El acceso a la vivienda es justiciable

Comentario al fallo de la Corte Suprema sobre el derecho a la

vivienda y su importancia para la exigibilidad de los DESC
Sebastin Tedeschi
Hace ocho aos haba analizado la jurisprudencia sobre derecho a la
vivienda en Argentina
1
y contaba con entusiasmo los avances que iban
logrndose en la prctica de los tribunales de primera y segunda instancia en lo
contencioso administrativo y tributario de la ciudad de Buenos Aires,,
Mencionaba entre otros el caso exitoso de Villa La Dulce
2
, el fallo del Superior
Tribunal Judicial local en el caso de la inconstitucionalidad de los desalojos
administrativos
3
y algunos casos provinciales como Defensor de Derechos del
Nio y del Adolescente c/ Provincia de Neuqun
4
. Sin embargo vea con
preocupacin el caso de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Banco de
Suquia que revoc un fallo del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba que
declaraba constitucionales las normas provinciales que protegan a la vivienda
nica y familia.
5

En ese tiempo me pareca que, frente a una jurisprudencia nueva y
bastante localizada, el desafo era lograr que los tribunales comenzaran a
considerar el derecho a la vivienda en todas sus dimensiones, que los
tribunales podran evaluar otros estndares de derechos econmicos sociales y
culturales que se presentan en casos de vivienda y mejorar la calidad de la
discusin judicial acerca de los derechos sociales, tomando en cuenta algunos
otros criterios del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales tales como el principio de no regresividad, el control de razonabilidad
de medidas regresivas particulares, el contenido mnimo del derecho a la
vivienda, etc. Finalmente esperaba que en el mbito del ministerio pblico se
dieran instrucciones para que sus dictmenes en casos de desalojos utilicen

1
Tedeschi, Sebastin. El derecho a la vivienda a diez aos de la reforma de la Constitucin.
Punto 5. Caminos nuevos y posibles para la jurisprudencia argentina, Publicado en COURTIS,
Christian y BOVINO, Alberto (compiladores) La aplicacin de los tratados de derechos
humanos por los tribunales locales a diez aos de la reforma constitucional. Buenos Aires, 22
p.
2
Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N 5, secretara 9. Agero, Aurelio E. C/
GCBA s/ Amparo, que culmin con la firma de un Acta Acuerdo el 7 de noviembre de 2001
homologada judicialmente. All el gobierno se comprometi a proveer a los vecinos la
construccin de 86 viviendas, dentro de un plazo mximo de 60 das, en un terreno ubicado en
la localidad de Villa Celina, Partido de La Matanza, que finalmente por acuerdos posteriores se
construy en el Barrio de Villa Soldati de la CABA.
3
Caso Comisin Municipal de la Vivienda C / Saavedra, Felisa Alicia y Otros S / Desalojo S /
Recurso de Inconstitucionalidad. Expte. N 1556/02, 07/10/2002. En ese caso el Superior
Tribunal de Justicia de CABA resolvi declarar inconstitucional el artculo 463 del Cdigo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires,
4
Cmara Civil de Neuqun, 03/09/2002. 18 de octubre de 2002. pg. 29-35. En el caso el
tribunal orden al gobierno resolver el problema de vivienda para una nia que padeca una
grave enfermedad.
5
CSJN, Banco de Suquia S.A. c. Juan Carlos Tomassini s/Ejecutivo , Sentencia del
19/03/2002.
los estndares sealados en la Observacin General N 7 por el Comit de
Derechos Econmicos Sociales Culturales.
A lo largo de estos aos se sucedieron luces y sombras, pero la mayora
de estas expectativas se fueron cumpliendo aun cuando algunos protagonistas
de estas decisiones cambiaron su perspectiva. As es que el activismo de la
Defensora y la Asesora Tutelar ante los Tribunales Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad, tanto como el de ONGs y otros actores
sociales aumento el nivel de reclamos judiciales para garantizar el derecho a la
vivienda, el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad se volvi cada vez mas
reactivo a estas pretensiones. La nica excepcin a esta tendencia la
represent el Dr. Julio Maier hasta su jubilacin y la Dra. Alicia Ruiz, quien
continu hasta la fecha con una lnea de amplio apoyo a la exigibilidad de los
derechos sociales. Este tribunal lleg a posiciones extremadamente
conservadoras en el caso Alba Quintana, que ahora se haya forzado a
reconsiderar teniendo en cuenta la doctrina del caso que aqu tratamos.
En el mes de abril de este ao la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
nos dio una gran sorpresa al dictar el fallo en la causa iniciada por Sonia
Yolanda Quisberth de Castro y su hijo. Las especulaciones previas, sobre un
fallo de la corte sobre esta materia, fueron muchas y de lo mas variadas.
Aunque la coyuntura judicial indicaba un tiempo propicio para un
pronunciamiento recordemos la misin realizada por la Relatora Especial de la
ONU sobre derecho a la vivienda en abril de 2011 y la mencin del derecho a
la vivienda en el discurso de apertura del ao judicial de 2012 y - tanto como
muchos colegas no esperbamos una decisin rica en trminos de doctrina
sobre exigibilidad de derechos sociales.
