Teoria de Los Contratos - Tomo 5 - Fernando Lopez de Zavalia

Teora de los Cont rat os, Tomo 5
Fernando J.
Lpez de Zavala
TEORA
DE LOS
CONTRATOS
Tomo 5
Part e Especial (4)
ZAVALIA
Editor
0279
1995 by Vctor P, de Zavala S.A.
Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Diseo de tapa: Gustavo Pedro/.a
Correccin: Ins Oliveira
Composicin: Silvana Ferrara
Impreso en la Argentina
Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723
ISBN: 950-572-311-3 (Tomo 5 rstica)
950-572-312-1 (Tomo 5 encuadernado)
950-572-313-X (Obra completa rstica)
950-572-314-8 (Obra completa encuadernada)
Cap t ul o XXII: Cont r at o de f i an*a-
141. Concept o y requi si tos
I. Concepto
Segn el art. 1986: "Habr contrato de fianza, cuando una
de las part es se hubiere obligado accesoriamente por un ter-
cero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin ac-
cesoria".
1. El contrato de fianza, la relacin de fianza y la obliga-
cin de presentar fiador
Son tres fenmenos que deben mant enerse distintos.
A. El art. 1986 define al contrato de fianza, contrato tpico
que regula la relacin de fianza.
El contrato es por definicin un acto jurdico bilate-
ral. Consienten el fiador y el acreedor. El deudor, cuya obli-
gacin se afianza, no es parte en el negocio y, a los fines de
la validez del contrato, no interesa que el fiador haya con-
t rat ado a instancias del deudor, o en su ignorancia, o aun
con su oposicin, actitudes que cobran importancia a otros
efectos (infra, 143, II, 3; III, 1; VII).
B. La relacin de fianza se establece entre fiador y acree-
dor, que son las partes sustanciales del contrato. El fiador
contrae una obligacin accesoria.
Es una relacin que tiene sus contornos triangulares. Dos
de sus vrtices estn constituidos por las partes contratan-
tes (fiador y acreedor); el tercero se ubica en la persona del
deudor, quien, aunque no es parte en el negocio, resulta in-
teresado en l, de un modo muy especial, lo que explica que
estadsticamente hablando la fianza suele contratarse a
instancias del deudor.
Ent re el contrato de fianza y la relacin de fianza media
la distincin que separa a la regla (el contrato) de lo reglado
8 141. Cont r a t o de fianza. Concept o y r equi s i t os
(la relacin de fianza). Breve y elpticamente, podemos decir
que la obligacin del fiador nace del contrato de fianza.
Pero la distincin no se agota en eso. Si de todo contrato
de fianza "nace" una relacin de fianza, hay relaciones de
fianza que no nacen de un contrato entre fiador y acreedor
(infra, aqu, sub 3).
C. La obligacin de presentar fiador no es una relacin de
fianza. Es apenas un antecedente, que a veces se presenta, de
un futuro acto constitutivo de fianza: infra, aqu, III.
2. Antecedentes romanos
Nuest ra fianza tiene sus lejanos antecedentes en la ad-
promissio romana que evoluciona a travs de t res frmulas
1
que en teora, al menos llegaron a coexistir, si bien, en
la prctica, la ms nueva fue desplazando a la ms antigua.
Las tres se desarrollaron bajo la est ruct ura de la stipulatio.
Con el correr del tiempo, fueron reemplazadas en la prc-
tica por el mandatum credendse pecunia y el constituto de-
biti alieni.
A. La adpromissio:
Transcurre por tres etapas:
a) En una primera etapa, se emple el verbo spondere. In-
t errogaba el acreedor dem dar spondes?; cont est aba el
adpromissor (fiador) Spondeo. Slo podan acudir a ella los
ciudadanos romanos, en garant a de obligaciones verbis, y
la obligacin no pasaba a los herederos.
b) En una segunda etapa, el verbo empleado fue el fide-
promittere: dem dar fidepromittisl Fidepromitto.
Ese verbo poda ser empleado tanto por los ciudadanos co-
mo por los peregrinos. Por esa va, los deudores encontraron
1
En esta exposicin esquemtica, prescindimos de mltiples detalles. Las fr-
mulas de que hablaremos en el texto (Spondes?, Fideprornittis'?, Fidejubes?) son
recordadas en las Institutos de Justiniano, De verb. oblig., 1, con esta aclaracin
final: "Por lo dems, estas expresiones solemnes estaban en otro tiempo en uso, pe-
ro con posterioridad se expidi la constitucin de Len, que suprimiendo la solem-
nidad de las palabras, exige nicamente que haya en cada part e el sentido y la in-
teligencia de su conformidad, cualesquiera sean los trminos en que las expresen"
(traduccin de Prez de Anaya, en Ortoln, Instituciones, II pg 189)
141. Cont r a t o de fianza. Concept o y r equi s i t os 9
mayores posibilidades de obtencin de crdito, al ampliarse
el nmero posible de fiadores.
Pero, para el acreedor, present aba los mismos inconve-
nientes que la sponsio: solo podan garant izarse obligacio-
nes verbis y la relacin no pasaba a los herederos del fia-
dor.
2
Esos inconvenientes se vieron agravados por dos dispo-
siciones de la ley Furi a que beneficiaron a los sponsores y
fidepromissores de It al i a: quedaban l iberados a los dos
aos de t ornarse exigible la deuda, y cuando haba plura-
lidad de el l os,
3
el acreedor est aba obligado a dividir su
crdito ent re ellos, fueran solventes o no.
4
c) Par a superar esos inconvenientes, la adpromissio al-
canza su tercera et apa evolutiva: la fidejussio. Cambia el
verbo empleado y la interrogacin del acreedor se convierte
en dem fide tua esse jubes?
b
2
Salvo que "se t rat ara de un fdepromissor peregrino, y que su ciudad tuviera,
a este respecto, un Derecho diferente": Instituan de Gayo, C. III, 120 (versin en
latn y en francs de Pellat).
3
Como no somos romanistas (ni pretendemos serio) nos asalta una duda: de
qu pluralidad de fiadores se t rat a? Podemos imaginar dos casos: en el mismo acto
o por actos separados. En el mismo acto, pues as como hay deudores principales
en correalidad, porque todos fueron interrogados, y despus de haber sido as pre-
guntados vinieron las respuestas, porqu no pensar en idntica forma de obligar-
se para una pluralidad de fiadores? En actos separados, pues si interrogado Pri-
mus por el dem, contest, y luego pregunt ado Secundus por el dem, t ambin
contest, habr pluralidad de fiadores sin que haya correalidad.
4
Comparando la situacin de esos adpromissores con la de los codeudores sim-
plemente mancomunados y con la de los solidarios, vemos que se encontraban en
una posicin intermedia entre unos y otros. Por la ley Furia la divisin se opera de
pleno derecho, pero recin en el momento del vencimiento de la deuda, con lo que
el predeceso de uno perjudica a los otros: Girard, Manuel, pg. 771.
No somos romanistas. Tomamos la frmula de la interrogacin de las InatHu-
tas de Gayo (C. III, 116), quien sera suficiente autoridad (pues es de pensar que
saba cmo se contrataba en su poca, ms que todos los comentadores posterio-
res) si no fuera que se ha puesto bajo sospecha la autenticidad del pasaje. I. Es la
frmula que t raen Ortoln (Explicacin histrica, II, pg. 277), Accarias (Precia,
nm. 559), Arangio-Ruiz (Instituciones, pg. 452), Windscheid (Pandette, 476, no-
ta 1). Comp.: Petit (Tratado Elemental, nm. 322), Carams Ferro (Curso de Dere-
cho Romano, pg. 222) quienes coinciden en el uso del "dem". II. Sin embargo,
vanse las observaciones de Girard (Manuel Elmentaire. pg. 764, nota 4). quien
deja a un lado el texto de Gayo, bajo la sospecha de haber sido objeto de una co-
rreccin, y con argumentos trados de Pernice, propone la frmula Id fide tua esse
Con ella, las obligaciones garantizables no se limitan a
las nacidas verbis, sino que lo son las derivadas de cual-
quier causa;
6
la relacin de fianza pasa a los herederos del
fiador; no se produce la liberacin a los dos aos; en el caso
de pluralidad de fiadores, no se divide la deuda entre ellos.
7
Pero esto ltimo experimenta una modificacin por un res-
cripto de Adriano, que acuerda a los fidejussores el beneficio
de divisin.
8
B. El mandatum pecunise credendse:
En la forma de un cont rat o verbis, no serva par a un
contrato entre sordos o mudos, ni poda concluirse ent re au-
sentes.
Con el mandatum pecunise credendse, el Derecho Romano
da un paso ms. Se acude al contrato consensual de manda-
to. Si Pri mus quiere asumir la posicin de garant e por un
jubesl, con la que se advierte que lo que molesta a Girard es el "dem", no dejando
de lamentar que pese a la diferencia de frmula, la doctrina suele sostener que la
obligacin del fidejussor lo mismo que la de los otros adpromissores tiene el mismo
objeto que la del deudor principal. Ferrini iPandette, nm. 487) sostiene, pese a
emplear la frmula Id fide tua esse jubes?, que el objeto de la obligacin del fide-
jussor es el mismo que el de la obligacin principal. Jors-Kunkel (Derecho Privado
Romano, 132) acuden tambin al Id fide tua esse jubes?, y recordando que "a di-
ferencia de la sponsio y de la fidepromissio, que garantizaban la misma promesa
estipulatoria del deudor principal, la fidejussio se refera al contenido de la obliga-
cin principal, fuera cual fuese su causa", extraen una consecuencia que sera de
inters si hubiera sido negada por los sostenedores del "dem": que mi ent ras la va-
lidez de la obligacin del sponsor dependa solo de la validez formal de la estipula-
cin principal, sin exigir una obligacin vlida en el fondo, la del fidejussor exiga
la existencia de un deudor principal obligado por lo menos naturaliter.
6
Tanto en las Instituciones de Gayo como en las de Just iniano slo se mencio-
nan las causas contractuales, pues se habla de las obligaciones re. verbis, litteris y
solo consensu. Pero otros textos amplan la enumeracin, y Arangio-Ruiz incluye a
todas las nacidas de actos lcitos (op. cit., pg. 455). Accarias, op. cit., nm. 561, no-
ta 4, da un paso ms e incluye a las nacidas ex delicio.
7
Girard, Manuel Elmentaire, pg. 765.
8
Entre el rescripto de Adriano y la ley Furia, hay notables diferencias: 1. La
ley Furia es para Italia, dispone una divisin de pleno derecho, al tiempo del venci-
miento de la deuda, entre los sponsores y fidepromissores que viven a esa fecha,
sean solventes o insolventes. 2. El rescripto de Adriano es para todo el Imperio, no
dispone una divisin de pleno derecho sino que acuerda una excepcin de divisin
que puede ser invocada o no por el fidejussor demandado, que se efecta recin
cuando la deuda es reclamada, computndose solo los fidejussores solventes, vivan
stos o no.
futuro crdito, da mandat o a Secundus de prest ar a Tertius.
Secundus tendr contra Tertius la condictio ex mutuo, y con-
t ra Primus la actio mandati contraria. Primus, si obr a ins-
tancias de Tertius, tendr contra ste la actio mandati con-
traria y si actu sin su conocimiento, la negotiorum gestorum.
En cualquier caso gozaba del beneficio de cesin de las ac-
ciones de Secundus contra Tertius.
C. El constitutum debiti alieni:
Pero el mandatum pecunise credendse t en a el inconve-
niente de que deba preceder a la obligacin principal. El
constituto debiti alieni permiti alcanzar las finalidades eco-
nmicas de la fianza respecto a deudas preexistentes.
Conviene detenernos brevemente en esta institucin por-
que aut ores como Pont
9
aproximan a ella la hiptesis de
quien se obliga a pagar la deuda de otro, es decir de quien
entre nosotros se denomina fiador principal pagador, cuya
exacta calificacin suscita un grave problema al que nos re-
feriremos ms adelante (infra, V).
El constitutum es un pacto pretoriano por el cual "alguien
toma la obligacin de pagar a da fijo una deuda preexisten-
te".
10
Ese "alguien" puede ser el propio deudor {constitutum
debiti proprii) o un tercero {constitutum debiti alieni).
A los fines que perseguimos, es la segunda clase la que
nos interesa. Pero es precisamente sobre ella que comienzan
las oscuridades entre los expositores, con variant es de mati-
ces: niegan unos que origine una caucin,
11
afirman lo con-
' Pont, Du caution nenien t. n- 13. Para este autor, la posicin de quien se obli-
ga a pagar la deuda de otro no es la de una caucin, porque est sujeto a una
obligacin principal y no podran aplicrsele las reglas de aqulla, estando am-
bos deudores obligados respecto al acreedor como deudores solidarios, sea perfec-
tos, sea imperfectos, segn los trminos de la convencin, pudiendo la deuda del
constituyente ser de mayor valor que la del deudor originario, y subsistir aunque
sta sea anul ada o reducida.
10
Concientes de la inutilidad de pretender int erpret ar directamente las fuen-
tes, pues no somos romanistas, debemos atenernos a lo que ellos nos ensean y a
las referencias que traen algunos civilistas. Adoptamos la definicin que trae Acca-
rias, Precia, n- 721.
11
Sobre esto: 1. Pont, op. cit... nms. 5 y 13. 2. Pothier, Traite den Okligatians,
en el extenso estudio que dedica al pacto, nms. 474/6, basndose en que el consti-
tuto no es una pura adhesin como la fidejussio. pues el constituyente puede obli-
trario otros,
12
y los dems, que puede haberla o no, segn la
intencin de las part es.
13
3. La fianza por acto unilateral
El art . 1987 prescribe: "Puede t ambi n const i t ui rse la
fianza como acto unil at eral ant es que sea aceptada por el
acreedor".
El contrato de fianza es un acto jurdico bilateral. Qu
sentido tiene entonces el art. 1987, cuando afirma que pue-
de tambin constituirse la fianza como acto unilateral antes
que sea aceptada por el acreedor?
A. Int ent ando darle uno, la doctrina acude al art. 3285
del Esbogo de Freitas.
Como pregunt a previa, formulamos esta: cul Freitas?
La pregunta tiene su razn de ser, porque hay dos Freitas
que se manejan entre nosotros.
a) Tenemos el Freitas de la traduccin castellana, segn
cuyo art. 3286: "Habr fianza, como acto unil at eral , antes
de su aceptacin por el acreedor (arts. 1833, 1834 y 1835),
cuando la fianza fuere legal (arts. 262, 263 y 264), o judicial
(arts. 1695 y 1810)".
Un sector de la doctrina toma esa letra, y suprimiendo las
referencias remisorias que van entre parntesis, razona con
garse a un objeto distinto, en otro lugar, por un trmino ms corto (en io que dice
rebatir a Cujas) y ms durament e. 3. Troplong, Du cautionnement, n'
2
34, quien si-
gue, en lo fundamental, a Pothier. 4. Comp.: Ferrini, Pandette, nms. 491/2.
Maynz, Cours, 336, ensea que "es una verdadera caucin"; Mackeldey, 457,
adoctrina que as como "la fianza es la caucin segn el derecho civil, del mismo
modo el constituto de la deuda ajena es la caucin segn el derecho pretoriano";
Jrs-Kunkel, Derecho Privado Romano. 132, nota 6, incluyen el constitutum debi-
ti alieni ent re los negocios destinados a garantizar deudas ajenas y sealan la ten-
dencia que se manifest a someterlos a reglas comunes, destacando de entre ellas
las relativas a la excusin, el reembolso y la divisin de la responsabilidad.
13
Sobre esto: 1. Accarias, Prcis, n- 722, seala que el constituto puede equiva-
ler, ya a una expromisin, ya a una caucin y objeta la tesis de quienes ven siem-
pre una caucin. 2. Windscheid, Pandette, 476, en nota 6 aclara que el constituto
puede tambin llevar a que la obligacin de cumplir la de otro, sea asumida pura y
simplemente; Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, nmeros 412/3 y nota,
especifica que en ciertos casos es una especie de novacin y en otros una forma de
afianzamiento, gozando de los beneficios de excusin, divisin y cesin de acciones.
141. Contrato de fianza. Concepto y requisitos 13
la siguiente lectura: "Habr fianza como acto unilateral, an-
tes de su aceptacin por el acreedor, cuando la fianza fuere
legal o judicial".
Con esa lectura, la suerte est echada: para Freitas, la re-
lacin de fianza solo poda surgir de un acto unilateral en
las hiptesis de fianza legal o judicial, y salvo en esos dos
casos en los dems requera la aceptacin por el acreedor,
es decir, un contrato de fianza.
Y, dando por supuesto que as lo entendi nuestro Vlez,
encuentran una confirmacin de ese criterio en nuestro art.
1998, segn cuyo primer precepto la fianza "puede ser legal
o judicial".
Para decirlo en otros trminos: uniendo el primer precep-
to del art. 1998 con el art. 1987 se tendra, reconstituido, el
art. 3286 de Freitas. . .
14
b) Pero tenemos, tambin, el Frei t as de la versin en por-
tugus, la que tuvo en cuenta Vlez, y cuyo art. 3286 literal-
mente reza: "Haver fianqa, como acto unilateral, antes de
sua acceitaco pelo credor (art s. 1833, 1834, e 1835); ou
quando a flanea for legal (arts. 262, 263, e 264), ou judicial
(arts. 1695, e 1810)".
No pretendemos conocer el idioma portugus, pero par-
cenos que el traductor al castellano, al suprimir el punto y
coma antes del "ou" y el "ou" mismo, ha hecho algo ms que
traducir y ha dado directamente una interpretacin del pen-
samiento de Frei t as, que pudo haber sido se, como pudo
haber sido otro. La interpretacin que resulta de la versin
castellana, presenta dos casos de fianza por acto unilateral:
los de la fianza legal y judicial. Si se piensa en el punto y co-
ma, los casos pueden ser tres, porque a los dos indicados se
aadira el que lo precede, segn el cual hay fianza como ac-
to unilateral con la sola declaracin del fiador, antes de la
aceptacin...
A nosotros nos parece que ese tercer caso no sera extrao
a Freitas, no porque pensara que el fiador que hubiera emi-
14
Comp.: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nm. 1981 b.; Gai-rido-Zago,
Contratos civiles y comerciales. II, pg. 555; Borda, Contratos, nm. 1836.
14 141. Contrato de fianza. Concepto y requi si tos
tido una promesa estuviera obligado antes de la aceptacin,
sino porque no le era ajeno dar el mismo nombre al contrato
y a la declaracin de una de las part es antes de la acepta-
cin, teniendo cuidado, entonces, de distinguir entre el con-
trato y el acto unilateral. Esto se aprecia en su regulacin
del mandat o, pues despus de haber hablado del mandat o
"como contrato" en el art. 2853 de su Esbogo, pasa a hablar,
en el art. 2857, del mandat o "como acto unilateral", texto en
el cual remite entre otros al art. 1834. Porqu no pen-
sar que algo anlogo hizo con la fianza, pues despus de ha-
berla definido "como contrato" en el art. 3285, pasa a habl ar
de ella, en el art. 3286, "como acto unilateral" con remisin,
tambin entre otros al art. 1834?
15
No solo nos parece que ese tercer caso no sera extrao a
Freitas, sino que creemos que ubicndonos en su pensa-
miento y modo de presentar los problemas resulta comple-
t ament e lgico, y responde a la letra del texto. Frei t as no di-
jo que hay fianza por acto unilateral "sin necesidad" de la
aceptacin del acreedor, sino que meramente se limit a su-
ponerla "antes" de la aceptacin, con lo que entendemos que
aludi a la promesa de fianza hecha por va de oferta ema-
nada del fiador y que espera t odav a una r espuest a del
acreedor. Es solo para los casos de fianza legal y judicial que
podra pensarse en prescindir de la aceptacin del acreedor,
porque, v.g. cuando un juez exige una fianza y/o la declara
buena, su pronunciamiento no es manifestacin contractual
ni el juez es el acreedor que recibe la garanta.
l o
No hablamos de algo igual, sino anlogo, porque entre el doble uso de los vo-
cablos en el mandato y en la fianza, hay una diferencia. Para Freitas, el mandat o
como acto unilateral consiste (prescindiendo de la confusin que subyace ent re de-
claracin contractual y de apoderamiento) en la declaracin de quien resul t ar
acreedor, en tanto que la fianza como acto unilateral consistira (en la interpreta-
cin que sugerimos) en la declaracin de quien resul t ar deudor.
Por lo dems, el uso del mismo nombre para designar al contrato y a la declara-
cin de una de las partes, no es ajeno a nuestro Cdigo, como se advierte en los re-
gmenes de las donaciones y del mandato: hay, sin duda, un "contrato de donacin"
(recordado con ese nombre en el art. 1437), pero ello no impide que el Cdigo lla-
me, tambin, "donacin" a la declaracin del donante (v.g. art s. 1792/7, 1811), y
hay, sin duda, un contrato de mandato, lo que no impide que el Cdigo llame tam-
bin "mandato" a la declaracin del mandant e (supra, 136, II, 2).
Pensamos que es una lectura de este tipo la que explica
que algunos autores entiendan que nuestro art. 1987 se re-
fiere a la oferta de fianza formulada por el fiador, es decir a
la promesa de st e.
16
B. Habiendo llegado a esta al t ura del razonamiento, cul
es el sentido de nuestro art. 1987?
No el de Freit as en castellano, ni tampoco el de Freitas en
portugus. Contra ambos milita una consideracin en par-
ticular.
Freit as al decir que "habr fianza, como acto unilateral"
est llamando "fianza" al acto unilateral mismo, con lo cual,
jugando con la plurisignificacin de los vocablos, no es difcil
llamar fianza a la oferta contractual de ella, como al ofreci-
miento que un litigante haga ant e el juez, de una fianza o a
la presentacin del litigante prestndola.
En cambio, cuando nuestro art. 1987 prescribe que "pue-
de tambin constituirse la fianza como acto unilateral", est
llamando "fianza" a la relacin ya nacida, ya constituida,
por la sola fuerza del acto unilateral, y esto no se da ni en la
oferta de fianza, ni por la sola pretensin de prest ar una
fianza legal o judicial.
Lo que realmente Vlez pensara al redactar el art. 1987
es algo que permanecer siempre en lo ignoto. Pero tanto
da!, pues no es la voluntad de Vlez (ni menos la de Frei-
tas), ni la de ningn legislador de carne y hueso, la que ex-
plica nuestro Derecho, sino la voluntad autnoma que vive
en el seno de la ley.
Pero, como los textos deben recibir al guna explicacin,
cul daremos?
a) Unos, encuentran en este texto un reconocimiento de la
teora de la declaracin unilateral de voluntad como fuente
creadora de obligaciones, dando como ejemplificacin con-
creta el aval cambiario.
17
lb
Comp.: Salvat, Fuentes, nm. 1981. Comp.: Llerena, Concordancias y Comen-
tarios, quien al examinar el art. 1987 no verifica desarrollo alguno, limitndo-
se a citar a Freitas y a decir: "concuerda con los art s. 1149-3130".
17
Wayar, Contratos, 6, 4, 3.
Hay que reconocer que es una forma elegante de salir de
la dificultad, pero al precio de reducir el texto a un simple
recordatorio de la posibilidad, a regularse por otros textos,
que no los hay en el Cdigo Civil. Porque para admitir esa
lectura, habr que dar por sobreentendido que el "puede
tambin constituirse" del art. 1987 ser "en los casos que se
determinen por otros textos", pues nunca podra admitirse
una regla genrica de creacin unilateral que t ornar a intil
el contrato de fianza, ya que para qu dos vol unt ades si
basta con una?, apart e de que esa genrica posibilidad cho-
cara con el art. 1148 (supra, 9, III, 2).
En cuanto al ejemplo que se da del aval, es propio del De-
recho Comercial, y si bien puede ser catalogado dentro de
las cauciones, no es una obligacin de fianza en el sentido
tcnico que aqu examinamos.
18
b) Nosotros pensamos que la explicacin del art . 1987 se
obtiene en el rgimen de la estipulacin a favor de tercero,
que tambin ha sido invocado por un sector de la doctri-
na.
1 9
La estipulacin a favor de tercero se verifica a t ravs
de un contrato ent re est ipul ant e y promitente, pero mirado
desde la perspectiva del tercero, aparece ant e l como un
acto unil at eral con pluralidad de sujetos declarantes. Aqu
puede decirse que la fianza queda constituida "antes" de la
aceptacin por el acreedor, porque si Pri mus, deudor, esti-
pula con Secundus que ste garant i za su deuda con Ter-
t i us, la expectativa de Tertius a t ener como fiador a Se-
cundus nace por la sola fuerza del acto ent r e Pr i mus y
Secundus; y aqu recibe un sentido la referencia a la acep-
tacin, pues, aunque no haga falta la aceptacin de Ter-
tius, ya que la expectativa nace "sin" la aceptacin, no por
ello deja de t ener i mport anci a una aceptacin notificada
(que no es contractual) y que tiene valor de adhesin per-
feccionante.
18
Sobre el t ema de la nat ural eza jurdica del aval: Muoz, Ttulos valores,
nms. 176 y 177; Jaureguiberry, La letra de cambio, n
2
40; Fernndez, Cdigo de
Comercio, III, pg. 305; Messineo, Manual, 165, III.
19
Acua Anzorena, loe. cit.
Contra esta interpretacin no podra argument arse que,
as entendido, el art. 1987 resulta intil, ya que sin l igual
podra llegarse a ese mtodo de creacin del vnculo de fian-
za, por la directa aplicacin del art. 504. Dejando a un lado
el hecho de que textos intiles abundan en el Cdigo, e del
1987 t rae una novedad: permite una estipulacin pura a fa-
vor de tercero (supra, 31, IV, 1).
Como caso de fianza constituida por estipulacin a favor
de tercero, sugerida por la ley, puede darse el que dimana de
la doctrina del art. 1993 en cuanto admite fianzas por obli-
gaciones cuyo acreedor sea persona incierta. Por hiptesis,
un contrato de fianza con dicho acreedor sera imposible: n-
fra, aqu, IX, 2, A, d).
Debe verse tambin una fianza surgida de estipulacin a
favor de tercero, en la posicin de cofiadores simples que to-
man los socios por las deudas sociales (art. 1713). Lo preci-
saremos al examinar el contrato de sociedad.
C. Quid de las fianzas legales y judiciales?
Ent re nosotros se ha afirmado que quedan constituidas
por acto unil at eral .
20
La afirmacin nos parece demasiado
absoluta. Quedarn constituidas en la forma que prevea la
ley que las ordene o autorice al juez a exigirlas. Quizs sea
a t ravs de un contrato, quizs de dos actos uni l at eral es
(v.g.: el del fiador, ms el de aprobacin por el juez)... A prio-
ri, nada se podr determinar, sin conocer la ley concreta.
II. Caracteres del contrato de fianza
La fianza es un contrato:
1. Consensual
Se ha dicho que lo es porque no requiere ninguna formali-
dad especial.
21
Pero en esto hay un error que conviene disi-
20
Spota, Contratos, nm. 1749; Fernndez-Gmez Leo, Tratado terico prctico
de Derecho comercial, III-B, pg. 13.
21
Salvat, Fuentes, nm. 1982, sin observacin de su anotador; Borda, Contra-
tos, nm. 1839.
18 141. Cont r a t o de fianza. Concept o y r equi si t os
par, fruto de mezclar terminologas correspondientes a dis-
tintos sistemas.
En nuest ro sistema jurdico, los contratos consensales
pueden ser formales o no formales. No es la falta de forma lo
que caracteriza la consensualidad, sino la no exigencia de la
entrega de una cosa que es la caracterstica de los contratos
reales (los que t anbi n pueden ser formales o no formales).
La fianza es un contrato consensual porque no es un con-
trato real. Cuando en alguna ley leemos que se habla de una
fianza que consiste en la entrega de una cosa, deberemos so-
breentender que se ha empleado el vocablo en sentido im-
propio, pues quien en garanta entrega alguna cosa, caucio-
na, pero no afianza (supra, 113, IV).
2
2. No formal
Sobre esto: infra, VIII.
3. Incoloro
Al clasificar a los contratos en gratuitos y onerosos (su-
pra, 5, III) hicimos una reserva respecto a los llamados "in-
coloros" que ha llegado el momento de desarrollar.
A. Si solo dirijimos la mirada al contrato de fianza, abs-
traccin hecha de su carcter accesorio, tendremos que con-
cluir que es, por su esencia, gratuito, implicando una libera-
lidad.
Contra el carcter esencialmente gratuito, no cabe argu-
ment ar:
a) Que sea imaginable un contrato en el que el fiador de-
ba recibir una remuneracin del acreedor.
Desde luego que es imaginable. Pero no se t r at a de eso,
sino de la calificacin del contrato. Desde que el fiador tiene
derecho a una remuneracin por el acreedor, deja de haber
fianza. La substancia de ese contrato es la de un seguro,
23
22
Troplong, Cautionnement, nm. 27.
J
' Troplong, Cautionnement, nm. 16; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Caution-
nement, nm. 1006 a propsito de la remuneracin por el acreedor. Comp.: Freitas,
art. 3289 in fine, de su Esboco. Ent re nuestros autores, Salvat {Fuentes, nm 1983)
por lo que estimamos que la hiptesis escapa al Derecho
Civil y ent r a en el Comercial: ar t s. 8 Cd. Com. y 1 ley
17.418.
24
b) Que sea imaginable un contrato en el que el fiador ten-
ga derecho a una remuneracin del deudor. Incluso los auto-
res que sostienen que cuando la remuneracin proviene del
acreedor deja de haber fianza para comparecer un contrato
de seguro, ensean que cuando proviene del deudor sigue
habiendo fianza, porque la fianza no es gratuita por su esen-
cia, sino por su nat ural eza.
25
se pronuncia a favor de la posibilidad de una retribucin "sea a cargo del deudor,
sea del acreedor, sea de ambos", afirmando que en el art. 256 del Cdigo de Comer-
cio encontramos una estipulacin de esta ndole, bajo la forma de "comisin del cre-
dere". Par a la hiptesis de remuneraci n por el acreedor, no comprendemos al
maestro, pues la comisin de credere (posible arts. 1197 y 1914 en el Derecho
Civil) nada tiene que hacer aqu, ya que no vemos cmo el fiador pueda ser concep-
tualizado como comisionista del acreedor. Su anotador. Acua Anzorena (nota 8, a)
apoya la tesis de Salvat, razonando que si el contrato de fianza es por su nat ural e-
za gratuito, no pierde el carcter de tal porque haya una remuneracin, pero esti-
mamos que hay all una peticin de principio, ya que lo que se t rat a de averiguar
es si la gratudad es de la nat ural eza o de la esencia del contrato sub examen.
24
Como consecuencia de ello, se aplica la ley 20.091 de cuyo art. 61 resulta la
nulidad del contrato cuando el asegurador no se encuentre debidamente autoriza-
do para actuar como tal, no estndolo, a priori, las personas de existencia visible
(art. 2 de la ley). Borda, Contratos, nm. 1839, y nota 2783, razonando con textos
anteriores (pero dndoles una interpretacin que conducira a similar resultado de
caracterizarse al acto como seguro) t rat a de salvar la posibilidad de la existencia
de una fianza que siga siendo fianza pese a recibir el promitente una remunera-
cin, y que a ttulo de tal pueda ser contratada por una persona de existencia visi-
ble, pero la va que adopta para ello no nos parece apropiada. En efecto: 1. Despus
de razonar que cuando el fiador es remunerado por el acreedor "resulta difcil" dis-
tinguir esa fianza onerosa del seguro, concluye en que "quizs la nica diferencia
sea" que mient ras el seguro slo requiere un asegurador que sea persona de exis-
tencia ideal, para la fianza onerosa bast a una persona fsica. Si con ello Borda
apunt a a marcar una diferencia prctica, bienvenida sea su tesis, pero se compren-
de que, antes de sealar las diferencias prcticas, previamente hay que dar el cri-
terio de distincin para calificar al acto como fianza remunerada o como seguro.
2.Cita en su apoyo la opinin de Prez Gonzlez y Alguer en sus anotaciones al
188 del Derecho de Obligaciones de Enneccerus-Lehmann, a lo que cabe observar
que esos j uri st as se mueven con un texto del Cdigo espaol que es distinto al
nuestro, pues por su art. 1823 la fianza puede ser gratuita o a ttulo oneroso. Cabe
recordar que la posibilidad de ambas clases de fianza estaba prevista en el art.
1734 de Garca Goyena, previsin que nuestro Vlez no reprodujo.
2 5
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Cautionnement, nm. 1071.
20 141. Contrato de anza. Concepto y requisitos
Estamos de acuerdo en que sigue habiendo fianza, pero
hay un equvoco de vocabulario que debe ser aclarado. El
contrato de fianza se celebra ent re fiador y acreedor, y el
deudor no es parte en l, de t al manera que si el fiador debe
recibir una remuneracin del deudor, no la recibir por el
contrato de fianza, sino por un contrato distinto
26
que en
el caso, caracterizamos como una comisin civil onerosa
pero el contrato que se celebra entre ese comisionista y el
acreedor, sigue siendo gratuito.
27
B. Hast a ahora, nos hemos limitado a calificar al contrato
de fianza en cuanto tal, abstraccin hecha de su carcter ac-
cesorio, llegando a la conclusin de que es, por su esencia,
gratuito.
Pero con ello no basta. Sin abandonar esa doctrina, y te-
niendo en cuent a que ms que de cont rat os gr at ui t os y
onerosos, corresponde referirse a at ri buci ones de uno y
otro carcter {supra, 5, III, 2) tenemos que preguntarnos si
siempre la atribucin que verifica el fiador es gratuita. Es
aqu donde desembocamos, juzgando, no el contrato de fian-
za, sino la atribucin que verifica el fiador al acreedor, en la
afirmacin de que es incolora, lo que tiene su importancia
cuando se t r at a de la procedencia de la accin revocatoria o
pauliana.
Obsrvese bien que no se t r at a ya del contrato de fian-
za, sino de la relacin de fianza que puede surgir, no solo
de un contrato de fianza, sino de otros actos, segn lo he-
mos visto al exami nar el ar t . 1987. Teniendo en cuent a
que la relacin de fianza es incolora, cabe habl ar del con-
t rat o mismo de fianza como "incoloro", a los fines de juz-
gar, para ciertos efectos, si la atribucin que se verifica a
travs de l es grat ui t a u onerosa. En este sentido, como lo
punt ual i zramos ya (supra, 5, III, 3) la relacin de fianza
~ Lafaille, Contratos, nm. 205.
Es en este sentido que debe ser entendido el art. 483 del Cdigo de Comercio,
que habla de una retribucin al fiador, en cuyo caso ste "no puede pedir la aplica-
cin" de lo dispuesto en el inciso 4 del art. 482 que prev una hiptesis de libera-
cin que se ejercita contra el deudor (Fernndez, Cdigo de Comercio Comentado,
arts. 482/3 y pg. 383), por lo que supone que la retribucin proviene de ste.
naci da con post eri ori dad a la obligacin que afianza, es
siempre grat ui t a; para la coetnea o para la anterior, debe
apl icarse el principio de que lo accesorio sigue a lo prin-
ci pal .
28
C. Aunque la atribucin que verifique el fiador sea gratui-
ta, no es donacin. El fiador no dona, ni al acreedor, ni al
deudor (supra, 67, IV, 1).
4. Unilateral
Slo queda obligado el fiador.
No empece a ello la existencia de los deberes libres que
tiene el acreedor de ser diligente en la excusin de los bie-
nes del deudor (art. 2015) y de abstenerse de hechos que im-
pidan la subrogacin del fiador (art. 2043) porque esos debe-
res libres no ent ran por hiptesis en la reciprocidad del
art. 1138 ya que ni siquiera son, tcnicamente, obligacio-
nes.
29
Quienes piensan que puede haber una fianza bilateral es
porque admi t en una onerosa con retribucin a cargo del
acreedor, tesis sta que ya hemos rechazado, sealando que,
en tal caso, deja de haber fianza.
5. Accesorio
Suele afirmarse que el de fianza es un contrato accesorio.
Por lo que expresamos oportunamente (supra, 5, X, 2) pre-
ferimos decir que la relacin de fianza es accesoria, y no solo
la emergente de contrato de fianza sino la de cualquier otra
causa. La accesoriedad es respecto a la obligacin principal
que le sirve de razn de ser (art. 523).
Esa accesoriedad existe incluso en el caso del fiador prin-
cipal pagador (infra, aqu, sub IV, 3).
28
Contra: Wayar, Contratos, 3, 4, 2
t;
,
-
9
Con otro lenguaje, correctamente: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota
7, b a nm. 1982. Nosotros hablamos de "deberes libres", en el sentido de "cargas",
tal como las hemos definido en nuestro Derechos reales, 3, III. La frmula del de-
ber es "Dado A debes B", en tanto que la de la carga (deber libre) es "Dado A. si
quieres X debe ser B".
22 141. Contrato de fianza. Concepto y requisitos
6. Subsidiariedad
De la relacin de fianza puede afirmarse, tambin como
regla que es subsidiaria, porque el fiador paga en el caso
de que no pague el deudor principal.
30
Pensamos que esa subsidiariedad no desaparece cuando
la fianza es solidaria. No habr entonces el beneficio de ex-
cusin, pero ser preciso que el acreedor requiera previa-
mente al deudor.
Solo en el caso del fiador principal pagador desaparece la
subsidiariedad.
III. La obligacin de presentar fiador y las fianzas
convencionales, legales y judiciales
La tradicin jurdica clasifica a las fianzas en convencio-
nales, legales y judiciales.
31
Las dos ltimas categoras es-
t n expresamente ment adas y definidas en el art. 1998; la
de fianzas convencionales hay que construirla, partiendo del
sistema. Al hacer esa construccin se advierte que las deno-
minaciones que se emplean son equvocas.
1. El criterio clasificador
Por la importancia prctica que tiene la distincin entre
las t res especies, este es un t ema que merece mayor aten-
cin que el que suele dispensarle la doctrina.
La triloga convencional-legal-judicial acude a una termi-
nologa que presenta una posible plurisignificacin. Los cali-
ficativos que se emplean pueden servir para especificar, ya
la causa de la obligacin del deudor de presentar fiador, ya la
causa de la relacin en que se encuentre el fiador indepen-
dientemente de que haya sido presentado o no.
A. Nuestro art. 1998 ha dado suficientes elementos como
para definir las fianzas legales y las judiciales.
30
Lafaille, Contratos, nm. 205.
31
La clasificacin ya est en Domat {Oeuvres, IV. pg. 29), y en Pothier (Obli-
gations, nm. 386),
141. Cont r at o de fianza. Concept o y r equi s i t os 23
Legales, son las impuestas, ordenadas por la ley. Judicia-
les, las impuestas, ordenadas por el Juez.
Las disputas doctrinarias que pueden detectarse no ver-
san sobre esa caracterizacin, sino que se limitan a poner en
tela de juicio sobre si cabe distinguir entre las legales y las
judiciales, pues no faltan quienes ensean que stas quedan
subsumidas en aqullas (infra, aqu, sub 4).
Prescindamos, momentneamente, de esas dudas que no
hacen al tema que ahora nos ocupa.
Hay dos especies existentes para nuestro art. 1998: lega-
les y judiciales.
Surgen tres preguntas:
a) Primera pregunta: Quin ordena? S ordena la ley, la
fianza es legal; si ordena el juez, la fianza es judicial.
b) Segunda pregunta: A quin ordena?
La doctrina conteste de los autores responde: ordena al
deudor. Habr autores que no lo digan explcitamente, pe-
ro i mpl ci t ament e lo dan por sobreent endi do. Eso no se
discute.
Obsrvese bien: no ordena al fiador. El art. 1998 no habla
de fiadores ex lege (o ex sentencia) por la deuda de otro: "le-
gales" y "judiciales" no sirve, aqu, para calificar la causa de
la relacin de fianza, sino la causa de la obligacin del deu-
dor de presentar fiador. El Derecho conoce solidaridad pasi-
va ex lege, deudas convergentes y, en teora, no podra des-
car t ar se que a una det er mi nada posicin el Derecho la
sujete ex lege a las reglas de la fianza, pero que no se t rat a
de esto lo denotan las reglas de los art s. 1999/2000.
32
'
:L
Como lo anticipramos en el texto, "fianza legal" es una expresin equvoca
que admite dos sentidos. 1. En un primer sentido, que es el del art. 1998, "legal" es
la fianza que la ley ordena que se proporcione, por lo que todava falta el efectivo
acto de otorgamiento. 2. En un segundo sentido, de legal podra calificarse la rela-
cin de fianza que ex lege se entienda entablada en razn de que la persona a la
que la ley declara fiadora se encuentra ya en una determinada posicin jurdica,
sin que haga falta un acto de otorgamiento ulterior. Es para este segundo sentido
que cabe la reflexin de Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 188, III,
quienes observan que en algunos casos "se admite una responsabilidad de fiador
sin que haya concluido un contrato de fianza" a los que "se les puede calificar de
obligaciones legales de fianza". Comp.: lo que, al exami nar el contrato de socie-
c) Tercera pregunta: Qu es lo que ordena?
Pues ordena al deudor, lo que le ordena es que proporcio-
ne fiador, es decir que presente a una persona dispuesta a
emitir la declaracin de prometer como fiador.
No ordena al deudor que sea fiador de s mismo. Nadie
es fiador de s mismo, puesto que, por definicin, el fiador es
por la deuda de otro.
Lo que le ordena, es que presente fiador.
Esto es tambin doctrina conteste de los autores, dganlo
unos explcitamente, sobreentindanlo otros.
B. La conclusin a la que se llega con las respuest as da-
das a las dos l t i mas pregunt as que hemos formulado es
que las denominaciones de "fianza legal" y de "fianza judi-
cial" son engaosas.
Fianza legal (en el sentido del art. 1998} no es la que que-
da constituida ex lege, dado el supuesto de hecho contempla-
do en la ley. No. As no queda constituida, pues no basta con
la ley y la realizacin del supuesto de hecho previsto por ella,
sino que todava es necesario un acto constitutivo en el que
intervenga quien ser fiador. Fianza legal es la fianza que
cuando se constituya, si se constituye, implicar que ha que-
dado satisfecha la obligacin del deudor de presentar fiador.
Raznese de modo similar para la fianza judicial. No se
constituye por decreto judicial. Fi anza judicial es la que
cuando se constituya, si se constituye, implicar que ha que-
dado satisfecha la disposicin judicial que mandaba consti-
tuirla.
C. Hast a ahora, en la caracterizacin de las fianzas lega-
les y judiciales nos hemos movido en un terreno firme.
Queda por ver a qu se llama "fianzas convencionales".
Y aqu, el terreno dista de ser firme, pues detectamos tres
formulaciones di st i nt as,
33
cada una de las cuales ha sido
sust ent ada por prestigiosos j urist as:
dad, diremos de la posicin de ios socios respecto a as deudas sociales, posicin
que caracterizaremos como de cofianza simple, derivada de una estipulacin a fa-
vor de tercero exigida por una lex imperativa, esto es. deducida del solo hecho de
haber contrado sociedad.
Nos referimos a las formulaciones que distinguen ent re las convencionales.
141. Contrato de fianza. Concepto y requi si tos 25
a) Si a Perogrullo, despus de explicarle lo que son las
fianzas legales y judiciales se le pregunt ara qu es una fian-
za convencional, contestara: si fianza legal es la ordenada
por la ley y fianza judicial la ordenada por el juez, entonces,
fianza convencional tiene que ser la ordenada por una con-
vencin.
Estamos con Perogrullo.
Personalmente, con esa compaa nos sera suficiente.
Pero no se t rat a solo de Perogrullo.
Ent re otros, Planiol as lo ensea.
34
Con esa conceptualizacin, la triloga sub examen respon-
de de un modo unvoco a las tres pregunt as que hemos for-
mulado sub A.
las legales y las judiciales, o que, por lo menos, separan las convencionales de las
legales (involucrando en stas a las judiciales).
No falta quienes ensean que todas las fianzas son convencionales porque el
fiador debe expresar su voluntad (Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 15 a,
a nm. 1990). Pero con esto ya no se apunt a a la obligacin de presentar fiador, si-
no al acto constitutivo de la fianza.
Claro que, ubicados en este terreno, correspondera preguntar: cuando la fianza
es judicial, se constituye por contrato? Planiol-Ripert-Boulanger [Traite Elmen-
taire, nm. 1929) contestan afirmativamente. Spota (Contratos, nm, 1740) ubi-
cndose en el otro extremo, tanto para las cauciones legales como para las judicia-
les, ensea que se const i t uyen por acto uni l at er al . Ambas afirmaciones nos
parecen demasiado absolutas. Habr que interrogar a la ley en concreto que orde-
na la caucin o autoriza al juez a requerirla, para determinar cmo se constituye.
Pero descartamos que, cuando no haga falta un contrato, baste con la sola declara-
cin del fiador, pues se requerir otro acto que, aunque no sea tcnicamente una
"aceptacin" contractual, implique aprobacin.
34
Planiol, Traite Elmentaire, nm. 2334: "Se distingue: 1. Las fianzas conven-
cionales que son debidas en virtud de un contrato... Ent re la fianza convencional,
por una parte, y la fianza legal o judicial por la otra, hay una diferencia: el que es-
t obligado por la ley o sentencia a proveer fianza puede...; el que est obligado por
convencin no tiene la misma facultad...". La posterior versin del Traite Elmen-
taire revisada y completada por Ripert con el concurso de Boulanger (nms. 1928 y
sigts.) implica a nuestro juicio un injustificado retroceso.
Antes de Planiol, pero no con la sinttica claridad de ste: a) Aubry et Rau,
Cours, 425, para quienes, la fianza "es convencional, legal o judicial, segn que
sea provista en virtud de una convencin, de una disposicin de la ley, o de una
sentencia...". Como, ms adel ant e, habl an de la obligacin de proveer caucin, es-
timamos que la caracterizacin que hemos t ranscript o debe ser entendida en el
sentido de que la fianza es convencional cuando debe ser provista por el deudor
en virtud de convencin precedente; b) Mourlon, Rptitions crites, III, nms.
1133/4.
Quin ordena? En la convencional, la convencin, en la
legal, la ley, y en la judicial, el juez.
A quin ordena? En los tres casos, ordena al deudor.
Qu ordena? En los tres casos, ordena present ar fiador.
b) Hay que reconocer que no es esa la definicin comn
que suele encontrarse en la doctrina.
Como ejemplo de lo que parece ser la concepcin domi-
nante, transcribamos un pasaje de Zachariae: "La fianza es
o convencional o legal... o judicial... es decir que el estableci-
miento de una caucin tiene por fundamento, sea una con-
vencin entre el fiador y el acreedor, sea una obligacin que
la ley o el juez impone al deudor".
30
Impugnamos esa caracterizacin. Rompe con las reglas de
la lgica.
Par a que una divisin sea correcta, debe responder al
mismo principio. Como recuerda Jolivet, si alguien dijera
que su biblioteca se compone de libros de filosofa y de libros
encuadernados, pecara contra esta regla.
36
Est i mamos que en ese error incurre Zachariae y todos
los que piensan como l. En lugar de ajustarse a un solo
principio de divisin, t oman dos. Par a las fianzas legales y
judiciales, pregunt an si el deudor est obligado a present ar
fiador por una norma precedente, despreocupndose de de-
t erminar por qu tipo de acto se constituye. Par a las con-
vencionales, ya no les interesa si el deudor est o no obligado
a presentar fiador, sino el tipo de acto por el que la fianza se
constituye.
c) Intentando unir los dos criterios anteriores, Baudry-La-
cantinerie y Wahl califican de convencional a la fianza que
surge de un contrato entre fiador y acreedor, haya estado o
no el deudor obligado a proveerla.
D
Zachariae-Mass-Verg, Le Droit Civil Fraileis, 758. Ent re ias fuentes que
inspiraron a Vlez se encuentra el Cdigo de Chile, segn cuyo art. 2336: "La fian-
za puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato,
la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto del juez.,.".
36
Jolivet, Lgica y Cosmologa, nm. 59.
37
Baudry-Lacant inerie et Wahl, Cautionnement, nm. 924 in fine, quienes
adoctrinan: "Fianza convencional es la que no es exigida ni por la ley ni por la jus-
Esa mezcla de ideas conspira contra la claridad. Uno es el
t ema relativo a det erminar si un deudor est obligado a pre-
sent ar fiador y otro el de cmo se constituye la fianza orde-
nada.
C. Nos hemos pronunciado a favor de la caracterizacin
de Planiol.
Lo hicimos as porque se t rat aba de det erminar el exacto
criterio divisorio en la triloga convencional-legal-judicial.
Pero debemos dar dos pasos ms:
a) Es esa triloga completa?
A nuestro juicio, no lo es. No contesta acabadamente a la
pregunta "quin ordena al deudor?".
No solo ordenan la convencin, la ley y el juez. Un testa-
mento puede tambin ordenar...
b) Es la terminologa feliz?
Ya hemos visto que es engaosa la de "legal" y "judicial".
En cuanto a la de "convencional", no es feliz, y ello, no slo
porque no abarca el caso del testamento, sino porque, aun
reducida al terreno contractual crea la falsa ilusin de que
se est hablando de la relacin de fianza nacida ex contrae-
til, cuando a lo que se quiere hacer referencia es a la obliga-
cin de presentar fiador.
Con esta salvedad, para no romper demasiado con la ter-
minologa clsica, seguiremos hablando de "convencional",
pero dando por sobreentendidas las reservas hechas.
2. Fianza convencional
Fianza convencional es la ordenada por convencin pre-
via.
Ent indase bien: no es convencional porque se concrete
en un contrato de fianza, sino porque la necesidad de pre-
sent ar fiador, en que se encuentra el deudor, proviene de un
contrato. En efecto: el deudor, por contrato con el acreedor,
ticia, pero que es proporcionada a un acreedor por el solo motivo de que se juzga
til obtener esta garanta; generalmente la fianza convencional supone una obliga-
cin tomada por el deudor principal de proveer una caucin, pero esto no es en nin-
gn modo indispensable".
28 141. Cont r at o de fianza. Concept o y r equi s i t os
puede obligarse a proveer fiador, es decir, a pr esent ar un
fiador. Por ejemplo, Primus, deudor de Secundus, conviene
con ste en que garant izar su deuda presentando como fia-
dor a Tertius. Pero slo se t rat a de un ejemplo pues no es
necesario que en ese contrato se designe quin ser el fiador
presentado. Si no ha sido designado, Primus cumplir pre-
sentando fiador idneo.
El contrato entre Primus (deudor) y Secundus (acreedor)
no es contrato de fianza sino que prev un contrato de fianza
a celebrarse entre Secundus y el fiador que presente Primus.
Ese contrato previo, en el que el deudor es parte, no es un
contrato de fianza; es un contrato innominado.
38
A. El contenido de ese contrato innominado se encuent ra
parcialmente regulado por el art. 1999: "El obligado a dar
fianza, no puede substituir a ella una prenda o hipoteca, y
recprocamente, contra la voluntad del acreedor". Par a las
fianzas legales y judiciales, rige un principio distinto: art.
2000.
a) Par a adopt ar la decisin del art . 1999 nuest ro Vlez
aplic la mxima aliud pro alio invito creditore solv non po-
test no aceptando la repulsa de ella que hiciera Pothier, y
prefiriendo la opinin de Zacchariae, Troplong y el antece-
dente del Cdigo de Chile.
39
b) La norma del art. 1999 es lex supletoria. En el contrato
innominado por el cual el deudor se obliga a present ar un
fiador, puede disponerse de otro modo.
38
Troplong, Cautumnement, nm. 175, a propsito de los art s. 2028/20, de los
que seala que "tratan menos del contrato de fianza, es decir de ese contrato unila-
teral entre el acreedor y el fiador, que del contrato sin nombre por el cual un deu-
dor se obliga hacia su acreedor a proverle una caucin".
'
9
Como lo recuerda en la nota al art. 1999. Sobre esto: 1. Pothier (Obligaciones,
nm. 392) descarta el aliad pro alio porque estima que, teniendo la fianza por ob-
jeto dar una seguridad al acreedor, sera un "puro mal humor" de ste el rechazar
prendas que le den la misma o mayor seguridad. 2. Zachariae-Mass-Verg (Le
Droit Civil Francais, 757, nota 1) aplican la regla aliud pro alio, citan en apoyo a
Troplong, y en contra a Pothier. 3. Troplong (Cautionnement, nms. 39 y 40) seala
las respectivas ventajas e inconvenientes que tienen las cauciones reales y las per-
sonales, y concluye, con apoyo en Marsil y Heringius en la doctrina que recoge
nuestro Cdigo en los arts. 1999 y 2000. 4. El cdigo de Chile (art. 2337) coincide
con Troplong.
B. Una aplicacin de este contrato se encuentra en el art.
2080, con la consecuencia del art. 2087 para el caso de in-
cumplimiento de la promesa.
3. Fianza legal
Fianza legal es la ordenada por la ley. La ley dispone que
el deudor presente fiador. Habr que interrogar a la ley de
que se t rat e si impone una obligacin en sentido tcnico o
merament e un deber libre.
40
A esa ley habr que interrogar
si se constituir integrando un acto bilateral, o por acto uni-
lateral.
A. Los casos de fianza legal se encuent ran desperdigados
en las distintas leyes.
Dentro del Cdigo Civil, Segovia dio una amplia lista (en
textos que cita segn la numeracin que empleaba): art s.
118, 211, 302, 967, 1297, 1421, 1427, 2001, 2853, 2862,
2939, 3387, 3855 (implcitamente), 3940 (alternativamente
fianza o depsito de una suma), no olvidando recordar que
ya no exista la cautio damni infecti.
Leyes posteriores derogaron o modificaron algunos de
esos textos, pero no se t r at a de examinarlos en particular,
sino de denunciar esa suerte de inflacin doctrinaria por la
va de presentar, como supuestos de fianza legal, algunos
que solo son de fianza convencional.
Un buen ejemplo de ello lo suminist ra el art. 2853 de Se-
govia (art. 2851 de la numeracin usual) sobre la fianza que
debe prest ar el usufructuario. En nuest ra opinin, pese a la
doctrina, ese no es un caso de fianza legal (en el sentido del
art. 1998), sino convencional.
41
Par a que una fianza sea "le-
gal" es preciso que est ordenada por una lex imperativa,
42
40
Sobre la carga, como deber libre, supra, aqu, nota 29.
41
Contra lo que afirmamos en el texto: Salvat (Fuentes, nm. 1993; Derechos
reales, nm. 1598), Lafaille (Tratado de Derechos reales, nm. 1372), Pea Guz-
mn (Derechos reales, nm. 1473).
^ Baudry-Lacantinerie et Wahi, Cautionnement, nm. 924. Cabe, sin embargo,
observar que estos autores incluyen tambin entre los casos de fianza legal a la
que debe prest ar el usufructuario (art. 601 del Cd. francs) lo que nos parece una
inconsecuencia.
segn resul t a de nuest ro art. 1998 (que no habl a de una
fianza "prevista" sino "impuesta" por la ley); la del art. 2851
no proviene de una lex imperativa, puesto que "puede ser
dispensada por la voluntad de los constituyentes del usu-
fructo". Es un caso de fianza convencional, con un rgimen
especial, como se ve del art. 2854.
B. El inters prctico de calificar a una fianza como "le-
gal", resulta de tres disposiciones que son comunes a la fian-
za legal y a la judicial, dos de ellas contenidas en el art .
1998 y la tercera en el art. 2000:
a) El fiador "debe estar domiciliado en el lugar del cum-
plimiento de la obligacin principal".
En la nota al art. 1998 Vlez cita a los cdigos francs,
italiano y holands, pero no sigue la solucin de ellos.
La comparacin con el Cdigo francs es hart o elocuente.
Por un lado, la norma (art. 2018 del Cd. Napolen) parale-
la a la de nuestro art. 1998, se aplica precisamente a la fian-
za convencional y solo por una norma distinta (art. 2040) se
extiende a las fianzas legales y judiciales; por el otro, el do-
micilio del que se habla es el del lugar donde la fianza deba
prestarse. Son dos diferencias profundas, porque para nues-
tro Cdigo la regla no rige para las fianzas convencionales, y
el domicilio mentado es no el del lugar donde la fianza deba
prestarse, sino el del cumplimiento de la obligacin princi-
pal, es decir, de la obligacin que se afianza. Similar concep-
tualizacin se daba en el Cdigo italiano.
43
4S
Sobre esto: 1. Cd. francs: a) Art. 2018: "El obligado a proporcionar una cau-
cin debe presentar una...cuyo domicilio est en la jurisdiccin del tribunal de ape-
lacin donde deba ser dada"; b) Art. 2040: "Todas las veces que una persona est
obligada, por la ley o por una condena, a proporcionar una caucin, la caucin ofre-
cida debe llenar las condiciones prescriptas por los arts. 2018 y 2019". 2. Cd. ita-
liano de 1865: a) Art. 1904: "El deudor obligado a dar seguridad deber presentar
persona...que tenga su domicilio en el distrito de la Audiencia en que deba prestar-
se la garanta"; b) Art. 1921: "Siempre que una persona est obligada legal o judi-
cialmente a prestar una fianza, deber llenar el fiador los requisitos prescritos en
los artculos 1904 y 1905". 3. Cd. holands, de 1829: a) Art, 1864: "El deudor que
se haya obligado a prestar fianza, deber presentar una persona que...resida en el
reino"; b) No hemos encontrado un texto paralelo al de los arts. 2040 francs y 1921
italiano. 4. Cabe agregar que el Codificador invoca tambin el Cdigo de aples,
que lamentamos no haber podido consultar al no disponer de un ejemplar en nes-
b) El fiador presentado debe "ser abonado, o por tener bie-
nes races conocidos, o por gozar de un crdito indisputable
de fortuna".
Se reproduce lo que dijimos para el t ema del domicilio.
Apartndose de la doctrina de los Cdigos que cita, nuestro
Codificador no establece esta norma para las fianzas con-
vencionales, y slo lo hace para las legales y judiciales.
Con lo que, ya a esta altura, podemos formular este inte-
rrogante: qu decidir, en nuestro sistema, en el caso de que
habindose el deudor obligado contractualmente a presentar
fianza, nada se hubiera dicho sobre el domicilio del fiador a
presentarse o sobre la solvencia del mismo? Creemos que la
respuest a debe obtenerse a t ravs de la doctrina del art .
1198: el requisito de una solvencia suficiente va implcito,
porque eso es lo verosmil, pero no va implcito el de un do-
micilio especfico.
c) En l ugar de un fiador, los j ueces "pueden admitir...
prendas o hipotecas suficientes".
4. Fianza judicial
Las fianzas judiciales constituyen una categora autno-
ma, distinta de las legales.
Son las ordenadas por el juez en virtud de una norma que
lo habilita a as disponerlo.
No se nos oculta que suena hoy entre nosotros casi co-
mo de buen tono, el despreciar la diferencia, pretendiendo que
las judiciales son tambin legales, pues el juez no acta en el
aire, sino autorizado por la ley. Tal pretensin, de valer algo,
debiera conducir todo al terreno de lo legal, declarando tam-
bin legales a las convencionales, pues las partes obran auto-
rizadas por la ley. En ltima instancia, es la ley la autorizante,
y retrocediendo ms atrs, la Constitucin, pero sobre lo que
estamos inquiriendo no es sobre la norma mediata, sino sobre
la inmediata que impone el deber de presentar caucin.
tra biblioteca, pero por la informacin que tomamos de Garca Goyena {Concordan-
cias, sobre el art. 1740) y de Saint Joseph (Concordance. I, pg. 193, sobre el Cdi-
go de las dos Sicilias) pensamos que segua el sistema francs.
No nos detendramos en el tema, si no fuera que antes
de enfocarlo cabe pregunt ar si tiene o no una consecuen-
cia prctica la distincin. La respuesta es positiva: la tiene,
pues si bien los arts. 1998 y 2000 son comunes a las legales
y judiciales, el inciso 8 del art. 2013 slo se aplica a la judi-
cial. Desde que la tiene, es necesario t razar la lnea separa-
tiva entre ambas clases.
La fianza es judicial cuando la obligacin de prestarla re-
cin surge con el decreto del juez. Para la convencional, pue-
de acontecer que un juez deba intervenir, pero no la ordena,
sino que se limita a declarar que ya est ordenada; dgase
otro tanto de la legal.
5. La insolvencia del fiador presentado
Por el art. 2001: "Si el fiador despus de recibido llega al
estado de insolvencia, puede el acreedor pedir que se le d
otro que sea idneo".
El texto se aplica, por de pronto, a los casos de fianza le-
gal y judicial. La obligacin del deudor de present ar fiador
se sobreentiende: de proporcionar una garant a efectiva du-
rant e el tiempo previsto. Si el fiador presentado, idneo ab
initio, cae luego en insolvencia, la obligacin queda sin ga-
rant a prctica.
Se pregunta si lo que se dice de las fianzas legal y judicial
es aplicable a la fianza convencional (comp.: nota de Vlez al
art. 9,001).
Si por fianza "convencional" se entiende (como entende-
mos nosotros: supra, aqu, sub 1) la que es consecuencia de
una obligacin contractual de present ar fiador, nuest ra res-
puesta es afirmativa: por un lado, militan las mismas razo-
nes, y por el otro, la letra del art. 2001 no distingue, siendo
de notar que t an "recibida" del deudor es la fianza conven-
cional como la legal o la judicial, pues las tres se constituyen
en cumplimiento de una obligacin precedente.
Pero si por "convencional" se pretendiera entender cual-
quier relacin de fianza so color de que deriva de un contra-
to entre fiador y acreedor, nos pronunciamos por la negati-
va. La letra del art. 2001 se opone a tal extensin, pues slo
contempla el caso del fiador "recibido". Cuando antecede
una obligacin de present ar fiador puede pensarse que el
acreedor "recibe" un fiador del deudor (o lo recibe de otro
que cumple por l), pero si falta esa obligacin precedente,
de qu "recepcin" podra habl arse? Cuando no hay una
obligacin precedente de proporcionar garant a, la regla es
que el acreedor no puede exigirla, como lo veremos de inme-
diato, sub 6. Si no puede exigirla, cul sera la razn de
que exigiera otro fiador ant e la insolvencia del que obtuvo
sin que hubiera obligacin del deudor y que bien puede t ra-
t arse de alguien que se comprometi como fiador motu pro-
prio e incluso contra la voluntad del deudor (art. 2079)?
6. La insolvencia del deudor y el traslado de su domicilio
Por el art. 2002: "En las obligaciones a plazo o de tracto
sucesivo, el acreedor que no exigi fianza al celebrarse el
contrato podr exigirla, si despus de celebrado, el deudor
se hiciere insolvente o t rasl adase su domicilio a otra pro-
vincia".
A. No hay una obligacin general de present ar fiador. La
regla del art. 2002 es excepcional pues su supuesto de hecho
exige la conjuncin de una serie de datos:
a) En cuanto a la obligacin a garantizar, debe t rat arse de
una que sea a plazo o de tracto sucesivo, es decir que tenga
dependencia de futuro. Adems, debe ser ex contractu.
Las obligaciones que no tengan dependencia de futuro o
que resulten de otra causa que no sea un contrato no dan lu-
gar a la aplicacin de este texto.
b) En cuanto a los acontecimientos computables son los
que indica la norma: la insolvencia y el cambio de domicilio.
Otros acontecimientos, por malestar que pudieran provocar
en el acreedor, no son invocables y, as, no sera invocable el
hecho de que el deudor emprendiera negocios peligrosos.
Los dos acontecimientos previstos deben ser sobrevinien-
tes y as, una insolvencia ya existente al tiempo del contrato
no dara lugar al remedio previsto en este texto.
El traslado de domicilio de que habla el texto es el de una
provincia a otra; a fortiori, debe quedar incluido el traslado
al extranjero que t rae molestias ms intensas. Pero pensa-
mos que no ha de bast ar el solo traslado de domicilio si no
causa algn peligro especial, porque lo contrario implicara
introducir una intolerable restriccin a la libertad de cam-
biar domicilio; por un lado, la vinculacin que el texto hace
con la causal de insolvencia, hace pensar que slo ser invo-
cable un traslado de domicilio sin dejar bienes suficientes en
la jurisdiccin del anterior domicilio, al conducir, de hecho, a
una suerte de insolvencia dentro de la anterior jurisdiccin,
atento a la dificultad para detectar bienes que conduzca a
un rpido embargo y ejecucin; por el otro, una garanta co-
mo la sub examen que se exige a posteriori slo resulta ra-
zonable cuando hay alguna dificultad seria en encontrar sa-
tisfacin en el patrimonio del deudor.
c) Integra, tambin, el supuesto de hecho del art. 2002 es-
te otro dato: que el acreedor no haya exigido fianza al cele-
brarse el contrato; si en esa oportunidad la exigi, se puso a
cubierto al obtenerla.
Por el espritu del art. 2002 estimamos que lo mismo del
que ya obtuvo fiador, debe decirse del que se puso a cubierto
con otra caucin.
B. Todo el art. 2002, con el cmulo de datos que requiere
para que pueda exigirse fiador, est demost rando que no
hay una obligacin general de proporcionar fianza. El texto
sub examen respira excepcionalidad.
Dado el supuesto de hecho descripto sub A, se sigue la
consecuencia: el acreedor puede exigir fiador.
Quid si el deudor no present ara fiador?
Para el acontecimiento consistente en el traslado de domi-
cilio podr servirle al acreedor obtener una caucin a costa
del deudor (doct. art. 505 inc. 2). Pero para el que consiste
en la insolvencia sobreviniente, ese remedio carecera de
practicidad: dnde hallara el acreedor (que no act uara con
dolo) una caucin para tal caso? y, suponiendo que la encon-
t rara, sera a un costo que por hiptesis no podra recu-
perar del deudor i n r e n t e .
El art. 2002 que acude en auxilio del acreedor no puede
haber querido proporcionarle un ar ma i nt i l . Pensamos
que de su contexto resul t a est a posibilidad: la resolucin
del contrato. El texto sub examen coloca al que no exigi
fianza ab initio en la posibilidad de exigirla. Ntese la in-
sistencia en el verbo "exigir". El acreedor exigir a posterio-
ri como pudo haber exigido ab initio, salvadas las diferen-
cias temporales. Y, cmo puede un cont rat ant e exigir ab
initio? La respuest a es ejerciendo su libertad de configura-
cin, emitiendo una declaracin de voluntad en el sentido
de contratar si, y slo si, su crdito es caucionado. "Exigir"
ab initio significa: si no hay caucin no queda celebrado el
contrato. "Exigir" despus significar: si no se da caucin,
cesa el contrato.
IV. Clases de fianza segn su contenido
Distingese ent re la simple, la solidaria y la fianza del
principal pagador.
La doctrina est conteste en que los dos primeros casos
son de fianza, pero discrepa en cuanto a la catalogacin del
tercero. En punto a mtodo, hay quienes t r at an estos distin-
tos casos a propsito del contrato de fianza, pero a nosotros
nos parece que nada obsta a que se generalicen para todas
las relaciones de fianza (v.g. a la derivada de una estipula-
cin a favor de tercero).
1. Fianza simple
Constituye el rgimen comn; la fianza solidaria y la del
principal pagador son excepcionales. Cuando alguien se
obliga como fiador, sin otra aclaracin, la fianza es simple.
El acreedor tiene ante s a dos deudores: deudor principal
y fiador simple.
Si r epr esent amos grficament e el hecho de haber dos
deudores la situacin se parece a la de una obligacin man-
comunada. Aun ms: dentro de las dos clases de obligacio-
nes mancomunadas, se parece a la de una obligacin solida-
ria, porque ambos deudores deben lo mi smo, y a ambos
puede reclamrseles el todo.
Pero no hay obligacin mancomunada, ni simple ni soli-
daria.
Par a afirmar que no hay una obligacin mancomunada
bas t a con recordar que en el si st ema y t ermi nol og a de
nuestro Cdigo, la obligacin "que tiene ms de un acreedor
o ms de un deudor, y cuyo objeto es una sola prestacin, es
obligacin mancomunada, que puede ser o no solidaria"
(art. 690). Par a que haya mancomunacin debe haber plu-
ralidad de deudores en una misma obligacin, en t ant o que
en la situacin jurdica de fianza hay dos obligaciones. O,
para decirlo en otra forma: los codeudores mancomunados
(sean simples o solidarios) son tales en razn de un ttulo co-
mn, en t ant o que ent re deudor principal y fiador no hay
comunidad de ttulo, pues la obligacin del fiador emerge
del contrato de fianza, en t ant o que la del deudor resul t a de
otra causa.
44
Y pues no hay obligacin mancomunada queda descarta-
do pensar en una obligacin solidaria. No interesa que la ac-
cin del acreedor contra el fiador sea por el todo y que ese
todo sea el mismo reclamable por el acreedor contra el deu-
dor. Se t r at a de acciones distintas, emergentes de ttulos di-
ferentes.
44
Hemos visto (supra, aqu, I, 2, A) que la fidejus&io romana se contrae por ad-
promissio dentro del molde de la stipulatio. Es dentro de ese molde donde tambin
surge la correalidad para extenderse, luego, a otras hiptesis.
La correalidad se caracteriza por la unidad de objeto y la pluralidad de vncu-
los. En cuanto al objeto, hay un punto de contacto con la adprornissio, pues el ad-
promissor debe tambin el mismo objeto que el deudor principal. La diferencia
parece que pudiera situarse en la clase de relacin, pues mi ent ras los deudores
correales deben por distintos vnculos una mi sma obligacin, en la adprornissio
hay una obligacin del fiador d i t i nt a de la obligacin del deudor principal. Pero,
as pl ant eada la lnea separat iva ent re ambas instituciones, el criterio puede re-
sultar demasiado sutil, ya que a propsito de la correalidad los j ur i st as vacilan
en habl ar de una obligatio o de plures obligationis, en una di sput a de la que
custicamente se ha dicho que "no mereca, en verdad, las largas discusiones que
ha provocado" (Arangio-Ruiz, Instituciones, pg. 471). Par a eludir esa disputa,
en el texto, exponemos otra forma de present ar la diferencia conceptual: en la co-
rrealidad, hblese de vnculos distintos de una misma obligacin o de obligaciones
distintas, esas relaciones surgen de una nica estipulacin, en tanto que la que
emerge de una adprornissio deriva de otra estipulacin. Esa diferencia ent re am-
bos institutos fue vertida plsticamente por los romanos en la forma de interrogar
y de responder.
En la correalidad, se interroga primero a todos los promitentes, y despus pro-
meten stos; en la adprornissio, se interroga primero al deudor principal que prome-
te, y despus al adpromissor que verifica su propia promesa.
2. Fianza solidaria con el deudor
Hay casos de fianza solidaria.
Pero el calificativo de "solidaria" debe ser manejado con
cuidado.
A. Hay lo que el Cdigo llama "fianza solidaria", aludien-
do a una "solidaridad" con el deudor.
Esa "solidaridad" tiene lugar en tres casos, segn resul t a
del art. 2003: "La fianza ser solidaria con el deudor princi-
pal, cuando as se hubiese estipulado, o cuando el fiador re-
nunciare al beneficio de excusin de los bienes del deudor, o
cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial".
Los casos son tres:
a) "...cuando as se hubiese estipulado...".
Cuando se t rat a del contrato de fianza, la estipulacin im-
plica una clusula del mismo. S la relacin de fianza emer-
giera de un contrato a favor de tercero, la estipulacin sera
una clusula de ste.
Esa estipulacin no requiere trminos sacramentales, pe-
ro debe existir, pues no se presume, ya que lleva la fianza a
lo excepcional, sacndola del rgimen normal de la fianza
simple.
45
b) "...o cuando el fiador renunciare al beneficio de excu-
sin de los bienes del deudor...".
Se ha observado que esta va de originar la "solidaridad"
no es equivalente a la anterior, ya que en la sub a, el fiador
pierde tanto el beneficio de excusin como el de "divisin",
en t ant o que en sta, solo el beneficio de excusin que ha si-
do el renunciado.
46
Discrepamos. No es eso lo que resulta del art. 2003 que
coloca a ambas hiptesis en la misma lnea, ni tampoco del
art. 2004 que unifica el rgimen t ant o para el beneficio de
excusin como para el llamado de "divisin".
c) "...o cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o
provincial...".
Comp. Borda, Contratos, nm. 1861.
Borda, loe. cit.
Est amos ante una "solidaridad" ratione personae. Como
se t rat a de un rgimen de excepcin, compartimos la doctri-
na de quienes ensean que las municipalidades quedan fue-
ra de la previsin.
47
Si las municipalidades quieren disfrutar de ese rgimen
de excepcin, estiplenlo, u obtengan la renuncia del benefi-
cio de excusin.
B. En la exposicin que precede, hemos encomillado di-
versas palabras.
Hemos encomillado, por ejemplo, la palabra "divisin". La
razn de ello se ver cuando hablemos del llamado "benefi-
cio de divisin" {infra, 142, III). Por ahora, esto no debe
preocuparnos, pues est amos habl ando de la "solidaridad"
con el deudor principal, que puede darse aunque solo haya
un fiador.
Ahora, en cambio, debemos explicar porqu encomillamos
la palabra "solidaridad"...
La encomillamos porque esa "solidaridad" no es la de una
obligacin solidaria.
Mal podra serlo, por la sencilla razn de que la obligacin
solidaria exige pluralidad de deudores de una misma obliga-
cin derivada de un ttulo nico, en tanto que aqu tenemos
dos obligaciones, emanadas de ttulos distintos.
Y el Cdigo no lo pret ende, puesto que en el art . 2004
dispone: "La solidaridad a la cual el fiador puede someter-
se, no le quita a la fianza su carcter de obligacin acceso-
ria, y no hace al fiador deudor directo de la obligacin prin-
cipal. La fianza solidaria queda regida por las reglas de la
simple fianza, con excepcin de la privacin del beneficio de
excusin y del de divisin"
En buen romance, "solidaridad", aqu, no es solidaridad.
Es una falsa solidaridad, pues solo implica privacin del be-
neficio de excusin y si hay pluralidad de fiadores pri-
vacin del "beneficio de divisin".
Borda, loe. cit.
3. Fianza del fiador principal pagador
Por la importancia del tema, lo t rat aremos por separado
en el apartado V.
Nos limitamos a anticipar que aqu tampoco "solidaridad"
es solidaridad. Nos encontramos ante lo que calificaremos de
solidaridad "extensiva".
4. Pluralidad de fiadores y solidaridad
Cuando hay pluralidad de fiadores pueden darse diversos
fenmenos.
A. Tenemos, en primer lugar, el caso en que haya plurali-
dad de fiadores en un nico contrato de fianza.
Es en este caso, donde empleando el vocablo en sentido
tcnico, podemos habl ar de cofiadores.
Se presentan todos los requisitos de una obligacin man-
comunada. Y como se present an esos requisitos, cabe pre-
gunt arse si la mancomunacin es simple o solidaria entre
los cofiadores.
La regla es que la mancomunacin es simple. La excep-
cin, que la mancomunacin sea solidaria (art. 701).
a) Cuando la mancomunacin es solidaria entre cofiado-
res, se aplican, entre ellos, las reglas de las obligaciones so-
lidarias.
Pero ello no significa que haya solidaridad con el deudor.
No podra haberla, pues segn reit eradament e hemos re-
cordado no hay unidad de ttulo con l.
Lo que podra haber es la falsa solidaridad con el deudor
de los arts. 2003/4. Pero ella no se deduce del solo hecho de
que los cofiadores hayan pactado la solidaridad entre s. No
hay porqu presumir que, pactndola, renunciaron al bene-
ficio de excusin.
Podra acontecer, tambin, que haya la solidaridad exten-
siva del art. 2005. Pero, tampoco ella derivar del solo hecho
de que los cofiadores hayan pactado la solidaridad entre s.
No hay razn alguna para inducir que, queriendo la solida-
ridad ent re s, hayan querido, todos y cada uno de ellos,
constituirse en principales pagadores.
b) Cuando la mancomunacin es simple entre cofiadores,
la cuestin se complica por la combinacin de reglas.
Dejemos a un lado las complejidades que t rae la posibili-
dad de que la obligacin de los cofiadores, aunque simple-
mente mancomunada, sea indivisible. Razonemos con el ca-
so ms sencillo de la obligacin simplemente mancomunada
y divisible.
Por los principios generales, la demanda contra el fiador
ser pro pars (arts. 674/5 y 693).
Pero hay dos casos en los que, pese a haber simple manco-
munacin, la demanda del acreedor podr ser por el todo:
a') Uno de ellos es el de la falsa solidaridad de los art s.
2003/4.
Bajo la l et ra a, nos hemos pregunt ado si la verdadera
solidaridad entre fiadores t rae, por va de consecuencia, la
falsa solidaridad con el deudor; nuest r a respuest a fue ne-
gativa, al no encontrar razn alguna para ello. Pero, aqu, en
esta letra b, a', la pregunta es otra: si la falsa solidaridad ex
art. 2003/4 acarrea por va de consecuencia que en una fian-
za simplemente mancomunada, pese a ello el fiador pueda
ser demandado por el todo; nuest ra respuesta, aqu, es posi-
tiva, porque ello es lo que resulta del art. 2004, que por
va de consecuencia priva al fiador del llamado "beneficio
de divisin".
Significar ello que por la misma va de consecuen-
cia la obligacin de los cofiadores deje de ser ent re
ellos simplemente mancomunada para convertirse en so-
lidaria?
No lo creemos. Ent r e fiadores, hay t ambi n, entonces,
una falsa solidaridad. Ello se ver cuando t rat emos del lla-
mado "beneficio de divisin" (infra, 142, III). Pero las de-
ms reglas de la simple mancomunidad siguen aplicndose,
y as, la interrupcin de la prescripcin contra uno de los
fiadores, no podr oponerse a los otros (art. 695).
b') El otro caso es el del fiador principal pagador. Ent re
fiador principal pagador y deudor hemos adel ant ado que
hay una "solidaridad" que hemos calificado de "extensiva".
En razn de ella, los cofiadores que se hayan obligado co-
mo principal es pagadores podrn ser demandados, cada
uno, por el todo. Pero, significar ello que ent re los cofiado-
res haya solidaridad?
No lo creemos: la "solidaridad extensiva" es con el deu-
dor, y es solo en razn de ella que se da el fenmeno de co-
rrer la demanda por el todo. Pero, en todo lo dems, las
relaciones ent re los cofiadores sern las de la mancomu-
nacin simple.
B. Y tenemos la hiptesis de que haya pluralidad de fia-
dores, no por el mismo contrato de fianza, sino por contratos
distintos.
Como aqu no hay unidad de ttulo, ya no cabe hablar de
mancomunidad de fiadores, ni simple ni solidaria. Porque si
el acreedor contrata, primero una fianza con Primus, y lue-
go, por la misma deuda, otra fianza con Secundus, cmo su-
poner que Primus y Secundus estn mancomunados?
La situacin se parecer a la verdadera solidaridad, en
esto: que cada uno responder por el todo. Pero de solidari-
dad?: no se hable. Si se insiste en emplear el vocablo, se lo
utilizar solo en sentido anlogo, como tendremos oportuni-
dad de sealarlo al habl ar del llamado "beneficio de divi-
sin" (ir.fra, 142, III).
5. Resumen terminolgico
En el curso de este apart ado hemos empleado tres expre-
siones sobre las que convien llamar la atencin para la me-
jor comprensin de las idea Ellas son:
a) "Falsa solidaridad", para hacer referencia a las posicio-
nes relativas de fiador y deudor en la fianza solidaria (su-
pra, aqu, sub 2).
b) "Solidaridad extensiva", para aludir a las posiciones re-
lativas de deudor y fiador principal pagador (supra, aqu,
sub 3).
c) "Solidaridad anloga" para aludir a las posiciones rela-
tivas entre los fiadores, cuyas garant as emanan de contra-
tos de fianza distintos (sup?*a, aqu, sub 4, B).
V. Fianza del fiador principal pagador
Enfrentemos, ahora, el esquema del art. 2005, segn el
cual "Cuando alguien se obligare como principal pagador,
aunque sea con la calificacin de fiador, ser deudor solida-
rio, y se le aplicarn las disposiciones sobre los codeudores
solidarios".
1. Nuestra doctrina
Est e texto ha recibido una vari ada y t or t ur ada lectura
en la doctrina nacional. Se han sust ent ado diversas tesis.
A grandes rasgos podemos decir que mi ent r as unos afir-
man que en t al caso no hay fianza, prefieren otros ensear
que sigue habiendo fianza. Pero slo a grandes rasgos, por-
que luego se advierte que falta indagar, respecto a los que
niegan que haya fianza, lo que de positivo real ment e en-
cuent ran y respecto a los que afirman que sigue habiendo
fianza, en qu medida lo sust ent an. No es fcil la cataloga-
cin de cada uno de los aut ores, porque, por un lado, algu-
nos no son sufi ci ent ement e explcitos y, por el ot ro, no
siempre se encargan de precisar t odas las consecuencias
de la tesis que adoptan para poder valorar hast a dnde se
alejan de otra tesis aparent ement e contraria. Como sera
hart o fatigoso y ajeno a los fines que perseguimos el
seguirlos paso a paso en su desarrollo, nos limitaremos a
ubicarlos segn lo que estimamos son los respectivos pun-
tos de part ida:
A. Doctrina de la solidaridad:
De entre los viejos autores, Segovia y Llerena i nt erpret an
el art. 2005 en el sentido de que no hay fianza.
48
El primero,
en su estilo lacnico, ha dado el mayor nmero de argumen-
tos que hasta la fecha hayamos encontrado a favor de la
tesis que niega la existencia de fianza y ha afirmado rotun-
damente una de las consecuencias que se sigue de la doctri-
na de la solidaridad que sustenta: la inaplicabilidad de los
arts. 2020/2 y la sujecin del principal pagador al rgimen
de excepciones del art. 715.
Lafaille niega tambin la existencia de fianza, sin perjui-
cio de incluir el caso entre las garant as personales, lo que
48
Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 2007 de su numeracin; Llerena, Concor-
dancias y comentarios, sobre el art. 2005.
no implica una inconsecuencia, pues observa que tambin a
t ravs de la solidaridad puede llegarse a una gar ant a;
4 9
Garrido se limita a dejar sent ada su opinin en el sentido de
que no hay fianza.
50
Fue la posicin del Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954.
51
B. Doctrina de la solidaridad excepcional:
Su represent ant e ms ilustre es Colmo.
52
Si Segovia dio
el mayor nmero de argumentos a favor de la solidaridad,
Colmo se especializ en presentar el mayor nmero de con-
secuencias: inaplicabilidad de los art s. 2020/2, 2043, 2046.
No le agradaron a Colmo esas consecuencias que detect
en un anlisis de la jurisprudencia imperante en mat eria de
fianza de locacin de cosas, pero no encontrando otro modo
de escapar a la letra del art. 2005, concluy circunscribin-
dola a un caso muy especial:
a) Para Colmo, en el art. 2005 "se parte del supuesto de
que medie una deuda indubitable t ant o en existencia como
en cantidad", de la hiptesis de "una obligacin cabalmente
establecida e indiscutible, como por ejemplo, la que consta
en documento firmado (pagar, reconocimiento de deuda,
etc.) por deudor y fiador" pues es evidente "que en tal caso el
fiador principal pagador se hace deudor directo y solidario, y
as podra ser demandado como un cabal deudor solidario".
b) Fuera de esos casos, descarta el art. 2005.
C. Doctrina de la fianza:
La dificultad de catalogar a los autores en las distintas
corrientes (de la que hablamos al comenzar este nmero) se
hace sentir aqu en grado ms intenso.
Hay algn autor que haya sustentado, pese al art. 2005,
que hay fianza y no solidaridad?
49
Lafaille, Curso, nms. 200 y 205 y Tratado de las Obligaciones, n
s
1129.
a 0
Garrido-Zago, Contratos Civiles y Comerciales, II, pg. 564 (y all, las opinio-
nes discordantes de los autores).
o l
Art. 1378 del Anteproyecto: "Cuando alguien se obligare como principal pa-
gador, aunque sea con la calificacin de fiador, ser deudor solidario, cuya deuda se
regir por las normas del Captulo III, Ttulo IV de este Libro, y no por las del pre-
sente Ttulo".
5 2
Colmo, De las obligaciones en general, nms. 501 y 512, d. y e.
Si conceptuamos que la piedra de toque para detectar si
un autor se pronuncia por la fianza o la solidaridad consiste
en la posicin que asume frente a las excepciones oponibles,
tendremos que concluir que Busso sostiene la doctrina de la
fianza, pues ensea que al fiador principal pagador se le
aplican los art s. 2020/2 y no el art. 715, bien entendido, en
cuanto se haya obligado en beneficio del deudor principal y
para seguridad del acreedor, ya que en esto "ms que a las
palabras hay que atenerse al fondo de la cuestin".
Bien mirado, Colmo mismo puede ser ubicado en est a l-
nea, par a todos los casos que no ent r an en la solidaridad
excepcional que defini (supra, aqu, sub B) ya que fue-
ra de ellos fue concluyente en el sentido de que "las ex-
cepciones que puede al egar el principal pagador no son
propiament e las del art . 715 sino las de los ar t s. 2020 a
2022".
54
Y retrocediendo a los viejos autores, hay que t ener pre-
sente a Machado quien nos adoctrina "porque en realidad no
deja de ser fiador con relacin al deudor principal, y si el
acreedor puede considerarlo como co-deudor solidario res-
pecto a la ejecucin y pago, es siempre fiador".
55
D. Doctrinas intermedias:
Otros autores se ubican en posiciones intermedias en las
que combinan reglas de la fianza con las de la solidaridad,
ya dando prevalencia a stas, ya a aqullas. En esta lnea
ubicamos a Salvat, Borda, Spota, Wayar y Zago.
56
E. Nuest ra opinin:
La expondremos en los nmeros siguientes. Si se t r at a de
catalogarnos, ubquesenos en la doctrina intermedia, con la
aclaracin de que lo que combinamos es una fianza con una
solidaridad por extensin.
53
Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 699, rr 31.1.
* Colmo, op. cit., n
s
512, e.
5
f Machado, Exposicin, sobre el art. 2005.
06
Salvat, Fuentes, nms. 2001/2003; Borda, Contratos, nm. 1862; Spota, Con-
tratos, nm. 1743; Wayar, Contratos, 12; Garrido-Zago, con las opiniones dismiles
de los autores, como expresramos en nota 50.
2. El tema de la calificacin por las partes
De Segovia hemos dicho que es quien ha expuesto mayor
cmulo de argumentos en favor de la tesis de la solidaridad.
Como la combatiremos, es contra este ilustre j uri st a que de-
bemos enfrentarnos.
Segovia arranca de un principio indiscutible:
57
no intere-
sa el nombre que las part es hayan dado al acto, sino la subs-
tancia del mismo. Segn ese jurista, tal es el principio que
el Cdigo aplica en este texto, pues pese a que las partes lla-
maron al contrato "fianza", declara que no hay fianza. Es lo
que Segovia recuerda con el axioma sermo re non res sermo-
ni subjicitur, remitindose a lo que haba dicho en la nota 9
in fine, a la altura del art. 1144 de su numeracin.
Nosotros estamos de acuerdo en que los contratos son lo
que son y no lo que las partes dicen que son; y as, v.g., no
int eresa que las part es llamen "compraventa" a lo que es
permut a, pues permut a seguir siendo. Tal es la regla que
resulta de la doctrina del art. 1326.
Por eso, no int eresa que las part es llamen "fianza" a lo
que sea solidaridad, como a la inversa tampoco intere-
sar que las partes llamen "solidaridad" a lo que sea fianza,
pues fianza seguir siendo...
Pero, para hacer prevalecer la calificacin que resulta del
contenido sobre la que pretenden las partes, es preciso que
aqulla sea incompatible con sta. Por lo que luego diremos,
no vemos que se d esa incompatibilidad, present ndose,
simplemente, una especie particular de fianza.
Tampoco negamos que dueo es el legislador si as lo
quiere de prescribir que, en la especie, no haya fianza. Pe-
ro, lo ha hecho? Segovia extrae una respuest a afirmativa
del "aunque sea con la calificacin de fiador, ser deudor so-
lidario" y explica as la disposicin del art. 2013 inc. 3 que
niega al principal pagador el beneficio de excusin.
7
Idntico principio recuerda la nota al art . 1378 del Anteproyecto de 1954:
"Como en todos los casos, la calificacin de las partes nada significa frente al conte-
nido del acto".
Nosotros pensamos:
A. Vlez no ha negado que haya fianza. Por el contrario,
se ha resistido a hacerlo, como lo veremos sub 3.
B. Si algo puede deducirse del art. 2013 inc. 3, es preci-
sament e que el principal pagador sigue siendo un fiador,
pues si no lo fuera, para qu se preocupara el Cdigo de
privarlo de t al beneficio, del que, en principio, gozan los
fiadores (art. 2012)?
C. Tampoco puede sostenerse que el Cdigo haya afirma-
do la existencia de solidaridad. No est slo el argumento en
base a comparacin con la fuente literal (infra, aqu, 3) sino
algo ms profundo.
No negamos que el art. 2005 prescribe que el principal pa-
gador "ser deudor solidario y se le aplicarn las disposicio-
nes sobre los codeudores solidarios". Cmo negarlo, si eso
dice la letra? Lo que negamos es que emplee el vocablo "soli-
dario" en el sentido de los textos donde legisla la solidaridad.
Es visible que el Cdigo en el art. 2004 emple los voca-
blos "solidaridad" y "solidario" con un sentido particular.
Ya hay razn para suponer que cae en otra part icul aridad
cuando acude al "solidarios" en el art . 2005. Ello, porque
"solidarios" en el art . 2005 no puede significar lo mismo
que "solidarios" en los art s. 699 y sigts.:
a) La solidaridad voluntaria del art. 699 exige unidad de
ttulo constitutivo. No hay esa unidad de ttulo de la obliga-
cin del deudor y de la del fiador principal pagador. En el
contrato que celebra el fiador principal pagador con el acree-
dor, no interviene el deudor de la obligacin principal.
Lo ms que puede darse es una unidad instrumental en la
que figure el contrato del deudor con el acreedor y el contra-
to de fianza que ste celebra con el fiador principal pagador.
Pero, por un lado, esa unidad i nst rument al no equivale a
unidad de ttulo, y por el otro, aunque en la vida de los ne-
gocios esa unidad instrumental sea un hecho frecuente, no
es esencial y podemos imaginar principales pagadores que
se obliguen por instrumento separado, especialmente cuan-
do su promesa no es coetnea con la del deudor primario,
tanto ms cuanto que la obligacin de ste puede no emer-
ger de promesa, sino, v.g., de acto ilcito.
b) La solidaridad supone unidad de obligacin y plurali-
dad de vnculos.
Ante la figura del fiador principal pagador mal puede ha-
blarse de unidad de obligacin, cuando nos encontramos con
obligaciones emergent es de ttulos distintos. Y no solo se
t r at a entonces de dos obligaciones, sino que, incluso, esta-
mos ante obligaciones de un contenido distinto. El fiador del
art . 2005 no se obliga como "principal deudor" sino como
"principal pagador" y la distincin que as establecemos dis-
t a mucho de ser una sutileza, porque, es acaso lo mismo
"principal deudor" que "principal pagador"?
Nos negamos a admitirlo. Quien se obliga como principal
deudor lo que est haciendo es una expromisin imperfecta
(art. 815 a contrario), en t ant o que quien se obliga como
principal pagador est anticipando una conducta que podra
asumi r en el momento del pago, hacindolo como tercero.
Son dos actitudes distintas que un sector de los romanistas
encuentra en el constitutum debiti alieni, como lo sealra-
mos en su lugar (supra, aqu, I, 2, C, en nota) sin que, para
lo que decimos, interese dirimir la disputa sobre si las posi-
bilitaba el constitutum, ya que de lo que se t r at a es de esta-
blecer si son o no dos posiciones diferentes.
c) La verdadera solidaridad t ransi t a en dos direcciones,
porque si Pri mus y Secundus son deudores de una obliga-
cin solidaria, Pri mus es codeudor solidario con Secundus, y
Secundus es codeudor solidario con Primus.
Pretende eso el art . 2005? No. Lo nico que el texto afir-
ma es que al principal pagador se lo concepta deudor soli-
dario y se le aplican las reglas de los codeudores solidarios.
Pero de ninguna part e del texto surge que al deudor prima-
rio se lo concepte codeudor solidario del fiador principal
pagador.
De all que, si al lado de Pedro deudor de una obligacin,
se ubica Juan en calidad de principal pagador, lo ms que
podr extraerse de la letra del art. 2005 ser que Juan es
deudor solidario con Pedro, pero no que Pedro sea deudor
solidario con Juan.
Es eso "solidaridad"?
No: "solidaridad", aqu, es una voz que no est empleada
en sentido propio, sino en uno que por darle un nombre
calificaremos de "extensivo".
D. Al afirmarlo as, no estamos incurriendo en un mero
juego de palabras, pues esa diferencia conceptual tiene su
importancia prctica:
a) Las relaciones entre Pedro (deudor) y Juan (fiador prin-
cipal pagador) no se sujetan al art. 717, que parte de la base
de que haya codeudores solidarios en ambas direcciones.
Aqu la caracterizacin de "codeudor solidario" hecha por
el art. 2004 es en una sola direccin. Pagando Pedro el todo,
nada puede reclamar contra Juan; Juan, pagando el todo, ese
todo reclama contra Pedro.
b) Las relaciones con el acreedor presentan, tambin, sus
diferencias con las de una obligacin solidaria. No se queje
J uan (fiador principal pagador) que la interrupcin de la
prescripcin contra Pedro le perjudique; tal es la consecuen-
cia, considreselo fiador o codeudor solidario (art s. 3997 y
713). Pero no pretenda el acreedor que la interrupcin contra
Juan afecte a Pedro, ya que ste no es codeudor solidario.
3. Las fuentes de nuestro texto
Podemos citar entre las posibles:
A. La inmediata literal:
Ent re los argument os de Segovia se encuent ra el de la
fuente, que pasamos a examinar, el que por lo dems es
el favorito de los que afirman la solidaridad o part en de ella
para desembocar en tesis intermedias.
Segovia se remite a Freitas, donde encuentra la fuente de
nuestro texto, e interpreta nuestro art. 2005 segn la lectu-
ra que atribuye al de Freitas.
Que entre el art. 3311 del Esbogo y nuestro art. 2005 haya
ciertas coincidencias literales, no autoriza a ubicar en Frei-
tas la fuente de la decisin. Un autor puede servir de dos
maneras: para tomar toda su letra y la decisin, o simple-
mente para provocar una inquietud sobre un tema, que lleve
a que se tome solo parte de la letra, introducindole modifi-
caciones que conducen a otra decisin.
Esto ltimo es lo que en el caso ha ocurrido: Vlez, to-
mando solo part e de la letra de Freitas, no sigui a Freitas.
Par a llegar a esta conclusin, bast a con leer el art. 3311
del Esbogo: "Sin embargo, cuando alguien se obligare como
principal pagador aunque sea con la calificacin de fiador,
no debern aplicarse las disposiciones de este captulo, si-
no excl usivament e las ot ras referent es a los co-deudores
solidarios".
Bien se advierte que nuestro art. 2005 no contiene esa ro-
t unda negacin de la aplicacin de las disposiciones sobre
fianza, ni tampoco la afirmacin de que "exclusivamente" se
aplicarn las de las obligaciones solidarias.
Esas dos diferencias de texto son razn suficiente para re-
chazar el argumento, sin ent rar a dilucidar lo que Freit as
pensaba realmente,
58
y sin olvidar que Freitas no es nues-
tro legislador.
B. La inmediata doctrinaria:
Segovia, al transcribir la nota al art. 2005, observa que
Troplong est a favor del texto (tal como l lo interpreta),
aclarando que Aubry et Rau estn en contra.
Se comprende que este argument o tiene escasa relevan-
cia, pues a estar al propio Segovia, habr a un empate. Si lo
recordamos, es porque, en nuest ra opinin, Troplong no ha
dicho t ant o como lo que Segovia pretende hacerle decir: se
limita a habl ar del caso en el que "el fiador se hubiera obli-
gado como deudor principal" cuando de lo que t r at a el art.
2005 es de la hiptesis en que se hubi era obligado como
"principal pagador", que es precisamente la que examinan
Aubry et Rau.
Las notas no son ley y el valor doctrinario de la presente
es, como se ve, prcticamente nulo, pues slo cumple una la-
bor informativa.
C. La mediata histrica:
La lectura de Pont nos sugiere que la figura del principal
pagador puede entroncarse con una tradicin histrica que
arranca del constitutum debiti alieni.
oQ
Con esa aproxima-
5 8
No es fcil dilucidarlo, porque el mismo Freitas, en otro texto, habla del fia-
dor que se oblig como principal pagador (art. 3329 del Esboqo).
5 9
Pont, Du cautionnernent, n
9
13.
cin, Pont afirma que al principal pagador no se le aplican
las reglas de la fianza pues est sujeto a una obligacin que
no es accesoria sino principal y ordinaria.
Pero esto implica una toma de posicin respecto al consti-
tutum debiti alieni cuyos alcances son discutidos entre los
romanistas (supra, aqu, sub I, 2, C).
D. Conclusin:
En la argumentacin con las fuentes, Freit as ser siem-
pre decisivo. No puede ignorarse la similitud de letras. Pero
en el caso, la balanza se inclina contra la tesis de la solidari-
dad, porque Vlez suprimi part e de la letra de Frei t as y
precisamente aquella que se pronunciaba decisivamente por
la tesis que combatimos.
La practicidad del espritu de Vlez lo llev, sin duda, a
no verificar un pronunci ami ent o t an rot undo, t ant o ms
cuanto que en el rgimen de la solidaridad misma se apart
de Freitas, segn veremos infra, 144, II, 6, B.
4. Nuestra opinin
De los desarrollos que anteceden resulta nuest ra decidida
posicin en contra de la doctrina de la solidaridad. Por un
lado, el art. 2005 a diferencia de su fuente literal, no niega
la aplicacin de las reglas sobre la fianza, y del art. 2013 re-
sulta que el principal pagador queda incluido entre los fia-
dores. Por el otro, el art. 2005, tambin a diferencia de su
fuente literal, no pretende que se apliquen "exclusivamente"
las disposiciones de los codeudores solidarios. Final ment e,
lo decisivo es que la "solidaridad" de que habla el art. 2005
no puede ser la solidaridad en el sentido tcnico de los arts.
699 y sigts., sino un quid distinto.
A. La interpretacin que damos puede ser grfica y didc-
ticamente expuesta, fusionando los arts. 2004 y 2005 en un
solo texto, dividido luego en dos incisos, en la forma siguien-
te: "La solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le
quita a la fianza su carcter de obligacin accesoria, y no
hace al fiador deudor directo de la obligacin principal: 1)
La fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple
fianza, con excepcin de la privacin del beneficio de excu-
sin y del de divisin; 2) Cuando alguien se obligare como
principal pagador, aunque sea con la calificacin de fiador,
ser deudor solidario, y se le aplicarn las disposiciones so-
bre los codeudores solidarios".
6
"
Obsrvese:
a) Damos un comn encabezamiento a los dos casos que
incluimos. Para ninguno de los dos la pal abra "solidaridad"
con que comienza dicho encabezamient o, est t omada en
sentido tcnico. Par a el inciso 1 de est a frmula "didcti-
ca", hay una "falsa" solidaridad (supra, aqu, IV, 2) en t an-
to que para el inciso 2 se t r at a de una solidaridad "exten-
siva".
