08万国系统强化班袁登明刑法讲义

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2008 年刑法授课提纲
（袁登明老师编写、主讲）
前言
一、司法考试中刑法学的地位；
二、刑法考查特点：以案设题、重点突出、理论趋重、偏好特例、注重解释、超越教材，
08 年大纲分则调整较大，更加“减宽加深、突出实务”；
三、刑法学备考方法及素材：教材、法条、试题（真题）与辅导资料的选用及相互关系
的处理；
四、本阶段的课程设置与授课原则：体系性与专题性、学理与案例、刑事法条文与相关
权威教材相结合；
第一章刑法概论
一、刑法基本原则
刑法基本原则不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。作为刑法的基本
原则，应具有全局性、根本性特征。
（一）罪刑法定原则
1、基本内容（第 3 条）
2、意义与价值
●是人类迈向法治的第一步、而且是最重要、最关键的一步，即推动法治原则的形成；
●被写进国际公约、国际上普遍承认的司法原则；
●不仅是刑法原则，也是一个宪法原则。
3、主要要求（或派生原则）
●法律主义（成文法主义，即司法机关只能根据立法机关制定的成文法律定罪量刑），
这是对罪刑法定中“法”的要求。
问题：行政法规、规章能否制定刑罚罚责？习惯能否成为刑法渊源？
●禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往：
●禁止有罪类推（解释）：
●禁止绝对不定期刑；
●明确性原则，排斥含混模糊的规范——刑法立法的形式要求；
●合理性（适当性）要求，禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残酷的刑罚——刑法
立法的内容要求。
（二）平等适用刑法原则（第 4 条）
● 平等适用刑法原则不仅意味着定罪平等、量刑平等，也要求行刑平等；
● 平等适用刑法原则并不意味着没有任何差别（如刑罚个别化原则），关键在于这种
差别的原因是否合理合法。
（三）罪责刑相适应原则（第 5 条）
亦即罪刑均衡、罪刑相当原则。其要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身
危险性、主观恶性相适应，其体现了刑罚并合主义（报应与功利的折衷统一）
罪刑法定限制刑罚权的发动，而罪刑相当则限制刑罚权的程度。
最后，注意三大基本原则的间接性考查方式。
地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 1 网址：www.wanguoschool.net
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（四）非法定的刑法基本原则
1、主客观统一原则：排除严格责任、无过错责任的适用；
2、罪责自负原则：只能由犯罪者本人承担刑事责任。共犯中，“部分行为、全部责任”
。
【相关例题】关于罪刑法定原则，下列选项说法错误的是（）
A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作
为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则
B．罪刑法定原则中的"法"不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机
关制定的法
C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往
D．罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释
二、刑法的适用范围
（一）刑法空间效力
刑法空间效力要解决的是刑法在什么样的空间范围内有适用的效力，是以一定的地域范
围还是在一定的公民范围还以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保
护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则：
1、属地管辖原则（第 6 条）
第一，针对的对象是国内犯，而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则在刑法空间
效力体系中处于基础性地位；
第二，“领域”的基本含义，立体的理解，既包括领土、也包括领水与领空；
第三，“领域”的自然延伸——即可延伸至我国的航空器与船舶——不论处于何地；
第四，属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，且二者只要具备其一即可；其中，
行为地包括实行行为地、预备行为地等，结果地包括结果实际发生地、结果可能发生地。
第五，属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第 11 条的规定（对有外交特权或
外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）；
相关疑难问题：（1）在我国驻外使领馆内犯罪的能否适用属地管辖？
①
（2）域外的我国国际列车是否属于我国领域的自然延伸？
（3）在我国领海和领空通过的别国的船舶、航空器上的犯罪可否适用中国刑法？
2、属人管辖原则（第 7 条）
这里的“人”即指本国公民（不包括单位），是针对我国公民在国外犯罪的情形。
属人管辖原则适用的基本规则：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人在域外犯罪
的，一律适用我国刑法，其他普通公民在域外犯罪的，一般适用我国刑法。
注意两个小问题：一是此处“一般”的理解，即普通公民在领域外犯罪原则上都适用我
国刑法，但犯轻罪（法定最高刑为三年以下）的，可以不予追究；二是此处“犯罪”的标准，
采行为地刑法标准还是我国刑法标准？
3、保护管辖原则（第 8 条）
保护管辖是针对外国人在国外犯罪的情形（无国籍者理应也包括在内），它的适用是有
严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：①侵犯的是我国国家或公民的利益，②行为人
的行为是重罪，③行为被双方的法律都认定为犯罪；
4、普遍管辖原则（第 9 条）
针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用
的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认；解决的方式是：或起诉或引渡。
①
值得指出的是，刑法第 6 条第 2 款之规定是没有包括“国际列车”的，如果在国际列车上犯罪，可以参照
最高法院《刑诉解释》第 10 条之规定处理。
小结：最后，注意对刑法空间效力知识点的几点总结：
（1）几种管辖原则之间的适用关系（适用技巧）应用如下思路解决（图表一）
：
国内犯→属地管辖
先看地点中国人→属人管辖
国外犯→再看主体我方→保护管辖
外国人→再看法益归属是→普遍管辖
外方→最后看是否为国际犯罪
否→无适用效力
（2）刑法第 10 条关于外国刑事裁判的认同问题（消极承认主义及其理解）；
（3）刑法与同刑事诉讼法中“管辖”的关系；
【相关例题】1、下列案件，应适应中国刑法的属地管辖原则的有（）
A．甲是美国公民，一日我国某货轮途径美国某港口，在岸边的甲向船上射击，将该船
上的朝鲜公民乙射死
B．一美航航班飞抵上海浦东机场上空时，一俄罗斯人将邻座的一日本人殴打致重伤
C．甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织，而约翰果真进入中
国境内实施该种犯罪行为
D．甲国公民 A 在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将乙国在中国的
留学生 B 从东北某市绑架到丙国
2.我国公民某甲，系我国某远洋运输公司一远洋货轮上的船员。2002 年 11 月 11 日，
该轮船停泊于南美 B 国的一港口内，当日傍晚，某甲酒后与同船海员某乙发生口角，在该轮
船的餐厅内用水果刀将某乙刺成重伤，经抢救无效死亡。某甲被当地法院认定为伤害致死罪，
判处 6 年徒刑，在当地监狱执行。某甲在该国服刑 4 年后被遣送回国。依据我国刑法，下列
表述哪些是正确的？
A．对其无需再经我国法院审判，直接执行其剩余的 2 年徒刑即可
B．我国法院仍可对其再次审判，但应当适用 B 国刑法
C．我国司法机关仍可追究其故意伤害的刑事责任，适用的是属人管辖原则
D．我国司法机关仍可重新追究其故意伤害的刑事责任，但可以免除或减轻处罚
（二）刑法的时间效力
刑法时间效力主要解决的是刑法溯及力问题。从本质上说，根据罪刑法定原则，定罪判
刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之际的有效法律预见其行为后
果，对行为之后才实施的法律原则不能对该行为有效，但如果法律发生变更时，又考虑到有
利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则：
首先，要考虑的是适用旧法即行为时的法律规定；
其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪。处刑
轻重的比较应当以法定刑轻重为依据（首先，比较最高刑；若相同，则再比较最低刑；若仍
相同则最后比较附加刑）；
其三，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不适用(第
2 款之规定)；
其四，注意司法解释同“从旧兼从轻”规则的适用问题：行为时没有司法解释，审判时
有司法解释的，可以适用新的司法解释；行为时有司法解释，但审判时又有新的司法解释的，
可以遵循“从旧兼从轻”来选择司法解释的适用；（司法解释的本质是“发现法律”）
最后，对于跨法的继续犯、连续犯，原则上以行为终了时的法律为准。
第二章犯罪概说
1、犯罪的概念（即特征）
（1）严重社会危害性：犯罪的社会属性、本质特征；
（2）刑事违法性：犯罪的法律属性、形式特征；
（3）应受刑罚处罚性：犯罪的后果特征。
2、犯罪分类
（1）重罪与轻罪；
（2）自然犯和法定犯；
（3）隔隙犯（隔时犯、隔地犯）和非隔隙犯；
（4）亲告罪与非亲告罪。重点注意亲告罪的法定范围及例外。
第三章犯罪构成
我国传统刑法理论认为，犯罪构成要件主要涉及的是说明什么样的社会主体、在什么样
的主观心态支配下、实施了什么样的危害行为、侵害了什么样的法益（法律所保护的权益、
利益，即客体）
。
一、犯罪客体
1、一般客体—→同类客体—→直接客体—→单一客体与复杂客体（又有主要客体与次
要客体之分：主要客体决定犯罪性质）。
2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别：犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或
具体物。犯罪对象常常是犯罪客体的载体，反映了犯罪客体，是判断客体的基本素材。二者
的区别在于：是否为犯罪构成的必备要件、是否决定危害的犯罪性质、是否必然受到损害、
是否为犯罪分类的基础与标准、人们认识的难易程度。
3、犯罪客体对判断罪行的具体运用（以危害公共安全犯罪为最）。
4、犯罪客体与法益理论。法益是指由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人
的生活利益。这里的“生活利益”，包括国家利益、社会利益、个人利益。刑法上的法益实
质上就是我国刑法理论上的犯罪客体。
二、犯罪客观方面
犯罪客观方面主要掌握两个重要问题：不作为犯罪与刑法上的因果关系。
1、犯罪客观方面的要素
包括危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、以及行为的时间地点方法等。
其中，只有危害行为是客观方面的必备要素，而其它都是选择性的要素。
2、刑法意义上的危害行为之特征
（1）有体性（人的身体动静，排斥思想犯罪）
；
（2）有意性（是行为人的意志或意识支配下的身体动静，排斥无罪过事件）；
（3）危害性（价值评价——对社会具有重大危害，排斥迷信犯情形）。
3、刑法意义上的危害行为之形式（类型）
危害行为有两种基本形式：作为与不作为（身体的动与静）。其中，
“作为”是不应为而
为之（违反禁止性规范），而“不作为”是应为而不为之（违反命令性规范）。
重点是不作为，从这三个方面把握：
（1）不作为成立犯罪的条件：
①负有实施某种行为的特定义务；
②有能力履行该特定义务；
③因没有履行该特定的积极义务而导致危害后果的发生；
（2）不作为犯罪的作为义务之来源
①法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的
义务；
②职务或业务上要求的义务，如警察、值班医生、执勤消防队员等；
③法律行为引起的义务，如合同行为、自愿接受行为；
④先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负
有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务；
（3）不作为犯罪的种类
①纯正不作为犯（真正不作为犯）；
②不纯正不作为犯（不真正不作为犯）。
【相关例题】1、下列与不作为犯罪相关的表述，不正确的是（）
A．甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，
没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒
杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪
B．甲非常讨厌其侄子乙（6 岁）
。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速
逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救
助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪
C．丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下
栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙与项某均构成不作犯人罪
D．《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报
警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪
2、下列行为人的行为构成不作为犯罪的有：（）
A.某儿童不会游泳，却不慎掉入河中。路人甲见其在水中扑腾，未实施任何救助行为，
默然走开。该儿童很快被淹死。
B.甲妻产下一女婴。但甲有重男轻女的思想，于某日凌晨将该女婴弃于某公园门口。清
晨，女婴被去公园跑步的晨练者捡到。
C.某厂锅炉房工人张某当班时因接听一朋友的长途电话，没能及时给锅炉加水，导致锅
炉爆炸事故、损失惨重
D.某市市长李某率团出国考察访问期间，接受了外方人士赠送的大量高档礼品，回国后，
藏于自家而未交公
4、危害结果
犯罪构成理论中所探讨的危害结果是狭义的，认为是现实的、物质的、直接的损害后果。
注意狭义上的危害结果在定罪量刑中的作用：对于过失犯罪与间接故意犯罪而言，危害
结果是决定犯罪成立与否的标志；对于直接故意犯罪中的结果犯而言，法定的危害结果是犯
罪既遂与否的标志；对于直接故意犯罪中的危险犯、行为犯、举动犯而言，危害结果只是决
定量刑的轻重（确定法定刑幅度）的标志。
5、刑法上的因果关系
（1）因果关系判断的标准
以条件说为基础进行判断，其遵循的公式是：没有前者危害行为就没有后者危害结果时，
前者就是后者的原因（即只要符合如果没有 A，就没有 B 的，就可以说 A 是 B 的原因）
。
当然，适用条件说的前提是危害行为与危害结果之间联系，而非任何事件之间的联系。
（2）因果关系与刑事责任的联系
注意以条件说为基础的因果关系与行为构成犯罪而负刑事责任的关系：必要条件而非充
要条件。即因果关系是行为人对其行为负刑事责任的客观基础，是否负刑事责任以及负何种
刑事责任还需一定的主观罪过。
（3）介入因素与因果关系的中断问题
介入因素包括三类情形：自然事件、他人行为以及被害人自身行为。主要考虑介入因素
的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独
