Instituto de Cincias Jurdicas Programa de Ps-Graduao em Direito.
PROFESSOR ORIENTADOR: Dr. Paulo Srgio Weyl A. Costa. ESTAGIRIO DOCENTE: Ricardo Evandro S. Martins. DISCIPLINA DA GRADUO: Hermenutica Jurdica. MATERIAL: Texto de apoio disciplina Hermenutica Jurdica ensinada pelo Prof. Dr. Paulo Srgio Weyl A. Costa ao 3 Semestre do curso de Direito da UFPA-ICJ. TEMA: Escolas jurdicas do sculo XIX. SUMRIO: 1. O positivismo jurdico da Escola da Exegese; 2. Escola Histrica do Direito e os pandectistas; 3. O positivismo jurdico ingls e a Jurisprudncia Analtica de John Austin; Referncias. 1 O positivismo jurdico da Escola da Exegese.
Como explica Burns McNall, aps a tomada do poder pelos revolucionrios franceses, iniciou-se um perodo de perseguies polticas marcado por violncia e execues contra quem era considerado contra os novos ideais revolucionrios. Este momento foi conhecido como o perodo do Terror. Por consequncia, no outono de 1799, facilitada pela crise poltica deste perodo, encerrou-se a Era da Revoluo Francesa com o golpe de estado realizado por Napoleo Bonaparte e a sua seguinte subida ao poder. (BURNS MCNALL, 1973, p. 616-621). Segundo ensina Bobbio (1999, p. 68-72), aps este golpe de Bonaparte, tentou-se realizar inmeras vezes o Cdigo Civil francs, at que fora finalizado tal processo com o Cdigo Civil de 1804 1 , embora tenha desvirtuado das ideias iniciais de carter iluminista e jusnaturalista do perodo revolucionrio, uma vez que imperou a positivao daqueles direitos que valeriam para todos os homens. Com isto, iniciou-se o processo de positivao do Direito Natural. Neste momento, conforme explicam Billier e Maryioli (2005, 187), com a promulgao do Cdigo de Napoleo, surge a chamada Escola da Exegese que tinha como plano de fundo doutrinrio a referida codificao francesa. Esta Escola, que teve seu auge entre os anos 1830 e 1880, foi formada pelos intrpretes do Cdigo Civil francs, tambm chamado de Cdigo de Napoleo (Code
1 Este perodo tambm fez originar no somente Cdigo de Napoleo, mas tambm o Cdigo de Processo Civil, em 1807, e os cdigos de Comrcio, de Processo Penal, em 1808, e o Cdigo Penal, de 1810 (BILLIER; MARYIOLI, 2005, p. 187).
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Napoleon), e tornou-se o texto fundamental dos estudos jurdicos. Bobbio explica que este apego ao texto fez os exegetas serem acusados de fetichismo da lei, uma vez que pretendiam fundamentar a resoluo dos problemas de aplicao e interpretao das normas codificadas atravs da inteno (vontade) do legislador. Assim, conforme as lies de Bobbio, este imperativo da prevalncia da onipotncia do legislador foi alvo de uma grande polmica. O Artigo 4 do Cdigo Civil dizia que o juiz que se recusasse a julgar o caso concreto sob o pretexto da sua impossibilidade de formar juzo devido ao silncio, obscuridade e/ou insuficincia da Lei, poderia ser processado acusado de negar a jurisdio ao cidado. J para os redatores do Cdigo, Bobbio explica que estes viam neste Artigo 4 uma possibilidade de deixar os magistrados livres para criar o Direito por meio da utilizao de um juzo de equidade ou tambm pelo uso de um retorno ao Direito Natural. Portanto, para os redatores do Cdigo, na poca, sempre quando a lei positiva se silenciasse seria este o motivo de uso do jusnaturalismo. Porm, diversamente dos redatores, os exegetas (intrpretes) do Cdigo, que eram os participantes da Escola da Exegese, defendiam a tese de que tal Artigo 4 seria uma via para o juiz responder s obscuridades ou insuficincias da Lei atravs da auto- integrao. Auto-integrao seria um recurso para que o juiz encontrasse no prprio Cdigo respostas s insuficincias do texto legal. Assim, para os exegetas (intrpretes do Cdigo), o princpio da onipotncia do legislador fundamentava o dever de auto- integrao dos juzes, pois no permitia que um juiz criasse Direito novo (legislasse) quando estivesse diante de uma lacuna ou insuficincia normativa. Deste modo, para que no se violasse a vontade (onipotente) do legislador - imperativo fundamental para manuteno da legitimidade poltica das leis - o Cdigo Napoleo deveria ser visto com a presuno de completude, quer dizer, deveria ser visto como se presumidamente fosse livre de lacunas ou insuficincias em suas normas, o que obrigaria o juiz a encontrar respostas legais no prprio Cdigo, isto , auto-integrasse as normas codificadas . (BOBBIO, 1999, 74-75). Pode-se perceber que o pensamento da Escola da Exegese tratava-se de uma espcie de juspositivismo. Pois, com a codificao dos direitos naturais, somente o texto legal poderia ser considerado na aplicao da Lei pelos juzes. Para os exegticos, o Cdigo de Napoleo,