Era de esperar que la Corte eligiera una controversia que discutiera una
situacin extrema, dentro de las cuatro docenas de casos que tenan con
recursos, y que an esperar resolucin. Ello supona un pronstico mediocre,
en trminos de que se esperaba poca doctrina y una lnea argumental que
girara elpticamente sobre las especiales particularidades del caso. Sin
embargo, como veremos la corte nos sorprendi positivamente, sin sacar los
pies del caso, pero abordando de la manera mas integral posible el drama de la
ineptitud de las polticas pblicas en materia de vivienda en la ciudad de
Buenos Aires. Sin suficiente conciencia de ello, la Corte politizo la vida personal
de Sonia, de manera que podemos afirmar, que al menos en este caso y con
las reservas que efectuar mas adelante, para la Corte (sin mencionar a Kate
Millet) lo personal es poltico.
La audiencia previa a la decisin, celebrada el 15 de septiembre de 2011
fue fundamental para formar la opinin de los magistrados y eso se retrato en
los nfasis de los considerandos, especialmente el nmero 13cuando la Corte
analiz la adecuacin de las polticas de la ciudad con relacin a la pretensin.
All el mximo tribunal cit los dichos de la Ministra de Desarrollo Social en la
audiencia, y los utiliz en un sentido contrario a la pretensin del Gobierno
6
.

6
La Corte dijo: Que a la hora de examinar la respuesta que en materia habitacional prev la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires para atender a una situacin extrema como la de la actora,
1. El planteo de Sonia. Su suerte y fatalidad en las distintas
instancias
Sonia demand al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires - en adelante
el gobierno local, la ciudad o Buenos Aires- por su propio derecho y
representando a su hijo menor de edad, quien tiene una discapacidad
producida por una encefalopata crnica no evolutiva. En su demanda solicit
que la ciudad cesara en su conducta ilegtima, que consista en negarle la
inclusin en los programas gubernamentales de vivienda y no proporcionarle
alternativas para salir de la situacin de calle en la que se encontraba junto a
su hijo.
Para reparar esta violacin de derechos humanos Sonia solicit una
solucin que le permitiera acceder a una vivienda en condiciones dignas de
habitabilidad, preservndose su integridad familiar. Para atajarse de lo que en
el momento de la demanda era una respuesta estatal insuficiente y previsible,
la reclamante aclar que, en el caso de que decidiera brindarle un subsidio, su
monto deba ser suficiente para abonar en forma ntegra el valor de un lugar
que cumpliera con las caractersticas sealadas; pues los subsidios previstos
por el decreto GCBA local N 690/06 no garantizaban adecuadamente sus
derechos.
El planteo de Sonia haba prosperado en la primera y segunda instancia
pero chocaron contra el paredn en el Superior Tribunal de Justicia de la
Ciudad. En los primeros se haba decidido que frente a la acreditada situacin
de vulnerabilidad en la que se encuentra la amparista y su grupo familiar y a
que el monto establecido [por el decreto 960/08, modificatorio del decreto
690/06]...podra resultar insuficiente para garantizar el derecho afectado...la
demandada deber proveer...un subsidio que les permita, a la actora y a su
grupo familiar, abonar en forma ntegra un alojamiento en condiciones dignas
de habitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan
concluir que su estado de necesidad ha cesado.
Sin embargo esa decisin fue revocada por el Superior Tribunal de
Justicia local, que decidi renviar la causa a la cmara para que dictara un
nuevo fallo, de conformidad con los criterios fijados ya en la causa Alba
Quintana
7
, del 12 de mayo de 2010, a cuyos argumentos y conclusiones se
remiti.
Una de las cuestiones ms relevantes para la justicia de la Ciudad de
Buenos Aires, es que la Corte Suprema desarm esta lnea argumentativa que
vena sosteniendo el STJ, que utilizaba una interpretacin sesgada de los

resultan ilustrativas las palabras de la citada Ministra que, en la ya aludida audiencia, afirm
que ...dentro de los programas de vivienda definitiva no hay uno especfico para personas en
calle... CSJN, Q.C., S.Y c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo, Sentencia del
24/04/2012, prr.13.
7
Sobre el contenido y la crtica a este fallo puede verse en: Constante, Liliana Sobre el
Derecho Humano a la vivienda: a propsito del lamentable fallo del TSJ en el caso Alba
Quintana, publicado en el Nmero 1 de esta revista, pg. 75 y en Gargarella, Roberto y
Maurino, Gustavo Vivir en la calle. El derecho a la vivienda en la jurisprudencia del TSJC,
publicado en Jurisprudencia Argentina 2010, abril, pp. 10-18.
estndares internacionales en materia de derechos sociales, de un modo tal
que llegaba a negar su eficacia. Bsicamente, el tribunal local, utilizando algo
que podra ser enunciado como un principio contra hominem
8
, reduciendo la
comprensin del contenido mnimo de las obligaciones en materia de
derechos sociales, mal traduciendo el termino shelter, omitiendo la
observacin general N 4 del Comit de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales (especifica sobre el contenido del derecho a la vivienda) y
entendiendo la progresividad como una obligacin a ser medida respecto al
conjunto general de la poblacin, y no segn lo que toque a cada individuo
9
,
arribaba a la errtica conclusin de que el gobierno local satisfaca el derecho a
la vivienda de los reclamantes a travs de las redes de albergues y paradores
nocturnos y por lo tanto rechazaba los amparos en esta materia.
