28 Procedimientos Especiales. Problemas de Aplicacion Del Codigo Procesal Penal de 2004

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PROCEDIMIENTOS
ESPECIALES
GACETA
& procesal penal
Problemas de aplicacin
del Cdigo Procesal Penal de 2004
Juan Humberto Snchez Crdova
Daniel Osarim Huamn Castellares
Raul Ernesto Martinez Huaman
Jos David Burgos Alfaro
Hamilton Castro Trigoso
Carlos Machuca Fuentes
Problemas de aplicacin
del Cdigo Procesal Penal de 2004
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
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(01) 710-8900 / TELEFAX: (01) 241-2323
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Juan Humberto Snchez Crdova
Daniel Osarim Huamn Castellares
Raul Ernesto Martinez Huaman
Jos David Burgos Alfaro
Hamilton Castro Trigoso
Carlos Machuca Fuentes
PROCEDIMIENTOS
ESPECIALES
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Presentacin
Adems del proceso penal comn, aplicable a la generalidad de casos,
el Cdigo Procesal Penal de 2004 regula diversos procesos, cuyas
reglas, con algunas particularidades, estn igualmente vinculadas al
principio acusatorio y sometidas a las garantas procesales.
Por lo tanto, el punto de partida es que tales procesos no deben signifi-
car la abolicin de las referidas garantas, pues estas, con independen-
cia del mecanismo procedimental al que se recurra, estn directamen-
te vinculadas con la defensa de los derechos de los sujetos procesales
y con las bases del sistema procesal.
En lneas generales, puede sealarse que el Cdigo Procesal Penal
de 2004 representa una ostensible mejora en la regulacin de estos
procesos especiales, pues antes de aquel, estos tenan una previsin
menos acabada en nuestra legislacin, como, por ejemplo, el caso del
proceso penal contra altos dignatarios.
De otro lado, la incorporacin de algunos procedimientos como el
proceso inmediato, por ejemplo incrementa las posibilidades de con-
seguir un proceso penal ms eficaz y clere, evidenciado en un trmi-
te ms rpido, pero al mismo tiempo respetuoso de las garantas
procesales.
Sin embargo, como en el caso de los medios impugnatorios, la regu-
lacin de los procesos especiales tampoco est exenta de problemas.
Esto, por cierto, se ha visto reflejado con mayor intensidad en casos
como el de la terminacin anticipada, la cual ha generado una aprecia-
ble discusin en la doctrina y en la jurisprudencia.
6
Procedimientos especiales
Pero, si hay que reconocer el valor de la doctrina cuando pretende
solucionar a los problemas que se presentan en la prctica, debe en-
fatizarse al mximo su relevancia cuando anticipa esas dificultades,
advirtiendo crticamente las contradicciones o deficiencias legislativas;
actividad a la que por cierto el legislador parece apenas receptivo.
Precisamente en este libro (como en los otros tres que componen esta
obra) los autores pretenden llamar la atencin acerca de esos aspec-
tos problemticos que ya se han presentado en la prctica o que, even-
tualmente, podran enfrentar los aplicadores del Derecho, sugiriendo
los criterios que podran tenerse en cuenta para solucionarlos.
No obstante, las propuestas realizadas por los autores no tendrn nin-
gn efecto positivo si se renuncia a criticar sus alcances o a seguir
replanteando el mbito de discusin, en constante ampliacin como
consecuencia del natural enfrentamiento entre norma y realidad.
Gustavo Urquizo Videla
Coordinador de la obra
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Problemas de aplicacin e interpretacin
de los procesos especiales
Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA
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Problemas de aplicacin e interpretacin
de los procesos especiales

[*]
Sumario I. Introduccin. II. Procesos ordinarios y procesos especiales.
III. Problemas de los procesos especiales en la reforma proce-
sal penal. IV. Conclusiones. V. Bibliografa
I. INTRODUCCIN
Una de las mayores novedades que el proceso penal del nuevo Cdigo Pro-
cesal (NCPP) ha incorporado a la normativa nacional es la correcta tipifca-
cin de los procesos especiales. En ese sentido, tenemos un sistema de pro-
cesos especiales regulados de forma sistemtica, lo que implica un mejor
entendimiento de estos mecanismos procesales.
Esto es importante en la medida que los procesos especiales se han creado
para aliviar y realizar un mejor conocimiento de la carga procesal en materia
penal. Esto pasa por conocer la diferencia entre proceso ordinario y espe-
cial, as en el proceso de reforma procesal penal hemos variado la forma de
regular el proceso ordinario (en trminos doctrinarios), pues en el Cdigo
de Procedimientos Penales de 1940 exista el proceso ordinario para la gran
mayora de delitos, el cual a partir de la aparicin del Decreto Legislativo
N 124 va siendo cada vez mas reducido en su mbito de aplicacin, con-
virtindose el proceso sumario en el proceso ordinario (doctrinariamente
hablando) por excelencia, al abarcar la mayora de delitos.
[*] Coordinador del rea de Investigacin de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigacin de Derecho
Pblico. Miembro del rea Penal de Gaceta Jurdica.
10
Existiendo adems, en esta situacin, una regulacin para procesos especia-
les en diversas leyes, no habiendo uniformidad ni claridad en su regulacin,
como son los procesos especiales de terminacin anticipada, colaboracin
efcaz, querellas, procesos para delitos cometidos por medio de la imprenta,
etc.
En cambio, en el nuevo Cdigo Procesal Penal, el proceso ordinario es el
llamado proceso comn y junto a l existen diversos procesos especiales
que por su peculiar forma de desenvolvimiento ayudan a conseguir la tutela
judicial efectiva, como son la terminacin anticipada, el proceso inmediato,
proceso de seguridad, etc.
Estos procesos se rigen por lgicas propias, buscando llegar a una mejor
justicia penal, pero son derivados del proceso ordinario o comn que
instaura el Cdigo Procesal Penal. Por ello el presente trabajo busca, a
diferencia de otros trabajos sobre el mismo tema, primero, conceptuali-
zar lo que es un proceso especial y buscar su justificacin en el sistema
procesal. Esto es importante en la medida que nos dar herramientas
para poder afrontar los diversos problemas que se dan en el proceso de
reforma procesal penal. Por ello se analizar los problemas ms relevan-
tes que se han podido suscitar, buscando incorporar criterios que pue-
dan ayudar a un mejor entendimiento y aplicacin de estos procesos
especiales.
II. PROCESOS ORDINARIOS Y PROCESOS ESPECIALES
Los procesos, vistos desde la teora general del proceso estn clasifcados
[1]

de diversas maneras. As se clasifca por la tendencia del Tribunal a actuar
el Derecho Penal o cualquier otra rama del derecho objetivo en procesos
civiles y penales, dando lugar a una diversidad de procesos. Adems, en ra-
zn de la generalidad o especialidad, los procesos se dividen en ordinarios
y especiales; mientras que por la funcin que cumplen, los procesos y los
procesos penales se dividen en procesos de declaracin, de ejecucin y
cautelares.
Los primeros sirven para declara un derecho, en el caso especial del pro-
ceso penal para decidir si una persona ha cometido un delito o una falta, o
[1] MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional. Parte general. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000,
p. 294 y ss.
11
Problemas de aplicacin e interpretacin de los procesos especiales
no ha realizado tales acciones o queda duda sobre ellos; en el primer caso
se condenar, en los dos restantes se absolver. Los procesos de ejecucin
darn materialidad a lo que la sentencia expedida en el proceso declarativo
ha impuesto.
Los procesos cautelares son procesos instrumentales, estn en funcin al
proceso de declaracin, pues buscan su efcacia y que no falte un elemento
esencial del proceso penal como es el de cumplir su propsito de enjuiciar
a una persona para luego reconocer que es inocente o declarar su culpabili-
dad. Los procesos cautelares se basan en el peligro procesal, es decir el peli-
gro (en el proceso civil) de que se pierda o no sirva para su funcin el objeto
de la pretensin de cada parte, en el proceso penal el peligro procesal tiene
una connotacin distinta, pues se evala el peligro de fuga y de obstaculi-
zacin de la actividad probatoria.
Despus de ver el esquema general de los procesos pasaremos a analizar las
diferencias que se dan entre los procesos ordinarios y especiales, al ser este
el tema del presente trabajo.
1. Proceso ordinario
En ese sentido, el proceso de carcter general es el proceso ordinario (o co-
mn) para delitos, del cual, por su generalidad, se derivan los otros proce-
sos. Con referencia al proceso, el califcativo de ordinario se refere a que por
medio de ese proceso los jueces y tribunales pueden conocer objetos de
toda clase sin limitacin alguna, habindose establecido con carcter ge-
neral y atendiendo al proceso penal. Por medio del proceso penal ordinario
podra procederse a aplicar la ley en todo tipo de infracciones penales y con
referencia a cualesquiera personas
[2]
.
Todos los procesos que no tienen ese carcter general del proceso ordina-
rio, en caso de la existencia de alguna laguna en su regulacin legal, tie-
nen que remontarse a este proceso ordinario
[3]
, pues la estructura de estos
[2] MONTERO AROCA, Juan. Los privilegios en el proceso penal. En: Proceso (civil y penal) y garanta: el
proceso como garanta de libertad y responsabilidad. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, p. 480.
[3] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Ediciones Jurdicas Europa - Amrica,
Buenos Aires, 1963, p. 436. La disposiciones que disciplinan cada procedimiento especial por el hecho de
presentarse en derogacin a las disposiciones concernientes al procedimiento ordinario, asumen en relacin
a este carcter excepcional y, por lo tanto, no pueden ser objeto de aplicacin analgica con respecto a la
disciplina del procedimiento ordinario, mientras que es obvio que las normas concernientes al procedimiento
12
procesos depende del de aquel. Como se ver, las estructuras de los proce-
sos especiales toman como referencia el proceso ordinario o comn, as en
la terminacin anticipada se da la etapa de investigacin, pero no la etapa
intermedia ni de juicio, aunque s la sentencia; en el proceso especial para
altos funcionarios se requiere la previa interposicin de una denuncia cons-
titucional y se realiza por rganos jurisdiccionales especiales.
a. Regulacin en el Cdigo de Procedimientos Penales (CdePP)
El Cdigo de Procedimientos Penales (CdePP) tiene una tendencia inquisiti-
va, es fruto de una serie de reformas que van de la mano de la evolucin de
la ciencia procesal y de la poltica, en el proceso penal.
As, tenemos que luego de la cada del sistema inquisitivo en su ms pura
expresin con la revolucin francesa se cre el proceso mixto que tomaba
la investigacin del inquisitivo y el juicio oral del acusatorio. En el Per se
dieron varias reformas luego de la Repblica, entre ellas tenemos el cdigo
de 1920 de una tendencia acusatoria an incomprendida en su tiempo, por
ello se dio una contrarreforma que logr su culminacin con la dacin del
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 que regresaba a su tendencia
inquisitiva.
Esto lo podemos ver de los procesos ordinarios destinados para conocer de-
litos: el proceso ordinario y el proceso sumario.
En el proceso ordinario las etapas del proceso son tres: la instruccin, la
etapa intermedia y el juicio oral. La etapa de instruccin tiene una etapa
anterior no formalizada, la investigacin preliminar. Esta es una etapa
pre-jurisdiccional, pues lo dirige bien la polica o el fiscal (a pesar del
artculo 159 de la Constitucin Poltica del Estado que seala que la in-
vestigacin la conduce el Ministerio Pblico), no siendo raro ver casos en
los cuales, la polica tiene conocimiento de los hechos, realiza actos de
investigacin y luego entrega su atestado policial al fiscal, quien realiza
tambin actos de investigacin, repitiendo muchas de las diligencias ya
realizadas.
Sin embargo, la etapa regulada en el CdePP de 1940, destinada a investigar,
es la llamada instruccin; es una etapa formalizada dirigida por el juez penal,
ordinario se aplican al procedimiento especial, a menos que resulte una derogacin expresa o preveniente de
la estructura de dicho procedimiento.
13
siendo el fscal un auxiliar ms, pues quien tiene la iniciativa de la investiga-
cin es el juez, quien en los procesos ordinarios entregar la investigacin
a la Sala Penal Superior para que realice el juicio oral y juzgue al procesado.
Una vez entregada la causa a la Sala Penal Superior, este remitir la causa al
fscal superior, quien evaluar lo realizado en la instruccin y decidir si acu-
sa o pide el sobreseimiento de la causa. En el primer caso, se inicia el juicio
oral, pues hay un mero control formal de la acusacin por parte de la Sala. En
el segundo caso, la Sala Penal puede forzar la acusacin o en su caso pedir
que se vuelva a investigar. Esta fase es plenamente escrita, la contradiccin
es limitada.
Luego se termina con la fase del juicio oral en la cual se debate la respon-
sabilidad del procesado, en esta fase la contradiccin es limitada y sujeta
a reglas formales que la impiden. Asimismo, la prueba de ofcio es la regla,
as como la intervencin ofciosa de los jueces integrantes del Colegiado,
quienes realmente son los actores principales del juicio, cuando deberan
serlo las partes.
Si bien este panorama de cara a los principios del derecho procesal penal es
criticable, es mucho peor el otro procedimiento ordinario que, incluso, es
la que tramita la gran mayora de causas penales.
Este es el proceso sumario, donde la investigacin y la instruccin es la mis-
ma que en el ordinario; sin embargo, en esta fase no existe fase intermedia
ni juicio oral. Es decir, la contradiccin y la inmediacin son prcticamente
nulas.
Lo que es peor aun, el mismo juez que instruye es el mismo que sentencia,
siendo una violacin expresa al principio de imparcialidad; sin embargo, en
nuestro pas esta regulacin fue aprobada (en Espaa una regulacin similar
fue declarada inconstitucional por su Tribunal Constitucional). Por ello se
dice que este proceso sumario responde nicamente a un proceso inquisiti-
vo y no a uno acusatorio o mixto con tendencia acusatoria.
Estos problemas causados por el proceso sumario, aunado a las crticas al
proceso ordinario, as como a la realidad de estos procesos, como es que
existe una gran carga de procesos no resueltos, generando impunidad y
descontento en la administracin de justicia; fueron tomadas en cuenta al
momento de buscar una nueva regulacin que pudiera hacer frente a estas
defciencias.
14
b. Regulacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP)
Tomando estas crticas, y basndose en los principios bsicos del sistema acu-
satorio, se tiene que en el nuevo sistema procesal penal, el proceso ordinario
y sumario se fundi en uno solo, a fn de respetar los derechos de defensa,
presuncin de inocencia, inmediacin, contradiccin, imparcialidad, etc.
As, tenemos que se tramitan bajo el nuevo proceso comn, que es el nuevo
proceso ordinario, pues conoce todos los delitos que estn ubicados en el
Cdigo Penal. El nuevo proceso penal divide sus etapas en tres muy marca-
das: etapa de investigacin preparatoria, etapa intermedia y juicio oral.
En primer trmino, la etapa de investigacin se divide en dos partes: 1. las dili-
gencias preliminares y 2. la etapa de investigacin. Se inicia con una sospecha
simple de la existencia del delito y luego, cuando la sospecha es fundada, se
dispone la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria. Esta
etapa tiene por fnalidad acumular un conjunto de informacin que servir
para determinar si es posible someter a una persona determinada a un juicio
oral, por esto es preparatoria, ya que esta etapa no es un fn en s mismo, sino
que prepara el juicio oral. El nuevo Cdigo Procesal Penal dice en su artculo
321 que la fnalidad de esta etapa es perseguir reunir los elementos de con-
viccin, de cargo y de descargo, que permitan al fscal decidir si formula o no
acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Adems nos dice
que tiene por fnalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa,
las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o part-
cipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado.
Luego, tenemos la etapa intermedia que tiene por funcin primordial diluci-
dar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acredita-
do sufcientemente, a lo largo de la investigacin preparatoria, la existencia de
un hecho punible y si se ha determinado a su presunto autor. Asimismo, tiene
por funcin criticar las actuaciones que se hubieren realizado a lo largo de la
investigacin, es un anlisis de la legalidad de las actuaciones.
De no ser el caso, ya sea por que el hecho no rene la tipicidad necesaria,
faltan determinados presupuestos o concurren determinadas causas de ex-
tincin de la responsabilidad penal, proceder el sobreseimiento o archivo
de las actuaciones
[4]
.
[4] FENECH, Miguel. Puntos de vista sobre el proceso penal espaol. En: Estudios de Derecho Procesal. [S.E.],
Barcelona, 1962, p. 692. Citado por: ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso
15
Por ltimo, tenemos la fase de juicio oral, que es la fase ms importante del
proceso penal acusatorio, pues en l tienen plena vigencia los principios de
oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin etc., todas las etapas ante-
riores estn en funcin de ella
[5]
, as, constituye el verdadero debate penal,
pues en esta oportunidad procesal debe ponerse a prueba ms all de toda
duda razonable la culpabilidad del acusado
[6]
.
c. Proceso de faltas
El proceso para conocer faltas, en contra de lo que sealan algunos autores,
debemos decir que, es un proceso ordinario y no uno especial. Esto tiene su
razn de ser en su origen histrico, as en el Cdigo Penal de 1910 o Cdigo
Penal napolenico se regulaba los procesos ordinarios para las tres clases de
infracciones que se regulaban en el Cdigo Penal.
Por ello, seala Gimeno Sendra
[7]
que dentro de la clasifcacin tripartita que
inaugur el Cdigo Procesal Penal napolenico conforme a la cual las in-
fracciones penales haban de clasifcarse en crmenes (o delitos muy graves
de la competencia del jurado), delitos y contravenciones, el juicio de faltas
est arbitrado para el enjuiciamiento de estos ltimos actos antijurdicos,
que nuestro cdigo penal diferencia ntidamente de los delitos, tanto por la
escasa lesin social, como por la mitigada entidad de la pena, la cual suele
ser privativa de libertad.
penal. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 3. Seala que la etapa intermedia es la fase situada entre la investiga-
cin formalizada (investigacin preparatoria o instruccin), que cumple el papel de fltro de lo actuado en la
investigacin y que determina si una causa debe pasar o no a la fase del juicio oral; por ello se dice que la
fase intermedia se presenta como un periodo bifronte, pues de una parte, mira a la fase anterior (revisin de
la instruccin) y de otra, al juicio oral (ejercicio de la acusacin, reconocimiento de la accin); hecho que la
caracteriza como periodo de transicin, en el que se decide si el resultado de la fase concluida justifca el inicio
de la posterior.
[5] En ese sentido: BAYTELMAN, Andrs. El juicio oral. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexos, Santiago
de Chile, 2000, pp. 228 y 229. Refere que todos Los sistemas acusatorios comparados insisten en instalar al
juicio oral como la etapa central del procedimiento penal, negndole valor probatorio a los antecedentes reco-
gidos por el fscal durante la investigacin y resguardando la audiencia principal con un conjunto de garantas
procesales. En un modelo acusatorio, el proceso penal es el juicio oral. La investigacin criminal no pasa de
ser un conjunto de actos administrativos, en ocasiones controlados jurisdiccionalmente, en ocasiones no. ()
Lo cierto es que el juicio oral determina intensamente lo que ocurre en todo otro momento de la persecucin
penal: el trabajo de la polica, las actuaciones del fscal durante la investigacin, la posibilidad de efectuar pro-
cedimientos abreviados (terminacin anticipada) o terminar el caso a travs de una salida alternativa, todo est
determinado por la sombra del juicio oral que se cierne sobre el resto de etapas, aun en la inmensa mayora
de casos que jams llegaran a l
[6] PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis,
Bogot, 2005, p. 147.
[7] GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Editorial Clex, Madrid, 2007, p. 829.
16
Entonces, podemos sealar que, por lo general, existen dos procesos or-
dinarios, uno para delitos y otro para faltas; pues ellos son aplicables a la
generalidad de personas y a la generalidad de infracciones. Siguiendo a
Montero Aroca podremos decir que por medio de ese proceso, los rganos
jurisdiccionales pueden conocer objetos de toda clase sin limitacin alguna,
habindose establecido con carcter general. Se prevn en principio para
todo tipo de hechos punibles y se determinan atendiendo a su naturaleza:
faltas o delitos
[8]
.
En el NCPP se encuentra regulado en los artculos 482 a 487, siendo el tr-
mite que la persona ofendida por una falta puede denunciar su comisin
ante la polica o dirigirse directamente al juez comunicando el hecho, cons-
tituyndose en querellante particular. Luego se cita a juicio, el auto de cita-
cin a juicio puede acordar la celebracin inmediata de la audiencia, apenas
recibido el informe policial, siempre que estn presentes el imputado y el
agraviado, as como si lo estn los dems rganos de prueba pertinentes a
la causa o, por el contrario, no ha de resultar imprescindible su convocatoria.
Tambin podr celebrarse inmediatamente el juicio si el imputado ha reco-
nocido haber cometido la falta que se le atribuye.
De no ser posible la celebracin inmediata de la audiencia, en el auto se fja-
r la fecha ms prxima de instalacin del juicio, convocndose al imputado,
al agraviado y a los testigos que corresponda.
La audiencia se instalar con la presencia del imputado y su defensor, y de
ser el caso, con la concurrencia del querellante y su defensor. Si el imputado
no tiene abogado se le nombrar uno de ofcio. Las partes, sin perjuicio de lo
dispuesto en el numeral 5) del artculo anterior, podrn asistir acompaados
de los medios probatorios que pretendan hacer valer.
Acto seguido, el juez efectuar una breve relacin de los cargos que apa-
recen del informe policial o de la querella. Cuando se encontrare presente
el agraviado, el juez instar una posible conciliacin y la celebracin de un
acuerdo de reparacin de ser el caso. Si se produce, se homologar la conci-
liacin o el acuerdo, dando por concluida las actuaciones.
De no ser posible una conciliacin o la celebracin de un acuerdo, se pregun-
tar al imputado si admite su culpabilidad. Si lo hace, y no fueran necesarios
[8] MONTERO AROCA, Juan, et l. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Tirant lo blanch, Valencia,
2007, pp. 305 y 526.
17
otros actos de prueba, el juez dar por concluido el debate y dictar inme-
diatamente la sentencia correspondiente. La sentencia puede pronunciarse
verbalmente y su protocolizacin por escrito se realizar en el plazo de dos
das.
En el proceso de reforma ha habido la discusin sobre el efecto legal que
tiene la inasistencia de la parte querellante al proceso de faltas, pues unos
sealan que es una clara muestra de un desistimiento tcito, mientras
otras determinan que esto no se puede aplicar, ya que debe ser regulado
por ley.
El Pleno Jurisdiccional Distrital de Jueces Especializados Penales y Jueces de
Paz Letrados de Arequipa de veintitrs de julio de dos mil diez, se adhiri a la
postura que considera que el querellante particular es el titular del derecho
de accin, esto es que se constituye en el titular del derecho subjetivo suge-
rido a quien se ha afectado su bien jurdico. Si nos encontramos frente a un
verdadero proceso penal acusatorio donde no existe la fgura del Ministerio
Pblico, el querellante particular se constituye en el persecutor de la accin
penal y civil del agente, por lo tanto, si este no concurre a la audiencia, esta
inasistencia importara un desistimiento tcito de la accin, por lo que se
debe tener por desistido y archivar el proceso, a esta posicin nos suscribi-
mos ms an cuando Maza Martn seala que este procedimiento es, en lo
posible, reducido de formalismos y con mayor agilidad en su desenvolvi-
miento, en primaca de los principios de celeridad y oralidad
[9]
.
2. Procesos especiales
Existen dos posiciones para determinar lo que son procesos especiales. La
primera es la que cree que para determinar cules son procesos especiales,
y cules no, lo que se debe hacer es delimitarlo negativamente
[10]
, es decir,
todo lo que no es proceso ordinario es especial, entonces, como el proceso
de terminacin anticipada no es un proceso ordinario, es especial.
[9] MAZA MARTN, Jos Manuel. Breves apuntes para una reforma del juicio de faltas. En: Revista del Poder
Judicial, Espaa, Nmero especial XIX de 2006, pp. 375 y 376. Citado por: NEYRA FLORES, Jos Antonio.
Manual del nuevo proceso penal & litigacin oral. IDEMSA, Lima, 2010, p. 480.
[10] LEONE, Giovanni. Ob. cit., p. 435. El concepto de procedimiento especial es negativo, esto es, caracterizado
por la derogacin al procedimiento ordinario, pero no puede asumir un contenido positivo, ya que existen tan-
tos procedimientos especiales, confgurando cada uno de ellos de acuerdo a un esquema propio, cuantas son
las situaciones particulares que aconsejan derogar el esquema del procedimiento ordinario: lo cual, por otra
parte es natural dada la heterogeneidad de tales situaciones.
18
Sin embargo, creemos que este no puede ser el criterio de delimitacin,
pues incluso los llamados procesos regulados fuera de la normativa del
Cdigo Procesal vigente serian procesos especiales (procesos para meno-
res, procesos militares, etc.) y seran especialidades del proceso ordinario
o comn, como lo llama el nuevo Cdigo Procesal Penal. Adems, incluso
a procedimientos distintos a los conocidos como procesos especiales, les
seran aplicables las reglas del proceso ordinario (procedimiento por coope-
racin internacional
[11]
, proceso de ejecucin
[12]
, etc.), lo cual no es correcto.
En el otro extremo de la confguracin y determinacin del concepto de
proceso especial, ya no se recurre a un concepto negativo, sino a uno po-
sitivo (del cual tomamos partido), basado en la peculiaridad de los proce-
sos especiales. Pero existe confusin entre sus diversos autores debido a la
gran variedad de denominaciones sobre lo que es este proceso, diferente al
proceso ordinario, es decir especial, de ello tenemos la diversa terminolo-
ga con la cual se rotula estos procesos privilegiados o especiales. Incluso,
seala Montero Aroca
[13]
, que existe confusin al denominarlos, pues unos
lo llaman procedimientos especiales
[14]
, especialidades procesales
[15]
, otros
procesos especiales o especialidades procedimentales
[16]
.
Por ello, es necesario hacer una diferenciacin terminolgica, no para deci-
dir qu nomen iuris es el mejor, sino para tener un concepto claro acerca de
lo que estamos estudiando.
As, lo primero que debemos diferenciar son los conceptos de proceso y de
procedimiento
[17]
. En primer lugar, debemos preguntarnos qu es el pro-
ceso? Este, no es sino, un instrumento de la jurisdiccin para lograr su fnes,
[11] Libro Stimo del NCPP. La Cooperacin Judicial Internacional.
[12] Libro Sexto del NCPP. La Ejecucin y las Costas.
[13] MONTERO AROCA, Juan, et l. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Ob. cit., p. 307.
[14] FERRAJOLI, Luiggi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 744.
[15] GIMENO SENDRA, Vicente, et l. Derecho Procesal Penal. Proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993,
p. 565.
[17] Ibdem, p. 290. Nos dice que, aunque proceso y procedimiento tienen una misma raz etimolgica, procedere,
en el segundo destaca la nota de actuacin externa, el trabajo que pudiramos llamar administrativo que se
realiza en cualquier actividad jurdica y por tanto tambin esta, mientras que en el primero es necesario tomar
en consideracin la estructura y los nexos que median entre los actos, los sujetos que lo realizan, la fnalidad a
que tienden, los principios a que responden, las condiciones de quienes los producen, las cargas que imponen
y los derechos que otorgan.
19
por ese motivo es que Monroy Glvez
[18]
lo defne como el conjunto dialc-
tico, dinmico y temporal de actos que se realizan durante la ejecucin de
la funcin jurisdiccional del Estado, bajo su direccin, regulacin y con el
propsito de obtener fnes () Los que son comunes a todos los partici-
pantes del proceso, es decir, el proceso es lo que esta detrs de las formas,
de la sucesin de actos, el proceso implica contradiccin entre partes que
hacen dinmica esta relacin jurdico procesal, es lo que da vida al segundo
concepto que estudiaremos: el procedimiento.
El procedimiento
[19]
es una serie de actos, o tambin, se puede decir, que son
el conjunto de reglas y actos mediante los cuales se realiza un proceso. Pro-
cedimiento hace referencia a forma, a sucesin de actos y ello sin precisar
si esta actividad es la de los rganos jurisdiccionales, pues puede ser tam-
bin la de los rganos administrativos
[20]
. Mientras existe procedimiento en
cualquier actividad jurdica, el proceso es propio y exclusivo de la actuacin
jurisdiccional
[21]
.
De esto tenemos que el rtulo exacto para los procesos privilegiados es el
de procesos especiales ya que en todos ellos se desenvuelve la jurisdiccin
para lograr sus fnes y se ve en ellos un conjunto de normas o reglas de
conducta que regulan la actividad, participacin y las facultades y deberes
de los sujetos procesales y tambin la forma de los actos realizados en un
proceso, pues todo proceso se desarrolla formalmente a travs de un pro-
cedimiento
[22]
.
Entonces, es proceso especial, primero, porque a travs de esta serie de ac-
tos procesales se desenvuelve la jurisdiccin para lograr sus fnes en medio
de una relacin jurdica procesal, pero an queda sin respuesta, porque es
especial y no ordinario. El trmino especial, segn la Real Academia de la
Lengua Espaola, hace referencia a un adjetivo referente a lo singular o par-
ticular, es decir, que se diferencia de lo comn o general. En su segunda
[18] MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Tomo I. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1996,
p. 135. El proceso es el medio jurdico, el instrumento, con el que los rganos jurisdiccionales cumplen las
funciones asignadas constitucionalmente. MONTERO AROCA, Juan, et l. Derecho jurisdiccional: proceso
penal. T. III. Ob. cit., p. 289.
[19] Procedimiento es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la actividad, participacin y las
facultades y deberes de los sujetos procesales y tambin la forma de los actos realizados en un proceso o en
partes de este, provistos por el Estado con anticipacin a su inicio. MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 135.
[21] Ibdem, pp. 290 y 291.
[22] Ibdem, p. 291.
20
acepcin hace referencia a que es lo muy adecuado o propio para algn
efecto. Y en su tercera acepcin es lo que est destinado a un fn concreto y
espordico.
En sentido contrario, el trmino ordinario hace referencia a lo que es comn,
regular y que sucede habitualmente. La norma procesal ha diseado el
proceso comn para lo que regular y habitualmente es materia de proceso
penal; sin embargo, como hay situaciones particulares que merecen un tra-
to diferenciado es que la norma procesal ha determinado la existencia de
los procesos especiales. En el proceso penal la razn de esta diferencia est
dada por la especifcidad de la situacin que regula y al que se aplica este
proceso penal especial, como se ver ms adelante.
a. Regulacin en el CdePP
El Cdigo de Procedimientos Penales no regula de manera coherente los
procesos especiales, pues si bien tiene un libro determinado procedimien-
tos especiales; sin embargo, en este estaban reguladas instituciones (algu-
nas ya derogadas) de la ms diversa ndole y no se condicen con la razn de
ser de los procesos especiales, podemos sealar, por ejemplo, que el juicio
contra ausentes del ttulo III no debe estar dentro de este ttulo, as como la
fuga del reo entre otros. Era una especie de cajn de sastre
[23]
.
Esta situacin es regulada de mejor manera en el nuevo Cdigo Procesal
Penal, pues bajo un mismo libro agrupa a los diversos procesos especiales
que pueden considerarse necesarios a fn de darle sustento al principio de
tutela judicial efectiva.
b. Regulacin en el NCPP
En el nuevo cdigo procesal se ha dado un tratamiento mejor a los pro-
cesos especiales, incluyendo en estos a procesos que buscan simplifcar el
proceso penal, as como aquellos que buscan otorgar un trato diferenciado
a ciertas materias o personas en razn de su especifcidad, como seala
Neyra Flores una de las razones por las que se ha implantado esta regula-
cin de los procesos especiales en el NCPP obedece a la simplifcacin pro-
cesal como mtodo de descarga de casos, habiendo de un lado formas
[23] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 426.
21
de simplifcacin procesal y del otro procesos donde prima la legalidad
sobre cualquier otra consideracin
[24]
.
Los procesos son los siguientes: proceso inmediato (artculos 446-448), el
proceso por razn de la funcin pblica (artculos 449-455), proceso de se-
guridad (artculos 456-458), proceso por delito de ejercicio privado de la ac-
cin penal (artculos 459-467), terminacin anticipada (artculos 468-471),
proceso por colaboracin efcaz (artculos 472-481). Cada uno implica una
razn de ser que veremos ms abajo.
3. Justificacin de los procesos especiales
Conforme lo dicho anteriormente, los procesos especiales son aquellos
que no tienen un carcter general, pero no por eso se rompe el principio
de igualdad, que es esencial en todo tipo de proceso judicial, sea este civil,
constitucional u otro, pues como lo reconoce la sentencia del Tribunal Cons-
titucional recada en el Expediente N 1277-2003-HC/TC
[25]
, el principio de
igualdad nos dice que se debe tratar de forma igual a los iguales y de forma
desigual a los desiguales, para que la justicia no solo sea formal, sino que sea
efectiva en trminos materiales.
Eso quiere decir que la justifcacin de la creacin de procesos especiales se
debe a diferencias en los supuestos de aplicacin
[26]
, que hacen que aplicar
[24] Ibdem, pp. 426-428. Existen dos tipos de procesos especiales: aquellos que recurren a formas simplifcadas
de tramitacin del proceso penal (como son los casos de la terminacin anticipada, el proceso inmediato y
la colaboracin efcaz) que desarrollan un trmite reducido en comparacin con el proceso comn y aquellos
que existen por la mayor idoneidad de su trmite para conocer ciertos casos (como el proceso de seguridad,
el proceso por ejercicio privado de la accin penal, el proceso por razn de la funcin pblica).
[25] STC Exp. N 1277-2003-HC/TC, caso Orlando Montesinos Torres. La igualdad ante la ley no es slo un princi-
pio constitucional, sino tambin un derecho subjetivo que garantiza el trato igual entre los iguales y el desigual
entre los desiguales. En ese sentido, y con objeto de determinar cundo se est frente a una medida que
implica un trato desigual no vlido a la luz de la clusula de la igualdad, la medida diferenciadora no solo debe
sustentarse en una base objetiva, sino, adems, encontrarse conforme con el test de razonabilidad. Mediante
este test se controla, en primer lugar, si el tratamiento diferenciado est provisto de una justifcacin; en se-
gundo lugar, si entre la medida adoptada y la fnalidad perseguida existe relacin y, fnalmente, se determina si
se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si respeta el principio de proporcionalidad.
[26] En sentido contrario y desarrollando la tesis que los procesos especiales se defnen de modo negativo LEONE
dice que: No puede valer siquiera para caracterizar el procedimiento especial, el objeto particular de la rela-
cin procesal contemplando en funcin de la naturaleza de la imputacin (). A nuestro juicio la especialidad
tratndose de materia procesal, solo puede inferirse de la disciplina del procedimiento: cuando un procedi-
miento se regula de manera diferente que el procedimiento ordinario, nos hallamos en presencia de un pro-
cedimiento especial (). Por consiguiente procedimiento especial es cualquier procedimiento cuya disciplina
presente, en todo o en parte, una derogacin al esquema del procedimiento ordinario (). Cualquier deroga-
cin al tipo de procedimiento as descrito [instruccin, etapa intermedia, juicio], da lugar a un procedimiento
22
el proceso ordinario a supuestos distintos o especiales a los comunes con-
travenga el principio de igualdad, por ejemplo, casos que, por la voluntad
de las partes, o por la simplicidad de la prueba, se pueden terminar breve-
mente el transcurrir del proceso penal, no deben sufrir las partes todo el via
crucis del proceso ordinario.
Por ello, cada proceso especial est diseado para una situacin especial
(pero siempre teniendo como base el proceso ordinario), as se reconoce
en la doctrina; por ejemplo Montero Aroca
[27]
dice que [en estos] no exis-
ten sino simples particularidades en algunos aspectos de aquellos procedi-
mientos [ordinarios] esencialmente en su fase preliminar- considerndose
la condicin de la persona a enjuiciar, el tipo de delito y la forma de su co-
misin. Gimeno Sendra
[28]
refere que la existencia de procesos especiales ha
de encontrar su justifcacin en razones especifcas, que en el orden penal
pueden derivarse fundamentalmente de las caractersticas del delito o de la
persona a enjuiciar, y la necesidad de lograr una mayor efcacia y celeridad
por razones de poltica criminal, que pueden aconsejar al legislador la adop-
cin de reglas procesales especiales ante la inadecuacin de las comunes
para lograr tales objetivos.
Por ello, San Martn Castro
[29]
seala que los procesos especiales estn pre-
vistos para delitos muy concretos o para circunstancias especifcas de es-
pecial relevancia procesal, que obliga a una confguracin procedimental
propia, alejada del procedimiento ordinario y que de modo general estn
informados por los principios de celeridad, simplifcacin y consenso, segn
el caso.
En este ltimo punto, el criterio de simplifcacin que asume el nuevo cdi-
go por razones de poltica criminal, se concreta, de un lado, en circunstan-
cias puntuales derivadas de la evidencia probatoria, que genera el proce-
dimiento inmediato y de otro lado en el consentimiento de las partes que
puede dar lugar a los procedimientos de terminacin anticipada y por cola-
boracin efcaz
[30]
.
especial, que se caracteriza solamente bajo este aspecto () LEONE, Giovanni. Ob. cit., pp. 437 y 438. Como
apuntamos lneas arriba, no somos partidarios de esta teora.
[27] MONTERO AROCA, Juan, et l. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Ob. cit., p. 526
[28] GIMENO SENDRA, Vicente, et l. Derecho Procesal Penal. Proceso penal. Ob. cit., p. 563.
[29] SAN MARTN CASTRO, Csar. Introduccin general al estudio del nuevo Cdigo Procesal Penal (apuntes
preliminares). En: CUBAS VILLANUEVA, Vctor (coord.) El nuevo Cdigo Procesal Penal. Estudios fundamen-
tales. Palestra, Lima, 2005, p. 15.
[30] dem.
23
Como vemos, esto se condice con el NCPP ya que los procesos por razn de
la funcin pblica, y el de seguridad, se han dado por razn de la persona
a quien se procesa; el proceso por delito de ejercicio privado de la accin
penal es por razn del delito y la accin privada, el proceso de terminacin
anticipada y proceso por colaboracin efcaz, se dan por motivos de celeri-
dad procesal y la facultad negocial de las partes. El proceso inmediato se da
por la sufciencia probatoria.
III. PROBLEMAS DE LOS PROCESOS ESPECIALES EN LA REFORMA PROCESAL
PENAL
La regulacin de los procesos especiales en el NCPP pareciera no tener re-
lacin alguna de cara a la variedad de procesos especiales que existen y la
diversidad de situaciones, requisitos y efectos que producen. Pero, como
se ha dicho, la relacin est en la especifcidad de cada uno que hace que
el aplicarse a ellos el proceso comn sea ominoso y viole el principio de
igualdad. Pasaremos a dar un breve vistazo de cada uno de ellos, viendo sus
problemas en la reforma procesal penal y se buscar explicar e interpretar
de acuerdo a lo que se ha expuesto.
1. Proceso inmediato
El proceso inmediato, proceso especial que en el anterior sistema procesal
no estaba regulado, es de abolengo italiano, especfcamente sus fuentes
son dos instituciones, el giudizzio direttissimo y el giudizzio inmediato
[31]
, que
tienen como caracterstica el obviar la etapa de de investigacin formaliza-
da (instruccin, investigacin preparatoria), adems de la etapa intermedia
y llegar al juicio oral, lo que origina un proceso mas clere que respeta por
tanto el plazo razonable del proceso y la presuncin de inocencia.
a. Antecedentes
El giudizio direttissimo, regulado en los artculos 449 a 452 del Cdigo de
Procedimientos Penales italiano de 1988, est previsto para los supuestos
de arresto fagrante y posterior convalidacin por el juez, o no convalida-
cin siempre y cuando existiere acuerdo entre el Ministerio Pblico y el
[31] BUTRN BALIA, Pedro. La conformidad del acusado en el proceso penal. McGraw-Hill Interamericana de
Espaa editores, Madrid, 1998, pp. 35 y 36.
24
imputado; y para el caso de confesin de este. Lo que se pretende a travs
de este procedimiento, cuya iniciativa corresponde al Fiscal, es una celebra-
cin anticipada del juicio oral
[32]
.
Consiste en la directa presencia del imputado ante el juez enjuiciador sin
pasar por el fltro de la audiencia preliminar, esto se justifca en la superfui-
dad de tal fase y examen de la acusacin. Sirviendo como base para el enjui-
ciamiento, la instruccin probatoria con los testigos citados o directamente
presentados por las partes.
El fscal dar a conocer por escrito al imputado la acusacin, antes de la vista,
pudindose solicitar al inicio del juicio la suspensin para preparar correcta-
mente su defensa por un mximo de diez das. Si el juez rechaza esta va pro-
cedimental cabe la posibilidad de su transformacin en un procedimiento
abbreviato o en un pattegiamento, si ambas partes se ponen de acuerdo
[33]
.
El juicio inmediato se dirige igualmente a eliminar la vista preliminar para
anticipar la del juicio. La utilizacin del giudizio inmediato regulado en los
artculos 453 a 458 del mismo cdigo. Queda fjada para el supuesto de que
se est ante una prueba sufcientemente evidente.
Este procedimiento al igual que el anterior, pretende obviar la fase interme-
dia, pero la iniciativa puede corresponder al Ministerio Pblico o al impu-
tado, debiendo de pronunciarse al respecto el rgano jurisdiccional (giudice
per le indagini preliminari), que no podr oponerse si la peticin parte del
imputado. Adems, este va a poder solicitar el paso al procedimiento abre-
viado, siendo exigible para que sea viable la necesaria aceptacin del fscal.
El Ministerio Fiscal puede pedir unilateralmente al juez de la investigacin
preliminar que tenga lugar el juicio inmediato, siempre que el acusado haya
sido interrogado sobre hechos cuya prueba es evidente despus de la inves-
tigacin preliminar
[34]
.
Otro antecedente lo tenemos en Espaa con el enjuiciamiento rpido de
delitos, pues como seala su exposicin de motivos, su fnalidad es lograr la
inmediatez y la aceleracin en la respuesta estatal ante la delincuencia, con
la fnalidad de evitar fenmenos como que los imputados aprovechen los
retrasos en la sustanciacin para ponerse fuera del alcance de la autoridad
[32] Ibdem, p. 35.
[33] dem.
[34] Ibdem, p. 36.
25
judicial, y sobre todo reiterar conductas delictivas, lo que genera una impre-
sin generalizada de aparente impunidad y de indefensin de la ciudadana
ante cierto tipo de delitos
[35]
.
Este procedimiento se aplicar a la instruccin y al enjuiciamiento de deli-
tos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco aos,
o con cualesquiera otras penas, bien sean nicas, conjuntas o alternativas,
cuya duracin no exceda de diez aos, cualquiera que sea su cuanta. Siem-
pre que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado policial y que
la polica judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a disposi-
cin del juzgado de guardia o que, aun sin detenerla, la haya citado para
comparecer ante el juzgado de guardia por tener la calidad de denunciado
en el atestado policial y, adems, concurra cualquiera de las circunstancias
siguientes:
Que se trate de delitos fagrantes y que se trate de un hecho punible cuya
instruccin sea presumible que ser sencilla en los siguientes delitos:
1. Delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia fsica o psquica
habitual.
2. Delitos de hurto.
3. Delitos de robo.
4. Delitos de hurto y robo de uso de vehculos.
5. Delitos contra la seguridad del trfco.
6. Delitos de daos.
7. Delitos contra la salud pblica.
8. Delitos fagrantes relativos a la propiedad intelectual e industrial.
Otra fuente, esta de cuo nacional, es la llamada conclusin anticipada de
la instruccin regulada en el CdePP que tambin la hallamos en Italia en
los dos procesos especiales ya analizados, as como el proceso espaol, por
ello solo era pasible de aplicarse en casos de lesiones graves, lesiones leves,
[35] RIFA SOLER, Jos Maria; GONZLES, Manuel Richard y RIAO BRUN, Iaki. Derecho Procesal Penal.
Instituto Navarro de Administracin Pblica, Pamplona, 2006, p. 496.
26
hurto simple, hurto agravado, tobo tipo bsico, robo agravado, microcomer-
cializacin de drogas. Teniendo como presupuesto fundamental el que haya
una actividad probatoria sufciente como para dejar de lado la instruccin lo
que se evidencia en que para instar esta institucin debe de existir, fagran-
cia, confesin o evidencia sufciente.
En consonancia con estas apreciaciones el artculo 2 de esta ley seala
cuando no procede la conclusin anticipada de la instruccin, cuando el
proceso fuera complejo, cuando las pruebas faltantes no pudieran com-
pletarse mediante pocas y rpidas medidas o el delito haya sido cometido
por ms de cuatro personas a travs de una banda u organizacin delictiva.
Como se ve de lo anterior no proceder la conclusin anticipada de la ins-
truccin en casos de procesos complejos (en sentido lato), pues la difcultad
probatoria hace inviable la obtencin del fn de la instruccin y con esto la
incoacin de la conclusin anticipada de la instruccin.
Pues como sabemos, la etapa de instruccin del CdePP tiene como objeto
reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan
al fscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado prepa-
rar su defensa siendo su fnalidad determinar si la conducta incriminada es
delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del
autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado,
por lo que si con lo actuado en la investigacin preliminar se tiene elemen-
tos probatorios sufcientes para sustentar una acusacin, ya no es necesario
realizar la instruccin.
b. Presupuestos
El proceso inmediato del NCPP requiere para poder instarse el contar con
elementos que aboguen por la realidad del delito, el NCPP, a la usanza
italiana, lo ha esbozado en el sentido que el fscal debe contar con un caso
que tenga: 1. Sufciencia probatoria, 2. Flagrancia o 3. Confesin del impu-
tado.
i) Flagrancia
El delito fagrante, en trminos generales, es el que se est come-
tiendo actualmente
[36]
, y que no va ms all de la sorpresa en el acto
mismo de cometerse el delito o de tentarlo, y lo inmediatamente
[36] CAROCCA PREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Lexis nexos, Santiago de Chile, 2004, p. 163.
27
posterior ligado en forma directa a su ejecucin, mientras los auto-
res no se hayan apartado del lugar
[37]
.
En el ordenamiento jurdico procesal penal peruano la fagrancia existe
en los siguientes supuestos
[38]
:
El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible.
El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
El agente ha huido y ha sido identifcado durante o inmediatamen-
te despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agravia-
do o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio
audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya re-
gistrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24)
horas de producido el hecho punible.
El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas
despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos
procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para co-
meterlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen
su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
[37] CLARA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, p. 368
[38] La norma original sealaba que la Polica detendr, sin mandato judicial, a quien sorprenda en fagrante delito.
Existiendo esta cuando: la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descu-
bierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. Sin embargo, esta fue modifcado por
el artculo 3 del Decreto Legislativo N 983, publicado el 22 de julio de 2007 que determinaba que la Polica
detendr, sin mandato judicial, a quien sorprenda en fagrante delito. Existe fagrancia cuando el sujeto agente
es descubierto en la realizacin del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando: a) ha huido y ha sido
identifcado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de
este y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible; b) Es encontrado dentro de las 24
horas, despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren
sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o
participacin en el hecho delictuoso. Esta misma fue modifcada por el artculo 1 de la Ley N 29372, publicada
el 9 de junio de 2009, y luego por artculo 1 de la Ley N 29569, publicada el 25 de agosto de 2010; quedando
la norma solo con los siguientes supuestos: 1. el agente es descubierto en la realizacin del hecho punible, 2.
El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto, 3. El agente ha huido y ha sido identifcado du-
rante o inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona
que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya
registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible,
y; 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas despus de la perpetracin del delito con
efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en
s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
28
Volviendo as de cierta forma a la anterior regulacin del Decreto
Legislativo N 989 de 22 de julio de 2007 que aparte de la fagrancia
estricta reconoca la cuasi fagrancia
[39]
y la presuncin de fagran-
cia
[40]
. Debemos sealar que esta regulacin desconoca uno de los
indispensables requisitos de la fagrancia, la inmediatez, debida-
mente destacada por el TC, organismo que en sentencia emitida
el 14 de marzo de 2007, Expediente N 6142-2006-PHC/TC, Caso
Rodrguez, sostiene que el paso de casi 10 horas desde la ocurren-
cia de los hechos hasta la captura del sindicado, no encuadra en
ningn supuesto de inmediatez temporal o personal.
ii) La Confesin
Como seala Caferata Nores
[41]
la confesin es el reconocimiento
del imputado, formulado libre y voluntariamente ante la autoridad
judicial, acerca de su participacin en el hecho en que se funda la
pretensin represiva deducida en su contra, por lo tanto, la con-
fesin es un medio de prueba que debe ser valorado con especial
minuciosidad.
Esta institucin tiene como caractersticas que se da a partir de
la declaracin personal y oral del imputado, es libre y conscien-
te, debe de ser sincera, aportando un relato verosmil, razonable,
no contrario a la ley natural, hecho notorio o leyes lgicas, ade-
ms, debe de ser emitida de forma circunstanciada, detallada que
acepte simple o califcadamente la imputacin, pues no existe
confesin parcial.
Las condiciones de validez de la confesin son la libertad y normali-
dad psquica del declarante, la corroboracin por otros medios pro-
batorios y quien reciba la confesin sea autoridad competente con
las formalidades pertinentes y legalidad de su actuacin.
[39] Donde la intervencin policial es posterior al momento que fue descubierto cometiendo el hecho por el mismo
agraviado, parientes o terceros o cuando la misma vctima reduce al agresor, logrando escapar este, circuns-
tancia en la que se incorpora a perseguirlo la polica, logrando capturarlo.
[40] Donde la aparicin de datos indiciarios objetivos que constituye para una persona media, de nuestra sociedad,
motivos racionalmente sufcientes para concluir que nos hallamos ante un ilcito temporalmente prximo o
material, queda confgurada cuando el polica hace el descubrimiento del hecho delictivo, determinando su
intervencin.
[41] CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 161.
29
iii) Recoleccin de evidencia sufciente
Se da este supuesto cuando de lo actuado en la investigacin se
desprenden elementos incriminantes sufcientes para sustentar
una acusacin, estamos ante una eventualidad tal que los elemen-
tos que se han logrado recolectar pueden fcilmente hacer llegar la
causa hasta el juicio oral siendo innecesario seguir con las investiga-
ciones
[42]
.
c. Trmite
El proceso inmediato se insta mediante requerimiento del fscal, regulado
en el artculo 447, as, el fscal, sin perjuicio de solicitar las medidas de coer-
cin que correspondan, se dirigir al juez de la investigacin preparatoria
formulando el requerimiento de proceso inmediato. Este se presentar lue-
go de culminar las diligencias preliminares o, en su defecto, antes de los
treinta das de formalizada la investigacin preparatoria.
En esta regulacin se dio una serie de interpretaciones que llevaron a decir
que exista una serie de afectaciones a los derechos de las partes en este
proceso inmediato. As, se ha dicho que si se insta el proceso inmediato an-
tes de que se formalice la investigacin, estaremos ante un acto que cause
indefensin, pues no se sabr por qu se imputa tal o cul delito.
Sin embargo, y como seala el Acuerdo Plenario citado, en este caso resulta
necesario que el requerimiento de incoacin de este proceso incorpore los
mismos elementos que una disposicin de formalizacin de investigacin
preparatoria, para as no causar indefensin. Por ello, este requerimiento
debe contener los requisitos del artculo 336.2 del NCPP
[43]
. Como se puede
ver, en este problema imper una solucin que se basa en las reglas del pro-
ceso ordinario, esto de conformidad con el derecho de defensa.
Siguiendo con el trmite, tenemos que el artculo 448 seala que el juez
de la investigacin preparatoria, previo traslado al imputado y a los dems
sujetos procesales del requerimiento, por el plazo de tres das, decidir di-
rectamente en igual plazo de tres das, si procede el proceso inmediato o si
[42] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 430
[43] La disposicin de formalizacin contendr: a) el nombre completo del imputado; b) los hechos y la tipifcacin
especfca correspondiente. el Fiscal podr, si fuera el caso, consignar tipifcaciones alternativas al hecho
objeto de investigacin, indicando los motivos de esa califcacin; c) El nombre del agraviado, si fuera posible;
y, d) las diligencias que de inmediato deban actuarse.
30
se rechaza el requerimiento fscal. La resolucin que se emita es apelable
con efecto devolutivo.
Algunos autores han considerado que este trmite es escrito
[44]
, sin embar-
go, el Acuerdo Plenario N 6-2010/CJ-116, emitido por la Corte Suprema,
seala que en el marco de los principios de oralidad, inmediacin, contra-
diccin y publicidad as como para evitar la indefensin, que inspiran el
nuevo Cdigo Procesal Penal, puede ser factible, atento a las circunstancias
de la causa, establecer una audiencia para el proceso inmediato, que se se-
guir conforme a las pautas establecidas de manera genrica por el artculo
8 del NCPP. Esto es positivo, toda vez que, se pone de relieve la importancia
del sistema de audiencias en un sistema acusatorio, siempre y cuando esto
no entorpezca la celeridad del trmite de proceso inmediato, toda vez que
est previsto para simplifcar el proceso penal.
Luego de realizada esta audiencia e incoado el proceso inmediato, se noti-
fcar este auto, luego de lo cual, el fscal proceder a formular acusacin, la
cual ser remitida por el juez de la investigacin preparatoria al juez penal
competente, para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y
de citacin a juicio.
Sin embargo, han surgido una serie de crticas, pues en el trmite de proceso
inmediato no se ha estipulado la existencia de una etapa intermedia, pues la
fnalidad de este proceso es evitarla as como la investigacin; sin embar-
go, esta etapa es importantsima en la medida que posibilita que cualquier
causa no ingrese a juicio oral, es decir, excluye procesos innecesarios.
El Acuerdo Plenario citado ha referido que este control est a cargo del juez
de juicio oral, quien analizar la acusacin de acuerdo al artculo 349 del
NCPP, luego dictar auto de enjuiciamiento.
Sin embargo, otro problema derivado de no tener etapa intermedia es que
no hay un momento especfco en que el imputado y las dems partes rea-
licen la aportacin de medios probatorios, por lo que el acusado ingresara
en desventaja al juicio.
[44] En ese sentido, seala el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Procesal penal de la Corte Superior
de Justicia de Moquegua 2009 de 28 de mayo de 2009 que se tiene que privilegiar el Principio de Legalidad,
conforme a lo establecido en los artculos 446 al 448 del Cdigo Procesal Penal, debindose dar estricto cum-
plimiento a dichas normas, por lo tanto el Juez de la Investigacin Preparatoria no puede realizar una audiencia
preliminar de control de acusacin en el proceso inmediato.
31
La Corte Suprema ha considerado que como en el proceso comn en virtud
del artculo 373 del NCPP cabe la posibilidad que las partes ofrezcan medios
probatorios al inicio del juicio oral (siempre que sea prueba nueva, que haya
sido conocida con posterioridad a la audiencia de control y que no haya sido
admitida en la audiencia de control en la etapa intermedia), en el proceso
inmediato resulta vlida la realizacin de este acto al inicio del juicio oral
bajo la conduccin del mismo juez de juzgamiento, quien ha de realizar un
control de los medios de prueba ofrecidos para el juicio oral.