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presumidamente, estaria livre de lacunas ou de contradies, devido sua coerncia lgico- formal. Logo, o juiz deveria encontrar solues para estas obscuridades, buscando a vontade do legislador em uma interpretao integral e sistemtica do texto normativo. Portanto, o juiz-inrprete submeteria os casos concretos s operaes lgicas silogsticas por meio da subsuno das proposies legais (normas do Cdigo) aos juzos descritivos de um caso concreto (fatos colhidos do processo judicial). preciso, contudo, lembrar que o juspositivismo no tem como incio o juspositivismo da Escola da Exegese. Em verdade, a defesa de um direito posto, convencionado, j possui registros desde a Antiguidade clssica. Conforme Bobbio (1999, p. 15), a expresso positivismo jurdico derivada da locuo direito positivo em contraposio expresso direito natural, distino esta que dominou toda a tradio do pensamento jurdico ocidental e que remete diviso j realizada no pensamento grego e latino, apesar desta expresso direito positivo ser mais recente, podendo ser encontrado apenas nos texto medievais. Conforme ensina Perelman, esta concepo da Escola da Exegese era fiel doutrina da separao dos poderes. Segundo o autor, esta doutrina dizia que o Poder Legislativo, por sua vontade, fixaria o Direito que deve reger certa sociedade. O Poder Legislativo, como representante do povo, dita o direito que, por sua vez, a expresso da vontade do povo. Por outro lado, quanto ao Poder Judicirio, este apenas diz o direito sem o criar, devendo o juiz limitar-se apenas a aplicar a Lei criada pelo Legislativo, para que no houvesse desrespeito aos limites entre os deveres dos Poderes estatais, segundo a doutrina da separao dos poderes. Este pensamento da Escola da Exegese, continua Perelman, aproximou o Direito, enquanto estudo, das cincias, ao menos das cincias da poca. O juiz aplicaria a norma ao se deparar com os fatos extrados do processo e esta aplicao se daria via um caminho dedutivo silogstico. E isto tinha um motivo fundamental. Segundo Perelman, o fato do juiz agir desta maneira, sem criar direito novo, apenas aplicando a norma ao caso concreto, parece tomar parte de uma operao de natureza impessoal. O juiz pesaria as pretenses das partes conforme a Lei, deste jeito, o magistrado daria sua sentena como fruto de um processo
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lgico-dedutivo, como se fosse um clculo matemtico. Perelman, ento, atenta para o fato de que este exerccio silogstico, no-juscriativo, daria a ideia de que os cidados no estariam merc dos homens (das suas vontades ntimas), mas sim ao abrigo de instituies relativamente impessoais, representantes da vontade do povo expressa no Cdigo pela vontade do legislador. Como se v, tem-se, aqui, uma tentativa de aproximar a interpretao/aplicao do direito de um clculo ou de uma pesagem, como um mtodo tranquilizador devido sua pretenso de exatido, o que protegeria os cidados dos abusos de uma justia corrompida como teria sido a do Antigo Regime (anterior Revoluo Francesa, quando a aristocracia e o clero detinham o poder poltico e jurdico). (PERELMAN, p. 32-33). Assim, Bobbio (1999, p.79-89) d 5 caractersticas principais da Escola da Exegese: a) inverso das relaes tradicionais entre Direito natural e Direito positivo; b) concepo rigidamente estatal do Direito; c) interpretao da lei fundada na vontade do legislador, uma vez que a doutrina da separao dos poderes constitui um fundamento da estrutura do Estado Moderno, conforme as teorizaes de Montesquieu; d) identificao do Direito com a lei escrita, caracterizando a Cincia do Direito como um culto ao texto da lei; e) e, como ltima caracterstica da Escola da Exegese, o respeito ao principio de autoridade, pois comumente nos debates jurdicos se aproveitavam das citaes que reverenciavam os primeiros juristas intrpretes do Cdigo de Napoleo.