2. El obstculo de la falta de sentencia definitiva
Para abrir el recurso y poder resolver el caso la Corte tena que sortear un
requisito que era frecuentemente utilizado por el Tribunal Superior de justicia
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para rechazar los recursos
extraordinarios que se le presentaban en estos casos, arguyendo que al haber
devuelto el expediente a la segunda instancia para dictar nuevo fallo, no se
cumpla el requisito de sentencia definitiva.
Para la Corte, la sentencia apelada result equiparable a definitiva, ya que
la cuestin federal que da sustento al planteo de la actora fue resuelta por el
Superior Tribunal local y, en este punto, la decisin haba quedado firme. Para
nuestra Corte, el alcance que el supremo tribunal local otorg al derecho
constitucional a la vivienda digna y la validez del programa de subsidios de la
Ciudad ya no podran ser discutidos ante la Cmara, cuya intervencin se
limitara a aplicar los criterios fijados por el Superior Tribunal a las
circunstancias fcticas de la causa. Es decir, en cuanto al derecho aplicable,
estaba todo dicho, por lo tanto, se puede considerar esta decisin como
equiparable a una decisin definitiva, siguiendo una basta jurisprudencia del
mximo tribunal.
3. De la situacin particular a la general. Los problemas
personales son causados por las falencias de la poltica pblica.
La Corte precis con detalle las circunstancia personales de Sonia y su
hijo, pero pudiendo restringir su consideracin a este plano, aprovech cada
una de estas realidades para criticar de manera, a veces directa y otras

8
Utilizo esta denominacin como un juego de palabras para referirme a una heurstica que
interpretaba el caso en contra de la vigencia de los derechos o de la forma menos favorable
para la persona, en abierta contradiccin con el principio pro hominem, que debera guiar la
interpretacin en estos casos.
9
Esta errtica interpretacin de los DESC sigue la muy criticada sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cinco Pensionistas vs. Per, Sentencia de
28 de febrero de 2003, Serie C No. 98, prr. 147 y 148. Para un anlisis extenso y crtico del
caso ver: Christian Courtis, La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a
travs del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Christian
Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodrguez Huerta (comps.), Proteccin internacional de los
derechos humanos. Nuevos desafos, Porra-ITAM, Mxico, 2005, pp. 1 a 66.
indirectamente, las polticas pblicas en materia de vivienda de la ciudad. As
el texto de la sentencia hace referencia a que la situacin personal, econmica
y social de Sonia que no le permite procurar medios para acceder a un lugar
para vivir. (prr. 7 in fine), las condiciones edilicias del Hotel no adecuadas
para la patologa del nio (prr. 13), para luego saltar a afirmaciones tales
como: No hay programas de vivienda para personas en situacin de calle
(prr..13) y este men de soluciones brindado por la demandada para dar
cumplimiento a la manda contemplada en los arts. 14 bis de la Constitucin
Nacional y 31 de la Constitucin local aparece como insuficiente para atender
la particular situacin de la actora..
Por fin, la Corte se anima advertir que la ausencia de una planificacin
coordinada y adecuada por parte de la demandada hace que en la actualidad
deba erogar, por una bsica habitacin en un hotel en el barrio de Floresta,
valores que exceden a los requeridos en el mercado inmobiliario por el alquiler
de un departamento de dos ambientes en el mismo barrio (Considerando 15 in
fine). Lo que equivale a concluir que por causa de la ausencia de planificacin
el Estado paga ms caro, es decir elige soluciones menos efectivas para la
relacin costo beneficio.
Partiendo de ese diagnstico, la Corte se refiri en trminos generales a
la ausencia de plan de viviendas definitiva en sintona, aun sin mencionarlos
con varios informes de organizaciones de derechos humanos de los ltimos
aos
10
, a la imposibilidad de acceder a las lneas de crdito previstas en la ley
341 por carecer de un ingreso mnimo que supere los $ 2.000, lo que identifica
todo el universo de personas que estn por debajo de este nivel de ingreso,
para luego afirmar que las alternativas propuestas se reducen al alojamiento en
el sistema de paradores, hogares y refugios o a la entrega del beneficio
previsto en el decreto 690/06, los que seguidamente pas a impugnar.
En primer lugar se refiri a los paradores sealando lo inadecuado para la
patologa del nio, por sus condiciones edilicias al carecer de habitaciones o
baos privados y alojar a ms de una familia. Para ilstralo la Corte refiri a las
informaciones provistas por el Defensor Oficial ante la Corte, quien retrato
pormenorizadamente las graves afectaciones en la salud del nio y su
desarrollo evolutivo como consecuencia de haberse alojado en hoteles con
baos y cocinas comunes.