La Corte Suprema se adelanta a la crtica que se le puede hacer de favo-
recer la prdida de la imparcialidad objetiva del juez de juzgamiento al
estar en contacto con los medios de prueba ofrecidos, por lo que seala
que estas consideraciones no afectan el principio de imparcialidad, que
garantiza que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que la regla
en base a la cual el ofrecimiento y admisin probatoria debe realzarse en
la etapa intermedia no puede ser entendida como absoluta y menos an
en el contexto de un proceso especial que, como se tiene expuesto, se rige
por pautas propias.
Esto no es correcto, pues la imparcialidad implica que el juez no est cerca-
no a ninguna de las partes, as como que tampoco est cercano a los medios
de prueba, en ese sentido la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el caso De Cubber Vs. Blgica seala que por la pro-
pia direccin, prcticamente exclusiva, de la instruccin preparatoria de las
acciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se
haba formado ya en esta fase del proceso, segn toda verosimilitud, una
idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legtimo temer
que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado no dispondra de una
entera libertad de juicio y no ofrecera en consecuencia, las garantas de im-
parcialidad necesarias
[45]
. Es decir, el juez no puede estar en contacto con los
medios probatorios, pues esto corroe su imparcialidad, se crea un prejuicio,
entonces, quien debe hacer el control debe ser el juez de la investigacin
preparatoria que tramita el proceso inmediato y no el juez de juicio oral.
Creemos que la solucin correcta, teniendo en cuenta que la etapa interme-
dia es la indicada para poder analizar estas defciencias, es que en la audien-
cia que prescribe el Acuerdo Plenario se haga un control formal y sustancial
de la futura acusacin. Esto es correcto, toda vez que la fase intermedia es
[45] Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 1986 recado en el caso De
Cubber vs. Blgica.
32
muy importante para que no lleguen juicios innecesarios a la etapa oral, lo
cual no permite que exista la llamada pena del banquillo, es decir, que el
procesado est sujeto al proceso penal cuando se sabe que ser exculpa-
do
[46]
.
Si bien se debe de respetar la existencia de la etapa intermedia que cumple
un papel garantista en el proceso comn, este cumplimiento se debe de
hacer teniendo en cuenta la especial naturaleza del proceso inmediato, es
decir, este control debe ser corto y sumamente rpido, pues la fnalidad del
proceso inmediato es la celeridad procesal, instalar una etapa intermedia
como en el proceso comn sera restarle efcacia y razn de ser.
Como reglas adicionales tenemos que el artculo 488.3 seala que de ser
pertinente, antes de la formulacin de la acusacin, a pedido del imputado
puede instarse la iniciacin del proceso de terminacin anticipada.
El artculo 488. 4 seala que notifcado el auto que rechaza la incoacin del
proceso inmediato, el fscal dictar la disposicin que corresponda dispo-
niendo la formalizacin o la continuacin de la investigacin preparatoria.
d. Proceso inmediato y acusacin directa
Lo que se pretende a travs del proceso inmediato, cuya iniciativa corres-
ponde al fscal, nico legitimado para requerirlo, es una celebracin antici-
pada del juicio oral que evite las dilaciones de pasar por la etapa de inves-
tigacin e intermedia habiendo sendos actos de investigacin que abogan
por la realidad del delito.
Es decir, consiste en la directa presencia del imputado ante el juez de juicio
oral sin pasar por el fltro de la audiencia preliminar de etapa intermedia. Sir-
viendo como base para el enjuiciamiento, la investigacin con los testigos
citados o directamente presentados por las partes.
Existe una institucin similar al proceso inmediato, la acusacin directa, por
la cual el fscal, dentro de un proceso comn, en vez de disponer la conti-
nuacin de la formalizacin de la investigacin preparatoria (que inicia la
[46] Seala el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Procesal penal de la Corte Superior de Justicia de
Moquegua, del 28 de mayo de 2009, que de no haber una etapa intermedia en el proceso inmediato se corre
el riesgo de contar con: a) una imputacin que no sea precisa, clara y concreta como lo ha venido exigiendo el
Tribunal Constitucional, b) una imputacin sin prueba que la respalde o existiendo prueba esta podra ser im-
pertinente, prohibida, sobreabundante o de imposible consecucin, y; c) una acusacin con defectos formales.
33
investigacin formalizada), acusa, es decir, se evita la etapa de investigacin
preparatoria y se va directamente a la etapa intermedia.
Pero en algunas jurisdicciones se haba entendido que la acusacin directa
era un artculo que serva como nexo remisor al proceso inmediato, porque
la acusacin directa se confronta con la garanta que dimana del debido
proceso en su manifestacin de la exigencia de un proceso predeterminado
por ley. Por otro lado, al prescindirse de la formalizacin de investigacin
preparatoria, se impide que las partes ejerzan su derecho de defensa, al limi-
tarse la posibilidad de cuestionar las diligencias preliminares; asimismo, ge-
nera un perjuicio al agraviado porque no permite, por lo menos legalmente,
su incorporacin como actor civil, adems de impedir, tambin por cuestin
de plazos, la incorporacin del tercero civil. Asimismo, porque los supuestos
de la acusacin directa se encuentran comprendidos ntegramente en los
del proceso inmediato, proceso especial este ltimo con preceptos claros y
defnidos
[47]
.
Para otros esto no puede ser as, porque la acusacin directa es parte del
proceso comn pero simplifcado, en cambio, el proceso inmediato es un
proceso especial
[48]
.
En la acusacin directa el fscal con los resultados de las diligencias prelimi-
nares acusa, prescindiendo de formalizar la investigacin preparatoria y por
lo tanto prescinde tambin de esta etapa, pero si esta sujeta a la etapa inter-
media. En el proceso inmediato el fscal antes de acusar formula un requeri-
miento para que el juez apruebe su pedido de proceso inmediato, luego de
esto recin se dar inicio al juicio oral. Por tanto no es lo mismo acusacin
directa que proceso inmediato.
El Acuerdo Plenario N 06-2010/CJ-116 seala que la acusacin directa forma
parte del proceso comn y es un mecanismo de aceleracin de proceso que
busca evitar trmites innecesarios, sealndose los artculos pertinentes de
[47] Informe Final Pleno Jurisdiccional Distrital Penal 2010 de la Corte Superior de Justicia de la Libertad
Dr. Florencio Mixn Mass in memorian de 22 de julio de 2010.
[48] dem, seala que el requerimiento fscal de acusacin directa no debe adecuarse al trmite del proceso in-
mediato porque la acusacin directa es una de las opciones simplifcadas que el CPP le proporciona al Fiscal
para efectivizar sus prerrogativas constitucionales y legales, especfcamente, ante el supuesto de fuerza
conviccional de las Diligencias Preliminares, privilegindose la celeridad del proceso. Asimismo, a diferencia
del proceso inmediato, la acusacin directa no precisa del previo interrogatorio del imputado. Adicionalmente,
los mecanismos de defensa (incluso la nulidad) y pedidos de constitucin en actor civil, pueden plantearse una
vez notifcado el requerimiento de acusacin directa. Por ltimo, la acusacin directa es ms garantista que el
proceso inmediato; pues contempla la etapa intermedia.
34
su regulacin, luego seala que el proceso inmediato es un proceso penal
especial y, adems una forma de simplifcacin procesal que se fundamenta
en la facultad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con
criterios de racionalidad y efciencia, luego seala los artculos que regulan
su procedimiento.
En los fundamentos ocho y nueve seala, el citado acuerdo, cada regula-
cin y trata de explicar que son procedimientos distintos y por tanto de-
ben coexistir en la regulacin del NCPP. Sin embargo, no consideramos
esto vlido, en esencia ambas instituciones regulan los mismos supuestos
(sufciencia probatoria). Es cierto que ambas instituciones son distintas,
pues el trmite diferenciado las hace distintas, pero esto no quiere decir
que sea correcto que convivan dos instituciones que sirven para lo mismo,
uno como una especialidad procedimiental y el otro como un proceso es-
pecial.
Lo correcto sera unifcarlas, desapareciendo la regulacin de la acusacin
directa (que tantas crticas ha causado), y admitiendo las reformas necesa-
rias al proceso inmediato, as este quedara confgurado con una audiencia
y un control rpido en etapa intermedia.
2. El proceso por razn de la funcin pblica
Este proceso legislado con mucha mayor tcnica legislativa que el regu-
lado en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 recoge tres espe-
cialidades procesales, el proceso por delitos de funcin atribuidos a altos
funcionarios, procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y
altos funcionarios y proceso por delito de funcin atribuido a otros fun-
cionarios pblicos.
La razn de la especialidad en estos procesos radica en la calidad de las per-
sonas, pues por los cargos que ocupan dentro del aparato estatal y de la
posicin social que ocupan por razn de su cargo hacen que sean privilegia-
dos en la medida que ello es necesario para la institucionalidad del pas y la
viabilidad de la democracia.
Por ello, Montero Aroca seala que estamos ante tutelas judiciales privilegia-
das, pues se han creado para favorecer determinado grupo de poder
[49]
. Este
tipo de consideraciones se han entendido como gravosas para la igualdad
[49] MONTERO AROCA, Juan. Los privilegios en el proceso penal. Ob. cit., p. 481.
35
en el trato a los ciudadanos de una sociedad democrtica, por ello se plan-
tea la derogatoria de este tipo de procedimientos.
Pero debe de tenerse en cuenta que este tipo de procedimientos no favo-
recen, necesariamente la impunidad, sino que, en ciertos casos, son nece-
sarios para que el funcionario pueda realizar sus funciones sin miedo a que
usen el Poder Judicial como rgano de persecucin a la labor de ciertos po-
lticos que puedan estar en contra del rgimen de turno. De ah, de esta es-
pecial consideracin, es que nace la necesidad de ciertos privilegios a estas
personas.
Estos privilegios consisten en los llamados vas previas al proceso penal co-
mn, como son el antejuicio constitucional, la inmunidad y la indagacin
preliminar a cargo de la fscala de la nacin. Estos actos, extraos a un pro-
ceso comn, constituyen la especial regulacin que se hace de estos proce-
sos, adems de las reglas de competencia, pues es a nivel de la Corte Supre-
ma y no de otra instancia de menor jerarqua:
1. Antejuicio constitucional: Se inicia con la presentacin de una denun-
cia constitucional por uno de los sujetos legitimados (Fiscal de la Na-
cin, agraviado o congresista) para sindicar la comisin de un delito de
funcin por parte de alguno de los funcionarios el alto nivel. Luego de
realizadas las diligencias que recoge el Reglamento del Congreso
[50]
, los
representantes proceden a votar para decidir si aprueban autorizar el
proceso judicial
[51]
.
2. Inmunidad: de esta gozan los congresistas, el defensor del pueblo y los
magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta
un mes despus de haber cesado en sus funciones. Por lo tanto, cuando
se les atribuya la comisin de delitos comunes, el Congreso, y en su caso
el pleno del Tribunal Constitucional, deben evaluar si autorizan o no el
desafuero.
[50] El Congreso no puede atribuir responsabilidad penal; al no ser parte de un proceso penal, busca determinar la
existencia de indicios razonables de delito, en los supuestos del artculo 99 de la Constitucin, mientras que
en el supuesto del artculo 93 busca eliminar la presencia de mviles polticos. SNCHEZ MERCADO, Miguel
ngel. El proceso especial por razn de la funcin pblica. Arts. 449 a 455 del Cdigo Procesal Penal. En:
AA.VV. Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal. Ara, Lima, 2009, p. 499.
[51] SALINAS MENDOZA, Diego. El nuevo proceso penal especial por razn de la funcin pblica. En: Actualidad
Jurdica, Tomo 188, julio de 2009, p. 151.
36
3. Indagacin preliminar a cargo de la fscala de la nacin: tratndose del
procesamiento de integrantes del Poder Judicial y del Ministerio Pbli-
co pueden observarse tres tipos de opciones, provenientes del derecho
comparado
[52]
:
La necesidad de que el congreso autorice su procesamiento previo, por
ejemplo el impeachment norteamericano o el antejuicio argentino.
Ningn tipo de instancia o procedimiento previo; por lo tanto, el so-
metimiento directo al proceso y jurisdiccin comunes. De este modo
no se observan procedimientos especiales para procesar este tipo de
funcionarios como en Italia o Chile.
Un procedimiento administrativo de investigacin previa, a cargo del
fscal de la nacin, como sucede en nuestro caso, desde la creacin del
Ministerio Pblico como rgano autnomo.
Corresponde ahora analizar los procesos que se comprenden bajo el rtulo
de procesos por razn de la funcin pblica.
a. Proceso para altos funcionarios
El primero de las especialidades comprende a los altos funcionarios pbli-
cos taxativamente enumerados en el artculo 99 de la Constitucin Poltica
del Per, por los delitos que cometan en ejercicio de sus funciones y hasta
cinco (5) aos despus de haber cesado en el cargo
[53]
, estos son:
Presidente de la Repblica.
Congresistas.
Ministros de Estado.
Miembros del Tribunal Constitucional.
Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.
Vocales de la Corte Suprema.
[52] dem.
[53] Pues vencido el plazo de cinco aos, previsto en el artculo 99 de la Constitucin, siempre que no se haya
incoado el proceso penal, el ex alto funcionario pblico estar sometido a las reglas del proceso penal comn.
37
Fiscales supremos.
Defensor del Pueblo.
Contralor general.
Para el ejercicio de la accin requiere la interposicin de una acusacin
constitucional segn el reglamento del Congreso y de acuerdo a ley. El fa-
cultado para denunciar en estos casos es el fscal de la nacin, el agraviado
por el delito o los Congresistas.
El fscal de la nacin, en el plazo de cinco das de recibida la resolucin
acusatoria de contenido penal y los recaudos correspondientes, emitir
la correspondiente disposicin, mediante la cual formalizar la investiga-
cin preparatoria, se dirigir a la Sala Penal de la Corte Suprema a fn que
nombre, entre sus miembros, al juez supremo que actuar como juez de la
investigacin preparatoria y a los integrantes de la Sala Penal Especial que
se encargar del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelacin
contra las decisiones emitidas por el primero, y designar a los fscales su-
premos que conocern de las etapas de investigacin preparatoria y de
enjuiciamiento.
b. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos fun-
cionarios
En el caso de procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos
funcionarios, es decir: congresistas, Defensor del Pueblo y a Magistrados del
Tribunal Constitucional, no se les podr iniciar la investigacin preparatoria
desde que son elegidos hasta un mes despus del cese de sus funciones
directamente. Es decir, no son objeto de investigacin preparatoria y en-
juiciamiento, a menos que exista autorizacin del Congreso o del pleno del
Tribunal Constitucional.
Pero si es detenido en fagrancia debe ser puesto en el plazo de 24 horas a
disposicin del Congreso o del Tribunal Constitucional, a fn de que inme-
diatamente autorice o no la privacin de su libertad y el enjuiciamiento
Este proceso se regir bajo reglas del proceso comn, el enjuiciamiento ser
realizado por un juzgado colegiado, procediendo el recurso de apelacin y
casacin.
38
c. Proceso por delito de funcin atribuido a otros funcionarios p-
blicos
El ltimo es el proceso por delito de funcin atribuido a otros funcionarios
pblicos y se aplica a:
Vocales y fscales superiores.
Miembros Consejo Supremo Justicia Militar.
Procurador pblico.
Magistrados Poder Judicial y Ministerio Pblico.
En estos casos se requiere que el fiscal de la nacin emita disposicin
que decida incoar el ejercicio de accin penal y ordenar al fiscal respec-
tivo formalizar investigacin preparatoria, pero esto no es necesario
cuando hay flagrancia, en tal caso en plazo de 24 horas ser conducido a
despacho fiscal supremo o superior segn corresponda para formalizar
investigacin.
Por reglas de competencia, el fscal supremo y los jueces de la Corte Supre-
ma conocen delitos de funcin cometidos por miembros Consejo Supremo
Justicia militar, jueces y fscales superiores y Procurador Pblico, y otros fun-
cionarios sealados por ley.
3. Proceso de seguridad
El proceso de seguridad es el proceso aplicable a los inimputables (personas
que no tienen la capacidad de comprender lo que la norma establece y no
pueden conducirse por lo que ella establece), siendoles aplicables las medi-
das de seguridad.
a. Proceso de seguridad y Derecho Penal
Debemos de sealar que la teora del delito se divide en injusto y culpabili-
dad, la primera, destinada a un anlisis de atribucin de un hecho a una per-
sona, teniendo en cuenta la capacidad de accin, la tipicidad de la conducta
y si esta es contraria a derecho.
Por otro lado, la culpabilidad se encarga, en este sistema, de un anlisis
de las circunstancias personales del sujeto activo del delito con respecto
39
a si su conducta es reprochable, en tanto se pudo comportar de acuerdo
a la norma
[54]
.
La culpabilidad se compone de tres elementos: 1. la imputabilidad, 2. el co-
nocimiento de la antijuridicidad y 3. la exigibilidad de otra conducta. No
habr imputabilidad en determinados casos que veremos ahora.
Existir inimputabilidad (no imputabilidad) cuando el autor del delito no
posee la capacidad psquica de comprender la antijuridicidad o si al poseer-
lo no est en la capacidad de actuar de modo distinto, en estos casos no
debe ser penado
[55]
, sino que se le aplicar una medida de seguridad.
Entre las causas de inimputabilidad la doctrina reconoce a la minora de
edad; la anomala psquica permanente; trastorno mental transitorio; def-
ciencia mental, alteracin de los sentidos.
La minora de edad no est fundada en razones biolgicas expresadas en
la edad cronolgica
[56]
, sino en que el menor de edad, por ser tal, tiene una
experiencia de vida igualmente menor; esta experiencia vital disminuida
afecta la capacidad de aprehender los acontecimientos en su desarrollo dia-
crnico
[57]
, es una presuncin de carcter legal.
En el Cdigo Penal de 1991 se regulan tres causas de inimputabilidad apli-
cables a mayores de edad en el artculo 20.1: anomala psquica, grave alte-
racin de la conciencia alteraciones en la percepcin.
La anomala psquica tiene que ser permanente, pues se refiere a trastor-
nos psquicos que se deben a causas corporales-orgnicas, cuya grave-
dad afecta al sistema nervioso y al comportamiento de quien los pade-
ce; dificulta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptativo
racional al medio ambiente y, en consecuencia, el dominio sobre la o las
[54] Seala MIR PUIG que pese a las diferentes concepciones que se han sustentado y se siguen sustentando
sobre las condiciones de la imputacin personal, existe consenso en entender que, adems de la antijuricidad
como juicio despersonalizado de desaprobacin sobre el hecho, el delito requiere la posibilidad de impu-
tacin de ese hecho desvalorado a su autor. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Tecfoto,
Barcelona, 1998, p. 545.
[55] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Lima, San Marcos, 2001, p. 380
[56] Esta adopcin de la edad de 18 aos para determinar la imputabilidad de una persona es una eleccin legisla-
tiva, que convierte, a travs de una presuncin iure et de iure, en inimputables a los menores de 18 aos, pues
se considera que en la evolucin de la personalidad del habitante peruano promedio a los 18 aos recin sera
maduro como para poder comprender la ilicitud de su conducta.
[57] VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 389.
40
conductas de que es protagonista. En esta causal de inimputabilidad se
halla la psicosis
[58]
.
La grave alteracin de la conciencia es lo que se conoce en doctrina como
trastorno mental transitorio; se refere a la incapacidad cognitiva, afectiva o
conativa, con sintomatologa total o parcial, caracterstica de la enfermedad
mental psictica aunque de duracin determinada
[59]
. En estos casos el tras-
torno debe de ser de tal entidad que se pueda equiparar con la anomala
psquica que proviene de un factor biolgico psquico.
La alteracin de los sentidos afecta a estos como en los casos de ceguera o
sordomudez
[60]
.
Para los casos en los cuales los procesados son inimputables, la sancin
no puede ser la pena, pues esta se encuentra dirigida a las personas
imputables, quienes entienden el desvalor que signifca la imposicin de esta.
Para los inimputables se ha establecido que la sancin penal viene a ser la
medida de seguridad, esta es una consecuencia jurdica que consiste en pri-
var temporalmente de ciertos bienes jurdicos a quienes han realizado un
tipo penal, careciendo de culpabilidad, pero revelando con ello al propio
tiempo su peligrosidad social.
Como puede verse, estas consecuencias jurdicas del delito no se funda-
mentan en la culpabilidad del autor por el delito cometido como sucede
con las penas, sino en intereses pblicos predominantes, un aspecto que le
corresponde resguardar al Estado
Las medidas de seguridad estn reguladas en el artculo 71 de nuestro
Cdigo Penal. Estas son de dos clases: 1) la internacin y 2) el tratamiento
ambulatorio
La internacin consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable o suje-
to peligroso en un centro hospitalario especializado u otro establecimien-
to adecuado con fnes teraputicos o de custodia. Solo podr imponerse
la internacin cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos
considerables graves.
[58] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Tomo I,
Civitas, Madrid, 1997, pp. 828 y 833.
[59] VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 405
[60] Ibdem, p. 412
41
En el tratamiento ambulatorio, a diferencia de la medida anterior, el sujeto
no est recluido en una institucin, sino que es examinado peridicamente.
Se aplicar conjuntamente con la pena del imputable relativo (toxicmano
o alcohlico imputable) que lo requiera con fnes teraputicos o de rehabi-
litacin.
Para la imposicin de estas medidas se hace necesario establecer primero
la responsabilidad de la persona y luego su grado de peligrosidad, como
veremos a continuacin.
b. Regulacin procesal
El proceso de seguridad instaurado por el NCPP viene a salvar una gran def-
ciencia de nuestra anterior regulacin procesal, ya que no haba una regula-
cin expresa de este tema. En ese sentido la Segunda Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema trat de corregir las defciente regulacin para imponer
medidas de seguridad en la Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de
nulidad N 104-2005-Ayacucho, donde seal:
Que, las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicial-
mente a los inimputables o imputables relativos que han cometido un
hecho punible; que la medida de internacin es privativa de liber-
tad y solo puede aplicarse cuando existe el peligro potencial de que
el inimputable pueda cometer en el futuro otros delitos considerable-
mente graves. En este supuesto vemos cmo la Corte Suprema intenta
delimitar los supuestos en los cuales se puede imponer una sentencia
condenatoria cuya pena sea la de internacin, pues se haba compro-
bado en mucho casos que los jueces imponan una medida de seguri-
dad sin justifcar el peligro del sujeto activo.
Que, en consecuencia, tratndose de una sancin la medida de interna-
cin slo puede ser impuesta en la sentencia y luego de que en juicio se
haya acreditado la realizacin del delito por el inimputable y su estado
de peligrosidad. Es decir, estamos ante la aplicacin del principio de tu-
tela judicial efectiva.
Que, la duracin de la medida de internacin no puede ser indetermi-
nada, por eso el operador judicial debe defnir en la sentencia su exten-
sin temporal, la cual, conforme lo establece el artculo setenta y cinco
ab initio, en ningn caso puede exceder los lmites cuantitativos de la
pena privativa de libertad concreta, que se hubiera aplicado al procesa-
do si hubiera sido una persona imputable.
42
Que, adems, la duracin de la medida de internacin debe ser pro-
porcional a la peligrosidad potencial del agente y coherente con las
recomendaciones que sobre el tratamiento a aplicar haya precisado el
perito psiquiatra.
Sin embargo, en el NCPP se ha tratado de suplir estas defciencias, as este
proceso especial de seguridad se aplica cuando existen sufcientes indicios
para estimar acreditado el estado de imputabilidad del procesado, cuando
al culminar la investigacin preparatoria el fscal considere que solo corres-
ponde imponer al imputado una medida de seguridad.
Por ello, la razn de su especialidad es la calidad del procesado y de la con-
secuencia jurdica a imponerse, pues un proceso ordinario no podra (en
muchos casos) ser el ms viable para poder enjuiciar a una persona que
no se puede comportar de acuerdo a derecho o que tiene las facultades
limitadas.
De ah que el juez de la investigacin preparatoria o el juez penal, colegiado
o unipersonal, segn el estado de la causa, dispondr de ofcio o ha pedido
de parte, la prctica de un examen por un perito especializado.
Recibido el informe pericial, previa audiencia con intervencin de las partes
y del perito, si el juez considera que existen indicios sufcientes para estimar
acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictar la resolucin
correspondiente instando la incoacin del procedimiento de seguridad se-
gn lo dispuesto en el cdigo proceso penal.
El imputado ser representado por su curador o por quien designe el juez
de la investigacin preparatoria. Si fuere imposible interrogar al imputado
se prescindir de dicha diligencia. As mismo el juicio se realizara con exclu-
sin del pblico. El perito que emiti el dictamen debe ser interrogado en
juicio. La sentencia versara sobre la absolucin o sobre la aplicacin de una
medida de seguridad.
Para ver mejor las diferencias adjuntamos un cuadro tomado del libro de
Neyra Flores
[61]
:
[61] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 435
43
PROCESO COMN PROCESO DE SEGURIDAD
Ejercicio de facultades
El imputado ejerce sus propias
facultades.
Facultades ejercidas por el curador
(excepto las de carcter personal).
Interrogatorio
El imputado se puede rehusar a de-
clarar.
Se puede prescindir del interrogato-
rio del imputado por su estado.
Facultad del juez
El juez puede elevar la causa al
Fiscal superior en grado cuando
cree que no hay delito.
El juez podr rechazar el requeri-
miento de imposicin de medidas
de seguridad, cuando considera que
se debe de imponer una pena (esta
resolucin es apelable).
Acumulacin
Se pueden acumular los procesos
comunes.
No se puede acumular con el pro-
ceso comn
Publicidad El juicio es pblico.
El juicio se realizar con exclusin
del pblico
Presencia del imputado
La presencia del imputado es obli-
gatoria en ciertos casos, no lo repre-
senta un curador.
El juicio se realiza sin la presencia
del imputado si fuere imposible
en razn a su estado de salud. En
el juicio ser representado por su
curador.
Interrogatorio
El interrogatorio es la audiencia, sin
la necesidad del perito.
Si no es posible la presencia del
imputado en el acto oral, antes de
la realizacin del juicio podr dispo-
nerse el interrogatorio del imputado,
con la intervencin y orientacin de
un perito.
Declaraciones anteriores
Se leen las declaraciones anterio-
res cuando el imputado no desea
declarar.
Cuando no pueda contarse con la
presencia del imputado, se podrn
leer sus declaraciones anteriores.
Necesidad del perito
Rige la libertad probatoria, no es ne-
cesaria ninguna prueba en particular.
Es imprescindible que en el acto oral
se interrogue al perito que emiti el
dictamen sobre el estado de salud
mental del imputado
Sentencia
La sentencia versa sobre la abso-
lucin o la imposicin de una pena.
La sentencia versar sobre la abso-
lucin o sobre la aplicacin de una
medida de seguridad.
En el proceso de reforma procesal se dio un caso que deriv en una senten-
cia de casacin (Casacin N 16-2009-Huaura de doce de marzo de dos mil
diez), en la cual al acusado se le haba instado un proceso de seguridad, pero
luego de iniciado el juicio oral se determin que no deba procesarse por
esa va, sino por el proceso comn, por lo cual se deba anular el juicio oral
y todas sus actuaciones.
Sin embargo, la Corte Suprema seal que la discusin si el proceso co-
mn es diferente al proceso de seguridad no se puede responder en abs-
tracto. Es claro que cambia su objeto jurdico: el proceso de seguridad dis-
cute no slo los hechos, aspecto en el que es idntico al proceso comn,
44
sino la presencia del binomio peligrosidad/medida de seguridad; pero esta
diferencia no lo hace necesariamente incompatible con el proceso comn
comparte el cuadro matriz de las garantas de todo enjuiciamiento, pues
en este ltimo proceso tras el juicio oral el Tribunal puede incluso imponer
una medida de seguridad si se dan los presupuestos para ella y medi una
discusin y debate sobre el particular, es decir, si se cumpli el principio de
contradiccin artculo 393, apartado 3), literal e), del NCPP.
Entonces relativiza la diferencia que se hace entre procesos de seguridad y
procesos comn, en atencin a que las normas del proceso comn son de
lgica observancia en casos de vacos, por ello seala que: la base comn
del rito del juicio oral para ambos procesos, cuando es del caso transfor-
marlos, solo autoriza, de modo general, a repetir aquellas actuaciones espe-
ciales que en el caso del proceso de seguridad se realizaron sin el concurso
del imputado por razones de salud. No debe empezarse de cero no puede
entenderse que las actuaciones previas son inefcaces procesalmente, sino
que debe continuar en lo que es compatible y repetir lo que se hizo al mar-
gen del principio de bilateralidad y presencia efectiva del imputado
[62]
.
4. Proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal
Este proceso especial tiene su justifcacin en la entidad del delito que es
un delito no perseguible por la accin penal pblica y por lo tanto de poca
relevancia en trminos de alarma social, por ello sus reglas son parecidas al
proceso civil, al ser un proceso ms impregnado de la voluntad de las partes.
[62] Sin embargo, la Corte Suprema resolvi este problema aplicando las normas de preclusin, as seala: Lo
que en verdad inobserv el Tribunal de Apelacin al extender la anulacin de lo actuado al auto de transfor-
macin del proceso es, precisamente, el principio de preclusin procesal, que integra la garanta del debido
proceso. La decisin anulada no guarda relacin con el vicio que detect y censur, nica posibilidad legal
de hacerlo conforme al artculo 154, apartado 1), del CPP. No hay dependencia entre el vicio que se dice
incurri el Tribunal de Primera Instancia, centrado en el juicio de culpabilidad, con la declaracin previa de
transformacin de la causa en comn. Es de aplicacin, por tanto, el artculo 150, literal d), del NCPP. Cabe
puntualizar que el nuevo juicio oral que realizar el Tribunal Penal de Primera Instancia, en los marcos amplios
de la discusin procesal y de acuerdo a las pretensiones de las partes, podr dilucidar ampliamente si son de
aplicacin los artculos 20.1 y 71 y siguientes del Cdigo Penal. Es de recordar que el auto de transformacin
del proceso no causa estado, no genera cosa juzgada, por lo que a la luz del debate oral y de la discusin pe-
ricial recurdese que la etapa principal es el enjuiciamiento el Tribunal podr muy bien optar por la decisin
que considere arreglada a derecho. Desde luego no ser pertinente una discusin incidental tendente a poner
en crisis el juicio para que se suspenda la causa y se reoriente al juicio de seguridad, porque ello vulnerara
el principio de concentracin procesal, pero s una discusin de fondo acerca de la aplicacin de normas de
Derecho penal material referentes al juicio de imputabilidad y a la necesidad y proporcionalidad de una posible
medida de seguridad. Limitar esa posibilidad al imputado sera, eso s, restringir irrazonablemente su derecho
de defensa y producirle efectiva indefensin material.
45
En este proceso el directamente ofendido por el hecho punible formular
querella con los requisitos establecidos en el artculo 109 del Cdigo Proce-
sal Penal, constituyndose como querellante particular.
En el Per los delitos perseguibles mediante ejercicio privado de la accin pe-
nal son: 1) lesiones culposas (artculo 124, primer prrafo del Cdigo Penal);
2) injuria (artculo 130 del CP); 3) calumnia (artculo 131 del CP); 4) difamacin
(artculo 132 del CP); y, 5) delitos de violacin de la intimidad (artculo 158
del CP). El legislador ha escogido estos delitos por la poca gravosidad social
del acto, siendo que dichos delitos afectan de manera directa al agraviado
[63]
.
De lado del proceso penal, es posible que se realicen diligencias judiciales
previas cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien
se quiere dirigir la querella o cuando fuere imprescindible para describir cla-
ro y preciso el delito. En este caso la investigacin es ordenada por el juez
a pedido del querellante particular y se practica por la Polica Nacional en
el plazo que se fje en la resolucin judicial. Notifcado el querellante con el
informe policial est obligado a completar la querella dentro del quinto da,
si no lo hace caduca su derecho a ejercer la accin penal.
Expedido el auto de admisin de la querella y absuelto el trmite de con-
testacin de esta o vencido el plazo para hacerla, se dicta auto de citacin
a juicio, cuya audiencia debe celebrarse en un plazo no menor de diez ni
mayor de treinta das.
Uno de los problemas que se ha podido observar en el proceso de refor-
ma procesal penal, es si se le debe proveer al querellado, conducido com-
pulsivamente en virtud del artculo 463, un abogado de ofcio, teniendo en
cuenta que es un delito sujeto a ejercicio privado de la accin penal. Algu-
nos sealan que no, pues la accin es privada; otros sealan que s se debe
proveer de un abogado en todos los casos. Una tercera posicin seala que
solo procedera en los casos de insolvencia.
El Pleno Jurisdiccional Penal Distrital de 2009 de Piura del quince de diciem-
bre de dos mil nueve tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este punto,
sealando que cuando el querellado fuera conducido compulsivamente y
no contara con abogado de su eleccin se le debe otorgar un defensor de
[63] MARTNEZ HUAMN, Ral Ernesto. Ejercicio privado de la accin penal en la aplicacin del Cdigo Procesal
Penal de 2004. En: Procedimientos especiales: problemas de aplicacin del Cdigo Procesal Penal de 2004.
Gaceta Jurdica, Lima (en prensa).
46
ofcio a fn de que el imputado no caiga en indefensin, lo cual es correcto,
pues el derecho de defensa debe ser irrestricto cuando hay acciones en las
cuales el imputado no est en condiciones por lo accidentado y sorpresivo
de la intervencin de contar con un abogado.
La audiencia se realizar en sesin privada en donde se insta a las partes
a que concilien (en cualquier estado del proceso el querellante puede
desistirse o transigir) si ello no es posible se continuar la audiencia bajo
las reglas pertinentes del juicio oral. La inactividad del proceso durante tres
meses produce el abandono del proceso.
5. Terminacin anticipada
Otra institucin que ha tomado el Cdigo Procesal Penal de 2004 de cuo
extranjero es la terminacin anticipada, que es el proceso especial que
consta en un acuerdo entre el procesado y la fscala con admisin de culpa-
bilidad de algn o algunos cargos que se formulan, permitindole al encau-
sado la obtencin de la disminucin de la pena en un sexto (fuera de lo que
pueda negociar, de ser el caso).
Es uno de los procesos especiales que ms debate ha ocasionado, pues se
seala que su introduccin al sistema procesal peruano es clara muestra de
que este es adversarial. Lo cierto es que este proceso especial que se basa
en el principio del consenso y tiene mucho parecido al plea bargaining, pero
en puridad no es lo mismo.
As el plea bargaining es una modalidad del guilty plea (declaracin de cul-
pabilidad), que se estableci hace ms de 100 aos en Estados Unidos, de
forma consuetudinaria, sin asidero legal ni jurisprudencial hasta los aos se-
tenta donde recin se reconoce de forma jurisprudencial. Pero esta prctica
es exportada luego de la Segunda Guerra Mundial a los pases de Europa,
quienes lo acogen bajo su propia concepcin, as en Alemania se regula el
absprache y en Italia el patteggiamento, para casos de mnima criminalidad.
Al Per llega con el nombre de terminacin anticipada con la regulacin
anterior, vigente solo para delitos de trfco de drogas y delitos tributarios.
Pero con la regulacin del Cdigo Procesal Penal se abre la posibilidad de
poder ser aplicada a todo tipo de delitos (como en EE.UU.), pero lo que lo
diferencia de la regulacin del pas del norte es que el control que se realiza
es de cuo eurocontinental, as el juez no solo va a realizar un control con
respecto a que la voluntad no haya sido viciada al momento de haberse
47
realizado la negociacin, sino que tambin implica un juicio de logicidad y
razonabilidad de la pena, no pudiendo las partes variar el objeto del proce-
so como en EE.UU.
Tiene su justifcacin, como proceso especial, en que su tramitacin se basa
en el principio del consenso, distinto al de los procesos ordinarios que se
basan en el principio de ofcialidad y contradiccin. Pero se ha discutido la
jurisdiccionalidad de este proceso, pues se cree que ms que un proceso es
un acto administrativo, es decir, solo un procedimiento.
El trmite se da de la siguiente forma: una de las partes va a solicitar la
aplicacin de la terminacin anticipada al juez, este le correr traslado a
la otra parte, de aceptar se instalar una audiencia donde negociarn la
pena y la reparacin civil. En este punto se ha dado un tema muy relevante
en atencin a la oportunidad en la cual se puede aplicar la terminacin
anticipada.
Algunos autores han sealado que solo se puede aplicar esta institucin
hasta que fnalice la investigacin preparatoria, la otra parte de la doctrina
seala que se puede aplicar aun en la etapa intermedia, pues es un criterio
de oportunidad.
As, la primera postura basada en el Acuerdo Plenario 05-2009/CJ-116, se-
ala que no hay doctrina mayoritaria ni antecedentes legislativos que nos
permitan concluir que el criterio de oportunidad, regulado en la etapa inter-
media, es una forma de acabar anticipadamente el proceso penal a travs
de una negociacin entre partes. La confusin se encuentra en el artculo
230 del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica, que es el ante-
cedente directo del principio de oportunidad regulado en el artculo 2 del
NCPP peruano, y que denomina a este instituto criterios de oportunidad,
los cuales como se puede cotejar son los supuestos regulados en el citado
artculo 2 de nuestra legislacin y no la terminacin anticipada.
En conclusin, si bien, es ms fcil entender por criterio de oportunidad a
la terminacin anticipada, hacerlo sera errneo
[64]
, pues a diferencia de los
criterios de oportunidad que descansan en causales sealadas en la ley y
[64] Esta idea encuentra asidero en que este es el nico lugar donde se tratara el principio de oportunidad como
criterio de oportunidad, lo que, en apariencia, es un error. BROUSSET SALAS, Ricardo. Citado por: IBARRA
ESPRITU, Carlos Enrique. La aplicacin de la terminacin anticipada en la etapa intermedia del nuevo
proceso penal. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento>.
48
para delitos de mnima gravedad, la terminacin anticipada es un proceso
penal especial
[65]
.
Se seala, adems, que como el agraviado no est obligado a asistir a la
audiencia preliminar, no se enterara del acuerdo provisional de terminacin
anticipada y, a diferencia del trmite normal de este proceso especial, no se-
ra notifcado de tal acuerdo ni tendra cinco das para pronunciarse acerca
de la procedencia del acuerdo de terminacin anticipada y, si fuera el caso,
formular su pretensin.
La otra posicin seala que mediante esta prctica aplicar la terminacin
anticipada en la etapa intermedia se realiza un efectivo ejercicio del de-
recho de defensa, pues la etapa intermedia, como etapa de preparacin al
juicio, constituye la fase en la que los sujetos procesales toman pleno cono-
cimiento recproco de las pretensiones que se harn valer en juicio oral y del
material probatorio que lo sustentar
[66]
.
Asimismo, sealan, que se cumple la verdadera funcin de la etapa interme-
dia, esto es, evitar juicios innecesarios, adems que la admisin de cargos
de la terminacin anticipada en la etapa intermedia traera como uno de
los benefcios para el imputado que ha aceptado los cargos, la reduccin
de la pena en un 1/6 y no en 1/7 como sucede en la fgura de la conclusin
anticipada del debate
[67]
. Aunado a ello, y no menos importante, el acusado
no tendra que esperar el inicio del juicio oral para que se d culminado el
proceso. As, como lograr un efectivo instrumento de descarga procesal.
Lo cierto es que ambas posiciones tienen razones plausibles para funda-
mentar por qu usar o no esta institucin en la etapa intermedia. Sin embar-
go, la discusin no debera ser cundo puede ser til aplicarlo en tal o cual
etapa, sino, si es legtimo y si efectivamente sirve para cumplir los fnes del
proceso.
En ese sentido, el proceso de terminacin anticipada implica una renuncia a
muchos derechos bsicos de todo proceso acusatorio, como el derecho a un
juicio, a la contradiccin, a la inmediacin, etc.; es claro que lo ideal es que
[65] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La terminacin anticipada del proceso en el Cdigo Procesal Penal de 2004:
aspectos conceptuales y procedimentales. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, agosto de 2009, p. 24.
[66] MONCADA CASAFRANCA, Vanessa. La aplicacin de la terminacin anticipada en la etapa intermedia en
el nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Revista de Derecho y Ciencia Poltica. Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Vol. 66, N 1 - N 2, 2009, p. 377 y ss.
[67] Vide Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 del diecisis de noviembre de 2008.
49
todo proceso tuviera que fnalizar en un juicio oral, donde se pudiera llegar
a la verdad de los hechos (verdad aproximativa). Sin embargo, el Estado ha
fracasado en este intento, no puede llevar a juicio oral a todos los casos,
frente a su impotencia se crea este medio de juzgar que implica un auxilio
para el Estado, es decir, es un arma que facilita la aplicacin de la pena, no
por razones justas, sino por razones de necesidad, ahora lo peligroso es que
la razn sea una razn de Estado.
En ese sentido, en la experiencia comparada y nacional se ha podido ver que
las personas que se acogen a estas instituciones no comprenden realmen-
te lo que signifca aceptar la culpabilidad sobre un hecho. Esta institucin
al ser una grave afectacin debe ser tratada con sumo cuidado y antes de
pensar en aplicarlo a toda costa, por que implica un mayor nmero de casos
resueltos sin mucho esfuerzo en comparacin con el juicio oral debe de
buscarse la forma que sea plenamente entendida y buscar cualquier otra
salida antes de usarla.
As pues, este proceso penal debera ser la excepcin y no la regla a pesar
de la referida y ansiada descarga procesal para usarla debe de estar reves-
tida de todas las garantas y no aplicarse por mera voluntad. De ah que, si
se quiere usar en la etapa intermedia debe de garantizarse el derecho de
defensa de todos los intervinientes, as como la absoluta comprensin del
posible condenado.
Siguiendo con el trmite del proceso tenemos que una vez arribado a un
acuerdo provisional, este ser revisado por el juez quien de aprobarlo dicta-
r sentencia en este sentido. Esto no implica que las partes de manera infor-
mal hayan acordado antes los trminos del acuerdo por lo que la aplicacin
del traslado a la otra parte por parte del juez y la realizacin de la audiencia
pasen por una mera formalidad
[68]
.
Como seala Taboada el acuerdo (provisional) del fscal y el imputado, con
la intervencin de su defensor, versar sobre las circunstancias del hecho
punible, de la pena, la reparacin civil y las consecuencias accesorias a im-
poner, incluso la no imposicin de pena privativa de libertad efectiva con-
forme a la ley penal (artculo 468.5 del CPP), no siendo extensivo el consenso
a la fjacin de las reglas de conducta, en caso de suspensin de la ejecucin
[68] UGAZ ZEGARRA, ngel Fernando. Tcnicas de negociacin de acuerdos en el nuevo Cdigo Procesal Penal
(especial referencia a los acuerdos de terminacin anticipada). Disponible en: <http://www.cejamericas.org/
doc/documentos/negociacionpenal.pdf>.
50
de la pena, las cuales en rigor corresponden ser fjadas en forma exclusiva y
discrecional por el juez de la investigacin preparatoria (artculo 58 del CP),
pudiendo atender las propuestas por las partes, de ser el caso
[69]
.
Este acuerdo ser declarado ante el juez debindose consignar expresa-
mente en el acta respectiva. El juez dictar sentencia anticipada dentro de
las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia.
Cuando no se llegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaracin
formulada por el imputado en el cuaderno de proceso especial, se tendr
como inexistente y no podr ser utilizada en su contra (artculo 470 del CPP),
por ello, el cuaderno es archivado en el juzgado de investigacin prepara-
toria y luego de emitido el auto de enjuiciamiento, no deber enviarse el
cuaderno de terminacin anticipada al juzgado penal unipersonal o cole-
giado, bajo responsabilidad funcional. En el mismo sentido, el fscal no po-
dr siquiera mencionar la tramitacin frustrada del proceso de terminacin
anticipada y menos pretender incorporar como elemento de prueba, la in-
formacin proporcionada por el imputado en las negociaciones informales
del proceso especial, tambin bajo responsabilidad funcional
[70]
.
Respecto a los recursos se tiene que, la resolucin que aprueba el acuerdo
de terminacin anticipada solo puede ser apelada por los dems sujetos
procesales, lo cual implcitamente seala que la defensa y el Ministerio P-
blico no pueden apelarla.
Pero tambin se limita los mbitos de apelacin, pues se seala que es-
tos sujetos procesales legitimados solo pueden cuestionar la legalidad del
acuerdo y, en su caso, el monto de la reparacin civil, siendo que en este lti-
mo caso, la Sala Penal Superior puede incrementar la reparacin civil dentro
de los lmites de la pretensin del actor civil.
Sin embargo, seala Neyra Flores
[71]
que, en el caso del auto que aprueba el
acuerdo, este es producto de la voluntad de las partes, por lo que a primera
impresin no se podra apelar, pues al ser manifestacin de su voluntad no
existira agravio, ya que nadie puede ir en contra de sus propios actos. Pero
el auto que aprueba la terminacin anticipada no solo es un acto dispositivo,
[69] TABOADA PILCO, Giammpol. El proceso especial de terminacin anticipada en el nuevo Cdigo Procesal
Penal. Especial referencia a su aplicacin en el Distrito Judicial de La libertad. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 2, agosto de 2009, p. 40.
[70] dem.
[71] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 475.
51
como los contratos, sino que implica un control por parte del juez, por ello,
cuando un acuerdo original ha sido modifcado por el juez, se debe deter-
minar si esto ha perjudicado a alguna de las partes.
Se ha sealado tambin que no es recurrible el auto que desaprueba el
acuerdo arribado por las partes, sin embargo el Acuerdo Plenario-2009/
CJ-116
[72]
ha sido claro en este extremo al decir que, el artculo 468.7 del
NCPP no se ha pronunciado acerca de la posibilidad de apelacin u otro
recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo, pero que, sin embargo,
es de tener en consideracin la regla general establecida por el artculo
416.1 del NCPP, que determina como objeto impugnable en apelacin
los autos que pongan fn al procedimiento o a la instancia literal b) o, en
su caso, los que causen gravamen irreparable literal e), as no cabe duda
de la pertinencia de la aplicacin de la regla general del artculo 416.1.
b) y e) del NCPP, pues la desaprobacin del acuerdo tiene como efecto la
culminacin del proceso de terminacin anticipada y, adems, causa un
gravamen irreparable porque cancela la va consensuada y evita la aplica-
cin del benefcio premial.
6. Proceso por colaboracin eficaz
El proceso especial de colaboracin efcaz es un medio de lucha no con-
vencional contra el crimen organizado, como seala Quirz
[73]
, segn
la poltica adoptada por nuestro pas, la colaboracin efcaz consiste en
aportar informacin vlida de un evento delictivo donde el informante
haya intervenido como autor, coautor o partcipe. Esta informacin debe
contribuir a descubrir la estructura organizacional, su forma de actuar, los
planes que tengan o hayan ejecutado y quines son los integrantes de la
organizacin. Adems, en qu lugar se encuentran los efectos, ganancias
o bienes obtenidos en la actividad delictiva. Tiene tambin por fnalidad
capturar a quienes integran la organizacin criminal y desactivarla por
completo.
[72] Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ-116 del trece del noviembre de 2009, asunto: Terminacin anticipada: aspec-
tos esenciales.
[73] QUIRZ SALAZAR, William. La colaboracin efcaz como estrategia poltica procesal contra el crimen en el
Per. En: Revista Ofcial del Poder Judicial. Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Vol. 2, N 1, ao 2008,
p. 160.
52
Snchez Velarde
[74]
afrma que en el Per el procedimiento de otorgamiento
de benefcios por colaboracin efcaz surge de la necesidad de desentraar a
la organizacin delictiva que se esconde en el anonimato u ocultamien-
to, luego de conocerse los primeros elementos indiciarios de delito de
corrupcin de funcionarios, delitos de lesa humanidad y otros conexos a
ellos, acontecidos en el Per en la dcada pasada, teniendo como punto de
partida la investigacin de las ms altas autoridades del gobierno de aquel
rgimen: el ex Presidente, la mayora de sus ministros, los comandantes ge-
nerales de las Fuerzas Armadas y Policiales, y sobre todo el asesor presiden-
cial a cargo del Servicio de Inteligencia Nacional.
Este proceso especial tiene como antecedentes la Ley N 27378 del 20 de di-
ciembre de 2000, encuentra su especialidad as como la terminacin antici-
pada en el principio del consenso y en ser un instrumento no convencional
de lucha contra el crimen organizado. En la actual regulacin el fscal puede
celebrar un acuerdo de benefcios y colaboracin con el colaborador quien
se puede encontrar o no sometido a un proceso penal, pero adems puede
acordar con quien ha sido sentenciado, siempre y cuando la colaboracin
que presten a las autoridades sirva para la efcacia de la justicia penal.
En la doctrina se ha sealado de un lado que este proceso especial es
inconstitucional, en el sentido de que es ilgico que las normas procesales
que estn previstas para sancionar y perseguir delitos en aplicacin del
principio de legalidad, se dedique a benefciar a quienes han cometido
crmenes.
El otro sector advierte que la colaboracin efcaz es un arma del Estado en la
lucha contra la criminalidad organizada, pues el Estado no puede combatir
de otra forma contra este tipo de criminalidad. En ese sentido, no se pueden
usar medios de investigacin y procesamiento tradicionales contra una cri-
minalidad que no es tradicional.
De ah que se puede entender el uso de este Derecho Penal premial. Pues
no hay otra forma de lograr los fnes del proceso penal y la poltica criminal
en general, es por ello que resulta coherente lo que seala Quiroz, en el sen-
tido de que la regulacin del NCPP debe extender el mbito de aplicacin
del colaborador efcaz para toda aquella persona investigada, procesada o
[74] SNCHEZ VELARDE, PABLO. Criminalidad organizada y procedimiento penal. La colaboracin efcaz. En:
HURTADO POZO, Jos. Anuario de Derecho Penal 2004. La reforma del proceso penal peruano. Fondo edi-
torial de la Pontifcia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, p. 245.
53
sentenciada que conozca informacin signifcante sobre la planifcacin
o ejecucin de actividades delictivas que pertenezcan al crimen organi-
zado, sin necesidad de que el informante haya participado como autor
o partcipe en los hechos sobre los que brindar informacin. No deben
aplicarse los benefcios solo a aquellos que informen de su hecho criminal,
sino por el contrario, de cualquier hecho criminal grave que tuvieran un
conocimiento veraz y cierto.
IV. CONCLUSIONES
Los procesos especiales pueden servir por razones estratgicas a una
teora del caso como la terminacin anticipada, el proceso inmediato, la
colaboracin efcaz, pero en otros casos son necesarios para resguardar
la legalidad y por ser el cauce natural de la resolucin del proceso como
el proceso para altos funcionarios o el proceso para el ejercicio privado
de la accin penal o el proceso de seguridad.
Lo realmente inmanente a los procesos especiales, como categora, es
el ser diferentes del proceso ordinario (proceso comn), por razones
nicas que haran inviable un procesamiento de estas caractersticas en
el proceso comn, pues de hacerlo violaran el principio de igualdad,
as los procesos especiales tienen una entidad nica que los hace ser,
no una serie de procesos dispersos sin naturaleza jurdica alguna en
comn, procesos especiales en razn de su utilidad para el desenvolvi-
miento de la jurisdiccin en el caso concreto que resguardan el princi-
pio de igualdad y la tutela judicial efectiva.
Hemos podido ver cmo la aplicacin de los procesos en la reforma
procesal penal ha trado algunos problemas de interpretacin, los cua-
les se deben de resolver atendiendo a las normas del proceso penal
comn y las normas que regulan su especial trmite. En ese sentido,
es correcto aplicar las reglas del proceso comn cuando no afecte la
esencia misma del proceso especial.
54
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2 a
r
t
c
u
l
o
El procesamiento penal de altos
dignatarios por delitos realizados
sin ejercer la funcin pblica
Daniel Osarim HUAMN CASTELLARES
59
El procesamiento penal de altos dignatarios
por delitos realizados sin ejercer la
funcin pblica
[*]
Sumario I. Preliminares. II. Fundamentacin jurdica del tratamiento
diferenciado del alto dignatario. III. Conclusiones.
I. PRELIMINARES
El ejercicio de la alta magistratura impone al funcionario pblico una serie
de obligaciones que lo distancian del ciudadano comn. Estas obligaciones
no slo se limitan a la prohibicin de organizar defectuosamente la esfe-
ra de libertad, sino imponen el deber de realizar actos destinados a mejo-
rar la institucin a la cual el alto dignatario pertenece
[1]
. La imposicin de
obligaciones especiales y fundamentales para el desarrollo de la sociedad
trae consigo el reconocimiento de una serie de derechos que distancian al
funcionario del ciudadano comn en distintos mbitos, especialmente en
el plano de la responsabilidad penal, cuyos fundamentos y contornos son
hasta hoy totalmente discutidos
[2]
.
[*] Adjunto de docencia en la Pontifcia Universidad Catlica del Per. Investigador invitado del Centro de
Investigacin en Filosofa y Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia. El autor desea expre-
sar su profundo agradecimiento al Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la
Universidad Externado de Colombia, pues sin el acceso a su prolija biblioteca, no hubiese sido posible contar
con el soporte bibliogrfco necesario para realizar la presente investigacin.
[1] Cfr. SNCHEZ - VERA GMEZ - TRELLES, Javier. Delitos de infraccin de deber y participacin delictiva,
Marcial Pons, Madrid 2002, pssim; JAKOBS, Gnther. Accin y omisin en Derecho penal. Trad. Luis Rey y
Javier Snchez-Vera, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2000, p. 7 y ss.
[2] Vide PORTERO GARCA, Luis. Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria. Universidad de Mlaga, Mlaga
1979, pp. 7-19.
60
En la confguracin de nuestro sistema constitucional se ha optado por brin-
darle al alto dignatario prerrogativas de carcter sustantivo (inviolabilidad
[3]
)
y procesal (el antejuicio poltico
[4]
, la inmunidad
[5]
, etc.), de modo que el ma-
yor nivel de proteccin que ostenta est en relacin directa con la mayor
envergadura de la funcin pblica desempeada por su condicin de alto
dignatario
[6]
. Desde esta ptica, puede hacerse una clasifcacin de tres ni-
veles, en funcin al grado de proteccin del que goza el alto funcionario.
En primer lugar, una proteccin casi absoluta que impide el procesamiento
penal del funcionario pblico durante todo el ejercicio de su cargo por casi
todo hecho, salvo los previstos en el artculo 117 de la Constitucin Polti-
ca, garanta de la que goza nicamente el Presidente de la Repblica
[7]
. En
segundo lugar, se brinda una proteccin intermedia que impide el procesa-
miento penal por toda clase de delitos, si es que no se cuenta con la previa
autorizacin del rgano competente y bajo los procedimientos fjados por
nuestra Constitucin Poltica, de la cual gozan congresistas, miembros del
Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo. En tercer lugar, existe una
proteccin menor, aunque no menos importante, que impide el enjuicia-
miento criminal del alto dignatario, cuando el hecho que le es imputado
fue realizado en el ejercicio de su funcin, la cual corresponde a todos los
funcionarios previstos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica del Per.