2 Escola Histrica do Direito e os pandectistas.
Essas caractersticas da Escola da Exegese, por suas vezes, foram alvo de muitas crticas na Europa. Um exemplo disto foi o movimento jurdico forjado na Alemanha oitocentista que caracterizou-se como um movimento reacionrio aos ideais racionalistas de cunho jusnaturalista da Revoluo Francesa. Este movimento foi denominado de Escola Histrica do Direito. De acordo com Burns McNall, o sculo que seguiu Revoluo Francesa foi um perodo de rpidas mudanas no Ocidente. O racionalismo iluminista foi capaz de, em um
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espao to curto de tempo, alterar os modos de vida da poca. Este movimento das luzes tentara romper com a tradio cultural, poltica e filosfica da Europa pr-revolucionria, o que gerou, como consequncia, um embate no s no campo poltico, como entre liberais e conservadores, mas tambm no campo das ideias, como entre os iluministas e o movimento historicista. (BURNS MCNALL, 1973, p. 623) Conforme Bobbio, foi durante esta polmica anti-racionalista que um movimento ideolgico chamado historicismo tentou minorizar a importncia das propostas do Esclarecimento fundadas nos ideais de emancipao e rompimento. Contudo, o historicismo somente pde se desenvolver significativamente por influencia da chamada Escola Histrica do Direito que, por sua vez, difundiu pela Alemanha, entre o final do sculo XVII e o incio do XIX, diversas crticas direcionadas ao racionalismo iluminista que tanto prezava pelo Direito Natural. (BOBBIO, 1999, p. 45).
[...] Ademais, foi intenso o interesse pela histria do direito na escola histrica de F.C Savigny (1779-1861), que quis mostrar como as instituies jurdicas no so fixadas pela eternidade, mas sim produtos da conscincia de momento preciso. Neste interesse pela histria certamente se encontra a influencia do romantismo, do seu sentido da tradio, do seu culto pela conscincia coletiva dos povos, da sua tentativa de reviver o passado em sua prpria posio histrica. E, por outro lado, justamente com a abstrao de sua filosofia da histria, Hegel ensinara a ver a histria no como um amontoado de fatos separados uns dos outros, e sim como uma totalidade em desenvolvimento dialtico. (REALE; ANTISERI, 2003, p. 453).
