1

LA VALORACIN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO PENAL

Requisitos necesarios para una correcta operacin probatoria del elemento tpico del delito de lesiones
graves anomala psquica permanente


Csar Augusto Nakazaki Servign
1



SUMARIO: 1. A MANERA DE INTRODUCCIN. 2. LA GARANTA
PROCESAL CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Y
LAS REGLAS DE VALORACIN PROBATORIA. 2.1. El principio de la verdad
procesal. 2.2. El principio de la libre valoracin. 2.3. El principio de solucin de la
incertidumbre. 3. EL OBJETO Y EL TEMA PROBATORIO EN EL CASO DE
AUTOR MEDIATO DE LESIONES GRAVES POR ANOMALA PSQUICA
PERMANENTE. 4. EL OBJETO Y EL TEMA DE PRUEBA DE LA ACCIN
TPICA, CONCRETAMENTE DEL RESULTADO TPICO ANOMALA
PSQUICA PERMANENTE. 4.1. Significado dogmtico jurdico de anomala
psquica permanente. 4.2. El tema de prueba en el dao psquico. 5. LA
VALORACIN DE LA PRUEBA PERICIAL. 5.1. La valoracin de la prueba
pericial: requisitos de eficacia probatoria. 5.2. La valoracin de la prueba pericial: las
llamadas pruebas cientficas. 5.3. La pericia psiquitrica. 5.4. La pericia psicolgica. 6.
CARENCIA DE FUNDAMENTO CIENTFICO EN LA TEORA FISCAL DE
LA EXISTENCIA DE UN DAO PSQUICO Y UN DAO PSICOLGICO
EN CASO DEL EXP. 190-2005. 7. CONCLUSIONES.


1. A MANERA DE INTRODUCCIN
2
.

Una de las principales garantas que un Estado Social y Democrtico de Derecho
ofrece al ciudadano para que en el uso del poder punitivo o ius puniendi jams sea
instrumentalizado o cosificado es la presuncin de inocencia.

Para poder valorar pruebas en el proceso penal es necesaria una correcta
operacin probatoria; as lo exige el respeto a la garanta procesal constitucional de la
presuncin de inocencia.

1
Abogado, Socio del Estudio Sousa & Nakazaki. Profesor de Derecho Penal, Procesal Penal y
tica Profesional de la Universidad de Lima.
2
Con la colaboracin especial de mi asistente Exson Vilcherrez Ato, egresado de la Universidad
Particular de Piura, integrante del Taller de Derecho Penal Jos Rogelio Gonzales Lpez; honor
a un excelente juez que tuvo el Per. En la preparacin de la defensa que sirven de base a este
artculo expreso nuevamente gratitud al abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki, Adolfo
Johan Pinedo Rojas, excelente compaero de batalla en este tipo de causas.


2

Tal como seala el ttulo del presente trabajo; no puede existir una correcta
operacin probatoria si no se realiza una adecuada valoracin de las pruebas
presentadas por las partes, en este caso me centrar en la utilizacin de la prueba
pericial respecto del hecho psquico
3
que constituye el resultado tpico en la modalidad
de lesiones graves por anomala psquica permanente del artculo 121 del Cdigo
Penal.

En esta oportunidad har referencia, a la par del desarrollo doctrinario y
jurisprudencial, a un caso que como abogado defensor vengo patrocinando; se trata del
primer caso contra un oficial de la Marina de Guerra del Per juzgado por supuestas
violaciones a los DDHH en el marco del combate que libraron nuestras Fuerzas
Armadas en su conjunto contra la amenaza terrorista que sufri a finales del siglo
pasado nuestro pas, en el que la Fiscala pretende probar dao psquico ocasionado a
las vctimas en el ao de 1984 en Huanta, lugar en el que el instituto armado combati a
los terroristas con un Destacamento de Infantera.
4


La acusacin contra mi defendido consiste en provocar en calidad de autor
mediato una lesin psquica permanente, trastorno por estrs postraumtico, a dos
personas en 1984 como consecuencia de la detencin y maltratos que sufrieron por los
miembros de la Marina bajo su mando en el Estadio de Huanta. La Fiscala utiliza
como pruebas pericias psicolgicas y psiquitricas.

En el caso la Fiscala ha acusado cometiendo graves errores en su propuesta de
valoracin de la prueba pericial.

La prueba pericial debe generar conviccin en el juzgador siempre y cuando
cumpla necesariamente con los requisitos de eficacia probatoria.

2. LA GARANTA PROCESAL CONSTITUCIONAL DE LA
PRESUNCIN DE INOCENCIA Y LAS REGLAS DE VALORACIN
PROBATORIA.
5


La garanta procesal constitucional de la presuncin de inocencia tiene el
siguiente fundamento normativo:


3
Csar Augusto Nakazaki Servign, El Trastorno Bipolar como Causa de Inimputabilidad: A
propsito de la prueba del dolo y la determinacin de la culpabilidad penal, Pgina 591 y siguientes,
en Revista Peruana de Ciencias Penales N 24 Octubre 2012, IDEMSA.
4
Expediente 190-2009, Colegiado B de la sala Penal Nacional, en etapa de Juicio oral.
5
NAKAZAKI SERVIGN, Csar Augusto. Anlisis del Derecho Constitucional a no ser
Condenado en Ausencia, en Constitucin Comentada de Gaceta Constitucional, en prensa en
Gaceta Jurdica.


3



Artculo 11 inciso 1 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos.
Artculo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
Artculo XXVI primer prrafo de la
Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre.
Artculo 8 inciso 2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
Artculo 2 inciso 24 pargrafo e de la
Constitucin Poltica del Per.