[3] La inviolabilidad es una prerrogativa de carcter sustantivo, cuyo objeto es eximir de responsabilidad al alto
dignatario, por las opiniones vertidas en el ejercicio de su funcin. Para una mayor referencia en el mbito
internacional de la institucin puede consultarse: PORTERO GARCA. Inviolabilidad e inmunidad parlamen-
taria. Ob. cit., pp. 21-77. En el mbito nacional la institucin ha sido desarrollada por: EGUIGUREN PRAELI,
Francisco. La infraccin constitucional como lmite a la inviolabilidad por votos u opiniones de los parla-
mentarios. En: Revista del Taller de Derecho de la Pontifcia Universidad Catlica del Per. N 1, Lima,
2002, pp. 151-159.
[4] Desde una perspectiva estrictamente constitucional: GARCA CHAVARRI, Abraham. Acusacin constitucio-
nal, juicio poltico, antejuicio. Desarrollo terico y tratamiento jurisprudencial. En: Cuadernos de trabajo del
Departamento de Derecho de la Pontifcia Universidad Catlica del Per, N 9, Lima 2008, pssim. Asimismo,
con un enfoque ms procesal penal: SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, segunda
edicin, Grijley, Lima, 2003, p. 1273 y ss. Puede encontrarse un estudio detallado, del mismo autor en: SAN
MARTN CASTRO, Csar. La persecucin de la corrupcin poltica en el Per. En: Jus - Doctrina & Prctica,
N 7, Lima 2007, p. 111 y ss.
[5] Vide LATORRE BOZA, Derick. Inmunidad parlamentaria. En: Revista Derecho y sociedad. N 31, Lima,
2008, pp. 166-173; GARCA CHAVARRI, Abraham. Cuando las prerrogativas parlamentarias favorecen la
impunidad. Algunas anotaciones crticas a la labor del Congreso. En: Revista Derecho y sociedad. N 31,
Lima, 2008, pp. 117-124.
[6] Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio y HUAMN CASTELLARES, Daniel Osarim. Delito de funcin o delito en
ejercicio de la funcin de alto dignatario? Precisiones sobre el mbito objetivo del antejuicio poltico. En: Jus
Constitucional. N 1, Lima, 2008, pp. 159-160.
[7] Para un mayor detalle sobre el tema en particular: Vide EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La responsabilidad
penal del Presidente de la Repblica: razones para una reforma constitucional. Fondo editorial de la Pontifcia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, pssim.
61
El procesamiento penal de altos dignatarios por delitos realizados sin ejercer la funcin pblica
A diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el Cdigo Pro-
cesal Penal de 2004 s recoge los preceptos establecidos en la Constitucin
Poltica para el procesamiento de altos dignatarios. De forma innovado-
ra, el Cdigo Procesal Penal de 2004 regula los aspectos procedimentales
surgidos del trmite de un expediente en el que se encuentran incursos
funcionarios pblicos de especial proteccin, sobre el cual la anterior le-
gislacin procesal penal deca muy poco o nada en la mayora de casos,
trasladando el problema de la resolucin de los confictos al libre arbitrio
judicial.
El presente artculo tiene como objeto la determinacin de un solo tipo de
prerrogativas procesales de los altos dignatarios: la inmunidad, desde una
perspectiva crtica de su regulacin en la Constitucin Poltica y, su trata-
miento dentro del Cdigo Procesal Penal de 2004. Para ello, se ha decidido
estructurar la investigacin en cuatro grandes partes. En la primera, se ha
optado por realizar una breve fundamentacin de la legitimidad de la exis-
tencia de las prerrogativas de los altos dignatarios.
En la segunda parte, una vez fundamentada la existencia de las prerrogati-
vas funcionales se pasar a realizar un estudio de la inmunidad en si misma,
exactamente su nocin. Como paso previo se ha de realizar una revisin
de los orgenes histricos, tanto ingleses como franceses de la institucin,
anlisis que servir para determinar si en la actualidad la inmunidad cumple
o no la fnalidad con la cual fue creada, o, como es la tendencia en la legisla-
cin comparada, la misma tiende a redefnirse.
Posteriormente, en el tercer captulo, nos hemos de avocar al anlisis de
los contornos propios de la inmunidad dentro del ordenamiento jurdico
peruano, para lo cual nos hemos de centrar en sus tres mbitos: el mbito
subjetivo, temporal y el objetivo. Este punto ser de especial relevancia el
aporte realizado por la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal
Constitucional, dado que ambas instituciones han ayudado mucho a la de-
limitacin de la institucin.
La ltima parte se ha de dedicar exclusivamente al aspecto estrictamente
procedimental, en el cual se detallar el tratamiento que el Cdigo Procesal
Penal de 2004 ha dado a la inmunidad, y, el procedimiento previsto para el
desaforamiento de los altos dignatarios en sede no judicial.
62
II. FUNDAMENTACIN JURDICA DEL TRATAMIENTO DIFERENCIADO DEL
ALTO DIGNATARIO
1. Posicin de especial vulnerabilidad del alto dignatario
El ejercicio de la funcin pblica siempre ha conllevado al surgimiento
de grupos de presin en contra del alto dignatario. La explicacin de esta
presin tiene su origen en el rol especial que este funcionario desempea al
interior de la sociedad. Dado que el Estado es la persona jurdica que tie-
ne como funcin la direccin de la sociedad, es quien ha monopolizado
para s el ejercicio de muchas actividades que van desde la ejecucin de
un determinado proyecto, pasando por la elaboracin de una norma, o,
desembocando la decisin fnal sobre un conficto entre partes. Por ende,
son aquellas personas situadas en lo ms alto de la direccin estatal, las que
por lo general tienen la posibilidad de tomar decisiones que indudable-
mente afectarn el desarrollo de la sociedad y de los diversos grupos al in-
terior de esta.
La premisa antes descrita comienza a cobrar vigencia solamente con el sur-
gimiento del moderno ejercicio de la democracia, especfcamente desde el
momento en el cual se da la separacin de poderes. En un Estado de corte
absolutista donde el poder resida exclusivamente en el soberano no era ne-
cesaria la proteccin jurdica dada a su persona, ya que al ser l quien toma-
ba la decisin fnal sobre gran parte, sino todos, los aspectos del Estado, no
tena ningn tipo de conficto con otras instituciones ni con un poder supe-
rior a l que lo pudiese presionar al interior del Estado. No obstante, con la
paulatina desconcentracin del poder del soberano hacia rganos indepen-
dientes de su voluntad, surgieron los primeros confictos entre altos digna-
tarios que detentaban el mximo poder. En este inicial periodo era claro que
el nuevo rgano surgido se encontraba en una posicin de desventaja, pues
fnalmente el gobernante tena un poder mucho mayor. Asimismo, en este
periodo tambin puede evidenciarse el surgimiento de grupos de presin
que se vean desfavorecidos en alguna manera con las medidas tomadas
por los nuevos rganos, los que tambin podan promover la generacin de
causas penales contra los nuevos altos dignatarios, entorpeciendo de esta
manera el normal desarrollo de su funcin
[8]
.
[8] De esta opinin: PRIETO FIGUEROA, Luis Beltrn. Inmunidades parlamentarias. Direccin Nacional de
Informacin, Caracas, 1960, p. 8.
63
Una muestra histrica de la situacin comentada la podemos hallar en la
Asamblea Nacional de la Francia de fnes del siglo XVIII
[9]
. El asamblesta
francs sufra un riesgo muy grande, toda vez que el desempeo adecuado
de sus funciones poda implicar afectar los intereses del Rey, lo cual podra
generar un enfrentamiento contra su persona, que fnalmente podra deri-
var en una incriminacin penal destinada a sustraerlo de su funcin. El Rey,
dado el inmenso poder que tena sobre el gobierno en general y su gran
infuencia sobre el sistema judicial, persegua al asamblesta que le era in-
cmodo
[10]
. Para evitar esta persecucin, la Asamblea Nacional se vio en la
necesidad de hacer suyos los mecanismos de defensa previstos en el Parla-
mento ingls para la defensa de sus miembros. De esta forma fueron intro-
ducidas las garantas de freedom of speach y freedom from arrest
[11]
.
Las instituciones jurdicas no son ms que el fruto del espritu de su tiem-
po. Cuando este vara, las instituciones precisan ser redefnidas
[12]
. El caso de
las prerrogativas funcionales no es la excepcin, toda vez que las mismas
surgen en un contexto histrico determinado, y, con una fnalidad determi-
nada. Si bien en la actualidad ya no nos encontramos en el mismo contex-
to histrico, toda vez que el Estado democrtico se encuentra consolidado
como la opcin ms fuerte en la mayora de Estados, y, la separacin de po-
deres es una realidad innegable; ello no necesariamente conlleva la desapa-
ricin de las prerrogativas funcionales. Mientras subsista el riesgo de que
el funcionario pblico sufra el riesgo de ser perseguido por desempear
adecuadamente su funcin, y, sea necesaria su proteccin para el correcto
desempeo de su cargo, entonces se precisar de la existencia de las prerro-
gativas tanto materiales como sustantivas
[13]
.
Desde nuestra ptica, la necesidad de mantener la proteccin al alto digna-
tario est en la existencia de grupos de intereses que pueden actuar contra
[9] Un estudio detallado sobre este periodo y sus consecuencias puede encontrarse en: ZAGREBELSKY,
Gustavo. Le immunit parlamentari. Natura e limiti di una garanzia constituzionale, GIULIO EIUNADI, Torino
1979, pp. 1-20.
[10] Cfr. ZAGREBELSKY, Le immunit parlamentari Ob. cit., p. 7; JAEGER, Michael, Inmunitt. En: Handbuch
des deutschen Parlamentarismus. Piper, Mnchen 1970, p. 198.
[11] Cfr. GARCA, Eloy. Inmunidad parlamentaria y estado de partidos. Tecnos, Madrid 1989, pp. 28-37.
[12] Cfr. HEGEL GEORGE Friedrich Wilhelm. Filosofa del derecho. Claridad, Buenos Aires, 1968, 3, 211.
[13] En la actualidad existen algunos paises en los cuales ya no se considera necesaria la proteccin al alto dig-
natario, toda vez que se da un respeto absoluto de la funcin pblica. Por ello, en pases como el Reino Unido
si bien subsisten las prerrogativas funcionales, las mismas han cado en desuso o han sido atenuadas. Cfr.
MAY, Thomas Erskine, Erskine Mays Treatise on the law, privilegies, proceedings and usage of Parliement,
21
a
edicin, Buterworths, London, 1989, p. 83; ABELLN, ngel Manuel. El estatuto de los parlamentarios y
los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1992, p. 16.
64
el funcionario pblico. Debido a que una decisin, en las esferas ms altas
del poder puede implicar que un determinado sector se vea perjudicado,
este sector puede buscar que la decisin no se tome o se revoque, siendo la
manera de lograrlo el tratar de separar al alto dignatario del ejercicio de la
funcin pblica. Por ello, es necesario dar una serie de prerrogativas al alto
dignatario, para protegerlo de estos posibles ataques, ya que la decisin
que ha de adoptar tiene una importancia fundamental para la sociedad.
a. Las prerrogativas funcionales como afectaciones vlidas al dere-
cho a la igualdad
Una prerrogativa funcional, como indica la doctrina espaola
[14]
, no es ms
que un privilegio otorgado a un determinado funcionario pblico que lo
ubica en un estatus preferente sobre el grupo general de personas.
En principio, todo privilegio se encuentra proscrito, pues implica expresa-
mente una afectacin directa al derecho a la igualdad. No obstante, no exis-
te ordenamiento jurdico alguno en el cual no se produzcan estas afectacio-
nes. Al respecto, es abundante la doctrina y la jurisprudencia nacional
[15]
y
extranjera
[16]
, que abordan el tema directamente bajo lo que se ha denomi-
nado tratamiento diferenciado.
El principio de igualdad no es un principio de carcter absoluto, pues este
puede sufrir afectaciones, sobre todo cuando existen situaciones en la rea-
lidad que ameriten el otorgar una posicin preferente a un grupo de per-
sonas sobre toda la colectividad
[17]
. No obstante, no cualquier situacin de
la realidad justifca la limitacin del principio de igualdad mediante una
norma que otorgue un privilegio o desventaja. Para que la limitacin sea
[14] Vide PORTERO GARCA, Luis. Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria. Ob. cit., pp. 13-19. De opinin contra-
ria, al no considerarlas como privilegios: DUQUE VILLANUEVA, Juan Carlos y DAZ-MAROTO VILLAREJO,
Julio. La vigencia de la ley penal y la inmunidad parlamentaria. En: <http://portal.uam.es/portal/page/portal/
UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDerecho/AreaDerechoPenal/docenciapenal/Materiales/inmuni-
dad_parlamentaria.pdf>, p. 49, ltima fecha de consulta: 11 de marzo de 2010.
[15] STC Exp. N 048-2004-PI, caso Ley de Regalas Mineras, fundamentos jurdicos 62 y 63; STC Exp. N 0001-
2004-PI, caso Ley que crea el fondo y contribucin solidaria para la asistencia provisional, fundamento jurdico 4.
[16] Vide, en el caso espaol, STC N 084/1992, fundamento jurdico 2, STC Exp. N 253/2004, fundamento jurdi-
co 5; en el caso colombiano, puede observarse las Sentencias T- 553 de 1994, T. 207 de 1997, T- 011 de 1999,
T- 1103 de 2000, C-1112 de 2000, C-101 de 2003, de la Corte Constitucional.
[17] Un claro ejemplo de este concepto lo constituyen las denominadas acciones afrmativas, como la cuota electo-
ral femenina y juvenil. En estos casos se reconoce que el grupo benefciado tiene una posicin de desventaja
en la realidad con respecto a la colectividad. Por ello, se trata de compensar esta desventaja mediante normas
que puedan suplirla y coloquen en un estatus igual al grupo desfavorecido. Cfr. JUREZ, Mario. Igualdad y
acciones afrmativas. Universidad Autnoma de Mxico, Mxico, 2007, pssim.
65
vlida tendr que ampararse en una causa objetiva y razonable
[18]
. Ahora
bien, la determinacin de la razonabilidad o no de la medida diferenciadora
se va a realizar luego de que esta sea analizada en el test de proporcionali-
dad
[19]
.
El primer punto de anlisis en el test de proporcionalidad es el de la idonei-
dad, segn la cual tiene que verifcarse si es que la intervencin que ha de
realizar el Estado es adecuada para lograr un objetivo que goza de validez
en un plano constitucional. A su vez, dentro de este anlisis, tienen que su-
perarse dos exigencias claras
[20]
. En primer lugar, tenemos a la identifcacin
de un fn constitucionalmente legtimo, es decir, que la razn por la cual ha
de realizarse la restriccin del derecho fundamental no se encuentre prohi-
bida expresa o implcitamente por la Constitucin
[21]
. En segundo lugar, tie-
ne que verifcarse que la intervencin estatal es adecuada para llevar a cabo
el fn legtimo propuesto, es decir, que la medida a aplicar debe contribuir a
la realizacin del fn
[22]
.
El segundo punto a analizar, nica y exclusivamente si se ha llegado a supe-
rar el primer punto, es la determinacin de la necesidad de la medida. Por
necesidad ha de entenderse que la medida por la cual el Estado se encuen-
tra interviniendo, ser la ms benigna entre todas aquellas que son idneas
para alcanzar el fn propuesto.
Finalmente, una vez que se ha determinado que la conducta es idnea y
necesaria para la realizacin del fn constitucionalmente legtimo, ha de
verifcarse que exista una ponderacin entre la medida de intervencin es-
tatal y el fn legtimo, cuyo resultado debe necesariamente implicar que los
[18] En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sealando que: La diferenciacin est
constitucionalmente admitida pues no todo trato desigual es discriminatorio. Se estar frente a una diferen-
ciacin cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. (STC Exp. N 048-2004-PI,
caso Ley de Regalas Mineras, fundamento jurdico 62. En la misma lnea de pensamiento se encuentra el
Tribunal Constitucional espaol al sealar que no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infraccin
del artculo 14 de la Constitucin, sino que dicha infraccin la produce slo aquella desigualdad que introduce
una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justifcacin objetiva y
razonable (STC Exp. N 253/2004, fundamento jurdico 5).
[19] Dicha interpretacin es la acogida por nuestro Tribunal Constitucional (STC Exp. N 048-2004-PI, caso Ley
de Regalas Mineras, fundamento jurdico 64), la misma que haya pleno respaldo en la doctrina, que considera
al principio de proporcionalidad como el criterio vlido para la determinacin de la legitimidad de la medida
que afectar un derecho fundamental. Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, tercera edicin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007, pssim.
[20] Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 693.
[21] Ibdem, p. 696.
[22] Ibdem, p. 724.
66
benefcios generados por la medida a aplicar deben superar a las prdidas
causadas por la intervencin
[23]
. La referida ponderacin implica un anlisis
costo - benefcio, cuyo resultado fnalmente determina si la importancia del
fn deseado justifca la restriccin del derecho fundamental.
A nuestro entender, las prerrogativas funcionales de los altos dignatarios
deben ser entendidas como afectaciones vlidas al principio de igualdad, al
tener tras de s una fnalidad razonable: asegurar que el funcionario pblico
pueda ejercer su labor sin sufrir el riesgo de una persecucin penal irrazona-
ble y no basada en criterios jurdicos, sino polticos
[24]
. Asimismo, considera-
mos que estos privilegios superan el test de proporcionalidad, toda vez que
los mismos son idneos, necesarios y proporcionales en sentido estricto,
como pasamos a demostrar a continuacin.
Con respecto a la idoneidad de las prerrogativas funcionales, la fnalidad
que poseen es la de permitir al alto dignatario el normal ejercicio de sus
funciones, sin que sea obstruido a travs de una persecucin de ndole
penal. Ahora bien, el hecho de impedir el procesamiento directo de todas
las causas penales seguidas contra altos dignatarios, y, en algunos casos la
exencin de responsabilidad penal, ayuda precisamente a lograr la fnalidad
constitucional antes mencionada. La evitacin del procesamiento directo,
toda vez que posibilitar que al Poder Judicial no llegue un extenso nmero
de causas penales contra el alto dignatario, sino un nmero reducido en
aquellas que no obedezcan a criterios de orden poltico, sino estrictamente
jurdico. La exencin de responsabilidad penal, para casos de ejercicio de
opinin, permitir a los funcionarios pblicos ejercer una opinin sin tener
la presin de sufrir riesgo por razn de esta.
Superado este primer test pasamos a determinar si la creacin de prerroga-
tivas funcionales es o no necesaria para realizar la fnalidad constitucional.
Consideramos que no existen medidas que sean funcionalmente de idnti-
ca idoneidad para lograr la proteccin del alto dignatario. Por el contrario,
existen medidas que son idneas para la realizacin del fn constitucional,
[23] Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. Consideraciones acerca de la frmula de ponderacin de Robert Alexy. En:
La ponderacin en Derecho, Eduardo Montealegre (Coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2008, pp. 115-132.
[24] De igual opinin la jurisprudencia espaola, STC 206/1992, fundamento jurdico 3. Asimismo, la jurispruden-
cia constitucional colombiana se encuentra acorde a esta interpretacin al considerar que las prerrogativas
funcionales no afectan al derecho a la igualdad, pues se busca evitar que mediante el abuso del derecho de
acceso a la justicia se pretenda paralizar ilegtimamente el discurrir normal de las funciones estatales y el ejer-
cicio del poder por parte de quienes han sido elegidos democrticamente para regir los destinos de la nacin
(Sentencia C - 222/96).
67
pero vienen a ser intervenciones ms gravosas como la proteccin total de
los altos dignatarios, no extensibles solo al mbito penal. Es importante se-
alar que, como veremos en los siguientes captulos, si bien las prerrogati-
vas funcionales son en lneas generales las medidas menos gravosas para
la proteccin de los altos dignatarios, ello no implica que la confguracin
de cada institucin sea perfecta. Por el contrario, existen ciertos problemas
de orden jurdico que haran menos gravosas a las garantas, las cuales en su
momento sealaremos.
Finalmente, se ha de determinar si el establecimiento de prerrogativas fun-
cionales para alcanzar la proteccin de funcionarios pblicos es proporcio-
nal en sentido estricto con relacin a la afectacin al derecho a la igualdad.
Sobre este punto en especfco existe unanimidad tanto en la doctrina
[25]

como la jurisprudencia
[26]
, para afrmar que efectivamente se trata de una
afectacin vlida, toda vez que esta es benefciosa para el normal desarrollo
de la actividad poltica en las ms altas esferas del poder.
Somos de la opinin de considerar que, efectivamente, la proteccin del
alto dignatario justifca la existencia de garantas constitucionales, siendo
mayor el benefcio obtenido que la prdida. Para esto hacemos un breve
anlisis econmico del impacto del establecimiento de las garantas consti-
tucionales, valindonos de algunos conceptos proporcionadas por el an-
lisis econmico del derecho
[27]
. En primer lugar, analizando cules son los
costos, encontramos claramente la afectacin al principio de igualdad, pues
existir dentro de la sociedad un grupo de personas que, con ocasin de
la funcin pblica que desempean, no sern procesadas o no tendrn el
mismo tipo de responsabilidad penal que el resto de personas. Asimismo,
[25] Vide FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid, 2005, p. 598;
SANTAOLALLA, Fernando. La inmunidad parlamentaria en el Derecho comparado. En: Derecho parlamen-
tario Iberoamericano. Instituto de Investigaciones Legislativas, pp. 157-158.
[26] Sentencias C - 222/96, C - 386/96, ambas de la Corte Constitucional de Colombia.
[27] La utilizacin de esta metodologa dentro del Derecho ha sido siempre muy polmica, sobre todo en lo referen-
te al juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Sobre este punto en particular tenemos la opinin contraria
de: Vide GARCA CAVERO. Comentario al Artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal peruano.
En: Cdigo Penal comentado. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 218-220, quien rechaza de plano toda idea
utilitarista. De distinto parecer: MIR PUIG, Santiago. Lmites al normativismo en Derecho Penal. En: <http://
criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-18.pdf>, fecha de consulta 22 de enero de 2010, p. 14, quien considera que
precisamente el anlisis costo benefcio precisa de ser realizada en el anlisis de la proporcionalidad en sen-
tido estricto. Como puede apreciarse el debate sobre el punto no ha sido zanjado. No obstante, somos de la
idea de que en el estado actual de la teora del derecho, no existe mtodo ms racional para argumentar las
razones por las cuales se debe o no tomar una determinada opcin. (Cfr. ROEMER, Andrs. Introduccin al
anlisis econmico del derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994, pssim).
68
un efecto negativo claro es la generacin de un incentivo perverso
[28]
, el cual
es el incentivo a un grupo de personas que busquen acceder a ejercer una
de las ms altas magistraturas nacionales, con el objeto de evitar el procesa-
miento penal en su contra, los cuales no tendran como intencin el adecua-
do ejercicio de la funcin pblica. La realidad nos demuestra que esta ltima
situacin es ms que frecuente en sistemas como el nuestro, presentndose
esta situacin, fundamentalmente, en personas que desean acceder al car-
go de congresistas de la Repblica. En segundo lugar, pasando a analizar los
benefcios generados por las prerrogativas, podemos observar que gracias
a ellas el alto dignatario puede desenvolverse tranquilamente dentro de la
funcin pblica, sin el riesgo de ser amedrentado. Con ello, la produccin
que el mismo har dentro del subsector del poder que le toca administrar
ser ms efciente, toda vez que se le permitir estar concentrado en dicha
labor. Haciendo un balance entre los costos y los benefcios de las prerroga-
tivas funcionales, podemos sealar que, fnalmente, son los benefcios los
que superan ampliamente a los costos. Queda claro que la afectacin del
principio de igualdad y la generacin de incentivos perversos, son elemen-
tos a tener a consideracin para las prerrogativas funcionales. No obstante,
la importancia que tiene para una sociedad que sus altos dignatarios lleven
a buen puerto las tareas que se han propuesto realizar, justifca plenamen-
te la existencia de las prerrogativas. Podemos grafcar el concepto con una
pregunta: De qu servira a la colectividad elegir a un congresista o al pre-
sidente de la Repblica, si es que dichos funcionarios no podran llevar a la
prctica las polticas pblicas para las cuales fueron electos? Para nada. De
esta manera se afectara al desarrollo mismo de la sociedad.
2. La inmunidad
a. Nocin
La inmunidad es, en la actualidad, quiz una de las fguras ms controverti-
das dentro del ordenamiento jurdico nacional, pues siempre se encuentra
directamente asociada con la proteccin a los congresistas de la Repbli-
ca por hechos que aparentemente iran en contra de la razn de ser de la
garanta. No obstante, como demostraremos a continuacin, esta tiene un
[28] Un incentivo perverso es aquel que opera en sentido contrario de los efectos deseados al momento de crear
la norma. Vide KORNHAUSER, Lewis. El nuevo anlisis econmico del derecho: las normas jurdicas como
incentivos. En: Derecho y Economa: Una revisin de la literatura, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000,
pp. 19-50.
69
sentido dentro del ordenamiento jurdico nacional: la proteccin del alto
dignatario para posibilitar que ejerza sin presiones la funcin pblica para
la cual ha sido elegido.
Por inmunidad se ha de entender al conjunto de garantas tanto procesales
como sustantivas que tienen como funcin la proteccin del funcionario
pblico
[29]
. El concepto de inmunidad puede escindirse en dos, en funcin al
tipo de proteccin que se desee brindar al alto dignatario. Por un lado, si la
proteccin brindada busca la evitacin de un procesamiento penal directo,
o, la inmediata privacin de libertad, por toda clase de hechos que no hayan
sido cometidos con ocasin del ejercicio de la funcin pblica desde la elec-
cin y hasta el cese del cargo
[30]
, estaremos ante la inmunidad en sentido es-
tricto. Por otro lado, cuando nos encontramos frente a una proteccin a las
expresiones realizadas por el funcionario, cuya caracterstica es la exencin
de responsabilidad penal por estos hechos, nos encontramos en el caso de
la inviolabilidad.
Por razones de orden metodolgico se realizar el estudio de la inmunidad
en sentido estricto y de la inviolabilidad, pues nos servir para hacer la di-
ferenciacin entre ambas instituciones; sin embargo, en los apartados si-
guientes solo haremos mencin a la inmunidad en sentido estricto, dado
que al referirse la inviolabilidad a un mbito sustantivo, solo la inmunidad
en sentido estricto se encuentra en estricta relacin con el tema materia de
investigacin.
b. Origen histrico
La inmunidad es la prerrogativa funcional ms antigua dentro de los siste-
mas jurdicos comparados. Su surgimiento se halla en la Edad Media, espe-
cfcamente en la Inglaterra del Siglo XIII con el surgimiento de la Cmara de
los Comunes
[31]
. Es en esta poca que surgen los primeros enfrentamientos
entre la Corona y la Cmara de los Comunes, como sucede en el caso de
[29] En la doctrina comparada se suele utilizar bajo el nombre de inmunidad diversos trminos. De este modo,
en Francia se habla de inviolabilite e irresponsabilite, mientras que en Italia la institucin se conoce como
inviolabilita e insindicabilita. Ahora bien, la equivalencia correcta de los trminos en espaol sera la inmunidad
en sentido estricto para los primeros, y, la inviolabilidad para los segundos, ambos agrupados bajo el nombre
genrico de inmunidades. Cfr. PIZZORUSO, Alessandro. Le immunita parlamentari, rassegna comparada.
En: I Jornadas de Derecho parlamentario. Tomo I, Congreso de los diputados, Madrid, 1884, pp. 61-62.
[30] Como ms adelante fundamentaremos, la garanta de la inmunidad, para que tenga una vigencia real, su
mbito temporal durar desde el momento de la eleccin del funcionario hasta el cese en sus funciones.
[31] Cfr. GARCA. Inmunidad parlamentaria y estado de partidos. Ob. cit., p. 23.
70
la Bill de 1397
[32]
y el inmediatamente derivado Haxeys case
[33]
, los cuales
hicieron evidente la necesidad de dotar al joven Parlamento de prerro-
gativas que le permitiesen desempear adecuadamente sus funciones
de representacin
[34]
. Los dos casos surgidos mencionados y los sucesivos
contra miembros de la Cmara de los Comunes
[35]
, generaron una ardua
lucha entre ambos que culmin por el establecimiento consuetudinario
de la denominada freedoom of speach como garanta a la expresin del
Parlamento
[36]
. Aunque, en este periodo esta garanta tena un signifcado
totalmente distinto al que tuvo posteriormente. Segn ella ningn miem-
bro de la Cmara de los Comunes podra ser juzgado ante un tribunal por
los hechos realizados al interior del Parlamento, fundamentalmente por
opinar o expresarse. No obstante, ello no implicaba su irresponsabilidad
penal, sino que el juzgamiento era realizado por el mismo Parlamento
[37]
.
Es en 1689, como producto directo de la denominada Revolucin Gloriosa,
se emite el Bill of Rights del mencionado ao, por el cual el mismo Rey reco-
noci la prerrogativa del fredoom of speach. En el artculo 9 del documento
se estableci que la libertad de expresin y de procedimientos en el Parla-
mento no podr ser incriminada ni cuestionada en ningn parlamento fuera
de este Parlamento.
De igual manera, aunque en menor importancia que la primera pre-
rrogativa, se encuentra el freedom of arrest, que intentaba asegurar la
presencia del parlamentario en su respectiva Cmara. Dicha presencia
podra ser bloqueada a travs de su arresto, por consideraciones de tipo
civil fundamentalmente (prisin por deudas)
[38]
. Por ello, surge la decisin
de la Cmara de los Comunes de que sus integrantes no pudieran ser arres-
tados o molestados, antes, durante y despus, de las sesiones que realizara
[32] El primer enfrentamiento entre el Rey y la Cmara de los Comunes se dio con ocasin de la emisin de un Bill
por parte de esta ltima institucin, en la cual se criticaba duramente la administracin ejercida por el gobierno
de Ricardo II. Vid. Zagrebelsky, Le immunit parlamentari, Ob. cit., p. 2.
[33] Vide MC HARDY, A.K. Haxeys case, 1387: The petition and its presenter reconsidered. En: The age of
Richard II, Sutto Publisching Limited, London, 1997, pp. 93-114.
[34] Tal como seala Abelln, en el sentido estricto de la palabra no podra considerarse una representacin,
porque en este inicial periodo los parlamentarios tenan una funcin de mandatarios, es decir, que expresa-
ban en la Cmara la opinin y el deseo explcito de los Burgos que los haban enviado a tal institucin. (Vide
ABELLN. El estatuto de los parlamentarios, Ob. cit., p. 16).
[35] Vide Strodes Case en 1513.
[36] Cfr. MAY, Erskine Mays Treatise on the law, Ob. cit., pp. 71-74.
[37] Cfr. ABELLN. El estatuto de los parlamentarios, Ob. cit., p. 14.
[38] La proteccin inicial no impeda la proteccin por hechos derivados de causas penales, sino civiles estricta-
mente. Cfr. MAY, Erskine Mays Treatise on the law, Ob. cit., p. 74.
71
la Cmara. Dicha prctica puede rastrearse en dos privilegios concretos: la
libertad que se tena para estar presente en las asambleas populares, o, en
los privilegios de los sirvientes del Rey que realizaban labores para l en una
Corte superior, que impeda procesarlos por un Tribunal menor
[39]
.
Si bien tanto el freedom of speach como el freedom of arrest son el origen di-
recto de la inmunidad en sentido estricto y la inviolabilidad parlamentarias,
sus contornos son absolutamente distintos a lo que actualmente podemos
considerar como contenido material de tales garantas. La actual confgura-
cin de ambas instituciones se debe en gran medida a la Asamblea Nacio-
nal francesa, que necesitaba dotar de garantas sus miembros, para lo cual
adapt a su realidad nacional las mencionadas garantas inglesas.
La necesidad de dotar de garantas que protegiesen al alto dignatario era
mucho ms patente en el caso de los integrantes de la Asamblea Nacional
francesa, toda vez que el aparato estatal entero estaba a voluntad del Rey,
quien en sucesivas ocasiones ya haba reaccionado contra la Asamblea en
general y sus integrantes
[40]
. Por ello, en la reunin producida el 20 de junio
de 1789, la Asamblea decreta la inviolabilidad de los asamblestas, siendo el
texto emitido el siguiente: La Asamblea proclama que la persona de cada
diputado es inviolable. Cualquier individuo, organizacin, tribunal, magis-
tratura o comisin que durante o despus de las sesiones parlamentarias
osara perseguir, investigar, arrestar o hacer arrestar, detener o hacer detener
a causa de una propuesta, parecer o discurso, manifestado o pronunciado
en los Estados Generales, e igualmente quienes prestaran su colaboracin
a los anteriores atentados, fuere quien fuere la autoridad que los hubiere
ordenado, sern considerados infames y traidores a la Nacin y culpables
de crimen capital. La Asamblea Nacional establece que en los casos pre-
cedentes tomar todas las medidas necesarias para investigar, perseguir y
castigar a los responsables, investigadores y ejecutores
[41]
. Dicha proclama
tena como inspiracin indudable a la freedom of speach inglesa, pues reser-
va al Parlamento la facultad de procesar y determinar la sancin a aplicar al
alto dignatario. No obstante, posteriormente, dicha proclama variar para
adquirir sus contornos actuales.
[39] Cfr. MAY, Erskine Mays Treatise on the law, Ob. cit., p. 74.
[40] Para grafcar este punto basta mencionar el caso de la clausura de la Asamblea del 20 de junio de 1780, el cual
deriv en la necesidad de que el Parlamento sesionara en una sede distinta a la inicial. Un mayor desarrollo sobre
estas tensiones entre el Rey y la Asamblea Nacional: Vide ZAGREBELSKY. Le immunit parlamentari, Ob. cit.,
pp. 7-19.
[41] Vid. GARCA. Inmunidad parlamentaria y estado de partidos. Ob. cit., pp. 28-29.
72
El 26 de junio de 1790, la Asamblea emite el siguiente decreto: La Asam-
blea, reservndose establecer en un futuro la regulacin detallada de los
instrumentos constitucionales necesarios para asegurar la independencia
y la libertad de los miembros del Parlamento, afrma que, hasta el esta-
blecimiento de los tribunales penales y de una nueva Corte Nacional, los
miembros de la Asamblea Nacional pueden, en caso de fagrante delito,
ser arrestados conforme a las ordenanzas que, igualmente pueden salvo
en el supuesto anteriormente indicado ser demandados e investiga-
dos judicialmente, pero no detenidos, antes que el Cuerpo Legislativo, a
la vista de las informaciones de las piezas de conviccin, decida que hay
lugar a la actuacin
[42]
. Con este decreto la Asamblea da a la inmunidad
parlamentaria sus actuales caractersticas, toda vez que prohbe la inves-
tigacin penal directa del alto dignatario, por cualquier clase de hecho
penal sin el previo consentimiento del Parlamento, reservndose el proce-
samiento al Poder Judicial.
Ahora bien, en el caso de la inviolabilidad, su origen moderno y distancia-
miento de la freedom of speach inglesa se halla en el artculo stimo de la
seccin V, del captulo I de la Constitucin francesa de 1791, cuyo tenor
literal fue: Los representantes de la Nacin son inviolables: No podrn ser
investigados, acusados ni juzgados en ningn momento por lo que hubie-
ran dicho, escrito o hecho en el ejercicio de sus funciones de representan-
tes. En dicha norma, podemos reconocer que el Asamblesta se encuentra
eximido de responsabilidad penal por la opinin y hechos realizados en el
ejercicio de sus funciones. Posteriormente, con la Constitucin Francesa de
1793, dicha irresponsabilidad sera limitada exclusivamente al caso de las
opiniones emitidas, dando as su actual confguracin a la inviolabilidad.
c. Finalidad y perspectivas a futuro
Como puede evidenciarse luego de la revisin histrica de la inmunidad en
sentido estricto, su razn de ser sobretodo con los matices generados en
la Asamblea Nacional Francesa de fnes del siglo XVIII era servir de protec-
cin al Parlamento contra los posibles excesos que pudiese cometer el Rey.
Dicha lgica era absolutamente clara en la gestacin del nuevo modelo es-
tatal, pues efectivamente el Rey se vala de sus infuencias en el Sistema ju-
dicial para atacar directamente a los parlamentarios. De igual manera, poda
valerse de las fuerzas del orden interno y externo, que se hallaban bajo su
[42] dem.
73
direccin, para procurar evitar que ciertos parlamentarios que se opusiesen
ejercer sus funciones.
Si bien dicha proteccin de la infuencia del monarca era la razn de ser de
esta prerrogativa funcional, su existencia tiene un sentido claro en Europa,
donde fnalmente existan monarquas. No obstante, dentro de Latinoam-
rica su razn de ser habra de vincularse ms a la posible infuencia del Jefe
de Gobierno de las recin surgidas repblicas (el Presidente), sobre el siste-
ma judicial y el aparato ejecutivo. Ahora bien, un aspecto fundamental de
la necesidad de esta garanta institucional poda evidenciarse en tiempos
de dictaduras que intentaban legitimarse con la existencia de un Congreso,
o gobiernos sumamente autoritarios, los cuales podan utilizar el sistema
penal con fnalidades de persecucin poltica contra funcionarios del siste-
ma
[43]
. En este contexto, tiene sentido la existencia de la prerrogativa como
mecanismo para asegurar la independencia del parlamentario, amparndo-
se en sus colegas parlamentarios, siempre y cuando a su vez los integrantes
del parlamento sean en su mayora independientes del Ejecutivo.
En la actualidad no puede afirmarse la vigencia de ese inicial sentido
histrico, toda vez que la separacin de poderes imposibilita al Jefe de
Gobierno utilizar el aparato estatal para la persecucin poltica, especial-
mente de parlamentarios, sobre todo con la reciente consolidacin de
la democracia en nuestro mbito. Por ello, se precisa de una nueva fun-
damentacin de la inmunidad, toda vez que la misma ya no obedecera
a las razones iniciales de su surgimiento. Al respecto, la doctrina no es
unnime al opinar sobre la vigencia de esta institucin, ya que algunos
optan por darle una nueva fundamentacin
[44]
, mientras que otros han
sugerido su desaparicin
[45]
. Como antes lo hemos expresado, consideramos
que el fundamento de esta prerrogativa es permitir al funcionario pblico
el libre ejercicio de sus funciones pblicas, sin que presiones externas mo-
tivadas en fundamentos no jurdicos le impidan el normal ejercicio de su
funcin.
[43] Un caso claro de esta persecucin, dentro de nuestra realidad nacional, poda verse en el caso del intento de
procesamiento de la exintegrante del Tribunal Constitucional Delia Revoredo Mur, por la supuesta comisin del
delito de contrabando.
[44] Proponiendo una nueva fundamentacin: GARCA MORILLO, Joaqun. Contenido, fnalidad constitucional y
control de la inmunidad parlamentaria. En: Inmunidad parlamentaria y jurisprudencia constitucional. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 78-80, 86-89.
[45] En este sentido: GARCIA CHAVARRI. Cuando las prerrogativas parlamentarias favorecen la impunidad...,
Ob. cit., p. 124.
74
Hacer reposar la fundamentacin de la existencia de la inmunidad en la
razn sealada tiene a su vez un presupuesto: la desconfanza en la inde-
pendencia del Poder Judicial y del Ministerio Pblico. Por un momento
imaginemos que no exista inmunidad; entonces el procesamiento de los
altos dignatarios seguira el cauce normal de una investigacin, es decir, en
la lgica del nuevo modelo procesal, el procesamiento penal comenzara
con la formalizacin de la investigacin preparatoria
[46]
, y, luego se deter-
minara si hay o no razn para ir a juicio oral. De presentarse una causa que
no tenga asidero en razones jurdicas sino estrictamente polticas, entonces
cualquiera de las dos instituciones evitar la continuacin de esta mediante
los mecanismos correspondientes. Sin embargo, lo que hace la inmunidad
no es otra cosa que sustraer esta funcin de manos de ambas instituciones,
para que el control de la apariencia de juridicidad penal sea realizado por
la institucin por un rgano distinto de quien normalmente ejercera esta
funcin, la cual puede ser el Congreso de la Repblica o el pleno del Tribunal
Constitucional
[47]
.
Ahora bien, nuestro ordenamiento jurdico admite dicha posibilidad,
desde que es la misma Constitucin Poltica la que prev la inmunidad y
determina sus contornos, constituyendo este caso una intromisin cons-
titucionalmente legtima. Sobre este punto no ha habido un pronuncia-
miento expreso del Tribunal Constitucional acerca de la legitimidad o no
de la institucin, sino que los pronunciamientos existentes se han limitado
a su contenido y su fnalidad, y no a la fundamentacin de esta ltima
[48]
.
Al respecto, es de destacar la existencia de otras prerrogativas procesales
que tambin fueron objeto de revisin, especfcamente nos referimos al
antejuicio poltico, siendo que el Tribunal Constitucional en ellas si se pro-
nunci sobre la afectacin que producan directamente a otras institucio-
nes al sealar que no existen criterios razonables que permitan concluir
que la prerrogativa del antejuicio deba dar lugar a algn grado de interfe-
rencia con la independencia y autonoma de los poderes pblicos encar-
gados, por antonomasia, de la persecucin e investigacin del delito
[49]
.
En este pronunciamiento, el Mximo Intrprete de la Constitucin seala
[46] De acorde a los postulados que rigen la teora general del procesal, el mismo se inicia cuando la accin es
ejercida. A entender de nuestro modelo procesal, la misma se dara con la focalizacin de la investigacin
preparatoria, pues contra la misma pueden ejercerse los medios de defensa tcnicos (ellos se ejercen contra
la accin por naturaleza), de conformidad a lo dispuesto con el artculo 7 del Cdigo procesal penal de 2004.
[47] En ese sentido: STC N 006-2003/AI, fundamento jurdico 6.
[48] Vide SSTC Exps. N 006-2003-AI/TC; N 026-06-AI; N 013-2009-AI, fundamentos jurdicos 22-29, 33-39.
[49] STC Exp. N 006-2003-AI/TC, fundamento jurdico 17.
75
especfcamente que esa prerrogativa constitucional, en la manera que
estaba dada, signifcaba una interferencia clara en la independencia de
las instituciones, razn por la cual deba ser modifcada a travs de una
reforma constitucional.
Como podemos observar, se hace necesaria la pronta revisin de la inmu-
nidad en sentido estricto, para determinar si goza o no de vigencia en la
actualidad, o si precisa una reforma en su contenido. Ahora bien, a su vez
esta revisin deber tener en cuenta el contexto actual y el posible con-
texto futuro de modo que permitan tener un mayor grado de confanza
en el desempeo del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, que creemos
ahora sufcientemente fuertes para garantizar la independencia en el ejer-
cicio de sus funciones. Mientras dicha reforma no sea realizada, entonces
la inmunidad tendr vigencia absoluta dentro de nuestro ordenamiento
jurdico.
Podemos afrmar que, en un futuro muy prximo, los fundamentos que ac-
tualmente sustentan la inmunidad en sentido estricto han de variar. Por ello,
los contornos de la institucin sufrirn una sustantiva modifcacin, en la
cual la principal caracterstica ser la devolucin del control de la juridicidad
o no de la causa penal al Poder Judicial y al Ministerio Pblico. Si bien la ins-
titucin sufrir modifcaciones, no desaparecer como sucedi en el sistema
jurdico ingls
[50]
, sino que quiz nos decantemos por un modelo atenuado
que sera el previsto en Colombia donde la inmunidad fue reducida slo a
un fuero privilegiado.
3. mbito de procedencia
a. mbito subjetivo
La inmunidad debera aplicarse en estricto solo para los miembros del Con-
greso de la Repblica, si es que nos acogemos estrictamente a la razn his-
trica de su surgimiento
[51]
. No obstante, al igual que lo sucedido en otros
ordenamientos jurdicos, nuestra Constitucin Poltica se ha decantado por
incluir dentro del sistema de inmunidades a dos funcionarios pblicos: el
[50] Actualmente en el Reino Unido podra hablarse de una desaparicin de la inmunidad, la cual se habra dado
desde el momento en el que se elimin la prisin por deudas, que era el mbito central de proteccin de esta
institucin. Cfr. ABELLN. El estatuto de los parlamentarios, Ob. cit., pp. 15-16.
[51] Cfr. PIZZORUSO. Le immunita parlamentari, rassegna comparada. Ob. cit., pp. 63-65.
76
Defensor del Pueblo (artculo 161, tercer prrafo) y los miembros del Tribu-
nal Constitucional (artculo 102, segundo prrafo).
Dicha expansin del mbito personal no es reciente en nuestro ordena-
miento jurdico, ya ella data de la Constitucin Poltica de 1979, cuando
blind con esta prerrogativa al recientemente creado Tribunal de Garantas
Constitucionales
[52]
. Con posterioridad la ampliacin fue confrmada por la
Constitucin Poltica de 1993, y, siguiendo la tendencia internacional fue
extendida al Defensor del Pueblo. Cabe resaltar que la proteccin de altos
dignatarios distintos a los parlamentarios no es una creacin propia, ni ex-
clusiva del ordenamiento jurdico peruano, sino que ya se encontraba pre-
sente en otros sistemas jurdicos como el espaol
[53]
.
No se hace necesaria una fundamentacin de la razn por la cual los congre-
sistas de la Repblica gozan de inmunidad, basta con revisar el desarrollo
histrico de esta institucin (vide infra III.B), para entender la necesidad de
blindar al Parlamento. Distinto son los casos del Tribunal Constitucional y
del Defensor del Pueblo. A nuestro entender, en ambos casos, la razn por la
cual se ha optado por brindar dichas garantas a ambos grupos de altos dig-
natarios, no es otra que reconocer la sensibilidad de su labor y su especial
importancia para el desarrollo de la sociedad, la que podra ser perturbada
de no ser protegida con la inmunidad. Un argumento que debilitara la afr-
macin es sealar que existen otros altos dignatarios cuya labor tambin es
igual de valiosa y tambin estara sometida a presiones o correr el riesgo
de sufrirlas, como es el caso de los integrantes de la Corte Suprema, el Fiscal
de la Nacin, o, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, para
citar algunos. Entonces, solo considerando que la presin sufrida por los dos
tipos de altos dignatarios, con ocasin del desempeo en sus funciones, es
ms alta que la recada en los antes descritos funcionarios y similares, es
que podemos reafrmar la necesidad de que estos sean protegidos por la
inmunidad.
[52] Constitucin Poltica del Per de 1979, artculo 279: () No responden por los votos u opiniones emitidos
en el ejercicio de su cargo. No pueden ser denunciados ni detenidos durante su mandato, salvo los casos de
fagrante delito y de acusacin constitucional.
[53] Al respecto, es interesante el caso espaol, pues en l la ampliacin de las prerrogativas, en el caso del
Tribunal Constitucional, no es realizada por la Constitucin Poltica, sino que es prevista dentro de la Ley
Orgnica de la mencionada institucin. Sobre este tema en particular puede verse: PUNSET BLANCO,
Ramn. Sobre la extensin del mbito personal de las prerrogativas parlamentarias. En: Revista espaola de
Derecho Constitucional, N 3, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 1981, pp. 93-119.
77
b. mbito temporal
La regla general sobre el mbito temporal de esta garanta es recogida en
el artculo 93, primer prrafo, de nuestra Constitucin Poltica, que seala:
No pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin del Congreso
o de la Comisin Permanente, desde que son elegidos hasta un mes des-
pus de haber cesado en sus funciones. De dicho artculo se puede inferir
que la prerrogativa comienza a operar desde el momento que se produce
la eleccin en el cargo, y culmina un mes despus de que el alto dignatario
ha cesado en l.
Aparentemente la delimitacin del mbito temporal no causara mayor pro-
blema. No obstante, dada la extensin de la garanta a personas distintas a los
congresistas, y a la posible existencia de causas penales previas a la eleccin,
es que surgen diversas dudas, las cuales podemos ubicar en dos bloques.
El primer aspecto a dilucidar es el momento en el cual se produce la elec-
cin, pues desde este momento es que comienza a regir la garanta. En el
caso de los Congresistas de la Repblica, este sera desde el momento que
el Jurado Nacional proclama la eleccin del congresista
[54]
. En el caso de los
miembros del Tribunal Constitucional, gozaran de la prerrogativa desde el
momento en el cual fueron elegidos por el Congreso de la Repblica. De la
misma manera, tambin el Defensor del Pueblo tiene la prerrogativa desde
que el pleno del Congreso lo elige para el ejercicio de dicha funcin.
El segundo aspecto es determinar cules son los procesos penales que caen
dentro del mbito de esta garanta. Si solo los iniciados por hechos ocurri-
dos a partir de la proclamacin de la eleccin del alto dignatario, o si po-
dran caber tambin los procesos penales iniciados o por iniciarse sobre la
base de hechos anteriores a la proclamacin. Sobre este punto nada dice
nuestra Constitucin Poltica. Sin embargo, dicho vaco ha pretendido ser
llenado por el Reglamento del Congreso de la Repblica y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional.
La duda antes sealada fue zanjada en el artculo 16 del Reglamento
del Congreso de la Repblica, modificado por la Resolucin Legislativa
N 015-CR, que seala lo siguiente: La inmunidad parlamentaria no protege
a los Congresistas () respecto de los procesos penales iniciados ante la
autoridad judicial competente, con anterioridad a su eleccin, los que no se
[54] De igual opinin, STC Exp. N 026-06-AI, fundamento jurdico 29.
78
paralizan ni suspenden. Dicha modifcacin intent ser declarada inconsti-
tucional por una minora parlamentaria del Congreso de la Repblica, enca-
bezada por Javier Valle Riestra, la que deriv en una Sentencia del Tribunal
Constitucional que confrmaba la constitucionalidad de la mencionada nor-
ma
[55]
. A entender del Mximo Intrprete de la Constitucin, sobre la base
de considerar que este era un interna corporis acta
[56]
, la decisin sobre si
poda o no extenderse la prerrogativa a procesos anteriores a la eleccin
del congresista con lo cual se obligara a solicitar el levantamiento de la
inmunidad para poder proseguir con el procesamiento dependa exclusi-
vamente del Congreso.
c. mbito objetivo o material
El mbito objetivo de la inmunidad se encuentra delimitado en el artculo
93 de la Constitucin. De l se desprenden dos tipos de prerrogativas, las
cuales son la inmunidad de procesamiento penal, sin la autorizacin previa
del rgano de pertenencia del alto dignatario; y, la imposibilidad de privar
de la libertad personal al alto dignatario, salvo caso de delito fagrante y
siguiendo el procedimiento para ello establecido.
El primer punto es delimitar el mbito jurdico al que se refere la inmunidad.
En un principio, esta, sobre la base de la freedom of arrest inglesa, protega
al Parlamentario de arrestos de corte civil (prisin por deudas)
[57]
. No obs-
tante, con la abolicin de la prisin por deudas, es que se centra el mbito
de proteccin en causas de tipo estrictamente penal. La razn por la cual
solo se abarca este mbito es la consecuencia jurdica que puede acarrear
este tipo de mbito. La defraudacin de una norma penal implica el que-
brantamiento de una expectativa contenida en ella, la cual solo puede ser
reestablecida a travs de una pena
[58]
. La consecuencia jurdica de una causa
civil (obligacin de dar, hacer o no hacer), puede signifcar una incomodi-
dad en el desempeo de la funcin del alto dignatario, pero no puede ser
considerada una obstruccin mayor. En el caso de la pena, ella imposibilita
totalmente que el alto dignatario pueda ejercer su funcin, pues limita su
[55] Nos referimos a la STC Exp. N 026-06-AI.
[56] La doctrina considera que los Reglamentos internos del Poder Legislativo, son interna corporis acta, es decir,
son actos autnomos internos que no son, en principio, posibles de fscalizar por otro rgano distinto a l. Cfr.
PREZ-SERRANO, Nicols. Naturaleza jurdica del Reglamento Parlamentario. En: Revista de Estudios
Polticos, N 105, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1959, pp. 99 -169.
[57] MAY, Erskine Mays Treatise on the law, Ob. cit., p. 74.
[58] Cfr. LESCH, Heiko. La funcin de la pena, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1999, pssim.
79
derecho fundamental a la libertad personal, lo que le impedira asistir fsica-
mente al espacio donde realiza su labor.
Resulta particularmente relevante sealar el caso espaol, en el cual el Par-
lamento intent extender los lmites de la inmunidad a causas de tipo civil,
como fue establecido en la Ley Orgnica 3/1985, de 29 de mayo
[59]
. En la
mencionada norma se estableca que el procesamiento civil contra el alto
dignatario (especfcamente senadores y diputados), precisaba de la previa
autorizacin del rgano correspondiente. Fue el Tribunal Constitucional es-
paol
[60]
, quien posteriormente se decant por expulsar del ordenamiento
jurdico dicha ampliacin, pues la consider ilegtima. Afortunadamente
este debate no se present en el mbito nacional, toda vez que nuestro
Congreso de la Repblica limit el mbito material de la inmunidad a causas
estrictamente penales, conforme lo seala el artculo 16 del Reglamento del
Congreso de la Repblica.
Limitado el procesamiento del alto dignatario solo a causas penales, es pre-
ciso determinar cules son las causas penales que pueden ser parte de la
inmunidad parlamentaria. En principio, de una lectura del artculo 93 de
nuestra Constitucin Poltica se entendera que la proteccin de la inmuni-
dad abarca a toda clase de delitos. No obstante, dicha apreciacin inicial es
incompleta, pues ha de tenerse en cuenta lo establecido en el artculo 99 del
mencionado cuerpo normativo. La norma sealada contiene dentro de s lo
que la doctrina ha venido a denominar como acusacin constitucional
[61]
, la
cual puede derivar en un juicio constitucional y/o un antejuicio poltico. El
ltimo procedimiento tiene como mbito objetivo a los delitos cometidos
en el ejercicio de la funcin pblica, que son todos aquellos cometidos por
el alto dignatario valindose de la funcin pblica que ejerce
[62]
. Qu tipo
de delitos abarca entonces la inmunidad? Desde nuestra ptica, partiendo
de una lectura sistemtica de los artculos 93 y 99 de nuestra Constitucin
Poltica, comprendera solo a los denominados delitos que no hayan sido
cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, cuya semntica no puede
ser equiparada a la categora de delitos comunes
[63]
.
[59] Un tratamiento a profundidad de la mencionada norma, puede verse en: ABELLN. El estatuto de los parla-
mentarios, Ob. cit., pp. 80-87.
[60] STC 009/1990.
[61] Vid. GARCA CHVARRI, Abraham. Acusacin constitucional, juicio poltico y antejuicio , Ob. cit., pssim.
[62] Cfr. CARO John, y HUAMN CASTELLARES. Delito de funcin o delito en ejercicio de la funcin de alto
dignatario?..., Ob. cit., pp. 165-167.
[63] dem.
