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Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social

Repblica de Colombia
Departamento Nacional de Planeacin






U UN NA A P PO OL L T TI IC CA A D DE E E ES ST TA AD DO O P PA AR RA A L LA A E EF FI IC CI IE EN NC CI IA A Y Y L LA A
T TR RA AN NS SP PA AR RE EN NC CI IA A E EN N L LA A C CO ON NT TR RA AT TA AC CI I N N P P B BL LI IC CA A








DNP: DEGR



Versin aprobada







Bogot, D.C., 31 de julio de 2002

1

NDICE DEL DOCUMENTO


I. ANTECEDENTES______________________________________2
II. DIAGNOSTICO _______________________________________5
A. CONTRATACION PBLICA Y ECONOMIA __________________ 6
1. La Contratacin del Sector Pblico por Tipo de Demanda _______ 7
i. Consumo Final ____________________________________________ 7
ii. Consumo Intermedio._______________________________________ 9
iii. Inversin. _______________________________________________ 10
2. La Contratacin del Sector Pblico por Orden Institucional _____ 12
B. CONTRATACIN PBLICA Y CORRUPCION_______________ 16
C. CONTRATACION PBLICA Y REGULACION_______________ 16
D. CONCLUSIONES DEL DIAGNOSTICO______________________ 19
III. BASES DE UNA POLITICA PBLICA PARA LA CONTRATACION
CON RECURSOS PBLICOS_____________________________________20
A. CONSEJO NACIONAL DE CONTRATACIN________________ 21
B. HACIA UN MARCO REGULATORIO COHERENTE__________ 22
1. Planteamiento general ___________________________________ 22
2. El carcter especial de la regulacin de la Contratacin Pblica 24
3. La naturaleza de la Ley General de Contratacin para la
Administracin Pblica ______________________________________ 24
4. El contenido de la Ley General de Contratacin para la Administracin
Pblica ___________________________________________________ 25
Creacin del Consejo Nacional de Contratacin____________________ 25
Determinar los fines y alcances de la intervencin econmica en la actividad
contractual pblica___________________________________________ 26
Aspectos jurdicos bsicos de la Ley General de Contratacin para la
Administracin Pblica ______________________________________ 26
5. Asuntos sometidos a la capacidad regulatoria del Consejo Nacional de
Contratacin _______________________________________________ 42
C. SISTEMA ELECTRNICO INTEGRAL DE CONTRATACIN
PBLICA SEICO________________________________________ 46
IV- RECOMENDACIONES______________________________________ 48


2
Este documento presenta a consideracin del Consejo Nacional de Poltica Econmica y
Social (CONPES), una propuesta para, por primera vez en Colombia, formular las bases de una
poltica pblica general para la contratacin de las entidades del Estado, que propenda por su
eficacia y por su transparencia, que tenga en cuenta el impacto socio-econmico de la misma y
que trascienda el enfoque puramente jurdico formal con el que el tema ha sido tratado
tradicionalmente.

I. ANTECEDENTES

En el mes de abril de 2000 se llev a cabo una visita del Banco Mundial (BIRF) que, con la
ayuda de funcionarios pblicos y contratistas del Estado, emprendi un anlisis terico y prctico
de la regulacin colombiana en materia de contratacin, el cual concluy con un informe
denominado Informe de evaluacin de adquisiciones del pas CPAR.

Uno de los puntos analizados en este esfuerzo fue la dispersin de la normatividad en
materia de contratacin estatal. Este anlisis lleg a concluir que la Ley 80 de 1993, nacida bajo
la premisa de ser un estatuto nico para contratacin estatal, haba terminado por convertirse no
en la regla general de trato en el tema sino en una excepcin ms, en la medida en la cual
numerosas normas de rango legal han creado regmenes excepcionales de contratacin para
diferentes reas o actividades pblicas y que numerosos decretos reglamentarios de la propia Ley
80 de 1993 adoptan definiciones sectoriales que han desarticulado la vocacin unificadora de esta
ltima.

Ya dentro del contenido mismo de la regulacin establecida por la Ley 80, la misin se
permiti sealar algunas falencias en su concepcin terica y en su aplicacin prctica. Para
mencionar solamente algunas de las ms significativas, se consider que el texto es antitcnico y
poco sistemtico; que el mismo contempla algunas instituciones ineficientes o ineficaces como el
caso del RUP (registro nico de proponentes), y que existe una concepcin rgida de procesos de
seleccin que ha terminado por encarecer y hacer ineficiente la escogencia de contratistas para el
Estado.


3
En cuanto a la gerencia y administracin de los contratos, encontr que existe una
deficiente planeacin de los contratos de la administracin pblica, que el sistema presupuestal no
se encuentra armonizado con las disposiciones que gobiernan la contratacin y que los procesos y
procedimientos que siguen las entidades a efecto de aplicar la Ley 80 del 93 y sus normas
reglamentarias resultan en veces anacrnicos y en todo caso asistemticos.

Finamente, el CPAR seal que existen vacos en la regulacin de la contratacin con
dineros pblicos que favorecen la venalidad y la corrupcin. Este informe de evaluacin
consider inexplicable que aunque Colombia cuenta, por un lado, con varias entidades llamadas a
contrarrestar la corrupcin como lo son la Contralora General de la Repblica, la Procuradura
General de la Nacin, las Personeras Distritales y Municipales, las Contraloras departamentales
y municipales, la Fiscala General de la Nacin y la Veedura Distrital de Bogot y, por otro, con
un sistema legal destinado a combatir las irregularidades y malos manejos en la celebracin de
contratos administrativos (Estatuto Anticorrupcin, Cdigo Penal, Estatuto Disciplinario), todava
el ndice de corrupcin en las contrataciones del Estado siga siendo demasiado alto.

La persistente corrupcin y falta de transparencia en la contratacin pblica fueron
atribuidas a diversas causas: en primer lugar, a que las auditoras y controles a la contratacin son
de muy baja calidad, poco especializadas y llevadas a cabo por funcionarios deficientemente
capacitados en el rea de la contratacin pblica; en segundo lugar, los controles ejercidos hacen
nfasis en el cumplimiento de procedimientos y formalismos de la contratacin, olvidando
aspectos ms importantes y relevantes que realmente constituyen fuentes de corrupcin; En tercer
y ltimo lugar, las decisiones y resultados de las investigaciones corresponden a motivaciones
polticas, especialmente a nivel territorial, donde la adjudicacin de contratos comnmente llega a
manos de amigos polticos de los ordenadores del gasto.

Teniendo en cuenta el gran impacto que sobre el gasto pblico tienen las adquisiciones y
contrataciones del Gobierno, el DNP inici en el Proyecto Modernizacion de la Administracin
Financiera del Sector Pblico MAFP I la preparacin de un subcomponente de contrataciones y
adquisiciones con el propsito de que se constituyera en objeto importante de la asistencia tcnica
a financiar a travs de una segunda operacin, Proyecto MAFP II, Prstamo BIRF 7049-CO. El

4
diseo del subcomponente tuvo como propsitos: desarrollar regulaciones de soporte a las
modificaciones de la Ley 80; disear y poner en prctica acuerdos interinstitucionales para
desarrollar las polticas de adquisicin y contratacin, estandarizar y divulgar los procedimientos
y documentos de licitacin y de contratacin; brindar apoyo continuado a las entidades centrales
y territoriales y desarrollar un sistema para controlar y evaluar las prcticas de adquisicin y
contratacin del sector pblico; disear y poner en marcha un sistema destinado a divulgar la
informacin relacionada con los anuncios de adquisicin, los documentos de licitacin y el
otorgamiento de los contratos a las partes interesadas y al pblico, estableciendo de esta manera
las bases para las adquisiciones pblicas en lnea; y poner en prctica un sistema pedaggico
dirigido a proporcionar al personal del sector pblico herramientas de aprendizaje relacionadas
con los aspectos conceptuales, tcnicos, legales y de procedimiento de las adquisiciones y la
contratacin pblica. Con ese objeto en mente se cre, dentro del Departamento Nacional de
Planeacin, con cargo al programa MAFP II, el Programa de Contratacin Pblica DNP-BIRF al
que se le confi la tarea de abordar esta problemtica de la mano de lo mejor de la inteligencia
colombiana en la materia, a efecto de estudiar a fondo los diversos elementos que confluyen en el
tema y de plantear, entonces, una nueva visin de manejo de este aspecto de la actividad
administrativa.

Para el efecto, el Programa confeccion un cronograma de tareas que han sido realizadas
desde finales de 2001, entre las que se destaca la llamada Misin de Contratacin, en la que
lcidos protagonistas de la realidad de la contratacin estatal tuvieron la oportunidad de preparar
ponencias sobre 26 temas neurlgicos a la adecuada formulacin de una poltica pblica en la
materia y cuyos resultados se sometieron a discusiones de validacin entre pares y ante
representantes de la sociedad civil. El presente documento se nutre de ese esfuerzo.

Adicionalmente, el Programa de Contratacin Pblica ha compilado, en forma sistemtica
la totalidad de la regulacin existente en el tema y ha diseado el que, de ser aprobado este
documento, ser el Sistema Electrnico Integral de Contratacin Pblica SEICO-, que busca
romper las barreras de informacin en las que la ineficiencia y la corrupcin encuentran un
aliado, adaptando herramientas de e-commerce a la realizacin de los cometidos de la funcin
pblica contractual.

5

En conclusin, el presente documento, fruto de las labores del Programa de Contratacin
Pblica DNP-BIRF, pretende someter a consideracin del CONPES por primera vez en la historia
del pas una visin novedosa sobre cmo articular los diferentes elementos que confluyen en la
formulacin de una poltica pblica para la contratacin de las entidades estatales, buscando
obtener dos objetivos primordiales: eficiencia en la utilizacin de los recursos pblicos y
transparencia para evitar la corrupcin.

De ser acogidas las conclusiones que aqu se presentan, se iniciar bajo el liderazgo del
Proyecto de Contratacin DNP-BIRF, una ambiciosa agenda de reformas: se preparar un
proyecto de ley que modifique en su integridad no slo la Ley 80 de 1993 sino los 35 regmenes
especiales que hoy la excepcionan; se crear la Comisin Nacional de Contratacin CNC que, a
nivel ministerial y con acompaamiento tcnico de primer nivel, ser en lo sucesivo la
responsable de fijar los lineamientos dinmicos de poltica y de regulacin que la actividad
requiera as como la determinacin de las estrategias e instrumentos para descongestionar los
despachos judiciales encargados de dirimir las controversias que se originan en los contratos de la
administracin pblica; se crear el Sistema Electrnico Integral de Contratacin Pblica
SEICO- y se sentarn las bases para la normalizacin de procesos y procedimientos de
contratacin en la totalidad de las entidades estatales.

II. DIAGNOSTICO

Este diagnstico se divide en tres partes. La primera presenta el comportamiento de la
contratacin del sector pblico frente a la demanda total de la economa para el periodo 1992-
1999, con el fin de dimensionar el impacto socio-econmico que tiene la contratacin pblica, en
la idea de generar conciencia sobre cmo podra usarse la poltica de contratacin como
instrumento de desarrollo y sobre la necesidad de optimizar la utilizacin de sus recursos habida
cuenta de la importancia que reviste su magnitud. La segunda parte presenta, dentro de las
limitaciones naturales de medicin del tema, una apreciacin del impacto que tiene la corrupcin
en trminos de sobrecostos para el erario pblico, de disminucin de la oferta a las entidades
estatales y de costos de transaccin para la actividad. Hecho lo anterior se anticiparn algunos de

6
los problemas regulatorios existentes hoy en la actividad, a continuacin de lo cual se plantearn
algunas conclusiones que permitan adentrarnos en la segunda parte del documento: las bases de
una poltica pblica para la contratacin con recursos pblicos.

A. CONTRATACION PBLICA Y ECONOMIA

La participacin promedio de la contratacin del sector pblico en el PIB, para el perodo
fue de 16%, con un valor mximo de 20% en 1996. Esta participacin resulta importante si se
tiene en cuenta que la Agricultura, la Ganadera, la Caza y la Silvicultura por una parte y por
otra, la Industria Manufacturera, tuvieron cada una participacin promedio de 14% en el PIB para
el mismo periodo (ver Grfica 1).