En segundo lugar analiz al programa de Atencin para Familias en
Situacin de Calle creado en el decreto 690/06y consider que ste tampoco
brinda una respuesta que atienda suficientemente a la situacin ya que dicha
asistencia no slo no constituye una solucin definitiva al problema habitacional
de este grupo familiar en situacin de extrema vulnerabilidad sino que se limita
a brindar un paliativo temporal, cuyo monto, en este supuesto, fue considerado

10
Ver Centro de Estudios Legales y Sociales. Derechos Humanos en la Argentina. Informe
Anual 2002 - 2003. Sin techo, sin derecho. Algunos casos que ejemplifican la ausencia de una
estrategia de vivienda social en la Argentina. Editado por Siglo XXI, 2004 y Centre on Housing
Rights and Eviction (COHRE) y TEDESCHI, Sebastin. El derecho a la vivienda en Argentina.
Editor COHRE. Ginebra, 2005. 115 p.
insuficiente por los magistrados intervinientes para atender a las necesidades
del caso. (prr. 13).
Sobre estas mismas cuestiones el voto del Dr. Petracchi va ms all y
sostiene que los paradores tampoco resultan suficientes en nmero para
albergar, siquiera transitoriamente, al total de las personas sin techo de la
Ciudad de Buenos Aires. Segn los dichos de la propia demandada, existen 7
paradores estatales, ms otros tantos privados con los que el Estado local tiene
convenio. Estos cuentan, aproximadamente, con un total de 1600 plazas. Sin
embargo, son 7000 personas por ao las que solicitan el subsidio, de las que
actualmente 4500 estn cobrando el beneficio por haber acreditado carecer de
ingresos suficientes para costear una vivienda (Considerando 14 Voto Dr.
Petracchi).
Si bien el anlisis de la Corte apunta a explicar -dentro del mbito del
control de razonabilidad que le incumbe, en tanto se trata de la violacin de
un derecho de operatividad derivada- que las polticas pblicas de la ciudad
son insuficientes para evitar la situacin de calle de Sonia, el anlisis aborda
aristas tan generales, que nada obsta a que una evaluacin similar se hiciera
frente a la mayora de personas que est en situacin de calle que renan
algunos de las caractersticas que las ubiquen en el universo de grupos
vulnerables. Pues la concurrencia de varios factores de vulnerabilidad: en este
caso pobreza y discapacidad, son bastante frecuentes, aun con otras
combinaciones, entre los sin techo de la ciudad de Buenos Aires.
En este punto vale recordar el compromiso que ha asumido la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin al suscribir las Reglas de Brasilia sobre el
Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad
11
que
identifica entre otros factores que denotan caracterizan tal condicin a las
siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indgenas o
a minoras, la victimizacin, la migracin y el desplazamiento interno, la
pobreza, el gnero y la privacin de la libertad. Estos factores deben ser
complementados con otros que puedan surgir de las normas internacionales,
nacionales y locales, lo que ampla el rango de situaciones de vulnerabilidad
que pueden ser usados como referencia para analizar en futuros casos, para
aplicar la doctrina de este caso.
Por otra parte el fallo atiendo a la situacin particular de Sonia, como
mujer en una relacin materno filial, quien tambin debe ser sujeto de
proteccin social para quien, el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, debe
adoptar medidas que no interrumpan la relacin y el contacto materno-filial y
debe proveer asesoramiento y orientacin para la superacin de la emergencia
(Prr. 15 y 16).
Los jueces del supremo tribunal podran haber aprovechado el caso para
contextualizar la perspectiva de gnero que ofreca el conflicto planteado,
destacando por ejemplo como la situacin de calle expone de manera

11
Las reglas fueron aprobadas por Asamblea Plenaria de la XIV Edicin de la Cumbre Judicial
Iberoamericana, el 6 de marzo de 2008 y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, manifest
su adhesin a travs de la Acordada N5/2009.
desproporcional a las mujeres a situaciones de violencia
12
. Sin embargo,
aunque solo se destac el rol materno como factor que activa la obligacin del
Estado y no su condicin de mujer como sujeto de proteccin del Estado para
garantizar una vida libre de violencia, el fallo abord al menos parcialmente un
aspecto personal de la peticionante. La Corte consider los sufrimientos de
esta mujer en su lucha por buscar un lugar en donde vivir dignamente junto a
su hijo para tomar una decisin en donde imputaba la violacin de sus
derechos sociales por parte del gobierno local, a partir de su poltica de
vivienda inadecuada. Con esto, la corte le dio relevancia jurdica a un aspecto
personal. Luego al combinar esta consideracin con la obligacin del estado en
materia de poltica pblica de vivienda, acab politizando esa consideracin de
las circunstancias personales. Por eso como dijimos al comienzo, para la Corte,
al menos en este caso: lo personal es poltico.