80
La no equiparacin entre delito sin ejercer la funcin pblica y delito comn,
no es solo meramente formal, sino que tiene una especial importancia prc-
tica. La diferencia entre delitos comunes y delitos especiales, parte de una
separacin que distingue entre la no existencia (primer caso) y existencia
(segundo caso) de condiciones especiales en el autor, tales como una posi-
cin de garante distinta a la del comn ciudadano, como la paterno-flial, o
las condiciones profesionales (mdicos, administradores, etc.)
[64]
. Dentro de
los delitos especiales se encuentran los denominados delitos de funcin,
los que sirven de parmetro, segn la referencia a ellos realizada por la
Corte Suprema de la Repblica
[65]
, para distinguir entre el fuero civil y el fue-
ro militar-policial, siendo que estos tienen tres requisitos: a) que se trate de
conductas que afecten bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o Policiales,
b) que el sujeto activo sea un militar o polica en servicio, y, c) que la accin
tpica deba tener relacin con el servicio.
Distinta es la categora adoptada por nuestra Constitucin Poltica a efectos
de determinar el mbito objetivo de la prerrogativa que protege al alto dig-
natario, la cual contrapone los delitos en ejercicio de la funcin con los de-
litos sin ejercer la funcin. En ella no se hace un distingo entre la existencia
o no de condiciones especiales en el autor, sino que el criterio diferenciador
reside en determinar si el alto dignatario se vali de la funcin pblica que
desempeaba o no para la comisin del hecho punible.
Para determinar claramente la importancia prctica de la distincin antes
mencionada, nos valdremos del caso del ex Ministro del Interior, Fernando
Rospigliosi Capurro. Al mencionado ex alto dignatario se le imput la comi-
sin del delito de homicidio, por una supuesta orden que dio cuando fue
Ministro, la cual consisti en el autorizar el uso de la fuerza para reprimir a
unos manifestantes en la ciudad de Arequipa. De considerarse que la clasi-
fcacin prevista en la Constitucin Poltica para realizar la determinacin
del tipo de prerrogativa a aplicar, es delito comn en contraposicin a delito
de funcin o delito en ejercicio de la funcin pblica, entonces el efecto ne-
cesario es que el ex Ministro Rospigliosi debi ser procesado por la justicia
comn, sin ningn tipo de prerrogativa
[66]
. La razn es simple, pues el hecho
[64] Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte General, ARA, Lima 2004, pp. 229-233.
[65] Sentencia Penal de la Corte Suprema: Contienda de Competencia N 18-2004. En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 5, Lima, 2004, p. 380.
[66] Los Ministros de Estado solo tienen la prerrogativa funcional del antejuicio poltico, cuyo mbito de proteccin solo
comprende a delitos en el ejercicio de la funcin, conforme lo establece el artculo 99 de nuestra Constitucin
Poltica.
81
realizado por l sera un delito comn. No obstante, esta primera conclusin
es errada, pues parte del equivoco de considerar que la mencionada con-
traposicin es la adoptada por nuestra Constitucin Poltica. Ahora bien, si
nos basamos en la distincin propuesta en el prrafo anterior, entonces a
Rospigliosi s le hubiese correspondido la prerrogativa de antejuicio polti-
co, dado que lo que interesa no es el tipo de delito (si es o no comn), sino
que para poder cometerlo el alto dignatario se haya valido de la funcin
pblica que ejerce
[67]
.
Determinado que el mbito material de la inmunidad es una causa penal
originada por la comisin de delitos sin ejercer la funcin pblica, pasamos
a analizar el tipo de proteccin brindado. En primero lugar, se tiene que el
objeto principal de la prerrogativa es evitar el procesamiento del alto digna-
tario, cuya base sea una causa penal. Sobre este punto es relevante determi-
nar el momento desde el cual se inicia la proteccin de la inmunidad, dentro
del sistema previsto en el Cdigo Procesal Penal, toda vez que la Constitu-
cin poltica slo hace referencia al impedimento de procesamiento, mas no
al momento en que este empieza. Al respecto, es relevante una interpreta-
cin del artculo 452 del mencionado Cdigo, donde se especifca las fases
procesales en las que rige la inmunidad.
El nuevo sistema penal tiene tres etapas claramente delimitadas: la inves-
tigacin preparatoria, la etapa intermedia y el juicio oral. A ellas se hace
referencia en el artculo 452 del Cdigo Procesal Penal, al vedar la posibi-
lidad de iniciar una investigacin preparatoria y enjuiciar al alto dignatario.
Aparentemente, de una lectura literal del mencionado artculo se seguira
la imposibilidad de iniciar siquiera la investigacin sin contar con la autori-
zacin previa del fuero pertinente. No obstante, basndonos en una lectura
sistemtica del nuevo Cdigo podemos reducir la interpretacin antes men-
cionada, optando por considerar que es posible la investigacin penal, ms
no el procesamiento del alto dignatario.
La etapa denominada investigacin preparatoria tiene a su vez dos etapas:
las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria en sentido estric-
to. La primera es equivalente a la an vigente investigacin preliminar. Am-
bas se caracterizan por el dominio del Ministerio Pblico en esta etapa, cuya
funcin es indagar sobre la posible (no probable) existencia de una causa
penal contra una persona. La segunda etapa comienza desde el momento
[67] El caso puede verse en: STC Exp. N 4747-2007/PHC, caso Rospigliosi Capurro.
82
que el fscal califca los resultados de la etapa preliminar, y decide la forma-
lizacin de la investigacin preparatoria. Es solo en esta etapa que se inicia
un proceso penal en sentido estricto, toda vez que en la anterior fase no se
ejercitaba la accin penal como antes explicamos.
De la anterior diferenciacin podemos sealar que, al iniciarse el proceso
penal con la formalizacin de la investigacin preparatoria, la garanta de
la inmunidad no cubre a las diligencias preliminares, con lo que es per-
fectamente posible investigar preliminarmente al alto dignatario. Nuestra
interpretacin haya respaldo en el artculo 453 del Cdigo Procesal Penal,
pues el numeral 2 de la citada norma seala que si al califcar la denuncia,
el informe preliminar o las indagaciones preliminares (), el Juez. La re-
daccin da a entender que es el juez quien, producida la formalizacin de
la denuncia, solicitar el levantamiento de la inmunidad por intermedio
del Presidente de la Corte Superior. El silencio sobre la realizacin de las
diligencias preliminares, de exclusiva actuacin fscal sin control judicial,
salvo excepciones, nos lleva a concluir que la mencionada norma admite
la posibilidad de realizarlas, pues de no ser as hubiese existido una prohi-
bicin expresa en esta.
Sobre este punto no es necesario mayor detalle, pues lo necesario ha sido
expresado previamente. Solo es pertinente sealar, como se desarrollar
a continuacin, que el procesamiento penal contra el alto dignatario se-
guir el cauce previsto cualquier proceso comn, salvo lo dispuesto en el
artculo 453.
La segunda gran proteccin brindada por esta prerrogativa funcional es el
impedimento de arresto del alto dignatario. En nuestro ordenamiento jur-
dico, conforme a lo sealado por el artculo 2, numeral 2, literal f de la Cons-
titucin Poltica, el arresto solo puede ser realizado sobre la base de dos cau-
sas: la existencia de un mandato escrito y motivado emitido por la autoridad
judicial competente y cuando exista fagrancia. Por la privacin de libertad
personal mediante mandato judicial, deben entenderse dos supuestos pre-
vistos en el Cdigo Procesal Penal de 2004: la detencin preliminar judicial
(artculo 261), y la prisin preventiva (artculos 268 - 270), ambas originadas
exclusivamente dentro del proceso penal.
Desde nuestra ptica, el mbito material de la inmunidad en sentido estricto
debera variar. Como hemos sealado anteriormente, dado el actual forta-
lecimiento de la Justicia nacional, sobre todo en la ms alta esfera del Poder
Judicial (la Corte Suprema de la Repblica), en la actualidad no se encuentra
83
justifcado un blindaje tan fuerte al Congreso de la Repblica. Ahora bien,
ello no signifca que el blindaje deba desaparecer, pues es necesaria la pro-
teccin al alto dignatario, solo que su contenido podra ser atenuado, sin
que signifque necesariamente una afectacin a su fnalidad.
En ese sentido, la Constitucin Poltica de Colombia nos ofrece un modelo
atenuado de especial relevancia
[68]
. La principal caracterstica de este es la
eliminacin de la solicitud de la autorizacin previa para el procesamiento o
arresto de los congresistas, para sustituirlo por lo que la doctrina ha venido
a denominar como fuero privilegiado
[69]
. Fundamentalmente este sistema
sustrae al alto dignatario del cauce comn del proceso penal, para darle un
procesamiento por la mxima esfera del Poder Judicial. La razn que sus-
tenta esta opcin atenuada es reconocer la importancia que tiene la pro-
teccin del alto dignatario y que esta no debe ser excesiva, generando una
sensacin de impunidad. Por ello, para garantizar un proceso sin visos de
persecucin poltica, se opta por crear un proceso especial dirigido por las
mximas autoridades, en lo referente al procesamiento penal, de la nacin:
la Corte Suprema de la Repblica y la Fiscala General de la nacin.
4. Tratamiento procedimental
a. En el Poder Judicial
Las reglas para la tramitacin del procesamiento contra un alto dignatario
que goce de inmunidad se encuentran previstas en los artculos 452 y 453
del Cdigo Procesal Penal de 2004. Como hemos sealado en la parte ante-
rior (infra III. C), la garanta de la inmunidad comienza a regir desde el mo-
mento que se produce la califcacin de la denuncia, el informe policial o las
indagaciones preliminares (formalizacin de la investigacin preparatoria),
admitindose la posibilidad de que las diligencias preliminares puedan ser
realizadas.
[68] Artculo 186: De los delitos que cometan los congresistas conocern como investigador y acusador la Fiscala
General de la Nacin previa peticin de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de conformidad con la
ley, a travs del seor Fiscal General o su delegado ante la Corte, y como juzgador en primera instancia la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia y en segunda instancia la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.
[69] Por fuero privilegiado se entiende a la creacin de un proceso especial para el juzgamiento de un alto dig-
natario, que se encuentra por lo general bajo competencia de la Corte Suprema. Sobre este punto, si
bien Colombia no es el nico pas que preve un sistema de fuero privilegiado en el mbito iberoamericano
(Espaa tiene uno), si es el nico que elimina la solicitud previa de autorizacin para el procesamiento. Cfr.
FIGUERUELO, ngela. En torno a las garantas del sistema parlamentario espaol, Universidad Externado de
Colombia, Bogot 1992, pp. 52-56.
84
El artculo 453 del Cdigo Procesal Penal hace mencin expresa de que
cuando se determine que el imputado tenga la condicin de alto dignata-
rio, que goce de inmunidad, entonces el juez deber suspender la investiga-
cin. Lo primero que aquel har, sea de ofcio o a pedido de una parte, es lla-
mar a una audiencia. En ella lo que se habr de discutir es si la persona tiene
o no la prerrogativa de la inmunidad. La discusin deber tener en cuenta
si la persona tiene o no la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria, para
lo cual se habrn de discutir los tres mbitos antes sealados. De decidirse
que no concurre, entonces dentro del proceso penal no cabr otra opcin
que continuar con su curso normal, lo que no obsta que el alto dignatario
pueda plantear una demanda de hbeas corpus, amparado en el artculo 25,
numeral 15, del Cdigo Procesal Constitucional.
Si se opta por considerar que concurren los tres mbitos, entonces todos
los actuados sern elevados a la Corte Superior del distrito judicial del juez,
cuyo Presidente los elevar al Congreso de la Repblica o al Tribunal Cons-
titucional, para que estos fueros decidan o no el levantamiento de la inmu-
nidad del alto dignatario cuyo procesamiento es deseado. Esta interpreta-
cin puede contradecir a lo previsto en el tercer prrafo del artculo 16 del
Reglamento del Congreso de la Repblica, pues dispone que quien solicite
el levantamiento de la inmunidad es una comisin conformada por Vocales
titulares de la Corte Suprema de la Repblica (entindase Jueces Supremos).
Ahora bien, estamos frente a un caso de conficto de normas, cuya solucin
da preferencia a la norma del Cdigo Procesal Penal de 2004, pues al ser la
disposicin del Cdigo vigente posterior, habra derogado tcitamente a la
disposicin contenida en el Reglamento del Congreso.
Decidido el levantamiento de la inmunidad del alto dignatario puede ini-
ciarse su procesamiento, siguiendo su cauce normal hasta el momento del
juzgamiento, en caso de existir mrito para pasar a juicio oral. En la etapa de
juzgamiento el proceso contra un alto dignatario se distancia de las reglas
de competencia del proceso comn, pues en todos los casos ser realizado
por un juzgado colegiado sin importar la gravedad de la pena.
b. Fuero del alto dignatario
Una observacin inicial se da respecto al procesamiento de altos dignatarios
que no son congresistas. Si bien la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
(artculo 14), y, el Reglamento de la mencionada institucin (artculo 18),
sealan que este rgano ser quien decida si se levanta o no la prerrogativa
a sus integrantes. Sin embargo, no se establece el procedimiento a seguir
85
en estos casos. Un similar problema sucede en el caso del Defensor del Pue-
blo, cuyo procedimiento para el levantamiento de inmunidad tampoco se
encuentra previsto expresamente, aunque en su caso es el Congreso de la
Repblica quien decidir si se le debe o no de levantar su inmunidad. Ahora
bien, el desarrollo a tratar a continuacin, ante la ausencia de un procedi-
miento especfco, y, la derivacin en el caso del Defensor del Pueblo, nos
hemos de centrar en el procedimiento previsto en el Reglamento del Con-
greso de la Repblica, que solo abarca a los congresistas de la Repblica y al
Defensor del Pueblo.
La norma bsica sobre el tema es el artculo 16 del citado Reglamento, pues
ella regula el procedimiento a seguir desde el momento de la recepcin de
los actuados, hasta el resultado de la votacin en el Pleno del Congreso. El
procedimiento se inicia con la recepcin de la solicitud de levantamiento de
inmunidad que, como hemos anteriormente sealado (infra III. C), es entre-
gada por intermedio del Presidente de la Corte Superior del distrito judicial
donde se origin. El contenido necesariamente ha de tener todo lo actuado
hasta el momento.
Recepcionada la solicitud, es derivada hacia la Comisin de Levantamiento
de inmunidad del Congreso de la Repblica. Ella, en un plazo mximo de
cuatro das, analiza los requisitos formales del caso, tales como la realizacin
de la audiencia, o, el estadio de la investigacin, entre otros. Asimismo, esta
Comisin sirve de un primer fltro, a efectos de determinar la juridicidad o
la no juridicidad de la causa, para lo cual descartar la existencia de mviles
polticos. De existir algn vicio formal, se devolver la solicitud para que sea
subsanada; en caso contrario, esta se admitir a trmite.
Una vez admitida la solicitud, el Presidente de la Comisin, citar al alto
dignatario para que pueda ejercer su defensa en una audiencia con los
miembros de la comisin. Es necesario resaltar que entre el momento de
la admisin de la demanda y su tramitacin deben existir 3 das hbiles.
La inasistencia del alto dignatario, vlidamente convocado, no afecta la
tramitacin del procedimiento. El funcionario pblico, de desearlo, puede
allanarse a la solicitud de levantamiento de inmunidad, lo cual puede ser
aceptado, o no, por la Comisin.
La Comisin deber emitir un dictamen sobre la solicitud en un plazo de 15
das desde que se cit al alto dignatario a ejercer su defensa. El dictamen
es presentado al Consejo Directivo del Congreso, el que lo agendar para
la siguiente sesin del pleno, o como mximo para la subsiguiente, segn
86
lo haya determinado el Presidente. Es en el pleno, donde se decidir si se
ha de levantar o no la inmunidad del funcionario pblico. El qurum ne-
cesario para el levantamiento de la inmunidad es de la mitad ms uno del
nmero legal de congresistas, es decir, 61 votos. Finalmente, la decisin
adoptada es comunicada al Presidente de la Corte Superior que solicit el
procesamiento.
III. CONCLUSIONES
1. Las prerrogativas funcionales de los altos dignatarios implican la afec-
tacin de ciertos derechos fundamentales, especialmente el Derecho a
la igualdad. No obstante, su existencia es legtima toda vez que supera
el test de proporcionalidad, pues se trata de una medida idnea (sirven
para posibilitar que el alto dignatario pueda ejercer su funcin normal-
mente), necesaria (no existen otras medidas funcionalmente idnticas
y menos lesivas para las garantas en general, pero s para algunas en
particular), y proporcional en sentido estricto (los benefcios que con-
lleva para el desarrollo de la sociedad superan a los costes de la afecta-
cin del derecho fundamental a la igualdad).
2. Bajo el rtulo de inmunidades se agrupan dos tipos de prerrogativas
funcionales. La inviolabilidad, que exime de responsabilidad penal a los
altos dignatarios por las opiniones emitidas en el ejercicio de su fun-
cin, siendo su antecedente histrico la freedom of speach inglesa. La
otra gran prerrogativa es la inmunidad en sentido estricto, que prohbe
el procesamiento directo del alto dignatario o su arresto, sin la previa
autorizacin de parlamento, siendo su origen la freedom of arrest.
La actual fnalidad de la inmunidad en sentido estricto es permitir al
alto dignatario el normal ejercicio de sus funciones, evitando que sea
procesado por causas polticas. El presupuesto de esta fnalidad sera
que el Poder Judicial es un rgano que tiene una fuerte infuencia po-
ltica, lo cual signifcara un riesgo para el dignatario, hecho que se tra-
duce en que sea su fuero quien decida si debe o no ser procesado. Al
respecto discrepamos, toda vez que el Poder Judicial ha demostrado
una independencia y gran profesionalismo, por lo que consideramos
se hace precisa una reforma del contenido de la institucin, que la haga
tendiente a un sistema de fuero privilegiado, en lugar de la actual
solicitud de levantamiento de la inmunidad.
87
3. La inmunidad en sentido estricto tiene tres mbitos, que deben de
cumplirse para afrmarse la existencia de la garanta. Uno personal, que
delimita sus benefciarios: el Defensor del Pueblo, los miembros del Tri-
bunal Constitucional y los congresistas de la Repblica. Uno temporal,
que hace que la garanta rija desde el momento de la eleccin, hasta
un mes despus del cese en el cargo; se excluye de este mbito los
procesos iniciados con anterioridad a la eleccin. Uno objetivo o mate-
rial, que determina el espectro de delitos que abarca la garanta (delitos
sin ejercicio de la funcin pblica), as como su extensin (impedimento
de procesamiento y de arresto).
3 a
r
t
c
u
l
o
El proceso por delito de ejercicio
privado de la accin
penal
Raul Ernesto MARTINEZ HUAMAN
91
El proceso por delito de ejercicio
privado de la accin penal
[*]
Sumario I. Introduccin. II. La querella. III. Admisibilidad de la querella.
IV. Investigacin preliminar. V. Juzgamiento. VI. Abandono y
desistimiento. VII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Son casi cinco aos desde que el nuevo modelo procesal penal, de corte
acusatorio, viene aplicndose en el Per, dando resultados satisfactorios
[1]
.
Dicho modelo se estructura, bsicamente, sobre el triangulo juez, fscal e
imputado, los cuales cumplen un rol especfco y excluyente: El fscal se en-
carga de la investigacin y, en base al resultado de esta, de acusar o no; el
imputado, a travs de su defensa tcnica, y bajo una serie de derechos y
garantas, se defende de la imputacin penal; y, fnalmente, el juez tiene el
deber de resolver el conficto penal de manera imparcial, en base a la infor-
macin brindada por los sujetos procesales.
Sin embargo, esta tricotoma no se plasma en el proceso penal especial
de ejercicio privado de la accin penal (privatklageverfahren)
[2]
. Donde la
[*] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Integrante de la Secretara Tcnica de la Comisin
Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal en el Per. Miembro del Instituto de Ciencias Penales
Cesare Beccaria.
[1] Vide el informe realizado por la Secretara Tcnica de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo
Procesal Penal: MINISTERIO DE JUSTICIA. La reforma procesal penal peruana (2006-2010). Hacia una jus-
ticia rpida y transparente. Lima, mayo de 2011. Asimismo, el informe CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LA LIBERTAD. La reforma procesal penal en cifras. Una nueva visin de justicia (2007-2009). Trujillo, 2010.
[2] Considero que ello se debe principalmente al cambio del papel de la vctima en el proceso penal tras el ingreso
del fscal, pues antes de ello la vctima se encargaba de la acusacin de todos los delitos. Tal como seala
Joachim Herrmann, la posicin de las vctimas en el proceso penal ha evolucionado a lo largo de los siglos de
92
persecucin penal de determinados delitos se encuentra reservada a
vctima
[3]
. A dichos delitos se les denomina delitos privados al depender
su persecucin penal de la vctima (privatklagedelikten), y no ya del fscal,
excluyendo as su intervencin en este tipo de delitos
[4]
.
No hay que olvidar, conforme seala Horvitz Lennon, que de todo delito
nace una accin penal para su persecucin procesal
[5]
. En el Per, tradicio-
nalmente, para iniciar y tramitar la persecucin penal la vctima debe inter-
poner la querella respectiva, ya que a travs de dicho acto la vctima de
forma exclusiva concretiza su inters de perseguir y sancionar el delito
[6]
. Es
decir, que el Ministerio Pblico se encuentra privado de toda intervencin
en este tipo de proceso
[7]
.
En el Per, los delitos perseguibles mediante ejercicio privado de la accin
penal son: i) Lesiones culposas (artculo 124, primer prrafo del Cdigo
Penal - CP); ii) Injuria (artculo 130 del CP); iii) Calumnia (artculo 131 del
CP); iv) Difamacin (artculo 132 del CP); y, v) Delitos de violacin de la
intimidad (artculo 158 del CP)
[8]
. El legislador ha escogido estos delitos
forma crucial. As, pues, en un inicio la vctima contaba con ms derechos en el proceso penal, los que con
la entrada al proceso penal inquisitivo perdi en forma considerable, limitndose su papel en la mayora de
casos al de simple denunciante. HERRMANN, Joachim. Die Entwicklung des Opferschutzes im deutschen
Strafrecht und Strafprozessrecht. Eine unendliche Geschichte. ZIS 3/2010. En: <www.zis-online.com>, p. 1.
[3] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Los procesos especiales en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Seleccin de
lecturas del Instituto de Ciencia Procesal Penal - Incipp, p. 525. Tambin CLARI OLMEDO, Jorge A. Derecho
Procesal Penal. Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 351.
[4] Vide TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 525.
[5] HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial
Jurdica de Chile, 2004, p. 333.
[6] CAROCCA PREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal. 3 edicin, Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2005, p. 265. Cfr. HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. cit., p. 336.
[7] Ello a diferencia de lo que ocurre en Alemania, donde el fscal s puede intervenir en el proceso y apropiarse
de la persecucin penal. As, por ejemplo, el Ministerio Pblico puede ejercer una accin penal, en principio
privada, cuando exista un inters pblico comprometido o la paz jurdica general es alterada (376 y el 377
de la Strafprozeordnung - StPO). Tal situacin podra ocurrir, por ejemplo, en las injurias dirigidas a un crculo
de personas o por motivos racistas. En estos casos, el Ministerio Pblico puede no solo iniciar el correspon-
diente procedimiento penal, sino tambin tomar en sus manos un procedimiento de accin privada ya inicia-
do; sin embargo, el ofendido no se encuentra completamente desplazado, sino que puede intervenir como
querellante adhesivo (395). Vide a ESER, Albin. Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento
penal. Tendencias nacionales e internacionales. En: De los delitos y las vctimas. J. Maier (compilador). Ad
Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 21-22. En Chile sucede algo similar, pues la vctima tiene la posibilidad como
querellante de forzar la continuacin del proceso penal en determinados casos; vide HORVITZ LENNON,
Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. cit., p. 538.
[8] En la legislacin comparada los delitos privados se diferencian a los tipifcados en nuestro pas. As en Chile
son la calumnia, la injuria, la falta, la provocacin a duelo, el denuesto o descrdito pblico por no haberlo
aceptado, y el matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de la persona designada por ley
y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo. En Mxico los delitos privados son ciertas
93
El proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal
por la poca gravosidad social del acto
[9]
, y porque afectan de manera directa
al agraviado.
Asimismo, existen tambin los delitos semipblicos o dependientes de de-
nuncia penal de la vctima; y, por otro lado, los delitos de ejercicio pblico
de la accin penal, donde el delito genera una desestabilizacin de las ex-
pectativas normativas bsicas de la sociedad
[10]
, en el que el Ministerio
Pblico impulsa el procedimiento afrmando un inters pblico en su per-
secucin
[11]
.
Lo que el legislador ha querido con el proceso especial analizado es confe-
rir atribuciones a la vctima a fn de determinar la persecucin penal o no
del hecho delictuoso, lo que determina una cierta privatizacin de estos
procesos, pese a su naturaleza penal
[12]
. Cabe sealar que el Cdigo de 1940
posibilitaba la intervencin del Fiscal para los delitos de injuria, calumnia y
difamacin siempre que estos se hubieran realizado a travs de medios de
comunicacin; sin embargo, su actuacin se limitaba, a nivel de la Fiscala
Suprema, a un auxiliar ilustrativo
[13]
.
hiptesis de lesiones, abuso de confanza, dao en propiedad ajena, amenazas, robo de uso, despojo, re-
velacin de secretos industriales y aquellos contra la propiedad industrial. En Bolivia, el giro de cheque en
descubierto, el giro defectuoso de cheque, el desvo de clientela, la corrupcin de dependientes, la apropiacin
indebida, el abuso de confanza, los delitos contra el honor, la destruccin de cosas propias para defraudar,
la defraudacin de servicios o alimentos, y el dao simple. En Paraguay, el maltrato fsico, la lesin culposa,
la amenaza, el tratamiento mdico sin consentimiento, la violacin de domicilio, la lesin a la intimidad, la
violacin del secreto de comunicacin, la calumnia, la difamacin, la injuria, el dao, y la violacin del derecho
de autor o inventor. En Ecuador, el estupro perpetrado en una mujer mayor de diecisis aos y menor de die-
ciocho, la injuria calumniosa y la no calumniosa grave, los daos, la usurpacin, y el atentado al pudor de un
mayor de edad. En Alemania los delitos perseguibles mediante acusacin privada son la violacin de domicilio,
las injurias, la violacin del secreto postal, las lesiones corporales, las amenazas, el dao, los delitos relativos
a la competencia empresarial, as como infracciones al derecho de patentes, de autor, de registros de marcas
y de registro de diseos grfcos para el consumo o la moda.
[9] Vide a MIXN MASS, Florencio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ediciones Jurdicas, Lima, 2006,
p. 101: Solo pueden encontrarse razones para su fundamentacin en aquellos delitos en los cuales el inters
pblico lesionado es de poca importancia, prevaleciendo en cambio el inters del damnifcado. Cfr. ESER.
Albin. Ob. cit., p. 19, quien seala a estos delitos como comparativamente inofensivos. Cfr. NORIEGA
HURTADO, Eduardo. Qu hacer con la accin penal privada?. En: Iter Criminis. Revista de Ciencias
Penales. Inacipe. N 6, 4 poca, Mxico D.F., noviembre - diciembre de 2008, p. 95: () Los delitos a los que
se aplique tendrn que ser aquellos en que sea menor el reproche social.
[10] Vide MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurdica.
En: RAE jurisprudencia. Tomo 18, Lima, diciembre de 2009, p. 333 y ss.
[11] Vide ESER, Albin. Ob. cit., p. 20.
[12] Vide GIMENO SENDRA, Vicente et l. Los procesos penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento crimi-
nal. Tomo 6, Bosch, Barcelona, 2000, p. 663.
[13] Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen 2, 2 edicin, Grijley, 2006, p. 1373.
94
Las caractersticas del proceso especial por delito de ejercicio privado de la
accin penal son:
Exclusin total de la intervencin del Ministerio Pblico, y la potestad
absoluta del querellante para la persecucin penal
[14]
;
Posibilidad de extincin de la responsabilidad penal mediante perdn
del ofendido o de su representante legal
[15]
;
Admisin de la renuncia abandono o desistimiento tcito al ejercicio
de la accin penal como modo de extincin de la misma
[16]
; y
El acusador privado no tiene el deber de perseguir el delito
[17]
, ni el de-
ber de imparcialidad.
Si bien este proceso especial contiene una serie de caractersticas, no quiere
decir que est enmarcado, de forma genrica, en principios distintos al de
un proceso comn, pues no cabe duda que uno de los pilares del proceso
penal moderno es observar las garantas fundamentales del imputado reco-
gidas en nuestra Carta Magna, as como en los distintos tratados internacio-
nales frmados por el Per.
Por ello, en caso de que este proceso especial no cuente con un dispositivo
normativo especfco para la regulacin de un determinado acto procesal, se
tendr que recurrir a la normativa procesal general
[18]
. En ese sentido, resulta
errada la concepcin de un sector de la doctrina que considera a este proceso
especial como un proceso de partes un adversarial puro. Propiamente no
es un proceso de partes
[19]
, ya que est en juego, como todo delito, un inters
[14] CRDENAS RUIZ, Marco A. Apuntes jurdicos sobre la querella. En: <www.derechoycambiosocial.com>, p. 3.
[15] Vide GIMENO SENDRA, Vicente et l. Ob. cit., p. 663.
[16] Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit. p. 1737.
[17] Vide ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 526.
[18] En este sentido, TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit. p. 514. Asimismo, SNCHEZ CRDOVA, Juan
Humberto. Los procesos especiales en el Cdigo Procesal Penal del 2004. En: Dialogo con la Jurisprudencia.
N 130, Ao 15, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2009, p. 253, quien seala: Todos los procesos que no tienen
ese carcter general del proceso ordinario, en caso de la existencia de alguna laguna en su regulacin legal
tienen que remontarse a este proceso ordinario, pues la estructura de estos procesos especiales depende del
de aquel. Como se ver, las estructuras de los procesos especiales toman como referencia el proceso ordina-
rio o comn, as en la terminacin anticipada se da la etapa de investigacin pero no la etapa intermedia, ni de
juicio aunque s la sentencia.
[19] Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 526, al sealar que no es un verdadero procedimiento de partes [el acusador
privado] debe reunir, con responsabilidad propia, el material fctico que contribuye a fundar su sentencia.
95
relevante socialmente
[20]
. Este proceso especial es un proceso enmarcado en
el modelo acusatorio mixto, solo que el Estado ha limitado su pretensin pu-
nitiva al inters de la vctima
[21]
, quedando en su potestad establecer dentro
del marco de un proceso con todas las garantas la sancin penal sobre la base
del grado de responsabilidad penal derivado de la actuacin probatoria que
permita, en grado de certeza, establecer la verdad procesal de los hechos.
Como seala Schnemann: el principio central y fundamental de un proce-
dimiento penal continental europeo [es]: la verdad material y el deber judi-
cial de esclarecimiento de los hechos
[22]
. En ese sentido, el juez penal, en su
posicin de garante de los derechos del imputado, puede sobreseer la cau-
sa penal de ofcio a travs de una excepcin si considera que los hechos
imputados no son confgurativos de un ilcito penal
[23]
.
II. LA QUERELLA
La querella es el mecanismo procesal
[24]
por medio del cual la vctima de
un delito privado expone ante el juez penal competente su pretensin de
perseguir judicialmente un hecho presuntamente ilcito imputable a una
determinada persona, accionando as la maquinaria judicial
[25]
, a fn de que
se lo sancione penal y civilmente
[26]
.
A diferencia de lo que sucede en el proceso comn, este proceso especial
se apertura con la formulacin de la querella, y no con la denuncia
[27]
. Sin
[20] Vide MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. La etapa intermedia dentro de la lgica del sistema acusatorio del
nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Manual del Cdigo Procesal Penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 143.
[21] As, CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 353.
[22] SCHNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas de la estructura y reforma del procedimiento penal bajo una
perspectiva global. En: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas. Volumen 25, N 76,
Universidad del Externado, Bogot, 2004. En: <http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/der-
pen/article/view/1034>.
[23] Vide ROXIN, Claus. Al citar el 383 StPO, p. 527. Asimismo, MARTNEZ HUAMN, Raul Ernesto. Ob. cit. p. 144.
[24] Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 258, seala que se le llamaba [en el Cdigo de 1940] impropia-
mente procedimiento de querella, cuando la querella propiamente es el mecanismo, mas no el procedimiento.
[25] Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 312: El sujeto pasivo de la accin penal es siempre el Estado.
Cfr. CRDENAS RUIZ, Marco A. Ob. cit., p. 2.
[26] En este sentido, SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 259: La querella de la vctima signifca no solo
poner en conocimiento de la autoridad judicial la comisin de un hecho delictivo en su agravio sino la voluntad
de perseguirlo y lograr la sancin del presunto responsable.
[27] GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Procedimientos especiales. Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de
2004. Gua prctica. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 107: () En el ejercicio privado de la accin penal ya no
se habla de denuncia sino de querella.
96
embargo, esta querella tiene una connotacin muy distinta a la de la simple
denuncia, siendo, ms bien, semejante a la acusacin.
Como seala Clari Olmedo: La querella del particular inicia directamente
la persecucin en sede jurisdiccional y contiene la acusacin formulada
contra el perseguido [querellado]. Ab initio se tiene ya la base del juicio
[28]
.
En ese sentido, con la querella la vctima, o su representante legal, comunica
al juez penal su decisin de perseguir el delito, en la mayora de casos, sobre
la base del material obtenido por ella misma y de su pretensin de lograr la
emisin de una sentencia condenatoria en contra del querellado.
Como seala San Martn Castro, la querella es un presupuesto de perse-
guibilidad procesal para los delitos privados
[29]
. Cabe sealar que lo central
de la querella, como en la acusacin, es la pretensin punitiva; sin embargo,
el legislador ha considerado que tambin debe confgurar la pretensin re-
sarcitoria, conforme el artculo 107 del Cdigo Procesal Penal de 2004: ()
el ofendido podr instar ante el rgano jurisdiccional, siempre conjunta-
mente, la sancin penal y pago de la reparacin civil. Por lo tanto, el
querellado queda imposibilitado de recurrir va civil para la obtencin de la
respectiva reparacin civil
[30]
.
III. ADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA
De acuerdo a lo sealado, la querella solo podr ser interpuesta por quien
est habilitado
[31]
(la vctima o su representante legal). En caso fuese su re-
presentante legal o apoderado, conforme lo establece el artculo 109.2 del
Cdigo Procesal Penal de 2004, este deber ser designado especialmente
para tal efecto, es decir, debe estar legitimado por un poder especial, el que
[28] Cfr. CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 352, quien seala que el querellante puede solicitar en otra va el
pago de la reparacin civil, lo cual consideramos correcto. Pues, como en todo proceso penal, lo ms relevante
es la pretensin punitiva, ya que est en juego la vigencia de las expectativas de conductas institucionalizadas,
y no la reparacin del dao causado; sin embargo, como se sealar ms adelante, el Cdigo Procesal Penal
de 2004 en su artculo 107 establece que la pretensin punitiva ir siempre acompaada de la pretensin
resarcitoria.
[29] Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 1374.
[30] En un sentido similar, la legislacin argentina. Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 353.
[31] Vide HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. cit., p. 543. Conforme al artculo 400 del
Cdigo Procesal Penal chileno, el procedimiento solo podr comenzar con la interposicin de la querella por
quien estuviere habilitado para promover la accin penal, esto es, por la vctima, su representante legal o su
heredero testamentario (artculos 55 y 111 inciso 1 del referido cdigo). Cfr. CAROCCA PREZ, Alex. Ob. cit.,
p. 266.
97
deber ser consignado en la querella a fn de que el querellado pueda reali-
zar un control sobre la legitimidad del poder
[32]
.
La querella deber cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 108
del Cdigo Procesal Penal de 2004, bajo sancin de inadmisibilidad
[33]
. Di-
chos requisitos son los siguientes:
a) La identifcacin del querellante y, en su caso, de su representante, con
indicacin en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los do-
cumentos de identidad o de registro;
b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposicin de las razones
fcticas y jurdicas que justifcan su pretensin, con indicacin expresa
de la persona o personas contra la que se dirige;
c) La precisin de la pretensin penal y civil que se formula, con la justif-
cacin correspondiente; y,
d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.
No es posible que la querella sea declarada inadmisible si se encuentra en
concurso con otro delito de accin pblica (v. gr. el delito de calumnia en
concurso con el delito de falsa denuncia o denuncia calumniosa). Debido a
la distinta naturaleza de los delitos, y a los presupuestos procesales exigidos
para cada cual
[34]
, cada uno tendr que ser perseguido por distinta va pro-
cedimental penal.
Como se sealara lneas antes, consideramos que al ser la querella un meca-
nismo similar al de la acusacin, debe cumplir de forma genrica, adems
de los requisitos nombrados, con los establecidos para la acusacin
[35]
. Por
ejemplo, debe establecer el grado de participacin de los querellados, entre
otros establecidos en el artculo 349 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Asi-
mismo, conforme al artculo 459, la querella deber estar acompaada de
tantas copias como querellados existieran.
[32] En este sentido, CRDENAS RUIZ, Marco A. Ob. cit., p. 4.
[33] Seala MIXN MASS, Florencio. Ob. cit., p. 101, que estos requisitos de procedibilidad no son presupuestos
de punibilidad, pues no condicionan la pena sino verifcacin del proceso.
[34] Vide TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 525.
[35] En un sentido similar, vide HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. cit., p. 544: La que-
rella es similar a una acusacin y por ende ms elaborada que una simple denuncia.
98
Ahora bien, una vez recepcionada la querella por el juez unipersonal, este se
encargar de realizar un control de admisibilidad, a fn de establecer si cum-
ple con los requisitos establecidos por el Cdigo Procesal Penal de 2004,
conforme a lo sealado en el artculo 460
[36]
.
Al respecto, cabe sealar que el Cdigo establece que este control de ad-
misibilidad ser realizada por el juez penal en su despacho, sin intervencin
del querellado, pues hasta ese momento el querellado no se tiene por noti-
fcado y, por ende, informado de la posible persecucin penal en su contra.
Sin embargo, consideramos que desde el momento mismo en que a una
persona se le imputa la comisin de un ilcito penal tiene el derecho de
intervenir a fn de defenderse de dicha imputacin. Por ello, consideramos
que debera realizarse un control por parte del querellado ante tal preten-
sin de la vctima, para lo cual debera realizarse una audiencia
[37]
. Ms an si
el artculo 460 en su inciso 3 establece que el juez unipersonal puede recha-
zar de plano la querella, en su rol de garante, cuando sea manifesto que el
hecho no constituye delito, o la accin est evidentemente prescrita, o verse
sobre hechos punibles de accin pblica, pudiendo el querellado brindar
informacin sobre cualquiera de estos supuestos. Consideramos que si bien
el juez podra realizar este control, se estara limitando al querellado su de-
fensa en este nivel, a fn de poder establecer que la querella es inadmisible
de plano.
Por otro lado, el artculo 460 seala que si el juez considera que la quere-
lla no es clara o est incompleta, dispondr que el querellante particular,
dentro del tercer da, aclare o subsane la omisin respecto a los puntos que
seale. Si el querellante no lo hiciere, se expedir resolucin dando por no
presentada la querella y ordenando su archivo defnitivo. Asimismo, una vez
consentida o ejecutoriada esta resolucin, se prohbe renovar la querella
sobre el mismo hecho punible.
Al respecto, se ha generado un debate en cuanto a la interpretacin de este
ltimo prrafo, pues se considera que el archivo defnitivo resultante de la
[36] CAMPOS BARRANZUELA, Edhn. Buenas prcticas procesales en los delitos contra el honor. En: <www.
lozavalos.com.pe>, p. 9.
[37] Consideramos que la audiencia permite concretar los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin, que
permiten al juez tomar una decisin ms elaborada. La audiencia es una de las caractersticas ms represen-
tativas del nuevo diseo del sistema de justicia penal peruano trada por la reforma procesal penal. Cfr. OR
GUARDIA, Arsenio. Las garantas constitucionales del debido proceso en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En:
<www.oreguardia.com.pe>, p. 8.
99
no subsanacin de la omisin en el plazo establecido, es una decisin frme
que goza de los efectos de la cosa juzgada
[38]
.
Consideramos que este archivo no obtiene la calidad de cosa juzgada
[39]
. As
ya lo ha sealado la Sala de Apelacin de la Corte Superior de Ica, en reso-
lucin del 3 de febrero de 2010 (Exp. N 2010-003-01401-JR-PE-01, proceso
por los delitos de injuria y difamacin).
En dicho expediente, el a quo orden, al no haber subsanado el querellante
los requisitos establecidos por ley, el archivo defnitivo de la causa, sea-
lando sus efectos de la cosa juzgada. Sin embargo, la Sala de Apelaciones,
haciendo un smil con el auto apertorio de instruccin del Cdigo de 1940,
sigui lo establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada
en el Exp. N 3789-2005-PHC/TC:
() la pretensin del actor radica en que este Tribunal le asigne al auto
de no ha lugar a la apertura de instruccin, carcter de cosa juzgada, ca-
lidad de la que no goza la resolucin judicial mencionada, toda vez que
las situaciones jurdicas all declaradas carecen de la frmeza e intangi-
bilidad que caracteriza al principio de inmutabilidad, el cual es atributo
esencial de la cosa juzgada.
Pues solo adquiere el requisito de la cosa juzgada, y como tal oponible a
una nueva pretensin de proceso, aquel auto que deniega la apertura de
instruccin amparado en un pronunciamiento de fondo y sujeto a contra-
dictorio en segunda instancia.
As, la Sala de Apelaciones de Ica consider que esta afrmacin [la de pri-
mera instancia] constituye un error, pues () la norma [el artculo 460.2 del
Cdigo Procesal Penal de 2004] no asume que el rechazo de la demanda
liminarmente es cosa juzgada. () consideramos que este rgano jurisdic-
cional no puede renunciar a la facultad de administracin [de] justicia que le
asigna el artculo 138 de la Constitucin, sobre la base de una interpretacin
literal y restrictiva del artculo 460.2 del Cdigo Procesal Penal, por lo que se
hace necesario declarar la nulidad de la resolucin recurrida y disponer que
el a quo proceda a emitir nueva resolucin, califcando la demanda en el
sentido que corresponda.
[38] Primer Juzgado Unipersonal de Ica, Exp. N 2542-2009, Resolucin N 1, de fecha 8 de enero de 2010.
[39] Vide SERWE, Bochum. Aufstze Privatklageverfahren. En: <www.schiedsamt.de>, quien seala que si se
rechaza la acusacin privada, el querellante puede solicitarla nuevamente, siempre condicionado al aporte de
nuevas pruebas.
100
Otro problema que se ha encontrado en esta fase del proceso especial es el
referido al caso en el que la Sala de Apelaciones revoca el auto del juzgado
unipersonal que resolvi la inadmisibilidad de la querella, plantendose si
el a quo debe encargarse del proceso. Sobre el particular, la Sala de Apela-
ciones de la Corte Superior de Piura
[40]
estableci que: () otro juez uniper-
sonal conozca la causa, porque l, primero, ya haba adelantado opinin.
Al respecto, no consideramos del todo acertado el criterio asumido por el
ad quem, pues, bajo esa misma lgica, el mismo a quo, al realizar el control
de admisibilidad y al admitirla, tambin conoce del proceso, por lo que tam-
bin se habra contaminado. Es la propia estructura especial de este pro-
cedimiento lo que genera dicha problemtica, en tanto implica que el juez
unipersonal sea, a la vez, el encargado de realizar el control sobre la querella
y de llevar a cabo el juicio.
Ya Roxin seal, para el caso alemn donde el juez que realiza el control
de la acusacin es el mismo que se encarga del juicio, dichos cuestiona-
mientos: () el valor del procedimiento intermedio ha sido siempre cues-
tionado. El argumento principal de sus enemigos reside en que, en caso de
una decisin positiva, el tribunal (por lo menos exteriormente) concurre con
prejuicios al juicio oral, pues ya con el auto de apertura ha declarado al acu-
sado sufcientemente sospechoso de la comisin del hecho punible
[41]
.
Empero, no hay que olvidar que uno de los desarrollos ms importantes del
nuevo modelo procesal penal es la etapa intermedia
[42]
, la que permite que
el juez que realiza el control sobre la acusacin (en este caso, de la querella)
no sea el mismo que el juez del juicio. Por ello, lo ms conveniente hubiese
sido que sea otro juez el encargado de realizar el control de admisibilidad
de la querella, a fn de que el juez de juzgamiento no se encuentre objeti-
vamente parcializado
[43]
.
Por otro lado, en la querella tambin se tendr que establecer, en caso sea
necesario para el desarrollo del proceso, la solicitud de alguna medida
de coercin personal contra el querellado. As, el artculo 463 del Cdigo
[40] Conforme lo seala CAMPOS BARRANZUELA, Edhn. Ob. cit., p. 11.
[41] Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 347-348.
[42] Vide MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. Ob. cit., p. 135.
[43] Para el caso concreto de la querella, Vide HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. cit.,
p. 541: () este tribunal carece de imparcialidad en el juzgamiento del delito si ha debido intervenir en etapas
previas del mismo [fase de investigacin preliminar].
101
Procesal Penal de 2004 establece que el juez podr dictar la medida de com-
parecencia simple o restrictiva, mas no una medida de prisin preventiva.
Ello en vista de lo estipulado en el artculo 268, que seala que la medida de
prisin preventiva solo ser aplicable a aquellos delitos en los cuales la san-
cin a imponerse sea superior a cuatro aos, lo que no ocurre con los delitos
privados, que no llegan a superar en su extremo mximo los cuatro aos de
pena privativa de la libertad.
Adems, porque la prisin preventiva solo resulta acertada para delitos
de un alto grado de desestabilizacin de las expectativas sociales y, por
supuesto, bajo determinados requisitos
[44]
, resultando as exagerada su apli-
cacin para los delitos de persecucin privada
[45]
.
IV. INVESTIGACIN PRELIMINAR
Una caracterstica distintiva del proceso especial de ejercicio privado de
la accin penal es la ausencia, como regla, de la etapa de investigacin
preparatoria
[46]
. Lo normal es que el querellado, al interponer la querella,
haya anexado sus elementos de pruebas a fn de que sean admitidos para
el juicio.
Sin embargo, el artculo 461 del Cdigo Procesal Penal de 2004 concede la
posibilidad de una etapa preliminar de investigacin en el proceso de ejer-
cicio privado de la accin penal, a fn de que se obtenga el nombre o domi-
cilio de la persona querellada, o cuando dicha investigacin fuese necesaria
para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito, siempre que el
querellante lo solicitara en su querella
[47]
.
[44] Sobre las medidas cautelares personales, y especfcamente la prisin preventiva, vide OR GUARDIA,
Arsenio. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. En: <www.incipp.com>.
[45] Cabe sealar que en determinados Estados de Argentina s se puede aplicar la prisin preventiva para los
casos de delitos de ejercicio privado de la accin penal; vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 358.
[46] Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 352: la ausencia total de un periodo preparatorio es, pues, la nota
caracterstica de este procedimiento. Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 530.
[47] Similar a lo que sucede en la legislacin chilena. As sealan Horvitz Lennon y Lpez Masle que el querellante
tiene la posibilidad de solicitar su prctica [de elementos de prueba] al juez de garanta quien, a su vez, deber
disponer la realizacin de las diligencias solicitadas a la Polica, HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ
MASLE, Julin. Ob. cit., p. 546. Crtico con dicha actividad: CAROCCA PREZ, Alex. Ob. cit., p. 266: Debera
ser el mismo querellante quien debe procurarse sus elementos de prueba.
102
Horvitz Lennon
[48]
es crtica con respecto a la posibilidad de investigacin
por otro sujeto que no sea el Ministerio Pblico, pues seala que la norma
constitucional atribuye la exclusividad de la investigacin del delito al Mi-
nisterio Pblico, sin efectuar distinciones (situacin similar a lo que sucede
con el artculo 159.4 de nuestra Constitucin Poltica). Resulta controvertido
que el juez unipersonal tenga la posibilidad de vincularse con la investiga-
cin, pues ser l el encargado de emitir, en caso sea admisible y procedente
la querella, la sentencia sobre la acusacin privada.
El Cdigo Procesal Penal de 2004 establece que dicho acto investigativo
ser realizado por la Polica Nacional en los trminos que el querellado lo
haya solicitado, fjndose un plazo respectivo. Asimismo, el artculo 461 se-
ala que dicho acto investigativo ser puesto en conocimiento al Ministerio
Pblico.
Para Gimeno Sendra
[49]
, los actos investigativos solo podrn ser practicados
para diligencias de carcter urgente, a fn de comprobar los hechos, sin em-
bargo, el Cdigo Procesal Penal de 2004 no establece tal especifcacin.
Por otro lado, al ser el querellante el que a travs de la querella hace que en-
tre en funcionamiento el sistema de justicia penal, y al cumplir una funcin
similar a la del fscal, tendr que realizar actividades de investigacin sin
necesidad de solicitarlas al juez, a fn de obtener los elementos probato-
rios sufcientes para poder acreditar la realizacin del hecho delictivo y la
responsabilidad penal del querellado. Sin embargo, esta carga, conforme lo
seala Herrmann, es un arma de doble flo para el acusador privado, debido
a los costos recoleccin de los medios de prueba y tiempo considerables
que toma una acusacin privada
[50]
.
Una vez realizado el acto investigativo por la Polica, esta elevar un infor-
me al juez unipersonal sealando los resultados de la investigacin. El juez
notifcar de este resultado al querellante a fn de que complete su querella,
lo que deber hacer a ms tardar al quinto da de la notifcacin. Si no lo
hiciere, caducar el derecho a ejercer la accin penal, conforme al artculo
144.1 del Cdigo Procesal Penal de 2004, pudiendo hacer valer su preten-
sin resarcitoria en la va civil.
[48] Vide HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. cit., p. 546.
[49] Vide GIMENO SENDRA, Vicente et l. Ob. cit., p. 670.
[50] Vide HERRMANN, Joachim. Ob. cit., p. 240. En sentido similar, ESER, Albin. Ob. cit., p. 21.
103
Ahora bien, el artculo 461 del Cdigo Procesal Penal de 2004 no seala la
situacin del futuro querellado en dicha investigacin. Sin embargo, con-
forme a las garantas que le son inherentes en su calidad de imputado, tie-
ne derecho de defenderse desde el primer momento que se le imputa un
hecho delictivo, conforme ya lo ha sealado el Tribunal Constitucional en
reiteradas oportunidades
[51]
.
Asimismo, consideramos que as como el querellante tiene un tiempo para
preparar su querella, y la posibilidad de solicitar al juez unipersonal la reali-
zacin de determinados actos investigativos, el querellado (imputado) tam-
bin debe disponer de un tiempo sufciente para realizar los actos investiga-
tivos necesarios para estructurar su defensa
[52]
.
En el Codice di Procedura Penale son posibles las investigaciones defensi-
vas
[53]
, conforme a las cuales el defensor del imputado cuenta con la facultad
de realizar investigaciones tendientes a encontrar e identifcar elementos
probatorios a favor de su defendido (v. gr. adquirir documentos, acceder a
sitios, examinar cosas, etc.) y pueden recibir declaraciones de personas que
puedan referir circunstancias tiles para la investigacin.
Al respecto, consideramos que si bien el Cdigo Procesal Penal de 2004 no fa-
culta al imputado a realizar actos investigativos, s debera concederle al que-
rellado la posibilidad de realizar determinados actos de investigacin, pero
por intermedio del juez penal. En general, brindarle la posibilidad de contra-
decir en la fase investigativa las imputaciones realizadas en su contra
[54]
.
[51] STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, caso Manuel Jess ybar Marca; STC Exp. N 01425-2008-PHC/TC, caso
Luis Grover Gonzlez Gallardo.
[52] Vide OR GUARDIA, Arsenio. Las garantas constitucionales del debido proceso en el nuevo Cdigo Procesal
Penal. En: <www.oreguardia.com.pe>, p. 13.
[53] Dadas a partir de la Ley N 397/2000, del 7 de diciembre de 2000. Vide PEPINO, Livio. Breve aproximacin al
sistema procesal italiano. En: <dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=758345>, p. 98. Por su lado, seala
Giovanni Caso que junto a la investigacin llevada a cabo por el Ministerio Pblico y la Polica Judicial para la
verifcacin de los hechos y recoger las pruebas en contra de la persona investigada, se introdujo en el cdigo
la investigacin defensiva. Con tal ley se pretendi garantizar equidad entre el acusador y la defensa; Caso,
Giovanni. El sistema procesal penal italiano (ventajas y desventajas), 2003. En: <http://redalyc.uaemex.mx/src/
inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=72001203>, p. 4. Cfr. Mirjan Damaska, quien seala que este tipo de normas, que a
su entender tienen un origen angloamericano, generara a sistemas de corte eurocontinental transformaciones
sustanciales, pues deja de un lado el monopolio investigativo de los funcionarios estatales y autoriza a los abo-
gados defensores llevar a cabo sus propias investigaciones, generando as un estilo genuino de contienda en
etapas previas al juicio; DAMASKA, Mirjan. Aspectos globales de la reforma del proceso penal. En: Sistema
acusatorio y juicio oral. Editorial Jurdica de Colombia, Bogot, 2009, p. 22.
[54] Conforme lo sealado por Perfecto Andrs Ibez () la posibilidad de contradecir es una exigencia que,
aunque en general ha estado solo asociada al momento del juicio verdadero y propio, es tambin necesaria
como garanta de calidad en fase de investigacin; ANDRS IBEZ, Perfecto. Las garantas del imputado
en el proceso penal. En: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/6/pjn/pjn2.pdf>, p. 12.
104
As, Schnemann seala: () Para que el defensor pueda verifcar los repa-
ros que tenga, debe disponer de posibilidades propias de investigacin. Sin
embargo, cuando se lee actualmente en la bibliografa procesal penal, que
el defensor debe tener derecho a realizar investigaciones por s mismo, se
desconoce por completo que la mera posibilidad de interrogar por s mismo
a los testigos no aporta nada, pues el testigo no est obligado a responder.
Por consiguiente, siguiendo el modelo de la declaracin subpoena norte-
americana (es decir, bajo amenaza de pena), debe ser creada la posibilidad
de que el defensor, con autorizacin judicial, pueda tomar declaracin por s
mismo a testigos importantes que a su juicio hayan sido interrogados insu-
fcientemente, y, a raz de esas declaraciones, pueda apreciar con seguridad
la fabilidad del resultado de las investigaciones
[55]
.
Asimismo, el Cdigo Procesal Penal de 2004 no establece un plazo para la
realizacin de la investigacin preliminar, sin embargo, consideramos que
este no debe exceder de los 120 das que se establecen para el caso de la
investigacin preparatoria, conforme al artculo 320.