Grfica 1
Demanda del Sector Pblico contra Principales Actividades del
PIB. 1992-1999
0
2.000
4.000
6.000
8.000
10.000
12.000
14.000
16.000
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999
M
i
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1
9
9
4
Demanda del Sect or Pbl i co Agr i cul t ur a, ganader a, caza y si l vi cul t ur a I ndust r i as manuf act ur er as

Fuente: DANE - Direccin de Sntesis y Cuentas Nacionales. Clculos Proyecto de
Contratacin Estatal BIRF - DNP.


Entre 1992 y 1996 la contratacin del sector pblico creci, en promedio, 18%, mientras
que la demanda agregada lo hizo al 6%. Entre 1997 y 1999 la contratacin del sector pblico tuvo
una tasa de crecimiento negativa igual a 5% en promedio, en tanto que la tasa de crecimiento para
la demanda total de la economa fue del 1% para el mismo perodo.


7
1. La Contratacin del Sector Pblico por Tipo de Demanda
1


En 1992 la contratacin de consumo final represent el 29% del total de la contratacin del
sector pblico, la contratacin de consumo intermedio el 16% y la contratacin de inversin el
55%. Para 1999 estas proporciones fueron de 63%, 2% y 35% respectivamente. La diferencia en
la composicin de la contratacin en consumo final muestra que el efecto recesivo del ciclo
econmico ha afectado el gasto de bienes de inversin, situacin que puede estar profundizando la
crisis econmica que se ha presentado desde 1999, al paso que la demanda pblica por bienes de
consumo tiende a aumentar, a pesar de las dificultades anotadas. Por su parte, la disminucin de
la demanda de bienes intermedios resulta ser consecuencia del proceso de reforma del Estado, que
ha cambiado sus objetivos en relacin con su participacin en actividades industriales y
comerciales, reducindola sustantivamente durante la ltima dcada. (Ver cuadro 1)

Cuadro 1. Participacin por Componentes en la Contratacin del Sector Pblico
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999
Consumo Final 29,6% 32,3% 35,6% 37,4% 36,2% 45,5% 51,4% 62,9%
Consumo Intermedio 15,7% 14,4% 9,2% 8,1% 6,9% 4,7% 2,8% 2,3%
Inversin 54,8% 53,3% 55,2% 54,5% 57,0% 49,9% 45,8% 34,8%

Fuente: DANE - Direccin de Sntesis y Cuentas Nacionales. Clculos Proyecto de Contratacin Estatal
BIRF - DNP.

Las cifras antedichas nos sugieren que la demanda pblica de bienes y servicios de consumo
final no tiende a seguir las variaciones del ciclo econmico, con lo que ser necesario optimizar
la eficiencia en el empleo de estos cuantiosos recursos en tiempos de dficit fiscal. As mismo y
vista la significativa reduccin de recursos aplicados a la inversin, resulta crtico que se den
elementos de optimizacin de su uso para potenciar su impacto socio-econmico.

i. Consumo Final

El crecimiento del consumo final del sector pblico fue de 20% entre 1992 y 1999,
superando ampliamente el crecimiento del consumo final de toda la economa, que fue de 4%
durante el mismo perodo. Es importante anotar que el bajo crecimiento del consumo final de la

1 La demanda se encuentra divida en 3 componentes: Consumo Final, Consumo Intermedio e Inversin

8
economa se debe a su reduccin en $2.1 billones para el perodo que va de 1997 a 1999. Esta
rigidez de la demanda por consumo final del aparato estatal hace urgente no slo revisar la
aplicacin de los mecanismos de contratacin que la instrumentan, sino tambin el tamao del
andamiaje pblico que resulta oneroso para las condiciones actuales de la economa colombiana.

La evolucin del consumo final del sector pblico, analizada por tipo de gasto, ha cambiado
sensiblemente entre 1992 y 1999, como se muestra en el cuadro 2.

Cuadro 2. Participacin de los principales rubros en la contratacin del consumo final del
Sector Pblico
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999
22% 33% 44% 52% 60% 68% 75% 77%
37% 31% 17% 14% 11% 7% 5% 5%
14% 11% 10% 10% 7% 7% 6% 5%
27% 26% 16% 9% 8% 6% 6% 4%
0% 0% 7% 7% 6% 6% 4% 3%
0% 0% 1% 2% 2% 3% 1% 1%
0% 0% 2% 1% 2% 1% 0% 1%
225-Mantenimiento de edificios y reparaciones
locativas menores.
212-Drogas y elementos de sanidad .
214-Gastos generales de consumo.
220-Capacitacin y Bienestar Social de
empleados.
221-Seguros en general.
201-Gastos relacionados con los servicios
personales.
205-Mantenimiento de Maquinaria y Equipos.
Reparaciones y repuestos.

Fuente: DANE - Direccin de Sntesis y Cuentas Nacionales. Clculos Proyecto de
Contratacin Estatal BIRF - DNP.

Como resulta evidente del cuadro anterior, durante la dcada de los noventa, la demanda
del Estado por bienes se ha sustituido por la de servicios comunes y especializados, lo que, como
se ver ms adelante, ha tenido efectos negativos sobre la inversin. Esta situacin demostrara el
gran impacto que tendra implantar una regulacin especfica para la contratacin de servicios
personales especializados, en la que, a diferencia de lo que hoy ocurre en la regulacin, se le d a
los servicios especializados un tratamiento en funcin de su valoracin tcnica y de las
condiciones personales de quien efecta la propuesta, diferente del que hoy tienen y que es comn
al de la contratacin de bienes y de obras. En Colombia hoy valoramos en la contratacin pblica
con los mismos parmetros la compra de una silla para una entidad y la contratacin de una
consultora especializada en una determinada profesin liberal. El resultado en ese ltimo caso
termina siendo ambivalente, ante la ausencia de un procedimiento de seleccin para servicios

9
especializados: o se aplica el procedimiento comn y se produce una seleccin guiada
principalmente por el factor precio, a todas luces ineficiente, o, para evitar ese efecto, se evade el
procedimiento y se le sustituye por un proceso de contratacin directa en el que los elementos de
seleccin objetiva suelen estar ausentes, por falta de precisin y claridad normativa.

ii. Consumo Intermedio.

Durante el perodo de anlisis el consumo intermedio del sector pblico present una tasa
de crecimiento promedio negativa de 16%. Su participacin en 1999 con respecto al PIB es menor
al 1% y es comparable al de la rama econmica Pesca, que tuvo tambin una participacin menor
al 1% durante ese ao. La fuerte cada del componente Consumo Intermedio del sector pblico,
como ya se haba anticipado, se debe a un cambio de concepcin en el papel del aparato pblico,
que ha reducido la capacidad productiva del Estado Colombiano a travs de la eliminacin de las
empresas estatales, disminuyendo, de esta forma, el rubro denominado Materias Primas para
Transformar, el cual se presentaba como el principal rubro de este tipo de gasto.

Grfica 2
Consumo Intermedio del Sector Pblico. 1992-1999
0
200.000
400.000
600.000
800.000
1.000.000
1.200.000
1.400.000
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999

Fuente: DANE - Direccin de Sntesis y Cuentas Nacionales. Clculos Proyecto de
Contratacin Estatal.

Esta realidad de prdida de peso especfico de la actividad de contratacin de bienes de
consumo intermedio, tiene una consecuencia clara en la formulacin de la poltica regulatoria de

10
la contratacin: abandonar aquella tradicional preocupacin a la hora de formular complicadas
teoras sobre la forma de colocar en lo pblico lo que por la naturaleza de la actividad era
privado. Desde luego que esa conclusin no busca perder de vista el origen pblico de los
recursos comprometidos en la actividad, los que en relacin con su buen uso debern continuar
siendo auditados mediante el expediente del control posterior de la Contralora General de la
Repblica, pero sin que ello implique forzar a actividades puramente comerciales a acomodarse a
esquemas pblicos de seleccin de contratistas, informacin y arbitrios de ejecucin contractual
en aras del inters pblico involucrado.

iii. Inversin.

Dentro de la contratacin del sector pblico, la participacin promedio de la inversin entre
1992 y 1999 fue de 51% (ver cuadro 1). Con respecto al PIB, la inversin pblica tuvo una
participacin promedio de 8% en el mismo perodo, en tanto que la inversin nacional representa
el 21% del PIB en promedio. Entre 1992 y 1996, la inversin pblica present una tasa de
crecimiento promedio de 20%, pero entre 1997 y 1999 tuvo una tasa de crecimiento negativa
igual a 19%, lo que hizo que en trminos reales la inversin pblica de 1999 fuera menor a la del
ao 1992.

Como se puede apreciar, la causa principal de la disminucin de la contratacin del sector
pblico, ocurrida entre 1997 y 1999, es la cada en inversin, ya que esta ltima perdi peso
frente al consumo final pblico. Igualmente se puede deducir que la inversin pblica sigue los
cambios del ciclo econmico en la misma direccin.


11
Grfica 3
Inversin Nacional e Inversin Pblica.1992-1994
-
2.000
4.000
6.000
8.000
10.000
12.000
14.000
16.000
18.000
20.000
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999
I nver si n Pbl i ca I nver si n Naci onal ( FBK)

Fuente: DANE - Direccin de Sntesis y Cuentas Nacionales. Clculos Proyecto de
Contratacin Estatal BIRF - DNP.

En el cuadro 3 aparecen los principales rubros para el gasto en inversin pblica. Entre
ellos, el rubro que tiene mayor peso es el Pago a Entidades por Obras de Infraestructura en
Administracin Delegada, mismo que mostr un crecimiento promedio de 15% entre 1992 y
1999, compensando as la disminucin en el gasto en el rubro Adquisicin y Construccin de
Edificios, que registr un crecimiento nulo durante el perodo de estudio. De esta forma, el gasto
dirigido a la ampliacin y/o reposicin de la infraestructura del pas hizo que la cada de la
inversin pblica no fuese mayor durante la crisis econmica de finales de la dcada de los
noventa.

Respecto a la poltica de contratacin pblica, la misma debe ser consecuente con el
carcter cclico del comportamiento de ese rubro y asumir como tarea la formulacin de reglas de
asignacin de riesgos contractuales que atiendan las consecuencias que sobre el equilibrio
econmico del contrato pueden llegar a presentarse por cambios en el ciclo econmico.

De otro lado, la importancia de la inversin a travs de los contratos de obra para
infraestructura resulta evidente, razn por la cual cualquier formulacin de poltica pblica sobre
contratacin con recursos pblicos debe consultar su impacto sobre este sensible aspecto.


12
Cuadro 3. Participacin de los principales rubros en el Gasto de Inversin del Sector Pblico
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999
4% 14% 4% 4% 2% 3% 2% 3%
1% 3% 1% 2% 12% 0% 1% 2%
32% 21% 32% 32% 17% 7% 6% 19%
27% 13% 14% 20% 19% 16% 11% 14%
2% 2% 2% 2% 1% 2% 2% 2%
34% 47% 46% 39% 49% 72% 78% 59%
605-Adquisicin de Tierras y Terrenos.
607-Pagos a Entidades por Obras de
infraestructura en Administracin Delegada
(incluye estudios). Carreteras, puentes,
alcantarillados, extensin de redes, represas,
etc.
Tipo de Gasto
601-Equipo de Oficina (muebles de oficina).
602-Equipo de Transporte.
603-Maquinaria y Equipos varios.
604-Adquisicin y construccin de Edificios
(excepto de vivienda). Reparaciones mayores.

Fuente: DANE - Direccin de Sntesis y Cuentas Nacionales. Clculos Proyecto de Contratacin
Estatal BIRF - DNP.