立还是从属于先行行为？如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为，则
先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，反之，则
先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。
【相关例题】下列关于甲的行为与乙的死亡结果之间，刑法上因果关系说法正确的有（）
A.甲欲杀害其女友乙，某日故意破坏其汽车的刹车装臵。乙如驾车外出，15 分钟后遇
一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，乙将汽车开出 5 分钟后，即遇山洪爆发，泥石流将其
冲下山摔死。甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系
B. 甲遭遇乙某暴力抢劫，在乙某的紧追之下，不慎失足跌入悬崖摔死。乙的死亡和甲
的行为之间存在因果关系
C. 甲为了替自己被杀害的儿子报仇，发誓要亲手杀死该罪犯乙。在乙被押赴刑场即将
执行死刑前几分钟，甲乘人不备将开枪将乙杀死。由于即使没有甲的行为，乙当时也必死无
疑，故此甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系
D.甲酒后持上膛的手枪闯入其前妻乙的住所，意图杀死乙。在两人厮打时，乙自己不小
心触发扳机遭枪击死亡。乙的死亡和甲的杀人行为之间存在因果关系，即使甲对因果关系存
在认识错误，也构成故意杀人罪既遂
三、犯罪主体问题
犯罪主体包括两类：自然人犯罪主体和单位犯罪主体。本部分主要涉及自然人犯罪主体
问题。自然人犯罪主体必须同时满足两个条件：达到相应的刑事责任年龄并具备相应的刑事
责任能力。另外，某些犯罪构成还要求主体具有特定的身份。
（一）刑事责任年龄
１、刑事责任年龄的分类
三分法：完全无责任年龄（不满 14 周岁）、相对责任年龄（14 周岁以上不满 16 周岁）、
完全责任年龄（16 周岁以上）。重点是相对责任年龄问题。
2、刑事责任年龄的计算规则
周岁——实足年龄——生日当天不计算在内——最小单位为日——公历——行为时
3、已满 14 不满 16 周岁的刑事责任问题
（1）已满 14 不满 16 周岁的人，应负刑事责任的范围：八种犯罪十种情况（故意杀人、
故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪），其中故意伤
害罪与强奸罪都包含了两种情况。
（2）已满 14 不满 16 周岁的人刑事责任的特点：极其严重性与常见多发性。
（3）注意毒品犯罪中，已满 14 不满 16 周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对
基本性质相同、危害程度相当的走私、制造、运输毒品的行为(《刑法》第 347 条)则不负刑
事责任。与这一特征极为类似的还有《刑法》第 114 条所规定的几种以危险方法危害公共安
全的犯罪行为中，仅规定对放火、爆炸、投放危险物质负刑事责任。
（4）已满 14 不满 16 周岁刑事责任的认定。根据最高人民法院《关于审理未成年人刑
事案件具体应用法律若干问题的解释》，已满 14 不满 16 周岁的人实施刑法第 17 条第 2 款
规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第 17 条第 2 款规定的，应当依照刑法第 17 条第 2
款的规定确定罪名，定罪处罚。典型情形如：
①绑架过程中杀害被绑架人；
②拐卖妇女过程中强奸被害妇女的；
③决水行为（故意）致人死亡的；
④盗窃、诈骗、抢夺他人财物的为窝赃赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证当场使用暴力，故意
致人重伤或死亡、或者故意杀人的。
（5）注意已满 14 不满 16 周岁的人仅仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对任何
过失犯罪都是不负刑事责任的。
（6）对于不满 16 周岁的人实施触犯刑律的行为如何处理：①如果依法构成犯罪的，以
法定的八种罪名论处，且适用刑罚时应当遵循的两个原则：一是应当从轻或减轻处罚，二是
不适用死刑(包括死缓)；②如果因不满 16 周岁不构成犯罪的，首先考虑责令其家长或者监
护人严加管教，其次在必要的时候也可以由政府收容教养。
【相关例题】1、某甲 15 周岁，则应对下列哪些行为承担刑事责任（）
A．某甲因索取债务而将同学非法拘禁在一地窖，殴打被害人并致其伤残
B．某甲某日到某家入室盗窃，被女主人发现后使用匕首相威胁，要求女主人拿出2000
块钱，得手后离去
C．某甲某日到某家入室盗窃到3000元钱，被女主人发现后使用匕首相威胁，女主人不
敢追赶而迅即离去
D．某甲参与一起绑架勒索案，并在看押人质过程中，伙同他人共同将人质殴打致死
（二）刑事责任能力
刑事责任能力要求同时具备辨认能力（认识因素）与控制能力（意志因素）；影响刑事
责任能力的有无以及程度的因素有：年龄、精神障碍、生理功能丧失等。
1、刑事责任能力的基本规定
根据刑法第17—19条之规定，对刑事责任能力分类及内容可作如下勾画（图表二）
：
关于刑事责任能力问题，关键点是注意在完全责任能力与完全无责任能力之间的中间状
态——即部分或限制或曰相对责任能力者。
①不满 14 周岁的人
完全无刑事责任能力
②不能辨认或不能控制自己行为的精神病人
①已满 14 不满 18 周岁者→应当从轻、减轻处罚且不得适用死刑
限制刑事责任能力 ②尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者→可以从轻或减轻处罚
③生理缺陷者（聋哑人或盲人）→可以从轻、减轻或免除处罚
完全刑事责任能力——常态、罪刑规范的样本
2、注意两类特殊人的责任能力问题
①醉酒的人犯罪，不影响其刑事责任。当然还要分清是生理性醉酒还是病理性醉酒。没
①
有先例的病理性醉酒，视为完全无刑事责任能力者。
②间歇性精神病人的刑事责任问题关键看其实施犯罪行为当时是否属于处于精神病发
作期间。
（三）关于身份与犯罪
①
解决醉酒者刑事责任的理论是原因中的自由行为（简称“原因自由行为”
），是指行为时虽然没有责任能力，
但是使之陷于这种无责任能力状况的原因行为是自由的，是在完全责任能力之下的行为。
刑法意义上的身份即刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面特定的资格、地位或
状态。身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条
件的基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。
对于身份与犯罪之间的关系可以用下图表示（图表三）：
构成身份（影响定罪、即定罪身份）真正（纯正）身份犯
身份之于犯罪
加减身份（影响量刑、即量刑身份）不真正（不纯正）身份犯
注意身份与共同犯罪的关系：作为犯罪主体要件的特殊身份是针对该犯罪的单独犯罪以
及共同犯罪中的实行犯而言的，对共同犯罪中的组织犯、教唆犯、帮助犯不需要具有此种身
份，可以成立共犯；
四、犯罪主观方面——罪过问题
（一）主观罪过的具体内容
从认识因素与意志因素两方面分析。认识因素内容可能有：认识到行为发生危害结果的
必然性、认识到行为发生危害结果的可能性、没有认识到会发生危害结果；①意志因素的内
容可能有：希望（结果发生）、放任（结果发生）、轻信（结果不会发生）、疏忽；不同内容
的认识因素与意志因素相结合，形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过
失四种罪过形式（图表四）：
认识因素 ╋ 意志因素〒罪过形式
认识行为及其结果必然会发生希望直接故意
放任间接故意
认识行为及其结果可能会发生
轻信过于自信的过失
没有认识到行为及其结果的发生大意疏忽大意的过失
注意：关于罪过的几个基本性认识：
（1）刑法以惩罚故意犯罪为原则、以惩罚过失犯罪为例外，过失犯罪的刑事责任原则
上远轻于故意犯罪。
（2）所有的过失犯罪，均以出现严重的危害后果为构成犯罪的前提。
（3）判断罪过形式时坚持“罪过与行为同时存在” 。
（4）希望或者放任的对象针对的是“结果”，而不是造成该结果的行为本身。
（二）罪过相互之间及与意外事件的辨析
1、直接故意与间接故意的区别
（1）认识因素内容与程度不同；
（2）意志上对结果发生的态度不同；
（3）特定的危害结果发生与否对行为的定性处理不同。
2、间接故意与过于自信过失的区别
（1）认识因素的程度有些不同；
（2）最关键的是意志因素不同：对结果有无否定、反对的态度并凭借了一定的避免条
件或措施。过于自信的过失以行为人存在自信、并采取相应措施或者有可资利用的主观有利
条件避免损害结果的发生为前提，自信的内容是避免危害结果的发生。
3、过于自信过失与疏忽大意过失的区别
核心在于认识因素上的差异，即对结果的发生有无认识：有认识的过失与无认识的过失。
4、疏忽大意过失与意外事件的区别
①
但根据一般公众的观念、日常生活知识其应当认识到而且有能力认识到，否则，属于意外事件的范畴。
刑法第 16 条规定：行为在客观上虽然造成了危害结果，但是不是出于故意或者过失，
而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不是犯罪。前者即不可抗力，后者即意外事
件。意外事件是根本不能预见；而不可抗力是根本不能避免。
疏忽大意过失与意外事件区别：关键在于是否要求行为人应当预见到危害结果的发生，
即行为人是否具有注意义务、是否具备注意能力。其判断的标准是在一般人的基础上，兼顾
行为人的职业、工作、特定环境场合等特殊要素。
【相关例题】1、养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷
花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么？（）
A.直接故意 B.间接故意
C.过于自信的过失 D.疏忽大意的过失
2、李某为灌溉麦田，用潜水泵从麦田南侧的沙河引水。为避免大堤上过往车辆和行人
碾压电线，其将电线分别挂在大堤两侧距地面约 3 米高的树上。一日晚，由于风吹树摆，电
线从树上逐渐下垂。恰逢村民张某驾驶无灯光的农用机动三轮车中速经过此地，行驶中张某
被垂下的电线挂着脖子，导致翻车事故，造成张某当场死亡。则李某对此事故主观心态是：
A.意外事件 B.间接故意
C.过于自信的过失 D.疏忽大意的过失
3、甲某为防小偷在果园私设电网。为了避免发生事故，特意安装上“漏电保护器” 。其
作用是一旦有人触电，电流加大，即可自动断电。达到惊吓的效果。但是由于该漏电保护器
是伪劣产品，使用中失灵，造成一个三岁儿童被电击死的后果。甲某的主观罪过形式是什么？
（三）主观认识错误问题
1、法律认识错误——处理原则及例外
法律上的认识错误如将有罪行为误认为无罪行为、将无罪行为误认为有罪行为、以及罪
行定性与处罚轻重的误认，原则上一般不影响定性量刑。但如果行为人确实不知道该法律并
且因此而影响对其行为与后果的社会危害性评价时，有可能影响犯罪构成问题。
倾向“社会危害性认识为主，违法性认识可能性为辅说”的观点。
2、事实上的认识错误
事实上的认识错误包括对客体错误、行为对象错误（包括构成要件之对象错误与非构成
要件之对象错误）、手段或工具错误、打击错误以及因果关系错误。对于前四者，基本上遵
循这样的一条线索来处理：即行为人主观上是否有犯罪故意，如果有，则或者是犯罪既遂或
者是犯罪未遂；如果没有犯罪故意，则或者是过失犯罪或者是意外事件（图表五）：
有→或者是犯罪既遂或者是犯罪未遂
分析有无犯罪故意
无 →或者是过失犯罪或者是意外事件
而对于因果关系的认识错误，不论是狭义的因果关系错误还是所谓的事前故意，原则上
均不影响定性量刑。
【相关例题】1、甲上厕所时，将不满 2 岁的女儿放在墙外边，但刚进入厕所，就听到
女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的 5 岁男孩乙所为。甲一手扶起
自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不
动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一
下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。
案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。对甲的行为如何处理？
2、下列案例中，刑事责任判断正确的有：
A.甲本欲杀乙，但黑夜中误将丙当作乙杀死。对甲应以故意杀人罪（未遂）与过失致人
死亡罪实行并罚
B.甲举枪射击乙，但因子弹穿过乙胳膊后又击中了与乙并肩而行的丙，导致丙死亡、而
乙受伤（轻伤）。对甲应当以故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪并罚
C.甲以杀人的故意向乙开枪射击，乙为了躲避子弹打中自己而后退，结果坠入悬崖摔死。
对甲应直接以成故意杀人罪（既遂）论处
D. 甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影
倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严
重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。则甲父亲死亡对甲而言属于意外事件，甲仅承担故
意杀人罪（未遂）的刑事责任
（四）主观罪过的新问题
1、违法性认识（见法律认识错误问题）
2、期待可能性
期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不予实施违法行为，而应实
施合法行为的情形。法律不能强人所难，只有当一个人具有期待做出适法行为的可能性但却
做出违法行为时，才能对行为人进行谴责，如果不具有期待可能性，也就不能对行为人违法
行为进行谴责与非难。该理论积极意义在于：考虑行为人本身的实际情况，不强人所难，能
达到事实上的合理性和实质正义。不给被告人附加多余义务。
第四章排除犯罪的事由
一、正当防卫
（一）正当防卫的成立条件
1、起因条件：现实的不法侵害及其理解
（1）不法侵害的人为性；对动物的袭击是否存在正当防卫的问题？
（2）不法侵害的广泛性；不论违法还是犯罪行为均可，注意对自招行为的防卫问题(引
起者有忍受义务)。
（3）不法侵害的限定性；并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫。只有对那些
具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果时才
能进行正当防卫。
（4）不法侵害的现实性；误以为存在不法侵害并加以防卫的，是假想防卫。对假象防
卫运用事实认识错误理论解决。
2、时间条件：不法侵害正在进行时（即法益侵害的紧迫性）
（1）“正在进行时”及其例外：
“正在进行时”即不法侵害已经开始尚未结束。但在财
产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不
法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。
（2）防卫不适时的处理（包括事前防卫与事后防卫）。
3、对象条件：不法侵害者本人
（1）必须是针对不法侵害者本人，但不限于人身还是财产。
（2）对于不具有刑事责任能力的人的侵害行为能否防卫？
4、主观条件：具备正当的防卫意图，即出于保护合法权益的意图
（1）分析“黑吃黑”的现象。
（2）偶然防卫现象：行为人并非出于防卫意图而实施某种违法犯罪行为，但是该行为
在客观上发生了防卫效果的情形。
（3）防卫挑拨：指行为人故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的情形。
（4）互相斗殴问题：互相斗殴一般不存在正当防卫。但是也有例外，如一方停止斗殴
或者离开斗殴现场，但对方不依不饶的。
5、限度条件：没有明显超过必要限度而造成重大损害
（二）防卫过当及其刑事责任
首先，防卫过当即不符合限度条件的防卫行为；
其次，防卫过当应负刑事责任，同时又是法定减免事由；
第三，防卫过当不是独立罪名，根据其造成的后果与罪过（一般是出于过失，也可以是
