CONDUCTAS SEXUALES ANOMALAS Y ACCESO CARNAL ABUSIVO EN MENOR DE 14 AOS

MAESTRIA EN DERECHO PENAL UNIVERSIDAD DEL SINU

Mrquez L, A; Ocampo D, L; Viana E, D; Usta, J .
CONDUCTAS SEXUALES Y ACCESO CARNAL ABUSIVO EN MENOR DE
CATORCE 14 AOS (ESTUDIO DE CASO)


UNIVERSIDAD DEL SINU
ELIAS BECHARA ZAINUM


FACULTAD DE DERECHO

PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO PENAL


LUIS ARTURO MARQUEZ TAMAYO
DEBY LILIAM OCAMPO BONILLA
ENOS DAVID VIANA
JHON USTA

MONTERIA COLOMBIA
2013


CONDUCTAS SEXUALES ANOMALAS Y ACCESO CARNAL ABUSIVO EN MENOR DE 14 AOS
MAESTRIA EN DERECHO PENAL UNIVERSIDAD DEL SINU
Mrquez L, A; Ocampo D, L; Viana E, D; Usta, J .
Abuso consentido y desconocimiento legal.

Para la legislacin colombiana y la de la mayor parte de los pases los delitos de
naturaleza sexual son hechos repudiables socialmente, ya que afectan de manera
directa uno de los bienes ms preciados por la persona, que es su dignidad e
integridad moral y psicolgica. A pesar de existir discrepancias en este aspecto
incluso dentro de sociedades culturalmente homogneas.
La legislacin colombiana diferencia el acto sexual violento del acto sexual
abusivo y a su vez clasifica y sistematiza la conducta sexual abusiva de acuerdo al
artculo 212 de la ley 599 del 2000 (Cdigo Penal Vigente) en donde:
Acceso carnal. Para los efectos de las conductas descritas en los captulos
anteriores, se entender por acceso carnal la penetracin del miembro viril por va
anal, vaginal u oral, as como la penetracin vaginal o anal de cualquier otra parte
del cuerpo humano u otro objeto.
Para el caso en estudio y descrito en oficio de diligencia de indagatoria a los
involucrados en el hecho, as como la correspondiente acta de formulacin de
cargos para sentencia anticipada emitida por la Fiscala General de la Nacin
mediante la unidad delegada y que presento ante los Jueces de Circuito de Santa
Rosa de Osos en el departamento de Antioquia, en donde figura como acusado el
seor FABIN NOLAZCO por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de
catorce (14) aos, debemos hacer un especial nfasis a lo que la ley nos dice
frente a este tipo de conductas punibles, as como las definiciones claras de las
acciones sancionables segn la ley colombiana.
Artculo 208. Modificado por la Ley 1236 de 2008, artculo 4. Acceso carnal
abusivo con menor de catorce aos. El que acceda carnalmente a persona menor
de catorce (14) aos, incurrir en prisin de doce (12) a veinte (20)
aos. (Declarado exequible por la Sentencia C-876 de 2011).
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Artculo 209. Modificado por la Ley 1236 de 2008, artculo 5. Actos sexuales con
menor de catorce aos. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal
con persona menor de catorce (14) aos o en su presencia, o la induzca a
prcticas sexuales, incurrir en prisin de nueve (9) a trece (13) aos. (Declarado
exequible por la Sentencia C-876 de 2011). Inciso creado por la Ley 670 de 2001,
artculo 33. Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en este
artculo con personas menores de catorce aos por medios virtuales, utilizando
redes globales de informacin, incurrir en las penas correspondientes
disminuidas en una tercera parte.
El artculo 44 constitucional seala a los menores no solo como sujetos de
especial proteccin sino adems sujetos de una proteccin reforzada. As pues,
evitar que sobre menores de 14 aos se ejerzan actos abusivos de tipo sexual
cumple fielmente con los propsitos sealados por la Constitucin para los nios,
en este caso los menores de 14 aos.
La diferenciacin realizada entre menores de 14 aos y los menores mayores de
14 aos persigue fines constitucionalmente legtimos, pues es un instrumento
legislativo que permite materializar la proteccin del artculo 44 constitucional en
aquellos menores cuya capacidad volitiva y desarrollo sexual no est an
configurado plenamente.
En el caso estudiado en donde figura como acusado el seor FABIN NOLAZCO
existe la particularidad del consentimiento por parte de la menor VIVIANA
SANCHEZ quien de manera clara expresa su conformidad y voluntaria
intervencin en el acto sexual con el imputado.
Para esta particularidad la ley es bastante clara al definir a los menores de 14
aos como incapaces absolutos en cuanto a conductas sexuales de la siguiente
manera
El consentimiento dado por la vctima menor de 18 aos, no constituir causal de