2. La Contratacin del Sector Pblico por Orden Institucional
2


En la grfica 5 se presenta el comportamiento de la contratacin del sector pblico
colombiano, de acuerdo con el orden en el cual se ejecuta. Para el orden Nacional se observa que
la contratacin mostr un crecimiento continuo promedio de 20% entre 1992 y 1997, pero entre
1998 y 1999 la contratacin en este orden cay en 15% en promedio. Un comportamiento similar
se presenta para el caso del orden Regional, donde la contratacin tuvo una tasa de crecimiento
promedio positiva de 19% entre 1992 y 1997, y una tasa de crecimiento negativa promedio de
18% para 1998 y 1999. El comportamiento de la contratacin en el orden Local fue ms errtico,
ya que entre 1992 y 1993 sta cay en 25%, despus, entre 1994 y 1996, exhibi un crecimiento
a una tasa de 23%, luego tuvo una fuerte disminucin igual a 45%, para finalmente crecer a una
tasa promedio de 34% entre 1998 y 1999.


2 El orden Institucional aplicado en el siguiente anlisis es: rea de influencia de las entidades del Sector Pblico No
financiero (Nacional, Regional y Local).

13
Grfica 5
Contratacin Pblica en el Orden Nacional, Regional y
Local. 1992-1999
0
1.000
2.000
3.000
4.000
5.000
6.000
7.000
8.000
9.000
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999
Nacional Regional Local

Fuente: DANE - Direccin de Sntesis y Cuentas Nacionales. Clculos Proyecto de Contratacin
Pblica DNP-BIRF

En la grfica 6 se presentan las participaciones con respecto al PIB de los rdenes
institucionales. Como se puede ver all, el orden Nacional presenta las participaciones ms altas
durante todo el perodo de anlisis, seguido por el orden local y luego por el orden regional. Al
desagregar la participacin en el PIB de los tres rdenes, por tipo de demanda encontramos que el
consumo intermedio no es representativo en ningn orden. Un anlisis ms detallado por tipo de
demanda muestra que en el nivel nacional, al inicio del perodo de estudio la inversin y el
consumo final, tenan igual peso frente al PIB (2% para cada uno), situacin que se fue
modificando a favor del consumo final con lo que ste llego a representar 6% del PIB, es decir, la
cuarta parte de la contratacin total del Estado (ver grfica 7).


14
Grfica 6
Participacin de la Contratacin del Orden Nacional,
Regional y Local en el PIB
6%
6%
8%
7%
9%
11%
10%
8%
2%
2%
2% 2%
3% 3%
2%
5%
3%
4%
5%
5%
5%
5%
2%
3%
0%
2%
4%
6%
8%
10%
12%
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999
Nacional Regional Local

Fuente: DANE - Direccin de Sntesis y Cuentas Nacionales. Clculos Proyecto de Contratacin
Pblica DNP-BIRF

Grfica 7
Participacin de la Contratacin de Consumo Final e
Inversin en el Orden Nacional con Respecto al PIB
2%
2%
3%
3% 3%
5%
6%
6%
2%
3%
4%
3%
5%
5%
2%
4%
0%
1%
2%
3%
4%
5%
6%
7%
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999
Consumo Final Inversin

Fuente: DANE - Direccin de Sntesis y Cuentas Nacionales. Clculos Proyecto de Contratacin
Pblica DNP-BIRF

El anlisis de las participaciones frente al PIB del consumo final y la inversin en el orden
Local, muestran que la inversin tiene un mayor peso que el consumo final durante todo el

15
perodo. En promedio, la inversin tuvo una participacin del 3% del PIB entre 1992 y 1999 en
este nivel, en tanto que el consumo final tuvo una participacin promedio de 1% sobre el PIB
para el mismo perodo (ver grfica 8).

Grfica 8
Participacin de la Contratacin de Consumo Final y de
Inversin del Orden Local en el PIB
1,6%
1,4%
0,9% 0,9%
0,7% 0,7%
0,5% 0,5%
3,3% 3,2%
1,8%
4,4%
3,8%
2,9%
2,6%
4,0%
0,0%
0,5%
1,0%
1,5%
2,0%
2,5%
3,0%
3,5%
4,0%
4,5%
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999
Consumo Final Inversin

Fuente: DANE - Direccin de Sntesis y Cuentas Nacionales. Clculos Proyecto de Contratacin
Pblica DNP-BIRF

Resumiendo, los datos mostrados en esta seccin reflejan que en el nivel Nacional la
contratacin de bienes y servicios de consumo final ha adquirido un mayor peso durante la dcada
de los noventa, en tanto que la contratacin en el nivel Local se ha dirigido principalmente a la
contratacin de bienes y servicios de inversin. Esta situacin ha hecho que el comportamiento de
la contratacin en el nivel local sea errtico y con una fuerte dependencia del ciclo econmico, lo
que nos lleva a concluir que una formulacin de una poltica integral para la contratacin pblica
debe considerar las necesidades y complejidades propias de las entidades que pertenecen a este
nivel.


16
B. CONTRATACIN PBLICA Y CORRUPCION

Para nadie es un secreto que por desventura la corrupcin ha generado altos sobre-costos en
los bienes y servicios que contrata el Estado, e importantes sacrificios en cuanto a su calidad e
idoneidad con lo que no solamente se afecta la eficiencia y eficacia del gasto pblico y la
estabilidad macroeconmica, sino tambin y de qu manera, la moral pblica y la legitimidad del
Estado, que hacen de la necesidad de asumir una actitud contundente frente a este fenmeno no
slo una necesidad econmica sino un imperativo tico.

C. CONTRATACION PBLICA Y REGULACION

Es un hecho que La Ley 80 de 1993, expedida como un estatuto de principios con vocacin
de aplicacin universal a toda contratacin en que participase una entidad estatal, es hoy una
excepcin ms. Este resultado encuentra su explicacin en la evidente falta de una poltica de
regulacin sobre la materia, que ofrece como resultado la deshilvanada expedicin de estatutos
especiales de contratacin para sectores de la actividad estatal, la proliferacin de decretos
reglamentarios de la propia ley sin unidad de criterio y la expedicin de normas sobre otros
asuntos, principalmente las relacionadas con disposiciones de manejo presupuestal y de tesorera,
que terminan afectando el entorno de la contratacin pblica. El resultado de esta situacin es
claro: la actividad del gerente pblico llamado a buscar la realizacin de los objetivos del Estado a
travs de la contratacin, se enfrenta hoy a una normatividad compleja en donde, a falta de una
concepcin unvoca, prima el casuismo y la incoherencia.

El origen de la expedicin de la Ley 80 de 1993 es el desarrollo de los principios
constitucionales sealados en el artculo 209 de la Constitucin Poltica Colombiana para toda
funcin pblica. En ese sentido, su expedicin buscaba la modernizacin de la contratacin, que
hasta entonces se caracterizaba por estar sobre regulada y por caer en el excesivo detalle, en el
culto por la forma y en el sobredimensionamiento de los controles.
3
Tal parece que a menos de
diez aos de la expedicin de la Ley 80 de 1993, hemos vuelto a un escenario similar de la mano

3 DAVILA, Luis Guillermo (2001), Rgimen J urdico de la contratacin estatal una aproximacin crtica a
la ley 80 de 1993, pgs 4-26.

17
de 35 regmenes excepcionales recogidos en leyes especiales y de numerosos decretos
reglamentarios que los desarrollan. (ver cuadro 5)

Cuadro 5. Inventario de Disposiciones Excepcionales Anteriores y Posteriores de la
Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios


Disposiciones Excepcionales
anteriores a la Ley 80 de 1993
Disposiciones Excepcionales posteriores a
la Ley 80 de 1993
TEMA NORMA TEMA NORMA
Exploracin y Explotacin
de Hidrocarburos
D, 1056/53 y L.
10/61
Rgimen
Radioaficionado(otorgamien
to Licencias)
L. 94/93 y D.
2058/95
Servidumbres en
Inmuebles
D.L 222/83 Edicin e impresin de
Entidades Estatales
L. 98/93
Actividades y servicios de
telecomunicaciones
D.L 1900/90,
L.142 de 1994
Licencias de transporte,
contratos de concesin en
infraestructura vial y
aeronutica civil
L. 105/93
Telecom D.L 2123/92,
L.142 de 1994
Empresas sociales del
Estado
L. 100/93, D.
1876/94
Contratos de asociacin D. R 743/75 y
D. 2310/94
Servicios Pblicos
Domiciliarios
L. 142/94,286/96 y
L. 689/2001
Ciencia y Tecnologa Ley 29/90, D.
591/91
Contratos de las empresas
prestadoras de servicios
pblicos de gas y energa
L. 143/94
Contratos con entes
privados sin nimo de
lucro
D. 777 y
1043/92 y D.
2459/93
Concesin Directa de
incentivos para preservar
zonas boscosas
L. 139/94
Banco de la Repblica Ley 31 de 1992 Rgimen Corporacion
Autnoma del Magdalena
L. 161/94
Educacin y Salud Ley 30 de 1992 Enajenacin propiedad
accionaria del Estado
L. 222/95
Rgimen de
Administracin Aduanera
Ley 6/92 Concesin espacios TV L. 182/95, L.14/91 y
L. 335/96
Telefona Bsica
conmutada
Ley 37/93 y
Decreto 453/93,
L.142 de 1994
Supresin de Trmites D. 2150/95
Derechos de Autor,
excepcin al rgimen de
inhabilidades e
incompatibilidades
Ley 44 de 1993 Disposiciones de Calamidad
por terremoto
D. 196, 197 y
350/96
Rgimen de armas y
municiones
Ley 61/93 y
Decreto R.
2535/93
Cdigo de minas L. 685 de 2001
Rgimen Distrito Capital D. 1421/93
Concesin Transporte
Masivo
D. 757/93


18



Decretos Reglamentarios
TEMA NORMA
Reglamentacin parcial D. 2251/93
Operaciones de Crdito Pblico, manejo de deuda pblica, sus asimiladas o
conexas y la contratacin directa de las mismas
D. 2681/93
Delegacin de celebrar a nombre de la nacin facultades de crdito pblico D. 94/94
Modificacin parcial del artculo segundo del Decreto 2681 de 1993
(operaciones de crdito pblico)
D. 95/94
Reglamentacin parcial de la ley 80 D. 679/94
Reglamentacin parcial en materia de contratacin directa D. 855/94
Reglamentario del Funcionamiento del Registro de Proponentes en las
cmaras de comercio
D. 856/94
Aclara el artculo 4 del Decreto 2681/93 (operaciones de crdito pblico) D. 1121/94
Reglamentacin parcial de la ley 80 de 1993 D. 1985/94
Por la cual se determinan los libros necesarios para cumplir la finalidad del
registro de proponentes y se imparten instrucciones sobre dicha materia
R. 2125/94
Adiciona el artculo 4 del Decreto 855 de 1994 (Contratacin directa) D. 329/95
Fija tarifas relativas al Registro de proponentes D. 457/95
Adiciona el artculo 4 del Decreto 855 de 1994 (Contratacin directa) D. 1275/95
Reglamentario de la L. 190/95 en materia de publicacin de contratos en el
Diario nico de Contratacin Pblica
D. 1477/95
Manejo Presupuestal de negocios fiduciarios D. 1550/95
Modificacin del artculo 34 del D. 2681/93 (operaciones de crdito pblico D. 1721/95
Reglamentario de la L. 190/95 en el sistema de bienes y rentas e informe de
actividad econmica y el sistema de quejas y reclamos
D. 2232/95
Concurso para seleccin de consultores de diseo, planos, anteproyectos y
proyectos arquitectnicos, se adiciona el D. 1584/94 y se dictan otras
disposiciones
D. 2326/95
Correccin y aclaracin del artculo 38 del D. 2150/95 D. 62/96
Reglamentacin de artculos 24,25,29 y 30 de la L. 80/93 D. 287/96
Regulacin general de algunas actividades y se define un instrumento
administrativo para la prevencin o el control de los factores de deterioro
ambiental
D. 883/97
Adicin del artculos 4 del D. 855/94 (contratacin directa) D. 2964/97
Reglamentacin de clasificacin y calificacin en el Registro de Proponentes
y se dictan otras disposiciones.
D. 92/98
Reglamentacin de la L. 80 en seleccin de intermediarios de Seguros D. 1436/98
Modificacin de los D. 856/94 y 92/98 que reglamentan el funcionamiento
del Registro de proponentes y se fijan tarifas relativas a los registros de
proponentes y mercantil
D. 393/2002
Fuente: Doctrina, Misin de Contratacin, Proyecto de Contratacin Estatal BIRF - DNP.
CONVENCIONES: D.L = Decreto Ley; D.R: Decreto Reglamentario, L.: Ley, R.: Resolucin


Se hace necesario entonces que una nueva poltica regulatoria sobre la materia parta de un
principio: debe existir unidad de criterio en el conjunto regulatorio, de tal suerte que se

19
garantice una columna vertebral del sistema y que las excepciones que se contemplen tengan un
fundamento claro que no desarticule el conjunto y que, por el contrario, sean manifestacin de su
coherencia y de su capacidad de adaptacin a circunstancias diversas.