间接故意）确定罪名；
（三）无过当之防卫（即特殊防卫权问题）
特殊之处在于：一是起因条件特殊：存在严重危及人身安全的暴力性犯罪；二是没有限
度条件的制约。另外，注意对“行凶”的理解。
二、紧急避险
（一）紧急避险的成立条件
（1）起因条件：存在现实的损害合法权益的危险；
（2）时间条件：危险在正进行时；
（3）对象条件：无辜的第三者合法权益；
（4）主观条件：具备正当的避险意图；
（5）限制性条件：不得已而为之、别无他法；
（6）限度条件：所造成的损害远小于所保护的权益；
（7）禁止性条件：业务上、职务上负有特定职责的人避免本人危险。
（二）避险过当及其刑事责任（同防卫过当相一致）
（三）正当防卫与紧急避险的区别
本质上，正当防卫是“以正对不正”，紧急避险是“两权相害取其轻”(也称为“以正对
正”)；成立条件上，起因条件、对象条件、限制性条件以及限度条件均不同，尤其是对象
条件差异明显。
三、其他排除犯罪的事由
1、依法执行命令的行为（法令行为：如发行彩票、法警执行死刑等；
2、正当业务行为：如医生截肢手术、拳击等体育竞技比赛等；
3、自损行为：但不得同时危害国家、社会或他人的合法权益；
4、被害人承诺：被害人承符合一定条件，便可以排除该损害被害人权益行为的犯罪性；
5、义务冲突：存在两个以上不相容的义务，权衡利弊后，履行了其中的某种义务，而
不得已放弃履行其他义务；
6、自救行为：法益受到侵害后，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以
恢复的情况下，依靠自己力量救济的行为。
【相关例题】下列关于有关排除犯罪性的事由，说法正确的是：（）
A.甲在街头持刀抢劫，正好被巡逻民警乙撞见。乙在鸣枪示警无效的情况下，对甲进行
射击，将其击成重伤。乙的行为属于正当防卫，不负刑事责任
B．因甲举报乙丙的抢劫行为，乙丙被定罪处罚。乙丙出狱后对甲怀恨在心，扬言报复。
一日甲在大街上偶遇乙丙等人，立即遭其无端殴打，并被乙用刮刀刺中胳膊。甲急忙夺路跑
走，眼看追不上甲时，乙突然高呼： “抓小偷！”。路人丁不明真相，上前抓住甲。甲一时难
以挣脱，不得已刺伤丁某，得以脱身。甲的行为属于紧急避险，不负刑事责任
C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实
行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪
处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫
D．甲用迷药将在浴室休息的乙麻醉，劫得乙的手机、钱包后准备逃离现场之际。恰被
服务员丙撞见，丙为抢回客人的财物将甲打成重伤。则丙的行为无过当防卫，不负刑事责任
第五章犯罪停止形态
一、犯罪停止形态的基本理论
首先，只有故意犯罪而且是直接故意犯罪才有犯罪停止形态问题。
其次，犯罪停止形态包括犯罪完成形态与犯罪未完成形态，前者即犯罪既遂，后者包括
犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂。
第三，犯罪停止形态是指在犯罪行为的过程中，由于主客观的原因不再发展而固定下来
的相对静止的不同结局。
直接故意犯罪不同的犯罪阶段可能出现的犯罪停止形态可用下图总结（图表六）：
犯罪预备阶段犯罪实行阶段
开始实行实行法定既遂
预备着手终了状态出现
预备或中止未遂或中止未遂或中止或既遂
不同犯罪阶段可能出现的犯罪停止形态
二、故意犯罪的完成形态——犯罪既遂
犯罪完成形态即犯罪既遂的标准从根本上说看行为是否齐备具体的犯罪构成要件，因不
同类型的犯罪法律设定的构成要件要求有所不同，所以既遂的判断标准也应具体分析，大致
说来，主要是结果犯、危险犯、行为犯以及举动犯，对既遂各有不同的标准。
三、故意犯罪的未完成形态——犯罪预备、未遂与中止
关于犯罪未完成形态，应着重以犯罪未遂为中心，具体从以下几点把握；
1、犯罪未遂的基本特征
犯罪未遂所具有的三个构成条件或特征也是与故意犯罪的其他停止形态相区分的标志：
第一，行为人已经着手实行犯罪，这与犯罪预备相区别；第二，犯罪未完成（未得逞）而停
止下来，这与犯罪既遂相区别；第三，犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所
导致的，这与犯罪中止相区别。
2、三种未完成形态的相互辨析
（1）第一步：从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行
阶段，（预备阶段与实行阶段的临界点是“实行着手”。）而犯罪中止则既可以存在于预备阶
段，也可以存在于实行阶段。
所谓实行着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为（形式的
客观说）。实质的客观说认为，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。较为直
观的方法：考察行为人的行为是否已经接触或者逼近犯罪对象，行为人是否已经开始使用所
准备的犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否可以直接造成犯
罪结果等。可以这样认为，犯罪预备行为是为具体犯罪的实行和完成创造便利条件，而犯罪
实行行为则是要直接完成犯罪。犯罪预备与犯罪未遂都是意志以外的因素导致犯罪未能得
逞，二者区别的关键点在于“是否已经着手实行犯罪”。
（2）第二步：从停止的原因来看：分清行为停止下来的原因是客观障碍还是主观上的
自动放弃：犯罪中止的一个最基本特征就是“自动性”，即行为人出于自己的意志而放弃自
认为当时本可以继续实施和完成的犯罪，这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂相区别的关键
所在；而“客观障碍”即指违背行为人主观愿望和意图、足以阻止其继续实施和完成其犯罪
行为的各种因素，即所谓的意志以外的原因。
弗兰克公式：“能达目的而不欲”和“欲达目的而不能”的问题。“能”与“不能”，应
以行为人的认识标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断。犯罪中止具有任意性，而犯
罪未遂具有被迫性。
两类疑难问题：第一，犯罪过程中因“害怕”而放弃的，如何处理？
第二，犯罪过程中因遇到“熟人”而放弃的如何处理？
3、犯罪停止形态的不可逆转性
故意犯罪的几种形态——预备、中止、未遂与既遂都是犯罪的停止形态，他们之间是一
种彼此独立存在的关系，而不可能发生相互转化，如一旦达到犯罪既遂形态就不可能再转化
为犯罪未遂、中止形态；一旦未遂也不可能因犯意的放弃而转为中止。
4、犯罪未遂的类型
（1）实行终了的未遂与未实行终了的未遂；
（2）能犯未遂与不能犯未遂，其中不能犯未遂根据其原因，分为对象不能犯未遂与手
段（或工具）不能犯未遂。①
5、犯罪中止的类型
犯罪中止有两种形式，一是自动放弃犯罪的犯罪中止，二是自动有效地防止结果发生的
犯罪中止（仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够，还要求必须采取积极的
作为来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效），前者即为所谓的消极中
止，后者即为积极中止。积极中止除了具备消极中止所要求的自动性、时空性、彻底性之外，
还必须具备亲自性与有效性。
另外，注意自动放弃可以继续重复侵害行为的处理原则。
6、未完成形态的处罚原则
犯罪未遂的，可以比照既遂从轻、减轻处罚；
犯罪预备的，可以比照既遂从轻、减轻或者免除处罚；
犯罪中止的，无须比照既遂犯处罚，而应看是否造成实际损害结果，对于造成损害结果
的，应当减轻处罚，未造成损害结果的，应当免除处罚。
【相关例题】1、甲男欲强奸乙女，但出现以下不同情况，请分析犯罪停止形态？
A、突然发现乙女是熟人而放弃的；
B、乙女说自己有性病，甲男信以为真而放弃的；
C、乙女拿出 200 元钱给甲男，让他找站街女，甲男放弃；
D、乙女威胁说如果甲乱来，自己就自杀，甲男放弃；
2、下列案例中成立犯罪未遂的有（）
①
注意：手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别。手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识(或本欲
实施)的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全相同；手段不能犯是由
于认识错误所致，而迷信犯是由于愚昧无知所致；如果不是由于认识错误，手段不能犯可能导致危害结果
发生，而迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致结果发生。总之，可以说，迷信犯是因为犯了常识上的
错误，不能犯未遂是因为犯了操作上的错误。
A．甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就
给其 3000 元钱，甲得款后离开现场
B．乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；
在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪
C．丙绑架赵某，并要求其亲属交付 30 万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，
将赵某释放
D．丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送往医院抢救脱
险。经查明，因丁的失误，所投毒物只达到致死量的 50％，即使其不送李四到医院，李四
也不会致死
3、下列案例中，关于犯罪停止形态判断正确的有：（）
A．药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒
霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某
见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。
因王某的死亡对于李某而言是意志以外的原因造成的，故李某的行为属于犯罪未遂
B．甲正在入户抢劫乙，忽闻警车鸣笛呼啸而过。警车远去后甲的心情仍然不能平静，
感到害怕，向被害人赔礼道歉后离去。则甲的行为属于犯罪中止
C．甲正在入户抢劫乙时，忽闻警车鸣笛而来，以为被害人曾打电话报警，招来了警车，
连东西都没来得及拿就慌忙离去。其实，警车只是路过而已。甲的行为属于犯罪未遂
D．甲携带凶器拦路抢劫，黑夜中遇到乙便实施暴力，乙发现是自己的熟人甲，便喊了
一声甲的名字，甲吃了一惊，只好住手，镇定之后还对乙说： “别当真，跟你开玩笑的！
”甲
的行为应为犯罪未遂
第六章共同犯罪
一、共同犯罪成立的条件
1、主体条件
两人以上以及对“人”的理解。单位之间、单位与自然人之间能否成立共犯关系？
2、主观条件
共同的犯罪故意以及相互之间的犯罪意思联络。对此应从时间和内容两方面把握。
3、客观条件
共同的犯罪行为，包括共同的实行行为或预备行为；共同原则上指在同一犯罪构成要件
内的共同。①即属于法律意义上的共同而非形式意义上的共同。
4、不属于共同犯罪的典型情形
(1) 共同过失行为；二人以上的过失行为共同引发危害后果，构成过失犯罪的，属于过
失的竞合，应各自承担责任。
（2）一方为故意、一方为过失的行为；
（3）同时犯的情形；所谓同时犯，是指相互之间无犯罪意思联络，但同时同地实施同
一行为、侵害同一客体的犯罪行为。
（4）间接正犯情形；间接正犯的本质是指利用他人作为自己犯罪工具的情形。间接正
犯的显著特征在于犯罪实行行为的间接性，从而区别于直接正犯。总体而言，间接正犯有两
大类：一类是利用主体不适格者，另一类是利用他人不知情。
①
但是根据部分犯罪共同说，不需要必须绝对符合同一个犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有
重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。
（5）实行过限情形；实行过限即共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出其共
同故意范围的行为。对此，没有实行过限的犯罪人不承担过限行为的刑事责任。
（6）事前无预谋的事后窝赃、销赃、窝藏等帮助行为。
二、共同犯罪的行为人分类
1、以其在共犯中的作用为准则
主犯、从犯、胁从犯；
2、以其在共犯中的分工为准则
组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯；
3、两种分类的对应关系
组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯与主犯、从犯、胁从犯之间存在的相互对应关系：组
织犯原则上均为主犯；实行犯一般为主犯，但也有从犯甚至胁从犯的可能；帮助犯一般为从
犯，但也有胁从犯的可能；教唆犯一般为主犯，但也有从犯的可能。
三、我国刑法规定的共犯人及其刑事责任
1、主犯及其刑事责任
(1)主犯的范围
①犯罪集团的首要分子；
②聚众犯罪的首要分子；
③在犯罪集团或一般共犯中起主要作用的犯罪分子。
重点注意主犯与首要分子的关系。首要分子原则都属于主犯，但也有例外的情形；主犯
的范围远远大于首要分子；
（2）主犯的刑事责任
犯罪集团的首要分子对集团所犯的全部罪行负责；对于犯罪集团首要分子以外的其他主
犯按其参与、指挥的全部罪行负责。
2、从犯及其刑事责任
从犯是指在共犯中或者是起辅助作用或者是起次作用的共犯人；从犯的处罚原则是“应
当从轻、减轻或者免除处罚” （注意无须“比照主犯”）。
注意：刑法中明确规定了一些为特定犯罪提供资助、协助等帮助行为但不作为共同犯罪
论处的情形。典型如：①资助危害国家安全犯罪活动罪(107 条)：②资助恐怖活动罪(第 120
条之一)：③协助组织卖淫罪(第 358 条第 3 款)；④帮助毁灭、伪造证据罪（被帮助者的行为
未必构成犯罪）。
3、胁从犯及其刑事责任
（1）胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形；
（2）被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿地、而尚有选择的自
由，否则，可以认定为不可抗力或者紧急避险而不负刑事责任；
（3）胁从犯的处罚原则，“应当减轻或者免除处罚”
。
4、教唆犯及其刑事责任
（1）教唆犯成立条件
①教唆的对象合格，否则为间接正犯；
②特定的教唆故意，不存在过失教唆问题；
③具体的教唆行为：唆使、引诱、怂恿等。注意，间接教唆即教唆教唆者的情况，也按
所教唆的罪定罪（如甲教唆乙，让乙教唆丙实施抢劫罪，甲的行为便是间接教唆）
。因为“教
唆他人犯罪的”是教唆犯，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然
是教唆犯。
（2）教唆犯的认定
①双重性特征：既有独立性的一面又有从属性的一面；
②注意：并非所有的教唆他人犯罪的行为都属于共同犯罪中的教唆犯，当刑法分则条文
将某些特定的教唆行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能以所教唆的罪定罪，而应依据该分
则条文的具体规定定罪处罚，不能适用总则关于教唆犯的规定。如教唆他人吸食、注射毒
品，怂恿、引诱他人卖淫，唆使刑事案件的证人作伪证、煽动性质的犯罪等。
（3）教唆犯的刑事责任
分清主从关系基础上，再考虑教唆行为自身有无法定从严（教唆未成年犯罪）或从宽情
节（教唆未遂）。
所谓教唆未遂，即被教唆的人没有犯(没有实行)被教唆的罪。注意，部分犯罪共同中的
教唆犯：如甲教唆乙盗窃，乙转化为抢劫的。教唆犯与被教唆犯在两罪性质重合的部分成立
共同犯罪，此时不属于教唆未遂，对教唆犯不适用《刑法》第 29 条第 2 款。
四、共同犯罪的其他问题
1、主从犯认定及相互辨析
一方面，存在只有主犯的共犯，而不可能存在只有从犯没有主犯的共犯；另一方面，
共犯中，从犯为法定量刑因素而主犯不是。
2、共同犯罪中的犯罪停止形态问题（尤其是共犯中的中止问题）
（1）犯罪完成形态的情形下，遵循“部分行为整体责任”
（即“一人既遂全体既遂”）
；
（2）犯罪未完成形态的情形下：
①若部分共犯人已经实行着手，则自动放弃犯罪且阻止其他共犯人继续实施犯罪或者自
动有效地防止了犯罪结果的共犯人，成立犯罪中止，而其他共犯人则是犯罪未遂。