Sin embargo, sera preferible que al momento de que el juez penal ordene
la investigacin a la Polica establezca un plazo, a fn de que este pueda ser
controlado por el querellado cuando se le informe sobre la investigacin
realizada en su contra. En caso de que la Polica no remita el informe en el
plazo establecido, el querellado tendr el derecho de solicitar al juez que
ordene a la Polica que cumpla con remitir dicho informe. Volvemos a rei-
terar, si bien el ejercicio privado de la accin penal es un proceso especial,
no puede limitar por ningn motivo las garantas que le son innatas a toda
persona investigada, pues la posicin de imputado de un delito no vara por
el tipo de procedimiento en que se encuentre.
Estimamos que se debera acceder a la solicitud del querellado cuando sea
oportuno realizar un procedimiento preliminar a fn de poder realizar las di-
ligencias que considere importantes para el correcto desarrollo de su defen-
sa, pues, al igual que el querellante, tiene el derecho de contar con un tiem-
po sufciente para estructurar su defensa y realizar actos de investigacin
[56]
.
[55] Vide SCHNEMANN, Bernd. Ob. cit., pp. 194-195.
[56] Un critica similar podramos plantear al desarrollo de la acusacin directa hecha por nuestra Corte Suprema
en el Acuerdo Plenario N 06-2010/CJ-116, pues considera que esta puede realizarse sin que el fscal forma-
lice la investigacin preparatoria. Al respecto, consideramos que es requisito necesario para pasar inmediata-
mente a la etapa intermedia que el imputado conozca, a travs de la formalizacin, que el fscal va a activar la
maquinaria penal para perseguirlo por la supuesta comisin de un hecho delictivo, pues ello le permite realizar
su defensa en un tiempo razonable. Ir directamente a la etapa intermedia signifca no contar con la posibilidad
de un tiempo justo para sus actos de defensa.
105
Conforme se seal, una vez realizada la investigacin policial y completada
la querella del acusador privado, el juez determina la admisibilidad de la
querella
[57]
. Si es admitida recin correr traslado de ella al imputado y este
contar con cinco das para contestarla y presentar los medios de prueba
que considere pertinentes.
Consideramos este acto totalmente contrario a las garantas de todo impu-
tado, toda vez que recin en esta fase el querellado se enterar formalmen-
te de que se le est persiguiendo por un delito y, adems, que solo cuenta
con cinco das para preparar su defensa, cuando el querellante ha contado
con un tiempo mucho mayor para realizar su querella.
En tal sentido, se produce una limitacin en la igualdad de armas procesa-
les entre el imputado y ofendido, lo que podra conducir fcilmente a que
los derechos del ofendido sean ampliados a costa de las garantas procesa-
les del imputado.
Finalmente, una vez vencido el plazo de contestacin de la querella, produ-
cida o no, el juez unipersonal emitir auto de citacin a juicio, el que deber
celebrase en un plazo no menor de diez ni mayor de treinta das
[58]
. Cabe
sealar que la citacin a juicio debe realizarse directamente a las partes, sin
perjuicio de notifcar tambin a sus abogados, pues esto les permitir dar un
poder especial expreso a terceros para ir a conciliar
[59]
. Asimismo, la citacin
debe comprender el apercibimiento correspondiente al querellante y al
querellado; y en caso de que no concurra el querellado en segunda citacin,
deber consignar el apercibimiento de detencin
[60]
.
V. JUZGAMIENTO
La audiencia de juicio consta de dos partes. La primera es una sesin privada
en la cual el juez penal insta a las partes a conciliar y llegar a un acuerdo
[61]
.
[57] Vide Serwe, al sealar que si el magistrado encuentra sospecha sufciente, abrir procedimiento; SERWE,
Bochum. Aufstze Privatklageverfahren. En: <www.schiedsamt.de>.
[58] En Alemania, conforme al 383.II.1., el juez tiene la posibilidad de sobreseer la causa si la culpabilidad del
autor es leve; vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531.
[59] Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 354. CAROCCA PREZ, Alex. Ob. cit., p. 266.
[60] Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 1376. Asimismo, la STC Exp. N 1643-2002-HC/TC.
[61] Vide GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 669, seala que [En la] conciliacin () se trata de posibilitar
la avenencia para evitar las cargas negativas del proceso penal en una materia en la que no existe un inters
pblico predominante en la persecucin del hecho delictivo () antes de poner en marcha el aparato coercitivo
ms contundente de que dispone el ordenamiento jurdico.
106
Cabe la posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo de forma prelimi-
nar al juicio, y que este conste en un acta certifcada notarialmente
[62]
. Si los
sujetos llegan a un acuerdo, el juez da por concluido el proceso, archivando
lo actuado. Conforme al artculo 497.5 del Cdigo Procesal Penal de 2004, el
juez no impondr las costas que del proceso se deriven.
Si las partes no llegasen a un acuerdo, ello constar en el acta, sealndose
las razones de su fracaso. En caso de que no compareciera el querellante,
este incurrir en desistimiento (tcito), sobreseyndose la causa y estable-
cindose las costas respectivas. Cabe sealar que la audiencia de concilia-
cin no puede ser considerada como condicin de procedibilidad del pro-
ceso, pues este ya est abierto, y la conciliacin misma ya es un acto del
proceso, frente a una querella que fue admitida en su momento
[63]
. Por otro
lado, en caso de que se omita la fase de conciliacin, consideramos que
todos los actos realizados posteriormente deberan declararse nulos
[64]
.
Por otro lado, si el querellante llegara a morir o se encontrara incapacitado
antes de que concluya el juicio, sus herederos podrn asumir el carcter de
querellante particular, siempre que comparezcan antes de los treinta das
de la muerte o incapacidad de la vctima (artculo 465 del Cdigo Procesal
Penal de 2004).
Despus de la fase de conciliacin contina la audiencia de juicio
[65]
, la
cual, conforme a los principios que le son inherentes, es pblica
[66]
y con-
tradictora, debiendo respetar en puridad todas las garantas establecidas
en el juicio de un proceso comn
[67]
. En la audiencia de juicio se harn
presentes los testigos y los peritos citados, sealados en la querella y en
su contestacin.
[62] En Alemania existe una autoridad arbitral designada por la administracin de justicia para la realizacin de la
conciliacin extrajudicialmente (380 StOP); vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 530.
[63] Vide SCHMIDT, citado por ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 530, seala que el acto de conciliacin no es un presu-
puesto del proceso, sino un requisito de procedibilidad, pero para el juicio.
[64] Vide GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 671.
[65] Conocido en el Cdigo de Procedimientos Penal de 1040 como comparendo, el que no se limitaba al acto de
conciliacin, sino que tambin inclua la actuacin de los medios de prueba. Vide SAN MARTN CASTRO,
Csar. Ob. cit., p. 1375.
[66] Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 1380, quien seala que tanto el comparendo audiencia del
juicio y la lectura de sentencia deben ser pblicos, por tratarse de una garanta a nivel constitucional, y que
una infraccin del mismo generara una nulidad del procedimiento o del fallo.
[67] Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531: El juicio oral se corresponde, en general, con el procedimiento penal
ordinario (384 StOP).
107
Respecto a este tema, cabe sealar que existen distritos judiciales en donde
no se cita judicialmente a los testigos y peritos, sino que cada una de las
partes debe llevarlos a juicio, alegndose que ello se debe al carcter adver-
sativo del proceso.
Sin embargo, consideramos necesaria la citacin judicial a juicio de los r-
ganos de prueba, toda vez que las partes si bien pueden hacerlo, dicho acto
no reviste de la formalidad necesaria, pues se trata de la citacin a un juicio,
donde se va a discutir pblicamente la informacin que el testigo o perito
pueda dar sobre el caso.
Adems, al no estar citado el testigo o perito por un juez penal, sino median-
te el aviso que pudiesen hacer el querellante o el querellado, los referidos
rganos de prueba no se encuentran formalmente obligados a comparecer
a juicio. Por ejemplo, el testigo o perito no podran faltar a su trabajo sea-
lando que el imputado le ha comunicado que debe asistir a juicio, sino solo
con una citacin judicial que otorgue la formalidad y seguridad respectiva
de que se les necesita en un juicio
[68]
.
Ello no quiere decir, como algunos autores sealan, que el testigo o perito
se vuelvan reacios a sus pretensiones, sino, todo lo contrario, que ante un
juicio tienen el deber de decir toda la verdad. Al respecto, seala San Martn
Castro que dicha norma [el artculo 305 del Cdigo de Procedimientos Pe-
nales] incluye la citacin judicial de los rganos de prueba ofrecidos por el
querellante
[69]
.
Una vez aperturado propiamente el juicio, el querellado tendr que contar
con un defensor, en caso de no contar con l, consideramos que se le de-
ber brindar uno de ofcio (actualmente, defensor pblico). Conforme ya lo
estableci el Pleno Jurisdiccional Penal del Distrito Judicial de Piura de 2009
(del 15 de diciembre): en los casos de querella en donde el querellado fuera
conducido compulsivamente y no contara con un abogado de su eleccin,
se le otorgar un defensor de ofcio a fn de que el imputado no caiga en
indefensin. Y que en tales supuestos: corresponde otorgar un tiempo pru-
dencial para cada caso en concreto a fn de que el abogado del querellado
se informe del proceso; sin embargo, no procede la suspensin de la audien-
cia, sino solo un receso.
[68] En el mismo sentido, HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. cit., p. 548, al hablar de
notifcacin al imputado y citacin a los intervinientes al juicio.
[69] Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 1376.
108
Consideramos que ambos criterios son correctos, pues al querellado, como
a todo procesado, se le est imputando un hecho delictivo, que en este caso
le es atribuido por el acusador privado.
No podemos confundir el hecho de que en este proceso especial se tenga
que pagar las tasas respectivas para el trmite del procedimiento, con que
se convierta en un proceso de connotacin civil. Lo que sucede es que el
funcionamiento del sistema de justicia penal para este caso especfco que-
da condicionado a que un particular pague una tasa judicial.
Al querellado, al igual que al imputado de un proceso comn, se le atribuye
un hecho delictivo, por ende, tiene la garanta de la defensa, y en caso de no
contar con recursos para contratar un abogado privado, se le conceder un
defensor pblico. No podemos llegar al absurdo de que el proceso es uno
de naturaleza privada, por lo que el imputado debe contar con un abogado
particular y cancelar las tasas respectivas para defenderse.
Esto hara de este proceso especial uno de ciudadanos con recursos eco-
nmicos o donde el ganador sea quien cuente con ellos. Reiteramos, todo
imputado de un delito tiene el derecho irrestricto de contar con un aboga-
do defensor pblico cuando no cuente con los recursos para contratar uno
particular.
De otro lado, el artculo 462.5 del Cdigo Procesal Penal de 2004 seala que
si el querellante no concurre injustifcadamente o se ausenta durante el
desarrollo del juicio, se sobreseer la causa
[70]
. Ahora bien, si el querellante
otorga un poder especial para que una persona en su representacin asista
al juicio, este se realizar de forma normal, as no asista la vctima; sin embar-
go, el representante s debe estar presente en el juicio, de lo contrario, se le
tendr por desistido tcitamente de la querella.
Continuando con el desarrollo del juicio, lo primero, por regla general, que
har el juez es preguntar al querellado si admite los cargos atribuidos por el
querellante. Si los admite, se podr realizar una audiencia privada entre el
querellado y el querellante para que lleguen a un acuerdo sobre la pena y la
reparacin civil
[71]
. Sin embargo, consideramos muy difcil que ello suceda,
debido a que en la audiencia previa de conciliacin ya se ha tratado de arri-
bar sin xito a un acuerdo para llegar a una solucin pacfca del conficto.
[71] Ibdem, p. 550.
109
En segundo lugar, se desarrollan los alegatos iniciales o de apertura de las
partes
[72]
. Vale aclarar que no se resuelven preliminarmente las excepciones
o cuestiones previas que hubiese interpuesto el querellado en su contesta-
cin de la querella o en el juicio, sino que ellas se resolvern junto con la
sentencia, conforme a lo sealado en el artculo 462.4 del Cdigo Procesal
Penal de 2004
[73]
.
Esto, sin duda, abre la posibilidad de realizar un juicio intil, al desgastar
el sistema judicial, que podra evitarse si se resuelve oportunamente una
excepcin de prescripcin o de improcedencia de accin
[74]
, que terminara
con el conficto penal de manera ms rpida y efcaz.
Adems, resulta un contrasentido resolver estas cuestiones junto con la sen-
tencia. Ello contraviene la lgica del nuevo modelo procesal, que para ello
ha incorporado una etapa intermedia, a fn de que al juicio solo lleguen los
casos donde no entraan un defecto sustancial. As, apunta Pepino
[75]
que la
celebracin de una audiencia preliminar la de la etapa intermedia tiene
carcter de fltro, para evitar juicios intiles, como los que se produciran en
las situaciones antes sealadas.
Despus del alegato de apertura, comienza la actuacin de los rganos de
prueba, existiendo la posibilidad de que el querellante pueda ser interroga-
do, conforme el artculo 462.3 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Asimismo,
de acuerdo al artculo antes sealado, el querellante posee las mismas facul-
tades
[76]
y obligaciones del Ministerio Pblico dentro del juicio oral, es decir,
podr actuar parcializadamente pero de forma objetiva. As, en caso de que
la actuacin probatoria indicara que el imputado no cometi el hecho de-
lictivo o este no se le puede atribuir, deber retirar su querella a travs de la
fgura del desistimiento.
Dentro de las facultades del querellante est la de realizar el contraexamen
del testigo o perito (cross examination), el que permitir formar la prueba en
[72] En el Cdigo de Procedimientos Penales no exista propiamente dicho un verdadero juicio oral, pues las partes
solo se limitaban a realizar su informe oral, sin que comenzaran con los alegatos de apertura ni terminaran con
los alegatos fnales. Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 1377.
[73] Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 1378, quien justifca esta situacin sealando que: Por la na-
turaleza oral y breve del procedimiento, las excepciones y dems medios de defensa tcnicos se deducen en
el acto del comparendo y se resuelven en la sentencia. No se tramitan como incidentes en cuaderno aparte.
[74] Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 359.
[75] Vide PEPINO, Livio. Ob. cit., p. 99.
110
el juicio y conocer la verdad de los hechos
[77]
. Asimismo, consideramos que
existe la posibilidad de realizar prueba de ofcio, a fn de aclarar alguno de
los elementos presentados por las partes
[78]
, pues, como ya lo hemos sea-
lado, el juez tiene el deber de encontrar la verdad, por ms que el proceso
sea uno de accin privada. Como seala Roxin: El deber de esclarecimiento
judicial ( 244. II StPO) rige tambin en el procedimiento de accin privada
( 384. III StPO)
[79]
.
Cabe reiterar que el desistimiento de la querella puede realizarse en cual-
quier estado del proceso o fase del juicio, hasta antes de la emisin de la
sentencia (artculo 464 del Cdigo Procesal Penal de 2004), sin que se
requiera el consentimiento del acusado
[80]
. Igualmente, el artculo 464 esta-
blece que, en caso de que se produzca el desistimiento, no se podr intentar
de nuevo una querella con respecto a los mismo hechos
[81]
.
Una vez culminada la actuacin probatoria, se realiza los alegatos fnales.
Despus de ellos, el juez emitir sentencia en el mismo acto o sealando
fecha para la audiencia de su lectura, la que deber ser programada dentro
de las cuarenta y ocho horas siguientes. Si se emite sentencia absolutoria, el
acusador privado deber pagar, adems de las costas del procedimiento, los
costos originados al querellado por el desarrollo del proceso
[82]
.
Asimismo, conforme lo establece el artculo 467 del Cdigo Procesal Penal
de 2004, cabe la posibilidad, en el caso de los delitos de accin privada rea-
lizados a travs de medios de comunicacin social, que, a solicitud del que-
rellante, el juez penal ordene al sentenciado la publicacin o la lectura de la
sentencia condenatoria
[83]
.
Contra la sentencia emitida por el juez, cabe recurso de apelacin, y con-
tra la resolucin de la Sala de Apelaciones no cabe recurso alguno (artculo
466).
[77] Vide CASO, Giovanni. Ob. cit., p. 2.
[78] Sobre la situacin de la prueba de ofcio en el sistema penal italiano, vide CASO, Giovanni. Ob. cit., p. 3 y ss.
[79] Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531.
[80] En Alemania y Chile el desistimiento del querellante, una vez realizada la audiencia de juicio, requiere previa-
mente del consentimiento del querellado, vide, al respecto, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531.
[81] Algo similar a lo regulado en el 384 StPO, vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p., 532.
[82] De forma similar en Alemania (471.II StPO), vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 527.
[83] Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 360. Asimismo, seala este autor que: Si fuera absolutoria, el
benefciado puede tambin pedir su publicacin a costa del querellante; situacin que no regula el Cdigo
Procesal Penal peruano de 2004, pero que consideramos correcto.
111
Sin embargo, en concordancia con el artculo 427.4, consideramos que cuan-
do de la sustanciacin de la querella emerja un problema cuyo tratamiento
sea necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, es admisible
el recurso de casacin, no existiendo lmites en razn del delito analizado. A
nivel casatorio, la Sala Penal de la Corte Suprema notifcar y emplazar a las
partes para que comparezcan a la audiencia de casacin, es decir, al quere-
llante y al querellado; sin que sea pertinente notifcar al Ministerio Pblico,
pues en este tipo de procesos (de ejercicio privado de la accin penal) no
interviene la Fiscala
[84]
.
Cuando la sentencia de primera instancia tenga la calidad de cosa juzgada,
ser el juez de la investigacin preparatoria el encargado de ejecutarla, con-
forme a lo sealado por el artculo 489 del Cdigo Procesal Penal de 2004.
De forma similar, el Pleno Jurisdiccional Penal Distrital de Piura de 2010, de
fecha 30 de setiembre de 2010, estableci que: Los juzgados de investiga-
cin preparatoria deben ser los competentes para ejecutar las sentencias en
los delitos de ejercicio de la accin privada, conforme lo establece el artculo
29 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal.
VI. ABANDONO Y DESISTIMIENTO
El artculo 464 regula la fgura del desistimiento, estableciendo que se pue-
de realizar en cualquier estado del proceso. El desistimiento despojar al
juez de la potestad de juzgar en el caso concreto, generando los efectos del
ne bis in idem
[85]
.
La doctrina establece dos tipos de desistimiento: el expreso y el tcito. Por el
primero, el querellante de forma expresa hace de conocimiento al juez penal
de su decisin de no continuar con el proceso, renunciando as a su preten-
sin penal y civil, estando el juez unipersonal en la obligacin de sobreseer
la causa penal. Seala Mixn Mass que dicha renuncia debe realizarse por la
inequvoca voluntad expresada por el particular ofendido del delito
[86]
.
[84] Algo similar ocurra con el recurso de nulidad para los delitos cometidos mediante imprenta y otros medios de
publicidad, regulado en el Cdigo de Procedimientos Penales, donde era el Fiscal Supremo quien sustentaba
los fundamentos realizados por el querellante, lo cual sin duda resultaba incoherente, pues se trataba de un
delito privado.
[86] Vide MIXN MASS, Florencio. Ob. cit., p. 104.
112
En tantoque el desistimiento tcito es una consecuencia de la negativa del
querellante a concurrir al juicio para su desarrollo
[87]
. Es decir, en este su-
puesto el querellante no realiza actos pertinentes al desenvolvimiento del
proceso, colocndolo en un estado de inactividad. El Cdigo Procesal Penal
de 2004 expresa que esta inactividad, para el caso del abandono, debe tener
una duracin de tres meses, facultando al juez para que, de ofcio, sobresea
la causa.
Ahora bien, cabe la posibilidad de que esta inactividad sea imputable al tri-
bunal. As, si este tarda en disponer la realizacin de las diligencias solici-
tadas por el querellante, o si la Polica demora en cumplir la investigacin
ordenada por el juez
[88]
, no ser responsabilidad del querellante dicha in-
accin o pasividad, debiendo continuar el proceso de forma normal. Para
la confguracin del desistimiento tcito, la inactividad debe ser necesaria-
mente atribuible al querellado.
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4 a
r
t
c
u
l
o
La terminacin anticipada y sus
conflictos internos
Jos David BURGOS ALFARO
117
La terminacin anticipada y
sus conflictos internos
[*]
Sumario I. Introduccin. II. Surgimiento de la institucin. III. El plazo
razonable y el derecho a un juicio rpido. IV. Evolucin.
V. Concepto. VI. La negociacin procesal. VII. Problemas cons-
titucionales. VIII. Funcin jurisdiccional. IX. Renuncia a la de-
fensa. X. La publicidad de la audiencia. XI. La terminacin
anticipada en la etapa intermedia. XII. Terminacin antici-
pada en la acusacin directa. XIII. La imparcialidad del juez y
su posible exclusin. XIV. La inclusin de la vctima. XV. Con-
sideraciones fnales. XVI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
La oportunidad de escribir sobre la terminacin anticipada del proceso me
ha llevado a analizar las investigaciones realizadas hasta la fecha por mu-
chos autores nacionales, las cuales han ayudado mucho a conocer esta ins-
titucin. A pesar de ello, considero que existe poca informacin de lo que se
ha visto en cinco aos de reforma procesal, si es que contamos solamente
esta experiencia a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004
iniciada el 1 de julio de 2006, en Huaura.
Incluso, considero que ahora la preocupacin de los aplicadores y doctri-
narios es desarrollar otras instituciones como la tutela de derechos, la sus-
pensin de la prescripcin de la accin penal o las medidas de incautacin;
[*] Asistente Jurisdiccional de los Juzgados de la Investigacin Preparatoria de Huaura. Docente invitado en la
ctedra de Derecho Procesal Penal por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional
Jos Faustino Snchez Carrin.
118
dejando con poca informacin sobre este proceso especial a los estudio-
sos
[1]
. Por ello, me parece que se generan muchos problemas si se deja de
abordar este tema que pareciera zanjado con el Acuerdo Plenario N 5-2008/
CJ-116. Sin embargo, creo que es necesaria su continua discusin, pues so-
lamente con la unifcacin de la doctrina y la informacin que proporcionan
sus aplicadores podremos reforzar esta institucin procesal que cambia ra-
dicalmente la forma de administrar justicia a la que por dcadas estuvimos
acostumbrados.
Esta administracin, por cierto, es defciente debido, entre otras cosas, a
las barreras burocrticas cada vez ms altas y costosas, pero que, luego de
mucho tiempo han sido enfrentadas por una reforma penal con el objetivo
de proveer salidas alternativas para solucionar dos tipos de confictos: el
externo, que proviene de las propias partes procesales (y para el que algu-
nos autores incluso plantean una posible privatizacin de la justicia
[2]
para
permitir el uso de mecanismos de solucin de confictos mediante acuerdos
consensuados); y, el interno, generado por el incremento de la carga pro-
cesal que causa un desprestigio de las entidades pblicas encargadas de
investigar o de resolver, lo que adems se ve agravado con los numerosos
casos de corrupcin.
Quisiera destacar aqu el hecho de que nuestra legislacin no inventa insti-
tuciones, sino ms bien las adapta, buscando con ello mejorarlas para tener,
como ya referimos, esa proyeccin a su perfeccin. Con esto, quiero decir
que me resulta conveniente obviar la supuesta originalidad de la termina-
cin anticipada para centrarme ms bien en sus problemas aplicativos, pues
el legislador al importar una institucin tiene que estar atento a la realidad.
De igual modo opera la reforma progresiva, pues demanda de nosotros una
adecuacin.
La doctrina no puede ser indiferente de la realidad y, por eso, no puede dejar
de adaptar las instituciones procesales a la realidad del pas. Tampoco, dejar
desatendidos a los magistrados que las aplican, ms an si fueron parte del
[1] Hacia dicho sector proyecto este trabajo, pues creo que ellos constituyen el refuerzo que muchos estamos
esperando.
[2] Al respecto: VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. La justicia negociada: un ejemplo del peligro de la privatiza-
cin del proceso penal con el nuevo sistema. Ponencia inaugural presentada el da cinco de octubre 2009, en el
Congreso de Estudiantes de Derecho Penal sobre Evaluacin y retos del sistema procesal penal acusatorio: un
debate sobre sus debilidades y perspectivas, Bogot, Colombia, disponible en: <http://www.sergioarboleda.edu.
co/santamarta/institucional/escuelas/derecho/eventos/1er_congreso_penal/ponencias/2009_velasquez_justi-
cia_negociada.pdf>.
119
La terminacin anticipada y sus confictos internos
sistema anterior. Lo que no se desea es justamente lo que Binder sealaba,
esto es, creer que se trata de establecer nuevas instituciones y nuevas nor-
mas de actuacin en una tbula rasa, dicho de otro modo, un espacio social
vaco.
La debilidad del conocimiento emprico sobre los viejos sistemas y la
necesidad de insistir en ideas tan elementales llevaron a descuidar el
conocimiento de las prcticas del sistema anterior, consolidadas a veces
por su repeticin
[3]
. Por ello, es necesario continuar con las capacitacio-
nes, empujar al cambio de pensamiento, buscar nuevas costumbres que
puedan romper con el formalismo y prcticas burocrticas que olvidan
la verdadera esencia del proceso (que no es otra cosa que la solucin de
un conflicto o llegar a conclusiones como en la Alemania
[4]
de los aos
sesenta, donde se advirti que la gran afluencia de procesos y su dura-
cin era causada por la limitada capacidad de resolucin que impone
un sistema judicial altamente formal, en el que se exige la veracidad por
encima de la efectividad.
Pero nuestra legislacin tampoco es un producto netamente acadmico,
debido a lo cual puede ser ambigua o poco clara y se vuelve difcultoso de-
fnir las nuevas prcticas
[5]
. Por eso se apuesta a seguir discutiendo y, de ese
modo, construir un mejor sistema, objetivo del Cdigo Procesal Penal de
2004. No escuchar a los fscales ni a los jueces sera un error, ms an si son
ellos los que aplicarn la ley.
II. SURGIMIENTO DE LA INSTITUCIN
La doctrina nacional y las investigaciones acerca de la carga procesal exis-
tente han culpado directamente al sistema judicial por su excesiva for-
malidad, que ha logrado el mantenimiento perfecto de la formacin del
expediente, con el papel como nico registro del proceso, sin importar si en
verdad ayuda a sus fnes. Por el contrario, esto gener un descontento en la
sociedad que expresaba su rechazo a los rganos pblicos encargados de
administrar justicia.
[3] BINDER, Alberto. Qu signifca implementar un nuevo sistema de justicia penal?. Disponible en: <www.ceja-
mericas.org>.
[4] BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 31.
[5] BINDER, Alberto, Ob. cit.
120
El sistema judicial ha tenido que llegar al colapso extremo y ser interveni-
do por emergencia para salvarnos de esta lenta agona. Pero, toda curacin
tambin es dolorosa. Por eso, pese a que el legislador ha impulsado formas
de solucin de confictos no convencionales en nuestro sistema penal, su
aplicacin es difcultosa, por lo que es necesario reforzarla a travs de la
prctica judicial.
La reforma judicial
[6]
(en lo que respecta a la justicia penal) ha sido intensa-
mente discutida, pero no ha alcanzado soluciones claras que nos permitan
optar por otras vas posibles, debido a lo cual pareciera que jueces y fscales
hablan un idioma distinto al de los legisladores.
En consecuencia, debe optarse por realizar investigaciones que nos acer-
quen a la realidad a pesar de que muchas veces aquellas son escasas. Sin
embargo, existen estadsticas alarmantes que sealan que los procesos pe-
nales pendientes de resolver se han ido incrementando tanto como rga-
nos jurisdiccionales transitorios o de emergencias se han creado para des-
congestionar la carga procesal
[7]
. De esa forma, se entendi que en realidad
el sistema judicial era el problema y el incremento de juzgados no era la
mejor solucin. Pero, tampoco se realiz estudios sobre las actuaciones que
generaban tal congestionamiento.
La carga procesal supone una continua vulneracin de derechos, eleva los
costos de litigar, hace lento el tratamiento administrativo de los procesos,
disminuye la productividad del juez y de su personal, provoca un desgaste
psicolgico en todos los actores vinculados (partes, abogados, jueces, auxi-
liares jurisdiccionales, etctera), incrementa las quejas y sanciones contra
jueces y auxiliares, entre otras cosas
[8]
. Se han publicado cifras que alarma-
ron toda la administracin de justicia al observarse que una gran cantidad
de causas no eran resueltas y que ms bien aumentaban con el tiempo lle-
gndose a convertir en una barrera para el acceso a la justicia
[9]
.
[6] Alguna doctrina refere que es mejor hablar de reestructuracin o refundicin de la justicia que de reforma judicial,
a consecuencia de la poca de los noventa que se vivi con el Gobierno de Alberto Fujimori y su injerencia y ma-
nipulacin poltica de la justicia. Al respecto: JUSTICIA VIVA. Se puede reformar el Poder Judicial?. Disponible
en: <www.justiciaviva.org.pe>.
[7] Sobre dichas cifras de sobrecarga procesal, vase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminacin anticipada en
el Cdigo Procesal Penal. Jurista editores, Lima, 2009, pp. 111-114.
[8] HERNNDEZ BREA, Wilson. La carga procesal bajo la lupa: por materia y tipo de rgano jurisdiccional. Justicia
Viva, Lima, 2008, p. 8.
[9] Conforme a la carga procesal del ao 2006, existan 2186, 321, de un total de 1083, 460 expedientes ingresa-
dos en ese periodo y 1102, 861 pendientes, habindose solo resuelto 935, 131. Ver cuadro en: HERNNDEZ
BREA. Ob. cit., p. 19.
121
Por ello, surge la posibilidad de buscar salidas alternativas como una res-
puesta a la gran crtica que se hace a la administracin de justicia por su
retardo en la reparacin de daos (puesto que perjudica la certeza del De-
recho y la seguridad jurdica que todo proceso penal debe siempre cum-
plir
[10]
) y en resolver la situacin jurdica de los procesados (por cuanto son
privados de su libertad y olvidados en aquellas crceles sobrepobladas, con
pocas posibilidades de rehabilitacin y resocializacin).
Como antecedentes se tiene la Resolucin Administrativa N 111-2003-CE-
PJ, de 16/09/2003, y la Ley N 28117, de 10/12/2003, de Celeridad y Efcacia
Procesal, con los que el Estado pens que dicho refuerzo normativo alivia-
ra la sobrecarga procesal, pero no obtuvo mayores resultados, pues estas
normas apuntaban al reforzamiento de las actuaciones de los sujetos pro-
cesales y su funcin en el proceso, pero no se atacaba la estructura orgnica
de los rganos jurisdiccionales ni de los persecutores del delito, ni mucho
menos se apostaba por usar mecanismos procedimentales que ayudaran a
las procesales.
En buena cuenta, lo que se espera de un proceso penal es que sea el mejor
camino para la solucin de un conficto. Pero tal solucin debe ir acompa-
ada de efcacia, o de lo que la doctrina anglosajona ha establecido como
derecho a un juicio rpido (speedy trial) que surge como alternativa al pro-
blema de congestionamiento de causas en la administracin de justicia, con
el objeto de proteger tres valores inherentes al sistema angloamericano de
justicia criminal: i) evitar la indebida y opresiva encarcelacin antes del jui-
cio; ii) minimizar la ansiedad y preocupacin que genera una acusacin p-
blica; y, iii) limitar las posibilidades de que una dilacin extensa menoscabe
la capacidad del acusado para defenderse
[11]
.
Justo aqu, en explicacin de Barona
[12]
, es donde entra a tallar el papel de-
cisivo de los acuerdos informales en el proceso penal, pues se proyectan a
reducir el alto nmero de causas, los problemas de la prctica de la prueba
en los procesos muy voluminosos y el cuello de botella de la acumulacin
de la vista pblica.
[10] En ese sentido: SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal. Vol. I, Grijley, Lima, 2003, p. 99.
[11] HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editorial jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2002, pp. 72 y 73.
[12] BARONA VILAR, Silvia. Ob. cit., p. 31.
122
III. EL PLAZO RAZONABLE Y EL DERECHO A UN JUICIO RPIDO
No podramos dejar de mencionar que esta solucin sobre el conficto
eterno e interno que padecamos tiene una estrecha vinculacin con el
plazo razonable previsto en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal
de 2004.
Muchas veces pensamos que en un proceso lo ms importante es la ave-
riguacin de la verdad y justifcamos la prolongacin de las investigacio-
nes. Al respecto, Csar Landa seala que en nuestra cultura judicial es difcil
aceptar y aplicar los principios y disposiciones constitucionales, los cuales
deben ser aplicados en todo nuestro ordenamiento jurdico por ser de al-
cance general, pues la Constitucin por el principio de supremaca cons-
titucional sienta las bases constitucionales sobre las cuales se edifcan las
diversas instituciones del Estado. A la vez, dicho principio exige que todas
las disposiciones que integran el ordenamiento jurdico sean acordes con
lo que la Constitucin Poltica seala. Lamentablemente nuestro proceso
penal ha sido analizado desde la perspectiva estrictamente procesal, sosla-
yando, de esta manera, sus bases constitucionales
[13]
.
Pastor advierte que el tema del plazo razonable proviene del artculo 6.1 del
Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las
Libertades Fundamentales (CEDH), suscrito en Roma en 1950, el que es re-
producido literalmente por el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (CADH), frmada en San Jos de Costa Rica en 1969
[14]
. Y
si bien otras legislaciones no hacen especfca referencia al plazo razonable,
s recurren al derecho del imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas o
injustifcadas, establecido en el artculo XXV de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) de Bogot, 1948, en el artculo
14.3 lit. c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) de
1966 y el artculo 24.2 de la Constitucin Espaola de 1978. Asimismo, en la
Sexta Enmienda de la Constitucin de los EE.UU. donde se prev el derecho
a un juicio rpido
[15]
. Como vemos, el sistema americano tiene ese respal-
do constitucional para la aplicacin de sistemas alternativos de solucin
[13] LANDA ARROYO, Csar. Bases constitucionales del nuevo Cdigo Procesal Penal peruano. En: Aportes al
Derecho Penal peruano desde la perspectiva constitucional. Revista Institucional, Academia de la Magistratura,
N 7, 2006, p. 143.
[14] PASTOR, Daniel R. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Ad-Hoc, Bueno Aires, 2002, p. 47.
[15] Ibdem, p. 47.
123
de confictos, lo que conlleva su imposible declaracin de inconstitucio-
nalidad.
Ahora, si bien este derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable no
se encuentra expresamente contemplado en nuestra Constitucin, nuestro
Tribunal Constitucional ha sealado que tal derecho est implcito en los
derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional y, por lo tanto, guarda
relacin con el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razona-
bilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que
deben ser observados durante y al interior de un proceso constitucional
[16]
.
Por lo que en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona
humana
[17]
, mxime an, si se le concuerda con su cuarta disposicin fnal
y transitoria, donde se establece que las normas relativas a los derechos y
las libertades que reconocen deben interpretarse de conformidad con los
tratados sobre derechos humanos ratifcados por el Per
[18]
, lo que hace que
el derecho al plazo razonable sea obligatorio.
El derecho a un juicio rpido no es lo mismo que el derecho a un plazo ra-
zonable, pues este ltimo hace referencia a la proteccin constitucional de
un proceso penal para que este no pueda exceder los plazos rgidamente
establecidos, como una proteccin a los dems principios y derechos como
el derecho a la defensa, la presuncin de inocencia que pueden resultar
vulnerados si los plazos son desbordados. En cambio el derecho a un jui-
cio rpido, si bien nace para otorgar una pronta solucin al conficto, surge
como una alternativa al problema de congestionamientos de causas en la
administracin de justicia. Constituyen una respuesta a la gran crtica que
se les hace por su retardo en resolver la situacin jurdica de los procesados
(privados de su libertad y olvidados en crceles sobrepobladas) y reparar el
dao, perjudicando la certeza del Derecho y la seguridad jurdica que todo
proceso penal siempre debe tener
[19]
. Aunque debemos aclarar, que tanto
el derecho al plazo razonable como el derecho al juicio rpido fueron pen-
sados exclusivamente para el imputado. La prctica ha llevado a que para
legitimar esta prctica de salidas alternativas necesariamente se incluya al
agente pasivo de la accin delictiva. Paso importante, lento, difcultoso tal
[16] STC recada en el Exp. N 0618-2005-HC.
[17] STC recada en el Exp. N 549-2004-HC/TC.
[18] STC recada en el Exp. N 0618-2005-HC/TC.
[19] En ese sentido: SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 99.
124
vez, pero necesario para entender que la sociedad no debe estar ajena a
estos cambios legislativos, pues no necesariamente es importante su legali-
zacin, sino tambin su legitimacin.
IV. EVOLUCIN
Cubas
[20]
refere que en la reforma latinoamericana se ha utilizado tradicio-
nalmente la expresin salidas alternativas de modo diverso, para designar
prcticamente cualquier otra forma de trmino que no sea la persecucin
tradicional, distinguiendo tres tipos de instituciones: i) las facultades discre-
cionales de desestimacin de casos reconocidas a los fscales para archivar
denuncias y aplicar criterios de oportunidad; y, ii) los mecanismos de simpli-
fcacin procesal, es decir, la bsqueda de ritos de juzgamiento alternativos
para alcanzar una pena, pero con la sentencia tradicional como respuesta
del sistema; y, iii) la diversifcacin de soluciones al conficto de fondo o sali-
das alternativas en sentido estricto que tienden a la bsqueda de soluciones
penales alternativas a la persecucin, juicio y pena tradicional. Pero tambin
refere que tales salidas se parecen a las facultades discrecionales. Sin em-
bargo, ambos mbitos no deben ser confundidos. En aquellas, el hecho de
que representen un ahorro de recursos es solo una externalidad positiva, un
efecto adicional deseable, pero no su principal objetivo que es contar con
respuestas diversas y apropiadas para la solucin de confictos y de acuerdo
con esto, ser concebido su diseo y evaluada su aplicacin
[21]
.
Acudir a soluciones negociadas para poner fn a las actuaciones penales no
es algo nuevo. Velsquez
[22]
seala que tales institutos ya se apreciaban en
los tiempos ms antiguos de la civilizacin humana, cuando previa con-
fusin entre lo civil y lo penal el proceso se conceba como de partes y no
exista organizacin estatal. As sucedi con las Leyes de Man en la India,
las Doce Tablas en Roma y en el sistema composicional que, en su momento,
signifc un marcado avance en relacin con la venganza de la sangre, en
plena poca primitiva y que resurgi en la Edad Media entre los germanos.
Es as que las partes podan ponerse de acuerdo para sealar el monto de
[20] CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano. Teora y prctica de su implementacin. Palestra,
Lima, 2009, pp. 539 y 540.
[21] CUBAS VILLANUEVA, Vctor. Ob. cit., p. 541.
[22] VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Ob. cit., pp. 7 y 8.
125
la compensacin econmica (Shnevertrag) mediante el pago de una multa
(Busse) cuando no a travs del llamado precio de la paz (Friedensgeld); por
eso se ha dicho que este era un sistema de enjuiciamiento de tipo acusato-
rio privado.
Tambin, en el Derecho ingls antiguo, con anterioridad a la invasin nor-
manda de 1066, exista un sistema de persecucin privada que, basado ori-
ginalmente en la guerra privada, evolucion hacia un modelo reparatorio
en virtud del cual el infractor tena que pagar la reparacin a la vctima y que
se mantuvo casi intacto hasta mediados del siglo XIX cuando entr a regir
un sistema que, en parte, dependa de la persecucin penal pblica y que
todava se mantiene aunque cada vez es menor la iniciativa privada.
Naturalmente, el diseo ingls imper en las colonias, en las que la persecu-
cin privada tambin fue la regla general. Por ello, en los Estados Unidos el
papel protagnico de la vctima en relacin con la persecucin penal dur,
por lo menos, hasta fnes del siglo XVII.
Es nuestro pas, recin a partir del ao 1995, donde se introduce
el procedimiento de la terminacin anticipada, gracias a las Leyes
N 26320 especfcamente para determinados delitos de trfco ilcito de
drogas y N 26461 para la totalidad de delitos aduaneros
[23]
aunque care-
ciendo de exposicin de motivos, debido a lo cual resultaba difcil, en pala-
bras de Snchez Velarde, conocer cules fueron los fundamentos del legis-
lador
[24]
, o en palabras de Reyes Alvarado, que el proceso especial carezca
de desarrollo jurisprudencial, ya que si bien antes de la vigencia del Cdigo
Procesal Penal era aplicable solamente para tales delitos, no se conocen los
resultados de su aplicacin ni sus implicancias en la reduccin de la carga
procesal
[25]
.
[23] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. Ob. cit., pp. 577 y 579. Asimismo: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit.,
p. 131, el mismo: El proceso penal aplicado. Grijley, Lima, 2011, pp. 137 y 138. SNCHEZ VELARDE, Pablo.
Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 922. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al
nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2005, p. 183. TABOADA PILCO, Giammpol. El proceso especial de ter-
minacin anticipada en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, Gaceta
Jurdica, Lima, agosto de 2009, p. 33.
[24] De ah, la discusin de muchos autores en la que se opina que nuestro ordenamiento tiene infuencia de la
legislacin colombiana, italiana o americana. En ese sentido, ver: SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de
Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 922-923; REYES ALVARADO, Vctor Ral. El proceso especial de termina-
cin anticipada y su aplicacin en el Distrito Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Penal
del 2004, febrero, 2007, disponible en: <www.justiciaviva.org.pe>, p. 2; SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho
Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 2003, p. 1384.
[25] REYES ALVARADO, Vctor Ral. El proceso especial de terminacin anticipada y su aplicacin en el Distrito
Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Penal del 2004. Ob. cit., p. 2.
126
Si hablamos especfcamente de la reduccin de la carga procesal sobre los
nuevos mecanismos procesales que ahora ofrece el Cdigo Procesal Penal
de 2004, vemos que tenemos todo un abanico de posibilidades que ayudan
directamente al fscal para que exista un mejor fujo en sus investigaciones
en cada caso concreto, as como para el juez, puesto que supone un desaho-
go de su carga.
V. CONCEPTO
Taboada advierte que en el nuevo modelo acusatorio asumido en el Cdi-
go Procesal Penal de 2004, se prevn diversos mecanismos procesales con
el objetivo de obtener una solucin rpida y efectiva del conficto jurdico
penal derivado de la comisin de un hecho delictivo, pudiendo aceptarse la
siguiente clasifcacin: i) Por la decisin del fscal: proceso inmediato y acu-
sacin directa; ii) Por acuerdo del imputado y la vctima: principio de opor-
tunidad y acuerdos reparatorios; iii) Por acuerdo del fscal y el imputado:
terminacin anticipada, colaboracin efcaz y conclusin anticipada
[26]
.
Tambin es necesario aadir el control del plazo de la etapa preliminar,
cuando exista un excesivo plazo de investigacin o cuando el fscal ha fja-
do uno irrazonable, o el control del plazo de la investigacin preparatoria
propiamente dicha cuyo objetivo es paralizar las investigaciones del fscal
cuando el plazo fjado por ley ha vencido. Dichos mecanismos tambin
ayudan a que el fujo de los procesos marche dentro de los plazos esta-
blecidos.
Pero, doctrinariamente, todos coinciden que la terminacin anticipada se
sita en la necesidad, muy sentida, de conseguir una justicia ms rpida y
efcaz, aunque respetando el principio de legalidad procesal; siendo que su
finalidad funcional es reducir los tiempos de la causa
[27]
. As, el doctor
Neyra Flores, seala que el proceso de terminacin anticipada es un proceso
especial y una forma de simplifcacin procesal que se sustenta en el prin-
cipio del consenso
[28]
. Snchez Velarde reconoce que esta aparece como un
Penal. Ob. cit., p. 31.
[27] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Ob. cit., p. 1385.
[28] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral. Idemsa, Lima, 2010,
p. 464.
127
mecanismo de simplifcacin del procedimiento, y se sustenta en el llamado
Derecho Procesal Penal transaccional, que busca evitar un procedimiento
penal innecesario obteniendo el procesado un benefcio de reduccin de
la pena mediante una frmula de acuerdo o de consenso realizado entre el
imputado y el fscal, con la aprobacin necesaria del juez
[29]
.
Al respecto, Taboada refere que el proceso especial de terminacin anti-
cipada es una institucin consensual que permite la solucin del conficto
jurdico-penal, en forma alternativa, y hasta preferente, por su rapidez y ef-
cacia a la conclusin tradicional en un juicio pblico y contradictorio. Es una
suerte de transaccin previa a la etapa fnal de juzgamiento que evidente-
mente contiene concesiones recprocas, el imputado negocia la admisin
de culpabilidad y el fscal negocia una reduccin de la pena
[30]
.
Fairn seala que es un contrato concertado entre el representante del
acusado y el Ministerio Pblico
[31]
. Nuestro Tribunal Constitucional tambin
se ha referido a este proceso especial de terminacin anticipada, sealando
que es un acuerdo entre el procesado y la fscala con admisin de culpabi-
lidad de alguno o algunos de los cargos que se formulan, permitindole al
encausado la obtencin de la disminucin punitiva
[32]
.
Castro Trigoso seal que la terminacin anticipada se ha convertido en la
herramienta ms utilizada en el campo de la simplifcacin procesal, dotan-
do al nuevo proceso de los rasgos de efcacia y efciencia en la medida en
que se estimula el consenso entre el titular de la persecucin penal pblica
y el imputado, atendiendo razonablemente las expectativas del agraviado y
sin permitir la impunidad
[33]
.
Lamentablemente, dentro del acuerdo entre fscal, imputado y abogado
defensor como bien lo seal el ltimo autor, solo se atiende razona-
blemente las expectativas del agraviado, mas no la soluciona. Peor an,
[29] SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 922.
Penal. Ob. cit., p. 33.
[31] FAIRN GUILLN, Vctor. Examen crtico de los principios rectores del proceso penal. En: XV Congreso Mexi-
cano de Derecho Procesal. UNAM, Ciudad de Mxico, 1998, p. 432.
[32] En: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00855-2003-HC.html>.
[33] CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La terminacin anticipada en la etapa intermedia del nuevo proceso penal. A pro-
psito del Acuerdo Plenario N 05-2009/CJ-116. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 6, Gaceta Jurdica,
Lima, diciembre de 2009, p. 17.
128
su razonabilidad no juega a favor de la vctima, sino de las apreciaciones
subjetivas del fscal de la causa, de su tiempo y de su carga procesal. Por
ello, es que no se podra hablar de justicia restaurativa, que tiene fnalidades
distintas, pues esta tiene como centro a la conciliacin de las partes basadas
en la compensacin por el dao ocasionado y las disculpas por parte del
imputado, evitando el encierro carcelario
[34]
.
Si tenemos en consideracin lo expuesto, que este proceso especial est
pensado para que los procesos culminen satisfactoriamente dentro de un
plazo razonable, este no puede de ninguna manera perjudicar a alguna de
las partes; esto es, por un lado, que al imputado no se le prive de libertad o
mantenga una medida coercitiva personal extensamente sin sentencia; y,
por otro lado, que el agraviado pueda obtener una pronta reparacin del
dao causado por el hecho delictivo, sin contribuir a que esa justicia rpida
sea sinnimo de una justicia injusta
[35]
.
Sin embargo, la prctica procesal nos ha mostrado casos de terminacin o
conclusin anticipada con reparaciones civiles nfmas, cuando el agraviado
no ha podido apersonarse al proceso, no porque no ha tenido inters sobre
l, sino porque no ha sabido cmo hacerlo, o sobre audiencias de prisio-
nes preventivas que concluyeron en terminaciones anticipadas, sin darle la
oportunidad al agraviado en, al menos, luchar por una reparacin acorde a
su valoracin objetiva y subjetiva del dao causado.
Es verdad que la norma procesal prev que los sujetos procesales puedan
renunciar, total o parcialmente, a los plazos establecidos en su favor, me-
diante manifestacin expresa, y si el plazo fuese comn, la abreviacin o la
renuncia requerirn el consentimiento de todas las partes con la aprobacin
previa del juez de la causa
[36]
; pero esto no implica que se deba apartar del
proceso al agraviado si este an no ha tenido la oportunidad dentro de los
plazos comunes que la norma procesal establece de poderse constituir en
parte como actor civil.
[34] BRENES QUESADA, Carlos. JUSTICIA RESTAURATIVA. Una herramienta para la solucin al fenmeno de la
criminalidad costarricense (Tesis), Costa Rica, 2009, disponible en: <www.justiciarestaurativa.org/>. De distinta
opinin: ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Jurista, Lima, 2009, p. 895.
[35] En un trabajo anterior proponamos reducir actos procesales en las secretaras con la fnalidad de no seguir con
los mismos pasos procedimentales de la norma procesal anterior y continuar con el ritualismo de mantener orde-
nado el expediente o cuadernos. Lamentamos que a pesar del esfuerzo de algunos magistrados, la gran mayora
de estos an prefere un proceso con dilaciones, pero ordenado y formal. BURGOS ALFARO, Jos David. El
nuevo proceso penal. Su aplicacin en la prctica, con jurisprudencia y comentarios crticos. Grijley, Lima, 2009.
[36] Vide artculo 147 del Cdigo Procesal Penal de 2004.
129
Aun as, su inicio se mir positivamente, por cuanto, al parecer, se tenan
magistrados capaces de poder dirigir este proceso especial, llevarlas a un
buen puerto tratando de que las partes puedan coincidir en sus pretensio-
nes, para as evitar ese juicio oral, del cual, segn lo seala la propia norma
procesal, es la etapa principal del proceso
[37]
; incluso, se publicaron cifras
donde estadsticamente estos acuerdos haban concluido con la aproba-
cin del juez de la investigacin preparatoria, dictando sentencia
[38]
; y estas
cifras han continuado aunque en forma descendiente
[39]
.
VI. LA NEGOCIACIN PROCESAL
Reyna Alfaro reconoce que no solo las partes obtienen algo a cambio, tras
la concretizacin de un acuerdo negociado de terminacin anticipada, tam-
bin el sistema de administracin de justicia resultara benefciado: el pro-
ceso judicial termina rpidamente, descongestionndose el sistema, con los
efectos econmicos de reduccin de costes que ello genera
[40]
.
Barona
[41]
narra que en EE.UU. la mayor parte de los procesos penales vie-
nen a resolverse mediante la solucin negociada a la que se denomina
plea bargaining, que consiste en el acuerdo que, previo al juicio, negocian
el Ministerio y el abogado de la defensa. Mediante este acuerdo el Ministerio
promete hacer una recomendacin al tribunal que ser benefciosa para el
acuerdo, bien por retirar algn cargo o acusacin, bien por imposicin de
una sentencia menor, a cambio, el acusado se compromete a manifestar su
culpabilidad. Cuando un imputado decide declararse culpable, esta es co-
municada por su defensor al prosecutor, el cual establece la pena que, en re-
lacin con la gravedad del hecho, le reclama al juez: de este modo se realiza
el plea bargaining.
[37] Vide el artculo 356.1 del Cdigo Procesal Penal de 2004.
[38] Sobre lo dicho, entre julio a diciembre de 2006, dentro de las causas presentadas, el 95% concluyeron con acuer-
dos aprobados, al respecto, ver: <http://www.pj.gob.pe/administrador/imagesnoticia/INFORME_FINAL_AVANCES_
NCPP_HUAURA_160207.pdf>.
[39] Segn datos publicados en el Distrito Judicial de Huaura, ahora solo el 33% de los casos han culminado usando
este proceso especial. Al respecto: VILLAVICENCIO ROS, Frezia Sissi. La terminacin anticipada del proceso
en las audiencias de prisin preventiva y de control de la acusacin fscal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 3, Gaceta, setiembre 2009, p. 262.
[40] REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Proceso Penal Aplicado. Ob. cit., p. 141.
[41] BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Ob. cit., pp. 51-52.
130
La terminacin anticipada es una negociacin, pero no cualquier tipo de
negociacin, es una negociacin tcnica que requiere de ciertos conoci-
mientos especiales
[42]
. Pero veamos por qu se le denomina un negocio, por
cuanto existen familiaridades con el hecho, acto o negocio jurdico.
Monroy Glvez nos aclara que, el hecho jurdico es todo acontecimiento
natural, humano o legal al que la norma jurdica le otorga efectos o con-
secuencias jurdicas
[43]
; pero, cuando el hecho jurdico tiene como origen la
conducta humana, realizada y dirigida conscientemente a producir efectos
jurdicos estamos ante la presencia del acto jurdico
[44]
. Mejor dicho, en pala-
bras de Bigliazzi Geri, para la existencia de un acto jurdico en sentido estric-
to es necesario que se haya querido el acto en cuanto tal, pero no es necesa-
rio que se haya querido tambin el efecto. Para la existencia de un negocio
se requiere, no solamente que sea querido el negocio como tal, sino que
tambin sea querido el efecto consiguiente
[45]
. Es por ello que Monroy sea-
la que el negocio procesal es aquel hecho procesal al que se le adiciona el
deseo o fnalidad de producir efectos jurdicos queridos por el sujeto de la
relacin procesal que lo realiza
[46]
. Por ello, aclara que la diferencia entre el
negocio jurdico con el negocio procesal es que este ltimo se trata de actos
netamente pblicos, dado que estn ligados al fn del proceso que, como
bien sabemos, es la paz social en justicia, ergo, un fn pblico
[47]
.
VII. PROBLEMAS CONSTITUCIONALES
Existen severas crticas sobre la aplicacin de este proceso especial, las que
no podemos ignorar. Por ello, es que es necesario que se contine con in-
vestigaciones y discusiones sobre el tema, pues si bien podramos conside-
rarla como necesaria dentro de sus aspectos positivos, no podemos dejar
de lado ese aspecto negativo, observado en otras legislaciones en cuanto
a su aplicacin prctica de la misma. Ello implica mejorar dicha institucin,
adecundola a nuestra realidad, para que no exista ninguna vulneracin de
derechos por las partes involucradas.
[42] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los actos previos al inicio del proceso de terminacin anticipada. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 2, agosto, 2009, p. 15.
[43] MONROY GLVEZ, Juan F. Teora General del Proceso. Tercera edicin, Comunitas, Lima, 2009, p. 338.
[44] Ibdem, p. 340.
[45] dem.
[46] dem.
[47] dem.
131
Conforme a la opinin de Velzquez Velzquez, se dice que este sistema
quebranta los derechos y garantas del imputado y ello por varios motivos:
las negociaciones tienen lugar en un momento en el cual el conocimiento
sobre el caso es fragmentario; existe notoria desigualdad, injusticia y falta
de seguridad; es preferible, entonces, declararse culpable que verse someti-
do al escarnio pblico o a una condena ms dura
[48]
.
Langbein indica que este diseo opera por intimidacin, de tal manera que,
si el sujeto pretende hacer valer sus derechos para el caso en un juicio con
jurados como lo dispone la Sexta Enmienda a la Constitucin de los Estados
Unidos el Estado lo amenaza con una sancin severa. Adems, que el Mi-
nisterio Fiscal se vuelve el sujeto central de la actuacin, pues sus poderes
son tan grandes que es l dice Lynch el llamado a ejercitar no solo su tra-
dicional discrecionalidad para imputar cargos, sino que tambin, de hecho,
determina la culpabilidad y fja la pena
[49]
.