Si lo anterior resulta cierto desde el punto de vista jurdico-formal, tambin lo es el que,
dado ese estado de cosas, no existe la posibilidad de que la contratacin pblica sea entendida
como un instrumento dentro de la poltica de desarrollo del pas, al responder ms a
circunstancias puramente jurdicas que a las siempre dinmicas y cambiantes de la realidad
econmica.

De otro lado y como se ver ms adelante, se hace necesario introducir numerosos ajustes
no slo al contenido de algunos aspectos regulatorios de la contratacin con recursos pblicos,
sino a la concepcin misma de las instituciones jurdicas construidas para el efecto, en el
propsito general de hacerlas parte de un engranaje que permita usar a la contratacin como un
elemento de la poltica de desarrollo del pas, en un marco en donde la bsqueda de la
transparencia y de la eficiencia deben gobernar las decisiones que a ese respecto se adopten.

D. CONCLUSIONES DEL DIAGNOSTICO

El gasto que se ejecuta mediante contratacin en el Estado colombiano en relacin con el
PIB es comparable a las actividades econmicas ms importantes de la economa colombiana:
Agricultura, Ganadera, Caza y Silvicultura; y la Industria Manufacturera. Este hecho arroja
importantes indicios sobre el impacto econmico que tiene la contratacin de bienes y servicios
sobre las diferentes actividades de la economa colombiana. Desde este punto de vista la
contratacin del sector pblico se convierte en un instrumento de poltica pblica
4
que puede ser
utilizado para fines relacionados con la redistribucin del ingreso; apoyo a sectores industriales
que se encuentren en crisis; elemento de negociacin para que empresarios nacionales puedan
acceder a mercados de compras estatales externos y, finalmente, como medio para la provisin de
bienes pblicos.


20
El anlisis aqu desarrollado muestra tambin que un alto porcentaje de la contratacin que
realiza el sector pblico se dirige hacia consumo final, en donde el gasto relacionado con los
servicios personales (comunes y especializados) presenta una participacin muy importante. La
necesidad de hacer ms eficiente la contratacin de este tipo de servicios parece ser muy
necesaria. Adems, el hecho de que la contratacin de bienes y servicios finales se encuentre
concentrada en el orden Nacional, mientras que la adquisicin de bienes de inversin se est
concentrando cada vez ms en el orden Local, merece especial atencin.

Dada la alta permeabilidad a la corrupcin de la contratacin efectuada con recursos
pblicos, huelga decir que debe existir una respuesta hacia el refinamiento de los controles
institucionales y ciudadanos que devuelva la confianza perdida en las instituciones pblicas y que
reduzca el costo de transaccin que ese fenmeno representa para los agentes del sistema.

En cuanto a lo jurdico, resulta claro que se hace necesario un replanteamiento en la forma
como el sistema se construye y articula, a efecto de hacerlo un instrumento de la materializacin
de una visin que excede la de las instituciones jurdicas y que apunta a la del impacto de la
contratacin pblica sobre el entorno socio-econmico. En tal virtud, la normativa contractual
pblica debe apuntar al logro de una adecuada gestin estatal y a la consecucin perentoria de la
seguridad jurdica, tema que merece una especial atencin.

III. BASES DE UNA POLITICA PBLICA PARA LA CONTRATACION CON
RECURSOS PBLICOS

Pretender fijar aqu en un solo momento una poltica pblica para la contratacin con
recursos pblicos, ofendera la naturaleza misma de una actividad por definicin dinmica. El
propsito entonces de este documento es sealar unas bases que, como lneas generales de accin,
habiliten un escenario institucional adecuado para la adopcin de decisiones en ese sentido y que
apunten a las que consideramos deben ser caractersticas fundantes de toda poltica pblica en la
materia: eficiencia y transparencia.


4 Las polticas pblicas son el conjunto de objetivos, decisiones y acciones que lleva a cabo un gobierno para

21
Como se ha anunciado, la adopcin por parte del CONPES de lo que aqu se propone,
supone reformas profundas en nuestro entorno institucional y legal, que sern en consecuencia
acometidas como resultado del presente documento.

A. CONSEJO NACIONAL DE CONTRATACIN

El Consejo Nacional de Contratacin CNC- ser el rgano del Gobierno Nacional
encargado de la formulacin de una poltica pblica integral en materia de contratacin pblica.
Tendr el carcter de Consejo Superior de la Administracin Pblica, sin personera jurdica y
con autonoma administrativa, financiera y tcnica. . (Art. 38 Numeral 1 Literal c Ley 489-98).

El CNC estar integrado por los ministros de Desarrollo, Hacienda, Transporte, Comercio,
Minas y energa, Comunicaciones y el Director General de Planeacin, cuatro tcnicos
especializados nombrados por el Gobierno Nacional con perodo personal fijo, de los cuales dos
sern nominados por las universidades del pas. El Consejo a su vez, contar con comits
sectoriales integrados, como mnimo, por los ministros del rea y por aquellos funcionarios que
por su especialidad, se requieran. Como mnimo habr cuatro comits para los siguientes temas:
(a) Defensa y Seguridad Nacional (b) Obras, infraestructura, minas y transporte; (c) Informtica,
Telemtica y Comunicaciones y, (d) Asuntos sociales (salud, educacin y vivienda).

El Departamento Administrativo Nacional de Planeacin ejercer la Secretara Tcnica
tanto del Consejo Nacional de Contratacin CNC- como de los comits sectoriales y tendr
como funcin adicional, la de dirimir conflictos de competencia de los comits sectoriales. Como
regla bsica de funcionamiento, ningn asunto de competencia del Consejo Nacional de
Contratacin CNC- podr ser llevado a su consideracin sin haber pasado previamente por el
estudio del comit sectorial que corresponda, cuya secretara tcnica elaborar un documento de
conclusiones del respectivo estudio, el que una vez adoptado por el respectivo comit, se
presentar al CNC.

Las principales funciones del CNC sern:

solucionar los problemas que en un momento determinado los ciudadanos y el propio gobierno consideran prioritarios.

22

1. Desarrollar los objetivos y establecer los mecanismos de intervencin econmica en la
actividad contractual del Estado

Dada la importancia en trminos socio-econmicos de la contratacin pblica plasmada en
las conclusiones del captulo II, el Consejo Nacional de Contratacin buscar impactar con una
poltica nica de contratacin determinados sectores de la actividad econmica, obtener resultados
sociales tangibles y medir la eficiencia en el uso de los recursos pblicos por indicadores relativos
a esos cometidos. Para lograr estos propsitos, el Consejo deber, de conformidad con los
parmetros que le haya fijado la Ley General de Contratacin para la Administracin Pblica
en trminos de fines y alcances de los instrumentos de intervencin en la actividad, desarrollar los
objetivos y crear los mecanismos para que una adecuada orientacin de los recursos fiscales
involucrados en la contratacin permita hacer de esta actividad un componente importante en la
materializacin de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo.

2. Ejercer la regulacin de la actividad contractual del Estado en aquellos aspectos
deslegalizados

El Consejo Nacional de Contratacin ser la instancia de regulacin de la actividad
contractual del Estado, dentro de las pautas generales que la ley seale, a efecto de asegurar la
armona y coherencia en su desarrollo, as como la adaptacin del marco regulatorio a las
necesidades de la administracin pblica en trminos de eficiencia y de transparencia. Ms
adelante, en este documento, se precisarn las competencias regulatorias del Consejo Nacional
de Contratacin CNC-, en el numeral quinto de la siguiente letra.

B. HACIA UN MARCO REGULATORIO COHERENTE

1. Planteamiento general

Al respecto se propone al CONPES abordar la solucin del problema desde las siguientes
premisas:

23

a.- No toda la regulacin de la contratacin pblica debe encontrarse a nivel de ley. En efecto, en
la medida en que la inflexibilidad que la ley comporta hace aconsejable que se la preserve como
punto de referencia general sobre aspectos esenciales y no como instrumento de regulacin de
aspectos que van al detalle de la materia regulada, se propone que se recojan en una nueva ley,
llamada Ley General de Contratacin para la Administracin Pblica, aquellos temas que por
disposicin constitucional tienen reserva de ley y aquellos que en el nivel de principios
resulten medulares en la construccin coherente de un sistema regulatorio.

b.- Si lo anterior resulta de recibo, es claro que la regulacin a nivel legal sufrir una
simplificacin muy importante que dejar la responsabilidad de regular los dems temas en el
nivel administrativo, operando lo que desde el punto de vista jurdico se denomina la
deslegalizacin y cuyo desarrollo se confiara al Consejo Nacional de Contratacin CNC-

De acogerse este planteamiento, creemos que se neutraliza la causa de la dispersin
normativa que hoy afecta no slo la certeza del rgimen legal de la contratacin, sino, ms que
eso, su efectividad como instrumento de gerencia pblica y de intervencin econmica. La Ley
sera, ahora s, un punto de referencia comn y su presunta inflexibilidad no sera entonces la
justificacin para crear regmenes exceptivos desde disposiciones especiales. Al mismo tiempo, se
brindara un instrumento regulatorio de carcter dinmico, el que sera usado tanto para el diseo
de aspectos jurdicos puntuales, como para lograr que se articule a la Contratacin Pblica como
parte del conjunto de instrumentos de intervencin del Estado en la vida econmica del pas. Todo
lo anterior posibilita el alcance de la seguridad jurdica requerida, sin sacrificar el dinamismo y
la efectividad normativa que necesita la contratacin pblica.

Hacer realidad esta postura supone, desde luego, acompaar esta definicin de otras ms
que a continuacin se plantean.


24
2. El carcter especial de la regulacin de la Contratacin Pblica

Una primera pregunta para orientar la poltica regulatoria en la materia, es la de plantearse
si se justifica contar, o no, con un marco regulatorio especial para la contratacin pblica o si,
por el contrario, esa necesidad podra verse satisfecha con los cdigos que gobiernan la actividad
contractual privada, a saber: el Cdigo de Comercio y el Cdigo Civil. Nuestra respuesta,
derivada de la discusin que sobre el efecto abord la Misin de Contratacin es clara: s es
necesario contar con un rgimen especial, pero ese rgimen no debe pretender abarcar la totalidad
de los aspectos contractuales, sino slo aquellos en los que el inters pblico pudiere estar
involucrado y que pueden sintetizarse en dos temas: la seleccin del contratista, a efecto de evitar
la escogencia arbitraria y de estimular que el Estado escoja la oferta que ms le convenga; y, los
poderes administrativos de ejecucin del contrato, que como figuras de excepcin que son, deben
utilizarse exclusivamente para asegurar que el contrato sirva para el buen propsito de
materializar el inters pblico involucrado. Finalmente parece necesario que se recoja un rgimen
de prohibiciones y normas claras y efectivas relacionadas con la solucin alternativa de
controversias y el arbitraje administrativo.

A esa visin estrictamente jurdica, habra que agregarle un propsito adicional: el de
producir la regulacin que resulte necesaria a efecto de hacer posible la intervencin en la
actividad destinada a obtener resultados de carcter socioeconmico.

