CALIFICACIN DEL DESPIDO

EL DESPIDO ARBITRARIO: es un despido abusivo. El despido arbitrario es

ilegtimo, y siempre lo ser, aun cuando el ordenamiento le reconozca
efectos extintivos.
Represe, el pago de la indemnizacin no lo puede transformar en difano y
pulcro, pues es el resultado de un acto que va ms all de un poder que slo
tiene naturaleza excepcional. Es cierto, el empleador tiene un derecho de
despedir cuando alega causa justa debidamente comprobada, pero no est
en su derecho despedir de manera arbitraria. Mientras en el primer caso, se
est frente un ejercicio regular del derecho de despedir, en el segundo, se
est frente a un ejercicio irregular del mismo.
Por esta razn, si el abuso en el ejercicio de un derecho ocurre cuando el
sujeto ejercita su derecho de manera no prohibida por la legislacin positiva,
pero agraviando principios del Derecho que pueden resumirse en la sana
convivencia social (RUBIO, 1986, p. 42), entonces el despido arbitrario
implicar siempre un ejercicio abusivo del derecho a extinguir
unilateralmente el contrato de trabajo. En otras palabras, es un acto abusivo
que el ordenamiento admite, aun cuando el artculo 103 de la Constitucin
seala: la Constitucin no ampara el abuso del derecho.
El despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnizacin establecida en el artculo 38 de la LCPL (ley de productividad
y competitividad laboral), como nica reparacin por el dao sufrido. Podr
demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio
social pendiente" (Art. 34 LCPL)
En consecuencia, segn este artculo, existen dos tipos de despido arbitrario:
a) El que es arbitrario porque no se ha expresado causa alguna (ad nutum o
incausado) y, aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en
la sentencia del TC del 11 de julio de 2002 (Caso Telefnica, expediente N
1124-2001-AA/TC).
Se produce el denominado despido incausado o ad nutum, que algunos
autores lo catalogan tambin como improcedente o inmotivado, cuando se
despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin
escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la
justifique.
b) El que es arbitrario porque habindose alegado causa justa, sta no ha
podido ser demostrada judicialmente, con el nico efecto reparatorio para
ambos, el de una indemnizacin.
DESPIDO PROCEDENTE: Un despido se considera procedente cuando la
empresa decide echar al trabajador alegando la existencia de diversas causas
como absentismo laboral prolongado, malos tratos hacia el resto del
personal, o estar bajo el efecto del alcohol o de las drogas durante la jornada
laboral. La empresa est obligada a justificar las causas del despido, y el
trabajador tiene el derecho de recurrir a la va judicial y, si los tribunales le
dan la razn, poder optar a una indemnizacin por despido improcedente.
En un despido procedente la empresa est obligada a justificar las causas del
mismo.
Consecuencias
Extincin de la relacin laboral sin derecho a indemnizacin ni a
salarios de tramitacin.
En caso de extincin del contrato por causas objetivas, el trabajador
hace suya la indemnizacin de veinte das por ao de servicio, con un
mximo de doce mensualidades que la empresa le entreg en el
momento del despido o que deber exigir en el momento en que sea
efectiva la decisin extintiva si el empresario, a consecuencia de su
situacin econmica, no pudo ponerla a su disposicin.

DESPIDO IMPROCEDENTE: El despido no tiene causa, o dicha causa no est
contemplada en la ley o, en su caso, en el contrato firmado entre las partes.
El empleado normalmente puede exigir una indemnizacin por dicho
despido, que depender de la legislacin aplicable.