En dicho encabezamiento (y abarcando por lo t ant o los
dos incisos) decimos que el sometimiento a una "solidari-
dad" no le quita a la fianza su carcter de obligacin acceso-
ria. Con ello, extendemos a la fianza del principal pagador
el argumento que Vlez diera en la nota al art. 2004 para la
del fiador solidario: "La fianza no es sino una obligacin ac-
cesoria, y debe guardar siempre este carcter esencial, cua-
lesquiera que sean las modificaciones y las clusulas ms o
menos rigurosas, bajo las cuales se ha constituido".
b) Sealado en el encabezamiento el gnero comn, pasa-
mos a distinguir en los incisos de la frmula "didctica". En
el inciso 1, la fianza solidaria, de la que con palabras del
Vlez de la nota al art. 2004 diremos que tiene clusulas
ms rigurosas que las de la fianza simple. Y en el inciso 2,
la fianza del principal pagador que tiene clausulas ms ri-
gurosas todava que las de la fianza solidaria.
B. Con la conceptualizacin que afirmamos, el problema
se reduce. Se t r at a, simplemente, de saber cules son las
clusulas ms rigurosas que presenta la fianza del principal
pagador respecto a la fianza solidaria con el deudor.
A ello dedicaremos los nmeros siguientes.
60
En la frmula a la que llegamos, conservamos todas las palabras de la ley, lo
que no implica que pensemos que en una futura reforma el texto deba ser redacta-
do as: mal podramos pensarlo y, sin ent rar en otros aspectos, baste con hacer pre-
sente lo que oportunamente diremos sobre el mal llamado "beneficio de divisin"
(infra, 142, III).
5. Reduccin del nmero de problemas
Advertimos que en el debate en torno a si hay solidaridad
o fianza, existe, a menudo, ms polvareda que substancia.
A. Despreocupmonos de un tema que, int eresando a los
franceses, es el que ha hecho que Troplong, en el prrafo ci-
tado por la nota a nuestro art. 2005, t rat e el t ema del fia-
dor "principal deudor" (recurdese: del "principal deudor",
no del "principal pagador"): el de la compensacin.
Por el art . 1294 del Cdigo Napolen, el fiador "puede
oponer la compensacin de lo que el acreedor le deba a su
deudor principal", pero no pueden oponerla ni el deudor
principal ni el deudor solidario.
Con un texto de esa ndole se comprende que discutan los
franceses si el fiador solidario puede o no invocar la compen-
sacin y que Troplong concluya negndola para el "principal
deudor".
En nuest r o si st ema, el que al principal pagador se lo
t r at e como un codeudor solidario (solidaridad por exten-
sin) no impide que invoque la compensacin, porque el co-
deudor solidario puede invocarla: art. 707. Est e es un claro
caso en el que no son incompatibles las normas sobre fian-
za y solidaridad.
Pero obsrvese que no sera admisible que el deudor prin-
cipal invocara la compensacin de la deuda del acreedor con
el fiador. Como no creemos que nadie est dispuesto a soste-
ner lo contrario, tenemos aqu una prueba ms de que no es-
tamos ant e la solidaridad de los art s. 699 y sigts.
B. En consecuencia, despreocupmonos de todos aquellos
casos en los que se llega a la misma solucin si se aplican,
sean las reglas de la fianza, sean las de la solidaridad. Ten-
dremos oportunidad de abundar sobre ello y en detalle al
examinar la extincin de la fianza: infra, 144.
C. Pero hay ms: descrtese cualquier regla de la soli-
dar i dad que r esul t e di r ect ament e i napl i cabl e al fiador
principal pagador cuando de la propia formulacin de la
misma derive que ella supone una solidaridad en doble di-
reccin, ya que el art. 2005 no la postula ni siquiera literal-
mente. Tal es el caso de la norma sobre confusin (art. 866):
infra, 144, II, 3.
6. Las reales diferencias
Remitindonos, para mayores desarrollos, a lo que dire-
mos en los prrafos 142 y 144, a nuestro entender, las reales
diferencias prct i cas ent r e el fiador solidario y el fiador
principal pagador residen en que:
a) Estando ste sujeto a una relacin accesoria, no lo est
a una obligacin subsi di ari a: el acreedor puede dirigirse
contra el fiador principal pagador sin necesidad de requerir
previamente al deudor. Eso es lo que denota su carcter de
"principal" pagador, pues no siendo principal deudor, es
principal a los efectos del pago, y el acreedor tiene derecho a
requerirle el pago en primer t rmino.
61
Se marca, aqu, una diferencia entre el fiador solidario y
el fiador principal pagador. Ninguno de los dos goza del be-
neficio de excusin pero el fiador solidario tiene derecho a
que previamente se requiera al deudor.
b) El fiador principal pagador experimenta los efectos de
la confirmacin de las nulidades relativas, por lo que, a este
respecto, no se le aplica la disposicin del art. 2022 (infra,
142,1,3).
7. El caso de duda
Al ser la del principal pagador una posicin ms intensa,
en la duda, no se presume. Debe resul t ar de trminos ine-
quvocos, lo que no significa que la denominacin de "princi-
pal pagador" constituya una suerte de expresin sacramen-
tal de uso ineludible, aunque, en la prctica, ser difcil
encontrar otra t an elocuente mi ent ras el negocio pretenda
contener el fenmeno en trminos lacnicos.
62
6 1
Contra: Salvat, Fuentes, n
2
2003.
6
- Comp.: Wayar, Contratos, 12, quien rechaza que valgan como equivalentes
las expresiones ''liso y llano pagador", "liso y llano fiador". Nos parece adecuado re-
chazarlas si se presentan solas, al no ser suficientemente explcitas, pero otra cosa
acontecera si se agregaran otras, como por ejemplo "sin necesidad de requerir pre-
viamente al deudor". Desembocamos en un terreno de interpretacin de las decla-
raciones de voluntad, en el cual, si no hacen falta trminos sacramentales, s es ne-
cesario que se disipe la duda de una conclusin que se pretenda y que, en principio,
sea rechazada por una presuncin hominis.
VI. Fianza civil y comercial
El carcter civil o comercial de la fianza depende del de la
obligacin que garantiza. Par a que se considere mercantil
"basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un
acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comer-
ciante" (art. 478): accessorium sequitur principle.
Segovia entenda que se aplicaban a la fianza comercial
todas las normas de la fianza civil en lo que no hubiera una
regulacin especial de la ley mercantil.
Pero entre los comercialistas, otra es la tesis que tiende a
prevalecer: el Cdigo Civil slo se aplica despus de los usos
y costumbres mercantiles "que prevalecen sobre las normas
civiles".
63
A eso se ha llegado por el afn de los "especialistas". No
import t ort urar el art. 1 del Ttulo preliminar del Cdigo
de Comercio, ni su art. 207. Sera bueno que los comercialis-
tas, adems de gast ar t ant a t int a en "emancipar" la materia
comercial, se t omaran el trabajo de darnos un catlogo de
esos usos y costumbres.
En cuanto a la importancia de la caracterizacin de una
fianza como comercial, resulta evidente: si la fianza es mer-
cantil, se aplicarn, primero, las normas del Cdigo de Co-
mercio.
Entrando en detalles, se subraya que ello determina la com-
petencia de los jueces de comercio, y la privacin de los benefi-
cios de excusin y de divisin. Lo de la competencia, vale solo
para aquellas jurisdicciones en que se distinga entre la civil y
la comercial. En cuanto al beneficio de excusin y al llamado
de "divisin", tampoco los tiene el fiador solidario civil.
VIL Comparacin con otras instituciones
Sobre esto:
Fernndez-Gmez Leo, op. cit., III-B, pg. 21.
1. Fianza y promesa del hecho de un tercero
La promesa del hecho de un tercero se encuentra regula-
da por el art. 1163 (supra, 32, III).
En sentido econmico tiene una funcin de garanta, pues
si el tercero no verifica el hecho, el promitente debe satisfa-
cer prdidas e intereses.
Cuando esa promesa consiste en que un tercero se obliga-
r a algo, ninguna confusin puede establecerse entre ella y
la fianza. No se t rat a, entonces, de asegurar la obligacin de
un tercero sino de que el tercero contraer una obligacin y,
en t al caso, ant es del hecho el tercero ne est obligado, y
despus del hecho quedar obligado, pero, simultneamen-
te, liberado el promitente respecto a la sancin del art. 1163.
Dgase otro t ant o del caso en que la promesa consista en
que el tercero ratificar lo hecho por el promitente...
Los autores suelen colocarse en esas hiptesis
64
y se de-
sembarazan del problema de la distincin, que a nuestro
entender puede present ar facetas ms difciles.
Porque, en la doctrina del art. 1163 puede entrar, tam-
bin, este caso: que el hecho prometido ex art. 1163 consista
en que el tercero pague una obligacin ya contrada... o una
obligacin a contraer. En teora, corresponde hacer esta dife-
rencia: el promitente del hecho de un tercero no dice "si el
tercero no paga, lo pagar yo" sino que expresa: "si el tercero
no cumple el pago que yo he prometido que l verificara, in-
demnizar yo los daos e intereses".
65
En la promesa ex art.
1163 se promete el hecho del tercero (en el caso: el tercero
cumplir su obligacin); en la fianza se promete el hecho
propio (pagar si no paga el tercero).
Pero en la prctica, puede haber graves dificultades para
caracterizar el negocio como ent rando en una u otra espe-
cie,
66
cuando se dan las hiptesis excepcionales del art. 1992
6 4
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Caution.nem.ent, nm. 917; Salvat, Fuentes,
nm. 1984; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1163.
6 5
Comp.: Troplong, Cautionnement, nm. 29.
6 6
Comp.: Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, II-l, nm. 243: "Dadas las fr-
mul as defectuosas y ambiguas utilizadas en la prctica, resulta difcil con frecuen-
in fine. En base a qu se distinguir entre un promitente
ex art. 1163 del pago por el tercero y el fiador de una obliga-
cin de ent regar un cuerpo cierto o de ejecutar un hecho
personal, si en ambos casos solo se debe daos y perjuicios?
Habr que examinar el acto para determinar si se quiso una
obligacin principal o una accesoria, pero en la duda estima-
mos que habr que estar por una fianza, por ser sta menos
gravosa.
2. Fianza y obligaciones solidarias
Cabe imaginar ya una simple mancomunacin, ya una so-
lidaridad entre los deudores principales (cuando hay plurali-
dad de ellos) o entre los cofiadores (cuando son varios en un
mismo contrato de fianza.
Pero, por lo ya dicho, la fianza solidaria con el deudor no
nos coloca ant e una verdadera "solidaridad" (supra, aqu,
sub IV, 2) sino ante una "falsa solidaridad". Tampoco cabe
habl ar de solidaridad en el caso del fiador principal pagador,
hiptesis para la cual hemos empleado la expresin de "soli-
daridad extensiva" (supra, aqu, sub IV, 3). Tampoco corres-
ponde habl ar de "solidaridad" cuando hay pluralidad de fia-
dores por cont r at os di st i nt os, caso par a el cual hemos
hablado de una solidaridad "anloga" (supra, aqu, IV, 4).
Par a esos t res casos, la razn comn por la que negamos
que quepa hablar de una verdadera solidaridad, es la mis-
ma: falta el ttulo comn que d origen a una nica obliga-
cin con pluralidad de vnculos, y lo que se da es una plura-
lidad de obligaciones.
3. Fianza y delegacin imperfecta
Segn el art. 814: "La delegacin por la que un deudor da
otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novacin, si
el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de
exonerar al deudor primitivo".
cia determinar si las partes han tenido a la vista una u otra de esas operaciones o,
lo cual es posible tambin, ambas operaciones acumulativamente".
Partiendo de ese esquema, parcele a Borda ciara la distin-
cin entre delegacin imperfecta y fianza "porque el acreedor
podr demandar el cumplimiento al que asumi la deuda de
otro sin necesidad de hacer excusin de los bienes de ste".
67
Par a nosotros dista de ser clara. Ocurre que el instituto
de la delegacin se encuent ra en pleno proceso de elabora-
cin (supra, 31, II, 3) y, segn como se lo conciba y las hip-
tesis de fianza en que uno se ubique, podrn o no detectarse
reales diferencias. Lo ms que podr afirmarse es que la de-
legacin constituye un molde en el que puede volcarse una
pluralidad de situaciones, pero no excluirse a priori (en el
estado actual de elaboracin del instituto) el que caigan en
ese molde, algunas hiptesis de fianza.
El deudor delegado no puede pret ender que el acreedor
excuta primero al deudor delegante, pero tampoco lo puede
pret ender el fiador solidario y si bien de ste se recuerda
que, sin gozar del beneficio de excusin, puede exigir que se
reclame primero al deudor, hast a esa diferencia desaparece
cuando se enfrenta el esquema del fiador principal pagador.
Prima facie, queda una diferencia est ruct ural , pues no es
necesaria la declaracin del deudor principal para que se
constituya la relacin de fianza, en t ant o que se requiere
la del delegante para la relacin final, pero si pensamos en la
hiptesis de obligacin convencional de presentar fiador, ya
no cabe decir que al contrato de fianza entre fiador y acree-
dor no haya precedido una promesa del deudor de presen-
tarlo, y no podra decirse que por suponer esa promesa un
contrato entre deudor y acreedor, quede descartada la dele-
gacin, pues, si bien, para la delegacin, basta un acto uni-
lateral del delegante, no queda excluido que la autorizacin
propia de ella se manifieste insert a en un contrato...
4. Contrato de fianza y promesa de fianza
La palabra "promesa" se emplea en diversas direcciones,
por lo que no debe sorprender que bajo el nombre de "pro-
mesa de fianza" pueda aludirse a tres entidades.
Borda, Contratos, nm. 1541.
A. Primera:
En la stipulatio romana interrogaba quin asum a la po-
sicin de acreedor y responda el que prometa, tomando la
posicin de deudor.
De all vienen las voces de "estipulante" para el acreedor
contractual y de "promitente" para el deudor contractual.
Pero como en el Derecho moderno ya no se exige un orden
para emitir las declaraciones de voluntad que i nt egran el
consentimiento, "promitente" puede ser t ant o el que interro-
ga como el que responde, siempre que en la declaracin asu-
ma la posicin de deudor.
En el contrato de fianza, quien asume la posicin de deu-
dor, puede ser ofertante o aceptante, pero ser siempre pro-
mitente.
Con este sentido, "promesa de fianza" es la declaracin de
voluntad contractual del fiador.
As emplean la expresin algunos aut ores.
68
En tal caso, la diferencia entre contrato de fianza y prome-
sa de fianza es clara ya que "promesa de fianza" es slo una
de las dos declaraciones de voluntad que integran el consen-
timiento necesario para que haya "contrato de fianza".
B. Segunda:
Hay contratos que obligan a la conclusin de otros contra-
tos, a los que se denomina "preliminares" y tambin "prome-
sas de contrato". Son promesas de contrahendo. En tal cate-
gora ent ran, v.g., los preliminares de compraventa.
Es imaginable un preliminar de fianza, y se habla enton-
ces de "promesa de fianza". Se t r at a de un contrato entre el
futuro fiador y el futuro acreedor por el cual aqul se obliga
a concluir un contrato de fianza.
Es en este segundo sentido que algunos autores emplean
la expresin "promesa de fianza".
69
Entonces, la distincin
entre contrato de fianza y promesa de fianza es la que sepa-
ra al contrato definitivo del contrato preliminar, planten-
dose la clsica pregunta en torno a determinar si el prelimi-
Como Salvat, en Fuentes, nm. 1981.
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Cautionnement, nm. 927.
nar equivale o no al contrato definitivo, t ema sobre el cual
nos hemos pronunciado en el sentido de negar la equivalen-
cia (supra, 6, II).
C. Tercera:
Podemos imaginar un contrato entre el deudor y el acree-
dor por el cual aqul se obliga a present ar fiador (supra,
aqu, sub III, 2) que es una "promesa de fianza" empleando
la expresin en un tercer sentido.
Pero eso no es un contrato de fianza, ni un preliminar de
fianza, puesto que no interviene el fiador.
5. Fianza, cartas de crdito y cartas de recomendacin
Segn el art. 2007 del Cdigo Civil: "Las cartas de crdito
no se reputan fianzas, sino cuando el que las hubiese dado
declarase expresamente que se haca responsable por el cr-
dito". Los arts. 2008/10 regulan las cartas de recomendacin.
Nuestros civilistas se extienden en el examen de los arts.
2008/10, pero suel en ser parcos en el comentario al art .
2007, dando por sentado que por "cartas de crdito" debe en-
tenderse el documento regulado por los art s. 484/91 del C-
digo de Comercio.
Conceptuamos esto un error: las cartas de crdito de que
habla el art. 2007 civil no son las cartas de crdito del Dere-
cho Comercial, sino documentos que no renen los requisi-
tos de la ley comercial.
En la exposicin del tema tropezamos con un serio inconve-
niente derivado de la plurisignificacin de los vocablos, que
obviaremos distinguiendo entre cartas de crdito en sentido
tcnico y cartas de crdito en sentido vulgar. Con esa ptica,
a las cart as de crdito en sentido tcnico, las llamaremos
simplemente "cartas de crdito" y a las en sentido vulgar las
denominaremos "cartas de recomendacin de crdito".
A. Comencemos con una breve presentacin de lo que es
una carta de crdito, institucin regulada por el Derecho Co-
mercial.
70
70
Sobre el tema, ampliamente: Fernndez-Gmez Leo, Tratado Terico Prctico
de Derecho Comercial, III-B, cap. II.
Consiste en una comunicacin dirigida por el dador (otor-
gante, expedidor, librador) al destinatario, para que ste en-
tregue al tomador (beneficiario, portador) designado, una
cantidad de dinero o de mercaderas fija o hast a un mxi-
mum indicado.
Par a que un documento sea calificable como carta de cr-
dito comercial es necesario que cumpla una serie de requisi-
tos, de entre los cuales destacamos estos dos: debe incluir la
denominacin de "carta de crdito" y referirse a una canti-
dad fija o, por lo menos, a un mximum a entregar, pues si
el documento, aunque autodenominado "carta de crdito" no
fuera librado indicando cantidad fija, o por lo menos un m-
ximum, no estaremos ant e una carta de crdito comercial,
sino ante lo que el Cdigo de Comercio llama "recomenda-
cin" (art. 484 comercial), y que nosotros segn la termi-
nologa propuesta denominaremos "carta de recomenda-
cin de crdito".
El art. 2007 civil no puede referirse a las cartas de crdi-
to; su prescripcin apunt a a las "cartas de recomendacin de
crdito".
Por "cartas de recomendacin de crdito" entendemos: los
documentos calificados por el librador como "carta de crdi-
to", pero que no son tales ant e el Derecho Comercial, por no
contener suma fija o un mximum.
a) Afirmamos que el art. 2007 no puede referirse a las
cartas de crdito, institucin sta reservada al Derecho Co-
mercial, que puede responder a las ms variadas relaciones
y cuya emisin es siempre un acto de comercio (art. 8, incs.
10 y 11 Com.).
Como las relaciones a las que puede responder son de la
ms vari ada ndole y excedera los lmites de este t rat a-
miento el colocarnos en todas, vamos a limitarnos a sta:
cuando el destinatario de la carta no es deudor del dador.
He aqu que Primus (dador) entrega a Secundus (toma-
dor) una carta de crdito para ser presentada ante Tertius
(destinatario), y he aqu que Tertius, haciendo honor a la
carta de crdito, entrega a Secundus la suma de $10.000.
Tertius ha prestado dinero, es un acreditante, pero, obsrve-
se bien, el acreditado es Pri mus, dador de la carta, y Primus
es deudor de la suma. Tertius no tiene accin directa contra
Secundus (receptor del dinero).
Si aplicramos, a esa hiptesis, el art. 2007, tendramos
que llegar a la conclusin de que si en una carta de crdito el
dador "declarase expresamente que se haca responsable por
el crdito" no habra una carta de crdito, sino una fianza.
Pero esto sera lo mismo que pretender que por haber agre-
gado a la mencin "carta de crdito" la declaracin ment ada
por el art. 2007 habra dejado de haber una carta de crdito,
o en otros trminos: que la declaracin de hacerse responsa-
ble destruye la afirmacin de que se t rat a de una carta de
crdito. Las consecuencias seran gravsimas en el orden de
las relaciones destinatario-dador y destinatario tomador.
En las relaciones dest inat ario-dador, con una cart a de
crdito el dador ya responde porque es el acreditado.
71
Pero,
de aplicarse el art. 2007 resultara que por haber aclarado
que responde, su modo de responder se ha debilitado, ya que
gozar del beneficio de excusin.
En las relaciones destinatario-tomador, aqul no tiene ac-
cin directa contra ste,
72
pero de aplicarse el art. 2007 re-
sultara que la tiene, con lo cual el ingenuo tomador que en
esa afirmacin agregada a la carta de crdito crey encon-
t r ar un mejor acogimiento de la presentacin, se encontrar
que t endr que pasar, en los t rmi t es ant e el destinatario,
por las horcas caudinas de gestionar un mut uo con fianza
otorgada por el dador.
En las relaciones dador-tomador, destruye el inters de
las cartas de crdito.
73
' ' Recurdese que estamos razonando con un ejemplo segn el cual, el destina-
tario no es deudor del dador por lo que al entregar dinero al tomador, est abriendo
crdito al dador que, en sentido econmico, resulta ser el mut uario. Si el destinata-
rio fuera deudor del dador, no habra mutuo sino pago, que en sentido econmi-
co es otra forma de "responder" del dador.
72
Las relaciones son oblicuas, pues el destinatario podr dirigirse contra el to-
mador, ejercitando las razones del dador, supuesto que ste tuviera accin contra el
tomador, lo que puede no darse cuando el libramiento de la carta de crdito ha sido
con provisin de fondos por el tomador.
73
Si no hubo provisin de fondos del tomador en el dador, aqul, que quiso un
crdito del dador, se encuent ra gestionando un crdito del destinatario. S hubo
provisin de fondos, de nada le sirvi.
Las reflexiones que anteceden sobre lo grave de las conse-
cuencias conduce a la conclusin de que el art. 2007 no puede
aplicarse a las cartas de crdito. Todo su espritu respira la
idea de reforzar el valor de un documento, pero por el anli-
sis hecho hemos visto que lo debilita en las relaciones desti-
natario-dador, y lo destruye en las relaciones dador-tomador.
b) Par a que el espritu de reforzamiento que respira el
art. 2007 se aplique, hay que suponer un documento que sin
la declaracin que menta, sea dbil.
La hiptesis se da cuando enfrentamos el esquema de las
cartas de recomendacin.
B. Las cartas de recomendacin pueden present ar diver-
sas variedades:
a) Encontramos una primera variedad en lo que hemos
propuesto denominar "carta de recomendacin de crdito".
Se t rat a de un documento que lleva la leyenda "carta de
crdito" pero que pese a ello no es una carta de crdito en el
sentido comercial porque no se ha indicado cantidad fija ni
mximum.
Ese defecto la degrada a "carta de recomendacin" a tenor
del art. 484 comercial.
Ante ella, cabe preguntarse si no valdr, por lo menos, co-
mo oferta de fianza.
74
El art. 2007 contesta que no. Pero si
el dador de esa carta de recomendacin ha declarado expre-
samente que se hace responsable por el crdito, entonces va-
le como oferta de fianza.
b) Otro t ant o cabe decir de las cartas que ni siquiera lle-
van la leyenda "carta de crdito", y en este caso, aunque in-
diquen cantidad fija o mximum. Las denominaremos "sim-
ples car t as de recomendacin". Solo pueden val er como
fianza si contienen la declaracin del art. 2007.
c) Una variedad distinta puede detectarse en las cartas
que se limitan a asegurar "la probidad y solvencia de ai-
Decimos "oferta de fianza" dando por supuesto que la iniciativa del contrato
de fi anza a celebrarse parte del dador de la carta. Pero no cabe descartar que el
destinatario haya tomado ant es la iniciativa, en cuyo caso, habr que hablar de
aceptacin de fianza.
guien que procura crditos". Las denominaremos "cartas de
recomendacin de solvencia y/o probidad".
Al int erpret ar el acto, podra surgir la duda en torno a si
no involucran una oferta de fianza. El art. 2008 se pronun-
cia por la negativa: "no constituyen fianza".
Sern oferta de fianza si se les aade la declaracin ex
art. 2007.
d) No cabe descartar que medien combinaciones. Una car-
ta de recomendacin de crdito, o una simple carta de reco-
mendacin, puede, adems, tener el contenido propio de una
carta de recomendacin de solvencia. Pero no ser oferta de
fianza mient ras no contenga la declaracin ment ada por el
art. 2007.
C. En los arts. 2009/10 el Cdigo regula el rgimen de las
cartas de recomendacin de solvencia.
No son fianzas, pero:
aj "Si las cartas de recomendacin fuesen dadas de mala
fe, afirmando falsamente la solvencia del recomendado, el
que las suscribe ser responsable del dao que sobreviniese
a las personas a quienes se dirige, por la insolvencia del re-
comendado" (art. 2009).
Para que el texto sea aplicable, es preciso que la carta sea
presentada a la persona a quien va dirigida. '
5
El cargo de la
prueba de la mala fe pesa sobre el destinatario, pues la bue-
na fe se presume.
b) "No tendr lugar la responsabilidad del artculo ante-
rior, si el que dio la carta probase que no fue su recomenda-
cin la que condujo a t r at ar con su recomendado, o que des-
' Salvat, Fuentes, nm. 1987. Contra: Borda. Contratos, quien ensea que "si
la mala fe es evidente, no creemos que puede negarse la accin resarcitoria de
quien resulte perjudicado, aunque no fuere el destinatario de la carta". Da como
razn que con otra tesis podra posibilitarse una maniobra, en la que firmante y re-
comendado sorprendieran la buena fe de quien no fuera el destinatario. Dejando a
un lado el que no comprendemos eso de mala fe "evidente" (que a fuer de evidente
debi ser captada por el tercero,) el argumento nos parece insatisfactorio, porque de
la posibilidad de una maniobra, no debe deducirse que el firmante la haya querido,
y todo puede ser obra del recomendado. El tercero que da fe a una carta que no le
ha sido dirigida, obra imprudentemente y a su riesgo.
pues de su recomendacin le sobrevino la insolvencia al re-
comendado" (art. 2010).
Una de las excepciones se comprende inmediat ament e. Si
no fue la recomendacin lo que indujo al destinatario a tra-
t ar con el recomendado falta la relacin de causalidad entre
el hecho y el dao.
La otra, no es realmente una excepcin. Si la insolvencia
es sobre viniente, no puede decirse que se afirm falsamente
la solvencia, pues toda afirmacin se mide en el momento en
el que se la da, por lo que no dndose la regla del art. 2009
nada agrega esta aparent e excepcin del art. 2010.
D. Los arts. 2009/10 solo habl an del t ema de la solvencia:
a) Quid de las cartas de solvencia y probidad, o solo de
las de probidad?
Obsrvese que el art. 2008 contempla t ant o la solvencia
como la probidad, pero los art s. 2009/10 solo regulan las re-
feridas a la solvencia.
Su doctrina debe extenderse a la recomendacin sobre la
probidad reemplazando "solvencia" por "probidad". La insol-
vencia de una persona no afecta necesariamente su probi-
dad, aunque, desde luego, no podr a l l amar se "probo" a
quien pide aper t ur a de crdito apar ent ando solvencia. Y
una falta de probidad puede ser sobreviniente pues nadie
puede asegurar una conducta inmaculada en el futuro.
b) Quid de las cart as de recomendacin de crdito o de
las simples cartas de recomendacin, que no contengan la
declaracin del art. 2007?
Pensamos que, en buena fe, hay que entenderlas como de
recomendacin de probidad.
VIII. For ~ma y prueba
Segn el art. 2006: "La fianza puede contratarse en cual-
quier forma: verbalmente, por escritura pblica o privada; pero
si fuese negada en juicio, slo podr ser probada por escrito".
1. La forma
La fianza es un contrato no formal. De all que pueda ser
concluida incluso verbalmente.
Accessorium sequitur principales
A. La regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo prin-
cipal no se aplica al t ema de la forma: en el concepto de "ac-
tos accesorios" del art . 1184, inc. 10 no queda incluido el
contrato de fianza
76
que, en rigor, no es un contrato acceso-
rio, sino un cont rat o que regula una obligacin accesoria
(supra, aqu, sub II, 5), apart e de que el "acto accesorio" del
art. 1184, es el concluido por las mismas part es que cele-
braron el principal.
De all que una forma exigida ad solemnitatem para el ac-
to principal no es forma ad solemnitatem para el contrato de
fianza que lo garantiza.
Basta con que el acto principal se haya ajustado a la for-
ma exigida.
B. Si el acto principal no se ajust a la forma exigida, es
nulo:
a) Cuando la nulidad de lo principal es plena, por va de
consecuencia es nul a la fianza (infra, aqu, X). Y ello, no
porque la fianza carezca de forma ad solemnitatem porque,
aunque se la hubi era revestido de la exigida para el acto
principal, si no fue observada en ste, igualmente sera nula
por va de consecuencia.
b) Cuando la nulidad del acto principal es efectual (supra,
34, V) estimamos que por el principio de interpretacin es-
tricta (infra, aqu, XI) el fiador slo garantiza el efecto vli-
do que se sigue a menos que se hubiera explicitado ms am-
pliamente. Y as, dada para un boleto de compraventa solo
garant i za que se concluir el contrato definitivo, pero no
que ste ser cumplido, salvo que el fiador se hubiera expli-
citado en ese sentido.
2. La prueba
El art . 2006 establece una forma ad probationem [su-
pra, 19, II, 2): requiere prueba escrita cualquiera sea el
valor.
lb
Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 1185 de su numeracin, nota 89.
Hay una diferencia de rgimen respecto a los contratos
en general, pues, para stos el escrito solo es requerido a
los fines de la prueba, cuando su valor pasa de la t asa del
art. 1193. Pero, en la prctica, la diferencia ha desapareci-
do, pues el fenmeno inflacionario redujo la t asa del art .
1193 a "cero".
El art. 2006 no escapa a la regla del art. 1191 y puede lle-
garse a la prueba partiendo de un principio de prueba por
escrito.
3. La carga de la prueba
El Cdigo Napolen, en su art . 2015 precept a que la
fianza "no se presume; debe ser expresa".
Ese texto consta de dos partes. Nuestro Vlez no reprodu-
jo ninguna de ellas. Pero, como un eco de las dos reglas fran-
cesas, en nuest ra doctrina:
A. Se afirma que las fianzas no se presumen:
Segn como se entienda lo que es una presuncin, lo mis-
mo puede decirse de cualquier relacin jurdica, o negarse
de todas.
a) Si dentro de las presunciones se incluyen las hominis,
habra que concluir que como el convencionalismo social fija
el sentido de las palabras, siempre se presume que quien las
emplea, las utiliza con ese sentido. Se presume una fianza,
aunque no se hable de fianza, si se utilizan vocablos que en
el sentido corriente, a eso apunt an.
b) Excluyendo las presunciones hominis, cobra importan-
cia la regla segn la cual la fianza no se presume, en el sen-
tido de que no hay presunciones juris que la detecten. Pero
sta, como cualquier regla general, se sobreentiende: salvo
que la ley determine lo contrario para un caso especfico.
Si el convencionalismo social fija el sentido de las pala-
bras, tambin puede hacerlo la prescripcin de la ley (supra,
7, W, 1). _
El propio Cdigo Civil nos da ejemplos de presunciones
juris tantum en mat eria de fianza. Por el art. 1997 la fianza
de la obligacin principal es fianza por los intereses; por el
art. 1582 se presume que la fianza de la locacin es fianza
de todas las obligaciones del contrato (supra, 105, I, 5).
B. Se afirma que la fianza debe ser expresa:
No es el caso de enredarse en la escabrosa cuestin de de-
t erminar las fronteras que separan lo expreso de lo tcito.
Preferible es detectar el espritu de la afirmacin que ve-
rifican nuestros autores cuando afirman que la fianza debe
ser expresa:
a) La regla general de la cual corresponde partir es esta:
aqu, como para los cont rat os en general , la carga de la
prueba pesa sobre quien tiene inters en afirmar la existen-
cia del contrato. Al demandado como fiador le basta con ne-
gar que lo sea, correspondiendo la prueba de este extremo,
al que lo demanda, esto es, al acreedor.
b) Como para la fianza est impuest a la prueba escrita
(art. 2006), la dificultad puede presentarse en el tema de la
calificacin del acto: ese acto, probado, es o no fianza?
Par a determinar que hay fianza, no es necesario que se
hayan empleado t rminos sacrament al es, pero la duda es
fatal para la caracterizacin como fianza. A ello aluden los
autores cuando afirman que la fianza debe ser "expresa", y a
esa tesis puede llegarse partiendo de la doctrina de los arts.
2007 y 2008.
IX. Capacidad y legitimacin
El art. 2011 establece una regla y seis excepciones.
En nuest ra opinin, las excepciones son las que dan senti-
do a la regla, segn en breve lo veremos.
1. La regla
El art. 2011 comienza: "Todos los que t ienen capacidad
para cont rat ar emprstitos, la tienen para obligarse como
fiadores, sin diferencia de casos, con excepcin de los si-
guientes: ...".
El texto reconoce su fuente en el art. 3291 del Esbogo de
Freitas.
A. Freitas se remita a la capacidad para el mutuo directo:
Al hablar nuestro Cdigo de la capacidad para "emprsti-
tos" ha dado lugar a que algunos autores se pregunten sobre
la exigible para el mutuo y para el comodato, ya que ambos,
en la terminologa de nuestro Cdigo, son emprstitos (arts.
2240 y 2256).
77
Interpretando la norma de buena fe (lo que tambin co-
rresponde para las leyes), debe entenderse que se t r at a de la
capacidad para contratar mutuo.
Claro que, con as interpretarlo, mient ras nos quedemos
en el t ema de la capacidad en sentido tcnico, nada se ha
ganado. Se ha observado, en efecto, que como nuestro Cdi-
go no t rae reglas especiales sobre la capacidad exigible para
el mut uo (ni tampoco para el comodato), hay que concluir
que la capacidad requerida para ser fiador, es la general pa-
ra contratar.
78
La remisin a las reglas sobre capacidad en
el mutuo, obliga a una posterior remisin a las reglas gene-
rales, rodeo intil que bien puede ahorrarse.
Pero, se emplea, aqu, el vocablo "capacidad" en sentido
tcnico? No lo creemos. Ent r e las excepciones se incluyen
claros casos de legitimacin, donde no se da falta de capaci-
dad en sentido tcnico, sino ausencia de poder de represen-
tacin. Una excepcin a una regla supone que sin aqulla el
caso ent rar a en la regla. Par a que esas excepciones sean
realmente excepciones, como se las postula, hay que admitir
que "capacidad" para el mut uo significa un gnero que in-
cluya la legitimacin. Para decirlo con otras palabras, "capa-
cidad" significa aptitud.
Con esta lectura, cobra sentido la remisin a las normas so-
bre el mutuo, porque para este contrato existe una norma en
el tema de los poderes: art. 1881, inc. 9. Y esta lectura presen-
ta su inters cuando se enfrenta la letra del art. 2011, inc. 3.
Ubicados en este terreno, y entendiendo en ese sentido
impropio y lato la pal abra "capacidad", cabe pr egunt ar se
cul ser la requerida, si la exigible para el mut uant e o la
requerible para el mut uari o. Frei t as empleaba el vocablo
' * Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 2013 de su numeracin; Spota, Contratos,
nm 1730,
"
s
Segovia. loe. cit.; Machado, Exposicin y comentario, sobre e) art. 2011; Sal-
vat, Fuentes, nm. 2029; Borda, Contratos, nm. 1843.
"contraher", con lo que pensamos que aluda a la del mut ua-
rio,
79
pero nuestro Cdigo emplea el de "contratar", ms va-
go, que deja el tema en la indefinicin. A nosotros nos pare-
ce que salvando las distancias ent re el mut uo, contrato
real, y la fianza, que es consensual la posicin del fiador
se asemeja ms a la del mut uant e, pues si paga al acreedor
se dirigir contra el deudor principal de un modo paralelo a
quien se dirige contra un mut uari o.
80
B. Qu significa "sin diferencia de casos"? Freitas deca
"sin diferencia de sexos", y se ha querido sugerir que tal es la
lectura apropiada.
81
Pero, dejando a un lado que en nuestro
sistema no interesan las diferencias de sexo en mat eria con-
tractual, no cabe olvidar que Freitas no es nuestro legislador.
Parece ms razonable pensar que con la expresin "sin dife-
rencia de casos" se ha querido aludir a las distintas intensi-
dades de la fianza (simple, solidaria, de principal pagador).
2. Las excepciones
En la enumeracin del art. 2011, el Cdigo mezcla hipte-
sis de incapacidad con otras de falta de legitimacin.
A. No pueden obl i garse como fiadores: "Los menor es
emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la
fianza no exceda de quinientos pesos" (inc. 1).
El texto entraba en una dudosa correlacin con el anterior
art. 135. Segn el anterior sistema, los emancipados (por
matrimonio, nica categora prevista) podan, con autoriza-
cin judicial, contraer deudas que pasasen de quinientos pe-
sos, y sin autorizacin judicial cuando no excediesen de dicha
suma, pero la fianza les estaba vedada por el art. 2011, inc. 1,
aun con licencia judicial, y cualquiera fuera el monto.
82
|H
Par a nuestro Cdigo. Spota, Contratos, nm. 1730, piensa tambin en la del
mutuario.
80
Contra: Wayar. Contratos, quien se refiere a un paralelo ent re el fiador y el
mut uario.
8 1
Machado, loe. cit.
2
Hablamos de una dudosa correlacin, porque como el texto hablaba de no
contraer deudas que pasen del valor de quinientos pesos, resultaba aplicable a la
posicin de mut uario, cuando para la fianza segn lo hemos precisado en el tex-
Despus de la reforma de 1968, el nuevo art. 134 dispone
que los emancipados "no pueden ni con autorizacin judi-
cial... afianzar obligaciones". El reformador de 1968 no cre-
y necesario modificar el inciso 1 del art. 2011 que en su
solucin de fondo no lo contradice, aunque queda con la
improlijidad del anacronismo de hablar de los "quinientos
pesos" que ya no tiene sentido, pues la inflacin los ha re-
ducido a "cero".
B. Tampoco pueden "obligarse como fiadores": "Los admi-
ni st radores de bienes de corporaciones en nombre de las
personas jurdicas que representaren" (inc. 2).
La expresin "obligarse como fiadores" es impropia, pues
por hiptesis los administradores no se obligan, ya que
solo actan como part e formal.
En el texto hay involucrados dos temas:
a) Sobre uno, se pronuncia directamente: los administra-
dores de corporaciones carecen de poder de representacin
para obligarlas como fiadoras.
b) Sobre otro, nuest ra doctrina entiende que se pronuncia
indirectamente: como las corporaciones manifiestan su vo-
luntad a travs de sus administradores, si stos no tienen
poder de representacin para fianzas, cabra concluir que
las corporaciones est n afectadas por una incapacidad de
derecho para otorgar fianzas. Unos, limitan esta consecuen-
cia a las corporaciones;
83
otros, la generalizan a todas las
personas jurdicas, habindose llegado, incluso, a sostener
que si los estatutos autorizaran a dar fianzas, los mismos no
podran prevalecer sobre la ley general.
84
to lo parangonable es la posicin de mut uant e. La rea) correlacin (por va de ex-
cepcin) iba en otro sentido: el art. 135 no vedaba directamente el obligarse como
fiador hasta quinientos pesos, ni por suma mayor con autorizacin judicial.
'
3
Borda, Contratos, nm. 1843, dando un particular sentido al vocablo "corpo-
racin" del cual nos haremos cargo en la nota 85.
Machado, Exposicin y comentario, sobre el art. 2011: "porque siendo la fian-
za un acto esencialmente personal y de confianza, era lgico prohibirlo a las perso-
nas de existencia ideal que no pueden ejecutarlo, y porque ellas solo existen para
los fines jurdicos de su creacin". Salvat, Fuentes, nm. 2030: "La fianza es un ac-
to de beneficencia y, por consiguiente, ella no es compatible con los fines entera-
mente diferentes que persiguen las personas jurdicas". En cuanto a la referencia a
los estatutos: Machado, loe. cit., en nota.
Discrepamos. En nuest ra opinin el texto nada tiene que
hacer con la capacidad de derecho de las corporaciones. Todo
lo que viene a decirnos es que constituye una excepcin a la
regla de la cual parte, que es, aqu, esta: del hecho de que el
"administrador" de una corporacin tenga poderes para dar
en mutuo, no se deduce que los tenga para obligarla como
fiadora. El administrador de una corporacin tiene poderes
para dar en mut uo en las hiptesis excepcionales del art.
1881 inc. 9 (art. 1870, inc. 2), pero de all no se deduce que
los tenga para constituir a la corporacin en fiadora.
Que la corporacin tenga o no capacidad de derecho para
ser fiadora, es algo que debe decidirse en base al principio
de especialidad, segn entre o no en los fines de su institu-
cin (art. 35). Si la tiene, goza de las mismas posibilidades
que los particulares (art. 41).
En cuanto a lo que por "corporacin" deba entenderse, aqu
nos parece que, pues se est hablando de los poderes de los
administradores, debe hacrselo en el sentido del art. 1870
inc. 2 que partiendo de la vieja estructura del Cdigo sobre
personas jurdicas, conceptuaba la distincin entre corpora-
ciones y establecimientos de utilidad pblica como la summa
divisio de las personas jurdicas de existencia posible.
85
,So
Para Borda, loe. cit.. "el Cdigo alude a las personas jurdicas de derecho p-
blico y a los establecimientos de utilidad pblica, es decir, a las que no persiguen
un fin de lucro, sino de bien comn" y expresa que el concepto estaba ms claro en
Freitas. Sobre esta opinin, no recordaremos que Freitas no es nuestro legislador,
sino que nos limitaremos a observar que no vemos cmo ese concepto pudo estar en
Freitas que habla de "corporaciones y establecimientos de utilidad pblica", con lo
cual, en la lectura que el maestro Borda hace de nuestro texto, hay dos saltos:
agregar "establecimientos pblicos" (al modo de Freitas) y reemplazar "corporacio-
nes" por "personas jurdicas de derecho pblico" (lo que Freitas no haca).
En cuanto a lo que nosotros entendemos por "corporacin": a) Situndonos en
un plano general, antes de la reforma de 1968, encontramos dos conceptualizacio-
nes en el Cdigo: amplia y restringida. En la amplia, que es la que aparece en el
art. 1870, inc. 2, el vocablo est empleado para designar a todas las personas jur-
dicas de existencia posible que no son establecimientos de utilidad pblica; traslu-
ce la divisin que consagrara Savigny (Sistema. jLXXXVI), quien opona las cor-
por aci ones a l as f undaci ones . La r e s t r i ct i va a pa r e ce en la des or denada
enumeracin del antiguo art. 33, inc. 5, puesto que de los establecimientos de uti-
lidad pblica se distingue una serie de entidades ent re las que figuran las corpo-
raciones. Para el art. 2011. inc. 2, nos decidimos por la amplia, puesto que es la que
C. No pueden "obligarse como fiadores": "Los tutores, cu-
radores y todo represent ant e necesario en nombre de sus re-
presentados, aunque sean autorizados por el juez" (inc. 3).
No estamos, aqu, tampoco, directamente, ant e un caso de
capacidad. Es un t ema de legitimacin, de ausencia de po-
der de representacin.
D. De ausencia de poder de representacin, son tambin,
las hiptesis de los incisos 4 y 5, referidas a los administra-
dores de sociedades y a los mandat arios en general "si no tu-
viesen poderes especiales".
E. Por el inciso 6, no pueden obligarse como fiadores: "Los
que t engan rdenes sagradas cualquiera que sea su j erar-
qua, a no ser por sus iglesias, por otros clrigos, o por per-
sonas desvalidas" (supra, 17, II, 4).
X. Objeto
El contrato de fianza tiene, como objeto inmediato, la re-
lacin de fianza, la obligacin que contrae el fiador. Dicha
obligacin tiene, a su t urno, su propio objeto, consistente en
el dar o en el facer del fiador, que funciona como objeto
mediato del contrato {supra, 14, I).
Al objeto del contrato de fianza se aplican las reglas gene-
rales, pero como estamos ant e una obligacin accesoria, a
esas reglas generales se agregan otras especficas que son
las que aqu examinaremos.
1. Principio de dependencia
La fianza cumple una funcin econmica de garant a. La
obligacin del fiador se explica porque apunt a a garant i zar
otra obligacin.
emplea el Cdigo para los poderes, y de poderes se trata; b) Despus de la reforma
de 1968 las corporaciones ya no figuran como una categora especia! en el art. 33
enumeratorio de las personas jurdicas, pero diversos textos siguen hablando de
ellas (v.g.: art s. 34, 39, 41, 45) lo que nos parece que es razn suficiente para con-
servar, en la interpretacin del art, 2011 inc. 2, el sentido de arrast re de las anti-
guas normaciones.
De all la regla general del art. 1994: "La fianza no puede
existir sin una obligacin vlida".
Y de all las consecuencias que el mismo texto prev: si la
obligacin principal nunca existi, o estaba ya extinguida al
tiempo en que se otorg la fianza, o derivaba de un contrato
nulo, o que siendo solo anulable ya estaba anulado, la fianza
es nula, y si la obligacin principal deriva de un contrato
anulable, la fianza es anulable.
Estamos ante la aplicacin de la regla "lo accesorio sigue
la suerte de lo principal", cuando, como en el caso, la obliga-
cin caucionada es la razn de la existencia (art. 523) de la
obligacin del fiador.
A. Detengmonos en el t ema de la nulidad:
Un contrato de fianza puede ser nulo o anulable por va
principal. Eso est fuera de discusin.
De lo que aqu se t r at a es de la nulidad o anulabilidad por
va de consecuencia, en razn de los vicios del negocio jurdi-
co que es causa fuente de la obligacin principal.
El art. 1994 solo ment a la nulidad y la anulabilidad. Anu-
lable el negocio principal, es anulable la fianza; nulo el ne-
gocio principal, es nula la fianza.
Pero, en nuestro sistema, hay otra clasificacin de las nu-
lidades que debe tenerse en cuenta: nulidad absoluta y nuli-
dad relativa.
Y ella parece interesar para saber quin puede invocar la
nulidad o la anulabilidad.
Si la nulidad es absoluta, el vicio del negocio principal po-
dr ser invocado por el fiador, y entonces se cumplir a la le-
t ra eso de que la nulidad o anulabilidad del negocio princi-
pal t raer el de la fianza.
Pero si la nulidad es relativa, podr alegarla el fiador?
En nuestro sistema, la respuesta es afirmativa: doct. art.
2022. Tan solo que en nuest ra opinin corresponde ha-
cer un distingo:
a) Mientras el vicio que acarrea la nulidad relativa no ha-
ya sido superado, podr alegar la nulidad cualquier fiador.
b) Confirmado el acto, podrn seguir alegando la nulidad,
t ant o el fiador simple como el solidario, pero no ya el fiador
principal pagador: infra, 142, I, 3, B.
B. La regla general segn la cual la nulidad (o anulabilidad)
de la obligacin principal trae la nulidad (o anulabilidad) de la
obligacin del fiador, reconoce una excepcin consagrada por el
mismo art. 1994: "Pero si la causa de la nulidad fuese alguna
incapacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la
incapacidad, ser responsable como nico deudor".
a) Se t r at a de todas las hiptesis de nulidad por incapaci-
dad de hecho
86
y sea que el fiador conociere la incapacidad,
sea que la ignorare.
Sal vat
87
pregunt a: cmo se explica est a solucin? Re-
cuerda que se han dado dos explicaciones. Segn unos, la
declaracin del fiador debe ser interpretada en el sentido de
que quiso obligarse en el carcter de nico deudor, pues no
ha podido ignorar la causa de la nulidad; segn otros, la va-
lidez de la fianza se justifica, pues hay soporte suficiente en
la existencia de una obligacin nat ural pese a la invalidez
de las obligaciones contradas por incapaces de hecho.
Con razn Salvat rechaza la primera explicacin. Si del
hecho de que el fiador no pudo ignorar la causa de nulidad
debiera int erpret arse que quiso obligarse como nico deu-
dor, tal razn debiera aplicarse no solo a la nulidad por in-
capacidad, sino, t ambi n, a ot ras hiptesis de invalidez,
porque pretender que la razn sea buena para la una y no
para las otras, equivaldra a dar soluciones distintas para
casos iguales.
Por exclusin, y no detectando otras explicaciones, Salvat
declara preferible la que funda el texto sub examen en la
subsistencia de una obligacin nat ural . Esa tesis, antes de
la reforma de 1968 encontraba su apoyo en el inciso 1 del
art. 515 (hoy derogado), pero no dejaba de suscitar sus ar-
duas dudas: por un lado, pese al inciso 1, haba realmente,
all, una obligacin nat ural , o deba distinguirse entre una
obligacin civilmente nula y una obligacin natural?; y por
el otro, aunque se viera una obligacin nat ural , como el inci-
86
Contra: Wayar, Contratos, 23, limitando os alcances a la incapacidad por
razn de la edad.
87
Salvat, Fuentes, num. 2014,
so 1 hablaba de los menores adultos, haba razn para de-
cir lo mismo de los menores impberes y de otros incapaces?
No entremos en esas disputas, las que despus de la refor-
ma de 1968 toman otras tonalidades (segn se apruebe o se
objete el criterio derogatorio del art. 515, inciso 1). A nuestro
entender, la norma sub examen no recibe su explicacin en
la doctrina de las obligaciones naturales, por dos razones:
Una: porque aun admi t i endo como nosotros admi t i -
mos que las obligaciones contratadas por incapaces, civil-
ment e nulas, sean obligatorias por el Derecho Nat ural , esto
se predicar nicamente de las contratadas por quienes ten-
gan discernimiento. Pero el texto sub examen no distingue,
pues habla de "alguna" incapacidad.
Dos: porque si bien las obligaciones nat ural es como re-
gla son afianzables, es a condicin de que el fiador conoz-
ca su carcter de tales (infra, aqu, sub 2, A, a).
No busquemos explicacin: est amos di rect ament e ant e
un jus singulare. Y ese jus singulare constituye una excep-
cin a la regla del art. 2022, pues el fiador no podr alegar
la nulidad de la obligacin principal que se funde en la in-
capacidad.
b) Por el texto sub examen, en tal caso, el fiador "ser res-
ponsable como nico deudor".
Ello no significa que no sea fiador. Y as, v.g., el fiador
simple, mient ras el deudor principal no alegue la nulidad,
podr invocar el beneficio de excusin. Si el deudor principal
alega la nulidad, su posicin se asemejar a la de un nico
deudor, pero no se identificar, pues segui rn existiendo
otras consecuencias de la accesoriedad, como, por ejemplo,
que el fiador invoque la prescripcin de la deuda.
88
88
Demandado el incapaz, puede tener, en el caso, dos excepciones: la de nuli-
dad del contrato (imprescriptible, segn la regla temporalia ad agendum) y a to-
do evento la prescripcin de la obligacin, dado el tiempo transcurrido. Pero su-
pongamos que solo invoca la nulidad, y guarda silencio sobre la prescripcin. El
fiador no podr excusarse de afrontar la obligacin accesoria invocando la nulidad
por incapacidad, pero de ningn texto resulta que no pueda alegar la prescripcin,
pues el art. 1994, segunda part e, solo constituye excepcin al art. 2022 en el tema
de la nulidad por incapacidad.
C. La regla segn la cual la fianza "no puede existir sin
una obligacin vlida" debe experimentar:
a) Una adecuacin cuando se t rat a de fianza de obligacio-
nes futuras. La fianza (con un rgimen especial: nfra, aqu,
3) existe, ant es de la obligacin principal, cuya existencia se
ubica en el futuro.
Pero solo se t rat a de una adecuacin, no de una deroga-
cin, pues cuando nazca esa obligacin prevista, deber ser
una obligacin vlida, y de su validez o invalidez depender
la de la fianza.
b) Una atenuacin cuando se t rat e de fianza de obligacio-
nes nat ural es. Hay obligaciones nat ural es que emergen de
actos nulos. El fiador de ellas no podr invocar la nulidad
conocida que las lleva a tal st at us, pero s, otras razones de
nulidad.
2. Obligaciones afianzables
Por el art. 1993: "Toda obligacin puede ser afianzada...".
A. La enftica afirmacin inicial se completa con un ex-
tenso casuismo.
a) "...sea obligacin civil, o sea obligacin natural...".
Para las obligaciones naturales, debe tenerse presente el
art. 518, a cuyo tenor: "Las fianzas, hipotecas, prendas y
clusulas penales, constituidas por terceros para seguridad
de las obligaciones naturales, son vlidas, pudiendo pedirse
el cumplimiento de estas obligaciones accesorias".
Par a que la fianza de una obligacin nat ur al sea exigi-
ble es preciso que el fiador haya obrado ent endiendo que
garant i zaba una fianza de esa especie, pues en caso con-
t rari o hay un error esencial que provoca la invalidez de su
promesa.
89
Por el transcripto art. 518 la obligacin del fiador es una
obligacin accesoria. Dicho carcter ha sido puesto en tela
de juicio, observando que si realmente fuera una obligacin
89
Ampliamente, sobre el tema: Llambas, Obligaciones, notas 111 y 112.
Comp.: Spota, Contratos, nm. 1734.
accesoria, no podra tener mayor fuerza que la del deudor,
como de hecho la tiene, pues la del deudor es inexigible, en
t ant o que la del fiador es ejecutable; con ese punto de parti-
da se ha concluido que estaramos ant e una obligacin prin-
cipal subordinada a la condicin de que la obligacin nat u-
ral no fuera cumplida por el deudor.
90
Nosotros pensamos
que del hecho de que haya una excepcin a las reglas riguro-
sas de la accesoriedad no se sigue que sta desaparezca por
completo, y que la conceptualizacin de la obligacin del fia-
dor como accesoria pierda i nt ers par a otros aspectos no
abarcados por la excepcin.
91
Sobre la fianza de deudas nat ural es de juego: infra, 148,
VIII, 7.
b) "...sea accesoria o principal...".
As, la obligacin del fiador es accesoria, y es susceptible
de fianza (fiador del fiador: art. 2019).
c) "...derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto
ilcito...".
Del acto ilcito deriva la obligacin de indemnizar a la vc-
tima. Es obligacin afianzable.
Combinando esta disposicin con la del art. 1989, resulta
que puede afianzarse la obligacin de indemnizar que resul-
te de un acto ilcito futuro.
92
d) "...cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el
acreedor sea persona incierta...".
sll)
Llambas, op. vit... nm. 777.
91
Afirmamos que una obligacin natural puede ser condicional: el fiador podr
invocar el fracaso de la condicin a que se subordin la obligacin natural. Igual-
mente, podr invocar una causa de nulidad que no sea la que hizo degenerar a una
obligacin civil en natural <\:g.: error, dolo).
92
Se ha puesto en duda la moralidad del acto, y plantendose el problema. Wa-
yar (Contratos, 18) distingue segn se trate de afianzar la reparacin del dao por
un delito futuro (en cuyo caso encuentra el obstculo de que ello "importara tanto
como dispensar el dolo") o de afianzar la que sobrevendr por un cuasidelito. Noso-
tros no encontramos inmoralidad en la fianza por las consecuencias de delitos futu-
ros, sino una razonable garant a que puede ser requerida, v.g.. por quien contrata
los servicios de otro, ni vemos que por esa va, indirectamente, se dispense del dolo,
pues el autor del mismo responder siempre ante el damnificado, y si paga el fia-
dor, ante ste.
La primera parte ("cualquiera sea el acreedor o deudor")
marca el ltimo estadio de la evolucin de la fidejussio ro-
mana que ya no hizo distincin entre romanos y peregrinos.
No la hay entre nosotros, pues en la Repblica Argentina,
todos los habi t ant es (sean nacional es o ext ranj eros) son
iguales ant e la ley. Tampoco corresponde dist inguir entre
domiciliados y no domiciliados en el pas.
La segunda parte ("y aunque el acreedor sea persona in-
cierta") supera un problema. Cuando el acreedor es persona
incierta, no resulta posible, en los hechos, un contrato de
fianza que, al concluirse entre fiador y acreedor, supone la
determinacin de ste. Pero es posible un contrato a favor
de tercero.
e) "...sea de valor determinado o indeterminado, lquido o
ilquido...".
El crdito afianzado puede ser de cifra i ndet ermi nada:
art. 1989 (infra, aqu, 3). Sobre las deudas afianzadas ilqui-
das: art. 1996 (infra, aqu, 5, D).
f) "...pura o simple, a plazo o bajo condicin...".
Cuando la obligacin afianzada no est sujeta a ninguna
modalidad, todava es imaginable que la fianza sea modal.
Cuando la obligacin principal est sujeta a una modali-
dad, ella repercute indirectamente en la obligacin accesoria
(doct. art. 2031) que salvo esa influencia,
93
puede ser, en s,
pura y simple.
g) "...y cualquiera sea la forma del acto principal".
Nueva reminiscencia de la historia de la fianza. En los
primeros tiempos, la adpromissio solo acceda a obligaciones
surgidas por stipulatio.
Nuest ra fianza accede a cualquier obligacin.
B. Nuestro art. 1993 est inspirado en el art. 3295 del Es-
bogo de Freitas. Una comparacin con ste nos sugiere dos
temas:
" Decimos "salvo esa influencia", porque, como seala Pothier t.Obligatians.
nm, 371) "si la fianza no expresa nada, se debe sobreentender el trmino o la con-
dicin expresados en la obligacin principal".
141. Contrato de anza. Concepto y requisitos 79
a) En el casuismo de Freitas, entre las posibilidades enu-
meradas figuran las de que la obligacin afianzada sea an-
terior, contempornea o futura.
Nuestro art. 1993 no las t rae expresamente. Pero ellas re-
sultan de los art s. 1988/9.
b) El j uri st a brasileo dio a su texto una redaccin de la
cual surga claramente que todos los casos de los que luego
hablaba (v.g.: que la obligacin fuera a plazo o bajo condicin)
podan darse, t rat rase de una obligacin civil o natural.
Implicaba ello un valioso enfoque de la obligacin nat ural
que, aunque no ha sido recogido expresamente por nuestro
Cdigo, debe introducirse en nuestro sistema.
Para dar un ejemplo concreto: Puede una obligacin na-
t ural est ar sujeta a condicin? No vacilamos en contestar
afirmativamente, y encontramos una profunda diferencia de
rgimen segn lo est o no. Quien cumple una obligacin
nat ural no puede repetir lo pagado, pero si la obligacin es-
t aba sujeta a condicin y la condicin fracasa, dir alguien
que estaba obligado naturaliter?
Y de all deducimos que, por el principio de accesoriedad, no
ser igual la posicin del fiador de una obligacin natural pura
y simple que el de una obligacin natural sujeta a condicin.
C. Ni la enumeracin casuista de nuestro Cdigo, ni la de
Freitas, se refieren expresamente a que la obligacin puede
tener cualquier objeto: de dar, de hacer o de no hacer.
Pero, pues "toda obligacin puede ser afianzada" quedan
incluidas, todas, cualquiera sea el tipo de prestacin.
Ello no significa que, quedando incluidas todas, sea igual
el rgimen para todas. Nos referiremos al t ema a propsito
del art. 1992.
3. Fianza de obligaciones futuras
Por el art. 1988: "La fianza puede preceder a la obligacin
principal, y ser dada para seguridad de una obligacin futu-
ra...".
A. El objeto de los contratos debe ser determinado o de-
terminable (supra, 14, 2).
Determinado est en el ejemplo con el que razonaba Pot-
hier: me constituyo fiador por la "suma de mil escudos que
os proponis prestar a Pedro".
94
Determinable es la fianza
si dijera que garantizo el prstamo que hagis a Pedro "has-
ta mil escudos", pues la cifra definitiva, aunque incierta, tie-
ne el lmite de mil escudos.
Pero, hasta dnde llega lo determinable y se cae en lo in-
determinado?
Nuestro Cdigo, tendiendo a favorecer las cauciones, tie-
ne, en este punto, una gran amplitud. Determinable es la
fianza por la suma que prestis a Pedro, cualquiera que ella
sea, ya que puede afianzarse una obligacin futura "sin que
sea necesario que su importe se limite a una suma fija" (art.
1988) y "aunque el crdito futuro sea incierto y su cifra in-
determinada" (art. 1989). Aun ms: ni siquiera es necesario
que se hable de un negocio concreto (v.g.: prstamo a acor-
darse) pues "puede referirse al importe de las obligaciones
que contrajere el deudor" (art. 1988 in fine).
Pero parcenos que, para que se satisfaga un m ni mum
de determinabilidad, para que se cumpla lo de que la fian-
za de una obligacin futura "debe t ener un objeto determi-
nado", debe haber, por lo menos, una suficiente limitacin
del gnero. Es garantizable el saldo de una cuent a corrien-
te, pero al decir "cuenta corriente" ya se ha limitado la po-
sibilidad de obligaciones futuras, pues no todas las obliga-
ciones que puedan surgir con una persona, ingresan en la
cuenta corriente.
La gran amplitud de nuestro Cdigo es peligrosa. Bibiloni
lo haba advertido y propuso que deban tener un lmite ex-
presado en el contrato.
90
Faltando ese lmite en nuestro sistema, una proteccin de
la posicin del fiador debe obtenerse a travs de la doctrina
del art. 1198 y de lo que, interpretado el contrato de buena
fe, debe entenderse que verosmilmente se quiso pactar.
B. La fianza de obligaciones futuras tiene un rgimen es-
pecial. Segn el art. 1990: "El fiador de obligaciones futuras
Pothier, Obligatons, nm. 399.
Bibiloni, Anteproyecto, III, pg. 316.
puede ret ract ar la fianza mi ent ras no existiere la obligacin
principal; pero queda responsable para con el acreedor y ter-
cero de buena fe que ignoraban la retractacin de la fianza,
en los trminos en que queda el mandant e que ha revocado
el mandato".
El texto presenta sus dificultades:
a) La retractacin es posible, antes de que exista la obli-
gacin principal.
Contra lo que se ha pretendido, correctamente se ha repli-
cado que no hay ningn atentado a las reglas de la intangibi-
lidad contractual, pues se t rat a de una hiptesis de rescisin
legal.
96
La fianza de obligaciones futuras es una excepcin a
la regla general de que una fianza no puede existir sin una
obligacin vlida (art. 1994) y no debe causar sorpresa que la
ley la sujete a un rgimen de retractabilidad limitando la ex-
cepcin.
b) La proteccin de los intereses dignos de amparo se ob-
tiene a travs de la aplicacin de las reglas sobre revocacin
del mandato, computando la posicin del fiador como si fue-
ra la de un mandant e. No creemos que sea necesaria una co-
municacin al acreedor en forma fehaciente
97
pues ella no
se exige para la revocacin del mandato, respecto a la cual
lo que importa es que el interesado "haya sabido o podido
saber" (art. 1964); por lo dems, el "ignoraban" del art. 1990
abarca t ant o al acreedor como al tercero, y puede dejarse de
ignorar por mltiples vas.
c) La proteccin se di spensa al "acreedor y tercero de
buena fe". Que el acreedor necesite ser protegido, se expli-
ca, pues la retractacin de la fianza lo deja sin garant a.
Pero, si por "tercero" entendemos al deudor, en qu lo per-
judica que no haya fianza? Contestamos: hay casos en que
ello es imaginable como sera si la fianza de obligacin fu-
t ur a derivara de una estipulacin a favor de tercero, con-
t r at ada por el fiador con el futuro deudor, y ste contrata
6
Wayar, Contratos, 17. nota 71.
' Contra: Wayar, loe. cit.
con el acreedor, quien llega a este acuerdo porque la obliga-
cin est as garant i da. Si no hubiera fianza, el segundo
contrato caera...
d) El rgimen que se aplica es el de los art s. 1964 y si-
guientes de los que resulta (supra, 140, 1 y 2) la ineficacia
de la retractacin respecto al que la ignora. Par a decirlo de
otro modo, la retractacin ignorada no acarrea al fiador una
responsabilidad por daos, sino que implica subsistencia de
la fianza hast a que la retractacin sea conocida.
4. Principio de identidad
Desde Roma, el fiador se obliga al dem.
Lo recuerda el art. 1991: "La fianza no puede tener por
objeto una prestacin diferente de la que forma la materia
de la obligacin principal".
Sin embargo, a rengln seguido, el art . 1992 dispone:
"Cuando la obligacin principal no tuviese por objeto el pa-
go de una suma de dinero, o de un valor apreciable en di-
nero, sino la ent rega de un cuerpo cierto, o al gn hecho
que el deudor debe ejecutar personalmente, el fiador de la
obligacin slo est ar obligado a satisfacer los daos e in-
tereses que se deban al acreedor por inejecucin de la obli-
gacin".
Pensamos que el texto tiene el siguiente sentido: cuando
la materia de la obligacin principal consista en la entrega
de un cuerpo cierto o en un hecho que el deudor deba ejecu-
t ar personalmente, la fianza de la obligacin principal debe
interpretarse como fianza de la obligacin de satisfacer los
daos y perjuicios por su incumplimiento.
El art. 1992 menciona expresamente dos hiptesis en las
cuales el fiador "slo est ar obligado a satisfacer los daos e
intereses".
A. Examinndolas en el orden inverso al que estn pro-
puestas, partamos del caso ms claro: el deudor principal se
oblig a un hacer personal.
Cuando el hecho es de ejecucin personal, se pl ant ean dos
preguntas: puede afianzarse una obligacin de ese tipo?; si
la respuesta fuera afirmativa, cmo se cauciona?
Delvincourt, Troplong, Zacchariae, contestan que puede
garantizarse, y que entonces lo que el fiador cauciona es la
satisfaccin de los daos y perjuicios.
98
Hay que aceptar esa respuesta, dndole sus correctos al-
cances.
El deudor principal est obligado a hacer y, si no hace, a sa-
tisfacer daos y perjuicios. El fiador no est obligado en am-
bos aspectos, pero una fianza puede ser parcial. El fiador no
podra obligarse accesoriamente a ejecutar un hecho personal
del deudor, porque ello sera un absurdo; si se pretendiera
que est obligado a eso, habra que concluir directamente en
la nulidad de la fianza, porque son invlidas las obligaciones
de objeto imposible: impossibilia nulla est obligatio. Pero na-
da obsta a que se obligue a pagar accesoriamente lo que al
deudor correspondera pagar por daos y perjuicios.
Eso es lo que decide nuestro art. 1992: cuando la obliga-
cin principal consiste en la ejecucin de un hecho personal,
la fianza de ella se limita a la satisfaccin de los daos e in-
tereses.
Esa decisin hay que confrontarla con dos principios ge-
nerales: el del art. 1991 y el del art. 1993.
a) Segn el art. 1991, la prestacin de la obligacin del
fiador debe ser la misma que la del deudor principal.
De seguirse la lnea de razonamiento de un Duranton, ha-
bra que concluir que, si obligado el deudor principal a un
hacer, otro queda obligado a un dar (indemnizar con dinero),
no debe el ideni y por lo tanto no es fiador, aunque se califi-
que de tal. De seguirse a Duranton habr a que concluir que
ese pretendido fiador, quedar obligado, no fidejussoria cau-
sa, sino por va pr i nci pal . "
Nuestro Cdigo no ha seguido a Duranton. Ha hecho bien
en no seguirlo, porque desde que se aclara que lo afianzado
es la obligacin de indemnizar, el art. 1992 no entra en con-
tradiccin con el art. 1991. La obligacin de indemnizar del
^ Delvincourt. Cours, nota y explicacin a pg. 140. en III, pg. 254; Zaccha-
riae-Mass-Verg. Le Droit Civil Franjis, 759, not a 14; Troplong, Cautionne-
ment, nm. 51.
9 9
Duranton. Cours, XVIII, nm. 315.
deudor tiene por objeto dinero, y en dinero consiste el objeto
de la obligacin del fiador.
b) Segn el art . 1993, cual qui er obligacin puede ser
afianzada.
Delvincourt, Troplong, Zacchariae pretendieron que que-
daba respetado con la solucin que nuestro Cdigo recept
en el art. 1992.
Si la lgica es oda, hay que reconocer que el principio que
t rat aron de defender, no sale muy bien parado. A ellos les
preocup salvar la regla "toda obligacin puede ser afianza-
da", pero lo nico que salvaron es que puede ser afianzada
la de pagar los daos y perjuicios...
B. Pasemos ahora al caso en el que la obligacin principal
consista en la entrega de un cuerpo cierto.
Ent re ste y el anterior, hay una diferencia. Ya no puede
decirse que haya una imposibilidad de que el fiador entre-
gue el cuerpo cierto. De lo ms que podr hablarse es de una
dificultad, pues hablando estadsticamente es de pensar
que el cuerpo cierto prometido por el deudor est en manos
del deudor y no del fiador.
a) Como no hay una imposibilidad, el Cdigo pudo haber
decidido que el fiador estuviera obligado a la ejecucin en
especie.
Pero partiendo de la apunt ada regularidad estadstica,
decidi que el acto debe int erpret arse en el sentido de que lo
caucionado es la obligacin de satisfacer los daos y perjui-
cios derivados del incumplimiento.
b) Quid si, demandado el fiador por los daos, pudiera
entregar el cuerpo cierto y quisiera hacerlo?
Se ha dicho que goza de esa facultad, e invocndola, se ha
querido con ello demostrar que la regla del art. 1992 no est
en contradiccin con el art. 1991 pues la posibilidad de que
cumpla en especie "revela que su obligacin no es en esencia
distinta de la del obligado principal".
100
Nosotros coincidimos en que el fiador podr ent regar el
cuerpo cierto. Por un lado, el art. 1992 no lo veda, y de su
Borda. Contratos, nm. 1849.
redaccin ("slo est ar obligado") ms bien diramos que lo
permite; por el otro, siempre podra el fiador, pagando como
tercero, extinguir la obligacin principal del deudor (entre-
gar el cuerpo cierto), con lo cual, por va de consecuencia,
quedara extinguida la fianza. Pero podr hacerlo a condi-
cin de que todava est en tiempo til, pues bien puede ocu-
rrir que la mora en la entrega dadas las circunstancias
equivalga ya a una inejecucin definitiva.
En lo que no coincidimos es en que con este argumento se
salve el art. 1991: una facultad de cumplir en especie, no
equivale a una obligacin de cumplir en especie. Si el art.
1991 se salva, es por otra va: porque lo caucionado fue la
obligacin de indemnizar en caso de incumplimiento.
C. Cabe pregunt ar si fuera de los casos mentados por el
art. 1992 hay otros en los que la caucin se limite a los da-
os y perjuicios.
a) Quid del caso en que la obligacin principal consista
en la ejecucin de un hecho que no sea "personal" del deu-
dor?
Frei t as no formulaba distingos ent re el hecho de ejecu-
cin personal y el que fuera susceptible de ejecucin por
otro, sujetando genricamente los hechos, sin especificacin
alguna, a la regla de que el contrato deba entenderse en el
sentido de que el fiador slo se obligaba por los daos y per-
juicios.
101
Nuestro Cdigo no ha seguido en esto a Freitas, pues en
el art. 1992 solo menciona al hecho "que el deudor debe eje-
cutar personalmente". De all debe concluirse que si el he-
cho no es de ejecucin personal por el deudor principal, el
fiador debe cumplir en especie, no ya por una int erpret a-
cin simplemente a contrario, sino por directa subsuncin
en la regla "toda obligacin es afianzable".
102
Slo cuando
tul p
r e
i t as , art. 3298 del Esbozo: "Cuando la obligacin afianzada tuviere por
objeto la entrega de cosa cierta o la prestacin de un servicio, se entender que el
fiador se oblig por las prdidas e intereses de la falta del deudor principal".
102
Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 35 b, a nm. 2019. A propsito de
esto, Borda (Contratos, nota 2797) comenta: "Pero corno nadie puede ser obligado
compulsivamente a cumplir con una obligacin de hacer, si el fiador no se presta
se da la imposibilidad de realizacin por el fiador de la pres-
tacin a que se comprometi el deudor, t endr que aplicarse
la regla del art, 1992. Desde que hay imposibilidad, lo nico
susceptible de caucin es la obligacin de indemnizar.
b) Quid si la obligacin del deudor tuviere por objeto un
no hacer?
Las prestaciones de no hacer no estn ment adas expresa-
mente por el art. 1992. Pero tanto da!: el no hacer resulta
personal. Mientras para el hacer es imaginable que el deu-
dor no haga personalmente pero cumpla haciendo hacer por
otro, una situacin paralela para el no hacer es inimagina-
ble, pues nadie puede decir que no hace por el hecho de en-
cargar a otro que no haga mi ent ras l est haciendo...
De las de no hacer debe decirse lo mismo que de las de
un hacer personal: se entiende que el fiador slo est obli-
gado a los daos, y mal podra exigrsele un cumplimiento
in natura.
c) Para las de dar, se ensea que las de dar cosas fungi-
bles deben ser cumplidas in natura, al no concurrir las razo-
nes que explican el rgi men part i cul ar de las de dar un
cuerpo cierto.
Coincidimos. Pero lo mismo debe decirse de las de dar
una cosa incierta no fungible (art. 601).
5. Lmites
Segn el art. 1995: "El fiador puede obligarse a menos y
no a ms que el deudor principal; pero puede por garant a
de su obligacin constituir toda clase de seguridades. Si se
hubiese obligado a ms, se reducir su obligacin a los lmi-
tes de las del deudor. En caso de duda, si se oblig por me-
nos, o por otro tanto de la obligacin principal, entindase
que se oblig por otro tanto".
voluntariamente a cumplir en especie, su obligacin se convertir en la de indem-
nizar los daos". Nosotros decimos: el fiador no podr ser obligado a cumplir com-
pulsivamente, pero lo mismo cabe decir del deudor principal, lo que no impide que
uno y otro queden obligados a cumplir en especie, y si no cumplen, ello no trae ine-
ludiblemente la satisfaccin en daos, pues todava queda la posibilidad de que se
haga cumplir por otro a costa del demandado.
A. El fiador puede obligarse por menos. La fianza, enton-
ces, es parcial.
Lo normal es que el fiador se obligue a otro tanto. De all
que, en caso de duda sobre si se oblig por eso, o por menos,
el texto decide que se oblig por otro t ant o.
1 0 3
B. Lo que el fiador no puede es obligarse por ms:
Sin duda que un fiador pretende obligarse por ms cuan-
do lo hace por una suma mayor que la de la deuda principal.
Pero, slo en ese caso?
No lo creemos.
Por ello, siguiendo un agrupamiento tradicional,
104
dire-
mos que la pretensin de obligarse por ms se presenta de
las siguientes maneras:
a) Quantitate.
Como si siendo la obligacin principal por $10.000 el fia-
dor se obligara por $20.000, o siendo aquella por 100 kgs. de
trigo, la del fiador fuera por 1.000 kgs., u obligado el deudor
a entregar un caballo de silla, el fiador garant izara un caba-
llo de carrera pura sangre.
b) Tempore.
Cuando la obligacin principal es a plazo, y la de la fianza
sin l.
c) Loco.
Como si residiendo el deudor principal y el fiador en la
misma ciudad en la que debe cumplirse la obligacin por el
deudor, el fiador se obligara a cumplirla en otra distante.
d) Conditione.
Cuando la deuda principal es condicional, y la caucin pura
y simple. O si la principal est subordinada a dos condicio-
nes conjuntivas, y la fianza las menciona como disyuntivas.
e)Modo.
Como si la deuda principal fuera de entregar una cosa, y
la de la fianza de entregar esa u otra, en alternatividad, lo
103
La solucin del Cdigo es opinable. Wayar (Contratos. 21, 5) lamenta que
sea sa, considerando que el principio de interpretacin restrictiva debiera condu-
cir a que se oblig por menos.
104
Pothier, Obligatious, nm. 370; Delvincourt. Cours, III, pg. 254, nota y ex-
plicacin a pg. 140; Troplong, Cautionnement, sobre el art. 2013.
que devendra ms oneroso para el fiador en el caso de que
debiera aplicarse el art. 639.
C. Para todos esos casos, la regla debe ser la misma: si el
fiador se hubiese obligado a ms "se reducir su obligacin a
los lmites de la del deudor".
El fiador no queda obligado sino en los lmites en que el
deudor principal est obligado.
a) Quid si el fiador, no obstante no est ar obligado a ms,
hubiera pagado lo prometido?
Se aplicarn las reglas de lo dado en pago de lo que no se
debe. Pero as como no hay error esencial si el deudor paga
antes del vencimiento del plazo (art. 791) tampoco el fiador
que, habindose obligado sin plazo, pagara, podr repetir
(doct. art. 2031); tuvo oportunidad de negarse al pago, invo-
cando que no poda obligarse por ms; si no aprovech de
ella, ]sibi imputen
b) Una hiptesis particular ha planteado un problema a
la doctrina. He aqu que Primus debe $10.000 a Secundus, y
habiendo vencido la obligacin, comparece Tertius, quien,
para obtener un diferimiento por un ao, promet e pagar
$11.000. Es vlida la operacin por $11.000? No dudamos
en contestar afirmativamente, pero como bien lo advierte
Pont,
105
el problema no est en saber si la operacin es vli-
da. Troplong entiende que la operacin se descompone en
dos: $10.000 que son los directamente afianzados, y $1.000
que se explican por la doctrina de la promesa del hecho de
un tercero.
106
Nosotros, ant es que acudir a la doctrina del
art. 1163, pensamos que corresponde invocar el art . 504:
Tertius estipula a favor de Primus la ventaja de un aplaza-
miento y habr que interrogar al contenido del contrato a
favor de tercero, para decidir.
107
10
Pont, Cautionnement, nm. 68.
u
* Troplong, Cautionnement, nm. 101.
' La ventaja puede consistir: 1. En un aplazamiento de !a obligacin de pagar
los $10.000 sin intereses adicionales. En ese caso, titulndose Tertius "fiador", solo
ser fiador por $10.000. Los $1.000 de diferencia son el precio de la ventaja que
adquiri y de la cual hizo liberalidad a Pri mus. Tertius slo podr dirigirse con-
tra Primus por $10.000. 2. En un aplazamiento sujeto a que Pri mus acepte pagar
D. Consecuente con el principio de que el fiador puede
obligarse por menos y no por ms, el art. 1996 prescribe: "Si
la deuda afianzada era ilquida y el fiador se oblig por can-
tidad lquida, su obligacin se limitar al valor de la deuda
afianzada, si por la liquidacin resultare que a ella exceda
el valor de lo prometido por el fiador".
E. Pero, no es obligarse por ms el hacerlo con vnculos
ms rigurosos.
No se obliga por ms el que garant i za (civilmente) una
obligacin nat ural .
Tampoco se obliga por ms el fiador que garantiza su deu-
da con hipoteca, o la subordina a clusulas penales.
XI. Interpretacin
El contrato de fianza se interpreta estrictamente: el fia-
dor no garantiza ms que lo que dijo garantizar. Es doctrina
tradicional que qued volcada en una vieja mxima: fidejus-
sio est strictissimi juris et non durat, vel extenditur de re ad
rem, de persona adpersonam, de tempore ad tempus.^
08
Se ha dicho que, aunque el Cdigo no contiene una dispo-
sicin expresa sobre el punto, esa regla debe ser afirmada
"como una derivacin del principio aplicable en la interpre-
tacin de todos los contratos: en caso de duda debe estarse a
favor del deudor".
109
Se ha reforzado ese argumento agre-
$1.000 de intereses. Si Pri mus se apropia (con la aceptacin) de esa ventaja, Primus
deber SU.000 y habr una fianza por 11.000 sin que quede afectado el principio
de que el fiador no puede obligarse por ms, pues por esa suma estar obligado el
deudor principal, y Tertius podr si llega a pagar los $11.000 volverse contra
Primus por dicha suma, como cualquier fiador. Pero si Primus rechaza !a ventaja,
todava cabra preguntar si debe intereses moratorios y si stos igualan o superan
la suma de $1.000; si los igualaran o superaran, diremos que Tertius es fiador por
$11.000; solo si no fueran debidos intereses (normalmente lo sern por el diaes in-
terpcllat pro omine) o los debidos fueran inferiores a $1.000, se plantear el proble-
ma de la razn de la deuda de Tertius, hiptesis en la cual estimamos que no deber
como fiador por esa diferencia, sino en razn de la estipulacin a favor de tercero.
108
Lo recuerda y desarrolla Troplong, Cautionnement, nms. 148 y sigts., a
quien seguimos en lo fundamental.
109
Salvat, Fuentes, nm. 2024.
90 141. Cont r at o de fianza. Concept o y r equi s i t os
gando que "el fiador, no solo es un deudor, sino que realiza
un acto de generosidad, y en consecuencia, no parece justo
extender su obligacin ms all de los lmites en que l ha
podido querer obligarse".
110
El reforzamiento argumental era necesario. No basta con
los principios generales, porque los principios generales no
obstan a una interpretacin analgica (supra, 25, X), pero
el recurso a la analoga debe quedar vedado cuando se lo es-
grime contra el fiador que realiza un acto de generosidad.
111
1. Las fianzas definidas y las indefinidas
Para ent rar al anlisis de las disposiciones de nuestro De-
recho, ponindolas en comparacin con las de otros siste-
mas, conviene detenerse en la distincin entre fianzas defi-
nidas y fianzas indefinidas.
La fianza de una posicin cont r act ual pasi va, puede
darse ment ando un aspect o concret o de dicha posicin
(fianza definida) o sin especificar un aspecto concreto (fian-
za indefinida). Por ejemplo, si el fiador del locatario de-
clara caucionar el pago de alquileres, la fianza es defini-
da, y si dice que garant i za las obligaciones del locatario,
la fianza es indefinida.
Slo para las fianzas "definidas" presenta inters el dete-
nerse en el t ema de la int erpret acin estricta, porque en
ellas, los trminos de la fianza se refirieron a un aspecto del
todo, y surge entonces la inquietud de determinar si, dada
explcitamente para un aspecto, no deber entenderse que
implcitamente abarc algn otro aspecto. Para las fianzas
"indefinidas" en cambio, como por hiptesis suponemos
que sus trminos abarcan el todo, claro est que en ese todo
queda incluido cualquier aspecto.
l l
Sa1vat , fec. cit.
Juzgada la fianza, en s, es un acto de generosidad. No obsta a ello el que,
como oportunamente lo sealramos (supra, aqu, II, 3) no deje de haber fianza por
el hecho de que el fiador reciba una retribucin del deudor, ya que sta resulta de
un acto distinto. En las relaciones fiador-acreedor, ese acto distinto no puede cam-
biar las reglas de interpretacin.
2. De re ad rem
La fianza no puede extenderse de re ad rem.
A. Las obligaciones principales:
La fianza de una obligacin principal no puede extender-
se a otra obligacin principal {de re ad rem).
Se lo dice para las fianzas definidas, explicando que, da-
da en garant a de una obligacin no puede el acreedor pre-
t ender extenderla a otra obligacin. Y as, la fianza por el
pago de alquileres no se extiende a otras obligaciones deri-
vadas de la locacin.
112
Par a las fianzas indefinidas el problema de extensin de
una obligacin principal a ot ra obligacin principal no se
present a, pues, por hiptesis, la fianza fue de la posicin
contractual pasiva, es decir del todo pasivo, dentro del cual
caen todas las obligaciones principales. Y as, el fiador "in-
definido" de la locacin cauciona no solo la obligacin de pa-
gar los alquileres, sino, tambin, cualquier otra obligacin
del locatario en cuanto tal.
B. Las obligaciones accesorias:
Las obligaciones accesorias presentan un problema parti-
cular:
a) Por un lado est la regla de interpretacin estricta: fi-
dejussio non extenditur de re ad rem.
Qui enes la apl i can sin excepciones, concluyen que la
fianza definida dada para una obligacin principal, no se
extiende a los accesorios: fidejussor non tenetur ad aumen-
tum seu accessorium. quod aliquo modo advenit principali
obligationi}
13,
h) Pero por el otro, est tambin la regla accessorium se-
quitur principale, cuya aplicacin debiera conducir a que la
fianza de lo principal abarca lo accesorio...
C. Las obligaciones accesorias y el sistema francs:
Par a el sistema francs, la fianza "definida" dada para
una obligacin principal no abarca los accesorios de ella; y
Pothier, Traite des Okligations, nm. 404.
Troplong, loe. cit.
as, no abarca los intereses ni los gastos causdicos. En cam-
bio, si la fianza es "indefinida", abarca, sin distincin, lo
principal y lo accesorio.
El proyecto espaol que comenta Garca Goyena revela la
influencia francesa. Slo para la fianza indefinida dice que
"comprender, no slo la obligacin principal, sino todos sus
accesorios, incluso los gastos del juicio seguido contra el
deudor y todos los posteriores a la intimacin que se haga al
fiador".
114
Bien se ve que, para ese sistema, nada tiene que hacer la
regia accessorium sequitur principle. Nada tiene que ha-
cer en las fianzas definidas, pues, dejndola a un lado, se
aplica el fidejussio non extenditur de re ad rem y la fianza
no abarca los intereses ni los gastos causdicos. Y, en bue-
nos trminos, nada tiene que hacer tampoco en las fianzas
"indefinidas", pues, si bien para stas quedan caucionados
los intereses y los gastos causdicos, no es a ttulo de acce-
sorios, sino al mismo ttulo que las obligaciones principales:
porque est n incluidas en el todo caucionado.
D. Las obligaciones accesorias y nuestro sistema:
Debemos distinguir entre las fianzas definidas y las inde-
finidas.
a) Par a las indefinidas, no cabe vacilar y hay que pensar
lo mismo que la doctrina francesa, y que Garca Goyena.
Que all la caucin abarque t ant o lo principal como lo acce-
sorio, es algo que se impone por una pura argument acin
lgica: quien afianza el todo, a fortiori, afianza cada una
de las obligaciones incluidas en el todo, sin distincin en-
tre principales y accesorias. Nuestro Cdigo no lo dice ex-
presament e, y real ment e no necesitaba decirlo. Hace, s,
una aplicacin concreta de esa derivacin lgica, como se
ve en el art. 1582: "Las fianzas o cauciones de la locacin o
sublocacin, obligan a los que las prest aren, no solo al pa-
go de los alquileres o rent as, sino a todas las dems obliga-
ciones del contrato, si no se hubiese expresament e limita-
4
Garca Goyena, Concordancias, motivos y comentarios, art. 1758.
do al pago de los alquileres o rentas". El fiador del locatario
es fiador t ant o de las obligaciones principales como de las
accesorias.
b) Pero para las definidas, se apart a de la doctrina france-
sa, como se ve en el art. 1997: "Si la fianza fuere del principal
o expresase la suma de la obligacin principal, comprender
no solo la obligacin principal, sino tambin los intereses, es-
tn estipulados o no".
Los trminos en los que el art. 1997 estn redactados no
ofrecen dudas respecto a que se refiere precisamente a la
fianza definida: habla de la fianza "del principal" o de la que
"expresase la suma de la obligacin principal".
Vlez ha hecho, aqu, aplicacin de la regla accessorium
sequitur principale. La ha aplicado a los intereses.
Qu decir, en nuestro sistema, de otros accesorios de la
obligacin principal, cuando la fianza es "definida"?
Debemos contestar que no quedan abarcados, porque pa-
ra incluirlos, habra que generalizar el art. 1997, obrando
por analoga, y hemos rechazado el criterio de la analoga
cuando se t rat a de la fianza.
Con arreglo a ello diremos que las clusulas penales son
accesorios de la obligacin principal (art. 524) pero no que-
dan cubiertas por la fianza de sta, ya que, a ttulo de ac-
cesorios, slo quedan incluidos los intereses. Solo para los
int ereses nuestro art . 1997 sigue el accessorium sequitur
principale, para los dems accesorios, rige el fidejussio non
extenditur de re ad rern.
Con ello, damos respuest a al debatido t ema de los gastos
causdicos derivados del t r mi t e seguido por el acreedor
contra el deudor. Quedan incluidos en la fianza? De todo
se ha dicho en nuest r a j uri sprudenci a. Ensean unos que
no quedan abarcados porque no son accesorios; est i man
otros que son accesorios y por lo t ant o quedan garantiza-
dos; no faltan quienes, aun declarndolos accesorios, for-
mul an un distingo, invocando razones de justicia, y solo car-
gan al fiador los gastos causdicos originados despus de que
el fiador tuvo conocimiento de la accin entablada y que hu-
biera podido evitar pagando al acreedor, y en tanto que esos
gastos no sean excesivos o derivados de actuaciones impru-
dentes.
115
Par a nosotros la respuesta puede darse sin ent rar
a decidir si son o no accesorios
116
de la obligacin principal,
porque en cualquiera de las dos teoras no quedan incluidos
en la fianza. S no son accesorios, porque entonces nada tie-
ne que hacer la regla accessorium sequitur principale y rige,
sin obstculo, la regla fidejussio non extenditur de re ad
rem. Y, si se los concepta accesorios, porque ya hemos di-
cho que el accessorium sequitur principale slo se aplica a
los intereses, segn el sistema de nuestro art. 1997.
11
3. De persona ad personam
Mientras la regla fidejussio non extenditur de re ad rem
es genrica y con la excepcin de nuestro art. 1997 de
franca aplicacin, la regla fidejussio non extenditur de perso-
na ad personam tiene un carcter ms modesto.
A. Sirve par a separar, didcticamente, casos en que se
pretenda extensin de la fianza a otras personas, pero sien-
do reducibles a la de re ad rem.
Quien presta fianza por un deudor, no entiende afianzar
al codeudor. En realidad, esta hiptesis es reducible a la de
re ad rem, porque en las obligaciones de sujeto plural, hay
una pluralidad de vnculos, por lo que pretender una exten-
lln p
a r a e s
t
a s
diversas doctrinas: Borda, Contratos, nm. 1857.
116
Decimos que no hace falta pronunciarse sobre si son o no accesorios. Pero si
se nos pregunt ara sobre su carcter, diramos que son accesorios (doct. art. 3111)
del crdito principal. Sin embargo, esto no hace que queden afianzados por el he-
cho de que est garant i zada la obligacin principal. Par a la fianza no existe una
norma tan amplia como la del art. 3111, y solo existe la del art. 1997 circunscripta
a los intereses.
U /
Wayar, Contratos, 521, 6, argumenta a favor de la inclusin de las costas con
los arts. 1582 y 2030. A nosotros nos parece: l j Que el art. 1582 no es invocable,
pues contempla un caso de fianza "indefinida" isupra. aqu, en el texto, sub a). 2)
En cuanto al art. 2030, prima facie. parece implicar un poderoso argumento, razo-
nando, como hace el jurista citado, que de l "se deduce que si el fiador puede exi-
gir del deudor el pago de las costas, es porque l ha debido pagarlas ai acreedor,
pues si as no fuese, la disposicin carecera de sentido". Nosotros pensamos que
cobra sentido en estos dos casos: a) si la fianza es "indefinida", en cuyo caso el fia-
dor debi pagarlas; b) si la fianza es definida y no debi pagarlas, pero las pag de
hecho, ya que, independientemente de la repeticin contra el fiador que cobr lo in-
debido, no podra negrsele la accin del pago con subrogacin que es de lo que ha-
bla el art. 2030.
sin de persona ad personam equivale a una extensin de
vnculo a vnculo (de re ad rem).
La novacin subjetiva activa conduce a un cambio de titu-
laridad, por extincin de la obligacin anterior y creacin de
una nueva obligacin con distinto acreedor. Con la obligacin
ant eri or quedan extinguidos todos sus accesorios y ent re
ellos, las fianzas y las hipotecas. Para las hipotecas, el Cdigo
admite que no se extingan, si media una reserva (art. 803)
pero para las fianzas, rige una solucin diferente: art. 2047.
Ello no autoriza a decir que el art. 2047 se explica slo por la
regla fidejussio non extenditur de persona ad personam, ya
que para explicarla basta con la non extenditur de re ad rem,
pues el nuevo acreedor es en razn de una nueva obligacin.
B. Una real aplicacin de la regla non extenditur de perso-
na ad personam existira si con la cesin de un crdito no
pasara la fianza que lo garant iza, pero el Cdigo resuelve
que pasa: art. 1458.
4. De tempore ad tempus
Dada una fianza por tres aos, no puede el acreedor pre-
tender que se extienda a cinco.
5. Fianza indefinida
Hast a ahora hemos visto que la regla fidejussio non exten-
ditur se aplica a las fianzas definidas. Por razones de pura
lgica, las fianzas indefinidas quedaban fuera de la regla,
pues abarcando todo el contenido, no se present aba para
ellas el problema de det erminar si referida a una parte de l
poda o no extenderse a otra parte.
Pero corresponde que nos hagamos cargo, ahora, de dos
temas:
A. Como primero de todos, comparece el terminolgico:
Por "definida" se entiende la fianza que establece lmites,
y por "indefinida" la que no los establece.
Se comprende que una fianza puede ser definida en un
aspecto e indefinida en otro, y que la indefinicin admite
grados.
Pero, "indefinida", aqu, no significa indeterminada. Una
fianza indeterminada es inconcebible porque afectara la re-
gla de determinacin del objeto (art. 1170), de la cual el C-
digo hace una aplicacin en el art. 1989. Por "indefinida"
que sea una fianza, siempre tiene algn lmite, y as, v.g., la
fianza indefinida de una locacin, tiene como l mit es ese
contrato de locacin y no abarca otro contrato de locacin, ni
otro contrato que no sea de locacin.
B. Aclarado esto, se advierte que la regla de interpreta-
cin estricta, el fidejussio non extenditur de re ad rem se
aplica, tambin, a las fianzas indefinidas. La fianza "indefi-
nida" de una locacin no abarca la de pagar el precio de una
compra, derivada del ejercicio de una opcin de compra de lo
locado, prevista al pactar la locacin.
142. Rel aci ones ent re fi ador y acreedor
I. Excepciones oponibles
Segn el art. 2020: "Aunque el fiador sea solidario con el
deudor, podr oponer al acreedor todas las excepciones pro-
pias y las que podra oponerle el deudor principal en la fian-
za simple, excepto solamente las que se funden en su inca-
pacidad".
Corresponde hablar de tres clases de excepciones: las pro-
pias del fiador, las que podra oponer el deudor principal y
las exceptuadas.
1. Las excepciones propias del fiador
Excepciones propias del fiador son las que le conciernen
por va principal. As como corresponde hablar de la extincin
de la fianza por va principal, cabe habl ar de excepciones
por va principal. El cont rat o de fianza puede ser nulo o
anulable, haberse obligado el fiador a menos que el deudor
principal o en condiciones ms ventajosas...En casos de esa
ndole, el fiador excepcionar cuando se le reclame el pago
de la deuda caucionada. Esas excepciones son propias de l.
No podra invocarlas el deudor principal.
De esas excepciones di sfrut a el fiador si mpl e. El art .
2020 recuerda que t ambin goza de ellas el fiador solidario,
y aunque no se lo ment e especialmente, sin duda alguna
que puede invocarlas el fiador principal pagador: concier-
nen al vnculo mismo de fianza, tomado hecha abstraccin
de toda idea de accesoriedad. El fiador es un deudor, y como
cualquier deudor puede invocar las razones que lo dispensen.
2. Las excepciones del deudor invocables por el fiador sim-
ple y el solidario
Cuando el deudor es el demandado, opondr las excepciones
que ataen a su deuda: son las excepciones propias del deudor.
98 142. Relaciones ent re fiador y acreedor
Esas excepciones propias del deudor, podr oponerlas
tambin el fiador? En principio, s, pues el fiador es un obli-
gado accesorio (art. 524) y, a ttulo de tal, slo debe si debe
el deudor. As como hay excepciones por va principal, las
hay por va de consecuencia.
Pero las consecuencias de la accesoriedad no son t an ab-
solutas. Dentro de las excepciones propias del deudor, cabe
hacer un distingo: las comunes y las personales. "Comunes"
son las excepciones propias del deudor que puede invocar
tambin el fiador; "personales" las que quedan exclusiva-
mente reservadas al deudor y resultan ininvocables por el
fiador.
Digamos dos palabras sobre las ininvocables. A estar a la
letra del art. 2020, la nica excepcin ininvocable es la que
se funda en la incapacidad. El discurso de la ley es incom-
pleto: tambin es ininvocable la excepcin que resulta de un
concordato (art. 2049).
A. El fiador simple podr invocar todas las causas de ex-
tincin de la obligacin principal, pues extinguida sta, se
extingue la fianza (art. 2042). Podr invocar las causas que
invaliden la obligacin principal, pues la fianza "no puede
existir sin una obligacin vlida" (art. 1994), con la nica
excepcin de que "si la causa de la nulidad fuese alguna in-
capacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la
i ncapaci dad, ser responsabl e como nico deudor" (art .
1994). Podr invocar las causas que t ornan inexigible la
deuda principal (condicin pendiente, plazo no vencido) pues
el fiador puede obligarse a menos pero no a ms que el deu-
dor principal (art. 1995).
En suma: puede oponer las mi smas excepciones que el
deudor principal, salvo la de nulidad por incapacidad y la de
renuncia en concordato. En otros trminos, de las excepcio-
nes propias del deudor, las nicas que son personales son
las de incapacidad y de concordato; todas las dems son co-
munes al deudor y al fiador simple.
B. El fiador solidario se encuent ra en la misma situacin
que el fiador simple en punto a excepciones:
a) Es lo que resulta del art. 2020: "Aunque el fiador sea so-
lidario...". Con ello Vlez rechaza la doctrina de quienes co-
142. Rel aci ones e nt r e fiador y acr eedor
99
mo Duranton pensaron que el fiador solidario era un deudor
solidario para el acreedor, aunque no lo fuera con relacin al
deudor principal; al respecto, y por lo que luego diremos pa-
ra el fiador principal pagador, resulta ilustrativa la nota de
Vlez al art. 2004, donde nos dice: "Esta opinin es contra-
ria a la nat ural eza de las cosas. La fianza no es sino una
obligacin accesoria, y debe guardar siempre este carcter
esencial , cual esqui era que sean las modificaciones y l as
clusulas ms o menos rigurosas, bajo las cuales se ha cons-
tituido".
b) La ltima parte del art. 2020, en cuanto dice "excepto
solamente las que se funden en su incapacidad", reitera lo
ya dicho por el art. 1994, pero no por sobreabundante deja
de tener su utilidad, ya que con el enrgico "solamente" est
aclarando que esa es la nica excepcin de nulidad que es
personal del deudor que, en consecuencia, no puede invocar
el fiador, sea simple o solidario.
1
C. Por ende, t ant o par a el fiador simple como para el
solidario, rige la regla del art . 2021: "El fiador puede opo-
ner en su nombr e per sonal t odas l as excepci ones que
competan al deudor, aun contra la vol unt ad de ste". "To-
das", se ent iende, except uando la de nul idad fundada en
la incapacidad (art s. 1994 y 2020) y la ya recordada del
art . 2049.
