TTULO DE EXPERTO EN DERECHO Y ASISTENCIA SOCIAL DE EXTRANJERA

SOFT LAW Y DERECHO DE EXTRANJERA

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SOFT LAW Y DERECHO DE EXTRANJERA


SUMARIO

I. EL CONCEPTO DE SOFT LAW. II. EL SOFT LAW Y EL SISTEMA DE FUENTES EN
MATERIA DE EXTRANJERA. III. LA EFICACIA DEL SOFT LAW


I. EL CONCEPTO DE SOFT LAW

La expresin doctrinal soft law hace referencia a un mtodo normativo seguido tra-
dicionalmente en Derecho Internacional, que se aplica en Derecho comunitario y en
Derecho de los Estados, incluido el Derecho de Extranjera. Ha sido definido como se-
rie de actos, no homogneos en cuanto a origen y naturaleza, que, a pesar de estar
privados de efectos jurdicos vinculantes, resultan, a travs de distintas vas, jurdica-
mente relevantes. Se les considera normas ligeras, dctiles o blandas, en el sentido
de falta de eficacia obligatoria per se, carencia que no impide, sin embargo, que gocen
de cierta eficacia jurdica gracias a la influencia que ejercen, derivada de su capacidad
de persuasin sobre los Estados, las instituciones comunitarias y los individuos.

El derecho blanco en Derecho de extranjera, si bien requiere desarrollo normativo,
goza una impronta normativa que debe ser utilizada por el profesional de la inmigra-
cin, mediante la invocacin de los principios y valores constitucionales y de los Trata-
dos Internacionales vigentes en materia migratoria, y en general, sobre Derechos
Humanos.

Se trata de una tcnica que es empleada tanto en las organizaciones internaciona-
les, como por los Estados en su funcionamiento interno; pero asimismo recurren a ella
las empresas multinacionales, ONGs y los agentes de la sociedad civil en general, por
lo que no es de extraar que los poderes pblicos comunitarios y los interlocutores
sociales en materia migratoria, en cuanto sujetos que participan en el sistema normati-
vo comunitario y nacional, acudan a esta categora y la relacionen con el derecho posi-
tivo duro (hard law).

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Los actos de soft law son reglas de conducta, guide lines, principios, programas,
opiniones conjuntas, declaraciones, cdigos de conducta, resoluciones no vinculantes,
pero que realizan una indudable labor orientadora en la plasmacin prctica de la rea-
lidad migratoria a la que se refieren, e inciden, tanto a nivel nacional como en la esfera
comunitaria. En materia migratoria las solemos encontrar en los cdigos de buenas
prcticas, protocolos y manuales de buena conducta, y la consecucin ltima del mis-
mo depender de la voluntariedad de los sujetos encargados de su aplicacin, en par-
ticular, las autoridades centrales gubernativas centrales y perifricas (Subdelegacin
del Gobierno), laborales, penitenciarias, autonmicas y locales.

La propia jurisprudencia comunitaria ha reconocido el valor de los contenidos del
soft law, que inciden y producen efectos jurdicos a pesar de su no carcter vinculante.
As, en la Sentencia Grimaldi, se afirma que las recomendaciones no estn privadas de
efectos jurdicos desde el momento en que los jueces nacionales han de tenerlas en
consideracin al resolver las controversias que se les planteen, sirviendo como criterio
interpretativo de las normas nacionales adoptadas para garantizar la actuacin o com-
pletar normas comunitarias vinculantes.

El aumento de la invocacin del soft law conecta con la interpretacin del principio
de subsidiariedad, en aras de dotar de transparencia y democracia al proceso de toma
de decisiones comunitario, desde la proporcionalidad que debe regir en el momento de
seleccin de la medida a adoptar, reservando las de carcter vinculante como el ltimo
recurso. Con ello, se daba prioridad a la adopcin de medidas de soft law.