②若所有的共犯人都没有实行着手，则自动放弃犯罪并且阻止其他共犯人继续实施犯罪
的共犯人成立犯罪中止，而其他共犯人是犯罪预备。
结论：共同犯罪中成立中止的条件是行为人能否有效成功阻止其他共犯人的犯罪行为或
有效防止犯罪既遂状态的出现。
3、片面共犯能否作为共犯处理
现在大多数刑法学者持有条件地肯定片面共犯论，认为片面共犯情形具有成立共同犯罪
的可能性，即认可片面教唆、片面帮助成立共犯的情形，但没有必要承认所谓的片面实行犯，
对此完全可以按照实行行为的犯罪构成单独处理而不必按照共同犯罪处理。
【相关例题】1、下列情形中应当依法以共同犯罪论处的有（）
A.甲乙共谋要一起杀死丙，到约定的时候乙因其妻子的劝阻未去，由甲一人单独将丙杀死
B．某市鸿运建筑公司与法达建材公司合谋，相互串通并利用虚假合同、资信证明等方式，
骗取市某中学的信任，在签订和履行学校教学楼工程的承包合同过程中，共骗取该校近百万
元的物资
C．乙某等人组织了一恐怖活动组织，准备实施恐怖犯罪活动，其老乡甲某为其提供了住
房、交通工具以及大量物资
D．惯窃犯甲某一次酒后向乙某传授自己在公共汽车上屡屡得手的绝招，第二天，乙某就
在公共汽车上试手，一举窃起财物价值约 3000 多元
2、下列关于共犯人的说法错误的有（）
A．在共犯中，从犯应当比照主犯从轻、减轻或免除处罚
B．只要是首要分子，就一定是主犯
C．在二个人的共同犯罪中，二人既有可能都是主犯，也有可能都是从犯
D．被胁迫参加和被诱骗参加共同犯罪行为的，属于胁从犯
3、被告人杨某与张某长期通奸，为达到结合为夫妻之目的，预谋要杀害杨某的丈夫王
某。他们共同商定由张设法搞来毒药，由杨伺机下毒。张找到在医院担任药剂师的钱某要砒
霜。钱问张干什么，张讲出真情，钱拒绝。张便以揭发钱私生活方面的隐私相要挟，钱无奈，
给张一包硫酸铜(一种仅仅会引起呕吐而不会致命的药物)，张将药交给了杨。某日，杨在王
的饮食中下了药，王吃后翻胃呕吐，十分痛苦，杨观察了一段时间，见王仍在痛苦之中，便
后悔，遂急送王到医院抢救（王很快恢复了健康）。于是案发。则本案中：
A.杨某等三人构成故意杀人罪共犯
B.杨张构成故意杀人罪共犯，而钱不属于故意杀人罪的共犯
C.对于杨某，应当免除刑罚处罚；对于张某，可以从轻或者减轻处罚
D.杨某与张某，属于犯罪未遂；而钱某不构成犯罪
第七章单位犯罪
一、单位犯罪的特征
（一）单位犯罪的成立条件
单位犯罪的成立条件亦即单位犯罪的特征。
1、单位特征
该单位是依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、
①
事业单位、机关、团体。单位自身具有广泛性和合法性（合格性）。
2、行为特征
该犯罪行为与单位的经营、管理活动具有密切相关性、并常常以单位名义实施。
3、主观特征
该犯罪行为体现了单位意志，为了单位的整体利益。
4、法律特征
单位犯罪具有法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成。某些犯罪行为即使从形式上看
完全符合单位犯罪的一般特征，但若刑法并没有规定单位可以成为该罪名的主体的，则就不
能作为单位犯罪处理。一般而言，如果将所有犯罪分为自然犯和法定犯的话，作为单位构成
犯罪主体的只是法定犯；从刑法分则规定的情形来看，分则十章犯罪中，第五、九、十章中
没有单位犯罪，第一章与第四章分别各有一条文规定有单位犯罪。
（二）不以单位犯罪论处的情形
注意根据该特征以及相关司法解释，常见的几种不以单位犯罪论处的情形：
第一，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、
企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；
第二，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然
人犯罪的规定定罪处罚。
第三，不具有法人资格的私营单位，不是单位犯罪的主体。
（三）单位犯罪的类型
1、纯正的单位犯罪与不纯正的单位犯罪
2、一般单位犯罪与特殊单位犯罪
①
如根据有关司法解释，单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为，也可以单位犯罪论处；有无法
人资格原则上不影响单位犯罪的成立（但独资、私营企业除外）。
二、单位犯罪的处罚
以双罚制为原则，以单罚制为例外。
1、双罚制
即对单位判处罚金、对直接责任者（包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员）参
照自然人犯罪情形判处刑罚。
2、单罚制
我国刑法的单罚制都是针对直接责任者即个人而非单位。具体情形：（1）并非为本单位
谋利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪；（2）单位的过失犯罪
（如第 137 条工程重大安全事故罪）
；（3）处罚单位会损害无辜者的利益（如第 161 条提供
虚假财会报告罪）。
【相关例题】关于单位犯罪，下列说法正确的有：（）
A．不具有法人资格的私营企业犯罪，以自然人犯罪论处
B．单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员应根据责任大小区分主犯、从
犯
C．我国刑法关于单位犯罪的单罚制中，既包括仅单位自身而不处罚相关直接责任者也
包括仅处罚相关直接责任者而不处罚单位
D．对单位犯罪的处罚实行双罚制时，对单位本身只能判处包括罚金和没收财产在内的
财产刑，而不能适用其他刑种
第八章罪数问题
罪数形态的知识体系可以用下图表示（图表七）：
单纯一罪（不具有貌似数罪的特征，是分则条文的样本）
一行为一罪
实质一罪：继续犯、想象竟合犯、结果加重犯
一罪法定一罪（数行为法定为一罪）：结合犯、集合犯（惯犯）
罪数形态数行为一罪处断一罪（数行为处断为一罪）：连续犯、牵连犯、吸收犯
数罪同种数罪——原则上不并罚，但在 70、71 条等情形下也并罚
异种数罪——并罚的典型
一、罪数标准
同一行为人的多次举动或者多个行为是一罪还是数罪问题，即涉及罪数问题。一罪还是
数罪判断标准：“构成要件说”；同时考虑刑法的特殊规定：
（1）明确“禁止重复评价”原则。
（2）对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价？如可以累计数额的数行为为一罪。
（3）对一个犯罪行为的评价能否包含对另一个犯罪行为的法律评价？例如故意杀人罪
和保险诈骗罪，盗窃罪和信卡诈骗罪等。
（4）是否只对一个法益造成侵害？如盗窃文物、假币等又出售的如何处理？
（5）是犯意转化还是另起犯意？犯意转化本质是此罪转化为彼罪，因而仍为一罪；而
另起犯意是在前一犯罪行为停止后（如既遂、中止、未遂），行为人又另起新的犯意实施其
他犯罪行为，故实为数罪。
（6）行为是否具有持续性和连续性？
二、实质的一罪
实质的一罪是与单纯的一罪相对而言的，其最根本点在于只有一个犯罪行为，故为“实
质的一罪”。
1、继续犯
（1）概念与特征：继续犯亦即持续犯，是指犯罪行为与该行为引起的不法状态在一定
时间内处于继续状态的犯罪；
（2）典型例子：如非法拘禁罪、重婚罪、绑架罪等；
（3）司法应用：追诉时效的起算、事中共犯的形成等。
2、想象竞合犯
（1）概念与特征：即想象的数罪、观念的竞合，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个
不同罪名的犯罪形态（这一犯罪行为常常出于一个或者数个罪过）；
（2）典型例子：以放火的方式杀人，破坏性地偷盗公共交通工具的关键性零部件；
（3）司法处断：从一重罪处断原则。
3、结果加重犯
（1）概念与特征：行为人的一个犯罪行为在已经充足一个基本犯罪的全部构成要件基
础上，又发生了法定的更为严重的结果，因而法律规定加重其刑的犯罪形态。而所谓的加重
结果是指行为人的犯罪行为所造成的危害结果已经超出了基本犯罪的构成结果的界定范围，
根据罪责刑相适应原则，而要加重处罚。
结果加重犯的结构是：基本犯罪+加重结果=基本犯罪的结果加重犯；
注意区分结果加重犯与情节加重犯。
（2）典型例子：第 236 条第 3 款、第 238 条第 2 款等。
三、法定的一罪
本部分属一般性了解：集合犯（亦称惯犯），诸如常业犯（常习犯）、营业犯等，如第
303 条中的“以赌博为业”
、生产、销售伪劣产品罪等。结合犯即甲罪+乙罪=丙罪，而我国
刑法尚无结合犯的立法例。
四、处断的一罪
处断的一罪，即本来是数个犯罪行为、符合数罪特征，但鉴于其数个行为之间存在的密
切关联，刑法理论上和司法实践中将其作为一罪来处理。
1、连续犯
（1）概念与特征：是指基于同一或概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯
同一罪名的犯罪形态；
（2）典型例子：如甲因故蓄意杀害乙的全家，在一天晚上，溜到乙家将乙骗至郊外杀
害，第二天又窜到乙家将乙之妻杀死在屋里；
（3）司法处断：正因为数个行为具有密切的关联性（主观上是出于一个总犯意、客观
上各个行为是连续进行的、法律上各个行为是同一性质的即触犯同一罪名），所以刑法理论
上和司法实践中对其采取的处断原则是“以一罪从重或加重处罚”。连续犯还有一个司法应
用问题与继续犯一样，即追诉时效问题。
2、牵连犯
（1）概念与特征：是指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的
犯罪形态。牵连关系的判断：主观上其数行为须具有犯罪目的同一性；在客观上存在目的行
为与方法或手段行为或者原因行为与结果行为的牵连（即高度伴随性）；
（2）典型例子：如为了诈骗而伪造有关证件、印章，伪造金融凭证后进行非法使用，
司法工作人员在收受贿赂后枉法裁判等；
（3）处理原则——一般与例外：
①“择一重罪处断”——牵连犯处断的一般原则，如第 399 条第 4 款之规定；
②“法定一罪论处” ，如第 171 条第 3 款、第 196 条第 3 款、229 条第 2 款、第 253 条
第 2 款、第 328 条等；
③“数罪并罚的处断”，如第 120 条第 2 款、157 条第 2 款、第 198 条第 2 款、第 241
条第 4 款、第 294 条第 3 款等。
3、吸收犯（一般了解）
（1）概念与特征：是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而失去独立
存在的意义，仅以吸收之罪处断的犯罪形态。其核心问题是数行为之间存在吸收关系，这种
吸收关系因为数行为之间存在着密切联系，常常处于同一犯罪的过程：前行为可能是后行为
发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。吸收犯的吸收关系主要是重行为吸
收轻行为；
（2）典型例子：甲为谋杀乙，将乙捆绑后，装入麻袋，放在自家仓库达十几个小时，后
于子夜时分驮到江边，扔进江中淹死；
（3）处理原则：重罪吸收轻罪。
五、罪数方面需要补充一个重要问题——刑法分则中的包容犯现象与罪数
所谓包容犯，是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一不同质的罪行，但
后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。刑法典中典型
的包容犯立法例有：
（1）绑架罪包容故意伤害罪、故意杀人罪（239 条）
；
（2）拐卖妇女罪包容强奸罪（240 条）；
（3）拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪（240 条）
；
（4）抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪（263 条）
；
（5）组织他人偷运国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪（318 条）；
（6）运送他人偷运国边境罪包容妨害公务罪（321 条）；
（7）走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪（347 条）；
（8）组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪（358 条）
。
【相关例题】在下列案情中，依法应当数罪并罚的有（）
A．甲绑架妇女张三作为人质，向其家属勒索财物，在看管人质过程中，甲实施了强奸
张三的行为
B．乙参与拐卖妇女张三的行为，在看管被害人的程中，乙又实施了强奸张三的行为
C．蛇头丙组织他人偷越国（边）境，在运送偷渡的过程中，又对其中被运送的妇女张
三实施了强奸行为
D．丁组织他人卖淫，但其中的被骗妇女张三坚决不从，为打破张三贞操观念，丁对其
实施了暴力强奸的行为，以迫使其卖淫
第九章刑罚概说
了解一下刑罚目的即可。刑罚目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个层面。
第十章刑罚体系
一、主刑问题
1、刑期以及刑期计算问题
（1）主要是管制与拘役的刑期不要混淆：“323”与“161”
；
（2）三种有期自由刑的刑期计算均从“判决执行之日”起计算，同时注意先行羁押的
如何折抵刑期则有所不同。
2、罪犯的权利义务问题
（1）管制犯参加劳动的“同工同酬”，而拘役犯“酌量报酬”，有期徒刑犯以上而有劳
动能力者必须参加劳动；
（2）如果没有被依法剥夺政治权利，是否享有政治权利？有何限制？
3、死刑问题——死刑的限制
（1）适用条件的限制：罪行极其严重者；
（2）适用对象的限制：犯罪的时候不满 18 周岁的人和审判的时候怀孕的妇女；注意：
首先，两者的时间定语不能混淆；
其次，注意“审判时”，应扩大解释到羁押期间；
第三，注意“怀孕的妇女”，应扩大解释到流产的妇女。
最后，这两种人不仅禁止适用死刑立即执行也包括不能适用死缓。
（3）适用程序的限制；
（4）执行制度的限制；
4、死缓制度
重点是死缓的三种法律后果（结局）及其对象的条件。
三种法律后果：一是执行死刑，二是减为无期徒刑，三是减为有期徒刑，三种后果各自
必须具备的相应条件。着重注意死缓若干延伸问题的处理：
（1）死缓期间犯新罪的如何处理？
（2）死缓期间发现漏罪的如何处理？
注意：前两种情形下，若结果仍为死缓的，则该死缓两年考验期是重新计算还是继续计
算？
（3）如何理解死缓期间故意犯罪的“查证属实”？
（4）三种法定后果是否必须在两年期满后出现？
（5）减为有期徒刑后的刑期起算问题。
二、附加刑问题
1、附加刑适用的规则
（1）独立、附加均可；
（2）“单处”、“并处”与“可以并处”含义不同。
2、罚金
（1）罚金的数额问题；
（2）罚金执行中的二个重要问题：随时追缴和减免缴纳制度。
3、没收财产
（1）没收财产的对象：犯罪分子个人
．．所有的合法
．．财产；
（2）没收财产刑的方式：部分没收和全部没收；
（3）没收财产执行过程中的人道主义：即必须为犯罪分子个人及其扶养(抚养)的家属
保留必需的生活费用；
（4）没收财产与偿还犯罪分子的债务问题：以没收的财产偿还债务应满足三个条件；
（5）没收财产与罚金的关系：并罚规则的选择。
4、剥夺政治权利
（1）所剥夺权利的具体内容（《刑法》第 54 条）：
①选举权和被选举权；
②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
③担任国家机关职务的权利；
④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
（2）必须适用剥夺政治权利的两类对象：
①危害国家安全的犯罪分子；
②被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子。
（3）剥夺政治权利期限——四种情况：
①单独适用或者主刑为拘役、有期徒刑时，其刑期是1年以上5年以下；
②主刑为管制时，其刑期与管制的刑期是一致的（遵循“三同时制度”）；
③主刑为无期徒刑或死刑时，其刑期也为终身。
④当作为主刑的无期徒刑或死刑(死刑缓期执行)被依法减为有期徒刑时，附加剥夺政治
权利的期限也应相应地缩减，缩减后的期限为3年以上10年以下。
（4）剥夺政治权利的期限计算问题：主要是附加有期徒刑、拘役时的计算规则，应从
有期徒刑或拘役被执行完毕之日起算。
注意：在有期徒刑、拘役执行期间，政治权利依然被剥夺；若主刑在执行期间被假释的，
剥夺政治权利刑期应从假释之日起算。
5、驱逐出境
明确其适用对象——犯了罪的外国人。
第十一章刑罚的裁量
一、量刑情节及其适用规则
1、刑罚裁量的基本过程
法定刑—→宣告刑—→执行刑
2、量刑情节的种类