De lo expresado se deriva una conclusin importante en la orientacin de la regulacin de la
contratacin estatal: toda norma que se expida debe guardar coherencia con esos propsitos.
Cualquier otra necesidad normativa debera ser objeto de solucin a travs de las normas
generales de contratacin. Como es obvio, esa precisin elimina de raz tanto disposiciones como
interpretaciones que apuntan a otros intereses.

3. La naturaleza de la Ley General de Contratacin para la Administracin Pblica

Para el efecto y dada la demostrada vulnerabilidad de las normas legales ordinarias y la
necesidad de evitar que la nueva Ley sea objeto de derogaciones expresas o tcitas por otras leyes

25
ordinarias relativas a otras materias, bien podra pensarse en lograr que esta se construyera con la
mayor cantidad de normas de carcter orgnico que fuere posible haciendo uso de lo dispuesto en
el artculo 354 de la Constitucin Poltica. Al efecto parece claro que alrededor del concepto de
capacidad para contratar cabe mucho ms que la simple definicin de entidades habilitadas para
ejecutar apropiaciones presupuestales, en la medida en la que como algunas normas
presupuestales hoy vigentes ya lo hacen, sera posible encajar en ese concepto diferentes aspectos
relativos a los cimientos mismos de la forma ms importante de ejecucin presupuestal cual es la
contratacin con recursos pblicos. Ese planteamiento lograra, adems, allanar el camino para
coordinar las normas bsicas de contratacin con aquellas de carcter presupuestal, solucionando
los numerosos inconvenientes que hoy se presentan por las asimetras entre ambos conjuntos
normativos.

4. El contenido de la Ley General de Contratacin para la Administracin Pblica

De conformidad con los objetivos planteados en el numeral 1 de esta letra, el presente
aparte se ocupa de definir los principales aspectos a ser regulados dentro de la Ley General de
Contratacin para la Administracin Pblica que no seran objeto de deslegalizacin, o bien por
contar con reserva de ley en nuestro ordenamiento constitucional, o por que dada su
importancia se consideran elementos que deben ser pilares del nuevo sistema y no estar sujetos al
dinamismo de una regulacin administrativa flexible.

En ese contexto, este acpite busca (sealar) dar los lineamientos para la elaboracin de un
proyecto de ley al interior del Gobierno que, una vez debatido con expertos en el tema y
representantes de la sociedad civil, sea llevado a consideracin del Congreso de la Repblica
para su discusin.

Creacin del Consejo Nacional de Contratacin

La Ley General de Contratacin para la Administracin Pblica crear el Consejo
Nacional de Contratacin CNC- explicado en la letra A, en concordancia con lo indicado en la
letra B, numeral 4, letra a, de este captulo.

26

Determinar los fines y alcances de la intervencin econmica en la actividad contractual
pblica

Corresponder a la Ley definir los objetivos de intervencin econmica en la actividad
contractual pblica, de conformidad con lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo. A ese
respecto la Ley fijar el rumbo que el Consejo Nacional de Contratacin CNC- deber
cumplir en esa materia.

Aspectos jurdicos bsicos de la Ley General de Contratacin para la Administracin
Pblica

1. Armonizacin de las normas de contratacin con las normas presupuestales

Uno de los elementos que ms encarece la contratacin pblica, que ms estimula la
corrupcin y que ms deslegitima al Estado colombiano en materia de contratacin pblica, est
dado por el hecho de que el Estado sistemticamente suele incumplir los plazos de pago al
contratista, en lo que en ltimas y como lo denominaba algunos consultores durante las
discusiones al interior de la Misin de Contratacin, constituye una especie de emprstito
forzoso del particular. Es urgente entonces que se encuentren mecanismos de manejo de
tesorera que eviten este fenmeno o que, al menos y como lo denominaban algunos consultores,
hagan el costo de ese emprstito transparente y le den alguna opcin de liquidez al contratista,
como sera, por ejemplo, la de efectuar pagos con bonos de deuda negociables en el mercado
secundario.

Adicionalmente y en general, resulta necesario armonizar las normas presupuestales con las
de contratacin estatal, para que las primeras reflejen adecuadamente los diversos fenmenos que
se presentan en la contratacin: momento de nacimiento del contrato y formalidades del mismo,
vigencias futuras, contingencias, obligaciones a plazo, principio de anualidad, etc. Especial
atencin merece el hecho de que la inflexibilidad de las normas presupuestales ha llevado algunas
veces a evadirlas a travs del empleo de mecanismos como la contratacin con organismos

27
sometidos a regulacin internacional para la administracin delegada de recursos propios, como
va para desconocer la ley o facilitar la ejecucin de proyectos.. Ese llamado a la armonizacin se
debe extender a otras disposiciones, tales como a la novedosa norma incluida dentro del Rgimen
Disciplinario nico recientemente expedido (Ley 734 de 2002), en la que se introdujo la
prohibicin de contratar por encima del PAC, so pena de incurrir en falta disciplinaria. Ha
terminado aqu el principio a cuyo amparo la disponibilidad presupuestal resultaba suficiente para
abrir un proceso contractual?

2. Profesionalizacin del manejo de la contratacin en las entidades estatales

A este respecto la Ley General de Contratacin de la Administracin Pblica podra
ocuparse de colocar la representacin legal de la entidad para efectos contractuales en cabeza
directamente de quien desempee la gerencia de las funciones administrativas en la entidad,
evitando que el jefe de la misma descuide los aspectos misionales que le corresponden y que
acuda, como habitualmente ocurre, al expediente de la delegacin para producir el efecto de
apartarse de la ordenacin del gasto. Este cambio estimulara, adems, la especializacin de los
funcionarios responsables de la gestin pblica contractual, en el propsito de mejorar las
condiciones de administracin del contrato. Esta innovacin no relevara, en todo caso, al jefe de
la entidad de deber de ejercer un control misional sobre la gestin de la gerencia administrativa
de la entidad.

3. Limitacin a la capacidad de contratacin de entidades, originada en situaciones de
orden pblico

La presin de grupos al margen de la ley sobre algunos ordenadores del gasto en las entidades
centrales y descentralizadas del orden territorial, hace pensar en la conveniencia de ejercer la
autoridad presidencial para impartir instrucciones en materia de orden pblico, con el fin de
trasladar la capacidad contractual de las entidades objeto de esas influencias ilegales a entidades
afines no sujetas a ese influjo.


28
4. Prohibiciones para contratar El rgimen de inhabilidades e incompatibilidades

La dispersin del actual rgimen de inhabilidades e incompatibilidades a lo largo de
numerosas normas especiales, hace que la probabilidad de su inobservancia sea mayor y que su
sindresis decrezca. En esa medida su unificacin en la Ley General de Contratacin para la
Administracin Pblica resulta necesaria, siendo este uno de los casos que podra estar cobijado
bajo el carcter de norma orgnica, a efecto de dar prenda de su intangibilidad.

Adicionalmente, parecera recomendable reducir esas causales a las mnimas posibles, en el
entendido de que un correcto funcionamiento de los principios de seleccin objetiva y de
transparencia deberan ser la mejor prenda de garanta contra fenmenos anmalos. Para mayor
claridad conceptual, parece deseable adems reemplazar el concepto de inhabilidades e
incompatibilidades por el de prohibiciones, en cuanto se trata de circunstancias directamente
relacionadas con la persona misma del contratista y cuya presencia impide la celebracin del
contrato so pena de verse afectada la transparencia de la gestin contractual.

Finalmente, podra ser aconsejable incorporar explcitamente el concepto de conflicto de
inters, de suerte que sea posible blindar el proceso a este respecto contra posibles ataques
jurdicos posteriores, en la medida en que se establezca una instancia dentro del proceso
contractual para definir el posible conflicto de inters que pudiere configurarse en relacin con
los encargados de adoptar decisiones, efectuar evaluaciones, formular recomendaciones, ejercer
controles o desarrollar la supervisin, total o parcial, dentro del proceso contractual.

5. Registro nico de Proponentes

Para ser efectivo, el RUP deber permitir que las entidades puedan medir las condiciones
subjetivas de los proponentes en trminos de pasa o no pasa como enseguida se explica. El
logro de ste objetivo supone que el RUP se encuentre centralizado en una base de datos de fcil
y permanente acceso va web y que sus datos, aunque suministrados por el propio proponente,
deban ser verificados por el administrador del sistema y se acompaen de la posibilidad de
ejercicio pblico de la accin de impugnacin del registro por falsedad o inexactitud.

29

Tanto la regulacin del RUP como la determinacin de las frmulas para obtener el K
deber ser competencia del Consejo Nacional de Contratacin CNC-.

6. Determinacin de las modalidades de seleccin y de los criterios de evaluacin

La dinmica de la demanda de bienes, obras y servicios del Estado ha sido claramente
superior a las posibilidades del modelo del proceso de licitacin, por el cual la Ley 80 de 1993
inclin todas sus preferencias. La evidencia es clara: bajo el pretexto de contar con modelos de
seleccin especializados para cierto tipo de necesidades contractuales, las entidades han
promovido el establecimiento de regmenes excepcionales.

De otro lado, entre nosotros y con el rgimen vigente, las normas para seleccionar un
contratista que realizar una gran obra de infraestructura, o las que se usan para escoger el que le
vender un bien a una entidad o el que le asistir con sus conocimientos tcnicos mediante una
consultora, son exactamente las mismas. Como es obvio, la naturaleza de aquello que se va a
adquirir difiere en lo sustancial y en esa medida el proceso debera responder a esas
particularidades, a efecto de honrar el principio de la seleccin objetiva. Adicionalmente los
procesos de seleccin podran diferir tambin en funcin del volumen y costo de lo que se
pretende adquirir, as como de las circunstancias bajo las cuales ocurre el proceso y de las
caractersticas especiales del bien, servicio u obra a adquirir, todo dirigido al logro de negocios
integralmente exitosos.

De acuerdo con lo expuesto, los procesos de seleccin podran construirse en la Ley
General de Contratacin para la Administracin Pblica sobre las siguientes premisas:

6.1 Slo podrn usarse, por parte de las entidades estatales, los procesos de seleccin sealados
en la Ley General de Contratacin para la Administracin Pblica.

6.2 Aquellas entidades cuyo objeto lo constituya la realizacin de actividades industriales o
comerciales, se regirn exclusivamente por el derecho privado y por las normas que resulten

30
aplicables a su actividad. En ese sentido, sus manuales de contratacin se elaborarn teniendo
como nico parmetro el de buscar la mayor competitividad del negocio que constituye su
objeto, estableciendo los controles que se estimen necesarios para evitar que los
procedimientos de contratacin sean usados para obtener lucro indebido por parte de
particulares.

6.3 La Ley General de Contratacin para la Administracin Pblica se limitar a definir los
tipos de proceso de seleccin, a sealar el criterio general con arreglo al cual los ordenadores
de gasto escogern uno u otro, y a describirlos en sus principales caractersticas. As, la
propia ley deber encomendar al Consejo Nacional de Contratacin CNC-, el diseo del
procedimiento detallado para llevarlos a cabo, y la posibilidad de construir excepciones al
procedimiento general, a efecto de facilitar, en determinados casos los mismos procesos,
cuando las circunstancias que deban rodearlos as lo justifiquen, en atencin al tipo de bien de
que se trate o a las condiciones en que deba tener lugar la contratacin. En cualquier caso las
decisiones a este respecto debern obedecer, siempre, a un estudio profundo de las
justificaciones que las sustenten.