4. Los derechos sociales de los extranjeros
En muchos medios masivos de comunicacin se levant la noticia
enfocando la calidad de extranjera de Sonia. Sin embargo esto no fue motivo
de anlisis en el caso. La Corte fue clara al afirmar que no se encuentra
debatido que la actora y su hijo menor de edad son habitantes y residentes de
la Ciudad de Buenos Aires, y que su situacin personal, econmica y social no
les permite, pese a sus razonables esfuerzos, procurarse los medios para
acceder a un lugar para vivir, con las condiciones mnimas de salubridad,
higiene y seguridad necesarias para preservar su integridad fsica, psquica y
moral.
5. La organizacin del sistema de fuentes en materia de
derechos sociales
El mximo tribunal de Justicia de nuestro pas se tomo el trabajo de
componer un complejo sistema de fuentes para determinar el alcance del
derecho a la vivienda. Aunque esta amplitud vena sugerida en fallos anteriores
sobre derecho a la salud y a la seguridad social, la composicin del marco
jurdico aplicable en el caso Quisberth, configuran la referencia mas completa
en materia de derechos sociales. El camino seguido por la corte en este
sentido consolida una interpretacin integrativa del conjunto de normas
constitucionales, de derecho internacional y de reglas locales que permiten
determinar el alcance de las obligaciones del Estado en materia de los
derechos sociales.
Los derechos que utiliza con amplia fundamentacin la Corte son el
derecho a la vivienda y el derecho a la proteccin de los nios con
discapacidad, haciendo nfasis en las obligaciones en la importancia de estos
derechos con relacin a la salud del hijo de la Sra. Q.

12
Sobre este aspecto ver Tuliano Conde, Romina y Tedeschi, Sebastin en Desalojos,
vivienda y violencia contra las mujeres, publicado en Defensora General de la Nacin.
Violencia de Gnero Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres,
Ed. Defensora General de la Nacin, 2012.

En este sistema de fuentes la Corte comienza con el derecho la vivienda
protegido por el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, reconocindolo como
tributario de aquel art. 37 de la Constitucin de 1949 (prr. 8.I) y dentro de los
beneficios de la seguridad social que tienen el carcter de integral e
irrenunciables. Complementa su contenido con los instrumentos internacionales
de derechos humanos incorporados a la carta magna en la reforma de 1994,
haciendo nfasis en la obligacin de adoptar medidas para asegurar su
efectividad, citando los arts. 25 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Cuturales, 27.1 y 27.3. de la Convencin de Derechos del Nio, 17 y 31 de la
Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Considerando 8).
Con relacin a la obligacin de promover medidas de accin positiva para
garantizar goce y ejercicio de derechos de nios con discapacidad menciona
los arts. 75, inc. 23 de la Constitucin Nacional y 7.1, 7.2., 28.2. inc d) de la
Convencin de Derecho de las Personas con Discapacidad y 3 de la
Convencin Interamericana de Derechos de las Personas con Discapacidad
(Considerando 8).
Una mencin clave se lleva la ley 3706 de proteccin integral de personas
en situacin de calle que, adems de destruir la tesis del tribunal superior de la
ciudad en tanto considera que las personas que son albergadas en los
paradores se consideran aun en situacin de calle
13
establece la necesidad de
formular polticas frente a ellos (Considerando 8 de la Sentencia y Ley 3706
14
).
Finalmente el fallo tambin menciona la Ley 26061 de Proteccin Integral de
los derechos de las nias, nios y adolescentes.

13
Ley 3706, Art. 2, inc. 1: A los fines de la presente Ley se consideran personas en situacin
de calle a los hombres o mujeres adultos/as o grupo familiar, sin distincin de gnero u origen
que habiten en la calle o espacios pblicos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en forma
transitoria o permanente y/o que utilicen o no la red de alojamiento nocturno.
14
Ley 3706, Art. 4. Es deber del Estado de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires garantizar: a.
La promocin de acciones positivas tendientes a erradicar los prejuicios, la discriminacin y las
acciones violentas hacia las personas en situacin de calle y en riesgo a la situacin de calle;
b. La remocin de obstculos que impiden a las personas en situacin de calle o en riesgo a la
situacin de calle la plena garanta y proteccin de sus derechos, as como el acceso igualitario
a las oportunidades de desarrollo personal y comunitario; c. La formulacin e implementacin
de polticas pblicas en materia de salud, educacin, vivienda, trabajo, esparcimiento y cultura
elaboradas y coordinadas intersectorial y transversalmente entre los distintos organismos del
estado; d. Propender a la realizacin de acuerdos inter jurisdiccionales para el diseo y
ejecucin de acciones conjuntas; e. La promocin de una cultura y educacin basadas en el
respeto y solidaridad entre todos los grupos sociales; f. La capacitacin y formacin
interdisciplinaria de los trabajadores dedicados a llevar a cabo la poltica pblica sobre las
personas en situacin de calle o en riesgo a la situacin de calle; g. el acceso prioritario a los
programas de desintoxicacin y tratamientos para condiciones asociadas al abuso de
sustancias, la salud mental y las discapacidades de acuerdo a las particularidades del sujeto
que solicita el servicio, en el caso de personas en situacin de calle y en riesgo a la situacin
de calle con discapacidad y adicciones; h. La orientacin de la poltica pblica hacia la
promocin de la formacin y el fortalecimiento de las personas en situacin de calle y en riesgo
a la situacin de calle e i. La participacin plural, activa y democrtica de las organizaciones de
la sociedad civil integradas o no por personas en situacin de calle o en riesgo a la situacin de
calle y organizaciones no gubernamentales, en la elaboracin, diseo y evaluacin contina de
la poltica pblica, entre otras.