量刑情节的种类见下图示（图表八）：
酌定情节
量刑情节从严（只有应当型）——从重处罚
法定情节从轻处罚
从宽(既有应当型又有可以型) 减轻处罚
免除处罚
3、量刑情节的主要适用规则
（1）
“从轻”与“从重”均是在法定刑幅度之内判处刑罚，而“减轻”则是法定刑幅度
之下判处刑罚；其中，“减轻”既包括刑期的减轻，也包括刑种的减轻。
（2）应当型情节优于可以型情节、可以型情节优于酌定型情节；
（3）同时存在数个从严或从宽情节的，不得任意改变量刑情节所具有的功能；
（4）同时具有从宽情节与从严情节的，不得采取简单的折抵办法，而应“先严后宽”
地不断修正初步拟定的宣告刑；
（5）多功能情节的（如从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚），应依法定顺序考量；
（6）禁止重复评价量刑情节。
二、累犯制度
1、一般累犯的构成条件
（1）主观条件；
（2）刑度条件；
（3）时间条件。其中重难点就在时间条件的理解上：
一是前罪假释情形下，5 年是自“假释之日”还是“假释期满之日”起算？二是前罪既
有主刑又有附加刑的情形下，刑罚执行完毕之日以何者为准？三是因新旧刑法关于时间条件
不同规定，若前后罪跨越新旧刑法如何处理？
2、特殊累犯（特别累犯）问题
特殊累犯的特殊性在于：一是罪行的特殊性；二是相对于一般累犯而言，没有刑度与时
间的限制；
3、累犯的法律后果
一是应当从重处罚；二是不能适用缓刑；三是不能适用假释。
【相关例题】下列情形中不成立累犯的有（）
A．张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑 2 年，缓刑 3 年，缓刑期满后的第 3 年又犯盗窃
罪，被判处有期徒刑 10 年
B．李某犯强奸罪被判处有期徒刑 5 年，刑满释放后的第 4 年，又犯妨害公务罪，被判
处有期徒刑 6 个月
C．王某犯交通肇事罪被判处有期徒刑 4 年，执行 3 年后被假释，于假释期满后的第 4
年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑
D．田某犯叛逃罪被判处管制 2 年，管制期满后 20 年又犯为境外刺探国家秘密罪，被判
处拘役 6 个月
三、自首制度
1、一般自首的构成条件：
（1）“自动投案”及其理解：
①投案的时间：何时投案？
②投案的对象：向谁投案？
③投案的方式：如何投案？
④投案的动机：为何投案？
（2）“如实供述罪行”及其理解：
①犯有数罪但只交代部分的，认定自首与否根据同种数罪还是异种数罪有所不同；
②共犯情形的“如实供述”：必须交待所知的同案犯的罪行；
③如实交代后又翻供的问题：关键是一审判决之前最后一次是翻供还是招供。
2、特殊自首（特别自首）问题
一是主体的特殊性：仅限于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
二是供述罪行范围的特殊性——根据相关司法解释，要求行为人供述的不仅是司法机关
还未掌握的罪行，而且还要求与已经掌握的罪行属不同性质的罪行。
3、自首的法律后果（与后面的立功制度一起比较、分析）
【相关例题】下列情形中，依法成立自首的有（）
A．甲某犯抢劫罪后，自动投案，但在投案以后又逃跑。两周后被公安机关抓获，遂如
实承认自己的罪行
B．某乙在犯敲诈勒索罪后，自动投案，实供述自己的罪行，但是后来又翻供，拒不
认罪。直到被检察机关起诉至法庭，在庭审期间才又恢复来原先如实的供述
C．丙实施犯罪之后观望了几天，听说公安人员已经出发前来抓自己，于是赶快自首。
在半路上和抓捕的干警相遇，丙没有反抗抓捕，随后如实交待其犯罪行为
D．丁实施了拦路抢劫行为后，其父母规劝其赶快投案，但丁一直犹豫不决。其父母听
说公安机关正全力侦查此案，于是不由分说将丁捆绑送至公安局。随后丁如实其犯罪行为
四、立功制度
1、一般立功与重大立功及其标准
立功有一般立功和重大立功之分，给予从宽处罚的原则也因此而有所不同。重大立功的
判断，根据有关司法解释，以因行为人立功表现而得以侦破查出的犯罪嫌疑人、被告人可能
判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有重大影响为标准。
2、共同犯罪中的自首与立功问题
明确行为人交待同案犯的行为是自首还是立功的问题（关键是行为人所交代的是否为他
们的共犯行为）。
3、立功的法律后果
立功的法律后果同自首一样，具有层次性或等级性：
第一等级：一般自首或者一般立功可以从轻、减轻处罚
第二等级：犯罪较轻又自首或者重大立功可以免除或者减轻、免除处罚
第三等级：自首并且重大立功应当减轻、免除处罚
最后注意，自首与立功的效力所指不同：自首对事不对人，只有自首的罪行才能得到宽
大，而立功对人不对事，立功者所有罪行都能得到宽大。
五、数罪并罚制度
1、数罪并罚原则及其展开
并罚原则有并科原则、吸收原则、限制加重原则；我们采取是折中或综合原则。具体而
言，并科原则、限制加重原则和吸收原则不同的适用情形：吸收原则适用于判处死刑或无期
徒刑以及没收全部财产刑与罚金刑同时存在的情形，限制加重原则适用于数罪所判处的刑罚
为有期徒刑、拘役、管制的情形（理解限制加重的“限制”涵义），并科原则适用于判有附
加刑的情形；
2、并罚规则的具体运用
（1）刑罚执行期间发现漏罪或又犯新罪的并罚规则
一般情形下，数罪的并罚直接以上述规则处理，关键的问题是对于判决宣告后刑罚执行
期间又发现漏罪或者又犯新罪的并罚方法。依刑法第 70 条与 71 条规定：
发现漏罪的，采“先并后减”——先将两判决所确定的宣告刑并罚，然后再减去已执行
过的刑期，从而确定出此时（即发现漏罪而进行并罚时）仍须执行刑罚或刑期幅度；
发现新罪的，采“先减后并”——先减去已经执行过的刑期，再用前一判决的余刑与新
罪之刑进行并罚，得出的结果就是此时（即因犯新罪而进行并罚时）仍须执行的刑罚或刑期
幅度。该规则设计的意义在于对新罪并罚结果体现出对犯罪分子更为严厉性：常常使其执行
刑（合并刑）最低起点较高，并且有可能使其实际
．．被执行的刑期超过 20 年。
【相关例题】1、某甲因抢劫罪被依法判处 13 年有期徒刑，执行 7 年后，又发现判决前尚有
一强奸罪未被判决，该强奸罪应判 9 年有期徒刑，则此时对某甲的刑期如何确定？（或者此
时对甲还需要执行刑期最长是多少、最低是多少？）
2、某乙因抢劫罪被依法判处 13 年有期徒刑，执行 7 年后，又因一琐事对同监舍犯人大
打出手，至对方重伤害，依法被以故意伤害罪而判处有期徒刑 9 年，则此时对某乙的刑期如
何确定？（或者此时对某乙还需要执行刑期最长是多少、最低是多少？如果没有获得减刑假
释，某乙实际被执行的刑期最长可能达到多少？）
（2）值得注意的其他几个并罚问题
第一，不同刑种如何并罚？
第二，刑罚执行期间既发现漏罪又犯新罪的如何并罚？对此应遵循“先旧后新”的方式
操作；
第三，原判就是数罪，行刑过程中又发现漏罪或者又犯新罪的如何并罚？对此仍应分别
适用“先并后减”或者“先减后并”的并罚方式，但值得注意的此时应用先前数罪判决所确
定的执行刑而非数罪的宣告刑同漏罪或新罪进行并罚。
例如：甲某在判决宣告以前犯有 A、B、C、D 四罪，但法院只判决 A 罪 8 年有期徒刑、B
罪 12 年有期徒刑，决定合并执行 18 年有期徒刑。执行 6 年后才发现 C 罪与 D 罪，法院判处
C 罪 5 年有期徒刑、D 罪 7 年有期徒刑。此时，丁某的刑期如何确定？（若执行 6 年后甲又
犯现 C 罪与 D 罪呢？）
六、缓刑制度
1、缓刑适用条件
缓刑即对原判刑罚附条件地暂缓执行（不执行）。其适用的条件有：
（1）对象条件：原判刑期为 3 年以下有期徒刑或者拘役的罪犯；
（2）根本性条件：根据其犯罪情节和悔罪表现，认为使用缓刑不至于危害社会；
（3）限制性条件：犯罪分子不得是累犯。
2、缓刑的考验期
有期徒刑缓刑的考验期：原判刑期≤考验期限≤5 年（但同时不少于 1 年）；
拘役缓刑的考验期：原判刑期≤考验期限≤1 年（但同时不少于 2 个月）。
3、缓刑犯的考察（缓刑犯所应遵守的考察义务，同后述的假释比较）
4、缓刑的法律后果
（1）成功的缓刑（涉及另一个问题：是否存在累犯的前提）；
（2）失败的缓刑——被撤销的缓刑，三种情形以及处理方式：①严重犯规，②发现漏
罪，③又犯新罪。第一种情形直接撤销缓刑、收监执行其原判实刑即可；后两种方式则不仅
仅撤销缓刑，而且还需要数罪并罚，注意这里的并罚规则，不论是发现漏罪还是又犯新罪，
均直接适用《刑法》第 69 条即可。
注意考验期满后才发现漏罪或新罪的处理方式：在缓刑考验期满后才发现行为人在缓刑
考验期内所犯新罪的，也应当撤销缓刑，进行数罪并罚；而在考验期满后才发现原判决宣告
前还有漏罪的，则不能再撤销缓刑，只能考虑对该漏罪在考虑追诉时效的前提下进行处理。
而且，后述的假释制度在此问题上同缓刑相一致。
【相关例题】某甲 2000 年 5 月因犯 A 罪判处有期徒刑 3 年，缓期 5 年执行。若存在下
下列情形，请分析对某甲如何处理：
（1）在 2004 年 5 月期间，经人举报，司法机关又发现某甲于 1997 年 10 月还实施 B
罪，法定刑 3 年以上 7 年以下有期徒刑，B 罪应判处 6 年有期徒刑，则此时对甲如何处理？
（2）在 2004 年 5 月期间，某甲实施了 C 罪，法定刑 3 年以上 7 年以下有期徒刑，C 罪
应判处 6 年有期徒刑，则此时对甲如何处理？
（3）2005 年 5 月某甲被依法宣告缓刑期满，但在 2008 年 4 月，司法机关又发现某甲
于 1997 年 10 月还实施 B 罪，法定刑 3 年以上 7 年以下有期徒刑，B 罪应判处 6 年有期徒刑，
则此时对甲如何处理？
（4）2005 年 5 月某甲被依法宣告缓刑期满，但在 2008 年 4 月，司法机关又发现某甲
于 2004 年年 5 月还实施了 C 罪，法定刑 3 年以上 7 年以下有期徒刑，C 罪应判处 6 年有期
徒刑，则此时对甲如何处理？
第十二章刑罚的执行
一、行刑机关及其执行范围
1、行刑机关
监狱、法院和公安机关（注意刑罚适用机关与刑罚执行机关是不同的概念）。
2、执行范围及其分工
执行的范围不仅包括五种主刑四种附加刑，而且还包括各种刑罚适用制度，如缓刑制度、
假释制度、监外执行等的考察；执行分工方面掌握“两个半主义”；①
二、减刑制度
1、减刑的对象
减刑对象具有广泛性。
2、减刑分类及其根本性条件（实质条件）
减刑分为“可以”减刑与“应当”减刑（酌定减刑与法定减刑），二者的根本性条件有
所不同。“应当”减刑条件仅为“重大立功”。
3、减刑的限度条件
“细水长流”但最终又有一个硬性的限制——实际执行的最低期限：有期自由刑不少于
原判刑期的一半、无期徒刑不少于 10 年；
（1）无期徒刑减为有期徒刑的，有期徒刑的起算从裁定“减刑之日”起（第 80 条）。
（2）无期徒刑经过数次减刑的，实际执行不得少于 10 年，“实际执行”从无期徒刑判
决确定之日起计算（最高法《减刑、假释规定》第 8 条）
。
注意：无期徒刑减刑过程的刑期计算问题（图表九）：
17 年
00 年 01 年 05 年 2011 年 2022 年
羁押宣判之日减刑之日（减为 17 年）
10 年
数次减刑实际执行不得少于 10 年（无期徒刑减刑的下限）
4、减刑权以及程序问题
①
刑事执行法学界形象地将死刑的执行一分为二：死刑立即执行和死刑缓期执行，各为半个主刑，所以有“监
狱的两个半、法院的两个半、剩下的都是公安机关”的形象说法，我认为这样理解有助于大家记忆。
减刑权目前属于审判权而非行政权范畴；有执行机关行使减刑建议权、所在地中级以上
法院行使减刑裁定权（具体参见最高法院《刑事诉讼法解释》第 362 条）。
三、假释制度
1、假释的条件
（1）对象条件：有期徒刑与无期徒刑犯。问题是仅指原判有期徒刑、无期徒刑犯还是
指正在被执行的有期徒刑、无期徒刑犯？
（2）根本性条件（实质条件）：同缓刑；
（3）限度条件：同减刑相一致，但同时尚有例外；
（4）禁止性条件：累犯和十年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力性犯罪。
2、假释的考验期
有期徒刑以剩余刑期为考验期限、无期徒刑的假释考验期限为 10 年；
3、假释犯的考察
假释犯的考察同管制犯、缓刑犯的考察相比较：①遵守法规、服从监督；②报告义务；
③遵守会客规定；④不得擅自离开所居住的市、县或迁居；
另外，管制还有一项义务：即言论等六大自由权的限制。
4、假释的法律后果
（1）成功的假释
（2）失败的假释——被撤销的假释
撤销假释的三种条件以及处理方式：①严重犯规，②发现漏罪，③又犯新罪；
5、假释的决定权与程序（同减刑）
6、缓刑与假释的比较问题
作为刑罚制度社会化的典型体现，缓刑与假释虽然适用的对象与适用的时机大相径庭，
但在制度的设计上具有许多相似性，如适用的根本性条件、对累犯禁止性、服刑人所遵守的
法定义务、撤销的情形等。
【相关例题】对刑法关于撤销假释的规定，下列哪些理解是正确的？（）
A．只要被假释的犯罪分子在假释考验期内犯新罪，即使假释考验期满后才发现，也应
当撤销假释
B．在假释考验期满后，发现被假释的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，
不能撤销假释
C．被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪的，应当按先减后并的方法实行并罚，
但“先减”是指减去假释前已经实际执行的刑期
D．在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，
撤销假释后，按照先并后减的方法实行并罚，假释经过的考验期，应当计算在新决定的刑期
之内，因为假释视为执行刑罚
第十三章刑罚的消灭
一、时效制度
1、追诉时效及其档次的确定
根据刑法第 87 条，追诉时效根据具体犯罪的最高法定刑来确定，共有四个档次：
（1）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
（2）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
（3）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，
须报请最高人民检察院核准。
2、追诉时效的起算
根据刑法第 89 条第 1 款的规定，追诉时效从“犯罪之日”或“行为终了之日”起计算。
3、追诉时效的延长
追诉时效的延长即不受追诉时效限制，法定的情形有：
（1）案件已经立案或受理而逃避侦查与审判的；
（2）被害人在追诉时效内已经提出控告、应当立案没有立案的；
（3）法定最高刑为无期徒刑、死刑，20 年后认为确有必要继续追诉而由最高检核准的；
4、追诉时效的中断
法定追诉期限内，因行为人再犯罪而导致先前追诉时效中断。在追诉期限以内又犯罪的，
前罪追诉的期限从犯后罪之日起（重新）计算。
二、赦免制度（注意大赦与特赦的区别即可）
大赦不仅免刑也免罪，而特赦仅免刑而不免罪；故此大赦的情形下不存在累犯问题，而
特赦后仍有累犯的可能。
我国法律体系中规定的赦免仅有特赦而无大赦。
第十四章罪刑各论概说
一、分则条文的构成分析
1、罪状——叙明罪状、简单罪状、引证罪状、空白罪状；
2、罪名——罪名的法定性与准确表述；
3、法定刑——（1）法定刑的设置模式：绝对确定主义、相对确定主义、不定期刑主义。
我国刑法以相对确定为原则；（2）作为刑事责任具体体现的法定刑是否需要记忆问题。
二、法条竞合问题
1、法条竞合及其适用原则
法条竟合亦即法规竟合、法律竟合，是指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同
时触犯数个相互存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文，只能适用其中一个条文而排
斥其他条文适用的情形。典型的如127条与264条、224条同266条、266条同279条等。
法条竟合的适用，原则上遵循“特殊法（条）优先于一般法（条） ”，但在特定情况，适
用“重法优先轻法” 。刑法理论认为，“重法优于轻法”的原则只限于两种情形：一是法律
明文规定的情形（如第149条第2款的规定），二是法律虽然没有明文规定按照普通法条规定
定罪量刑，但对此也没有做出禁止性规定，而按照特殊法定罪却难以做到罪刑相适应时或者
难以选择何者为特殊法条时，即可以按照重法优于轻法原则处理（如第266条的诈骗罪与第
279条的招摇撞骗罪、第193条的贷款诈骗罪与第194条第2款的金融凭证诈骗罪等）。
2、法条竞合与想象竞合的区别
考察相互竟合是内在还是外在的，即是否因现实的、具体危害性行为出现而导致规定两
个不同罪名的法条形成竟合关系。
三、选择性罪名问题