6.4 La seleccin de contratistas de servicios especializados no se realizar por el procedimiento de
licitacin pblica, sino por el proceso especial para la contratacin de servicios, cuyas
caractersticas principales se encuentran en la Ley Modelo para la Contratacin Pblica de la
UNCITRAL
5
. Este procedimiento permitir que se determinen ordenes de elegibilidad en
funcin de la fortaleza tcnica de las propuestas y de las condiciones subjetivas del oferente
que estn directamente relacionadas con su capacidad y experiencia para realizar lo ofrecido.
Una vez establecido ese orden, se considerar el factor precio. pudiendo para el efecto
utilizarse varias frmulas alternativas:
Hacer una nueva ronda de calificacin en relacin, solamente, con el precio, pero dndole
un peso especfico muy bajo, de tal forma que slo una variacin exagerada en este factor
cambie el orden de elegibilidad. En este caso, el sobre de propuesta econmica se
presentara con la propuesta tcnica, pero slo se abrira una vez establecido el orden de

5 Ley Modelo para la contratacin de bienes, obras y servicios, preparado por Comisin de Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI -UNICTRAL

31
elegibilidad en lo tcnico y en relacin, nicamente, con aquellos escogidos para integrar
dicha lista.
Como en el caso anterior, presentado el sobre de oferta econmica simultneamente con
la oferta tcnica, slo se abrira el sobre que contenga la propuesta econmica del primer
elegible, de tal forma que si el mismo se encuentra dentro de las condiciones
presupuestales previstas por la entidad para el respectivo contrato, se le adjudique sin
considerar a los dems. Slo si ello no es as, se procedera a abrir de manera pblica el
sobre de oferta econmica del segundo elegible y as sucesivamente.
Podra tambin hacerse uso de procedimientos de negociacin de precios con los
integrantes de la lista de elegibilidad. Si el proceso es sucesivo, slo se negociar con el
segundo elegible si ya se ha descartado definitivamente al primero. Si el proceso es
simultneo, podr efectuarse una especie de subasta a la baja entre los elegibles, en cuyo
caso las reglas de ponderacin para alterar la lista de legibilidad tcnica debern,
nuevamente, dar un peso especfico bajo al precio. Sea cual fuere el procedimiento de
negociacin de precios escogido, se recomienda que el mismo sea pblico en sus
resultados, por oposicin al secreto utilizado en algunas legislaciones.

6.5 El proceso de licitacin clsico se mantendr como regla general para la contratacin de
bienes, obras y servicios no especializados. Al respecto la Ley General de Contratacin para
la Administracin Pblica establecer, como se ha dicho, la definicin del mecanismo,
dejando al Consejo Nacional de Contratacin CNC- los pormenores del procedimiento.
En principio se estima necesario que la Ley General de Contratacin para la Administracin
Pblica, introduzca, a la licitacin, algunas modificaciones en su concepcin, producto de
las siguientes consideraciones de fondo:
No debe confundirse, en general, la calificacin de los aspectos relativos al proponente con
los aspectos objetivos de la propuesta. En ese sentido se estima que la calificacin de los
aspectos subjetivos en las licitaciones debe ser de pasa y no pasa, de forma tal que las
condiciones del oferente no sea una desventaja para aquellos que, cumpliendo con los
requerimientos subjetivos mnimos requeridos para el contrato en cuestin, presentan
propuestas ms slidas en lo tcnico.

32
En la medida en que se logre el funcionamiento adecuado del RUP, tratado en el numeral 5,
las entidades debern abstenerse de efectuar calificaciones subjetivas de las ofertas,
limitndose a establecer puntajes mnimos de K, cuya acreditacin ser considerada como
requisito mnimo para participar.
Se introducir el concepto de precalificacin, que consiste en calificar las condiciones
subjetivas de los proponentes con anterioridad a la presentacin de las ofertas, en aquellos
casos en que la complejidad del objeto a contratar sea tal que los requisitos subjetivos
necesarios para participar no se puedan medir a travs del K de contratacin generado por
el RUP. Slo aquellos que superen la precalificacin podrn presentar propuestas.
Se considera aconsejable utilizar procedimientos de subasta en aquellos casos en que el tipo
de bien o servicio a contratar tenga condiciones tcnicas uniformes o similares y la cuanta de
lo que se contrata as lo justifique. En ese sentido podr usarse el procedimiento, o bien para
producir adjudicaciones a quien mejor satisfaga las variables dinmicas escogidas para la
subasta, o como procedimiento para determinar el contenido de la oferta econmica. La
ventaja de este procedimiento estriba en que expone al mercado las ofertas de todos los
participantes, de forma tal que les permita a todos mejorar la propia dentro del lapso de
tiempo previsto previamente para la puja. De esta forma la entidad obtiene la mejor oferta
posible de todos y cada uno. Al respecto resultan ilustrativas las experiencias piloto llevadas a
cabo por el Proyecto de Contratacin Pblica DNP BIRF en el Departamento Nacional de
Planeacin y las realizadas por ECOPETROL. Esta modalidad resulta especialmente
aconsejable si se cuenta con mecanismos electrnicos que garanticen la transparencia y
seguridad del ejercicio.
Sobre la base de exigir unos requisitos mnimos de seguridad, deber ser posible realizar la
totalidad del proceso licitatorio en lnea, usando para el efecto un nico Portal de
Contratacin Pblica, como se explicar en la letra el literal C de este captulo.

6.6 En relacin con la contratacin directa, como se anot en los debates de la Misin de
Contratacin, a la misma no debe considerrsele como una excepcin al proceso de licitacin
como hoy se encuentra consagrado, sino ms bien como una modalidad diferente, a la que
bien podra llamarse de seleccin directa y a la cual se accedera cuando la naturaleza del
objeto a contratar o las circunstancias en que ella ocurre as lo justifiquen. Esta concepcin

33
implica que al proceso se le rodee de condiciones para hacer posible la seleccin objetiva
del proponente cualquiera que sea la modalidad de escogencia adoptada. En ese sentido se
considera pertinente introducir las siguientes o similares caractersticas al proceso de
contratacin directa:
Cuando se trate de la adquisicin de bienes o servicios de calidad normalizada y escaso valor,
el procedimiento deber ser siempre el de la contratacin directa y el factor de seleccin
exclusivo debe ser el precio, una vez se compruebe que el proponente cumple las condiciones
subjetivas para participar. El escaso valor no debe medirse en funcin del presupuesto de la
entidad, como hoy se hace al amparo del concepto de menor cuanta, sino en atencin a
aquella cifra absoluta que el Consejo Nacional de Contratacin CNC-, determine para
cada tipo o gnero de bien o servicio, con el criterio de evitar costos innecesarios en procesos
de seleccin en los que el costo administrativo para el Estado de llevarlos a cabo, exceda el
beneficio obtenido por el uso del mismo. Desde luego y siempre que medie justificacin
atinente a la naturaleza de lo que se contrata, el Consejo Nacional de Contratacin CNC-,
podr disponer de cuantas ms elevadas para algunas entidades estatales.
El Consejo Nacional de Contratacin podr disponer los mecanismos con arreglo a los
cuales se lleve a cabo la escogencia de proponentes en los casos de seleccin directa a efecto
de garantizar la seleccin objetiva. Dentro de los diversos mecanismos de seleccin directa,
podr tener en cuenta las siguientes alternativas:

La realizacin de una licitacin de precios, a travs de la cual se establezcan listas de
elegibles para el suministro de los bienes y servicios requeridos por la entidad durante el
ao de vigencia de la lista. La lista de elegibles podr ser de la extensin que determine el
Consejo Nacional de Contratacin CNC-, teniendo como criterio que el objetivo de la
misma es el de encontrar para cada clase de bien o servicio uno o varios oferentes al mejor
precio posible. Una vez un proponente es incluido en la lista, tendr derecho a que un
porcentaje (fijado en general para cada tipo de bien o servicio por el Consejo Nacional de
Contratacin CNC-) de las adquisiciones que realice la entidad contratante le sea
adjudicado en la medida en que se presente la necesidad, teniendo la responsabilidad de
efectuar el suministro al precio con el cual fue incluido en la respectiva lista de
elegibilidad. La entidad podr adquirir el porcentaje restante a otros proveedores, siempre

34
que efecten el suministro al mismo precio, o dentro del rango que le fije el Consejo
Nacional de Contratacin CNC-.

En la evaluacin de la licitacin de precios, la entidad deber velar por que los mismos
correspondan a parmetros de mercado y a que con los mismos no se incurra en prcticas
de competencia desleal.

Solicitud de cotizaciones a un nmero reducido de proveedores escogidos por sorteo de
entre aquellos inscritos ante la propia entidad, sin perjuicio de que proveedores no
invitados puedan presentar sus ofertas, en razn a que la informacin respectiva podr
estar disponible en sistemas en web. Las caractersticas del sorteo, que ser pblico
presencial o a travs de sistemas en web, sern reguladas por el Consejo Nacional de
Contratacin CNC-

Solicitud de cotizaciones a un nmero reducido de proveedores escogidos por sorteo de
entre aquellos inscritos en el RUP y que hayan manifestado su intencin de vender ese
tipo de bien en las cantidades requeridas por la entidad y en la ubicacin geogrfica en
que ella lo requiera.

De conformidad con la cuanta que determine el Consejo Nacional de Contratacin
CNC-, y con el listado de bienes y servicios que determine, las entidades estatales podrn
entregar a algunos funcionarios tarjetas de crdito con un cupo limitado o las llamadas
tarjetas inteligentes, a efecto de que realicen adquisiciones de pequeas cantidades de
bienes o servicios que se requieran para suplir necesidades no contempladas en los planes
de compras generales. El Consejo Nacional de Contratacin CNC-, reglamentar
detalladamente la forma de llevar un control sobre las adquisiciones realizadas por esta
va.

Cuando se trate de mnima cuanta, segn se determine por parte del Consejo
Nacional de Contratacin CNC-, en relacin con un valor absoluto, los funcionarios

35
encargados podrn comprar bienes o servicios directamente, sin ms requisitos que los de
dejar constancia motivada con el soporte del pago efectuado.

En cuanto hace a las causales de seleccin directa, diferentes a las derivadas de la
cuanta, la Ley General de Contratacin para la Administracin Pblica deber precisar
aquellos casos en que ser posible acudir a ese mecanismo. Al respecto se estiman
inconvenientes, en relacin con lo contemplado hoy, las causales relativas a la
declaratoria de desierta de la licitacin o a la no presentacin de propuestas en la medida
en que, salvo que medie una urgencia manifiesta y as se declare, debe realizarse
nuevamente un proceso de seleccin. As mismo, como se ha anotado en las premisas que
debern tenerse en cuenta para la determinacin de las modalidades de seleccin y de los
criterios de evaluacin, el tratamiento de la contratacin de las entidades estatales cuyo
objeto consiste en realizar actividades industriales y comerciales debe construirse desde el
derecho privado en funcin de los negocios que prohijan y no desde la perspectiva pblica
de la interferencia en los procesos de seleccin de contratistas o desde la de los arbitrios
pblicos de ejecucin de los contratos.

De otro lado, en la legislacin vigente existen causales de contratacin directa que
no se corresponden en absoluto con la naturaleza de la figura, como las relativas a los
contratos de emprstito y a los interadministrativos.

En relacin con la contratacin de bienes y servicios relativos a la defensa nacional,
ms que considerar esos procesos como de contratacin directa, debera ms bien
roderseles de garantas de confidencialidad dadas las circunstancias del pas y la
naturaleza de lo que se contrata, pero ello no quiere decir que no se puedan realizar
procedimientos competitivos bajo invitacin de los oferentes calificados. En este sentido,
con apoyo en lo que disponga la Ley General de Contratacin de la Administracin
Pblica, el Consejo Nacional de Contratacin CNC- podra establecer, para casos
como este, algunas variaciones en el proceso de licitacin para el efecto, incorporando
modalidades de precalificacin a travs de las cuales se verifiquen aspectos de
seguridad, importantes para los procesos.

36

Finalmente, parece necesario que se termine con la prctica de eludir los procesos de
contratacin sobre la base de entregar a organismos multilaterales la responsabilidad de
ejecutar partidas presupuestales de las entidades pblicas. A ese respecto parecera
necesario limitar esa modalidad al evento en el que se trate simplemente de ejecutar
proyectos cuyos fondos provengan de recursos de cooperacin internacional o que, a lo
sumo, representen la contrapartida nacional de esos fondos de cooperacin.