La garanta procesal constitucional de la presuncin de inocencia funciona en el
proceso penal, o si se prefiere se respeta, realizando una debida operacin de valoracin
de la prueba, que incluso es la llave para poder aplicar correctamente la ley penal:
6


GARANTIA
PROCESAL DE LA
PRESUNCION DE
INOCENCIA
DEBIDA
OPERACION
PROBATORIA
DEBIDAOPERACION
DE DETERMINACION
DEL DELITO
DEBIDAOPERACION
DE DETERMINACION
DE LA PENA


La debida operacin probatoria exige la observancia de los siguientes principios:
7


PRINCIPIO DE LA VERDAD PROCESAL
PRINCIPIO DE LA LIBRE VALORACION
PRINCIPIO DE LA SOLUCION DE LA
INCERTIDUMBRE
DEBIDA
OPERACION
PROBATORIA



6
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, Volumen II, 2 edicin, Pginas 895 y 896,
GRIJLEY, Lima, 2003.
7
Ibdem.


4


2.1. El principio de la verdad procesal

La funcin probatoria tiene por objeto que el juez llegue a conocer la verdad de
la imputacin criminal dirigida contra el acusado.
8


La verdad judicial es normativa porque se construye sobre la base de reglas que
disciplinan la operacin probatoria del juez.
9



LA VERDAD
PROCESAL ES
NORMATIVA
REGLA PROBATORIA
REGLA PROBATORIA
REGLA PROBATORIA



2.2. El principio de la libre valoracin

Dentro de los diversos sistemas probatorios que existen en el derecho procesal
est el sistema de libre conviccin o libre valoracin que tiene principalmente dos
caractersticas:


La libertad probatoria del juez para comprobar la
imputacin criminal.
10

11


La conclusin de la operacin probatoria debe
ser consecuencia del fruto racional de las
pruebas; la libertad de apreciacin del juez tiene
un lmite infranqueable en el respeto a las
normas que gobiernan la correccin del
pensamiento humano.
12

13


8
Ibdem, Pgina 895.
9
Ibdem, Pgina 896.
10
Ibdem, Pgina 897.
11
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Pginas 713 a 715, IDEMSA,
Lima, Per, 2004.
12
SAN MARTN CASTRO, Csar. Obra citada, Tomo II, Pgina 897-898.
13
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Obra citada, Pginas 713 a 715.


5

El artculo 283 del Cdigo de Procedimientos Penales consagra al sistema de libre
apreciacin de la prueba a travs de la frmula criterio de conciencia.
14

15


La Corte Suprema de Justicia ha determinado el significado del sistema probatorio
de libre apreciacin o criterio de conciencia; un juicio racional y lgico de los jueces en
el que se tiene que comprobar si la prueba de cargo quebr la presuncin de inocencia,
a travs de las siguientes reglas de funcionamiento:
16


VALORACION GLOBAL O CONJUNTA DEL TEJIDO PROBATORIO A FIN
DE VERIFICAR SI EL JUEZ ALCANZA CERTEZA DE LA REALIZACION DEL
DELITO Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO
MINIMA ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO
VALORACION INDIVIDUAL DE LA PRUEBA PARA VERIFICAR LOS
REQUISITOS DE EXISTENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA PROBATORIA
REGLAS DEL SISTEMA PROBATORIO
DE LIBRE APRECIACION DE LA PRUEBA
RECONOCIDAS POR LADOCTRINA
JUDICIAL
PRUEBA OBTENIDA SIN VIOLACION,
DIRECTA O INDIRECTA, DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
PRUEBA PRACTICADA EN
JUICIO ORAL
PRUEBAPRECONSTITUIDAOANTICIPADA
HABIENDOSIDOIMPOSIBLE SU
REPRODUCCIONEN EL JUICIOORAL Y
GARANTIZADALADEFENSA


2.3. El principio de solucin de la incertidumbre.

Este principio tiene su soporte en el derecho fundamental a la presuncin de
inocencia.


14
Ibdem, Pginas 715 a 720.
15
GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal, 8 edicin, Pginas 299 y 300,
SESATOR, Lima, Per, 1984.
16
Ejecutorias supremas: del 7 de marzo de 1974 expedida en la Causa # 1429-93-B; del 3 de
octubre de 1988 expedida en la Causa # 472-88; del 14 de febrero de 1994 expedida en la Causa #
3101-93; del 13 de septiembre de 1995 expedida en la Causa # 2392-94-B; del 14 de enero de 1999
expedida en la Causa # 4588-98; y del 16 de abril del 2002 expedida en la Causa # 4439-2001. Ver
SAN MARTN CASTRO, Csar. Obra citada, Tomo II, pginas 899 y 900.


6

Consiste en la exigencia que la culpabilidad del acusado solamente pueda ser
considerada probada si, adems de existir prueba de cargo practicada con todas las
garantas, su valoracin permita alcanzar certeza de la realizacin del delito y la
responsabilidad penal del acusado.
17

18


La presuncin de inocencia exige la absolucin del acusado en dos supuestos:


La ausencia de prueba adecuada, esto es cuando las
pruebas de cargo no han sido practicadas
observando las garantas procesales de los derechos
fundamentales del acusado.
19

20


La insuficiencia de prueba de cargo, esto es, existe
pruebas de cargo adecuadas pero no permiten al juez
alcanzar certeza de la realizacin del delito o de la
responsabilidad penal del acusado sin lograr eliminar
toda duda razonable
21



3. EL OBJETO Y EL TEMA PROBATORIO EN EL CASO DE AUTOR
MEDIATO DE LESIONES GRAVES POR ANOMALA PSQUICA
PERMANENTE

En el derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba; el primero es
abstracto, se refiere a todo hecho que puede ser probado; el segundo es concreto, lo
que debe ser probado en el proceso en funcin de los hechos introducidos por las
partes, en las afirmaciones que forman la pretensin o la resistencia.
22

23




17
SAN MARTN CASTRO, Csar. Obra citada, Tomo II, Pgina 906.
18
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Obra citada, Pginas 720 a 722.
19
SAN MARTN CASTRO, Csar. Obra citada, Tomo II, Pgina 907.
20
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Pgina
618, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, Espaa, 1997.
21
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Obra citada, Pgina 618.
22
NAKAZAKI SERVIGN, Csar Augusto. El Trastorno Bipolar como Causa de
Inimputabilidad: A propsito de la prueba del dolo y la determinacin de la culpabilidad penal,
Obra citada
23
FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia, Pgina 48, IUSTEL, Madrid,
Espaa, 2005.