exoneracin de la responsabilidad penal.
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Existen razones de peso para que la legislacin haga especial nfasis en la
proteccin en este grupo de personas menores.
a) A diferencia de los casos de violacin de personas y delitos sexuales
mediados por actos de coercin, los tipos penales de las disposiciones
demandadas (arts. 208 y 209) tipifican conductas que versan sobre
acciones en principio consentidas o no resistidas por el menor, en todo
caso sin la intervencin de coaccin alguna. El carcter abusivo de estos
actos deriva de la circunstancia de ser realizados con persona que
fsicamente an no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y,
especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desplegado su
madurez volitiva y sexual, prestndose para el aprovechamiento de
personas que los aventajan en lo corporal e intelectual y precipitndolos
precozmente a unas experiencias para los que no estn adecuadamente
preparados, con consecuencias indeseadas como el embarazo prematuro y
la asuncin de responsabilidades que exceden sus capacidades de
desempeo social.
b) De acuerdo con documentos de la Organizacin Mundial de la Salud, los
menores entre 10 y 14 aos tienden a ser mucho menos activos
sexualmente que aquellos entre los 15 y los 19 aos. Los diferentes
estudios al respecto , si bien no definen claramente una edad promedio de
inicio de la actividad sexual, permiten aseverar que es perfectamente
justificable que la legislacion establezca que los menores de 14 aos no
puedan ser involucrados en el ejercicio de su sexualidad, as medie su
voluntad. En tal circunstancia considera el Legislador que los actos
sexuales con menores son abusivos, no por la especificidad misma de las
conductas sino por tratarse de incapaces absolutos ante la ley
Lo anteriormente descrito nos indica claramente el carcter antijurdico de las
acciones del seor FABIAN NOLAZCO, a pesar de contar con el consentimiento y
mutua atraccin con la menor VIVIANA SANCHEZ, por ser esta ultima
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considerada por la ley como incapacitada para tomar decisiones en cuanto al
ejercicio del acto sexual.
La conducta recurrente del seor FABIAN NOLAZCO, quien manifest cierto
grado de complicidad y complacencia por parte de sus allegados y familiares
frente a sus conductas sexuales con la menor VIVIANA, resultan en un agravante
del acto sancionable, ya que se habla de recurrencia en el delito y de conciencia y
voluntad al cometerlo.
Para la conducta antijurdica del seor FABIAN NOLAZCO EXISTEN ciertos
agravantes como se define en el artculo 211 relacionado a continuacin:
Artculo 211. Modificado por la Ley 1236 de 2008, artculo 7. Circunstancias de
agravacin punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artculos
anteriores, se aumentarn de una tercera parte a la mitad, cuando:
1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.
2. El responsable tuviere cualquier carcter, posicin o cargo que le d particular
autoridad sobre la vctima o la impulse a depositar en l su confianza.
3. Se produjere contaminacin de enfermedad de transmisin sexual.
4. Declarado exequible en la Sentencia C-521 de 2009. Se realizare sobre
persona menor de catorce (14) aos.
5. Modificado por la Ley 1257 de 2008, artculo 30. La conducta se realizare sobre
pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil,
sobre cnyuge o compaera o compaero permanente, o contra cualquier persona
que de manera permanente se hallare integrada a la unidad domstica, o
aprovechando la confianza depositada por la vctima en el autor o en alguno o
algunos de los partcipes. Para los efectos previstos en este artculo, la afinidad
ser derivada de cualquier forma de matrimonio o de unin libre. Texto anterior
Nm. 5: Se realizare sobre el cnyuge o sobre con quien se cohabite o se haya
cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo..
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6. Se produjere embarazo.
7. Cuando la vctima fuere una persona de la tercera edad o, disminuido fsico,
sensorial, o psquico.
8. Adicionado por la Ley 1257 de 2008, artculo 30. Si se cometiere sobre
personas en situacin de vulnerabilidad en razn de su edad, etnia, discapacidad
fsica, psquica o sensorial, ocupacin u oficio.
9. Adicionado por la Ley 1257 de 2008, artculo 30. Si el hecho se cometiere con la