Asimismo, asevera que esta prctica conduce a una negacin sustancial de
la exigencia de tutela de la colectividad, pues sacrifca el inters social en
que se castigue a cada delincuente con la pena justa en aras de la decla-
ratoria de culpabilidad. Es ms, que este sistema conduce a una verdadera
denegacin de justicia penal, con la consiguiente prdida de credibilidad
del sistema judicial a los ojos del ciudadano.
En fn, se advierte que con este esquema de juzgamiento hay un gran per-
dedor: el inters pblico, que no puede mantener un sistema de justicia cri-
minal basado en la verdad material y en la correccin de las condenas en
relacin con la exactitud de los hechos y que, de contera, tampoco puede
desarrollar un programa de tratamiento correccional en atencin a la par-
ticular problemtica del condenado.
Es por ello, que dentro de la doctrina ms crtica, se entiende que el plea
bargaining no es sino, una forma de degradacin de la justicia penal
norteamericana en cuanto obliga a jueces, representantes de la acusacin
y a los defensores; afectando su papel en el proceso penal, sin que pese a
todo, se llegue realmente a tutelar los intereses de la sociedad, ni tampoco
los derechos de los imputados.
[48] VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. La justicia negociada: un ejemplo del peligro de la privatizacin del pro-
ceso penal con el nuevo sistema. Ob. cit., p. 10.
[49] Ibdem, p. 11.
132
Aun entendiendo que efectivamente el plea bargaining conlleva elemen-
tos de injusticia y de desestabilizacin social, y en consecuencia, debera
desaparecer, mantienen que es un componente del proceso penal america-
no y ven difcil que se suprima de la prctica judicial americana, porque se
producira un stock en el desarrollo de los procesos penales
[50]
.
Pero de igual forma como se le ataca constitucionalmente, tambin se le ha
protegido con los mismos fundamentos jurdicos con rango constitucional.
Es as, donde San Martn relata
[51]
que este procedimiento fue impugnado
en sede constitucional en Italia porque se consider que se reduca irrazo-
nablemente la funcin jurisdiccional, que el imputado renunciaba a dere-
chos indisponibles, como a la libertad y a la defensa, que se quebrantaba
el principio de presuncin de inocencia, que se vulneraba el principio de
motivacin de las sentencias, que se reduca indebidamente la publicidad
del proceso y que se dejaba de tutelar debidamente a la vctima.
Los cuestionamientos no estn fuera de nuestra propia realidad, princi-
palmente en cuanto a la dudosa participacin del juez de la investigacin
preparatoria en la audiencia de terminacin anticipada o, hasta qu punto
podra intervenir; a la afectacin a la publicidad del proceso, por cuanto la
norma procesal establece que esta debe celebrarse en audiencia privada;
y a la afectacin de la vctima que es excluida de este acuerdo consensual.
Esto tiene relacin sobre los mecanismos de negociacin que emplea la
Fiscala, pues se les responsabiliza de acudir a prcticas tan cuestionables
como las siguientes
[52]
:
a) Se alegan hechos inexistentes o se recortan los demostrados;
b) Se hacen califcaciones jurdicas incorrectas y este fenmeno se em-
pieza a presentar desde los estadios ms primigenios: los fscales de-
legados no son los ms preparados y formulan imputaciones impro-
cedentes, con lo cual desde sus inicios se torpedea el sistema de las
negociaciones;
c) Se infan las imputaciones como si se tratase de hacer un nuevo milagro
de la multiplicacin de los panes y de los peces;
[50] BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Ob. cit., p. 55.
[51] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Ob. cit., pp. 1385-1387.
[52] VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. La justicia negociada: un ejemplo del peligro de la privatizacin del pro-
ceso penal con el nuevo sistema. Ob. cit., pp. 28-29.
133
d) Se hacen modifcaciones incorrectas de la califcacin jurdica dada en
la acusacin, sin llevar a cabo ningn ajuste a los hechos;
e) Se teje la manipulacin del hecho punible o de alguna circunstancia
fctica, con el fn de dar lugar a una califcacin jurdica menos grave; o,
f ) Se alegan hechos atenuantes (inexistentes) o se abandonan hechos
agravantes (existentes).
Aunado a ello, el punto de vista crtico de la doctrina sobre este negocio
procesal es con base en los siguientes aspectos
[53]
:
1. Se produce la desvirtuacin del papel de las partes en el proceso penal.
Expropia a las partes de su especial papel y las reduce, en el mejor de
los casos, al nivel de mercaderes, en el peor, a intrigantes. Jueces y abo-
gados olvidarn su deber de contribuir a la consecucin de la verdad,
mientras que los fscales y defensores ya no se dedican a la preparacin
del proceso con el necesario inters.
2. Restriccin de las garantas procesales privando al imputado del ejer-
cicio de los derechos constitucionales fundamentales, sobre todo del
derecho a ser juzgado en pblico juicio oral.
3. El prosecutor, a cambio de una declaracin de culpabilidad, se compro-
meter a solicitar una determinada reduccin de la pena, por mviles
que en unos casos van encaminando a la defensa social, la prevencin
general o especial y la tutela de las vctimas del hecho, y en otro, actuar
tan solo por el deseo de reducir su trabajo, ahorrar tiempo y dedicarse a
otros procesos.
4. Por su parte, los jueces, en el consenso, tienden a dar ms importancia
al volumen de asuntos judiciales que le competen que a las propias exi-
gencias de justicia, llegando incluso a inducir el mismo.
En ese sentido, San Martn comenta que se desarroll la no inconstitu-
cionalidad de los mismos por la Corte Costituzionale, mediante senten-
cias Ns 313 de 2 de julio de 1990, 251 de 6 de junio de 1991 y 443 de 12
de octubre de 1990, y haciendo una estrecha comparacin y desarrollo con
134
nuestra legislacin para poder aclarar nuestro panorama actual, podemos
decir lo siguiente
[54]
:
1. No se reduce la funcin jurisdiccional: el juez tiene el poder-deber de
controlar la certeza de la existencia de las circunstancias que las partes
han alegado, as como de otras atenuantes o agravantes que apare-
cen de autos, desarrollando un control de legitimidad sobre el acuerdo
mismo, valorando si la califcacin jurdica de los hechos y las circuns-
tancias propuestas por las partes son las correctas.
2. El imputado no renuncia a la libertad ni a la defensa: la solicitud de pena
implica una renuncia a ejercer la defensa en un juicio contradictorio en
el mbito de formacin de la prueba, pero ello no importa que el dere-
cho de defensa desaparezca, puesto que la afectacin solo se limita a
ese aspecto, no a los dems
[55]
.
3. La presuncin de inocencia subsiste: para que el juez condene necesa-
riamente debe probarse la responsabilidad del imputado sobre la base
de un mnimo de prueba con relacin a su responsabilidad, la cual
como ya se apunt se sustenta en los elementos de conviccin aco-
piados por la polica y la fscala.
4. El principio de motivacin de la sentencia subsiste: el juez tiene que
evaluar la congruencia de la pena solicitada en orden al principio de
legalidad de las mismas y a su orientacin bsica en orden a la preven-
cin especial, bajo los lmites determinados por el principio de propor-
cionalidad.
5. La publicidad del proceso: a pesar de ser la publicidad un derecho dis-
ponible por parte del imputado, se le permite que pueda consentir la
celebracin de un proceso en el cual la ausencia de publicidad repre-
senta uno de los elementos incentivantes o premiales a favor de esa
eleccin del acusado.
6. La exclusin de la vctima: las limitaciones a la actuacin de la parte civil
no son inconstitucionales, por cuanto no se le niega la posibilidad de
presentar alegaciones acerca de su inters resarcitorio.
[54] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Ob. cit., pp. 1386-1387.
[55] Como lo expresa Carulli, quien inteligentemente refere que paradjicamente el acusado se defende declarando
que no quiere defenderse. CARULLI, citado por PEA CABRERA, Ral. La terminacin anticipada en el proceso
penal peruano. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Ao II, Nmero 3, Grijley, enero-junio, Lima, 1994,
p. 156.
135
Sobre este desarrollo, tambin consideramos necesario reforzarla conforme
a su aplicacin normativa en nuestra legislacin y proponer algunas cues-
tiones legales que consideramos pertinentes para mejorar su tratamiento
como la funcin jurisdiccional y su trmite procesal, la renuncia a la defensa,
la publicidad de la audiencia, la terminacin anticipada en la etapa inter-
media o en la acusacin directa, la imparcialidad del juez y la inclusin de
la vctima.
VIII. FUNCIN JURISDICCIONAL
Uno de los problemas que se suscita en nuestra normativa es sobre la fun-
cin jurisdiccional y ese control de legalidad que debe pasar todo acuerdo
de manera rigurosa a cargo del juez de la investigacin preparatoria, lo que
nos conduce a que no sea una simple aprobacin del acuerdo presentado
por el fscal y el imputado con su abogado defensor. Quizs, la crtica se incli-
na a que, siendo un acuerdo entre partes, dentro de una audiencia privada,
es posible que ese control judicial no se realice debidamente, ms an, que
estando todos de acuerdo con su contenido no existir forma de que este
pase por un control superior va recurso de impugnacin.
Por ello, la capacidad jurdica que debe tener el juez para realizar ese control
de legalidad sobre el acuerdo sustentado oralmente, y constatadas mate-
rialmente en la carpeta fscal, har que no existan sentencias que lleven al
proceso penal a una simple pantomima, proclive a su deslegitimacin. El
juez, debe saber que cumple un rol muy importante dentro de este proceso
especial, pues recaer en l, el pronunciamiento fnal sobre dicho acuerdo
de las partes para que esta se convierta en una sentencia legal.
Pero tambin la doctrina ha criticado su excesiva intervencin, lo que
podra interpretarse como una vulneracin al principio de imparcialidad.
Consideramos que dicha crtica tendra como motivo indirecto la forma
de celebrar el acuerdo, sin ningn tipo de control social. Es por ello que
se debe analizar hasta dnde interviene, cundo y cmo cumple dicha
funcin jurisdiccional.
1. Trmite procesal
Primero, debe existir el trmite previo para la citacin a la audiencia. En ese
caso, si el imputado o el fscal presentasen una solicitud de terminacin an-
ticipada de manera unilateral, esta se pondr a conocimiento del abogado
136
defensor del imputado para que, en un plazo de cinco das, se pronuncie al
respecto. Dicho trmite es el menos usado en la prctica judicial, por cuanto
la misma norma procesal le da las posibilidades a las partes para que pue-
dan realizar citaciones informales para llegar a un consenso sin necesidad
de intervencin judicial previo. El procedimiento ms usado es el acuerdo
conjunto, lo que lleva al juez a citar a audiencia directamente sin traslado
previo
[56]
. Dicha postura ha sido legitimada por los propios aplicadores de la
reforma procesal en la actualidad
[57]
.
2. Intervencin o intromisin jurisdiccional?
El artculo 468.4 del NCPP establece que el juez instar a las partes a que
lleguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia por breve trmino.
Cuando el legislador utiliz el trmino instar, quizs no saba las crticas y
posiciones distintas en cuanto a la correcta interpretacin de la misma. Para
Reyes Alvarado el trmino instar, como el de repetir viene de las palabras
splica o peticin, segn la Real Academia de la Lengua Espaola, as, se
podra afectar el principio de imparcialidad del juez; sin embargo, el autor
demuestra que en la prctica, esta es necesaria, para que el juez se involucre
y emita opiniones en la audiencia, segn lo que escuche y perciba como
la voluntad de las partes, porque es l quien fnalmente aprobar o no el
acuerdo
[58]
.
Es probable que el legislador no haya encontrado otro trmino ms adecua-
do para que se explique la intervencin del juez en la audiencia de termina-
cin anticipada, pero debe entenderse que esta instar solo se encuentra
sujeta hacia algn vaco u omisin formal de la misma. No podramos ser
tan formalistas dentro de un proceso especial que busca la desformalizacin
del proceso comn. Lo que hay que aclarar es que su intervencin no puede
[56] BURGOS ALFARO, Jos. La funcin del asistente jurisdiccional y la formacin de cuadernos en el nuevo Cdigo
Procesal Penal. En: Actualidad Jurdica. Tomo N 177, Gaceta Jurdica, agosto, 2008, p. 173.
[57] A favor: TABOADA PILCO, Giammpol. El proceso especial de terminacin anticipada en el nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal. Ob. cit., p. 37; en contra: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminacin anticipada en el Cdigo
Procesal Penal. Ob. cit., p. 192.
[58] REYES ALVARADO, Vctor Ral. El proceso especial de Terminacin Anticipada y su aplicacin en el Distrito Ju-
dicial de Huaura a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Penal del 2004. Ob. cit.; de distinta opinin REYNA
ALFARO, Luis. La terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal. Ob. cit., p. 165.
137
sobrepasar los principios procesales, aunque sea un proceso especial. De
ah que la propia norma advierte su vinculacin, en todo trmite procesal, a
los principios
[59]
.
El juez, a nuestro juicio, no le va a suplicar a las partes para que lleguen a un
acuerdo, para posteriormente aprobarlo, o que proponga su frmula para
emitir sentencia; sino, que si percibe en la audiencia la voluntad explcita
de las partes en llegar a un acuerdo dentro de los parmetros legales, pero
nota una omisin subsanable, no podra dejar de intervenir y desaprobarlo,
porque justamente la voluntad del acuerdo ha sido manifesta
[60]
. Distinta
es la posicin de una intervencin judicial en el acuerdo donde se modifca
totalmente la pena acordada, sea porque la califcacin jurdica ha sido va-
riada para benefciar o perjudicar al imputado; mejor dicho, para reducir o
aumentar la pena fnal a imponerse, denotando en ella un oscuro negocio
mercantil o, parafraseando a Langbein, la creacin de un glorioso mercado
persa en lugar de lo que disearon los constituyentes
[61]
.
3. La intervencin jurisdiccional formal
Taboada
[62]
ensea que el juez de la investigacin preparatoria, antes de
preguntarle al imputado sobre la aceptacin o rechazo a la propuesta de
terminacin anticipada, debe explicarle de manera comprensible (lenguaje
claro y simple), los alcances y consecuencias del acuerdo, as como las limi-
taciones ms bien efectos que representa la posibilidad de controvertir
su responsabilidad (artculo 468.4 del CPP), concretamente puede signifcar:
a) La posibilidad de ser benefciado por una sola oportunidad de una re-
duccin imperativa y automtica: la reduccin de la pena en propor-
cin a un sexto.
b) La posibilidad de concluir el proceso con sentencia anticipada sin tran-
sitar a un juicio pblico.
[59] Artculo X del Cdigo Procesal Penal.
[60] En contra: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal, Ob. cit., p. 165.
[61] VELSQUEZ V., Fernando. La justicia negociada: un ejemplo del peligro de la privatizacin del proceso penal
con el nuevo sistema. Ob. cit., p. 10.
[62] TABOADA PILCO, Giammpol. El proceso especial de terminacin anticipada en el nuevo Cdigo Procesal Pe-
nal. Ob. cit., p. 38.
138
Debe el juez comprobar que el acuerdo no encubre ningn tipo de promesa
indebida, amenazas u otro medio de coaccin, lo importante es advertir la
espontaneidad de aceptar o no la propuesta
[63]
.
El juzgador debe extremar los cuidados azuzando la inteligencia para de-
tectar algn fraude o colusin impropia entre las partes, del mismo modo,
cualquier articulacin destinada a dilatar censurablemente el proceso; de
ah que el control probatorio y jurdico que despliega el juez sobre el conve-
nio podra llevarlo a rechazarlo
[64]
.
El Acuerdo Plenario, refere el control de legalidad del acuerdo, se expresa
en tres planos diferentes:
A. El mbito de la tipicidad o califcacin jurdica penal, en relacin a los
hechos objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al hecho
punible.
B. El mbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su correspondencia
con los parmetros, mnimo y mximo, que fuyen del tipo legal apli-
cado y de las circunstancias modifcativas de la responsabilidad esto
es lo que se denomina pena bsica. Tambin el juicio de legalidad al-
canza al respeto de los mbitos legalmente defnidos de la reparacin
civil siendo del caso resaltar que en este extremo prima por completo
la disposicin sobre el objeto civil y de las consecuencias accesorias.
C. La exigencia de una sufciente actividad indiciaria. Ello implica que las
actuaciones o diligencias de la investigacin permitan concluir que
existe base sufciente probabilidad delictiva (i) de la comisin de los
hechos imputados y de su vinculacin con el imputado, y (ii) que estn
presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibili-
dad
[65]
.
El juez, al explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo,
deber formular las preguntas siguientes:
[63] dem.
[64] PEA CABRERA, Ral. La terminacin anticipada en el proceso penal peruano. Ob. cit., p. 162.
[65] Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116, fundamento 10.
139
a) Entiende usted que tiene derecho a no declararse culpable?
b) Entiende usted que si no se declara culpable, tiene garantas constitu-
cionales como el derecho a un debido proceso, juicio oral entre otras?
c) Alguien le hizo promesas o lo amenaz para inducirlo a declararse cul-
pable?
d) Entiende que si se admite su declaratoria de responsabilidad no habr
juicio y usted ser encontrado culpable?
e) Sostiene usted que es culpable de los cargos que se formulan en su
contra?
La contestacin de estas interrogantes va a servir al juzgador para tener un
panorama de cunto conoce el procesado del procedimiento a que se est
sometiendo y, ms an, es una forma de indagar, de apreciar los hechos,
que fnalmente aprobar o desaprobar, mediante una sentencia o un auto,
respectivamente
[66]
.
Asimismo, el Acuerdo Plenario, establece que el juez ha de revisar si el impu-
tado tiene debido conocimiento de los alcances y consecuencia del acuerdo
al que puede llegar es, precisamente, el segundo paso de la audiencia, in-
mediatamente despus de la presentacin de los cargos por la Fiscala. El
consentimiento del imputado, visto el carcter dispositivo de la pretensin
o los efectos que entraa, ha de ser libre, voluntario sin presiones o ame-
nazas, informado, prestado con el auxilio de un abogado defensor, y con
pleno conocimiento de lo que hace o deja de hacer y a lo que se somete una
vez que acepta el acuerdo
[67]
.
4. Duracin del trmite
El legislador no estableci para este proceso especial un espacio propio
que no afecte el proceso comn ya instaurado por el fscal, mediante su
formalizacin ante el juez de la investigacin preparatoria. Si bien fj que
[66] PEA CABRERA, Ral. La terminacin anticipada en el proceso penal peruano. Ob. cit., p. 164.
[67] Cit., fundamento 8.
140
su celebracin no suspendera la continuacin del proceso, no estableci
el tiempo de su trmite o duracin de esta. Por ello, es que algunos autores
han considerado que esta debe regirse dentro el plazo de la audiencia de
control de acusacin, que como bien dice la norma, no podr ser menos de
cinco ni superar los veinte das
[68]
.
Aunque los autores no sustentan dicha interpretacin de aplicar el plazo
de la audiencia de la fase intermedia para celebrar la terminacin anticipa-
da donde la audiencia de control de acusacin es la ms importante del
proceso por existir el fltro judicial donde se debatir si dicha acusacin fscal
pasa a la etapa de juicio oral, no vemos otra excusa que el temor a que su
trmite pueda prolongarse en el tiempo y sea usado por la defensa como
un mecanismo de dilacin procesal de la investigacin propiamente dicha,
y as favorecerse sobre ella por su obligatoria continuidad fjada en la ley, a
pesar que se sabe que estando a un trmite de un acuerdo negociado, el fs-
cal suspender su investigacin a resultas de lo que se arribe en la audiencia
de terminacin anticipada. Ante estas circunstancias, es bueno rescatar que,
en otras legislaciones, es posible la suspensin de toda actuacin procesal
por un trmino prudente, para que dicho trmite no perjudique los plazos
de investigacin rgidamente establecidos
[69]
.
En la prctica, observamos que se recurre a innumerables reprogramacio-
nes por interpretarse que su posibilidad nica de celebracin se materializa
cuando todos se encuentran presenten en la audiencia, lo que conlleva al
control judicial respectivo por parte del juez. As, Reyna Alfaro, seala que
el juez no puede archivar dicha peticin como consecuencia de la inconcu-
rrencia de las partes y ms bien propone su reprogramacin
[70]
. Pero acaso
dicha reprogramacin no es instar propiamente dicho a las partes a una
celebracin del acuerdo, donde han expresado tcitamente su negativa de
continuar con dicho trmite?
El juez, como lo mencionamos, se tiene que centrar en su intervencin mni-
ma, en aspectos formales, subsanables del acuerdo, mas no tiene funciones
[68] REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal. Ob. cit., p. 195; TABOADA
PILCO, Giammpol. El proceso especial de terminacin anticipada en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Ob. cit.,
pp. 36-37.
[69] LUNA CONDE, lvaro. Terminacin anticipada del proceso. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Colombia,
1995, p. 51.
[70] REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal. Ob. cit., p. 195
141
paternalistas de instar a las partes las veces que sean necesarias hasta que
le manifesten expresamente su renuncia al trmite. He all, la necesaria re-
forma para que este proceso especial tenga la posibilidad de suspender el
proceso en s para que su trmite no perjudique las investigaciones que, si
esta lo desaprueba, debern continuarse conforme a su estado.
Es cierto que el legislador no dio la opcin de archivar el trmite sin pronun-
ciamiento de fondo, pero tampoco es posible que el juez, al no tener una
normativa explcita de archivamiento por ausencia de las partes, tenga que
reprogramar tantas veces sea necesario para su asistencia. Ya se ha visto en
la prctica, que hasta las audiencias de segunda instancia son declaradas
inadmisibles si el apelante no va a la audiencia programada por el superior
jerrquico, se debe tener claro que todo pedido debe ser sustentado bajo los
principios de oralidad que es desarrollado en nuestro ttulo preliminar
[71]
.
Entonces, como vemos, los rganos jurisdiccionales deben emanar autori-
dad y hacer respetar todo mandato judicial. La citacin a audiencia que em-
plaza a las partes a su asistencia no es una mera comunicacin pasible de ser
ignorada, sino que su incumplimiento genera una consecuencia negativa
que es el archivamiento de dicho trmite. No solo ello, sino que como ya es-
tablecimos, esta tambin reproduce la voluntad implcita sobre su negada
participacin, ya sea para buscar una dilacin procesal, o simplemente por
retractarse del acuerdo, por lo que conllevara a un rechazo por parte del
juez y su consecuente archivamiento.
Quizs la duda ms latente es si las partes, luego de dicho archivamiento,
podran, nuevamente, presentar otro acuerdo provisional, aperturando otro
incidente para que el juez nuevamente los emplace para una citacin a la
audiencia. Es claro que aqu el juez jams se pronunci respecto al fondo
del acuerdo. Pero creemos que esto jams ocurrir, ms an, teniendo como
experiencia que en el Distrito Judicial de Huaura esto jams ha sucedido.
Tambin es bueno incidir en que la solucin alternativa del conficto demar-
ca la pauta en la norma procesal como un nico acto posible en el proceso,
de igual manera dentro del desarrollo del principio de oportunidad, pues
en ninguna legislacin refere a oportunidades, sino a la oportunidad del
imputado de poder conciliarse con el Estado y la vctima. Es por ello que no
[71] BURGOS ALFARO, Jos. El nuevo proceso penal. Ob. cit., p. 253.
142
se concibe que la terminacin anticipada pueda realizarse ms de una vez,
pues si fuese as, el Estado se convertira como un ente al servicio delictivo
y no hacia la sociedad que lucha contra toda persona que trasgreda normas
y bienes jurdicos tutelados, excusa para la monopolizacin de administrar
justicia.
IX. RENUNCIA A LA DEFENSA
Tambin es cuestionable la posible renuncia a la defensa tcnica. Dicha
crtica se acrecienta cuando en nuestra legislacin a diferencia de otras
las negociaciones procesales no llegan a tener un lmite en cuanto a delitos
cometidos, pues estos pueden realizarse para todos los que se encuentren
en la ley penal. Por ello es que se llega a generar un miedo, que se expande
cuando parte de la doctrina observa que estas negociaciones llegan a con-
vertirse en, como ocurre en EE.UU., la regla general para solucionar un
conficto, mas no la excepcin; lo que conllevara a su uso indiscriminado al
respecto.
Tngase en cuenta que su nacimiento surge principalmente para que el
Ministerio Pblico descongestione su carga procesal, evitando realizar in-
vestigaciones sobre delitos que pueden califcarse como delitos menores
o de poca transcendencia que no afecte gravemente el inters pblico y
ms bien se concentre en aquellos casos donde es necesaria su fjacin to-
tal, acompaado de todo su equipo de investigacin, para investigar aque-
llos delitos graves y complejos. Aqu, en cambio, pareciera que el legislador
no tuvo reparos en sealar que la terminacin anticipada pueda celebrarse
para todos los delitos, por lo que pareciera que el motivo de descarga proce-
sal para centrarse en resolver casos complejos no fue su fnalidad.
Ms an, observamos que en esta audiencia existe presin psicolgica por
parte del fscal si es que el imputado se encuentre sufriendo una medida
coercitiva como la prisin preventiva, pues esta implica la restriccin a su
libertad. Es justamente en esta ocasin donde el fscal aprovecha la situa-
cin jurdica incierta del imputado para poder obtener una negociacin que
posiblemente logre ayudarlo en salir de ese encierro declarndose respon-
sable del hecho que se le atribuye por la promesa de una sentencia suspen-
dida en su ejecucin.
Si bien no se puede comparar entre una sentencia donde se desarrolla el
grado de responsabilidad del investigado, con la medida coercitiva de pri-
sin preventiva por ser esta cautelar, se prefere la condena por la promesa
143
del fscal que su cumplimiento lo va a realizar en libertad (pena suspendida).
Aqu, el abogado defensor tambin cumple un rol muy importante; pues
siendo su representante legal no puede dejar que el fscal manipule emo-
cionalmente al imputado para obtener una sentencia anticipada.
Acierta Barona Vilar
[72]
al sealar que es evidente que tambin el defensor
va a tener un papel importante en el plea bargaining, dado que va a tener
que valorar todos los posibles argumentos defensivos para instruir la causa,
de tal forma que se obtenga el mejor benefcio para su cliente. Abogado y
cliente deben discutir los contenidos del posible acuerdo con el Ministe-
rio Pblico, teniendo en cuenta que la no aceptacin del bargaining puede
siempre suponer la posibilidad de conseguir un veredicto de inocencia en
el juicio oral.
Es as, que a pesar de que la norma procesal no establezca, taxativamente,
que estos acuerdos informales puedan llevarse a cabo con la presencia del
defensor, tambin debemos interpretar sistemticamente que teniendo el
investigado su derecho a ser asistido desde los actos iniciales de investiga-
cin por un abogado, no pueda excluirse al defensor en los acuerdos pre-
vios y convalidarse con su presencia en la audiencia por ms informal que
haya sido la reunin.
Si bien, existe el trmite procedimiental de llevar ante el juez de la investi-
gacin preparatoria dicho acuerdo para controlar la legalidad de la misma
en una audiencia con la presencia obligada de su abogado defensor, esta no
signifca que desaparezca la nulidad de la misma, por existir una contami-
nacin psicolgica previa por parte del fscal, donde no se sabe cmo lleg
el imputado a aceptar los cargos que en audiencia confrmar ante el juez
para que se le imponga esa sentencia anticipada, que si bien el abogado se
encuentra a su lado en ese momento, no existe una manifestacin sufciente
de haber tenido acceso a un derecho a la defensa plena y legal
[73]
.
Vase que conforme lo declara Barona Vilar
[74]
, en algunas ocasiones se va
a producir una situacin del todo propicia para que personas inocentes
resulten convictas, dado que existe una tendencia entre los ciudadanos
pobres y con menores recursos a realizar una alegacin de culpabilidad,
[73] De distinta opinin: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los actos previos al inicio del proceso de terminacin antici-
pada. Ob. cit., p. 16.
144
independientemente de su inocencia o culpabilidad, siempre y cuando ello
sirva para salir de la crcel inmediatamente por el tiempo ya cumplido en
situacin preventiva o las ms pronto posible. La ventaja ofrecida por el he-
cho de verse condenado a una pena ms leve que podra llegar a esperar-
se por el hecho cometido, parece, a primera vista, evidente. Se le otorga al
imputado un papel decisivo y realmente participativo en el proceso penal.
No est dems afrmar que la aceptacin de los cargos atribuidos, por parte
del imputado, llegan a estar encerrados por una contaminacin subjetiva
que lo presionan a llegar a un acuerdo con el fscal, ya sea por el destino
incierto que podra sufrir si el proceso contina hasta el juicio oral, ya sea
por ndole familiar, laboral, o de simple reputacin social. Por ello, es que el
legislador da la salvedad que llevado el acuerdo a manos del juez y, pasado
el control, este lo desaprueba, dicha aceptacin de cargos o de responsabi-
lidad penal no ser tomada en cuenta, dejndola como inexistente.
Obsrvese que el legislador se ha percatado que dicha coercin es posible,
pero es una coercin no explcita del fscal, sino ms bien un conficto inter-
no del imputado entre su Ello y su Yo
[75]
, lo que va a aseverar que su ad-
misin de responsabilidad se sujeta a una aceptacin de cargos con presin
psicolgica. Es por ello que se le da la salvedad que si el juez desaprueba el
acuerdo, dicha declaracin no se debera tomar en cuenta ni usarla en su
contra durante el proceso. Aqu, lo que implcitamente el legislador advier-
te, es que justamente la legalidad de esa confesin nace de una ilegalidad
no palpable, pero que es aprobada si pasa por todos los fltros legales que
se le ha impuesto, como el control de legalidad del juez, como el asesora-
miento previo y continuo del defensor y como la funcin objetiva del fscal.
Cada uno cumple con una funcin especial otorgada por la ley, y esta se
manifestar con el resultado judicial, bien aprobando el acuerdo y conse-
cuentemente emitindose sentencia; o, desaprobndola mediante un auto
judicial.
Sobre ello, el Acuerdo Plenario profundiza, al sealar que si es que las par-
tes arriban a un acuerdo que tiene como presupuesto la afrmacin de la
responsabilidad penal del imputado y, como condicin, la precisin de las
consecuencias jurdico penales y civiles correspondientes, en perfecta ar-
mona con el principio de legalidad, corresponde al juez, en ejercicio de su
[75] Algunos expertos sobre la teora de Freud, sealan que el yo, el ello y el super yo, nacen a travs de sus obras:
La interpretacin de los sueos; Introduccin al Psicoanlisis; y Los tres ensayos sobre la teora de la sexua-
lidad.
145
potestad jurisdiccional llevar a cabo los pertinentes controles acerca de la
legalidad del acuerdo y de la razonabilidad de la pena
[76]
.
Por ello, Barona Vilar
[77]
asegura que no es que el plea bargaining sea un ins-
tituto positivo o negativo, sino que, de alguna forma, su valoracin depen-
der exclusivamente del modo en que se desarrolla en la prctica judicial. Si
se utiliza correctamente este instituto puede contribuir a defnir el proceso
de manera satisfactoria, tanto para los intereses de la colectividad, represen-
tados por el rgano de la acusacin, como para los intereses de la defensa.
Con este consenso se consigue una justicia penal mucho ms rpida y ef-
ciente, creando las condiciones para que el juicio quede reservado exclusi-
vamente a aquellos casos en los que la culpabilidad del imputado deba ser
determinada en los jueces.
X. LA PUBLICIDAD DE LA AUDIENCIA
La publicidad es un instrumento de educacin popular, es un elemento
necesario para aproximar la justicia al pueblo; un medio de conseguir
la desaparicin de la desconfanza del pueblo en su administracin de la
justicia; ser un medio de controlar la falibilidad de los jueces; un medio de
excitar la atencin al pueblo sobre la justicia que se imparte; es emanacin
de la soberana popular y consecuencia del principio poltico de la separa-
cin de poderes y de la correspondiente independencia judicial
[78]
.
La audiencia privada de terminacin anticipada, responde ms bien a una
especie de recompensa, pues el imputado no desea estar sentado en el
banco de los acusados. Al respecto, el Acuerdo Plenario considera que es
claro que dicha audiencia es privada; y que su justifcacin estriba en que es
consecuencia del carcter de publicidad relativa de la investigacin prepa-
ratoria y constituye, desde la perspectiva del imputado, uno de los efectos
benfcos de este proceso especial, quien apunta a que su caso no se ventile
pblicamente
[79]
.
[78] FAIRN GUILLN, Vctor. Examen crtico de los principios rectores del proceso penal. Ob. cit., pp. 445-446.
146
Si bien la publicidad que ahora se pregona como principio, no puede com-
pararse con la publicidad de los procesos en los tiempos de antao, tal como
lo describe Fairn, donde las reuniones de los heliastas atenienses eran en
plaza pblica; esta larga tradicin de juicios al aire libre debi de ser casi
norma general en la Edad Media, con los jueces itinerantes; pero ahora el
hombre moderno prefere el aire acondicionado y los sillones cmodos
[80]
,
por lo que dicha publicidad ms bien es restringida, si bien las salas de
audiencias tienen sus puertas abiertas, no toda la sociedad tiene conoci-
miento de los procesos penales que se ventilan a diario en ellas.
Sobre lo expuesto, consideramos que existen dos diferencias concretas so-
bre la publicidad de la audiencia del juicio oral a la audiencia de terminacin
anticipada; primero, que en la etapa de juicio oral no es un simple imputado,
se ha convertido en un acusado con fuertes pruebas que han sido admiti-
das por el juez de la investigacin preparatoria en la etapa intermedia, lue-
go de haber realizado un debido control de la acusacin, por lo que existe
ms merito de culpabilidad que de inocencia, a diferencia de la terminacin
anticipada, que es un acuerdo en la investigacin preparatoria donde an
no existe acusacin y la presuncin de inocencia es inclume; y, segundo,
el acusado desea evitar en el juicio oral cualquier afectacin a su imagen
de manera pblica, pues en ella soportar declaraciones, documentaciones
orales e informes tcnicos sobre su responsabilidad del hecho delictuoso, a
diferencia de la terminacin anticipada que sin estar en situacin de acusa-
do ni soportar pruebas en contra, acepta su responsabilidad penal.
La excusa de llevar a cabo una audiencia privada para la celebracin, apro-
bacin y posterior emisin de una sentencia por parte del juez de la investi-
gacin preparatoria no tiene sentido, al no tener el imputado la publicidad
de la audiencia igual situacin jurdica. Aqu, el imputado solo se arriesga
por una posible reduccin de pena que obtendra si es que no decide con-
tinuar con un proceso al que le es incierto a declarar sobre su responsabili-
dad de los hechos investigados.
Nota curiosa en cuanto a la conclusin anticipada que estando ya en la
etapa de juicio oral nadie ha discutido su desarrollo pblico a pesar que
el imputado convertido en acusado tambin se declara culpable pbli-
camente por los cargos atribuidos, donde incluso tienen ms rigor jurdico
[80] FAIRN GUILLN, Vctor. Examen crtico de los principios rectores del proceso penal. Ob. cit., p. 444.
147
por haber pasado por el fltro de la etapa intermedia. Por ello, no creemos
que dicha publicidad solo deba ser considerada para los procesos donde se
tiene como afectados al Estado, a la sociedad y a la humanidad
[81]
, sino para
todo tipo de delitos, sin considerar a la parte agraviada o sujeto pasivo de
dicha accin.
Hasta nos podramos centrar en el error literal del legislador, al utilizar el tr-
mino juicio y no proceso en el artculo I.2 del Ttulo Preliminar
[82]
, para as
entender que no solamente la publicidad de los actos procesales se realiza
en las audiencias de los juicios orales
[83]
, sino en todas las audiencias que se-
ala el Cdigo Procesal Penal, pues en las dems tambin existe el derecho
a la oralidad y la contradiccin que esta pregona. Es por ello que concor-
damos con los propios aplicadores de la norma procesal, que el 99% de los
casos donde se instal una audiencia especial de terminacin anticipada
se haya realizado pblicamente y sin restricciones en el Distrito Judicial de
Huaura.
XI. LA TERMINACIN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA
La prctica del bargaining, su desarrollo y su aceptacin va a ser distinto
y variable segn los Estados, segn los jueces y fscales, y evidentemente
segn los acusados y sus defensores, puede afrmarse, como principio ge-
neral, que la negociacin a menudo comienza desde el momento en que se
conocen los cargos contra una determinada persona
[84]
.
Por ello, es que nuestra legislacin ha enmarcado que la negociacin tiene
que hacerse luego de que el fscal emita la primera imputacin formal en
contra del imputado y est debidamente comunicada, para que as, tenga
la informacin que le permita conocer la decisin fscal de continuar con la
investigacin judicializando el proceso mediante su disposicin de formali-
zacin de la investigacin preparatoria. Sobre aquella base es que recin las
partes podrn empezar a realizar los acuerdos informales necesarios para
una aprobacin judicial futura.
[81] Sobre dicha opinin, vase: HURTADO POMA, Juan. La audiencia privada del proceso de terminacin anticipa-
da y su constitucionalidad, disponible en: <www.lozavalos.com.pe>.
[82] Artculo I.2.- Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, desarrollado conforme
a las normas de este Cdigo.
[83] Artculo 357.- El juicio oral ser pblico ().
148
Ahora, es bueno, en este momento, realizar un anlisis sobre lo dicho por el
legislador en cuanto al artculo 468.1 al establecer que los procesos podrn
terminar anticipadamente a iniciativa del fscal o del imputado, donde el
juez de la investigacin preparatoria tiene dicha facultad para disponer su
trmite, una vez expedida la disposicin fscal de formalizacin y hasta antes
de formularse acusacin fscal.
El Acuerdo Plenario se ha manifestado al respecto, al concluir que el proceso
de terminacin anticipada no guarda correspondencia con el proceso co-
mn. Es un proceso especial sujeto a sus propias reglas de iniciacin y con
una estructura singular etapas propias y actuaciones singulares no equipa-
rables con el proceso comn, basado en el principio estructural de contra-
diccin y no en el de consenso que informa al primero. Adems, el proceso
de terminacin anticipada se insta despus de expedida la disposicin de
formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria y hasta antes
de formularse la acusacin fscal (artculo 468.1 del NCPP) y la audiencia es-
pecial y privada est sometida a determinadas pautas y ritos, muy distintos
a los que rigen la audiencia de control de la acusacin, acto de postulacin
que, a mayor abundamiento, no existe en la terminacin anticipada
[85]
.
Asimismo, establece que la incorporacin del proceso de terminacin anti-
cipada en la etapa intermedia del proceso comn no solo desnaturaliza su
regulacin propia y naturaleza jurdica, sino que tergiversa otro eje de su
reconocimiento en el proceso penal nacional: la funcin de acortar los tiem-
pos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de enjui-
ciamiento, precisamente uno de los fundamentos que permite el benefcio
premial de reduccin de la pena de una sexta parte. Si se incoa en sede de
etapa intermedia no podra aplicarse, en sus propios trminos, el artculo
471 del NCPP por no cumplir su fnalidad poltico criminal
[86]
.
Es as que la Corte Suprema, considera que la audiencia preliminar de con-
trol de la acusacin no est diseada para concretar la terminacin antici-
pada del proceso, pues en la primera solo es obligatoria la asistencia del
fscal y el defensor del acusado, mientras que la audiencia de terminacin
anticipada se instalar con la asistencia obligatoria del fscal y del imputado
y su abogado defensor. En caso de que no concurra el acusado concernido,
149
o los otros, si fueran causas complejas o seguidas contra varios encausados,
sera imposible desarrollar la audiencia de terminacin anticipada. Su acep-
tacin obligara a fjar otra audiencia, con serio desmedro del principio de
aceleramiento procesal.
Desde la perspectiva de los dems sujetos procesales tambin se producen
inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no podran opo-
nerse a la realizacin de esta audiencia, pues como seala el artculo 468.3
del NCPP el requerimiento fscal o la solicitud del imputado ser puesta en
conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco das, quienes se pro-
nunciarn acerca de la procedencia del proceso de terminacin anticipada
y, en su caso, formular sus pretensiones. Empero, al aplicar la terminacin
anticipada en la etapa intermedia, tal trmite indispensable, no ser
posible
[87]
.
Si bien la discusin es sobre que el proceso especial de terminacin antici-
pada no puede realizarse en la etapa intermedia, esto se ha dado por inter-
pretar tcitamente que la formulacin de la acusacin fscal da el inicio de la
etapa intermedia, lo que es errneo.
La etapa intermedia se inicia al da siguiente de emitida la disposicin fscal
de conclusin de la investigacin preparatoria, por lo que al da siguiente de
la conclusin fscal, la etapa de la investigacin preparatoria ya precluy, y
no existe otra etapa ni subetapa que otorgue la ley para considerar que an
la etapa intermedia no se haya iniciado.
Es as que los quince das que se le otorga al fscal para que presente su
requerimiento, ya sea para acusar o para solicitar el sobreseimiento, tiene y
deben ser considerados como parte de la etapa intermedia.
Este requerimiento fscal de acusacin, es parte de un trmite formal ne-
cesario para que el rgano jurisdiccional pueda poner en conocimiento
sobre su contenido a los dems sujetos procesales. Este trmite tiene una
secuencia formal para que estos puedan manifestarse, si lo desean, sobre
el contenido de dicho requerimiento fscal que encierra en s dos manifes-
taciones de voluntades por parte del Ministerio Pblico: el primero, que son
las conclusiones a las que arriba el referido Ministerio, luego de haber rea-
lizado todas las diligencias que propiamente se haba encomendado para
150
el esclarecimiento de los hechos
[88]
; y, segundo, que sobre dicha conclusin
se externaliza el pedido fscal hacia el rgano jurisdiccional que puede ser
la presentacin de la acusacin formal contra el imputado, ofreciendo esos
medios probatorios necesarios que lo sustenten, as como la pena a impo-
nerse, reparacin civil y dems consecuencias accesorias; o, considere que
no ha encontrado sufcientes medios probatorios que lo vinculen con el he-
cho investigado solicitando el sobreseimiento del proceso.
Entonces, se tiene en cuenta que tanto la presentacin del requerimiento
fscal de acusacin, el traslado de esta a los dems sujetos procesales, y la
presentacin de sus pretensiones dentro de los diez das que establece la
norma procesal como plazo para su presentacin, es en s un trmite pura-
mente formal que se va a materializar recin en la audiencia preliminar que
ser fjada por el rgano jurisdiccional. Mejor dicho, que estas voluntades de
las partes que han sido satisfechas por la norma procesal dentro de un par-
metro formal de plazos, recin se manifestar oralmente en la audiencia de
la etapa intermedia.
Es por ello que el vnculo obligatorio del fscal al estar presente en dicha
audiencia es para sustentar oralmente su acusacin formal, de igual forma
que se le obliga a los dems sujetos procesales su presencia para tomar en
cuenta las observaciones planteadas dentro de los diez das que menciona
la ley.
Es aqu, en la audiencia preliminar de la etapa intermedia, donde recin
se pone de manifesto la pretensin fscal, pues la sustentacin oral de la
acusacin es en s su verdadera formulacin. Ms fcil y claro hubiese sido
que el legislador haya sealado que la terminacin anticipada del proceso
solo podr realizarse dentro de la etapa de la investigacin preparatoria, y
no establecer que esta puede hacerse una vez expedida la disposicin de
formalizacin de la investigacin preparatoria y hasta antes de formularse
acusacin fscal.
Lo que se debe negar es la reprogramacin de la audiencia de la etapa in-
termedia a excusas de arribar a un acuerdo de terminacin anticipada. Si
bien en dicho estadio el juez solo le vincula en ese momento la acusacin
[88] Esto tiene sentido por cuanto la disposicin de conclusin de la investigacin preparatoria no llega a explicar
cules son las verdaderas conclusiones a las que arrib el fscal luego de su investigacin, sino ms que todo,
es la comunicacin ofcial a los sujetos procesales que la etapa de la investigacin preparatoria ha culminado, lo
que conlleva a la imposibilidad de continuar con la investigacin.
151
fscal presentada por el Ministerio Pblico, la variacin de la audiencia para
debatir un acuerdo previo de terminacin anticipada debe y tiene que ser
de sola responsabilidad de las partes. La presencia obligatoria del imputado
a la audiencia para poder variar la audiencia no depender del juez, ni se en-
cuentra obligado a notifcar al imputado a su domicilio real o reprogramar
la audiencia para posibilitar un acuerdo. Si las propias partes no se preocu-
paron en acudir a la audiencia y allanar cualquier obstculo que implique
algn tipo de disconformidad, la audiencia de control de la acusacin ser
innegable.
XII. TERMINACIN ANTICIPADA EN LA ACUSACIN DIRECTA
En la acusacin directa, el fscal, al considerar que ya no tiene ms diligen-
cias que realizar, obvia la etapa de la investigacin preparatoria formal,
conforme al artculo 336.4 del Cdigo Procesal Penal y en vez de emitir su
disposicin fscal de formalizacin de la investigacin preparatoria, presen-
ta directamente su acusacin; sustentada con los elementos de conviccin
acopiados en la etapa preliminar, siendo ofrecidas como medios probato-
rios para el respectivo control judicial y preparacin para el futuro juicio oral.
En ella, al no existir etapa formal de la investigacin, no se podra, jams,
aplicarse la terminacin anticipada del proceso, considerando que esta se
puede aplicar solamente dentro de la etapa de la investigacin preparatoria
y no hasta antes de que el fscal formule oralmente su acusacin, esto es,
hasta la instalacin de la audiencia preliminar de la etapa intermedia.
Es necesario entender que no se le puede favorecer ms al imputado, que
tener la oportunidad de llegar a un acuerdo con el persecutor penal en un
determinado momento del proceso, como ya lo hemos explicado. Lo que
rechazamos es el uso abusivo y desproporcionado de esta institucin pro-
cesal, cuando se le dio esa oportunidad de culminar el proceso anticipada-
mente y dej pasar dicha circunstancia.
Si bien la tramitacin de la terminacin anticipada no suspende la investi-
gacin, en la prctica esto s sucede pues, como bien ya lo hemos estudia-
do, dicha celebracin ante el juez de la investigacin preparatoria conlleva
a una sentencia anticipada, donde el proceso culmina anticipadamente a
las reglas, etapas y plazos previstos ritualmente en la ley procesal. Por ello,
todos los involucrados con la esperanza de que el juez, luego del control
respectivo, lo apruebe, suspenden la investigacin.
152
Pero advirtase que dicha suspensin no genera morosidad si su trmite
concluye en tres actos: 1. El fscal con el imputado y su abogado defensor
presentan su acuerdo provisional de terminacin anticipada; 2.- El juez cita
a las partes para llevar a cabo la audiencia respectiva para su control ju-
dicial; 3. El juez en audiencia emite su decisin, aprobando el acuerdo y
sentenciando al imputado o emitiendo un auto de desaprobacin. Si esto
ocurriese as, no afectara la investigacin, pues en la prctica se conoce que
desde la presentacin de dicho acuerdo por las partes hasta la fecha de la
audiencia no conlleva para el juzgado una programacin lejana en su agen-
da judicial. El error ocurre, cuando el juez reprograma una y otra vez dicha
audiencia ante la ausencia, o bien del imputado o del abogado defensor la
que no puede llegar a realizar el control respectivo ante la ausencia de una
de las partes.
Es posible que en la etapa preliminar haya existido un acuerdo conciliatorio
de principio de oportunidad, pero que esta, en el transcurso de su cumpli-
miento, no se efectiviz en su totalidad, permitiendo de esta manera al fscal
reactivar la accin penal acusndolo directamente. El abuso practicado so-
bre estas instituciones se advertira si el fscal en la etapa intermedia de dicha
acusacin directa y hasta antes de formular oralmente su acusacin, haga lo
contrario y la retire para aplicar un criterio de oportunidad que, como lo es-
tablece el Acuerdo Plenario son todos los que se encuentran contemplados
en el artculo 2 donde se desarrolla el principio de oportunidad
[89]
.
En s, lo que se rechaza, es que si al imputado se le dio la oportunidad de
realizar una conciliacin en la etapa preliminar, pero esta no se concret por
entera responsabilidad del propio imputado, no puede el fscal nuevamente
darle otra oportunidad para que el proceso no contine en juicio, solo por-
que ya conoce que el fscal ha acusado directamente. Aceptar dicha actitud
del ahora acusado, es colaborar con el irrespeto a la justicia y hacia los rga-
nos que la administran, y, principalmente, hacia la vctima.
XIII. LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ Y SU POSIBLE EXCLUSIN
Este acuerdo negociado, ya sea en la etapa de la investigacin preparato-
ria o en la etapa intermedia del proceso, implica que el juez cumpla con la
153
funcin de sentenciar a un imputado en una etapa distinta y anticipada al
juicio oral exceptundose la labor del juez de juzgamiento quien es el en-
cargado de emitir sentencia adems controla la legalidad de este acuerdo,
pudiendo incluso desaprobarlo.
La desaprobacin del acuerdo previo de terminacin anticipada, celebrada
entre el fscal y el acusado, implica la disconformidad del juez sobre la pro-
puesta de la pena a imponrsele al imputado, as como la reparacin civil y
dems consecuencias accesorias.
Esta aceptacin abierta y voluntaria en la audiencia de terminacin antici-
pada, conlleva a retroalimentar al juez de la investigacin preparatoria sobre
la culpabilidad del imputado, entonces, cuando se lleve a cabo la audiencia
preliminar de la acusacin fscal, si es que decide el juez que desaprob el
acuerdo presentado por aquellas partes; dicha actuacin, va a contaminar al
juez de la investigacin preparatoria que tiene que decidir sobre el control
de la acusacin, al quebrar la inamovilidad del principio de presuncin de
inocencia que debe perdurar durante todo el proceso penal.
Si bien es cierto, el juez de la investigacin preparatoria no es el encargado
de llevar a cabo el juicio oral, pero s lleva a cabo la audiencia de control de
la acusacin. Entonces nos preguntamos: podra el juez controlar debida-
mente la acusacin fscal cuando ya se tiene el concepto de que el imputa-
do anteriormente acept su responsabilidad penal?
No obstante, la norma procesal establece que cuando el juez no apruebe un
acuerdo de terminacin anticipada, la declaracin formulada por el imputa-
do debe tenerse como inexistente. Podramos asegurar a ciencia cierta si
dentro de la mente del juzgador, esta declaracin de culpabilidad, lo tendr
como inexistente, para poder realizar justamente ese control de acusacin y
debatir otras cuestiones planteadas que puedan sobreseer la causa?
Pese a que la norma procesal seala que no est permitida la actuacin de
pruebas en la audiencia de terminacin anticipada, el juez antes de apro-
bar este acuerdo debe evaluar si obran sufcientes elementos de conviccin;
elementos que pueden luego convertirse en medios probatorios en la etapa
intermedia, asimismo analiza la califcacin jurdica del hecho punible ms
la pena a imponerse, podramos considerar que este juez, luego de haber
evaluado esta propuesta por las partes, y las rechace por algn determinado
motivo, pueda llevar a cabo una audiencia de control de la acusacin sin
prejuicio alguno?, al menos creemos que la funcin de la etapa intermedia
como fltro para los casos penales, en cuanto califcacin jurdica y medios
154
probatorios sufcientes para llevar a cabo un juicio oral, estara viciado o no
cumplira estrictamente su papel garantizador, por haberse contaminado
de documentos, de aceptacin de cargos y posibles penas.
Es claro que mantener la imparcialidad del juzgador conlleva a no inclinar la
balanza a ninguna parte procesal, aun as se excuse que esta se hace a favor
de encontrar la verdad y estar ms cercano a la justicia. Mantener durante
todo el proceso la misma neutralidad respecto de la hiptesis acusatoria
que respecto de la hiptesis defensiva hasta el momento de elaborar la sen-
tencia
[90]
, es lo que se pretende ahora con la divisin de funciones entre el
fscal y el juzgador. Es por ello que con el principio acusatorio, ese tringulo
que menciona Caferata Nores y que es conformado entre el fscal, acusado
y juez, siempre debe ser equiltero, por lo que no es casual que la justicia se
simbolice con una balanza, cuyos dos platillos estn a la misma distancia
[91]
.
Debemos separar las funciones del juez en cada etapa procesal; pues man-
tener a un juez de garantas en la etapa donde el fscal dirige sus investiga-
ciones y que luego acta en fltrar las acusaciones fscales, envenena todo
principio de contradiccin e inmediacin de partes. Por ello, el tratamiento
que se da en la terminacin anticipada, debera buscar que mantener inc-
lume el principio de imparcialidad del juzgador, aun as, esta sea tan dimi-
nuta que ni las propias partes la hayan podido palpar.
XIV. LA INCLUSIN DE LA VCTIMA
El artculo IX.3 del Ttulo Preliminar del NCPP, asegura que el proceso pe-
nal garantiza el ejercicio de los derechos de informacin y de participacin
procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito, lo que ha hecho
parecer un pronstico positivo para la vctima
[92]
.
En las aulas universitarias, Congresos o eventos sobre temas de reforma pro-
cesal penal, se apunta a desarrollar a la vctima con un papel importante en
este nuevo sistema, que no lo tena el Cdigo de Procedimientos Penales; y
esta apreciacin se basa tericamente en que el Cdigo Procesal Penal ha
[90 CAFFERATA NORES, Jos I. Proceso penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000,
p. 33.
[91] dem.
[92] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los actos previos al inicio del proceso de terminacin anticipada. Ob. cit., p. 14.
155
realizado un desarrollo completo sobre sus derechos, e independientemen-
te, sobre sus facultades por si desea ser incorporado como parte en el pro-
ceso, apartndose del antiguo termino parte civil, al ahora actor civil, como
consecuencia de su participacin y actuacin, distinguindose los derechos
que se le otorga como agraviado
[93]
con las facultades que se le incorpora a
su constitucin
[94]
.
Pero nuestra norma procesal penal solo ha llegado a legislar la inclusin de
la pretensin civil en el proceso penal. Vase que el Ministerio Pblico, por
ser representante de la sociedad, ejercita la accin penal, y siendo el agra-
viado parte de la sociedad, se concluye que el Ministerio Pblico tambin lo
representa. Si bien es cierto, los fundamentos de esta inclusin se basaron
que en un pas como el nuestro, con asignacin de exiguos recursos a la
administracin de justicia, no puede darse el lujo de realizar dos procesos
paralelos para resolver un mismo conficto cuando esta puede resolverse
en uno solo
[95]
, dicha inclusin no basta, si es que se observa en la prctica
procesal que el Ministerio Pblico no reacciona con base en las pretensio-
nes civiles del particular, sino sobre sus pretensiones penales, aunque estas
arrastren las civiles de la vctima.
Reyna Alfaro ha sealado que la intervencin de la vctima del delito en la
etapa preparatoria de la terminacin anticipada reduce los ndices de vic-
timizacin secundaria, que el propio sistema penal genera sobre el perju-
dicado por el hecho punible
[96]
; pero no solamente necesitamos a la vcti-
ma como simple veedor de este acuerdo, sino que a su vez, manifeste su
[93] Artculo 95.- Derechos del agraviado.- 1. El agraviado tendr los siguientes derechos: a) A ser informado de los
resultados de la actuacin en que haya intervenido, as como del resultado del procedimiento, aun cuando no
haya intervenido en l, siempre que lo solicite; b) A ser escuchado antes de cada decisin que implique la extin-
cin o suspensin de la accin penal, siempre que lo solicite; c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte
de las autoridades competentes, y a la proteccin de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos
por delitos contra la libertad sexual se preservar su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la inves-
tigacin o el proceso. d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. 2. El agraviado ser informado
sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervencin
en la causa. 3. Si el agraviado fuera menor o incapaz tendr derecho a que durante las actuaciones en las que
intervenga, sea acompaado por persona de su confanza.