7

El objeto de prueba lo constituyen principalmente los elementos del tipo penal;
en el caso que hoy trabajo a manera de ejemplo, seran los del artculo 121 del Cdigo
Penal de 1991 en su versin primigenia por aplicacin del principio de ultractividad
benigna de la ley penal
24
; se trata de la ley intermedia ms favorable al acusado, en
comparacin con el artculo 165 del Cdigo de 1924 y con el texto actual del artculo
121 modificado por Ley N 28878 del 17 de agosto del 2006.

Para fijar el objeto de prueba a continuacin se establece la estructura tpica del
delito de lesiones graves por anomala psquica permanente del artculo 121 inciso 2 del
Cdigo Penal de 1991, de acuerdo a los trminos de la acusacin.


ESTRUCTURA TPICA DEL DELITO DE LESIONES GRAVES
POR ANOMALA PSQUICA PERMANENTE CONFORME AL
ARTCULO 121 INCISO 2 DEL CDIGO PENAL DE 1991

BIEN JURIDICO: SALUD MENTAL

PARTE OBJETIVA


PARTE SUBJETIVA
1.- Autor mediato. 1.- Dolo
2.- Vctima.
3.- Accin tpica: ordenar a travs
de un aparato organizado de
poder para que los autores
directos agredan a las dos
vctimas producindoles como
resultado tpico una anomala
psquica permanente.


Tal como lo dije en la introduccin y como se aprecia del ttulo mismo este
trabajo me centrar en la valoracin de prueba pericial, en especfico las pericias
psiquitrica y psicolgica respecto al elemento tpico anomala psquica permanente.

4. EL OBJETO Y EL TEMA DE PRUEBA DE LA ACCIN TPICA,
CONCRETAMENTE DEL RESULTADO TPICO ANOMALA
PSQUICA PERMANENTE

24
La ley penal retroactiva es una ley que no exista al momento del hecho y que est vigente al
momento de dictar sentencia; la ley penal ultractiva es intermedia, pues no exista al momento del
hecho y ya no est vigente al momento de la sentencia.


8

4.1. Significado dogmtico jurdico de anomala psquica permanente

El tipo penal del artculo 165 inciso 2 del Cdigo de 1924 se refera al resultado
tpico como; enfermedad mental permanente, que puede considerarse como
trmino equivalente a anomala psquica permanente del artculo 121 inciso 2
del Cdigo de 1991.

Luis ROY FREYRE, el ms importante autor nacional en el mbito del
derecho penal parte especial, sobre este elemento del tipo comenta: Nuestra ley
alude aqu a los trastornos mentales permanentes que son consecutivos a los
traumatismos encfalo-craneanos. Para el texto legal el texto legal en comentario
interesa que los jueces conozcan la evolucin que ulteriormente tendr la
enfermedad mental de gnesis traumtica Dichos traumatismos deben ser
apreciados en funcin del grado de deterioro o destruccin de los niveles de
conciencia, as como tambin tomando en consideracin los trastornos instinto-
afectivos producidos por la lesin la expresin permanente, con la que la ley
califica a la enfermedad mental, nos est indicando que debe ser incurable.
25


Ral PEA CABRERA seal que la anomala psquica permanente debe ser
de carcter patolgica.
26


El juez superior Ramiro SALINAS SICCHA comenta que por anomala
psquica se entiende; toda alteracin, perturbacin o trastorno de las facultades
mentales de la persona. La hiptesis se presenta cuando el sujeto pasivo o vctima
a consecuencia de la lesin, sufre alteraciones de sus facultades mentales de
manera permanente, es decir, incurables; siendo la mayor de las veces, efectos
inmediatos de traumatismos encfalo-craneanos.
27


Los profesores espaoles Jos Mara RODGUEZ DE VESA y Alfonso
SERRANO GMEZ se referan a esta forma agravada de lesin como: la
incapacidad mental ha de ser de tal entidad que del sujeto quede en una situacin
muy alejada de poder hacer vida normal, as como impedido para cualquier
profesin u oficio.
28



25
ROY FREYRE, Luis Eduardo. Derecho Penal, Tomo I, Parte Especial, Segunda edicin, Pgina
314, Editorial y distribuidora de libros S.A, Lima, 1986.
26
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, Pgina 264,
Ediciones jurdicas, Lima, 1992.
27
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, quinta edicin, Pgina 207, Grijley y
Justitia, Lima, 2013.
28
RODGUEZ DE VESA, Jos Mara. y SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho Penal Espaol.
Parte Especial Dcima octava edicin, Pgina 145, Editorial Dykinson, Madrid, Espaa, 1995.