intencin de generar control social, temor u obediencia en la comunidad.
Podemos entonces evidenciar que las conductas punibles del seor FABIAN
NOLAZCO incurren en los agravantes descritos en los numerales 2,4, 5 y 6 del
artculo 211 del cdigo penal y son causal de un incremento de una tercera parte a
la mitad en la pena correspondiente.
en cuanto a la solicitud presentada por el abogado defensor del seor FABIAN
NOLAZCO, tomando como base una serie de irregularidades en el proceso y la
falta de garantas para el procesado quien solicito la nulidad de la sentencia
anticipada aludiendo al desconocimiento de la norma y la incapacidad de
comprender la conducta antijurdica en la cual estaba incurriendo el seor FABIAN
NOLAZCO, manteniendo relaciones sexuales con una menor de 14 aos, es
preciso tener en cuenta los siguientes aspectos:
El seor FABIAN NOLAZCO, declaro en diligencia de indagatoria los siguientes
hechos:
1. Que ha mantenido relaciones sexuales con la menor VIVIANA SANCHEZ
desde que ella tena una edad de 12 aos
2. Que dichas relaciones sexuales fueron consentidas por la menor
3. Que no existi cohesin alguna para que se realizara el acto sexual
4. Que es consiente del estado de gravidez de la menor como consecuencia
del acto sexual con el
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5. Que estas relaciones se efectuaban de manera clandestina y
desconocimiento absoluto de la madre de la menor
6. Que l representaba figura de autoridad para la menor abusada
7. Se declara analfabeta
8. Hace referencia a hechos de similar naturaleza presentados en su ncleo
familiar y con ellos justifica su accin
9. Manifiesta desconocer el carcter de delito de su accin
Frente a estas afirmaciones debemos entonces tener en cuenta que el entorno
sociocultural en donde se desarroll el acusado es propicio para que se presenten
conductas antijurdicas tales como el incesto, estupro y relaciones sexuales con
menores de 14 aos, ya que estas conductas son social y culturalmente toleradas
en su entorno, lo cual nos lleva a preguntarnos:
Es el desconocimiento de la norma un factor eximente de culpabilidad?
No, y esto es un principio del derecho. El Estado en su facultad de imponer leyes,
debe para su cumplimiento PUBLICAR la ley, esto es, hacerla del conocimiento
pblico, por lo tanto se considera que no es ignorancia sino negligencia por parte
del ciudadano, aun cuando est presente analfabetismo.
Uno de los principios bsicos de nuestro Estado de Derecho es aqul que sostiene
que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento.
A pesar de la existencia jurdica de la figura de la presuncin de inocencia en este
Estado de derecho, la culpabilidad exige imputabilidad, conocimiento de la
antijuricidad de la conducta y exigibilidad de obrar conforme a la norma en
cuestin o a tratar. Puesto que la imputacin queda excluida si falta el
conocimiento (casos de error) o la voluntad (caso de la exculpacin), dichos
elementos son reconducibles a dos:
Desconocimiento de la norma (sea por defecto patolgico y /o enfermedad
psquica, sea por falta de instruccin o informacin sobre el Derecho) e incapaz de
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seguir la norma aunque sea conocida (sea por defecto de enfermedad, sea por
falta de voluntad suficiente)
A pesar de la vigencia de la regla "error iuris nocet" ([La ignorancia de la Ley no
exime de su cumplimiento]), en el Derecho Penal el desconocimiento de la norma
puede tener efectos de la exclusin de la responsabilidad porque hace
desaparecer la culpabilidad
Estructuralmente no es posible seguir una norma que el agente no se representa
que rige para l en esa circunstancia concreta. pero el ordenamiento puede
configurarse en un sistema de normas que al ciudadano le compete conocer.
Dicho modelo de ordenamiento cargara sobre el ciudadano la incumbencia de
informarse de las normas que en todo momento han de regir su conducta.
Adems es importante tener en cuenta que la sociedad rural antioquea es
predominantemente catlica y cristiana y que tradicionalmente implementa una
serie de normas de conducta que sancionan los actos realizados por el seor
FABIAN NOLAZCO, por tanto no cabe la figura de desconocimiento de la ley, ya
que no presenta condiciones para ser considerado ni relegado de la sociedad,