[94] Artculo 104.- Facultades del actor civil.- El actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agra-
viado, est facultado para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigacin y de prueba, participar
en los actos de investigacin y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que
la Ley prev, intervenir cuando corresponda en el procedimiento para la imposicin de medidas limitativas de
derechos, y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho.
[95] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La reparacin civil en el proceso penal. Idemsa, 2 edicin, Lima, 2005,
p. 109.
[96] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los actos previos al inicio del proceso de terminacin anticipada. Ob. cit., p. 18.
156
posicin y que esta sea tomada en cuenta para la negociacin entre el fscal
y el imputado. No se busca un agraviado cobijado entre los brazos pater-
nales del fscal, sino uno que revele sus propias pretensiones dentro de los
extremos que la ley le confere.
Por ello, reiteramos nuestra posicin que si hacemos que participe la vcti-
ma en la audiencia, donde se ha negociado la pena y reparacin civil entre
el fscal, imputado y abogado defensor, y no le damos facultades o derechos
para poderse pronunciar sobre ella, solamente estamos utilizando a esta
como objeto mas no como sujeto del proceso.
La idea ms bien se orienta hacia la obligacin del fscal de darle a conocer
todos sus derechos, apenas reciba la denuncia por parte de la vctima, o
cuando esta es citada a declarar. Posteriormente, debe tener acceso a un
defensor pblico si es que no cuenta con los recursos econmicos necesa-
rios para obtener uno. Por ello, podremos incluirla en el proceso como actor
civil, disfrutando de las facultades que la ley le otorga como tal. Recin ah,
podramos hablar sobre la reduccin de victimizacin secundaria.
XV. CONSIDERACIONES FINALES
Advertimos que esta institucin procesal tiene mucho por ofrecer, si lo lleva-
mos adecuadamente y sin vulnerar algn derecho de rango constitucional.
Tenemos un gran capacidad de poder mejorar nuestra administracin de
justicia, y esto se advierte en la preocupacin de la reforma con una nue-
va ley procesal, en el constante empeo de los magistrados por obtener
mejores soluciones y satisfacciones de parte de nuestra sociedad; y, con-
siderablemente de nuestra Corte Suprema al preocuparse por establecer
lineamientos que son emanados por la prctica procesal en virtud de la pro-
gresiva vigencia del Cdigo Procesal Penal.
Como vemos, la preocupacin existe y es latente. La doctrina tambin vara
y propone nuevas soluciones. Estamos todos yendo hacia un camino nuevo
y esperanzador, en aras de obtener ese debido proceso justo y necesario
para nuestro pas que se encuentra renaciendo econmica y polticamente.
No todo estar dicho, y siempre consideraremos las investigaciones como
trabajos preliminares, en busca del perfeccionismo. La tarea de todos es
evaluar, aplicar y reevaluar. Una constante crtica interna y perenne que vigi-
le nuestros propios actos. La forma de intervencin del juez, legal, necesaria;
157
pero sin entrometerse en otros aspectos internos de propio acuerdo
adecuan su funcin dentro de los parmetros de control que establece
la norma.
La suspensin del proceso, para tramitar la terminacin anticipada, tambin
la consideramos necesaria para obtener un mejor resultado sin que esta sea
utilizada para fnes negativos de dilacin procesal. La necesaria interven-
cin del abogado defensor en los acuerdos informales libera todo tipo de
presin ilegal que pueda realizar el persecutor.
La necesaria publicidad de la audiencia de terminacin anticipada opta por
una mejor administracin de justicia transparente. El uso de esta institucin
procesal en la etapa intermedia es oportuna, a pesar de sus detractores y
lineamientos otorgados por la Corte Suprema, siempre y cuando sean las
propias partes quienes quieran instar a ella, sin que esta perjudique la au-
diencia preliminar con su posible reprogramacin. Solo existe una oportu-
nidad para la realizacin de su celebracin en sede judicial para evitar su
abuso, y teniendo presente los antecedentes del imputado para observar
su conducta.
Continuamos con la propuesta de remitir el proceso a otro juez de la inves-
tigacin preparatoria, si desaprueba el acuerdo con la fnalidad de que se
realice el control de la acusacin.
Por ltimo, el Ministerio Pblico tiene que darle a conocer al agraviado que
puede y debe participar en el proceso en todas las etapas procesales, in-
formndole sobre sus derechos que adquiere como tal y las facultades que
podra tener si desea constituirse en actor civil; otorgndole un defensor de
ofcio para que pueda participar en el proceso, si no desea que el Ministerio
Pblico lo represente.
Esperamos que lo refexionado en esta oportunidad pueda seguir siendo es-
tudiado debido a que esta institucin procesal importante. An la vigencia
de la ley procesal penal no se encuentra en su totalidad, por lo que asegura-
mos que existirn ms debates y consensos de aplicacin, lo que es impor-
tante para enriquecer nuestras teoras y fortalecer sus prcticas. As, se dara
una verdadera solucin a los confictos sociales
[97]
.
[97] BURGOS ALFARO, Jos. Terminacin anticipada: Solucin de confictos o de carga procesal?. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 6, diciembre, 2009, p. 308.
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5 a
r
t
c
u
l
o
El principio acusatorio y el proceso penal
por faltas en el Cdigo Procesal
Penal de 2004
Es el proceso penal por faltas un verdadero proceso?
Hamilton CASTRO TRIGOSO
163
[*] Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Ex docente de Derecho Procesal Penal en la maestra en Derecho Procesal de la misma casa de estudios y
en el pregrado de la Universidad Csar Vallejo. Fiscal penal en el Distrito Judicial de Lima. Docente del curso.
Restriccin de derechos en la obtencin de prueba en la maestra de Derecho Penal de la Universidad Privada
Antenor Orrego (Trujillo).
El principio acusatorio y el proceso penal por
faltas en el Cdigo Procesal Penal de 2004
[*]
Sumario I. Introduccin II. El proceso penal por faltas en el Per
III. Cmo debe ser el proceso penal peruano segn la Cons-
titucin? IV. El principio acusatorio y el Proceso Penal por
faltas. V. Qu signifca la ausencia del fscal en los procesos
por faltas?
I. INTRODUCCIN
El modo en que una sociedad disea su proceso penal revela su grado de
civilizacin. Las legtimas exigencias de celeridad y efciencia no justifcan
en modo alguno el sacrifcio de garantas y principios que confguran ac-
tualmente al mecanismo o herramienta de redefnicin del conficto penal
subyacente a la comisin de un delito o una falta que es el proceso. En estos
tiempos hay quienes pretenden privilegiar por encima de todo una drstica
reaccin punitiva y la efcacia de la persecucin penal. Sin embargo, es bue-
no recordar que la efcacia, la efciencia, la drasticidad y la celeridad no son
los nicos valores a los que el Estado y la sociedad deben aspirar cuando se
trata de la persecucin y la reaccin punitivas. Importa tambin, principal-
mente, el cmo se llega al estado de aplicar una sancin penal.
En esta lnea de pensamiento, es vlido que nos preguntemos si el actual
proceso penal por faltas responde o no a las exigencias de un verdadero
164
proceso. Examino, por ello, el concepto y los alcances del llamado principio
acusatorio con la fnalidad de conocer si se respeta o no en el proceso penal
por faltas diseado por el legislador de 2004. Este examen es necesario si
queremos responder a la pregunta antes mencionada, en tanto y en cuanto
es el principio acusatorio fundamental en la exigencia de un proceso penal
respetuoso de la distincin de las funciones de quien acusa y de quien sen-
tencia y, por lo tanto, garantizador de la imparcialidad con la que se debe
resolver el conficto penal.
Antes de abordar el meollo del asunto he considerado pertinente hacer un
pequeo estudio de la regulacin del proceso penal por faltas en el Cdigo
de Procedimientos Penales de 1940, la Ley N 27939 y el Cdigo Procesal
Penal de 2004. Ello nos permitir ver no solo cmo ha evolucionado hasta
ahora la regulacin de la materia, sino tambin cul es nuestra tradicin.
Asimismo, me ocupo previamente de lo que me parece es el diseo de
proceso penal a partir de los preceptos de la Constitucin Poltica. En otras
palabras, de cmo debe ser el Proceso Penal peruano y qu principios y ca-
ractersticas debe respetar obligatoriamente desde las exigencias de la Ley
Fundamental. All veremos cmo el principio acusatorio es de capital impor-
tancia en la confguracin del proceso penal.
En la parte fnal de este trabajo, el lector encontrar argumentos y razones
sobre el principio acusatorio en el proceso penal por faltas regulado en el
Cdigo Procesal Penal de 2004. Al concluir, estaremos en condiciones de
aportar una opinin sobre si esta regulacin es o no respetuosa del princi-
pio acusatorio y si el Fiscal puede o debe tener cabida en el proceso penal
por faltas.
II. EL PROCESO PENAL POR FALTAS EN EL PER
1. El proceso penal por faltas en el Cdigo de Procedimientos Penales de
1940
El viejo Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, en el Ttulo V del
Libro IV, artculos 324 al 328, estatuy el juicio por faltas como un pro-
cedimiento especial, junto al procedimiento para delitos de calumnia,
difamacin, injuria y contra el honor sexual, juicio por delitos de imprenta y
otros medios de publicidad y el juicio contra reos ausentes.
165
El principio acusatorio y el proceso penal por faltas en el Cdigo Procesal Penal de 2004
Inicialmente los procesos por faltas instruidos por los Jueces de Paz Letrados
eran sentenciados por los Jueces Penales y podan ser apelados ante el Tri-
bunal Correccional, mientras que los procesos instruidos por los Jueces de
Paz No Letrados eran sentenciados por los Jueces de Paz Letrados y el fallo
poda ser impugnado ante el Juez Penal. Posteriormente, mediante modif-
cacin introducida por ley N 24965, publicada en el diario ofcial El Peruano
el 22 de diciembre de 1988, se estableci que los procesos sentenciados
por los Jueces de Paz Letrados deban ser apelados ante el Juez Instructor,
mientras que los fallos de los Jueces de Paz No Letrados eran impugnables
ante el Juez de Paz Letrado.
El proceso por faltas ante el Juez de Paz Letrado se sujetaba, en lo pertinen-
te, a las reglas establecidas para el proceso penal sumario, no pudiendo ex-
ceder de treinta das el trmino de la instruccin, salvo prrroga excepcional
de quince das adicionales. En tanto, el proceso por faltas ante el Juez de Paz
No Letrado se sustanciaba en una sola audiencia en la que deban ofrecerse
y actuarse todas las pruebas.
Dada la naturaleza de la infraccin penal sometida a juzgamiento, se facul-
taba al agraviado o denunciante a desistirse de la accin en cualquier esta-
do de la causa, hasta antes de la sentencia.
El procedimiento esquemticamente resumido lneas antes pervivi hasta
la dacin de la Ley N 27939, publicada el 12 de febrero de 2003, que esta-
bleci un nuevo proceso por faltas que es el que actualmente rige en gran
parte del territorio nacional, excepto en los lugares en los que ya se encuen-
tra en vigencia el Cdigo Procesal Penal de 2004.
2. El proceso penal por faltas en la Ley N 27939
La Ley N 27939, de 28 de enero de 2003, publicada en el diario oficial
El Peruano, el 12 de febrero del citado ao, en sus artculos 1 al 7, introdujo
un nuevo proceso para el juzgamiento de las faltas que es el que actualmen-
te se encuentra vigente en la mayor parte del territorio nacional, excepto en
aquellos lugares donde ya rige el Cdigo Procesal Penal de 2004.
De entrada se ha establecido que los Jueces de Paz Letrado investigarn y
juzgarn en los procesos por faltas. Es la misma idea rectora que an man-
tiene vigencia en el proceso penal sumario regulado por el Decreto Legis-
lativo N 124 para la mayor parte de los delitos del catlogo del Cdigo Pe-
nal, dentro del esquema mixto con rasgos predominantemente inquisitivos
166
todava imperante en la mayor parte del territorio nacional, excepto en
aquellos distritos judiciales donde ya rige plenamente el Cdigo Procesal
Penal de 2004. En tal medida, los mismos reparos que se han formulado
en torno a la inconstitucionalidad del proceso penal sumario desde cierto
sector importante de la doctrina nacional resultan pertinentes en lo que se
refere a la concentracin de las facultades de investigacin y juzgamiento
de las faltas en la persona del Juez de Paz Letrado que genera, a su vez, la
violacin del debido proceso va la inobservancia de las garantas procesa-
les de juicio previo, imparcialidad, defensa, publicidad y contradiccin
[1]
. Por
lo dems, el que sea el juez quien investigue y juzgue al mismo tiempo viola
claramente el principio acusatorio
[2]
.
La introduccin de un nuevo procedimiento para el procesamiento de las
faltas responde en la intencin del legislador, sin duda alguna, al fracaso del
modelo del viejo Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. La burocrati-
zacin propia del modelo escritural del inquisitivo no fue ajeno al proceso
por faltas en el que los operadores privilegiaban el culto al expediente y la
acumulacin irrefexiva de papeles que al fnal, en un gran porcentaje de
casos, terminaban en la prescripcin de la accin penal debido a la breve-
dad de los plazos, generndose de este modo una honda frustracin por la
impunidad de las conductas investigadas as como la deslegitimacin del
sistema de imparticin de justicia de paz.
El nuevo modelo de proceso por faltas pretende superar la lenidad del tr-
mite y la burocratizacin del esquema escritural a travs de la introduccin
en el procedimiento de una audiencia a realizarse en un solo acto y sin in-
terrupcin de ninguna clase, excepto causas de fuerza mayor, en la que se
escuchar al agraviado y al procesado, se actuarn las pruebas de actuacin
inmediata, se recibirn los alegatos y se dictar sentencia. Sin embargo, si
fuere necesaria la realizacin de otras diligencias, la instruccin podr ser de
hasta veinte das, con una prrroga excepcional de hasta diez das, a cuyo
vencimiento se citar a audiencia de lectura de sentencia.
[1] Vase al respecto, CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El proceso penal. Teora y prctica, Palestra Editores, Lima,
2003, quinta edicin, pp. 90-91. En el mismo sentido, SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho procesal penal,
Grijley, Lima, 2001, 3 reimpresin de la primera edicin, pp. 926-937, quien sostiene que la nota diferencial
ms saltante del procedimiento sumario o abreviado es, sin duda alguna, la eliminacin del juicio oral como
etapa principal y necesaria del proceso penal. Este modelo, inequvocamente atpico, pues ni siquiera respet
la fuente espaola, que no se atrevi a eliminar el plenario, ni el modelo del Cdigo de 1863, en que el mismo
Juez del Crimen realizaba el Plenario, como es obvio, no tiene el menor sustento constitucional.
[2] Esta situacin tambin ha sido advertida en el Informe de la Defensora del Pueblo N 119 sobre la justicia de
paz, por lo que se ha recomendado modifcar la Ley N 27939 en el sentido que la Polica Nacional investigue
las faltas y el Juzgado de Paz Letrado se limite a al juzgamiento, dentro del marco de un modelo acusatorio y
no inquisitivo.
167
Es posible diferenciar dos variantes en el procedimiento a partir de lo dis-
puesto por el artculo 3 de la Ley N 27939: A) En los casos de fagrancia
que hayan dado lugar a la detencin del agente, la autoridad policial de-
ber comunicar inmediatamente al Juez de Paz Letrado quien, a su vez, se
constituir a la dependencia policial donde el detenido le ser puesto a su
disposicin con el parte de remisin correspondiente
[3]
. En sede policial el
Juez examinar el hecho y sus circunstancias y, en caso que no concurran
los elementos confgurativos de falta, dictar el auto de no ha lugar corres-
pondiente; o si el hecho denunciado constituye delito remitir lo actuado
y al detenido a la Fiscala Provincial Penal que corresponda. En cambio, si
el hecho es una falta tipifcada en el Cdigo Penal, abrir instruccin y de
inmediato recibir la declaracin del imputado con presencia obligatoria de
su abogado defensor. Si el procesado admite su responsabilidad y el juez
considera no necesaria la actuacin de otras diligencias, se dictar senten-
cia de inmediato, sealando la pena y la reparacin civil que correspondan.
Si el imputado no reconoce su responsabilidad o fuesen necesarias otras
diligencias, el juez actuar de inmediato las pruebas ofrecidas, escuchar
los alegatos y dictar la sentencia correspondiente en forma inmediata.
B) Cuando el imputado no se encuentre detenido, sea al haber recibido los
actuados policiales o ante denuncia directa escrita o verbal recibida por la
autoridad judicial, el juez deber examinar los actuados policiales o la de-
nuncia de parte presentada por el agraviado o su representante y, si el he-
cho denunciado constituye falta prevista en el Cdigo Penal, la accin penal
no ha prescrito y el presunto autor ha sido debidamente individualizado,
abrir proceso y recibir la declaracin del imputado dentro del tercer da
de notifcado. Se entiende que dicha declaracin se actuar, conjuntamente
con la declaracin del agraviado o su representante y las dems pruebas
ofrecidas en el marco de la audiencia correspondiente, bajo los parmetros
precedentemente enunciados.
Sobre las facultades de la Polica Nacional en la investigacin de las faltas
en las que no se ha producido fagrancia se ha generado una confusin,
al punto que dicha entidad dict la Directiva DPNP N 03-28-2003 que ha
establecido que cuando los agraviados o sus representantes se dirijan a las
dependencias policiales para presentar la respectiva denuncia, se les orien-
tar para que lo hagan en el Juzgado de Paz Letrado respectivo. Se trata de
[3] El modelo de funcionamiento de Juzgados de Paz Letrado en diversas comisaras que, como plan piloto, fue
instaurado por la parte fnal de la Ley N 27939, ha sido califcado por la Defensora del Pueblo como un modelo
auspicioso y expresin de una estrategia positiva para enfrentar la inseguridad ciudadana (Informe Defensorial
N 119 Justicia de Paz Letrada en comisaras: una propuesta para enfrentar la inseguridad ciudadana.
168
una errnea interpretacin de la Ley N 27939 que derog el inciso 6
del artculo 440 del Cdigo Penal que estipulaba que la investigacin est
a cargo de la autoridad policial y el juzgamiento corresponde a los Jueces
de Paz Letrados y no Letrados. No obstante la derogacin indicada, es de
sealar que la facultad de la Polica Nacional en la investigacin de las fal-
tas deriva directamente de un precepto constitucional, especfcamente del
artculo 166 que asigna a la autoridad policial en lneas generales la pre-
vencin, investigacin y combate de la delincuencia, facultad que ha sido
recogida por la Ley Orgnica de la PNP Ley N 27238, que en su artculo
7, numeral 2, precisa que es competencia policial la prevencin, combate,
investigacin y denuncia de los delitos y faltas previstos en el Cdigo Penal
y leyes especiales. Queda claro, pues, que la Polica Nacional est facultada
para intervenir en la investigacin de las faltas, tanto en fagrancia o por el
mrito de la denuncia de parte de los agraviados o sus representantes.
Las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones y cuestiones
de competencia podrn ser deducidas hasta antes de la sentencia, debien-
do proponerse en el mismo escrito en que se deducen los medios de prueba
pertinentes, siempre que sean de actuacin inmediata, los mismos que se
actuarn en la audiencia, mientras que los medios tcnicos de defensa refe-
ridos sern resueltos en la sentencia.
El fallo del Juez de Paz Letrado podr ser apelado dentro del plazo de un da
ante el Juez especializado en lo penal a cuyo despacho los autos debern
ser elevados en el da. El trmite ante el Juzgado Penal es sencillo: la vista de
la causa deber ser fjada dentro de los cinco das de recibidos los autos. Los
abogados podrn alegar por escrito y oralmente en el escenario de la vista
de la causa. La apelacin deber ser resuelta en el plazo improrrogable de
tres das despus de realizada la vista.
Debido a la naturaleza del hecho constitutivo de la falta, se ha prescrito ex-
presamente que el agraviado puede desistirse o transigir en cualquier esta-
do de la causa, inclusive hasta antes de dictarse la resolucin de segunda
instancia, con lo que se dar por concluido el proceso.
3. El proceso penal por faltas en el Cdigo Procesal Penal de 2004
El CPP de 2004 ha regulado el proceso penal por faltas desde el artculo 482
al 487. Seis artculos que se ocupan de la competencia, iniciacin, audiencia,
medidas de coercin, recurso de apelacin y desistimiento o transaccin.
169
La competencia en el conocimiento del proceso por faltas es del Juez de Paz
Letrado y, donde estos no existan, corresponder al Juez de Paz. La apela-
cin de las sentencias es competencia del juez penal.
El ejercicio de la accin penal le corresponde a la persona ofendida por la
falta. Ella puede recurrir tanto a la Polica como directamente al Juez para
denunciar el hecho, lo que, segn el Cdigo, lo constituye en querellante
particular.
Se entiende que si la denuncia es presentada ante la autoridad policial, esta
deber practicar la investigacin correspondiente, dando cuenta al Juez de
Paz Letrado. Al fnalizar la investigacin deber remitir al juez el informe
policial respectivo.
Si el agraviado recurre directamente al juez para formular denuncia, este
evaluar si el hecho denunciado constituye falta prevista en el ordenamien-
to penal y si la accin penal no ha prescrito. De concurrir ambos requisi-
tos, el juez remitir la denuncia y sus recaudos a la Polica, en el caso haya
necesidad de una indagacin previa al enjuiciamiento. La salvedad que la
norma del artculo 483.3 del Cdigo hace respecto de la posibilidad de una
indagacin previa antes del enjuiciamiento, indica claramente que, de no
ser necesaria dicha indagacin, el juez deber dictar el auto de citacin a
juicio sin trmite previo. En este ltimo caso, a las exigencias de adecuacin
del hecho denunciado al tipo de faltas y la vigencia de la accin penal, se
sumar concurrentemente la de la existencia de sufcientes elementos de
conviccin de la perpetracin de la falta y de la vinculacin del imputado
con su comisin. Si en el caso concreto no concurriesen tales presupuestos,
es decir, si el hecho denunciado fuese atpico, o hubiese prescrito la accin
penal, o no existiere sufciente evidencia de la perpetracin de la falta o de
la vinculacin del imputado con su comisin, entonces el Juez archivar lo
actuado mediante auto que podr ser apelado ante el juez penal.
El juez dictar auto de citacin a juicio sea que reciba el informe policial
con los actos de investigacin que se hayan realizado o la denuncia que
no amerite indagacin policial previa, siempre y cuando, dicho est, concu-
rran los presupuestos precedentemente sealados. El auto en mencin abre
la etapa de juzgamiento en el proceso por faltas. Segn el artculo 483.4
del Cdigo, en dos casos el Juez podr ordenar la celebracin inmediata de
la audiencia, a saber: a) Cuando, al tiempo de recibido el informe policial,
estn presentes el imputado, el agraviado y los dems rganos de prueba
cuya presencia sea imprescindible; o b) Cuando el imputado haya reconoci-
do responsabilidad en la comisin de la falta que se le atribuye.
170
La audiencia se instalar con la presencia del imputado y su abogado defen-
sor, del agraviado y los testigos que hayan sido citados. La audiencia cons-
tar de una sola sesin, en cuyo marco el juez har una breve relacin de
los cargos que resultan contra el imputado, sea del informe policial o de la
denuncia de parte. Independientemente de lo fjado en el auto de citacin
a juicio en cuanto a la convocatoria del imputado, agraviado y testigos, el
artculo 484.1 contempla la posibilidad que las partes alleguen a la audien-
cia las pruebas que pretendan hacer valer, de tal modo que, por ejemplo,
podrn asistir acompaadas de testigos distintos a los citados. Tras la breve
relacin de los cargos el Juez invitar a las partes a conciliar y a arribar a
un acuerdo reparatorio que, de producirse, dar lugar a la fnalizacin del
proceso.
De no prosperar la conciliacin o el acuerdo de reparacin entre las partes,
la audiencia continuar y, en tal caso, se pueden presentar dos escenarios:
A) Si el imputado admite su culpabilidad, se dar por concluido el debate
y el Juez dictar la sentencia en forma inmediata e inclusive verbalmente,
para luego ser protocolizada por escrito en el plazo de dos das. B) Si el
imputado no admite responsabilidad, se abrir el debate empezando por
su interrogatorio, el de la parte agraviada, si est presente, y enseguida se
actuarn las dems pruebas ordenadas en el auto de citacin y las que ha-
yan presentado las partes. Todo ello con observancia de las reglas ordinarias
del proceso comn relativas a la actuacin probatoria, pero adecuadas a la
brevedad y sencillez del proceso por faltas.
Cerrada la actuacin probatoria, sern escuchados los alegatos orales y, se-
guidamente, el juez dictar sentencia en el acto o en el plazo mximo de
tres das de concluida la audiencia.
La sentencia dictada podr ser apelada por las partes para su examen por
el juez penal quien resolver en el plazo improrrogable de diez das. En la
impugnacin no habr actuacin probatoria si es que el recurrente no lo re-
quiere, por lo que, en este caso, se resolver por el solo mrito de lo actuado.
La vista de la causa se sealar dentro de los veinte das de recibidos los au-
tos, en cuyo marco los abogados podrn informar oralmente, sin perjuicio
de presentar los alegatos por escrito.
En la medida que se trata de un proceso especial, caracterizado por su bre-
vedad y sencillez, como regla el juez solo podr dictar mandato de com-
parecencia sin restricciones contra el imputado. Sin embargo, excepcional-
mente se podr ordenar la prisin preventiva contra el imputado que no se
presente voluntariamente hasta que la audiencia se realice y culmine. Esta
171
facultad del juez, prevista en el artculo 485.2 del Cdigo, colisiona directa-
mente con lo establecido por el artculo 268.1, literal b) en tanto esta ltima
norma establece taxativamente que uno de los presupuestos materiales de
la prisin preventiva es que la sancin a imponerse sea superior a cuatro
aos de pena privativa de libertad. Que nosotros sepamos, ninguna de las
faltas reguladas en el Cdigo Penal tiene pena superior a los cuatro aos.
Finalmente, fel a la tradicin del legislador histrico, el del ao 2004 ha
mantenido el desistimiento o transaccin como mecanismos posibles de
composicin del conficto en el marco del proceso por faltas, en cualquier
estado de la causa.
III. CMO DEBE SER EL PROCESO PENAL PERUANO SEGN LA CONS-
TITUCIN?
La relacin entre Constitucin y proceso penal en la actualidad es algo indis-
cutible
[4]
. Como bien ensea Rodrguez Hurtado
[5]
el proceso penal no solo
se organiza de una determinada manera, segn las pautas de la Constitu-
cin, sino tambin es constatable que la Carta Fundamental contiene
un programa procesal penal que proyecta un determinado modelo de
proceso
[6]
. En resumidas cuentas, a un modelo de Estado Democrtico de-
bera corresponder un proceso penal de la misma ndole, respetuoso de una
serie de garantas derivadas de la dignidad del ser humano que no deja de
ser el imputado. En cambio, a un Estado autoritario corresponder inevitable-
mente un proceso penal arbitrario y transgresor de los derechos humanos.
La llamada constitucionalizacin del proceso penal es un fenmeno re-
conocido ampliamente que ha consistido en la incorporacin a los textos
constitucionales, dndoles la categora de fundamentales, de determinados
[4] En la doctrina nacional dos de los autores ms connotados de Derecho Procesal penal dedican en sus ma-
nuales sendos captulos al estudio de la relacin entre Constitucin y proceso penal. Vide SAN MARTN
CASTRO, Csar. Derecho procesal penal. Grijley, Lima, 2001, 2 reimpresin de la primera edicin, Vol.
I, Cap. III, pp. 49-83; y CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. Palestra, Lima,
2003, quinta edicin, Cap. I, pp. 23-38.
[5] RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo. La constitucionalizacin del proceso penal. Principios y modelo del
Cdigo Procesal Penal 2004 (NCPP). En: AA.VV. Modernas tendencias de dogmtica penal y poltica criminal.
Libro Homenaje al Dr. Juan Bustos Ramrez, Idemsa, Lima, 2007, p. 857.
[6] De similar criterio: OR GUARDIA, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas, Lima,
1993, p. 3. Este autor precisa que con razn se ha sostenido que la primera declaracin de voluntad del Estado
en materia penal est en la Constitucin y no en los cdigos. En todo caso, lo que hace el Cdigo Procesal
Penal es desarrollar los principios rectores que contienen la Carta Magna y los Convenios Internacionales
sobre Derechos Humanos.
172
derechos y garantas procesales que precisamente han ido confgurando
y delineando un determinado modelo de proceso. No se crea, sin embar-
go, que el fenmeno es de data reciente
[7]
. Como han precisado Gmez
Colomer
[8]
y Tiedemann
[9]
, en el marco de la tradicin eurocontinental de la
que formamos parte, el fenmeno puede ser rastreado desde la Revolucin
Francesa que consagr lmites concretos al poder punitivo al establecer la
proporcionalidad de las penas y el nullum crimen, nulla poena sine lege en el
artculo 8 de la Declaracin de 1789. En la misma lnea, en Espaa, la Consti-
tucin de Cdiz de 1812 contena preceptos procesales penales
[10]
.
Conforme resulta de lo hasta aqu expuesto, es posible encontrar en la Cons-
titucin un programa procesal penal y el diseo general de un determina-
do tipo de proceso que el constituyente ha pergeado para nuestro pas. El
conocimiento de cmo debe ser el proceso penal a partir de los preceptos
de la Ley Fundamental, puede ser logrado considerando los derechos fun-
damentales jurisdiccionales y el conjunto de la Constitucin, especialmente
el modelo de Estado Constitucional de Derecho, la dignidad de la persona
humana y la igualdad
[11]
. Cuando hablamos de programa procesal penal y
de un diseo general de un determinado tipo de proceso, en realidad nos
queremos referir a aquellas pautas o principios plasmados en la Constitu-
cin que no pueden dejar de ser observados en el proceso penal y de cmo
este debe ser confgurado y desarrollado en la prctica, con arreglo a dichas
pautas y principios.
Sobre el modelo de proceso penal que emerge de las disposiciones de la
Constitucin, es necesario tener en cuenta, fundamentalmente, la separa-
cin entre juez y acusacin que puede ser deducida de los artculos 138,
143, 158 y 159. Las dos primeras disposiciones consagran la potestad de
[7] Vide AMELUNG, Knut. Constitucin y proceso penal en Alemania. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE
LYNETT, Eduardo (Comp.). Constitucin y sistema acusatorio. Universidad Externado de Colombia, Lima,
2005, p. 22. El autor puntualiza que Inglaterra ha establecido disposiciones liberales de derecho constitucio-
nal en materia de proceso penal desde el siglo XVII, mientras que Estados Unidos y Francia le siguieron en el
siglo XVIII.
[8] GMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal en el estado de derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra
Editores, Lima, 1999, p. 17. (El trabajo concretamente es: La constitucionalizacin del proceso penal espaol
y est contenido en el libro citado).
[9] TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y derecho penal, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 16. (El trabajo concreta-
mente es Constitucin y derecho penal y forma parte del libro citado. Tambin ha sido publicado en la Revista
Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, 1991, N 33, p. 145 y ss., traduccin de Luis Arroyo Zapatero).
[10] GMEZ COLOMER, Juan Luis. Ob. cit.
[11] Cfr. RIEB, Peter. Derecho constitucional y proceso penal. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE LYNETT,
Eduardo (Comp.). Ob. cit., p. 130.
173
administrar justicia y su ejercicio por el Poder Judicial a travs de la Corte
Suprema de Justicia y las dems cortes y juzgados que establezca su Ley
Orgnica. Los dos ltimos artculos, en cambio, consagran como un rgano
autnomo al Ministerio Pblico, asignndole la tarea de conducir, desde su
inicio, la investigacin del delito y la de ejercitar la accin penal de ofcio
o a peticin de parte, as como la de participar activamente en el proceso
judicial. Como es de apreciarse, resulta claro que nuestro constituyente ha
optado por un proceso penal en el que las funciones de investigacin del
delito y de postulacin, por un lado, y de juzgamiento, por otro, son ejerci-
das por dos sujetos diferenciados. Se trata, pues, de un rasgo fundamental
que, prcticamente y en gran medida, defne el tipo de proceso penal dise-
ado por la Constitucin. Puede sostenerse que esta diferenciacin de roles
o funciones es una expresin de la divisin de poderes propugnada por la
Ilustracin. La doctrina ms autorizada ensea que esta separacin entre
jurisdiccin y acusacin es esencial en la confguracin del modelo acusato-
rio
[12]
, de tal suerte que si ambos roles fuesen ejercidos por un solo sujeto
simplemente estaramos frente a un modelo procesal diferente.
El artculo 139.14 constitucional prev el principio de no ser privado del de-
recho de defensa en ningn estado del proceso. El proceso penal es inima-
ginable sin la vigencia del derecho de defensa. Lo contrario sera una panto-
mima de proceso. La idea de un fscal que acusa y de un juez que falla debe
ser completada con un tercer elemento de la misma importancia: la defen-
sa. Tiene razn Ferrajoli cuando ensea que la defensa, que tendencialmente
no tiene espacio en el proceso inquisitivo, es el ms importante instrumento
de impulso y de control del mtodo de prueba acusatorio, consistente pre-
cisamente en el contradictorio entre hiptesis de acusacin y de defensa y
las pruebas y contrapruebas correspondientes
[13]
. En el proceso penal este
derecho fundamental encuentra su ms cabal expresin en la obligatorie-
dad de la defensa tcnica, es decir, aquella que es ejercida por abogado de-
fensor, lo que se complementa con la defensa gratuita para las personas de
escasos recursos que ordena el artculo 139.16 de la Carta Fundamental.
[12] Cfr. al respecto MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 29, quien seala que no todos los caracteres que suelen incluirse como
propios del sistema acusatorio son necesarios para que exista verdadero proceso pero si afecta a la esencia
del proceso el que el juez sea al mismo tiempo el acusador o el que el acusado no sea sujeto sino objeto del
proceso. Por su parte, FERRAJOLI precisa que la separacin de juez y acusacin es el ms importante de
todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de
todos los dems. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid,
1998, p. 567.
[13] FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 613.
174
El artculo 139.4 regula el principio de publicidad de los procesos, mientras
que el 139.10 se ocupa del principio de no ser penado sin proceso judicial.
La imposicin de la pena debe ser consecuencia de un juicio de culpabilidad
desarrollado dentro del marco de un debido proceso. En cuanto a la publi-
cidad del proceso penal, no cabe duda que es de suma importancia debido
a que su observancia permite eliminar el secreto que es un rasgo distinti-
vo del modelo inquisitivo, as como tambin que la sociedad pueda ejercer
control sobre los actos del proceso. El secreto de las actuaciones del proceso
es propio del proceso escrito del inquisitivo
[14]
. Es por ello que la oralidad es
un elemento fundamental y caracterstico del modelo acusatorio. Aun cuan-
do hay quienes en la doctrina postulan que, siendo la oralidad y la escritu-
ra nicamente reglas confguradoras del procedimiento, sera compatible
un procedimiento escrito con el modelo acusatorio
[15]
; sin embargo, no se
entendera cmo sera posible un proceso acusatorio en el que las partes
contendientes se expresaran bajo el manto del secreto y dejando de lado la
oralidad bajo cuya cobertura se materializa el contradictorio. De all que Fe-
rrajoli haya precisado que la publicidad y la oralidad son en realidad rasgos
estructurales y constitutivos del modelo acusatorio
[16]
.
El constitucionalismo liberal impuso, pues, como rasgos o mximas del pro-
ceso penal, el principio acusatorio, la publicidad, la inmediacin y la orali-
dad
[17]
. Nuestra Ley Fundamental, tal como fuye de la exposicin preceden-
te, sigue, en lneas generales, dicha tradicin.
Estricta divisin entre acusacin y decisin, roles ejercidos por personas di-
ferentes: el fscal y el juez; irrestricto derecho de defensa, publicidad y orali-
dad, elementos todos ellos que parecen constituir la estructura fundamen-
tal del proceso penal a partir de las prescripciones constitucionales.
[14] Vide VSCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1999, p. 59, quien
sostiene que el secreto se consustancia con el proceso escrito.
[15] Cfr. MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, p. 28.
[16] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 616.
Entre nosotros, del mismo parecer: BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo
Procesal Penal Peruano. En: CUBAS VILLANUEVA, Vctor, et l (Coords.). El nuevo proceso penal. Estudios
Fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 52.
[17] Cfr. ESER, Albin. Un cambio en la funcin de las mximas del proceso penal: hacia la reprivatizacin del
proceso penal?. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (Comp.). Ob. cit., p. 56. El profesor
alemn citado sostiene al respecto que (...) el pensamiento liberal de la Ilustracin ha conducido fnalmente a
la consagracin de las siguientes mximas del proceso: el principio acusatorio, para garantizar la imparciali-
dad del juez; la publicidad, para evitar el secreto del proceso y con ello garantizar la correccin formal de las
sentencias, as como las mximas de inmediacin y oralidad, para evitar los inconvenientes que pudieran
resultar de tramitarse el proceso por escrito, como podra ocurrir especialmente a la hora de la expedicin de
las actuaciones.
175
IV. EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO PENAL POR FALTAS
El principio acusatorio fuye claramente de la separacin funcional estable-
cida por la Constitucin Poltica del Estado en los artculos 138, 143, 158 y
159. En los dos primeros el Constituyente consagr para el Poder Judicial la
potestad de administrar justicia, a travs de la Corte Suprema y las dems
Cortes y Juzgados previstas en la Ley Orgnica correspondiente. En cam-
bio, los dos ltimos encargan expresamente al Ministerio Pblico la tarea
de conducir, desde su inicio, la investigacin del delito, el ejercicio de la ac-
cin penal y una participacin activa en los procesos judiciales, en su con-
dicin de rgano constitucionalmente autnomo. Es, pues, clara la opcin
del Constituyente por un proceso penal en el que las funciones de juzgar y
acusar correspondan a dos rganos distintos.
Algn avisado intrprete podra sostener, sin embargo, que la diferencia-
cin de roles funcionales as descrita corresponde nicamente al trata-
miento de los delitos, quedando exenta de ella las infracciones penales
menores llamadas faltas. Una interpretacin semejante, no obstante, des-
conocera, por un lado, la diferencia nicamente cuantitativa entre delitos
y faltas; y, por otro, la constatacin, fundamental ahora, de que las garan-
tas del llamado debido proceso y la estricta asignacin de las funciones
de juzgar y acusar a rganos distintos lo es ataen a todo tipo de proceso
y no nicamente al que tiene que ver con el encausamiento de los delitos.
Pero, dejemos de lado por un momento esta argumentacin para reto-
marla despus. Antes procurar establecer qu es lo que debe entenderse
por principio acusatorio.
El profesor espaol Juan Montero Aroca tiene escrito un interesante traba-
jo en el que ha esgrimido un conjunto de ideas particularmente importan-
tes para entender lo que realmente es el principio acusatorio
[18]
. Para este
autor, con el que coincido plenamente, el llamado proceso inquisitivo no
es, ni fue, un verdadero proceso
[19]
. Esto es as desde que entendemos por
proceso una herramienta o mecanismo civilizado de redefnicin de un
conficto que, en el mbito penal, es generado por la comisin del delito,
redefnicin que est a cargo de un tercero imparcial que es el juez, ante
quien comparecen las partes en pie de igualdad. En esta lnea, no se ajusta
[18] MONTERO AROCA, Juan. Principio acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad jurdica de un eslo-
gan poltico. En: GMEZ COLOMER, Juan Luis (Coord.). Prueba y proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia,
2008, pp. 17-66.
[19] Ibdem, p. 22.
176
al concepto de proceso el llamado inquisitivo en el que una misma persona
(el juez) investiga y falla. No es tercero imparcial el juez que instruye, indaga,
se compromete con el ofrecimiento y la actuacin probatorios y, al mismo
tiempo, resuelve o redefne el conficto penal. En palabras de Montero Aroca
evidentemente no hay proceso si el acusador es al mismo tiempo el juez,
pero tampoco hay realmente proceso si el juez asume todos los poderes
materiales en la direccin de la actividad pudiendo, por ejemplo, no ya ale-
gar hechos, sino incluso acordar prueba de ofcio, independientemente de
a quien acabe benefciando esta
[20]
.
Ntese que el propsito de lo afrmado en el prrafo anterior es resaltar la
importancia del principio acusatorio, de cuyo contenido forma parte el que
no pueda existir proceso sin acusacin formulada por persona distinta al
juzgador
[21]
. En otras palabras: el principio acusatorio garantiza la imparcia-
lidad del juzgador.
A estas alturas podramos preguntarnos si el proceso penal por faltas debe
regirse, al igual que el proceso penal reservado a la comisin de delitos,
por el principio acusatorio o si, por el contrario, est exceptuado de su
observancia. Para responder a estas interrogantes es preciso, previamen-
te, abordar en forma breve algunas cuestiones atinentes a la importancia
poltico-criminal de la regulacin de las faltas como expresin del control
social. Digo esto, por si alguien pretenda aducir, como ya en otras latitudes
ha ocurrido, que el tratamiento de los delitos es cosa de cirujanos y el de las
faltas tarea de quienes solo aplican inyecciones.
Existe en nuestro pas, como en otros, una suerte de desdn por el estudio
de las faltas, tanto desde el campo del Derecho penal sustantivo como des-
de el Derecho procesal penal. Casi no existen trabajos sobre el tema que
nos ocupa y la verdad es que son muy pocos los que estn dispuestos a
abordar la cuestin referida a las faltas. No es la mencionada una carencia
nicamente peruana. En Espaa, segn Carmona Ruano, muchos jueces de
instruccin solicitaron su traslado a rganos colegiados cuando se decret
que las faltas deban ser de conocimiento de los juzgados de instruccin.
[20] dem. Segn este autor, los otros dos elementos que dan contenido al principio acusatorio son: a) No se puede
condenar por hechos distintos de los refejados en la acusacin, ni a persona distinta de la acusada, y b) El
juez no debe tener facultades de direccin material del proceso y, en tal medida, no podr aportar hechos ni
prueba de ofcio.
[21] Cfr. al respecto GMEZ COLOMER, Juan Luis. Adversarial System, proceso acusatorio y principio acusato-
rio: Una refexin sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamrica.
En: Revista espaola del Poder Judicial. Nmero especial XIX, Madrid, 2006, pp. 25-77.
177
Los jueces consideraron que a los cirujanos se les mandaba a que pusieran
inyecciones
[22]
.
El descuido no es solo de la doctrina sino tambin de la judicatura y del
propio sistema de regulacin. Es posible que el origen de esta percepcin
tenga que ver con la tradicional consideracin de las faltas como delitos en
miniatura, expresin esta ltima que, como se sabe, pertenece a Jimnez de
Asa
[23]
. Al establecerse que las faltas son infracciones menores en relacin
con los delitos, se tiende a pensar que tambin merecen una menor aten-
cin tanto en el plano doctrinario como legislativo y jurisprudencial.
Esta tendencia, que nosotros hemos llamado minimizante
[24]
, tiene que ver
con una errada apreciacin del funcionamiento del control social. Se olvida
que la regulacin y punicin de las faltas son la expresin del control social
que el Estado ejerce sobre las grandes mayoras. No es extraa a la doctrina
la consideracin de la importancia poltico-criminal de la regulacin penal de
las faltas, por encima, inclusive, que el control ejercido a travs de la tipifca-
cin de los delitos
[25]
. La real importancia de las faltas se ha visto refejada l-
timamente en nuestro pas en la discusin parlamentaria y posterior reforma
penal a travs de la dacin de la Ley N 29407. Es necesario tener en cuenta
que hay faltas, especialmente las que vulneran el bien jurdico patrimonio,
que tienen una enorme incidencia en nuestra sociedad. Segn la Defensora
del Pueblo (Resolucin Defensorial N 015-2007-DP-Informe Defensorial N 119
Justicia de Paz Letrada en comisaras: una propuesta para enfrentar la inse-
guridad ciudadana), en 1997 se registraron 150 532 faltas a nivel nacional,
mientras que en el ao 2004 la cifra ascendi a 174 632, siendo las de ms alta
incidencia las faltas contra el patrimonio (hurtos y daos materiales), seguido
de las faltas contra la persona (lesiones o maltratos). Ello sin contar la cifra
negra que, intuyo, debe ser an mayor. De igual modo, segn estadsticas de
la Universidad Catlica citadas en el debate parlamentario para la dacin de
la Ley N 29407, durante el ao 2007 se registraron en el Per 210 241 faltas y
144 205 delitos. Advirtase que, en relacin con las cifras del ao 2004, hay un
[22] CARMONA RUANO, Miguel. El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas. En:
SAAVEDRA RUIZ, Juan (dir.). Cuestiones de Derecho Procesal Penal. Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1994, p. 285.
[23] JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de derecho penal. Tomo III, Editorial Losada, Buenos Aires, quinta edicin
actualizada, 1992, p. 157.
[24] Vide CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Un estudio sustantivo y
procesal. Lima, Grijley, 2008, p. 21.
[25] ZAFFARONI, Eugenio Ral, et l. Manual de derecho penal. Ediar, Buenos Aires, 1 reimpresin de la segunda
edicin, 2007, p. 138.
178
notable incremento de la incidencia de las faltas. Adems, es revelador el dato
del signifcativo mayor nmero registrado de faltas que de delitos.
Armenta Deu, refrindose a las denominadas infracciones de bagatela,
sostiene que, a pesar de los argumentos sobre la carencia de su impor-
tancia, consideradas individualmente, resulta claro que, de forma masif-
cada, el fenmeno acaba convirtindose en cualquier cosa menos una
bagatela
[26]
. La misma autora se refere al denominado delito de bagate-
la, defnindolo como hechos contemplados en las leyes penales, cuya
reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurdico protegido se considera de
menor relevancia, poniendo de relieve las millonarias prdidas sufridas
por los grandes almacenes en la Repblica Federal de Alemania debido
a la accin de los delincuentes de bagatela, efecto econmico negati-
vo al que se suma la sensacin de inseguridad que puede provocar en
la poblacin la no persecucin de estas infracciones leves y que, mutatis
mutandis, puede resultar tambin aplicable a la situacin de las faltas
[27]
.
Pinsese, por ejemplo, en la gran cantidad de faltas de hurto simple que
se perpetran en los grandes centros comerciales de nuestro pas. Por su
parte, Zafaroni/Alagia/Slokar sealan que no es frecuente que alguien
sea privado de libertad por sospechoso de terrorismo o de parricidio, pero
la mayora de la poblacin de la ciudad de Buenos Aires ha vivenciado una
privacin arbitraria de libertad por sospecha de contravencin o por sim-
ple decisin de la autoridad policial de seguridad
[28]
.
Es, pues, en el mbito de la justicia de paz, en general, y en el del juzga-
miento de las faltas, en particular, que se produce un mayor acercamiento
y contacto de la poblacin con el sistema judicial. Por tal razn, Zafaroni/
Alagia/Slokar plantean que el control y vigilancia que el sistema ejerce sobre
las grandes mayoras se materializa precisamente a travs del derecho con-
travencional que, implicando una absurda minimizacin de las garantas,
oculta, en el fondo, la facilitacin del ejercicio del poder punitivo arbitrario
sobre los sectores ms amplios de la poblacin
[29]
.
Es por ello que la postura que pretende restarle importancia y trascenden-
cia poltico-criminal a las faltas, parte de una premisa falsa: considerar que
[26] ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espaa, Promociones
y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1991, p. 24.
[27] Ibdem, p. 23.
[28] ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. Ob. cit., p. 138.
[29] dem.
179
la relevancia poltico-criminal de una determinada regulacin est necesa-
riamente en funcin de la drasticidad de las penas con las que el sistema
conmina las conductas daosas reguladas. Quienes miran con desdn el fe-
nmeno de las faltas no reparan en que, desde el punto de vista criminol-
gico y poltico-criminal, la relevancia de una determinada forma de control
social no se mide nicamente por la gravedad de la conducta, simbolizada
por el quantum de pena, sino tambin por la amplitud del universo de des-
tinatarios de la regulacin normativa y la funcin desempeada por ella en
el espectro de las formas de control.
El control social, o conjunto de mecanismos o procesos organizados por la
sociedad para responder a los comportamientos considerados problemti-
cos o desviados y someter a los individuos a las pautas y modelos del gru-
po a travs de la cohesin, disciplina, acatamiento e integracin, puede ser
clasifcado, como se sabe, en control social informal y control social formal.
El control social informal despliega su actividad a travs de la accin prima-
ria de la familia, el vecindario, etc., as como de la accin secundaria de la
iglesia, la escuela, el centro de trabajo, el partido poltico, etc. En cambio,
el control social formal est representado por la accin de los tribunales de
justicia, la polica, el sistema penitenciario, etc., agencias que han sido dise-
adas exprofeso para cumplir dicha funcin
[30]
. A travs del derecho penal
las agencias del Estado ejercen el control social formal una vez que determi-
nados individuos han incurrido en conductas consideradas desviadas, lase
tipifcadas como delitos o faltas. La regulacin de las faltas se inscribe pre-
cisamente en el marco del control formal. Pero, contrariamente a lo que se
suele pensar, tal regulacin reviste una singular importancia en el abanico
de mecanismos del control formal, por las razones precedentemente expli-
cadas, a tal punto que puede afrmarse que no existe justifcacin alguna
para el histrico abandono del estudio y tratamiento de las faltas.
Con todo lo dicho, pienso que no existe razn valedera alguna para me-
diatizar o inaplicar el principio acusatorio en el proceso por faltas
[31]
. Como
[30] Vase al respecto, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminologa, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, segunda edicin, pp. 76-80.
[31] Esta tendencia a relativizar las garantas del debido proceso en el juicio por faltas, que no es privativa de la
legislacin nacional, parece responder al histrico desdn que le ha dispensado a la materia tanto la jurispru-
dencia como la doctrina y las esferas encargadas del diseo de la Poltica Criminal del Estado, fenmeno al
que nos hemos referido con mayor detalle en la primera parte de este trabajo. En consonancia con esta idea
y para el caso costarricense, SENZ ELIZONDO, Mara Antonieta afrma que es evidente que la razn ms
fuerte para que se sacrifquen las reglas del debido proceso, en el procedimiento contravencional es ni ms
ni menos, que la poca monta del hecho perseguido a la luz de la ptica legislativa. (Aporte al estudio del
180
bien se sostiene en la doctrina procesal, la condena requiere la necesaria y
expresa formulacin de la acusacin, sin que sea posible vlidamente admi-
tir la acusacin implcita
[32]
. En el proceso especial por ejercicio privado de la
accin, como ya lo hemos apuntado en otro lugar
[33]
, la asuncin del papel
de acusador privado por parte del directamente ofendido por el delito se
justifca en el predominio del inters privado sobre el pblico debido a la
naturaleza eminentemente particular de los bienes jurdicos protegidos en
los delitos que all se ventilan, de tal manera que ellos constituyen un m-
bito que el ordenamiento jurdico penal reserva a la autonoma de la volun-
tad, en cuya virtud el acusador privado desplaza al acusador y rganos de
persecucin estatales. Esto no ocurre en el caso de las faltas en las que no
existe ese predominio del inters privado, al punto que en muchos casos los
bienes jurdicos protegidos son eminentemente pblicos, tales como la se-
guridad pblica, la tranquilidad pblica o las llamadas buenas costumbres.
Es verdad que el diseo de proceso penal por faltas del Cdigo de 2004 no es
el mismo que el de la Ley N 27939 de 2003, vigente an en buena parte de
la Repblica, y menos que el impuesto por el viejo Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940. Es por ello que es vlida la pregunta acerca de si tambin el
nuevo proceso por faltas irrespeta el principio acusatorio y no sigue las pautas
de la Constitucin relativas al proceso penal. En el nuevo proceso penal por
faltas el juez ya no instruye sino que se encarga, nicamente, del juzgamiento
en el marco de la audiencia regulada en el artculo 484 del Cdigo. Y cuando
sea necesaria una investigacin se la encargar a la Polica que, al concluirla,
la plasmar en un Informe que deber remitir al Juzgado. Hasta aqu podra
parecer que ha quedado inclume el principio acusatorio, pues no ha sufrido
mella la asignacin de las funciones de investigacin y juzgamiento a rganos
distintos. Pero veamos si es posible sostener este discurso hasta el fnal.
Sufcientemente prevenidos estamos acerca de que es manifestacin esen-
cial del principio acusatorio el que no pueda existir proceso sin acusacin, la
que deber ser formulada por persona distinta del Juzgador. Dicho de otro
modo: no hay juicio sin acusacin. Por lo tanto, es necesario previamente
examinar si el juzgamiento, cuyo escenario es la audiencia diseada por el
rgimen procesal de las contravenciones en Costa Rica. En: <http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%20
05/saenz05.htm> [Consulta: 28/12/2007].
[32] GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de derecho procesal penal, Editorial Colex, Madrid, 2001, p. 529.
[33] Vide GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton.
El Cdigo Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y crticos. Jurista Editores, Lima, 2008,
pp. 879-882.
181
legislador de 2004 para el proceso por faltas, tiene como antecedente una
acusacin. Como sabemos, la acusacin es un acto procesal realizado por
persona distinta del juez que contiene una pretensin procesal penal con-
creta y fundada, dirigida al rgano jurisdiccional y consistente en un pedido
de pena y reparacin civil para una persona de quien se afrma ha incurrido
en la comisin de un hecho punible. No es difcil advertir que en el proceso
penal por faltas regulado en el Cdigo de 2004 no existe algo como lo que
se acaba de describir. Eso s, en la instalacin de la audiencia, segn pres-
cribe el numeral 2) del artculo 484 del Cdigo, el juez efectuar una breve
relacin de los cargos que aparecen del informe policial o de la querella. As,
lo que existe antes de la instalacin de la audiencia es o un informe policial o
una denuncia de parte; no una pretensin penal acusatoria concreta, previa
y expresa. Cuando se habla de acusacin previa al juicio, la exigencia es de
una acusacin real, expresa y no implcita, que ha de quedar defnitivamen-
te perflada con miras a posibilitar el ejercicio del derecho a la defensa por el
imputado y la emisin de la sentencia.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la acusacin no puede ser deducida por el
juzgador de alguna simple afrmacin suelta hecha por el agraviado, de un
informe policial o de una mera denuncia
[34]
. De all que la breve relacin de
los cargos que el juez hace en funcin del informe policial o de la denuncia
de parte en modo alguno suple la carencia de acusacin. De esta suerte, es
posible afrmar que en el proceso penal por faltas regulado por el Cdigo de
2004 el juzgamiento se produce sin acusacin previa, cierta y expresa. Dicho
de otro modo: se condena sin acusacin.