9

Jos Luis DEZ RIPOLLES explica que una enfermedad grave es permanente
o definitiva; una enfermedad incurable que persista ininterrumpidamente; crnica,
o de habitual reaparicin; debe tratarse de alteraciones de funciones mentales que
afecten de manera notable la calidad de vida de la vctima.
29


El profesor de la Universidad de Granada Jess MARTNEZ RUIZ afirma
que solamente justifica la condicin de tipo agravado entender grave enfermedad
psquica como de carcter permanente o definitivo; lo que conlleva una notable
disminucin de las condiciones normales de vida del sujeto pasivo.
30


El autor espaol Jos Mara TAMARIT SUMALLA comentando el elemento
tpico gravedad de la enfermedad psquica, seala como la jurisprudencia
espaola lleg a la comprensin que se trata de perturbaciones mentales de tipo
permanente, por ejemplo un trauma craneal que origina un estado de demencia
permanente; explica que la jurisprudencia mantiene una lnea uniforme en el
sentido que la idea de permanencia es el criterio para la determinacin de la
gravedad.
31


La autora espaola Avelina ALONSO DE ESCAMILLA refirindose al
elemento tpico grave enfermedad psquica; seala que por gravedad se entiende
el carcter incurable de la enfermedad; la alteracin permanente e importante de
las funciones de la mente; y las repercusiones que cause en la calidad de vida del
afectado
32
.

La profesora espaola Mercedes GARCA ARN en la misma lnea explican
que la gravedad de la lesin psquica, a fin de justificar la pena, solamente puede
ser de carcter permanente, es decir que implique la presencia de alteraciones de
funciones mentales que cambien la vida de la persona.
33


29
DEZ RIPOLLES, Jos Luis. Comentarios al Ttulo III: de las lesiones, artculo 147-152, Pgina
400, en Comentarlos al Cdigo Penal. Parte Especial, obra colectiva bajo la coordinacin de Jos
Luis Dez Ripolles y Luis Gracia Martn, Tomo I, Pginas 400 y 401, Tirant lo Blanch, Valencia
Espaa, 1997.
30
MARTNEZ RUIZ, Jess. Comentarios al Ttulo III: de las lesiones, artculos 147.1, 147.2, 148,
149, 150 y 151, en Comentarios al Cdigo Penal, dirigidos por Manuel Cobo del Rosal, Tomo V,
Pgina 412, Editoriales de Derecho reunidas S.A, Madrid, Espaa, 1999.
31
TAMARIT SUMALLA, Jos Mara. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Obra
colectiva, Director Gonzalo Quintero Olivares, y coordinador Fermn Morales Prats, 2da edicin,
Pginas 100 y 101, Aranzadi Editorial, Navarra, Espaa, 1999.
32
ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, obra colectiva,
Pgina 74, Editorial Colex, Madrid, Espaa, 2001.
33
GARCA ARN, Mercedes. Cometarios al Cdigo Penal. Parte Especial, Tomo I, Obra
colectiva, Directores Juan Crdova Roda y Mercedes Garca Arn, Pginas 11, 112 y 116, Marcial
Pons ediciones Jurdicas y Sociales S.A, Madrid-Barcelona, 2004.


10

Joan J. QUERALT JIMENEZ comentando el elemento tpico enfermedad
psquica grave tambin permite comprender el significado d permanencia que le
asigna el legislador peruano; el catedrtico de la Universidad de Barcelona la
define como: un mal de orden psicolgico que le incapacita para seguir
llevando la vida en comn; o la produccin de la alteracin total de la
capacidad mental.
34


Los autores argentinos Sebastin SOLER, Carlos FONTN BALESTRA y
Roberto TERN LOMAS explican que debe tratarse de una enfermedad
incurable; una enfermedad que altera las funciones psquicas de la persona,
irreversible como una hemiplejia o hemorragia cerebral con secuelas irreversibles,
una alienacin mental incurable, o una demencia post-traumtica.
35

36

37

El objeto de prueba resulta una enfermedad mental grave, permanente, que haya
cambiado la vida del agraviado al afectar de forma importante alguna de sus
funciones psquicas: percepcin, consciencia, pensamiento, afectividad, juicio y
raciocinio, inteligencia, memoria, atencin, vida volitiva, sueo, sexualidad.
38

39



En el caso penal que estoy desarrollando en la acusacin oral afirm que las dos
personas agraviadas como consecuencia de la detencin y maltratos que sufrieron
por los miembros de la Marina en el Estadio de Huanta, sufrieron la anomala
psquica permanente diagnosticada como estrs post traumtico, por lo que el
tema probatorio resulta el siguiente:



34
QUERALT JIMENEZ, Joan J. Derecho Penal Espaol. Parte Especial, Quinta edicin, Pgina
112, Atelier libros jurdicos, Barcelona, Espaa, 2008.
35
SOLER, Sebastin. Derecho penal Argentino, Tomo III, octava reimpresin, Pginas 128 y 129,
Tipografa Editora argentina, Buenos Aires Argentina, 1978.
36
FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho penal, Tomo IV, Parte Especial, 4ta
Edicin, Pgina 295, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1983.
37
TERN LOMAS, Roberto. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo 3, Pgina 242, Editorial
Astrea, Buenos Aires Argentina 1983.
38
DELGADO, Honorio. Curso de Psiquiatra, Tercera Edicin, Edicin Cientfica Mdica,
Barcelona, Espaa, 1963.
39
SOLRZANO NIO, Roberto. Psiquiatra clnica y forense, Editorial Themis, Bogot,
Colombia, 1990.


11















4.2. El tema de prueba en el dao psquico

Para valorar adecuadamente la prueba hay que partir por tener claro cules son
los hechos que se deben probar al alegarse la produccin de dao psquico post
trauma; por ejemplo para establecer si tiene algn sustento cientfico la diferencia
que en el caso que estoy desarrollando la parte acusadora hizo entre dao psquico
y dao psicolgico para luego atribuirlos de manera diferenciada a las dos
supuestas vctimas.

El dao psquico tiene los siguientes elementos constitutivos
40

41

42
:


ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DAO PSQUICO

1) Cuadro psicopatolgico. Un trastorno mental.