Entre sus funciones destaca la elaboracin de estndares uniformes sobre un inte-
rs general, superando los problemas que la diversidad de ordenamientos jurdicos
ofrece para a la adopcin de normativa propia del tradicional hard law (Directivas, Re-
glamentos y Decisiones, respectivamente denominadas Leyes Marco y Leyes Europea
en el Tratado Constitucional de la Unin Europea). Ello es posible gracias al cambio en
el mtodo de normacin que ha sido consolidado desde el Tratado de Amsterdam, que
desde la idea de la armonizacin de las legislaciones de los Estados miembros ha evo-
lucionado hasta extenderla a las polticas sociales y a la coordinacin de las polticas
nacionales, como un modo de promover la cooperacin y el intercambio de las mejo-
res prcticas, as como de concordar los objetivos y orientaciones comunes a los Esta-
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dos miembros, con el apoyo de los planes nacionales de accin. Se trata de un mto-
do que comprende el control regular de los progresos conseguidos y permite a los Es-
tados miembros comparar sus propias iniciativas y aprender de las experiencias de los
otros.

Otra de sus funciones es el carcter promocional de sus instrumentos, en conso-
nancia con el fin que pretenden conseguir y conforme a la tendencia reguladora que
desde mediados de la dcada de los ochenta se observa en el Derecho Comunitario.
Por consiguiente, se da paso a una legislacin de carcter promocional, no ya regula-
dora de mnimos comunes denominadores para los distintos Estados miembros. El le-
gislador acta provocando unas conductas encaminadas a la obtencin del resultado
prefijado.

Asimismo los actos de soft law se presentan como instrumentos alternativos al hard
law, cuando no ha sido del todo definido el objetivo a ser alcanzado, o no se ha llega-
do a un consenso al respecto y resulta difcil promulgar reglas jurdicas. De este modo
pueden funcionar como antesala de futuras normas de hard law, legitimando de mo-
mento la adopcin de acciones relativas al fin planteado y adelantando de este modo
la consecucin de objetivos, que en materia migratoria deben dirigirse a la consecucin
de la igualdad de derechos y la integracin en la sociedad de acogida.

En el nivel comunitario encontramos mltiples ejemplos de soft law: en primer lugar
destacan las Conclusiones de la Presidencia de los Consejos Europeos, las Comunica-
ciones de la Comisin Europea, sus recomendaciones, los informes anuales y los pro-
gramas que completan el acquis communautaire, as como los cdigos de conducta, las
declaraciones, las instrucciones que guan las relaciones institucionales. Precisamente
de este elenco, entre las declaraciones solemnes, destaca la Parte II del Tratado Cons-
titucional de la Unin Europea, texto que incluso antes de su entra en vigor produce
efectos jurdicos de un modo indirecto, puesto que al haber sido promulgada y ratifica-
da por Espaa en virtud de la Ley Orgnica de 28 de abril de 2005, ha materializado la
actualizacin de los derechos que han de regir en el mbito comunitario, y as es teni-
da en cuenta en la interpretacin de las normas comunitarias sobre derechos funda-
mentales.

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Nada impide que los instrumentos de soft law se transformen en el momento preci-
so en hard law, mediante decisiones judiciales, administrativas o legislativas, que con-
vierte por esta va el soft law en actos legislativos del Consejo. El resultado es una
norma de hard law, cuyo contenido muestra una evolucin acorde con la tendencia
hacia la regulacin mediante lneas generales, que distingue estas Directivas conven-
cionales basadas en un acuerdo marco de las tradicionales que ofrecan una regulacin
detallada de la materia que tratase, estableciendo derechos y obligaciones para los
particulares. Han sido Directivas que en muchos casos han cumplido la importante la-
bor del desbloqueo legislativo a nivel comunitario sobre ciertas materias, pero cuya
efectividad en los Estados miembros no est siendo amplia.