Y porque la oposicin del deudor no se computa, la "re-
nuncia voluntaria que hiciere el deudor de la prescripcin
de la deuda o de toda otra causa de liberacin, o de la nuli-
dad o rescisin de la obligacin, no impide que el fiador ha-
ga valer esas excepciones" (art. 2022). Queda con esto con-
firmado que la doctrina legal slo computa como excepcin
de nulidad "personal" del deudor (no invocable por el fiador)
la de por incapacidad, pues del art. 2022 resulta que el fia-
dor podr oponer incluso la excepcin de nulidad relativa
1
En la doctrina francesa se discute en torno a si deben incluirse entre las ex-
cepciones personales a la de nulidad por vicios de consentimiento, prevaleciendo la
tesis que ha receptado nuestro Cdigo. Vase: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Da
cautionnement, n
a
948.
100 142. Rel aci ones entre fiador y acreedor
que concierna al deudor, en cuanto no tenga como causa la
incapacidad.
Cuando se t r at a de la existencia o validez de la obligacin
principal, el fiador no necesita esperar a ser demandado pa-
ra hacerlas valer: "El fiador podr intervenir en las instan-
cias entre el acreedor y el deudor, sobre la existencia o vali-
dez de la obligacin principal, y si no hubiere intervenido,
las sentencias pronunciadas no le privan de alegar esas ex-
cepciones" (art. 2023).
3. El fiador principal pagador
Ent re los franceses se discute si el rgimen de la fianza
solidaria, en punto a excepciones oponibles, es igual o no al
de la fianza simple: la cuestin se vincula con la de determi-
nar si hay o no diferencias ent re un fiador solidario y un
deudor solidario.
2
Esa pregunta, ent re nosotros, ni siquiera merecera ser
formulada'^ y hay que concluir que el art. 2021 abarca am-
bas clases de fianzas. En efecto: por un lado, el rgimen de
nuest ra fianza solidaria no es el de las obligaciones solida-
rias como se ve en el art. 2004, y por el otro, el art. 2020
prescribe expresamente que el fiador solidario puede oponer
las excepciones que podra oponer el deudor principal, equi-
parando su posicin a la del fiador simple.
Si no mereciendo ser formulada la hemos recordado, es
porque ent re nosotros la cuestin se pl ant ea respecto al
fiador principal pagador al cual se le aplican las disposi-
ciones sobre los codeudores solidarios, segn la l et ra del
art. 2005.
Sabemos que un codeudor solidario "puede oponer a la ac-
cin del acreedor, todas las excepciones que sean comunes a
todos los codeudores. Puede oponer tambin las que le sean
Art, 2036 francs: "La caucin puede oponer a] acreedor todas las excepciones
que pertenecen al deudor principal y que son inherentes a la deuda. Pero no puede
oponer las excepciones que son purament e personales al deudor''. Sobre la cuestin
recordada en el texto: Troplong, Cautionmment, nm. 522.
* Sin embargo, Salvat, Fuentes, nm. 2054 la sugiere, error que combate su
anotador Acua Anzorena.
142. Relaciones entre fiador y acreedor
101
personales, pero no las que lo sean a los dems deudores"
(art. 715).
A. Y pues, a est ar a la letra del art. 2005 se aplican al fia-
dor principal pagador las reglas de los codeudores solida-
rios, surge esta grave pregunta: las excepciones de quien se
oblig como principal pagador, se rigen por el art. 715 o por
los art s. 2020/1?
a) Hay quienes pretenden que se aplica el art. 715. Antes
de objetar esa doctrina, cabe recordar que la pretensin de
aplicar el art. 715 no conduce a tantos resultados distintos
como los que pareciera sugerir la letra del mismo. Si nos li-
mit ramos a la letra del art. 715 habra que concluir que el
fiador principal pagador, caracterizado como codeudor soli-
dario, no podra oponer las excepciones personal es, pero
acontece que ni siquiera para los codeudores solidarios esa
letra conduce a consecuencias t an rigurosas, pues la doctri-
na distingue y distingue bien con nombres distintos, en-
tre las inaprovechables y las aprovechables por otro.
4
Como
queda librado a la doctrina marcar el criterio divisor entre
las excepciones comunes y las personales (ya que el Cdigo
no lo ha dado), y luego el subdivisor ent re las personales
aprovechables y las no aprovechables, se abre un amplio
campo de discordancias.
Pero aun con esa acl aracin, ent endemos que la sola
aplicacin del art. 715 implicara desconocer que el fiador
principal pagador sigue siendo un fiador, pues de no serlo
carecera de sentido la previsin del art. 2013, inc. 3.
Los textos no se leen aislados ni de un modo que conduz-
can a un reproche paralelo al que Vlez dirigiera en la nota
al art. 2004 contra la pretensin de equiparar un fiador soli-
dario a un deudor solidario, nota de la que ya nos hemos he-
cho cargo (supra, aqu, sub 2, B). No es, en efecto, el caso de
decir que contrara la naturaleza de las cosas el pretender
que quien se oblig como fiador principal pagador, es un
deudor solidario? Y, no es el caso de afirmar, inspirndose
en esa nota, que la fianza sigue siendo fianza "cualesquiera
4
Llambas, Obligaciones, n 1275.
102
142. Relaciones ent re fiador y acreedor
que sean las modificaciones y las clusulas ms o menos ri-
gurosas bajo las cuales se ha constituido" por lo que del he-
cho de que se haya adoptado el mayor rigor de asumir el ca-
rct er de principal pagador no cabe deducir que deje de
haber fianza?
Quien se obliga como fiador principal pagador se obliga a
pagar la deuda de otro, en condiciones todo lo rigurosas que
se quieran, pero siempre con la condicin de que sea la deu-
da de otro.
b) Por otra part e, la sola aplicacin de los art s. 2020/1 co-
mo quieren algunos
0
equivaldra a no dar funcin alguna a
la letra del art. 2005.
B. Creemos que ent re ambas posiciones ext remas cabe
una tesis intermedia que d lo suyo a los diferentes textos
en juego. Esa tesis intermedia deber tener en cuenta que la
"solidaridad" que se desprende del art. 2005 no es una ver-
dadera solidaridad (supra, 141,V).
Hay que partir de la base de que el fiador principal paga-
dor se obliga a pagar la deuda de otro. Si no es la deuda de
otro, y no lo ser mient ras ese otro tenga razones para ne-
garse al pago, falta la base misma de la obligacin de pagar
esa deuda. Es inadmisible suponer que un fiador principal
pagador se vea obligado a pagar una deuda para luego verse
en la imposibilidad de subrogarse por el todo contra el deu-
dor primario.
Esa consideracin nos lleva a concluir que el fiador princi-
pal pagador puede oponer las mismas excepciones que el fia-
dor simple y e] fiador solidario, pero con esta modificacin:
cuando la excepcin tenga como causa un vicio que motiva
una nulidad relativa y por ende confirmable, la confirma-
cin por el deudor har desaparecer la excepcin: no se apli-
ca la disposicin al respecto del art. 2022. De nada puede
quejarse el fiador principal pagador que encont rar en la
subrogacin de los derechos del acreedor la forma de recupe-
rar lo que pag.
5
Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 699, nm. 31.1.
142. Rel aci ones e nt r e fi ador y acr eedor
103
II. Beneficio de excusin
Por el art. 2012 la regla es que el fiador "no puede ser
compelido a pagar al acreedor, sin previa excusin de los
bienes del deudor".
Estamos ante el beneficio de excusin, llamado tambin
"beneficio de orden". Las denominaciones son elocuentes: de
excusin "porque debe ser ant es ejecutado o excutido el deu-
dor en sus bienes" y de orden "por el orden que debe obser-
varse en la reclamacin a demanda".
6
1. Antecedentes histricos
En el antiguo Derecho Romano, el acreedor poda deman-
dar lo que le era debido, t ant o al deudor como al fiador: te-
na un derecho de eleccin.
Bajo Just i n ano, ' se acuerda al fiador un beneficio: pue-
de rehusarse a pagar hast a que el acreedor haya ejecutado
todos los bienes del deudor procediendo a la vent a de los
mismos.
Este beneficio present a dos caracteres que conviene su-
brayar:
a) Como se t rat a de un beneficio, no es una derogacin a
la regla primitiva de eleccin a favor del acreedor, sino me-
rament e una atenuacin: se concede al fiador una facultad
de la cual puede hacer o no uso. Si el fiador no ejercita la fa-
cultad, la persecucin que contra l se sigue y el pago que
realizare son vlidos.
b
Garca Goyena, Concordancias, sobre el art. 1743.
' Sobre esta institucin romana: 1. Decimos que el beneficio de discusin fue
introducido por Just iniano, ajustndonos a la versin comn. En realidad, Just i -
nano lo present a como algo que ya existi por una ant igua ley y que haba deja-
do de ser empleado en la prctica, por lo que su decisin solo tuvo por objeto re-
sucitarlo y reorganizarlo colmando una laguna. Como con razn seala Accarias
(Prcis de Droit Romain, nm. 568) resul t a temerario negar, como lo hacen algu-
nos int rpret es, que esa vieja ley haya existido, por ms que no haya sido posible
encontrarla y solo quepan conjeturas. 2. La invocacin del beneficio de excusin
qued subordinado al requisito de que el deudor estuviera presente, en deecto
de lo cual el fiador slo poda eludir el pago presentndolo en un plazo fijado por
el juez.
104
b) Esa facultad del deudor se manifiesta oponiendo una
excepcin substancial dilatoria,
8
que debe ser deducida en
la primera oportunidad. Al t rat arse de una excepcin dilato-
ria, su progreso no significa que en el futuro el fiador no
pueda ser nuevament e inquietado por el acreedor. Implica,
simplemente, que el acreedor deber dirigirse contra el deu-
dor y slo podr retornar contra el fiador si pese a ello resul-
t are insatisfecho total o parcialmente. La invocacin del be-
neficio constituye, por lo tanto, una facultad del fiador, de la
cual puede hacer o no uso.
2. Caracteres del beneficio en nuestro sistema
Present a los mismos que exhiba el del Derecho Roma-
no, que aparecen t ambin en la legislacin Pat ri a y que se
manifiestan en la doctrina francesa que inspir a nuest ro
Vlez.
Pero hay que admitir que el lenguaje de nuestro Cdigo
no es digno de encomio y que la correcta caracterizacin del
instituto debe hacerse a travs de un esfuerzo interpretati-
vo, desentraando su sentido del contexto.
A. Este beneficio es una facultad del fiador:
El Cdigo francs lo precisa, con toda claridad, en el art.
2022: "El acreedor no est obligado a excutir al deudor prin-
cipal sino cuando la caucin lo requiere ante las pri meras
persecuciones dirigidas contra l". Con una disposicin de
ese tipo, puede, sin vacilaciones, decirse que el acreedor no
est obligado a dirigirse contra el fiador in subsidium y pre-
via excusin de los bienes del deudor, sino que tiene una ac-
cin principal, reserva hecha de la facultad del fiador de in-
vocar el beneficio, invocacin que no puede ser suplida por
el juez.
9
Nuestro Cdigo no es t an preciso. No trae una disposicin
explcita como la del art. 2022 francs.
Es verdad que, a favor de una concepcin como la de los
Derechos romano y francs podra argumentarse con el nom-
8
Molitor, Los obligations en Droit Romain, nm. 1141.
9
Troplong, Cautioniieinent, nm. 248; Pont, Cautionnement, nm. 167.
142. Rel aci ones entre ador y acreedor
105
bre del instituto del que se deriva su calificacin como "be-
neficio". Pero el argumento pierde su fuerza, ante la impro-
piedad con que el Cdigo emplea el vocablo cuando habla del
"beneficio de divisin" (art. 2004) para aludir a una situa-
cin que, en el sistema de nuestro Derecho, sostenemos que
no es un beneficio (infra, III).
La real caracterizacin del inst it ut o como una facultad
del fiador, debe hacerse a travs de un esfuerzo interpretati-
vo,
10
a favor del cual concurre, s, el peso de la tradicin ju-
rdica, no contradicho por texto expreso (a diferencia de lo
que acontece con el mal llamado "beneficio de divisin") y
resultando implcita de algunas expresiones incidentales:
a) Por el art. 2012 el fiador "no puede ser compelido a pa-
gar al acreedor". No dice que no pueda ser "accionado" (que
accionado puede serlo) sino que no puede ser "compelido", lo
que sugiere que no puede llegarse al pago forzado contra su
voluntad.
b) Por el art. 2015 "Aunque el fiador no sea reconvenido
podr requerir al acreedor...para que proceda contra el deu-
dor principal".
Dejando a un lado lo impropio del vocablo "reconvenido"
que alude a "demandado", se deduce a contrario que cuando
es "reconvenido" (esto es: demandado) puede requerir que el
acreedor proceda contra el deudor.
c) Por el art. 2016, cuando uno de los deudores solidarios
hubiere dado fianza, "el fiador reconvenido t endr derecho a
que se excutan no solo los bienes del deudor afianzado por l
10
Que hace falta un esfuerzo interpretativo, nos io revela una exposicin como
la de Salvat, quien, entre los argumentos que da invoca estos dos que no recoge-
mos: a) Que el art. 2013 inc.l al hablar del fiador que "renunci expresamente este
beneficio" sirve de confirmacin del carcter facultativo. Como argumento, lo esti-
mamos peligroso, pues, de segurselo, debiera concluirse que la no invocacin opor-
t una no perjudica al fiador, ya que la renuncia debe ser "expresa". Por otra parte,
cualquier derecho es renunciable, y cualquier derecho es una facultas agendi, con
lo que, con demostrar la renuneiabilidad nada se ha agregado para probar que es
un contra-derecho, es decir, una excepcin substancial; b) Que tal era la concepcin
de Vlez, segn se ve en la nota al art. 2004 donde habla de "la facultad de preva-
lerse del beneficio de excusin". Las notas no tienen valor legislativo, y el hecho de
acudir a sa, si algo demuest ra es que en los textos no se ha podido encontrar una
directa y clara respuesta.
106
sino tambin los de sus codeudores". Aparece ya, aqu, el be-
neficio como un derecho ejercible al ser demandado.
d) El art. 2019, en fin, al prever que el fiador del fiador
"goza" del beneficio, confirma esa interpretacin.
B. Tiene el carcter de una excepcin dilatoria substan-
cial, como excepcin dilatoria substancial es la non adim-
pleti.
11
a) Como para la non adimpleti estimamos que el acogi-
miento de la exceptio excussionis implica el rechazo de la de-
manda,
12
pero no la prdida de la accin que podr ser in-
t ent ada nuevamente, una vez cumplida la excusin contra
el deudor principal, o sobrevenido hechos que justifiquen
prescindir de la excusin (art. 2013, incs. 5 y 6; art. 2014).
b) La va procesal ser la que indique el Cdigo de Proce-
dimientos de la jurisdiccin respectiva,
13
debiendo enten-
derse que si no est prevista como excepcin procesal, la ex-
ceptio excussionis deber ser propuest a a ms t ar dar al
contestar demanda.
14
c) No hay exceptio en las hiptesis del art. 2013. Ent re
ellas no figura explcita la de ausencia de bienes del deudor,
pero ella resulta implcita de la doctrina del art. 2014 y de
la consideracin de que ira contra la ms elemental buena
fe pretender que el acreedor provoque la quiebra del deudor
(art. 2013 inc. 5) para ocurrir, recin, contra el fiador cuan-
do no ha encontrado bienes para excutir.
Vase lo que de est as excepciones decimos (a propsito de la non adimpleti
contractus) recordando las enseanzas de Von Blow que incluye entre ellas la ex-
cussionis: supra, 33, nota 3. b.
En nuest ra doctrina, sobre el carcter de excepcin dilatoria: Borda {Contratos.
nm. 1870), Garrido-Zago {Contratos civiles y comerciales, II, pg. 573).
Sobre dicho carcter, vase: Troplong, Cautionnement, nm. 229.
A propsito de la exceptio non adimpleti hemos visto que no faltan quienes
ensean que su oposicin exitosa no implica rechazo de a demanda, sino condena
subordinada al previo cumplimiento de la prestacin del actor, tesis que hemos re-
chazado invocando la letra del art. 1201 a tenor de la cual los requisitos que enun-
cia son para demandar y no meramente para obtener la prestacin del demandado
(supra, 35, nota 5a). Pensamos que otro tanto cabe decir de la exceptio excussio-
nis, atento a los trminos de los art s. 2013 y 2014 que hablan de la "necesidad" de
excusin como algo previo a la demanda contra el fiador.
13
En el orden nacional: art. 347 inc. 8, Cd. Procesal y Civil de la Nacin.
14
Borda, loe. eit.
107
En nuestro sistema, al fiador le bast a con invocar la ex-
ceptio. A diferencia de lo que ocurre en otros, no es necesario
que indique bienes del deudor susceptibles de excusin.
15
o hay disposicin alguna de nuestro Cdigo que lo requie-
ra, y la carga de la demostracin de la ausencia de bienes
corresponde al acreedor que pretenda ubicar al fiador en la
situacin de no invocabilidad del beneficio.
d) Segn Salvat "es indudable que al acreedor, para ini-
ciar su accin contra el fiador, le basta justificar que se ha
hecho la intimacin al deudor y que no existen en los regis-
tros pblicos bienes inscriptos a su nombre; si el fiador pre-
tende que los hay, debe denunciarlos".
16
No creemos que sea necesario tanto como que tal "artille-
ra" sea empleada al "iniciar" la accin. La exceptio excus-
sionis es un beneficio del que el fiador puede hacer uso o
no; si hace uso de ella, al contestar la excepcin el acreedor
tiene, todava, la oportunidad de justificar que no corres-
ponde la previa excusin;
17
bien lo har si se pone a cubier-
to ab initio, pero por no haberlo hecho no debe resul t ar per-
judicado.
En cuanto a si bast a con la intimacin al deudor o si son
necesarios pasos ms i nt ensos consist ent es en haber de-
mandado
18
y seguido la ejecucin hast a que ella aborte, nos
parece que hay que formular un distingo. Si al tiempo de de-
mandar no hay bienes,
19
sera absurdo exigirle que deman-
de con la nica consecuencia de insumir tiempo e incurrir
en gastos causdicos, por lo que estimamos que bast ar con
la intimacin; pero si hay bienes deber demandar y agotar
la va, al final de la cual recin se podr determinar el saldo
15
Salvat. Fuentes, nm. 2038; Borda. Contratos, nm. 1870.
^ Salvat, op. cit., nm. 2038.
11
Borda, op. cit., nm. 1870.
18
Salvat (loe. cit.) habla de "intimacin". Borda, loe. cit., de "demanda"; pero la
opinin de este autor es un t ant o vacilante, pues despus de afirmar que el acree-
dor debe demostrar que ha demandado, lneas ms adelante se conforma con que
haya interpelado.
^ Estimamos que lo que debe probar es que no haba bienes a excutir. No es ne-
cesario que pruebe, adems, que los busc, porque la bsqueda puede haber sido
extrajudicial y no documentada.
108 142. Relaciones ent re fiador y acreedor
insoluto que quede y que le permita dirigirse contra el fia-
dor. Aceptamos, s, que, para presumi r la inexistencia de
bienes, sea suficiente con la indagacin infructuosa a tra-
vs de los registros pblicos (por hiptesis, nicos asequi-
bles al pblico), sin que por lo dems pueda pretender-
se que se recorran todos los de la Repblica, bast ando con
los situados en la jurisdiccin territorial; pero como se t r at a
de una simple presuncin de inexistencia de bienes, siem-
pre podr ser contradicha por el fiador excepcionante, por
medio de la prueba de existencia de bienes, en el perodo
procesal probatorio.
e) La existencia de bienes que justifica la exceptio, no de-
be ser de los de la clase del art. 2014.
C. Va de suyo que si el fiador no opone la exceptio oportu-
namente, la accin proseguir contra l, y el pago que en ra-
zn de la misma efecte, no ser un pago indebido.
3. Fiadores que no gozan del beneficio
Por el art. 2013 "no es necesaria la previa excusin en los
casos siguientes":
A. "Cuando el fiador renunci expresamente este benefi-
cio" (inc. 1).
El beneficio de excusin ent ra dentro de las facultades re-
nunciables (arts. 19 y 872).
En la prctica, todos los contratos de fianza que hemos
visto, contienen esa renuncia. La declaracin de renunciar
se ha convertido en una clusula de estilo, pero una clusu-
la que conserva su fuerza y no resul t a intil: no cabe presu-
mirla, so color de que los usos y costumbres la present an co-
mo clusula de estilo, por lo que la omisin de ella implica
la subsistencia del beneficio de excusin. Los trminos del
inciso sub examen son claros: la renuncia debe ser expresa.
B. "Cuando la fianza fuese solidaria" (inc. 2).
De lo que aqu se t rat a es de la solidaridad con el deudor.
La solidaridad entre varios fiadores no impide la invocacin
del beneficio.
20
Duranton, Cours, XVIII, n
2
345.
109
C. "Cuando se oblig como principal pagador" (inc. 3).
En la ant i gua j uri sprudenci a francesa se discuti si la
cl usul a por la cual al gui en se obligaba como principal
deudor implicaba o no una renuncia implcita al beneficio
de discusin. Se concluy admitiendo su valor de renun-
ci a.
21
a) Nuestro texto no habla de "principal deudor" sino de
"principal pagador", lo que segn sealramos es algo
distinto (supra, 141,V, C, b).
Para el principal pagador, el inciso sub examen es la de-
mostracin legislativa de que quien se obliga como principal
pagador es un fiador, porque si no fuera un fiador cmo se
explicara la excepcin? Una excepcin se vincula siempre
con una regla, presupone una regla. Aqu, la regla presu-
puest a es que los fiadores gozan del beneficio de excusin,
de lo que se sigue que la excepcin sub examen razona par-
tiendo de que, de no existir la misma, el principal pagador,
en su carcter de fiador, gozara del beneficio.
b) El texto no contempla ni el caso de los codeudores soli-
darios, ni el del deudor principal por expromisin imperfec-
ta. Se explica: para ninguno de ellos cabe hablar de una re-
gla y una excepcin, pues no hay regla alguna que conceda
el beneficio.
D. "Si como heredero sucedi al principal deudor" (inc. 4).
Cuando el fiador hereda al deudor principal se produce
un fenmeno que, aunque no es confusin en sentido tcni-
co (infra, 144, II, 3) genera un obstculo para distinguir
ambas calidades, pues nadie es fiador de s mismo. Se com-
prende que, reunidas ambas calidades en una misma perso-
na, si sta es demandada en su calidad de fiador, constitui-
ra una dilacin sin fundamento el que opusiera el beneficio
de excusin, persiguiendo que se la volviera a demandar,
ahora por la calidad de heredero.
Hay dos casos que pr es ent an sus di fi cul t ades y que,
aunque nuestro Machado exceptu de la regla, pensamos
que quedan incluidos en ella, pues, apart e de que el texto
Tropiong, Cautionnement, nm. 240.
110 142. Relaciones entre fiador y acreedor
sub examen no distingue, encontramos que una distincin
conducira a injusticia para el acreedor:
22
a) Uno, fue expresamente previsto por Freitas, en el art.
3329, n
9
3 de su Esbogo, redactado en los siguientes trmi-
nos: "Si como heredero sucedi al deudor principal, siempre
que no haya aceptado la herencia bajo beneficio de inventa-
rio". Nuestro Vlez, apartndose de la fuente literal, no hizo
la salvedad para el caso de aceptacin beneficiara (que hoy
se presume: art. 3363) y en nuest ra opinin hizo bien,
porque aunque las calidades de fiador y heredero, al no pro-
ducirse la confusin de patrimonios, sean separables, no lo
es menos que la persona demandada se encuent ra en condi-
ciones de responder por uno u otro carcter a la pretensin
del acreedor, sin deducir una excepcin dilatoria que nos pa-
rece at ent at oria a la buena fe, quedando satisfecho su inte-
rs con exigir que la condena a la que pudiera llegarse se
haga efectiva, pri mero, cont ra los bi enes de la sucesin
aceptada bajo beneficio de inventario.
b) Otro, es propuesto por el mismo Machado. Razona que
cuando hay pluralidad de herederos, "la fianza se dividir
proporcionalmente, como se hubiera dividido la deuda".
Si fallece Primus, deudor de Secundus por 10.000, siendo
Tertius fiador, y le suceden a aqul Quart us y Quintus, esta-
mos de acuerdo en que la regla accessorium sequitur princi-
ple, conducir a que la fianza se divida, de tal manera que
si slo hubo excusin contra Quart us, tenga el fiador Tertius
el beneficio de excusin para negarse a pagar la part e de
Quintus. Pero la cuestin se complica cuando el fiador es
t ambin heredero j unt o con Quar t us y Qui nt us, at ent o a
que, en cuanto heredero, no slo se supone que conoce los
bienes de la herencia, sino que le cabe tener presente lo dis-
Machado. Exposicin, sobre el art. 2013, irte. 4. Cabe observar que ni Salvat,
ni su anotado.!- Acua Anzorena (.Fuentes, n" 2039!. ni Borda (Contratos, t' 1877) se
ocupan de estas reservas de Machado. Lafaille (Contratos, ri- 2349 concepta que
la regla deja de aplicarse "cuando el heredero hubiera aceptado la herencia bajo
beneficio de inventario o cuando los acreedores hubieran obtenido la separacin de
patrimonios". Segovia (Cdigo Civil, art. 2015 de su numeracin) excepta el caso
de aceptacin beneficiara.
111
puesto por el art. 3474, segn el cual en la particin "deben
separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y
cargas de la sucesin", razones que nos parecen suficientes
para sostener que no puede oponer el beneficio de excusin
porque implicara volcar sobre el acreedor las complejidades
int ernas del sucesorio.
E. "Si el deudor hubiese quebrado, o se hallare ausente de
su domicilio al cumplirse la obligacin" (inc. 5).
a) La hiptesis de quiebra se justifica. Declarada la quie-
bra, por el art. 130 de la ley concursal todos los acreedores
quedan sometidos a ella "y solo pueden ejercitar sus dere-
chos sobre los bienes desapoderados en la forma prevista en
la misma". Chocara contra la funcin de la fianza que el fia-
dor pretendiera que el acreedor esperara a las resultas del
concurso para recin dirigirse contra l.
b) La de ausencia es de ms difcil justificacin y la doc-
t rina se inclina a limitar el concepto de "ausencia".
Desde el punto de vista de los antecedentes histricos, no
habra razn para sorprenderse. En la poca de Just iniano
el beneficio de excusin estaba subordinado a la condicin
de que el deudor se encontrara presente, por lo que en caso
de ausencia, al fiador slo le quedaba la posibilidad de obli-
garse a presentarlo en el plazo fijado por el juez, vencido el
cual, ante la incomparecencia del deudor, deba afrontar la
accin.
Tal era la regla de las Leyes de Partidas que el Codifica-
dor recuerda en la nota al art. 2013 y declara no seguir, con
la siguiente observacin: "La simple ausencia del deudor del
lugar en que deba hacerse el pago, no impide que el acree-
dor pueda demandarlo mient ras conste su domicilio dentro
de la Repblica y por esto no aceptamos la disposicin de la
Ley de Partida".
Desde luego que las notas no son ley, y menos lo ha de ser
sta que est t omada casi literalmente de Garca Goyena.
quien ajustndose a esa doctrina, no incluy entre las cau-
sales de excepcin un texto que t uviera algn parentesco
Accarias, op. cit., nm. 568.
112
con el de nuestro inciso 5. Nuestro Vlez, en cambio, aplau-
de la doctrina, pero introduce el caso de ausencia en el inci-
so 5; de haber seguido a Garca Goyena, se hubiera confor-
mado con el inciso 6...
Pero que las notas no sean ley, es una cosa, y otra muy
distinta que no sean apt as para despertar inquietudes cuan-
do la observacin que vierten resulta razonable y plena de
justicia. Si sera susceptible de despertarla cualquier obser-
vacin doctrinaria oportuna, porqu negarle ese valor a la
vertida por Vlez, sin ent rar por lo dems a indagar si
permaneci luego o no fiel a ella, al redactar el texto?
De hecho, nuest ros aut ores se han inquiet ado, y noso-
tros participamos de tal inquiet ud. La literalidad del texto
nos conduce a que no est en juego la ausencia del l ugar
del pago, que es lo que preocup a Vlez. Pero con consta-
t ar eso, no bast a, pues una simple ausencia del domicilio
recibira las mi smas objeciones que las que t r a s unt a la
nota...
Lo enigmtico de la redaccin nos autoriza a una inter-
pretacin razonable, pues qu es eso de "ausente de su do-
micilio al cumplirse la obligacin"? Como las obligaciones se
cumplen, pagando, una lectura literal nos conducira a un
sin sentido, pues si se pag, no solo carece de inters el que
est presente o no, sino que a fortiori, ya no est en juego la
existencia o no de una previa excusin que es de lo que t r at a
el artculo.
Como no podemos dejar de dar un sentido a la prescrip-
cin de la ley, pensamos que debe t rat arse de una clase tal
de ausencia que, para obviarla, el acreedor deba acudir a
engorrosos trmites, que en la buena fe que preside los con-
tratos (art. 1198) el fiador no puede exigir del acreedor. Pen-
samos que ello se da en los siguientes casos:
a') Cuando se t rat a de una ausencia que implica abando-
no del domicilio sin que se tenga noticia del nuevo; en tal ca-
so, por el art. 98, el ltimo domicilio conocido vale para fijar
la jurisdiccin (art. 100), pero, procesalmente, conduce a no-
tificaciones por edictos que encarecen y dilatan los t rmi t es,
con resultados prcticos (en lo atinente a que realmente se
entere el notificado) hart o inciertos, y con la previsible con-
142. Rel aci ones entre fiador y acreedor
113
secuencia de que el acreedor se vea llevado a litigar con el
defensor de ausent es.
24
b') Segovia y Lafaille
20
suponen que la hiptesis ment ada
es la del deudor que muda su domicilio al extranjero, pero
as interpretado el texto conducira a una superfetacin con
el del inciso 6.
Sin llegar a tanto, nos parece que cabe aplicar el inciso 5 al
caso de mudanza de domicilio (siendo conocido el nuevo) den-
tro de la Repblica, pero fuera de la jurisdiccin del juez del
anterior domicilio. Esto t rae encarecimiento y dificultades
en la persecucin, cuando no el estrellarse con excepciones
como las de arraigo existentes en algunas jurisdicciones, y
que no fueron previsibles al contratarse la fianza. Pero pen-
samos que si la mudanza del domicilio, lejos de dificultar,
facilita la accin del acreedor, cabe la exceptio excussionis.
c) Generalizando, quedan incluidos todos los casos de au-
sencia del domicilio que creen especiales dificultades para la
excusin.
26
F. "Cuando el deudor no puede ser demandado judicial-
ment e dentro de la Repblica" (inc. 6).
La razn de ello debe verse en las dificultades que se cre-
an para la excusin de los bienes en la Repblica. Y es esa
razn, argumento para confirmar las conclusiones a las que
llegamos respecto al inciso 5.
G. "Si la obligacin afianzada fuere purament e nat ural "
(inc. 7).
Como las obligaciones nat ural es no confieren accin (art.
515) se crean serias dificultades para la excusin.
27
'
4
Comp.: Salvat, Fuentes, nm. 2039.
2o
Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 2015 de su numeracin, nota 46; Lafaille,
Contratos, nm. 234.
Comp.: Salvat, Fuentes, nm. 2039.
26
Comp.: Borda, Contratos, nm.1877, quien habla de una ausencia calificada,
que cree dificultades para el cobro.
27
Ent re los autores, hay una tendencia a suponer que media una imposibilidad
de excusin, al no haber accin. Nosotros nos limitamos a hablar de dificultad, si-
guiendo nuest ra tesis sobre la debilidad del vnculo que como regla no es rele-
vable de oficio, segn lo expusiramos al hablar del boleto de compraventa (supra,
63,VI, nota 35, tercera edicin).
114
H. "Si la fianza fuere judicial" (inc. 8).
Ntese que la prescripcin es slo para las fianzas judicia-
les, no incluyendo las legales,
I. "Si la deuda fuere a la hacienda nacional o provincial"
(inc. 9),
Bien pudo suprimirse este inciso, pues lo que precepta
ya est en el inciso 2, atento a lo prescripto por el art. 2003.
Es una posicin de excepcin, que a ttulo de tal no puede
ser extendida a las municipalidades,
28
pese a que lo contra-
rio alguna vez se haya sostenido.
4. Bienes computables para la excusin
En principio, son todos los del deudor afianzado.
A. A los del deudor afianzado hay que agregar los de sus
codeudores solidarios.
El fiador que ha caucionado a uno de los codeudores soli-
darios, no es fiador de los dems, segn se ve en el art .
2032, pero el Cdigo, tomando posicin en una cuestin que
suscit sus dudas,
9
decide que, pese a no ser fiador de los
dems, pueda exigir al acreedor que previamente excuta los
bienes de ellos: art. 2016.
B. Por el art. 2014, para exigir al fiador el pago de la obli-
gacin no es necesaria la excusin de los siguientes bienes
del deudor:
a) Los que "se hallasen fuera del territorio de la Provin-
cia, o de la Capital de la Repblica donde el juez ejerza su
jurisdiccin".
La previsin es mirada con disfavor pues con la rapidez
de comunicacin actual ya no se justifica, de lo que resulta
que, en la prctica, no presenta mayores dificultades la eje-
28
29
El tema fue ampliamente desarrollado por Pothier, Obligations, nm. 412,
cuyos argumentos satisficieron a Troplong, Cautionnement. nm. 270. Pothier ar-
gumenta que el fiador de un codeudor solidario es en alguna manera fiador de los
otros, lo que como explicacin deja bastante que desear, pues ser en alguna mane-
ra, no equivale a serlo en todas las maneras, por lo que cada "manera" pide una ex-
plicacin.
Tan discutible es la cuestin para quien razone sin un texto explcito de apoyo,
que Pont, Cautionnement, nm. 183, se pronuncia contra Pothier y Troplong.
115
cucin de bienes situados fuera de la jurisdiccin.
30
Pero es
ley, y debe ser observada.
b) Los que "estuviesen embargados por otro acreedor".
Desde que hay un embargo, el acreedor queda a las resul-
t as del mismo, con las demoras e inseguridad consiguien-
t es.
3 1
Partiendo de ese fundamento se ha concluido que, por
darse similares razones, otro tanto debe decirse de los bie-
nes hipotecados o prendados.
32
c) Los que "dependieren en alguna manera de otro juicio".
Lo de "en alguna manera" debe ser entendido "de una ma-
nera que irrogue dificultades o inseguridad". Tal sera el ca-
so de una cosa que estuviera en posesin (en sentido tcnico)
de un tercero, porque no podra cumplirse la tradicin t ras-
lativa en la enajenacin del mismo, sin un previo juicio para
recuperar la posesin.
C. Pensamos que la previsin del art. 2014, se aplica tam-
bin a los bienes de los codeudores solidarios cuando es el
caso del art. 2016. Y en la exceptio excussionis del fiador del
fiador, se aplica en la hiptesis del art. 2019.
5. El fiador del fiador
El fiador del fiador "goza del beneficio de excusin tanto
respecto del fiador como del deudor principal" (art. 2019).
Cuando hay un fiador del fiador (certificador, fidejussoris
collaudator, fidejussor fidejussoris), el orden normal de ex-
cusin debe ser este: el acreedor se dirige primero contra el
deudor principal, luego contra el fiador y recin contra el cer-
tificador.
Quid si el fiador renunci al beneficio de excusin y ha-
biendo el acreedor dirigido la accin contra ste, no obtiene
satisfaccin? Pensamos que si el certificador no renunci al
beneficio de excusin, y dio una fianza "definida" (supra,
141, XI, 1) que no incluya la renuncia por el fiador, podr
siempre reclamar la previa excusin del deudor principal.
!0
Borda. Contratos, nm. 1877.
11
;2
Borda, loe. cit.
El certificador del fiador de un deudor solidario, podr pe-
dir tambin la previa excusin de los bienes de los codeudo-
res solidarios.
6. El pago parcial y la excusin
El acreedor no est obligado a recibir pagos parcial es
cuando "el acto de la obligacin no lo autorice" (art. 742).
El art . 2017 parece introducir una excepcin
33
cuando
prescribe que si los bienes excutidos al deudor "no produje-
ron sino un pago parcial, el acreedor est ar obligado a acep-
tarlo, y no podr reconvenir al fiador sino por la parte inso-
luta" (art. 2017).
La real idea est mal vertida. No hay una obligacin en
sentido tcnico, y ni siquiera debe verse una carga (deber li-
bre) de aceptar, so pena de perder la accin contra el fiador.
Lo que el acreedor debe hacer, es comput ar esa suma, la
acepte o no, para deducirla del total y accionar slo por la
diferencia.
El art. 2017 se ha colocado en el caso de que hubiera una
suma disponible a raz de la excusin. Quid si, sin necesi-
dad de demandar al deudor, ste le "ofrece" pagar parte? El
art. 742 no obliga al acreedor a recibirla, pero entendemos
que debe computarla para el caso de que por va de excusin
no obtuviera ni esa suma, porque lo contrario sera volcar
sobre el fiador la insolvencia posterior del deudor, contra la
doctrina del art. 2018.
7. Inaccin del acreedor
La inaccin del acreedor puede t raer como consecuencia
que, en el nterin el deudor caiga en la insolvencia.
Dos textos se ocupan del tema.
A. Por el art. 2015: "Aunque el fiador no sea reconvenido
podr requerir al acreedor desde que sea exigible la deuda
para que proceda contra el deudor, y si el acreedor no lo hi-
3d
Contra, considerando que hay una excepcin a la regla del art. 742: Salvat,
Fuentes, nm. 742.
117
ciere, el fiador no ser responsable por la insolvencia' del
deudor sobrevenida durant e el retardo".
Este requerimiento no est sujeto a forma especial. Puede
ser hecho ext raj udi ci al ment e, incluso ver bal ment e (art .
974), reserva hecha de la dificultad probatoria si no se acu-
de a formas ms seguras. Para que se produzcan los efectos
liberatorios respecto del fiador, es necesario que habindose
producido la exigibilidad de la deuda, el fiador requiera (in-
time), que el acreedor no haya accionado con la prontitud
razonable (cuestin de hecho) y que sobrevenga una insol-
vencia del deudor "durante el retardo", expresin sta que
entendemos que debe ser elsticamente aplicada, de modo
que abarque incluso la que sobreviene despus de que hu-
biera comenzado a act uar pero que no lo hubiera alcanzado
de haber actuado prontamente y sin el retardo precedente.
B. Por el art. 2018: "Si el acreedor es omiso o negligente
en la excusin, y el deudor cae entre t ant o en insolvencia,
cesa la responsabilidad del fiador".
En una lectura aislada, pareciera que si el acreedor es
omiso o negligente en perseguir al deudor (que ent re t ant o
cae en insolvencia) el fiador queda liberado de responsabi-
lidad.
Pero esa lectura es engaosa, ya que, de ser as, carecera
de aplicacin el art. 2015 que examinramos sub A. En efec-
to: para qu hara falta el requerimiento ex art. 2015, si a
tenor del art. 2018 bast ar a con la inaccin?
El art. 2018 se ubica en otra hiptesis de la que ya se ocu-
para Pothier: el fiador opuso con xito la exceptio excussio-
nis, y, con posterioridad a esa derrota, el acreedor cae en
inaccin.
En otros trminos: mi ent ras el art . 2015 supone que el
fiador todava no fue demandado y, por lo t ant o, no tuvo
oportunidad de invocar el beneficio de orden, por lo cual se
limita a actuar preventivamente, intimando al acreedor, el
art. 2018 cobra inters cuando fue demandado y opuso con
xito el beneficio.
Como recuerda Pont, el t ema hab a sido objeto de viva
controversia en la antigua jurisprudencia francesa. Ante la
pregunt a en torno a quin deba sufrir la insolvencia del
118
deudor sobrevenida durant e la inaccin del acreedor, Pot-
hier y Henry contestaban que el fiador, mi ent ras que la cos-
t umbr e de Br et aa deca que el acreedor.
34
La posicin
adoptada por nuestro Cdigo sigue la lnea de Bret aa.
III. La pluralidad de fiadores y el llamado beneficio
de divisin
Bajo el nombre de "beneficio de divisin" nuestros autores
examinan la regla del art. 2024.
3o
Nosotros, en el ttulo que
damos a este apartado, hablamos del "llamado beneficio de
divisin", para despertar la atencin, de ent rada, sobre un
problema terminolgico y conceptual que desarrollaremos
en los nmeros siguientes.
Anticipemos las conclusiones a las que llegaremos: contra
lo que ensea la doctrina argentina, contra lo que decide la
jurisprudencia que se form a ese amparo, el art. 2024 no
consagra el "verdadero" beneficio de divisin.
1. El tema terminolgico
La terminologa de nuestro sistema es engaosa.
Por un lado, el art. 2004 emplea la expresin "beneficio de
divisin", al prescribir que la fianza solidaria "queda regida
por las reglas de la simple fianza, con excepcin de la priva-
cin del beneficio de excusin y del de divisin". Y, saliendo
del Cdigo Civil y yendo al de Comercio, tenemos el art. 480
segn el cual, el fiador o fiadores "responden solidariamente
como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de
divisin ni el de excusin que nunca se admiten en mat eria
comercial". Ambas menciones sugieren al espritu que hay
algo en nuestro sistema que constituye lo que la tradicin
histrica conoce bajo el nombre de "beneficio de divisin".
M
_ Pont, Cautionnement. nm.184.
in
Machado, Exposicin y comentario, V, pg. 379; Lafaille, Contratos, nm.
239; Salvat, Fuentes, nms. 2047 y sigts.; Borda, Contratos, nms. 1878 y sigts;
Garrido-Zago, Contratos Civiles y Comerciales, II, pg. 577; Spota, Contratos,
nm. 1758.
119
Por el otro, cuando buscamos su regulacin, nos encon-
t ramos con el art . 2024 que no consagra el beneficio de di-
visin sino una divisin ipso jure que es un inst it ut o dis-
tinto.
Desde luego que las palabras son ruidos y lo que intere-
san son los conceptos. Tomado como "ruido", el nombre de
"beneficio de divisin" es t an indiferente como cualquier otro
que se quiera dar a la situacin ex art. 2024, y con esa re-
serva aceptamos que se lo emplee, si se lo hace en la con-
ciencia de que se est haciendo un uso impropio de la expre-
sin. Lo malo comparece cuando, como ocurre en nuest ra
doctrina y jurisprudencia, se olvida lo impropio del uso, y
creyndolo propio se pret enden ext raer consecuencias
que no corresponden al ente designado.
Y, lamentablemente, eso es lo que ha acontecido entre no-
sotros: se han adoptado doctrinas francesas olvidando que el
Derecho francs recoge el "verdadero" beneficio de divisin
que es precisamente el que nuestro Cdigo abandona.
Todo el sistema del art. 2024 debe ser repensado. Comen-
cemos por transcribirlo, para luego decir lo propio en punto
a conceptos, antecedentes histricos y la interpretacin co-
rrecta.
Segn el art. 2024: "Si hubiesen dos o ms fiadores de
una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente
al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por par-
tes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno de ellos
sino la cuota que les corresponda. Todo lo dispuesto en el t-
tulo 12, sec. l a. part e l a. , de este libro, es aplicable a los fia-
dores simplemente mancomunados".
2. Los conceptos
Pr i mus debe a Secundus $120.000; Tertius, Quar t us y
Quintus son fiadores. Podr Secundus reclamar los $120.000
a uno solo de los fiadores, a su eleccin, o slo podr recla-
mar $40.000 a cada uno?
A. Si en un determinado sistema de Derecho se contesta
que solo puede reclamar $40.000 a cada uno, porque la deu-
da se divide ipso jure y ab initio, resulta ingenuo preguntar
si Tertius, Quart us y Quint us gozan del beneficio de divi-
120
sin. Cualquiera advierte que no necesitan de beneficio al-
guno.
Pret ender hablar, en un sistema de ese tipo, de un benefi-
cio de divisin, resulta t an absurdo, como si, tratndose, en
ese ejemplo, de la posicin de Primus (deudor principal que
por hiptesis debe $120.000) se pretendiera que necesi-
ta del beneficio de competencia (art. 799 de nuestro Cdigo)
para solo pagar $120.000...
Sera t an absurdo como, si habiendo una pluralidad de
deudores simplemente mancomunados de una obligacin di-
visible, se dijera que el art. 693 consagra un beneficio de divi-
sin a favor de ellos.
Pues bien: demostraremos que se es el sistema de nues-
tro Derecho.
B. Par a que podamos habl ar de un beneficio de divisin,
hay que suponer que Tertius, Quar t us y Qui nt us (segn
ese hipottico sistema) garant i zan el todo, que cada uno
de ellos puede ser accionado por $120.000, pero que si in-
vocan el beneficio, solo pueden ser obligados, cada uno, a
pagar $40.000.
Ese no es el sistema de nuestro Derecho.
C. La distincin entre los dos casos presentados no es una
cuestin de palabras y cala hondo.
Porque suponed que Tertius pag $120.000:
a) En el sistema sub A, de divisin ab initio e ipso jure,
Tertius slo deba pagar $40.000. Si pag $120.000, pag
$80.000 en exceso y puede repet i rl os cont ra el acreedor
(doct. art. 675 in fine y 790, inc.6).
b) En el sistema sub B, de beneficio de divisin, Tertius
deba pagar $120.000 pero, invocando el beneficio poda li-
mitarse a pagar $40.000. Como en el ejemplo pag $120.000,
significa que no invoc el beneficio, que renunci a l, y
por lo t ant o, no t endr derecho a repet i r nada contra el
acreedor.
D. Sirva lo dicho para entrar, con suma cautela, al estudio
de los antecedentes histricos, para comprender, en parte,
las vacilaciones de la doctrina, y presentar, como lo haremos
en definitiva, lo que estimamos la correcta inteligencia de
nuest ra ley.
121
3. El Derecho Romano
Ante la pluralidad de fiadores estableci dos regmenes
distintos de divisin en porciones: el de la ley Furia y el del
rescripto de Adriano (supra, 141,1, 2).
Par a ambos casos, los romanos part i eron de la base de
que la obligacin de los adpromissores era de cada uno por
el todo. Con todas las reservas del lenguaje, pero empleando
uno que nos permita present ar didcticamente el sistema,
diremos que conceptuaron a los adpromissores garantes so-
lidarios.
3
"
Es partiendo de esa solidaridad, que la suavizaron:
a) Con la ley Furia, fueron los sponsores y fidepromisso-
res de Italia los mirados con ojos benignos por el legislador,
quien dispuso una divisin de pleno derecho.
Pero obsrvese que esa divisin de pleno derecho no im-
plic t rat ar a esos adpromissores como simplemente manco-
munados. La ley Furia los ubic a medio camino entre la so-
lidaridad y la mancomunacin simple. Para decirlo en otros
trminos: atenu la solidaridad, estableci una solidaridad
at enuada.
Por la ley Furia, la divisin se operaba al tiempo del ven-
cimiento de la obligacin entre los adpromissores que vivie-
ran a esa poca. A eso no podemos llamar "mancomunacin
simple": es solidaridad at enuada.
36
Podemos imaginar dos casos de pluralidad de fiadores: los que se constituyen
tales por el mismo acto, y los que se constituyen por actos separados. En el primer
caso, hay propiamente "cofiadores"; en el segundo, hay fiadores mltiples. Los co-
fiadores lo son con unidad de ttulo, pues as como puede haber pluralidad de deu-
dores principales, de los que corresponda pregunt ar si lo son en mancomunacin
simple o solidaria, nada impide que haya similar pluralidad de deudores accesorios
(cofiadores). Los fiadores mltiples lo son, en cambio, por ttulos distintos, y nos
parece que para ellos solo por analoga cabe hablar de simple mancomunacin o de
solidaridad.
Entendemos que el Derecho Romano abraz a unos y otros en una regla comn
de solidaridad y de beneficio de divisin (Molitor, Les obligations en Droit Romain.
nm. 1146; Windscheid, Pandette 479, notas 2 y 7, invocando 48,1 D. 46,1; Acca-
rias, Prcis, nm. 567} y tal es tambin la tendencia que detectamos entre los po-
cos civilistas que se detienen en la eventual distincin (Troplong, Cautionnement,
nm. 307).
122
Porque supongamos que se obligaron Primus, Secundus,
Tertius y Quart us garant izando una deuda de mil sexter-
cios. Una mancomunacin simple debiera conducir a que ca-
da uno de ellos slo debiera doscientos cincuenta sextercios.
Pero no es se el sistema de la ley Furia, porque para la di-
visin en porciones viriles solo se cuentan los adpromissores
que vivan al momento en que ella debe calcularse, que no es
ab initio, sino al tiempo del vencimiento. Falleci Primus?
Hay uno menos para aliviar a los otros, que ya no vern una
divisin en cuatro sino en tres, y bien puede ocurrir que, ha-
biendo fallecido tres, uno solo cargue con los mil sextercios.
Esa divisin no se aplicaba fuera de Italia ni rigi tampo-
co para los fidejussores.
b) Con un rescripto de Adriano aparece para todo el Impe-
rio, y para toda clase de adpromissores un nuevo sistema de
divisin, que no operaba de pleno derecho, sino que deba
ser invocado por el fiador contra el que el acreedor preten-
diera cobrar la deuda.
Como la fidejussio es transmisible a los herederos del fia-
dor, para la divisin no interesa que vivan o no. Pero hay
otro dato que s interesa: que los responsables sean solven-
tes o no. Es eso mancomunacin simple? Pensamos que no:
es solidaridad at enuada.
Por de pronto, para la divisin en porciones viriles de la
mancomunacin simple, se cuentan t ant o los solventes co-
mo los insolventes, segn lo consagra nuestro art . 694, en
tanto que para la divisin de Adriano solo se computan los
solventes.
Admitimos que ello no sea suficiente para habl ar de "soli-
daridad atenuada", pues despus de todo algo similar
encontraremos en el art. 1751 sin que ello nos lleve a negar
la simple mancomunacin de los socios en su carcter de co-
fiadores de las deudas sociales contradas con terceros ex-
traos.
Pero, aun prescindiendo de ese detalle, hay un aspecto
ms de fondo que separa claramente este tipo de divisin de
la mancomunacin simple: por el rescripto de Adriano, la di-
visin no se opera de pleno derecho, pues necesita ser invo-
cada. Es, tcnicamente, un "beneficio".
123
Cuando los romanistas hablan del "beneficio de divisin",
suelen referirse al instituto de Adriano y no a la divisin de
pleno derecho de la ley Furia.
37
4. La doctrina francesa
La doctrina francesa habla del beneficio de divisin, em-
pleando la expresin segn la tradicin jurdica, porque el
instituto que manejan se vincula, no con la ley Furia, sino
con el rescripto de Adriano. La divisin no se produce de
pleno derecho, sino a peticin del interesado, por va de una
excepcin. El Cdigo francs toma, como principio, que cada
uno de los fiadores est obligado por el todo de la deuda
(art. 2025) pero permite que el fiador demandado por el to-
do, invoque el beneficio de divisin ent re los solventes a la
poca en que lo invoca (art. 2026).
38
5. Las leyes de la Madre Patria
En la nota al art. 2024, Vlez invoca en apoyo de su doc-
t rina la ley 19, t t . l , lib.10 de la Novsima Recopilacin, y en
contra la ley 8, tt. 12, Part ida 5a.
En realidad, la ley 19 de la Novsima nada tiene que ha-
cer con el tema. Nuestro Codificador quiso referirse, sin du-
da, a la 10 del mismo ttulo y libro, como se ve en Garca Go-
yena a quien se remiti en dicha nota, y como se confirma
en otra nota que Vlez puso en la edicin de las Institucio-
nes de Alvarez, segn en breve veremos.
En la doctrina espaola se debata en torno a det erminar
si la ley de la Novsima haba derogado o no a la ley de Par-
tidas.
5|
Windscheid. Pandettc. 479. nota 2; Maynz, Cours, 348; Mackeldey, Elemen-
tos, 455; Ortoln, Explicacin histrica, II. pg. 284; Namur, Cours, 326; Acca-
rias, Prcis. nm. 564; Girard, Manuel, pg. 773; Ferrini, Pandette, nm. 489; Pe-
tit. Manual, 325. Sin embargo, Accarias. Prcis. nm. 566. habla, tambin, de
"beneficio de divisin" a propsito de la ley Furia.
* Troplong, Cautionnement, nms. 281 y sigts.; Duranton, Cours, XVIII, nms.
341 y sigts.; Pont. Cautionnement, sobre los art s. 2025/7; Aubry et Rau, Cours,
426.
A. Segn la citada ley 8 de Partidas: "Muchos ornes en-
trando fiadores en vno, e obligndose cada vno dellos en to-
do, de dar, o de fazer alguna cosa por otri, son tenudos de lo
cumplir en aquella maner a que lo prometieron. De guisa,
que aquel que recibe la fiadura, puede demandar a todos, o
cada vno por s, toda la debda que le fiaron; e pagando el
vno, son quitos los otros. Pero si los fiadores non se obligas-
sen cada vno por todo, mas dixessen simplemente: Non so-
mos fiadores por fulan, de dar, o de fazer tal cosa; entonce,
si todos son valiosos, para poder pagar la fiadura, a la sazn
que se demanda la debda, dezimos, que non puede deman-
dar la cosa el seor de la debda a cada vno dellos, mas de
quanto le cupiere de su parte. E si por auent ura algunos de
los fiadores fuessen t an pobres, que non ouiessen de que pa-
gar aquella parte que les cabe, entonce los otros que ouies-
sen de que lo fazer, quier fuessen vno, o muchos, son tenu-
dos de pagar toda la debda principal, o de cumplir aquella
cosa que fiaron".
Juzgada esa ley de Partidas en comparacin con las leyes
romanas, suscita dos i nt errogant es que repercut en en la
conclusin a la que deba llegarse:
a) Estableca o no la solidaridad entre los fiadores? La
pregunta es importante, porque un beneficio de divisin slo
tiene sentido en un sistema que part a del principio de soli-
daridad.
Si suprimimos la ltima parte de la ley (desde donde dice
"E si por auentura...") parece que solo haba dos posibilida-
des: o que los fiadores se hubieran obligado por el todo, o ca-
da uno por su parte, es decir que hubieran querido o no la
solidaridad.
As limitado el texto, tendramos que concluir que la ley
de Partidas no presuma la solidaridad.
b) Pero la ltima parte de la ley genera el interrogante.
Con el "E si por auentura..." introduce un mtodo de divi-
sin pro r at a que no es el de la simple mancomunacin,
pues, como para el rescripto de Adriano, solo se tienen en
cuenta los solventes...
Pensamos que a esa segunda part e de la ley se debe el
que haya sido acusada por algunos de poco clara, y entend-
125
da por muchos al modo del rescripto de Adriano, como intro-
duciendo el beneficio de divisin.^
9
B. Segn la ley 10 de la Novsima: "Establecemos que si
dos personas se obligaron simplemente por contrato o en
otra manera alguna para hacer y cumplir alguna cosa, que
por ese mismo hecho se entiendan ser obligados cada uno por
la mitad; salvo si en el contrato se dixere, que cada uno
sea obligado in solidum, o ent re s en otra maner a fuere
convenido e igualado, y esto no embargant e qualesquier le-
yes del Derecho comn que contra esto hablan; y esto sea
guardado as en los contratos pasados como en los por ve-
nir". (Ley 1, tt. 16, libro 5 R,).
El sentido de esa ley nos parece claro: cuando hay plurali-
dad de deudores, la solidaridad no se presume. Y nos parece
t ambi n claro que queda derogada cualquier ley ant erior
que dispusiera lo contrario inclusive las relativas a los fia-
dores, porque aunque en realidad la ley solo parece haber
contemplado directamente la pluralidad de deudores princi-
pales, la generalidad de sus trminos permite abarcar a los
obligados accesoriamente.
Es con esa inteligencia que comprendemos la informacin
que nos suministra Garca Goyena, en los siguientes trmi-
nos: "Tngase en cuenta que no habernos admitido la man-
comunidad,
40
sino cuando expresamente se ha pactado; ar-
tculo 1058. Esto mismo se hallaba ya dispuesto en la ley
recopilada 10, ttulo 1, libro 10, lo que dio lugar a la discor-
dia de los autores sobre si por ella quedaba corregida la ley
8, ttulo 12, Part i da 5, que a imitacin del Derecho Romano,
estableca la solidaridad ipso jure y sin necesidad de pacto
especial entre los fiadores. En opinin de los que estn por
w
Como poco clara la pr esent a Gut i rrez Fer nndez, Cdigos y Estudios
Fundamentales sobre el Dereclio Civil Espaol, V, pgs. 55/6. Como acordando el
beneficio de divisin: Gmez de la Serna y Mont al bn, Elementos de Derecho Ci-
vil y Penal de Espaa, II, nm. 456; Garca Goyena, Concordancias, sobre el
a r t 1750.
40
Tngase en cuenta que el lenguaje de Garca Goyena difiere del que circula
ent re nosotros. Par a l, aqu, "mancomunidad" es equivalente de "solidaridad":
arts. 1056 y sigts.
126
la correccin, es innecesario el beneficio de divisin cuando
no hubo mancomunidad o solidaridad expresa; y no puede
admitirse cuando la hubo".
Es bueno poner de resalto que, segn esa informacin,
41
quienes sostuvieron que la ley recopilada derogaba a la de
Partidas, concluan en que, por el nuevo sistema, no haba
beneficio de divisin, ya que lo declaraban innecesario en el
caso de ausencia de solidaridad, e inadmisible en el de soli-
daridad.
6. El pensamiento de Vlez y la letra del art. 2024
Sostenemos que ambos coinciden y de ambos resulta que
no hay, hoy, en nuestro sistema, un beneficio de divisin. No
hay nada que se parezca al rescripto de Adriano, ni siquiera
a la ley Furia.
A. Lo que Vlez pens puede inducirse de la nota al art.
2024, donde cita, como conforme, a la ley de la Novsima y
como en contra, a la ley de Partidas.
Pensaba segn la informacin de Garca Goyena: la Nov-
sima haba tornado intil el antiguo beneficio de divisin.
En el estadio al que haba llegado (entonces) la legislacin
espaola, ya no exista el beneficio de divisin.
Y, para confirmar que se era el pensami ent o de Vlez,
tenemos otro dato precioso: una nota en asterisco que pu-
so a las Instituciones de Derecho Real de Espaa, de Alva-
rez, donde leemos: "Hoy no es necesario el beneficio de di-
visin, porque la ley ha dividido l a obligacin ent r e los
fiadores que expr esament e no se obligaron in solidum".
(L. l . tt. 16, lib. 5.R).
B. La directa lectura del art. 2024 confirma que no existe
el beneficio de divisin. Vlez no quiso innovar respecto al
Derecho vigente, como lo haba descripto en su anotacin a
las Instituciones de Alvarez.
Ello es as, porque l i t eral ment e el art . 2024 slo con-
templa dos hiptesis: o hay solidaridad o no hay solidari-
dad:
Coincidente con la que nos proporciona Gutirrez Fernndez, loe. cit.
127
a) Si hay solidaridad la ley no prev atenuacin alguna
que pueda conducir a una divisin. Descrtese en ese caso
que la ley acuerde un "beneficio de divisin".
b) Si no hay solidaridad, la divisin se opera de pleno de-
recho y ab initio. Descrtese en ese caso que sea necesario
un beneficio de divisin, porque un beneficio de divisin su-
pone una excepcin invocable o renunciable por el benefi-
ciado.
7. Exgesis del art. 2024
Analicemos el art. 2024 paso por paso y confirmaremos
las conclusiones que hemos anticipado:
A. "Si hubiese dos o ms fiadores de una misma deuda,
que no se hayan obligado solidariamente al pago...".
El rgimen del art. 2024 se aplica a la hiptesis en que no
haya solidaridad. Con ese solo dato, ya queda anunciado
que no habl ar del verdadero beneficio de divisin, porque
ste supone un sistema de Derecho que parte del principio
de solidaridad y lo atena, concediendo una excepcin invo-
cable por el fiador.
B. "...se entender dividida la deuda entre ellos por partes
iguales...".
Los trminos de la ley son precisos: estamos ante una di-
visin ab initio e ipso jure.
a) Yerra la doctrina dominante cuando afirma que para
que esa divisin se opere, debe ser "invocada" por el fiador
interesado, error al que la lleva el pret ender ver un "bene-
ficio" donde no lo hay.
42
Nada en el art . 2024 autoriza esa
42
Salvat. Fuentes, nms. 2048 y 2049; Borda, Contratos, nm. 1879; Lafaille,
Curso, nm. 239.
Machado, en cambio (Exposicin y Comentario, sobre el art. 2024), aunque sin
explicitarse en forma suficiente, ha advertido que nuest ra regulacin tiene una
particularidad que expuso en os siguientes trminos: "La solidaridad no se presu-
me segn el sistema de nuestro Cdigo, a diferencia de Frei t as. art. 3312, y del C-
digo francs, art. 2025". La observacin es preciosa, porque en Freitas y en el Cdi-
go francs, hay un verdadero beneficio de divisin, precisamente porque parten de
una presuncin de solidaridad que proceden a atenuar, concediendo una excepcin
substancial. Pero en nuestro sistema, donde no se presume la solidaridad, sino la
simple mancomunacin. nada hay a atenuar.
tesis, pues, segn sus trminos "se ent ender dividida la
deuda", con lo cual se consagra una divisin pso jure, sin
necesidad de invocacin, una divisin que es de pleno dere-
cho, de la misma subst ancia que la divisin del art . 693.
Ese error en el punto de partida los lleva a sostener que,
pues la divisin debe ser "invocada", puede renunciarse, lo
que tiene lugar cuando el fiador demandado por el todo no
la invoca y paga el todo, y lo que los lleva a debatir sobre si
tal invocacin debe hacerse en la primera oportunidad o si
puede producirse en cualquier estado del pleito...
Es un error fruto de la equvoca t erminol og a del art .
2004 que ha llevado a los autores a compulsar la doctrina
francesa que examina un "verdadero" beneficio de divisin.
Hay que abandonar ese error y tener presente la letra de
nuestro art. 2024 que responde a las fuentes patrias, tal co-
mo lo hemos sealado sub 5 y 6.
El fiador que, habiendo sido demandado por el todo, paga,
no renuncia a la divisin ipso jure ex art. 2024. Por el con-
t rari o: "podr repet ir todo lo dems que hubi ere pagado"
(art. 675). Es un caso de error esencial: art. 790, inc. 6.
b) En lo que nuest ra doctrina dominante est en lo cierto
es cuando afirma que la divisin se opera entre todos los fia-
dores, incluyendo a los insolventes. Igual ment e est en lo
cierto cuando ensea que puede convenirse que la divisin
no se opere en partes iguales sino en proporciones distintas.
Pero llega a lo correcto por un mal camino. Como part e
del principio de que la divisin debe ser "invocada", en algu-
nas de sus argumentaciones queda flotando la idea de que
estos son t emas "difciles".
Nosotros, que tomamos otro camino (el de la divisin de
pleno derecho) llegamos directamente, y sin esfuerzo algu-
no, a ambas conclusiones. Par a la divisin se computan los
insolventes, porque eso es lo que prescriben los art s. 677 y
694 que son directamente aplicables.
43
Y puede convenirse
Salvat, op, cit., nm. 2051 llega a estos textos, pero despus de haberse plan-
teado, como dudoso, el caso de insolvencia, afirmando que el Cdigo "no contiene
una disposicin expresa al respecto", e introduciendo los citados, con la introduc-
cin "nos parece".
142. Relaciones entre fiador y acreedor 129
que la divisin no sea por part es iguales, porque as lo pres-
criben los ar t s. 691 y 692 que son di r ect ament e aplica-
bles.
44
C. "...y no podr el acreedor exigir a ninguno de ellos sino
la cuota que les corresponda...".
Confirma lo que veni mos sost eni endo. Est amos ant e
una divisin ipso jure, de pleno derecho, que no necesita
invocacin alguna. Comprese con el lenguaje del art . 693
que sient a la regla general: "cada uno de los deudores est
obligado solamente a pagar su part e en la deuda y cada
uno de los acreedores puede slo demandar su part e en el
crdito".
D. "...Todo lo dispuesto en el ttulo 12, sec. l a. parte l a. de
este libro, es aplicable a los fiadores simplemente mancomu-
nados".
Segovia y Machado
45
observan que la referencia debe ser
al ttulo 13. En nuest ra opinin, es correcta la remisin al
ttulo 12 que habla de las obligaciones divisibles e indivisi-
bles. Es verdad que, estadsticamente, en la mayor parte de
los casos estaremos ante una obligacin simplemente man-
comunada divisible, pero pueden darse casos excepcionales
de indivisibilidad como, v.g. si se garant i zara un hecho indi-
visible que no fuera de ejecucin personal, o la entrega de
una sola cosa inciert a no fungible (doct. art s. 669, 670 y
1992 in fine).
Como lo normal ser la divisibilidad, se aplicarn los arts.
674/5. La divisin se opera ab initio.
8. Otros problemas
Como nuestro Cdigo ha seguido su sistema propio, apar-
t ndose del francs y de los ant ecedent es romanos, hay
ciertos problemas que debemos enfocar con la part i cul ar
perspectiva de nuestro sistema, que implica un giro de 180
44
Borda (op. cit., nm. 1878) utiliza el argumento de autoridad, remitindose a
lo enseado por Salvat, quien (op. cit, nm. 2050) invoca el art. 1197, sin mencin
al art. 691.
45
Segovia, Cdigo Civil, nota 47 al art. 2026 de su numeracin; Machado, Ex-
posicin y comentario, V, pg. 380, en nota.
grados. En efecto: el Derecho Romano y el francs, part en
de la solidaridad, para at enuarl a, concediendo un beneficio.
Nuest r o Cdigo, en cambio, par t e de la regl a de simple
maneomunacin.
A. He aqu un pri mer problema: una pl ural i dad de fia-
dores puede provenir de un mismo acto, o de actos sepa-
rados.
Ent re ambos casos hay una diferencia conceptual, y no
pequea. Los cofiadores estn en situacin de mancomuni-
dad, y respecto a ellos cabe pregunt ar si se t r at a de una
fianza simple o solidaria. En cambio, cuando los fiadores
son por actos separados, ya no cabe habl ar de mancomuni-
dad, porque sta exige una unidad de ttulo, y aqu hay ttu-
los distintos.
a) En los sistemas que presumen la solidaridad entre co-
fiadores, los regmenes de ambos casos de pluralidad pue-
den ser unificados: el cofiador solidario responde por el todo,
y el fiador por acto separado responde por el todo, por lo que
no resulta extrao conceder en ambos casos el verdadero be-
neficio de divisin. A eso llega Troplong.
46
b) Pero nuestro sistema es otro. Para la pluralidad de fia-
dores provenientes del mismo acto, no se presume la solida-
ridad, y la regla es la simple maneomunacin, con la divi-
sin ipsojure ex art. 2024.
Qu decir, entonces, de la pluralidad de fiadores prove-
ni ent es de actos separados? Porque supongamos que el
acreedor contrata hoy con Primus (fiador) una caucin por
$100.000, y maana, parecindole insuficiente la garanta,
obt i ene una nueva f i anza de Se cundus , t a mbi n por
$100.000. Tenemos dos contratos de fianza, y fiadores por
actos separados. All no hay maneomunacin, ni simple ni
solidaria, porque no hay unidad de ttulo.
La respuesta es: nada tiene que hacer el art. 2024.
El caso se resuelve segn los principios generales: cada
fiador por acto separado se obliga en los trminos que ha
convenido. En el caso, pues cada uno se oblig por $100.000,
4S
Vase, aqu, nota 2.
142. Rel aci ones e nt r e fiador y acr eedor 131
responder por $100.000, sin poder pretender divisin algu-
na. Aunque no sea un cofiador solidario, en la prctica, su
situacin se parece a la del solidario, pues responde por el
todo. Esa situacin se explica porque es un responsable con-
currente, indistinto.
47
Para ese caso, no se piense en una divisin ipso jure, ni
tampoco un "verdadero" beneficio de divisin que no est
previsto en part e alguna.
Todo esto, desde luego, reserva hecha del principio de au-
tonoma privada, segn de inmediato veremos.
B. La autonoma privada (art. 1197) puede disponer las
cosas de otro modo.
En un sistema de Derecho que consagre un verdadero be-
neficio de divisin, las part es pueden excluirlo, t rt ese de
cofiadores o de fiadores por actos separados.
En un sistema como el nuestro:
a) Ent re cofiadores, hay divisin ipso jure.
Las part es pueden disponer que no haya divisin, pactan-
do la solidaridad. Y si pactan la solidaridad, pueden intro-
ducir, ahora s, la clusula de que la divisin se operar si
invocan la divisin, con lo cual adoptan, ex volntate, por
ejemplo el sistema de Adriano, o el francs, o cualquier otro
que se les ocurra. Ent re codeudores principales, podra pac-
trselo, y nada de extrao debe encont rarse en que se lo
convenga entre deudores accesorios.
48
Porque, yendo a un caso concreto, y enfrentando el esque-
ma del art. 480 del Cdigo de Comercio, segn el cual el be-
neficio de divisin "nunca" se admite en materia comercial,
no debe ser entendido como prohibiendo que las part es lo
pacten. Significa simplemente que la lex supletoria no lo ha
4
' Sobre los responsables concurrentes, categora distinta a la de los solidarios.
supra, 129,V, 9 y, all, texto y nota 69.
4 8
Just i ni ano atenu la responsabilidad de los deudores correales, dividiendo
la deuda ent re los solventes. A este instituto Jrs-Kunkel (Derecho Privado Ro-
mano, 131, 5) denominan beneficium divisionis, y, sin ent rar a juzgar sobre la
exactitud del nombre (comp. aqu, nota 37, sobre el empleo del vocablo), parece
evidente que un verdadero beneficio de divisin sera imaginable, tambin, para
la correalidad.
132 142. Rel aci ones entre fiador y acreedor
previsto como implcito en el contrato de fianza, pero no que
las part es no puedan introducirlo explcitamente.
49
b) Ent re fiadores por actos separados, como cada uno res-
ponde segn los trminos de su contrato, la autonoma pri-
vada puede acudir a mltiples combinaciones. Aunque sea
como ejemplo de gabinete, podemos imaginar que un fiador,
en l ugar de decir si mpl ement e que responde por el todo,
agregue que "para el caso de que haya fiadores por otros ac-
tos, ya anteriores, ya posteriores" se entender, a su respec-
to, dividida la fianza como si hubiera una simple mancomu-
nacin, o que esa divisin se operar si la invoca...
C. Queda un caso que debe despertar nuest ra atencin: el
de renuncia al beneficio de excusin, que implica una solida-
ridad con el deudor (art. 2003). Eso bast a para que, sin ne-
cesidad de que se pacte la solidaridad entre los cofiadores,
no haya (art. 2004) el llamado "beneficio de divisin", esto
es, para que no se opere la divisin ipsojure del art. 2024.
Si todos los cofiadores renunciaron al beneficio de excu-
sin, nulla quaestio. Pero quid si unos renunciaron y otros
no? Nos parece que, entonces, por ms que se otorguen las
fianzas en un solo acto, en realidad, habr dos: el de los que
renunciaron al beneficio de excusin siendo solidarios con el
deudor y entre s, y el de los que no renunciaron.
49
Comp.: Fernndez, Cdigo de Comercio comentado, sobre el art. 480, quien
subraya que no estamos ante un precepto de orden pblico.
143. Efectos de la fi anza ent re el fi ador y el deudor y
entre el fiador y otras cauci ones
I. Medidas de proteccin
En los art s. 2025/8, el Cdigo ha previsto una serie de me-
didas protectoras ejercitables por el fiador antes de pagar, y
en previsin de que se pudiera ver obligado a ello.
En su estudio, alteraremos el orden en que han sido pre-
sent adas por el Cdigo, comenzando por la del art. 2028 de
la que dispone cualquier fiador, para recin analizar la de
los art s. 2026/7 que slo corresponde a ciertos fiadores y, con
el resultado all adquirido, finalizar con la del art. 2025 que
tambin se circunscribe a ciertos fiadores.
1. Verificacin preventiva
Por el art. 2028: "Si el deudor quebrase ant es de pagar la
deuda afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido
preventivamente en el pasivo de la masa concursada".
La disposicin se explica porque la quiebra produce la ca-
ducidad de todos los plazos respecto a las obligaciones del fa-
llido que "se consideran vencidas de pleno derecho en la fecha
de la sentencia de quiebra" (art. 132 de la ley concursal) pero
la quiebra del deudor principal no genera la inmediata exigi-
bilidad de la fianza
1
, por lo que si el fiador esperara hasta ha-
ber pagado al acreedor para recin dirigirse contra el deudor,
podra encontrarse con que ya no hubiera bienes a distribuir.
Esa verificacin del fiador solo tiene sentido
2
cuando el
acreedor no se ha presentado a la quiebra, porque si se hu-
1
Salvat, Fuentes, nm. 2068 argumentando con el art. 120 de la vieja ley de
quiebras que contena una previsin especfica. La no caducidad del plazo respecto
al fiador debe deducirse de la regla fidejussio non extenditur.
2
Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 76 e a nm. 2068, citando a Segovia
y Machado; Borda, Contratos, n 1893.
134 143. Efectos de la fianza
biera presentado, no podra admitirse, ya que conducira a
una doble computacin del mismo importe.
Pero corresponde a cualquier fiador, ya que cualquiera
puede encontrarse ant e los inconvenientes que t r at a de evi-
t ar la norma que, por lo dems, no formula distingos.
2. Embargo de bienes y exoneracin de la fianza
Son las medidas protectoras ms interesantes para el fia-
dor, reguladas en los art s. 2025/7. Por su importancia, pasa-
mos a examinarlas en los apartados siguientes.
II. Embargo o exoneracin
Por el art. 2026: "El fiador puede pedir el embargo de los
bienes del deudor, o la exoneracin de la fianza en los casos
siguientes: 1
B
Si fuese judicialmente demandado para el pa-
go. 2
S
Si vencida la deuda, el deudor no la pagase. 3
2
Si disi-
pase sus bienes, o si emprendiese negocios peligrosos, o los
diese en seguridad de otras obligaciones. 4" Si quisiere au-
sentarse fuera de la Repblica, no dejando bienes races su-
ficientes y libres para el pago de la deuda".
1. Denominadores comunes
Todos los casos enumerados por el art. 2026 present an es-
tos dos denominadores comunes:
A. Los derechos que confiere el texto se abren ant e el peli-
gro de consecuencias daosas para el fiador:
a) Ese peligro es ms inminente en el caso de haber sido
demandado (inc. 1).
El fiador no tiene que esperar a ser condenado. Se recep-
ta, as, una solucin que se apart a de los antecedentes ro-
manos y que resulta equitativa.
3
Basta con que haya sido demandado judicialmente, y aun-
que pudiera defenderse oponiendo el beneficio de excusin.
La ley no distingue y la situacin de peligro es equivalente.
Pothier. Traite des Obligations, n- 441.
143. Efect os de l a fianza
135
b) El peligro est latente, si vencida la deuda no la pagase
el deudor (inciso 2) porque incurriendo en mora agrava la si-
tuacin del fiador en razn de los intereses (art. 1997) apar-
te de que, segn la clase de obligacin afianzada de que se
t r at e, el no pago oportuno puede implicar incumplimiento
definitivo.
c) El peligro puede existir en el caso del inciso 3.
La disipacin de los bienes, el emprendimiento de nego-
cios peligrosos, puede ser el preanuncio de una insolvencia y
el fiador no est obligado a correr ese evento.
El dar los bienes en seguridad de otras obligaciones, por
las preferencias derivadas de las garant as reales, puede de-
j ar al fiador sin una prenda comn suficiente.
Pero se t rat a de hiptesis que "pueden" llevar a esa conse-
cuencia. La de disipacin es la ms clara de constatar, la de
emprendimiento de negocios peligrosos deber ser manejada
con prudencia por el juez, para no prestarse a intolerables
inmixiones en el manejo de los negocios, y la de sujecin de
los bienes a garant as deber valorarse computando si que-
dan o no bienes suficientes. En suma, estamos ant e cuestio-
nes de hecho, sujetas a la prudente valoracin judicial.
4
d) El peligro existe si el deudor quisiere ausent arse de la
Repblica, sin dejar bienes races suficientes y libres para el
pago de la deuda (inciso 4). Los muebles son transportables.
B. En cualquiera de las hiptesis, el fiador puede pedir o
el embargo o la exoneracin.
5
El embargo no ofrece otras dificultades que las que pue-
dan resultar de la ausencia de bienes. Se aplica el procedi-
miento establecido para el embargo preventivo.
6
4
Comp.: Segovia, Cdigo Civil, nota 73 al art. 2028 de su numeracin.
5
El Cdigo francs (art. 2032) slo prev el derecho del fiador a ser indemniza-
do, vocablo cuyos exactos alcances t rae dificultades en la doctrina francesa (Tro-
plong, Du cautionnement, n
9
391; Pont, Du cautionnement, n
5
299). Freitas (art.
3344 del Esboco), toma posicin y habla directamente de embargo, solucin que
nuest ro Vlez recoge, pero agregando como otra posibilidad la exoneracin, presu-
miblemente inspirndose en Garca Goyena (Concordancias, art . 1757) quien si-
guiendo al Cdigo de Vaud, coloca en alternativa la indemnizacin o el relevo de la
fianza.
6
Salvat, Fuentes, a- 2065.
136
143. Efectos de l a fianza
La exoneracin, en cambio, present a dificultades prcti-
cas, ya que requiere el concurso del acreedor. Sobre esto: in-
fra, aqu, III, 2.
2. Carcter de la enumeracin
Ante enumeraciones de esta clase se ha preguntado si la
lista es o no exhaustiva. La doctrina se pronuncia por el ca-
rcter limitativo; las disposiciones de este beneficio son de
carcter restrictivo. Ya no se admite la libertad de aprecia-
cin de la antigua doctrina que es fama que lleg a configu-
rar hast a diecisiete casos y entre ellos, por ejemplo, el de
enemistad.
7
Coincidimos con ese criterio, y tomando como ejemplo el
caso de enemistad sobreviniente entre fiador y deudor, no
aceptamos que en razn de ella se pretenda la exoneracin.
Pero lo hacemos con una salvedad: en cuanto no disponga
de otro modo la autonoma privada. El contrato de fianza es
entre acreedor y fiador y, desde luego, que de l no podran
surgir otros casos. Pero la fianza puede haber sido dada en
cumplimiento de un convenio ent re fiador y deudor y all
pueden haberse agregado otros supuest os. La aut onom a
privada (art. 1197) puede suprimir y agregar casos. La enu-
meracin del art . 2026 es limitativa slo en este sentido:
esos son los nicos casos previstos por la lex supletoria.
8
Por lo dems, cabe tener presente que, respecto a la exone-
racin, hay que agregar el caso del art. 2025 infra, aqu, III).
7
Troplong, Cautionnement, nm. 410; Pont, Cautionnement, nm. 297; Salvat,
Fuentes, nm. 2064.
8
En el Cdigo francs, en el de Chile, y en Garca Goyena, se incluye entre los
casos que dan lugar al derecho de exoneracin, el del que el deudor se hubiese obli-
gado a ello en un cierto tiempo que hubiese transcurrido. Comentando el precepto
del Cdigo francs, Pont (Cautionnement, nm. 290) lo funda sobre el principio de
que la convencin es ley de las partes, con lo que queda dicho que por contrato en-
tre fiador y acreedor puede preverse la exoneracin para otros casos, y que para
esos otros casos no rige el carcter limitativo de la enunciacin. Freitas, en el art.
3344, inc. 3 de su Esboco, es, as, ms amplio.' "Si se oblig a exonerarlo de la fian-
za dentro de cierto plazo, o cumplida cierta condicin, y si dicho plazo ha vencido o
si la condicin se cumpli". Ya no se t rat a de plazo, sino de cualquier condicin y no
es difcil imaginarse que a travs de una condicin aparezca la hiptesis de ene-
mistad.
143. Efectos de la fianza
137
3. El accionante
Segn el art. 2027: "El derecho declarado en el artculo an-
terior, no comprende al fiador que se oblig contra la volun-
tad expresa del deudor".
Un sector de nuest r a doctrina, i nt erpret ando el texto a
contrario sensu, concluye que, en todos los dems casos, co-
rresponde este derecho al fiador,
9
con lo que queda incluido
el del que se oblig sin el conocimiento del deudor.
Nosotros pensamos que las interpretaciones a contrario
deben ser manejadas con cuidado para no salirse del espri-
t u del legislador y de una razonable aplicacin de los textos.
A. Por de pronto, cules son los dems casos?
La t radicin j ur di ca, al exami nar las razones por las
cuales se obliga el fiador, distingue segn lo haya hecho con
conocimiento del deudor, en su ignorancia, o contra su vo-
luntad.
En trminos generales, ensea que en el primer caso me-
dia una relacin de mandat o, en el segundo una relacin de
gestin, y en el tercero el fiador obra animus donandi.
10
Esa
distincin, aunque con otra calificacin de las relaciones
existentes, la t rae tambin Freitas, de quien nuestro Vlez
tomara el art. 2027.
n
Nosotros adoptamos la distincin clsica aunque con al-
gunas aclaraciones que no son ajenas a muchos de los que la
profesan:
a) Cuando el fiador se obliga con conocimiento del deudor
principal, vemos, en principio, una relacin de mandato por
9
Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n" 2067, nota 76 d.
10
Heineccio, Recitaciones, DCCCLXXXV; Pothier, Traite des Obligations,
nms. 365 y 429; Accarias, Prcis de Droit Romain, n- 574; Windscheid, Pandette,
481; Jrs-Kunkel, Derecho Privado Romano, 132, 6; Girard, Manuel, pg. 773;
Petit, Tratado Elemental, pg. 443; Ferrini, Pandette, n
9
490; Maynz, Cours, 348;
Namur, Cows, 328; Troplong, Du cautionnement, n
s
328; Pont, Du cautionnement,
n
9
226.
11
Freitas, art. 3289 del Esboco: "Cuando el fiador se obligare por mandato, rue-
go o con noticia del deudor, habr ent re ellos una locacin de servicios o un contra-
to innominado (arts. 2692 y 2693) mas no un mandat o. Cuando se obligare sin no-
ticia del deudor o contra su voluntad, habr un acto benfico, mas no una donacin
(artculo 2122, nm. 3
2
) ni una gestin oficiosa (art. 2854, nmero 5
8
)".
138
aquello de qui non prohibet pro se intervenire mandare vide-
tur. Al apart arnos de las calificaciones de Frei t as
1 2
y deci-
dirnos por la teora del mandato, lo hacemos con esta acla-
racin: el fiador no obra en nombre del deudor, sino en
nombre propio. Por ello, siguiendo la terminologa y las dis-
tinciones que hicimos en su oportunidad (supra, 136, I) di-
remos que lo que hay en este caso es una comisin civil. Con
esta salvedad, podemos, en lo sucesivo, seguir hablando de
mandato, tomando este vocablo en sentido genrico.
Tan solo que no bast ar con el conocimiento del deudor
para que ya surja la relacin de mandat o, porque puede ha-
ber act uaci n gest or a con el conocimiento del dominus
(art. 2288).
b) Cuando el fiador se obliga en la ignorancia del deudor,
estamos dispuestos a ver, tambin en principio, una relacin
de gestin con esta doble aclaracin: que segn lo dicho pue-
de haber gestin con conocimiento del dominus, y que de la
sola ignorancia de ste no se deducir su existencia, pues es
preciso que concurran los dems requisitos de la actio nego-
tiorum gestorum contraria.
c) En todos los dems casos no incluidos en el mandat o o
la gestin, hay ausencia de relacin jurdica entre deudor y
fiador. Ese es el dato negativo que los subsume. Y desde lue-
go, no hay donacin.
B. Con estas afirmaciones previas, pensamos que el esp-
ritu del art. 2027 es claro: el fiador que se oblig contra la
voluntad expresa del deudor no goza del derecho del art .
2027 porque no existe relacin al guna que justifique esa
pretensin contra el deudor (que es un tercero respecto al
contrato de fianza). En consecuencia, no goza del derecho
Nuestro Vlez no reprodujo el texto de Freitas que hemos transcripto en nota
11. Hizo bien. No hay razn para apartarse de esa tradicin jurdica. Descrtese la
figura de la locacin de servicios, pues el fiador, al contratar, no realiza un acto
material sino que concluye un negocio jurdico que es precisamente el objeto de un
mandato. En cuanto a la figura del contrato innominado, aunque resulta ms acep-
table, deja el interrogante de decidir cul es el contrato anlogo al que en ltima
instancia habr que acudir; s por esa va se desemboca en el contrato de mandato,
se ha dado un rodeo para desembocar, prcticamente, en lo mismo que se desech.
139
cualquier fiador, sino t an solo el que lo justifique en una re-
lacin con el deudor.
Obsrvese que el fiador que se oblig contra la voluntad
del deudor, si paga la deuda afianzada, queda tambin su-
brogado en los derechos del acreedor (art. 2029) por lo que
no podra negrsele inters en gozar de la posibilidad de un
embargo preventivo, de lo que cabe deducir que al negarle la
posibilidad el texto sub examen es porque aqu no ent ran en
juego las acciones derivadas sino las propias que suponen
una relacin con el deudor.
Est a razn nos permi t e encarar el caso que suscita las
discrepancias de la doctrina: el fiador que se oblig en la ig-
norancia del deudor goza del derecho al embargo o a la exo-
neracin?
Pont, aclarando que contradice la doctrina mayoritaria,
contesta: "Nosotros admitiramos difcilmente que una perso-
na pudiera, bajo el pretexto de que ella ha rendido un servi-
cio a un deudor que no se lo pidiera, venir de inmediato con-
t ra este deudor, en vistas a una obligacin a menudo difcil
de cumplir y as tornar contra l el pretendido servicio".
13
Bien se advierte que Pont no niega la posibilidad, sino
que aclara que "difcilmente" la admitira.
En esos trminos, estamos con Pont. Con ello no negamos
en trminos absolutos que el fiador del caso goce de la posi-
bilidad, sino que distinguimos: la gozar si media una rela-
cin de gestin, y no la gozar en caso contrario. Y de all
viene lo "difcil" de admit irl a, pues ser preciso para ello
que concurran todos los requisitos de la actio negotiorum
gestorum contraria.
4. Las obligaciones naturales
El embargo y el pedido de exoneracin no corresponden
cuando se t rat a de una obligacin nat ur al .
1 4
Aceptarlo, im-
plicara forzar indirectamente al deudor a hacer un pago.
13
Pont, Du cautionnement, n
s
305.
14
Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 75 f a! nm. 2063, citando las en-
seanzas de Segovia, Machado y Llerena; Spota, Contratos, n
9
1759.
140
III. Exoneracin de la fianza: art. 2025
Segn el art. 2025: "El fiador podr pedir al deudor la
exoneracin de la fianza, cuando han pasado cinco aos des-
de que la dio, a no ser que la obligacin principal sea de tal
nat ural eza, que no est sujeta a extinguirse en tiempo de-
t ermi nado o que ella se hubiese contrado por un tiempo
ms largo".
Ya Segovia advirti que nuestro texto est redactado con-
fusamente.
15
En su defensa, podra decirse que la oscuridad
de redaccin est en las fuentes a que acudi Vlez; se la ad-
vierte en el Cdigo francs, no resulta corregida pese al
intento en el proyecto espaol que coment Garca Goye-
na, ni tampoco en el Cdigo de Chile.
1. El accionante
Comienza el art. 2025: "El fiador podr pedir al deudor la
exoneracin de la fianza...".
El fiador tiene accin contra el deudor para obtener la
exoneracin. Pero, la tiene cualquier fiador?
La respuesta es negativa: slo ciertos fiadores.
A. La letra de la ley es engaosa y el equvoco se ahonda
cuando se llega al art. 2027.
Por el art. 2027 "El derecho declarado al fiador en el ar-
tculo anterior, no comprende al fiador que se oblig contra
la voluntad expresa del deudor". Eso para el derecho del
art. 2026, que es el "artculo anterior". Quid para el del art.
2025 sub examen?
Aplicaremos el ubi lex non dstinguet y concluiremos que
como el art. 2025 no distingue, y el art. 2027 slo contempla
los casos del art. 2026, cualquier fiador puede pedir la exo-
neracin de la fianza por transcurso del tiempo?
No lo creemos.
Si slo se t r at ar a de "pedir" en el sentido vulgar del verbo
(solicitar, rogar, etc.) claro est que cualquier fiador podra
5
Segovia, Cdigo Civil, sobre ei art . 2027 de su numeracin.
141
pedir la exoneracin de la fianza ex art. 2025. Segn el di-
cho vulgar, quien pide no ofende.
Pero que no se t r at a de una peticin cual quiera lo de-
muest ra el requisito del plazo de cinco aos; si se t r at ar a so-
lo de rogar, podra pedrselo en cualquier tiempo. Este es un
"pedir" que tiene el mismo sentido que en otros textos del
Cdigo (v.g. arts. 1429 y 1432) donde por "pedir" se entiende
"exigir", "demandar".
El deudor est obligado a liberar al fiador. Para que esta
obligacin se comprenda, debe haber una relacin de dere-
cho entre fiador y deudor que la justifique. Mal podra exi-
girlo un fiador que hubiera contratado con el acreedor con-
t r a la voluntad expresa del deudor. Pero hay que dar un
paso ms: tampoco, en principio, podra exigirlo un fiador
que hubi era obrado espont neament e, porque la regla es
que nadie puede crearse un ttulo contra otro, sin consultar
su voluntad. Par a que el fiador pueda exigir al deudor su li-
beracin, es preciso que medie con l un vnculo de mandat o
(especficamente: de comisin civil), o darse los requisitos de
la actio negotiorum gestorum contraria.
16
B. En la nota al art. 2025, Vlez excepta dos casos: "l
2
,
cuando la fianza no ha sido grat uit a sino onerosa; 2
9
, cuando
el acreedor en el contrato exigi la fianza de determinada
persona, y el fiador afianz la obligacin conociendo que se
exiga su fianza".
Borda, invocando esa nota, slo acepta la primera excep-
cin, pues a su entender "la exoneracin es un beneficio que
la ley concede en atencin de la gratuidad de la prestacin
del fiador; pero no se explicara si fuere la consecuencia de
un contrato oneroso".
17
Nosotros no aceptamos ninguna. Las notas no son ley, y
las que se proponen no derivan de los principios:
a) Veamos primero eso de la fianza "onerosa".
En nuest ra opinin, el contrato de fianza es siempre gra-
tuito, y si se celebrara un contrato oneroso entre quien se ti-
t ul ara "fiador" y el acreedor eso no sera fianza con lo que es
intil ent rar a inquirir si hay o no exoneracin, que es un
beneficio que la ley ha contemplado para el fiador. Por lo de-
ms, aun para quienes sostengan que sigue habiendo fian-
za, cabe recordar que la exoneracin se dirige contra el deu-
dor, por lo que nada tendra que hacer una onerosidad en la
relacin fiador-acreedor.
Y si el fiador recibiera una retribucin del deudor, ella
no r esul t ar a del cont rat o de fianza, sino de un contrato
de comisin civil al que habr que int errogar, sin que, a
priori pueda ext raerse ot ra consecuencia que la de que el
comisionista se oblig a cont r at ar como fiador, y que su
obligacin como comisionista qued cumpl i da al consti-
t ui rse la fianza en los t rmi nos previstos por la ley y, en
el caso, en los del art . 2025. A posteriori, podemos imagi-
nar casos de comisin civil onerosa en los que se conven-
ga que la fianza ser renunci ando al derecho de exonera-
cin, pero, entonces, la ausencia del mismo no ser por la
onerosidad de la comisin, sino por la r enunci a onerosa
en las relaciones fiador-deudor. No hay, en el Cdigo Ci-
vil, una disposicin similar a la del art. 483 del Cdigo de
Comercio.
b) Y pasemos a la hiptesis de que el acreedor hubiera
exigido la fianza de det ermi nada persona, y que el fiador
caucionara conociendo que se exiga su fianza.
Si por la exoneracin pudiera obtenerse, en algn caso,
que el fiador quedara liberado, frente al acreedor, sin con-
sultar su voluntad, la excepcin sera explicable, porque ha-
bra mala fe en el fiador, pero como para alcanzar ese efecto
extintivo de la fianza, siempre es necesario que concurra la
voluntad del acreedor, carece de inters el separar la hipte-
sis propuesta, presentndola como si diera lugar a una ex-
cepcin.
C. Respecto al fiador de obligaciones nat ural es, cabe la
misma respuesta que diramos sub II, 4.
2. Finalidad de la accin
Los trminos del art. 2025 son precisos: lo que el fiador
puede pedir al deudor es la exoneracin de la fianza, es de-
143. Efect os de l a f i anza 143
cir que emplee los medios idneos para liberarlo, para que
deje de ser fiador.
En este sentido, nuestro texto es superior al correlativo
del art. 2032, inc. 5 francs que responde a un enunciado se-
gn el cual el fiador puede accionar contra el deudor para
ser indemnizado.
18
No se t rat a de que sea indemnizado, pues una indemniza-
cin supone que hay ya daos, y puede no haberlos proyec-
tndose simplemente como una eventualidad hacia el futu-
ro. Lo que se persi gue es ot ra cosa: que el fiador quede
liberado, que deje de ser fiador.
A. Cuando es convencional la fianza de cuya liberacin se
t r at a, pueden present arse dificultades, teniendo en cuenta
los derechos del acreedor.
Desde luego que si el acreedor declara liberar al fiador,
quedndose sin ni nguna garant a, nulla quaestio, aunque
convengamos que el caso, en la prctica, ser de gabinete.
Nulla quaestio si la liberacin del fiador se produce por va
de consecuencia, a raz de que el deudor extingue la obliga-
cin principal . Y nulla quaestio, t ambi n, si el acreedor
acepta otra garanta, sea ella personal (fiador), sea real (hi-
poteca, prenda).
Pero quid si el acreedor no acepta esa nueva garanta en
substitucin de la anterior? Coincidimos con quienes entien-
den que no podra forzarse ni reemplazarse su voluntad, y
parcenos que no cabe aqu acudir a la teora del abuso del
derecho, pues la exoneracin de la fianza ha sido estructura-
da, por el art. 2025, como algo que se pide al deudor.
El problema debe resolverse ant re deudor y fiador:
a) Si la caucin ofrecida por el deudor al acreedor para ob-
tener la exoneracin de la fianza es atento a las circuns-
tancias insuficiente, la situacin del deudor es equipara-
ble a la de quien no ofreci caucin alguna substitutiva. Es
un incumplidor del deber ex art. 2025 y el fiador que persi-
gue la exoneracin puede exigirle que cumpla empleando
18
Sobre lo equvoco de la expresin francesa: Troplong (Cautionnement, nm.
391), Baudry-Lacantinerie et Wahl (Cautionnement, nm. 1101).
144
para ello los medios legales que le acuerda el art. 505, como
sera el de obtener un seguro a costa del deudor.
b) Si la caucin ofrecida fuera suficiente, pero rechazada
por el acreedor, estimamos que el deudor no est ar en culpa
y el fiador tiene esta posibilidad: aceptar esa caucin para
s, de tal modo que lo garantice contra todas las consecuen-
cias que se sigan de una persecucin del acreedor.
B. En cuanto a las relaciones de fianza para cuya substi-
tucin no se requiera el consentimiento del acreedor, habr
que examinar el rgimen particular de cada una. Pero, si,
por ejemplo, se t rat are de una fianza judicial, queda claro
que, sin la aprobacin del juez no se podra llegar a la subs-
titucin. Por lo dems, mutatis mutandi, se aplicar lo que
hemos dicho, segn que medie o no insuficiencia de la subs-
titucin, aunque en principio es de pensar que si el juez
la rechaza, es por razn de insuficiencia.
3. La regla
Segn el art. 2025, ese derecho del fiador a pedir la exo-
neracin de la fianza se abre "cuando han pasado cinco aos
desde que la dio".
a) Comparando nuestro texto con sus fuentes inspirado-
r as,
1 9
se advierte que el plazo de diez aos de las mismas,
ha sido reducido a cinco. Pero no es ese el punto sobre el
19
Par a el Cdigo francs (art. 2032, inc. 5): "Al cabo de diez aos, cuando la
obligacin principal no tiene trmino fijo de vencimiento...".
En Garca Goyena (art. 1737, inc. 6) similar redaccin: "Al cabo de diez aos,
cuando la obligacin principal no tena un trmino fijo para su vencimiento...".
Para el Cdigo de Chile (art. 2369, inc. 4): "Si hubiesen transcurrido diez aos
desde el otorgamiento de la fianza...".
20
En cuanto a la legislacin patria, la nota al art. 2025, cita una ley de Partidas,
y otra del Fuero Real: 1. Segn la ley 14, tt. 12, Partida 5
5
: "Quexar non se deuen
los fiadores a ningn Juez, para apremiar a aquellos que los metieron en la fiadura,
que les saquen de la fiadura, fasta que paguen alguna cosa del debdo por que entra-
ron fiadores. Fueras ende por cinco razones.. La segunda es, si ouiesse estado gran
tiempo en la fianca. E este tiempo deue ser determinado segn aluedrio del Judga-
dor...". Se advierte que esa ley dejaba a la prudencia del juez el determinar cunto
tiempo deba pasar. Vlez prefiri establecer el de cinco aos. 2. Ese tiempo fue ma-
yor que el que prevea la ley 8, ttulo 18, Libro 3 del Fuero Real, que era de un ao:
"...o si la fiadura no fuere fecha a plazo e la no quitare fasta un ao".
145
que debemos det enernos, sino sobre este otro: dos de las
fuentes precisan que esa regl a supone que la obligacin
principal no tiene trmino fijo de vencimiento.
Nuestro Vlez suprimi esa referencia al trmino fijo.
A favor de Vlez debemos observar que la expresin "tr-
mino fijo" puede t raer un problema que fue puesto de relie-
ve por Durant on.
21
Cuando se califica al trmino de "fijo"
se est sugiriendo la posible existencia de un trmino que
no sea "fijo", o, para decirlo con otras palabras, la oposicin
"fijo-no fijo" puede sugerir la distincin ent re cierto e in-
cierto.
22
Ahora bien: si la regla dijera que el derecho de exonera-
cin funciona cuando no hay trmino cierto, cabra concluir
que funciona cuando hay trmino incierto. Pero una tal con-
clusin sera errnea. Cuando hay un trmino, sea cierto o
incierto, el derecho de exoneracin ya no tiene razn de ser.
El fiador caucion por ese trmino y en base a qu pedira
la exoneracin?
El inters del derecho de exoneracin comparece cuando
hay una imprecisin en el trmino. Se sabe que hay trmi-
no, pero no se sabe cul es el lmite de su extensin. Hay un
tiempo indeterminado.
El art. 2025 no dice expresamente que el derecho de exo-
neracin funcione solo para la caucin de obligaciones de
tiempo indeterminado; pero ello resulta de una sana inter-
pretacin cuando se examinan las excepciones. Si lo hubiera
dicho, podran haberse ahorrado las excepciones, y de paso,
evitarnos el t ransi t ar por el laberinto gramatical con el que
las expone.
21
Duranton, Cours, XVIII, pg. 381.