2) Novedoso en el historial de la
vida de la vctima.
El hecho traumtico o el evento daoso
tiene que haber producido un antes y un
despus en la vida del afectado.

3) Limitacin del psiquismo.
Un cercenamiento o afectacin
significativa de la capacidad de goce de la
persona en el plano individual, familiar,
laboral, social.

40
Mariano N. CASTEX, El Dao en Psicosiquiatra Forense, 3 edicin, Pginas 23 a 42, Editorial
Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2010.
41
Josefa TKACZUK, Dao Psquico, Pgina 18 y siguientes, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires,
Argentina, 2001.
42
Josefa TKACZUK, Peritacin en Psicologa Forense, 2 edicin, Pginas 122 a 127, Editorial
Quorum, Buenos Aires, Argentina, 2006.
TEMA PROBATORIO DE LA ANOMALIA PSQUICA
PERMANENTE OBJETO DE ACUSACIN



12


4) Nexo causal entre el evento
daoso y el cuadro
psicopatolgico.
Establecimiento absolutamente necesario
de una relacin de causalidad entre el
evento daoso y el cuadro
psicopatolgico.

5) Irreversibilidad del dao.
La irreversibilidad del dao observado no
significa que no pueda tener curacin o
atenuacin con el tiempo y un
tratamiento psiquitrico o
psicoteraputico.

6) Factor agresgeno con entidad
suficiente.
El hecho traumtico debe ser suficiente
para producir por si solo el cuadro
psicopatolgico; es decir, no deben
concurrir concausas.


Las pericias de cargo que fueron actuadas en el juicio oral tuvieron que probar
todos los elementos del hecho subjetivo dao psquico que aleg la Fiscala como dao
psquico o psicolgico producido.

















5. LA VALORACIN DE LA PRUEBA PERICIAL

5.1. La valoracin de la prueba pericial: requisitos de eficacia probatoria

Tratndose de un hecho psquico o subjetivo es evidente la importancia de la
prueba pericial y su correcta valoracin, lo que exige tener los claros los requisitos
EL TEMA
PROBATORIO
DEL DAO PSIQUICO


13

de eficacia probatoria de la pericia, concretamente, de la psiquitrica y la
psicolgica.

Los requisitos de eficacia probatoria son criterios que han desarrollado la
jurisprudencia y la teora de la prueba para determinar el valor probatorio que
corresponde asignarle a una pericia.

Los requisitos de eficacia probatoria de la prueba pericial, especialmente aplicada
a la pericia psiquitrica y psicolgica, son los siguientes
43

44

45

46

47

48

49
:


REQUISITOS DE EFICACIA PROBATORIA
DE LA PRUEBA PERICIAL APLICADOS A LA PERICIA
PSIQUITRICA Y PSICOLGICA

1. Que sea un medio conducente respecto al hecho por probar.
2. Que el hecho objeto del dictamen sea pertinente.
3. Que la materia a peritar constituya la menor causa de error posible.
4. Que el perito sea experto y competente para el desempeo de su
encargo.
5. Que no exista motivo serio para dudar de su desinters, imparcialidad y
sinceridad.
6. Que no se haya probado una objecin por error grave, dolo, cohecho,
o seduccin.
7. Que el dictamen est debidamente fundamentado.
8. Que el perito haya utilizado principios o leyes de la ciencia reconocidos
y aplicados correctamente.
9. Qu clase de exmenes, indagaciones y pruebas tcnicas ha utilizado el

43
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial, Tomo 2, 6 edicin,
Pginas 332 a 346, Zavalia Editor, Buenos Aires, Argentina, 1988.
44
FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lgica de las Pruebas en Materia Criminal,
Volumen II, Pginas 329 a 333, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1973.
45
ANTON MITTERMAIER, Karl Joseph. Tratado de la prueba en materia criminal, Pginas 227
a 232, Fabin Di Plcido Editor, Buenos Aires, Argentina, 1999.
46
FLORIAN, Eugenio. De las Pruebas Penales, Tomo II, De las Pruebas en Particular, Tercera
edicin, Pginas 443 a 446, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1982.
47
M. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la Prueba en Materia Penal, Pginas 438 a 443, Rubinzal-
Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2006.
48
AROCENA, Gustavo Alberto, BALCARCE Fabin Ignacio. y CESANO, Jos Daniel. Prueba
en materia penal, Pginas 342 a 348, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2009.
49
LPEZ-MUIZ GOI, Miguel. 3 edicin, Pgina 341 y siguientes, Editorial Colex, Madrid,
Espaa, 2008.


14

perito para lograr las comprobaciones que afirma en el dictamen
pericial; la actualidad cientfica o vetustez de los mtodos empleados.
10. Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia
lgica de sus fundamentos.
11. Que las conclusiones sean convincentes y no aparezcan improbables,
absurdas o imposibles.
12. Que no existan otras pruebas que desvirten el dictamen o lo hagan
dudoso o incierto.
13. Que no haya rectificacin o retractacin del perito.
14. Que el dictamen sea rendido en oportunidad.
15. Que no se haya violado el derecho de defensa, de la parte perjudicada
con el dictamen, o su debida contradiccin.
16. Que los peritos no excedan los lmites de su encargo.
17. Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen.
18. Que el hecho no sea jurdicamente imposible por existir presuncin de
derecho o cosa juzgada en contrario.
19. Que los peritos no hayan violado la reserva legal, o el secreto
profesional.


5.2. La valoracin de la prueba pericial: las llamadas pruebas cientficas

Para completar el tema de la valoracin de la prueba pericial hay que tratar el
caso de las llamadas pruebas cientficas, en las cuales corresponde ubicar a la
prueba pericial, pues la demostracin de los hechos se realiza, ya no a partir
solamente de su conocimiento, sino de la aplicacin de la ciencia.