7. Equilibrio Econmico y Financiero distribucin de riesgos

Como derecho que pueden invocar los particulares para mantener las ventajas econmicas
otorgadas u obtenidas a travs de los contratos con la administracin, el desarrollo legal de esta
figura debe mantenerse. No obstante, resulta necesario introducir modificaciones que permitan a
las entidades estatales y a los particulares compartir los riesgos derivados de la actividad
contractual, de tal suerte que la llamada garanta de utilidades se vea matizada por conceptos
como los recogidos en la teora de la imprevisin del derecho privado, que le permitiran
tambin a la entidad estatal evitar un mayor perjuicio por la ocurrencia del imprevisto. Esta
previsin, sin embargo, podra tener dentro de la Ley General para la Contratacin de la
Administracin Pblica, tratamientos especiales en funcin del tipo de contrato de que se trate,
pudiendo confirsele al Consejo Nacional de Contratacin CNC-, la tarea de disear
esquemas de negociacin de riesgos en contratos muy sensibles a su ocurrencia, como en el caso
de la concesin.

8. Poderes de la administracin

La existencia de prerrogativas en cabeza de la administracin y ajenas a las que normalmente
tienen los particulares en sus relaciones contractuales, resulta necesaria para asegurar la
materializacin del inters pblico involucrado en los contratos celebrados por las entidades
estatales y en particular para buscar y asegurar el cumplimiento del contrato. En desarrollo de lo
anterior, parece indispensable efectuar algunas precisiones en relacin con el alcance de las
mismas, como por ejemplo:

37

El criterio actual de sealar unos pocos contratos tpicos como los nicos habilitados para
consagrar clusulas exorbitantes, ha dejado por fuera de esa posibilidad a una gran cantidad
de contratos atpicos que se encuentran a diario en la actividad de la administracin y cuya
adecuada realizacin compromete el inters pblico. As mismo, en ocasiones parece
innecesaria la inclusin de esas clusulas, dado el objeto de que se trata. Por lo dicho,
parecera necesario que los criterios de obligatoriedad de las clusulas exorbitantes, fueren
determinados por el Consejo Nacional de Contratacin CNC- como tema
deslegalizado, manteniendo la ley la potestad de definir el contenido y alcance tanto de las
clusulas exorbitantes en particular, como de los dems poderes excepcionales de la
administracin.

En la medida en la que la clusula de multas debe servir como mecanismo de apremio al
contratista para buscar el cumplimiento del contrato, su monto, de no haber sido pactado, no
podr exceder de un lmite que resulte razonable en relacin con la cuanta del contrato, a
efecto de impedir que termine generando un desequilibrio econmico. Al respecto parecera
aconsejable que el Consejo Nacional de Contratacin CNC- dictase los parmetros a seguir,
entendindose que la multa no es un fin en s mismo sino una herramienta para lograr el cabal
desarrollo del objeto contractual.

Los poderes excepcionales de la administracin no pueden emplearse para buscar indemnizar
perjuicios que el contratista haya podido causarle a la administracin con ocasin de la
ejecucin del contrato, en la medida en que esa potestad debe estarle reservada al juez del
contrato.

9. Solucin de conflictos

El alto costo que representa para la administracin pblica deferir a instancias judiciales la
decisin de un conflicto, justificara por s misma la bsqueda del fortalecimiento de los
mecanismos alternos de solucin de conflictos basados en mecanismos directos o mediados de
negociacin. Con todo, existe a este respecto otra justificacin tal vez ms apremiante desde la

38
perspectiva de la gerencia pblica, cual es la de que una buena administracin de los contratos
conlleva la capacidad de solucionar conflictos que se puedan presentar en aras del cumplimiento
del inters general involucrado en el cumplimiento del objeto contractual. La judicializacin no
slo agrava los conflictos y los hace ms costosos, sino ms que eso, muchas veces llega
demasiado tarde en trminos de salvaguardar los intereses pblicos involucrados en la adquisicin
de bienes, obras y servicios.

Como primera medida en esa direccin, parecera aconsejable establecer claramente los
mecanismos que allanen el camino a la figura de la transaccin. En relacin con la
Conciliacin, ciertamente resulta necesario solucionar algunos problemas de carcter normativo
que, de una parte, han hecho del procedimiento en veces algo confuso, y de otra y ms importante
an, le han dado un sesgo hacia el simple reconocimiento de pagos anticipados a los
particulares, antes que una verdadera negociacin de intereses. De esa idea ptrea se deriva la
intervencin como conciliador del Ministerio Pblico, la imposibilidad recientemente establecida
a travs de la jurisprudencia constitucional de efectuar conciliaciones contencioso-administrativas
ante los Centros de Conciliacin, y la homologacin de todo acuerdo conciliatorio ante los
tribunales de lo contencioso administrativo. Ahora bien, desafortunadas experiencias recientes han
inhibido an ms la posibilidad de acudir a la conciliacin aun cuando se tratare de esa restringida
visin de limitarse a la nocin de pago anticipado, en la medida en la cual se ha entendido que
la conciliacin implica un reconocimiento de responsabilidad que en algunas ocasiones conduce a
concluir que la misma ha causado un detrimento patrimonial al Estado, con las naturales
consecuencias personales de orden disciplinario, fiscal, patrimonial y hasta penal para los
funcionarios involucrados. De cualquier forma y dada la dependencia actual del mecanismo de la
figura de los agentes del ministerio pblico, resulta urgente aumentar su nmero de manera
importante a efecto de mejorar las posibilidades de la figura.

El administrador del contrato debe tener la capacidad de solucionar conflictos con la
finalidad de honrar los fines pblicos de la contratacin y, en esa medida, tener cierto margen de
maniobra para negociar soluciones, ante la presencia de inconvenientes, resulta crucial. La
conciliacin tendr un papel importante en la medida en que se le conciba no como un simple
medio de pago anticipado de sumas que de todas formas se deben al contratista, sino ms que eso,

39
como una manera de negociacin de intereses entre la administracin y el particular, a la que
aquella no puede llegar con los brazos atados y durante la cual, en consecuencia, sera viable
pensar en darle capacidad de condonar total o parcialmente conceptos como las multas o los
intereses, en aras de obtener en la negociacin mejores resultados de gestin contractual, de
manera similar a como ya se hace en algunos instrumentos de recaudo tributario.

De otro lado, los bien intencionados comits de conciliacin han sido temerosos en
formular polticas de conciliacin sobre la base de la valoracin de riesgos de la actividad
desarrollada por las entidades. En ese sentido se propone que el Consejo Nacional de
Contratacin CNC- se encargue de consuno con el respectivo sector de la administracin, de la
elaboracin de mapas de riesgo que proporcionen criterios objetivos para brindar a los
ordenadores del gasto elementos y capacidad de decisin que le permitan negociar asuntos
conflictivos. Detectado un riesgo, estudiado su tratamiento legal y jurisprudencial, ser posible
por va general formular recomendaciones de manejo del mismo, tanto dentro como fuera de los
tribunales. De esta manera, los mapas de riesgo servirn al buen propsito de mejorar la
administracin de los contratos y prevenir la materializacin de los riesgos, fortalecer la solucin
directa o mediada de las disputas y, en ltimo caso, mejorar las posibilidades de defensa judicial
de las entidades.

En cuanto hace al arbitraje, parece necesario que la Ley General de Contratacin para la
Administracin Pblica se ocupe de solucionar las diversas dudas que algunos fallos han creado
en relacin con la competencia de los tribunales de arbitramento para conocer de actos
administrativos contractuales. Si la conclusin resulta ser la de inhibir la competencia en relacin
con el conocimiento de actos en los que se ejerzan facultades de exorbitancia
6
, probablemente la
solucin pase por establecer un procedimiento rpido que como incidente le permita a la
jurisdiccin resolver sobre el particular para que, hecho lo pertinente, el tribunal pueda ejercer
sus funciones a plenitud. Una solucin ms ambiciosa pasara por estudiar la posibilidad de
aclarar el tema constitucionalmente levantando la restriccin, en la medida en que se adopten
medidas que garanticen la especialidad de los tribunales de arbitramento que fallen asuntos
contencioso administrativos y que aseguren que los mismos sern consistentes con su misin de

6 Corte Constitucional, C-1436 de 2000. M.Pon. Alfredo Beltrn Sierra.

40
hacer parte de una jurisdiccin especializada. Sea cual fuere la solucin que se adopte, resulta
urgente abordar el problema anotado a efecto de evitar que la institucin muera por falta de
certeza en las reglas de juego, mxime cuando el pas est presenciando una extrema y muy grave
congestin de los despachos judiciales que integran la J urisdiccin de lo Contencioso
Administrativo, lo cual no slo tiene dicha J urisdiccin a punto de colapsar, sino que ello se
traduce, en la prctica, tanto en una denegacin de justicia para los particulares e incluso para las
entidades pblicas que tienen derecho a obtener una pronta y cumplida decisin judicial de sus
asuntos y controversias, en una fuente de exorbitante encarecimiento de las sumas y condenas que
las entidades deben pagar por concepto de condenas, afectando sensiblemente el erario, como
tambin contribuye al florecimiento de la corrupcin en la contratacin estatal, puesto que un
control judicial eficiente, gil y severo, contribuye de manera fundamental a luchar contra la
corrupcin por cuanto sus pronunciamientos oportunos permiten dejar sin efectos los actos o los
contratos que atentan contra el patrimonio pblico, al igual que imponen castigo ejemplar a
quienes pretenden atentar contra la transparencia y la objetividad que debe reinar en el terreno de
los contratos que celebran las entidades del Estado.

Comentario aparte merece la institucin arbitral cuando ella est llamada a dirimir
conflictos originados en contratos celebrados por entidades pblicas en ejercicio de actividades
comerciales e industriales. En este caso no se encuentra razn vlida para establecer cortapisa
alguna a la competencia de los tribunales, en la medida en que, como se ha dicho, deber
considerarse que esta clase de contratacin debe exclusivamente gobernarse por el derecho
privado.

10. El papel de los organismos de control

La eficacia de la contratacin materializada a travs de la toma de decisiones que afecten el
desarrollo de un contrato, se ha visto limitada por el excesivo control, casi siempre nicamente de
aspectos formales, al que se ven sometidos los ordenadores del gasto. A lo anterior habra que
agregar que el control est duplicado entre la Contralora General de la Repblica y la
Procuradura General de la Nacin, entidades que toman el mismo punto de referencia en las
normas de contratacin y que en no pocas ocasiones producen resultados contradictorios en sus

41
conclusiones o decisiones finales. Es claro, en consecuencia, que los controles disciplinario y
fiscal aumentan los costos de la contratacin y generan dilacin en la toma de decisiones de una
actividad dinmica como lo es la contratacin.

Por lo dicho, existe la necesidad de replantear los parmetros con los que se realiza el
control, buscando que sea realmente posterior y que se despoje de la concepcin formalista que lo
acompaa para buscar examinar prevalentemente la manera cmo como las decisiones de
administracin del contrato sirven o no el inters pblico con su gestin. De otro lado, en las
discusiones de la Misin de Contratacin se plantearon dos aspectos de primera magnitud para
ese replanteamiento: mejorar sustancialmente la capacidad tcnica de esos organismos sobre la
base de la capacitacin y de una mejor composicin de su capital humano y, en el nivel
constitucional, el establecimiento de una competencia preferente entre lo disciplinario y lo fiscal,
a fin de realizar un nico control en contratacin. De aceptarse ese enfoque, la adecuacin de la
responsabilidad fiscal slo procedera en la medida en que prosperase la disciplinaria.

Igualmente es necesario buscar la armonizacin de la normativa contractual con la
legislacin propia tanto del control disciplinario como fiscal, teniendo en consideracin que en la
actualidad existen profundas contradicciones entre los diversos regmenes, con las graves
consecuencias que ello trae.

Comentario aparte merece el "Sistema de Informacin para la Vigilancia de la Contratacin
Estatal" SICE, creado mediante Ley 598 de 2000 en la Contralora General de la Repblica. Al
respecto, las discusiones de la Misin de Contratacin apuntan a la necesidad de que el mismo
no se convierta en una herramienta de control previo, lo cual sucedera si los criterios de
responsabilidad fiscal tratan de imponer una responsabilidad objetiva basada en el hecho de que,
sin considerar las circunstancias particulares de la contratacin, se haya contratado por fuera del
rango de precios previsto para el bien o servicio de que se trate. As mismo se anot que el SICE
debe armonizarse con el Sistema Electrnico de Contratacin Pblica SEICO-, a que se
refiere la letra C de este captulo.