22
Decimos que "puede sugerir" la oposicin ent re cierto-incierto (como lo ve Du-
ranton, loe. cit.) porque tambin puede sugerir esta otra: fijado-no fijado. En la le-
tra de nuestros art s. 567/8, tan "fijado" es el plazo cierto como el incierto. En punto
a interpretaciones, cabe observar que el texto francs, traducido literalmente habla
de "no tenga trmino fijo de vencimiento", pero en la traduccin de Alcal Zamora
y Castillo (en el apndice a Lecciones de Derecho Civil de los Mazeaud) se lee: "no
tenga sealado trmino de vencimiento", con lo que "fixe" (fijo) ha sido interpreta-
do como "fix" (fijado, sealado).
146
Borda, correcta, aunque lacnicamente, as lo ha entendi-
do.
23
b) Segn algunas exposiciones pareciera que el derecho
de exoneracin solo funciona en las obligaciones de dura-
cin.
24
Su campo de accin es ms amplio; se aplica siempre
que haya un tiempo indeterminado durant e el cual, pasados
cinco aos, surja el inters en la exoneracin. No es indis-
pensable que se t rat e de un tiempo de duracin; a los efectos
de suscitar el inters en la liberacin del fiador, puede ser
suficiente un tiempo de diferimiento. La regla se refiere no
solo a las obligaciones de duracin, sino t ambin a las de
ejecucin diferida (sean stas de ejecucin i nst ant nea o de
duracin).
25
Y as, si Pri mus prest a dinero a Secundus, y Tertius cau-
ciona la restitucin, sin especificarse el tiempo en que Se-
cundus debe devolver el di nero,
26
t endremos una obliga-
cin de ejecucin i nst ant nea pero diferida. No es st a una
2
3 Borda (Contratos, nm. 1887) ensea que el fiador puede pedir la exonera-
cin "siempre que la obligacin principal fuere de tiempo i ndet er mi nado (art.
2025)", y agrega, por va, no de excepcin, sino de aclaracin: "Si por el contrario,
tuviere plazo determinado, sea expreso o derivado de la nat ural eza de la obligacin
(art. citado) no podr el fiador pedir la exoneracin pues desde el primer momento
saba l cual era dicho plazo, de modo que no tiene motivo de queja". Borda ha te-
nido el mrito de dar en pocas palabras el sistema total del art. 2025, empleando
una expresin que, como la de "tiempo indeterminado", es idnea para aludir tanto
al tiempo de diferimiento como al de duracin.
2 4
Baudry Lacantinerie et Wahl (Cautionnement, nm. 1098) ensean que el
derecho de exoneracin se ejerce "cuando la obligacin principal es de una duracin
simultneamente indefinida e ilimitada, no cuando es de una duracin limitada,
aunque indefinida". Bien se ve que esos autores solo han pensado en las obligacio-
nes que "duran"; nosotros sostenemos que el inters de un derecho de exoneracin
puede presentarse, tambin, en las obligaciones de ejecucin i nst ant nea, siempre
que sean de ejecucin diferida. Por lo dems, eso de una "duracin limitada, aun-
que indefinida", nos suena a un juego de palabras que, queriendo explicar, nos su-
merge nuevamente en el misterio. Haciendo un esfuerzo, podemos imaginar, a pro-
psito de la tutela, una obligacin "limitada, aunque indefinida", segn veremos,
ms adelante, en texto a nota 32, pero, pues ni con esfuerzos podemos imaginar
una "definida, aunque ilimitada"; ello nos lleva a la conclusin que lo decisivo es
que sea limitada o no, es decir, con otro lenguaje, determinada o no.
25
Comp.: Aubry et Rau, Cours, 428, quienes hablan de "un trmino de venci-
miento o de cesacin".
26
Ejemplifican con el mutuo: Delsol (Explication Elmentaire, III, pg. 419);
Mourlon {Rptition, nm. 1159).
147
obligacin de duracin, pero el art . 2025 igual present a in-
t ers, porque hast a cundo Tertius est ar ligado por su
fianza?
4. Las excepciones a la regla
El Cdigo t rae dos excepciones a la regla: "...a no ser que
la obligacin principal sea de t al nat ural eza, que no est
sujeta a extinguirse en tiempo determinado o que ella se hu-
biese contrado por un tiempo ms largo".
En un examen global de este fragmento, se advierte que
una de las excepciones computa la obligacin principal, es
decir, la obligacin garant i zada, en t ant o que la otra con-
templa la obligacin accesoria, garant izant e.
Las examinaremos en los dos nmeros que siguen.
5. La excepcin "difcil"
Comencemos con el fragmento del art. 2025 que marca la
primera excepcin, en los siguientes trminos: "...a no ser
que la obligacin principal sea de tal nat ural eza, que no est
sujeta a extinguirse en tiempo determinado...".
En un anlisis gramat i cal , slo hay dos puntos claros.
Uno, que estamos ante una excepcin a la regla con la que
comienza el artculo; as lo denota la expresin "a no ser".
27
Dos, que las que aqu preocupan al legislador son las obliga-
ciones de duracin, puesto que habla de la extincin; si hu-
bieran preocupado las obligaciones de ejecucin diferida, se
hubiera hecho referencia a la exigibilidad.
A. Salvo esos dos puntos que estimamos claros, nos su-
mergimos, aqu, en el misterio de la alambicada formulacin
gramatical con dos negaciones ("a no ser...que no est suje-
ta...") que desafa la imaginacin interpretativa.
27
Complica el examen comparativo con los textos de las fuentes y de otras le-
gislaciones, el hecho de que, precisamente en esto, hay diferencias de construccio-
nes gramaticales. Para nuestro cdigo, el caso de est as difciles obligaciones "de tal
naturaleza", est presentado como una excepcin a la regla, y otro tanto acontece
en el Cdigo francs, art. 2032, inc. 5). Pero en Garca Goyena (art. 1757, inc. 6), y
en el moderno Cdigo italiano (art. 1953, inc. 5) lo de "tal naturaleza" aparece co-
mo un requisito de la regla.
148 143. Efect os de l a fianza
a) Con otra redaccin, el problema de las negaciones esta-
ba ya en el Cdigo francs, el que se encargaba de dar como
ejemplo, el de la tutela.
El fiador del tutor tiene o no el derecho de exoneracin?
Los franceses tienen que contestar que no, porque, despus
de todo, el caso de la tutela est expresamente mentado, por
va de ejemplo, en el art. 2032, inc. 5 del Cdigo Napolen.
El problema que se les presenta es el de explicar porqu no
tiene el derecho de exoneracin...
Los franceses ensean que no lo t iene, por t r at ar se de
una obligacin que ent ra dentro del gnero de las de esa
especial "nat ural eza" que excepciona el art . 2032 inc. 5 del
Cdigo Napolen.
28
Pero la gramt i ca no los ayuda, por-
que si se escucha a la l et ra del texto (prescindiendo de la
ejemplificacin), habr a que concluir que el fiador del tu-
tor puede recl amar la exoneracin. Dur ant on lo advirti y
crey super ar l o supr i mi endo un pas que le mol est aba;
Pont lo recuerda y, englobndolo ent re los aut ores que su-
girieron correcciones "ms o menos i ngeni osas", se des-
preocupa de la letra y ent ra directamente al espritu y la
ejemplificacin, concluyendo que el derecho de exoneracin
al cabo de los aos previstos por la ley (diez, en Francia)
existe siempre que la obligacin es indefinida; a Aubry et
Rau no los satisface el que bast e con que sea indefinida y
empl ean el giro "absol ut ament e indefinida"; Baudry La-
cantinerie y Wahl conceptan que debe ser indefinida e ili-
mi t ada.
2 9
Mreselo como se lo mire, la gramtica y la letra del texto
han quedado a un lado: lo dominante ha sido el ejemplo que
trae el texto.
b) Y con nuestro Cdigo no nos va mejor,
30
por no decir
que nos va peor, ya que no contamos ni si qui era con un
~
8
Delvincourt, Cours, III, pg. 145; Mourlon, Rptitions, nm. 1159; Troplong,
Cautionnement, nm. 403; Taulier, Thorie, VI, I, pg. 38.
29
Duranton, Cours, XVIII, nm. 364; Pont, Cautionnement, nm. 293; Aubry et
Rau, Cours, 427; Baudry Lacantineri et Wahl, loe. cit.
30
Pensamos que no le va mejor al proyecto espaol que comenta Garca Goye-
na, que todava (aunque con otro introito) agrega un "no" adicional: donde nuestro
149
ejemplo incorporado al texto. Creemos que el fiador del tu-
tor no tiene el derecho de exoneracin. Pero, porqu no lo
tiene?
Si se nos contesta que no lo tiene porque la obligacin por
su "naturaleza" no est sujeta a extinguirse en un tiempo
det ermi nado, quedaremos real ment e perplejos, porque la
t ut el a est sujeta a extinguirse cuando el menor llegue a
la mayora de edad.
Con un artificio verbal podramos t r at ar de explicar que
la t ut el a, est ando sujeta a un tiempo det erminado, es de
tiempo indeterminado. Para ello nos bast ar a con acudir a
la terminologa de Baudry Lacantinerie y Wahl y afirmar
que la relacin de tutela es por tiempo indefinido, pero limi-
t ado.
3 1
Indefinido, porque no se puede pronosticar cunto
dur ar exact ament e, ya que puede concluir por mltiples
causas, como se ve en el art. 455; pero limitado, porque por
mucho que dure, sabemos, a priori, que no durar ms de
los aos que faltan para que el menor llegue a la mayora de
edad; el fiador que, sabindolo, acept el tiempo mximo, a
fortiori acept cualquier tiempo menor resul t ant e de la in-
definicin descripta. Sin esa terminologa, ya lo haba suge-
rido Taulier.
32
No vemos otra forma de salir de la dificultad interpretati-
va: la tutela tiene un tiempo determinado mximo de dura-
cin, pero, dentro de ese mximo, segn las causas de termi-
naci n, una pl ur al i dad de t i empos i ndet er mi nados . El
fiador, al caucionar al tutor, sabe que sus funciones pueden
dur ar hast a la mayor a de edad, e i mpl ci t ament e as lo
acepta, por lo que carece del derecho de exoneracin.
En la tutela, lo dominante es que el fiador acept garanti-
zar una obligacin principal descripta como potencialmente
apt a para durar hast a la mayora de edad, con lmite preci-
art. 2025 dice "sea de tal naturaleza" el proyecto espaol reza "no fuese de tal na-
turaleza".
Comp.: Cdigo italiano de 1942 (art. 1953): "...siempre que la misma no sea de
tal naturaleza que no pueda extinguirse antes de un tiempo determinado".
3 1
Sobre las enseanzas de Baudry Lacantinerie et Wahl, supra, nota 24.
3 2
Taulier, Thorie, VII, pg. 38.
150
so mximo. Lo particular de la "naturaleza" de la obligacin
del tutor resulta de la distincin entre lo que puede y lo que
debe ser: no puede durar ms all de la mayora de edad,
pero ello no significa que deba durar hast a entonces, y en
este sentido no es por tiempo determinado, o, en otros tr-
minos, es por tiempo indeterminado.
Si se parte de la base de que la exoneracin de la fianza
funciona en las obligaciones por tiempo indeterminado, pue-
de explicarse la preocupacin del legislador en recordar que
se exceptan los casos en los cuales se da la particularidad
de que, aun siendo la obligacin principal por tiempo inde-
t ermi nado, existe un tiempo mximo cierto, ms all del
cual no puede permanecer.
B. Fuera de la tutela, hay otras relaciones que tengan
esa "naturaleza" especial y enigmtica?
La doctrina da otros ejemplos de casos de excepcin, algu-
nos hart o discutibles. Sirva, a estos efectos, la enunciacin
del Cdigo de Chile (art. 2369) que, aparte de la tutela, con-
templa la cratela, el usufructo, la rent a vitalicia, y las obli-
gaciones de los empleados en la recaudacin o administra-
cin de rent as pblicas.
a) Contra el Cdigo de Chile, pensamos que la cratela no
ent ra en el caso de excepcin. No se diga que, rigindose la
cratela por las reglas de la tutela, otro tanto debe decirse
de la fianza del curador. Porque si el fiador del tutor no goza
del derecho de exoneracin es en razn de que hay un lmite
mximo preciso (la mayora de edad), el que no existe para
la cratela.
33
b) Aceptamos que se incluya en el caso de excepcin al
usufructo cuando es por tiempo determinado, porque enton-
ces surge la indeterminacin derivada de su carcter de vi-
talicio: un usufructo por quince aos puede t ermi nar antes
si fallece el usufructuario. Aqu se dan las dos notas que se
presentan para la fianza de una tutela: hay un tiempo mxi-
mo, pero una indeterminacin dentro de ese tiempo.
Taulier, oc. cit.
151
Dejamos aclarado que si se t r at ar a de un usufructo sin l-
mite mximo, el fiador tampoco t endr a el derecho de exone-
racin, pero ello, no por este fragmento, sino por el que exa-
minaremos sub 6.
c) Respecto a la rent a vitalicia, decimos otro t ant o que del
usufructo vitalicio: el fiador no goza del derecho de exonera-
cin, pero ello por el fragmento que examinaremos sub 6.
d) En cuanto al fiador de las obligaciones de los emplea-
dos en la recaudacin o administracin de rent as pblicas,
dejando a un lado el que pueda haber especficas disposicio-
nes del Derecho Administrativo y juzgando el t ema slo des-
de el ngulo del Derecho Civil, nos parece claro que lo que
se diga de la caucin de tales obligaciones si fuera exac-
to debe decirse de la caucin de las obligaciones de cual-
quier recaudador o administrador de rent as, as sean priva-
das; la doctrina, situndose en un plano visual aun ms alto
generaliza la excepcin a la caucin de cualquier relacin de
empleo.
Contra el Cdigo de Chile y contra toda esa doctrina, afir-
mamos que el fiador goza del derecho de exoneracin.
Porque, cul sera la razn especial para negarlo?
Troplong da una, humani t ari a. Se pregunt a cmo har a
el empleado para exonerar al fiador, y solo detecta dos vas:
presentando al acreedor un nuevo fiador o renunciando. Co-
mo considera problemtica la pri mera (y real ment e lo es,
puesto que requiere la conformidad del acreedor) reduce to-
do a la segunda; situado en ella, le parece irrazonable que
el fiador pueda exigir t amao sacrificio, t an luego l que se
oblig para hacer un servicio a quien esperaba que su em-
pleo durara toda la vida.
34
A nuestro entender, el argumen-
to "humanitario" tiene su falla: si se exige t ant o al fiador
como quedar atado para toda la vida del empleado, ser di-
fcil que quien aspire a un empleo consiga caucin. Por lo
dems, Troplong supone que solo hay dos vas, cuando en
realidad el nmero es mayor (supra, III, 2, A) y hast a que
t ranscurra el plazo de espera (diez aos en Francia, cinco
ent re nosotros) tiempo tiene ese empleado de hacer sus pre-
visiones.
Pont da otra, suponiendo la existencia de un t rmi no,
pues la relacin de empleo "tiene un momento en el que con-
cluir, el momento en el que expirarn las funciones, as sea
que ese momento deba advenir a la muert e del empleado o
funcionario".
30
No llegaremos hast a ironizar que con un cri-
terio de esa ndole ya no habr caso alguno en que funcione
el derecho de exoneracin, atento a que sabemos que no ha-
br obligacin de duracin que no tenga por lo menos
como trmino el fin del mundo, pero parcenos que se han
extendido desmesuradament e las excepciones, pues ent ra-
ran en ellas todas las cauciones de obligaciones intransmi-
sibles mortis causa.
6. La excepcin, "clara"
El art. 2025 in fine excepta el caso en que la caucin "se
hubiese contrado por un tiempo ms largo". Se sobreentien-
de: un tiempo ms largo que el de cinco aos.
Este fragmento no figura en el Cdigo francs, ni en Gar-
ca Goyena, pero aparece, con otra redaccin, en el Cdigo
de Chile.
Ello no significa que, en los Cdigos que lo omiten, pueda
caber la exoneracin de la fianza cuando ella se haya con-
trado por un tiempo ms largo, bien entendido, un tiempo
determinado, pues slo del determinado puede predicarse el
que sea "ms largo". Sin el fragmento, a igual consecuencia
debera llegarse atendiendo a los principios generales, por-
que quien garantiz, v.g. una obligacin contrada por seis
aos, seis aos entendi garantizar. Perogrullo, as contes-
tara...
El inters del fragmento est en que da la razn real de la
preocupacin de la ley en marcar excepciones: si la obliga-
cin tiene un trmino cierto o incierto, el fiador debe estar a
ese trmino.
Pont, Cautionnement, nm. 296.
153
a) Si tiene un trmino cierto. La letra del art. 2025 se re-
fiere a un "tiempo ms largo". Se comprende que redacta-
do el fragmento como una excepcin no se hable del caso
de un tiempo ms corto o igual, porque si ese fuera el caso,
faltara un requisito del derecho de exoneracin: el t rans-
curso de los cinco aos. Pero si la fianza es, v.g. por seis
aos, se cumple el requisito de la regla que dara derecho a
la exoneracin y surge esta excepcin que lo niega. Combi-
nando las dos razones, puede concluirse que la caucin por
trmino cierto, cualquiera que sea la duracin prevista, no
goza del derecho de exoneracin.
b) Si tiene un t rmi no incierto, como sera la caucin de
una rent a vitalicia, por hiptesis sujeta al plazo incierto
del fallecimiento. Suponiendo que la persona en cuya ca-
beza se fij la r ent a sobreviva a los cinco aos del ar t .
2025, t endremos el caso de la excepcin: el fiador no podr
pedir la exoneracin, pues se oblig por la duracin de la
rent a.
IV. Derechos en razn del pago: generalidades
El fiador que ha hecho el pago, tiene accin para recobrar
lo que en razn de la fianza hubiere pagado.
Corresponde di st i ngui r dos t i pos de acciones. Ci er t a
doctrina identifica esos tipos dndole a uno, el nombre de
"accin subrogatoria" y al otro, el de "accin directa". No-
sotros preferimos darl es los de "acciones derivadas" y "ac-
ciones propias".
Ninguna de esas acciones nace del contrato de fianza.
1. Antecedentes romanos
Sobre esto:
A. Acciones derivadas:
El fiador gozaba, frente al acreedor, del beneficium ce-
dendarum actionum, por el que poda exigir al acreedor
que ste le cediera l as acciones cont ra el deudor, para po-
der dirigirse cont ra st e, como procurator in rem suam.
Est e beneficio deba ser invocado ant es de pagar al acree-
dor.
36
Si el fiador omita exigir la cesin de las acciones, careca
de acciones derivadas.
Se advierte la diferencia con el sistema de nuestro Dere-
cho: nuestro fiador no necesita de cesin alguna, y goza de
las acciones derivadas en razn del pago mismo.
B. Acciones propias:
Segn un pasaje de las Institutas (Lib. III, tt. XX, De fi-
dejussoribus, 6): "Si el fidejussor ha pagado al guna cosa
por el deudor, tiene la accin de mandat o para recuperar lo
desembolsado".
El texto se colocaba en la hiptesis de que el fiador, al
obligarse, hubi era cumplido con un mandat o del deudor
principal, en defecto de lo cual, si se daban los requisitos,
gozaba de la actio negotiorum gestorum contraria. Pero en
los casos en que no concurriera un mandato, ni los requisi-
tos de la actio negotiorum gestorum contraria, el fiador care-
ca de accin propia. Se conceptuaba que haba actuado do-
nandi animo.
2. Las acciones derivadas en nuestro Derecho
El fiador que paga, queda subrogado en los derechos del
acreedor: art. 2029.
A la accin as atribuida se la ha denominado "accin su-
brogatoria", oponindola a la accin "directa" de la que ha-
blaremos sub 3.
3 8
Esa designacin es equvoca, pues las sub
examen no son acciones indirectas, oblicuas, subrogatorias,
en el sentido del art. 1196, ya que el fiador no es acreedor
del acreedor, sino su deudor accesorio. Estamos ante una hi-
ptesis de pago con subrogacin, de transmisin de los dere-
36
Porque como observa Maynz, Cours, 349, nota 26: "hecho el pago, ya no hay
deuda y por lo tanto no hay objeto a ceder".
7
Ortoln, Explicacin histrica de las Instituciones, II, pg. 286; Accarias,
Prcis, II, pg. 380.
l i8
Borda, Contratos, not a 2960. Comp: Busso (Cdigo Civil, sobre los ar t s.
716/7, nms. 24 y 25) obra en la que se emplean indistintamente las denominacio-
nes de "accin subrogatoria" y "accin subrogativa". Salvat (Obligaciones, nm.
976) habla de "accin de subrogacin".
155
chos del acreedor (art. 767) y las acciones que el fiador ad-
quiere como sucesor del acreedor tienen el mismo carc-
ter directo que las de su causa dante.
Sobre estas acciones: infra, aqu, V y VI.
3. Acciones propias
Adems de esas acciones a ttulo derivado, el fiador puede
tener acciones contra el deudor nacidas en su cabeza, distin-
tas de las que recibe del acreedor. Son, en tal caso, acciones
"propias" a las que por contraposicin a las derivadas, pode-
mos denominarlas tambin "originarias" en el sentido de na-
cidas en cabeza del fiador.
Si el fiador se oblig como tal por encargo del deudor, ac-
tu como comisionista civil:
39
tiene la actio mandad contra-
ria. Si se oblig en circunstancias que permit an la aplica-
cin de las normas sobre gestin de negocios, t endr la actio
negotiorum gestorum contraria.
Por otra part e, el tercero que paga, por el solo hecho de
pagar, tiene las acciones de los art s. 727/8. El fiador es un
tercero, y si bien es verdad que tiene ya las acciones deriva-
das del pago con subrogacin, porqu suponer que pierde
las de los art s. 727/8 si le resultaren tiles?
Veremos, sin embargo, que la existencia de estas acciones
es discutida: infra, aqu, VIL
V Las acciones derivadas: sujetos accionables
La subrogacin se produce a raz del pago, sin necesidad
de cesin alguna (art. 2029). No es necesario que haya una
subrogacin convencional por obra del accipiens.
Segn el art. 2029: "El fiador que pagase la deuda afian-
zada, aunque se hubi ese obligado contra la vol unt ad del
39
En su lugar (supra, 136, I) hemos distinguido ent re el mandat o y la comi-
sin civil. Descartamos la posibilidad de un fiador que se obligue haciendo efectivo
un mandat o en sentido estricto, porque tendra que obligarse en nombre del deu-
dor, y nadie puede ser fiador de s mismo, ya que por hiptesis la fianza impli-
ca obligarse accesoriamente por un tercero (art. 1986).
deudor, queda subrogado en todos los derechos, acciones,
privilegios y garant as anteriores y posteriores a la fianza
del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesin algu-
na. Est a disposicin comprende los privilegios de la hacien-
da pblica, tanto nacional como provincial".
La accin derivada en razn del pago con subrogacin se
dirige contra el mismo sujeto contra el que se diriga ant es
de operada la derivacin. A quien poda demandar el acree-
dor causa dante, puede demandar el fiador subrogado.
Por lo t ant o, la accin se dirige contra el deudor y, en ca-
so de haberlos, contra los codeudores solidarios, los cofia-
dores y cualquier otra caucin. Incluso, a veces contra el
subfiador.
1. Contra el deudor
Es el caso ms simple, que no ofrece problemas especfi-
cos, por lo cual nos limitamos a recordar que el fiador goza
de las acciones derivadas "aunque se hubiese obligado con-
t ra la voluntad del deudor" (art. 2029). Sabemos que el deu-
dor no es parte en el contrato de fianza, pero podemos ima-
ginar tres hiptesis: que el fiador se haya obligado conforme
a la voluntad del deudor, ignorndolo ste, o contra su vo-
luntad. A los fines de las acciones derivadas es indiferente
cmo se haya obligado...
2. Contra el codeudor solidario
Cuando la obligacin principal es solidaria, corresponde
distinguir:
a) Si el fiador caucion a todos los deudores solidarios
puede accionar contra cualquiera de ellos por el todo (doct.
art. 2032, primera parte). Y desde luego que puede dividir el
crdito, como podra hacerlo el acreedor originario (art. 705)
a quien subroga.
b) Si el fiador caucion "a uno de los deudores solidarios,
queda subrogado al acreedor en el todo; pero no puede pe-
dir contra los otros, sino lo que en su caso le correspondiese
repetir contra ellos al deudor afianzado" (art. 2032, segun-
da parte).
157
Para determinar la proporcin que les corresponder a los
no caucionados, se aplicar el art. 717 y, por la remisin que
ste verifica, el art. 689.
c) Por aplicacin combinada de estas dos reglas, si el fia-
dor caucion a dos o ms deudores solidarios, pero no a to-
dos, podr pedir el todo contra cualquiera de los cauciona-
dos, pero cont ra los no caucionados deber dirigirse pro
parte.
3. Contra el cofiador
Cuando hay fianza mancomunada, el cofiador que paga se
subroga contra los otros cofiadores.
Aplicando la tesis que hemos expuesto respecto al llama-
do "beneficio de divisin" que en nuest ra opinin no es tal
sino divisin ipsojure, debemos distinguir segn que haya o
no solidaridad entre los cofiadores.
a) Si hay solidaridad, el cofiador que paga, paga lo debido.
Como codeudor solidario de la obligacin accesoria tiene
la accin originaria que corresponda a la causa de la rela-
cin interna. Segn las reglas generales, tiene tambin la
accin derivada que se funda en el pago con subrogacin y lo
recuerda el art. 2037: "El cofiador que paga la deuda afian-
zada, queda subrogado...contra los otros cofiadores, para co-
brar a cada uno de stos la parte que le correspondiese".
b) Si no hay solidaridad, esto es, si la obligacin accesoria
es simplemente mancomunada, se produce la divisin ipso
jure. Pero puede ocurrir que, de hecho, el cofiador haya pa-
gado el todo, o ms de lo que le corresponda.
Si pag por error, el cofiador t endr la accin de repeti-
cin ex art. 790 inc. 6, contra el acreedor.
Haya o no error, el art. 2038 le concede la subrogacin:
"El fiador que paga ms de lo que le corresponde, es subro-
gado por el exceso, en los derechos del acreedor contra los
cofiadores, y puede exigir una part e proporcional de todos
los cofiadores".
4. Contra el subfiador
Si el cofiador que pag se encuent ra con un cofiador in-
solvente, pero que t i ene un subfiador, la subrogacin se
produce contra ste: "El subfiador en caso de insolvencia
del fiador por quien se oblig queda responsable a los otros
cofiadores en los mismos trminos que lo estaba el fiador"
(art. 2041).
5. Contra otra caucin personal
Cuando hay pluralidad de fiadores por actos separados,
ya no es el caso de hablar de cofiadores. El fiador que paga
el todo, paga lo debido. Pero queda subrogado, como lo dis-
pone el art. 2029 que contempla genricamente las "garan-
tas anteriores y posteriores a la fianza". La accin en que se
subroga se ejercer en los lmites en que pueden ejercerla
los cofiadores solidarios.
6. Contra una caucin real
El fiador que pag puede encont rarse con que no hay
otro fiador por acto separado, pero hay un tercero caucin
real. La obligacin, en efecto, puede haber estado garant i -
zada por la fianza y adems por una hipoteca dada por ter-
cero.
Como el fiador que paga "queda subrogado en todos los
derechos, acciones, privilegios y garant as anteriores y pos-
teriores" (art. 2029) si un tercero garantiz con hipoteca, el
fiador podr dirigirse contra ese tercero.
Est imamos que podr dirigirse en los mismos trminos
que podra dirigirse contra un fiador por acto separado.
VI. Las acciones derivadas: objeto, naturaleza, oportunidad
Segn el art. 2030: "El fiador subrogado en los derechos
del acreedor, puede exigir todo lo que hubiese pagado por el
capital, intereses y costas, y los intereses legales desde el
da del pago, como tambin la indemnizacin de todo perjui-
cio que le hubiese sobrevenido por motivo de la fianza".
1. Rubros reclamables
El art. 2030 contempla los siguientes rubros:
a) El capital.
159
Ello, en la medida en la que abon el capital adeudado
por el deudor. Si el pago fue parcial, la subrogacin solo ser
parcial (art. 772).
Se presenta una dificultad cuando la solutio del fiador se
verifica por dacin en pago aceptada por el acreedor. Quid
si debiendo el deudor $10.000, el fiador obtiene que el acree-
dor acepte, en cancelacin de esos $10.000, una cosa que
valga $8.000? Se ha dicho que el fiador nunca podra recla-
mar del deudor ms de $8.000, razonando que la fianza es
un acto de liberalidad, que no podra concluir en un acto de
especulacin.
40
Discrepamos: la liberalidad lleg hast a el momento en el
que el fiador pag. El fiador, al caucionar, confa en el deu-
dor, y desde el momento en que dicha confianza se vio frus-
trada, no puede negrsele el hacer frente al problema que se
le plantea del modo que le parezca ms conveniente, so color
de que r esul t a beneficiado, pues en t rmi nos econmi-
cos no perjudica a su caucionado. Ent re fiador y acreedor,
las relaciones sern las de una cesin onerosa, o las de una
compraventa (arts. 780/1), y por haber hecho un buen nego-
cio, no cabe concluir que obra, frente al deudor, con nimo
de especulacin, sino simplemente que no tiene porqu re-
nunciar a un beneficio, que no obtiene del contrato de fian-
za, sino de las gestiones que realiza para procurarse el me-
dio de hacer frente a su obligacin como fiador.
b)Los intereses.
Se t rat a, aqu, de los intereses debidos por el deudor, a los
que el fiador hace frente. Este es un rubro distinto al de los
intereses que mentaremos sub d.
c) Las costas.
Las costas de que aqu se t rat a, son las incurridas por el
deudor, las que debi pagar el deudor,
41
y afronta el fiador.
40
Pont, Cautionnement, nm. 235, razonando con un pago en asignados, en lu-
gar de en dinero. Ent re nosotros, podra pensarse en un pago de una obligacin di-
neraria, acudiendo a bonos de consolidacin...
4 1
Al examinar la regla fidejussio no extenditur (supra, 141, XI) llegamos a la
conclusin de que el fiador no garantiza las costas en las fianzas "definidas". Pero
para el art. 2030 sub examen no interesa si las garant iza o no, pues lo que est en
Para las costas de la persecucin contra el fiador, vase lo
que decimos sub e.
d) Los intereses legales.
Los tres rubros de los que hemos hablado se distinguen
mirados en las relaciones deudor-acreedor. Pero, pagados
por el fiador, forman para ste un capital que reclamar al
deudor.
Es sobre ese capital que se devengan intereses desde el
da del pago. Para el curso de los intereses no es necesario
que el fiador constituya en mora al deudor.
42
e) La indemnizacin.
La ley atribuye al fiador "subrogado" el derecho a recla-
mar este rubro. Segn ello, el fiador tiene derecho a ser in-
demnizado de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por
motivo de la fianza, como si hubiera hecho gastos para pro-
curarse los recursos a fin de satisfacer al acreedor.
3
Y a es-
te ttulo el fiador podr reclamar los gastos causdicos que
se hubieran seguido de la persecucin por el acreedor.
Pero estimamos que la inclusin de este rubro en el texto
sub examen resulta de una expresin demasiado incidental
como para concluir que es reclamable por las acciones que
hemos calificado de "derivadas". Las acciones derivadas son
las que el acreedor tena antes del pago, y la indemnizacin
del perjuicio que el fiador experimente no ent ra en lo que co-
rresponda al acreedor, y, por lo tanto, mal puede ent rar en
lo que t r aspasa al fiador en razn del pago con subroga-
cin.
44
Esa indemnizacin es algo que nace en cabeza del
fiador, reclamable por accin "originaria". Queda con ello
dicho que no cualquier fiador podr reclamar la indemniza-
cin de "todo perjuicio". Podr reclamarla el que tenga la
actio mandad contraria; podr ser objeto de la actio nego-
tiorum gestorum contraria; pero descartamos que pueda re-
clamarla quien no goce de ellas.
juego es e] hecho de que efectivamente las pag, y en razn de ello goza de la ac-
cin de que gozaba ei acreedor para percibirlas.
42
43
Pont, op. cit., nm. 241
44
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du cautionnement, nmeros 1082 y 1118.
161
2. La reclamacin segn los sujetos
Esos cinco rubros son accionables contra el deudor (con la
salvedad que hemos hecho en la letra anterior) por el todo
que importan.
Cont ra otros sujetos accionables hay que hacer ciertos
distingos:
a) Respecto al quantum, pues no sern reclamables por el
todo que importan sino por un importe menor. Tal es lo que
resulta del art. 2032, segunda parte, y de los arts. 2037/8.
b) Respecto al nmero de rubros, no vemos cmo el rubro
"indemnizacin" (reclamable por accin "originaria") pueda
quedar incluido en la accin contra los codeudores, los cofia-
dores y otros caucionantes, que ha sido prevista teniendo en
cuenta las acciones derivadas. Par a que el rubro "indemni-
zacin" pudiera ser reclamado contra otro caucionante, ha-
br a que imaginarlo no como caucionante de la obligacin
afianzada, sino como caucionante de las relaciones de man-
dato o de gestin...
Y respecto a los otros cuatro rubros, cuando la accin se
dirige contra un cofiador o contra otra caucin, habr que
examinar si los trminos de los negocios incluyen o no todos
esos rubros.
3. La naturaleza de lo accionable
Estamos hablando de acciones derivadas. En cabeza del
fiador t endrn la mi sma nat ural eza que t en an en cabeza
del acreedor. Si st as eran personales, personales seguirn
siendo las derivadas; si eran reales (v.g.: accin hipotecaria,
prendaria) reales seguirn siendo las derivadas; si gozaban
de un privilegio, privilegiadas sern las derivadas.
Lo precisa el art . 2029: "...queda subrogado en todos los
derechos, acciones, privilegios y gar ant as ant er i or es y
posteriores... Est a disposicin comprende los privilegios de
la hacienda pblica, t ant o nacional como provincial". Lo
recuerda para los cofiadores, el art. 2037: "...queda subro-
gado en todos los derechos, acciones, privilegios y garan-
tas...".
Queda subrogado en todos los derechos, acciones, etc., sin
distinguir que sean anteriores o posteriores (art. 2029). Se
162
sobreentiende: en la medida en que tales derechos, acciones,
etc. subsistieren.
Para el caso de que no subsistieren: art s. 2043/5 y sobre
stos: infra, 144, III.
Las acciones que el acreedor tenga, pasarn al fiador su-
brogado con el mismo carcter directo que tenan. Para de-
cirlo en otros trminos: el fiador no ejercita acciones que si-
guen siendo del acreedor, sino que pone en movi mi ent o
acciones que han pasado a ser suyas.
En cuant o a las acciones indirect as de que dispona el
acreedor, no es necesario suponerlas t raspasadas al fiador.
El fiador, convertido por el pago con subrogacin en acree-
dor del deudor, las t endr como cualquier acreedor.
Las que pasan, son acciones a ttulo derivado, porque no
nacen en cabeza del fiador, ya que ste las adquiere en ra-
zn del pago con subrogacin. De all que, en lugar de iden-
tificarlas con el equvoco nombre de "accin subrogatoria"
preferimos hablar de "acciones derivadas".
No nacen del contrato de fianza. Su causa fuente es otra,
puesto que nacieron en cabeza del acreedor. Del contrato de
fianza solo deriva la potestad de subrogacin legal.
4. Oportunidad
Por el art. 2031: "Si el fiador pag ant es del vencimiento
de la deuda, slo podr cobrarla despus del vencimiento de
la obligacin del deudor".
El fiador abon la deuda ant es del vencimiento del plazo
previsto; es lgico que recin pueda reclamarlo llegado el
vencimiento. Si parte de la deuda tena un vencimiento, y
parte otra, se aplicar el art. 2031 a lo no vencido.
Como consecuencia de ello, no podr pret ender "los inte-
reses legales desde el da del pago" (art. 2030) sino desde
el da del venci mi ent o. Pero podr cobrar los i nt er eses
compensatorios hast a el da del vencimiento que hubi era
podido exigir el acreedor de haber esperado hast a el venci-
miento y que no reclam del fiador al darse el pago antici-
pado.
Tampoco podr reclamar la indemnizacin de perjuicios
sufridos por el pago anticipado, pues no sern perjuicios con
163
motivo de la anza, sino frutos de su precipitacin en pagar
lo que no estaba obligado a pagar.
VIL Las acciones propias
Est as acciones son de dos clases.
Una de las clases no debiera prestarse a discusin. Se tra-
ta de las acciones de que dispone el fiador cuando al contra-
t ar con el acreedor, en el acto de obligarse como fiador, lo hi-
zo en razn de un mandat o dado por el deudor caucionado o
actuando como gestor de negocios. Es esta clase de acciones
lo que explica las posibilidades de los art s. 2025/6. Ellas se
dirigen contra el deudor y por lo tanto, slo se explican si
media una relacin con l, relacin que por hiptesis no
puede surgir del contrato de fianza al cual el deudor caucio-
nado es extrao.
La otra clase es la que surge en oportunidad del pago. Se
distingue de la anterior en que aqu la relacin de mandat o
o de gestin (o en su caso de in rem verso) surge recin en el
momento del pago.
Est as acciones pueden existir, ser tiles e, incluso, ms
ventajosas. Tienen un rgimen especial. A ellas nos referire-
mos en los nmeros siguientes.
1. Existencia
Decimos que pueden existir.
a) Hay quienes ensean que son "de la esencia misma de
la fianza". Esto nos parece una exageracin, ya que slo
existen si se dan los requisitos de la actio mandati o de la
negotiorwn gestorum contraria. Para contradecir la exage-
racin, bast a con recordar que los mismos que pret enden
que esa accin es "de la esencia" de la fianza exceptan por
lo menos el caso de que el fiador se haya obligado con la opo-
sicin del deudor; pero, pues hay fianza pese a la oposicin
del deudor (que no es parte en el contrato) demostrado que-
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du cautionnement, n 1078.
da que no puede ser de la esencia algo cuya ausencia no im-
pide que haya fianza.
En suma, estas acciones propias no son de la esencia, pe-
ro pueden existir.
b) Borda
46
las ha negado con dos razonamientos:
Uno: que la accin "no puede tener su origen en el manda-
to ni en la gestin de negocios, porque la fianza es vlida
aun cuando se celebre en contra de la voluntad del deudor,
lo que no se compagina con aquellos contratos".
El argument o sera vlido si pret endi ramos que cual-
quier fiador tiene alguna de esas acciones, o pretendira-
mos que la que tuviera derive de la fianza. Esas acciones no
derivan de la fianza. Con esa aclaracin, bien puede compa-
ginarse la situacin de un fiador con la simul t nea de un
comisionista civil o de un gestor.
Dos: que "tampoco puede nacer de la fianza, porque este
es un contrato celebrado ent re fiador y acreedor al que el
deudor es ajeno, t an ajeno que puede concertarse aun en
contra de su voluntad".
No pretendemos que esas acciones nazcan de la fianza;
nacen de la comisin civil o de la actuacin gestora.
Pero colocados en ese t erreno argument al , observamos
que, siguiendo con esa lnea de razonamiento, hay que con-
cluir que tampoco las acciones derivadas nacen de la fianza.
Desde que el deudor es un tercero respecto al contrato de
fianza, j ams de la fianza puede surgir una accin contra l
o contra cualquier otro tercero. Y realmente, ninguna accin
surge. Si nuestro legislador no hubiera regulado la subroga-
cin legal, el fiador que paga hubiera tenido que acudir a
una subrogacin convencional, no para hacer surgir accio-
nes, sino para adquirir acciones preexistentes.
c) La existencia de est as acciones propias resul t a de la sa-
na interpretacin del Cdigo: art. 727. Sera ilgico que las
tenga cualquier tercero que paga "con asentimiento del deu-
dor y aun ignorndolo ste" y no el fiador.
47
Borda, Contratos, nota 2860.
Salvat, Fuentes (seguido por Muoz, Contratos, n
s
617) adoctrina en el n
9
2058:
165
2. Utilidad
Decimos que pueden ser tiles.
Basta para demostrarlo con tener presente lo dispuesto por
el art. 3997 in fine: "... la demanda interpuesta contra el fia-
dor... no interrumpe la prescripcin de la obligacin principal".
A un fiador que en el momento del pago se encuentre con
que debe pagar porque su obligacin accesoria no est pres-
cripta, pero que la subrogacin que adquiera le transmitir
acciones prescriptas, bien le vendr disponer de las acciones
que se funden en las relaciones de mandato o de gestin.
48
3. Ventajas
Decimos que pueden ser ms ventajosas.
No es lo que ensea la doctrina, que suele afirmar que la
adquirida por subrogacin es ms ventajosa, invocando tex-
tos como el del art. 2029, segn el cual el fiador la tiene
con todos los "privilegios y garantas anteriores y posterio-
"El fiador, por consiguiente, no paga como tercero (arts. 727 y 728) ni tiene a su
disposicin los recursos que estas disposiciones acuerdan, sino como deudor directo
de la obligacin". Luego, en el n
s
2059 no encuentra dificultad en que el fiador, por
declaracin expresa, manifieste que paga no como fiador, sino como tercero.
Segn esto, las dos acciones seran incompatibles ent re s...Al parecer Salvat
abandona lo que ense en Obligaciones, pues all, en el n- 1055 ubica al fiador
ent re los terceros interesados, a los que acuerda las dos acciones: la propia y la
del pago con subrogacin. Es de recordar que para Salvat en Obligaciones el que
sea tercero interesado o no interesado no influye en esta mat eria, puesto que a los
terceros no interesados, en los nmeros 1064/66 les acuerda tambin las dos ac-
ciones. Cabe recordar, finalmente, que para Salvat carece de inters el que el ter-
cero pague en nombre propio o en nombre del deudor (Obligaciones, n
9
1443).
4 8
Planiol-Ripert-Boulanger, Traite Elmentaire, nm. 1953. A Borda (loe. cit.)
se le hace difcil comprender la idea vertida por Planiol, porque razona que si el
fiador paga "por demanda del acreedor, la accin de ste habr interrumpido la
prescripcin" y si lo hace espontneamente "sobre el borde de la prescripcin...el
fiador tiene i nst ant neament e la accin de subrogacin que es mucho ms ventajo-
sa". A ello replicamos: 1. Si hubo demanda contra el fiador, se aplica el art. 3997 y
la prescripcin de la accin contra el deudor principal no se interrumpi, porque
una interrupcin que vaya de lo accesorio a lo principal ha sido rechazada por
nuestro Cdigo, aunque se admita en otros sistemas (nota al art. 3997). 2. Si paga
espont neament e, "sobre el borde de la prescripcin" el que tenga i nst ant nea-
ment e la accin del pago con subrogacin, puede resul t ar en la prctica insu-
ficiente, porque en el tiempo de los relojes el borde de la prescripcin se sita
un i nst ant e antes de las horas 24, y un instante despus las acciones que el fiador
adquiera est arn prescriptas, y en el tiempo existencial que es en el que se mueve
la vida, el borde se aleja mucho ms.
res" incluyendo "los privilegios de la hacienda pblica, t an-
to nacional como provincial".
La doctrina se deja at rapar por un espejismo engaoso.
Que si la accin del acreedor goza de privilegios y garant as,
stos pasen al fiador que paga, es una cosa, y otra muy dis-
t int a que tal accin los tenga siempre. Puede darse el caso
de que la accin del acreedor no tenga privilegios ni otra ga-
rant a que la del fiador que pag, y que, en cambio, la actio
mandati contraria tenga garant as. Habr alguien que nie-
gue, entonces, que la actio mandati contraria es ms venta-
josa para el fiador?
VIII. Obstculos a las acciones del fiador
Surgen de los artculos 2033/36.
Estos textos tienen paralelos en el Derecho Comparado.
Se discute si las reglas que consignan se aplican slo a las
acciones propias, o slo a las derivadas del pago con subro-
gacin, o t ant o a unas como a otras.
49
Nosotros nos pronunciamos por su aplicacin a ambas
clases. Se t rat a de un rgimen especial de la fianza. Tan s-
lo que, como veremos, para algunos textos habr que hacer
una razonable interpretacin para adecuarlos a lo que a
nuestro entender sera la aplicacin menos directa de las
contempladas por algunos de ellos.
IX. Obstculos: el art. 2033 en particular
Segn el art. 2033: "Si el fiador hiciese el pago sin consen-
timiento del deudor, y ste ignorndolo pagase la deuda, el
fiador en tal caso no tiene accin contra el deudor; pero le
Sobre esto, habl an de las reglas: 1) A propsito de las acciones propias.
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du cautionnement, nms. 1089 y sigts. Comp.: Mu-
oz, Contratos; 2) Con referencia a las acciones derivadas, Salvat (Fuentes, nms.
2076 y sigts.), Lafaille {Contratos, nms. 252 y sigts.j; 31 Aplicndolas a ambas cla-
ses: Aubry et Rau. Cours, 427. Comp.: Mourlon. Rptitions, nms. 1151 y 1155.
143. Efectos de la fianza 167
queda a salvo el recurso contra el acreedor. Si el fiador paga
sin dar conocimiento al deudor, ste podr hacer valer con-
t r a l todas las excepciones que hubiera podido oponer al
acreedor".
Sobre esa l et ra existe una discrepancia doctrinaria. El
texto habla de un "consentimiento", en su primera parte, y
de un "conocimiento" en la segunda. . . Sostienen unos que
donde el artculo habla de "consentimiento" debe leerse "co-
nocimiento", en tanto que atinense otros a la letra. Noso-
tros nos decidimos por la letra del texto, porque en base a
qu la corregiremos?
o0
1. El primer precepto del art. 2033
Fijmonos en la primera parte del art. 2033: "Si el fiador
hiciese el pago sin consentimiento del deudor, y ste igno-
rndolo pagase la deuda, el fiador en tal caso no tiene accin
contra el deudor; pero le queda a salvo el recurso contra el
acreedor".
A. El supuesto de hecho se configura con tres requisitos
que deben concurrir:
a) Uno: que el fiador haga el pago "sin consentimiento"
del deudor.
Segovia. Cdigo Civil, sobre el art. 203o de su numeracin, habla de un error
de copia, y como fija la fuente en Garca Goyena. parece atribuir el error de copia a
Vlez; no nos satisface el argumento, porque el cotejo entre la fuente y el Cdigo,
marca varias diferencias en punto a letra, apart e de que Garca Goyena no es
nuestro legislador, pues ni siquiera lo es Vlez. Xo mejora el argumento ''corrector"
de Segovia. su observacin respecto a que no puede t rat arse de! "consentimiento"
pues "aunque el deudor se opusiera, el fiador est obligado a pagar" (invocan este
argumento Spota Contratos. VIII. nm. 1765 y Acua Anzorena (en Salvat.
Fuentes, nm. 2077, nota 33 bi pues no se discute que si el fiador est obligado a
pagar, pagar bien, aunque no obtenga el consentimiento del deudor; lo que est
en juego es otra cosa, que versa sobre las consecuencias que se seguirn si el deu-
dor que no prest dicho consentimiento (que, por lo tanto, puede presumir razona-
blemente que el fiador no pag) paga de nuevo. Machado (Exposicin, sobre el art.
2033) es ms cauto, pues habla de un error tipogrfico (con lo cual la culpa se des-
plaza de Vlez al tipgrafo, aunque convengamos que el paso de "conocimiento" a
"consentimiento", no suena a error tipogrfico) pero, en definitiva, int erpret a el
texto atenindose a aversin "tipogrfica". Llerena (Concordancias y comentarios,
sobre el art. 2033) rechaza la existencia de un error y se atiene al texto tal como
est.
De lo que aqu se t r at a es del consentimiento para el pa-
go, distinto del consentimiento para que el fiador se obligue.
De all que estimamos que pueden darse dos situaciones:
que haya habido o no el consentimiento anterior, es decir el
consentimiento del deudor para que el fiador se obligue.
Si hubo consentimiento para contratar fianza, como de l
deriva una relacin de mandat o con el fiador, el consenti-
miento del deudor para el pago implica dar instrucciones. Si
no hubo ese consentimiento, el dado para el pago establece
una relacin de mandato.
En cualquiera de los dos casos, hay consentimiento (ex-
preso o tcito: art. 1874) para el pago y queda excluida la
aplicacin de este texto, porque el deudor que sabe que el
fiador, con su consentimiento, se dispone a pagar, debe pre-
sumir que lo ha hecho e incurre en culpa si paga al acree-
dor sin tomar noticia de lo que efectivamente hizo, o sin re-
vocar previ ament e las instrucciones dadas o el mandat o
para pagar.
La falta de consentimiento se da t ant o cuando el deudor
ignora, como cuando conoce y no puede prohibir (por algn
impedimento) y, desde luego, cuando prohibe.
b) Dos: que, adems de haber sido el pago sin su consen-
timiento, el deudor ignore que el pago se haya efectivamen-
te efectuado. Porque, v.g., el deudor puede haber prohibido
que se efecte el pago, y conocer luego que el pago se ha
efectuado.
c) Tres: que el deudor pague al acreedor despus que pag
el fiador.
B. La consecuencia que se sigue es razonable.
Se da el caso de un acreedor que cobr dos veces lo mis-
mo y que, sin duda, est en falta, debiendo sucumbir ant e
la accin de repeticin del segundo pago hecho sin causa.
Pero, si furamos a aplicar los principios generales, como
es el segundo pago el hecho sin causa, la accin t endr a
que ser i nt ent ada por el deudor, lo que t r aer a par a ste el
grave inconveniente de, despus de haber pagado al acree-
dor, t ener que pagar al fiador, desembolsando dos veces lo
mismo, para recuperar luego el pago hecho al acreedor. El
ar t . 2033 decide que la repeticin cont ra el acreedor la
169
ejerza el fiador. El mecanismo puede explicarse as: el fia-
dor se dirige contra el deudor y en l ugar de obtener de s-
te el reembolso, recibe la accin de repeticin con la cual
obt endr el reembolso del acreedor. Es un caso de subro-
gacin real (en l ugar del importe pagado, la accin de re-
peticin) ministerio legis.
El fiador que no quiera correr ese evento puede evitarlo:
a) Si ya es mandat ari o del deudor (rectius: comisionista
civil) recibiendo instrucciones para pagar, y si no lo es, colo-
cndose, ant es de pagar, en la posicin de mandat ario a los
fines de ejercitar la actio mandati contraria.
En este sentido, le ser til poner en conocimiento al deu-
dor de su disposicin a pagar, para hacer ent rar a j ugar la
regla qui non prohibet pro se intervenire, mandare videtur.
Esa noticia previa ir dirigida a obtener el consentimien-
to, que es de lo que habla el texto, porque no bast ar a con el
solo conocimiento por el deudor, anterior al pago, ya que el
deudor puede prohibir, o simplemente no contestar nada por
hallarse en la imposibilidad de hacerlo.
b) Si el fiador, ant es de pagar, no obtuvo el consentimien-
to del deudor, le queda, todava, otra oportunidad: comuni-
car al deudor que ya pag, comunicacin que debe ser hecha
antes que ste pague al acreedor.
C. Como el texto se refiere a un pago "sin consentimiento
del deudor" parece en un primer anlisis que est con-
templando el juego de las acciones propias, pues es para s-
t as que t endr importancia el que medie o no consentimien-
to: cuando no hay consent i mi ent o, queda ya excluida la
accin de mandato, pero todava cabe pensar en la de ges-
tin y en la de in rem verso que resultan tambin excluidas
por la disposicin de este texto.
Pero la tajante negativa que sigue en el texto ("no t endr
accin") nos lleva a la conclusin de que tambin se aplica a
la accin derivada. El espritu de la disposicin es que el
deudor no se vea obligado a pagar dos veces para luego t ran-
si t ar el camino de la repeticin cont ra el acreedor, y ese
efecto disvalioso se producira si se permitiera al fiador ejer-
citar la accin derivada: si el fiador pag al acreedor fue en
razn del contrato que con l lo ligaba (res inter alios para el
deudor), resultando razonable que recupere su desembolso
de la persona en quien confi.
2. El segundo precepto del art. 2033
Y vengamos a la segunda parte del art. 2033: "Si el fiador
paga sin dar conocimiento al deudor, ste podr hacer valer
contra l todas las excepciones que hubiera podido oponer al
acreedor".
Distingamos entre la lectura directa y la a contrario:
A. En su lectura directa:
a) El inters de la disposicin se manifiesta cuando el fia-
dor ejercita una accin propia.
Si el fiador paga sin dar conocimiento al deudor se coloca
en la situacin de no provocar su consentimiento descartan-
do la actio mandati contraria. En ejercicio de la negotiorum
gestorum no puede quejarse de que el deudor haga valer con-
t ra l todas las excepciones que hubiera podido oponer al
acreedor al tiempo del pago, pues probando su procedencia
quedar demostrado que la gestin no fue tilmente empren-
dida, y si de la que se t rat are fuere de la actio de in rem ver-
so, demostrado quedar que no ha habido enriquecimiento.
b) Para la accin derivada, aunque esa lectura directa ca-
rece de inters, vale igualmente, pues claro est que si el
fiador intenta las acciones que recibi del accipiens, las ejer-
cita con los defectos propios que tuvieren al tiempo de la ad-
quisicin (art. 3270).
En tales casos, si resul t are que pag indebidamente, le
quedar al fiador la repeticin contra el acreedor.
51
B. De la lectura a contrario sensu pareciera resul t ar que
si el fiador cumple con la carga de comunicar (deber libre
02
),
ya el deudor no podr oponerle las excepciones cuando sea
requerido por el reembolso. Pero las argumentaciones a con-
trario sensu deben hacerse con cautela: a') Por un lado, con
51
Mourlon, Rptitions, n
9
1151.
2
Sobre la carga como deber libre, nuestro Derechos reales, 3, III. Examinan-
do la estructura de una norma, es diferente la de la que prescribe una carga a la
de la que prescribe un deber. La frmula del deber es "Dado A debes B", en tanto
que la de la carga es "Dado A si quieres X debe ser B".
171
slo poner en conocimiento no queda a salvo el fiador. Toda-
va debe hacer algo ms, como resul t a del art. 2034; b) Por
el otro, la eficacia del poner en conocimiento slo se produci-
r cuando de ello resulte un consentimiento (expreso o tci-
to) en que pague, lo que deber ser valorado segn las cir-
cunstancias. Nadie podra pensar que por el solo hecho de
poner en conocimiento al deudor ya el fiador se pone al abri-
go de futuras excepciones cuando le reclame el reembolso,
pues, para dar ejemplos, el deudor podra contestar oponin-
dose simplemente al pago, o no contestar por encontrarse
sin tiempo par a ello, o con impedimentos para hacerlo, o
contestar indicando excepciones oponibles.
X. Obstculos: los arts. 2034 y 2039/2040
Sobre estos:
1. La accin contra el deudor demandado
Segn el art . 2034: "Tampoco el fiador podr exigir del
deudor el reembolso de lo que hubiese pagado, si dej de
oponer las excepciones que no fuesen personal es o suyas
propi as, que sab a t en a el deudor cont ra el acreedor, o
cuando no produjo las pruebas, o no interpuso los recursos
que podran destruir la accin del acreedor".
En su l ugar hemos visto que el fiador puede oponer al
acreedor dos tipos de excepciones: las del fiador y las del
deudor, salvo las que se fundan en la incapacidad de ste o
en un concordato (arts. 2020 y 2049, supra, 142, I, 2).
A. Cuando el fiador que ha pagado se dirige contra el deu-
dor, reclamando el reembolso:
a) El deudor no puede reprocharle que haya pagado sin
oponer las excepciones personales del fiador. Dueo es el fia-
dor de invocarlas o no y no invocndolas no causa agravio al
deudor.
b) El deudor puede, en cambio, reprocharle que haya pa-
gado sin oponer las excepciones del deudor.
Aun ms: cuando se t rat a de las excepciones del deudor
contra el acreedor, el deudor puede oponer al fiador, en prin-
172
cipio, todas, inclusive la de incapacidad, pues puede "hacer
valer todas las excepciones que hubiera podido oponer al
acreedor" (doct. art. 2033, segunda parte, y art. 2035). Tiene
"todas", inclusive la que se funda en su incapacidad, pues
que el fiador no la pueda oponer al acreedor, no significa que
el deudor no la pueda oponer al fiador.
Lo decimos "en principio", porque el deudor dejar de te-
nerlas si llegado ya a la capacidad ha dado su conformidad
para que el fiador pague.
B. Pensamos que tanto da que el fiador sepa, como que
haya podido saber empleando la diligencia adecuada, por lo
que, con la adecuacin al caso, estimamos que tambin debe
dar conocimiento al deudor. La comunicacin versar sobre
el hecho de que ha sido demandado, a fin de adoptar la acti-
tud que corresponda, que, por ejemplo, puede llegar hasta el
allanamiento, hiptesis muy prxima a la de pagar sin ha-
ber sido demandado.
A no oponer excepciones se asimila el no producir las
pruebas, o no interponer los recursos, bien entendido en
cuanto unas y otros fueren tiles.
C. Aplicado el texto a las acciones derivadas, carece de in-
ters, pues la res judicata entre acreedor y fiador no es opo-
nible al deudor, de tal manera que cuando el fiador deman-
de al deudor se encontrar en la posicin del acreedor al
cual le sern oponibles todas las excepciones.
Su real inters es para las acciones propias, en las que se
tratar de saber si el fiador actu como un fiel mandatario
del deudor, o gestion tilmente, o realmente lo enriqueci.
En ese caso, el deudor no podr reprochar al fiador no haber
opuesto excepciones que sean personales a ste, pero s el no
haber invocado las excepciones del deudor, o probado, o re-
currido debidamente.
2. La accin contra un cofiador
Del art. 2034 acabamos de decir que su real inters es pa-
ra las acciones propias. De los arts. 2039/40 que pasamos a
examinar, debemos decir, por el contrario, que su inters es
para las acciones derivadas.
Si el fiador se dirige por accin derivada contra un cofiador:
173
a) Respecto a las excepciones del fiador, el cofiador se en-
cuentra en la misma posicin que el deudor. No puede repro-
charle el no haberl as opuesto. Lo especifica el art . 2040:
"Tampoco podr oponer al cofiador que ha pagado, las excep-
ciones purament e personales que correspondiesen a l con-
t ra el acreedor y de las cuales no quiso valerse".
b) Respecto a las excepciones del deudor hay una diferen-
cia entre la posicin del cofiador y la del deudor. El deudor
puede oponer al fiador que ha pagado, todas, inclusive la de
incapacidad. El cofiador slo puede oponer las excepciones
del deudor que el fiador hubiera podido invocar, con lo que
queda excluida la de incapacidad. Lo recuerda el art. 2039:
"Al fiador que hubiese hecho el pago podrn los otros cofia-
dores oponerle todas las excepciones que el deudor principal
poda oponer al acreedor; pero no las que fuesen merament e
personales a ste".
53
XI. Obstculos: los arts. 2035/6
Con una insistencia que ya suena fatigosa, los arts. 2035/6
vuelven sobre el tema.
La regla es la del art. 2036: "El fiador puede repetir lo pa-
gado contra el deudor aunque haya pagado sin ser deman-
dado, y sin ponerlo en su conocimiento, con tal que del pago
no se haya seguido al deudor perjuicio alguno".
"Aunque haya pagado sin ser demandado" y, por lo tanto,
tambin cuando ha pagado por haber sido demandado. En
53
La expresin final del art. 2039 es improlija, en cuanto contiene el giro "pero
no las que fuesen meramente personales a ste". Como el texto menta al fiador, al
deudor, y al acreedor, la doctrina observa que, aunque gramaticalmente el "ste" se
refiere al ltimo nombrado, no puede ser ese el sentido de la norma y que las ex-
cepciones puramente personales que se niegan no son las del acreedor (que no
excepciona, sino que acciona) sino las del deudor. De all que Borda, Contratos,
nm. 1964, concluye, con lo que declara que es doctrina unnime, que por "ste"
debe entenderse no el acreedor, sino el deudor principal. Coincidimos en que las
que estn en juego son las acciones del deudor principal, pero llegamos a tal con-
clusin sin cambiar el sentido gramatical del "ste", pues el texto no dice "de ste"
sino "a ste", barbarismo que cobra el sentido de "contra ste".
cualquiera de los dos casos, debe ser sin haberlo puesto en
conocimiento del deudor, con lo que la regla se vincula con lo
normado por el art. 2033, segunda part e.
5 4
"Con tal que del pago no se haya seguido perjuicio algu-
no". Habra perjuicio si se pretendiera repetir lo que se hu-
biera pagado no siendo exigible al deudor por el acreedor.
Congruentemente con ello el art. 2035 consagra la misma
regla en trminos inversos: "Cuando el fiador ha pagado sin
haber sido demandado, y sin dar conocimiento al deudor, no
podr repetir lo pagado, si el deudor probase que al tiempo
del pago, tena excepciones que extinguan la deuda".
XII. La cosa juzgada
Segn el art. 2023: "El fiador puede intervenir en las ins-
tancias entre el acreedor y el deudor, sobre la existencia o
validez de la obligacin principal; y si no hubiese interveni-
do, las sentencias pronunciadas no lo privan de alegar esas
excepciones".
Fue una cuestin vivamente discutida la de det ermi nar
los efectos de la cosa juzgada pronunciada en el litigio entre
el acreedor y el deudor principal.
Coinciden todos en que la absolucin del deudor es invo-
cable por el fiador, salvo que ella lo haya sido por razn de
incapacidad. La razn debe verse en el carcter accesorio de
la fianza que no subsiste sin la obligacin principal, por lo
que, pasada en autoridad de cosa juzgada que sta no existe
o es invlida, se sigue la consecuencia nat ural de que esa co-
sa j uzgada es invocable por el fiador. Lo confirma el art .
2020, porque el fiador puede oponer todas las excepciones
del deudor principal ("excepto solamente las que se funden
en su incapacidad") y la de cosa juzgada es una excepcin
que podra oponer el deudor principal si fuera nuevamente
demandado por el acreedor.
h
El texto no debe leerse "aunque" sea sin poner en conocimiento, sino requi-
riendo que sea sin conocimiento.
175
La discrepancia se manifest en el terreno de los efectos
de la condena del deudor principal. Ensearon unos que el
acreedor poda invocar contra el fiador los efectos de la cosa
juzgada y negronlo otros.
55
Nuestro art. 2023 se decide por
lo segundo.
En nuest r o si st ema, la cosa j uzgada cont ra el deudor
principal no es oponible al fiador, salvo que ste haya inter-
venido en las instancias entre acreedor y deudor. Queda con
ello dicho que si el fiador puede intervenir en tales instan-
cias, deber pensarlo dos veces antes de decidirse a ello.
oS
Por la afirmativa: Pothier, Traite des Obligations, nm. 908; Merlin (Ques-
tions de Droit, Chose Juge, XVIII, IV); Troplong, Cautionnement, nm. 512. Por la
negativa: Aubry et Rau, Cours, 769, nota 39; Marcad, Explication, sobre el art.
1351, XIII; Pont, Cautionnement, nm. 412.
144. Ext i nci n de la fi anza
I. Generalidades
El art. 2042 sienta la regla: "La fianza se extingue por la
extincin de la obligacin principal, y por las mismas cau-
sas que las obligaciones en general, y las obligaciones acce-
sorias en particular".
Resultan de ello t res tipos de extincin:
1. Por va de consecuencia
"La fianza se extingue por la extincin de la obligacin
principal...".
Una obligacin accesoria no puede existir sin una obliga-
cin que le sirva de sustento. Extinguido lo principal se ex-
tingue lo accesorio. As, el pago por el deudor de la obliga-
cin principal extingue la fianza por va de consecuencia;
raznese similarmente con todas las otras causales de extin-
cin de las obligaciones en general.
2. Por va directa
"... y por las mismas causas que las obligaciones en gene-
ral...".
Hay causas general es de extincin de las obligaciones.
Cuando ellas afectan a la obligacin principal, se extingue
la fianza por va de consecuencia. Pero pueden afectar a la
fianza sin tocar a la obligacin principal y entonces ella se
extingue por va directa.
3. Las causas especiales
"... y las obligaciones accesorias en particular".
La expresin empleada por el Cdigo no es feliz, porque
con las dos vas ya ment adas han quedado agotados los su-
puestos de extincin de las obligaciones accesorias. Las obli-
gaciones accesorias se extinguen, o por va de consecuencia
o por va directa.
144. Extincin de la fianza
177
Lo que la ley ha querido decir es que, adems de las cau-
sas generales de extincin de las obligaciones que extin-
guen la obligacin del fiador, ya por va de consecuencia (al
afectar a la obligacin principal) ya por va directa (al afec-
t ar la obligacin accesoria), hay causas especiales para la
fianza.
Brevemente, el significado del fragmento sub examen es
ste: "... y las obligaciones del fiador en particular".
1
II. Las causas generales de extincin de las obligaciones
Digamos lo pertinente.
1. Pago
Hay que distinguir:
A. Pago por el deudor principal:
a) El pago total de la obligacin principal hecho por el
deudor, extingue la fianza.
b) Si es un pago parcial y la fianza fuera por el todo, sta
se reduce al saldo insoluto, como sera si habiendo afianzado
Tertius la obligacin de Pri mus por $10.000, ste pagare
$6.000, en cuyo caso la fianza quedara reducida a $4.000.
c) Si es un pago parcial y la fianza fuera parcial se plan-
tea un tema de imputacin que Freitas previo expresamente
en el art. 3373 de su Esbogo. Pues supongamos que Primus
se oblig hacia Secundus por $10.000, garantizando Tertius
hast a $5.000, y he aqu que Primus paga $5.000; se impu-
t an los $5.000 a la part e caucionada o a la no caucionada?
Lo razonable (y es la solucin de Freitas) es que se presuma
que cualquier pago parcial se imput a a la part e no cauciona-
da, pues no es de presumir que el acreedor, al aceptar el pa-
go parcial, ent ienda renunci ar a la caucin. Por supuesto
que esto ser as en cuanto no haya una previsin en contra-
rio en el contrato de fianza o una imputacin ms favorable
al fiador en el acto del pago.
Comp.: art. 3370 del Esbogo de Freitas.
178
B. El pago por otro, cuando es con subrogacin, tiene un
carcter particular. Pagada la obligacin principal, cesan las
pretensiones del acreedor contra el deudor, pero sus dere-
chos se t ransmi t en al solvens (art. 767). Si solvens es un ter-
cero, la fianza subsiste (art. 771); si solvens es el fiador, la
fianza se extingue por va directa, pero las acciones contra
el deudor subsisten, pues "queda subrogado" (art. 2029).
C. El pago por entrega de bienes hecho por el deudor ex-
tingue la obligacin principal, y la extingue de manera defi-
nitiva, pues si el accipiens fuera despus evicto "no podr
hacer revivir la obligacin primitiva" (art. 783); el Cdigo
hace aplicacin de ese principio para la fianza: "Si el acree-
dor acepta en pago de la deuda otra cosa que la que le era
debida, aunque despus la pierda por eviccin, queda libre
el fiador" (art. 2050).
D. El pago por ent r ega de bienes hecha por el fiador,
pl ant ea un probl ema del que nos hemos ocupado supra,
143, VI, 1.
E. Aunque parezca innecesario decirlo, para este modo de
extincin resulta indiferente el que se t rat e de una fianza
simple, o de una solidaria o de la del fiador principal paga-
dor. En especial, es t ot al ment e indiferente la disput a que
existe sobre el carcter que asume el fiador principal paga-
dor, ya que, aunque se le apliquen las reglas de la solidari-
dad, igualmente su obligacin se extingue en la forma ex-
presada: doct. art. 705.
Para lo nico que podra interesar la disputa, es si se pre-
tendiera sujetar al fiador principal pagador a las reglas so-
bre contribucin (art. 717), negndole las acciones derivadas
y las directas. Para ello bast ar a con recordar que de ningu-
na de las lecturas imaginables del art. 2005 puede surgir
que el deudor principal sea codeudor solidario del fiador
principal pagador.
2. La novacin
Segn las reglas generales, la novacin "extingue la obli-
gacin principal con sus accesorios y las obligaciones acce-
sorias". El art. 803 que as lo prev hace una salvedad, al
disponer que el acreedor puede "por una reserva expresa,
179
impedir la extincin de los privilegios e hipotecas del anti-
guo crdito que entonces pasan a la nueva. Est a reserva no
exige la intervencin de la persona respecto de la cual es
hecha".
Con una salvedad de ese tipo podan crearse dudas res-
pecto a la fianza. El art. 2047 las suprime: "La extincin de
la fianza por la novacin de la obligacin principal hecha
ent re el acreedor y el deudor, tiene lugar aunque el acree-
dor la hiciese con reserva de conservar sus derechos contra
el fiador". La regla se aplica incluso a la fianza del princi-
pal pagador que, en nuest ra opinin, es un deudor acceso-
rio, apart e de que, aunque se pret endiera que es un deudor
solidario, la consecuencia sera la misma por aplicacin del
art. 810.
La prrroga no implica novacin. Pero, para la fianza, el
Cdigo sigue un principio distinto: infra, aqu, IV.
3. Confusin
La reunin de calidades puede present arse en t res for-
mas:
A. Confusin de las calidades de deudor principal y de
acreedor:
Primus es acreedor, Secundus deudor, y Tertius fiador. Y
ocurre, por ejemplo, que Pri mus hereda a Secundus, o ste a
aqul.
a) Est e es un caso de confusin en sentido tcnico, que
responde a la descripcin del art. 862: "La confusin sucede
cuando se rene en una misma persona, sea por sucesin
universal o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor
y deudor; o cuando una tercera persona sea heredera del
acreedor y deudor. En ambos casos la confusin extingue la
deuda con todos sus accesorios".
Se extingue lo accesorio conforme a la regla accessorium
sequitur principale: art . 525, pri mer precepto. En conse-
cuencia, extinguida la obligacin caucionada, se extingue la
fianza por va de consecuencia; expresamente lo dispone el
art. 865 en su primer precepto.
Como es una extincin por va de consecuencia, se produ-
ce en los casos y en la medida en la que afecte a la obliga-
180
144. Ext i nci n de l a fianza
cin principal. Si para la obligacin principal, la confusin
no se opera (art. 863) o es proporcional (art. 864) dgase otro
t ant o de la fianza.
Est a va de extincin alcanza, incluso, la fianza de obliga-
ciones nat ur al es. Las obligaciones nat ur al es pueden ser
afianzadas (art. 1993), y si se renen las calidades de acree-
dor y de deudor naturaliter, hay confusin.
2
Quid del fiador principal pagador? La pr egunt a tiene
sentido para quienes ni egan que sea fiador y pr et enden
aplicarle las regl as de los codeudores solidarios, porque
por el art . 866 la confusin "entre uno de los codeudores
solidarios y el acreedor, slo extingue la obligacin corres-
pondiente a ese deudor... y no las part es que pertenecen a
los otros codeudores". No la tiene par a nosotros, porque
por mucha extensin que querramos darl e a eso del art .
2005 chocamos con un obstculo derivado de la redaccin
del art. 866 que lo t orna inaplicable: por un lado supone
codeudores solidarios ent re s y, por el otro, "part es" que
correspondan a cada codeudor. Ya hemos dicho que el deu-
dor principal no es codeudor solidario del fiador principal
pagador, por lo que no se da la hiptesis de codeudores so-
lidarios ent re s. Y resul t a evidente que el fiador principal
pagador no es deudor de "parte" alguna, pues se obliga a pa-
gar la deuda de otro.
b) Est a va no tiene efectos retroactivos. Si ant es de la
confusin, el fiador pag parte de la deuda, la extincin de
la fianza significar que no le ser exigible el resto, pero no
que pierda las acciones de reembolso por lo ya pagado.
3
c) Cuando la confusin cesa, quid de la fianza?
Por el art. 867: "Si la confusin viniese a cesar por un
acontecimiento posterior que restablezca la separacin de
las calidades de acreedor y deudor reuni das en la misma
persona, las partes int eresadas sern restituidas a los dere-
chos temporalmente extinguidos, y a todos los accesorios de
la obligacin".
2
3
Troplong, Cautionnement, nm. 481; Freitas, Esboco, art. 3379.
144. Extincin de la anza
181
Si nos atenemos a la letra del art. 867, cesada la confu-
sin renace la fianza, pues la fianza es un accesorio y el tex-
to habla de "todos los accesorios".
Pero, nos atendremos a la letra, dejando de lado los prin-
cipios?
Nuestro art. 867 est tomado del art. 1195 del Esbogo de
Freitas, quien, al tratar de la fianza, tuvo buen cuidado, en
el art. 3380, de formular una distincin que ha sido recep-
tada por un sector de nuestra doctrina y cuyas bases teri-
cas han sido objetadas, aunque, en definitiva, las conclusio-
nes prcticas para la fianza son razonables y deben ser
aprobadas.
Para Freitas, la confusin puede cesar por dos tipos de
causas:
Una: Por acto voluntario "del acreedor que reuni en s la
calidad de deudor o del deudor que reuni en s la calidad de
acreedor". En tal caso, la cesacin de la confusin no hace
renacer la fianza que se extingui definitivamente. Nuestra
doctrina est conteste en que en ese caso, la fianza no rena-
ce, como si se diera la hiptesis de que el titular del crdito
confundido lo cediera.
4
Se parte del correcto principio de
que los contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1195
in fine). Estamos de acuerdo y para llegar a esta conclusin
no interesa que el art. 867 hable de "todos los accesorios",
porque los textos no se leen aislados, debiendo aqu sobreen-
tenderse "sin perjuicio de terceros".
Dos: Por hecho necesario o fortuito, es decir por una cau-
sa que no es un acto voluntario. Como ejemplo de este tipo
puede darse el que el propio Vlez suministra en la nota al
art. 867: "si el testamento que cre los derechos fuese des-
pus anulado". En este caso, la fianza subsiste. De esta hi-
ptesis podemos poner en duda la correccin de su base te-
rica, porque hay all cesacin de la confusin o directamente
constatacin de la inexistencia ab origine de la confusin?
5
4
Salvat, Obligaciones, n-1965.
5
Llambas discurre ampliamente sobre el tema en Obligaciones, n- 1985, nota
204.
182
Pero lo que no podemos poner en duda, es lo correcto de la
conclusin, ya que sea lo uno o lo otro, lo cierto es que la fian-
za se torna exigible, por lo que para este caso la regla es dis-
tinta de la dada para la anterior hiptesis.
B. Confusin de las calidades de acreedor y de fiador:
Por ejemplo, el acreedor Primus hereda al fiador Tertius,
o ste a aqul.
Es tambin un caso de confusin en sentido tcnico. Ex-
tingue, por va directa, la fianza; pero "no extingue la obli-
gacin del deudor principal" (art. 865, segundo precepto),
porque lo principal no sigue la suerte de lo accesorio (art.
525, segundo precepto).
Tampoco tiene efectos retroactivos. Si el fiador, antes de
la confusin pag una part e, quien rena en s las calidades
de acreedor y de fiador, t endr contra el deudor la accin de
acreedor por el saldo y las de fiador por el reembolso.
C. Reunin de las calidades de deudor principal y de fiador:
Por ejemplo, el deudor Secundus hereda al fiador Tertius
o ste a aqul.
No es sta una confusin en sentido tcnico. La confusin
supone la reunin en una misma persona de las calidades
de acreedor y de deudor, y aqu, la reunin que se opera es
de dos calidades de deudor: de la de deudor de la obligacin
principal y de la de deudor de la relacin accesoria de fian-
za.
6
Se da un obstculo, porque nadie es fiador de s mismo.
En principio, el acreedor no tiene de qu quejarse. Pero si
la reunin le afecta, le es inoponible. Y as, si la fianza fue
dada por una obligacin nat ural , pese a la reunin podr
hacer valer la accin de fianza.
7
Y podr hacer valer todos los accesorios de la fianza. En
este sentido, el art. 2048 dispone: "La reunin en una mis-
ma persona de la calidad de deudor y de fiador, deja sub-
sistentes las hipotecas, las fianzas y t odas las seguridades
especiales dadas al acreedor por el fiador".
6
De confusin en sentido tcnico puede hablarse si se computan las relaciones
(que no son de fianza) entre deudor principal y fiador: mandat o y gestin.
' Pont, Cautionnement, nm. 338.
144. Ext i nci n de la fianza
183
4. Renuncia y remisin
Sobre esto:
A. La remisin al deudor aprovecha al fiador (art. 880
pr i mer a part e). Accessorium sequitur principle. Coinci-
dent ement e, el art . 2049, pri mera par t e establece: "La re-
nuncia onerosa o gr at ui t a al deudor principal, extingue la
fianza...".
a) El texto no distingue, se aplica tambin al fiador prin-
cipal pagador, t ant o ms cuanto que, si se quisiera sujetarlo
a las reglas de la solidaridad, se llegara a igual efecto ex-
tintivo por imperio de los art s. 707 y 881. En vano podra
pretenderse establecer una diferencia so color de que en la
solidaridad la renuncia puede tener efectos relativos, cuan-
do el acreedor se limite a remitir la part e de un codeudor, en
t ant o que en la fianza t endr siempre efectos absolutos ya
que ellos no podran ser evitados formulando el acreedor
una reserva de su derecho de ir contra el fiador;
8
decimos
"en vano", porque si la remisin relativa en la solidaridad
slo afecta a la part e del beneficiado, ello no podra exten-
derse a la fianza del principal pagador que por hiptesis
no tiene "parte" en la deuda, ya que reclamar el todo con-
t ra el afianzado.
b) La remisin parcial slo implicar una extincin par-
cial de la fianza.
B. El art . 2049 except a el caso de "las r enunci as en
acuerdo de acreedores, aunque ellas importen la remisin
de la deuda y aunque los acreedores no se reserven expresa-
ment e sus derechos contra el fiador" (art. 2049).
Ante los trminos expresos del art. 2049 coincidimos con
quienes ensean que ello se aplica aun cuando se t rat are de
un acreedor que hubiera votado el concordato a favor de la
quit a o remisin, pues debe est i marse que no se t r at a de
una renuncia voluntaria, sino impuesta por las circunstan-
cias.
9
8
Pont, Du cautionnement, n
s
407 y all las diferencias con el Derecho Romano,
expuestas por Pothier.
9
Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 2051 de su numeracin, nota 103.
184
Esto se extiende al fiador principal pagador que, habin-
dose obligado en condiciones ms rigurosas, no podra estar
en situacin ms favorable.
10
C. La remisin hecha al fiador no aprovecha al deudor
(art. 880).
Quid si el fiador, para obtener su liberacin, da algo al
acreedor?
La pregunta se presta a cavilaciones en cuanto a la res-
puesta adecuada. Por un lado, pues el fiador da algo, parece
que paga en ese quantum dado, la obligacin principal, y
que entiende reservarse las acciones contra el deudor. Por el
otro, como es para liberarse de la fianza, podra pensarse
que lo que da slo constituye el precio de la obligacin acce-
soria de la que se priva el acreedor.
11
El art. 883, colocndose en una hiptesis particular y con
el carcter de lex supletoria, responde: "Si el fiador hubiese
pagado al acreedor una parte de la obligacin para obtener
su liberacin, tal pago debe ser imputado sobre la deuda, pe-
ro si el acreedor hubiese hecho despus remisin de la deu-
da, el fiador no puede repetir la parte que hubiese pagado"
(art. 883).
a) El texto se coloca en una hiptesis particular, pues su-
pone que el fiador paga "una parte de la obligacin" y ese
pago lo imputa a la deuda principal. Se est manejando, por
lo tanto, con una prestacin del fiador que sea homognea
con la debida por el deudor principal. Tal sera el caso de
que, siendo la obligacin principal por $10.000, el fiador pa-
gara $4.000.
Para esa hiptesis, y razonando con el ejemplo, la ley
dispone que los $4.000 se imputen al pago de los $10.000,
Por lo dems, nuestros civilistas ensean, en general, que el concordato
produce efectos personales en la solidaridad, por lo que slo podra ser invocado
por el deudor que se benefici de l: Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art.
715 y all, amplia referencia doctrinaria. Ello conduce a que no haya diferencia
con el rgimen del art, 2049. Comp: Quintana Ferreyra, Concursos, sobre el art.
67, 2.
11
Para todo el art. 883: Llambas, Obligaciones, n
?
1891, a quien seguimos en lo
fundamental.
185
con lo que el deudor quedar debiendo al acreedor $6.000 y
est ar sometido a las acciones del fiador por los rest ant es
$4.000.
Decidido so y siendo cierto que el fiador obtuvo su libera-
cin total frente al acreedor, el texto se coloca en la hiptesis
de que ste haga remisin al deudor principal, y decide que
el fiador no podr repetir (se sobreentiende: contra el acree-
dor) la parte que hubiese pagado. La solucin es correcta,
porque lo que el acreedor remiti al deudor fue lo insoluto
por el fiador, es decir, en el ejemplo, $6.000, ya que mal po-
dra remitir los otros $4.000 de los que por hiptesis de-
j de ser acreedor, subrogndose el fiador.
b) El caso del texto, no slo se refiere a una hiptesis par-
ticular, sino que, adems, es una lex supletoria.
Cont i nuando con el ejemplo: acreedor y fiador pueden
convenir en que los $4.000 no se i mput en a pago de la obli-
gacin principal, sino que se apliquen exclusivamente a li-
beracin del fiador. En ese caso, el acreedor conservar n-
tegro su crdito por $10.000 contra el deudor y en cuanto al
fiador, nada podr reclamar al deudor. Pensamos que en tal
caso, si luego el acreedor hiciera remisin de su crdito con-
t r a el deudor principal, con razn el fiador podra volverse
por repeticin de los $4.000 contra el acreedor, ya que el pa-
go que hizo resul t ar a en razn de una causa que ces de
existir.
c) Si la prestacin del fiador con la cual obtiene su libera-
cin no es homognea con la debida por el deudor principal,
el art. 883 no puede aplicarse. La presuncin aqu es que el
fiador slo negoci su liberacin, pero lo contrario puede re-
sultar del negocio de renuncia o remisin.
En nuest ra opinin, debe tenerse cuidado en no confundir
la entrega de una prestacin heterognea para obtener la li-
beracin, con la dacin en pago por la obligacin principal.
Porque si siendo la obligacin principal por $10.000 se dije-
ra que el acreedor recibe en pago t al cosa, aqu hay directa-
ment e pago por dacin y no remisin, aunque la cosa valiera
menos de $10.000.
Y en la duda, debe presumirse que hay dacin en pago
(doct. art. 874).
186
144. Exti nci n de la fianza
D. La remisin hecha al fiador, tampoco aprovecha "a los
dems fiadores, sino en la medida de la part e que correspon-
da al fiador que hubiese obtenido la remisin" (art. 882).
5. La compensacin
Como modo de extincin de la obligacin principal, distin-
gese entre la compensacin legal, la facultativa, la judicial
y la convencional.
La legal "extingue con fuerza de pago" (art. 818). Pero de-
be ser invocada.
A. Quid si el deudor principal no invocare la legal que
opera a su favor? Puede invocarla y probarla el fiador (art.
829) quien "puede oponer en su nombre personal todas las
excepciones que competan al deudor, aun contra la voluntad
de ste" (art. 2021).
B. El fiador puede tambin invocar la compensacin legal
entre su obligacin por la fianza y un crdito que tenga con-
t ra el acreedor (art. 829), pero su no invocacin no podra
ser reprochada por el deudor (art. 2034),
13
ni ste podra in-
vocarla, en caso de ser directamente requerido por el acree-
dor (art. 829, segunda part e), aunque s podra alegar la
compensacin que ya hubiera sido invocada por el fiador (o,
en su caso, contra el fiador por el acreedor) porque, en ha-
bindolo sido, ya la deuda qued extinguida.
1
'*
12
Constituye una vexata queestio la de determinar si la compensacin depende
o no de invocacin de parte. Fue contemplada por Pothier (Obligations, nm. 635),
quien discurre sobre el significado de la expresin ipsojure, se ocupa de las expre-
siones que hablan de compensaciones opuest as, admi t i das y rechazadas por el
juez, afirmando que no deciden nada contra el principio que formula en los si-
guientes trminos: "Cuando se dice que la compensacin se hace de pleno derecho,
ipsojure, ello significa que se hace por la sola virtud de la ley, sin que haya sido
pronunciada por el juez, ni siquiera opuesta por alguna de las partes". Pero nues-
tro art. 818 no dice que la extincin se produzca de pleno derecho y el lenguaje de
los art s. 821, 828, 829, 831 habla de un oponer, invocar, alegar. Ent re nosotros,
prevalece la tesis de que la compensacin debe ser invocada: Lafaille (Tratado de
Obligaciones, nms, 529/30 y sus nut ridas notas); Llambas (Obligaciones, nms.
1942-1952); Belluscio-Zannoni (Cdigo Civil, sobre el art. 820); Salvat, (Obligacio-
nes, nm, 1820).
h
Se discute en doctrina si es sta una compensacin facultativa o legal. Nos
pronunciamos en el sentido de que es legal; Llambas, Obligaciones, n
9
1955.
14
Llambas, Obligaciones, n 1955.
187
C. Sobre la situacin del fiador principal pagador: supra,
141, V, 5.
6. Transaccin
La transaccin "entre el acreedor y el deudor extingue la
obligacin del fiador, aunque ste estuviera ya condenado al
pago por sentencia pasada en cosa juzgada" (art. 852).
A. La regla se aplica, sin dudas, tanto a la fianza simple
como a la solidaria.
El nico problema que se plantea es el de determinar si
cualquier t ransacci n tiene t al es efectos. Coincidimos en
que ante los trminos generales del art. 852 no interesa que
subsista la obligacin si se ha transado sobre cualquier as-
pecto de ella y que cualquiera que sea la modificacin con
relacin a la posicin inicial de las partes que se verificaron
concesiones recprocas, igualmente la fianza se extingue.
15
Pero ent endemos que no puede llevarse la generalidad del
art . 852 hast a el punt o de desconocer aquel l as obligacio-
nes que subsi st an sin quedar afectadas por la transaccin.
Porque supongamos que, tratndose de un mutuo afianza-
do, la transaccin vers slo sobre el tema de los intereses,
no estando en tela de juicio el capital...Si se hubiera t ransa-
do sobre el capital, sea! porque accessorium sequitur princi-
ple, pero si slo se trans sobre los intereses, corresponde
aplicar el art. 525: "la extincin de la obligacin accesoria no
envuelve la de la obligacin principal".
B. Grave es el problema del fiador principal pagador.
Lo curioso es que se reduca a bien poco para Frei t as,
quien (a estar a la letra del art. 3311 del Esbogo) no le apli-
caba las reglas de la fianza sino las del codeudor solidario.
Pero para este tema, por la va de la solidaridad llegaba a
parecida conclusin que para la fianza. Ello es as, porque al
t r at ar de la transaccin en el art. 1207 estableci la regla
receptada por nuestro art. 852, y luego, en el art. 1208 del
Esbogo previo que la transaccin entre uno de los codeudo-
Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre los arts. 852/3.
188 144. Extincin de la fianza
res solidarios y el acreedor "extinguir la obligacin de los
dems codeudores solidarios".
16
Y calificamos el hecho de "curioso" porque no debe olvi-
darse el entusiasmo con el que algunos invocan a Freitas
para interpretar nuestro art. 2005 que contempla la figura
del principal pagador. Ello, porque en nuestro Cdigo, la re-
gla para los codeudores solidarios es distinta a la existente
para los fiadores. Por el art. 853, primera parte, "la transac-
cin hecha con uno de los deudores solidarios aprovecha a
los otros, pero no puede serles opuesta".
Para un sector de la doctrina, corresponde aplicar el art.
853 al fiador principal pagador.
17
Discrepamos: el fiador principal pagador sigue siendo
fiador. La aplicacin del art. 853 conducira a estas situa-
ciones:
a) Si el acreedor se dirige contra el fiador principal paga-
dor, pretendiendo hacer valer los efectos de la transaccin,
le bastar al accionado con contestar que, segn el art. 853,
la misma no le puede ser opuesta.
b) Si por el contrario, el acreedor pretende prescindir de
la transaccin, podr el fiador principal pagador recordarle
que tiene derecho a subrogarse en ese crdito no transado
que le reclama, subrogacin imposible porque por hipte-
sis se encuentra extinguido por la transaccin. Pensamos
que una correcta inteligencia del art. 853 aplicada al ca-
so llevara a igual consecuencia, porque lo que el acreedor
pretendera con tal actitud sera so color de ignorar la
transaccin oponerle la consecuencia extintiva de su dere-
cho a subrogarse.
6
En el texto decimos que el problema se reduca a "bien poco", y hablamos de
una "parecida" conclusin. En efecto: la nica diferencia de rgimen que encontra-
mos es que para el fiador de Freitas los efectos extintivos se producen (como es en
nuestro art, 852) aunque el fiador estuviese condenado al pago por sentencia pasa-
da en autoridad de cosa juzgada, previsin que (atenindonos a la letra) no con-
templ para el codeudor solidario.
17
Salvat, Fuentes, nm. 2093; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art.
852.
189
7. Imposibilidad del pago
Sobre esto:
A. La imposibilidad inculpable del deudor (art. 888) extin-
gue la obligacin. Extinguida la obligacin principal, se ex-
tingue la fianza (art. 525). Dgase lo mismo para el fiador
principal pagador, porque aunque se negare que sea un deu-
dor accesorio y se le aplicaren las reglas de la solidaridad, se
encontrara en la misma imposibilidad que el primer deudor
(art. 709).
B. El art. 889 contempla diversas hiptesis en que la obli-
gacin cuya prestacin advino imposible se convierte en la
de pagar daos y perjuicios. Entendemos que, en principio,
el fiador responde, salvo que lo contrario resulte del contra-
to de fianza.*
8
8. Prescripcin
La prescripcin de la obligacin principal aprovecha al
fiador, entrando en el nmero de las excepciones a disposi-
cin del fiador.
19
La interrupcin contra el deudor principal
lo perjudica (art. 3997).
En cuanto al fiador principal pagador, debe decirse lo mis-
mo. Obsrvese que, aunque se le aplicaran las disposiciones
sobre los codeudores solidarios, se llegara a igual conclu-
sin: art. 3994 in fine.
III. Las causas especiales: subrogacin imposibilitada
Est a causal de extincin se encuent r a legislada en los
art s. 2043/5.
1. Antecedentes histricos: razn del instituto
En el Derecho Romano, t ant o el mandator pecunise cre-
dendse como el fidejussor tenan el derecho de exigir que el
acreedor les hiciera cesin de las acciones contra el deudor.
18
Comp.: Pont, Du cautionnement, n- 423.
19
Salvat, Fuentes, nms. 2097/9.
Pero haba una diferencia de rgimen cuando se daba el ca-
so de que la cesin de acciones esperada se tornaba vaca de
contenido. Se discute si esa situacin cambi despus de la
Novela de Just i ni ano que reintrodujo el beneficio de excu-
sin, lo que presenta inters para la determinacin de la ra-
zn e interpretacin de la causal sub examen.
A. El mandator pecunise credendse:
La funcin econmica de la fianza poda ser satisfecha por
el mandatum pecunise credendse.
He aqu a Cayo que quiere tomar dinero en mutuo de Ti-
rio, y a Sempronio que est dispuesto a garantizarlo. Sem-
pronio, en lugar de obligarse como fiador, toma la posicin
de mandant e y encarga a Tirio que preste a Cayo.
Tirio prest el dinero. Es mut uant e respecto a Cayo, y tie-
ne contra l la accin de mutuo; es mandat ari o respecto a
Sempronio y tiene contra l la actio mandati contraria para
que le reembolse la suma prest ada a Cayo. Ello, desde la
perspectiva econmica, cumple las funciones de una fianza.
Ahora bien: Sempronio, mandant e, tiene la actio mandati
directa para exigir que su mandat ari o le ceda las acciones
contra Cayo. Y de all resulta que si Tirio no puede cederlas,
porque por su culpa las ha perdido, no podr recl amar al
mandant e el reembolso de lo que prest a Cayo.
Papiniano lo declara formalmente, en el 11 de 95.D.46,3:
"Si el acreedor perdiese el derecho que tena contra el deu-
dor por culpa suya, es lo mismo que si no pudiese pedir al
que mand por la accin de mandato; porque por su culpa
sucedi que no puede ceder sus acciones al que mand".
B. El fidejussor:
En lugar de tomar la posicin de mandator pecunise cre-
dendse, Sempronio puede asumir directamente la de fiador
de la obligacin de Cayo.
Su situacin es distinta. Tirio debe cederle las acciones,
pero no est obligado a conservarlas, de tal manera que si
ya no las tuviera al momento en que el fiador paga, nada
puede reprochrsele. El citado 11 del Digesto no se aplica
al fidejussor, y otras dos pasajes confirman que tal es la si-
tuacin del fidejussor. Por un lado, el de Ulpiano en 22.D.2,14:
"Sino que se haya t rat ado que solamente no se pida al deu-
144. Exti nci n de l a fianza
191
dor, y se pida al fiador, porque entonces el fiador no usar
de excepcin"; por el otro, el de Jul i ano, en 15, 1 D.46,1:
"Si de dos fiadores que te est aban obligados por veinte, el
uno te diese o prometiese cinco porque no le pidieses a l,
no se libra el otro; y si determinases pedir al otro quince, no
le obst ar ni nguna excepcin; y si despus quieres pedir
los cinco r est ant es al otro fiador, te obst ar la excepcin
del dolo".
Esa diferente posicin se explica. Tanto el mandat o como
la fianza son contratos unilaterales. Pero en el mandatum
pecunias credendae Ticio es el obligado y como deudor de
Sempronio debe cederle las acciones por la accin de manda-
to; en la fidejussio Ticio es el acreedor de Sempronio, y si,
ante el pago hecho, debe cederle las acciones "slo la equi-
dad lo obliga, pues no tiene ningn inters en rehusarl as;
pero slo est obligado a cederlas en cuanto las tiene, y tal
como las tiene; y nada podra imputrsele si no las ha con-
servado".
20
C. La Novela de Just iniano:
Just iniano reintrodujo el beneficio de excusin.
21
Par a Troplong, ese cambio en el si st ema romano tiene
una mxima importancia para explicar el origen y motiva-
cin del art. 2037 francs y determinar sus exactos alcances.
De ser ello exacto, ha de tenerlo tambin para nuestros art s.
2043/5 que se inspiran en fuentes francesas.
a) Hay un hecho cierto que Troplong se encarga d recal-
car: Pothier, despus de haber expuesto el sistema de la fi-
dejussio romana t al como lo hemos resumido sub B, pasa
abr upt ament e al de su poca, y afirma que "no obst ant e
esas razones... el fidejussor puede, per exceptionem cedenda-
rum actionem hacer declarar que no es acogible la demanda
del acreedor en todo lo que hubiera podido procurar al fide-
jussor la cesin de acciones que el acreedor se haya puesto
en estado de no poder ceder".
2 0
Para todos estos desarrollos: Pothier, Obligations, nm. 557. La versin cas-
tellana de los pasajes de las Pandectas, est tomada de Rodrguez de Fonseca.
2 1
Sobre esta "introduccin" del beneficio: supra, nota 7 a 142.
192
Cmo se opera ese cambio? Cmo lo que no estaba en las
Pandectas, aparece en la jurisprudencia clsica francesa?
Troplong encuentra dos explicaciones posibles: o un error
de los intrpretes al aplicar el Derecho de las Pandectas, o
un cambio de legislacin posterior a las Pandectas. Rechaza
la primera, sostenida por Dupret y encuent ra la piedra de
toque en la Novela 4 de Justiniano.
Sostiene que, a partir de all, cambi la posicin del fide-
jussor. Has t a ent onces, por el citado pasaj e de Ul pi ano
(22.D.2,14), el acreedor poda convenir con el deudor no de-
mandarl e, y perseguir al fiador; pero despus de la Novela,
una actitud de esa clase sera rechazable, ya que implicara
pretender privar del beneficio de excusin sin convenio con
el fiador; de all deduce Troplong que despus de la Novela
de Just iniano, no le bastaba al acreedor con ceder sus accio-
nes al fiador, tales como las tuviera, sino que deba conser-
varlas intactas.
b) Par a Troplong, si no se admite su explicacin, carece de
sentido que se diga que el fidejussor puede exigir la cesin
de acciones intactas, pues mient ras se siga sosteniendo que
la cesin es concedida por razones de equidad, ya que el
acreedor no tiene inters en negar una cesin que no lo per-
judica, lo ms que est ar obligado a ceder sern las acciones
en el estado en que se encuentren, pues si el fiador las pre-
tendiera intactas, cesara la equidad, al resul t ar perjudica-
do el acreedor que ya no pudiera cederlas en ese estado ori-
ginario. Para Troplong, con su explicacin, todo queda claro:
si el acreedor concluy con el deudor un pacto de non peten-
do, y pretende ir contra el fiador, ste, al oponerle el benefi-
cio de excusin, lo paraliza, pues el acreedor que t endr en-
tonces que dirigirse contra el deudor, no podr hacerlo en
virtud del pacto de non petendo, de lo que se concluye que si
el acreedor quiere conservar su accin contra el fiador, debe-
r conservar la accin contra el deudor.
c) La tesis de Troplong, desarrol l ada con lujo de citas,
apunt a a una determinada interpretacin del art. 2037 fran-
cs: la subrogacin legal ha reemplazado a la vieja cesin de
acciones, pero salvo esa modificacin, todo el sistema cuyo
arranque atribuye a la clebre Novela de Just iniano, pervi-
193
ve, interpretado, claro est, al modo de Troplong. Y de all
esta consecuencia: el fiador solidario que no goza del benefi-
cio de excusin no puede valerse del art. 2037 francs.
d) Pont contradice a Troplong, y no cree que exista esa
vinculacin entre la reintroduccin del beneficio de excusin
y la cesin de acciones, pero observa que, de todos modos,
los principios que concluyeron por prevalecer no fueron los
de la fidejussio, sino los del mandatum pecunise credendee.
22
D. Nuest ra opinin:
La tesis de Troplong es cautivante, en un primer examen,
pero:
a) Slo lo es, mirada desde el punto de vista de quien con-
sidere que el desarrollo de las instituciones sigue una lnea
lgica coherente e inint errumpida, como si la lgica fuera
una suerte de ley de causalidad de las acciones humanas y
en la vida de los pueblos no se produjeran grandes movi-
mientos culturales. Pero la historia se forma tambin con
los errores, l as desi nt er pr et aci ones, t ant o ms posibles,
cuanto que en el curso del desarrollo de nuest ro instituto
hay un hecho de gran magnitud: el renacimiento del Dere-
cho Romano se verifica en el seno de pueblos que despus de
la cada del Imperio Romano de Occidente haban formado
su propio Derecho, resultado de un hecho casual, como fue
el de que la bsqueda en bibliotecas ordenada por el papa
Gregorio VII con fines eclesisticos hiciera aparecer un ma-
nuscrito del Digesto. Ningn error de la glosa puede sor-
prendernos, ni menos de los prcticos; no de la glosa que lle-
g a afirmar que Justiniano fue contemporneo de Cristo; no
de los prcticos que se manejaban con el Derecho Consuetu-
dinario y que invocaban el Romano como ratio scripta.
23
22
Troplong, Cautionnement, nm. 533; Pont, Cautionnement, nm. 364. Esta-
mos ante una disputa en la que deben tener la palabra los romanistas, pero que re-
cordamos porque del punto de partida que se adopte dependern algunas solucio-
nes concretas, segn veremos ms adelante.
'
,i
Sobre el fenmeno de la recepcin y los burdos errores en que se incurrieron:
Ourliac, Historia del Derecho, I, pg. 22 y sigts. Como lo ha observado este autor,
los bartolistas con "elementos romanos edificaron buen nmero de teoras que na-
da tienen de romano, pero que tuvieron el mrito de haber constituido la legisla-
cin del porvenir".