Las pruebas cientficas vienen siendo empleadas con mayor intensidad en el
proceso penal, pero contradictoriamente, sin preocupacin por la existencia de
adecuados controles de calidad y fiabilidad.
50


En este tema corresponde recurrir al Derecho de los Estados Unidos por su
reconocido aporte a la teora de la prueba, siendo un ejemplo el campo de la
valoracin de la prueba cientfica, respecto a la cual establece estndares de
calidad.

La Corte Suprema de Justicia Federal de los Estados Unidos desarrolla un
riguroso control para que en el juicio oral no se utilice ciencia basura o chatarra,

50
Manuel MIRANDA ESTRAMPES, La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio, Reflexiones adoptadas
al Cdigo Procesal Penal Peruano del 2004, Pgina 138, Caro & Asociados, Juristas Editores y
CEPDE, Lima, 2011.


15

sino solamente pruebas cientficas que cumplan determinados estndares de
calidad, ciencia buena, esto es, aquellas pruebas cuya atendibilidad y fiabilidad
resulte metodolgicamente segura.
51












La llamada Doctrina Frye se desarroll a partir del Caso Frye v. United
States, en la discusin de la admisin como prueba del polgrafo o el detector de
mentiras; el criterio que se ha establecido es el general acceptance test, la prueba
de aceptacin general; solamente se admite el empleo de prueba cientfica que
tenga aceptacin general por la comunidad cientfica; aquella que goza de un
consenso consolidado en el rea cientfica que corresponde.
52


La carga de demostrar que la pericia es una prueba de aceptacin general la tiene
la parte proponente.
53


La Doctrina Daubert la elabor la Corte Suprema de los Estados Unidos para
flexibilizar la Doctrina Frye, incorporando ms criterios o guas que puede
utilizar el juez para decidir la admisin de una prueba cientfica, no
necesariamente en conjunto, ni de forma exclusiva; el juez en el caso emplear
con los que cuente, e incluso buscando otros distintos a los daubert.
54


Del estudio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos se
pueden mencionar los siguientes criterios o guas para que el juez admita en el
juicio una prueba cientfica:





51
Ibdem, 140.
52
Ibdem, Pginas 141 y 142.
53
Ibdem, Pgina 142.
54
Perfecto Agustn ANDRS IBAEZ, Prueba y conviccin judicial en el proceso penal, Pginas 175
y 176, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2009.


16

















Si bien en los Estados Unidos los estndares de calidad sirven para el control de
admisibilidad de la prueba cientfica, son perfectamente aplicables al proceso
penal peruano como requisitos de valoracin de la prueba pericial, pues el sistema
de libre valoracin, que recogen el artculo 283 del Cdigo de Procedimientos
Penales y el artculo 393 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, exigen que las
pruebas se aprecien aplicando la ciencia.
55


5.3. La pericia psiquitrica

Siendo una pericia, como las dems, la psiquitrica tambin tiene que cumplir
con los requisitos de eficacia probatoria para que el tribunal pueda considerarla
una prueba en la sentencia.

Sin embargo la pericia psiquitrica a la vctima por su materia y complejidad
tiene sus particularidades.

La pericia psiquitrica a la vctima es posiblemente ms compleja que la del
acusado porque exige un enfoque ms integral, pese a lo cual no est
adecuadamente trabajado en la psiquiatra forense.
56


La pericia psiquitrica tiene como uno de sus objetos, la valoracin psiquitrica
de las vctimas de delito; observando, estudiando y diagnosticando el dao
psquico que les produjo; las secuelas psquicas del delito.
57

58


55
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Obra citada, Pgina 147.
56
PREZ GONZLEZ, Ernesto. Psiquiatra Forense, Pgina 108, Editorial Temis, Bogot,
Colombia, 2011.


17

El perito psiquiatra al evaluar las secuelas psquicas del delito tiene que resolver
dos cuestiones:

a) La valoracin del menoscabo de la salud de la vctima. Establecer si la
persona antes del delito era mentalmente sana, y si como consecuencia
de ste sufri un dao psquico que afect los mbitos principales del ser
humano: familiar, social y profesional (laboral), as como la gradacin del
menoscabo.
59


b) El pronstico sobre la irreversibilidad o no de la secuela psquica.
60


La metodologa de la pericia psiquitrica de evaluacin de dao psquico es la
siguiente:
61

62


criterios metodolgicos de la pericia psiquitrica de evaluacin
de dao psquico
1. Estudio longitudinal de la biografa de la persona;
conocimiento de su vida para determinar el antes y el
despus del evento traumtico.
2. Entrevista o interrogatorio para lograr la informacin
necesaria para el conocimiento de la psicobiografa del
examinado, su memoria retrograda y el estrs
emocional causado por el evento traumtico.
3. Exploracin fsica para buscar huellas de traumatismo
craneal.
4. Exploracin psquica; el estudio de las funciones
psquicas para conocer el estado actual de las funciones
cerebrales superiores, as como la personalidad de la
vctima.
5. Los datos semiolgicos: a) nivel intelectual y medida de
inteligencia; b) trastornos de curso de pensamiento
(desorientacin temporo-espacial); c) trastornos de
memoria; ch) trastornos de la afectividad y del humor;

57
ABENZA ROJO, Jos Mara. El informe pericial, Pginas 308, 310 a 312, en Psiquiatra Legal y
Forense, Obra colectiva dirigida por Santiago Delgado Bueno, Volumen I, Editorial Colex, Madrid,
Espaa, 1994.
58
Ibdem, Fernando Heredia Martnez, Estudio de los mtodos de evaluacin en la valoracin de
las secuelas psquicas, Pginas 1343 a 1379.
59
Idem, Pgina 1346.
60
Idem.
61
Ibdem, Pginas 1349 a 1352.
62
PREZ GONZLEZ, Ernesto. Obra citada, Pgina 109.