42
5. Asuntos sometidos a la capacidad regulatoria del Consejo Nacional de Contratacin

Como se ha anunciado repetidamente en este documento, la Ley General de Contratacin
para la Administracin Pblica prever la deslegalizacin de numerosos aspectos de la
regulacin de la Contratacin Pblica. El propsito de esta medida desde la perspectiva de la
poltica pblica cuyas bases se pretende aqu formular, gira alrededor de la idea de mantener un
marco comn y coherente de instituciones jurdicas que presidan toda la actividad contractual del
Estado, pero con el objetivo de que esa estructura tenga la capacidad de amoldarse a la naturaleza
especfica de las diferentes reas de la administracin, as como a la de los bienes, obras o
servicios que sea necesario contratar.

En adicin a los ya sealados en apartes anteriores de este documento, algunos de los
temas sobre los que en principio se atribuira competencia deslegalizada de regulacin al
Consejo Nacional de Contratacin CNC-, seran los siguientes:

5.1 Procedimientos de seleccin

Si bien la definicin de los diferentes tipos de proceso de seleccin correspondera a la ley,
sera la regulacin del Consejo Nacional de Contratacin CNC-, la que fijara los diversos
procedimientos para desarrollarlos. Esta caracterstica permitir evitar que se desvirte un
proceso de seleccin por la rigidez del procedimiento que lo instrumenta y buscar,
adicionalmente, que se puedan establecer, dentro de un mismo proceso, variables excepcionales
de actuacin que atiendan a situaciones debidamente justificadas por la clase de bien a contratar o
por el tipo o la naturaleza de la entidad contratante.

5.2 Mecanismos para la aplicacin de clusulas excepcionales o sancionatorias.

Estas pautas se dirigirn a hacer ms eficiente la materializacin de los acuerdos de
voluntades que suscriba la administracin proporcionando criterios bsicos para determinar la
aplicacin e inaplicacin de clusulas excepcionales.


43
5.3 Publicidad

La regulacin del Consejo Nacional de Contratacin CNC- se encaminar a este respecto a
imprimir agilidad en los procesos de seleccin aportando a las entidades estatales los criterios que
seguirn para establecer polticas de publicidad de los actos y procesos, procedencia de los
mismos, mnimos de plazos, y de variables para la evaluacin, para responder a las exigencias del
mercado. En ese sentido, la Ley se abstendr en su totalidad de regular la publicidad y confiar
al Consejo Nacional de Contratacin CNC-, la determinacin de los mecanismos de
publicidad de los procesos y de los contratos, a efecto de garantizar que se haga de la manera ms
eficaz posible en los diversos niveles de la administracin en pro tanto de la transparencia de la
actividad, como de la competitividad de la actividad contractual de la administracin.

5.4 Mecanismos de equilibrio econmico

El Consejo Nacional de Contratacin CNC- impartir instrucciones a este respecto, a
efecto de proteger los intereses de los contratistas, de conformidad con la poltica de esquemas de
negociacin de riesgos que se adopte por ese mismo organismo y cuya incorporacin a los
contratos ser obligatoria.

5.5 Normalizacin de procesos de contratos

El Consejo Nacional de Contratacin CNC- se ocupar de crear estndares de procesos y
procedimientos que tiendan a ese fin, con un propsito de reduccin de costos de transaccin y de
satisfaccin oportuna de la demanda pblica por bienes o por servicios.

5.6 Garantas

La exigencia indiscriminada de garantas con cuantas elevadas ha trado como efecto que las
mismas no respondan adecuadamente a los riegos que implica la naturaleza del contrato. El
seguro, visto como salvaguarda de la ocurrencia de un riesgo no compartido, obedecer a pautas

44
que fije el Consejo Nacional de Contratacin CNC- de acuerdo con la evolucin del sistema
asegurador y a la posibilidad de fraccionar los riesgos asegurables.

As mismo, resulta necesario establecer la diferencia entre garantas y seguros y en
consecuencia, la posibilidad de que sea el Estado y no el contratista, quien acte como tomador
de la pliza que ampare los riesgos del contrato, habida cuenta de las dificultades que en veces se
presentan al respecto y que terminan frustrando los propsitos de contratacin del Estado y con
ellos afectando claros intereses pblicos.

El Consejo Nacional de Contratacin CNC-, determinar cules sern las garantas
admisibles en adicin a las hoy habilitadas para tal efecto, pudiendo considerar opciones como las
garantas reales, las cartas de crdito, los patrimonios autnomos, etc,

Finalmente, parecera de recibo mejorar los mecanismos de recaudo del amparo una vez
ocurrido el siniestro.

5.7 Elaboracin de documentos tipo para la contratacin

El Consejo Nacional de Contratacin CNC- buscar generar la mayor cantidad de
documentos tipo a efecto de facilitar el desarrollo de las diferentes etapas de los procesos de
contratacin, buscando eliminar la incertidumbre y la subjetividad de los funcionarios en la
conduccin de los mismos.

5.8 Determinacin de bases para un sistema de evaluacin, gestin y autocontrol de la
contratacin estatal.

Al respecto se buscar la normalizacin de los procesos de seguimiento y evaluacin que las
entidades estatales estn llamadas a ejecutar, para una correcta evaluacin de su gestin
contractual.


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5.9 Agregacin de demanda

El Consejo Nacional de Contratacin CNC-, buscar generar economas de escala en la
contratacin con recursos pblicos, sobre la base de sealar criterios con arreglo a los cuales se
podr agregar demanda de diversas entidades para maximizar la capacidad de las entidades
pblicas de obtener mejores condiciones de eficiencia en su contratacin de bienes que admitan
esta modalidad. En ningn caso esa modalidad implicar trasladar la ordenacin del gasto ni el
manejo fsico de lo que se adquiera. Este tipo de funcionalidad encontrar gran apoyo en los
mecanismos transaccionales que se establezcan con el desarrollo de SEIC de que trata el literal C
de este documento.

5.10 Capacitacin y Profesionalizacin

El Consejo Nacional de Contratacin CNC- - deber formular polticas para mejorar el
nivel de capacitacin y calificacin de que gocen los diversos funcionarios pblicos en materia de
contratacin administrativa, con base en criterios como:
Planeacin del contrato y estructuracin de proyectos
Administracin y gerencia de procedimientos contractuales y de ejecucin de contratos
Interpretacin de contratos
Solucin de controversias.
Mecanismos de control a la gestin contractual y no slo a la forma de los procesos
Administracin de riesgos (determinacin de riesgos, alcance del amparo, determinacin de la
ocurrencia siniestros, gestin de cobro a las compaas aseguradoras, etc.)
Integracin de nuevas tecnologas de informacin y comunicaciones en los procesos de
formacin y,
Capacitacin de capacitadores

En adicin a las tareas regulatorias que la ley le asigne, el Consejo Nacional de
Contratacin CNC-, elaborar los proyectos de ley relativos a la contratacin pblica que
desee presentar el Gobierno Nacional a consideracin del Congreso de la Repblica, emitir

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concepto sobre los proyectados por otras instancias con iniciativa legislativa, as como proyectar
los decretos que deba expedir el Gobierno Nacional en uso de su potestad reglamentaria.

Finalmente, el Consejo Nacional de Contratacin CNC- administrar el Sistema
Electrnico Integral de Contratacin Pblica SEICO-, mismo que pasa a explicarse.

C. SISTEMA ELECTRNICO INTEGRAL DE CONTRATACIN PBLICA SEICO

El Sistema Electrnico Integral de Contratacin Pblica SEICO-, es una herramienta
tecnolgica de apoyo a la contratacin pblica que integra, combina y proporciona
centralizadamente informacin sobre la misma; que promueve la interaccin entre las entidades
contratantes, las entidades de control y los contratistas, al tiempo que busca ofrecer herramientas
para la seleccin objetiva de estos ltimos y para la celebracin de contratos electrnicos.

Este sistema, a travs de un portal nico de contratacin, mostrar la informacin sobre la
totalidad de las entidades pblicas que se encuentren en la web, bajo un parmetro uniforme de
captura en tiempo real. Adicionalmente permitir relacionar esa informacin con la que existe en
diversas bases de datos pblicas sobre la materia (Ministerio de Hacienda SIIF-, Imprenta
Nacional DUC-, Confederacin de Cmaras de Comercio RUP y Boletn de Contrataciones- ,
Contralora General de la Repblica SISE- y DANE SICSP-). As mismo, el sistema presentar
informacin jurdica relevante sobre el tema a travs de un mdulo de consultas y de capacitacin
que permita a los administradores pblicos del pas acceder a informacin de primera calidad en
la materia. Desde el punto de vista del control ciudadano, la informacin suministrada por el
SEICO permitir visualizar la contratacin con recursos pblicos tanto de una manera individual
para supervisar el desarrollo de un determinado proceso de contratacin, como de manera global
por indicadores que podr llegar a construir el propio usuario.

Adems del mecanismo informativo, el sistema brindar la posibilidad de realizar
interaccin electrnica, esto es, el desarrollo de procesos de contratacin electrnicos en los
cuales, al reemplazar los documentos en papel por documentos electrnicos, se har ms gil y

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transparente el proceso de contratacin. Este mdulo se acompaar de mecanismos de seguridad
que aseguren la intangibilidad de los documentos.

Por ltimo, el sistema tendr un mecanismo transaccional a travs del cual se brindar la
posibilidad de efectuar procedimientos de seleccin objetiva que, en la medida en que la Ley
General de Contratacin de la Administracin Pblica lo permita, llegarn hasta la celebracin
misma del contrato o, si se prefiere por la entidad usuaria, le permitirn colocar la herramienta al
servicio de la obtencin mediante puja del contenido de las variables dinmicas de las
diversas ofertas, o del sistema de agregacin de demanda, procedimientos ya explicados en otro
aparte de este documento.

El Consejo Nacional de Contratacin CNC, tendr como responsabilidad, dentro de la
administracin del sistema, establecer las polticas, lineamientos y estndares para la publicacin
de informacin y la realizacin de procesos de contratacin, teniendo en cuenta los tres niveles de
evolucin que componen el modelo funcional del Sistema Electrnico Integral de Contratacin en
Lnea, como se detallan en la grfica siguiente.

Grfica 9. Fases del sistema electrnico integral de contratacin en lnea




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IV. RECOMENDACIONES

El Departamento Nacional de Planeacin recomienda al Consejo Nacional de Poltica
Econmica y Social, CONPES:

1. Que el Gobierno, con el apoyo y coordinacin tcnica del Proyecto de Contratacin Estatal
BIRF-DNP, elabore y presente a consideracin del Congreso de la Repblica un proyecto de
ley modificatorio del rgimen legal y reglamentario de los contratos de la administracin
pblica existente, titulado Ley General de Contratacin para la Administracin Pblica, en
los trminos del presente documento.

2. Disponer la creacin en el proyecto de ley mencionado, del Consejo Nacional de
Contratacin, con naturaleza de consejo superior de la administracin, a cuyo cargo se
encontrar el establecimiento de una poltica pblica integral en materia de contratacin
pblica, as como proponer al Conpes la adopcin de aquellas medidas que la ley determine
como de su competencia.

3. Que el Gobierno, con el apoyo y la coordinacin tcnica del Proyecto de Contratacin Estatal
BIRF-DNP, expida un decreto reglamentario mediante el cual se cree el Sistema Electrnico
Integral de Contratacin Pblica SEICO-, como una herramienta tecnolgica de apoyo a la
contratacin pblica que integra, combina y proporciona centralizadamente informacin sobre
la misma; que promueve la interaccin entre las entidades contratantes, las entidades de
control y los contratistas, al tiempo que busca ofrecer herramientas para la seleccin
objetiva de estos ltimos y para la celebracin de contratos electrnicos.

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