Y precisamente el elemento "ratio" tiene en el desarrollo
de nuestro instituto, una gran importancia. Porque Pothier,
cuando "no obstante" la citada decisin de Juliano en 15,1
D.46,1 ensea que el acreedor debe conservar intacta la ac-
cin contra los cofiadores, no lo hace sin invocar una razn
de justicia: "cuando varias personas se constituyen conjun-
t ament e cauciones por un deudor principal, cuentan con el
recurso que t endrn las unas contra las otras; no es sino en
esta confianza que ellas contraen su obligacin y no habran
contratado sin eso; no es, pues, justo que el acreedor los pri-
ve de ella por su hecho".
Es la ratio que corresponde a un sistema, a un momento
histrico en el que los contratos ya no tienen la estrictez de
la stipulatio.
24
b) Confrontada con al gunas aplicaciones concretas del
instituto, y precisamente con las de mayor importancia, no
sirve para explicarlas.
Hay un anterior tercero caucin real, o dos fianzas sucesi-
vas por actos separados, o dos cofiadores solidarios entre s,
y el acreedor renuncia a la caucin real, o a la primer fian-
za, o a uno de los dos vnculos de la cofianza... Puede el fia-
dor perseguido, invocar la exceptio cedendarum actionum
automtica que resulta de la subrogacin legal? "S!" con-
testan todos los autores, y entre ellos Troplong, con la salve-
dad, para ste, de que debe t rat arse de una fianza simple.
Y sin duda que el fiador puede invocar la excepcin en
nuestro Derecho, pues los trminos de los art s. 2042/5 son
clarsimos. Pero para explicar ese fenmeno no sirve la pre-
tendida vinculacin entre el beneficio de excusin y el de ce-
dendarum actionum. Por el beneficio de excusin el fiador
slo puede pretender que se excutan los bienes del deudor,
no los de una caucin real constituida por tercero, no los de
cualquier otra caucin, de tal manera que, renunciando el
acreedor a una de ellas, en nada afecta el beneficio de excu-
sin.
20
Comp.: nota de Vlez al art. 2043.
Aubry et Rau, Cours, 429, nota 19.
195
2. Las clases de fianza
La tesis de Troplong conduce a que la extincin por impo-
sibilidad de subrogacin solo se produce en la fianza simple.
Tal la consecuencia de haber vinculado la causal sub exa-
men con el beneficio de excusin, de donde se sigue que, si
no hay este beneficio, no cabe invocar el art. 2043.
A. Como no hemos aceptado la tesis de Troplong, llegamos
a otra conclusin: el que haya o no beneficio de excusin, no
influye a los fines del funcionamiento de esta causal de ex-
tincin. Del fiador que renuncia al beneficio de excusin, o
del solidario, o del principal pagador (arts. 2003 y 2013, in-
cisos 1 y 2) puede decirse lo mismo que del fiador simple:
cuando se oblig, lo hizo pensando en las acciones en que se
subrogara a raz del pago, por lo que la imposibilidad de ob-
tenerla debe t raer su liberacin.
A favor de esta conclusin militan dos tipos de considera-
ciones adicionales. Por un lado, los art s. 2043/5 no distin-
guen entre fianzas simples y solidarias. Por el otro, el art.
2004 dispone que la fianza solidaria "queda regida por las
reglas de la simple fianza, con excepcin de la privacin del
beneficio de excusin y del de divisin".
26
Las privaciones
deben i nt erpret arse rest rict ivament e; las renuncias no se
presumen.
B. Nuestra doctrina coincide en que la causal es invocable
por el fiador solidario. Pero la niega para el principal paga-
dor, razonando que ste queda equiparado a un codeudor so-
lidario.
27
Discrepamos: ya no podr argument arse con el art. 2004,
pero quedan las otras razones en pie, pues el fiador princi-
pal pagador, no por ser "principal pagador" deja de ser fia-
dor. Los arts. 2043/5 hablan del fiador sin hacer distingos, y
la razn de la causal les es igualmente aplicable, pues aca-
so es de pensar que el fiador principal pagador no ha pensa-
do tambin en las garant as existentes?
Del mal llamado "beneficio" de divisin: supra, 142, III.
Salvat, Fuentes, nm. 2106; Borda, Contratos, nm. 1919.
196
3. Los objetos de subrogacin
Segn el art. 2043 la fianza se extingue "cuando la subro-
gacin en los derechos del acreedor, como hipoteca, privile-
gios, etc., se ha hecho imposible por un hecho positivo, o por
negligencia del acreedor".
El "etc." es suficientemente amplio como para abarcar to-
das las acciones, tanto contra el deudor como contra terceros
(v.g.: cofiadores, terceros caucin real).
Pero deben hacerse las siguientes salvedades:
a) Si se t rat a de la accin principal contra el deudor, no
hace falta invocar el art. 2043; la extincin se produce por
extincin de la obligacin principal (art. 2042). Pueden in-
teresar, s, los privilegios del crdito, hipotecas y prendas
constituidas por el deudor, y el derecho de retencin.
b) Las acciones que interesan son solo las que pudo com-
put ar el fiador.
Por eso el art. 2044 dispone: "El artculo anterior slo es
aplicable a las seguridades y privilegios constituidos antes
de la fianza, o en el acto en que sta se dio, y no a las que se
dieran al acreedor despus del establecimiento de la fianza".
Con esto nuestro Cdigo adopta una de las dos tesis que
se suscitaron en la doctrina francesa. Partiendo de la base
de que el fiador al subrogarse adquiere todas las acciones
del acreedor, tanto anteriores como posteriores, ensearon
unos que los efectos de la imposibilidad de subrogacin con-
cernan a todas, en t ant o que otros lo circunscribieron a las
anteriores.
29
Pothier, Obligations, nm. 557: "...siendo de la esencia de la caucin el no
estar obligada a ms que el deudor principal, la liberacin que el acreedor acuer-
da al deudor principal, libera similarmente a la caucin; y todas las excepciones
in rem y prescripciones que adquiere el deudor principal, son adquiridas por la
caucin".
Ampliamente, sobre el tema, Aubry et Rau. cuya exposicin, en el caso, es
particularmente valiosa, precisamente porque cambiaron de opinin, segn lo acla-
ran en nota 7 a 429 de la tercera edicin de su Cours. En nota 14 al 429 de su
cuarta edicin ya dejan de recordar su posicin anterior, pero en compensacin,
amplan notablemente la lista de autores que siguieron una y otra opinin.
Todava hoy la cuestin sigue debatindose: Baudry Lacantinerie et Wahl, Cau-
tionnement, nm. 1179.
197
Est a ltima doctrina ha sido adoptada por nuestro Cdi-
go, y es la que corresponde a los fundamentos del instituto
que se basa en la contemplacin de acciones que pudo tener
el fiador al tiempo de contratar. El fiador, al subrogarse, ad-
quiere t ant o las anteriores como las posteriores, pero solo
puede agraviarse de la prdida de las anteriores que son las
que pudo contemplar.
Tampoco el fiador puede quejarse de que el acreedor haya
dejado escapar la ocasin de adquirir nuevas garantas, sal-
vo que haya habido una previsin en tal sentido,
30
y en con-
secuencia, mal puede agraviarse de que las no esperadas pe-
ro obtenidas hayan sido luego perdidas.
c) La medida de la extincin de la fianza depende de la me-
dida de la imposibilidad: "Cuando la subrogacin a los dere-
chos del acreedor slo se ha hecho imposible en una parte, el
fiador slo queda libre en proporcin de esa parte" (art. 2045).
Recogiendo ese espritu, y continuando por la misma l-
nea, debe concluirse que, aunque haya imposibilidad de su-
brogacin en alguna accin, no habr extincin de la fianza,
ni siquiera parcial, si no obstante la prdida de alguna ac-
cin, quedan acciones suficientes para la satisfacin total. Si
no hay i nt er s, no se sigue la consecuencia de los ar t s.
2043/5. Fundndose la excepcin en una frustracin de las
expectativas, no han de ser las expectativas inmediatas (tal
o cual accin) las a considerar, sino la expectativa final (re-
cuperar lo desembolsado).
Por ello, la fianza no se extingue si la imposibilidad de su-
brogacin se refiere a acciones sin valor, como sera una accin
hipotecaria en un grado tal de postergacin que ya todo el va-
lor del inmueble quedara absorbido por hipotecas anteriores.
31
4. Los hechos del acreedor
La redaccin del art. 2037 francs trajo una dificultad. Li-
t eral ment e, se refiere a la imposibilidad derivada del "he-
cho" del acreedor.
-
1
Pont, Cautionnement, nm. 37S.
A1
Pont. Cautionnement, nm. 370; Salvat. Fuentes, nm. 2105.
198 144. Ext i nci n de la fianza
"Hecho" del acreedor es, sin duda, el positivo. Pero, es
tambin "hecho" el negativo, la simple inaccin, los actos de
negligencia?
Nuest ro art. 2043 suprime la duda, pues expresament e
contempla, adems del hecho positivo, la negligencia del
acreedor.
5. El carcter del deber del acreedor
Ensean unos que el acreedor que imposibilita la subro-
gacin incurre en un delito o en un cuasi delito, por lo que
su responsabilidad es por acto ilcito; sostienen otros que es-
tamos ant e un caso de responsabilidad contractual porque
hay violacin de una obligacin tcitamente asumida; y no
faltan quienes, ubicados en el terreno de la responsabilidad
contractual, explican las consecuencias aplicando la teora
de los contratos sinalagmticos.
32
Si se parte de la existencia de una obligacin de conservar
las acciones, para sust ent ar la responsabilidad contractual
no es necesario desembocar en el carcter sinalagmtico de
la fianza. Para que un contrato sea calificado como bilateral
es preciso, no solo que ambas partes estn obligadas, sino
que las obligaciones sean recprocas: si se supone una obli-
32
Sobre esto: I. Salvat, Fuentes, n- 2102, afirma la existencia de una culpa del
acreedor que imposibilita la subrogacin. Su actualizador, Acua Anzorena, en no-
ta 110 g: 1. Discurre ampliamente sobre el carcter de la culpa y refirindose a la
doctrina francesa, presenta tres teoras: a) Responsabilidad por acto ilcito; b) Res-
ponsabilidad contractual por incumplimiento del compromiso tcito de conservar
las garant as; c) Aplicacin de la exceptio non adimpleti contractas. 2. Puesto a ele-
gir ent re esas tres, se decide por la primera. Sus argumentos para rechazar las
otras dos son irrebatibles: a) La del compromiso tcito, porque supondra una obli-
gacin del acreedor cuyo incumplimiento se proyectara contra l y no contra el fia-
dor "que lejos de experimentar un agravio, se ve libertado de su obligacin"; b) La
de la exceptio inadimpleti contractus porque la fianza es unilateral. II. Nosotros, si-
guiendo con la lnea argument al de Acua Anzorena, damos un paso ms y recha-
zamos la de la responsabilidad por acto ilcito, por la misma razn que da Acua
Anzorena contra la del compromiso tcito: este supuesto acto ilcito se proyecta
contra el acreedor, pues el fiador "lejos de experimentar un agravio se ve libertado
de su obligacin". Por eso, en el texto, hablaremos de una condicin. Las obligacio-
nes pueden ser condicionales, y aqu los arts. 2043/5 (lex supletoria) dan por inclui-
da la condicin resolutoria que describen, dependiente de hechos del acreedor. El
acreedor no incurre en culpa, sino que simplemente cumple la condicin prevista.
199
gacin, diremos que no hay sinalagma porque el fiador no se
obliga para que el acreedor conserve las acciones, sino para
prest ar un servicio.
Hemos dicho "si se parte... si se supone una obligacin".
No creemos que haya una obligacin en sentido tcnico. Lo
que acontece es que la obligacin del fiador est condicio-
nada al hecho de que el acreedor conserve las acciones.
Mirado desde el punt o de vista del acreedor, no es deudor
de una obligacin, sino que depende de l el cumplimiento de
una condicin. Las condiciones no son coercibles, y real-
ment e el fiador no tiene ni ngn i nt ers en que se cumpla
la del caso, pues, por el contrario, de la imposibilidad de la
subrogacin obt endr la liberacin.
6. Nombre y naturaleza de la institucin
El sentido de los vocablos vara. Por el peso de una tradi-
cin jurdica se sigue hablando de una exceptio cedendarum
actionum. Y se sigue hablando de un "beneficio". Pero ya no
hay cesin de acciones sino subrogacin legal. Constatndo-
lo, se ha propuesto habl ar de una excepcin de subrogacin,
y configurarla como un caso part i cul ar de excepcin non
adimpleti contractus,
33
Las palabras son ruidos, y emplense las que se quieran,
siempre que no se extraigan de ellas consecuencias inade-
cuadas. La exceptio inadimpleti contractus opera en el senti-
do de los contratos bilaterales; el de fianza es unilateral.
Tampoco hay un "beneficio" en el sentido en que se en-
tiende un beneficio cuando se habla del de excusin. Hay
una causal de extincin introducida en la fianza como condi-
cin resolutoria impl cit a,
34
con efectos automticos: art.
3 3
Baudry Lacantinerie et Wahl, Cautionnement, nm. 1180.
34
Contra: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du cautionnement, n 1180, quienes,
invocando a Guillouard, ensean que no opera de pleno derecho y debe ser invoca-
da, pudiendo serlo en cualquier estado de la causa, incluso en apelacin, pero no en
la va de casacin. Coincide Planiol (Traite Elmentaire, n
9
2387) quien expresa
textualmente que la liberacin "de la caucin no se produce de pleno derecho; la ley
dice solamente que ella puede demandar su exoneracin" (en bastardilla en el origi-
nal, habiendo nosotros traducido la pal abra "dcharge" con la voz "exoneracin")
lo que no deja de sorprendernos, pues el art . 2037 francs no dice que la caucin
200
555. Quien solo tiene un beneficio, de nada se queje si no
lo invoc; quien paga una obligacin extinguida, paga lo in-
debido. El art. 2043 es explcito en cuanto a que estamos an-
te una causal de extincin, y el art. 2045 insiste, al afirmar
que el fiador "queda libre".
3

7. La autonoma privada
Las part es pueden disponer que la situacin se regle de
un modo distinto al previsto en los art s. 2043/5.
Solo estamos ante una condicin implcita de la fianza, y
nada autoriza a suponer que los arts. 2043/5 t engan el ca-
rcter de una lex imperativa.
37
8. La carga de la prueba
Al fiador que invoca la causal de extincin le corresponde,
segn los principios generales, la carga de la prueba. Pero,
le corresponde tambin probar que de ello se deriva un per-
juicio?
La cuestin ha sido discutida. Se ha dicho que la libera-
cin del deudor es una forma especial de daos e intereses,
y, como en cualquier accin por daos e intereses, pesa sobre
quien la invoque, la carga de la prueba.
38
"peut demander sa dcharge" sino "est dcharge"; sin embargo, esa argumenta-
cin de Planiol se mantiene en la posterior edicin del Traite (n- 19821 revisada y
completada por Ripert con la colaboracin de Boulanger.
3o
Por el art . 537 las condiciones "se juzgan cumplidas, cuando las part es a
quienes su cumplimiento aprovecha, voluntariamente las renuncien" pero se re-
quiere una actitud positiva, lo que es algo muy distinto a una pura no invocacin.
, 6
La tesis del beneficio ha sido sustentada, entre nosotros, por Borda, Contra-
tos, n- 1918, argumentando con que si no hay dao no hay liberacin, de lo que ex-
trae que no hay extincin ipso jure y que el fiador "tiene que oponer esta defensa
cuando se lo demanda y demostrar que ha habido perjuicio". A nosotros nos parece
que contradice la letra de los textos y presenta estos inconvenientes: a) El fiador
puede ignorar que la subrogacin se ha tornado imposible; b) El acreedor, pasada
la oportunidad para que el fiador excepcione (vase para la opinin de Baudry-La-
cantinerie et Wahl, supra, nota 34) podra desprenderse de las otras garantas.
' ' En cambio, para el Derecho francs, debe tenerse presente !a modificacin
introducida al art. 2037 en el ao 1984 "Toda clusula contraria es reput ada no es-
crita" (Code Civil, edicin LITECj.
3S
Baudry Lacantinerie et Wahl, Cautionnement, nm. 1184. Acua Anzorena
en Salvat, Fuentes, nota HOh, a nm. 2102.
201
Por otra va llegamos a la misma conclusin. De acuerdo
con la construccin que hemos dado al instituto, visualizn-
dolo como una condicin, estimamos que pesa sobre el fiador
la carga de probar que la condicin se ha cumplido de un
modo que afecte su inters.
IV. Las causas especiales: prrroga del plazo del pago
"La prrroga del plazo del pago hecha por el acreedor, sin
consentimiento del fiador, extingue la fianza" (art. 2046).
Se trata, aqu, del caso de prrroga, fenmeno distinto del
de inaccin del acreedor.
1. Inaccin del acreedor y prrroga
Corresponde distinguir conceptualmente ent re inaccin
del acreedor y prrroga otorgada, porque tienen diferente
rgimen.
A. La inaccin del acreedor consiste en que ste no se
dirige cont ra el deudor pri nci pal recl amndol e el pago.
Es una conducta que puede asumi r el acreedor y que no
implica prrroga al guna, pues en cualquier momento pue-
de cambi arl a, pasando del est ado de i nact i vi dad al de ac-
t ividad; es una t ol eranci a cuya duraci n depende de la
sola vol unt ad del acreedor. La prrroga, en cambio, im-
plica un diferimiento que at a al acreedor pues, una vez
concedida, el acreedor no podra desdecirse y pr et ender
recl amar el pago ant es de que venza el tiempo de prrroga
acordado.
B. El art. 2046 no contempla el caso de inaccin del acree-
dor, que queda asumido por otras disposiciones del Cdigo
que conviene recordar brevemente para la mejor compren-
sin del texto ahora en examen, lo que procederemos a ha-
cer en el nmero 2 de este apartado.
Lo decimos, porque en la exposicin de ciertos autores no
se hace la suficiente y didctica separacin, lo que puede
sembrar confusin en una lectura precipitada de sus desa-
rrollos, mxime cuando gran part e de sus disquisiciones
202
apunt an a t r at ar de la hiptesis de inaccin que es, precisa-
mente, la no contemplada por el art. 2046.
39
2. Los remedios contra la inaccin
La inaccin del acreedor presenta sus riesgos para el fia-
dor porque en el nterin el deudor puede caer en estado de
insolvencia.
a) El fiador puede ponerse a cubierto de ese riesgo por la
va del art. 2026 inc. 2 dirigindose contra el deudor. Pero
debe tenerse presente que esta es una va de la que slo go-
zan los fiadores que disponen de acciones propias contra el
deudor (supra, 143, II).
b) El fiador puede tambin ponerse a cubierto por la va
del art. 2015 que se dirige contra el acreedor requirindole
que proceda contra el deudor. Es una facultad que surge del
fi9
Comp.: Salvat, Fuentes, n- 2108, teniendo cuidado Acua Anzorena en no-
ta 114b, de descart ar que el art . 2046 se aplique a la inacccin. Pero lo cierto es
que Salvat se preocupa ms de la inaccin que de la prrroga, y respecto a la
primera formula apreciaciones con las que discrepamos: 1. No es exacto que, por
el art. 2018, la inaccin del acreedor libere al fiador si en el nt erin se produce
la insolvencia. El art . 2018 supone que el fiador invoc ya el beneficio de excu-
sin (supra, 142, II, 7). La va de que dispone el fiador, es a del art. 2015; 2.
Tampoco admi t i mos que la obligacin del fiador slo abar que t res meses de
atraso, pasados los cuales queda extinguido "o debe considerarse extinguido" el
contrato de locacin, y, por va de consecuencia, la fianza. Por un lado, se ha for-
mado los tres meses con lo que se at ribuye a la duracin de un juicio norma!, pe-
ro en los aos que llevamos, no los hemos visto en la jurisdiccin de Tucumn
en la que fuimos magistrado de tal celeridad (ni hoy parece ella posible : seis
das para el traslado, quince para la prueba, y diez al juez para dictar senten-
cia, todos hbiles) y el mismo Salvat, pese a sent ar esa presuncin a priori, ad-
mite que, a posterior!, dure ms, ya que no computa (y cmo podran computar-
se?) las articulaciones maosas del locatario, sin precisar que tampoco podran
computarse las demoras del juez, las ferias judiciales, por no habl ar de huelgas
judiciales y casos fortuitos... Pero si la vida demuest ra que los juicios de desalo-
jo duran ms, ese cmputo "a priori" resul t a injusto par a el acreedor, y nos que-
damos sin la regla precisa que se pret end a. Por el otro, que el acreedor ant e dos
meses de at raso de alquileres pueda resolver, es una cosa, y ot ra muy dist int a
que deba hacerlo; el fiador no tiene porqu contar con una posibilidad que de-
pende de una potestad del acreedor no renunciada. En realidad, lo que corres-
ponde es una interpretacin del contenido de la fianza, segn las reglas genera-
les y las especficas (fidejussio non extenditur) que podrn conducir, en un caso
concreto, a las conclusiones de Salvat, y en otro no. Pero, en principio, est ima-
mos que no conducen.
203
contrato de fianza, pero que supone que el fiador goza del
beneficio de excusin.
El fiador, en fin, sin necesidad de haber requerido expre-
sament e al acreedor, queda protegido por el art. 2018, si
despus de haber opuesto el beneficio de excusin, ent rara
el acreedor en inaccin y sobreviniera la insolvencia del deu-
dor. El hecho de haber opuesto el beneficio de excusin equi-
vale al requerimiento ex art. 2015.
Sobre los art s. 2015 y 2018 vase supra, 142, II, 7.
c) Si el fiador no dispone de acciones propias contra el
deudor, carecer de la va del art. 2026, inc. 2, y si tampoco
goza del beneficio de excusin carecer de la proteccin de
los ar t s. 2015 y 2018. Le queda apr es ur ar s e a pagar al
acreedor, para tener expeditas las acciones derivadas.
3. La prrroga
Mientras los art s. 2026, inc. 2, 2015 y 2018 protegen al
deudor ante el caso de inaccin del acreedor, el art. 2046 lo
hace contra el caso de prrroga, que implica segn hemos
dicho un diferimiento de la obligacin que ata al acreedor.
Como el art. 2046 no distingue segn que la prrroga ha-
ya sido acordada antes de que haya llegado la oportunidad
del pago, o despus del vencimiento de la obligacin, abarca
ambas hiptesis, a las que nuestro Vlez adscribe como con-
secuencia la extincin de la fianza, apartndose de la tradi-
cin francesa, inspirndose en la Pat ri a y tomando la letra
de Garca Goyena, aunque con una variante en el espritu
que precisaremos y que lo aproxima a Freitas.
Cabe observar, s, que para el art. 2046 sub examen, no
interesa que durant e el tiempo de la prrroga el deudor ha-
ya cado en insolvencia. La insolvencia no forma parte de su
supuesto de hecho.
Integra, s, el supuesto de hecho, el que no medie consen-
timiento del fiador.
4. La tradicin francesa
Pothier se pregunt a sobre cules son los efectos de la pr-
rroga del plazo del pago concedido por el acreedor si, en el
nterin, el deudor cae en insolvencia. Seala que este caso
204
144. Ext i nci n de la fianza
es distinto al de pago por dacin de una cosa de la que luego
el acreedor es evicto. En la dacin en pago, durant e el tiem-
po que va hast a la eviccin, la fortuna del deudor puede
comenzar a debilitarse, pero el fiador no podra t omar me-
didas precautorias que careceran de sentido porque la obli-
gacin principal aparece extinguida; de all que, en equidad,
si luego la cosa dada en pago resulta evicta y el deudor en
estado de insolvencia, debe tenerse al fiador por liberado,
porque lo contrario implicara perjudicarlo. En la prrroga,
en cambio, la deuda no aparece pagada, y el fiador tiene
medios para obrar contra el deudor si advierte que su fortu-
na comienza a debilitarse. Concluye de all que la caucin
"no puede pretender que est a prrroga del trmino acorda-
da al deudor le perjudica, puesto que, por el contrario, le
aprovecha".
40
Los redactores del Cdigo Napolen se encont raron con
esa tradicin jurdica y dispusieron en el art . 2039 que "la
simple prrroga del t rmino, acordada por el acreedor al
deudor principal, no libera a la caucin, que puede, en es-
te caso, perseguir al deudor para forzarlo al pago". El rgi-
do principio "no libera" queda luego at enuado, al contra-
balancearse con la facultad que tiene el fiador de forzar al
pago, lo que ha hecho que se diga con razn que est en
sus manos el t ornar ilusoria la prrroga acordada por el
acreedor, ya que par a disfrutar de ella el deudor t endr
que negociarla con la caucin, ofrecindole, por ejemplo,
una hipoteca en sal vaguar da de su event ual derecho al
reembolso.
41
5. La tradicin Patria
Nuestro Vlez se apart de la doctrina francesa. Invoc
la ley 10, tt. 18, libro III del Fuero Real de Espaa, segn
la cual: "Si algn home fiare a otro por alguna cosa pagar,
facer a plazo, si ant e del plazo, sin otorgamiento del fia-
40
Pothier, Obligations, nm. 406.
41
Baudry Lacantinerie et Wahl, Du cautionnement, n- 1192, quienes reprochan
a la ley no haber admitido directamente la liberacin.
205
dor, alongare aquel plazo, el fiador non sea tenudo de la fia-
dura;...".
A. Obsrvese que esta ley, en su literalidad, slo contem-
pla la prrroga acordada con anterioridad al vencimiento de
la obligacin: " si ante del plazo... alongare aquel plazo".
Esa prrroga anterior queda, sin duda, abarcada por nues-
tro art. 2046.
42
Lo observamos expresamente, porque en la
exposicin de algunos autores, ella parece quedar olvidada.
43
Quid de la prrroga acordada con posterioridad al venci-
miento? La citada ley del Fuero Real no la contempla expre-
sament e,
44
pero ella parece derivar de su espmt u, y en todo
caso, queda incluida en la generalidad de los trminos de
otras de las fuentes de nuestro Codificador de la que pasa-
mos a hablar.
6. Garca Goyena y Freitas
Por el art. 1765 del proyecto de Garca Goyena: "La pr-
rroga concedida al deudor por el acreedor, sin consentimien-
to del fiador extingue la fianza".
Sin duda que en ese texto debemos detectar la fuente lite-
ral de nuestro art. 2046. Pero una cosa es la letra, y otra el
espritu.
4
- Sobre esto: I. En nuest ro sistema, es la prrroga ms peligrosa de todas,
puesto que de poderse oponer al fiador, lo privara de todos los remedios imagina-
bles para ponerse a cubierto de una eventual insolvencia. No tendra la va del art.
2026, que supone que la deuda ha vencido, y por la misma razn, tampoco tendra
las de los art s. 2015 y 2018. No le quedara ni siquiera el remedio "heroico" de pa-
gar para dirigirse contra el deudor, porque igual tendra que esperar ante lo dis-
puesto por el art. 2031. II. Los franceses evitan este inconveniente porque su art.
2039 admite que el fiador pueda perseguir al deudor.
4,:!
Comp.: Salvat, Fuentes, quien en el n'- 2108. habla de una primitiva aplica-
cin "literal" del art. 2046 segn la cual "desde el momento que el acreedor no exi-
giese el pago de a obligacin inmediatamente de su vencimiento" ello "equivala a
una prrroga expresa". Dejando a salvo que no vemos cmo la letra del art. 2046
autorice identificar a la inaccin como una prrroga tcita, se advierte de ese pasa-
je introductorio de Salvat que est preocupado por las prrrogas posteriores al ven-
cimiento.
44
La misma ley, a continuacin del fragmento que hemos transcripto en el tex-
to, dispone: " si no le along el plazo, maguer que el deudor al dia no fue deman-
dado quel pagase, el fiador sea tenido de quanto fi". Pero es evidente que, aqu, ya
no contempla la prrroga, sino la inaccin del acreedor.
206
A. En Garca Goyena, su art. 1765 es la consecuencia na-
tural de lo que estaba ya previsto en el art . 1134, donde se
dispona que const it u a novacin la sujecin a "di st i nt as
condiciones o plazos". Una prrroga es un plazo distinto, y
pues la novacin extingue la obligacin principal , extingue
la fianza por va de consecuencia.
B. En nuestro Cdigo, el tema se pl ant ea en otros trmi-
nos. Par a nuestro art. 812, una estipulacin que concierna
al tiempo modifica la obligacin pero no la ext ingue, por lo
que (de aplicarse el art. 812) tendramos que (a tenor del ac-
cessorium sequitur principale) modificara la obligacin del
fiador, pero no la extinguira. Pero el accessorium sequitur
principale choca con la regla fidejussio non extenditur, pues
cmo sin el consentimiento del fiador se lo va a hacer res-
ponsable por una obligacin que subsiste pero que aparece
modificada? Se dir que la prrroga favorece al fiador, espe-
cialmente cuando ste no goza del beneficio de excusin, ya
que por el accessorium sequitur principale disfrut ar tam-
bin de ella, pero no cabe olvidar que puede perjudicarlo si
sobreviene la insolvencia. El art. 2046 corta por lo sano y,
sin preocuparse de que advenga o no insolvencia decide
que el fiador quede liberado, es decir, t r at a a la prrroga
concedida al deudor como si fuera novacin de la obligacin
principal. Decimos "como si fuera" novacin, porque en las
relaciones deudor principal-acreedor la obligacin subsiste.
En esa forma de encarar el problema, coincide con Frei-
t as, sin que, para el caso, tenga importancia el que no lo cite
en la nota al art. 2046. Para el art. 3375 del Esbogo: "Toda
novacin ent re el deudor principal y el acreedor sobre la
deuda afianzada extingue la fianza, y para t al efecto, se re-
put ar novacin la prorrogacin del plazo del pago sin con-
sentimiento expreso del fiador".
7. La doctrina del art. 2046
Brevemente, resumiendo lo ya expuesto en los nmeros
anteriores y completando desarrollos:
a) El art. 2046 no se aplica a la inaccin del acreedor, sino
a la prrroga otorgada por ste. Abarca t ant o l as prrrogas
anteriores al vencimiento, como las posteriores. Existiendo
207
prrroga, no int eresa que sea a travs de un plazo cierto o
de uno incierto.
45
No forma part e del supuesto de hecho del
art. 2046 el que, durant e la prrroga, el deudor caiga en in-
solvencia, pues la liberacin del fiador se produce por la so-
la concesin de la prrroga "como si" hubiera habido una
novacin.
b) Contra lo que ensea un sector de la doctrina,
46
enten-
demos que el art. 2046 puede ser invocado, no slo por el fia-
dor simple y el solidario, sino tambin por el fiador principal
pagador. El texto habla de "la fianza" sin calificativo alguno,
debiendo t enerse present e que una prrroga acordada al
deudor por el acreedor, implicara la pretensin de modificar
unilateralmente su contrato con el principal pagador.
V. Las causas especiales: la inaccin del acreedor y los arts.
2015 y 2018
Remitimos a lo dicho en 142, II, 7 y a lo que sobre los
arts. 2015 y 2018 agregamos en el apart ado anterior.
Coincidimos con Salvat, Fuentes, n
g
2.111.
Salvat, Fuentes, n- 2.112.
Cap t ul o XXIII: Mut uo
145. Concepto, requi si tos y rgi men
I. La definicin legal
Segn el art. 2240: "Habr mut uo o emprstito de consu-
mo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de co-
sas que esta ltima est autorizada a consumir, devolviendo
en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad".
Examinemos, paso a paso, la letra del texto.
1. "Habr mutuo o emprstito de consumo..."
El texto propone dos nombres.
A. El nombre clsico es "mutuo", de la voz latina mutuum.
Las Instituciones de Gayo y l as de Just i ni ano explican
que se llama mutuum, porque lo mo se hace tuyo (ex meo
tuum). Pero no han faltado romanist as que calificaran esa
etimologa de artificiosa, y argument ando con que el radical
es visiblemente el mismo que el del verbo muto
1
, concluye-
ran que de ese radical surge la aproximacin entre el mut uo
y la permut a.
2
No nos detendramos en esto de la etimologa, donde los
modernos, ant e una lengua muert a, se sienten autorizados a
enmendar a los antiguos que la hablaban, si no fuera que en
ello subyace otro tema de mayor importancia desde el punto
de vista jurdico: la aproximacin entre el mutuo y la per-
muta. Una aproximacin de esa ndole aparece en la teora
del cambio (infra, aqu, II, 2, B).
1
Segn el Nuevo diccionario latino-espaol etimolgico por Miguel-Morante,
mutuum deriva de mutuus y ste, de muto, del que deriva, tambin, permuto.
'
Accarias, Precis, nm. 585, nota 2.

210 145. Mut uo. Concept o, r equi s i t os y r gi me n
B. Nuestro Cdigo, como designacin equivalente a la de
mutuo, da la de "emprstito de consumo", o, para decirlo en
trminos ms usuales, la de "prstamo de consumo".
a) La palabra "prstamo", tomada aisladamente, inclina a
la formacin de un gnero que se diversifica en dos especies:
el de uso (comodato) y el de consumo (mutuo).
Quien se oriente a la formacin de tal gnero, tropezar
fatalmente con otro contrato: el de locacin de cosas, pues
concebido el comodato como prstamo gratuito de uso, solo
hay que dar un paso para conceptualizar a la locacin de
uso de cosas, como prstamo oneroso de uso.
3
Formando ese
gnero, es posible explicar racionalmente las dos clases de
mutuo, aproximando el mut uo gratuito al comodato y el mu-
tuo oneroso a la locacin.
4
Por una aproximacin de esa n-
dole t ransi t a la teora del goce (infra, aqu, II, 2, A).
Se tendr, as, el siguiente cuadro:
I gratuito: comodato
de cosas -\
i oneroso:locacin
mutuo gratuito
mut uo oneroso
b) La palabra "consumo" es equvoca. Aun ms: cabe decir
que es doblemente equvoca.
En primer lugar es equvoca respecto al objeto de la datio.
La designacin "prstamo de consumo", consagrada por la
3
Comp.: Segn Simonettto {Los contratos de crdito, nm. 39, pg. 95, nota 91),
Schninger concluye "que las part es entienden realizar un prstamo incluso cuan-
do dan en comodato o arrendamiento una cosa concreta". El mismo Simonetto (op.
cit., nm. 88, pg. 197) recuerda que Kohler ensea que el mutuo gratuito es como-
dato de capitales (Kapitalleihe), y el oneroso, locacin de capitales (Kapitalsmiethe).
4
Mourlon, Rptitions, n
9
962, sugiere que as como se habla de un cuasiusu-
fructo, pueda hablarse de una cuasilocacin.
prstamo i
de capital
V
145. Mut uo. Concepto, requi si tos y rgi men 211
tradicin jurdica, no debe llevar al equvoco de suponer que
solo las cosas consumibles son susceptibles de mutuo. Vere-
mos que no es de la esencia del mut uo el que verse sobre co-
sas consumibles. Cualquier cosa y, en teora, incluso un in-
mueble (hiptesis, en la prctica, de gabinete), puede ser
objeto de mut uo {infra, aqu VII). "Consumo", aqu, debe en-
tenderse en un sentido amplsimo, equivalente al de "abu-
so". "Consumo", aqu, involucra cualquier acto de propieta-
rio: el mut uario adquiere la calidad de propietario y puede
disponer de la cosa en cualquier forma, ya sea consumindo-
la mat erial ment e, ya confundindola con otra, ya enajenn-
dola, etc. Brevement e: "prst amo de consumo" significa:
prstamo de disposicin.
En segundo lugar, es equvoca respecto al destino de lo
prestado. Hoy, hay la tendencia a distinguir entre el mutuo
de consumo y el mut uo de produccin, con lo cual, y en el se-
gundo, jugando con la anfibologa de las palabras, tendra-
mos un prstamo de consumo que no es de consumo, sino de
produccin.
0
2. "...cuando una parte entregue a la otra..."
En nuestro sistema el mutuo es un contrato real. La da-
cin implica una tradicin traslativa de propiedad, sin que
sea necesario un acuerdo t radit ivo adicional distinto del
acuerdo del ttulo. Si no hay dacin de la cosa sobre que ver-
sa, no hay mutuo.
a) La tradicin puede hacerse en di st i nt as formas (art s.
2377 y sigts.) y habr contrato de mut uo incluso si se acu-
de a una de las tradiciones sin ent rega mat eri al (supra,
5,VI,1). En este sentido, no hay que t omar al pie de la le-
t r a la pal abra "entrega" de los art s. 2240 y 2242 y corres-
ponde at enerse a la ampl i t ud de la doctrina de los ar t s.
1141/2.
" Sobre esta terminologa, y la repulsa canonista a los intereses que apunt ar a
al mutuo de consumo: Simonetto, Los contratos de crdito, nm. l , nota 9. Vase
tambin dicho autor (op. cit., nm. 19) para un examen de la teora de Schumpeter
que asigna al fenmeno del mut uo naturaleza distinta segn se t rat e del prstamo
de consumo o del de produccin.
212 14o. Mut uo. Concept o, r equi s i t os y r gi me n
Puede darse, por lo tanto un mutuo brevi manu, en el que
no falte la datio constitutiva del mutuo, sino que tal datio se
haga por tradicin abreviada.
Supongamos, por ejemplo, que Primus es poseedor de una
cosa que debe a Secundus a ttulo de venta, o que Primus es
tenedor de una cosa de Secundus a ttulo de depsito regular,
y que ambos convienen en que, en adelante, sea debida a t-
tulo de mut uo y advertiremos que se dan las circunstancias
que autorizan a una tradicin abreviada, ya que sera un ro-
deo intil el exigir que Primus entregue la cosa a Secundus,
en cumplimiento de su obligacin de vendedor, o de su obli-
gacin de rest it uir como depositario regular, para que Se-
cundus, acto seguido, realice la datio constitutiva del mutuo.
b) Si no hay tradicin no hay mutuo.
Una simple promesa de ent regar por part e de quien toma
la posicin de mut uant e, no bast a. Eso no es mut uo, sino
promesa de mutuo.
Pero puede construirse una relacin de mut uo sobre la
base de una obligacin preexi st ent e de ent r egar a cargo
de quien asume la posicin de mut uari o, y que no se en-
cuent ra, de hecho, en la posesin lato sensu de la co-
sa. Porque supongamos que Pri mus se oblig a ent regar mil
kilos de trigo a Secundus, y no tiene, en su poder, ni un
gramo de trigo, pero convienen en que en adel ant e lo deba
a ttulo de mut uo. En t al es circunst ancias, un contrato de
mut uo no es posible, porque no es posible ni siquiera una
tradicin abreviada, pero es posible construir una relacin
de mut uo por cambio de causa de la obligacin existente,
finalidad que queda satisfecha por una novacin objetiva
que incida sobre la causa (art. 812).
6
3 "...una cantidad de cosas..."
Cantidad, aqu:
a) No significa la clase de cosas que consisten en "canti-
dad". En el lenguaje del Cdigo se distingue entre "cantidad"
6
Comp. Simonetto, Los contratos de crdito, nm. 152, quien ve directamente
en la hiptesis, un contrato de mutuo.
145. Mut uo. Concept o, r equi s i t os y r gi me n 213
y "cantidades", y de la confrontacin del art. 2254 con el art.
2253 resul t a claro que el mut uo puede versar sobre cosas
que no sean "cantidades".
7
b) Cantidad tampoco significa pluralidad. Si algunos tex-
tos emplean el plural (arts. 2240, 2250, 2254) otros utilizan
el singular (arts. 2241/2, 2245, 2247, 2251).
El mut uo puede versar sobre una individualidad de cosa
infungible. Un caballo puede ser dado en mutuo, con tal que
se lo t rat e como cosa incierta para la restitucin, pactndose
la restitucin por substitucin.
Y, para ser completamente claros, anticipando desarrollos
ulteriores, diremos que nada impide, jurdicamente, que el
mutuo verse sobre inmuebles (infra, aqu, VII).
c) En nuest ra opinin, y en una interpretacin sistemti-
ca del Cdigo (pues los textos no se leen aislados), "canti-
dad" alude, aqu, a una medicin de valor. "Cantidad de co-
sas" significa, elpticamente, "cantidad del valor de cosas".
Tal lo que se ver cuando analicemos la finalidad y fun-
cin del mutuo.
4. "...que esta ltima est autorizada a consumir..."
Ya hemos sealado lo equvoco de la denominacin "em-
prstito de consumo" para referirse al mut uo {supra, aqu,
sub 1, b). Aqu, nos encontramos con similar equivocidad.
La autorizacin para el consumo existe cuando las partes
han convenido la restitucin por substitucin (el tantundem)
aunque la cosa no sea consumible; no existe si pactaron la
restitucin por devolucin (el idem). Si no se explicitaron so-
bre el tipo de restitucin, debe entenderse que hay mutuo si
la cosa es consumible (material o derivadamente).
' En nuestro Derechos reales. 10,VII, 2, hemos distinguido entre la cantidad
externa y la interna. La cantidad externa se predica del nmero de individuos, y
en este sentido, en la mencin de cualquier cosa va incluida la referencia a la can-
tidad, se mencione el objeto como cosa cierta o como cosa incierta (puedo contratar
respecto a este caballo o a estos dos caballos, o a un caballo, o a dos caballos, etc.).
De cantidad interna solo son suceptibles las cosas que consisten en cantidad, pues
cada individuo se distingue de otro individuo por la cantidad. Con la acepcin de
cantidad "interna" se emplea el vocablo "cantidades" para referirse a cosas forma-
das por una pluralidad de unidades (arroz, trigo, vino, telas).
5. "...devolvindole en el tiempo convenido, ..."
La devolucin es "en el tiempo convenido". La finalidad
econmica del mutuo supone un aplazamiento de la restitu-
cin para dar oportunidad a la disposicin.
Es de la esencia del mut uo que interceda un tiempo entre
la entrega y la restitucin. Sobre ello, pone su acento la teo-
ra del plazo (infra, aqu, II, 2, C).
6. "...igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad".
Lo que devuelve el mutuario, es el capital, vertido en co-
sas. Por eso el mut uario no est obligado a restituir la mis-
ma cosa; restituye por substitucin.
8
a) Normalmente, el mutuario restituir por substitucin
entregando cosas distintas de las originariamerjte recibidas,
pero de la misma especie y calidad. Si fueran de especie dis-
tinta, no se t rat ar a de restitucin y habra que descartar el
mutuo y la operacin encuadrara en la est ruct ura econmi-
ca de la compraventa o de la permut a.
9
b) Pero no hay que descartar la posibilidad de que el mu-
tuario restituya exactamente las individualidades recibidas
(v.g. porque no las consumi y las conserva), siempre que
esas mismas individualidades mant engan todava las carac-
tersticas que explcita o implcitamente fueron tenidas en
vista al describir el gnero.
10
Es una posibilidad abierta al mutuario. No es una obliga-
cin, y en ello radica la distincin con el comodato.
Empleamos, aqu, la terminologa que hemos fijado en nuestro Derechos rea-
les, 10,VI. 3. Distinguimos entre una restitucin por "devolucin" (el dem) y una
por substitucin (el tantundem). El uso amplio del vocablo "restitucin" es el del
Cdigo, pues lo emplea t ant o para el comodato (art s. 2257, 2260, 2268, 2271,
2274/7, 2279/81, 2284/5) como para el mutuo (2251/4). En cuanto al verbo "devol-
ver", tiene, tambin, en el Cdigo, un uso amplio, aplicable tanto a la restitucin
del tantundem (para el mutuo: art s. 2240 y 2250) como a la del idem (as. para la
locacin: art. 1615), pero nosotros preferimos reservarlo para la del idem. (Comp.:
Simonetto, op. cit., nm. 8).
9
Hay cosas que consideradas in individuo, con el transcurso del tiempo mejo-
ran y, a la inversa, las hay que empeoran. Mientras lo que se pretende dar a ttulo
de restitucin sea mejor, nulla quaestio, pero si es peor, restituyendo el idem, no se
cumplir con la obligacin de devolver el capital medido en cosas.
Obligado el mut uario a restituir el tantundem, si restitu-
ye el idem no ser por su calidad de idem sino porque entra
en el concepto genrico de tantundem.
II. Estructura y finalidad del mutuo
En los desarrollos que preceden hemos anunciado la exis-
tencia de tres grandes teoras.
11
Se formaron para explicar
la funcin del inters en el mut uo oneroso. Antes de exami-
narl as, conviene que dirijamos la atencin a la est ruct ura
del mutuo.
1. La estructura del mutuo
Resulta de la unin de dos fenmenos.
A. Hay un fenmeno de devolucin del capital reflejado en
cosas, que se cumple por substitucin. El mut uant e entrega
algo y el mutuario se obliga a restituir el tantundem.
Pero si el mut uo se redujera solo a ese fenmeno, sera
inexplicable, cosa de locos o, a lo sumo, juego de nios, un
intil actuar para obtener (pues se lo concepta como tan-
tundem) lo mismo que ya se tena.
B. Hay un fenmeno de apl azami ent o que explica ese
cambio, y da sensatez a la operacin.
Una dilacin en la restitucin es de la esencia del mutuo.
El mut uant e concede el goce de un capital durant e el tiempo
convenido, lo que conlleva una obligacin de no hacer: no re-
clamar la restitucin durant e el tiempo convenido.
A esa concesin del goce corresponde la obligacin de pa-
gar intereses en el mut uo oneroso. En el mut uo gratuito, ca-
rece de contrapartida.
2. Finalidad
Esa combinacin de fenmenos satisface una finalidad
econmica: pone un capital a disposicin del mut uario. El
11
Para todas estas teoras: Simonetto, Los contratos de crdito, de cuya valiosa
informacin haremos frecuente empleo.
216 145. Mutuo. Concepto, requi si tos y rgi men
mut uario goza de un capital, y porque goza del capital se ex-
plica jurdicamente
12
que deba pagar intereses si as se
convino. Los intereses son al goce del capital en el mut uo
oneroso, lo que el alquiler es al goce de la cosa en la loca-
cin.
A. Al afirmarlo, adherimos a la llamada "teora del goce"
o Nutzungstheorie .
13
Contra ella se ha observado que falta un bien que pueda
ser objeto de goce continuado, ya que el capital no podra ser
conceptualizado tal, al ser una pura idealizacin que alude a
un valor o a una masa de valores, inseparable de las cosas
que son las que realmente se gozan, y que en el mutuo, al
resul t ar consumidas, no son susceptibles de un goce conti-
nuado que permita establecer un paralelismo ent re el mu-
tuo oneroso y la locacin de cosas.
14
A ello no replicaremos que, segn nuest ra opinin, el mu-
tuo puede recaer tambin sobre cosas inconsumibles y sus-
ceptibles de un uso prolongado, porque partimos de la base
de que cualquiera que sea la cosa que se da en mutuo, el go-
ce recae siempre sobre el valor. Diremos simplemente que el
ataque a la Nutzungstheorie se dirige partiendo de determi-
nadas premisas econmicas y filosficas que cualquiera
12
Decimos "jurdicamente' ' porque no entramos, aqu, al tema de la justifica-
cin moral, que fuera abordado por los canonistas en conocidos estudios.
1,1
Esta teora ha sido objeto de diversas formulaciones. Ent re ellas, conviene
recordar la de Saumaise, para quien el mut uant e (segn la informacin que ex-
traemos de Pothier, Du prt de consomptiott, nm. 8) conserva "el dominium", o la
propiedad de la suma o cantidad que ha prestado, no en verdad de los cuerpos e in-
dividuos de los que la suma o cantidad est compuesta, sino de la suma o cantidad
considerada "indeterminat et abstrahendo corporibus"; rebatiendo a Saumaise,
Pothier lo juzga como un "autor muy erudito, y gran literato, pero no un juriscon-
sulto". Pont {Du prt, nms. 150 y 222) recuerda esa acida observacin, aplaude
a Pothier, pero concluye justificando el int ers en el goce del capital, hast a el
punto de afirmar que el mut uo oneroso es, en el fondo, una locacin de capital, lo
que en nuest ra opinin es otra forma de decir lo que presumimos que Saumai-
se quiso decir. Queda con ello expresado que en el debate ent re el "literato" Sau-
maise y el clebre j urist a Pothier, nos quedamos con el primero, no porque admita-
mos que haya en sentido jurdico un "dominium" sobre el capital, sino porque
pensamos que hay una titularidad econmica sobre el capital, conceptualizado co-
mo una masa de valores en sentido econmico.
14
Simonetto, Los contratos de crdito, nms. 4 a 9.
sea su acierto o error son propias de especialistas y no
responden a las comunes concepciones populares que son
las que recoge el Legislador, el que, por lo dems, no vacila
en manejarse con "idealizaciones".
15
B. Contra la Nutzungstheorie se alz, en su hora, la teora
del cambio o del lucro. Segn ella, el int ers en el mut uo
oneroso no se explica por el goce de una inexistente entidad
ideal que permanezca en el tiempo (el capital, el valor) sino
por una diferencia cualitativa entre lo dado en mut uo y lo
restituido, derivada de su distanciamiento temporal, pues
un bien en el futuro tiene un valor distinto al de un bien en
el presente. Con tal teora, el inters quedara explicado por
la diferencia de valor entre las dos masas de bienes.
Contra ello se ha dicho que no quedara explicada la ra-
zn que impulsa al mut uant e, pues "es evidente que no es el
hecho de obtener bienes efectivos lo que mueve al mut uant e
l o
Sobre esto: I. Simonetto tloc. cit.i, reconoce que "segn la sensibilidad econ-
mica popular", "siendo idnticas las cosas dadas y las restituidas, se pueda casi
afirmar que aqullas no pierden su individualidad", recuerda el concepto romano
del aes alientan, y refirindose expresamente a la expresin "goce de capital", ad-
mite que la terminologa "ha penetrado de tal modo en el lenguaje corriente, que
diversos negocios de crdito se denominan comnmente depsito de capitales, prs-
tamo de capitales, prenda de capitales, etc.". Le parece fcil desembarazarse de lo
del aes alienum, observando que "las aes alienum no son...alienum porque pertene-
cen en propiedad a su actual detentador, el cual no puede ser constreido a pagar
una contraprestacin por el goce de una cosa propia", apart e de que el disfrute
"realizado a travs de un acto nico de enajenacin o de consumo, no puede ser un
goce duradero, un fenmeno destinado a prolongarse en el tiempo, como podra ser
el uso de' una casa o de una mquina". A ello, replicamos: a) no somos latinistas,
pero nos parece que en la crtica de Simonetto a los romanos, hay una falla, pues
stos no emplearon el vocablo "res" sino la palabra "aes", alusiva al dinero, comn
denominador de los valores; b) queda en pie, sin destruirse, lo de la "sensibilidad
econmica popular", a cuyo aliento, (por errada que luego la demuestren la cien-
cia econmica, o las reflexiones filosficas,) se forman las instituciones que vienen
del pasado; c) los valores no deben confundirse con las cosas que tienen tal valor, ni
el goce de ellos identificarse con el de las cosas. Su valor queda mezclado con el de
todas las dems cosas, por lo que el consumo o enajenacin de las recibidas no tie-
ne porqu identificarse con el consumo o enajenacin de ese valor; d) el hecho de
que la terminologa propia de la Nutzungstheorie haya penetrado en la prctica, es
revelador de que responde a las necesidades de la prctica. II. Sobre lo que deci-
mos en el texto respecto a que el derecho se maneja con idealizaciones, bstenos
con citar el concepto de "objeto incorporal" del art. 1444, a travs del cual ent ra co-
mo cesible un patrimonio (en la cesin de herencia).
a contratar, sino que se resigna a recibirlos en el futuro, y
ello lo hace con la finalidad de obtener los intereses".
16
Pero
esta crtica nos parece exagerada, y demasiado imbuida a
nuest ro juicio de la preocupacin dirigida al prst amo
oneroso de dinero. Pinsese en el mut uo de cosas que no
sean dinero, y no ser difcil imaginar casos en que no haya
una resignacin sino una satisfaccin del mut uant e en reci-
bir en el futuro, porque si hoy me sobra semilla, puedo tener
inters, en lugar de venderla, en darla en mutuo, para reci-
bir, en el futuro, semilla fresca para una nueva siembra.
Parcenos s, que eso de que un bien en el futuro valga
distinto que un bien en el presente, si bien ofrece la posibili-
dad de que valga ms, no descarta la de que valga menos,
porque el valor de los bienes se rige por la ley de la oferta y
de la demanda, y as como es imaginable abundancia hoy y
escasez maana, tambin es imaginable el fenmeno inver-
so.
17
Y como tambin puede acontecer que valga exactamen-
te lo mismo, medido en moneda const ant e, lo de "valores
distintos" no pasa de ser una peticin de principio.
C. La teora del plazo concepta que las dos teoras prece-
dentes solo contienen una parte de la verdad, y que, en con-
secuencia, ambas son errneas debiendo encontrarse la res-
puesta correcta en una posicin intermedia entre ambas.
Tal como ha sido expuesta por Simonetto, verifica un inte-
resante anlisis de la est ruct ura del mut uo, al precisar la
existencia de dos fenmenos: la substitucin y el aplaza-
miento.
Para la teora del plazo, en el mutuo oneroso existen "cua-
tro prestaciones simtricamente cont rapuest as: la entrega
que tiene la otra correspondiente en la restitucin, y el plazo
^ Simonetto, op. cit., nm. 11.
' Bajo esta ptica, se nos ocurre observar que incluso un mutuo gratuito puede
resultar un interesante negocio para el mut uant e. Si. v.g. doy en mutuo comesti-
bles que no son susceptibles de conservacin, o no lo son sino con erogaciones, ha-
cindolo en poca de abundancia, para ser restituidos en poca de escasez (previsi-
bles porque la Naturaleza marca el paso de las estaciones, y no es lo mismo el
verano que el invierno), por gratuito que sea el mutuo estoy recibiendo una ventaja
econmica. Y as, si doy en mut uo lo que hoy vale $1 por unidad, a rest it uirse
cuando se prev que valdr $1,50, obtengo como diferencia $0,50.
145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen 219
que la tiene en los intereses". El plazo constituye una "si-
tuacin durable de ventaja".
18
Parcenos que esta concepcin deja abierto el interrogan-
te de precisar en qu consiste la situacin de ventaja. Si se
nos cont est ara que el sacrificio del mut uant e consiste en
privarse t emporariament e del uso de un capital, y la venta-
j a del mut uario en gozar de ese capital, tendramos directa-
mente la Nutzungstheorie, pero si se nos habla vagamente
de una situacin de ventaja, tendremos una explicacin jur-
dica incompleta, ya que las ventajas no pueden consistir en
s mismas, sino en alguna utilidad que se extraiga por quien
la disfruta.
Reconocemos s, que hay tanto un fenmeno de substitu-
cin, como uno de aplazamiento. Pero reconocerlo no signifi-
ca adherir a la teora del plazo, pues ese anlisis estructural
no es incompatible ni con la teora del goce ni con la del
cambio.
III. Caracteres
El mutuo es:
1. Real
El art. 1142 lo enumera entre los contratos reales. El art.
2242 insiste en esa caracterizacin: "El mut uo es un contra-
to real, que solo se perfecciona con la entrega de la cosa".
Pero una relacin de mut uo puede surgir sin que haya
contrato de mut uo (supra, aqu, I, 2, b).
2. No formal
Tiene tal carcter en las hiptesis normales.
Sobre esto: infra, VIII, 1.
3. Unilateral
El mut uo es siempre un contrato creditoriamente unila-
t eral .
Simonetto, op. cit., nms. 26 y 74.
220 145. Mutuo. Concepto, requisitos y rgimen
A. Consideramos insostenible la pretensin de afirmar la
bilateralidad crediticia.
Borda,
19
aunque considera que la discusin es "ociosa",
ensea que en pura lgica es ms razonable decir que el mu-
tuo es un contrato bilateral "porque supone para el presta-
mista la obligacin de entregar la cosa y para el mut uario la
de restituirla", sin que el hecho de que la obligacin de en-
tregar del prest amist a quede cumplida al celebrar el contra-
to signifique que no estuviera obligado a hacerlo, del mismo
modo que "la compraventa manual es tpicamente bilateral
no obstante que todas las obligaciones queden cumplidas en
el inst ant e mismo de celebrar el contrato".
Por nuest ra parte:
a) No aceptamos esta asimilacin con la venta manual . En
la venta manual se emplea una forma de exteriorizacin de
la voluntad que implica el cumplimiento contextual de lo que
pudo haber sido una obligacin preexistente; en el mutuo no
pudo haber habido una obligacin precedente de entregar,
porque nuestro Cdigo no admite una conclusin consensual.
b) Aun suponiendo una conclusin consensual, y admi-
tiendo esas dos obligaciones, la configuracin que rechaza-
mos debiera llevar a calificar al mutuo gratuito, de contrato
bilateral (y por ende: oneroso), pues tambin en l aparece-
ran ambas atribuciones en sentido contrario. Nosotros pen-
samos que, suponiendo esas dos obligaciones, faltara en
ellas el vnculo de reciprocidad, porque el mut uant e no en-
trega para que se restituya, sino por una razn distinta. Y,
as, para la locacin de cosas no decimos que es bilateral
porque el locador se obliga a entregar la cosa y el locatario a
restituirla, sino porque ste se obliga a pagar el alquiler.
B. Siendo el mutuo, siempre, un contrato creditoriamente
unilateral, cabe distinguir entre el mutuo gratuito y el onero-
so. El oneroso sigue siendo creditoriamente unilateral, puesto
que el nico obligado (atento a su configuracin de contrato
real) es el mutuario (a restituir y a pagar intereses) pero es bi-
lateralmente atributivo, tema del que pasamos a ocuparnos.
9
145. Mut uo. Concept o, r equi s i t os y r gi men 221
4. Gratuito u oneroso
Segn el art. 2243: "El mut uo puede ser gratuito u one-
roso".
A. Esto debe ser entendido en el sentido de que el mutuo
es un contrato nat ural ment e gratuito y accidentalmente one-
roso, pues, como precisa el art. 2248: "No habiendo conven-
cin expresa sobre intereses, el mut uo se supone gratuito, y
el mut uant e solo podr exigir los intereses moratorios, o las
prdidas e intereses de la mora".
B. El mut uo oneroso lleva implcito el pacto comisorio,
instituto ste que nuestro Cdigo no limita a los contratos
bilaterales, pues lo regula a propsito de los contratos con
prestaciones recprocas (supra, 36, II, 2).
20
5. El tema de lo conmutativo y de lo aleatorio
Conmutativo y aleatorio son especificaciones de lo oneroso.
A. Un mutuo gratuito por hiptesis nunca puede ser
aleatorio, aunque s es posible que sea condicional, porque
cuando la incertidumbre afecte la obligacin de restituir, el
contrato ntegro est ar en juego, condicionando simultnea-
mente la atribucin hecha. Si Pri mus presta $100.000 a Se-
cundus subordinndose la obligacin de restituir a que se
a i
Wayar. Contratos, 115. n
1
-' 6, intenta demostrar que el pacto comisorio se apli-
ca tambin al mutuo gratuito, en el que tambin detecta atribuciones recprocas, co-
mo las detecta en el comodato, en su 124.5. Part e de la base de que hay atribucio-
nes de ambas partes, pues t ant o la atribucin que verifica el mut uant e como la
restitucin que debe el mutuario son atribuciones, y sostiene que el mutuo gratuito,
si en lugar de haber sido estructurado como real hubiera sido configurado como con-
sensa! sera un contrato bilateral. Nosotros estamos dispuestos a admitir que si el
mutuo gratuito hubiera sido configurado como consensual seran detectables las
obligaciones de entregar y de restituir, por lo que. estructurado como real, no cabe
negar que hay dos atribuciones. Pero este jurista, demostrando que hay dos atribu-
ciones y que las mismas pudieron haber sido verificadas a travs de dos obligacio-
nes, no ha producido a nuestro entender la demostracin de la reciprocidad. Co-
mo lo sealramos (supra, 5, II) para que un contrato sea bilateral no basta con
que ambas partes estn obligadas, sino que es necesario que las respectivas obliga-
ciones sean recprocas, explicndose mut uament e la una por la otra. Obsrvese que
afirmar una bilateralidad del mutuo gratuito (.configurado como consensual). de-
sembocara en la onerosidad, con lo cual tendramos un contrato oneroso de mutuo
gratuito... Por lo dems, vase lo que, supra, 122, III, 2, dijimos de la pretensin de
configurar al comodato como contrato bilateral, y lo que ms adelante diremos sobre
la reconciliatio mutui y sobre el contrato oneroso de renta vitalicia.
produzca el acontecimiento incierto X, tendremos un mut uo
condicional, pues de que se cumpla o fracase la condicin re-
sul t ar que Secundus deba restituir (y entonces habr mu-
tuo) o que no deba restituir (y habr donacin).
B. El mut uo oneroso puede ser:
a) Condicional, lo mismo que el mutuo gratuito, cuando la
incertidumbre afecte la obligacin de restituir.
b) Conmutativo o aleatorio, siendo nat ur al ment e lo pri-
mero y accidentalmente lo segundo. Ser aleatorio cuando
se subordine la prestacin de intereses a una incertidumbre
(segn los casos, condicin o plazo incierto) de la cual depen-
da o la existencia de los mismos, o su entidad, o el tiempo
durant e el cual sean debidos.
6. Con efecto real
Los contratos reales pueden ser con efectos personales o
con efectos reales (supra, 5, IX). Comodato y mut uo son
contratos reales, pero mi ent r as el primero es con efectos
personales, el segundo es con efectos reales, ya que el mu-
tuario adquiere la propiedad de la cosa y por eso "para l pe-
rece de cualquier manera que se pierda": art. 2245.
IV. Comparacin con otros contratos
Sobre esto:
1. Mutuo gratuito y comodato
Se ha dicho que la diferencia entre uno y otro contrato de-
pende de la naturaleza de la cosa: "en el mut uo la cosa es
necesariamente consumible o fungible; en el comodato debe
ser no consumible y no fungible", y de all se ha deducido
que "en el mutuo, hay transferencia de la propiedad de la
cosa; en el comodato no".
21
Discrepamos. La diferencia entre uno y otro contrato de-
pende de la forma como se menciona la cosa para la restitu-
cin: en el comodato como cosa cierta, y en el mut uo como co-
Borda, Contratos, ntn. 2083.
sa incierta. Slo en el caso de no haber una mencin deduci-
ble de los trminos empleados, surge la implcita que deriva
de la naturaleza de la cosa. De la clase de restitucin pacta-
da depender que haya mut uo o comodato, pues as como
puede haber comodato para cosas consumibles materialmen-
te (si el uso concedido no es el normal que conduce al consu-
mo) y fungibles (si se las identifica de tal modo que sea con-
trolable la restitucin del idem) as, tambin, puede haber
mutuo de lo materialmente inconsumible e infungible.
Coincidimos, s, en que en el mutuo (a diferencia del co-
modato) la datio apunt a a una transferencia de propiedad.
2. Mutuo oneroso y locacin de cosas
Reptese aqu la doctrina que pretende encontrar la dife-
rencia en la nat ural eza de las cosas objeto de uno y otro con-
trato, afirmndose que "las cosas fungibles o consumibles no
pueden ser dadas en locacin".
22
En su lugar hemos demostrado que las cosas fungibles,
las consumibles, pueden ser dadas en locacin (supra, 99,
II, 4). La correcta doctrina es esta: el criterio para distinguir
entre mutuo oneroso y locacin de cosas es el mismo que pa-
ra distinguir entre mut uo gratuito y comodato.
3. Mutuo gratuito y depsito irregular
Remitimos a lo dicho en 133,V, 2.
4. Mutuo y compraventa
La conveniencia de distinguir ambos contratos ha sido
propuesta a propsito de dos situaciones:
A. Contrato de mohatra:
Bajo este nombre se conocen diversas combinaciones jur-
dicas ideadas para burlar la prohibicin medieval del prsta-
mo a inters; el nombre proviene del Derecho musul mn.
23
Los autores, al examinar el mecanismo de esas combinacio-
nes, acuden a diversas explicaciones, las que a menudo reve-
22
23
Simonetto, Los contratos de crdito, de cuyo captulo V extraemos la mayor
part e de la informacin. Comp.: Estvez Brasa, Derecho civil musulmn, nm. 208,
a propsito de la mukhat ara.
lan que estn hablando de fenmenos distintos, englobados
todos bajo el comodn del nombre de "mohatra".
He aqu algunas combinaciones:
a) Mandato (o comisin) y mutuo.
Pri mus autoriza a Secundus a vender una cosa y a que-
darse con el precio de ella a ttulo de mutuo. Se ha dicho que
la autorizacin es irrevocable, dada la causa que la motiva,
estando el autorizante obligado a ent regar la cosa y el auto-
rizado obligado a recibirla y a vender, pero simultneamen-
te se ha aclarado que el mut uo solo queda perfeccionado
cuando el autorizado recibe el precio de la vent a.
24
Juzgada la combinacin desde el punto de vista de nues-
tro sistema, advertimos que hay un mandat o (o comisin)
dirigido a dos actos: a vender la cosa, y a celebrar un mut uo
brevi manu por autocontratacin. Es posible llegar a un mu-
tuo por esa va, pues nada obsta a que la obtencin del obje-
to del mut uo futuro se haga a travs de un mandato, ni na-
da tampoco a que se autorice al mandat ari o a prestarse a s
mismo (supra, 137, I, 5). Pero no creemos que tales autori-
zaciones sean irrevocables, pues ello conspirara contra la
debilidad de la promesa de mut uo {infra, aqu, IX).
b) Venta y mutuo.
Primus vende una cosa a Primus por un precio y se pacta
simultneamente que ese precio sea debido a ttulo de mutuo.
Hay aqu, directamente, la acumulacin de dos negocios:
venta y novacin objetiva.
Pero no cabe confundir esa hiptesis con la venta a crdi-
to, en la que se pacta un plazo para el pago del precio. Si el
precio no fuera pagado, sera debido por las acciones de la
compraventa, y el hecho dara lugar, en su caso, al pacto co-
misorio que afectara la compraventa misma. En cambio, si
hubiera habido un simultneo mutuo, el incumplimiento de
la obligacin de restituir slo dara lugar a las acciones del
mutuo, sin afectar la compraventa.
25
^ Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, 139, II, 2.
0
Estimamos que ni siquiera Ja resolucin dei mutuo oneroso (por falta de pago
de los intereses) dara lugar a una afectacin indirect a de la compravent a que lo
c) Dos ventas sucesivas.
Se acude a una venta a crdito por un precio, con inme-
diat a nueva venta en sentido contrario, al contado, y a un
precio menor. Por ejemplo, Primus vende una cosa a Secun-
dus por $100.000 a pagarse a un ao de plazo, y Secundus
inmediat ament e se la vende a Pri mus por $90.000 que ste
paga al cont ado. Como r esul t ado, Secundus t endr los
$90. 000 que reci bi de Pr i mus y deber al ao pagar
$100.000. En ese caso, la diferencia entre ambos precios re-
presenta el inters.
Pensamos que aqu si desde el principio se previeron
ambas ventas hay una simulacin, y el negocio es directa-
ment e mutuo. Pero constituira una exageracin ver siem-
pre un mutuo, pues las dos ventas pueden ser reales, sin si-
mul aci n al guna, lo que acont ece si , al t i empo de la
primera, no se previo la segunda, y sta se verifica como uno
de los tantos negocios de la vida.
B. Pacto de retroventa:
Primus vende a Secundus, con la clusula de poder "recu-
perar la cosa entregada al comprador, restituyendo a ste el
precio recibido, con exceso o disminucin" (art. 1366).
No hay aqu dos negocios, sino un nico negocio de venta,
sujeto a condicin resolutoria {supra, 57, III, 2).
Si Pri mus, para recuperar la cosa, debe rest it uir el pre-
cio con exceso, eso satisface las finalidades econmicas de
un mut uo con garant a. El precio que se rest it uye es el ca-
pital prestado, el exceso represent a el int ers, y la propie-
dad transferida (en los hechos: de mayor valor que el pre-
cio ms el exceso) funciona como gar ant a. Como en los
hechos, la cosa es de mayor valor que el precio ms el exce-
so, si Pr i mus se encuent r a en t al es dificultades que no
puede restituirlos, Secundus se queda con la cosa, con lo
que la diferencia a su favor es todava mayor, prestndose
la operacin a finalidades usurari as. En razn de ello, nues-
precedi. El vendedor del caso, al dar en mutua brevi mana la suma debida por
precio, se dio por recibido de l.
-" Est a es la operacin que Pothier {Vente, nm. 38> denomina "mohatra".
tro Cdigo manifiesta desconfianza hacia el pacto {supra,
57, III, 5).
La desconfianza se justifica incluso en el caso de que la
restitucin del precio fuera pactada sin exceso alguno, o aun
con disminucin, partiendo del ya apuntado hecho de que la
cosa puede valer ms, y teniendo en cuenta el rgimen de
los frutos (art. 557).
5. Mutuo y sociedad
Este es un t ema que merece mayor atencin de la que
suele dispensrsele.
A. Supongamos que Primus entrega a la sociedad $100.000.
Puede haber all t ant o un aporte en sociedad como un mu-
tuo. Y la dificultad de di st i ngui r surge cuando por esos
$100.000 Primus tiene derecho a una parte de los beneficios,
lo que puede ser explicable tanto por un vnculo societario
como por un mutuo ya que el inters lucrativo de ste puede
consistir en una parte de los beneficios {infra, aqu, X, 2, A).
Se ha dicho que todo depende de que se haya convenido
que el tradens tenga o no derecho a la restitucin a pesar de
los malos negocios que hayan llevado a prdidas y enseado
que si pese a ello puede reclamarla, hay prstamo y no so-
ciedad, pues de la esencia de sta es que los socios partici-
pen en las prdidas.
27
Para nuestro sistema, la cuestin no es t an sencilla. Por
un lado, no deja el negocio de ser calificable como societario
porque se haya convenido que al tradens del ejemplo se le
asegure la restitucin, pues la consecuencia adscripta no es
una calificacin distinta sino la sancin de nulidad, que al-
gunos ensean que es slo de la clusula y otros de todo el
contrato: art. 1653, inc. 4 (infra, 150, I, 2). Por el otro, hay
que tener presente que los aportes que se hacen a una socie-
dad pueden asumir diferentes caractersticas, aproximndo-
se a una permuta, a una locacin de cosas, e incluso a un
mutuo, hiptesis que se presenta cuando se da en uso y goce
un capital (infra, 157, III, 1).
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du prt de consommation, n- 693.
En nuest ra opinin, lo decisivo ser que del contrato surja
o no una intervencin en el gobierno de la sociedad. Si al
tradens se le acuerda derecho a participar del gobierno, la
calificacin que corresponde es la de sociedad,
28
reserva he-
cha del tema de la nulidad.
B. Ent re las combinaciones que se idearon para eludir la
prohibicin del prstamo a inters (cuando ella exista en el
Derecho Positivo), figura la de los "tres contratos". Por ejem-
plo: a) por un primer contrato, se constituye una sociedad
con una duracin de cuatro aos, entre un comerciante que
aporta un fondo de comercio de un valor de $300.000, y Pe-
dro que aporta $100.000; b) por un segundo contrato, el co-
merciante garant e a Pedro la restitucin de los $100.000 al
expirar el trmino previsto de duracin de la sociedad, reci-
biendo como contraprestacin la cesin que Pedro le verifica
de una parte de su derecho a las ganancias; c) y por un ter-
cer contrato, Pedro cede al comerciante su cuota societaria
por el precio de $100.000 que sern pagados al expirar el
trmino previsto de duracin de la sociedad, ms un cierto
tanto por ciento de la suma adeudada, por cada ao concedi-
do para su pago.
Considerados aisladamente, ninguno de esos tres contra-
tos es mutuo, pero, como bien lo recuerda Pothier, la combi-
nacin de los tres (pensados ab initio como una unidad), im-
plica una simulacin, y el negocio real es mutuo, pues Pedro
nunca tuvo intencin de formar una sociedad con el comer-
ciante.
29
6. Mutuo y permuta
Si Primus, por permut a manual , entrega a Secundus una
cosa, a cambio de otra que ste le ent regar en el futuro,
tendremos un negocio que t endr puntos de contacto con el
mutuo. En esa permut a hay un cambio de bienes entre los
cuales intercede el tiempo, y por una propiedad actual se es-
pera una propiedad futura; en el mutuo, acontece otro tanto.
Cabanellas de las Cuevas, Introduccin al Derecho Societario, pg. 284.
Pothier, Traite du contrat de socit, nm. 22.
Habr mutuo cuando la cosa a recibirse en el futuro sea
de la misma especie que la entregada actualmente, y per-
mut a si es de distinta especie, aunque no excluye la existen-
cia de mut uo el que se convenga que el mut uario tenga la
facultad de liberarse con otra prestacin.
30
En la permut a manual se da algo para conseguir otra co-
sa, explicndose en una finalidad de cambio; si la entrega de
otra cosa se difiere en el tiempo es por una clusula acciden-
tal que no hace a la esencia del negocio, el que puede darse
sin que dicha dilacin aparezca.
En el mutuo, el aplazamiento de la restitucin es de la
esencia del negocio.
7. Mutuo y apertura de crdito
El contrato de apert ura de crdito se desenvuelve en la
prctica bancaria, conceptundoselo implcitamente autori-
zado por el art. 791 del Cdigo de Comercio.
31
Ofrece diver-
sas posibilidades, y de all las dificultades de su explicacin
uni t ari a cuando se lo pretende subsumir en alguna de las
categoras clsicas.
32
Nos circunscribiremos, aqu, a la fun-
cin del contrato de apert ura de crdito consistente en que
el banco (acreditante) pone a disposicin una suma de dine-
ro que, acreditada en cuenta, podr ser ret irada por el clien-
te (acreditado) a medida de sus necesidades.
33
Los puntos de contacto con el mut uo oneroso
34
son mani-
fiestos, sin olvidar que el contrato de aper t ur a de crdito
o0
Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, 139. IV.
' Villegas. Compendio Jurdico, Tcnico v Prctico de la Adicidad Bancaria,
cap. XIX.
Simonetto, Los contratan de crdito, n- 190, comienza con ana enunciacin de
las distintas teoras que intentaron explicar el contrato cuando rega el viejo Cdi-
go Civil italiano: mutuo consensual, precontrato de mutuo, innominado, arrenda-
miento de crdito, preliminar mixto, preparatorio, desarrollable, de coordinacin,
normativo.
3
El Cdigo Civil italiano dedica a este contrato los art s. 1842/5. definindolo
as: "La apert ura de crdito bancario es el contrato por el cual el banco se obliga a
tener a disposicin de la otra part e una suma de dinero por un determinado pero-
do de tiempo o por tiempo indeterminado". Sobre el Derecho italiano: Simonetto,
Contrato* de crdito; Messineo, Manual, 159, 5; Barbero, Derecho Privado, r~ 837;
Belmonte y otros, Cdice Civilc. art s. 1842 y sigts.
' No se descarta la aper t ur a de crdito grat ui t a que, como seala Simonetto
apunt a a satisfacer una necesidad distinta; al mut uo acude
quien necesita fondos, en t ant o que a la apert ura de crdito
quien prevea que puede necesitarlos, ajustndose a la regla
de que "no debe t omarse un solo peso de ms ni por un mi-
nuto innecesario",
35
porque el tomarlo significa pagar inte-
reses.
Pero, porque hay punt os de contacto, se pl ant ea el pro-
blema de det ermi nar cmo es posible este contrato que por
las reglas del mut uo quedar a desplazado a una promesa
de mut uo y al cual quiere drsel e el valor de un mut uo
consensual que obligue a la ent rega de fondos y no se limi-
te a la indemnizacin de daos y perjuicios por falta de en-
trega.
Por t r at ar se de una mat er i a del Derecho Comercial, y
ms especficamente de la rama que analiza las actividades
bancarias, nos limitaremos a dar nuest ra opinin encarando
el tema partiendo de la premisa del dbil valor que presenta
la promesa de mutuo, punto ste sobre el cual hay que tener
en cuenta que se discute si en el Derecho Comercial rige
igual principio (infra, IX, 3).
La disponibilidad de que goza el acreditado parece que
puede ser expl i cada acudi endo a la acumul aci n de un
mut uo ms un depsito i rregul ar: el acreditado recibe el
total de la suma mut uada y si mul t neament e la deposita
en el banco.
36
La suma de esos dos negocios justifica que
no sean necesari as la ent rega efectiva en mut uo ms la
(Contratos de crdito, n- 205) se encuentra a veces justificada "por el hecho de que
el banco halla una compensacin en una relacin ms amplia dentro de la cual se
encuadra la apert ura de crdito", pero el anlisis de esta hiptesis excedera ya los
lmites en que nos situamos.
3n
Villegas, op. cit., n- 142.
36
Simonetto, Los contratos de crdito, nmeros 199, 220, razona: "Las dos rela-
ciones, sin embargo, permanecen independientes y las dos partidas diferenciadas...
La compensacin de las dos partidas se aplaza hast a el fin de la operacin comple-
ta" y esta teora "aclara ciertos aspectos...de otra forma inexplicables... justifica c-
mo los reintegros...se destinan a acrecer el crdito y no a extinguir el dbito creado
por los cobros ya efectuados...las sumas destinadas al reintegro van a la masa de-
positada" y tambin "es fcilmente explicable el t rat amient o de las garantas...que
subsisten hast a el trmino de la relacin, incluso si en un cierto momento el acre-
ditado ha reintegrado in toto el crdito".
ent rega efectiva en depsito, porque ello dar a l ugar a una
doble ent rega en sentido contrario que el esp rit u de nues-
t r a legislacin obvia con la doctrina de las tradiciones sin
ent rega.
3 7
Pero esa explicacin por s sola sera insuficiente, porque,
de aceptarse, debera conducir a que esa combinacin podra
ser utilizada por cualesquiera contratantes, sin que sea ne-
cesario que intervenga un banco,
38
con lo cual se habra ob-
tenido el efecto no querido por el art. 2444 civil, salvo que se
admita (lo que rechazamos) que en mat eria comercial no ri-
ge anlogo principio.
Hay que dar un paso ms: nos encontramos ant e un rgi-
men de excepcin propio de la actividad bancaria.
Es para el mbito de la actividad bancari a que resul t a
til la explicacin de un mut uo ms un depsito, porque pa-
ra ella se conjugan una serie de normas que posibilitan ese
apartamiento del principio del art. 2444 civil. Tengamos en
cuenta que los depsitos bancarios se rigen por sus normas
especficas (art. 579 Cd. Com.), y que el art. 791 Cd. Com.
autoriza la institucin. Con ello tenemos abierto un campo
suficientemente dctil como para explicar la obligatoriedad
y validez del contrato de apert ura de crdito.
8. Mutuo y donacin
En el mut uo gratuito hay liberalidad, pero no se configu-
ra una donacin:
39
supra, 67,V, 6.
Vase nuestro Derechos reales, 27, VI.
3 8
Simonetto, Contratos de crdito, n
2
209, afirma la posibilidad para el Derecho
italiano, pero su anotador Fuentes Lojo considera que en el Derecho espaol ha-
bra un mutuo.
Frei t as, en el art . 2226 del Esbogo, tercer apar t ado, previo la institucin,
dndole un valor similar al de promesa de mutuo oneroso, en los siguientes t r-
minos: "La aper t ur a de crdito por un comerciante, dar derecho recproco a la
indemnizacin de prdidas e intereses, si cada una de las par t es dejare de cum-
plir el contrato". Luego, en el art . 229, inc. 1, volvi sobre la institucin, dispo-
niendo que el acreedor poda exigir int ereses en todos los casos "de anticipo de
cuant as, con motivo de aper t ur a de crdito, desde el da de cada uno de los de-
sembolsos".
3 9
Comp.: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Dupret de consommation, r\ 691.
V. Consentimiento
Como cualquier otro contrato, requiere el consentimiento
de las partes. Se aplican los principios generales.
La doctrina se ha preocupado de un caso especial, que vie-
ne del Derecho Romano: que se hubieran entregado las co-
sas, entendiendo las part es ttulos distintos, como si Primus
estimara ent regar en depsito irregular y Secundus recibir
en prst amo. Todos est n de acuerdo en que all no hay
prstamo ni ningn otro contrato, pero las discrepancias co-
mienzan cuando el accipiens consume la cosa, especialmente
si lo hace de buena fe.
Duranton llega a habl ar de una "conversin" del depsito
en mutuo, y Troplong aprueba a Doneau que supone una
confirmacin, pero Marcad observa, con razn, que las ra-
zones que movieron a los romanos para conceder la accin
de mutuo, derivadas del rigor y el nmero limitado de accio-
nes, no existen en el Derecho moderno, procediendo, aqu, la
accin de enriquecimiento sin causa.
40
Y desde luego que no se dan en el nuestro donde corres-
ponder aplicar la doctrina del art. 1056.
41
VI. Capacidad y legitimacin
El Cdigo no trae, aqu, reglas especiales.
1. Capacidad
Deben aplicarse los principios generales.
Se ha dicho que como el mut uo envuelve un acto de dispo-
sicin, se requiere la capacidad de enajenar,
42
pero la afir-
macin de que implica un acto de disposicin constituye una
40
Duranton (Cours, XVII, sumario de los nms. 559/60 y textos de los mismos);
Troplong (Prt, nm. 194); Marcad (Prt, nm.135).
4 1
Por el art. 1055, "si la obligacin tiene por objeto cosas fungibles no habr lu-
gar a la restitucin de las que hubiesen sido consumidas de buena fe", precepto que
suele exhibirse como "reiterativo" de lo ya dicho por el art. 738 , vinculacin peli-
grosa, porque de la doctrina de ste resultara una suerte de confirmacin anmala
(Llambas, Obligaciones, nms. 1458 bis y Parte General, nm. 2026).
42
Lafaiile, Contratos, nm. 335.
mera peticin de principio, ya que puede ser, tambin, un
acto de administracin, como se ve del art. 1881, inc. 9.
2. Legitimacin
Segn el mut uo constituya o no un acto de disposicin, se-
rn o no necesarios poderes especiales (art. 1881, inc. 9)
La tradicin traslativa de propiedad requiere que el tra-
dens sea propietario de lo dado en mut uo (doct. art. 2601).
Quid si el tradens no lo es?
En el Derecho Romano, el mut uo de cosa ajena era invli-
do, pero segn cierta doctrina quedaba convalidado si el
mut uario haba consumido las cosas de buena fe, producin-
dose lo que se denominaba la reconciliatio mutui.
En nuestro sistema, entendemos que hay que distinguir
segn sea o no de aplicacin la doctrina del art. 2412.
Para el mutuo que verse sobre cosas muebles (que es lo
normal, ya que un mutuo de inmuebles no pasa de ser una
posibilidad de gabinete) se aplica el art. 2412, por lo que,
concurriendo los requisitos de l no es necesario esperar has-
t a el consumo, para encontrar, recin all, una reconciliatio
mutui, no, como se pretende, porque ab initio el negocio sea
vlido inter partes^ lo que contrariara la doctrina del art.
738 sino porque el accipiens tiene una posicin inatacable
tanto frente al tradens como al verdadero dueo de la cosa.
Si se t r at ar a de cosas perdidas o robadas faltara uno de
los requisitos del art. 2412, y entendemos que el mut uo ser
nulo, y que, en razn de la nulidad, proceder la restitucin
inmediata. Pero pensamos que solo podrn demandar la nu-
lidad el mut uant e y el mutuario de buena fe (doct. art. 1047)
y que si medi consumo de buena fe, se producir una recon-
ciliatio mutui, en el sentido de que la restitucin no podr
ser reclamada ni ofrecida ant es del vencimiento del plazo
previsto (doct. art. 1055).
43
Petit, Tratado Elemental, nm. 347; Namur, Cours, 295; Mackeldey, Ele-
mentos, 413, nota 1 contemplando t ant o el consumo de buena fe como la mezcla
con las cosas propias. Contra la teora de la reconciliatio mutui, explicando el fen-
meno de otro modo: Accarias, Prcis, nm. 588.
44
Borda, Contratos, nm. 2080; Ricci, Derecho Civil, XVIII, nm. 203.
Como en nuest ra opinin,
5
la regla del art. 2412 exige un
ttulo oneroso, para la funcin defensiva inmediata, ella fun-
cionar, sin problemas, cuando el mut uo sea oneroso. Pero,
quid del mut uo gratuito? La razn de dudar deriva del he-
cho de que la adquisicin de propiedad de las cosas mut ua-
das, t endr luego (por el fenmeno de substitucin) su equi-
valente en la restitucin, lo que nos aproxima a la permuta,
y en la permut a, la adquisicin es onerosa. Pensamos, sin
embargo, que aqu el ttulo sigue siendo gratuito, pues la
funcin econmica que se persigue no es la de que el mu-
t uant e adquiera lo que se rest it uya, sino la concesin del
uso de un capital, concesin que, en el caso, es gratuita, lo
que hace que lo que se restituye no sea el "precio" de lo reci-
bido, sino merament e el medio para la restitucin del capi-
tal. La reconciliatio mutui del Derecho Romano present ar
inters para esta hiptesis.
VIL Objeto de mutuo
Cualquier cosa puede ser dada en mutuo. Incluso los in-
muebles pueden ser dados en mutuo.
Al pronunciarnos as, nos apart amos de la tradicin ro-
manista, y nos negamos a dejarnos at rapar por algunas ex-
presiones literales de nuest ra ley que deben ser interpreta-
das dentro del sistema.
1. La tradicin romanista
En las Instituciones de Just iniano, como en las de Gayo,
el mutuo versa sobre las cosas quse pondere, numero mensu-
rave constant.
A. No hay cosa alguna en el mundo que no sea susceptible
de una de esas tres operaciones, pues incluso los gases y l-
quidos lo son, ya que, si no se pueden "contar", se pueden
medir de otro modo. Pero, cuando las fuentes hablan de esas
t res operaciones, lo hacen para separar ciertos gneros de
Vase nuestro Derechos reales, 30, VII, 4.
cosas de los dems. Son gneros integrados por cosas igua-
les, o t an iguales, que solo se distingue la una de la otra, por
su peso o extensin. Ante cosas de esa clase, si son iguales,
basta con contarlas, y si solo se distinguen por su peso o ex-
tensin, solo se torna necesario medirlas. Con ese criterio,
dos cosas del mismo gnero son iguales si tienen la misma
medida, pues es la medida la que podra distinguirlas.
Partiendo de esa ptica, se ha observado que no ent ran en
la categora de cosas quse pondere, numero mensurave cons-
tant, ni los inmuebles, ni los esclavos, ni ciertos animales co-
mo los caballos y los perros, que por iguales que fueren en
punto a las citadas mediciones, tienen un valor que no de-
pende solo de esas mediciones sino de det erminadas cuali-
dades individuales, y as, v.g. un inmueble, por igual que
fuere a otro en medidas, ser siempre distinto a ese otro,
por su ubicacin.
En esa concepcin de los romanos sobre las cosas iguales
por su medicin, se introduce una evidente nota de conside-
raciones socio econmicas: son iguales, si son iguales sus
medidas, aquellas cosas que, en la consideracin socio eco-
nmica, pertenecen al mismo gnero y solo se distinguen
por su medida. Lo demuest ra el ejemplo de los animales,
ya que nunca son iguales ent re s dos caballos o dos pe-
rros, pero se declaran iguales los peces, como las seis mil
mur enas que Csar tom pr est adas par a la comida cele-
brando su triunfo.
Como aparece una consideracin socio econmica, se com-
prende que el listado de las cosas que ent ran o salen de la
categora de las que se cuentan, pesan o miden, puede va-
riar al comps de los cambios sociales. Par a dar un ejemplo
concreto, a priori no puede decirse, con criterio romano, que
una determinada cosa (v.g. un inmueble) entre o no en la ca-
tegora, y cualquier respuesta ser a posteriori, una vez co-
nocidos los usos del pueblo concreto, en la poca concreta,
para la cual el problema se plantee.
Corresponde pregunt ar si los romanos admitan que una
cosa que no ent rara en la categora de las quse pondere, nu-
mero mensurave constant, fuera dada en mutuo, es decir, so-
metida ex volntate al rgimen de aqullas.
Los romani st as no son concluyentes, existiendo diferen-
cias de opiniones, si bien domina la de que, por lo menos en
la prctica, el mut uo se reduca a las cosas quee pondere, nu-
mero mensurave constante
B. Si queremos traducir al lenguaje moderno lo que en
la prctica fue la concepcin romana, tenemos a nuest ra
disposicin dos vocablos, entre los cuales vacila la doctrina,
pues unos ensean que el mut uo romano era para cosas
fungibles, en t ant o que otros prefieren decir que era para
cosas consumibles, cuando no acumul an ambos vocablos.
En su ms precisa acepcin, son vocablos que aluden a con-
ceptos distintos, pero no faltan quienes parecen emplearlos
i ndi st i nt ament e, con lo cual, en la exposicin misma de los
romani st as
47
aparece el problema terminolgico-conceptual
4fi
Sobre esto: I. Oponen unos, la teora a la prctica. 1. Petit, Tratado Elemen-
tal, nm. 347, afirma que, en teora, nada se opone a que el mutuo tenga por objeto
diez caballos, aunque sealando que no era la prctica romana y que los juriscon-
sultos solo citan las cosas que se aprecian por el nmero, peso o medida. 2. Una ac-
titud dubitativa se advierte en Girard, Manuel Elmentaire, pgs. 518/9, quien ob-
serva que ent ra en lo racional la aplicacin del mut uo a cualquier clase de cosas y
que se ha sostenido, por lo menos para el Derecho desarrollado, la posibilidad de
un mutuo aplicado a inmuebles, pero respecto a la doctrina romana nos dice que
ella "parece" decidir que si bien todas las cosas pueden ser objeto de comodato
cuando ellas son consideradas in specie, el mutuo solo puede versar sobre las quse
pondere numero mensurave constant. 3. Windscheid, Diritto delle Pandette, 370,
en nota 3, se limita a formular la pregunta "mutuo de cosas genricamente deter-
mi nadas pero no fungibles?". II. Conciban otros, la teora con la prctica. Accarias,
Prcis, nm. 586, nota 3, seala las diferencias que median entre la sponsio, donde
todo depende de las palabras empleadas, y el mutuo, para el cual la datio constitu-
tiva excluye esa posibilidad, pues si lo restituido debe ser igual a lo dado, ello solo
es posible para las cosas quse pondere, numero mensurave constant.
47
Sobre esto, aplicndolo a las cosas:
1. Fungibles: Mackeldey, Elementos, 412, 1, A; Namur, Cours, 295; Maynz,
Cours, 318; Windscheid, Pandette, 370; Jors-Kunkel, Derecho Privado Romano,
135; Arangio Ruiz, Instituciones, pg. 339; Carams Ferro, Curso, pg. 250.
2. Consumibles: Heineccio, Recitaciones, DCCXCII; Pothier, Prt de consomp-
tion, nms. 22 y sigts.
3. Fungibles y consumibles: Ferrini, Pandette, nm. 530, nota 3: "solo las cosas
fungibles y consumibles son consideradas como posible objeto del mutuo".
4. Con otra terminologa: Girard, Manuel, pgs. 250 y 519, t rae tres clasifica-
ciones, negndose a emplear la terminologa de "fungibles-infungibles" que no es
romana y que a su juicio no hace sino aument ar la confusin. Habla de las di-
visiones en genera y en species (que depende de la intencin), en cosas quse ponde-
que comparece luego en nuestro Cdigo, segn veremos de
inmediato.
2. El lenguaje y los conceptos del Cdigo
El art. 2240 define al mutuo. Inmediat ament e despus, el
art. 2241 dispone: "La cosa que se entrega por el mut uant e
al mut uario debe ser consumible, o fungible, aunque no sea
consumible".
Aqu, como para el comodato (supra, 122,VI) nos encon-
tramos en el laberinto de las clasificaciones de las cosas en
consumibles-inconsumibles y fungibles-infungibles.
El lenguaje de los art s. 2240/1, lejos de ayudarnos, parece
empeado en mant enernos encerrados en el laberinto. Y la
nota al art. 2241, en la que planea la sombra de Marcada,
puede despearnos en la desesperacin.
La superacin del problema se obtiene por un razona-
miento que t ransi t a por cuatro pasos:
A. Primer paso:
Hagamos total abstraccin metdica de las dems disposi-
ciones del Cdigo. Limitmosnos a los arts. 2240/1.
Se advierte, en seguida, que hablan dos idiomas distintos.
El mut uo definido por el art. 2240 autoriza a "consumir" y
recibe, tambin, el nombre de "emprstito de consumo". Pe-
ro el art. 2241 afirma que puede darse en mut uo una cosa
"fungible, aunque no sea consumible".
Lo no consumible (art. 2241) es consumible (art. 2240)!
El consumo (art. 2240) no es consumo (art. 2241 in fine)\
Si queremos conciliar ambos textos (y debemos hacerlo)
tenemos que admitir que habl an lenguajes distintos, que se
manejan con conceptos distintos de consumibilidad: lo in-
consumible en un sentido, es consumible, en otro.
re numero mensurave constant o no (que depende de los usos comerciales), y de las
que se consumen o no, y limita el mutuo a las quse pondere numero mensurave
constant. Ortoln, Explicacin histrica, II, pg. 169, denuncia, tambin, el barba-
rismo de la expresin "cosas fungibles" y prefiriendo emplear la expresin romana
qux pondere numero mensurave constant, ensea que, en el mutuo, las cosas se
aprecian siempre in genere.
B. Segundo paso:
Nos aproximamos (solo aproximamos) a esa conciliacin,
acudiendo a las disposiciones generales del Cdigo donde se
clasifican a las cosas en consumibles-inconsumibles y fungi-
bles-infungibles.
Ya hicimos ese anlisis en otra oportunidad.
48
Recordemos: el Cdigo se maneja con tres conceptos obje-
tivos de cosas consumibles. En un primer sentido, son cosas
consumibles las de consumibilidad material; en un segundo
sentido, sas y las de consumibilidad civil (el dinero); en un
tercer sentido las de consumibilidad material y las de consu-
mibilidad derivada, categora est a l t i ma que abraza las
cuantas (el dinero) y las cantidades (trigo, vino, azcar, alfi-
leres, clavos, etc.), es decir, todas las cosas fungibles. Te-
niendo en cuenta esas distintas acepciones, queda superada
la antinomia verbal de los art s. 2240 y 2241: las cosas fungi-
bles no consumibles (art. 2241) son susceptibles de prsta-
mo de consumo (art. 2240) porque aunque no sean de consu-
mibilidad mat erial ni civil, son, siempre, de consumibilidad
derivada.
Pero, superada la antinomia verbal entre los arts. 2240 y
2241 todava falta superar otro obstculo. En efecto: hast a
ahora, slo hay argumentos para concluir que son objeto de
mut uo t odas las cosas consumibles mat er i al ment e (sean
fungibles o infungibles) y todas las cosas fungibles (sean o
no consumibles mat erial ment e, pero que por hiptesis
son de consumibilidad derivada). Quid de las cosas simul-
t neament e infungibles e inconsumibles?
C. Tercer paso:
En este anlisis que va por grados, debemos superar el
ltimo obstculo y demostrar que lo infungible e inconsumi-
ble es, tambin, susceptible de mutuo.
A ello nos lleva el art. 2254 que habla de "entrega de co-
sas no consumibles prest adas como fungibles"; pues se ha-
48
Vanse, supra 99, II. 3 y 4, 122, VI, 1, 133,VIII, y nuestro Derechos reales,
10. VII, VIII, IX, X, donde hemos tratado de las clasificaciones en ciertas-incier-
tas, fungibles-infungibles, consumibles-inconsumibles.
bla de cosas "prestadas como fungibles", es porque se parte
de la base de que no son nat ural ment e fungibles. Ese art.
2254 responde a la misma doctrina del art. 2260 que plan-
tea la hiptesis inversa, la de cosas "prestadas como no fun-
gibles".
Aqu, planea la sombra de Marcado, ese Marcado recorda-
do en la nota al art. 2241. Par a Marcad la fungibilidad-in-
fungibilidad depende de la intencin.
No es ese el concepto de fungibilidad de las disposiciones
generales del Cdigo, porque para ellas la fungibilidad es
algo objetivo: art. 2324. Par a las disposiciones generales,
fungibilidad es solo la "natural". Pero el Cdigo, en los art s.
2254 y 2260, es decir, en disposiciones particulares, intro-
duce el concepto de fungibilidad intencional, que es algo
subjetivo.
Si no queremos perdernos en el laberinto de la plurisigni-
ficacin de las palabras, bueno ser reemplazar la termino-
loga de Marcad por otra ms adecuada. En lugar de cosas
intencionalmente fungibles o infungibles, hablemos directa-
mente de cosas inciertas y cosas ciertas. Cuando se mencio-
na a una cosa como incierta en cuanto a la restitucin, cuan-
do lo que se pretende es una restitucin por substitucin (el
equi val ent e, el tantundem) se t endr la fungibilidad de
Marcad, la fungibilidad del art . 2254; cuando, en cambio,
se menciona a la cosa como cierta, cuando lo que se preten-
de es la restitucin por devolucin (la misma cosa, el idem)
se t endr la infungibilidad de Marcad, la infungibilidad del
art. 2260.
Est a terminologa que proponemos en reemplazo de la de
los citados artculos no es arbitraria. En rigor, a ella condu-
ce, precisamente, el art. 2254, que remite a las disposiciones
del captulo 2 del ttulo de las obligaciones de dar. Ese cap-
tulo habla de las obligaciones de dar cosas inciertas. Si se-
gn el art. 2254 la restitucin que consiste en la entrega de
cosas no consumibles "prestadas como fungibles" se rige por
las reglas de las obligaciones de dar cosas inciertas, es, sim-
plemente, porque en la terminologa de Vlez, la fungibili-
dad intencional se obtiene a travs de la mencin de la cosa
como incierta.
D. Cuarto paso:
Con los pasos anteriores de argumentacin, estamos en
condiciones de dar una configuracin del mut uo que no deje
lagunas respecto a su distincin con el comodato.
49
Uno y otro contrato pueden versar sobre cualquier clase
de cosas, consumibles o inconsumibles (material o derivada-
mente), nat ural ment e fungibles o infungibles.
Ahora bien:
a) Que haya uno u otro contrato depender de cmo fue
t rat ada la cosa. Esto queda sujeto a la autonoma privada.
Se la ment como incierta par a la restitucin? Habr
mutuo. Por esta va, la autonoma privada puede hacer obje-
to de mutuo, incluso a los inmuebles, aunque, en la prctica,
esto no se vea y slo valga como hiptesis de gabinete.
50
Se la ment como cierta para la restitucin? Habr co-
modato.
b) Pero puede haber acontecido que las partes no se ha-
yan explicitado sobre la forma de restitucin.
Si no lo hicieron, y teniendo en cuenta que ambos contra-
tos pueden versar sobre cualquier clase de cosas, consumi-
4 9
Partimos de la base de que se t rat e de un contrato gratuito. Si fuera oneroso,
la distincin deber hacerse ent re e) mutuo y la locacin.
o0
Pont, Du pret, nm. 148: "en la prctica, los inmuebles son siempre conside-
rados como cuerpos ciertos, y, en efecto, sera difcil de concebir cmo se los podra
considerar como cosas fungibles". Ntese que para Pont la fungibilidad "intencio-
nal" se da cuando se menciona como cosa incierta la nat ural ment e infungible y que
no niega la posibilidad racional de un mutuo de inmueble, sino que se coloca en el
terreno de la prctica, afirmando merament e la dificultad de concebir tal opera-
cin.