En sntesis, los instrumentos de soft law son complementarios del tradicional hard
law, por lo que a las normas obligatorias se suman actos no vinculantes que contribu-
yen a alcanzar el nivel de eficacia necesario de las normas. Que la legislacin demues-
tre su incapacidad para ofrecer la regulacin de ciertas materias, provoca el incremen-
to de normas ligeras que indican los objetivos a conseguir sobre la misma, generando
un amplio abanico de medidas que responden a la finalidad de posibilitar el desarrollo
de una materia social. Como conclusin, el sistema normativo se convierte en un todo
complejo en el que, por un lado, participan muy variados sujetos en la elaboracin de
las normas y, por otro, ofrece distintos niveles de normas: las de hard law que se ca-
racterizan por su eficacia vinculante, y las de soft law, que responden a las necesida-
des de flexibilidad.

II. EL SOFT LAW Y EL SISTEMA DE FUENTES EN MATERIA DE EXTRANJERA

La etapa ms reciente del proceso de integracin europea ha demostrado necesitar
ms que un sistema unitario y jerrquico de fuentes, una amplia gama de opciones
reguladoras que refleje una elevada dosis de flexibilidad y de capacidad de adaptacin
ante los cambios que se estn produciendo. Ello es el reflejo del pluralismo de la so-
ciedad actual y de las exigencias de un modelo social europeo flexible y dinmico.

As, por ejemplo, la Directiva 2003/86, sobre reagrupacin familiar, incorpora en su
art. 13 algunos prrafos que constituyen derecho blando o soft law, y que por tanto,
precisan desarrollo junto a otros prrafos que constituyen derecho duro (hard law).
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Se trata de una norma que puede considerarse, a la vista de su proceso de gestacin,
como fiel reflejo del desarrollo normativo que se est dando a la poltica comunitaria
de extranjera en clave de mnimo comn denominador, que establece su calificacin
como de soft law por derivar de un procedimiento de carcter eminentemente inter-
gubernamental, al exigir unanimidad en el seno del Consejo y el Parlamento Europeo.
Por su parte, entre las normas de derecho duro encontraremos a su vez aquellas
que tienen efecto directo, o sea que no precisan ningn desarrollo para su ejecucin o
aplicacin. Uno de los caracteres que diferencia el recurso a la tcnica de soft law fren-
te a la de hard law, es el tipo de materias que son reguladas mediante sus variados
instrumentos. Inicialmente, las mismas pueden a su vez ser calificadas de soft, y son
tales como la igualdad de oportunidades o la integracin. Sin embargo, tanto la com-
plejidad de las materias sobre las que los legisladores y los operadores jurdicos han de
regular y aplicar, respectivamente, como las nuevas cuestiones que van surgiendo,
hacen ms apropiado el recurso a tcnicas de soft law incluso en relacin a cuestiones
que provocaban tradicionalmente el despliegue del papel protector de la normativa
vinculante, como es la materia migratoria.

Pese a que el procedimiento seguido en la elaboracin de una norma marca el gra-
do de juridicidad de la misma, y ello favorezca el empleo tradicional de hard law, sin
embargo el recurso cada vez ms natural y frecuente a instrumentos no obligatorios,
ha relativizado el principio de tipicidad de las formas de tal manera que no slo aqu-
llas que son por definicin en el Tratado vinculantes van a producir efectos jurdicos,
sino que puede que normas ligeras en cuanto a su capacidad de obligar, de un modo
indirecto incidan ms en profundidad en la realidad social ante la cual nacen como
respuesta. Y no es que el Tratado no contemple la existencia de normas ligeras, que
estn incluso institucionalizadas: en concreto el Tratado de Constitucin Europea enu-
mera en su art. I-32 entre los actos jurdicos de la Unin no vinculantes a las reco-
mendaciones y los dictmenes, al igual que el art. 249 TCE.