Bobbio determina algumas caractersticas da Escola Histrica do Direito: a) Individualidade e variedade do homem: princpio que resulta na firmao segundo a qual no existe um direito nico, igual para todos os tempos e para todos os lugares - o Direito no pode ser uma ideia da Razo (iluminista, obviamente) mas sim um produto da Histria, logo, o Direito varia no tempo e no espao, conforme as mudanas dos fenmenos sociais - ; b) Irracionalidade das foras histricas: o Direito no fruto de uma avaliao e de um clculo racional que nasce da Justia; c) Pessimismo antropolgico: o historicismo jurdico se ops codificao jurdica na Alemanha, pois no acreditava em inovaes jurdicas que queriam se impor sociedade, assim, esta escola julgava como no apropriada civilizao e ao povo alemes a cristalizao do Direito em uma nica coletnea legislativa; d) Amor pelo
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passado: os historicistas jurdicos queriam reviver o antigo direito germanstico, diferente do romanista, que era de ratio scripta; e) Sentido da tradio: esta caracterstica significava para o historicismo jurdico uma reavaliao de uma forma particular de produo jurdica, prpria da Germnia antiga, que direito costumeiro. Este direito nasce do povo, do seu esprito (Volksgeist), ou seja, no pode ser universalizado para outros povos. (BOBBIO, 1999, p. 51-52). Dessa forma, a Escola Histrica do Direito foi de grande importncia para o surgimento e estabelecimento do pensamento historicista e, de certo modo, tambm para o positivismo jurdico contemporneo. Pois, atravs de seu maior expoente, Savigny, houve uma crtica radical ao Direito Natural, o que solidificou o impulso juspositivista. Assim, a Escola Histrica do Direito - influenciada pela reao contrria aos ideais iluministas, como a apologia ao Direito Natural - teve em sua doutrina argumentos que endossaram as ideias juspositivistas, apesar de, com elas, no estarem totalmente identificados. Logo, se pode definir a Escola Histrica do Direito no como uma doutrina juspositivista, mas como uma doutrina anti-jusnaturalista. Porque, para os historicistas do Direito, no se poderia conceber o Direito como algo atemporal, incondicional, aplicvel em todo lugar, como a ideia do Direito Natural rezava, pois o Direito estaria sempre vinculado com o momento histrico-cultural de uma sociedade.
Como se pode perceber, a Escola Histrica do Direito se contrape aos exegetas franceses porque, segundo Bobbio, alm da rejeio do jusnaturalismo, os historicistas jurdicos rejeitavam a concepo de um Direito codificado. Pois, destaca-se, para os historicistas jurdicos, o Direito era consuetudinrio, porque estaria ligado estritamente ao Esprito do povo (Volksgeist), que no o mesmo entre sociedades diferentes. (BOBBIO, 1999, p. 55). Todavia, conforme ensina Bobbio, os exegetas franceses influenciaram tambm a Alemanha do perodo historicista. Havia na poca aqueles que pretenderam se contrapor ao historicismo jurdico, mesmo que parcialmente. Surge, ento, a polmica entre Thibaut,
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representando o pandectismo 2 , e Savigny, representando o historicismo jurdico. Thibaut entendia que o Direito alemo, ao contrrio do historicsimo jurdico, e conforme os exegetas, deveria ser inserido em um raciocino lgico-sistemtico na interpretao do Direito. Ento, cria-se naquela poca uma corrente positivista frente ao anti-dedutivismo historicista. Entretanto, esta corrente anti-historicista no se dava aos moldes da Escola da Exegese de maneira total, porque Thibaut afirmara que suas prprias teorias no excluiriam o mtodo da Escola Histrica do Direito, j que, incluiu a Histria como elemento cognitivo e interpretativo do Direito. Nesta perspectiva, com as crticas de Thibaut ao historicsimo jurdico, nasce na Alemanha do sculo XIX um sistema jurdico que, por um lado, se aproximava do historicismo do Direito, pois eram contrrios ao Direito Natural e a favor do uso de elementos consuetudinrios na aplicao jurdica, mas que, por outro, se aproximava dos exegetas (juspositivistas) quanto ao meio de interpretar a norma pelo mtodo sistemtico e silogstico. Esta escola recebeu o nome de Escola Pandectista. (BOBBIO, 1999, p. 55-58). Dessa maneira, segundo Bobbio, a cincia jurdica na Alemanha, usando-se de mtodos cientficos e lgicos para aplicar o Direito, incluindo o elemento Histria, acabou por dar origem ao pandectismo como via alternativa codificao exegtica. Para o pandectismo de Thinbaut, o Direito no poderia ser codificado pelo Poder Legislativo, uma vez que o Direito j havia sido codificado na Roma Antiga pelo Cdigo de Justiniano (BOBBIO, 1999, p. 122-125).
3 O positivismo jurdico ingls da Jurisprudncia Analtica de John Austin Ao querer estudar a histria do Direito Romano, os costumes do povo alemo e criticar o Direito Natural, a Escola Histrica do Direito acabou por se reduzir a um conjunto de proposies e aplicao sistemticas do Direito, abrindo espao para o pandectismo na
2 Os Pandectistas assim eram chamados porque dedicavam-se ao estudo das Pandectas (Digesto de Justiniano), visando a elaborao de normas positivas, conceitos, doutrinas que, inclusive, tiverem forte influencia nos institutos do Direito Civil, exemplo disto, Orlando Gomes (apud Nader, 2007, p. 180) cita as noes de negcio jurdico e direito subjetivo como institutos desenvolvidos pelos alinhados de Thibaut.