1、选择性罪名特征：选择性罪名是相对单一罪名的而言的，是指所包含的犯罪构成具
体内容复杂，反映出多种性质相同或类似的犯罪行为，既可概括使用、又可分解拆开使用的
罪名。其包括这样的三种情形：（1）行为对象的选择，如 240 条、328 条；
（2）行为方式的
选择，如 171 条、347 条、
；（3）既有行为对象又有行为方式的选择，如 127 条、280 条；
2、选择性罪名适用：无需数罪并罚。
四、刑法分则修正问题
自 97 年新刑法典颁布实施以来，相继作出了七次修订（一个规定、六个修正案），但都
是针对刑法分则的修订。
第十五章危害国家安全罪
1、共性之一，本章犯罪必须危害或危及中国的国家安全（即国家主权、领土完整与安
全、国家政权即党的领导地位、社会主义制度。）
2、共性之二，本章犯罪容易形成特殊累犯问题；
3、共性之三，本章犯罪均存在剥夺政治权利的适用问题；
4、共性之四，煽动型犯罪如煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权，虽有教唆性质，但不
以教唆犯论处；
5、最后，几个需要注意的罪名或法条
（1）第 107 条资助危害国家安全犯罪活动罪，注意主体、共犯例外情形；
（2）第 109 条叛逃罪，注意主体和时间要件；
（3）第 110 条间谍罪，注意其行为方式为三种之一：A、参加间谍组织；B、接受间谍
组织及其代理人的任务；C、为敌人指示轰击目标（不要求明知敌人是间谍组织，只要明知
对象是敌人）。
（4）第 111 条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，注意同其他国
家秘密犯罪以及间谍罪的区别。
①本罪与非法获取国家秘密罪、故意泄漏国家秘密罪等涉密犯罪的区别，主要在于服
务对象是否为境外(境外包括港澳台地区)；
②本罪与间谍罪的区别：是否明知对方为间谍性质的境外组织。如果行为人既参加间谍
组织，又为该境外的间谍组织刺探国家秘密、情报的，只定间谍罪。
第十六章危害公共安全罪
一、危害公共安全罪的共性问题
1、本类犯罪判断的关键点——犯罪客体即公共安全的判断，即危及不特定或者多数人
的生命、健康、财产安全。其中，“多数人”体现了危害行为的“社会性”，而“不特定”并
不是说最终会危及张三还是李四的安全不能确定，而是说犯罪行为可能侵害的对象和可能造
成的结果事先无法确定，行为人对此既无法预料也难以控制，行为的危险或者行为造成的危
害结果可能随时扩大或者增加，即由向危及第三人或者多数人发展或扩展的可能性，会使社
会一般成员感到危险、可能使多数人遭受侵害。
2、本类罪的危险犯比较集中；
3、本类罪容易与其它犯罪形成想象竟合关系。
二、对本章各类（节）犯罪的具体掌握（分类掌握：五节各具特点）
（一）以危险的方法危害公共安全罪（第 114——115 条）
共五种危险方法、形成十个罪名：
四个重点罪名：放火罪、失火罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪。
1、放火罪，重点注意：
（1）既遂标准：独立燃烧说（对象物是否达到独立燃烧之程度）；
（2）放火罪与爆炸罪想像竞合的处理：就看危害结果是什么原因造成的，如一行为同时
构成放火和爆炸，那就看人是被烧死的还是被炸死的。
2、投放危险物质罪，投放毒害性、放射性、传染病病原体等，另注意投放虚假危险物
质罪（第 291 条之一）；
3、以危险方法危害公共安全罪，
“兜底”条款：如户外非法私设电网、驾车冲向人群、
向人群开枪扫射、破坏矿井通风设备等。
（二）破坏公共设备、设施危害公共安全罪（第 116——119 条、第 124 条）
针对五种特定的公共设备设施、形成十个罪名；其中，重点罪名为破坏交通工具罪。
1、对象是正在使用的公共交通工具、设施等，正在使用以“交付”为标准（即交付后
随时处于待命状态、不需再检修便可使用）；
2、“破坏”行为的理解，破坏部位必须足以危及公共安全；
3、以放火、爆炸手段破坏特定设备、设施的，属于法条竞合，以有关破坏特定设备犯
罪论。
（三）恐怖危险（性质）犯罪（第 120——123 条）
重点罪名：组织、领导、参加恐怖组织罪和劫持航空器罪。
①
1、恐怖组织的含义（与黑社会性质组织的区别）；
2、组织、领导、参加恐怖组织罪的罪数问题；
3、资助恐怖活动罪的问题；
4、劫持交通工具的犯罪
（1）劫持航空器罪：A、正在使用中的概念：当地面人员或机组为某一特定飞行而对航
空器进行飞行前的准备时起，直到降落后 24 小时为止，该航空器被认为是正在使用中。B、
航空器包括国家航空器、民用航空器。C、劫持：通过暴力控制航空器，并且利用交通工具
高速运转的性能。D、劫持过程中致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。
（2）劫持船只、汽车罪。注意，刑法没有将劫持火车、电车的行为规定为独立犯罪，从
实质上看，劫持火车、电车的行为也足以使火车、电车发生倾覆、毁坏危险，应以破坏交通
工具罪论。
5、暴力危及飞行安全罪：
（1）对象：正在飞行中的航空器；航空器从装载完毕，机舱外部各门均已关闭时起，
直至打开任一机舱门以便卸载时止，属于正在飞行中；航空器被迫降落时，在主管当局接管
该航空器及机上人员与财产的责任以前，视为仍在飞行中。
（2）注意对象及本罪同劫持航空器罪、破坏交通工具罪的界限。
（四）涉枪犯罪（第 125—130 条）：
重点罪名：盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪和非法持有、私藏枪支、弹药罪。
1、违法买卖、制造枪支、弹药的犯罪：第 125 条与第 126 条的关系；
2、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪：行为目的的认定；
3、非法持有、私藏与储存枪支、弹药的行为界限（参见专题 49 讲 P204）；
4、非法出租、出借枪支罪的主体与构成条件（第 128 条第 2 款与第 3 款）：公务用枪只
①
有通俗的说法是：恐怖组织反法律更反政府，而黑社会组织只反法律不反政府。
要出租出借就构罪，民用枪支则要求造成严重后果才构罪。
5、丢失枪支不报罪的构成问题（第 129 条）
：三个条件、环环相扣——丢枪（公务用枪）、
不报、坏事。
（五）责任事故的犯罪（第 131——139 条之一）
重点罪名：交通肇事罪和重大责任事故罪。尤其是是第 133 条的交通肇事罪。
关于交通肇事罪，应从这样的几个方面把握：
1、本罪存在的时空范围
（1）是否所有操作交通工具、从事交通运输违章肇事的行为都构成本罪？从而涉及 131
条的重大飞行事故罪、第 132 条铁路运营安全事故罪与交通肇事罪的关系，显示交通肇事罪
成立的时空范围原则上限于公路、水上。
（2）是否所有驾驶机动车辆违章发生事故的都属于本罪？涉及《解释》第 8 条之理解
问题——交通肇事罪成立的时空范围原则上限于“公共交通管理范围内”。
2、事故责任认定与严重后果的相互关系对本罪构成的影响（图表十）；
图表十：交通肇事行为构成犯罪的客观条件（违章与后果的关系）：
责任体系（违章及程度）构成犯罪的后果条件特殊情形下构成犯罪的条件
完全责任与主要责任死亡一人以上或重伤三人以重伤一人以上并有以下情形
上或者造成公私财产直接损的之一的：①酒后、吸毒后驾
失 30 万以上并无力赔偿的车；②无驾驶资格；③明知车
况不良；④明知无牌证、报废
车辆；⑤严重超载；⑥逃逸的
同等责任死亡三人以上
次要责任或者无责任不存在交通肇事罪问题，但在
可能存在民事责任
3、本罪主体：一般主体；即本罪主体一般为司机，但也不排除：A、指使、强令司机
违章的单位领导、车辆所有者、车辆承包者；B、其他违反交通管理法规的人（如严重影响
司机开车的乘客、非机动车驾驶人、行人等）；
4、交通肇事后的逃逸以及逃逸致人死亡问题（图表十一）；
逃逸即逃避法律责任而逃离现场。交通肇事中的逃逸，可能是交通肇事罪定罪情节，可
能是交通肇事罪量刑情节（情节加重犯）；若逃逸致人死亡的，则分清消极逃逸还是积极逃
逸，若为前者，则为交通肇事罪量刑情节（结果加重犯），若为后者则单独构成故意杀人罪。
5、关于交通肇事罪司法解释的特殊规定问题——交通肇事罪的共犯问题。
图表十一：交通肇事逃逸问题的处理：
罪名行为主观方面存否共犯
交事撞人过失否
通罪
肇
逃逸（消极）故意存在
故意杀人罪
故意伤害罪带离后隐藏故意存在
或遗弃（积极）
另外注意《修正案（六）》对此方面的规定：将原来重大责任事故罪一分为二（重大责
任事故罪和强令违章冒险作业事故罪）；增加了大型群众性活动安全事故罪和不报、谎报安
全事故罪。
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪
一、本章罪的共性问题
1、本类罪的复习应以法条为主，很多条文已经被修订，故一定要结合刑法修正案等。
2、数额犯的问题，如生产销售伪劣商品罪、走私普通货物物品罪、偷税罪、逃避欠缴
税款罪等。
二、对本章各类（节）犯罪的具体把握
（一）生产、销售伪劣商品罪
重点罪名：生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪。
1、销售金额的理解
根据司法解释，第 140 条的销售金额是指生产、销售伪劣产品所得和应得的全部收入。
尚未销售，但货值金额达到 15 万元以上的，以未遂定罪处罚。
2、注重各罪构成标准
本节 9 个罪名中，一个数额犯、一个行为犯、三个危险犯，其它都是实害犯；
3、对第 149 条的准确掌握
第 140 条与第 141 条到 148 条之间罪名的关系，涉及法条竞合，但处理规则特殊：
（1）生产、销售第 141-148 条所列特定伪劣产品，销售金额 5 万元以上，但不构成第
141 至第 148 条特定商品之罪的，以第 140 条普通罪——生产、销售伪劣产品罪论处；
（2）生产、销售第 141-148 条所列特定伪劣产品，销售金额 5 万元以上，但同时又构
成第 141 至第 148 条特定商品之罪的，以处罚较重的罪名论处。
4、本类罪的罪数
（1）通过假冒他人注册商标等侵犯知识产权的犯罪行为来实施本节之罪的如何处理？
（2）实施本节之罪时，又有抗拒检查等妨害公务行为的如何处理？
（二）走私罪
重点罪名：走私武器、弹药罪和走私普通货物、物品罪。
1、走私行为的本质
2、走私不同的对象成立不同的罪名、同时构成要件也不同
3、注意走私文物罪、走私贵重金属罪的特殊性
对于文物、贵重金属，应为“禁止出口”，故属单向性行为；若违规进口的，则为第 153
条的问题。
4、对第 157 条两款的准确理解
第 1 款的“武装掩护走私”为走私犯罪的法定从重情节，第 2 款“抗拒缉私的”则为数
罪并罚情形。
5、关于走私的特殊行为方式
（1）变相走私（第 154 条）：注意三种对象；
（2）间接走私（第 155 条）：注意两种行为。
（三）妨害公司、企业管理秩序罪
重点罪名：非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪和签订、履行合同失职被
骗罪。
1、非法经营同类营业罪（第 165 条）：注意主体；
2、为亲友非法牟利罪（第 166 条）：注意主体及行为方式（第 166 条）
；
3、签订、履行合同失职被骗罪（第 167 条）与合同诈骗罪、国家机关工作人员签订、
履行合同失职被骗罪的关系；
4、国有公司、企业、事业人员失职罪及国有公司、企业、事业人员滥用职权罪（修订
后的第 168 条）同玩忽职守罪、滥用职权罪的关系。
5、《刑法修正案（六）》对本部分的主要修订
（1）商业贿赂犯罪问题：即非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪；
（2）增加一新罪行规范即第一百六十九条之一：背信损害上市公司利益罪（即上市公
司董事、监事、高级管理人员违背忠实公司义务的犯罪）。
（四）破坏金融管理秩序罪
重点罪名：伪造货币罪、持有、使用假币罪、非法吸收公众存款罪、伪造、变造金融票
证罪。
1、伪造货币罪（第 170 条）
（1）伪造货币罪中“货币”的含义；
（2）本罪与变造货币罪的区别。
2、假币犯罪罪数问题
伪造、出售、购买、运输、持有、使用假币行为之间的关系，结合相关解释，总结如下：
（1）伪造之后又运输、出售、使用的，直接以伪造货币罪从重论处；
（2）购买之后又运输、出售或者使用的，也以一罪论处，分别是购买、运输、出售假
币罪或者购买假币罪从重处罚；
（3）行为人既有出售假币又有使用假币的，以出售假币罪和使用假币罪并罚（前提是
不能证明该宗假币是行为人伪造还是其购买的）：
（4）持有假币单独定罪的原理：无法查清假币的来龙去脉或者虽然查清，但该来龙去
脉本身不构成犯罪。
注意：出售假币与使用假币行为的区别。
3、非法吸收公众存款罪：未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具
凭证并承诺一定期限内还本付息的活动。
4、伪造、变造金融票证罪的法定对象：本票、汇票、支票、信用卡、信用证及其附随
单据文件、银行存单、汇款凭证、委托收款凭证及其他银行结算证明。
5、另注意《刑法修正案（六）》对本部分的重要修订：
（1）洗钱罪问题。注意其特定的
上游犯罪：黑社会、毒品、走私、恐怖、破坏金融秩序、金融诈骗、贪污贿赂犯罪。通过现
代金融手段掩饰、隐瞒其犯罪收益、违法所得的性质、来源即为洗钱。（2）增加了一新罪行
规范即第一百七十五条之一：骗取贷款、票据承兑、金融票证罪（即骗用贷款、票据承兑、
信用证、保函等骗取金融信用的犯罪、不以非法占有为目的）。
（五）金融诈骗罪
重点罪名：集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪和保险诈骗罪。
1、本类罪与合同诈骗罪、诈骗罪的关系
属于法条竞合的关系，适用特殊法优先于一般法的规则。
2、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪的主体
刑法规定其主体只能是自然人，若单位实施该几种行为的，以单位合同诈骗罪论处。
3、第 196 条信用卡诈骗罪
（1）信用卡的法定含义（立法解释，参见专题 49 讲第 226 页）
；
①
（2）信用卡诈骗罪法定的行为方式；
（3）几种信用卡犯罪的相互关系：第 177 条之一的妨害信用卡管理罪、第 177 条的伪
造、变造金融凭证罪和本罪的区别与联系；
（4）盗窃或者拾检他人信用卡又使用的如何处理？②
4、第 198 条保险诈骗罪
（1）行为方式及其罪数问题；
（2）保险公司人员利用职务上的便利，骗保即虚假理赔的如何处理？
（六）危害税收征管罪
重点罪名：偷税罪、骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣
税款发票罪。
1、偷税罪的构成条件
（1）本质：不缴或者少缴应纳税款；
（2）定罪标准：偷税数额占应纳税额的百分之十以上并且偷税数额在一万元以上的，
或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的。
2、抗税罪的问题：暴力抗税致人伤亡的处理；
3、对第 204 条第 2 款的准确理解
纳税人缴纳税款后，采取欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照【偷税罪】的规定定罪
处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照【骗取出口退税罪】的规定处罚。
4、税务发票犯罪问题
非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪（若购买后又虚开或者出售
的），转化为虚开增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用
发票，而无须并罚（第 208 条第 2 款）。
（七）侵犯知识产权罪
重点罪名：假冒注册商标罪、侵犯著作权罪和侵犯商业秘密罪。
1、假冒注册商标罪（第 213 条）
（1）行为方式（同商标侵权行为的区别）；
（2）罪数问题：假冒注册商标后又销售该假冒注册商标的商品的如何处理？
2、侵犯著作权罪（第 217 条）
（1）罪数问题：侵犯著作权后又销售该侵权复制品的如何处理？
（2）制作、出售假冒他人署名的美术作品行为的如何定性：
3、侵犯商业秘密罪（第 219 条），注意行为方式：非法获取、非法披露、非法使用。
（八）扰乱市场秩序罪
重点罪名：合同诈骗罪、非法经营罪和强迫交易罪。
1、第 224 条合同诈骗罪
（1）与合同纠纷等区别：关键在于行为人是否有“非法占有”的目的；
（2）行为方式：具体包括利用虚假的身份、虚假的担保、虚假的履行、虚假的诚意以
及其他方法；