El fallo es ejemplificador para todos los jueces que tengan que resolver
conflictos en los cuales estn en juego derecho sociales, en tanto debern
utilizar este amplio espectro de fuentes para interpretar el alcance de las
obligaciones jurdicas en juego .
6. El derecho a la vivienda es un derecho operativo (de
operatividad derivada)
La Corte afront una pregunta que implicaba ponerse de frente a ciertas
tendencias que reinaban en la cultura jurdica con los derechos sociales, pero
en particular con el derecho a la vivienda. La pregunta puede ser formulada
como: Es el derecho a la vivienda un derecho operativo?, es decir Es un
derecho auto exigible para todos?
Para resolverla el voto de la mayora ( ) sostuvo que, los derechos que
haba retratado en el sistema de fuentes, son normas jurdicas con vocacin de
efectividad (prr. 10) pero con operatividad derivada (prr. 11).
Para el voto de mayora la efectividad de los derechos se explica en tanto
la Constitucin Nacional reconoce derechos humanos para que
stos resulten efectivos y no ilusorios, pues el llamado a
reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la de
darles todo el contenido que aqulla les asigne; precisamente por
ello, toda norma que debe garantizar el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos (Fallos:
327:3677; 332:2043) y "garantizar, significa mucho ms que
abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener
repercusiones negativas, segn indica en su Observacin General
n5 el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que
constituye el intrprete autorizado del Pacto homnimo en el plano
internacional y cuya interpretacin debe ser tenida en cuenta ya
que comprende las condiciones de vigencia de este instrumento
que posee jerarqua constitucional en los trminos del art. 75, inc.
22, de la Constitucin Nacional.
Tambin para el voto del grupo mayoritario esta operatividad no directa en
el sentido de que en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la
provisin de una vivienda por la va judicial (Considerando 11) () sino que se
trata de derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo
del Estado con operatividad derivada, es decir que estn sujetos al control de
razonabilidad por parte del Poder Judicial (Considerando 12).
Para explicar lo razonable el fallo recurri a una cita de John Rawls, que
mas que aclarar oscurece tanto el sentido de lo razonable como lo oportuno
de esa afirmacin en esta fase de la argumentacin. Tal vez en este punto el
Tribunal podra hacer presentado sintticamente el verdadero contenido de su
anlisis de razonabilidad, como efectivamente utiliz en los pargrafos 12 y
13 al analizar la adecuacin, la necesidad y la relacin costo beneficio de
las polticas implementadas.
El tema motiv tambin el voto por separado del Dr. Petracchi, quien fue
mas claro en este punto. En su argumentacin, el magistrado, aun
compartiendo el punto de partido del voto mayoritario, en cuando a que el
reconocimiento del derecho a una vivienda digna importa, necesariamente, el
deber concreto e inmediato del Estado de reglamentarlo e implementarlo para
garantizar su efectividad; sostuvo que esa reglamentacin debe respetar
tanto la finalidad como los lmites impuestos por las normas de jerarqua
superior, en este caso, la Constitucin Nacional y el PIDESC (Considerando
10Voto Petracchi). Para evaluar esta adecuacin el juez propuso considerar:
a) Las medidas adoptadas deben ser proporcionadas, esto es,
adecuadas para alcanzar, a partir de la realidad que pretenden
regular, la finalidad impuesta por la Ley Fundamental (art. 28 de la
Constitucin Nacional y Fallos: 243:449 y 467; 248:800; 313:1638;
330:855; 334:516, entre otros). Ello implica que el Estado debe tener
en cuenta las distintas capacidades personales, sociales y econmicas
de los habitantes y, sobre esa base, implementar polticas apropiadas
y conducentes para lograr que todos tengan la oportunidad de acceder
a una vivienda digna.
b) El diseo de las polticas pblicas debe tener en cuenta las normas
y principios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que
stos son valorados por el ordenamiento jurdico en su conjunto. En
particular, tiene que respetar las prioridades que la Constitucin asigna
a la satisfaccin de los derechos fundamentales y a los grupos ms
vulnerables de la poblacin, tal como se seal en el considerando 8.
c) El Estado debe realizar el mayor esfuerzo posible, en razn de lo
previsto por el PIDESC, para lograr, en forma progresiva y dentro de
sus reales capacidades y limitaciones econmicas, la plena efectividad
del derecho a la vivienda digna de todos sus habitantes.