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Alemanha, que correspondeu na Frana, de certo modo, Escola da Exegese, e, na Inglaterra, Escola Analtica de John Austin. (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 18-30) John Austin foi um dos maiores juristas ingleses do sculo XIX. Ele contribuiu muito para a construo do positivismo jurdico moderno. Segundo Morrisson, sua teoria jurdica mostrava a estrutura de uma nova Constituio que incluiria os elementos essenciais do conhecimento, do poder, do comando e da obedincia, unidos e orientados por uma nova crena poltica de base empirista: o utilitarismo. Assim, Austin tentou fazer a combinao de um governo racional com uma populao instruda como um modo para se conseguir o progresso social - conforme a sua influencia pelo utilitarismo de Jeremy Bentham, que pregava um modelo social onde se deveria buscar o mximo de felicidade para um maior nmero de pessoas. (MORRISSON, 2006, p.253-255). Bobbio, explica que a chamada jurisprudncia analtica de Austin se aproximava, mesmo que superficialmente, do pensamento da Escola Histrica do Direito quanto rejeio da ideia de um Direito Natural. Entretanto, para jurisprudncia analtica de Austin, como o Direito seria fundamentado e validado por certa sociedade, deveria o Direito posto pela autoridade competente ser o objeto de estudo da Cincia jurdica. Logo, como Austin via o Direito somente como ordem emanada do Soberano, sendo o fundamento ltimo de toda norma jurdica - de acordo com tradio hobbesiana. Assim, conclui-se que a jurisprudncia analtica de Austin se distanciava do historicsimo jurdico e da sua viso primordial pelo Direito consuetudinrio, uma vez que o direito era aquele ditado pelo Soberano. (BOBBIO, 1999, p. 104).
Como se v, para conciliar Bentham com a escola histrica, Austin forado a dar dela uma verso inglesa, a saber, a pr em evidncia um nico carter (a polmica jusnaturalista), negligenciando seus aspectos mais peculiares e as exigncias de fundo, e, sem mais, chega a atribuir a essa escola um conceito (o de utilidade geral) que lhe estranho. Substancialmente, Austin concilia a escola histrica com Bentham, fazendo, num esforo notvel mas tambm insciente, de Bentham um historicista e de Savigny um utilitarista. (BOBBIO, 1999, p. 104).
De acordo com Morrisson, o positivismo jurdico de Austin refletia o progresso alcanado nas Cincias fsicas ou naturais e representava a confiana crescente na fora
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progressista do conhecimento cientfico que se desenvolvia no incio do sculo XIX. Pode-se considerar Austin, deste modo, por uma perspectiva epistemolgica, como um positivista no sentido de August Comte devido sua crena exarcebada no mtodo cientfico, como se este fosse o nico caminho seguro para se chegar verdade e, por ela, se chegar o um progresso social da modernidade. (MORRISSON, 2006, p.269-270). Assim, Austin, por influncia da doutrina de Hobbes e do positivismo filosfico de August Comte, pode ser considerado como um grande influenciador das ideias juspositivistas no sculo XX, tendo influenciado, at mesmo, o pensamento de Hans Kelsen - apesar do Mestre de Viena ter criticando seu pensamento quanto relao entre normas e produo destas pelo Soberano -. Todavia, sobre o pensamento jurdico do sculo XX, este ser um assunto a ser tratado em outra oportunidade.
REFERNCIAS:
BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Agala. Histria da filosofia do direito. Barueri: Manole, 2005.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1999.
BURNS MCNALL, Edward. Histria da civilizao ocidental: do homem das cavernas at a bomba atmica. 3.ed. Porto Alegre: Globo, 1973. v.2.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. 2.ed. So Paulo: Atlas, 1980.
MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao ps-modernismo. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. 2. ed. So Paulo: 2004.
REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: do humanismo a Kant. 6.ed. So Paulo: Paulus, 2003. v.2.