（3）注意涉及对合犯问题。
2、第 225 条非法经营罪
（1）本质：未经许可、且经营国家特许经营的情形；
①
根据 2005 年的《刑法修正案（五）》
，使用以虚假的身份证明骗领信用卡的行为也属于信用卡诈骗罪。
②
注意：最高人民检察院日前发布了《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为如何定
性问题的批复》（2008 年 2 月 19 日通过、自 2008 年 5 月 7 日起施行）规定：拾得他人信用卡并在自动柜
员机（ATM 机）上使用的行为，属于刑法第 196 条第 1 款第（3）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构
成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
（2）注意非法经营罪的扩大化问题（参见专题 49 讲 236 页）：涉及外汇、证券、期货、
保险、传销、电信、食盐、彩票等方面。
3、第 226 条强迫交易罪与抢劫罪的区别
首先，本罪只有在经营或交易活动中才可能发生本罪（即其主体经常进行商业活动，或
者以商业盈利为生）；其次，本罪的暴力、胁迫的内容与程度应当低于抢劫罪。即暴力、胁
迫的程度不得达到抢劫与敲诈勒索的程度。最后，本罪虽然可能表现为强迫他人以不公平价
格买卖商品、提供或者接受服务，但“不公平价格”一般略高于市场价格，而非过于悬殊。
4、第 229 条提供虚假证明文件罪的罪数问题
验资、验证、会计、审计、法律服务等中介组织人员因收受贿赂而提供虚假证明文件的，
直接以提供虚假证明文件罪论处（受贿作为其加重情节）。
第十八章侵犯人身权利、民主权利罪
一、直接侵害生命、健康权利的犯罪（232 条——235 条）
1、犯罪对象——“人”的理解：具有生命特征的自然人；
2、自杀以及相关行为的认定
（1）帮助自杀（如安乐死）的处理？
（2）逼迫自杀的处理？
（3）教唆自杀的处理？
（4）引起他人自杀的认定（关键在于引起自杀的行为本身，正当行为、违法行为还是
犯罪行为分别有不同的处理方式）。
3、故意杀人罪未遂与故意伤害罪、故意杀人罪既遂与故意伤害罪（致人死亡）、故意伤
害罪（致人死亡）与过失致人死亡罪的界限；
4、故意伤害罪客体——健康权的理解：破坏人体组织完整性或损害人体器官正常功能；
5、过失致人死亡罪与过失致人重伤罪以及其他过失导致他人死亡行为的界限（分清业
务过失还是普通过失）。
二、侵犯妇女、儿童身心健康权利的犯罪（第 236-237 条）
．．．．．．、强行
1、强奸罪的本质：违背妇女意志．．发生非法．．的性关系；
2、强奸罪的行为方式：“暴力、胁迫或其他手段”的理解：达到致使被害妇女不能、不
敢、不知反抗的状态；
3、强奸罪的犯罪主体：丈夫可否构成本罪？
4、强奸罪的特殊形式：奸淫幼女的行为；奸淫幼女的特殊强奸罪与一般强奸罪的区别：
对象、主观内容、行为特征、既遂认定等方面。
5、刑法规范中强奸行为但不以强奸罪论处的情形；
6、强奸罪的刑事责任以及加重构成问题：重点注意“轮奸”行为的认定：
“轮奸”强调的是（实行）行为的共同，而共犯则强调的犯罪的共同。
另外，注意强制猥亵、侮辱妇女罪（237 条第 1 款）与猥亵儿童罪（第 3 款）中，猥亵
的内容尚有不同：前者不包含奸淫意图和奸淫行为；后者则具体分析，若为女童，则也不包
含，若为男童则应包括在内。这是基于第 237 条之罪与强奸罪的关系而作的界定。
三、直接侵犯人身自由的犯罪
1、非法拘禁罪与绑架罪的问题（第 238 条—第 239 条）
（1）非法拘禁罪中致人伤亡的处理（结果加重犯或者转化犯）；
（2）绑架罪的犯罪目的及既遂标准；
（3）绑架致人伤亡的处理；
（3）绑架致人伤亡的处理：
①绑架过程中杀害人质的如何处理？
②“杀害人质者判处死刑”中是否包括杀人未遂的情形？
③绑架过程中，故意伤害人质的如何处理？
（4）绑架罪与非法拘禁罪的界限。主要问题：为索要债务（包括非法债务）而非法扣
押、拘禁他人的，如何处理？
2、非法搜查罪和非法侵入他人住宅罪（第 245 条）
（1）非法搜查罪的对象限于他人人身和住宅；
（2）非法侵入他人住宅罪既包括非法侵入也包括进入后拒不退出的情形。
3、组织残疾人、儿童乞讨罪（《刑法修正案（六）》增设）
本罪是以暴力、胁迫手段组织残疾人、不满 14 周岁的未成年人乞讨的行为。
四、拐卖、收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪（第 240-242 条）
1、拐卖妇女、儿童罪的本质特征；
2、拐卖妇女、儿童罪的刑事责任问题
（1）罪数问题：包容犯现象；
（2）以出卖为目的，抢劫、抢夺婴幼儿的如何处理？
（3）行为方式及既遂标准。
3、收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑事责任问题
（1）罪数问题：收买之后又有强奸、非法拘禁、伤害、侮辱等行为的如何处理？
（2）收买之后，又出卖的如何处理？
4、对第 241 条第 6 款的准确理解：收买被拐卖的妇女、儿童，可以不追究刑事责任的
有两种情况：一是收买已满 14 周岁的妇女后，又同意、允许、不阻碍被买妇女回原居住地
的；二是收买未满 14 周岁的儿童后，没有虐待行为且不阻碍对其进行解救。 “可以不追究刑
事责任”，只限于“可以不追究收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑事责任” ；如果收买被拐卖的
妇女、儿童后有强奸、故意伤害等行为的，仍应追究强奸罪、故意伤害罪的刑事责任。
5、阻碍解救被收买的妇女、儿童行为的定性问题
关键看是否为聚众方式，若聚众，则对首要分子以第 2 款聚众阻碍解救被收买的妇女、
儿童罪论，而其他参与聚众阻碍解救的和未采取聚众方法阻碍解救的，仍按妨害公务罪处理。
五、借助国家公权力侵犯公民人身权利的犯罪
1、诬告陷害罪（第 243 条）：本质在于为了使他人受到刑事追究而故意捏造犯罪事实加
以告发；
2、刑讯逼供罪与暴力取证罪（第 247 条）：注意主体与转化问题；
3、虐待被监管人罪（第 248 条）：注意转化问题。
六、侵犯劳动权利的犯罪
1、强迫职工劳动罪（第 244 条）
：注意主体；
2、雇用童工从事危重劳动罪（第 244 条之一）
（1）“童工”的法定含义；
（2）何谓“危重”劳动？即本罪行为方式问题。
（3）雇用童工从事危重劳动的期间，由发生重大事故的，如何处理（罪数问题）？
七、侵犯名誉权、人格权的犯罪（第 246 条）
侮辱罪与诽谤罪的关键在于二者的相互区别：一是是否使用暴力？二是否用捏造事实的
方式进行？
另外注意，侮辱罪与强制猥亵、侮辱妇女罪的区别主要在于所侵害的具体法益不同。
八、侵犯民主权利的犯罪
1、侵犯通信自由的犯罪（第 252 条的侵犯通信自由罪与第 253 条私自开拆、隐匿、毁
弃邮件、电报罪）；
2、报复陷害罪（第 254 条）：注意其行为主体与对象（同时涉及诬告陷害罪的区别）；
3、破坏选举罪（第 256 条）：注意“选举”的法定范围。
九、妨害婚姻家庭权利的犯罪
1、暴力干涉婚姻自由罪（第 257 条）：注意亲告罪之例外；
2、重婚罪（第 258 条）
（1）注意重婚的法定范围；
（2）主体：重婚者与相婚者（注意：相婚者构成本罪的条件）。
3、破坏军婚罪（第 259 条）：注意行为方式及其与重婚罪的关系；
4、虐待罪（第 260 条）：注意行为特征及其亲告罪之例外；
5、遗弃罪（第 261 条）：注意同虐待罪、故意杀人罪的界限；
6、拐骗儿童罪（第 262 条）：注意行为目的。
小结：偷盗婴幼儿的行为，基于不同的目的成立不同的犯罪，可能涉及的罪名包括：拐
卖儿童罪、绑架罪、拐骗儿童罪及非法拘禁罪。
第十九章侵犯财产罪
一、占有型财产犯罪
1、抢劫罪问题
（1）抢劫罪的手段问题：暴力、胁迫、或其他手段并因此致被害人不敢、不能或者不
知反抗，从而当场占有财物。
（2）抢劫罪的加重构成问题以及加重情形的准确认定：
①“入户抢劫的” ：“户”的含义、“入户”的理解；
②“在公共交通工具上抢劫的” ：
“公共交通工具”的范围；
③“抢劫银行或者其他金融机构的” ；
④“多次抢劫或者抢劫数额巨大的”： “多次”的含义、“数额巨大”的认定；
⑤“抢劫致人重伤死亡的” ：抢劫中导致被害人伤亡的处理；
⑥“持枪抢劫的” ：“持枪”的认定。
（3）转化型抢劫罪的认定：
①第 267 条第 2 款“携带凶器抢夺的”认定；
②第 269 条“事后抢劫”的成立条件：
● 先前行为：仅限于盗窃、诈骗、抢夺三种犯罪行为；
● 行为目的：仅限于“抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证”三种特定目的；
● 行为时空条件： “当场”的理解；
● 行为手段： “暴力”的理解。
③第 289 条“聚众‘打砸抢’ ”的认定。
（4）抢劫罪与绑架罪的界限。
2、抢夺罪问题
（1）抢夺罪的本质：利用被害人来不及反抗、或来不及反应，公开夺取财物。
（2） “飞车行抢”行为的认定。
（3）抢夺罪与抢劫罪的区别：抢即用“力”的直接对象有所不同。
3、敲诈勒索罪问题
（1）敲诈勒索罪的构成；行为人以非法占有为目的对他人实施威胁→被害人产生恐惧
心理→被害人基于恐惧心理而处分财产→行为人取得财产→被害人财产权受到损害
（2）敲诈勒索与抢劫罪、绑架罪、诈骗罪等的界限：
①重点是本罪同抢劫罪的界限：胁迫内容是否具有暴力性、胁迫内容是否具有当场实现
性、取财是否具有当场性。
②同绑架罪的关系：注意名为绑架实为敲诈勒索的行为之处理。
③同诈骗罪的区别： “诈”的内涵与后果不同。
4、盗窃罪的问题
（1）盗窃罪的行为手段： “秘密窃取”的相对性，其核心在于行为人以不法所有为
目的，采取平和手段将他人占有的财物据为己有或者使第三人占有。
（2）盗窃罪的对象问题；无形财产能否成为本罪的对象？不动产能否成为本罪的对象？
自己的财产能否成为本罪的对象？违禁品、赃款赃物能否成为本罪对象？
（3）盗窃罪的构成标准；数额与次数问题。
（4）盗窃罪既遂未遂的判断； “失控说”及其具体认定。
（5）盗窃罪的刑事责任问题：死刑适用的法定情形；
（6）盗窃罪的司法解释问题；
（7）刑法及相关司法解释规定“以盗窃罪论处”的情形：
①刑法第 196 条第 2 款，盗窃信用卡并使用的；②刑法第 210 条第 1 款，盗窃增值税专
用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款发票的；③刑法第 265 条，以牟利为目的，盗
接通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的；④刑法
第 253 条第 2 款，邮政工作人员侵犯通信自由而取财的；⑤刑法第 287 条，利用计算机实施
盗窃的；⑥将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的；⑦盗用他人公共信息
网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的。
5、诈骗罪的问题
（1）诈骗罪的构成：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→
被害人基于错误认识而“自愿”处分财产→行为人取得财产→被害人财产权受到损害。核心
问题： “基于错误认识”的理解、 “处分财产”的理解；
（2）普通诈骗罪与特殊诈骗罪的关系；
（3）诈骗罪与盗窃罪等相关犯罪的区别。
（4）其他诈骗罪的情形：
①骗取税收发票的；②以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话的；③使
用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费的（高法解释）；④利用封
建迷信骗取财物的。
6、侵占犯罪的问题
（1）侵占罪的构成： “合法持有+非法侵吞”；
（2）侵占罪的行为对象：代为保管的他人财物；他人的遗忘物；他人的埋藏物。
（3）侵占罪与盗窃罪的界限：财产是否处于自己的合法或合理持有、控制之下？行为
人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。从客
观上说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可
以推知财物的占有、支配状态（参见专题 49 讲 P295）
。
（4）职务侵占罪问题（关键在于同贪污罪的区别）。
二、挪用型财产犯罪
1、挪用资金罪的主体；
2、挪用特定款物罪的特定对象；
3、挪用资金罪、挪用特定款物罪和挪用公款罪（384 条）等三种挪用型犯罪的共性和
差异：“挪用”含义理解。
三、毁坏型财产犯罪
1、故意毁坏财物罪中“毁坏”的理解：有损财物效用的行为；
2、破坏生产经营罪主要侧重于毁坏生产资料的行为手段，至于所有制性质在所不问；
3、故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪同其他罪（尤其是公共安全犯罪）易形成想象竟
合关系。
第二十章妨害社会管理秩序罪
一、扰乱公共秩序罪
重点罪名：妨害公务罪、招摇撞骗罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、
聚众斗殴罪、组织、领导、参加黑社会组织罪和赌博罪。
1、妨害公务罪（第 277 条）
（1）四种表现形式；
（2）抗拒检查类的妨害公务罪之罪数问题；
①在第 151—155 条、第 140—148 条与第 341 条等三类犯罪的情形下，妨害公务罪与其
并罚；
②在第 318 条、第 321 条和第 347 条等三种犯罪的情形下，妨害公务被其包容（属于该
三种罪行的加重情节）。
（3）暴力抗法致人伤亡的如何处理。
2、招摇撞骗罪（第 279 条）
（1）行为方式：非冒充是、下冒充上、此冒充彼；
（2）所骗“利益”形式：
（3）冒充军警人员进行犯罪活动的处理：即冒充军警人员抢劫或招摇撞骗的问题。
3、妨害公文、证件、印章的犯罪（第 280 条）
（1）伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪（第 1 款）；
（2）伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪（第 2 款），对象仅为“印章”，但
不限于国有单位；
（3）对于伪造学历、学位证明的行为，应以伪造事业单位印章罪论处，明知是伪造的
学历、学位证明而贩卖的，则以该罪的共犯论处；
（4）与有关诈骗犯罪的关系――牵连犯，从一重处断。
4、聚众斗殴罪与寻衅滋事罪（第 292—293 条）
（1）聚众斗殴的转化犯问题；
（2）寻衅滋事罪的行为及其程度限定（即同故意伤害、抢劫、故意毁坏财物罪等区别）。
5、有关黑社会性质组织的犯罪（第 294 条）
（1）“黑社会性质组织”的界定标准：“保护伞”并非必要特征；
（2）组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，又利用黑社会（性
质）组织实施其他犯罪的应当数罪并罚。
6、传授犯罪方法罪（第 295 条）
注意传授犯罪方法罪与教唆犯罪的区别：内容与对象的同一性与否。
7、赌博罪与开设赌场罪（修订后的 303 条）：注意其构成条件。
二、妨害司法活动罪
重点罪名：伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯
罪所得收益罪和脱逃罪。
1、涉及证据方面犯罪（第 305——第 308 条、第 311 条）
具体包括：伪证罪（305 条）；辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪
（306 条）
；妨害作证罪（307 条第 1 款）
；帮助毁灭、伪造证据罪（307 条第 2 款）
；打击报
复证人罪（308 条）；拒绝提供间谍犯罪证据罪（311 条）。对于前四者的辨析可参见下列图
表（图表十二）
罪名时空条件主体行为方式
伪证罪刑事诉讼证人,鉴定人,记录人,翻译人作虚假证明、鉴定、记录、翻译
辩护人、诉讼代理人毁灭刑事诉讼辩护人、诉讼代理人（1）毁灭、伪造证据
证据、伪造证据、妨害作（不限于律师）（2）帮助毁灭、伪造证据
证罪（3）威胁、引诱证人违背事实改变
证言作伪证的
妨害作证罪各类诉讼一般主体阻止证人作证或者指使他人作伪证
帮助毁灭、伪造证据罪各类诉讼一般主体帮助毁灭、伪造证据
另注意后两罪：（1）打击报复证人罪与妨害作证罪针对的对象都是证人（不限于刑事案
件），二者区别的关键是行为时间条件；（2）刑事案件的证人知情不举的，原则上并不构成