Ms all de la posible inconsistencia que podamos ver en la
argumentacin del grupo mayoritario, lo cierto es que el control de
razonabilidad que implementan es un gran avance y tiene un enorme potencial
para el control judicial de otras polticas sociales, no solo las referidas al
derecho a la vivienda. Si omitimos el primer enunciado, que no quita ni agrega
al mtodo de anlisis de la Corte, las pautas que efectivamente utiliza para
evaluar la razonabilidad, sirven de gran ayuda para evaluar la adecuacin, la
necesidad y las posibilidades de costo beneficio de las diferentes polticas
sociales que se implementen. Esto claro est, habiendo demostrado el
encuadre de un caso en una situacin de extrema vulnerabilidad, de la que nos
escapan millones de casos en nuestro pas.
7. Las polticas pblicas en materia de derechos sociales son
revisables judicialmente.
Como explicamos en el punto anterior, la nocin de operatividad derivada
le sirvi a la Corte para sentirse habilitada para realizar una revisin judicial de
las polticas pblicas de vivienda, mediante el control de razonabilidad. Ahora
pasemos a describir en que consisti esta revisin y en qu medida esto puede
servir de base para futuros casos.
En primer lugar la Corte incorpora la interpretacin que vienen haciendo
los rganos de aplicacin de los instrumentos internacionales de derechos
humanos, siguiendo una pauta que ya haba sido sentada en referencia con
otros derechos sociales
15
. Para ello, se refiere a las garantas mnimas del
derecho fundamental como un lmite a la discrecionalidad del Estado en las
polticas pblicas (prr. 12). Sobre este aspecto la Corte afirma que:
En el campo de las reglas normativas, ello significa que hay una
garanta mnima del derecho fundamental que constituye una frontera
a la discrecionalidad de los poderes pblicos. Para que ello sea
posible, debe acreditarse una afectacin de la garanta, es decir, una
amenaza grave para la existencia misma de la persona. Estos
requisitos se dan en el caso, ya que es difcil imaginar un estado ms
desesperante: hay un nio discapacitado, con una madre en
situacin de calle. La razonabilidad significa entonces que, sin
perjuicio de las decisiones polticas discrecionales, los poderes
deben atender a las garantas mnimas indispensables para que una
persona sea considerada como tal en situaciones de extrema
vulnerabilidad.
Seguidamente, la Corte pasa a realizar su examen de razonabilidad.
Como punto de partida el tribunal se pregunta si la respuesta dada por el
Gobierno es adecuada para garantizar el contenido mnimo de los derechos
(Considerando 13). Para responderla analizar cada uno de los programas en
su capacidad de responder a las necesidades de la peticionante y su hijo. Para
ser breve me remito a lo expuesto en el punto 3 de este trabajo.
Frente al problema, la corte se auto limita como poder con funciones de
control (no de ejecucin) y sostiene que no hay una manera de responder al
derecho a la vivienda, pero constata que resulta evidente que el esfuerzo
estatal realizado para garantizar los derechos econmicos, sociales y culturales
que las normas constitucionales garantizan a la seora S. Y. Q. C. y su hijo no
es suficiente o adecuado ya que ni siquiera atiende a las mnimas necesidades
que la situacin del grupo familiar demandante requiere . Por ello concluye que
las alternativas implementadas por la ciudad no dan una respuesta adecuada,
definitiva y acorde a las extremas circunstancias que debe afrontar la
recurrente (Considerando 13in fine).
Finalmente, para el mximo tribunal, es importante destacar que la propia
normativa local que rige esta materia pone en cabeza de la administracin el
deber de articular la intervencin de los distintos programas pblicos que
correspondan actuar para que la actora y su hijo puedan superar su especial
grado de vulnerabilidad as como tambin el deber de asesorar a la primera en
bsqueda de estrategias integrales que le permitan encontrar una solucin al
problema habitacional que motiv esta demanda, obligaciones que, en el caso,
no fueron cumplidas en forma acabada y total (Considerando 15)..

15
Ver CSJN, caso Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688
(21/09/2004). En este orden de ideas, cuadra poner de relieve la actividad del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, por cuanto constituye el intrprete autorizado del
PIDESC en el plano internacional y acta, bueno es acentuarlo, en las condiciones de
vigencia.
8. Los lmites presupuestarios no sirven de excusa para
incumplir los derechos sociales.
Uno de los argumentos centrales sobre que hizo hincapi la Procuracin
de la Ciudad de Buenos Aires era la inelasticidad del presupuesto y que las
presentaciones judiciales que reclamaban la garanta del derecho a la vivienda
chocaban contra la limitacin presupuestario.
Aprovechando esta controversia, la Corte se avoc a la cuestin de los
lmites presupuestarios como excusa para incumplir los derechos sociales. Este
es uno de los aspectos en los que la Corte hilo mas fino y provey una valiosa
herramienta para evaluar la idoneidad de los esfuerzos realizados por el Estado
para lograr la efectividad de los derechos sociales. Aunque el anlisis se
circunscribe al caso, los indicadores son pautas que ya han sido propuestas a
nivel internacional como criterios para medir la obligacin del Art. 2 del PIDESC
en cuanto establece que el Estado adopte medidashasta el mximo de los
recursos disponibles con el objeto de lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos reconocidos en el PIDESC.