Consecuencias y efectos
El Juez de lo Social establecer en la sentencia la readmisin del
trabajador en su puesto de trabajo con abono de los salarios de
tramitacin y la indemnizacin a entregarle en el supuesto de que el
empresario optara por la no readmisin.
El empresario, en el plazo de cinco das desde la notificacin de la
sentencia, podr elegir entre una de estas dos opciones:
La readmisin del trabajador con abono de los salarios de tramitacin,
que equivaldrn a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados
de percibir desde la fecha de despido hasta la notificacin de la
sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera
encontrado otro empleo, si tal colocacin fuera anterior a dicha
sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su
descuento de los salarios de tramitacin.
Una indemnizacin de treinta y tres das de salario, por ao de servicio,
prorratendose por meses los periodos de tiempo inferiores a un ao
hasta un mximo de veinticuatro mensualidades.
La opcin por la indemnizacin determinar la extincin del contrato
de trabajo que se entender producida en la fecha del cese efectivo en
el trabajo.
Cuando en el mencionado plazo de cinco das no se ejercite ninguna
opcin se entiende que opta por la readmisin del trabajador.
Si el trabajador despedido fuera un representante legal de los
trabajadores o un delegado sindical, la opcin de readmisin
corresponder siempre a ste. Tanto si opta por la indemnizacin
como si lo hace por la readmisin, tendr derecho a los salarios de
tramitacin.
Cuando el empresario haya optado por la readmisin deber
comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez das siguientes a
aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su
reincorporacin al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los
tres das siguientes al de la recepcin del escrito. Asimismo deber
instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la
fecha del despido cotizando por ese perodo, que se considerar de
ocupacin cotizada a todos los efectos.
Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte
transcurridos ms de noventa das hbiles desde la fecha en que se
present la demanda, el empresario podr reclamar del Estado el
abono de la percepcin econmica a que se refiere la letra b) anterior
satisfecha la trabajador, correspondiente al tiempo que exceda de
dicho noventa das.
En este caso, sern con cargo al Estado las cuotas de la Seguridad
social correspondiente a los salarios.
DESPIDO NULO: Un despido es nulo cuando la causa o razn determinante
del despido es manifiestamente contraria al ordenamiento legal, ya sea de
carcter discriminatorio o de reaccin, constituyendo en el fondo una grave
violacin de derechos fundamentales del trabajador. La gravedad de los
mismos genera que declarada judicialmente la nulidad del despido, a
diferencia de lo que sucede en caso de despido injustificado o indirecto, el
trabajador logra su reposicin en el empleo que vena desempeando.
Causas
Se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a
un sindicato o por su participacin en actividades sindicales, ya que
constituye una violacin a la libertad sindical (artculo 28 de la
Constitucin Poltica del Per).
Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o
candidato de los trabajadores o por haber actuado en esa condicin8.
Se despide a un trabajador por presentar una queja o participar en un
proceso contra el empleador ante las autoridades administrativas o
judiciales competentes, salvo que configure la falta grave de injuria y
faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus representantes,
del personal jerrquico o de sus trabajadores. Los alcances de esta
proteccin se extienden hasta los 3 meses posteriores a la expedicin
de la resolucin consentida que cause estado o ejecutoriada que
ponga fin al procedimiento.
Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de
su sexo, raza, religin, idioma, opcin poltica, etc., ya sea por una
notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas y por el trato
marcadamente diferenciado entre varios trabajadores.
Si se despide a la trabajadora por su estado de embarazo, si el despido
se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro
de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene
por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la
existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente
inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no
enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa9.
Se despide al trabajador por razones de ser portador del VIH y SIDA.
Se despide al trabajador por razones de discapacidad.

Consecuencias

Readmisin inmediata del trabajador en el puesto que vena
desempeando y abono de los salarios dejados de percibir desde la
fecha del despido hasta la notificacin de la sentencia.
Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la
sentencia y se probase por el empresario lo percibido, ste lo podr
descontar de los salarios dejados de percibir.
Cuando, durante dicho perodo, el trabajador hubiera percibido
prestaciones por desempleo, la Entidad Gestora cesar su abono y
reclamar las cotizaciones a la Seguridad Social efectuadas, debiendo
el empresario ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas
por el trabajador, deducindolas de los salarios dejados de percibir con
el lmite de la suma de los mismos.
El empresario deber instar el alta del trabajador en la Seguridad Social
con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese perodo, que
se considerar de ocupacin cotizada a todos los efectos.

DESPIDO JUSTIFICADO O DESPIDO LEGAL: Este puede ser utilizado por el
empleador cuando un trabajador ha incurrido en alguna de las causales
sealadas en la norma, que pueden estar relacionadas con la conducta o con
la capacidad del trabajador.
Siendo para ello necesario que el empleador siga el procedimiento
establecido en la ley, es decir, el preaviso correspondiente para que el
trabajador se defienda de los hechos que se le imputan o pueda demostrar
su capacidad. Una formalidad esencial a cumplir es la comunicacin por
escrito del despido.

Procedimiento del despido legal
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con
la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable
no menor de seis (6) das naturales para que pueda defenderse por escrito de
los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante
en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta das naturales para
que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada
con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su
obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su
derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems derechos y
beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe constar por
escrito.
El despido deber ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta
en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese.
Si el trabajador se negara a recibirla, le ser remitida por intermedio de
notario o de juez de paz, o de la polica a falta de aquellos.
El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la imputada
en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trmite previo al despido el
empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera
el trabajador y que no fue materia de imputacin, podr reiniciar el trmite.
En el procedimiento debe observarse el principio de inmediatez.

EL DESPIDO INDIRECTO: Cuando el trabajador es vctima de actos de
hostilidad cuyos supuestos estn previstos en el artculo 30 de la LPCL, y en
suma son una serie de conductas que constituyen faltas del empleador e
incumplimiento de sus obligaciones, tiene el derecho de accionar con la
finalidad de lograr el cese de dichos actos. Sin embargo, dicho trabajador
excluyentemente tambin puede optar por no demandar el cese de los actos
hostilizatorios y ms bien, dadas las complicadas circunstancias laborales
generadas por la hostilidad sufrida, puede preferir simplemente darse por
despedido. Cuando el trabajador se decide por esta ltima opcin, estamos
ante un despido indirecto.
Su fundamento radica en el hecho de que la existencia de actos de hostilidad
de parte del empleador origina para el trabajador una muy incmoda
situacin laboral, la cual es a veces insostenible y no puede ser remediada
mediante la demanda del cese de los actos hostiles. El trabajador prefiere,
entonces, poner fin a la relacin laboral.
La verificacin del despido indirecto genera a favor del trabajador el derecho
a exigir el pago de una indemnizacin idntica a la que corresponde por
despido injustificado, independientemente de la multa y de los beneficios
sociales que pudieran corresponderle.