Nuestro Lafaille, Contratos, nm. 332, va ms all y descarta que los inmue-
bles sean susceptibles de mutuo. Argumenta que. "desde Roma, son fungibles tan
solo aquellos objetos que se cuentan, pesan o miden y se determinan por tales me-
dios".
Dejando a un lado el hecho cierto de que los romanistas no se han puesto de
acuerdo sobre si el mutuo poda referirse a cosas que no ent raran en la categora
de las qu.se pondere, numero mensurave constant, queda en pie que muchos admi-
ten que, racionalmente, no habra inconveniente en ello aunque, en la prctica, no
se encontraran ejemplos, doctrina que como hemos visto es la de Pont para el
Derecho francs.
Y nuestro art. 2254 da ent rada, sin limitaciones, a la fungibilidad "intencional",
es decir (en la terminologa que preferimos) a la posibilidad de mencionar como in-
cierta, cualquier cosa.
bles, inconsumibles, fungibles, infungibles, cmo calificar
al contrato?
Aqu, cobran valor las clasificaciones objetivas en consu-
mibles-inconsumibles, fungibles-infungibles.
Si la cosa es infungible e inconsumible, habr comodato.
En los dems casos habr mutuo. Habr mut uo en todos los
dems casos, porque en todos los dems casos hay consumi-
bilidad, ya material, ya derivada.
VIII. Forma y prueba
Segn el art. 2246: "El mut uo puede ser contratado ver-
balmente; pero no podr probarse sino por i nst rument o p-
blico, o por i nst rument o privado de fecha cierta, si el em-
prstito pasa del valor de diez mil pesos".
1. Forma
Los contratos reales pueden ser formales y no formales.
El Cdigo, contemplando lo que en la prctica es el
mutuo, no exige una forma det erminada. Por el art. 2246
"puede ser contratado verbalmente".
Si algn da, las que hoy son hiptesis de gabinete se tor-
naran realidad econmica, de tal manera que ent r ar an en la
contratacin en mutuo cosas que exigen una forma determi-
nada, ya para el ttulo, ya para el modo, las mismas debern
ser respetadas. No se t r at a slo de la hiptesis de gabinete
de un mut uo de inmuebles, a la que reit eradament e nos he-
mos referido (que exigira la adecuacin a la forma del art.
1184, inc.l) sino de las ms posibles (aunque no empleadas)
de mutuo de muebles registrables.
2. Prueba
Para la prueba, hay que tener en cuenta la t asa de diez
mil pesos (del viejo signo monetario), hoy ridicula, por los
efectos de la inflacin, de tal manera que todos los mutuos
t endrn que ser probados por escrito.
Comparando la regla especfica del art. 2246 con la gene-
ral del art. 1193, se advierte una diferencia: el art. 2246 re-
quiere que el i nst rument o privado sea de fecha cierta. Est a
ltima exigencia debe ser entendida con arreglo a la doctri-
na del art. 1034, pues la fecha cierta no es exigible entre las
part es cont rat ant es.
51
IX. Promesa de mutuo
Segn el art . 2244: "La promesa acept ada de hacer un
emprstito gratuito no da accin alguna contra el promiten-
te; pero la promesa aceptada de hacer un emprstito onero-
so, que no fuere cumplida por el promitente, dar derecho a
la otra parte por el trmino de t res meses, desde que debi
cumplirse, para demandarlo por indemnizacin de prdidas
e intereses".
1. Clases de preliminares
En teora, cabe clasificar a los preliminares en unilatera-
les y bilaterales.
A. Aplicada esa clasificacin al mutuo, podemos, en teo-
ra, imaginar tres casos:
a) Un preliminar unilateral en el que obligado a concluir
el contrato definitivo sea, nicamente, quien asumir la po-
sicin de mut uant e. Est aremos ant e el pactum de mutuo
dando.
b) Un preliminar unilateral en que el obligado sea el futu-
ro mutuario. Estaremos ante el pactum de mutuo accipien-
do.
c) En fin, un preliminar bilateral, en el que ambas partes
estn obligadas a celebrar el contrato definitivo.
B. Nuestro art. 2244, en la literalidad de sus trminos,
contempla tanto el pactum de mutuo dando como el de mu-
o l
Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 2248 de su numeracin. Borda, Contratos,
nm. 3146, refirindose a todo el art. 2246, expresa que su disposicin solo se apli-
ca en las relaciones con terceros, pues ent re part es rigen los principios generales
de los art s. 1191 y 1193, pero, por la cita que hace de la opinin de Segovia, y por la
invocacin al art. 1193, se advierte que lo que despierta su atencin es el tema de
la fecha cierta.
tuo accipiendo. Ello resulta de los trminos de que se vale:
"promitente" y "la otra parte". Pero a fortiori, su doctrina re-
sulta predicable de los preliminares bilaterales en los que se
combinan ambas clases de unilaterales.
2. La distincin entre el preliminar de mutuo gratuito y el
de mutuo oneroso
En nuestro sistema hay que distinguir segn que el preli-
minar apunt e a un mut uo gratuito o a un mut uo oneroso.
a) El preliminar de mut uo gratuito "no da accin alguna
contra el promitente". Ese precepto es congruente con el es-
tatuido para el comodato (art. 2256) y se adapt a a la concep-
cin del mutuo gratuito como un comodato de capitales.
b) El preliminar de mut uo oneroso no da accin para exi-
gir la celebracin del mutuo, pero s a una accin indemni-
zatoria por la no celebracin del mismo, sujeta al plazo de
caducidad de tres meses.
Si no existiera esa disposicin expresa, la concepcin del
mutuo oneroso como una locacin de capitales podra indu-
cir a conceder una accin ms i nt ensa: la de celebracin
coactiva del mutuo. Pero la regla de nuestro Cdigo no es in-
compatible con la teora de la locacin de capitales, signifi-
cando simplemente la adaptacin de esa teora a la particu-
laridad del carcter real del mutuo, al que el Legislador ha
querido, aqu, dar una especial relevancia.
3. La tendencia hacia la consensualidad
Se discute en doctrina en torno a si la realidad del mutuo
tiene o no razn de ser. El tema se vincula con el de lo justi-
ficado o no de la clasificacin de los contratos en consensa-
les y reales, aspecto sobre el cual ya expresamos nuest ra
opinin (supra, 5,VI, 3).
Sostenemos que la datio rei cumple el papel de una for-
ma,
52
aunque no se la llame forma en el lenguaje de la ley,
' En el informe con que fue elevado a la Cmara de Diputados de la Nacin el
proyecto de unificacin civil y comercial de 1993 (Orden del Da n
2
1322), se lee que
la entrega de la cosa en los contratos reales "no es fundamento de la obligacin de
por lo que el requerirla no es un problema de lgica jurdica,
sino de prudencia legislativa.
53
A. Para el mut uo gratuito, conceptuamos suficiente el re-
mitirnos a los desarrollos que hicimos a propsito de la rea-
lidad del comodato: supra, 122, V.
B. Par a el mut uo oneroso el debate se ha planteado en
otros trminos.
No faltan quienes, en la doctrina moderna, defienden vi-
gorosamente la realidad del mut uo oneroso, llegando a sos-
t ener que un mut uo oneroso consensual constituye un ab-
surdo econmico, valoracin sta que tampoco compartimos.
Creemos que en la consensualidad no habra ni absurdo l-
gico ni absurdo econmico, sino simplemente una valoracin
de lo conveniente o inconveniente para la vida de relacin.
Pero como la tesis del absurdo econmico ha sido afirma-
da, conviene que nos detengamos en ella.
As, Simonetto
04
:
restituir...ni es una forma, ni se relaciona con la causa fuente, o con la causa de la
atribucin. Tampoco esa entrega es un requisito de eficacia o un requisito de cuali-
dad", para concluir que "dado que la entrega de la cosa carece por lo dicho de toda
significacin jurdica, no tiene explicacin alguna y slo se mantiene en los cdigos
por el peso de una tradicin jurdica que hoy perdi sus bases...es una verdadera
quinta rueda del Derecho" y debe ser suprimida.
Eso de que no tenga explicacin alguna, nos parece exagerado. Con decir que la
datio re no es una forma no se ha dado argumento alguno para negar que cumpla
el papel de una forma, en el sentido de un vestimcntum. Si se tiene esto presente
se advertir que los argumentos para un at aque contra la "realidad" en general,
apunt an ms all y son at aques contra el formalismo lato sensu.
o3 Wayar, Contratos, pg. 163, ensea que el "nico reducto que queda para
quien pretenda justificar el mantenimiento de los contratos reales es un argumen-
to positivista que consiste en aferrarse a la letra de los arts. 1140, 1141, 1142 y
ctes. Pero si en ello consiste el fundamento, bast ar a que el legislador decidiera de-
rogar esos textos para que desapareciera la categora en cuestin". Desde luego
que bast ar a con un plumazo del legislador, como de un plumazo podra suprimir la
categora de los contratos formales, pero el problema no reside en ello, sino en sa-
ber si obrara bien un legislador que as lo hiciera. Para Wayar la respuesta es afir-
mativa, "al no existir razones valederas" que justifiquen la categora de los contra-
tos reales.
4
Simonetto, Los contratos de crdito, nmeros 88 y sigts., quien ensea que
la consensualidad "si no es necesariamente una consecuencia de la teora del go-
ce...es con frecuencia un error concomitante". Como nos hemos pronunciado por la
teora del goce, debemos hacernos cargo del "absurdo econmico" que atribuye a la
consensualidad.
a) Sostiene que si se acepta la consensualidad, como el
crdito lquido y exigible contra el mut uant e nace ant es de
la datio, habr que concluir que igualmente nace la obliga-
cin del mut uar i o de pagar i nt ereses, y que st e podra
exigir la entrega del capital por ejecucin forzosa sobre los
bienes del mut uant e e incluso llevarlo a la quiebra.
Por nuestra parte: a') No creemos que el curso de los inte-
reses a partir del contrato sea una consecuencia necesaria,
pues si los intereses son por el goce, no pueden devengarse
sin el goce; b') En cuanto a la ejecutabilidad de la promesa
de entregar el capital, y la eventual quiebra, no vemos qu
tenga de absurdo econmico. Si Simonetto lo encuentra, es
porque piensa que hay una evidente desproporcin "entre la
utilidad que el mut uant e se promete obtener del negocio y el
dao que se le ocasionara de la ejecucin forzosa de la obli-
gacin de entregar". Dejando a un lado que el dao que ex-
perimentara pudo ser evitado cumpliendo, el argumento, de
valer algo, debiera llevar a la conclusin de que con mayor
razn no podra ejecutarse una donacin prometida con to-
das las formalidades imaginables, atento a que el donante
no espera recoger ninguna utilidad...
b) Afirma que, si nace un crdito contra el mut uant e por
entrega, se extinguira por compensacin en el caso de pree-
xistir o nacer despus un crdito homogneo exigible por el
mut uant e, con lo cual podra ocurrir que el mutuario "que
haya estipulado el mutuo a un inters gravoso, concediendo
slidas garantas" despus de tantos esfuerzos, vea desvane-
cidas sus esperanzas de obtener nuevos capitales.
0)
Convengamos que el dado es un caso lmite, pero admta-
se tambin que est cubierto de un ropaje engaoso: a
1
) Lo
del inters gravoso slo constituir un sacrificio si se acepta
(lo que hemos rechazado) que los intereses corran a partir
del contrato y se d la hiptesis de que el crdito del mu-
t uant e nazca despus de que se oblig ex mutuo; b') Lo de
las "slidas garantas" dadas con el contrato, sern garan-
5o
En el mismo sentido que Simonetto, ya Enneccerus Lehmann, Derecho de
Obligaciones, 139, nota 2.
t as del pago de los intereses y de la restitucin por lo que
supondrn que el mut uo consensual ya fue ejecutado por el
mut uant e.
Por lo dems, eso de que se produzca la compensacin
automtica ent re un crdito del mut uant e y la deuda a su
cargo en razn del mut uo consensual, nos parece hart o dis-
cutible.
He aqu a Pri mus, acreedor de Secundus por $10.000 que
se obliga hacia el mismo Secundus por mut uo consensual
de $10.000 y que llegado el moment o de cumplir con su
deuda ex mutuo, invoca la compensacin. Par a que la invo-
cacin no sea suicida, hay que dar por descontado que Pri-
mus, ent endi endo ext i ngui das las dos deudas, concepta
nacida la de restitucin por $10.000. En nuest r a opinin
eso sera acordar a la compensacin efectos que van ms
all de sus fines que apunt an a extinguir obligaciones, no a
crearlas, pues una deuda por restitucin no puede nacer si
no hay datio.
56
4. El preliminar en el Derecho Comercial
Algunos autores ensean que la regla es distinta en mate-
ria comercial. Creen poder extraer la posibilidad de una ce-
lebracin coactiva del mutuo, a travs de una interpretacin
a contrario del art. 559 mercantil. Pero, dejando a un lado la
siempre recordada peligrosidad de las interpretaciones "a
contrario", parcenos que la que se sugiere est completa-
mente fuera de lugar, pues ni siquiera "a contrario" podra
deducirse del citado texto.
57
06
Primus, en ese caso, al pretender que nace la obligacin de restituir, lo que
en realidad estara haciendo sera novar la primitiva deuda de Secundus en una
nueva deuda por restitucin ex mutuo, lo que no puede acontecer sin la voluntad de
Secundus: art. 812.
' Ent re nuestros civilistas: Borda, Contratos, nota 3137, invocando el art. 559
comercial.
Por el art. 559 comercial, "Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar en
que deba hacerse la entrega, debe verificarse luego que la reclame el mut uant e,
pasados diez das de la celebracin del contrato, y en el domicilio del deudor". Fer-
nndez (Cdigo de Comercio Comentado, sobre el art. 559) observa que donde el
texto dice "entrega" debe leerse "devolucin", lo que desde luego queda impuesto
5. El preliminar y las cartas de crdito
Pont, manejndose dentro de otro sistema de Derecho en
punto a la validez de las promesas, seala como un caso de
ellas el de las cartas de crdito, que aplica a la hiptesis si-
guiente: una persona que va a viajar al extranjero y no de-
sea llevar dinero consigo, pide a un banco de Par s que le
proporcione una carta de crdito contra un banco en Lon-
dres. Y analizando la hiptesis, concluye que si el banquero
de Pars "consiente en remitir esa carta, y si el banquero de
Londres consiente en hacer honor a ella, habr una promesa
de prstamo obligatoria para ste ltimo, que, en adelante,
est ar obligado a proporcionar, si el portador de la carta lo
demanda, el total de la suma aceptada".
58
Desde nuestro sistema, no creemos que pueda verse all
una promesa de mutuo de cumplimiento coactivamente exi-
gible. Dejando a un lado el hecho de que las cartas de crdi-
to constituyen un j us singulare regulado en los arts. 484 y
sigts. del Cdigo de Comercio, (supra, 141, VII, 5), cabe ob-
servar que:
a) Ent re dador y tomador de la carta de crdito se estable-
ce una relacin de mandat o, que reposa en una convencin
previa cuya substancia depender de que el tomador (el via-
jero del caso) haya o no hecho provisin de fondos al dador
(en el caso: el banco de Pars, juzgado desde el punto de vis-
ta del sistema argentino).
Si hubo provisin de fondos, no hay mutuo alguno del da-
dor al tomador y lo que existe es lo que podra denominarse
por el contexto que habla de una exigencia por el mut uant e, y as ha sido entendi-
do en los tres proyectos de unificacin civil, comenzando por el de 1987 (art. 2251)
vetado por el Ejecutivo, siguiendo con el iniciado en la Cmara de Diputados y con
media sancin de sta (art. 2246) y finalizando con el que tuvo ent rada en el Sena-
do (art. 1384). Comp.: Cdigo de Comercio del Uruguay que tiene el art. 705 con
idntica letra a nuestro art. 559, y precedido del art. 704, segn el cual "el mut ua-
rio est obligado a entregar la cosa mut uada de la misma cantidad, calidad y bon-
dad, en el plazo y lugar estipulados". No vemos cmo del texto comercial vigente
pueda extraerse "a contrario" que la promesa de mut uo oneroso sea de cumpli-
miento coactivo. Sin embargo, es lo que se sostiene en el posterior Tratado terico-
prctico de Derecho Comercial, de Fernndez-Gmez Leo, tomo III-B, pg. 146.
5 8
Pont, Du pret, nm. 137.
una "carta orden de giro"; y si no hubo provisin de fondos,
el dador "puede, sin responsabi l i dad al guna, dejarla sin
efecto, expidiendo contra-orden al que hubiese de pagarla",
salvo la responsabilidad por los perjuicios si procedi "sin
causa fundada y con dolo" (art. 488 mercantil).
b) Pero ent re dest inat ario (en el caso: el banco de Lon-
dres) y el tomador, "no hay relacin jurdica alguna".
59
El
tomador solo es mandat ar i o del dador, y aun suponiendo
que en el hecho de que el destinatario hubiere aceptado la
carta de crdito debiera verse una promesa de mutuo hacia
el tomador, no habra razn alguna para no sujetar esa pro-
mesa a la regla general, salvo que el t ema se combinara con
el de un contrato de apert ura de crdito.
Respecto al problema que plantea el contrato de apert ura
de crdito, vase lo que decimos, supra, aqu, IV, 7.
X. Obligaciones del mutuante
El Cdigo prev expresamente la de garant a por vicios
redhibitorios.
1. La pretendida obligacin de entregar
Cierta doctrina enumera ent re las obligaciones del mu-
t uant e la de entregar la cosa, obligacin que quedara con-
textualmente cumplida, al celebrarse el contrato.
60
Discrepamos: en los contratos que se perfeccionan re, no
existe obligacin alguna de entrega, la que no es detectable
ni siquiera en un i nst ant e de razn, pues antes de la entre-
ga no hay obligacin alguna de entregar, y despus de la en-
t rega, mal podra habl arse de ella. No cabe confundir un
contrato real con un contrato consensual celebrado manual -
mente.
9
Fernndez-Gmez Leo, Tratado terico-prctico de Derecho Comercial, III-B,
pg. 102.
60
248 145. Mut uo. Concepto, requi si tos y rgi men
2. Garanta por vicios redhibitorios
Segn el art. 2247: "El mut uant e es responsable de los
perjuicios que sufra el mut uario por la mal a calidad o vicios
ocultos de la cosa prestada".
La disposicin debe ser coordinada con los principios ge-
nerales en mat eria de vicios redhibitorios, teniendo en cuen-
ta las particularidades que presenta el mutuo.
Ante lo dispuesto en los arts. 2172 y 2174, solo cabe pen-
sar en la accin redhibitoria, y en los casos en los que proce-
da st a, en la accin i ndemni zat or i a (doct. ar t s. 2176 y
2180). El art. 2247 se refiere a esta ltima.
A. Las doctrinas:
Las presentaremos dndoles los nombres de tesis "unifi-
cante" y tesis "diversificante":
a) La tesis unificante ensea que el art . 2247 se aplica
t ant o al mut uo oneroso, como al mut uo gratuito, pues el tex-
to no distingue, y no habra motivo para distinguir. Ubicada
en esa lnea observa que, en ambos casos, es preciso que el
mut uant e tenga conocimiento de la mala calidad o los vicios
de la cosa.
61
b) La tesis diversificante replica afirmando que hay mo-
tivo para distinguir, pues en el mut uo oneroso hay int ere-
ses, no as en el grat ui t o, lo que t or na aplicable lo dis-
puesto en el art . 2165, a cuyo tenor las acciones "por los
vicios redhibitorios de las cosas adqui ri das, no compren-
den a los adqui rent es por ttulo grat ui t o".
62
E invocando
el art . 2173 sostiene que en el mut uo oneroso, el mut uan-
te responde por los vicios ocultos cuya existencia ignora-
ba, en t ant o que, si el mut uo es grat ui t o, solo responde si
obr de mal a fe.
63
B. Nuest ra opinin:
Adherimos a la tesis unificante. Pensamos que la tesis di-
versificante incurre en una confusin de perspectivas, pre-
61
6 2
Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nm. 2516; Borda, Contratos, nm.
2092
6 3
Borda, loe. cit.
tendiendo ar gument ar para la accin indemnizat oria con
textos que se aplican a la redhibitoria.
En efecto: un correcto enfoque del t ema exige distinguir
entre la accin redhibitoria y la indemnizatoria.
a) Para la accin redhibitoria se aplica el art. 2173 que in-
voca la tesis diversificante. El mut uant e a ttulo oneroso de-
be la garant a aunque ignore la existencia de los vicios. En
cambio, el mut uant e a ttulo gratuito slo deber la garan-
ta (como la debe el donante) en los mismos casos en que
responda por eviccin (doct. art. 2180).
b) Para la accin indemnizatoria (y recurdese que de ello
t rat a el art. 2247 sub examen) tiene razn la tesis unificante.
Por un lado, la del art. 2247 es una regla especfica, situa-
da en un marco legal que tiene en vista prevalentemente al
mut uo gratuito (doct. art. 2248).
Por el otro, a nada conducira el distinguir. Para la accin
indemnizat oria en las adquisiciones onerosas se requiere
tambin (doct. art. 2176) que el enajenante conozca o deba
conocer, por razn de su oficio o art e, los vicios o defectos
ocultos de la cosa y no los manifieste al comprador. Y obsr-
vese que no hay aqu un tema de buena o de mala fe, sino de
conocer o deber conocer.
3. Garanta por eviccin
El mutuo transfiere la propiedad de la cosa recibida por el
mutuario.
Se aplican los principios generales sobre la eviccin.
64
XI. Obligaciones del mutuario de restituir:
El mutuario debe restituir tantumlem ciusdem generis et
eadem bonitate.
1. Las remisiones
En el Libro Segundo, Seccin Primera, Ttulo sptimo, el
Cdigo regula en general las obligaciones de dar, dedi-
Comp.: Pothier, Du prt de consomption, nm. 57 in fine.
cando sendos captulos a las de dar cosas ciertas (cap. 1), co-
sas inciertas (cap. 2), cantidades de cosas (cap. 3) y sumas
de dinero (cap. 4).
Al legislar sobre el mutuo, trae los arts. 2252/4 que son
merament e remisorios: si la restitucin que debe hacer el
mutuario consiste en dinero, se aplican las disposiciones del
captulo 4 (art. 2252), si consiste en la entrega de cantidades
que no sean dinero, las del captulo 3 (art. 2253) y si consis-
te en la entrega de cosas no consumibles "prestadas como
fungibles", las del captulo 2 (art. 2254).
a) No hay remisin alguna al captulo 1 que legisla sobre
las obligaciones de dar cosas ciertas. Esto se explica, preci-
samente, por lo que ya tenemos dicho respecto a que la obli-
gacin de restituir del mutuario nunca es de cosa cierta, ya
que su deber es restituir el tantundem.
b) Las remisiones a los captulos 3 y 4 se explican por s
solas.
c) La que se efecta al captulo 2 requiere una aclaracin.
Dicho art. 2 habla de la obligacin de dar "una cosa incierta
no fungible" (art. 601), y aqu, a est ar a la l et ra del art .
2254, se aplicara su rgimen a la restitucin de cosas no
consumibles "prestadas como fungibles". No hay que atener-
se a la terminologa del Cdigo que est lejos de ser unifor-
me a lo largo de l. Debe interpretarse que la remisin que
hace el art. 2254 es para todas las obligaciones de restituir
que no tienen por objeto ni cantidades ni sumas de dinero.
2. El art. 2250
Segn el art. 2250: "El mutuario debe devolver al mut uan-
te en el trmino convenido, una cantidad de cosas iguales de
la misma especie y calidad que las recibidas". Confrontando
el texto con el del art. 2240 se advierte la impropiedad del
plural "iguales", pues lo que debe ser igual es la cantidad co-
mo ya lo apunt ara Segovia.
65
Recordemos que "cantidad" no equivale a pluralidad (su-
pra, aqu, I, 3) pues, en buenos principios, lo dado en mutuo
10
Gomo lo recuerda Acua Anzorena, en Salvat, op. cit., nota 23 a.
145. Mutuo. Concepto, requi si tos y rgi men 251
puede ser incluso una cosa individual con tal que se la t rat e
como incierta para la restitucin. Si lo dado en mutuo fue
"una" cosa, una ser la cantidad igual a restituir...
La restitucin debe hacerse en "el trmino convenido". D-
gase otro tanto del lugar, que ser el convenido.
Si no hubiere tiempo convenido explcitamente, se aplica
la doctrina del art. 751 que remite al art. 618; si el lugar de
la restitucin no estuviese fijado, se aplica la doctrina de los
arts. 747/8.
66
3. Imposibilidad de la restitucin
Quid si al mutuario le resulta imposible restituir?
Segn el art. 2251: "Cuando no sea posible restituir otro
t ant o de la misma especie y calidad de lo recibido, el mut ua-
rio deber pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, re-
gulada por el que tena la cosa prest ada en el lugar y tiempo
en que deba hacerse la restitucin".
Graves son las cuestiones a las que int ent a dar respuesta
este texto que deberemos aplicar atendiendo ms a su esp-
ritu que a su letra.
A. Cuando el mut uario puede liberarse pagando el valor?
a) La letra del art. 1903 del Cdigo Napolen lo prev pa-
ra el caso de imposibilidad inculpable de satisfacer el tan-
tundern. La doctrina francesa,
67
al int erpret arl o, concluye
que por "imposibilidad" debe ent enderse t ant o la absoluta
como la relativa.
b) El viejo Cdigo de Italia fue ms all, pues en el art.
1828 generaliz la doctrina del art. 1903 francs llevndola
a todos los casos de insatisfaccin del tantundem, aunque
dicha satisfaccin fuera fcil, solucin que fue aplaudida por
un sector de la doctrina.
68
El Cdigo italiano de 1942 retoma la solucin de la doctri-
na francesa y slo admite que el mut uari o se libere de la
66
6 7
Pont, Du prt, nm. 199; Duranton, Cours, XVII, nm. 588; Troplong, Du
prt, nm. 284; Zacchariae-Mass-Verg, Le Droit Civil Francais, 727, nota 4;
Baudry-Lacantinerie et Wahl, op. cit., nm. 794.
6 8
As: Ricci, Derecho Civil, XVIII, nm. 211.
restitucin del tantundem, pagando el precio, en los casos de
imposibilidad o de "notable dificultad". Por la mi sma va
t ransi t a el Cdigo portugus de 1966 que habla de restitu-
cin "imposible o extremamente difcil".
c) Nuest ra doctrina mayoritaria,
69
sigui a la francesa y
coincide por lo tanto con el criterio de los Cdigos italia-
no de 1942 y portugus de 1966.
Adherimos a esa doctrina, partiendo del art. 512. El cri-
terio rector debe ser el de que haya o no culpa, y atendien-
do a las circunstancias puede haberla en el caso de notable
o extrema dificultad. As como para el caso fortuito hemos
adoptado una posicin relativa, entendiendo que hay caso
fortuito cuando no hay culpa (supra, 39, IV, 1) procedemos
igualmente para la imposibilidad. Cuando la imposibilidad
es culpable, el mut uari o no deber la estimacin del tan-
tundem sino daos y perjuicios, pero si es inculpable no
puede pedrsele ms que la estimacin.
B. La estimacin se hace por "el precio de la cosa o canti-
dad recibida, regulada por el que tena la cosa prestada en
el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitucin".
La construccin gr amat i cal deja bas t ant e que desear,
pues "regulada" no coincide con "precio", e incluso el tiempo
69
Sobre esto:
I. Nuest ra doctrina mayoritaria se pregunta sobre la regla a seguir en el caso
de imposibilidad de restituir el tantundem, e incluyendo en el concepto la dificul-
tad, contesta que se restituir, entonces, en dinero: Machado, Exposicin y Comen-
tario, sobre el art. 2251; Salvat. Fuentes, nm. 2497; Borda, Contratos, nm. 2094;
Spota, Contratos, nm. 1837.
II. Lafaille, Contratos, III, nm. ,339 (aunque cabe observar que su exposicin
sobre el tema no es suficientemente claraj parte del principio de que genus aut
quantitas nunquam perit, y concluye que el art. 2251 ent ra a funcionar despus de
la individualizacin de la cosa. A la observacin de Lafaille nosotros decimos que
no solo una real imposibilidad de restituir el tantundem, pese al aforismo, puede
darse en el caso de imposibilidad legal ' cuando el gnero ntegro es puesto fuera
del comercio) sino que incluso es imaginable una real imposibilidad material de
restituir: el aforismo genus aut quantitas nunquam perit tiene mucho de engaoso,
ya que a diario se extinguen gneros ntegros de animales. Baudry-Lacantinerie et
Wahl (Du Prt, nm. 793) dan como ejemplo el de la restitucin de libros nuevos de
tal edicin, habindose agotado la misma, pero aqu se t rat ar a de una suerte de
gnero limitado.
verbal empleado ("tena") parece un t ant o violento, sonando
a impropiedad en el lenguaje.
Hay quienes leen el texto conceptuando que lo que el mu-
tuario debe pagar es una suma equivalente al precio de la
cosa.
70
Nosotros pensamos que la ley no ha dicho que se pa-
gue el precio que la cosa recibida t endr a al tiempo de la res-
titucin, sino que ha empleado un giro ms complicado como
dando a entender que estamos ant e un caso de apreciacin
hipottica donde lo que cabe es una estimacin de lo que ra-
zonablemente valdra el tantundem de no haber sobrevenido
la imposibilidad o dificultad inculpables.
71
La est imacin se hace t eni endo en cuent a "el l ugar y
tiempo en que deba hacerse la restitucin", salvo desde lue-
go que otra cosa se hubiese estipulado, pues estamos ant e
una lex supletoria, y las partes pueden convenir que la esti-
macin se haga atendiendo a otro tiempo o lugar.
Puede ocurrir que entre el tiempo en que debe hacerse la
restitucin y aqul en el que se efecta:
a) Cese la imposibilidad. Si ya se hubiera fijado judicial-
mente la estimacin o hubiera habido convenio sobre ella, el
mutuario deber pagar la estimacin y no podr pretender
restituir el tantundem, porque lo impiden los principios de
la cosa juzgada y del pacta sunt servanda?^ Pero si ello no
hubiera sucedido puede restituir el tantundem, reserva he-
cha de la responsabilidad por el retardo en que pudiera ha-
ber incurrido.
b) Subsistiendo la imposibilidad, cambie la estimacin
razonable, v.g. en razn de que la dificultad ha crecido o
bien ha disminuido. Por el art. 2251 habr que est ar siem-
pre a la que corresponda al lugar y tiempo en que debi
,
Borda, loe. cit.
71
Baudry-Lacantinerie et Wahl, loe. cit., ejemplificando con el caso de restitu-
cin de libros de una edicin que se ha agotado hablan de pagar "la suma que vero-
smilmente hubiera debido pagarse a la poca de la restitucin para procurarse los
ejemplares a restituir, si la edicin no se hubiera agotado"'.
'
2
Baudry-Lacantinerie et Wahl, op. cit., nm. 798, con referencia a la hiptesis
de cosa juzgada. Nosotros pensamos que anlogamente debe decirse del caso de
que ya se hubiera convenido la estimacin.
hacerse la restitucin. Colocndonos en la hiptesis de mo-
ra, que es la que t rae el problema, la solucin es manifies-
t ament e j us t a cuando la est i maci n di smi nuye, pues el
mut uari o no podra pret ender beneficiarse con su ret ardo
culpable; para el caso en que la estimacin aument a, se ha
dicho que el mut uari o moroso debe la diferencia a ttulo de
daos y perjuicios,
73
tesis con la que discrepamos pues en-
tendemos que la indemnizacin que corresponder al mu-
t uant e en razn de la mora ser la propia de los intereses
por mora en el pago de la estimacin que corresponde ex
art. 2251.
C. Incluido en el concepto de imposibilidad la notable difi-
cultad, no cabe agregar la mayor onerosidad. La dificultad
que se valora es la de hecho, la de encontrar o adquirir el
tantundem. Si el mut uario encuentra sin notable dificultad
el tantundem en el mercado, en nada interesa el que los pre-
cios hayan aument ado y debe rest i t ui r el tantundem. La
doctrina de la excesiva onerosidad (art. 1198) se aplica a los
intereses, puesto que en el mutuo oneroso hay prestaciones
recprocas, pero no a la restitucin pues sta no es una pres-
tacin recproca de la entrega constitutiva del mutuo.
XII. La obligacin de pagar intereses
El t ema de los intereses presenta mltiples facetas. Exa-
minaremos, aqu, algunas de ellas.
1. Definicin, clases, terminologa
Al hablar del mutuo, no es fcil definir lo que se entiende
por intereses y sealar sus diversas especies. No lo es, por-
que para definir y clasificar hay que emplear palabras, y pa-
ra seleccionar stas hay que tomar partido sobre el arduo
tema de la justificacin de los intereses, donde comparecen
inquietudes morales y concepciones econmicas. Tal lo que
se ver en los desarrollos que haremos en este apartado.
Borda, loe cit
Pero como no es posible iniciar los desarrollos sin tomar
alguna posicin, nosotros diremos que en nuestro Derecho
Positivo con la palabra inters se designa, ora a un quid que
represent a el precio por el uso de un capital, al que deno-
minaremos "inters lucrativo", ora a un quid que sirve de
indemnizacin por el ret ardo en cumplir una obligacin,
que denominaremos "inters moratorio", ora a un quid que
reprime la inconducta procesal, al que llamaremos "inters
sancionatorio".
2. Inters lucrativo: concepto
Llamamos "inters lucrativo" a un quid que representa el
precio por el uso de un capital, calculado al t ant o por unidad
de capital y de tiempo. Queda claro que partimos de la teo-
ra del goce (Nutzungstheorie: supra, aqu, II, 2).
A. Hablamos de un quid.
Habitualmente:
a) Se piensa en intereses de capitales entregados en dinero.
Con una t asa anual del 0,05, los intereses de $200 son $10.
Es este el uso del vocablo en el art. 621, ubicado metodo-
lgicamente entre las disposiciones referidas a las obligacio-
nes de dar sumas de dinero, y que dispone que la obligacin
"puede llevar int ereses y son vlidos los que se hubiesen
convenido entre deudor y acreedor".
Pero nada impide que haya intereses para capitales en-
tregados, v.g. en trigo, azcar, etc. Con una t asa del 0,05
anual, los intereses de 200 kgs. de azcar sern 10 kgs. de
azcar.
Hay, por lo t ant o, un sentido estricto del vocablo "intere-
ses" y otro amplio. En sentido estricto, inters es solo el pre-
cio del uso de capit al es en dinero; en sentido amplio, el
precio de cualquier capital. Par a el mut uo, debemos mane-
j arnos con el sentido amplio.
b) Se piensa en una homogeneidad de especie entre el ca-
pital y el inters. Si el capital es dinero, dinero ser el inte-
rs, y si el capital es mercaderas, en mercadera se abonar
el inters.
Pero nada impide, tampoco, que los intereses consistan en
un quid heterogneo. Un caso de heterogeneidad se aprecia
en el art. 563 del Cdigo de Comercio, que dispone que aun-
que el mut uo sea de efectos o gnero de comercio, los rditos
"de los prstamos ent re comerciantes se est ipul arn siem-
pre en dinero".
Par a el caso del art. 563 comercial, la heterogeneidad es
leve, pues, despus de todo, siendo el dinero el comn deno-
minador de los valores, lo que se est previendo es la aplica-
cin de la t asa sobre el valor en dinero de la mercadera en-
t r egada en mut uo. Pero podemos i magi nar grados ms
profundos de heterogeneidad. Se ha dicho, as, que los inte-
reses pueden consistir en "un hacer, en la participacin en
las utilidades... en un beneficio aleatorio y de carcter ex-
traordinario".
74
B. Decimos que ese quid representa el precio por el uso de
un capital.
Ese precio se determina atendiendo a una serie de facto-
res,
75
de entre los cuales debe computarse el del riesgo en la
recuperacin, lo que depende no slo de la solvencia del mu-
tuario sino tambin del plazo que se fije para la devolucin
ya que a largo plazo, mayor posibilidad de que en el nterin
advengan dificultades al mut uario. De all que se acuda fre-
cuentemente a garant as y ante la insuficiencia de stas se
acreciente el int ers.
76
Con referencia al inters del dinero, la serie de factores
que influyen ha sido exami nada con si ngul ar brillo por
nuestro Molinario, quien distingue entre el inters aparente
y el inters puro, siendo el inters aparente la suma del in-
ters puro ms las "escorias" que lo i ncrement an. ' ' No pre-
t endemos hacer una enumeracin y anl isis de todas las
"escorias", sino detenernos en una de ellas por la particular
Spota, Contratos, nm. 1836.
' Prez Crocco, La tasa de inters y la ley 23.928, nm. 3,5 en Convertibilidad
del Austral, coordinador Moisset de Espans.
76
Como observa Hedemann, Derecho de Obligaciones, 40, "En el trfico hi-
potecario el inters es t ant o ms alto, cuando ms alejado sea el rango de la hipo-
teca".
'
7
Molinario, Del inters lucrativo contractual y cuestiones conexas, en ED 43,
pgs. 1155 y sigts.
importancia que reviste en economas inestables: la que tra-
duce el fenmeno inflacionario.
Si al solo fin ejemplificativo damos por supuesto que
en una economa "estable" la t asa de i nt ers es de 0,05 por
ao, y vemos que en el mercado de capitales se est requi-
riendo una t asa de 0,20 por ao, deberemos concluir que
los 0,15 de diferencia constituyen la t asa de inflacin con
la que el mut uant e se pone a cubierto de la depreciacin
monet aria. En ese ejemplo, los 0,15 no son a ttulo de inte-
rs, en el sentido de que no represent an el precio del mu-
tuo, sino a ttulo de recomposicin del capital prestado, pa-
ra que el valor que se rest i t uya sea real ment e el idem de lo
prestado.
C. El precio se calcula al tanto por unidad de capital y de
tiempo. Ese "tanto" constituye la t asa de inters, y as, en el
ejemplo que dimos de mut uo de dinero, 0,05 es la t asa del
inters anual porque represent a lo que por inters corres-
ponde a cada peso durant e un ao. Ello significa un coefi-
ciente del 5% al que en el lenguaje vulgar se llama, tambin
"tasa".
78
Al determinar el valor de un mut uo oneroso, por encima
de las palabras que se empleen, hay que tener en cuenta el
resultado econmico que produce:
a) Si se dijera que se prest an por un ao $100.000 a la ta-
sa del 0,05 anual pero se cobraran los intereses por antici-
pado, como lo efectivamente entregado al mut uari o seran
$95.000, debiendo "devolver" al final $100.000, claro est
que la t asa real es de ms del 0,05. La realidad econmica
es que se prestaron $95.000 a una t asa aproximadamente
del 0,05263.
79
78
Para el ejemplo propuesto, en el lenguaje corriente se habla de la tasa del
5%, pero como recuerda Richard ("Intereses, Un examen sobre su naturaleza, con
particular nfasis en las t asas equivalentes, el anatocismo y como variable de ajus-
te", 6.1, en Convertibilidad del Austral, coordinador Moisset de Espans, I., pg.
143) "las tasas siempre miden la unidad en 'por uno', y...las medidas que indican
cambios en por ciento o por miles, no son t asas y se llaman coeficientes o razones".
79
Seala Richard, op.cit., punto 6.2., que la idea de intereses anticipados "no es
econmica ni financiera, corresponde a una ficcin por la cual se da en prstamo
menos capital del que se contrata, aumentando la t asa de inters".
b) Si se hablara de una t asa anual, pero se percibieran o
capitalizaran intereses en perodos menores y se los calcula-
ra con una tasa proporcional a la fraccin de tiempo conmu-
table, lo que se estara haciendo es requerir una t asa efecti-
va anual superior a la denunciada. Y as, si hablando de
una t asa anual de 1,20 se calculara mensual ment e 0,10 la
r eal i dad econmica es que la t as a efectiva anual es de
2.1384.
80
3. Inters lucrativo e inflacin
La reflexin que formulamos sobre la "escoria" que repre-
senta la t asa de inflacin nos coloca ante un problema espe-
cial.
A. La ley 23.928 (de convertibilidad del austral), dispone
en su art. 7 que: "El deudor de una obligacin de dar una
suma det erminada de australes, cumple su obligacin dando
el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresa-
da. En ningn caso se admitir la actualizacin monetaria,
indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin
de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del
deudor, con posterioridad al da I
o
del mes de Abril de 1991,
en que ent ra en vigencia la convertibilidad del austral. Que-
dan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias, y
sern inaplicables las disposiciones contractuales o conven-
cionales que contravinieren lo dispuesto".
Y no se t rat a slo del art. 7. Est tambin el art. 10 de la
ley que deroga "todas las normas legales o reglamentarias
que establecen o autorizan la indexacin...". Ambos textos
forman un sistema del cual, en otro lugar (supra, 113,V, 2)
hemos dicho que en el cicln incontenible queda abarcado
incluso el art. 1197 del Cdigo Civil, en la medida en que se
quiera invocarlo para desprender de l una autorizacin ne-
gocial con fines indexatorios.
B. Ante la letra de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, cabe
pregunt ar si la prohibicin de indexacin llega a alcanzar a
la t asa de inflacin que vaya contenida en la t asa de inters
Richard, op. cit., puntos 6.3 y 6.4.
aparente, sea sta una inflacin precalculada
81
o a calcular
a posteriori.
Si slo existieran los art s. 7 y 10, la respuesta sera dif-
cil, aunque no dudamos de que igualmente la doctrina en-
contrara una interpretacin que insuflara sensatez a la ley
de convertibilidad. Pero existe, en su art. 11, una previsin
que queda incorporada al Cdigo Civil: la nueva letra del
art. 623 in fine dispone: "Sern vlidos los acuerdos de capi-
talizacin de intereses que se basen en la evolucin peridi-
ca de la t asa de inters de plaza".
82
4. Inters lucrativo: terminologa
"Inters lucrativo" (o "lucratorio") es el precio del mutuo.
La doctrina suele emplear tambin ot ras denominaciones,
como la de "inters retributivo" y especialmente la de "inte-
rs compensatorio",
83
denominacin a que acude el agrega-
do al art. 622 fruto de la reforma de 1968.
81
Sobre lo de "precalculada", vase la nota siguiente.
82
Sobre esto: Crocco, La t asa de inters y la ley 23.928, 4. 1. (en La ley de
Convertibilidad del Austral, coordinador Moisset de Espans). Por nuest r a par-
te, y referido a lo que decimos en el texto, conviene acl arar: 1. El hecho de que
invoquemos la l t i ma part e del nuevo art . 623 C. Civ. (texto segn la ley de con-
vertibilidad) para llegar a una interpretacin sensat a, no significa que apl auda-
mos el anatocismo despiadado que autoriza su primera part e; 2. Los acuerdos
que se autorizan son los que tienen en cuent a "la evolucin peridica de la t asa
de inters de plaza", pero no los que condujeran (aun enmascarados dentro de la
t asa de inters aparent e) a que la t asa de inflacin se vincul ara con otros patro-
nes, como seran, v.g., el ndice de precios agropecuarios, o de la construccin,
etc.; 3. Aun prescindiendo del ar gument o ext ra do del nuevo art . 623 C.Civ.,
creemos que no ent r ar an en la prohibicin de indexacin las t asas de inflacin
precalculadas, como si. por ejemplo, previendo en el perodo de que se t rat e, que
los $100.000 que se prest an, cuando sean devueltos slo t endrn el poder adqui-
sito de $85.000, se adiciona una t asa del 0,15, en lo que hay un pronstico, con
todos los riesgos i nherent es a cualquier pronstico. Nos parece que lo que prohi-
be la letra de la ley 23.928 es la sujecin a una determinacin futura, segn los
avat ares del valor de la moneda que se conocern a posteriori, cuando llegue el
momento de actualizar.
83
Sal vat (Obligaciones, nm. 481; Fuentes, nm. 2507); Spota (Contratos,
nm. 1836); Busso (Cdigo Civil, sobre el art . 621): intereses compensatorios y
moratorios; Borda (Obligaciones, nm. 485): compensatorios (o retributivos) y mo-
ratorios (o punitorios); Ameal (en Cdigo Civil de Belluscio-Zannoni, sobre el
art . 621): voluntarios y legales, subdividindose los primeros en lucrativos (o
compensatorios) y punitorios, y los segundos, en retributivos y moratorios; Padilla.
Desde el punto de vista de nuestro Derecho Positivo, esa
sinonimia es admisible, aunque, por las razones que se ve-
rn, preferimos emplear, para el mutuo, la denominacin de
"inters lucrativo".
a) La sinonimia de "lucrativo" y "compensatorio" no hu-
biera sido admisible en la poca y el sistema de Derecho en
que se movi Pothier.
Pothier part e de un sistema en el que est aba prohibido
fijar un precio al mutuo, y a los intereses que se fijaran co-
mo precio del mut uo los califica de "lucrativos". Par a Pot-
hier, el precio del mut uo (esto es: los intereses lucrativos) es
algo prohibido en el fuero interno de la conciencia (por la re-
glas de la religin y de la moral) y prohibido en el fuero ex-
terno (por las reglas del Derecho Positivo). Pothier j ams
hubiera calificado a esos intereses de "compensatorios" por-
que para l, el vocablo "compensatorio" se reserva para de-
signar a los intereses que tienden a restablecer un equili-
brio que ser a i nj ust o no mant ener . Pa r a l, i nt er es es
compensatorios son los que se explican por una razn espe-
cial que no sea el puro precio de un mut uo.
84
Y as, ent ran especialmente en la categora de "compen-
satorios" los intereses que tienen carcter indemnizatorio
de un damnum emergens o de un lucrum cessans. Son com-
pensat orios porque compensan un dao, sin implicar ga-
nancia...
Demos un ejemplo que pondr de relieve la diferencia.
He aqu que Pri mus tiene $100.000 y se los prest a a Se-
cundus por un ao. Si Pri mus pide un inters por ese mu-
tuo, cual qui era que sea (v.g.$10.000, o $5.000, o $1.000)
La mora en las obligaciones distingue, segn la fuente, en convencionales y le-
gales y, segn la finalidad, ubica ent re los primeros a los compensatorios y puni -
t onos y ent re los segundos a los retributivos, sancionatorios y moratorios.
Pothier (Traite de l'usure, nms. 54, 112 y sigts.) seala tres casos de intere-
ses compensatorios: a) los que se explican en el retardo en la restitucin, de los que
nos ocuparemos al hablar de los intereses moratorios; b) los ratione damni ex mu-
tuo emergentis, aut lucri cessantis, que contemplamos en el texto; c) los ratione pe-
riculo sortis a mutuante suscepti, como son los que se pactan en el prstamo a la
gruesa, pero no los que se pretendieran por el peligro de una insolvencia del mu-
tuario.
eso es lucrum ex mutuo, inters lucrativo, int ers prohibi-
do, inters repudiado por las reglas de la conciencia y del
Derecho.
Pero suponed que Primus no tiene los $100.000, y que pa-
ra socorrer a su amigo Secundus, vende apresuradament e
bienes que posee, a precio inferior a su justo valor, y obteni-
dos, as, los $100.000, los presta. Por la venta de sus bienes
a precio bajo, experiment un dao calificable de damnum
ex mutuo emergens, y puede reclamar intereses compensato-
rios de ese dao, pues la equidad exige que "aqul a quien
prestamos un servicio, nos indemnice".
O suponed que Primus tena los $100.000 pero se dispo-
na a adquirir con ellos un campo y se priva de esa adquisi-
cin para prest ar el servicio a Secundus. Hay lucrum ces-
sans y par a Pot hi er , Pr i mus puede r ecl amar i nt er es es
compensatorios de ese dao.
b) Pasaron las pocas de Pothier. Ya no existe una prohi-
bicin del Derecho Positivo. Tampoco subsiste el ambiente
econmico en el que se construyeron las antiguas reglas ca-
nnicas sobre prohibicin de intereses lucrativos.
En rigor, nada podemos reprochar a los j ur i st as que al
precio del mut uo denominan "inters compensatorio". Pero
nosotros, aqu, preferimos no llegar a la sinonimia entre "lu-
crativo" y "compensatorio".
Por un lado, nos mueven ciert as nost al gias del pensa-
miento de Pothier, nostalgias que sobreviven en las relacio-
nes de sociabilidad. Las relaciones de sociabilidad siguen
mirando con disfavor el prstamo a un amigo que se haga
por un precio; mi ran con disfavor al prestamista habitual a
inters, y de ese repudio general solo se salvan las entida-
des bancarias y financieras...Tampoco se mira mal al parti-
cular que en esas instituciones invierte dinero en opera-
ciones que, en definitiva, son de prstamo, pero a condicin
de que no sea sa la forma de excusarse de lo que socialmen-
te se conoce como el trabajo "fecundo".
Por el otro, y alejndonos ya de la terminologa de Pot-
hier, preferimos distinguir ent re el inters del mut uo y el
inters de las obligaciones diferidas en las relaciones bila-
terales...
Primus vendi una cosa a Secundus, entregndosela in-
mediat ament e y convinindose que el precio fuera pagado,
v.g. al ao. Si el precio que corresponde a la venta al contado
se t rasl ada para un ao despus, percibindose intereses en
el nterin sobre la suma correspondiente a dicho precio al
contado, esos son intereses que las relaciones de sociabili-
dad no mi ran con disfavor, y a sos los llamaremos "compen-
satorios". Una venta a crdito no es mutuo, porque el vende-
dor no persi gue colocar di nero par a l ucr ar con l, sino
obtener dinero por la cosa que transfiere.
5. Intereses moratorios
Mi ent ras de int ereses lucrativos solo cabe habl ar en el
mut uo oneroso, de intereses moratorios, fundados en el re-
t ardo en rest it uir, corresponde habl ar t ant o en el mut uo
gratuito como en el oneroso.
Sobre esta clase de intereses hablaremos en el nmero 6,
s ubB.
6. Intereses sancionatorios
Son los previstos en el art. 622, segunda part e, para el ca-
so de "inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a
dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero
o que deban resolverse en el pago de dinero".
7. Presuncin de gratuidad
Dispone el art. 2248: "No habiendo convencin expresa so-
bre intereses, el mut uo se supone gratuito, y el mut uant e
solo podr exigir los intereses moratorios o las prdidas e in-
tereses de la mora".
A. Los intereses lucrativos:
Contra lo que podra extraerse de una primera lectura del
texto, no hace falta una clusula "expresa" sobre intereses
lucrativos. La expresin inicial del art. 2248 queda inmedia-
t ament e contradicha por la consecuencia que se adscribe,
que no es la grat uidad del mutuo, sino merament e que el
contrato se "supone" gratuito, lo que puede resul t ar excluido
por otras enunciaciones del contrato, de las que derive que
tcitamente se quiso que el mutuo devengara intereses. To-
do lo que se requiere es que el contrato contenga una clu-
sula explcita de cuya interpretacin resulte que se quisie-
ron intereses, como sera el caso de que se hubiere estipula-
do que no se devengarn intereses durant e el primer ao,
con lo que queda tcitamente afirmado que s se devengarn
en los aos sucesivos.
85
B. Los intereses moratorios:
La expresin con que los ment a el art. 2248 merece una
reflexin, pues habla de "los intereses moratorios o las pr-
didas e intereses de la mora".
Ello se explica por la distincin que debe establecerse en-
tre el mutuo de dinero y el mut uo de cosas que no consistan
en dinero.
En ambos casos, la indemnizacin en razn de la mora, se
abona en dinero, pero mient ras para el mutuo de dinero se
aplica el art. 622, el que no fue en dinero se rige por las dis-
posiciones de los art s. 519 y sigts.
a) Para el mutuo de dinero, el art. 622 dispone: "El deu-
dor moroso debe los intereses que estuvieren convenidos en
la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intere-
ses convenidos, debe los intereses legales que las leyes espe-
ciales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el inte-
rs legal, los jueces det er mi nar n el i nt ers que se debe
abonar".
Discuten nuestros autores sobre lo que debe entenderse
por intereses "convenidos en la obligacin". Segn unos, el
art. 622 no distingue entre intereses convenidos como mora-
torios e intereses convenidos como lucrativos, por lo que si
solo hubiere intereses convenidos del segundo tipo, subsisten
como moratorios; segn otros, solo hay intereses "conveni-
dos" cuando lo han sido expresamente para el caso de mora;
segn los dems, si no se hubiesen convenido intereses mo-
ratorios y s solo lucrativos, se aplicarn stos como morato-
rios si son ms altos que los de la t asa usual para el caso de
retardo.
86
Adherimos a esta ltima tesis, porque no es vero-
85
Trae este ejemplo Borda, Contratos, n
q
2096.
86
Busso, Cdigo Civil, sobre el art, 622, nms. 14/17.
smil (art. 1198) que se haya querido para el caso de mora, ni
un inters inferior al lucrativo ni uno inferior al usual.
87
Discuten tambin nuestros autores sobre si en el supues-
to de haber un perjuicio mayor al que resulte indemnizado
por los intereses ex art . 622 cabe o no una indemnizacin
suplementaria, fuera de los casos en que ello hubiere sido
previsto por la convencin o por una ley particular (v.g.: por
el art. 1722). Se pronuncian unos por la negativa, otros por
la afirmativa, y distingue el resto, segn sea el caso de dolo
o de culpa.
88
Nosotros adherimos a la tesis que niega una indemniza-
cin supl ement aria so color de perjuicios adicionales. La del
art. 622 constituye una indemnizacin presunt a. Parcenos
que el mut uant e que al contratar no se apart del art. 622,
se atuvo a l, a las buenas y a las malas, y sera contrario a
una interpretacin razonable y a la buena fe el admitir que
cuando le conviniere pudiera invocar el art. 622 (que permi-
te reclamar intereses sin probar perjuicios, y aunque no los
hubiere
89
) y que cuando no le conviniere, pudiera apart arse
de l y reclamar daos suplementarios.
b) Par a el mut uo que no sea de dinero, no hay una indem-
nizacin presunt a. Se deben probar los daos efectivamente
sufridos en razn del retardo. La regla del art. 622 nace co-
mo una solucin de compromiso ante la dificultad de prever
y de justificar los daos, y a este ttulo, su directiva aparece
ya en Pothier, quien pese a rechazar los intereses lucrativos,
admite los moratorios como indemnizacin presunt a, pero
esas razones no militan para los mut uos de cosas que no
consistan en dinero.
90
87
Decimos que no es verosmil. En efecto: a) Cuando el inters lucrativo es su-
perior al usual, no resulta verosmil suponer que el mut uant e quiso para el caso de
mora un inters inferior a aqul; b) Cuando el inters lucrativo es inferior al usual,
hubo un quid de liberalidad, pero si en el mutuo gratuito, el mut uant e puede recla-
mar los intereses moratorios usuales, cmo no habra de poder reclamarlos para
el oneroso? Comp.: Padilla, La mora en las obligaciones, pg. 227.
8
^ Sobre estas tesis, Ameal, en op.cit., sobre el art. 622, 11.
89
Busso, Cdigo Civil, sobre el art . 622, nm. 36.
Pothier, (Traite des Obligatiams, nms. 169 y sigts.) establece esa distincin
para el fuero externo. Par a el fuero interno de la conciencia, mantiene la doctrina
de que, incluso en el retardo de pagar obligaciones dinerarias, lo que interesa es
8. Pago de intereses no estipulados
Segn el art. 2249: "Si el mut uari o hubiese pagado intere-
ses que no est aban estipulados, no est obligado a continuar
pagndolos en adelante".
Cuando el mut uari o paga intereses que no fueron conve-
nidos al tiempo del mutuo, surgen tres problemas.
A. El primero, que atae a la conducta futura, ha sido ex-
presamente resuelto por el texto. El mut uari o "no est obli-
gado a continuar pagndolos en adelante".
B. El segundo, que concierne a lo pasado, es ms intere-
sante: puede el mut uario repetir lo pagado?
Los antecedentes que tuvo a la vista Vlez, se pronuncia-
ban expresamente sobre el t ema, negando la repeticin.
91
Nuestro Vlez guard silencio.
Creemos, sin embargo, que del espritu del art. 2249 se
desgaja que, en principio, no cabe la repeticin. Si cupiera la
repeticin, no tendra sentido el que el art. 2249 nos dijera
que el mut uari o "no est obligado a continuar pagndolos en
adelante", ya que a ese pago futuro seguira aplicndosele la
repeticin.
Decimos que "en principio" no cabe la repeticin, porque
si hubiera error, correspondera aplicar las reglas del pago
por error (art. 784).
Tal es la conclusin a la que se llega por aplicacin de los
principios generales, y la que consagra el art. 566 del Cd.
de Comercio, a cuyo tenor: "El deudor que espontneamente
ha pagado intereses no estipulados, ni puede repetirlos, ni
imputarlos al capital".
92
que haya habido un perjuicio efectivo. Si no hubo perjuicio, e) acreedor no puede,
en conciencia, reclamar la tasa legal, y si el perjuicio fue mayor que dicha tasa, el
deudor, en conciencia, debe indemnizar por arriba de ia tasa.
91
Freitas, Esbozo, art. 2220: "Sin embargo, si el mut uari o hubiese pagado inte-
reses o premios que no fueron estipulados, no tendr derecho para repetirlos, ni
para imputarlos al capital, salvo si probare que los pag por error (art. 1029). Sin
embargo, el pago de intereses no estipulados no obliga al mutuario a pagarlos en el
futuro". Cdigo francs, art. 1906: "el mut uari o que haya pagado intereses que no
fueron estipulados no puede ni repetirlos, ni imputarlos al capital''.
9 2
Spota, Contratos, nm. 1836, quien, sin embargo, excluye la invocacin del
error de derecho, tesis que no compartimos, asustndonos a la doctrina del art.
784, C. Civ.
C. Cuando no procede la repeticin, porque el pago fue vo-
luntario, sin que mediara error, se considerar que ese pa-
go constituye una donacin?
Corresponde distinguir, segn que la razn del pago sea
un espritu de liberalidad o responda al cumplimiento de
una obligacin nat ural (supra, 67,V, 7, b).
9. Anatocismo
El viejo art. 625 era sabio. Pero la ley de convertibilidad
lo ha modificado...
Cap t ul o XXIV: Las r e nt as y el c o nt r a t o
one r os o de r e nt a vi t al i c i a
146. Introducci n: Las rent as
I. Generalidades
Despus de haber hablado del mutuo, pasamos a exami-
nar el contrato oneroso de rent a vitalicia, a cuyo estudio
asignamos una especial importancia.
Por este contrato, una de las part es transfiere un capital,
y la otra se obliga a pagar una rent a vitalicia. Cuando el ca-
pital dado es dinero, diremos que la rent a es consignativa; si
consiste en otra cosa que no sea dinero, tendremos la rent a
reservativa.
El estudio de este contrato se conecta con una serie de te-
mas, sobre los que algo hay que decir. A ello obedece este
prrafo introductorio.
Por este contrato oneroso, se crea una rent a vitalicia. Pe-
ro no es la nica fuente de esta clase de renta. Una rent a vi-
talicia puede surgir por novacin; puede emerger tambin
de una donacin. Aun ms: puede derivar de testamento. Ya
con esto habr a razn suficiente para una reflexin intro-
ductoria sobre las rent as vitalicias, independientemente del
modo cmo son creadas.
La necesidad de un prrafo introductorio se ahonda cuan-
do se advierte que las rent as vitalicias de las que hablare-
mos, son derechos personales, pero no son las nicas rent as
imaginables con el carcter de derechos personales: hay las
rent as a plazo cierto, y las rent as perpetuas.
Se incrementa la necesidad cuando se reflexiona que, al
lado de las rent as personales (vitalicias, a plazo cierto, per-
petuas) estn las rent as reales.
El fenmeno "renta" aparece en primer plano.
268 146. I nt r oducci n: Las r e nt a s
II. El mtodo y las teoras
El Cdigo t rat a el contrato oneroso de rent a vitalicia an-
tes de regular el contrato de mutuo.
Nosotros hemos preferido postergar su examen para des-
pus de concluido el examen del contrato de mutuo, a una
altura a la que ya hemos examinado tambin los contratos
de compraventa y de locacin de cosas.
El orden en el que t rat amos este contrato, despus del de
mutuo y, por lo tanto, distinto del que sugiere el mtodo del
Cdigo, tiene su explicacin: en algunos sistemas se vincula
ntimamente al contrato oneroso de rent a vitalicia con el de
mutuo. Y no se t rat a slo de algunos sistemas de Derecho,
sino de la carga histrica del instituto y de algunos elemen-
tos que se manifiestan en l que tornan aconsejable empren-
der su estudio despus de concluido el del mutuo, pero, tam-
bin, despus de examinados los contratos de compraventa
y de locacin de cosas.
Porque, cul es la funcin econmica del contrato onero-
so de rent a vitalicia?
1. Teora de la compraventa
Para Pothier "las constituciones de rent a, sea perpetua,
sea vitalicia que se hacen por una suma de dinero, son espe-
cies del contrato de venta; por ello estos contratos deben ser
colocados enseguida del contrato de venta".
1
Segn eso, se
"compran" rentas.
En esa definicin parecieran estar contempladas solo las
r ent as consignativas (por dinero) pero en los desarrollos
posteriores que verifica se ve que equivale al dinero una
deuda de dinero que se da por pagada, como, por ejemplo., el
precio de una cosa que vende el adquirente de la renta, con
lo cual ent ran, en la prctica, dentro del esquema, las ren-
tas reservativas (por una cosa que no sea dinero).
2
Pothier, Traite du contrat de constitution de rente, iniciacin de] captulo preli-
minar.
2
Pothier, op. cit., nms. 34 y sigts. Por ejemplo, Primus vende una cosa a Secun-
146. Introduccin: Las rent as
269
Pese a ver en esos contratos "especies del contrato de ven-
ta" los caracteriz como reales, dependiendo por lo t ant o su
conclusin del pago del precio de la renta. Para la teora de
la compravent a esa forma de conclusin era inexplicable,
porque la compraventa es consensual. No haba all, la in-
fluencia de una concepcin que respondiera a la teora del
mut uo de la que hablaremos sub 2?
Ya Pothier haba advertido que "el contrato de constitu-
cin tena alguna relacin con el mut uo oneroso", habiendo
sido empleado para eludir la prohibicin del prstamo a in-
ters segn las leyes de la Iglesia "confirmadas por las de
los prncipes en los Estados catlicos".
La visualizacin del contrato de constitucin de renta, no
como mutuo, sino como compra de renta:
a) Permita superar los escrpulos. Antes de Pothier, ya
Dumoulin proclamaba talis reditus non est usura, sed vera
merx e res empta, no obstante aclarar que vulgarmente se
hablaba de mutuo oneroso cuando se compraba una rent a.
3
b) Trazaba un puente de unin con las rent as fundiarias.
Las rent as fundiarias eran derechos reales, susceptibles de
compra. Pareca una nat ural evolucin concebir a las rent as
constituidas, pese a su nat ural eza personal, como objeto de
compra.
4
2. Teora del mutuo
Desaparecida del Derecho Positivo la desconfianza hacia
el mut uo oneroso, se manifiest a la t endenci a a alejar la
constitucin de rent a del contrato de compraventa y aproxi-
marl a al de mutuo.
a) Ello se advierte en el Cdigo francs. Por su art. 1909
ubicado ent re los textos que regulan el prstamo oneroso:
"Se puede estipular un inters contra un capital que el mu-
t uant e renuncia exigir. En este caso el prst amo toma el
dus por $100.000, y da por pagado el importe, emplendolo para "comprar" a su
vez a Secundus, una renta; hay una datio breui manu del importe.
3
Citado por Troplong, Du prt, nms. 42172.
4
Comp.: la observacin de Pont, Du prt, nm. 324, al combatir la teora de la
compra.
270
nombre de constitucin de renta". Y por el art . 1910: "Esta
rent a puede ser constituida de dos maneras: perpetua o vi-
talicia".
La letra del Cdigo francs no pacific los espritus. Unos,
deducen de ella que la constitucin onerosa de rent a pasa a
ser, ya un contrato anlogo al prstamo a inters,
5
ya direc-
t ament e una variedad de ste.
6
Otros siguen hablando de
compra de una rent a.
7
No faltan quienes formulan distingos
entre la renta perpetua y la vitalicia, viendo para la prime-
ra un prstamo y, para la segunda, una compra de rent a,
8
o
invirtiendo los trminos, ven en la rent a vitalicia, no el obje-
to de una compra, sino el precio de una enajenacin que tie-
ne por objeto el capital que se recibi al constituirse la ren-
ta, o, formulando distingos segn que el capital consista en
dinero o en otra cosa, hablan de mutuo en el primer caso, y
de precio de compra del capital en el segundo. *-
b) La teora del mut uo ha sido llevada a su mxima y ms
fina elaboracin, por Freitas, en los art s. 2206 y siguientes
de su Esbogo. En el art. 2206 defini al mut uo, y en el art.
2207 precis que el mut uo "puede ser directo, ocasional o un
contrato oneroso de renta"; de sus arts. 2227/8 resulta que
una venta a crdito implica un mutuo ocasional y si es con
intereses se le aplican las regla del mut uo directo; en sus
art s. 2235 y siguientes regula el contrato oneroso de rent a,
detectndolo tanto cuando el capital consiste en dinero como
cuando consiste en una cosa mueble o inmueble, y distin-
guindolo en perpetuo y vitalicio.
3. El sistema de nuestro Cdigo
Nuest ro Vlez, algo tom del Cdigo francs y algo de
Freitas. Pero no reprodujo ni del uno ni del otro texto algu-
5
Delsol, Explicatwn, III, pg. 358.
^ Pont, Des petis contrats, nms. 325 y sigts; Taulier, Thorie, VI, pg. 449.
' Troplong, Du prt, nm. 421, sigui hablando de venta. Considera a la rent a
"como un ser metafsico que el acreedor-rentista compra mediante un precio que
paga al vendedor".
8
Delvincourt, Cours, pgs. 201 y 418.
9
Planiol-Ripert-Boulanger, Traite, nm. 3200.
10
Baudry-Lacantinerie et Wahl , Des contrats alatoires. nm. 190.
271
no que subsumiera al contrato oneroso de rent a dentro del
contrato de mutuo. Aun ms, en el articulado, guard silen-
cio sobre las rent as perpetuas. Slo regul, y con detalle, la
constitucin onerosa de rent as vitalicias.
Ello deja una gran libertad al intrprete.
Veremos que son posibles las rent as perpetuas redimibles
{infra, VI). No obsta el silencio del Cdigo y para ellas, la
teora del mut uo es la correcta. Y correcta es la teora del
mutuo para las rent as a plazo cierto (infra, VII).
Pero las rent as vitalicias tienen otra construccin.
Sustentamos para ellas una doctrina a la que, por darle
un nombre, denominaremos "teora de la compra de capital".
Ent ran en ntima mezcla aspectos de mutuo condicionado y
de compra en sentido econmico, cuando no, directamente
jurdico. Y el aspecto "compra" resulta ser a nuestro jui-
cio el prevalente.
A. No es un mut uo cierto:
No negamos que tenga puntos de contacto con el mut uo
oneroso.
a) La figura ms prxima es la del mut uo oneroso amorti-
zable en cuotas.
Si suprimimos el alea, e imaginamos, v.g. un mut uo de
$1.000.000, amortizable a cinco aos, a una t asa del 0,10
(coeficiente del 10%) sobre saldos, tendremos que cada ser-
vicio pagado por el mutuario, resul t ar de una simple ope-
racin de clculo, pues est ar formado por el i nt ers del
10% sobre el saldo adeudado, ms una suma de amortiza-
cin parcial que al concluir los servicios de los cinco aos ha-
br reconstituido el capital.
11
11
En un mut uo oneroso amortizable en cuotas, cada servicio comprende una
part e que es de inters y otra que es de amortizacin. Hay diversidad de siste-
mas de paccin, como se ve en los cuadros que t raen Murioni-Trossero, Manual
de clculo financiero, de tres de los cuales recogemos los datos numricos y a los
que slo introducimos alguna que otra modificacin (no por cierto en los clculos)
para permitir una ms fcil presentacin a los fines que perseguimos, aparte de
expurgarlos de algo del ambiente "inflacionario" en que estn redactados: hablan
de un inters del 10% mensual y receptamos la cifra, por la comodidad del clculo,
pero referida no al mes, sino al ao.
272 146. Introduccin: Las rent as
No es difcil imaginar una renta vitalicia, con capital de
$1.000.000 que en los hechos produzca el mismo resul-
tado econmico, si se da la circunstancia de que el falleci-
miento ocurra precisamente cuando la renta devengada ha-
ya alcanzado exactamente la misma cantidad que la de la
suma de los servicios del mutuo del ejemplo.
En los tres cuadros que presentamos a continuacin, se t r at a de un prstamo
de $1.000.000, a la tasa del 0,10 anual , pagadero en cinco servicios.
Cuadro I (pg. 443):
Coef. Amortizacin Deuda
1.000.000
10% 163.797 836.203
10% 180.177 656.026
10% 198.195 457.831
10% 218.015 239.816
10% 239.816
1.000.000
En este ejemplo, el servicio anual es constante (cada uno por $263.797) el coefi-
ciente del inters es siempre del 10% sobre saldo no amortizado, por lo que el inte-
rs pagado va disminuyendo a medida que la deuda se amortiza y correlativamen-
te va incrementndose la parte del servicio correspondiente a amortizacin.
Cuadro II (pg. 431):
0
l
5
2
o
-
3
4
o
5
o
T
Servicio
263.797
263.797
263.797
263.797
263.797
1.318.985
Intereses
100.000
83.620
65.602
45.782
23.981
318.985
N
e
0
1"
2-
3
42
5
?
T
Servicio
300.000
280.000
260.000
240.000
220.000
1.300.000
Intereses
100.000
80.000
60.000
40.000
20.000
300.000
Coef.
10%
10%
10%
10%
10%
Amortizacin
200.000
200.000
200.000
200.000
200.000
1.000.000
Deuda
1.000.000
800.000
600.000
400.000
200.000
En este caso, lo constante es la part e de amortizacin ($200.000) y el coeficien-
te, por lo que, yendo en forma decreciente la suma por intereses, los importes de
los servicios van decreciendo.
Cuadro III (pg. 4351:
N
?
0
1-
2
,J
3-
4-
5
,J
T
Servicio
260.000
260.000
260.000
260.000
260.000
1.300.000
Intereses
60.000
60.000
60.000
60.000
60.000
300.000
Coef.
6%
7.5%
10%
15%
307c
Amortizacin
200.000
200.000
200.000
200.000
200.000
1.000.000
Deuda
1.000.000
800.000
600.000
400.000
200.000
En este ejemplo, son constantes los servicios, y las part es de ellos correspon-
dientes a intereses y a amortizacin, pero la tasa vara, aunque resulta ser del 0,10
sobre saldos promediados como se comprueba de la igualdad de los totales con los
del Cuadro II.
273
De all a afirmar que el contrato oneroso de rent a vitalicia
es un mut uo de amortizacin aleatoria, solo parece mediar
un paso. Pero darlo, es un paso demasiado grande que mar-
ca, precisamente, la salida del esquema del mut uo puro y
nos arroja al terreno del mut uo condicional al que nos refi-
riramos supra, 145, III, 5.
Es verdad que cualquier contrato oneroso puede ser con-
vertido en aleatorio (supra, 5, IV) introduciendo un alea de
modo que la existencia o cantidad de las ventajas dependa
de un acontecimiento incierto, ya en su produccin (condi-
cin) ya en la fecha de su realizacin (plazo incierto) y por
ello, podemos imaginar un mut uo oneroso aleatorio; tal se-
ra el caso en que se estipulara que el monto de los intereses
dependiera de un acontecimiento incierto, o que se dejara de
pagarlos producido tal acontecimiento.
Pero, para reducir el contrato oneroso de renta vitalicia a
un mutuo oneroso de amortizacin aleatoria, habra que su-
poner que en el mut uo el alea puede recaer sobre el quantum
de devolucin del capital, lo que no es posible en el esquema
del mutuo, porque en l la devolucin del capital no es una
"ventaja" para el mut uant e que vaya en compensacin del
sacrificio; si lo fuera, habr a que concluir que el mut uo gra-
tuito es un contrato oneroso, porque el mut uant e recibe esa
"ventaja"! Par a el mut uo, la devolucin del capital (por el
tantundem) es de su esencia econmica, que no consiste en
transferir, sino en dar en uso capitales. Desde que introdu-
cimos una incertidumbre en la amortizacin, ya surge una
incertidumbre sobre si en definitiva habr o no mut uo.
1 2
12
Retomando los ejemplos de nota 11, podemos admitir una operacin aleatoria
que siga siendo mutuo, si el acontecimiento incierto afecta slo a la columna de in-
tereses, de tal manera que, v.g. a part ir del tercer servicio ya no se deban intere-
ses, con lo cual el total de ese servicio y cada uno de los siguientes se aplicar a
amortizacin, con la consiguiente reduccin del monto de cada uno de ellos; por
ejemplo, en el cuadro I, el tercer servicio se paga cuando la deuda ya est reducida
a $656.026, lo que significar pues ya no corresponden intereses que el monto
de ese servicio (y de cada uno de los dos siguientes) ser de $218.675,33. Pero si
afectara a la columna de amortizacin, t ant o valdra como decir que lo afectado no
se restituye, lo que va contra la esencia del mut uo que no tiene por fin enajenar ca-
pitales, sino proporcionar el goce de ellos (y de all la restitucin por el tantundem).
274
Por ello, cuando aceptamos que el contrato oneroso tiene
aspectos de mutuo, lo hacemos en el sentido econmico, pero
con esta aclaracin: de un mut uo condicionado, es decir de
un quid del que a posteriori recin sabremos si ha producido
o no los resultados de un mutuo, o en qu medida los ha pro-
ducido. Pero desde el punto de vista jurdico no puede ser
calificado como ana especie de mutuo, porque el mutuo as
condicionado no es una especie de mut uo, sino la incerti-
dumbre de si lo habr o no, y el contrato oneroso de rent a
vitalicia no est supeditado a la incertidumbre de una dis-
tinta calificacin.
b) No negamos que del primer prrafo del art. 2073 surge
que cuando el capital consiste en dinero, la capacidad se ri-
ge por las reglas del mutuo.
Pero ello no puede ser decisivo, porque del segundo prra-
fo del mismo artculo deriva que cuando el capital consiste
en otra cosa, la capacidad se rige por las reglas de la com-
praventa.
Bien mirado, de la combinacin de ambos t ext os
13
resulta
un pronunciamient o en contra de la teora del mut uo. El
mutuo no se reduce al mut uo de dinero, por lo que si la teo-
ra del mutuo fuera la receptada por nuestro Cdigo, la exi-
gible sera siempre la capacidad para ste, en todos los ca-
sos... pero el art. 2073 remite a las reglas sobre capacidad
en la compraventa siempre que no haya un capital en dinero.
El mismo cuadro I nos sirve para una reflexin. Pues supongamos que el acon-
tecimiento incierto que incide sobre la amortizacin se produce de modo que slo
afecta al quinto y ltimo servicio. Numricamente, a esa altura, ya se pagaron cua-
tro servicios de S263.797 cada uno. o sea un total de $1.055.188 suficientes para
(sumando intereses y amortizacin) cubrir toda la deuda y dejar un pequeo inte-
rs. En ese caso, nos parece que. de hecho, lo que ocurre (en una valoracin econ-
mica) es que el alea ha afectado a los intereses.
Hemos dado esos ejemplos para demostrar lo que decimos en el texto: un mutuo
sometido a ese tipo de evento no es un puro mutuo aleatorio sino un mutuo condi-
cionado al evento de que, en definitiva, no sea mutuo. Si el evento ocurre a cierta
altura, al afectar de hecho slo a los intereses, seguir siendo mut uo aleatorio;
si ocurre a otra altura, habr dejado de ser mutuo para involucrar una liberalidad
del capital mismo.
13
No se diga que en Freitas existe tambin esa combinacin (art. 2240 del Es-
bogo) porque en l hay un pronunciamiento explcito a favor de la teora del mutuo
(art. 2207 del Esbogo) que falta en nuestro Cdigo.
275
c) Tampoco negamos que haya que hacerle algn lugar a
la teora del mutuo.
Slo dndoselo se comprende que nuest ro Cdigo haya
caracterizado a este contrato como real (art. 2071). Pero, a
ese respecto, es un l ugar modesto, que corresponde asig-
narl e, no en sentido econmico, sino histrico. Es el peso
de la tradicin el que vincula la constitucin onerosa de
rent a vitalicia con el mutuo, como una suert e de desvo pa-
ra eludir el camino principal del mut uo que las leyes clau-
suraban, pero cuando se examina su funcin econmica se
advierte que no satisface la del mut uo. El mut uo oneroso
es colocacin de un capital a i nt ereses, en una suert e de
"locacin" de capital; en la constitucin onerosa de r ent a
no se coloca un capital, sino que se lo agota, para obtener
en reemplazo recursos (generalmente para la subsistencia
propia o de otro) apunt ando a un consumo de lo que se ad-
quiere en reemplazo del capital.
La funcin econmica de la constitucin onerosa de rent a
vitalicia no es lucrar con un capital que se mantenga intac-
to, sino consumir ese capital en forma de pensin, aseguran-
do recursos.
d) Al mutuo hay que tenerlo presente, no para subsumir
al contrato oneroso de renta vitalicia como variedad de l,
sino para t razar claramente las fronteras que separan am-
bos contratos.
Tal lo que haremos cuando examinemos el tema de la t asa
de la pensin (infra, IX).
B. No es compra de renta:
Para las rent as vitalicias la teora de la compra sustenta-
da por Pothier, present a sus atractivos. El lenguaje del C-
digo parece inclinarse a ella, cuando habla del "precio" de
una rent a (arts. 2072, 2077, 2087).
Pero no cabe hablar de compra de rent a, porque la rent a
vitalicia no es un derecho real. En el lenguaje del Cdigo,
ms que de una compraventa de rent a podra pensarse en
una cesin-venta de renta, pero tampoco hay cesin, porque
se ceden derechos existentes y aqu se t rat a de crearlos. Hay
adquisicin de una rent a por una contraprestacin, pero no
compra ni cesin.
276
146. Introduccin: Las rentas
En un sistema como el nuestro en que la prestacin peri-
dica de rent a consiste siempre en dinero (art. 2074), suena
artificioso decir que quien se obliga a pagar dinero es el
"vendedor" cuando, a todas luces, su posicin se aproxima a
la del comprador.
C. Es compra de capital:
Desde la perspectiva econmica, afirmamos que hay com-
pra de capital (al modo de un sector de la doctrina francesa
al que hemos aludido) invirtiendo los trminos de la teora
de la compra de renta: no se compra una renta, sino que con
la rent a se compra el capital. Quien adquiere una rent a la
adquiere al modo que un vendedor adquiere el crdito por el
precio.
a) Cuando el capital consiste en cosas que no sean dinero,
la conceptualizacin como compra se verifica con facilidad.
De hecho, todo acontece como si se t r at ar a de la compra de
una cosa en cuotas, subordinndose a un alea especial el n-
mero de cuotas.
El lenguaje del segundo prrafo del art. 2073 apoya esta
visual.
b) Cuando el capital consiste en dinero, no hay real vio-
lencia en razonar similarmente. El dinero es una cosa. Cier-
to es que el cambio de dinero (el capital) por dinero (el de las
pensiones) no es compra en sentido jurdico, sino permut a
isupra, 66, II, 2) pero la permut a es reducible a una doble
compra.
Por otra parte, si en el mutuo los intereses son el precio
del goce del capital, aqu, en que ya no se t r at a del goce del
capital, sino de la adquisicin misma del capital, cabe con-
cluir que la renta es el precio de l.
4. El inters de las teoras
A] examinarlas y present ar la que estimamos que corres-
ponde a nuestro sistema, no hacemos una cuestin de gabi-
nete. Tiene trascendencia prctica, como se ver al abordar
las distintas mat erias.
En particular, y respecto a la teora del mut uo que comba-
timos: los intereses de un mut uo son frutos civiles; las pen-
siones de una rent a vitalicia no son frutos (m/ra,VIII, 2).
277
III. Importancia del anlisis del contrato oneroso de renta
vitalicia
La presenta para la generalizacin y la diferenciacin.
1. La generalizacin
Tomando al contrato oneroso de rent a vitalicia como figu-
ra central puede ensayarse una doble generalizacin:
a) En el mbito relacional.
El contrato oneroso de rent a vitalicia es el i nst rument o
idneo par a crear una r ent a personal vitalicia. Pero hay
otras clases de rent as personales, entre las cuales cabe des-
t acar las r ent as personal es perpet uas, por los problemas
que ellas crean (infra, VI). Quid de la figura de un contra-
to oneroso de rent a personal, que no se circunscriba a la vi-
talicia?
Y apart e de las r ent as personales, est n las r ent as rea-
les (infra, IV). Quid de la construccin de un cont rat o
oneroso de r ent a que abarque t ant o las personales como
las reales?
b) En el mbito negocial.
En ese ensayar una generalizacin puede darse un paso
ms, ascendiendo al nivel de los "negocios de renta". Las
rent as se crean, tambin, por donacin y por testamento.
2. La diferenciacin
Pero hay que admitir que quien ensaye una generaliza-
cin debe proceder con cautela, sin dejarse llevar por el es-
pejismo de la plurisignificacin de la palabra "renta".
a) Hay una diferencia de nat ural eza entre las rent as rea-
les y las personales. Las primeras, en el lado activo, son de-
rechos reales; las segundas, son derechos personales.
Esa diferencia, que en pura teora es fcil de establecer,
no siempre fue advertida en la prctica. En el Medioevo, y
especialmente en Espaa, se entremezclaron las nociones.
De esa confusin era de prever el resultado al que se lleg
en algunos pases: las rent as reales degeneraron en obliga-
ciones propter rem, convirtindose, por lo t ant o, en rent as
personales, cuando no en simples obligaciones, a lo sumo ga-
278
146. I nt r oducci n: La s r e n t a s
rantizadas con hipoteca o entrando en combinaciones de la
ms variada ndole.
14
b) Y aun dentro de las rentas personales hay diferencias
estructurales. No es lo mismo una renta perpetua que se
traduce en intereses que una renta vitalicia que da lugar a
pensiones.
IV. Las rentas reales
Para ir despejando el camino, comencemos por hablar
brevemente de stas, en su sentido tcnico ms puro.
14
Refirindose a los autores espaoles, Bibiloni [Anteproyecto, III, pg. 570) ob-
serva; "No resulta...si los censos eran derechos personales garantizados, o eran
afectaciones de bienes...Unos vean una cosa, otros otra...No nos interesa esclare-
cerlo...Goyena entiende que son censos los que el Cdigo francs llama rent as y
que j ams son afectaciones de bienes, sino derechos personales. La dispersin de
ideas no puede ser mayor".
En cuanto a lo que decimos en el texto sobre la posibilidad de establecer -en teo-
ra- claras distinciones, podemos ilustrarlas con el siguiente ejemplo: Primus en-
trega un inmueble a Secundus, en la inteligencia de que recibir una renta men-
sual, y habiendo corrido dos mensualidades sin ser pagadas, Secundus enajena el
inmueble a Tertius. Y bien: a) Si la renta es real, todo funciona como si deudor fue-
ra el inmueble, de tal manera que es ste quien "debe" las mensualidades atrasa-
das, pues Secundus nunca las debi; b) Si la renta es una obligacin propter rem,
Secundus, obligado con su patrimonio en razn de la cosa no se libera de lo atrasa-
do, pero s de las mensualidades futuras que ambulan con la cosa y afectarn a
Tertius; el Si es una obligacin simple "a secas" (no propter rem) Secundus no se li-
bera ni de las at rasadas ni de las futuras, y Tertius j ams queda obligado; d) Si es
una obligacin garant izada con hipoteca y la obligacin es propter rem, al efecto
sub b se aade que Tertius, por las mensualidades at rasadas, ser tercer adquiren-
te de un inmueble hipotecado; e) S es una obligacin simple garant izada con hipo-
teca, a lo expresado sub c, habr que aadir que Tertius experimentar la carga hi-
potecaria garantizante.
Pero son imaginables combinaciones que convierten el t ema en un laberin-
to.,, Comprense, en el Derecho al emn, la deuda de r ent a con la carga real
(Wolff, Derecho de cosas, 157, VI) y las reflexiones sobre st a ltima de Hede-
mann (Derechos reales, 42, II): "La obligacin grava la finca. Pero el propieta-
rio, cualquiera que sea, responde t ambi n de ella personalmente, es decir con el
resto de su patrimonio (1108). Est a responsabilidad personal adyacente ha he-
cho que los autores se rompan la cabeza. Debe ser considerada en todo caso co-
mo un fenmeno accesorio; lo primario es la responsabilidad de la finca. Lo con-
t r ar i o de lo que sucede en la hi pot eca, en donde la obl i gaci n per s onal
constituye el punto de part ida, y sobre ella incide la responsabilidad real (' natu-
raleza accesoria')".
279
Nuestro contrato oneroso de rent a vitalicia no tiene por
objeto la creacin de una rent a real, sino de una rent a per-
sonal, pero una reflexin sobre las rent as reales y los actos
que sirven de ttulo a ellas es una conveniente introduccin
para comprender mejor la historia, el contenido, rgimen y
alcances del contrato oneroso de rent a vitalicia.
1. Concepto de rentas reales
Las rent as reales se desenvuelven en el seno de una rela-
cin jurdica real.
Ello significa que en el lado interno de esa relacin:
a) Hay un sujeto activo que es t it ul ar de un derecho real.
b) Hay un sujeto pasivo tpico, con una carga in faciendo:
servir la renta.
c) Pueden detectarse un Schuld real y un Haftung real .
15
2. Reservativas y consignatwas
Son reservativas cuando el propietario de un inmueble lo
enajena con la carga de la rent a real. Su nacimiento se ope-
ra per deductionem, del mismo modo que per deductionem
puede darse origen a un derecho de usufructo.
Son consignativas cuando el propietario de un inmueble
lo conserva concediendo a otro el derecho real de renta. Su
nacimiento se opera per traslationem, en paralelismo con la
creacin per traslationem de un usufructo.
3. Derivadas de actos onerosos y de actos gratuitos
Estimamos que esta clasificacin puede ser independiza-
da de la anterior.
Lo advertimos claramente en el caso de creacin de rent a
consignativa, en la que el propietario de la heredad, sin des-
prenderse de st a, concede la rent a real por enajenacin
constitutiva de ella, enajenacin que puede ser a ttulo one-
roso o a ttulo gratuito.
Ello ya no resulta t an claro cuando se t r at a de la creacin
de una rent a reservativa. Lo que se enajena es el inmueble
5
Sobre todo esto, nuestro Derechos reales, 2, IX.
deducido el derecho real de rent a. Mirado bajo ese ngulo
podemos imaginar una enajenacin del inmueble ya a ttulo
oneroso (v.g. por venta, permut a) ya a ttulo gratuito (dona-
cin, legado), pero esa deductio que se ha hecho de la rent a
en los actos a ttulo gratuito, al implicar pagos que deben
hacerse no implicar teir de onerosidad al acto gratuito?
Nosotros pensamos que mi ent ras no se salga de la estructu-
ra del derecho real, la respuest a negativa se impone, y el ac-
to seguir siendo grat uit o.
16
4. Rentas perpetuas y temporarias
Sean reservativas o consignativas, emergent es de actos
onerosos o gratuitos, cabe habl ar de rent as reales perpetuas
y temporarias.
Distingamos, aqu, entre la teora y el Derecho Positivo.
A. En teora, las r ent as real es pueden ser perpet uas y
temporarias.
a) Las rent as reales perpet uas duran indefinidamente. Se
distingue entre las redimibles y las irredimibles.
La diferencia entre unas y otras est en la posibilidad o
no de rescate.
Cuando la rent a real perpetua es redimible, el dueo del
inmueble gravado con la rent a puede liberarlo de la carga
real abonando el importe del rescate.
Cuando es irredimible, no goza de esa facultad. El pro-
pietario del inmueble que quiera desligarse de problemas,
lo que deber hacer es desvincularse de su t it ul aridad (ena-
jenando, abandonando la cosa) pero la heredad seguir gra-
vada.
17
b) Las rent as t emporarias tienen un plazo de extincin.
El plazo puede ser cierto o incierto. Cuando el plazo incierto
Mientras no salgamos de la est ruct ura real, "deudor" ser el inmueble, lo que
significar que el donatario de la heredad con la carga real de renta, no correr
otro riesgo que el de perder la propiedad; el "monto" de la donacin se disminuye,
pero no est ar el donatario ante la emergencia de verificar un sacrificio, sino mera-
mente de no recibir el beneficio.
1
' Comp.: Llamas y Molina, Comentario crtico, jurdico, literal, a las ochenta y
tres leyes de Toro, sobre la ley 68, nm. 13.
281
est fijado en el fallecimiento de una persona, la rent a tem-
poraria es vitalicia.
18
B. En el Derecho Positivo estas variedades de rent as son
detectables en la historia y en la legislacin comparada.
Pero ent r e nosotros, solo se admi t en l as r ent as real es
temporarias por un plazo que no exceda de cinco aos. Tal lo
que resulta del art. 2614. Las vitalicias mismas deben ex-
cluirse, dado el sistema de numerus clausus.
1
^
5. Antecedentes histricos de las rentas reservativas
Conocidas en Espaa con el nombre de "censo reservati-
vo" y en Francia con el de "renta fundiaria", tuvieron el ca-
rcter de derechos reales inmobiliarios perpetuos.
Se ha dicho que las rent as reservativas existieron desde
muy antiguo, invocado un pasaje del Gnesis, la prctica es-
part ana con los ilotas, la hospitalites del pueblo germano y
afirmado que su desarrollo puede seguirse paso a paso en
Roma, arrancando del censo enfitutico para pasar al reser-
vativo.
20
A. Pothier encontr analogas entre el contrato de consti-
tucin de rent a real y los de venta y de locacin:
a) Con el de venta, porque los servicios de rent a que de-
ben pagarse funcionan a modo de precio de la adquisicin
18
Llamas y Molina, Comentario, sobre la ley 68 de Toro, nm. 13.
19
Salvo que la constitucin fuera pactada as: durant e la vida, pero no ms all
de cinco aos. En ese caso habra dos causales de extincin, aplicndose la que
aconteciera primero.
20
Manresa y Navarro, Comentarios al Cdigo Civil espaol, XI, pgs. 19 y
sigts.
El pasaje del Gnesis, XLVII, 23/4 reza: "Y dijo Jos al pueblo: Hoy os he com-
prado para el faran a vosotros y a vuestras tierras. Ah tenis para sembrar; sem-
brad vuestras tierras. Al tiempo de la recoleccin, daris el quinto al faran, y las
otras cuatro part es sern para vosotros, para sembrar y manteneros vosotros, Jos
de vuestra casa y vuest ra familia" (versin castellana segn la Biblia Comentada
por los Profesores de Salamanca). Para los Profesores de Salamanca, se t rat a aqu
del origen del rgimen tributario de Egipto, en lo que en definitiva coinciden los co-
ment ari st as de la Compaa de Jess (en su La Sagrada Escritura-Pentateuco),
que invocan en apoyo el papiro egipcio Wilbour sobre el rgimen de la propiedad y
de las t asas fiscales, bien que caractericen a los antiguos propietarios como "colo-
nos-renteros" del Faran, lo que los aproximara a los arrendatarios a rent a fun-
diaria de la que habla Pothier, segn veremos de inmediato en el texto.
de la heredad gravada con rent a. Pero detect t res diferen-
cias...
Una: mient ras el precio de la compra es en dinero, los ser-
vicios de la rent a pueden consistir en especies, como trigo,
vino, etc., o incluso en una cuota de los frutos que se extrai-
gan de la heredad. Se advierte que no est amos aqu ant e
una diferencia significativa, ya que la al t ernat iva se plan-
tear, no ya con la compraventa, pero s con la permuta.
Dos: mi ent r as el precio de la compra es nico, aunque
pueda diferrselo, fragmentndolo en cuotas, los servicios de
renta son por hiptesis plurales, y el deber de pagarlos
va surgiendo a medida del tiempo que corre mi ent ras la he-
redad est en posesin del sujeto pasivo y de sus sucesores.
Tres: mientras el precio de la compra constituye una deu-
da, es decir, es el lado pasivo de una obligacin, los servicios
de rent a constituyen una carga real. Pothier observa que es-
ta es la diferencia principal.
21
b) Con el de locacin, porque los servicios de rent a se pa-
recen a un alquiler, ya que son debidos por el poseedor de
una heredad, pero con la diferencia de que mi ent ras el al-
quiler es contenido de una deuda, de una obligacin, la ren-
ta fundiaria es una carga del inmueble.
22
B. En cuanto al carcter de esa carga real, unos aproxi-
maron ese derecho real a la hipoteca, y otros, a las servi-
dumbres.
2
*^
6. Antecedentes histricos de las rentas consignativas
Pothier,
24
manifiesta la dificultad de det erminar cundo
comenzaron a ser empleados los contratos de constitucin de
21
Pothier, Traite da contrat de ba a rente, n- 13.
22
Pothier, Traite du contrat de bail rent, nms, 3 y 14.
- Gutirrez Fernndez, Cdigos, II, pgs. 732/4. En el sistema expuesto por
Pothier (loe. cit.) aparece ya una pretensin de mezcla entre lo real y lo personal,
pues, partiendo de la base de que los servicios son debidos por el inmueble (carga
real) ensea que respecto a los ya devengados el propietario del inmueble contrae
una obligacin personal, lo que nos parece que es salir de la ''realidad", para de-
sembocar en el terreno obligacional y, ms especficamente, en el de las obligacio-
nes propter rem (sobre stas, vase nuestro Derechos reales, 6).
24
Pothier, Traite du contrat de constitution de rente, nms. 5 a 8 y 105.
283
rent as perpetuas consignativas. Rechaza la tesis de quienes
pretenden detectarlos en el Digesto y encuentra mayor fun-
damento en la opinin de Dumoulin que los remonta a la
Novela 160 de Just iniano, pero, en definitiva, concepta que
recin comenzaron a ser realmente usados en el siglo trece o
en el catorce, como un modo de eludir las prohibiciones del
prstamo a inters.
En su constitucin onerosa, satisfacan la funcin econ-
mica del mutuo: el tradens entregaba dinero a rent a perpe-
tua, y el canon de la rent a representaba el inters. Faltaba,
es verdad, el contenido normal del mut uo jurdico consisten-
te en la devolucin del capital, pero a ello se llegaba indirec-
t ament e por la va de rescate de la rent a.
Respecto a su nat ural eza observa que cuando ent raron
en uso los contratos de rent a perpet ua, se conceptu que
las r ent as deban imponerse como derechos reales sobre
una heredad, y por eso el Papa Po V, en su bula de 1569,
decidi que la prdida o disminucin de la heredad grava-
da deba ser soportada proporcionalmente por el t i t ul ar de
la rent a, pero que ya en su poca est a concepcin haba si-
do abandonada y se consi deraba a las r ent as per pet uas
como simples crditos, sin vinculacin con heredad algu-
na.
En Espaa, la aparicin de est as r ent as reales fue ms
t ard a. Se ha dicho que no se encuent ran vestigios en Cas-
tilla ant es de 1492,
2o
pero para Cat al ua se sita su prc-
tica a mediados del siglo xiv.
26
En cuant o al t rnsi t o de
una concepcin real a una personal de la rent a perpetua,
verificada en Franci a, es por lo menos discutible que se
hubiera operado en Espaa al tiempo en que Vlez redact
el proyecto que luego fue nuest ro Cdigo Civil. Tal lo que
resul t a de la informacin que nos sumi ni st ran las Institu-
ciones de Derecho Real de Espaa de Alvarez, impresas en
Buenos Aires en 1834 con adiciones de nuestro Vlez. Es
de pensar que Vlez parti de la premisa de que la crea-
Gutirrez Fernndez, op. cit., II, pg. 731.

26
Manresa y Navarro, op. cit.. XI, pg. 25.
cin de rent as perpet uas implicaba una carga real, expli-
cndose as la nota al art . 2070 en la que se lee: "No t rat a-
mos de la constitucin de rent as perpet uas como eran los
censos, porque esa clase de rent a no podr constituirse si-
no sobre bienes races; pues cuando t rat emos de los dere-
chos reales, estableceremos que en ellos no se pueden reco-
nocer gravmenes de rent as de ni nguna clase por ms de
diez aos".
27
V. Las rentas personales
Sobre ellas, y en una comparacin con lo que hemos dicho
respecto a las rent as reales:
l.Concepto de rentas personales
No son cargas reales. Son obligaciones.
a) Hay un sujeto activo que es titular de un derecho per-
sonal: acreedor.
b) Hay un sujeto pasivo: deudor.
c) Pueden detectarse un Schuld personal y un Haftung
personal.
2. Reservativas y consignativas
Por una suerte de lenguaje de arrast re, se las clasifica,
tambin, en reservativas y consignativas. A las rent as con-
signativas suele llamrseles, tambin, "constituidas", pero
es preferible eludir este vocablo.
28
Slo es un lenguaje de arrast re, ya que el empleo de esos
calificativos no responde al mismo criterio que para las ren-
tas reales.
7
Los diez aos previstos en la nota, se redujeron a cinco en el art. 2614.
28
El empleo del calificativo de "constituida" en lugar de "consignativa" puede
verse, v.g. en Frei t as, Esbaqo, art . 2237. Pero nosotros preferimos no empl ear
"constituida" con esa acepcin, que nos puede introducir en los equvocos de la plu-
risignificacin. Nuestro Cdigo, sin distinciones, habla de "constitucin" de rentas
(art. 2073) en cabeza de alguien (arts. 2077/8, 2081/3, 2085/6) y a favor de alguien
tarts. 2072, 2079, 2084).
285
a) Recordemos que la r ent a real es reservativa cuando
una persona enajena un inmueble, deduciendo, excluyendo
de la enajenacin, la rent a real que queda gravando el in-
mueble como una carga del mismo. Quien adquiere la renta,
la obtiene per deductionem.
Paralelamente, cuando alguien enajena un inmueble ob-
teniendo que el adquirente le otorgue una rent a personal, se
dice que sta es "reservativa". Pero esa rent a personal no
grava el inmueble, y por lo t ant o no implica reserva, deduc-
cin alguna que se efecte del pleno dominio del inmueble.
El pleno dominio pasa ntegro al adquirente, que slo ent ra
en una relacin obligatoria. Y porque nada tiene que hacer
con una deduccin real, esa forma de aquisicin de una ren-
ta personal es compatible tanto cuando lo dado es un inmue-
ble, como cuando lo dado es una cosa mueble.
b) Recordemos tambin que la rent a real es consignativa,
cuando ella es creada per traslationem, como ocurre, por
ejemplo, si es enajenada por un precio en dinero, o directa-
ment e donada.