Aun reconociendo que las obligaciones de hacer implican un costo
16
La
Corte citando al Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales de la
ONU
17
, entiende que la disponibilidad de recursos condiciona las medidas a
adoptar pero no modifica el carcter inmediato de la obligacin. La obligacin
de satisfacer los derechos sociales sigue en pie. Los estados tienen el deber de
proteger a los miembros o grupos ms desfavorecidos y marginados de la
sociedad. Complementa este criterio con un lmite a la justificacin basada en
escases de recursos, vlido an para momentos de crisis econmica. As el
Tribunal sigue al Comit al sostener que: ...los Estados Partes tienen el deber
de proteger a los miembros o grupos ms desfavorecidos y marginados de la
sociedad aun en momentos de limitaciones graves de recursos, adoptando
programas especficos de un costo relativamente bajo (Considerando 14).
Para poder determinar si el Estado est realizando el esfuerzo suficiente,
la Corte propone, citando la mencionada declaracin del Comit DESC,
considerar: a) el nivel de desarrollo del pas, b) situacin econmica del pas al
momento y c) si el Estado intent encontrar opciones de bajo costo (punto 10
de la Declaracin del Comit DESC citada).

16
Me inhibo de plantear aqu la discusin acerca del costo de los derechos como un debito de
las obligaciones de hacer o de los derechos sociales que ya han sido ampliamente tratadas por
Courtis, Christian y Abramovich, Victor en Los derechos sociales como derechos exigibles,
Editorial Trotta S.A., Madrid, Coleccin Estructuras y Procesos, serie Derecho, 2002 y en
Holmes, Stephen y Sunstein, Cass R. El costo de los derechos. Por qu la libertad depende de
los impuestos, Ed. Por Siglo XXI, Buenos Aires, 2011. Tambin omito discutir la nocin de
recursos en sentido que ellos no son solamente presupuestarios, sino tambin normativos y
gerenciales. Para ser didctico podra decir que una buena distribucin de los cuadros del
estado y normas impositivas progresivas, pueden tener un efecto mucho mayor en la
distribucin de bienes que una inversin directa del Estado, sin menospreciar su valor.
17
La Corte reproduce el punto 4 de la Evaluacin de la obligacin de adoptar medidas hasta el
mximo de los recursos que disponga de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto:
Declaracin del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas, E/C. 12/2007/1).
Por ello concluye que: el argumento de la utilizacin de los mximos
recursos disponibles parece subordinado a un anlisis integral por parte de la
Ciudad de la asignacin de sus recursos presupuestarios, que no podr
prescindir de la obligacin primera que surge de los tratados a los que se
comprometi la Argentina, que es dar plena efectividad a los derechos
reconocidos en sus textos (Considerando 14in fine).
Finalmente la Corte afirma que no importa el precio del servicio que paga
el Estado sino la calidad en cuanto la adecuacin a las necesidades. La
inversin debe ser adecuada. La idoneidad del gasto no est en el monto si no
en su capacidad de superar la situacin o paliarla (Considerando 15).
9. Conclusiones
Con este anlisis pretend destacar algunos principios, lneas de
interpretacin y contenidos que ofrece esta feliz decisin de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin. El fallo Q C, S Y no representa todo lo que aspiramos
en materia de exigibilidad judicial del derecho a la vivienda pero es un paso
mas que significativo y valioso que ha dado la corte ofreciendo una rica gama
de posibilidades para futuros litigios, no solo en materia de vivienda sino en
general sobre derechos econmicos sociales y culturales.
Recordemos para concluir que el fallo: i) ataca frontalmente el criterio que
vena sosteniendo el Superior tribunal de Justicia de la Ciudad y obliga a
replantear su nocin de derecho a la vivienda; ii) traspasa el criterio de la Corte
Interamericana de Derechos humanos en cuanto a la evaluacin de las
violaciones de los DESC en un caso concreto; iii) establece un nivel de
exigibilidad judicial de los DESC cuando concurren factores de vulnerabilidad;
iv) Construye la nocin de operatividad derivada que archiva los argumentos
de los derechos sociales como programticos; v) Ejemplifica como componer el
sistema de fuentes cuando un tribunal se avoca a la resolucin de un conflicto
en materia de derechos econmicos sociales y culturales; vi) ofrece un criterio
claro para realizar la revisin judicial de polticas sociales en un caso de
personas en situacin de vulnerabilidad; y vii) desvirta las excusas para
incumplir del Estada fundadas en la limitacin de recursos presupuestarios.
Estos avances no son poca cosa en materia de derechos sociales y nos
dan motivos para celebrar por el logro conquistado. Aun cuando se presentan
enormes desafos para la implementacin de la decisin de la Corte, lo que
requerir de esfuerzos no menores de los defensores de la Sra. Q, no quedan
tambin pendiente otros grandes desafos como ampliar la proteccin judicial a
cualquier persona en condicin de vulnerabilidad, sin necesidad de concentrar
la suma de tragedias para tener que ser sujeto de proteccin judicial y aplicar
otros estndares generales del Comit DESC inclusive en las relaciones de
derecho privado y en el derecho penal.
CAMBIAr QUISBERT y Parrafos por considerando
Citas del PIDESC y CDESC y del Gobierno ed la Ciudad