perteneciente a un grupo cultural indgena en donde los patrones de conducta y
maduracin sexual son diferentes a los nuestros y tampoco es un incapacitado
mental. Por tanto consideramos indispensable definir que:
La edad de consentimiento sexual en Colombia son los 14 aos, de
acuerdo al artculo 208 y 209 de la ley 599 del 2000 (Cdigo Penal
Vigente). El consentimiento sexual ser vlido siempre y cuando no medie
violencia, prostitucin, ni pornografa. La pareja del adolescente, no podr
tomar fotografas ni realizar videos ntimos donde aparezca el menor de 18
aos (Artculo 218 de la ley 599 del 2000).
En Colombia no existe actualmente ley de estupro; esta era una figura que
exista en el Cdigo Penal de 1980 (art 301 y 302 del Decreto 100 de 1980),
siendo abolida por la ley 599 del 2000 (Cdigo Penal Vigente).
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Por seguridad lo recomendable es solo sostener relaciones sexuales con
mayores de 16 aos, y adems que el adulto no sea mayor de 32 aos.
Cuando existe una gran diferencia de edad entre el menor y el adulto, es
muy probable que se tienda a creer que existi coercin o violencia (por
ejemplo una joven de 16 aos y un adulto de 50 aos).
Es tambin importante definir que: La edad del consentimiento sexual es la edad
por debajo de la cual el consentimiento prestado para tener relaciones sexuales no
resulta vlido efectos legales presumindose violencia o abuso por parte del que
fuere mayor de edad en tales circunstancias sin importar la existencia o no de
cualquier violencia o abuso real, asimilndose o sancionndose como delito de
violacin. El sexo no consentido es considerado abuso sexual.
La edad de consentimiento no debe confundirse, aunque de hecho puede
coincidir, con la edad de responsabilidad criminal, la mayora de edad, la edad
para contraer matrimonio, o la edad de emancipacin. En algunos estados la edad
de consentimiento puede diferir segn se trate de actos heterosexuales u
homosexuales.
En el caso del seor NOLAZCO se puede tambin hacer referencia a conductas
sexuales anmalas tales como se describen a continuacin
La pedofilia: Es una parafilia que consiste en la atraccin sexual de un adulto
hacia un individuo impber, es decir un menor de 13 (trece) aos, por lo general
los pedfilos sienten atraccin sexual hacia nios o nias de entre 8 y 13 aos.
La pedofilia y la pederastia aunque guardan similitud no son lo mismo, ya que la
pedofilia se refiere solamente a la mera atraccin de un adulto hacia un nio o
nia impber; en cambio la pederastia o abuso sexual infantil desde el punto de
vista mdico (psicologa y psiquiatra) hace referencia a los actos o contactos
sexuales de parte de un adulto hacia un nio/nia o un menor de 13 aos.
La pederastia desde el punto de vista jurdico varia su definicin de un pas a otro,
ya que desde el punto de vista legal la pederastia hace referencia a los actos o
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contactos sexuales de parte de un adulto hacia un menor que se encuentra por
debajo o que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual fijada en dicho
pas.
De acuerdo al DSM IV y al CIE-10 se consideran parafilias: la pedofilia, el
sadismo, el masoquismo, el voyerismo, el exhibicionismo, el fetichismo, el
froteurismo, la zoofilia y la necrofilia.
As las cosas, es nuestra consideracin que la medida tomada por el Tribunal
Superior De Justicia De Antioquia mediante la Sala de Decisin Penal resulta
idnea y adecuada debido a que, aun existiendo el consentimiento del menor de
14 aos, lo cierto es que su capacidad de comprensin y valoracin del acto
sexual no es adecuada para su edad. Por eso la Ley lo protege, an de su propia
decisin, con el fin de salvaguardar no solo sus derechos sexuales y reproductivos
sino el libre desarrollo de su personalidad. Finalmente, la medida persigue un fin
constitucional por cuanto el artculo 44 constitucional seala a los menores no solo
como sujetos de especial proteccin sino adems sujetos de una proteccin
reforzada. As pues, evitar que sobre menores de 14 aos se ejerzan actos
abusivos de tipo sexual cumple fielmente con los propsitos sealados por la
Constitucin para los nios, en este caso los menores de 14 aos.
Cabe agregar que la sentencia se debe basar en lo estipulado por cdigo penal y
se deben tener en cuenta los agravantes mencionados anteriormente (Embarazo,
figura de autoridad, parte del ncleo familiar)