Paral el ament e, par a las rent as personales, se dice que
son consignativas cuando son constituidas por un precio en
dinero, o donadas. Pero con ello, lo que se est haciendo es
emplear el calificativo de "consignativas" en sentido trasla-
ticio. Si las rent as personales son relaciones de obligacin,
no puede decirse de ellas que su acto de creacin sea una
"enajenacin". Podrn ser enajenadas (por va de cesin de
crditos) despus de creadas, pero el acto de creacin no es
enajenacin.
c) Sintetizando:
Que de las rent as reales pueda decirse que se constituyen
per deductionem (rent as reservat ivas) o per traslationem
(rent as consignativas) se comprende, porque ant es de su
creacin puede pensrselas como estando en potencia dentro
del pleno dominio, al igual que cualquier derecho real limi-
tado.
Pero las rent as personales no son algo que estn en po-
tencia dentro de ningn derecho preexistente. Son obligacio-
nes, y como cualquier obligacin, al crearlas, nada se dedu-
ce, nada se t rasl ada.
286
3. A ttulo oneroso y a ttulo gratuito
Ninguna duda cabe de que son creables a ttulo oneroso
(art. 2070) y a ttulo gratuito (arts. 1810 inc. 2 y 3793).
La duda puede recaer sobre el tipo de rent a creable, tema
del que pasamos a ocuparnos.
4. Perpetuas y temporarias
Para las rent as reales hemos dicho que, posibles terica-
mente, t ant o las unas como las otras, nuestro Cdigo solo
admite las temporarias por un plazo mximo de cinco aos.
Quid de las rent as personales?
En los apartados siguientes examinaremos los distintos
casos.
VI. Las rentas personales perpetuas
No pueden crearse rent as personales perpet uas e irredi-
mibles: afectan la doctrina del art. 953 al conspirar contra
la libertad de las acciones.
Pero no vemos inconveniente alguno en que se las consti-
t uya redimibles aunque, a diferencia de las fuentes a las
que constantemente acudi Vlez, nuestro Cdigo no las re-
gule especialmente.
Las r ent as personales per pet uas cobran auge como un
modo de eludir las prohibiciones del prstamo a inters.
a) Aparecen como emergentes de un contrato que se quie-
re aproximar a la compraventa. El dinero que ent rega el
mut uant e funciona como precio de la "compra" de una renta;
si lo entregado es una cosa, es el valor de la cosa el que fun-
ciona como precio de la "compra".
En Pothier, todava el negocio es aproximado a la compra-
venta de un crdito. Se sortean as las exigencias de los "ca-
nonistas rgidos".
Mi ent r as las r ent as per pet uas fueron mi r adas bajo el
prisma de la compraventa, fueron irredimibles, salvo que
concurriera la voluntad del acreedor. Pero luego se hizo sen-
287
tir la autoridad de la Iglesia, y por una Bula de Po V del
ao 1570, se otorg a los deudores la facultad de rescate.
29
b) Esa visual bajo el prisma de la compraventa, ya no tie-
ne sentido en el Derecho Positivo actual que no condena el
mut uo oneroso.
El contrato oneroso de rent a perpetua pasa a ser mirado
bajo el prisma del mutuo.
2. Las fuentes del Cdigo
El Cdigo francs, el Esbogo de Freit as, el proyecto que
coment Garca Goyena contemplan las rent as personales
perpetuas redimibles como variedades de mutuo.
3
"
3. Nuestro sistema
En nuestro sistema, sostenemos que son posibles.
A. No obsta a ello el silencio del Cdigo, porque son crea-
bles a travs de la estructura del mut uo oneroso:
a) La est ruct ura del mutuo oneroso.
Basta pensar en un mutuo pactado con la clusula de de-
volucin del capital "cuando el deudor quiera".
La validez de ese pacto ha sido negada, so color de que
existira una condicin si volueris que siendo purament e po-
testativa, anul ar a la obligacin.
31
Si dirijimos la atencin nicamente a la obligacin de de-
volver el capital prestado, cabra inquirir primero si esta-
~
9
Sobre toda esta historia: Pont. Des putis contrata, sobre los art s. 1909/10.
nms. 322/3 y sobre el art. 1911. nms. 339/40.
, 0
Sobre esto: 1. Cdigo Civil francs, arts. 1909 y 1910: "Se puede estipular un
inters por un capital que el mut uant e renuncia exigir" y "Esta renta puede ser
constituida de dos maneras: perpetua o vitalicia"; Esboco de Freitas, arts. 2207 y
2236: "El mutuo puede ser directo, ocasional o un contrato de renta", "Esta rent a
puede ser perpetua o vitalicia..." y "Esta renta perpetua, del mismo modo que cual-
quiera otra constituida por donacin o por disposicin de ltima voluntad, es esen-
cialmente rescatable...". 3. Garca Goyena, art. 1655: "Se puede estipular el pago
de un inters anual en retribucin de un capital que no puede reclamar el que lo
entrega, asegurndolo con bienes inmuebles. El prstamo recibe en este caso el
nombre de censo, y se rige por las disposiciones contenidas en el ttulo X de este li-
bro".
l
Borda, Contratos, nm. 2096 y all, su remisin a lo que enseara en Parte
General, nm. 1104.
288
mos ant e la clusula si volueris o ante la cum volueris, enre-
dndonos en el examen de largas disputas en torno a si son
o no equivalentes, y en caso de pronunciarnos por la exis-
tencia de una diferencia, si la cum volueris equivale o no a
la clusula "cuando el deudor pueda".
32
Pero tratndose de un mut uo oneroso, ello sera parciali-
zar la visual. Mrese el negocio desde este ngulo: el mut ua-
rio deja de pagar intereses si devuelve el capital. Se advier-
te, entonces, que el dejar de pagar intereses no depende de
la pura voluntad del mut uario pues se encuent ra vinculado
a un hecho que puede o no ejecutar el deudor (art. 542).
b) La venta con mutuo.
Es posible convenir que la suma debida por compra, lo sea
por mutuo.
Partiendo de una compraventa con diferimiento del pago
del precio para cuando el comprador quiera, pactndose in-
tereses hast a que sea pagado,
33
podremos pasar, sin violen-
cia, a que se convenga que esa suma sea debida a ttulo de
mutuo (supra, 145, IV, 4) y tendremos una rent a perpetua
redimible.
La figura, es por lo tanto, reducible al mutuo.
B. De lo que antecede resulta que la rent a perpetua redi-
mible derivada de un contrato oneroso, supone siempre un
mutuo. Es una variedad de mutuo. Las prestaciones concre-
t as son intereses, son frutos civiles; a ttulo de tales, podrn
ser, en su caso, tachados de usurarios.
C. Podemos imaginar una rent a perpetua redimible crea-
da por donacin (art. 1810, inc. 2: rent as peridicas).
El rescate de la rent a se har por el importe de capitaliza-
cin de las prestaciones, importe que se ent i ende donado
sub conditione de que el donante decida el rescate como mo-
do de dejar de pagar las prestaciones.
3 2
Comp.: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 752, nms. 84 y sigts. Cazeaux-Tri-
go Represas, Derecho de las Obligaciones, II-l , pg. 246, present an como equiva-
lentes las clusulas cuna potueris y cum debitor voluerit.
3 3
Comp.: Freitas, Esboco, art s. 2227 y sigts. y su doctrina del "mutuo ocasio-
nal".
289
Est a figura es tambin reducible a un mutuo. El donante,
dona el capital y pasa a adeudarlo a ttulo de mutuo.
Y, en nuest ra opinin, es imaginable, tambin, una rent a
perpetua redimible ex testamento (doct. arts. 3751 y 3793/4).
34
4. La construccin jurdica de las rentas perpetuas redi-
mibles
Por lo que luego diremos de las rent as vitalicias, conviene
detenerse en este aspecto.
A. Las rent as perpet uas son int ereses de un capital de-
bido. Debido sub conditione, pero debido. Son la contrapar-
tida de un uso del capital por el deudor rent i st a. El deudor
rent i st a podr liberarse de pagar los int ereses restituyen-
do el capital, pero mi ent ras no lo rest it uya, es deudor de
ellos.
Empleando elsticamente el vocablo, y recordando la vin-
culacin que hemos hecho entre la locacin de cosas y el mu-
tuo oneroso podemos decir que esas rent as son el precio de
una "locacin" de capital. Implican frutos civiles de ese capi-
t al . Que la r ent a sea creada por dinero ent regado por el
acreedor o por el precio adeudado de compra de una cosa, o
creada por donacin o legado tanto da!, pues en todos los
casos hay un capital adeudado. Mi ent ras el deudor de la
rent a perpetua redimible no proceda al rescate, deber ese
capital.
B. Es la existencia de ese capital adeudado lo que permi-
te habl ar de un "bien" que genera frutos, y autoriza a un
doble empleo de la pal abra "renta": para designar al crdi-
to por el capital y para designar al crdito por los frutos
del capital.
"Renta" es el derecho (condicionado) al capital y "renta" es
el derecho a los intereses que produce ese capital mient ras
est en manos de otro. La "renta" en cuanto derecho al capi-
tal puede ser mirada como un bien jurdico autnomo, dis-
tinto del derecho a los intereses.
34
Comp.: nota de Vlez al art. 3794 en su referencia al legado "hecho al legata-
rio y sus herederos".
Eso es lo que con toda precisin ense Pothier.
3 5
Y yendo a las consecuencias prcticas, nos baste con sea-
lar esta: habiendo dos relaciones distintas, es jurdicamente
imaginable su cesin separada. As, podr cederse el dere-
cho al capital, pues son cesibles los derechos condicionales,
sin que se ceda el derecho a los intereses, como es cesible el
derecho a los intereses (o a algunos de ellos) sin ceder el de-
recho al capital.
La "renta" en cuanto derecho al capital aparece as como
un derecho sustantivo.
5. El silencio del Cdigo
A diferencia de las fuentes, el Cdigo no las ha regulado
expresamente. Son ext raas a nuest ras costumbres
36
pero
no son contra las buenas costumbres, y segn lo que he-
mos expresado pueden constituirse al amparo del princi-
pio general de autonoma privada.
No cabe invocar en contra de ellas lo que Vlez dijera en
la nota al art. 2070 cuando aclara que no t r at a "de la consti-
tucin de rent as perpetuas como eran los censos...", porque,
por un lado, las notas no son ley, y por el otro, en esa nota
no se est refiriendo a las rent as personales sino a las reales.
Por el contrario, debe recordarse que en el art. 1810, inc.
2 se habla de donacin de "prestaciones peridicas o vitali-
cias", y que para las peridicas no se pone duracin mxima
alguna.
Pues las leyes se emancipan de sus redactores, el silencio
del Cdigo debe ser entendido en este sentido: no se regulan
las rent as personales perpetuas redimibles porque ellas en-
t ran dentro de la teora del mutuo.
Y entrando en esa teora, se les aplicar, en su caso, las
disposiciones sobre la usura.
37
io
Pothier, Traite du contrat de constitution de rente, nm. 109.
w
Se encuentran reguladas en el moderno Cdigo Civil italiano. Pero, al decir
de los comentadores en II nuovo Cdice Civile (vol. IV-2 al cuidado de Belmonte y
otros) es "una rama muert a del gran rbol de los contratos" que el Cdigo conserva
por amor a la tradicin.
01
Contra la doctrina que sust ent amos, que conduce a una reduccin al mutuo,
146. Introduccin: La s r e n t a s
291
VIL Las rentas peridicas a plazo cierto
Pues hemos admitido las perpetuas, a fortiori no vemos
inconveniente en las a plazo cierto.
Si nos detenemos en ellas, es porque present an a nues-
tro juicio ciertos aspectos de importancia para la posterior
conceptualizacin de las rent as vitalicias.
A. En las rent as peridicas a plazo cierto, constituidas por
la va de un mut uo amortizable, podemos distinguir ent re la
renta, el inters, y la cuota de amortizacin.
a) Pr i mus ent rega a Secundus $100.000 pact ando una
rent a del 10% anual durant e diez aos.
A todas luces, por ms que las part es hayan hablado de
"renta" eso no pasa de ser un mutuo gratuito restituible en
cuotas, porque el coeficiente aplicado para calcular la rent a
(10%) slo cubre la cuota de amortizacin (anualmente, una
dcima parte del capital, durant e diez aos).
Para que hubiera un mut uo oneroso amortizable, el coe-
ficiente de la r ent a t endr a que ser ms alto (v.g.: 11% o
12%, etc.) de t al maner a que cubriera dicha cuota ms un
inters.
Y si en el ejemplo, el coeficiente de la rent a fuera inferior
al 10% (v.g. 9%) al ser inidneo para reconstituir el capital,
habra acumulacin de un mut uo gratuito ms donacin de
lo que no se amortice.
b) Brevemente: la constitucin de rent as a plazo cierto, en
los ejemplos propuestos, queda subsumida en el contrato de
mut uo. Cuando la t asa de la r ent a sea superi or a la de
amortizacin, slo en lo que exceda habr "frutos" civiles de
un capital.
B. Constituibles estas rent as por mutuo, lo son tambin
por donacin. Pero en tal caso, cualquiera que sea la t asa de
la renta, no podr hablarse de "frutos" civiles. La razn es
simple: no se explican por un mut uo brevi manu, no puede
no cabra argument ar que no sera imaginable un mutuo usurario en la hiptesis
de donacin de una rent a perpetua redimible. Si no lo hay es porque en la donacin
de una renta perpetua redimible el capital se determina por clculo matemtico,
partiendo del monto de las prestaciones...
292
verse para ellas capital alguno debido, y slo hay prestacio-
nes peridicas.
Dgase otro tanto de las emergentes de legado.
VIII. Las rentas vitalicias
Est n expresamente previstas en nuestro sistema (arts.
2070, 1810 inc. 2 y 3793).
Troplong tiene por buena la opinin que atribuye a Heine-
cio y las declara totalmente desconocidas por los romanos,
que al decir del primero formaban un pueblo que "vea tris-
tes augurios en las convenciones que hacan reposar alguna
esperanza sobre la muert e del hombre, condenndolas como
impas, i nhumanas y propias para incitar el crimen". Pero
las ubica desde muy antiguo en el Derecho francs, citando
un claro capitular de Carlos el Calvo, del ao 846.
38
La referencia al Derecho Romano no es satisfactoria.
39
2. Las rentas vitalicias y el mutuo
A las rent as perpetuas redimibles, las hemos subsumido
bajo la figura del mutuo.
Para las rent as vitalicias esa subsuncin no es admisible.
Apenas cabe hablar de una aproximacin a un mut uo amor-
38
Troplong, Le droit civil, sobre el art. 1968. Como no cita la obra de Heinec-
cius en que habr a vertido esa opinin, no hemos podido controlar la afirmacin,
que nos parece dudoso que haya sido enseada por ese romanista, atento a lo que
decimos en la nota siguiente.
39
Como lo advierten Baudry-Lacantinerie et Wahl, citando dos pasajes del Di-
gesto y uno de las Institutas. El de las Instituas, 3, XV, nos parece decisivo: "Pero
si estipulis ' prometes darme diez sueldos de oro por ao mi ent ras yo viva?' la
obligacin se reputa pura y simple, y se perpeta, porque no se puede deber por un
tiempo; pero la demanda de vuestro heredero, ser rechazada por la excepcin de
pacto". Ortoln, Explicacin histrica de las Instituciones, II, pg. 193, extrae de
aqu que "puede proceder una especie de obligacin de renta, pagadera peridica-
mente, ya por un tiempo determinado, ya para siempre". Accarias, Prcis de Droit
Romain, II, nm. 530, es ms concluyente en la aproximacin a la renta, aunque el
lenguaje romano no tuviera esa palabra (loe. cit., nota 2).
293
tizable, pero no de una subsuncin (supra, II, 3). Ahondare-
mos esto en el nmero siguiente.
3. La construccin jurdica de las rentas vitalicias: una
relacin o dos relaciones?
Se ha dicho que par a las r ent as vitalicias el problema
consiste "en si se ha de aceptar un derecho nico o una plu-
ralidad de crditos".
40
A nosotros nos parece que, ant es de contestar a esa pre-
gunta (de la que nos ocuparemos sub 4) hay que contestar
esta otra: hay una o dos relaciones?
Par a las rent as perpet uas redimibles hemos hablado de
dos relaciones: una dirigida al capital y otra a las prestacio-
nes peridicas concretas.
Quid de las vitalicias?
A. En la doctrina francesa el problema se plante con un
colorido especial.
a) Pothier distingui entre las rent as perpetuas y las vita-
licias.
Para las rent as perpetuas habl de la ficcin de las cos-
t umbres que las conceptuaban como "un ser moral e intelec-
tual" de crdito. Admiti esa ficcin, porque detect un capi-
tal constantemente debido (y eventualmente recuperable si
el deudor optaba por el rescate), al cual podan atribuirse, a
ttulo de frutos, las prestaciones concretas de la renta, per-
maneciendo el total del capital sin disminucin.
Pero para las rent as vitalicias, rechaz (aun recordando
que la opinin mayoritaria la afirmaba) anloga ficcin, por-
que no detect un capital recuperable, ya que el precio de la
rent a deba considerarse definitivamente perdido. Sostuvo,
en definitiva, que las rent as vitalicias se reducan a ser un
crdito por las prestaciones concretas.
41
Dicho en otros trminos: en ambos casos, el dador del ca-
pital adquiere el derecho a las prestaciones concretas y pe-
40
Hedemann, Derecho de Obligaciones, 43, II, b.
4 1
Pothier, Traite du contrat. de constitution de rente, nms. 102 y sigts. y nm.
249.
ridicas. Pero, mi ent ras en las rent as perpet uas las adquie-
re indirectamente porque adquiere un ser metafsico que las
genera, en las rent as vitalicias las adquiere directamente,
sin que intermedie ser metafsico alguno.
b) El mismo Pothier se encarg de informar sobre la exis-
tencia de otra doctrina que ya en su poca era mayoritaria,
y que reduciendo a un comn denominador ambos tipos de
rentas, detectaba para ambas la existencia de ese ser moral,
de ese ente metafsico, que poda funcionar como objeto com-
prado por el dador del capital.
No la comparti, pero inform de su existencia.
Y es la conceptualizacin rechazada por Pothier la que en
definitiva recibi la aprobacin de la mayora de la doctrina
francesa.
As Troplong, situndose en el plano terico, cree rebatir
a Pothier en estos trminos: "Porqu no habr a en la rent a
vitalicia, como en la rent a constituida, un derecho superior,
un crdito productor de pensiones? Porqu no suponer que
las pensiones son engendradas en la rent a vitalicia, por un
ser moral e intelectual, de la misma manera que lo son en la
rent a constituida? Solamente este ser metafsico, distinto de
las pensiones, es perecible en la rent a vitalicia, mi ent ras
que es perpetuo en la rent a constituida. Pero no se ve por
qu motivo plausible habra fundamento para decir que las
pensiones de la rent a vitalicia son el crdito mismo. No son
sino frutos".
Troplong concept a esa ar gument aci n "excel ent e" y
desembarazndose de los escrpulos lgicos que debi ha-
berle suscitado la distincin de Pothier, encuent r a que la
tesis de un "ser moral" par a las r ent as vitalicias es la que
fue recept ada por el Cdigo Napolen. A ese propsito ar-
gument a con los ar t s . 584, 588, 610, 1401, n
Q
2, 1909,
1910, 1977, 2277, 2151, encontrando apenas, como invoca-
dos en contra, los art s. 1980 y 1978 franceses, pero afirman-
do que se pret ende ext raer de ellos "conclusiones exage-
radas".
c) La tesis de Pot hi er fue abandonada por la doctrina
francesa. Muy pocos la siguieron. La mayora sostuvo la doc-
trina desarrollada por Troplong sobre la existencia de un ser
295
moral para las rent as vitalicias, ser moral que genera las
pensiones.
42
B. En lo que al Derecho argentino concierne:
Si t uviramos que elegir ent re Pothier y Troplong, nos
decidiramos por Pothier. No resist ir amos la tentacin de
replicar a Troplong: par a las r ent as perpet uas, podemos
i magi nar un ser metafsico "perpetuo", porque encuent ra
apoyo en la realidad jurdica de la existencia de un crdito
(sub conditione) a la restitucin del capital, en t ant o que
par a las r ent as vi t al i ci as ese pret endi do ser metafsico
"perecible" no encuent ra apoyo en realidad jurdica algu-
na. Desde el punt o de vista de la "ficcin" con que oper
Pothier, el ser moral de las r ent as perpet uas es solo una
ficcin a la pri mera potencia, en t ant o que el pretendido
de las rent as vitalicias sera una ficcin a la segunda po-
tencia...
Pero, tenemos necesariamente que optar por uno u otro?
Pensamos que toda esa discusin terica se inicia en una
poca en la que se hablaba de "compra" de una rent a perso-
nal. Porque se habl aba de "compra" se t r at aba de detectar
el objeto comprado, que resul t aba ser la rent a, y se la que-
ra visualizar como un ser moral que constitua el "bien"
adquirido. Detectable por la "ficcin" de las costumbres de
que hablaba Pothier para las rent as perpetuas, se t r at aba
de ver si lo era tambin para las rent as vitalicias...
Nosotros hemos rechazado la teora de la "compra" de una
renta. La hemos rechazado tanto para las rent as perpetuas
como para las vitalicias. Por las razones que de inmediato
expondremos, aun apart ndonos de Pothier, estamos ms
cerca de l que de Troplong, porque, con Pothier, creemos
que hay que t razar una neta distincin entre las rent as per-
petuas y las vitalicias:
4 2
Sobre esto: La doctrina minoritaria fue expuesta in extenso por Toullier-Du-
vergier, Le Droit Civil Franqais, XII, nm. 110. Par a la doctrina mayoritaria, va-
se Troplong, loe. cit. y Pont, Des petis contrats, nms. 670 y siguientes, quien in-
voca las opiniones de Delvincourt, Durant on, Troplong, Mourlon, y Mass et
Verg.
296
a) Exami nemos, pri mero, las r ent as personal es perpe-
tuas. Las hemos subsumido en la teora del mut uo (supra,
aqu, VI, 3).
Por el paralelismo que hemos establecido entre el mutuo
y la locacin de cosas, encarando a aqul como una "loca-
cin" de capital (teora del goce, supra, 145,1, 1, B y II, 2, A)
suponer que el dador del capital compra un "ser moral" es
t an inaceptable como imaginar que el locador de cosas "com-
pra" un ser moral. Si de "ser moral" se quiere seguir hablan-
do (refirindose al capital) no ser un ser moral que adquie-
ra el mut uant e (en est e caso: el acreedor en una r ent a
perpetua redimible) sino un ser moral que da en uso y, por-
que lo da en uso, recibe intereses lucrativos, que son frutos
civiles.
b) Y pasemos a las rent as vitalicias. Par a stas, rechaza-
mos tambin la teora de la "compra" de una renta. Ello no
significa que nos inclinemos por la teora del mutuo. Habla-
mos de una "compra" de capital (supra, aqu, II, 3).
La teora de la "compra" de capital implica un cambio de
perspectiva visible respecto a la de la "compra" de una ren-
ta. He aqu que Primus entrega un capital a Secundus que
se obliga a pagar una renta; para la teora de la "compra" de
renta, Primus es comprador y Secundus vendedor, en tanto
que para la teora de la "compra" de capital, Primus es ven-
dedor y Secundus comprador.
Par a la teora que sust ent amos, mal podr decirse que
Primus adquiera ser moral alguno, pues el nico ser moral
detectable, es el capital y se lejos de adquirirlo, lo enajena.
Lo que en adelante t endr es el precio que se le adeuda por
esa enajenacin.
c) Resumamos:
Para las rent as (personales) perpetuas (redimibles) el da-
dor del capital no adquiere ser moral alguno, pues el detec-
table que es el capital, lo da en uso y percibe intereses por
ese uso, intereses que son frutos.
Para las rent as vitalicias, el dador del capital tampoco ad-
quiere ser moral alguno, pues el detectable que es el capital,
lejos de adquirirlo, lo enajena. Lo que recibe, no son frutos,
sino precio de la enajenacin.
297
C. Ent re nosotros, la cuestin ha sido especialmente exa-
minada a propsito de los bienes de la sociedad conyugal, a
los fines de calificar o no como frutos, a las pensiones de
rent as vitalicias.
Nuest ro Cdigo no tiene un texto como el del primitivo
art. 1401 francs que inclua ent re los bienes de la comuni-
dad "los frutos, rent as, intereses y pensiones, de cualquier
nat ur al eza que sean, devengados o percibidos dur ant e el
matrimonio". Nuestro art. 1272 no menciona a las rent as.
Ante ese silencio de la ley, equiparan unos las pensiones
de las rent as vitalicias a los intereses de un capital y niegan
otros que las pensiones entren a ingresar, a tal ttulo, la ma-
sa de gananciales.
43
Nosotros nos pronunciamos a favor de la l t ima de las
tesis enunci adas, que resul t a ser t ambin la ms ant igua.
Parcenos decisiva la norma del art . 2081 que clama: "La
r ent a no se adqui ere, sino en proporcin del nmer o de
das que ha vivido la persona en cabeza de quien la r ent a
ha sido constituida. Pero si se ha convenido que la rent a
fuese pagada con anticipacin, cada trmino es adquirido
por entero por el acreedor desde el da en que el pago ha
debido ser hecho". Dnde est ese "ser moral" que se pre-
tende adquirido al cont rat ar y que producir frutos, si por
el art. 2081 no se adquiere, pues hay que esperar a que pa-
sen los das...?
43
Sobre est as distintas teoras: Guaglianone, Rgimen patrimonial del matri-
monio, nm. 184.
Para la comprensin del problema en el rgimen matrimonial, resultan intere-
santes los desarrollos de ste sobre el usufructo (nms. 182/3). En la presentacin
que hacemos en el texto, suponemos una rent a constituida antes del matrimonio, o
adquirida a ttulo gratuito durant e el matrimonio. Distinto sera el caso de una
rent a adquirida a ttulo oneroso durant e el matrimonio, dando como capital un
bien propio, pues entonces, no obstante seguir siendo cierto que las pensiones no
son gananciales, queda el hecho de que un bien propio ha salido del patrimonio de-
jando de producir frutos que hubieran sido gananciales. Para esta ltima hiptesis
nos parece adecuada la tesis de Guaglianone (loe. cit.) segn la cual corresponde
reservar "para la comunidad una porcin de lo recibido, a ttulo de intereses de la
inversin originaria".
298
4. La construccin jurdica de las rentas vitalicias: dere-
cho nico o pluralidad de crditos?
Bajo el nmero anterior hemos negado la existencia de
una relacin de capital que origine frutos. Slo hemos admi-
tido la existencia de una relacin dirigida a las pensiones.
Ahora encaramos un problema distinto: esa relacin diri-
gida a las pensiones se traduce en un derecho unitario del
que emergen los derechos singulares, o hay, en realidad, una
pluralidad de relaciones, tantas como derechos singulares?
a) El lenguaje del Cdigo que habla del "precio de una
renta" (art. 2072) de "constitucin de una renta vitalicia"
(art. 2073) de "pagar la renta en las pocas determinadas"
(art. 2080), inclina a pensar que estamos ante un derecho
unitario,
44
derecho unitario que hay que distinguir de las
"pensiones" de la renta.
Pero para respetar el lenguaje de la ley no hace falta ima-
ginar un "ser moral" que produzca frutos. Basta con admitir
una expectativa a adquirir la renta, da por da, cuando no
fuere el caso de compromiso de pago anticipado, en que la
renta quedara adquirida por trminos enteros.
Por lo tanto, no se diga que con esto reaparece el "ser mo-
ral" de la doctrina francesa que hemos rechazado. Aparece
s, un "bien", porque la expectativa es un bien, pero, en el
caso, no un bien que genere frutos, sino directamente una
posicin jurdica que perm te adquirir lo principal: el dere-
cho a las pensiones que van surgiendo gradualmente. Y len-
guaje por lenguaje, si de los textos citados resulta que la
"renta" es una unidad, no cabe olvidar que el Cdigo llama
tambin "renta" a las pensiones, como cuando habla de "ren-
ta vencida" (art. 2082).
Es la expectativa de la adquisicin la que se encuentra
subordinada al plazo incierto de la duracin de la vida de
una persona. Pero la adquisicin de la renta se encuentra,
Comp.: Hedemann, loe. cit., refirindose a "un derecho bsico concertado pa-
ra el cobro de rentas consecutivas, de las cuales derivan pretensiones para la per-
cepcin particular de cada una de ellas", Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obliga-
ciones, 184, II, 2.
299
en realidad, subordinada a la condicin de que a la fecha pa-
ra la que fue prevista tal adquisicin, sobreviva la persona
en cuya cabeza se constituy la rent a.
45
Resulta de all que
no hay "una renta" sino una pluralidad de rent as con la gra-
dualidad de adquisicin que se haya convenido.
Encontramos una confirmacin de esta tesis en la doctri-
na del art. 3794 que para los legados de rent a vitalicia (art.
3793) encuentra t ant os legados como trminos,
46
con lo que
se recepta la doctrina de que est n subordinados los poste-
riores a la condicin de "si el legatario vive".
47
Esa regla
puede ser puest a en paralelismo con la segunda hiptesis
del art. 2081 (de pago anticipado), y decirse tambin para
sta que hay t ant as rent as como trminos.
b) Partiendo de la existencia de un derecho unitario, se ha
dicho que una consecuencia nat ur al de esa concepcin es
que no haya pacto comisorio para el caso de incumplimiento
en el pago de las prestaciones concretas. Se argument a que
consistiendo la obligacin principal del contrato en la conce-
sin de la rent a, ella queda contextualmente cumplida por
el vitaliciante al contratar, pues, al contratar, concede ya el
derecho unit ario.
48
No creemos que sea se el sistema de nuestro Derecho. La
definicin del art. 2070 present a como obligacin principal
del vitaliciante la de pagar la renta, y el art. 2080 insiste en
ella. Al conceder el vitaliciante la expectativa de adquirir
las rent as no ha cumplido todava con la obligacin definito-
ria que es pagarla.
Es verdad que el art. 2088 no autoriza a demandar la re-
solucin por falta de pago de las prestaciones, pero ello res-
45
Con este distingo, creemos superar la disputa en torno a si hay plazo incier-
to o condicin. Comp.: Enneccerus-Lehmann, loe. cit., nota 2; Toullier-Duvergier,
loe. cit.
46
Enneccerus-Lehmann, loe. cit., conceptan que el legado de renta vitalicia
tiene un rgimen especial que implica una excepcin a la visual unitaria.
Que el legado de renta vitalicia tenga un rgimen especial, es una cosa, y otra
muy distinta que sea una "excepcin" a la visual unitaria, cuando bien puede ser
una "confirmacin" de un criterio distinto.
47
48
Enneccerus-Lehmann, loe. cit.
300 146. Introduccin: Las rentas
ponde a una visual general (hoy modificada: infra, 147, V,
2) que rechaz el pacto comisorio tcito por lo que no tiene
porqu vinculrselo a una concepcin uni t ari a determinada.
c) Segn la tesis que venimos exponiendo, slo es unitaria
la expectativa de adquisicin; la rent a es algo plural.
Pensamos que esa pluralidad es de su esencia. Y en ello
encont r amos una dist incin ent r e una prest aci n ni ca
fragmentada y las rent as. Puede convenirse el pago del pre-
cio de una compra en cuotas, pero eso no pasa de ser la frag-
ment acin de una prest acin nica que pudo haber sido
cumplida como obligacin de ejecucin i nst ant nea. Solo
cuando el nmero de cuotas depende de un acontecimiento
incierto, estaremos en una hiptesis prxima a la rent a vita-
licia, que se dar cuando ese acontecimiento consista en la
supervivencia de una persona.
IX. La "tasa" de la renta vitalicia
Al habl ar de las rent as a plazo cierto, hemos distinguido
entre la renta, el inters, y la cuota de amortizacin (supra,
aqu, VII). Lo hicimos para demostrar que la t asa de la ren-
ta deba ser superior a la de amortizacin, ya que si era
igual no habra mutuo oneroso sino gratuito, y si fuera me-
nor se acumul ar a al mut uo grat uit o una donacin por el
quantum sin amortizacin.
A. Para el contrato oneroso de rent a vitalicia, la t asa de la
rent a debe ser superior a la t asa del inters corriente.
49
Si la t asa de la rent a fuera igual a la t asa del inters co-
rriente, pensamos que habra directamente m mutuo gra-
tuito ms una donacin condicionada. Eso equivaldra a de-
cir: presto el dinero a inters hast a el fallecimiento de la
persona ment ada, y dono esa suma bajo plazo suspensivo
del fallecimiento de la misma.
49
Pothier, Traite du contrat de constitution de rente, nm. 219; Baudry-Lacan-
tinerie et Whal, Des contrats alatoires, nm. 182.
301
Si la t asa de la rent a fuera inferior a la de la t asa del in-
ters, la configuracin sera esta: todo el capital que excede
al de la capitalizacin del inters es donado actualmente, y
el resto bajo plazo suspensivo.
B. Para las rent as vitalicias derivadas de ttulo gratuito,
la t asa de rent a puede ser cualquiera.
X. La especificidad del contrato oneroso de renta vitalicia
Nos encontramos ante un contrato tpico que en sus dos
subtipos cumple la funcin de dar nacimiento a una clase
especial de renta.
1. Su tipicidad
Ha sido regulado como un contrato nominado y definido
como tal en el art. 2070.
En algunas legislaciones hay un contrato tpico de consti-
tucin de rent a vitalicia que regula tanto la adquisicin one-
rosa como la gratuita. No sucede eso entre nosotros.
50
Ello no significa que no pueda haber constitucin contrac-
tual de rent as vitalicias a ttulo gratuito, pues la posibili-
dad, que derivara ya de los principios generales, se encuen-
t ra expresamente prevista en el art. 1810 inc. 2. Significa
simplemente que nuestro Cdigo no ha querido construir un
contrato tpico que englobe la constitucin gratuita de rent a,
y ha dejado sta librada a las reglas de la donacin.
51
2. Los subtipos
La rent a puede ser consignativa o reservativa. Es consig-
nativa cuando la dacin que se hace para constituirla es de
dinero; reservativa cuando la dacin es de otra cosa.
A. La diferencia surge del art. 2073, pero slo interesa a
los fines de la capacidad requerida.
00
01
Comp.: nota al art. 2070, prrafos segundo y tercero; Borda, Contratos, nota
2958.
Para la capacidad, la consignativa es aproximada al mu-
tuo; la reservativa a la compraventa.
B. Si nos atuviramos al lenguaje del art. 2072, el "precio"
de una rent a vitalicia puede ser en dinero o en otra cosa
mueble o inmueble.
Ese lenguaje es una reminiscencia de la vieja concepcin
que hablaba de "compra" de una renta. Como es reminiscen-
cia de un viejo lenguage la terminologa con la que se alude
a la distincin entre las rent as consignativas (por un "pre-
cio" en dinero) y las reservativas (por un "precio" consisten-
te en otra cosa). Ambas reminiscencias, tienen a nuestro jui-
cio una explicacin: la confusin que se opera ent r e las
rent as reales y las personales.
Tales reminiscencias no daan si no se confunden los con-
ceptos.
De las dos, la que puede acarrear mayores peligros es la
que emplea el vocablo "precio".
Responde a una perspectiva de compra de renta.
Por lo que llevamos dicho, esa perspectiva debe ser cam-
biada. No se "compran" rentas. Por el contrario, con rent as
se paga la traslacin de un capital que puede consistir en di-
nero o en otra cosa.
La rent a es el precio del capital transmitido. Pero el con-
trato es aleatorio. El "precio" est integrado por las presta-
ciones y el alea.
Para afirmarlo, no nos detiene el lenguaje del citado art.
2072. Si por el art. 2072, el capital que entrega el constitu-
yente es precio de la renta, por el art. 2073, segundo aparta-
do, la rent a es precio de la venta de la cosa.
3. La renta
El contrato oneroso de rent a vitalicia da nacimiento a una
clase especial de renta.
Resumiendo en parte lo dicho y anticipando, en el resto,
conclusiones a las que llegaremos en el siguiente apartado,
diremos que nuestro contrato oneroso de rent a vitalicia sirve
para dar nacimiento a una rent a, que es renta-pensin, pe -
sonal, con el carcter de obligacin principal, onerosa, vita-
licia, pecuniaria, que puede ser consignativa o reservativa.
146. Introduccin: Las r e nt a s
303
XI. El concepto de renta
La rent a es una prestacin peridica. Pero, en el sentido
en que aqu emplearemos el vocablo, no es cualquier presta-
cin peridica.
El vocablo "renta" tiene, en efecto, en nuestro Cdigo, en
las leyes y en el uso de la doctrina, una acepcin variada.
Daremos dos de ellas. Par a dist inguirl as, emplearemos
las denominaciones de "renta-fruto" y "renta-pensin". Si los
nombres propuestos no agradan, bsquese otros, pero ad-
virtase la diferencia conceptual que los separa.
02
1. Renta-fruto
En uno de los usos posibles, con la palabra "renta" se alu-
de a cualquier fruto civil (art. 2424).
La nota definitoria que autoriza ese uso del vocablo es la
catalogacin de un ingreso como fruto civil.
Los i nt ereses de un capit al en dinero son r ent as (art.
3936); los alquileres son rent as (arts. 1557, 1574 y sigts.).
Un producto civil
53
no es renta, aunque sea percibido con
periodicidad, y as, el precio de una compra pagadero en
cuotas mensuales no es rent a en este sentido.
2. Renta-pensin
En otro de los usos, y precisamente en el que ahora nos
interesa, la rent a no es un fruto civil.
La del contrato oneroso de rent a vitalicia es un producto
civil y por ello su variedad reservativa constituye el precio
de una compra, como se ve del art. 2073, segundo precepto.
La derivada de actos gratuitos no es ni fruto ni producto ci-
vil. Es de la esencia de todas el que consistan en prestacio-
nes peridicas condicionadas. El precio de una compra paga-
dero en cuotas no es rent a salvo que el nmero de cuotas
5 2
Sobre la diferencia que proponemos en el texto, comp.: Enneccerus-Lehmann,
Derecho de Obligaciones, 184, I, 2 quienes exigen que las prestaciones peridicas
tengan el carcter de "sustantivas".
3
Par a la distincin entre frutos y productos civiles, nuestro Derechos reales,
10, X. 2.
304
se encuent re supeditado a la supervivencia de una perso-
na segn precisaremos de inmediato.
3. La renta y el precio en cuotas
Bajo el n
e
1 hemos dicho que el precio de una cosa pagade-
ro en cuotas no es renta-fruto. La razn est en que el precio
de una cosa no es un fruto civil de ella, sino un producto ci-
vil y que no pierde esa caracterstica por el hecho de ser
abonado en forma fragmentada a lo largo de una serie de
perodos pactados.
Pero, no siendo rent a fruto, podr el pago en cuotas ser
conceptualizado como renta-pensin?
A. Ni nguna confusin es posible ent re una vent a cuyo
precio sea pagadero en cuotas y una venta cuyo precio con-
sista en una rent a real .
54
La distinta nat ural eza de los dere-
chos impide toda confusin, porque en la venta en cuotas,
las cuotas son el fraccionamiento de una obligacin, en tan-
to que en una venta a cambio de una rent a real, las "cuotas"
de sta son el resultado de un derecho real. Y porque ningu-
na confusin es posible, en teora (abstraccin hecha de lo
que dispone nuest ro Derecho Positivo) podemos i magi nar
rent as reales perpetuas (redimibles o irredimibles) tempora-
rias a plazo cierto, o a plazo incierto, y desde luego den-
tro de estas ltimas, rent as reales vitalicias.
B. Pero la posibilidad de confusin est latente cuando se
t r at a de distinguir una venta con precio pagadero en cuotas
y una venta cuyo precio consista en una rent a personal. All
ya no podremos afirmar que haya una diferencia de nat ura-
leza entre la obligacin del comprador de pagar el precio en
Decimos "cuyo precio consista en una rent a real" y esto requiere una expli-
cacin para ubicarnos exact ament e en el tema. Si Pri mus ent rega un inmueble a
Secundus, conviniendo en que a ttulo de renta real sobre ese inmueble, se le pa-
gue una suma mensual, tal suma no es precio de la cosa, sino carga impuest a so-
bre el inmueble, reservada per deduconem, y t an no es precio que el ejemplo da-
do puede responder di rect ament e al esquema de una donacin con reserva de
rent a real. Pero demos este otro ejemplo: Pri mus entrega el inmueble Tusculano y
Secundus le otorga una rent a real sobre el fundo Semproniano. En ese caso no ca-
be dudar de que hay una contraprestacin que nos sita en la hiptesis a la que
aludimos en el texto.
305
cuotas y la de cumplir con los servicios de la renta personal,
pues en ambos casos media una obligacin en sentido tcni-
co, y en ambos casos lo que el vendedor del ejemplo tiene es
un derecho personal.
La diferencia radica entonces en esto: en la venta en cuo-
t as de una cosa, hay fraccionamiento pero no sujecin a la
condicin de la supervivencia de una persona.
Saliendo del campo contractual, ese es, tambin, el crite-
rio por el que se distingue un legado a pagarse en cuotas y
un legado de renta: art s. 3793/4.
55
No es lo mismo decir "le-
go $100. 000 a pagar se en diez anual i dades " que l egar
"$10.000 anual es durant e diez aos". Ent re ambas formas
de legar hay una diferencia: en el primer caso hay un solo
legado por $100.000 que se entrega en cuotas; en el segundo
hay diez legados de $10.000 cada uno.
Dejando a un lado el problema de interpretacin que po-
dr t raer la clusula t est ament ari a,
56
es el segundo caso el
que nos ubica frente a un legado de rent a, al que el Cdigo
alude con el nombre de "legados anual es o a trminos desig-
nados" (art. 3794) sobre el cual el art. 3793 prescribe: "...el
primer trmino comienza a la muert e del testador, y el lega-
tario adquiere el derecho a toda la cantidad debida por cada
uno de los trminos, aunque slo haya sobrevivido al princi-
pio del mismo trmino". Ello significa que, adquirido el pri-
mer trmino a la muert e del testador, la adquisicin de los
siguientes est subordinada a la condicin de que, al iniciar-
se cada uno de ellos, viva el legatario; puro y simple en el
primer trmino, est subordinado a la condicin de si "el le-
gatario vive" en los siguientes
57
.
5
Maf'a, Tratado de las Sucesiones, nms. 1288 y sigts. Nota del Codificador
al art. 3794.
56
Comp.: Machado, Exposicin y Comentario, X, pg. 235, en nota.
7
Troplong, Donations entre vifs, nm. 1894, ensea que el legado deja de estar
sujeto a la condicin S vivat legatarius, tomando el carcter de perpetuo, si es he-
cho a la Iglesia, a una comuna, a una ciudad "a establecimientos, en una palabra,
que no mueren jams". Nuestro Vlez, en la nota al art. 3794, sostiene, tambin, el
carcter incondicionado del legado hecho "al legatario y sus herederos, o a una co-
munidad o establecimiento que no muera, aunque mueran todas las personas que
lo componan al tiempo de la muerte". Si el legado es incondicionado, ya no es de
306 146. Introduccin: Las rentas
4. La obligacin y el cargo
La rent a derivada del contrato oneroso de rent a vitalicia
tiene el carcter de una obligacin principal.
No cabe confundir una obligacin principal con un cargo,
y tendremos oportunidad de insistir sobre esto cuando com-
paremos el contrato oneroso de rent a vitalicia con la dona-
cin con cargo de una rent a vitalicia (infra, 147, III, 2).
5. La renta vitalicia y la deuda de apuesta
Se ha dicho que la rent a vitalicia tiene algo de apuesta so-
bre la vida de una persona, pero "difiere de la apuesta por
su fin, que no es hacer depender del azar la ganancia o la
prdida, sino procurar recursos a una persona que tiene ne-
cesidad de ellos durant e su vida o la de un tercero".
58
La diferencia es ms profunda: infra, 148, II, 6.
renta vitalicia. Estamos ante el legado de rent a perpetua, que es posible, a condi-
cin de que sea redimible.
08
Aun movindose dentro del sistema francs, formulan esta reflexin Baudry-
Lacantinerie et Wahl, Des contrats alatoires, nm. 172.
147. El cont rat o oneroso de rent a vi tal i ci a
I. La definicin legal
Segn el art. 2070: "Habr contrato oneroso de rent a vita-
licia, cuando alguien por una suma de dinero, o por una cosa
apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se
obliga hacia una o muchas personas a pagarles una rent a
anual durant e la vida de uno o muchos individuos, designa-
dos en el contrato".
Examinemos esta denicin:
1. "Habr contrato oneroso de renta vitalicia..."
Este contrato es un "acto de constitucin de la renta", se-
gn el lenguaje del art. 2072. Antes del contrato no hay ren-
ta, pues no cabe confundir la constitucin de rent a con la
traslacin de rent as ya constituidas, para la que el instru-
mento idneo es la cesin de derechos.
Pero no es el nico acto imaginable de creacin de rent a
vitalicia. Son tambin actos idneos la donacin y el testa-
mento. Aun ms: el Cdigo, aqu, supone que la rent a vitali-
cia es mat eria de una obligacin principal, pero nada impide
que sea materia de un cargo, en cuyo caso habr que aplicar
las reglas que rigen al modus.
2. "...cuando alguien..."
El contrato se celebra entre quien da el capital y quien lo
recibe y se obliga a pagar la renta. El Cdigo no les da un
nombre especial. A quien, en el acto de constitucin, asume la
posicin de deudor puede llamrsele "vitaliciante" y a quien
da el capital, podra llamrsele "vitaliciado", pero es preferi-
ble eludir este vocablo y denominarlo "constituyente".
l
Para los otros contratos tpicos, se emplean voces designativas que aluden al
308
147. El cont r at o oner oso de r e n t a vi t al i ci a
Al beneficiario de la renta, el Cdigo lo llama "pensionis-
ta" (art. 2085). Pensionista puede ser el propio constituyen-
te, como tambin un tercero que no es part e en el contrato,
pero que adquiere la expectativa por la est ruct ura del con-
trato a favor de tercero {infra, XIV).
3. "...por una suma de dinero, o por una cosa apreciable en
dinero, mueble o inmueble que otro le da..."
El lenguaje del Cdigo cuando habla de cosa "apreciable
en dinero" no es feliz, pues cualquier cosa, por definicin, lo
es (art. 2311).
2
Pero con esta salvedad, el sentido de la nor-
ma se comprende: el capital puede consistir en dinero o en
ot ra cosa. Sobre la posibilidad de que pueda consistir en
otros valores: infra, IV, 3.
El art. 2070 regula la adquisicin a ttulo oneroso de ren-
tas personales.
3
Son distintas de las rent as reales, pero una
contrato (comprador-vendedor, mut uant e-mut uari o, donante-donatario, locador-
locatario, etc.) y se mant ienen esas voces aunque la ventaja vaya dirigida en favor
de un tercero. Con esa costumbre terminolgica, de "vitalicia" podran derivarse
"vitaliciante" y "vitaliciado" para designar, respectivamente, al deudor rentista y
a la otra part e contractual que es quien da el precio, mantenindose ese vocabula-
rio aunque la renta fuera dirigida hacia un tercero. Pero ocurre que existe la ten-
dencia a reservar el nombre de "vitaliciado" para el beneficiario de la rent a sea s-
te la ot ra part e cont ract ual o un tercero (Comp.: Messineo, Manual, 161, 5;
Wayar, Contratos, 67) lo que nos lleva: 1) A denominar "constituyente" a quien
da el capital, como lo hacen Salvat (Fuentes, n
?
2165), Wayar (loc.cit.), Spota (Con-
tratos) pero advirtiendo que ello puede t raer un equvoco cuando se lo traslade, en
paralelismo, a las rent as reales, ya que en la variedad "consignativa", constitu-
yente resultara ser el sujeto pasivo, en tanto que en la variedad "reservativa" lo
sera el sujeto activo. 2) A eludir el vocablo "vitaliciado". Si por "vitaliciado" se
quisiera aludir a quien puede no ser el "constituyente", aplicndolo al "acreedor"
de la renta, contestamos: incluso en la rent a constituida a favor de tercero, el
"constituyente" es "acreedor" pues tiene accin (claro est: para obtener la satis-
faccin del tercero).
2
Spota, Contratos, VIII, pg. 342.
3
En la nota al art. 2070 adoctrina Vlez: "No t rat amos de la constitucin de
rentas perpetuas como eran los censos, porque esa clase de rent a no podr consti-
tuirse sino sobre bienes races; pues cuando hablemos de los derechos reales, esta-
bleceremos que ellos no pueden reconocer gravmenes de rent as de ninguna clase
por ms de diez aos".
De inmediato se advierte que esa promesa de Vlez experiment luego una alte-
racin, pues en el art. 2614 no son diez sino cinco los aos previstos.
147. El contrato oneroso de renta vitalicia
309
carga histrica en la que se mezclaron todas las ideas, hace
que, a travs del lenguaje la doctrina establezca un parale-
lismo entre las rent as personales y las reales.
Las rent as reales inmobiliarias pueden constituirse per
traslationem y per deductionem. Cuando se const i t uyen
per traslationem, el propietario retiene el inmueble, atribu-
yendo la rent a a otro, y se habla entonces de una rent a con-
signativa; cuando se constituye per deductionem, el propie-
tario t ransmit e la propiedad del inmueble a otro, reteniendo
a su favor el derecho a la renta, y se dice entonces que la
rent a es reservativa.
Para las rent as personales se emplea tambin la distin-
cin entre lo consignativo y lo reservativo. Con este vocabu-
lario,
4
es consignativa la rent a adquirida (art. 2070) "por
una suma de dinero", y reservativa la adquirida "por una co-
sa apreciable en dinero, mueble o inmueble".
Entonces, se manejan los vocablos con sentido extensivo,
ya que en rigor no cabra habl ar de "reservativa" pues el
acreedor de la rent a que la adquiere ent regando una cosa,
nada reserva, nada deduce de ella, y la t ransmi t e libre de
toda carga real ,
5
ni correspondera habl ar de "consignati-
va" ya que el deudor de la rent a no la det rae de inmueble
alguno.
Pero no es ese el punto sobre el que versa nuest ra objecin, sino este otro: la
rent a del art. 2070 no se confunde con la del art . 2614. Y la diferencia no radica en
lo que es purament e de orden de prudencia legislativa (como el hecho de que la
rent a del art. 2070 sea vitalicia y la del art. 2614 a plazo mximo de cinco aos), si-
no en algo mucho ms profundo: la del art. 2070 es una rent a personal y la del art.
2614, una rent a real. Vlez hubiera sido ms claro diciendo que no t rat aba aqu de
las rent as reales porque solo quera hablar dl as personales...
4
Lo emplea Bibiloni, Anteproyecto, III, pg. 574, cuando expresa: "No es el
censo consignativo el del primer perodo del art. 2073, y el reservativo el del segun-
do...?". Freitas, Esbogo, art. 2236, emplea los calificativos de "constituida" y "reser-
vada". Salvat, Contratos, nm. 2152, prefiere emplear las expresiones "a precio de
dinero" y "a fondo perdido" en lugar de los calificativos de "consignativo" y "reser-
vativo".
5
A lo que decimos en el texto no obsta el que la rent a personal pueda est ar ga-
rantizada con hipoteca sobre la misma cosa que se transfiere. La "deduccin" que
entonces se hace, no es en razn de la renta, sino de la hipoteca, derecho accesorio,
pero distinto.
310 147. El contrato oneroso de rent a vitalicia
4. "...se obliga hacia una o muchas personas apagarles..."
La rent a se paga al pensionista. Puede haber un pensio-
nista o dos o ms. Como recuerda el art. 2077 segunda par-
te: "Puede ser creada a favor de una sola persona o de mu-
chas, sea conjunta o sea sucesivamente".
El contrato en cualquiera de sus dos subtipos (consignati-
vo y reservativo) puede asumir una de estas dos estructu-
ras: la directa y la indirecta.
En la directa, el vitaliciante (deudor de la rent a) est obli-
gado a pagar a la otra part e contractual que resulta ser el
acreedor de la renta, quien rene simul t neament e las cali-
dades de "constituyente" y "pensionista".
En la indirecta, aparece la est ruct ura del contrato a favor
de tercero. El constituyente no es pensionista, pero sigue
siendo acreedor de la renta, en el sentido de que puede exi-
gir su cumplimiento en la direccin del tercero (supra, 31,
VIII, 1). Entonces, pensionista es el tercero, bajo el rgimen
del art. 504.
5. "...una renta anual..."
La ley razona con perodos anuales.
Las sumas correspondientes a cada uno de los perodos
reciben en el Cdigo el nombre de "prestaciones" (arts. 2074
y 2088) con el que tambin se las designa cuando son objeto
de donacin (art . 1810, inc. 2), sin dejar de l l amr sel as
"pensiones" (art. 2076) ni rechazar el empleo del vocablo
"renta" que sirve t ant o para designar el todo como cada una
de las prestaciones (art. 2082: rent a "vencida") pudindose
aludir a ellas tambin con el nombre de "trminos" (comp:
art. 3793). Nosotros emplearemos, tambin, el vocablo "ser-
vicios".
Nuest r a doctrina est conteste en que los perodos pue-
den ser distintos (v.g.: mensual es, semest ral es), y en apo-
yo de ello se ha dicho que aqu tambin "gobierna el princi-
pio de la autonoma de la voluntad y no habr a motivo para
negar validez a tales clusulas".
6
6
Borda, Contratos, n- 1959.
147. El contrato oneroso de r ent a vitalicia
311
A. Coincidimos en que sera vlida la paccin de perodos
que no sean anuales e incluso de fracciones de tiempo desi-
guales,
7
pero no es ese el punto, sino este otro: seguir ha-
biendo un contrato oneroso de rent a vitalicia o nos habre-
mos desplazado al terreno de lo innominado? La pregunt a
es vlida, porque la sola invocacin del principio de autono-
ma privada no bast a para mant ener un contrato dentro del
mbito de una tipicidad definida.
Nosotros adherimos a la tesis de que pese a que la rent a
sea pactada por perodos distintos a los anual es sigue ha-
biendo el contrato tpico de rent a vitalicia, porque a lo irra-
zonable (pese a la definicin legal) de que no fuera as, aa-
dimos estas reflexiones:
a) El Cdigo contempla en el art. 2076 el caso especial de
las rent as que constituyan una pensin alimenticia, sin re-
querir para nada la periodicidad anual , y para las cuales
una de esta clase no satisfara las necesidades que tiende a
cubrir.
b) Pues la regla general es que las rent as se adquieren
da por da (infra, aqu, X) parece absurdo el suponer que la
ley haya exigido la dilacin de un ao para que se d la tipi-
cidad y ms bien debe pensarse que lo de "anual" es una ex-
presin impropia par a al udir a una periodicidad, por va
ejemplificativa.
c) Confirma esas reflexiones el lenguaje de los art. 2080/1.
El art . 2080 habl a genri cament e de "pocas det ermi na-
das"; el art. 2081 acude al vocablo "trminos", voz sin duda
ms ampla que la de "anualidades", como puede verse en
los art s. 3793/4.
B. Pero admit iendo que sigue habiendo un contrato de
rent a vitalicia aunque la periodicidad de pago no sea anual,
asignamos al art. 2070 esta importancia: si las partes se hu-
bieran limitado a pactar una rent a vitalicia, sin especificar
la periodicidad, debe entenderse que la quisieron anual .
8
7
Como lo afirma Wayar, Contratos, 68, 8.
8
Comp.: Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 185, I, 2, y all (pg.
463) la opinin de sus anotadores para el Derecho espaol.
312
6. "...durante la vida de uno o muchos individuos, desig-
nados en el contrato".
Segn la t ermi nol og a de nuest r o Cdigo, la r ent a se
const i t uye "en cabeza" de al gui en ( ar t s. 2077/9, 2082/ 3,
2086). La rent a puede ser constituida "en cabeza" de una o
de dos o ms personas (art. 2085).
Con esto aparece la posibilidad de un cuarto "personaje"
en la escena. Hemos hablado ya del vitaliciante, del constitu-
yente, del pensionista: ahora comparece la persona en cuya
cabeza se constituye la renta, quien en este carcter es
un mero espectador dentro del escenario. De la duracin de
su vida depende la duracin de la renta. Lo que interesa no
es la persona en s, sino su vida. Por eso, hay quienes, apar-
tndose del lenguaje del Cdigo, prefieren habl ar de la "vida
contemplada".
9
Pero, como en el teatro, un mismo actor pue-
de desempear varios papeles, y as como hemos dicho que el
constituyente puede ser simultneamente pensionista, nada
impide que la persona contemplada sea el constituyente no
pensionista, el constituyente-pensionista, o el pensionista, o
el mismo vitaliciante; y desde luego, esa funcin pude cum-
plirla quien no revista ninguno de esos papeles. Por ello el
art. 2077, primera parte, expresa: "Una rent a vitalicia puede
ser constituida en cabeza del que da el precio, o en la de una
tercera persona, y aun en cabeza del deudor, o en la de varios
otros".
II. Caracteres
El oneroso de rent a vitalicia es un contrato:
1. Unilateral
Se plantean dos interrogantes:
A. Es unilateral o bilateralmente obligatorio?
9
As, Borda, Contratos, n 1970.
147. El contrato oneroso de rent a vitalicia
313
Su carcter bilateral ha sido afirmado por un sector de la
doctrina, y sostenido an despus de conocer las objeciones
a esa caracterizacin.
10
Nosotros adherimos a la tesis de la unilateralidad. Par a
que un contrato sea bilateral, es preciso que ambas part es
se obliguen recprocamente, y en el contrato oneroso de ren-
ta vitalicia, el constituyente no se obliga a dar, sino que da:
ant es de que d, no hay contrato oneroso de rent a vitalicia y
despus de que ha dado ya no cabe habl ar de que est obli-
gado a dar.
El nico obligado es el vitaliciante: a pagar la renta.
En vano se pretende parangonar el contrato oneroso de
rent a vitalicia a una venta manual en la que la obligacin
de dar queda cumplida contextualmente: la celebracin "ma-
nual" de un contrato consensual no lo convierte en real (su-
pra, 42, IV, 1). Como la compravent a no es un cont rat o
real , cuando se acude a la ent rega cont ext ual puede ha-
bl arse de una obligacin l gicament e precedent e que se
cumple en el mismo i nst ant e de concluir el contrato en for-
ma manual , pero en los contratos reales que exigen una da-
o constitutiva no cabe habl ar de una obligacin lgicamen-
te precedente.
B. Hay alguna obligacin?
En el nmero anterior hemos dicho que el nico obligado
es el vitaliciante: a pagar la rent a.
Con la pregunta que ahora formulamos nos hacemos car-
go de un problema conceptual de importancia que se vincula
con un tema del que ya nos hemos ocupado: el de la cons-
truccin jurdica de la rent a vitalicia (supra, 146, VIII, 3).
Si se llevara al extremo la idea segn la cual el vitalician-
te concede un derecho unitario de renta, habr a que concluir
que no existe obligacin principal al guna. Solo existiran
atribuciones: la atribucin que hace el constituyente del ca-
10
Por el carcter unil at eral : Lafaille, Curso, nm. 684; Acua Anzorena, en
Salvat, Fuentes, nm. 2155, nota 5, b; Spota, Contratos, VIII, pg. 352; Garrido-Za-
go, Contratos civiles y comerciales, II, pg. 613. Por el carcter bilateral: Salvat,
Fuentes, nm. 2155; Borda, Contratos, nm. 1960 y nota 2962.
314 147. El contrato oneroso de renta vitalicia
pital y la atribucin que hace el vitaliciante de la renta. Si
esa construccin fuera correcta, cabra decir que pues el
constituyente no est obligado a dar (puesto que da), el vita-
liciante tampoco est obligado a at ri bui r la r ent a (puesto
que la atribuye in continenti).
Con esa concepcin extrema, la consecuencia nat ural se-
ra que el contrato oneroso de r ent a vitalicia no es ni si-
quiera un contrato uni l at eral ment e creditorio. Habra que
afirmar que no tiene nada de obligacional.
Nosotros hemos rechazado esa concepcin extrema. Pode-
mos admitir una expectativa unit aria sujeta a plazo incierto
(la duracin de una vida), pero la obligacin asumida es de
pagar una pluralidad de prestaciones sub conditione.
2. Oneroso
Hay sacrificios de ambas partes. El constituyente entrega
el capital; el vitaliciante se obliga a pagar la renta.
3. Real
No ha sido mentado como tal en el art. 1142 pero su ca-
rcter real es indudable. Insinuado ya en el art. 2070 ("que
otro le da") se encuentra expresamente afirmado en el art.
2071: "no quedar concluido sino por la entrega del dinero, o
por la tradicin de la cosa en que consistiese el capital".
a) Es real en sus dos subtipos: el consignativo y el reser-
vativo.
Vlez se apart en esto de la doctrina francesa para la
que el contrato de rent a consignativa es real y el de rent a
reservativa es consensual.
11
b) Antes de la entrega no hay contrato oneroso de rent a
vitalicia. Si quien pretende asumir la posicin de constitu-
yente promete ent regar estaremos ante un preliminar {in-
fra, aqu, XIII).
4. Formal
Se exige la escritura pblica: art. 1184, inc. 5.
Pont, Des petis contrats, nms. 677/8.
315
El art. 2071 insiste en este carcter: "no puede ser hecho,
pena de nulidad, sino por escritura pblica".
Est amos ant e una forma solemne rel at i va (infra, aqu,
XIII, 1).
5. Aleatorio
Es esencialmente tal.
A. La aleatoriedad esencial resulta de la propia definicin
del art. 2070. Es imposible contratar una rent a vitalicia a t-
tulo oneroso sin aleatoriedad; por hiptesis, una rent a deri-
vada de un contrato oneroso, y caracterizada como vitalicia,
es necesariamente aleatoria.
El alea tiene estas incidencias: la expectativa de adquisi-
cin dura la vida de la persona ment ada, y la adquisicin se
encuentra subordinada a la existencia de dicha persona. De
que la vida computable dure ms o menos, depender el
quantum de la prestacin total del vitaliciante.
a) Se ha puesto en duda que la aleatoriedad sea esencial
al contrato oneroso de rent a vitalicia. Par a ello se ha pre-
tendido que pueden imaginarse rent as onerosas vitalicias
no aleatorias, y con este mal punto de part ida se ha plantea-
do el interrogante de su validez o no.
12
Supongamos una rent a consignativa, en la que el monto
de la pensin pactada sea igual o inferior a lo que hubiera
correspondido por intereses en un mutuo. Se dice que all no
hay alea, porque cualquiera que sea el tiempo que pase, el
deudor de la pensin saldr ganancioso, ya que se quedar
con un capital que no habr amortizado ni siquiera parcial-
mente. A ello podramos replicar que saldr, s, siempre ga-
nancioso, pero no igualmente ganancioso, ya que el monto
de la ganancia depender del tiempo que t ranscurra, por lo
que no se puede negar la existencia de un alea. Pero la res-
puesta directa es otra: no hay contrato oneroso de rent a vi-
talicia, pues ste supone que la t asa de la rent a sea superior
a la del inters corriente, involucrando un quid de amortiza-
cin del capital (supra, 146, IX).
Comp.: Borda, Contratos, nm. 1964.
compraventa. Par a exigir la conclusin re del contrato one-
roso de r ent a vitalicia, primero t enemos que det er mi nar
cul es su mat eria propia, para sacarla del rgimen de con-
clusin consensual de la compraventa.
Tampoco se limite a decir que el oneroso de rent a vitalicia
es aleatorio, porque con ello, apenas se habr circunscripto
el problema, ya que puede haber compraventas aleatorias.
B. Seamos directos: el contrato oneroso de rent a vitalicia,
en su subtipo reservativo es una compraventa a la que por
su especifidad se ha sacado de su rgimen y se lo ha someti-
do a un rgimen comn con el del subtipo consignativo.
a) La especifidad respecto al rgimen general de la com-
pravent a consiste en que el precio de una cosa es pagadero
en cuotas y que el nmero de cuotas depende de la duracin
de la vida de una persona.
Pero algo queda del rgimen de la compraventa. Lo con-
firma el art. 2073 en su segunda parte: "...por venta que hi-
ciere de cosas muebles o inmuebles...". El constituyente ven-
de, y, bajo esta ptica, la rent a no es otra cosa que el precio
de la cosa que se vende, precio pagado en cuotas cuyo nme-
ro depende de la supervivencia de la persona ment ada.
Es posible una compraventa que siga siendo compraven-
ta, obligndose el comprador a pagar el precio en cuotas. Es
imaginable, incluso, que el nmero de cuotas dependa de un
acontecimiento incierto y que el contrato siga siendo de com-
praventa, ya que sta admite la aleatoriedad.
Es imaginable, decimos, un alea de ese tipo. Pero con una
excepcin: el alea no puede consistir en la duracin de la vi-
da de una persona, porque cuando ella comparece, surge la
especifidad de que hablamos y el contrato se encuadra como
oneroso de rent a .vitalicia.
Si el alea no consiste en la duracin de la vida de una per-
sona, sigue habiendo compraventa.
b) Lo de comn entre el subtipo "contrato oneroso de ren-
ta reservativa" y el subtipo "contrato oneroso de rent a con-
signativa", es que en ambos casos se t r at a de una rent a vi-
talicia. Ello explica la comunidad de rgimen que el Cdigo
ha unificado porque t r at a como figura central a la rent a vi-
talicia.
319
2. Con la donacin con cargo de renta
Para la adquisicin a ttulo oneroso, el Cdigo ha distin-
guido dentro de las rent as peridicas, a las vitalicias, para
las que ha previsto un contrato tpico.
No ha hecho lo mismo con la adquisicin ex contracta de
una rent a a ttulo gratuito. Todas las rent as peridicas per-
manecen en el molde de la donacin. No hay un contrato t-
pico distinto.
16
Apenas hay para ambas rent as una regla so-
bre la forma (art. 1810 inc. 2 y el genrico art. 1184, inc. 5).
Cuando la rent a vitalicia tiene como causa fuente a una
donacin, es una obligacin de dar.
Es imposible confundir una donacin de rent a con un con-
t rat o oneroso de rent a vitalicia, pues el primero conduce a
una rent a grat ui t a y el segundo a una onerosa...
Par a llegar a un punt o de apar ent e confusin hay que
imaginar una donacin con cargo de renta, porque el cargo
tie de onerosidad a la donacin.
Decimos "de aparent e confusin" y decimos bien...
Al hablar de las donaciones con cargo combatimos la teo-
ra que pret ende que cuando el cargo, consistente en una
prestacin dineraria, absorbe el valor de lo donado, deja de
haber donacin y hay compraventa (supra, 76, I, 4). Esa
errnea teora se repite cuando se pretende que una dona-
cin con cargo de una rent a vitalicia cuyo valor es superior
al de lo donado, no es donacin sino contrato oneroso de ren-
ta vitalicia.
17
Nosotros, aqu, como a propsito de la distin-
cin entre la donacin con cargo y la compraventa, pensamos
que no cabe confundir "cargo" con "obligacin principal".
3. Con el mutuo
Sobre esto: supra, 146, II, 3.
4. Con el contrato de seguro
Complcense los autores en distinguir el contrato oneroso
de rent a vitalicia, del seguro de vida, encontrando, como
6
7
Comp.: Borda, Contratos, nm. 1963 y Wayar, Contratos, 69, 3.
320
147. El contrato oneroso de rent a vi tal i ci a
puntos de contacto, que en ambos hay aleatoriedad que de-
pende de la vida, y en ambos una idea de previsin.
18
Ninguna confusin es posible entre el contrato oneroso de
rent a vitalicia y el de seguro para el caso de muert e, pues la
rent a se paga hasta el fallecimiento, en t ant o que el seguro
despus del fallecimiento.
Mayor proximidad hay con el seguro para el caso de su-
pervivencia. Pero ste se traduce en una suma fija; si con-
sistiera en pagos peridicos a part i r de la supervivencia y
hast a el fallecimiento, estimamos que ya se t rat ar a directa-
mente de un contrato oneroso de rent a vitalicia para la que
se haya estipulado que la primera pensin comenzar a pa-
garse a partir de cierta fecha de supervivencia.
5. Con los contratos sobre alimentos
Distintos de los alimentos legales, son los convencionales.
Son imaginables, en efecto, contratos que establezcan una
prestacin alimentaria que no deben confundirse con los que
se limitan a regular la obligacin legal alimentaria...
19
.
Qu diferencia hay ent re los contratos que establecen
alimentos convencionales y el contrato oneroso de rent a vi-
talicia?
Se ha dicho que la diferencia es clara porque "en el con-
t rat o por al iment os, la obligacin del deudor se prolonga
mi ent ras subsista la necesidad del alimentado, en t ant o que
la rent a vitalicia no se vincula en absoluto con el estado de
fortuna del acreedor de la renta".
20
Discrepamos. El contrato por alimentos puede celebrarse
acudiendo a la est ruct ura de un contrato oneroso de rent a
vitalicia, y pensamos que esta hiptesis queda englobada en
la previsin del art. 2076: "La rent a que constituya una pen-
sin alimenticia no puede ser empeada ni embargada al
acreedor".
21
18
Borda, Contratos, nm. 1962; Salvat, Fuentes, nm. 2154.
19
Busso, Cdigo Civil, sobre el art, 367, nms. 6/8.
20
2 :
A propsito de este texto, Salvat, Contratos, nm. 2162, observa que se apli-
can "los principios que rigen en mat eri a de alimentos".
321
En teora, no puede descartarse que alguien obtenga ali-
mentos para s, por el mecanismo del contrato oneroso de
rent a vitalicia, o los obtenga para otro, adecuando dicho con-
trato a la estructura de la estipulacin a favor de tercero.
IV. Requisitos del contrato
Sobre esto:
1. Forma y contenido
La forma es "cmo se dice" y el contenido "lo que se dice".
A. En cuanto a la forma, el contrato oneroso de rent a vita-
licia es solemne; "no puede ser hecho, pena de nulidad, sino
por escritura pblica": art. 2071.
A ello debe agregarse que es real, porque la datio consti-
tutiva, aunque no reciba el nombre de "forma" cumple el pa-
pel de una forma.
La ausencia de forma o de datio nos lleva al terreno de
los preliminares, aspecto que examinaremos en el apart a-
do XIII.
B. El contenido del contrato se manifiesta en clusulas
normat i vas, con referencias a los sujetos, al objeto, a las
obligaciones y derechos, a la duracin...
Esos aspectos sern t rat ados en los lugares correspon-
dientes.
Aqu, slo hablaremos de una clusula especialmente pro-
hibida: la de incesibilidad.
Expresamente el art. 2075 declara nula "toda clusula de
no poder el acreedor enajenar su derecho a percibir la renta".
Pero la cesibilidad no se aplica a la rent a que constituye
una pensin alimentaria. Si por el art. 2076 "no puede ser
empeada ni embargada al acreedor", sigese que tampoco
puede ser cedida, fuera de los lmites autorizados por la doc-
t rina del art. 1453.
2. Capacidad
El art. 2073 distingue segn se t rat e de constituir una
rent a consignativa o una reservativa.
322
a) Para la consignativa, se aplica la exigible para el mu-
tuo: "Tiene capacidad para contratar la constitucin de una
rent a vitalicia por dinero que diere, el que la tuviere para
hacer emprstitos; y tiene capacidad para obligarse a pagar-
la el que la tuviere para contraer emprstitos".
b) Para la reservativa, se aplican las reglas de la compra-
venta: "Tiene capacidad para constituir una rent a vitalicia
por venta que hiciere de cosas muebles o inmuebles, el que
la tuviere para venderlas; y tiene capacidad para obligarse a
pagarlas, el que la tuviere para comprar".
3. Objeto de la datio
El capital entregado puede consistir en dinero o en otras
cosas muebles o inmuebles.
Se ha dicho que no es esencial que se t rat e de la entrega
del pleno dominio de cosas, pudiendo servir de capital "la
nuda propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo
de comercio o de las acciones de una sociedad, la cesin de
un crdito, de una herencia".
22
a) Est amos dispuestos a aceptar que la datio pueda no
contemplar el pleno dominio de cosas. Aceptamos as que
baste, v.g., una datio constitutiva de usufructo.
A esa conclusin nos lleva la consideracin de que el con-
trato oneroso de rent a vitalicia, en su subtipo reservativo, es
un desgajamiento de la venta, y faltara toda razn para
desgajar slo la venta aleatoria de dominio y no la de usu-
fructo (que tambin es venta: supra, 42, I, 3 y VI) cuanto
ms que la aproximacin del contrato oneroso de rent a vita-
licia a la compravent a, en el t ema de la capacidad (art.
2073, segunda parte) autoriza a una extensin en el del ob-
jeto de la datio.
Y por esta va, aceptamos tambin que en la rent a consig-
nativa el dinero pueda ser dado en usufructo irregular.
b) Y, en definitiva, tenemos tambin que admitir, no nte-
gramente, pero s la sustancia de la doctrina segn la cual
el capital pueda consistir en un crdito, en una herencia.
- Borda. Contratos, nm. 1980.
323
Llegamos a esa conclusin partiendo de la doctrina del art.
1435, pues si a la cesin-venta se le aplican las reglas de la
compraventa "que no fuesen modificadas en este Ttulo", a
lo que podramos denominar la cesin-renta, deben aplicr-
seles, tambin, las reglas del contrato oneroso de rent a vita-
licia que no fuesen modificadas en el ttulo de la cesin.
No habr, tcnicamente, un contrato oneroso de rent a vi-
talicia, pero s una cesin rent a que se regir, en principio,
por las reglas de aqul.
4. Objeto de la renta
Segn el art. 2074: "La prestacin peridica no puede con-
sistir sino en dinero; cualquier otra prestacin en frutos na-
turales, o en servicios, ser pagadera por su equivalente en
dinero".
23
A. Se ha dicho que la renta en frutos o servicios no es nu-
la, porque, segn unos, siempre "cabe al acreedor rent ist a
su derecho a exigir que le sea pagada en dinero", en tanto
que, segn otros, "autoriza al deudor a convertir su deuda
en dinero, sin perjuicio de su derecho de pagar en especie,
tal como el contrato lo establece".
24
Brevemente: para unos,
conferira una facultad al acreedor, en tanto que para otros,
habra una alternativa de eleccin por el deudor.
A nosotros nos parece que la letra del art. 2074 es enrgi-
ca: "no puede consistir sino en dinero". Ajustndonos a la
2,
La fuente literal de nuest ra norma se encuentra en el art. 2241 del Esboco de
Freitas. Nuestro Codificador cita las leyes 3 y 4, T t . 15, Libro 10 de la Novsima.
Pero de stas slo ha tomado la prohibicin de las rentas en especie, sin recoger la
limitacin que establecieron a la tasa de la renta. Para estas leyes, el capital mni-
mo deba ser de catorce mil maraveds el millar, lo que da un coeficiente del 7,14%
y fraccin (7,14x14.000/100=999,60) disponiendo la ley V que "los corridos desde el
da de la contextacin se reduzcan y paguen al dicho respecto de catorce mil mara-
veds el millar", lo que en buen romance significa que si el capital fuera de, v.g. sie-
te mil maraveds el millar, el coeficiente se elevara a 14,28% (14,28x7.000/100=
999,60) y para mantenerlo en el 7,14% tendra que ser reducida la rent a pactada a
la mitad. Cabe recordar que el coeficiente del 7,14% fue luego reducido al 5% (vein-
te mil maraveds el millar) y luego, por la ley VIII del mismo ttulo a treinta y tres
mil y un tercio el millar, que se han de entender y practicar a tres por ciento.
24
La primera tesis puede verse en Salvar,, Fuentes (actualizacin de Acua An-
zorena), nm. 2159; la segunda en Borda. Contratos, nm. 1976.
324
terminologa oportunamente propuesta (supra, 34,V) deci-
mos que el contrato es nulo, pero de nulidad efectual: queda
convertido en un contrato de rent a pagadera en dinero. Y
esa nulidad repercute tanto sobre el acreedor como sobre el
deudor. No es que el acreedor, a su buen placer, pueda invo-
car la nulidad o exigir el pago en dinero: el contrato conver-
tido ex lege lo sigue vinculando como contrato de rent a pecu-
niaria. Tampoco se diga del deudor que puede elegir lo que
le plazca, y pagar la rent a en dinero o en especie: debe pa-
gar en dinero. El deudor podr pagar en especie, si cuenta
con el consentimiento del acreedor, pero esto por las reglas
generales de la datio in solutum.
Pues para el Cdigo, la paccin de una renta en frutos o en
servicios queda convertida en una paccin por el equivalente
en dinero, claro est que es vlida la clusula que ab initio
fija como quantum de la rent a la suma de dinero a determi-
narse por el valor de los frutos o servicios que se mencionen.
B. Se discute, tambin, si la equivalencia se determina al
tiempo del contrato o al tiempo del pago de cada uno de los
trminos de la rent a.
20
Nosotros nos hemos pronunciado por la tesis de la nuli-
dad efectual, lo que conduce a que la conversin se verifica
i nst ant nea y definitivamente, por lo que la equivalencia
debe determinarse al tiempo del contrato.
26
Quienes se pronuncian por la segunda tesis, ven en ella la
ventaja de que sirve para corregir los efectos de la inflacin,
reputando injusto que se pague con una moneda depreciada
y encuentran en una equivalencia al tiempo del pago de ca-
da perodo, un medio de evitar esa consecuencia.
Contra ese argumento, corresponde que demos una res-
puesta en dos pasos, prescindiendo en el primero de lo que
dispone la ley de convertibilidad, y hacindonos cargo de
ella, en el segundo:
2o
Por la primera tesis, Acua Anzorena, loe. cit.\ por la segunda. Borda, loe. cit.
-
H
Por la citada ley V de la Novsima, la reduccin a dinero de las rentas en
"pan, vino, garbanzos, aceyte, lea, carbn, miel, cera, xabn, lino, gallinas, tocino
y otro cualquier gnero" se haca "al comn precio que tenan en los lugares al
tiempo que se fund dicho censo".
325
a) Si de injusticias se t rat a, la inflacin afecta las rent as
pecuniarias, y si no se ha previsto convencionalmente una
clusula de ajuste, de nada podr quejarse el acreedor, salvo
que se presente la hiptesis de la excesiva onerosidad sobre-
viniente regulada por el art. 1198.
Sigese de all que quien contrata una rent a fructuaria o
de servicios, sabiendo que es nula y que quedar convertida
en una pecuniaria, de nada puede quejarse, pues tuvo en
sus manos pactar una clusula de ajuste. No creemos que
pueda pretenderse que implcitamente la pact por el hecho
de haber contratado, a sabiendas, una rent a fructuaria o de
servicios; para ello hubiera sido necesario que erigiera la
mencin del valor de los frutos o servicios en clusula de
ajuste.
b) Hacindonos ahora cargo de la ley n- 23.928 (de conver-
tibilidad del austral) observamos que por su art. 7 han deja-
do de ser vlidas las disposiciones legales que autoricen un
reajuste, lo que es decisivo en favor de la tesis de que el art.
2074 no puede ser interpretado en el sentido de conducir a
una actualizacin monetaria.
Cuestin dist int a es la de det ermi nar si mediando una
clusula expresa de reajuste y pese a lo que diga la ley de
convertibilidad, ella ser invocable. Esto nos sita en el te-
rreno de la inconstitucionalidad de la ley de convertibilidad
en cuanto proscribe tales clusulas.
C. Pensamos que no afectan la ley de convertibilidad, y
que hoy como ayer,
2
' son vlidas las clusulas que estable-
cen a priori valores distintos de los trminos de rentas, fi-
jando, por ejemplo, para el primer perodo SI.000, para el
segundo $1.500, etctera.
D. La cantidad debe estar determinada o ser determina-
ble (doct. art. 1170). La rent a que constituye una pensin
alimenticia (art. 2076), tiende a satisfacer las necesidades
del alimentado. De hecho, una inflacin conducir al incre-
mento de la renta, pero pensamos que contra ello no podr
27
Para antes de la lev de convertibilidad, as lo ense Borda, op. cit.. nm
1977.
326
aducirse la ley de convertibilidad: si deben reput arse las le-
yes ms sabias que el legislador concreto, no debe pensarse
que una que erradic las clusulas de reajuste monetario
haya querido supri mi r la subst ancia de la obligacin ali-
ment ari a.
28
V. Obligaciones del vitaliciante: de pagar la renta
Es la obligacin principal. La recuerda el art. 2080: "El
deudor...est obligado...a pagar la rent a en las pocas deter-
mi nadas en el contrato".
1. La accin por cumplimiento
El acreedor de la rent a tiene accin par a demandar el
cumplimiento, del mismo modo que "se procede contra cual-
quier deudor de sumas de dinero" (art. 2088 in fine).
El art. 2082 establece una norma especial sobre el cargo
de la prueba y los medios de ella, al disponer que "debe jus-
tificar la existencia de la persona en cabeza de quien la ren-
t a ha sido constituida. Toda clase de prueba es admitida a
este respecto".
2. La resolucin por incumplimiento
Segn los principios generales, un acreedor amparado por
un contrato con prestaciones recprocas, dispone a su elec-
cin de dos vas: la de exigir el cumplimiento y la de optar
por la resolucin (art. 1204).
Una primera lectura del art. 2088 pareciera llevar a la
conclusin de que la va de la resolucin le est ar a vedada,
y "slo" t endr a la del cumplimiento. El art . 2088 dispone,
en efecto: "La falta de pago de las prestaciones, no autoriza
al acreedor a demandar la resolucin del contrato si no fue
- Sobre la obligacin alimentaria y la ley de convertibilidad, vanse en la obra
Convertibilidad del Austral, coordinada por Moisset de Espans, las reflexiones de
Medina (segunda serie, pgs. 126/9), Trigo Represas (segunda serie, pgs. 235/7),
Moisset de Espans (tercera serie, pgs. 37/8), Crespi (cuarta serie, pgs. 43/4).
327
hecho con pacto comisorio. El slo t endr derecho para de-
mandar el pago de cada una de las prestaciones no paga-
das, como se procede contra cualquier deudor de sumas de
dinero".
Pero este texto debe ser coordinado con la nueva redac-
cin del art. 1204 (fruto de la reforma de 1968). De ello re-
sulta que la nica va que se le cierra es la de resolucin por
demanda, pero no la extrajudicial (supra, 36, II, 2, d y VI).
VI. Obligaciones del vitaliciante: de dar las seguridades
El art. 2080 precisa que el deudor de la renta "est obliga-
do a dar todas las seguridades que hubiese prometido, como
fianza e hipoteca".
1. Carcter de la obligacin
"Que hubiese prometido"; slo si hubiese prometido. La
obligacin de dar seguri dades no deriva de una clusula
esencial del contrato oneroso de rent a vitalicia. Ni siquiera
deriva de una clusula nat ural . Su existencia slo surge de
una clusula accidental.
2. La sancin del art. 2087
El art. 2087 prev la sancin: "Si el deudor de una renta
vitalicia no da todas las seguridades que hubiese prometido,
o si hubiesen disminuido por hecho suyo las que haba dado,
el acreedor puede demandar la resolucin del contrato, y la
restitucin del precio de la renta".
Para un sistema como el originario del Cdigo que recha-
zaba con carcter general el pacto comisorio tcito en el
art. 1204, e insista en el rechazo para la obligacin princi-
pal y definitoria del vitaliciante (art. 2088) lo menos que
puede decirse es que el art. 2087 constitua una curiosidad
tcnica.
Hoy el art. 2087 se mueve en otro ambiente. La regla ge-
neral del actual art. 1204 recepta el pacto comisorio tcito
para el caso de incumplimiento de las prestaciones recpro-
cas. Con el art. 2087 se da un paso ms: la obligacin de dar
326
aducirse la ley de convertibilidad: si deben reput arse las le-
yes ms sabias que el legislador concreto, no debe pensarse
que una que erradic las clusulas de reajuste monetario
haya querido supri mi r la subst ancia de la obligacin ali-
ment ari a.
28
V. Obligaciones del vitaliciante: de pagar la renta
Es la obligacin principal. La recuerda el art. 2080: "El
deudor...est obligado...a pagar la rent a en las pocas deter-
mi nadas en el contrato".
1. La accin por cumplimiento
El acreedor de la rent a tiene accin para demandar el
cumplimiento, del mismo modo que "se procede contra cual-
quier deudor de sumas de dinero" (art. 2088 in fine).
El art. 2082 establece una norma especial sobre el cargo
de la prueba y los medios de ella, al disponer que "debe jus-
tificar la existencia de la persona en cabeza de quien la ren-
ta ha sido constituida. Toda clase de prueba es admitida a
este respecto".
2. La resolucin por incumplimiento
Segn los principios generales, un acreedor amparado por
un contrato con prestaciones recprocas, dispone a su elec-
cin de dos vas: la de exigir el cumplimiento y la de optar
por la resolucin (art. 1204).
Una primera lectura del art. 2088 pareciera llevar a la
conclusin de que la va de la resolucin le est ar a vedada,
y "slo" t endr a la del cumplimiento. El art . 2088 dispone,
en efecto: "La falta de pago de las prestaciones, no autoriza
al acreedor a demandar la resolucin del contrato si no fue
- Sobre la obligacin alimentaria y la ley de convertibilidad, vanse en la obra
Convertibilidad del Austral, coordinada por Moisset de Espans, las reflexiones de
Medina (segunda serie, pgs. 126/9), Trigo Represas (segunda serie, pgs. 235/7),
Moisset de Espans (tercera serie, pgs. 37/8), Crespi (cuarta serie, pgs. 43/4).
327
hecho con pacto comisorio. El slo t endr derecho para de-
mandar el pago de cada una de las prestaciones no paga-
das, como se procede contra cualquier deudor de sumas de
dinero".
Pero este texto debe ser coordinado con la nueva redac-
cin del art. 1204 (fruto de la reforma de 1968). De ello re-
sulta que la nica va que se le cierra es la de resolucin por
demanda, pero no la extrajudicial (supra, 36, II, 2, d y VI).
VI. Obligaciones del vitaliciante: de dar las seguridades
El art. 2080 precisa que el deudor de la renta "est obliga-
do a dar todas las seguridades que hubiese prometido, como
fianza e hipoteca".
1. Carcter de la obligacin
"Que hubiese prometido"; slo si hubiese prometido. La
obligacin de dar seguri dades no deriva de una clusula
esencial del contrato oneroso de rent a vitalicia. Ni siquiera
deriva de una clusula nat ural . Su existencia slo surge de
una clusula accidental.
2. La sancin del art. 2087
El art. 2087 prev la sancin: "Si el deudor de una rent a
vitalicia no da todas las seguridades que hubiese prometido,
o si hubiesen disminuido por hecho suyo las que haba dado,
el acreedor puede demandar la resolucin del contrato, y la
restitucin del precio de la renta".
Para un sistema como el originario del Cdigo que recha-
zaba con carcter general el pacto comisorio tcito en el
art. 1204, e insista en el rechazo para la obligacin princi-
pal y definitoria del vitaliciante (art. 2088) lo menos que
puede decirse es que el art. 2087 constitua una curiosidad
tcnica.
Hoy el art. 2087 se mueve en otro ambiente. La regla ge-
neral del actual art. 1204 recepta el pacto comisorio tcito
para el caso de incumplimiento de las prestaciones recpi'o-
cas. Con el art. 2087 se da un paso ms: la obligacin de dar
las seguridades prometidas no es "recproca" de la del cons-
tituyente, pero da lugar tambin al funcionamiento del pac-
to comisorio. Se da por supuesto que siempre que el consti-
t uyent e convino en que se le dar an seguri dades, por ese
solo hecho condicion la entrega del capital al otorgamiento
de las mismas.
Est a obligacin que t i ende a proporcionar seguri dades
(esto es: vnculos accesorios) es t rat ada "como si" fuera una
obligacin correspectiva.
3. El titular de la potestad resolutoria
Segn la letra del art. 2087, es "el acreedor" quien puede
demandar la resolucin.
Quin es el acreedor?
A. En la est ruct ura "directa" hay un nico acreedor: el
constituyente que es simultneamente el pensionado.
B. En la estructura "indirecta" (art. 2091) hay dos acree-
dores: el constituyente y el pensionista.
Por las reglas de la estipulacin a favor de tercero, la po-
testad resolutoria corresponde al constituyente, no al terce-
ro en cuyo favor se hubiera constituido la rent a (supra, 31,
VIII, 1, y 36, 11,3).
Pero el constituyente, una vez aceptada la ventaja por
el tercero, no podra, ejercitando la pot est ad resol ut oria,
privarlo del beneficio. En adel ant e, el tercero ejercer sus
derechos contra el constituyente que resul t ar deudor de la
rent a.
4. El incumplimiento
El art. 2087 contempla dos casos.
A. El primero es que el vitaliciante no d "todas las segu-
ridades que hubiere prometido". Prometida una pluralidad,
no basta con que d algunas, si faltan otras.
Debe t rat arse de un incumplimiento culpable.
Quid si el otorgamiento de la garant a se t orna imposi-
ble por caso fortuito, como acontecera si la cosa que se pro-
meti dar en prenda perece por un incendio? Pensamos que
habiendo el Cdigo t rat ado esta obligacin "como si" fuera
una correspectiva (aqu, sub 2) debe aplicarse la doctrina
147. El contrato oneroso de rent a vitalicia 329
del art. 895 que consagra un instituto distinto al de la reso-
lucin por incumpl imient o mandando que se rest i t uya lo
recibido, lo que conduce a la nat ural adecuacin de que no
podra negarse una substitucin de garant a, con tal que la
ofrecida fuera adecuada: lo afectado fue la relacin confian-
za-seguridad y perdi da la seguri dad, debe r est i t ui r se la
confianza con una nueva garant a. Pues si bien es cierto
que mi ent ras el otorgamiento de la garant a prometida sea
posible no se admi t e su subst i t uci n por otra (doct. art .
1999), aqu nos encontramos ant e el caso de imposibilidad,
e interpretado el contrato de buena fe (art. 1198) debe pen-
sarse que verosmilmente las part es entendieron que fuera
admitida la substitucin para el caso de imposibilidad de la
prevista.
29
B. El segundo es este: que otorgada la seguridad, ella dis-
minuyese luego, por hecho del vitaliciante.
a) Partiendo del principio de que el incumplimiento que
autoriza la resolucin debe revestir una suficiente entidad
(supra, 36, II, 3) constituye una cuestin de hecho la de de-
t erminar cundo hay disminucin de la seguridad acordada
en grado suficiente para abrir la va resolutoria.
El tema ha sido examinado a propsito de la enajenacin
de la finca hipotecada. Se ha dicho que si bien no bast ar a
con la sola enajenacin, pues el adquirente recibe el inmue-
ble con la hipoteca, con lo que la garant a contina en los
mismos trminos, una resolucin sera admisible si el adqui-
rent e acudiera al procedimiento de purga de la hipoteca
(arts. 757 inc. 7 y 3192). Discrepamos: el constituyente que
conociendo la posiblidad del procedimiento de purga no to-
m la previsin de reservarse la resolucin, lo ms que po-
dr pedir ser la substitucin de la garant a.
30
5. Concepto de "seguridades"
Por "seguridades" deben entenderse todas las garantas,
sean reales o personales. El art. 2080 ejemplifica con las de
Comp.: Pont, Dea petis ccmtrats, sobre el art. 1977.
Comp.: Pont. Dea contrata alatoirex. n 739.
330
fianza e hipoteca. Queda incluido el contrato de prenda, la
prenda sin desplazamiento, la hipoteca naval, el contrato de
anticresis mismo. El concepto de "seguridades" debe enten-
derse ampliamente. Al no dar la seguridad prometida equi-
vale el presentarla sin las caractersticas prometidas, como
si la estipulada fuera una hipoteca sobre un inmueble que
deba liberarse de una hipoteca de rango anterior.
Pont ensea que no es necesario que se t rat e de una ga-
rant a otorgada ex professo para asegurar la obligacin de
pagar la rent a y que quedan incluidos casos como los que
t rae Pothier: los del vitaliciante que se oblig a emplear el
dinero que recibi en pagar el precio de la adquisicin de un
inmueble, o en pagar a otro acreedor, subrogando al consti-
tuyente de modo que pueda disfrutar de las garant as cone-
xas a esos crditos, que tenan el vendedor o el acreedor.
31
Situmonos en un ejemplo concreto para comprender esto:
Pri mus (constituyente) ent rega a Secundus (vitaliciante)
$200.000, convinindose que con esos $200.000, Secundus
pagar el precio de la adquisicin de un inmueble que debe
a Tertius (vendedor), deuda que se encuent ra garant izada
con una fianza, y que, al obrar as, Secundus subrogar a
Primus en todos los derechos que Tertius tena tanto contra
l como contra el fiador. Y he aqu que Secundus (vitalician-
te) no cumple con lo prometido, pues no da a los $200.000 el
destino prometido, siguindose como consecuencia que Pri-
mus no obtiene la subrogacin y por ende, no obtiene la ga-
ranta de la fianza.
Para nuestro sistema, no aceptamos esos casos, pues pen-
samos que la subrogacin consentida por el deudor es un
instituto excepcional, que no puede ser admitido ms all de
la letra del art. 770
32
que supone dinero recibido en mutuo,
pero aqu se t r at a de dinero recibido como capital de una
rent a vitalicia que, en nuest ra opinin, no es subsumible en
la teora del mutuo: supra, 146, II, 3.
31
Pothier, citado por Pont, Des contrats alatoires, n- 735.
32
Comp.: Llambas, Obligaciones, n- 1651.
331
6. Mecanismo resolutorio
Como regla general el art. 1204 prev dos mtodos resolu-
torios: el extrajudicial (por propia autoridad) y el judicial
(por demanda).
El art. 2087 solo prev la resolucin por demanda. Pensa-
mos que ser posible tambin la resolucin por propia auto-
ridad, al ser un mtodo ms benigno (pues da la oportuni-
dad de cumplir). A ello no obsta el que el incumplimiento
previsto por el art. 2087 no sea el de una prestacin "rec-
proca" en el sentido estricto del art. 1204, atento a que, se-
gn hemos precisado, el Cdigo ha querido tratarlo como tal.
7. Efectos de la resolucin
Supongamos: Pri mus (constituyente) entreg a Secundus
un inmueble, y ste se oblig a pagarle $10.000 mensuales
de rent a vitalicia. Habiendo ya pagado Secundus seis pen-
siones, llega el caso del art. 2087.
Qu es lo que cada uno restituye?
El Cdigo civil francs guarda silencio sobre los efectos de
la resolucin, habindose formado distintos sistemas.
Freitas, en su Esbogo, fue explcito, pues en el art. 2264
previo que el acreedor poda reclamar la restitucin del ca-
pital, y en el art. 2265 que el deudor no poda exigir la resti-
tucin de las prestaciones que hubiere pagado, ni rehusarse
al pago de las vencidas hast a el da de la sentencia.
Nuestro art. 2087 es parcialmente explcito: el constitu-
yente puede demandar "la restitucin del precio de la ren-
ta". Pero nada dice sobre lo que acontece con los servicios de
la renta. Tom la regla del art. 2264 de Freitas, pero no re-
produjo la del art. 2265 y ese silencio parcial es suficiente
para que se rediten, entre nosotros, todas las doctrinas for-
madas en el Derecho francs.
La respuesta a darse depende de la posicin que se adopte
ante una serie de problemas:
A. En primer lugar: la resolucin tiene efectos retroacti-
vos?
Hay quienes piensan que en este contrato no es posible
volver las cosas al estado primitivo pues hay un riesgo corri-
do y concluyen que el constituyente tiene derecho al monto
ntegro de los servicios por los trminos corridos hast a la re-
solucin, porque constituyen el precio de ese riesgo.
33
Pero la mayora da una respuesta afirmativa, y a ella ad-
herimos nosotros. El art. 2087 habla de "resolucin". Marca
con ello un rgimen que es de aniquilamiento retroactivo.
La pretensin de negar un efecto retroactivo, so color de que
las cosas no pueden retornarse a su estado primitivo porque
hay un riesgo corrido, debe rechazarse; entendemos que de
la imposibilidad de volver al estado originario no se siguen
consecuencias distintas que de cualquier imposibilidad fsi-
ca de restituir (v.g. por prdida de la cosa,), pues siempre se-
r posible la restitucin por el valor (supra, 36, XII).
B. Segunda pregunta: si se admiten los efectos retroacti-
vos, sern ellos absolutos, es decir, abarcando todo lo reci-
bido, o limitados, excluyendo algo?
a; Borda se pronuncia por la tesis de los efectos absolutos,
pues considera que es inaplicable el rgimen del art. 557
que se refiere a la resolucin automtica (ipsojure) y ensea
que el aniquilamiento del contrato es retroactivo, sin limita-
ciones, de tal modo que el vitaliciante debe rest it uir el capi-
tal con los frutos (o con los intereses, en el caso de que el
capital hubiera sido dinero), y el constituyente debe resti-
tuir los servicios, quedndole la accin por daos y perjui-
cios que corresponde a cualquier cont rat ant e que ha sido
perjudicado por la resolucin.
b) Acua Anzorena sostiene la doctrina de los efectos limi-
tados. Ensea que el nico que restituye es el vitaliciante; lo
a restituir es el capital, sin frutos ni intereses, lo que entien-
de que est de acuerdo con la doctrina del art. 557 y las re-
glas sobre el dominio resoluble. En cuanto al constituyente,
nada debe restituir, porque si al vitaliciante se le concediera
el derecho a reclamar la devolucin de los servicios, se pro-
ducira un desequilibrio "en perjuicio evidente y exclusivo del
acreedor"', y para evitar ese efecto nocivo hay que concluir
que el constituyente tiene derecho a retener los servicios.
34
Pont, Den petis contrata, sobre el art. 1977, nm. 746.
Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nm. 2184 a.
333
c) En cuanto a nuest ra opinin, la damos de inmediato, en
la letra siguiente.
C. Hemos precisado que sostenemos la tesis de los efectos
retroactivos (aqu, sub A) por lo que nos queda pronunciar-
nos en el delicado t ema de si tales efectos son absolutos o li-
mitados. Contra Borda, estimamos que corresponde aplicar
la doctrina del art. 557 a la que hemos acudido para regular
los efectos del pacto comisorio (supra, 36, II, 7 y 54, VI, 2).
3
Pero ello no significa que adhiramos a la tesis de Acua An-
zorena...
Ocurre que, ubicados en la doctrina de los efectos limita-
dos, hay un problema adicional que debemos encarar y que
se vincula con el tema de la nat ural eza de la rent a vitalicia:
los servicios de la renta, son o no frutos?
Para quienes sigan la doctrina de los efectos absolutos, la
pregunta no interesa, pues sean o no frutos, deben ser resti-
tuidos, ya que todo debe ser restituido.
En cambio, para quienes se inclinen por la doctrina de los
efectos limitados, la pregunta es crucial.
Si a la rent a personal se la considera como un "ser mo-
ral" (supra, 146, VIII, 3) que produce frutos (los servicios)
la respuest a nat ur al es que el vitaliciante devuelve el capi-
tal y el constituyente la rent a, en ambos casos sin los fru-
tos o intereses. El capital ser devuelto sin los frutos, y el
"ser moral" de la rent a ser devuelto sin rest it uir sus fru-
tos, es decir sin rest it uir los servicios. Los frutos que perci-
bi el vitaliciante con el capital recibido (o que debi perci-
bir) se compensan con los servicios concept uados como
frutos de la renta. En el ejemplo con el que hemos comen-
zado el anlisis, Secundus rest i t uye el inmueble (sin los
frutos que hubi era percibido o podido percibir) y Pri mus
rest i t uye el "ser moral " t ambi n sin los frutos, es decir,
quedndose con las seis mensual idades. Tenemos, con ello.