La tendencia a establecer procedimientos que se van a repetir en el tiempo y que
sirven para regular nuevas situaciones, deriva del mbito internacional. Se ha afirmado
que el derecho se procedimentaliza en la bsqueda de fluidez y de capacidad de re-
accin rpida ante las nuevas situaciones faltas de regulacin, en vez de quedar ceido
a una regulacin material determinada que no posibilite un amplio margen interpretati-
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vo y de aplicacin. La importancia radica en el mtodo de produccin de reglas y en la
utilizacin de las mismas, ms que en su contenido. Los objetivos comunitarios se al-
canzarn mejor a travs de procedimientos, en muchos casos negociadores, que vayan
trazando la respuesta a las necesidades que vayan surgiendo. La tcnica de soft law ha
llegado a consolidarse porque se ha revelado eficaz en la coordinacin de las relacio-
nes entre los Estados miembros y en la bsqueda del equilibrio entre unidad y diversi-
dad. Desde el momento en que el mtodo es el de la coordinacin de distintas polticas
migratorias nacionales, surge la necesidad de procedimientos encaminados a ese fin,
bsicamente en los dos pilares de cooperacin intergubernamental, y en el mbito co-
munitarizado de la Europa de Schengen.

III. LA EFICACIA DEL SOFT LAW

Dado que uno de los rasgos que caracterizan al Derecho es la coercibilidad, por ser
uno de los factores esenciales de su juridicidad, la falta de sancin ante el
incumplimiento de los instrumentos de soft law ha sido invocada como argumento para
restar relevancia a este fenmeno. Sin embargo se pueden distinguir dos tipos de
normas, las condicionadas, que cuentan en su enunciado con una condicin a la que se
atribuye una consecuencia, y las incondicionadas, dentro de las que se encuentran las
derivadas del recurso a la soft law.

Los instrumentos de soft law son fuente del Derecho porque generan reglas jurdi-
cas. En la actualidad entre las fuentes del Derecho se incluyen aqullas que no ofrecen
al operador jurdico directamente una norma, sino ideas y orientaciones de las que ha
de extraer las normas. Hay por tanto distintos grados de normas, que tienen en comn
perseguir la consecucin de fines legtimos.

Es ms fcil cuando se plantea la necesidad de regular una materia concreta, llegar
a un acuerdo acerca de los principios a ser perseguidos en la misma, que decidir todo
un rgimen jurdico vinculante al respecto. Es lo que hacen los actos de soft law, ofre-
cen un programa a seguir en torno a la consecucin de una serie de objetivos, confor-
me al mtodo de la coordinacin abierta, que se centra en fijar directrices polticas y
objetivos concretos, en materia de integracin migratoria, control de fronteras, infor-
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macin. Una tendencia que antes que fijar derechos y obligaciones, prima la efectivi-
dad en la consecucin de los fines sobre la juridicidad.

Cuando insertamos el Derecho de extranjera en los parmetros del Derecho Consti-
tucional, e invocamos la dignidad proclamada en el art. 10 CE, resulta tambin ms
fcil la aplicacin del Derecho blando. No olvidemos que el Derecho Constitucional se
configura como un conjunto de normas con vocacin de aplicacin efectiva, pero tam-
bin se trata de normas que responden a unos planteamientos valorativos, esto
es, que pretenden conseguir unos objetivos que justifican su misma existencia. El De-
recho Constitucional responde a un modelo definido de convivencia: el basado en
el reconocimiento de los derechos y la libertad de la persona, en la limitacin, la divi-
sin, y la responsabilidad del poder.

Las tcnicas y conceptos empleados por las normas de Derecho Constitucional, apli-
cadas al Derecho de Extranjera y Migratorio, responden pues a unos objetivos y unos
valores polticos: son tcnicas y conceptos que resultan en muchos casos de largas
experiencias histricas. Un lenguaje comn del Derecho Constitucional y unos valores ,
presentes en el Tratado de la Unin Europea y en la denominada Constitucin Euro-
pea, que reconocen la existencia de unas tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario, aplicables asi-
mismo a materia de extranjera.


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BIBLIOGRAFA

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