En esta lnea de pensamiento, me parece que la frmula utilizada por el le-
gislador peruano al posibilitar un juicio y una condena por faltas con inob-
servancia del principio acusatorio, transgrede la garanta de un verdadero
proceso, en tanto el modelo constitucional de proceso penal exige la clara
separacin de las funciones del acusador y del juzgador, independiente-
mente de si se trata de delitos o faltas y, por lo tanto, la exigencia de una
acusacin previa a la condena en ambos casos. El imputado por la presunta
comisin de una falta no es un procesado de segunda categora al que se le
puedan recortar las garantas propias del modelo acusatorio que s se respe-
tan tratndose del imputado al que se le atribuye la comisin de un delito.
Al respecto, resulta ejemplarmente ilustrativa la sentencia D-2832 de 24 de
[34] Cfr. CARMONA RUANO, Miguel. El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas. En:
Cuestiones de derecho procesal penal. Juan Saavedra Ruiz (Dir.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1994, p. 317.
182
agosto de 2000 dictada por la Corte Constitucional colombiana en la que se
estableci lo siguiente:
La atribucin que se le reconoce a la rama legislativa para sealar el
tipo de conductas que constituyen una infraccin de bienes jurdicos
que se estiman valiosos, bien a ttulo de contravencin o delito, y la po-
sibilidad de establecer un rgimen procesal diferenciado precisamente
en atencin del mayor o menor peligro, dao o riesgo que comporta
uno y otro comportamiento, no pueden traducirse en el desconoci-
miento de los derechos y garantas que animan la actuacin judicial y
que adems del debido proceso guardan estrecha relacin con la liber-
tad, la igualdad y la dignidad
[35]
.
No es ajeno a nuestra doctrina procesalista el cuestionamiento al proceso
penal por faltas. Un autor de la talla de San Martn Castro ha planteado la
inconstitucionalidad del ordenamiento procesal penal por faltas del Cdigo
de Procedimientos Penales de 1940 por vulneracin de la garanta genrica
del debido proceso
[36]
. Entiendo que, tratndose del modelo de proceso pe-
nal por faltas del Cdigo Procesal de 2004, el cuestionamiento debe subsis-
tir, por las razones precedentemente anotadas.
V. QU SIGNIFICA LA AUSENCIA DEL FISCAL EN LOS PROCESOS POR
FALTAS?
Hasta aqu hemos constatado que el proceso penal por faltas regulado por
el Cdigo Procesal Penal de 2004 no satisface la exigencia de acusacin pre-
via. No es acusacin la breve relacin de los cargos que el juez har inme-
diatamente despus de instalada la audiencia. Es ms, la inconcurrencia del
agraviado constituido en querellante particular no frustrara la audiencia, a
juzgar por lo estipulado por el artculo 484.1 en el sentido que la audiencia
se instalar con la presencia del imputado y su defensor, y de ser el caso, con
la concurrencia del querellante y su defensor. No se advierte la obligatorie-
dad de la concurrencia del querellante que, se supone, es quien sostendr
la acusacin. Esta situacin se torna an ms grave tratndose de aquellas
[35] En el caso colombiano fue planteada una demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 37 de la Ley
N 228 de 21 de diciembre de 1995 que prohibi la acumulacin de rebajas de pena en materia contraven-
cional, no obstante que dicha posibilidad estaba perfectamente permitida para los agentes de la comisin de
delitos. La Corte Constitucional, como era de esperarse, declar inexequible el mencionado artculo 37.
[36] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal. Grijley, Lima, 2001, 3 reimpresin de la primera
edicin, p. 939.
183
faltas contra las buenas costumbres, contra la seguridad pblica y contra la
tranquilidad pblica, en los que el sujeto pasivo es la sociedad o el Estado y
no hay posibilidad de querellante particular. En estos casos, quin sosten-
dra la acusacin? Y esto nos lleva a la discusin sobre si se impone o no la
participacin del Fiscal en el proceso penal por faltas, en el entendido que
es rasgo fundamental del diseo constitucional de nuestro proceso penal
la acusacin previa a la condena por persona distinta del juez, sea que ha-
blemos de delitos o de faltas, como ya lo hemos sostenido en lneas prece-
dentes. Resulta interesante mencionar que hace algunos aos se present
en nuestro pas una iniciativa legislativa que propona que los Fiscales Pro-
vinciales Adjuntos se constituyan en titulares de la accin penal en las faltas
ante los Juzgados de Paz Letrados
[37]
.
En el derecho comparado existen ejemplos de los que cabe mencionar el
caso espaol en el que, segn documenta Gimeno Sendra
[38]
, el represen-
tante del Ministerio Fiscal debe realizar en el juicio oral una sucinta expo-
sicin oral de la acusacin y participar activamente en el proceso. Es necesa-
rio precisar que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional
espaoles han recalcado la importancia del principio acusatorio en el juicio
por faltas, remarcndose que un proceso con todas las garantas requiere la
necesaria existencia de una acusacin y que sta sea puesta en conocimien-
to del imputado, no siendo posible condena sin acusacin
[39]
. En las senten-
cias de 24 de febrero y 14 de abril de 1994 (RTC 1994/56 y RTC 1994/115),
el TC ibrico, sin embargo, ha establecido que en el juicio por faltas, el
principio acusatorio debe matizarse y relativizarse debido a la naturaleza
y peculiaridades de dicho proceso, fexibilizando el formalismo de los pro-
cesos ordinarios con miras a lograr compatibilidad con los principios de ora-
lidad, concentracin y rapidez, de tal suerte que la acusacin podra mani-
festarse de varias formas, ya sea en la denuncia inicial ya en el acto del juicio
oral, debiendo, eso si, en todo caso, llegar a conocimiento del inculpado
[40]
.
No obstante, un sector de la doctrina ha visto con preocupacin esta ten-
dencia a la relativizacin de las garantas en aras de un pretendido antifor-
malismo
[41]
. Es interesante anotar que en la experiencia espaola se dict la
[37] La propuesta no prosper y fue presentada por la congresista Mercedes Cabanillas.
[38] GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de derecho procesal penal. Editorial Colex, Madrid, 2001, pp. 529-530.
[39] Puede consultarse al respecto, CABALLERO GEA, Jos Alfredo. Las responsabilidades penal y civil dimanan-
tes del accidente de circulacin, Dikinson, Madrid, 1997, p. 69.
[40] Ibdem, pp. 69-70.
[41] Vase CARMONA RUANO, Miguel. El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas. En:
Cuestiones de derecho procesal penal. Juan Saavedra Ruiz (Dir.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
184
Ley 10/92 de medidas urgentes de reforma procesal que estableci que
en determinados casos el Ministerio Fiscal no intervenga en los juicios de
faltas. Segn la exposicin de motivos de dicha norma ello se fundamen-
ta en el objetivo de lograr un mejor aprovechamiento de los recursos de
esta institucin, mediante su presencia en la persecucin de infraccio-
nes penales de mayor relevancia. En el artculo 962 de la indicada norma
el legislador ibrico prescribi que el juez competente convocar a jui-
cio verbal al Fiscal y a las dems partes, mientras que en el artculo 969
segundo prrafo orden: El Fiscal asistir a los Juicios de Faltas siempre
que a ello sean citados con arreglo al artculo 962. Sin embargo, tambin
precis que el Fiscal General del Estado impartir instrucciones sobre los
supuestos en los que, en atencin al inters pblico, los Fiscales podrn
dejar de asistir al juicio cuando la persecucin de la falta exija la denuncia
del ofendido o perjudicado. Siendo ello as, es de concluirse que el Fiscal
deber ser citado a todos los juicios y l decidir si se apersona o no. En
este orden de ideas, Caballero Gea apunta que la reforma del proceso
penal operada por la Ley 10/1992 de 20 de abril ha vuelto a recurrir a
la defensa del inters pblico como pauta interpretativa del cometido
funcional del Ministerio Fiscal
[42]
. Posteriormente, por Ley 38/2002, se es-
tableci que ante la ausencia de acusacin pblica se considerar como
tal a la declaracin afrmativa del denunciante en juicio sobre los hechos
denunciados, aun cuando no los haya califcado ni tampoco solicitado
pena
[43]
.
El Cdigo contravencional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, institu-
ye un fscal contravencional y encarga el enjuiciamiento al Tribunal
[44]
.
Asimismo, el Cdigo Procesal Penal chileno, en el Ttulo I del Libro IV, re-
servado al procedimiento simplifcado, prev la intervencin del fscal en
el juzgamiento de las faltas que se tramitan por la va del procedimiento
monitorio, as como, de ser el caso, en el juicio.
1994, p. 297, quien ha sealado que es especialmente preocupante la senda de trivializacin de las garantas
constitucionales en aras del antiformalismo y con excusa en la levedad de la sancin que parece haber em-
prendido en el Tribunal Constitucional ().
[42] CABALLERO GEA, Jos Alfredo. Ob. cit., p. 115.
[43] MARTN Y MARTN, Jos Antonio. La instruccin penal. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 362.
[44] MILICIC, Mara de los Angeles. El procedimiento por faltas en la provincia de Santa Fe, consultado en:
<http://www.buenastareas,com/impresion/Proceso-Por-Faltas-En-Santa-Fe/1721981> [12/5/2011].
185
Lo propio sucede con el procedimiento especial de faltas en el Cdigo Or-
gnico Procesal Penal venezolano, en el que se atribuye el ejercicio de la
persecucin penal al Ministerio Pblico
[45]
.
Sin embargo, en el diseo de proceso por faltas del Cdigo Procesal Penal de
2004 est ausente el Fiscal. As fue tambin en el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940 y en la Ley N 27939 del ao 2003. Es entendible que para los
llamados delitos en miniatura se desee un juicio rpido y ausente de ras-
gos burocrticos. Pero ello justifca la vulneracin del principio acusatorio
que es fundamental en el diseo constitucional de nuestro proceso penal?
Lo que advertimos en el proceso por faltas es no solo la ausencia del fscal
sino la inexistencia de una persona distinta del juez que asuma y sustente
una verdadera acusacin previa a la condena, habida cuenta que la partici-
pacin del querellante particular ha sido resaltada por el legislador nica-
mente para denunciar la falta ante la polica o el juez directamente, segn
prescribe el artculo 483.1, sin que su concurrencia a la audiencia sea obli-
gatoria segn parece indicar el artculo 484.1. La base y presupuesto de un
proceso y del debate contradictorio es la existencia de una acusacin vlida
defendida por persona diferente del tercero imparcial que es el juzgador. Ya
hemos sealado que ni la denuncia ni la relacin sucinta de los cargos que
emergen del informe policial sustituyen vlidamente a la acusacin.
Una vez constatado que el proceso por faltas actualmente regulado en el
Cdigo Procesal Penal de 2004 contraviene claramente el principio acu-
satorio, puesto que en l se enjuicia y se condena sin acusacin previa, re-
sulta imperativo que sea el Ministerio Pblico el que sostenga la acusacin.
Desde luego esto supone una propuesta de lege ferenda para la introduc-
cin expresa de esta modifcacin en el articulado del Cdigo. El ejercicio
de la accin penal es potestad del Ministerio Pblico y no tiene sustento
el que dicho precepto funcione nicamente para el procesamiento de los
autores y partcipes de delitos, pues es indiscutible la identidad ontolgica
entre delitos y faltas, solo diferenciada en un plano cuantitativo. Nada justi-
fca que el autor de una falta sea enjuiciado y ulteriormente condenado sin
acusacin previa, formulada por persona distinta al Juez. La garanta de un
verdadero proceso no solo debe funcionar para los autores de delitos, sino
tambin para quienes incurren en la comisin de faltas. No solo para exa-
cerbar los rigores de la persecucin y sancin penales se debe recurrir a las
[45] BUSTILLOS, Lorenzo y RIONERO, Giovanni. El rgimen de faltas en el proceso penal venezolano, consulta-
do en: <http://es.scribid.com/doc/51578415> (13-06-2011).
186
modifcaciones legislativas, tan del gusto de la clase poltica, sino tambin
para garantizar que miles de personas, a las que se les atribuya la comisin
de una falta, sean sometidas a un verdadero proceso penal, conquista de
la civilizacin.
6 a
r
t
c
u
l
o
La problemtica de los procesos
por faltas en el Cdigo Procesal
Penal de 2004
Carlos MACHUCA FUENTES
189
[*] Juez Penal Unipersonal Provisional de Ica. Integrante de la Comisin de Implementacin del Cdigo Procesal
Penal en el Distrito Judicial de Ica.
La problemtica de los procesos por faltas
en el Cdigo Procesal Penal de 2004
[*]
Sumario I. Introduccin. II. Abordando la problemtica. III. Hacia una opti-
mizacin del proceso por faltas. IV. Colofn.
I. INTRODUCCIN
El Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante, NCPP) ha introducido una se-
rie de modifcaciones a la tradicin jurdica procesal en nuestro pas. Destie-
rra, en primer lugar, la famosa instruccin, mecanismo reservado y secreto
caracterstico de los sistemas inquisitivos.
Sin embargo, la formacin universitaria de nuestros abogados y una visin
an conservadora de las instituciones relacionadas con el sistema de justi-
cia, hacen que ciertos conceptos del sistema procesal penal moderno, toda-
va no sean asimilados en su cabal dimensin.
Aun cuando no es objeto del presente trabajo, es obvio que el trnsito de
un sistema mixto como el nuestro hacia un modelo acusatorio garantista
requiere de muchas voluntades y de un cabal entendimiento de que en el
siglo XXI el hombre es el centro de atencin del Derecho y su procesamien-
to, en caso de infracciones contra el orden social, debe encontrarse rodeado
de las garantas necesarias, al igual que el de los derechos de la vctima de la
agresin (sea el Estado o los particulares).
190
La entrada en vigencia del NCPP, para lo que nos ocupa, nos lleva a con-
siderar nuevamente el tema del descuido legislativo en el tratamiento de
los procesos por faltas. Sin equivocarnos, podemos decir que existe un uso
despreciativo
[1]
de los juicios por faltas, traducido en legislacin inexacta,
ausencia del cumplimiento de requisitos procesales bsicos, ausencia de ju-
risprudencia uniforme, poca atencin por parte del Estado al proceso como
imagen del sistema de justicia, entre otros, lo que segn algunos autores
constituye un injustifcado olvido
[2]
.
Quizs esto se refeja en la poca afictividad de las penas en los procesos por
faltas, lo que ocasiona que se haya descuidado su tratamiento legislativo e,
inclusive, no se haya implementado adecuadamente su aspecto procesal
bajo las reglas del NCPP, siendo la mejor muestra de ello que en muchos
distritos judiciales donde est vigente dicho texto legal, an contina utili-
zndose el acta escrita como medio de acopio de informacin en juicio.
El juicio por faltas es el contacto ms frecuente del ciudadano con el sistema
de justicia y, como seala Mario Alberto Juliano: () existen sobrados mo-
tivos para sostener que el Derecho contravencional o de faltas, no obstante
su menor intensidad afictiva en trminos relativos, tenga apreciable inci-
dencia en la vida de las personas ()
[3]
. Por lo tanto, no asignarle importan-
cia debida es contraproducente y hace que el ciudadano pierda confanza
en su sistema de justicia.
II. ABORDANDO LA PROBLEMTICA
1. De los rganos competentes para conocer el proceso por faltas
Un primer problema se presenta en cuanto a la competencia de los juzga-
dos que conocen las faltas. A la fecha, hay 576 Juzgados de Paz Letrados a
nivel nacional
[4]
, segn el siguiente detalle:
[1] As lo califca CARMONA RUANO, Miguel. El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de
faltas. En: Cuadernos de Derecho Judicial. 10/1994, Consejo General del Poder Judicial del Reino de Espaa,
pp. 283-336.
[2] As lo conceptualiza tambin CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano.
Grijley, Lima, 2008, p. 17.
[3] JULIANO, Mario Alberto. Justicia de faltas o falta de justicia. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, p. 7.
[4] Fuente: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/mapas_dependencias_al_311210_pj.pdf>.
191
La problemtica de los procesos por faltas en el Cdigo Procesal Penal de 2004
CORTE
SUPERIOR
N JUZGADOS
PERMANENTES
N JUZGADOS
TRANSITORIOS
Amazonas 12 01
Ancash 13 00
Apurmac 17 01
Arequipa 25 00
Ayacucho 18 00
Cajamarca 20 01
Callao 09 05
Caete 08 00
Cusco 35 01
Huancavelica 10 00
Hunuco 17 02
Huaura 12 00
Ica 22 00
Junn 30 00
La Libertad 23 03
Lambayeque 28 00
Lima 74 04
Lima Norte 23 01
Lima Sur 14 01
Loreto 17 01
Madre De Dios 08 01
Moquegua 07 00
Pasco 06 00
Piura 25 00
Puno 26 00
San Martn 17 00
Santa 12 00
Tacna 06 01
Tumbes 07 00
Ucayali 12 00
Total 553 23
De este nmero, de acuerdo con la Ley N 27939, que dise el Plan Piloto
los Juzgados de Paz Letrados en Comisara, se han implementado en estos
29 juzgados de la siguiente manera: Amazonas: 1, Arequipa: 1, Ayacucho: 2,
Cajamarca: 1, Callao: 1, Cusco: 1, La Libertad: 1, Lambayeque: 3, Lima: 5, Lima
Norte: 2, Lima Sur: 2, Loreto: 2, Madre de Dios: 1, Piura: 2, Puno: 1, Tumbes: 2,
192
y Ucayali: 1. Todos estos juzgados conocen de los procesos por faltas, empe-
ro, no en todos estos distritos judiciales se viene aplicando el NCPP, el que se
encuentra vigente solo en 16
[5]
:
DISTRITO
JUDICIAL
FECHA DE ENTRADA
EN VIGENCIA
RESOLUCIN
ADMINISTRATIVA
Huaura 01/07/2006 078-2006-CE-PJ del 01/06/2006
La Libertad 01/04/2007 030-2007-CE-PJ del 13/02/2007
Moquegua 01/04/2008 013-2008-CE-PJ del 26/01/2008
Tacna 01/04/2008 013-2008-CE-PJ del 26/01/2008
Arequipa 01/10/2008 208-2008-CE-PJ del 02/08/2008
Lambayeque 01/04/2009 344-2008-CE-PJ del 20/02/2009
Piura 01/04/2009 341-2008-CE-PJ del 17/02/2009
Tumbes 01/04/2009 340-2008-CE-PJ del 24/02/2009
Cusco 01/10/2009 188-2009-CE-PJ del 31/07/2009
Madre de Dios 01/10/2009 190-2009-CE-PJ del 25/07/2009
Puno 01/10/2009 189-2009-CE-PJ del 25/07/2009
Caete 01/12/2009 379-2009-CE-PJ del 25/11/2009
Ica 01/12/2009 380-2009-CE-PJ del 25/11/2009
Amazonas 01/04/2010 407-2009-CE-PJ del 17/01/2010
Cajamarca 01/04/2010 408-2009-CE-PJ del 17/01/2010
San Martn 01/04/2010 405-2009-CE-PJ del 13/01/2010
Un examen rpido de la implementacin del NCPP nos permite establecer
que si bien en la mayora de los distritos judiciales donde se ha efectivizado
son de la regin de la Costa y de la Sierra, donde existe un sufciente nmero
de Juzgados de Paz Letrados, distinto es el panorama de las zonas alejadas,
especialmente donde no predomina el ambiente urbano.
En efecto, la problemtica de la zona rural es el reducido nmero de Juzga-
dos de Paz Letrados, y si bien en muchos casos se ha gestionado su crea-
cin
[6]
, un gran sector de la poblacin rural es atendido por los Juzgados de
[5] Fuente: Gerencia de Planifcacin, Sub Gerencia de Estadstica (al 31 de diciembre de 2010).
[6] Solo como referencia, al implementarse el NCPP en el Distrito Judicial de Ica se tuvo que crear juzgados en
las zonas altoandinas de Santiago de Chocorvos y Crdova (Huancavelica) y Pauza y Coracora (Ayacucho),
193
Paz, los que, como lo indica la Constitucin Poltica, emanan de la eleccin
popular y son rganos esencialmente de conciliacin.
Los Juzgados de Paz conocen, de acuerdo al artculo 482.2 del NCPP, subsi-
diariamente de los procesos por faltas. Pues si bien la norma indica que pue-
den intervenir en los lugares donde no exista Juez de Paz Letrado, tambin
seala que las Cortes Superiores fjarn anualmente a los juzgados que
puedan conocer de las faltas. Quiz el texto debi ser ms general y con-
ceder dicha competencia a los Jueces de Paz. Esto ha motivado que en los
lugares donde la Corte Superior no ha sealado expresamente qu Jueces
de Paz conocen de las faltas, algunos se hayan negado a tramitarlas. Feliz-
mente el problema se ha venido superando, adoptndose el criterio general
de que, aun sin autorizacin, en los lugares donde no hay Juzgado de Paz
Letrado, los Jueces de Paz conocen los procesos por faltas.
Otra problemtica est relacionada a qu rgano conoce de la impugnacin
en los casos de sentencias dictadas por el Juez de Paz. Si la norma permite
a un rgano no letrado efectuar el juzgamiento y sentenciar en las faltas
pues el artculo 482.2 del NCPP les permite por excepcin conocer estos
procesos, es evidente que la impugnacin no puede ser resuelta por otro
rgano que tiene la misma potestad (la de juzgar), es decir, por un Juzgado
de Paz Letrado; tanto ms si el artculo 486.2 de la citada norma seala que
es el Juez Penal quien resuelve las impugnaciones formuladas por las par-
tes contra la sentencia.
Ello es concordante con el artculo 57.1 (segundo prrafo) de la Ley Orgni-
ca del Poder Judicial, segn el cual los fallos en los procesos por faltas son
apelables ante el Juez Penal, lo que no es contradictorio con lo preceptuado
en el mencionado artculo 482, puesto que los Jueces de Paz conocen ex-
cepcionalmente los procesos por faltas.
2. Respecto a la operatividad del proceso bajo las reglas del NCPP
a) Respecto a la capacitacin
Uno de los problemas fundamentales de la implementacin del NCPP es el
relacionado a la capacitacin de los actores. Se ha incidido en la capacitacin
ello basado sobre todo en la situacin geogrfca de dichos lugares que impedan a sus habitantes el acceso
a la justicia, circunstancia que las estadsticas no permiten apreciar.
194
a los Jueces Penales, de la Investigacin Preparatoria y Unipersonales, pero
muy poca capacitacin y recursos se ha destinado a los Jueces de Paz Le-
trados, los que, de una u otra manera, han tratado de aplicar las reglas del
Cdigo a los procesos, defciencia esta que debe subsanarse.
En cuanto a los Jueces de Paz, es evidente que se requiere efectuar una ca-
pacitacin ms sostenida, pues, siendo legos en Derecho, necesitan instruir-
se sobre los principios bsicos del proceso.
b) Respecto a la logstica
Resulta necesario dotar a los rganos jurisdiccionales de adecuados ele-
mentos para la realizacin del juicio por faltas. Tratndose de un proceso
breve y simplifcado, la implementacin del registro en audio de los juzga-
mientos por faltas es urgente. Evidentemente, ello pasa por una dotacin
presupuestal que considere locales, as como sistemas de registro y equipos
apropiados.
A la fecha, el proceso se viene registrando en actas, de modo que cuando
una decisin es elevada va impugnacin, el Tribunal no tiene de primera
mano las incidencias del juicio, sino solo lo narrado en las actas, que en mu-
chos casos no refeja una adecuada secuencia del proceso, ni mucho menos
el debate realizado, amn a los defectos de redaccin. Creemos que esto
debe ser superado a la brevedad posible.
3. Problemtica en lo jurisdiccional
a) Ausencia del Ministerio Pblico como parte acusadora
Uno de los grandes problemas de los procesos por faltas es la ausencia de
una parte acusadora estatal en los delitos menores que deban ser perse-
guidas de ofcio. Si consideramos a las faltas como delitos en pequeo o
delitos veniales, como lo sealaba Jimnez de Asa
[7]
, es obvio que la inter-
vencin del ente estatal se justifca sobre todo si cuando estas infracciones
son, en su mayor extensin, perseguibles de ofcio (v. gr. los hurtos o las
agresiones a la salud). No existe, por lo tanto, en nuestro sistema un acusa-
dor ofcial.
[7] JIMNEZ DE ASA, Luis. Las contravenciones o faltas. En: La Ley. Buenos Aires, 1949, pp. 968-969.
195
Ello lo diferencia de otras legislaciones, por ejemplo, la espaola. As, el ar-
tculo 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando el juez
tenga noticia de la comisin de una falta mandar convocar a juicio verbal,
al fscal, al querellante o denunciante, si lo hubiere, al presunto culpable y a
los testigos ()
[8]
.
La ausencia del fscal en la prctica es perjudicial para el proceso, puesto que
en los casos donde la parte denunciante concurre sin letrado, la audiencia
es dirigida por el juez del interrogatorio, lo que evidentemente contradice el
principio de igualdad de las partes en el proceso.
Debe entenderse que fueron razones presupuestarias las que hicieron que
nuestro legislador se inclinara por no considerar al proceso por faltas como de
accin privada, si bien algunas de ellas necesariamente precisan la interven-
cin de una agente del Estado, como las faltas contra la tranquilidad pblica.
No puede considerarse tampoco a la Polica como acusador en el proce-
so por faltas, pues en este proceso le corresponde a la investigacin de la
infraccin. Creemos, por ello, que se debe pensar seriamente en incluir al
Ministerio Pblico como actor esencial en este tipo de procesos
[9]
.
b) No concurrencia de acusado a juicio
No debe perderse de vista que la audiencia de faltas en s es una audiencia
de juzgamiento sometida a las reglas de simpleza del procedimiento. Por lo
tanto, en lo pertinente, son aplicables los artculos 367.1 y 369.1 del NCPP,
es decir, que para la instalacin de la audiencia es necesaria la presencia del
acusado y de su defensor, as como de quien haga las veces de acusador (en
este caso, del acusador privado querellante).
Sobre la base de la simpleza del procedimiento, se precisa en el artculo
485.2 que cuando el imputado no se presente a la audiencia, se le podr ha-
cer comparecer por medio de la fuerza pblica, lo que para algunos signifca
que en los procesos por faltas no existe contumacia, lo que resulta inexacto
como precisaremos ms adelante.
[8] En igual sentido, el artculo 311 del Cdigo de Proceso Penal de Uruguay, con la variante de que puede asistir
el funcionario letrado de su ofcina que designare a estos efectos.
[9] El Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica contempla en su Apndice III el procedimiento por faltas
y contravenciones, sealando claramente: 1. Requerimiento. El funcionario que comprob la falta o aquel
que la ley designe para ello, solicitar el juicio (), vide: <www.pravri.hr/hr/zavodi/zkzm/documents/Iberijski-
Zakonik.pdf>.
196
c) Inconcurrencia de la parte agraviada a la audiencia de juicio: De-
sistimiento tcito?
Concordante con lo anterior, uno de los primeros problemas que ocasiona la
ausencia de acusador ofcial sucede en caso de la no concurrencia del afec-
tado a la audiencia. Ello cobra mayor signifcacin en los procesos por faltas
derivados de violencia familiar, donde la presin a las vctimas ocasiona que
estas no concurran al juicio, lo que obliga a aplicar el artculo 462.2 del NCPP.
No existe legalmente otro mecanismo para efectuar el juicio si el agraviado
no se encuentra presente en audiencia, puesto que acorde con la norma
el querellante particular es quien sostiene la acusacin. Por ende, no hay
juzgamiento de ofcio, aun cuando, como sucede en el caso de las lesiones,
exista un certifcado mdico que acredite la agresin, lo que en muchos ca-
sos fomenta la impunidad de estos delitos menores.
Pero, en todo caso, al citar a juicio, el juez debe indicar los apercibimientos
precisos: uno para el acusado de ser conducido por la fuerza pblica, y otro
para la parte agraviada de tenrsela por desistida de la denuncia.
d) Ausencia de abogados en audiencia
Otro problema en los procesos por faltas es la ausencia del abogado defen-
sor, especialmente del acusado por una falta. En el caso del agraviado no
existe mayor problema, pues la norma no exige la presencia obligatoria de
su defensor y, adems, porque, como se ha reseado, en muchos casos el
juez se encarga del interrogatorio y la direccin del juicio.
Distinto panorama se presenta cuando el denunciado concurre sin un abo-
gado defensor. Generalmente en la zona urbana hay sufcientes letrados y
mayormente no existe mayor problema, salvo cuando el acusado seala no
tener abogado defensor ni medios econmicos para contratarlo.
En estos casos han existido muchos inconvenientes puesto que la Defensa
Penal Pblica (ex Defensora de Ofcio) no se da abasto o no cuenta con defen-
sores para los juicios por faltas, aun cuando el Reglamento de la Ley N 29360
indique en su artculo 7 que el servicio de defensa penal pblica garantiza el
derecho a la defensa de personas de escasos recursos en delitos o faltas.
Por ello, ante la ausencia de letrados, en muchos casos, los Jueces de Paz
Letrados se han visto obligados a solicitar el apoyo de letrados particula-
res ad honrem, a fn de cautelar el derecho a la defensa, lo que solo es un
197
paliativo, pues lo idneo es que se dote a los Juzgados de Paz Letrados de
defensores de ofcio que puedan atender estas contingencias.
Qu sucede si aun as no se consigue un defensor, si en un lugar determina-
do no hay abogados o su traslado es oneroso? En estos casos, consideramos
que el juez debe efectuar el juzgamiento dejando en claro esta circunstan-
cia y preservando en lo posible el derecho a la defensa de las partes. Pues
frustrar el juzgamiento sera fomentar la impunidad.
Dems esta sealar lo difcil que resulta la intervencin de abogados defen-
sores para los juzgamientos a cargo de los Jueces de Paz (especialmente en
zonas altoandinas), de modo que a estos solo les queda aplicar su leal saber
y entender concordante con las normas del Cdigo para el juzgamiento, tra-
tando de preservar el derecho de defensa del acusado por faltas.
e) Contumacia
Uno de los problemas prcticos de la aplicacin de la norma es el relativo
a la contumacia. As, conforme a las reglas del proceso (artculo 485.2 del
NCPP), cuando el imputado no se presente a la audiencia podr hacrsele
comparecer por la fuerza pblica, lo que no importara declaracin alguna
de contumacia (que, en forma general, es la desobediencia reiterada a los
requerimientos de la autoridad jurisdiccional, importando una voluntad de
alejarse del proceso).
En tal sentido, algunos sostienen que en los procesos por faltas no existe
declaratoria de contumacia. Empero, no debe perderse de vista que el ar-
tculo 79 del NCPP, al contemplar los derechos y deberes del imputado, pre-
v a la contumacia como una situacin especialsima del proceso y no hace
distincin ni restriccin alguna respecto a las faltas. Solo requiere pedido de
parte, en este caso, del agraviado. Por lo tanto, estimamos que, fracasada la
conduccin compulsiva del imputado, las partes pueden pedir la declarato-
ria de contumacia, cuyo efecto ms importante es el archivo provisional del
proceso hasta que aquel sea habido.
f) La audiencia cuando el acusado es conducido al local del juzgado y
no se encuentra presente la parte agraviada
Circunstancia particular del proceso constituye el hecho de que, una vez
conducido el imputado de grado o fuerza, no pueda instalarse la audiencia
por ausencia del agraviado, quien evidentemente desconoce de tal situa-
cin.
198
En estos casos viene en auxilio la parte in fne del artculo 485.2 del NCPP,
segn la cual puede ordenarse la prisin preventiva del imputado hasta que
se realice y culmine la audiencia, la que debe efectuarse de inmediato, te-
niendo en cuenta que a priori no hay prisin por la comisin de una falta.
Por ello, consideramos que la prisin no debe durar ms all de un da, de-
biendo agotarse las gestiones para la concurrencia del agraviado a la au-
diencia. Si este no concurre, deber sobreseerse la causa, disponindose la
libertad inmediata del imputado.
g) La actuacin policial y la facultad de investigacin del juez
Otro de los problemas comunes es la actuacin de la Polica en la faltas. Se
asume como realidad que existe sobre todo en el interior del pas un n-
mero insufciente de efectivos policiales y no adecuadamente capacitados
para los retos del NCPP.
Ahora bien, cuando se presenta la circunstancia sealada en el artculo
483.2, el juez remite lo actuado a la Polica Nacional a efectos de que esta
efecte una sumaria investigacin que no sobrepasar los veinte das, plazo
que debe entenderse igual que el de las diligencias preliminares.
Evidentemente, no existe un plazo especfco en la norma, pero, si tenemos
en cuenta que las diligencias preliminares son realizadas por la Polica
(artculo 330.1) y su plazo (artculo 334.2) no debe exceder los 20 das, es
razonable considerar que este es un plazo prudencial para las indagacio-
nes policiales. Empero, evacuado el informe policial, el juez, con vista de las
actuaciones, debe resolver si procede o no a llevarse adelante el juicio por
faltas.
h) Alcances de la conciliacin y la transaccin
Hasta hace pocos aos era muy difcil concebir la conciliacin como una
forma de concluir el proceso por faltas. El Cdigo de Procedimientos Pena-
les no tena espacio alguno para este mecanismo de solucin de confictos
penales intra proceso.
Recientes modifcaciones permitieron visualizar una tendencia en ese sen-
tido, incluso, la Ley N 28117 posibilitaba que en los delitos menores hur-
to simple y apropiacin ilcita, por ejemplo las partes puedan llegar a un
acuerdo reparatorio, aunque no exista el instituto de la conciliacin, menos
an en las faltas.
199
Sin embargo, los Juzgados de Paz han venido solucionando confictos esen-
cialmente bajo la ptica de que son Jueces de Conciliacin, conforme lo
precisa el artculo 64 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La introduccin
de la conciliacin como etapa en el proceso evidentemente representa una
forma ms gil de resolver los confictos. En igual sentido opera la transac-
cin y el desistimiento.
Respecto al ltimo, debemos manifestar nuestros reparos, especialmente
en los casos de lesiones producto de violencia familiar, mbito en el que la
vctima a veces es obligada a desistirse, lo que fomenta una perjudicial cul-
tura de impunidad respecto a las agresiones domsticas. Nuevamente nos
encontramos ante la falta de un persecutor ofcial que de ofcio cautele los
derechos de las vctimas.
i) Emplazamiento adecuado al imputado. Notifcaciones
Otro de los problemas habituales de los procesos por faltas es el del empla-
zamiento a los procesados, pues, al tratarse de procesos poco trascenden-
tes, hay mucha renuencia, por ejemplo, a sealar domicilio procesal; inclusi-
ve, alguna zonas donde debe realizarse la notifcacin son zonas de riesgo
o muy lejanas para el acto de la notifcacin.
Ello en muchas ocasiones origina la dilacin innecesaria del proceso. Por ello,
es muy importante que el acto de notifcacin se realice en observancia del Re-
glamento de Notifcaciones
[10]
, y en concordancia con el artculo 127 del NCPP.
Asimismo, es pertinente sealar que, en materia de notifcaciones, debe
aplicarse en forma supletoria el artculo 161 del Cdigo Procesal Civil, que
establece una formalidad para la entrega de la notifcacin en caso de no
encontrarse al interesado.
j) La conclusin anticipada del juicio
Otro de los mecanismos de solucin rpida de los confictos penales es la
conclusin anticipada del juicio. La secuencia del juicio por faltas esencial-
mente radica en la simpleza del proceso
[11]
.
[10] Resolucin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial N 096-206-CE-PJ.
[11] En el Exp. N 745-2010-Ica, al resolver una impugnacin a las formalidades del proceso, sealamos el trmite
en audiencia del juicio por faltas: () Sexto: En el caso de autos si bien es objeto de impugnacin el auto
que resuelve una tacha formulada por la defensa del procesado as como la sentencia dictada en autos, en
atencin a lo sealado en el considerando anterior, en el sentido de que la nulidad puede ser declarada aun
de ofcio, al ser la primera ocasin en que este juzgado conoce de la impugnacin de sentencia en faltas y
200
La conclusin anticipada de juicio a priori es distinta a la conciliacin. Existe
la tendencia a considerar que, fracasada la negociacin, es irrelevante una
conclusin anticipada del juicio. Precisamente la bsqueda de la brevedad
permite al juez del proceso que, tras hacer conocer los cargos al imputado,
le pregunte si los acepta (no se debe olvidar que el juez solo enumera los
hechos, no seala una pena ni una reparacin civil).
La praxis judicial evidencia que muchas veces la conciliacin fracasa por el
tema econmico. Por ello, la conclusin anticipada permite al juez asumir
sin mayor debate (artculo 484.3 del NCPP) la responsabilidad de decidir so-
bre el asunto. Solo se permite una excepcin: la necesidad de otros actos de
prueba relacionados al hecho o a la reparacin civil, lo que importa actua-
cin probatoria, luego de la cual se dictar la sentencia que corresponda.
k) Cuestiones probatorias
El dfcit de difusin respecto a las bondades de la oralidad y de la audien-
cia en los procesos por faltas, ocasiona que no se le otorgue la importancia
advertirse de lo actuado serias defciencias en la tramitacin de este tipo de procesos, corresponde estable-
cer algunos parmetros a observarse en el desarrollo de la audiencia de faltas, las que fuyen de la norma
procesal, no debiendo perderse de vista que en el caso del juicio de faltas el que resulta similar al juicio
por ejercicio privado de la accin penal aun cuando la norma establece como regla general la brevedad y
simpleza, ello no importa dejar de observar reglas elementales de la audiencia y los principios de inmediacin
y oralidad que inspiran un modelo procesal penal acusatorio, los que deben observarse para la resolucin de
los confictos penales, aun cuando estos sean de mnima intensidad como en el caso de las faltas, todo ello
en resguardo del debido proceso. Stimo: Dentro de este orden de ideas, cabe precisar que el legislador al
regular el proceso por faltas, lo efecta dentro del Libro Tercero del Cdigo Procesal Penal, especfcamente
en los artculos cuatrocientos ochenta y dos y siguientes, indicando esencialmente lo siguiente: A) el proceso
se inicia por denuncia de parte ante la polica o el juez, B) de considerar atendible la denuncia, el juez dictar
el auto de citacin a juicio siempre que los hechos constituyan falta, sealando da y hora para la realizacin
del juicio, resaltndose que la norma (dada la primaca de la audiencia y la oralidad sobre lo escrito) no confere
el denominado traslado de los cargos al encausado, por lo que no existe obligacin alguna de absolver el mis-
mo, toda vez que reiteramos el proceso por faltas tiene el rasgo de la simplicidad, C) iniciada la audiencia,
verifcada la concurrencia de los sujetos procesales, y hecho conocer al procesado de sus derechos, el juez
realizar una breve enumeracin de los cargos e invitar a las partes a una conciliacin, las que, de ser acep-
tada, permite la conclusin del proceso con acuerdo de partes; D) si esta fracasase, proceder con arreglo a
las reglas ordinarias del juicio (artculos 371 a 374 de la norma), lo que importa: Uno: interrogacin al acusado
sobre si acepta responsabilidad en la falta imputada y si se encuentra dispuesto al pago de una reparacin
civil (artculo 372.1 concordante con el artculo 484.4), lo que en el presente caso no se ha efectuado; en caso
de ser afrmativa la respuesta se declarar la conclusin del juicio y se dictar sentencia de manera inmediata.
Dos: Caso contrario se proceder a la actuacin de los medios probatorios que las partes llevaron a juicio,
lo que importa que en este acto por ser la nica ocasin en que puede realizarse las partes indicarn los
medios probatorios a actuarse en juicio, resultando que dada su inmediatez estos sern actuados en el acto,
siguiendo el orden del artculo 375, esto es, declaracin de la parte acusada o denunciada, de la parte agra-
viada, la prueba testimonial y pericial, y fnalmente la oralizacin de los documentos, pudiendo variarse este
orden segn discrecin del juez. Tres: Culminada la actuacin probatoria se escucharn los alegatos de las
partes y la autodefensa del acusado de la falta e inmediatamente se dictar sentencia, la que ser efectuada
en el mismo da o dentro del tercero da de su culminacin sin ms dilacin (artculo 484.6) ().
201
debida al sistema de valoracin probatoria a que hace referencia el artculo
393.2 del NCPP.
Por ello, es frecuente que previo a juicio se presenten tachas u oposiciones
por escrito a medios probatorios o que aquellas se deduzcan en audiencia,
lo que no toma en cuenta que la norma procesal solo reconoce los denomi-
nados impedimentos.
Precisamente, en virtud al principio de contradiccin, las pruebas introduci-
das en juicio pueden ser cuestionadas en audiencia, exponiendo las partes
su particular valoracin, y quedando a cargo del juzgador decidir su peso
probatorio en conjunto. Esta regla tambin incluye a los testigos y peritos,
razn por la cual una actuacin de prueba pericial fuera de audiencia (por
ejemplo, las denominadas ratifcaciones de un examen mdico-legal en un
proceso penal por delito de lesiones) contradice los principios del juicio.
La simpleza del proceso por faltas no signifca vulnerar ciertos principios
elementales del proceso penal. Por lo tanto, la actuacin de la prueba peri-
cial debe efectuarse en audiencia a efectos de que las partes expongan su
punto de vista respecto a aquella y aprecien directamente el sustento que
otorga el especialista a su dictamen pericial.
l) Apelacin. Inadmisibilidad del recurso o vista de la causa
La impugnacin de los procesos por faltas tiene un trmite particular, el cual
ha encontrado algunos cuestionamientos respecto al trmite de la impug-
nacin del proceso ordinario, que esencialmente requiere de la sustentacin
de la impugnacin bajo apercibimiento de declararse inadmisible (rechazo)
el recurso (artculo 423.3 del NCPP) en caso de inconcurrencia del impug-
nante. Asimismo, en el proceso por ejercicio privado de la accin penal tam-
bin se requiere la concurrencia de la parte impugnante.
Este trmite se encuentra dentro de la denominada audiencia de apelacin.
Ntese que la norma no contempla en tales casos la denominada vista de la
causa a que hace referencia la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Por ello consideramos que en los procesos por faltas no operan las reglas
de la denominada audiencia de apelacin, esencialmente la de declararse
inadmisible el recurso en caso de inconcurrencia del impugnante, pues el
artculo 486.2 indica que el juez resolver en un plazo improrrogable de diez
das por el solo mrito de lo actuado si es que no se expresa la necesidad
de una concreta actuacin probatoria.
202
A contrario sensu, si no hay actuacin probatoria no hay audiencia (puesto
que solo en audiencia las partes pueden debatir los aspectos de la prueba),
y el juez debe resolver solo sobre la base de lo actuado. Adems, se permite
a la defensa presentar alegaciones por escrito, sin perjuicio del informe oral
en la vista de la causa.
Por consiguiente, lo que se produce en la impugnacin por faltas es la deno-
minada vista de la causa, que no es otra cosa que la forma mediante la cual
los miembros de un tribunal toman conocimiento personal de un determi-
nado asunto sometido a su decisin. Este mecanismo se halla contemplado
en los artculos 130 y 132 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (aplicable en
lo que fuere pertinente), y permite la procedencia del informe oral por los
defensores en la fecha que el rgano jurisdiccional conoce de la causa.
En los casos en que no exista informe oral sea por inconcurrencia de quien
lo solicit o porque sencillamente no existi solicitud en dicho sentido el
tribunal vota la decisin en la vista de la causa o la deja al voto, conforme a
lo sealado en el artculo 140 de la norma aludida.
Esto nos permite concluir que la inconcurrencia del impugnante a la vista
de la causa no ocasiona la inadmisibilidad del recurso, antes bien, entende-
mos que luego de la vista de la causa corre el plazo para que el juez emita
pronunciamiento.
III. HACIA UNA OPTIMIZACIN DEL PROCESO POR FALTAS
1. Propuesta de digitalizacin
La presente propuesta constituye una nueva manera de contemplar el pro-
ceso por faltas, a fn de dejar de lado el apego al uso del papel y buscar
otras alternativas, no solo para el almacenamiento, sino tambin para la tra-
mitacin del proceso, fomentando una nueva cultura entre todos los entes
inmiscuidos en los servicios de justicia.
En esencia, lo que se busca con la presente propuesta es crear el denomi-
nado expediente judicial digital para los procesos penales por faltas. Este
instrumento judicial deber sustituir al expediente fsico y comenzar a utili-
zarse en el mediano plazo (por lo menos en tres a cinco aos), con la expec-
tativa de que progresivamente ample su radio de accin a otros procesos
judiciales como, por ejemplo, al de asistencia familiar (alimentos).
203
2. La posibilidad de crear el expediente virtual
Es necesario replantear el proceso por faltas en lo que respecta al concepto
tradicional de expediente fsico o expediente judicial. En un proceso tan
breve como este ya no se justifca la prevalencia del papel, puesto que toda
la informacin se puede almacenar digitalmente sin ocasionar mayor costo
al Poder Judicial.
El expediente fsico presenta mltiples problemas de almacenamiento, es
perecible, requiere de mayores medidas de seguridad (v. gr. contra el de-
terioro o siniestros) y resulta altamente contaminante para quienes se en-
cuentran a su cuidado y manejo (v. gr. personal de archivo).
Todo ello aconseja implementar la alternativa de la litigacin sin papeles y la
posibilidad de utilizar un soporte electromagntico para el archivo de estos
documentos.
3. Formacin del expediente virtual
Para un equipamiento tecnolgico bsico, se requiere mnimamente: i) una com-
putadora personal; ii) un scanner multifuncional; y iii) Una cmara flmadora.
Los programas informticos con los que debe contar el equipo de cmputo
seran el Netscape Communicator 4.03 o superior, e Internet Explorer 9.0 o
superior u Opera 5.0x o superior, teniendo habilitados tambin las opciones
de Java Script (que es la ms utilizada).
Adems, se requiere un enlace va Red Privada Virtual - RPV (con servidores
exclusivos) con la Gerencia General para la validacin y certifcacin de fr-
mas digitales. Asimismo, un sistema para el Almacenamiento Tecnolgico
de Documentos (ATD) que en este caso sera compartido por la Gerencia Ge-
neral y la Corte Suprema de Justicia de la Repblica para el almacenamiento
de los expedientes virtuales, mediante discos pticos no regrabables.
Ahora bien, en caso de no implementarse la frma digital, podran digitali-
zarse las actuaciones judiciales, evitando as la existencia de un expediente
fsico y reduciendo el volumen de la carga que se remite a los archivos de
las Cortes Superiores y que ocasiona considerables gastos al Poder Judicial.
En suma, se busca no solo la eliminacin del expediente fsico, sino tam-
bin la posibilidad de que las actuaciones judiciales estn concentradas en
sistemas informticos y de fcil acceso al pblico.
204
IV. COLOFN
Durante la implementacin del NCPP en general y del proceso por faltas en
particular, los rganos judiciales se han enfrentado a diversos problemas de
aplicacin. Estos, sin embargo, se han ido resolviendo con una interpreta-
cin adecuada de las normas, la prctica judicial y la voluntad de adminis-
trar justicia, pese a las defciencias legislativas y, sobre todo, logsticas.
Sin embargo, ello no nos debe llevar a un conformismo, sino que, de acuer-
do con las tendencias de este siglo, primero, debe replantearse si es adecua-
do el mecanismo punitivo para las faltas y, segundo, debe buscarse la opti-
mizacin de las normas que regulan las faltas, tarea que compete a todos los
entes relacionados con el tema (Poder Judicial, Polica Nacional, Ministerio
de Justicia e, incluso, Ministerio Pblico).
Solo as encontraremos un mecanismo adecuado para que, en la solucin
de los confictos que generan las infracciones de menor intensidad, se evi-
dencie la efcacia del Estado en su conjunto y no se fomente la impunidad o
el irrespeto por el sistema de justicia.
ESQUEMA DEL JUICIO ORAL DEL PROCESO POR FALTAS
Asistente de audio
Asistente de causas
Abogado
defensor
Acusado
Tercero
civil
Abogado defensor
del actor civil
Actor civil
o agraviado
Peritos
JUEZ
Testigos
Pblico
ndice General
207
ndice General
Presentacin .................................................................................................................................... 5
PROBLEMAS DE APLICACIN E INTERPRETACIN
DE LOS PROCESOS ESPECIALES EN
LA REFORMA PROCESAL PENAL
I. Introduccin ........................................................................................................................... 9
II. Procesos ordinarios y procesos especiales .................................................................. 10
1. Proceso ordinario .......................................................................................................... 11
a. Regulacin en el Cdigo de Procedimientos Penales (CdePP) ............ 12
b. Regulacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP) ......................... 14
c. Proceso de faltas ................................................................................................... 15
2. Procesos especiales ...................................................................................................... 17
a. Regulacin en el CdePP ...................................................................................... 20
b. Regulacin en el NCPP ........................................................................................ 20
3. Justificacin de los procesos especiales ............................................................... 21
208
III. Problemas de los procesos especiales en la reforma procesal penal ................ 23
1. Proceso inmediato ........................................................................................................ 23
a. Antecedentes ......................................................................................................... 23
b. Presupuestos .......................................................................................................... 26
c. Trmite ...................................................................................................................... 29
d. Proceso inmediato y acusacin directa ........................................................ 32
2. El proceso por razn de la funcin pblica ......................................................... 34
a. Proceso para altos funcionarios ...................................................................... 36
b. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos fun-
cionarios ................................................................................................................... 37
c. Proceso por delito de funcin atribuido a otros funcionarios pblicos 38
3. Proceso de seguridad .................................................................................................. 38
a. Proceso de seguridad y Derecho Penal ........................................................ 38
b. Regulacin procesal ............................................................................................. 41
4. Proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal .......................... 44
5. Terminacin anticipada .............................................................................................. 46
6. Proceso por colaboracin eficaz ............................................................................. 51
IV. Conclusiones .......................................................................................................................... 53
V. Bibliografa .............................................................................................................................. 54
209
ndice general
EL PROCESAMIENTO PENAL DE ALTOS DIGNATARIOS
POR DELITOS REALIZADOS SIN EJERCER
LA FUNCIN PBLICA
I. Preliminares ............................................................................................................................ 59
II. Fundamentacin jurdica del tratamiento diferenciado del alto dignatario ..... 62
1. Posicin de especial vulnerabilidad del alto dignatario ................................. 62
a. Las prerrogativas funcionales como afectaciones
vlidas al derecho a la igualdad ...................................................................... 64
2. La inmunidad.................................................................................................................. 68
a. Nocin ....................................................................................................................... 68
b. Origen histrico ..................................................................................................... 69
c. Finalidad y perspectivas a futuro .................................................................... 72
3. mbito de procedencia .............................................................................................. 75
a. mbito subjetivo .................................................................................................. 75
b. mbito temporal .................................................................................................. 77
c. mbito objetivo o material ............................................................................... 78
4. Tratamiento procedimental ...................................................................................... 83
a. En el Poder Judicial .............................................................................................. 83
b. Fuero del alto dignatario.................................................................................... 84
III. Conclusiones .......................................................................................................................... 86

210
EL PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO
PRIVADO DE LA ACCIN PENAL
I. Introduccin ........................................................................................................................... 91
II. La querella ............................................................................................................................... 95
III. Admisibilidad de la querella ............................................................................................. 96
IV. Investigacin preliminar .................................................................................................... 101
V. Juzgamiento ........................................................................................................................... 105
VI. Abandono y desistimiento ................................................................................................ 111
VII. Bibliografa .............................................................................................................................. 112
LA TERMINACIN ANTICIPADA Y SUS
CONFLICTOS INTERNOS
I. Introduccin ........................................................................................................................... 117
II. Surgimiento de la institucin ........................................................................................... 119
III. El plazo razonable y el derecho a un juicio rpido ................................................... 122
IV. Evolucin ................................................................................................................................. 124
V. Concepto ................................................................................................................................. 126
VI. La negociacin procesal ..................................................................................................... 129
211
ndice general
VII. Problemas constitucionales .............................................................................................. 130
VIII. Funcin jurisdiccional ......................................................................................................... 135
1. Trmite procesal ........................................................................................................... 135
2. Intervencin o intromisin jurisdiccional? ........................................................ 136
3. La intervencin jurisdiccional formal .................................................................... 137
4. Duracin del trmite .................................................................................................... 139
IX. Renuncia a la defensa ......................................................................................................... 142
X. La publicidad de la audiencia .......................................................................................... 145
XI. La terminacin anticipada en la etapa intermedia................................................... 147
XII. Terminacin anticipada en la acusacin directa ....................................................... 151
XIII. La imparcialidad del juez y su posible exclusin ...................................................... 152
XIV. La inclusin de la vctima ................................................................................................... 154
XV. Consideraciones finales ...................................................................................................... 156
XVI. Bibliografa .............................................................................................................................. 158
EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO PENAL POR
FALTAS EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
I. Introduccin ........................................................................................................................... 163
II. El proceso penal por faltas en el Per ........................................................................... 164
212
1. El proceso penal por faltas en el Cdigo de Procedimientos Penales de
1940 .................................................................................................................................. 164
2. El proceso penal por faltas en la Ley N 27939 ................................................... 165
3. El proceso penal por faltas en el Cdigo Procesal Penal de 2004 ............... 168
III. Cmo debe ser el proceso penal peruano segn la Constitucin? .................. 171
IV. El principio acusatorio y el proceso penal por faltas ............................................... 175
V. Qu significa la ausencia del fiscal en los procesos por faltas? .......................... 182
LA PROBLEMTICA DE LOS PROCESOS POR FALTAS BAJO
LAS REGLAS DEL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
I. Introduccin ........................................................................................................................... 189
II. Abordando la problemtica ............................................................................................. 190
1. De los rganos competentes para conocer el proceso por faltas ............... 190
2. Respecto a la operatividad del proceso bajo las reglas del NCPP ............... 193
a. Respecto a la capacitacin ................................................................................ 193
b. Respecto a la logstica ......................................................................................... 194
3. Problemtica en lo jurisdiccional ............................................................................ 194
a. Ausencia del Ministerio Pblico como parte acusadora ........................ 194
b. No concurrencia de acusado a juicio ............................................................. 195
c. Inconcurrencia de la parte agraviada a la audiencia
de juicio: Desistimiento tcito? ...................................................................... 196
d. Ausencia de abogados en audiencia ............................................................. 196
213
ndice general
e. Contumacia ............................................................................................................. 197
f. La audiencia cuando el acusado es conducido al local del juzgado y
no se encuentra presente la parte agraviada ............................................. 197
g. La actuacin policial y la facultad de investigacin del juez ................ 198
h. Alcances de la conciliacin y la transaccin ................................................ 198
i. Emplazamiento adecuado al imputado. Notificaciones ......................... 199
j. La conclusin anticipada del juicio ................................................................ 199
k. Cuestiones probatorias ....................................................................................... 200
l. Apelacin. Inadmisibilidad del recurso o vista de la causa ................... 201
III. Hacia una optimizacin del proceso por faltas.......................................................... 202
1. Propuesta de digitalizacin ....................................................................................... 202
2. La posibilidad de crear el expediente virtual ...................................................... 203
3. Formacin del expediente virtual ........................................................................... 203
IV. Colofn ..................................................................................................................................... 204

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