犯罪，但间谍犯罪案件的证人除外，即拒绝提供间谍犯罪证据罪。
2、对其他犯罪的事后帮助的犯罪
具体包括窝藏、包庇罪（310 条）与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（312 条）。
（1）窝藏、包庇罪中窝藏与包庇的界限；
（2）包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪的界限；
（3）特殊的包庇罪行：包庇毒品犯罪分子罪（349 条）包庇、纵容黑社会性质组织罪
（294 条）、帮助犯罪分子逃避处罚罪（417 条）
、窝藏、隐瞒、转移毒品、毒赃罪（349 条）
；
（4）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪即赃物犯罪，是指行为人明知是犯罪所得
及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，其中，
“收购” ，包括买赃自用和给他人使用，若为销售而低价收购，则定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（5）事先通谋的，应属于共同犯罪。
3、拒不执行判决、裁定罪（313 条）
（1）犯罪对象：法院生效的且有执行内容的判决书、裁定书。
注意：仲裁书、调解书、支付令等能否成为本罪的对象（注意相关立法解释）；
（2）主体――特殊主体：被执行人；担保人；协助执行义务人。单位能否成立本罪？
4、脱逃罪（316 条）
注意主体――依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人或被告人。
三、妨害国(边)境管理罪
重点罪名：组织他人偷越国（边）境罪和运送他人偷越国（边）境罪。
1、组织他人偷越国（边）境罪（318 条）
注意本罪刑事责任中存在包容犯情形（涉及数罪认定问题）：
2、运送他人偷越国（边）境罪（321 条）
：
（1）包容犯现象；
（2）“组织”与“运送”的区别：
“组织”：领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者
在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的。组织行为具有“复
合性”，包含“运送”的环节，若被组织者与被运送者如具同一性，只定组织一罪。
四、妨害文物管理罪
重点罪名：倒卖文物罪和盗掘古文化遗址、古墓葬罪。
1、买卖、赠送珍贵文物的犯罪及其相互关系
主要涉及非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪（325 条）、倒卖珍贵文物罪（326 条）与
非法出售、私赠珍贵文物藏品罪（327 条）；
2、盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪（第 328 条）
（1）盗掘行为类似盗窃但又超越盗窃，若只盗不掘的只定盗窃（如把古佛像的头锯下来）。
（2）本罪过程中，同时又盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，属于盗掘古文化
遗址、古墓葬罪的结果加重犯。
（3）注意：盗墓的行为如何处理？
五、危害公共卫生罪
重点罪名：非法组织卖血罪、医疗事故罪和非法行医罪。
1、非法组织卖血、强迫他人卖血罪的转化情形
犯本罪过程中，对他人造成伤害的，定故意伤害罪（333条）。
2、医疗事故罪（第335条）与非法行医罪、非法进行节育手术罪（第336条）的区别
①
关键在于主体是否为“取得医生执业资格的人”，对此，应遵循最新司法解释来认定。
3、非法行医罪与过失致人死亡罪的区别
非法行医导致他人死亡，如何处理，关键在于“行医”与否。非法行医罪中的“行医”
不仅具有一定的技术含量而且是一种重复性的行为（职业犯）
。
六、破坏环境资源保护罪
重点罪名：非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、盗伐林木罪和滥伐林木罪。
主要注意相关司法解释关于盗伐林木罪与滥伐林木罪（345条）的若干规定：
（1）盗伐林木罪――无证（无权）砍伐林木、侵犯所有权；滥伐林木罪――持证但违
规砍伐、侵犯林业管理制度；
①
最高人民法院 2008 年 4 月 28 日通过、2008 年 5 月 9 日起施行的《关于审理非法行医刑事案件具体应用
法律若干问题的解释》的第一条明确规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规
定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医
疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以
外的医疗行为的。
（2）将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、
自留地种植的零星树木，数额较大的，以盗窃罪定罪处罚；
（3）林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大
的，以滥伐林木罪论处；
（4）擅自砍伐本单位或本人承包经营管理的森林或林木的，以盗伐林木罪论；任意采
伐本单位所有或本人所有的森林或其他林木的，以滥伐林木罪论。
七、走私、贩卖、运输、制造毒品罪
重点罪名：走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法持有毒品罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、
毒赃罪。
1、毒品犯罪的总则性问题
（1）毒品犯罪的再犯问题（356条）；
（2）毒品犯罪的数量计算规则（357条）。
（3）针对、利用未成年人的毒品犯罪，均属法定从重情节，如引诱、教唆、欺骗、强
迫未成年人吸毒，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，向未成年人出售毒品。
2、走私、贩卖、运输、制造毒品罪（347条）
（1）无论数量多少，都应追究刑事责任，予以刑事处罚；
（2）贩卖的行为不要求牟利目的；
（3）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，加重处罚，包容犯关系。
3、非法持有毒品罪（348条）
（1）犯罪数量问题；
（2）定罪的余地——同其他毒品犯罪的关系；
（3）吸毒者非法持毒，或托购、代购毒品，数量达到348条标准的，定非法持有毒品罪。
4、帮助、促使他人吸毒的犯罪
（1）引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与强迫他人吸毒罪（第353条），容留他人吸毒罪（第
354条）。
（2）非法提供麻醉药品、精神药品罪（355条）。注意转化的情形：向走私、贩卖毒品
的犯罪分子，或以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的，以贩卖
毒品罪论。
八、组织、引诱、容留、介绍卖淫罪
重点罪名：组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪、嫖宿幼女罪。
1、组织卖淫罪（358条）
（1）本罪对象——“他人” ，包括男子在内，所谓“卖淫”
，是以营利为目的出卖肉体；
（2）包容犯现象：强奸后迫使卖淫的；
（3）与强迫卖淫罪、引诱、容留、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪的关系：对象同一的，
吸收；不同一的，需并罚。
2、协助组织卖淫罪（第358条第3款）
（1）帮助行为但独立成罪的特例；
（2）分析“打手”行为的定性。
3、卖淫者或嫖娼者本身可能构成的犯罪（360条）
（1）传播性病罪：主体、主观方面及特定范围；
（2）嫖宿幼女罪：主观内容特定、同传播性病罪的竞合处理。
九、制作、贩卖、传播淫秽物品罪
一个重点罪名：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。
另注意：制作、传播淫秽物品、组织播放淫秽音像制品等行为不论是否出于牟利目的，
均构成犯罪，但罪名不同（363条与364条）。
第二十一章危害国防利益罪
本章内容属一般了解。注意本章犯罪容易与其他普通刑事犯罪形成竟合关系：如阻碍军
人执行职务罪与妨害公务罪、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪与破坏公用电信设施罪、
冒充军人招摇撞骗罪与招摇撞骗罪等。
第二十二章贪污贿赂罪
一、贪污犯罪
（一）贪污罪
贪污罪的主要问题在于主体的认定。
1、本罪主体属于特殊主体，包括两大类：
（1）刑法第 93 条的国家工作人员（具体又分四小类），同时两个问题：一是区分“公
务”与“劳务” ；二是明确“其他依照法律从事公务的人员”大致范围；
（2）受国有单位委托经营、管理国有财产的人员（382 条第 2 款）
，如承包、租赁、临
时聘用人员，此类人员属于特别规定，不适用于本章其他犯罪。
2、贪污罪的对象
本罪对象为公共财物，具体范围参见刑法第 91 条，并非是纯粹的公共财产，如 183 条、
第 271 条等。
3、行为方式的认定
必须有“利用职务便利” ，不同于利用熟知工作环境的便利。
4、贪污罪的特殊类型——第 394 条不作为的贪污罪问题。
（二）挪用公款罪
挪用公款罪的主要问题在于对“归个人使用”的理解。
1、本罪的客观表现
（1）公款被挪用的具体情形不同（三种情形），所要求的构成条件亦有所不同；
（2）“归个人使用”的理解，依立法解释，表现为三种可能：
A、将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；
B、以个人名义将公款供其他单位使用的（这里的单位包括国有）；
C、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
2、犯罪对象
本罪对象为“公款”，但不限于货币，也包括国库券等有价证券；
本罪对象原则上不包括公物，但是挪用救灾救济等七项特定款物归个人使用的，以挪用
公款罪论、且从重处罚。
3、本罪既未遂问题
挪而未用的，属于犯罪既遂；
4、本罪共犯问题
挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用
公款罪的共犯定罪处罚。
5、本罪罪数问题
因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照
数罪并罚的规定处罚
6、本罪与贪污罪的界限
“挪用公款数额巨大不退还的”，作为挪用公款罪的加重犯处理，根据《解释》
，这里的
“不退还”是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。携带挪用的公款
潜逃的，转化为贪污。
二、贿赂犯罪
（一）受贿罪
受贿罪的主要问题在于掌握受贿的行为方式。
1、受贿罪的对象——“贿赂”
“贿赂”包括财产（金钱、实物）以及财产性利益（设定债权、免除债务），但不包括
非财产性利益。
2、受贿罪的行为方式
（1）索贿，即主动受贿（无论是否为他人牟取利益都构成受贿罪）；
（2）收受贿赂，即被动受贿（须同时具有“为他人牟取利益”之要件，最低要求是承
诺就可，承诺是真诚还是虚假的不问，明示与默示均可）；
（3）斡旋受贿（388 条），即间接受贿、居间受贿，须利用自己职务和地位的便利条件
和影响，非职务之便（两人之间不能有权力制约关系），为请托者谋取不当利益；
（4）商业受贿（387 条），即经济往来中的收受各种名义的回扣、手续费等；
（5）事后受贿（相关司法解释），即在岗在职期间谋利、离退休后接受贿赂的。
注意“为他人谋利”的理解与地位：（图表十三）
索贿受
收受钱财＋为他人谋利益贿
斡旋受贿＋为他人谋不正当利益罪
3、本罪既遂未遂问题
以财物收受为标准，是否谋取了非法利益不问。
4、本罪罪数问题
因受贿进行违法犯罪，为他人谋取非法利益的，一般认为是牵连犯。如徇私枉法、民事
行政、枉法裁判并受贿的，明确规定从一重。但是因受贿而挪用公款的，数罪并罚。
（二）行贿罪及其他贿赂犯罪
行贿罪的主要问题在于对“为谋取不正当利益”的理解。
1、行贿罪的犯罪目的及其理解
（1）“以谋取不正当利益为目的”的认定
（2）
“谋取不正当利益”在行贿罪构成要件中的地位（根据第 389 条第 2 款，在索贿的
情况下，没有实现该目的的，不构成犯罪）。
2、行贿犯罪的自首问题
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚（第 390 条第 2
款），与此类似的还有第 164 条第 3 款、第 392 条第 2 款。对此，注意不能再适用总则关于
自首的规定。
3、单位行贿向行贿的转化（第 393 条）
单位行贿的，但行贿所得的非法利益归个人所有的，转化为（个人）行贿罪。
4、注意贿赂犯罪的整体把握（图表十四：贿赂犯罪的整体关系图）
5、介绍贿赂罪的成立范围狭小，与受贿罪、行贿罪的共犯相区别。
行贿罪（389 条）介绍贿赂罪（392 条）
受贿罪
介绍贿赂罪（392 条）（385 条）
单位行贿罪（393 条）
对单位行贿罪（391 条）单位受贿罪（387 条）
对非国家工作人员行贿罪（164 条）
非国家工作人员受贿罪（163
条）
（三）巨额财产来源不明罪（164 条）
1、立法技术类似持有型犯罪；
2、注意罪数问题（尤其是判决之后才发现真实来源的如何处理）。
第二十三章渎职罪
一、渎职罪的共性问题
1、本类罪的犯罪主体特殊性及其例外
（1）国家机关工作人员的认定。
注意参照渎职罪主体的立法解释：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织
中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人
员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使
职权时，视为国家机关工作人员。
（2）泄露国家秘密犯罪的主体问题（第 398 条第 2 款）。
2、本类罪的行为方式
滥用职权、玩忽职守是本类犯罪的两种基本形式，而徇私舞弊常作为加重构成的情节。
滥用职权罪与玩忽职守罪的主要区别：（1）滥用职权是一种积极利用、违背职责的行为
（主要表现为作为），玩忽职守是疏忽、不认真履行职责的行为（主要表现为不作为）；（2）
滥用职权主要是故意犯罪，玩忽职守主要是过失犯罪。
3、本类罪中的法条竟合问题：多重法条竟合现象，其中，第 397 条的玩忽职守罪、滥
用职权罪属于基本规定、普通法条。
4、徇私舞弊类案件的罪数问题
因受贿而徇私舞弊不移交刑事案件、徇私舞弊不征、少征税款等渎职的如何处理？
二、其他需注意的若干具体问题
本章重点罪名：滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私枉法罪、私放在押人员罪、失职致使在
押人员脱逃罪和徇私舞弊不征、少征税款罪。
1、徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪中的问题
（1）徇私枉法罪与民事、行政枉法裁判罪的区别在于主体和案件范围不同；
（2）因受贿而徇私枉法、枉法裁判的如何处理；
（3）新增的枉法仲裁罪（第 399 条之一）
，主体为“依法承担仲裁职责的人员”
。
2、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪的问题（第 400 条）
（1）犯罪主体与对象问题；
（2）本罪存在的对合关系问题。
3、第 406 条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪与第 167 条签订、履行合同
失职被骗罪的区别。
4、第 417 条帮助犯罪分子逃避处罚罪与窝藏、包庇罪的法条竞合关系。
第二十四章军人违反职责罪
本章属于一般了解，需要注意如下几个条文的内容：
（1）第 449 条的“战时缓刑”问题；
（2）第 450 条关于“军人”的法定范围问题；
（3）第 451 条关于“战时”的法定范围问题。
（4）08 年大纲要求的两个重要罪名：战时自伤罪（第 434 条）和为境外窃取、刺探、
收买、非法提供军事秘密罪（第 431 条第 2 款）。
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