18

d) trastornos del comportamiento; y d) trastornos del
lenguaje y de las funciones simblicas.
6. Examen complementarios; las pruebas
complementarias deben acompaar al examen clnico,
sobre todo en los casos de duda etiolgica o dificultad
diagnstica; como analtica sangunea,
electroencefalograma, scanner cerebral, test mentales
de carcter psicomtrico, test mentales proyectivos de
evaluacin de la personalidad.
7. Estudio del tratamiento seguido por la vctima; verificar
si se trata de un tratamiento psicofarmacolgico o
psicoteraputico, a fin de establecer si ha tenido
incidencia en el diagnstico del perito, esto es, en su
estado actual.
8. Tendencia de la vctima a simular, distorsionar,
desinformar por presiones familiares, de tipo social,
con el fin de aumentar la responsabilidad del acusado
por motivos como la venganza o hacerse justicia; o al
revs motivos para protegerlo, compartir culpas.























19

5.4. La pericia psicolgica

Para diferenciar el objeto de la pericia psicolgica de la psiquitrica es necesario
fijar cuales son las funciones del psiclogo como perito en el proceso penal.

Dentro de las funciones del psiclogo en el proceso penal se encuentra la de
contribuir con el psiquiatra mediante la realizacin de algunos de los examen
complementarios para determinar el dao psquico que se ha ocasionado a la
vctima.
63


El dao psquico es un trastorno mental que se produce en el inconsciente; una
desestructuracin de la personalidad que conduce a trastornos mentales; el
psiclogo interviene por ser el experto en el estudio de la personalidad.
64


El psiclogo evala los procesos psicolgicos: cognitivos, psicosociales y
afectivos, para efectuar el psicodiagnstico de dao psquico de la vctima del
delito.
65


6. CARENCIA DE FUNDAMENTO CIENTFICO EN LA TEORA
FISCAL DE LA EXISTENCIA DE UN DAO PSQUICO Y UN DAO
PSICOLGICO EN CASO DEL EXP. 190-2005.

La Fiscala en su acusacin oral aleg que en el caso de las vctimas se ha probado
que padece de trastorno por estrs post traumtico.
66


Frente a la falta de pericia psiquitrica que demuestre la afirmacin del Fiscal en el
caso de una de las vctimas; pues los psiquiatras del Instituto de Medica Legal
descartaron que el examinado sufra tal trastorno, al slo contar con una pericia
psicolgica que lo respalda, la parte acusadora plante la necesidad de diferenciar entre
dao psquico y dao psicolgico.
67



63
ALBARRN OLIVERA, Antonio Jorge. Concepto, Evolucin, y Objetivos de la Psicologa
Forense. El Papel del Psiclogo en la Administracin de Justicia, Pginas 460 a 462, en Psiquiatra
Legal y Forense, Obra colectiva citada, Volumen I.
64
ESBEC RODRIGUEZ, Enrique. Dao Psquico y su Reparacin en Vctimas de Delitos
Violentos: Una lnea general de investigacin de los criterios de ayuda, Pginas 1394 y 1395, en
Psiquiatra Legal y Forense, Obra colectiva citada, Volumen II.
65
Mara M. CASULLO, Lorenzo GARCA SAMARTINO, Roberto L.M. GODOY y Juan C. ROMI, La
evaluacin psicolgica en materia forense, Pginas 36, 37, 43 y siguientes, Editorial Ad Hoc,
Buenos Aires, Argentina, 2010.
66
Acta de la sesin de audiencia del 27 de agosto del 2012, Pginas 8 y 9.
67
Idem.


20

Para el Fiscal la prueba pericial psicolgica demostr que la primera de las
vctimas padece de trastorno por estrs post traumtico por haberse diagnosticado
dao psicolgico; por cierto no brind ningn argumento solo hizo la afirmacin.

No existen dos tipos de daos, uno psquico y otro psicolgico, que puedan
producir trastorno por estrs postraumtico; una cosa es el dao psquico y otra que
sea tratado por un psiquiatra o un psiclogo; de la misma forma que la fractura del
fmur de un nio es la misma lesin, as la trate un pediatra o un traumatlogo; no es
admisible una fractura peditrica y una traumatolgica.

La enfermedad mental es una, no se convierte en ms de una por la participacin
de psiquiatras y psiclogos.

La psiquiatra y la psicologa no tienen distintos objetos, por el contrario se inter
relacionan; la psiquiatra tiene por objeto a las enfermedades mentales; la psicologa a
este objeto, adiciona a las conductas normales y a las anormales que no califican como
trastorno mental (o enfermedad mental).
68


Resulta imposible sostener que existe un dao psquico post trauma psiquitrico y
dao psquico post trauma psicolgico.

El trastorno por estrs postraumtico es una enfermedad mental, una modalidad
de los trastornos de ansiedad
69
, un caso de dao psquico.















68
Luca MARTNEZ GARAY, La imputabilidad penal, Pginas 273 a 275, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, Espaa, 2005.
69
AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION, DSM-IV-TR, Manual Diagnstico y
Estadstico de los Trastornos Mentales, edicin espaola dirigida por Juan J. Lpez-Ibor Alio y
Manuel Valds Miyar, Editorial Elsevier Masson, Barcelona, Espaa, 2002.


21

















Ms aun la Fiscala ni si quiera consider que el perito psiclogo reconoci que
su diagnstico era presuntivo y no de certeza; el mismo autor le brind posibilidad o
probabilidad.

Adicionalmente el perito psiclogo hizo gala de ausencia de fundamentacin
porque no recogi en su dictamen pericial, como lo acept, ninguno de los signos que
permiten diagnosticar trastorno por estrs post traumtico:
70

71












En el caso de la otra vctima la pericia psiquitrica si diagnostico trastorno de
estrs post traumtico, pero no estableci la causa, expresamente reconoci no haberla
determinado.


70
Ibdem, Pginas 523 a 525.
71
ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD, Clasificacin de Enfermedades Mentales CIE-
10.


22

En tales trminos no poda constituir prueba de cargo porque, como ya se
explic, el dao psquico, principalmente en este tipo de trastorno mental, exige un
probar un nexo de causalidad con un acontecimiento traumtico. Los psiquiatras no
lograron evidencias que el estrs post trauma haya sido provocado por el evento de
1984 en el que intervinieron los infantes de Marina.

Adicionalmente la pericia psiquitrica present dos problemas de eficacia
probatoria:

A. La Fiscala no demostr que el mtodo utilizado por los peritos, slo el
examen psicopatolgico (la entrevista), era el adecuado tratndose de hechos
producidos 27 aos despus, la pericia se efectu el 10 de junio del 2011.
Una debida fundamentacin exiga exmenes complementarios, antes
descritos, que no se efectuaron, pese a la posibilidad de realizarlos y pedido
de la defensa.

B. La Fiscala no demostr que el mtodo utilizado por los peritos, slo el
examen psicopatolgico, sea respaldado por la comunidad cientfica, pues la
OSM en la CIE-10 dice: Este trastorno no debe ser diagnosticado a menos
que no est totalmente claro que ha aparecido dentro de los seis meses
posteriores a un hecho traumtico de excepcional intensidad. Los peritos
aceptaron que no podan cumplir con dicha exigencia, pero que su
experiencia les permita hacer el diagnostico. Corresponda a la Fiscala
demostrar porque lo que no puede la OMS si es factible y fiable que lo hagan
los psiquiatras del IML.

Adems demostramos que por lo menos hubo un evento ms que pudo ser causa
del supuesto trastorno mental; la persona tuvo la mala suerte de ser detenida en 1986,
dos aos despus, por miembros del Ejrcito, en circunstancias ms complejas, pues a
diferencia del caso de los marinos, que si reconocieron la detencin desde que se
produjo, los soldados la negaron al punto que la denuncia que hicieron los familiares
fue por desaparicin forzada, incluso la esposa declar que le devolvieron a su esposo
medio muerto.

Los peritos no tuvieron la oportunidad de fijar si el segundo evento traumtico
fue causa de dao psquico.

Finalmente, lo ms importante, la permanencia de la anomala psquica; el peritaje
fijo trastorno por estrs post traumtico en remisin parcial, o sea, los signos estn
desapareciendo; el Fiscal no explic si la remisin parcial constituye el elemento tpico
permanencia.



23

Ms an cuando no hay pruebas que el agraviado haya tenido tratamiento mdico
o psicolgico, o de algn otro tipo, ms bien parece que no lo tuvo, lo que lleva a otro
anlisis jurdico que solo toco, la falta de imputacin objetiva por violacin del deber
de autoproteccin de la vctima; el supuesto tiempo de duracin del trastorno mental,
fue por el evento traumtico o la falta de tratamiento que la persona estaba en
perfectas condiciones de tener?

7. CONCLUSIONES

1. La garanta procesal constitucional de la presuncin de inocencia funciona en
el proceso penal, o si se prefiere se respeta, realizando una debida operacin
de valoracin de la prueba, que incluso es la llave para poder aplicar
correctamente la ley penal.

2. La verdad judicial es normativa porque se construye sobre la base de reglas
que disciplinan la operacin probatoria del juez.

3. Dentro de los diversos sistemas probatorios que existen en el derecho
procesal est el sistema de libre conviccin o libre valoracin; ese es el
sistema que rige el Proceso penal peruano. Tal criterio implica en un juicio
racional y lgico de los jueces en el que se tiene que comprobar si la prueba
de cargo quebr la presuncin de inocencia.

4. De la garanta de la presuncin de inocencia se deriva el principio de
solucin de la incertidumbre; el cual garantiza la absolucin del imputado en
caso existan pruebas de cargo que hayan violado derechos fundamentales o
en caso exista insuficiencia de las mismas.

5. En el derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba; el
primero es abstracto, se refiere a todo hecho que puede ser probado; el
segundo es concreto, lo que debe ser probado en el proceso en funcin de
los hechos introducidos por las partes, en las afirmaciones que forman la
pretensin o la resistencia.

6. En el caso del delito de lesiones graves el objeto de prueba resulta ser todos
los elementos tpicos del tipo penal del artculo 121; y en el caso que he
mencionado ser objeto de prueba el resultado tpico anomala psquica
permanente.

7. Tratndose de un hecho psquico o subjetivo es evidente la importancia de la
prueba pericial y su correcta valoracin, lo que exige tener los claros los


24

requisitos de eficacia probatoria de la pericia, concretamente, de la
psiquitrica y la psicolgica.

8. La pericia, es una prueba cientfica y como tal debe respectar ciertos
estndares de calidad. La jurisprudencia norteamericana ha desarrollado tales
criterios los cuales son aplicables al Proceso Penal peruano; ello pues el
principio de libre valoracin exige que las pruebas se aprecien teniendo en
cuenta la ciencia.

9. No existen dos tipos de daos, uno psquico y otro psicolgico, que puedan
producir trastorno por estrs postraumtico; una cosa es el dao psquico y
otra que sea tratado por un psiquiatra o un psiclogo.

10. En el caso que he desarrollado; no se cumpli con los requisitos necesarios
para otorgarle validez a una prueba cientfica como lo es la prueba pericial.
Sumado a esta falencia insalvable est el hecho que las pericias no han
probado el nexo de causalidad entre la lesin y los eventos imputados a mi
defendido.