, 5
Quede claro que al propiciar la aplicacin de la doctrina del pacto comisorio
ex art. 1204, excluimos la regla de ste a cuyo tenor quedan firmes las prestaciones
que se hubieren cumplido, porque la misma supone que haya habido un cumpli-
miento recproco de prestaciones fragmentadas y en el contrato oneroso de renta
vitalicia hay fragmentacin de la renta, pero no fragmentacin del capital.
334
la r espuest a que daba Fr ei t as. En buenos t rmi nos, ello
significa que el nico que restituye es el vitaliciante, ya que
la restitucin del constituyente se reduce a ese intangible
"ser moral"...
Nosotros nos hemos pronunciado contra la existencia de
ese "ser moral". Hemos precisado que las pensiones no son
frutos. El vitaliciante debe restituir el capital (sin frutos); el
constituyente debe restituir las pensiones recibidas (sin in-
tereses).
Pero, llegados a esta altura del razonamiento, quin no
advierte que, s no se da un paso ms, se puede llegar a una
notoria injusticia?
Porque volvamos al ejemplo del que hemos partido: Pri-
mus entreg un inmueble y, al momento de la resolucin,
Secundus slo haba pagado seis trminos mensuales, cada
uno por $10.000.
En ese ejemplo. Pri mus debe rest it uir los $60.000 (que
no son fruto) y slo se queda con los frutos que hayan pro-
ducido esos $60.000, si fueron colocados a inters, o que po-
dran haber producido de habrselos colocado as... Si (para
facilitar la ejemplificacin) razonamos con un i nt ers co-
rriente del 10% anual, en buenos trminos, Pri mus se queda
con $3.000.
Secundus restituye el inmueble, pero no los frutos. No es
difcil imaginar casos en que esos frutos valgan ms que los
frutos que quedan para Primus: Secundus habr hecho un
negocio redondo.
Pero la aparente injusticia se corrige por la accin de da-
os y perjuicios, reclamables por la doctrina del art. 1204.
Se ha dicho que el monto de los daos y perjuicios ser,
en principio, igual al de los intereses de un prstamo por el
monto del capital con el que se adquiri la renta, ms un su-
plemento calculado prudencialmente que represente la res-
titucin del riesgo corrido.
Nosotros pensamos que, al calcular los daos y perjui-
cios, habr que hacer un anlisis del real contenido del con-
t rat o:
a) En su lugar dijimos que, para que haya un contrato
oneroso de renta vitalicia, la t asa de la rent a debe ser supe-
335
rior a la t asa del inters corriente (supra, 146, IX) para que,
en cada servicio, vaya incluido un quid de amortizacin, por
lo que, a medida que t ranscurren los perodos de servicios,
el constituyente ha ido recuperando (en la estructura "direc-
ta"
36
) parte del capital y gozado de l, con lo que, paralela-
mente, el vitaliciante ha perdido ese goce. Por dar un ejem-
plo, si la par t e de amor t i zaci n en cada servicio es de
$1.000, en $1.000 por cada servicio va reducindose el real
capital del que goza el vitaliciante en razn del contrato. No
se puede, por lo tanto, "en principio" calcular los intereses
de un prstamo sobre "todo" el monto del capital entregado
al constituirse la renta.
b) Y en el mismo lugar dijimos que, cuando la t asa de la
rent a es igual o inferior al inters corriente, no hay contrato
oneroso de rent a vitalicia sino mut uo con un quid de dona-
cin. Sera inicuo, entonces, tomar como mnimo de los da-
os y perjuicios el monto de los intereses sobre el total del
capital, ya que podra suceder que, producida la resolucin,
con solo recuperar el capital, el mut uant e, lejos de experi-
ment ar un perjuicio, recibiera un beneficio. La indemniza-
cin, en tal caso, ser menor al monto de tales intereses, y
bien puede acontecer, segn los casos, que no tenga derecho
a indemnizacin alguna.
VIL Obligaciones del constituyente
Al hablar del carcter unilateral de contrato oneroso de
r ent a vitalicia (supra, aqu, II, 1) hemos precisado que el
constituyente no est obligado a entregar la cosa, pues por
hiptesis ya la entreg.
Pero ello no significa que no asuma ciertas obligaciones
que no afectan al carcter unilateral ya que no implican el
correspectivo que conduce a la bilateralidad.
De esta ndole son las emergentes de la garant a por evic-
cin y por vicios redhibitorios.
En la estructura "indirecta", todo habra ido hacia el tercero.
336
147. El contrato oneroso de rent a vi tali ci a
VIII. Resolucin en caso de quiebra
La actual ley de quiebras
37
contempla el caso en su art.
162: "La declaracin de quiebra del deudor del contrato one-
roso de rent a vitalicia produce su resolucin; el acreedor de-
be pedir la verificacin de su crdito por lo adeudado, segn
lo establecido en el art. 2087 del Cdigo Civil. Si la rent a es
prometida grat uit ament e, el contrato queda resuelto sin in-
demnizacin ni obligacin alguna respecto del concurso para
lo futuro".
La norma est vertida con un lenguaje que presenta sus
dificultades para la interpretacin.
a) Si la ley se hubiera limitado a hablar de la verificacin
del crdito por lo "adeudado" tendramos que concluir que lo
adeudado es el importe de los servicios ya corridos pero de-
bidos y de los a correr. A ello conducira la doctrina del art.
147 inc. 2 de la ley concursal, pues en este caso se encuentra
ntegramente cumplida la prestacin a cargo del contratan-
te no fallido. Pensamos que un razonamiento de esa ndole
es el que inspira la tesis de quienes, lacnicamente, ensean
que hay un error de remisin que debi haber sido, no al
art. 2087, sino al art. 2088.
38
En un primer anlisis, esa interpretacin resulta atracti-
va. Lo "adeudado" ser distinto segn el tiempo de vida pro-
bable que le quede a la persona en cuya cabeza se haya
constituido la renta. Presenta, s, sus dificultades de clculo,
pero, sobre todo, tiene el grave inconveniente de corregir a
la ley, achacndole un error de remisin, y substituyendo,
1/
Antes de la sancin de la actual ley, Borda {Contratos, nm. 1997) propuso el
siguiente sistema: el acreedor tiene un crdito equivalente al monto de un capital
que al inters corriente permita pagar los servicios de la renta. Con ese crdito su-
fre la pars conditio creditnrum (salvo la existencia de garantas reales), de tal ma-
nera que si resul t ara disminuido el capital, se plantea el problema de decidir si ex-
perimenta una reduccin proporcional de los servicios, o si puede tomar el faltante
sacndolo del capital, entendiendo Borda que corresponda esta ltima solucin,
hast a el agotamiento del capital, pues si algo quedaba de l al extinguirse la renta,
perteneca a la masa.
38
As, Roitman en la presentacin crtica de la ley 22.917 (Ley 19.551-Concur-
sos, dcimo tercera edicin, editorial Depalma).
337
para un rgimen de resolucin, la remisin de la ley a otro
artculo que contiene un texto que part e de la base de que
no hay resolucin!
b) Hay que aceptar que la remisin es al art. 2087. Pero
de ello no debe seguirse que lo "adeudado" sea todo el precio
de la renta. Para llegar a esa conclusin habra que suponer
que, en el sistema del art. 2087, el resolvente tiene derecho
a la devolucin de todo el precio de la rent a, sin restituir,
por su parte, nada que no sea el "ser moral", cosa que hemos
negado. Y nos parece escandaloso que se verifique una rent a
por el precio por el que fue adquirida, cuando ya a esa altu-
ra sea previsible que la cabeza de la rent a ha pasado la edad
en que el comn de los mortales fallece, cuanto ms que el
fallecimiento puede producirse ant es de la distribucin...
En nuest ra opinin, lo "adeudado" ex art. 162 de la ley de
quiebras, es el precio de la renta, con la deduccin del quan-
tum de amortizacin que haya ido incluido en las pensiones
hast a entonces servidas.
IX. Duracin de la renta
La duracin de la rent a depende de la de la vida de la
persona contemplada.
1. Ausencia de designacin
Segn el art. 2070 la persona contemplada debe estar de-
signada en el contrato.
Quid si no se la designara expresamente, pero habindo-
se hablado de que lo que se quiso es una rent a vitalicia, fue-
ra claro que depende de la vida de alguna persona?
Pensamos que debe entenderse implcito que la vida con-
templada es la del pensionista;
39
lo extraemos de la doctrina
del art. 2084 que razona sobre esa base {infra, aqu, sub 5).
Normal ment e, pensionista ser el propio constituyente,
pues la existencia de un tercero pensionist a requiere de-
signacin expresa, ya que se sale del molde directo del
contrato, para ir a una estipulacin a favor de tercero. Pero
si pensionista fuera un tercero, l sera la persona contem-
plada.
Quid si estando designado como pensionista un tercero,
fuera el caso de aplicacin del art. 2079? Pensionista pasa-
ra a ser el propio constituyente, pero ello no podra implicar
un cambio de persona contemplada que seguira siendo el
tercero.
2. Personas contemplables
Cual qui er per sona fsica puede ser cont empl ada. En
cuanto a las personas de existencia ideal, no son "indivi-
duos" (art. 2070) ni de ellas cabe hablar de "vida", "enferme-
dad", "muerte" (arts. 2070, 2078, 2083, 2085/6), por lo que si
se concluyera una constitucin de rent a teniendo en cuenta
la duracin de su existencia como personas que la t ienen
ideal, no sera un contrato oneroso de rent a vitalicia.
A. Persona contemplada puede ser cual quiera. Pueden
serlo, incluso, el constituyente y el vitaliciante (art. 2077), y
desde luego, puede serlo otra persona.
B. Pero el contrato "ser de ningn efecto cuando la ren-
ta ha sido const it uida en cabeza de una persona que no
exista el da de su formacin, o en la de una persona que
estaba atacada, en el momento del contrato, de una enfer-
medad de la que muriere en los treinta das siguientes, aun-
que las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad"
(art. 2078).
El texto t rae dos casos:
a) Cuando el contrato fija la duracin de la rent a en cabe-
za de una persona que "no exista el da de su formacin".
La letra de la ley no hace distincin alguna segn que las
partes conocieran o ignoraran el fallecimiento de la persona
que contemplaran. En cualquier caso el contrato es "de nin-
gn efecto", porque falta el alea que es requisito esencial del
negocio.
Se ha dicho que debe hacerse una excepcin cuando am-
bas partes conocieran dicho fallecimiento, pues entonces el
contrato puede valer como donacin disimulada "si rene los
339
requisitos de fondo y de forma que la ley exige para la vali-
dez de este contrato".
40
Estamos dispuestos a aceptarlo, pe-
ro con la aclaracin de que no bast ar con que ambas part es
conozcan sino que ser necesario que se hayan comunicado
dicho conocimiento, de tal modo que haya una real simula-
cin querida por ambas part es como tal. La simulacin su-
pone un contrario-acto y para ste hace falta la coincidencia
de voluntades (supra, 17,V) que no es lo mismo que la coin-
cidencia de conocimientos.
b) Cuando la persona contemplada ya "estaba atacada, en
el momento del contrato, de una enfermedad de la que mu-
riere en los t rei nt a das siguientes, aunque las partes hayan
tenido conocimiento de la enfermedad".
No i nt eresa quin sea la persona contemplada e igual-
mente se aplicara el artculo aunque lo fuera el propio cons-
tituyente.
Por "enfermedad" se entiende un estado anormal, patol-
gico, por lo que no es tal ni la edad avanzada ni el embara-
zo;
42
pero habiendo enfermedad y producida la muer t e a
raz de esa enfermedad dentro de los t reint a das, no se re-
quiere que, al tiempo del contrato, pudiera pronosticarse su
resultado letal.
No afecta el contrato el que la persona contemplada fa-
llezca dent ro de los t r ei nt a das si no est aba enferma al
tiempo del contrato, aunque enfermara despus y falleciera
dentro de ese lapso, o si estando enferma no muere a raz de
esa enfermedad, sino por otra causa (v.g.: un accidente), co-
40
Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes. n
?
2168, a.
41
Merlin, Rpertoire, voz "rente viagre". n
L>
III, relata el caso de la Srta. Bou-
tier que estando enferma, entreg al Sr. Mamoury diversos inmuebles por una
renta de 240 francos, falleciendo al da siguiente. El heredero, Prvot-Duval, de-
mand la nulidad. En primera instancia triunf el vitaliciante, conceptundose
que la disposicin del art. 1975 francs no era aplicable al caso de autos, pues de-
ba interpretarse que se refera al caso en que la renta estuviera constituida en
cabeza de un tercero, La Corte de apelacin de Rouen revoc. Pueden leerse, all,
las argumentaciones encontradas de las partes. Troplong, Des contrats alatoires,
n
2
264, recuerda ese antecedente de Merlin, y afirma que hay todava mayor razn
para incluir el caso en que la rent a estuviere constituida en cabeza del constitu-
yente enfermo.
4 2
Pont, Des contrats alatoires, n- 711.
340
rno tampoco lo afecta si fallece a raz de esa enfermedad pe-
ro despus de los t reint a das.
43
3. Premoriencia del beneficiario
La duracin de la rent a depende de la de la vida de la
persona contemplada.
La duracin de la vida del beneficiario (que no sea simul-
tneamente persona contemplada) no influye. Su premorien-
cia no afecta a la renta que pasa a sus herederos. Tal lo que
prev el art. 2086: "Cuando el acreedor de una renta consti-
tuida en cabeza de un tercero, llega a morir antes que ste,
la renta pasa a sus herederos hast a la muert e del tercero".
El texto supone que persona contemplada es un "tercero", pe-
ro dgase lo mismo si persona contemplada fue el vitaliciante
(que no es tercero en el contrato), e incluso si persona con-
templada es el constituyente que no sea pensionista, porque
una rent a que se extingue con una vida determinada, no tie-
ne porqu verse afectada por una muerte no contemplada.
4. Pluralidad de personas contempladas
Cuando en el contrato se ha supeditado la duracin de la
renta, no a la de la vida de una persona, sino a la de varias
personas, se plantea un problema: se quiso que la renta se
fuera extinguiendo a medida que se produjeran las muertes
sucesivas, o se quiso que dur ar a sin extinciones parciales
hasta que adviniera la ltima muerte?
El art. 2085 se pronuncia por la segunda solucin: "Cuan-
do la renta vitalicia es constituida en cabeza de dos o ms, a
favor del que da el precio de ella o de un tercero, la renta se
debe por entero, hasta la muerte de todos aquellos en cabeza
de quienes fue constituida". Como seala Vlez en la nota al
texto "designando dos personas en lugar de una sola, ha que-
rido nicamente aument ar la duracin de la renta, y no divi-
dir el contrato en sus efectos a la muerte de una de ellas".
Pero el art. 2084 genera un problema del que pasamos a
ocuparnos.
Acua Anzorena. en Salvat, Fuentes, n
9
2170. notas 25 a/'f.
5. El art. 2084
En la part e que ahora nos interesa, dispone: "Cuando la
rent a vitalicia fuese constituida a favor de dos o ms perso-
nas para que la perciban simul t neament e, se debe decla-
rar... si el pensionista que sobrevive tiene derecho de acre-
cer. A falta de declaracin se entiende...que cesa en relacin
a cada uno de los pensionistas que falleciere".
A. Para que la hiptesis tenga aplicacin hay que suponer:
a) Que el pensionista fallecido es simultneamente perso-
na contemplada. Si solo fuera pensionista, su fallecimiento
no producira otro efecto que el del art. 2086 y su cottulari-
dad de rent a pasara a sus herederos.
b) Que el pensionista fallecido, siendo si mul t neament e
persona contemplada, no es la nica persona contemplada.
Si fuera la nica, la renta se extinguira para todos (art. 2083)
y no cabra pensar en derecho alguno de acrecer a favor de
los pensionistas suprstites que perderan, tambin, su cot-
tularidad originaria.
c) Que las otras personas contempladas sean simultnea-
mente pensionistas. Bastara que viviera una persona con-
templada que no fuera pensionista, para que ya se aplicara
el art. 2085 y la rent a se siguiera debiendo por entero, apli-
cndose el art. 2086 respecto al pensionista fallecido.
B. Dados los requisitos sub A, la regla es que la renta "ce-
sa en relacin a cada uno de los pensionistas que falleciere'".
Para que ese efecto no se produzca es necesario que se haya
convenido que "el pensionista que sobrevive tiene el derecho
de acrecer".
X. Adquisicin de la renta
Separamos este t ema del de la duracin.
1. La regla general
Se encuentra consagrada en el art. 2081, primera parte:
"La rent a no se adquiere, sino en proporcin del nmero de
das que ha vivido la persona en cabeza de quien la rent a ha
sido constituida".
342
La rent a se paga por trminos, pero se adquiere da por
da, lo que significa que, si en el nterin, sin haber concluido
un trmino, fallece la persona contemplada, el pensionista
tiene derecho a la proporcin corrida, a pagarse cuando lle-
gue la poca determinada en el contrato (art. 2080). La ad-
quisicin es da por da, no por horas, por lo que no hay de-
recho proporcional a l as hor as t r ans cur r i das has t a que
fallece la persona contemplada.
2. Convenio de pago anticipado
En su segunda parte, el art. 2081 dispone: "Pero si se ha
convenido que la rent a fuese pagada con anticipacin, cada
trmino es adquirido por entero por el acreedor desde el da
en que el pago ha debido ser hecho".
XI. Pluralidad de pensionistas
La pluralidad de pensionistas plantea algunos problemas
en la interpretacin de los textos.
1. Clases de pluralidad
La rent a puede ser creada "a favor de una sola persona o
de muchas sea conjuntamente o sucesivamente" (art. 2077,
segundo precepto).
De la interpretacin del acto resul t ar si se ha querido
una pluralidad conjunta o una sucesiva. En la duda, habr
que estar a la conjunta. En efecto: en la conjunta todos co-
mienzan a adquirir al mismo tiempo, en tanto que en la su-
cesiva, uno despus de otro, lo que supone que se ha previs-
to una causa especial de extincin del derecho del primer
nombrado y de nacimiento del derecho del nombrado en se-
gundo trmino, sea en forma de condicin o de plazo, lo que
no se presume.
2. Proporcin del derecho en el caso de conjuncin
El art. 2084 dispone que cuando la rent a "fuese constitui-
da a favor de dos o ms personas para que la perciban si-
mul t neament e, se debe declarar la parte de rent a que co-
343
rresponda a cada uno de los pensionistas... A falta de decla-
racin se entiende que la rent a les corresponde por partes
iguales...".
A. En las relaciones vitaliciante-pensionistas la regla es
aplicacin de lo normado en el art. 674.
Cesar de aplicarse si se hubiere pactado la solidaridad.
Si no habindose pactado solidaridad, se guardara silen-
cio sobre la proporcin, el texto resuelve que se entendern
"partes iguales". Pero no creemos que una declaracin esta-
bleciendo part es desiguales exija trminos sacrament al es.
Puede resultar del contexto, como sera si el capital consis-
tiese en una cosa en condominio, en la que los constituyen-
tes tuvieren proporciones distintas (comp.: art. 2708) resul-
tando que segn el contrato, adems de constituyentes son
pensionistas.
B. Ent re los pensionistas se aplica, en su caso, el art. 689.
XII. Extincin
La rent a se extingue "por la muerte de la persona en ca-
beza de quien ha sido constituida" (art. 2083).
Si ha sido constituida en cabeza de dos o ms: art. 2085
supra, aqu, IX, 4.
XIII. El preliminar de renta vitalicia
El contrato oneroso de rent a vitalicia es formal y real.
Quid s slo falt la forma, o slo la datio, o faltaron am-
bas?
1. Falta de forma
Al hablar del art. 1184 hemos sealado que, como regla, la
forma all exigida es solemne relativa {supra, 20, II, 2). Pa-
ra el contrato oneroso de rent a vitalicia se aplica esa regla,
pues no media razn alguna para apart arse de ella, como la
hay, en cambio, para las donaciones de rent a vitalicia. Aun
ms: como bien se ha sealado, el art. 2072 es decisivo para
confirmar la diferencia entre la forma requerida para el con-
344
trato oneroso y la exigible para las donaciones, pues de otro
modo no se explicara la salvedad referida a que la donacin
indirecta no est sujeta a la forma exigida para las donacio-
nes, pero s a la del contrato oneroso de rent a vitalicia.
44
Se aplican, por lo tanto, los arts. 1185 y 1187/8, reserva he-
cha del tema de la prueba (art. 1193). Sin la escritura pblica,
ya hay un preliminar de contrato oneroso de rent a vitalicia.
45
2. Falta de datio
Es posible el preliminar de un contrato real que obligue a
cumplir con la datio constitutiva (supra, 6, II, 3).
46
3. Falta de forma y de datio
Combinando lo dicho sub 1 y sub 2, concluimos que pue-
den faltar simultneamente la forma y la datio y tendremos
un preliminar que obligar a satisfacer
-
ambas.
XIV. El contrato de renta a favor de tercero
El art. 2072 dispone: "Si el precio de una rent a vitalicia es
dado por un tercero, la liberalidad que ste ejerce por tal
44
Borda, Contratos, n- 1982, cuyo argumento tomamos sin que ello implique
compartir su conclusin de que se t rat a de una forma ad prohationem.
4o
Contra: Salvat, Fuentes, nm. 2163, y all, nota 18 a, de Acua Anzorena.
46
Hemos dicho (supra, 5,VI) que la datio re cumple el papel de una forma y
que la razn de la subsistencia de los contratos reales es la dada por el Codificador
en la nota a los arts. 1141 y 1142: en nuestro sistema el consensualismo no ha teni-
do todava plena acogida, y sigue siendo verdad el principio romanista de que el
pacto nudo no obliga, por lo que a voluntad debe presentarse cubierta de ciertos
vestimenta. Wayar (Contratos, 70. 3) recordando esa explicacin, afirma que quie-
nes la ensean ''se quedan aqu sin argumento, pues en esta hiptesis, no hay pac-
to desnudo sino lo contrario, el pacto est vestido con una escritura pblica". La r-
plica es simple, acudiendo al paral el i smo con los seres humanos : r eal ment e
desnudo est el hombre que se presenta como Adn antes de la cada, pero cuando
las reglas mundanal es exigen que comparezca con un vestunentum, el adecuado
para la natacin no lo ser para un saln, y de quien as ose comparecer, la voz p-
blica dir que est "desnudo''. Si en verano sobra con cubrir el pecho con camisa,
en tanto que en invierno se requiere adems saco e incluso sobretodo, dueo es el
Derecho de exigir la superposicin de vestimenta, sin perjuicio de que ello agrade o
desagrade al expositor, lo que constituye una cuestin distinta a la de determinar
su explicacin.
medio hacia la persona a cuyo beneficio la rent a es consti-
tuida, es regida en cuanto a su validez intrnseca y sus efec-
tos, por las disposiciones general es respecto a los ttulos
gratuitos; ms el acto de la constitucin de la rent a no est,
en cuanto a su validez extrnseca, sometido a las formalida-
des requeridas para las donaciones ent re vivos".
1. La terminologa
La terminologa empleada por el art. 2072 impone una
aclaracin.
Las part es en el contrato de rent a vitalicia son el consti-
tuyente y el vitaliciante. Cuando convienen que la atribu-
cin que verifica el vitaliciante, en lugar de dirigirse al cons-
t it uyent e, se dirija a otro, est amos ant e la est ruct ura del
contrato a favor de tercero, con arreglo al mecanismo del
art. 2072 que es un caso particular de estipulacin a favor
de tercero (art. 504, supra, 31, VI).
En esa hiptesis se produce la disociacin entre las cali-
dades de constituyente y pensionista, disociacin t an posible
como la que puede darse en la compraventa, cuando se con-
viene que no sea el vendedor quien reciba el precio, sino
otra persona...
Aplicando la terminologa propia de los contratos a favor
de tercero, diremos entonces que: el constituyente es estipu-
lante, el vitaliciante promitente, y ese "otro" al que se dirige
la atribucin colocndolo en posicin de "pensionista" es el
tercero...
Pero aqu el art. 2072 no llama "tercero" al "otro", sino que
da ese nombre a quien verifica la datio del capital con el que
se adquiere la renta, es decir al constituyente-estipulante.
No hay que dar a ese uso del vocablo otra importancia
que la de una forma de designacin a la que lleva la cons-
truccin gramatical del precepto, sin poderse deducir de all
consecuencias normativas. Debemos, en efecto, recordar que
la palabra "tercero" tiene siempre su cierta anfibologa y de-
pende de cmo se est describiendo el fenmeno.
47
' As: 1. En los contratos concluidos por un representante, ste, es parte formal
346 147. El cont r at o oner oso de r e nt a vi t al i ci a
El constituyente-estipulante no es tercero, por ms que
as lo individualice la construccin gramatical del art. 2072:
a) No lo es en el contrato oneroso de rent a vitalicia. Por el
contrario, el constituyente-estipulante es parte del contrato.
Si acta personalmente, emitiendo la declaracin de volun-
tad, es simultneamente part e formal y sustancial; si acta
representado por otro, es part e sustancial.
Y, en consecuencia, no lo es en la relacin-base que expli-
ca la relacin accesoria. La relacin-base est constituida
por la atribucin (con la datio) que verifica el constituyente-
estipulante al vitaliciante-promitente.
b) No lo es en la relacin accesoria. El promitente no esta-
r obligado a pagar al constituyente-estipulante sino a otro
que ser el acreedor de la renta, en posicin de pensionista,
pero el constituyente-estipulante, si bien no puede preten-
der percibir para s la renta, tiene accin (supra, 31,VIII, 1)
para que la rent a sea pagada en direccin del pensionista
nominado que es el tercero contractual.
2. La liberalidad involucrada
La estipulacin a favor de tercero es un mecanismo id-
neo para verificar una donacin indirecta (supra, 31, VIII, 3).
En esa hiptesis se coloca el art. 2072: como la prestacin
del vitaliciante-promitente se dirige no al constituyente sino
a otro, resulta que el constituyente-estipulante hace una li-
beralidad a ese otro.
No es la nica hiptesis posible. Puede ocurrir que no ha-
ya una donacin indirecta, pues tambin puede darse que el
constituyente-estipulante no obre donandi causa, sino por
otras razones, como v.g., solvendi causa.
Pero el art. 2072 se ha colocado en la hiptesis de que
obrara donandi causa, porque ha querido resolver un pro-
blema muy concreto, del que, de inmediato, pasamos a ocu-
parnos.
y tercero sustancial, en tanto que el representado es part e sustancial y tercero for-
mal. 2. En la estipulacin a favor de tercero ste es parte sustancial de la relacin
accesoria.
347
3. La validez intrnseca
El art. 2072 ha querido que se respeten ciertas reglas es-
peciales de fondo, rechazando que puedan ser eludidas por
la va de efectuar una donacin i ndi rect a. A ellas al ude
cuando habla de la "validez intrnseca", expresin que debe
ser tomada con toda su elasticidad, sin reducirla a un puro
problema de validez o de nulidad.
a) As, las donaciones estn sujetas a colacin y a reduc-
cin; las donaciones indirectas no escapan a tales regme-
nes.
b) As, hay incapacidades e incompatibilidades par a el
contrato de donacin que se aplican, tambin, a las donacio-
nes indirectas.
Sobre esta hiptesis, y la regla del art. 2079 hablaremos,
aqu, sub 4.
4. La validez extrnseca
Lo extrnseco at ae a la est ruct ura y a la forma. Ambas
quedan abarcadas por la decisin legal de que la circunstan-
cia de que haya una donacin indirecta no influye sobre las
"formalidades" del acto de constitucin de renta.
a) Par a el nacimiento de la rent a vitalicia bast a con el
contrato oneroso, acto bilateral que queda concluido con las
declaraciones de constituyente y vitaliciante.
Cuando se acude al mecanismo del contrato a favor de
tercero, el nacimiento de la rent a no supone un acto "trilate-
ral"; para que la rent a quede constituida, no hace falta la
aceptacin del tercero-beneficiario. En la estipulacin a fa-
vor de tercero, se prev, s, una "aceptacin" de ste, pero
ella no es una aceptacin contractual y el nacimiento de la
rent a vitalicia es independiente de ella. Tan no es necesaria
la aceptacin del tercero-beneficiario, que si ste rechazara
la estipulacin en su favor, igualmente el promitente estara
obligado, aunque, ahora, a pagar la rent a al constituyente.
b) El contrato oneroso de rent a vitalicia es formal, pues
requiere la escritura pblica; la formalidad exigida es so-
lemne relativa. En cambio, la donacin directa de una rent a
vitalicia requiere una forma solemne absoluta (art. 1810, in-
ciso 2: supra, 72, II). Pero, cuando la constitucin de renta
348
onerosa es a favor de tercero, esa donacin indirecta no exi-
ge la forma especfica de las donaciones directas, bastando
con la ms suave del contrato oneroso de rent a vitalicia.
5. El art. 2079
Segn su texto: "En el caso en que la rent a se hubiese
constituido a favor de un tercero incapaz de recibir del que
ha dado el valor de ella, el deudor no podr rehusar satisfa-
cerla. Ella debe ser pagada al que ha dado el capital, o a sus
herederos hast a el momento prescripto por el contrato para
su extincin".
a) El texto habla de un "incapaz de recibir".
Por "incapacidad", aqu, no debe entenderse la de hecho.
Para eso estn los represent ant es que suplan la incapaci-
dad.
"Incapaz", aqu, debe ser entendido en sent i do amplio,
comprendiendo las incompatibilidades.
b) La doctrina del art. 2079 es generalizable. Dgase lo
mismo del caso de una persona capaz de recibir pero que no
quiere recibir.
48
3
Borda, Contratos, n
9
1968.
Cap t ul o XXV: Los c ont r at os l di c os
148. Juego, apuest a y suerte
I. Los contratos aleatorios
El Ttulo 11 lleva la rbrica "De los contratos aleatorios.
Del juego, apuesta y suerte".
Siguiendo con lo anunciado en la rbrica, el Cdigo co-
mienza dando la definicin de los contratos aleatorios en el
art. 2051: "Los contratos sern aleatorios, cuando sus venta-
j as o prdidas para ambas part es contratantes, o solamente
para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto".
Es un texto que sirve de prtico de ent r ada a los t r es
contratos que examinaremos en este prrafo: el de juego,
el de apuesta y el de suert e. Pero, en rigor, est t ot al ment e
desubicado: los de juego, apuest a y suert e, no son los ni-
cos contratos aleatorios. Es un artculo que debi est ar en
el Ttulo 1, j unt o con las dems disposiciones de los contra-
tos en general.
Nuest ra doctrina seala ese evidente defecto de ubicacin
metodolgica.
A ese defecto es usual agregar otro, de orden conceptual,
pues nuestro texto tomado del art. 2270 del Esboco de Frei-
tas) suele ser ledo al modo del art. 1964 francs, con lo que
resul t a fcil i mput arl e el mismo error
1
que a este ltimo
atribuye un sector de la doctrina gala. Veremos que hay una
diferencia de redaccin de nuestro artculo que lo salva de
tal imputacin.
1
Abelenda. Teora General de los Contratos, pg. 68; Garrido-Zago. Contratos
civiles y comerciales, II, pg. 598; Lafaille, Contratos, n- 669; Mosset It urraspe,
Manual, pg. 83
350 148. Juego, apuest a y suerte
1. El Cdigo Civil francs
Trae dos textos.
Por un lado, el art. 1104, en su segunda part e, expresa:
"Cuando el equivalente consiste en la posibilidad de ganan-
cia o de prdida para cada una de las partes, segn un acon-
tecimiento incierto, el contrato es aleatorio".
Por el otro, el encabezamiento de su art. 1964 prescribe:
"El contrato aleatorio es una convencin recproca, cuyos
efectos, en cuanto a las ventajas y prdidas, sea para todas
las partes, sea para una o varias de entre ellas dependen de
un acontecimiento incierto".
A. Debate la doctrina francesa en torno a cul de las dos
definiciones es preferible.
2
No pretenderamos pronunciarnos en un t ema que con-
cierne a los franceses, si no fuera porque el debate all exis-
tente sirve para iluminar el sentido de nuestro art. 2051.
La cuestin bsica que se agita es la siguiente: Puede un
contrato ser aleatorio para slo una de las part es, sin serlo
para la otra? La letra del art. 1964 francs contesta afirma-
tivamente, ya que contempla t ant o el caso de que las venta-
jas y prdidas sean inciertas "para todas las partes" como el
de que lo sean "para una...de entre ellas".
No faltan quienes defienden esa letra.
Coincidimos con quienes ensean que el art. 1964, al ad-
mitir la posibilidad de un alea unilateral, afirma un absur-
do, pues, si las ventajas "y" prdidas de una part e dependen
de un acontecimiento incierto, fatalmente dependern tam-
bin del mismo acontecimiento las ventajas "y" prdidas de
la otra. A ello se llega por la simple constatacin de que las
ventajas de una parte son sacrificios de la otra, y las venta-
jas de sta, sacrificios de aqulla. Lo que de un lado es incier-
to, correlativa e inversamente ser incierto en el otro lado.
No es posible encontrar un solo ejemplo de un contrato
que contradiciendo esa lgica sea aleatorio para una so-
2
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Den contrats alatoires, 1. Cabe observar que
para Aubry et Rau, Cours (4a. ed.), 341, nota 4, los dos textos franceses son obje-
tables: el art. 1104 por incompleto, y el art. 1964 por inexacto.
148. Juego, apuesta y suerte
351
la de las partes. Una aleatoriedad para slo una de las par-
tes significara que para una, sus ventajas y sacrificios son
ciertos, en t ant o que para la otra, son inciertos. Eso es un
imposible lgico.
Es verdad que se ha pretendido encontrar esa rara avis
en el cont rat o de seguro. Pero el anl isis del mismo nos
conduce a que en l se cumple la lgica, y el contrato es
aleatorio para ambas partes. En un contrato de seguro, la
prdida que experimenta el asegurado es el sacrificio de la
prima que paga en firme y la ventaja la indemnizacin que
recibir si (y slo si) el evento ocurre; hay, para el asegura-
do, un sacrificio cierto y una ventaja incierta. Correlativa-
mente, al sacrificio cierto del asegurado corresponde la ven-
taja cierta que recibe el asegurador, y a la ventaja incierta
de aqul, el sacrificio incierto de ste. Par a ambas part es
hay alea.
Pero no faltan quienes insisten en que el contrato de se-
guro es aleatorio slo para una de las partes. No les satisfa-
ce el anlisis precedente. Le achacan el confundir las con-
secuenci as que pueden s egui r s e, con l as pr est aci ones
impuestas a las partes. Afirman que el contrato de seguro
solo es aleatorio para el asegurador, no para el asegurado
que se obliga a pagar en firme la prima y obtiene en firme lo
que buscaba: seguridad, liberacin de todos los riesgos. To-
dava agregan que es inexacto decir que el asegurado "gana
necesariamente, en caso de siniestro, lo que pierde el asegu-
rador pagando la indemnizacin" porque, por un lado, es po-
sible que el asegurador no pierda nada por haber percibido
durant e largos aos la prima, y por el otro, no es serio decir
que el asegurado al recibir la indemnizacin gane nada,
pues solo recibe "la reparacin de un perjuicio, pero su pa-
trimonio no experimenta ningn aumento".
3
Pont, Des petis contrats. n
?
576.
Afirma tambin la posibilidad de un alea unilateral. Duranton, Cours, X. pg.
53 y XVIII, pg. 78, quien por lo dems ataca como inexacta la distincin entre
contratos conmutativos y aleatorios, enseando que "es evidente que el contrato
aleatorio es siempre conmutativo, aunque todo contrato conmutativo no sea alea-
torio". Nos parece que Duranton exagera cuando presenta como inexacta la distm-
352
Replicamos:
a) Cuando se dice que el asegurado paga en firme la pri-
ma y recibe en firme lo que buscaba, que es la seguridad, al
hablar de sta se est tomando como prestacin lo que es la
finalidad del contrato. Pues, si una de las prestaciones fuera
la seguridad, habra que concluir que el contrato no es alea-
torio para nadie, ya que tampoco lo sera para el asegura-
dor, que recibe en firme la prima y en firme entrega la segu-
ridad.
b) Cuando se afirma que es inexacto que el asegurado ga-
ne con la indemnizacin lo que pierde el asegurador, ya que
es posible que ste no pierda nada, habra que pregunt ar de
qu patrimonio sale lo que ent ra en el de aqul. Que en tr-
minos econmicos (en el ejemplo propuesto del que percibi,
a lo largo de los aos, un monto por primas superior al de la
indemnizacin que debe afrontar) pueda decirse que el ase-
gurador de todos modos sali ganando, es una cosa, y otra
muy distinta que no haya perdido parte de lo que por pri-
mas embols, las que por hiptesis se pret ende que el
asegurado pag en firme.
c) Y cuando se declara "poco serio" el ensear que el ase-
gurado gana algo, pues su patrimonio no experimenta nin-
gn aumento, debiera bast ar con contestar que es poco serio
el negarlo, pues dado un siniestro que operando sobre un
cin. cuando lo ms que podra decirse es que tacha de inexacta !a terminologa. En
efecto: si para Duranton hay contratos conmutativos que no son aleatorios, seal es
que hay que subdividir lo que l llama "contrato conmutativo" en dos clases: aleato-
rios y no aleatorios. Con ello, la clasificacin que Duranton rechaza como "inexac-
ta" reaparece con otros nombres, con lo que sto pareciera reducirse a una cues-
tin de palabras. Pero no cabe desconocer que esa "cuestin de palabras" apunt a,
presumiblemente, a exigir un equilibrio, lo que se advierte cuando se piensa en lo
que es la justicia "conmutativa": lo que sin duda Duranton quiere remarcar es que
a travs de lo aleatorio se cumple tambin el equilibrio de la justicia conmutativa.
Nosotros siguiendo el uso normal de la doctrina denominamos "oneroso", a
lo que Duranton llama "conmutativo", lo que nos permite reservar el primer voca-
blo para nombrar a lo no aleatorio. Pensamos que la pretensin de eludir la pluri-
significacin de las palabras tiene sus lmites cuando implica adoptar un lenguaje
fuera de lo usual que no deja de tener sus peligros, como se ve en el mismo Du-
ranton (op.cit., X, pg. 52) que encuentra lo conmutativo de lo aleatorio en el hecho
de que con la "esperanza" hay una equivalencia segn la voluntad de las partes, si-
tundose en un terreno "subjetivo".
353
patrimonio de $1.000.000 produce un dao de $900.000, cla-
ro est que despus del siniestro el pat rimonio queda en
$100.000, y as quedara de no haber un seguro, por lo que
nos resulta imposible comprender cmo pueda decirse que el
asegurado no extrae un beneficio del contrato.
B. Al afirmar que si el contrato es aleatorio para una de
las partes, fatalmente lo es para la otra, no negamos que
pueda distinguirse entre una aleatoriedad doble y una sim-
ple, como veremos de inmediato.
2. El Cdigo Civil argentino
Y vengamos ahora a nuestro Cdigo.
Si nuestro art. 2051 hubiera reproducido la letra del art.
1964 napolenico, diramos de l como del texto francs, que
consagra un sin sentido, un absurdo que peca contra la lgica.
Pero nuestro texto tiene una sensible variante de redac-
cin. No dice "ventajas y prdidas" sino "ventajas o prdi-
das"; no es lo mismo el "o" argentino que el "y" francs. Es
ilgico que siendo aleatorias las ventajas y prdidas para
una de las part es no lo sean tambin para la otra. Pero no
es ilgico que sea aleatoria la ventaja de uno y en firme la
ventaja del otro, porque el equilibrio y correspectividad de lo
aleatorio encuentra su compensacin en que el sacrificio (la
"prdida") del primero ser en firme, mi ent ras el sacrificio
del segundo ser aleatorio.
Con esta lectura, el texto de Vlez encaja armoniosamen-
te con lo que es un contrato aleatorio:
aj Puede ocurrir que las ventajas sean al eat orias para
ambas partes contratantes, lo que conducir a que tambin
son aleatorias las prdidas para ambas partes. Ejemplo de
ello es el contrato de juego: ganar es aleatorio, perder es
aleatorio, y las dos posibililidades son aleatorias para am-
bas partes contratantes. Estamos ante lo que denominare-
mos una aleatoriedad "doble".
Puede acontecer que sea aleatorio nicamente el sacrificio
de una de las part es y aleatoria nicamente la ventaja de la
otra. A ello denominaremos aleatoriedad "simple". Eso es lo
que acontece en el contrato de seguro. Pero la aleatoriedad
existe para ambas partes, porque lo aleatorio de la ventaja
354 148. Juego, apuesta y suerte
para una de las partes, es correlativamente aleatorie-
dad del sacrificio de la otra!
4
b) Se explica as la referencia al acontecimiento incierto.
El alea es un acontecimiento incierto, ya en la produccin,
ya en la poca de su produccin, y en esto es subsumible en
la teora de las condiciones y los plazos inciertos. Pero no
puede haber un alea que gobierne del mismo modo la totali-
dad de las ventajas y sacrificios de ambas partes, porque en-
tonces no seran las ventajas o prdidas las sometidas a l,
sino la totalidad del contrato (supra, 5, IV).
II. Los contratos ldicos
Ent re los contratos aleatorios forman una categora espe-
cial los que denominaremos "contratos ldicos": el de juego,
el de apuesta y el de suerte.
1. Razn de la denominacin
"Ldico" (o tambin "ldrico") segn el diccionario de la
Real Academia, es lo perteneciente o relativo al juego, por lo
que "contratos ldicos" bien puede ent rar en sinonimia con
"contratos de juego".
Si acudimos a esa denominacin que suene, quizs, un
tanto alambicada, es para eludir en lo posible la anfibo-
loga que resultara de dar el nombre de "contratos de juego"
a un gnero que abarque, como especies, al "contrato de jue-
go" del art. 2052 y a los contratos de apuesta y de suerte.
Decimos "en lo posible" y nos explicamos: en los contratos
de que hablaremos resulta difcil eludir el equvoco que pue-
de resul t ar de la plurisignificacin de las palabras.
Comprese: La distincin que hacemos entre aleatoriedad doble y simple, con
las dos clases de contratos aleatorios de que habla Pothier {Traite dujeu, n- 1). Pe-
ro, apart e del modo en el que presentamos la distincin, no compartimos la afirma-
cin de Pothier en cuantr ubica a! contrato de rent a vitalicia en la categora que
nosotros calificamos de "doble". La aleatoriedad del contrato oneroso de rent a vita-
licia es simple, pues no abarca las ventajas y sacrificios de ambas partes, sino las
ventajas de la una y el sacrificio de la otra.
148. Juego, apuest a y suerte 355
A. Dirijamos la atencin a la palabra "juego". Empleada
en sentido estricto sirve para designar la actividad ment ada
en el art. 2052 para definir al contrato de juego.
Con ese sentido, se habla de "deudas de juego" en el art.
2055, di st i ngui ndol as en la expresin verbal de las
deudas de apuesta y sin abarcar las deudas de suerte (infra,
VI, 2) pero comprendiendo t ant o las deudas civiles como las
naturales.
En el art. 2060 la expresin "deudas de juego" cobra otro
sentido. Por un lado, se amplan los casos, pues quedan in-
volucradas no solo las de juego, sino tambin las de apuesta
y de suerte. Por el otro, se restringe su alcance, pues slo se
refiere a las deudas nat ural es.
Y si interrogamos al lenguaje popular, "juego" es algo que
tiene que ver con el esparcimiento, la diversin y, en este
sentido, puede decirse que en la apuesta y en la suerte de
las que hablaremos, hay "generalmente" diversin y, por en-
de, tambin juego. Hemos encomillado la palabra "general-
mente" pues no faltan quienes acuden al juego, no por diver-
sin, sino llenos de angustia, de desesperacin, esperando
encontrar en l la panacea de sus apremios econmicos. Y,
desde luego, no faltan los empresarios del juego.
B. Fijmosnos en la palabra "apuesta".
En el Cdigo, en sentido estricto, sirve para designar el
acto contemplado por el contrato de apuesta del art. 2053,
conceptualmente distinto del de juego del art. 2052 (aunque
con el mismo rgimen). Casi parece un trabalenguas decir
que en la apuest a los apostadores apuest an una apuest a;
pero, por lo menos, las cuatro pal abras con la misma raz gi-
ran en torno al mismo fenmeno, ya que se llama "apuesta"
al contrato, apostadores a las part es de ese contrato, con el
verbo "apostar" se designa a la accin correspondiente a ese
contrato y con la palabra "apuesta" a la suma de dinero u
objeto que se promete en ese contrato, a los que algunos lla-
man "puesta" y otros "postura", t rmi no este ltimo que
adoptaremos.
Pero vayamos al juego que puede ser desinteresado o in-
teresado. Como el Cdigo Civil slo se ocupa del juego inte-
resado cabe pr egunt ar con qu verbo se i dent i fi car la
accin de prometer el quid que lo torna interesado. Habr
que decir que los j ugadores apuest an prometiendo postu-
ras... Y como puede decirse otro tanto de los que se entregan
a la suerte, tendremos que el verbo "apostar" y el nombre de
"postura" sirve para los tres casos.
C. Y vayamos a la palabra "suerte". Con un resabio de pa-
ganismo, todava se habl a de la "diosa For t una" que nos
sonre o nos es esquiva y se acusa a la "mala suerte" de la
prdida, cuando no a la sutil influencia de un "jettattore". Si
conceptuamos que la suerte es el puro azar, la incertidum-
bre, el alea en su fuerza total, un quid de alea hay en todos
estos contratos y un quid de suerte en todos.
C. Brevemente: en los tres casos hay "juego" y en los tres
hay "apuesta", y en los tres "suerte" entendidos estos voca-
blos, desde luego, en sentido amplio.
2. El nmero de los contratos
La communis opinio afirma que hay dos contratos ldicos:
el de juego y el de apuesta. En cuanto a la suerte, no la con-
sideran un contrato sino un medio de j ugar o de apostar.
Cont ra la communis opinio nosotros afi rmamos que hay
tambin un contrato de suerte (infra,V).
3. La visual social y la jurdica
Lo ldico puede t ener una doble consideracin: por los
convencionalismos sociales y por el Derecho.
Srvanos de ejemplo el fenmeno "juego" tomando este vo-
cablo en sentido estricto, y como aludiendo a una actividad.
A. Las reglas del convencionalismo social contemplan al
juego. Ante ellas, es posible que dos (o ms) personas se
comprometan a jugar. A ese compromiso, as asumido, lo de-
nominaremos "acuerdo de juego". Ese acuerdo de juego crea
el deber social de juga. , cuyo incumplimiento acarrea san-
ciones sociales.
Y ant e el convencionalismo social, el acuerdo puede ser
desinteresado o interesado. Es desinteresado cuando se hace
por pur a diversin; i nt eresado si va acompaado de una
postura que deber pagar el vencido, y si no lo hace, caigan
sobre l las sanciones sociales!
357
B. Las reglas del Derecho contemplan tambin al juego.
Lo que para el convencionalismo social es un acuerdo, se
eleva al rango de contrato, pero con est as dos particulari-
dades:
a) El Derecho contractual no eleva a la categora de con-
trato a los acuerdos de juego desinteresados que deja libra-
dos a los convencionalismos sociales.
b) El Cdigo Civil no prev una obligacin de j ugar limi-
tndose a habl ar de la obligacin de pagar la postura.
4. La naturaleza de. los acuerdos
Hemos visto que el Derecho contractual se ocupa de algu-
nos acuerdos. Cul es su naturaleza jurdica?
Partamos de la base de que hay acuerdos que generan
o-
bligaciones civiles y los hay que solo dan lugar a obligacio-
nes naturales.
No cabe dudar que los acuerdos ldicos que generan obli-
gaciones civiles son cont rat os: regl an los derechos de la
partes.
Pero quid de los que no generan obligaciones civiles?
Son o no contratos?
La respuesta que se d depender de que se admita o no
que surjan obligaciones nat ural es del acuerdo ldico que no
genera obligaciones civiles y de la caracterizacin que se d
a las obligaciones nat ural es.
A. Ante la pregunt a "son contratos?", divdense los auto-
res:
a) Un sector de la doctrina contesta negativamente.
Es una negativa drstica pues niega que corresponda ha-
blar de obligaciones naturales. Razona que no puede hablarse
de obligacin nat ural ante un quid que no puede ser novado,
ni servir de base a una garanta real o personal y que, por
otra parte, resul t a de una actuacin prohibida.
6
Hablamos de que el contrato "genera" (trtese de obligaciones civiles o nat u-
rales) por comodidad de lenguaje, debiendo siempre ser entendidas expresiones de
esta clase, con el sentido elptico que hemos recordado en reiteradas oportunida-
des, conforme a nuest ra concepcin normativa del contrato (supra, 1, IV).
Comp.: Huc. Commentaire, XI, n- 331.
Si no surgen ni si qui era obligaciones nat ur al es intil
pregunt ar si estamos ante contratos!
b) Otro sector reconoce que aparece una obligacin na-
t ural , pero niega que ella surja del acuerdo y atribuye su
causa fuente al xito. Afirma que la obligacin nat ur al , no
proviene de un acuerdo previo al juego, apuest a, suert e,
pues la obligacin nat ur al que detecta puede nacer aun-
que el acuerdo previo present e vicios que lo anul ar an si
fuera un cont rat o. La obligacin nat ur al que admi t e, la
concepta surgida del xito, y en ella detecta la causa sol-
vendi, concluyendo que de lo nico que el Derecho se ocu-
pa es de regul ar los efectos del pago, consagrando su irre-
petibilidad. '
Si la obligacin nat ur al que admi t en no surge de un
acuerdo, sino del xito (que es un hecho) intil tambin pre-
gunt ar si hay un contrato!
c) Otro sector de la doctrina ensea que hay obligaciones
nat ural es y que ellas surgen del acuerdo, el que, por lo t an-
to, es contrato. En nuest ra doctrina se ha sostenido esta te-
sis, con apoyo en el art. 515, inc. 5.
8
Pensamos que en el sistema de nuestro Cdigo esta
es la tesis que debe receptarse.
Como el tema presenta mayor importancia del que suele
drsele, aristas no siempre debidamente subrayadas y con-
secuencias prcticas a menudo ignoradas, pasaremos, en las
letras siguientes, a formular diversas reflexiones.
B. Sobre la existencia de obligaciones nat ural es:
Resultara ocioso pregunt ar si cabe hablar o no de obliga-
ciones nat ural es, ante la clara disposicin del art. 515 inc. 5.
Pero acontece que un sectrv de nuest ra doctrina considera
un error de Vlez la inclusin de este inciso 5. Da dos argu-
mentos:
a) Que no puede nacer una obligacin nat ural de los jue-
gos prohibidos.
7
Comp.: Funaioli, II giuoco e la scomessa, pg. 198 y sigts.
Ibez, Los contratos aleatorios-El Juego y la apuesta, 56, captulo a su car-
go, en Wayar, Contratos.
359
Nosotros coincidimos en que de los juegos prohibidos no
puede nacer una obligacin nat ural . Si slo existieran como
posibilidades lgicas los juegos protegidos (con acciones civi-
les) y los prohibidos, nos encontraramos en graves dificulta-
des para combatir esa tesis, pero ocurre que entre lo prote-
gido y lo prohibido media una tercer posibilidad: lo tolerado.
Es a lo tolerado que se refiere el art. 515 inc. 5.
b) Que mal podra haber una obligacin nat ural cuando
el quid que el Cdigo prev no se rige por las reglas gene-
ral es de las obligaciones nat ur al es, ya que no cabe ni la
novacin ni el aseguramient o con garant as reales o perso-
nales.
9
Nosotros aceptamos que estas obligaciones tienen su cier-
ta especifidad, aunque no t ant a como la que se pret ende.
Dejando para ms adelante el examen de esa especifidad, no
vemos que ello sea argumento para negar el carcter de na-
turales a tales obligaciones. Porqu no podra haber dentro
del gnero "obligaciones nat ural es", una especie part icu-
lar?
C. Sobre el carcter de las obligaciones nat ural es:
11
Hay quienes niegan que las obligaciones nat ural es sean
vnculos jurdicos. Con esa concepcin y aun admitiendo (co-
sa que hemos visto que algunos niegan) que de los acuerdos
ldicos deriven obligaciones nat ural es, quedara rechazada
la posibilidad de calificarlos de contratos, ya que por hip-
tesis no regul ar an derecho alguno de las part es. Y con
esa concepcin, si se sigue la lgica del punto de partida, ha-
br que concluir que quien "paga" una obligacin nat ural ,
no paga sino que dona.
No es se el sistema de nuestro Derecho:
a) El art. 515 proclama: "Las obligaciones son civiles o
meramente naturales...". Las nat ural es son, por ende, obli-
gaciones, vnculos jurdicos.
9
Lafaille, Tratado de las Obligaciones, n 861; Moisset de Espans, Las Obli-
gaciones Naturales en el Derecho Civil Argentino, pgs. 37 y sigts.
10
Comp.: Busso, Cdigo Civil, arts. 515/6, nms. 219 y sigts.
11
Para las distintas teoras: Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligacio-
nes, I, pgs. 407 y sigts.
b) El art. 516 habla de pago. Que el cumplimiento de un
deber moral sea donacin, es una cosa, y otra muy distinta
que lo sea el de una obligacin nat ur al . Quien paga una
obligacin nat ural , no dona: supra, 67, V, 7.
D. Sobre la causa fuente de las obligaciones nat ural es In-
dicas:
Admitiendo la existencia de un vnculo jurdico, cabe to-
dava inquirir por su causa fuente. Para las deudas ldicas,
hay quienes ensean que recin nacen con el xito del ad-
versario; el xito no es un contrato, sino un hecho.
Tampoco es el sistema de nuestro Cdigo. Por el art. 515,
inciso 5, son obligaciones nat ural es: "Las que derivan de
una convencin que rene las condiciones generales requeri-
das en mat eria de contratos: pero a las cuales la ley, por ra-
zones de utilidad social les ha denegado toda accin; tales
son las deudas de juego".
La letra de la ley seala que tales obligaciones nat ural es
"derivan" de la convencin. No derivan del xito, sino de la
convencin misma, es decir que aparecen en escena con el
carcter de aleatorias. Si derivaran del xito, no seran alea-
torias, sino puras y simples.
E. Sobre la convencin ldica:
El art. 515, inc. 5 habla de "convencin", trmino que re-
produce el art. 2060.
Convencin o contrato?
"Convencin" no es un vocablo extrao a la mat eria con-
tractual: art s. 1021 y 1197. Para quienes tengan, como tene-
mos nosotros, una concepcin amplia del contrato, una con-
vencin con contenido patrimonial es contrato (supra, 1, I).
Por lo dems, si bien es verdad que el art. 515, inc. 5 ha-
bla de "convencin", de all no cabe deducir que le niegue el
carcter de "contrato", pues a rengln ^^guido exige que re-
na las condiciones generales requeridas en mat eria de con-
tratos. Lo que podra deducirse es que la ley, as como gen-
ricamente habla de "obligaciones" para luego acl arar que
pueden ser civiles y nat ur al es (encabezami ent o del art .
515), as debe ent ender se que la denominacin genrica
"contrato" no impide que al lado de los contratos "civiles" los
haya "naturales".
Y si de terminologa legal se t rat a, tngase presente la de-
nominacin de "contrato de juego" dada por el art. 2052. All
no hay especificacin alguna que saque de la definicin legal
a los acuerdos de los que resultan deudas naturales. Por el
contrario, el art. 2055 que formula la distincin entre juegos
tutelados y tolerados, habla para ambos casos de "deudas de
juego", utilizando la expresin en sentido amplio, siendo de
observar que cuando, ms adelante, con referencia a los ca-
sos en los que hay obligaciones nat ural es, utiliza la misma
expresin en sentido restringido, aplica el nombre de "deu-
da" precisamente a la nat ural , siendo as que "deuda" es el
lado pasivo de una obligacin (art. 496).
F. Sobre la validez del contrato:
Decidido que estamos ante un contrato: cabr calificarlo
de vlido o nulo? Hay quienes ensean que se t rat a de un
contrato nulo, y con ese punto de partida, por otra va, retor-
nan a la tesis que niega que haya un contrato: quod nullum
est nullum producit effectum.
Donde estara el vicio de nulidad? Se contesta que en la
ilicitud del juego, afirmndose que las deudas de juego es-
t n desprovistas de accin por ser obligaciones iure avile re-
prbatele...
Discrepamos t ot al ment e. Esa concepcin part e de una
confusin al no distinguir ent re los juegos tolerados y los
prohibidos. Slo para los prohibidos puede hablarse de ilici-
tud pero un acuerdo sobre esa mat eria no genera obligacio-
nes naturales, y de obligaciones nat ural es es que estamos
hablando. Los acuerdos ldicos relativos a juegos tolerados,
generan obligaciones nat ural es, las que por hiptesis se
encuentran fundadas en el Derecho Nat ural y en la equidad
(art. 515); que a muchos les resulte hast a repulsivo el imagi-
narse una deuda de juego fundada en el Derecho Nat ural , es
una cosa, y otra distinta que no sea se el sistema de nues-
tro Cdigo.
Al afirmar que el contrato ldico natural es vlido no ne-
gamos que pueda, como los contratos civiles, presentar vi-
cios que acarrean su nulidad. Pero el vicio no consistir en
que versen sobre mat eria ldica, sino en reales defectos, pa-
ralelos a los de los contratos ldicos civiles.
a) Es un contrato ldico civil el que versa sobre mat eri as
t ut el adas: por ejemplo un contrato de juego referido a des-
treza de armas. Ese contrato puede estar afectado de vicios,
como, v.g. incapacidad de hecho de uno de los jugadores. Se
aplican las normas sobre nulidad y el rgimen de restitucio-
nes del art. 1052, salvo que mediara confirmacin.
b) Es un contrato ldico natural, el que se refiere a juegos
no contemplados en la enunciacin del art. 2055 en t ant o no
estn prohibidos. Slo genera obligaciones nat ural es con la
consecuencia de la irrepetibilidad del pago. Pero ese contra-
to puede estar afectado de vicios, similares a los indicados
sub a, y por ejemplo, del de incapacidad. Se aplicarn las
normas sobre nulidad, y no cabr hablar de irrepetibilidad
del pago, salvo que mediara confirmacin.
G. Sobre la regulacin:
Ante la tesis que adoptamos, podr decirse que las obli-
gaciones nat ural es seran un calco de las civiles y que los
contratos "naturales" que presentamos, resul t ar an ser un
calco de los "civiles".
12
Dejando a un lado la exageracin de
habl ar de "calco", cuando slo hay comunidad de rgimen
en lo que no difieren, la aceptamos como constatacin, pero
no como crtica, pues buscamos lo que el Cdigo Civil legis-
la y no lo que a algunos pueda agradar que debiera haber le-
gislado.
Estamos ante una comunidad de regulacin que es fecun-
da, porque permite dar soluciones claras a los diversos pro-
blemas que se present an, como lo veremos en los l ugares
respectivos.
Sobre esto:
A. Los romanos miraron al juego con disfavor. Un sena-
tusconsulturn "prohibi j ugar dinero, excepto a la lanza, a la
pelota, a correr, saltar, luchar, o pelear por causa de ejerci-
t ar la fuerza" (2,1.D.11,5); para esos juegos, se declar lci-
to hacer apuestas "pero en otros, como no sea por causa de
Comp.: Cazeaux-Trigo Represas, op. cit., pg. 436.
363
ejercitar las fuerzas, no es lcito" (3.D.11,5). Es el ms le-
jano antecedente de nuestro art. 2055, pero hay notables di-
ferencias entre ste y la ptica romana.
4
Fuera de esos casos, se permitieron los juegos, incluso de
azar, en un festn, pero limitadas las posturas a cosas de co-
mer y beber para el consumo inmediato (4.D.11,5).
Justiniano avanz ms en la actitud de repulsa al juego.
El senado consulto citado permit a j ugar por dinero a los
juegos nominados, sin establecer lmites: Just iniano puso el
lmite de un escudo de oro por partido. Respecto a los otros
juegos, dio una accin de repeticin, que se prescriba a los
cincuenta aos y que, con pal abras de Vlez en la nota al
art. 2063, "no slo permita repetir lo pagado por deuda de
juego, sino que ordenaba que si el jugador o sus herederos
no ejerciesen la accin de repeticin, la ejerciesen los oficia-
les municipales y empleasen las sumas producidas en traba-
jos de utilidad pblica".
15
B. Los antecedentes espaoles son escasos:
El Ordenamiento de las Tafureras de 1276 con cuarenta
y cuatro leyes dur medio siglo y hubo que esperar a las die-
ciocho leyes del tt. XXIII de la Novsima Recopilacin, para
encontrar disposiciones que merezcan citarse,
6
de entre las
cuales Vlez invoca la ley 15 de la que pasamos a hacer un
breve resumen, suficiente para demostrar que nuestro Cdi-
go no sigui a esa ley:
a) Dividi a los juegos en prohibidos y permitidos, dando
una ejemplificacin de unos y otros.
17
La idea dominante
1,1
Dejamos a los romanist as dilucidar lo que pasa con las apuestas que no son
sobre juegos. Sobre el tema, incidentalmente: Troplong, op. cit., n
?
85.
14
Helas aqu: a) La enunciacin romana es limitativa (Pothier, Traite du con-
trat du jeu, n 39) en tanto que la del art. 2055 no lo es, ya que la enunciacin que
da se completa con la referencia a "otros juegos o apuestas semejantes"; b) En Ro-
ma, se t rat aba de una prohibicin de los juegos no nominados, en tanto que, ent re
nosotros, slo se suprime la accionabilidad.
15
Sobre las innovaciones de Justiniano: Merlin, Rpertoire, voz "Jeu".
16
Gutirrez Fernndez, Cdigos, V, pg. 139. Comp.: nota de Vlez al art. 2055.
Sobre la actitud de las leyes de Partidas: Garca Goyena, Concordancias, IV, pg.
112. _
ll
La de los juegos prohibidos es digna de recordar, porque su comprensin exi-
364
fue la de declarar prohibidos todos los juegos de suerte y
azar y cualesquier otros que se juegan a envite.
b) Aun para los permitidos, puso dos lmites:
Uno: que la postura por partida no pudiera pasar de un
real de velln, y de t reint a ducados en el total de las parti-
das si interviniera en ellas alguno de los mismos jugadores.
Dos: que las posturas fueran en "dinero contado y corrien-
te" no pudiendo consistir en alhajas u otras cosas muebles o
races, ni jugarse "a crdito, al fiado o sobre palabra"' enten-
dindose que se quebr ant aba la prohibicin si se usaren
"tantos o seales".
c) Para los prohibidos (o para los permitidos en lo que ex-
cedieren de los apuntados lmites), dispaso que los perdedo-
res "no han de est ar obligados al pago", ni los vencedores
"han de poder hacer suya la ganancia", declarando "por nu-
los y de ningn valor ni efecto los pagos, contratos, vales,
empeos, deudas, escrituras y otros qualesquiera resguardos
y arbitrios" y "si los que hubiesen perdido no demandaren,
dentro de ocho das siguientes al pago, las cantidades perdi-
das, las haya para s cualquiera persona que las pidiere, de-
nunciare y probare... castigndose adems a los que jugaren".
6. El comn denominador de los contratos ldicos: compa-
racin con otros contratos
Los tres contratos ldicos son esencialmente aleatorios y
en los tres las partes formulan posturas, asumiendo sacrifi-
cios inciertos. El Derecho slo se ocupa de las manifestacio-
nes ldicas si hay posturas o, para decirlo en otros trminos,
si las partes "apuestan", tomado el vocablo en sentido lato.
Esas posturas deben ser de todas y cada una de las partes:
todas, asumiendo sacrificios inciertos. El xito t rae la conse-
cuencia econmica de que el ganador no pierde su postura y
obtiene la del vencido.
ge profundos conocimientos ldicos de historiador: "banca o faran, baceta, carle-
ta, banca fallida, sacanete, parar, t reint a y quarent a, cacho, flor, quince, t reint a y
una envidada...juegos del birbis, oca o auca, dados, tablas, azares y chuecas, bolilla,
trompico, palo o instrumento de hueso, madera o meta!...taba, cubiletes, dedales,
nueces, corregela, descarga la burra...".
365
El hecho de que las posturas deben ser de todas y cada
una de las part es (lo que hemos calificado de aleatoriedad
"doble": supra, aqu, I, 2) permite distinguir los contratos n-
dicos de otros negocios, en los que la aleatoriedad que se de-
tecta es "simple".
A. Se ha dicho que el contrato oneroso de rent a vitalicia,
por su nat ural eza es una apuesta sobre la vida, pero que di-
fiere del contrato de apuesta en que no tiene por fin ganar o
perder en base al azar sino obtener recursos; y de all se ha
deducido que cuando, de hecho, es una verdadera apuesta,
no da ninguna accin en justicia.
18
Discrepamos:
a) En el contrato oneroso de rent a vitalicia no hay postu-
ras de ambas partes. El constituyente entrega en firme; slo
la rent a est sujeta al acontecimiento incierto. El contrato
es aleatorio para ambas partes, pero si de "posturas" se tra-
ta, slo la verifica el deudor de la renta, pues slo l prome-
te un sacrificio incierto.
Dicho de otro modo: el contrato oneroso de rent a vitalicia
es de aleatoriedad simple.
b) En cuanto a la distincin que se hace atendiendo ai fin
de los contratos ldicos comparado con el del contrato onero-
so de rent a vitalicia, merece sus reservas, pues para admi-
tirla habra que suponer: a') Que el fin de los contratos ldi-
cos sea ganar o perder, descartando que tengan la finalidad
de obtener recursos; b'} Que el fin del contrato oneroso sea
obtener recursos, descartando que lo constituya el ganar o
perder.
Se advierte que expuesta en esos trminos la distin-
cin es insostenible: en la causalidad teleolgica se encade-
nan los medios y ios fines, de tal modo que cualquier fin
puede ser medio para un fin ulterior, y no parece correcto
basar una distincin dirigiendo la atencin, en un caso, al
medio y en el otro, al fin.
En los contratos ldicos se persigue, s, ganar o perder,
pero no cabe descartar a priori que ello sea un medio
-
s
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Dujeu et du par, n- 173.
366
par a obt ener recursos, pues all est la vida exhibiendo
ml t ipl es casos que prueban lo contrario, con j ugadores
que apuest an lo ltimo que tienen en la esperanza de al-
canzarlos. Que ello sea general ment e una ilusin, es una
cosa, y otra distinta que quede descartada la apunt ada fi-
nalidad.
En el contrato oneroso de rent a vitalicia se obtienen re-
cursos, pero se los alcanza a travs de un ganar o perder, co-
sa que mal podran negar quienes part en del concepto de
que la rent a vitalicia es "por su naturaleza" una apuesta so-
bre la vida.
B. La distincin de los contratos ldicos con la compra-
venta ha trado tambin sus problemas.
Pues, supongamos que en una compraventa se haya esti-
pulado que el precio sea mayor o menor segn que se pro-
duzca o no un acontecimiento incierto. Hay quienes ven all
una mezcla de venta y apuesta si la clusula hace depender
los derechos del puro azar, y slo admiten una venta aleato-
ria si la produccin o no del acontecimiento tiene alguna in-
fluencia en la utilidad del negocio para las part es; y hay
quienes ven siempre venta.
19
La cuestin tiene importancia: la deuda por el precio es
accionable si hay venta, en tanto que en la medida en que
haya apuesta se puede caer en una deuda nat ural , cuando
en la especie no se d un crdito ldico protegido.
Nosotros pensamos que en la determinacin del precio en
base a un acontecimiento incierto nunca hay apuesta. La ra-
zn es que all slo habra un alea simple, ya que el vende-
dor se obliga en firme a entregar la cosa. El contrato ldico
requiere un alea doble.
Que en tales casos haya algo del "alma" del jugador, es
una cosa, y otra muy distinta que medie un contrato ldico.
Alma de jugador puede haber tambin cuando se acude a la
suerte para t erminar cuestiones y no por ello el contrato es
ldico (doct. art. 2068).
19
Lo afirman Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du jeu el, du par, n"- 14. Lo niega
Frrejouan du Saint, Du jeu et du pari, n- 155.
367
C. Los contratos ldicos se distinguen de los de premio
por un xito.
Sirvan los siguientes ejemplos que tomamos de Huc
20
: un
fabricante declara que pagar una suma de dinero a quien
sea capaz de abrir una caja fuerte cuyo sistema de combina-
cin la torna a su decir inviolable, o un industrial que
pagar a quien le pruebe que los objetos que produce tienen
algn defecto, o el editor de un libro que pagar a quien en-
cuentre errores de impresin.
No nos enredemos en el problema de las ofertas al pblico
y demos por supuesto que ya se ha formado un contrato en-
tre quien as declar y el del pblico que se present a en-
frentar el desafo. Pues bien: en lenguaje vulgar podra de-
ci rse que el des af i ant e apues t a a que el desafi ado no
vencer, pero mient ras el desafiado mismo no verifique su
propia postura, no hay contrato ldico. Lo que existe a
nuestro entender es una donacin sujeta a condicin: si el
donatario (en el caso el desafiado) obtiene el xito. Para que
hubiera un contrato ldico sera preciso que el contrato tu-
viera este contenido "si obtienes el xito te pagar tanto y si
fracasas me pagars t ant o" pues entonces comparecera el
alea doble.
III. El contrato de juego
Segn el art . 2052: "El contrato de juego t endr lugar
cuando dos o ms personas entregndose al juego se obli-
guen a pagar a la que ganare, una suma de dinero, u otro
objeto determinado".
Dos veces emplea el vocablo "juego"! Lafaille acota breve-
ment e que el texto "repite la palabra, pero con otra acep-
' " 9 1
cion .
1. Los fragmentos relevantes de la definicin legal
Helos aqu:
Huc, Commentaire, n 297.
Lafaille, Curso de Contratos, n- 676.
368
A. "...cuando dos o ms personas..."
Ya hay juego con dos. Pero los jugadores pueden ser ms
de dos. Ello ha hecho que algunos ubiquen al contrato de jue-
go en la categora de los contratos plurilaterales. Sobre esta
categora, supra, 5, XI.
Quid del juego con mqui nas? Sobre esto: infra, aqu,
sub 4.
B. "...entregndose al juego..."
Antes de ent rar a hablar del contrato de juego, fijmosnos
en lo que es el juego. El Cdigo, que ha dado una definicin
del contrato de juego, no se ha preocupado de dar la del jue-
go, si bien ha proporcionado un dato de inters con la expre-
sin "entregndose al juego", que permit e, en base a una
construccin jurdica, llegar a una definicin.
La palabra "juego", aplicada a los fenmenos ldicos, es
empleada en el lenguaje popular en sentido amplio y en sen-
tido estricto. En sentido amplio abarca al juego, la apuesta y
la suerte; en sentido estricto slo al primero de los tres fen-
menos. El Cdigo Civil, en este texto, ha tomado el sentido
estricto, conforme al cual podemos decir que el juego es una
actividad competitiva de superacin de un riesgo artificial-
mente creado, superacin que depende de la habilidad y del
azar / -
a) Es una actividad en la que los intervinientes vuelcan
su persona con lo que ella tiene de habilidad fsica o intelec-
tual. Lo sugiere la expresin "entregndose al juego", que no
es lo mismo que entregarse al azar puro. Quienes se entre-
gan al azar puro no concluyen un contrato ldico de juego,
sino de suerte.
Y porque es una actividad, se plantea la cuestin de dis-
tinguir la actividad que es juego de la actividad que es tra-
bajo.
Pues el Cdigo, definiendo al contrato de juego, no ha
hecho lo propio con la actividad juego, la r espuest a debe
-" Para eso, nos inspiramos en los desarrollos e informacin que trae Funaioli,
II giuoco e la ncomessa. En el texto hablamos de) juego en sentido jurdico, y nos
explicamos: tambin en la apuesta y en la suerte hay un quid de juego, segn ms
adelante puntualizaremos.
369
encont rarse par t i endo de la consideracin popular. Hay
haceres que en la consideracin socio econmica son juego,
y los hay que son trabajo. Se t r at a de lo que nos atrevemos
a denominar una tipicidad popular, derivada del hecho de
que el pueblo ve en el juego una diversin, un deleite, un
esparcimiento, en t ant o que al trabajo lo imput a a ttulo de
sacrificio.
No se descarta que lo que para la conciencia popular es
juego, sea trabajo en una relacin concreta: trabajan los pro-
fesionales que actan en una competencia deportiva contra-
tados por empresarios que ofrecen espectculos pblicos. La
voz pblica, atento a la tipicidad popular apunt ada, los si-
gue llamando "jugadores", pero, en realidad, no juegan, sino
que trabajan, siguiendo, es verdad, las reglas tcnicas pro-
pias de los jugadores. Como no son jugadores, su actividad
no cae en el contrato de juego, pero como objetivamente lo
que hacen es jugar, el "partido" en el que estn trabajando
es susceptible de una apuesta protegida por el art. 2055.
b) Es una actividad competitiva ent re dos o ms. Esto
tambin resulta insinuado por lo de "entregndose al juego",
donde el plural alude a que la entrega debe ser de todos los
contratantes. Si Primus, aprestndose a j ugar un solitario
con naipes, ant e el escepticismo de Secundus, afirma que
ganar, y ambos convienen en que si triunfa, Secundus le
dar un premio, y si fracasa, pagar una multa a Secundus,
a eso no le corresponde la denominacin de contrato de jue-
go sino de apuesta.
2, 3
-^ Machado {Exposicin, sobre el art. 2053) da un ejemplo de contrato de juego,
que a nuestro entender es de apuesta. He aqu el caso: Cleopatra, tachando a
los romanos de mediocres en sus festines, afirma que ella es capaz de gast ar diez
millones de sextercios en una sola comida, y ante la incredulidad de Antonio se for-
mula un desafo a ser resuelto por el arbitro Plaucus. Cuando llega la hora, la co-
mida que se sirve es la de todos los das y cuando Antonio ya se regodeaba con la
victoria a! no ver cmo poda haberse gastado en ella tan enorme suma, Cleopatra
descuelga uno de sus aros con una perla que vala cientos de millones de sexter-
cios, lo echa en una copa de vinagre en la que se disuelve, procediendo a bebera y,
cuando se dispona a hacer lo mismo con el segundo aro de perla. Plaucus la decla-
r vencedora.
Comentamos: 1) Antonio no se "entreg" al juego, con lo que no ent ra en el caso
del art . 2052. Su actitud fue la de un apostador; 2) Cleopatra hizo t r ampa en los
370
No se niega que en la actividad trabajo pueda haber com-
peticin (la hay, desde luego, en el mercado econmico) y por
lo t ant o "victoria", pero como una finalidad indirecta obteni-
da por aadidura, en razn de la excelencia del trabajo; lo
que la tipicidad popular denomina "juego", en cambio, con-
siste en competir, en luchar contra un adversario.
24
c) Es par a la superaci n de un riesgo art i fi ci al ment e
creado. En la vida, el hombre enfrenta acontecimientos in-
ciertos de toda clase que implican riesgos para su actividad.
Pero en el juego, el hombre se pone deliberadamente en si-
tuacin de riesgo. No se limita a supeditar una obligacin a
un riesgo determinado, sino que l mismo provoca y queda
inmerso en ese riesgo que es el que le permite ent r ar en
competicin.
d) Esa superacin depende de la habilidad y del azar.
Descart amos que pueda depender excl usi vament e del
azar, pues se requiere alguna cuota de habilidad, prescin-
diendo de la cual ya no puede habl arse de una actividad
competitiva. El puro azar es la suert e que en nuest r a
opinin da lugar a una figura contractual dist int a (infra,
aqu , V), aunque, de hecho, ant e la nor mat i va del ar t .
2054 carezca en principio de i nt ers di st i ngui r la suert e
del juego.
Existiendo una cuota de habilidad, la de. azar puede asu-
mir grados diversos. En los grados altos habr un juego de
azar; en los grados bajos, ser un juego de habilidad, pu-
trminos del art. 2065; 3) Suponiendo que no se mirara una t rampa en la actitud
de Cleopatra (pues esa fuera su bebida favorita) Plaucus dio muest ra de la medio-
cridad romana, incapaz de tales desatinos, al detenerla en su segunda copa y Cleo-
patra le fue en zaga al privarse de tal elixir.
4
Esa idea de competicin subsiste en los juegos por computadoras, pues el ju-
gador compite contra el ingenio humano que prepar el programa; parece desdibu-
jarse en los juegos solitarios con naipes, pero aun entonces se advierte que, an
cuando no haya un adversario presente, el jugador se comporta como si estuviera
en el empeo de vencer a alguien.
Como todos esos juegos son "desinteresados" (sin posturas) no interesan al De-
recho.
Pero podemos dar un paso ms, y preguntarnos si hay juego cuando la "compe-
ticin" se verifica con una mquina capaz de "tragar" moneda y "derrotada" res-
ponder, entregando moneda... Sobre ello: en el texto, sub 4.
148. Juego, apuesta y suerte 371
diendo reducirse a proporciones m ni mas como las que se
advierten en una partida de ajedrez. Ent re ambos extremos
campean todos los grados intermedios y se torna una delica-
da cuestin decidir si el juego concreto de que se t rat e debe
ser calificado como de azar o de habilidad, cuando de la cali-
ficacin depende una determinada actitud del Derecho como
la que se manifiesta en las normativas sobre prohibicin de
los juegos de azar.
20
C. "...se obliguen a pagar...."
No hay contrato de juego, sin juego previsto. Verdad de
Perogrullo!
Pero, basta con que dos personas acuerden jugar, para
que ya haya contrato de juego? No. El art. 2052 exige algo
ms: requiere que al acuerdo en j ugar se aada un acuerdo
por el cual el que sea vencido queda obligado a pagar algo al
vencedor. El juego desinteresado no interesa al Cdigo Civil,
que lo deja librado a las reglas de la sociabilidad: slo toma
en consideracin el juego interesado, y no cualquier intere-
samiento, sino el de valor patrimonial.
26
A ese algo que cada uno se obliga a pagar "si pierde" lo
denominaremos "postura".
'
Sobre esto:
I. El decreto-ley 6618/57 trajo su propia definicin de los juegos de azar para el
mbito de la Capital Federa! y el entonces Territorio Nacional de la Tierra del Fue-
go, Antrtida e Islas del Atlntico Sud. Naci, por lo tanto, con una aplicacin te-
rritorial restringida. Se aplica a los juegos de azar y a "cualquier lotera que no se
halle expresamente autorizada por a ley" (art. 1). Su art. 2 merece algn comenta-
rio, pues por l: "A los efectos de esta ley se considerarn juegos de azar: 1. Todo ti-
po de juego por dinero o valores en que las ganancias o las prdidas dependan en
forma exclusiva o preponderante de la suerte; 2. Las apuestas sobre carreras de ca-
ballos fuera del hipdromo o del local donde sean autorizadas...".
II. Se advierte que la definicin de "juego de azar" es "a los efectos de esta ley".
Por ello: a) La definicin de "juego de azar" del inciso 1 incluye como requisito el de
la onerosidad, con lo cual se circunscribe a los juegos de azar interesados, quedan-
do, como indiferentes, los no interesados; b) La inclusin de ciertas apuestas en el
concepto de "juego de azar", no deja de ser forzada, no tanto porque a la apuesta se
la considere un juego, cuanto que pareciera sugerir (inconcebible) que es un juego
de azar, si, y slo si, es fuera de un hipdromo o local autorizado.
26
El conocido socialmente como "juego de prendas" en que el vencido debe una
sancin ms o menos jocosa, queda librado a las reglas de la sociabilidad, pues no
hay un interesamiento con valor patrimonial.
372
Como se ver, hay "postura" en el juego y la hay en la
apuesta. Y, por eso, podemos decir que los jugadores "apues-
tan" entre s, como los apostadores apuestan entre s. Ent re
ambas posibilidades, claramente diferenciadas, se sita esta
intermedia: que las "posturas" sean entre uno de los jugado-
res y un tercero {infra, IV, 2).
D. "...una suma de dinero, u otro objeto determinado."
La postura puede consistir en dinero o en cualquier otro
objeto, con tal que se d una prestacin de valor patrimonial
(art. 1169).
El Cdigo Civil slo se ocupa del juego "interesado". El de-
sinteresado queda librado a los convencionalismos sociales:
aj La doctrina suele calificar de "desinteresado" tanto al
juego que se hace sin posturas como al que se acompaa con
posturas de pequeo valor; as Pothier concepta "interesa-
do" al juego cuando se arriesga "una suma de dinero consi-
derable o alguna otra cosa cuya prdida causa al vencido
una incomodidad notable", y t ras l se repite que juego "in-
teresado" slo es el gran juego.
2.
Ese criterio distintivo apunt a ms a una valoracin de
ndole moral. Pero si de eso se t rat are, obsrvese que aun
en la prctica del juego econmicamente desinteresado pue-
den imaginarse excesos, donde de la discreta y sana diver-
sin se pase a una absorcin de tiempo que marque una vi-
da frivola.
b) Nosotros pensamos que desde que hay una postura con
valor econmico, por pequea que sea, ya hay un juego "in-
teresado", satisacindose el requisito del art. 1169, lo que
explica que el Derecho lo tome en consideracin. Si la apues-
ta es pequea, estaremos ante un micro contrato, pero con-
trato al fin! Nuestro Cdigo no formula distingos entre lo
pequeo y lo grande a los fines de la calificacin y si se ocu-
pa del monto de las apuest as, no es para negar que haya
juego cuando ellas son pequeas, sino para moderar las ex-
cesivas, atendiendo a un valor que es siempre relativo pues
depende de las fortunas de las personas.
Pothier, Traite du amtrat dujcu, n
9
34; Troplong, Des eontrats alatoires. n- 31.
373
Que de hecho los "pequeos" juegos no lleguen a los tribu-
nales por falta de inters en movilizar todo el aparato judi-
cial, con los gastos consiguientes (como de hecho no llega
ningn microcontrato) es una cosa, y otra distinta que no
puedan llegar, tanto ms que, si de hechos se t rat a, tampoco
llegan los "grandes" juegos ant e las dificultades que resul-
t an de la regla del art. 1193, ya que no es usual el proveerse
de la prueba por escrito para los contratos ldicos, como no
sea en casos como los de las loteras, rilas y apuestas en el
hipdromo...
2. Los caracteres del contrato de juego
Sobre esto:
A. Es un contrato bilateral y, en consecuencia, oneroso,
pero aleatorio. La bilateralidad resulta de que ambos con-
t rat ant es se obligan recprocamente a pagar la postura. La
aleatoriedad de que dichas obligaciones se encuentran supe-
ditadas al acontecimiento incierto "si fuera vencido". El em-
pate significa que nadie paga.
Sobre la caracterizacin como contrato plurilateral que al-
gunos proponen, vase supra, 5, XI.
B. En nuest ra opinin, es un contrato consensual.
a) Contra esta conceptualizacin como consensual no cree-
mos que pueda invocarse la expresin "entregndose al jue-
go" que emplea el art. 2052, de la cual pudiera pretenderse
extraer una nueva categora de "realidad", distinta de la del
art. 1141, y en la que, en lugar de t rat arse de la entrega de
una cosa, estuviera enjuego la "entrega" misma de las perso-
nas por la va de comenzar a jugar. Lo de "entregndose al
juego" tiene otro sentido: separar el contrato de juego del de
apuesta a un juego: los apostadores a un juego no se entre-
gan a la contienda, sino que esperan su resultado. Los juga-
dores ya se entregaron al juego desde el momento mismo en
que apostaron y, en adelante, quedan sujetos a las reglas in-
t ernas de la apuest a. De esas reglas i nt ernas resul t ar lo
que pase si no comienzan a jugar, o si habiendo comenzado,
uno de ellos abandona el juego. Al Derecho no le corresponde
determinar las reglas internas, y mal podra hacerlo, ante la
gran variedad posible de juegos con clusula de posturas.
374
b) Tampoco es necesario que la postura sea depositada.
La exigencia del depsito puede derivar de las reglas pro-
pias del juego de que se t rat e, como requisito para comenzar
a jugar, pero esto at ae a lo que podemos denominar las re-
glas int ernas de ejecucin del juego.
3. Las obligaciones emergentes
De la definicin del art. 2052 se desprende que las obliga-
ciones principales que surgen consisten en pagar, con la par-
ticularidad de que, como estamos ante un contrato de alea-
toriedad doble, pagar el vencido.
A. No preguntemos, todava, si esas obligaciones son o no
accionables, es decir, si son o no obligaciones civiles.
Preguntemos otra cosa: si surge o no, a cargo de cada uno
de los contratantes, la obligacin de jugar, esto es, de des-
plegar la actividad propia del juego:
a) Del contrato de juego legislado por nuestro Cdigo, no
surgen esas obligaciones: por acuerdos que haya, nadie est
obligado a jugar.
Esto, nos parece evidente, pues el Cdigo slo se ha preo-
cupado de las consecuencias que t rae la clusula de "postu-
ra" que colorea el acuerdo de juego.
b) Lo que puede haber es algo parecido pero no igual
a una obligacin: un deber libre. En tal caso, del hecho de
que uno de los jugadores se niegue a jugar, lo que podr re-
sultar es la prdida de la postura. Pero ese deber libre, no
ha sido consagrado directamente por las reglas del Cdigo:
l puede derivar de la normativa contractual al regular la
clusula de postura, o directamente de las reglas int ernas
segn las variables de los distintos juegos posibles.
c) No puede invocarse en contra de las afirmaciones pre-
cedentes, la existencia de una obligacin de j ugar cuando se
t rat a de los espectculos deportivos, como sera v.g. un par-
tido de ftbol entre clubes. En realidad, all, no hay propia-
mente un contrato de juego. Los jugadores, ligados por con-
-" Sobre las dudas que se suscitaron respecto a la necesidad o no del depsito,
vase una referencia en Baudry-Lacantinerie et Wahl, Dujeu et da par, n 27.
2 9
Sobre el deber libre, nuestro Derechos reales, 3, III.
375
t rat os con sus respectivos clubes, trabajan y los clubes no
contratan entre s un juego, sino un espectculo.
B. De la autonoma privada pueden derivar otros efectos.
En particular, la regulacin misma de cmo se desenvolver
el juego. Normal ment e, todos los juegos conocidos tienen sus
reglas marcadas por la costumbre o la moda, que se conside-
ran implcitamente adoptadas, y cuya violacin implica el
dolo o fraude del art. 2065, pero nada obsta a que las partes
las modifiquen en sus acuerdos, lo que significa supeditar a
ellas el derecho a la postura respectiva. Y nada impide, des-
de luego, que inventen nuevos juegos.
Cabe pregunt arse si la autonoma privada llega hast a el
punto de generar la obligacin de jugar. Nosotros entende-
mos que la creacin de una verdadera obligacin de j ugar
escapa a la autonoma privada, pues si ello fuera posible,
podran ent rar por esa ventana los juegos sin postura, cuan-
do han sido slo los juegos con ella los previstos por la ley.
4. El juego con mquinas
En otro lugar {supra, 9, III, 1, b) hemos hablado de la
contratacin con mquinas. Aqu nos corresponde examinar,
no el tema de la conclusin del contrato, sino el del desarro-
llo mismo del juego. Si disponiendo de los programas adecua-
dos, se pueden j ugar los ms sofisticados juegos con compu-
tadora, es posible tambin que la mquina trague monedas y
premie con monedas...
En el lenguaje vulgar se habla de "juego", y no descartamos
que como juego sea tratado por las normaciones de polica de
las costumbres. Pero no creemos que pueda hablarse de un
contrato de juego en sentido civilista. La mquina no juega,
sino que responde automticamente, segn instrucciones pre-
determinadas. La persona que la maneja se divierte, pero si
de algn contrato puede hablarse (acudiendo al fenmeno de
la autocontratacin: supra, 9, III, 1, b) es de una locacin de
cosas en uso y goce de la cual el que la maneja dedica sus es-
fuerzos a extraer un a modo de fruto de la misma.
30
30
Decimos "un a modo de fruto", porque las monedas que expela la mquina no
son fruto de ella.
376
IV. La apuesta
Segn el art. 2053: "La apuesta suceder, cuando dos per-
sonas que son de una opinin contraria sobre cualquier ma-
teria, conviniesen que aquella cuya opinin resulte fundada,
recibir de la otra una suma de dinero, o cualquier otro ob-
jeto determinado".
1. Los fragmentos relevantes de la definicin legal
Helos aqu:
A. "...cuando dos personas..."
El artculo habla de dos personas porque se coloca en la
alternativa de la verdad o el error. Pero siendo una sola la
verdad, nada impide que los errores sean plurales. Como en
el juego, puede haber ms de dos personas.
B. "...que son de una opinin contraria sobre cualquier
materia..."
El disenso de opinin puede versar sobre "cualquier mate-
ria". Perogrullo dira que "cualquier materia" es cualquier
materia! y por lo tanto, tambin la mat eria del juego.
Pero muchos j ur i st as no suelen seguir las opiniones de
Perogrullo y para no romper demasiado abrupt ament e con
ellos, excluyamos provisoriamente la mat eria del juego, de-
jando el tema para el punto 2.
Excluida (slo provi sori ament e) la mat er i a del j uego,
continuaremos con las exclusiones?
Hay quienes proceden as, al afirmar que la apuesta slo
puede versar sobre hechos pasados,'^
1
con lo cual la reducen
a contrato a disposicin de los historiadores o cuasi historia-
dores...
Nada en el art. 2053 autoriza a t amaa limitacin. El mo-
tivo de la disputa puede versar sobre verdades pasadas (v.g.
sobre la fecha en que tuvo lugar un eclipse o en que asumi
el mando tal Presidente) o presentes (v.g. si en tal otra ciu-
dad, a esa hora, se est realizando una det ermi nada reu-
nin) o sobre hechos futuros (v.g. qu da llegar a puerto tal
barco o quin ganar las elecciones).
As, Machado, Exposicin, sobre el art. 2053.
377
C. "...conviniesen que aquella cuya opinin resulte funda-
da, recibir de la otra una suma de dinero, o cualquier otro
objeto determinado".
As como el contrato de juego tiene su postura, tinela el
de apuesta. Eso marca el punto de coincidencia entre am-
bos. Cuando se lo detecta, se advierte que el contrato de jue-
go, en lo que tiene de relevante para el Derecho, es, en reali-
dad, un contrato de apuest a, con un nombre especial. En
efecto: el juego desinteresado no merece la atencin del De-
recho, y el juego slo cobra relevancia cuando hay una pos-
tura, es decir, una apuesta que verifican los propios jugadores.
Esto nos lleva de la mano a distinguir entre la apuesta
del contrato de juego y la apuesta del contrato de apuesta.
2. La distincin entre el juego y la apuesta
Ha hecho correr ros de t int a el debate en torno a la dis-
tincin entre el juego y la apuesta.
A. Segn unos, la apuest a es sobre el pasado, en t ant o
que el juego es sobre el futuro.
s
~ Este criterio no se ajusta a
la amplitud del art. 2053 pero por lo menos puede rescatar-
se de l que debe admitir que puede haber una apuesta res-
pecto al resultado de un juego ya concluido cuando la diver-
sidad de opiniones versa sobre ello como podra versar sobre
cualquier otro hecho histrico. Historia no son slo los gran-
des acontecimientos que se conceptan dignos de figurar en
los libros de la materia; historia son tambin los hechos me-
nudos que acontecieron en el pasado.
B. Segn otros, la diferencia debe encontrarse en el moti-
vo que lleva a las part es a contrata:'. En el juego se t rat ar a
de divertirse o de especular con la posibilidad de obtener
una ganancia, en t ant o que en la apuesta se persiguira re-
forzar una seria divergencia de opinin, y la prdida de la
postura para el que err sera una suerte de multa.
Pero:
33
"- Baudry-Lacantinerie et Wahi, Dujeu et ciu par, n" 12, atribuyen esta doctrina
a Gluck, Muelenbruch, Sintenis y Thibaut, basndose en ia informacin de Bruck.
,i3
Sobre esta doctrina, vase la referencia a la crtica de Buttato, en Funaioli. //
giuoco e la scomensa, pg. 42, nota 21.
378
a) Nuestro art. 2053 no exige que la divergencia sea "se-
ria", lo que, de requerirse, casi l imit ar a la apuest a a los
cientficos, que por hiptesis es de esperar que sean los
que menos apuesten, y el art. 2055 declara apuestas accio-
nables, entre otras, las que versan sobre "corridas" lo que
nos parece que dista mucho de la "seriedad" que se pretende.
b) Por lo dems, el mundo de los motivos es en principio
irrelevante para el Derecho y de recogerse la tesis no habra
forma de calificar el contrato entre quienes tienen una di-
vergencia de opinin, si uno apuest a por divertirse con el
debate, en tanto que el otro lo hace buscando castigar al pri-
mero por su contumacia, llevndolo a perder su frivola pos-
t ura.
C. No faltan quienes t oman en cuenta el tipo de riesgo
contemplado, segn que se t rat e o no de un juego en sentido
tcnico; si lo primero, siempre hay juego y no apuesta.
Tampoco este criterio ha sido receptado por nuestro Cdi-
go, como se ve del art. 2055 que computa apuest as referidas
a juego.
Por lo dems, lleva a inconsecuencias, como habl ar de
"apuesta" si el riesgo consiste en "la victoria electoral de los
socialistas o de los demcratas
34
y de juego si se t rat a del
triunfo de tal club de ftbol...
D. Otros, en fin, tienen en cuenta el criterio del papel ac-
tivo o no de los contratantes: en el juego, los que formulan la
postura, tienen un papel activo en la superacin del evento,
en tanto que en la apuesta la produccin del evento es "inde-
pendiente de la voluntad y del hecho de las partes".
35
Este criterio toma un buen punto de partida, pero presen-
t a un inconveniente: el manejarse con dos conceptual]zacio-
nes positivas, con lo que quedan vacos sin llenar. Qu deci-
di r cuando el acont eci mi ent o es i nde pe ndi e nt e de l a
voluntad de una de las part es pero no de la de la otra? Por
ejemplo, en una competencia entre dos, uno de ellos apuesta
con un tercero que vencer...
Funaioli, Del giuoco e de la scomessa, pg. 43, en nota.
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Dujeu et du pari, n
5
13.
E. En nuest ra opinin, el criterio correcto (que es el del
Cdigo) es el siguiente: el concepto de apuesta se determina
por va negativa, residual, y la hay siempre que no se pre-
senta un juego. El problema se reduce a fijar el concepto de
juego, que es positivo, y para que haya juego todos los que
formulan una postura deben desempear un papel activo,
segn resulta de la enrgica expresin del art. 2052: entre-
gndose al juego.
Para decirlo con otras palabras: el art. 2053 (definitorio
de la apuesta) es potencialmente apto para abarcar tambin
la postura propia del contrato de juego, por lo que es apues-
ta todo lo no detrado por la definicin de ste ltimo.
En efecto: el art . 2053 supone opiniones cont rari as, y
acaso entre los jugadores no hay opiniones contrarias sobre
las respectivas habilidades?
36
La diferencia entre este criterio y el sub D es que no deja
el apuntado vaco: la calificacin del contrato celebrado en-
t re uno de los jugadores y un tercero, es de apuesta.
No se nos escapa que, con el criterio que adoptamos, no
parece fcil eludir crticas mordaces, como la que resulta de
aquel ejemplo de los dos prisioneros que, no teniendo otra
diversin que ver a dos cucarachas que de tiempo en tiempo
cruzaban la celda, decidieron mat ar el ocio apostando a cual
alcanzara primero el otro extremo, para, en otra oportuni-
dad, hacer ms gil la carrera, azuzando con una paja, cada
uno a la cucaracha de su predileccin, y convirtindose, por
lo tanto, segn la teora que hemos expuesto, enjugadores.
Pero la mordacidad no destruye la validez de la distin-
cin, pues lo que mueve a risa (cuando no a piedad) no es,
en realidad, la calificacin jurdica, sino el cuadro que uno
se imagina de dos adultos divirtindose en forma t an preca-
36
En nada contradice lo que afirmamos en el texto, el ejemplo puesto por Car-
nelutti (citado por Funaiolo, II giuoco e la scomessa, pg. 37, nota 8) de los que jue-
gan a la ruleta, respecto a los cuales no puede hablarse de un disenso de opinin
sobre si la bolita caer en rojo o en negro. Coincidimos en que all no hay disenso
de opinin, pues la nica opinin sensata es que depender del azar. Pero con ello
no se demuestra que hay juegos sin disenso de opinin, sino simplemente que eso
que no es apuesta, tampoco es juego. Estamos directamente ante el contrato de
suerte, del que hablaremos ms adelante en el texto.
ria, de tal manera que, aunque no arriesgaran suma alguna,
igualmente movera a risa imaginrselos azuzando cucara-
chas, en un juego desinteresado; si en lugar de prisioneros y
cucarachas, uno se imaginara millonarios y toros de lidia,
azuzados a latigazos, quizs cesara la hilaridad y el comen-
tario se redujera a decir que los jugadores son unos audaces
excntricos.
Como el Cdigo Civil ha dado sendas definiciones en los
arts. 2052 y 2053, tenemos una base legislativa para t razar
la distincin. Y a ella debemos atenernos.
Quien haga abstraccin de las disposiciones legislativas
concretas podr sumergirse en el laberinto de interesantes
debates doctrinarios, en miras a una futura ley. Si empren-
de ese camino, deber t ener presente que los afanes ten-
dientes a una ptima configuracin se encuent ran ntima-
mente vinculados con t emas lingsticos dependientes del
habla popular que el Derecho recoge, por lo que bien puede
ocurrir que lo que para un idioma sea un criterio diferencial
no sea trasvasable a otro, y que, captada el habla popular
por el legislador en un momento dado, el idioma, en cons-
t ant e evolucin, se apart e del lenguaje de] legislador.
3. La importancia de la distincin entre el juego y la
apuesta
Problema diferente es el de det ermi nar si la distincin
conceptual que el Cdigo verifica en los art s. 2052/3 conduce
a una diferente regulacin.
A. Basta una rpida ojeada al articulado que sigue, para
llegar a la conclusin de que la respuesta es negativa, pues
el Cdigo ha unificado el rgimen.
Sin embargo, hay quienes piensan que la respuest a es
afirmativa. No los arredra la letra de los textos; los corrigen
achacndoles imperfecciones de lenguaje. Con ese argumen-
to, ven realmente dos regulaciones distintas, pues limitan al
contrato de juego las disposiciones de los art s. 2055 y 2057 a
2065.
37
;
' As: Machado. Exposicin, sobre el ari 2055
381
No nos parece buen mtodo corregir la letra de la ley para
obtener diferencias de rgimen harto discutibles.
B. Pero si el Cdigo Civil ha unificado el rgimen, para
qu sirven las sendas definiciones que da de lo que llama
"contrato de juego" de lo que denomina "apuesta"?
Pensamos que las definiciones eran convenientes para
marcar el universo de hechos sometidos a ese comn rgi-
men y el uso que en los textos siguientes se da a las palabras
"juego" y "apuesta". Obsrvese que, si pese a la existencia de
esas definiciones con la distincin conceptual consiguiente)
hay quienes piêtenden que en los artculos donde el Cdigo
emplea el giro "juego o apuesta" slo est hablando del juego,
qu hubiera ocurrido de no existir los artculos 2052 y 2053?
C. Son correctas las definiciones de los arts. 2052/3 y la
distincin que de ellas emerge?
Omnia definitio injure avile periculosa est!
Las estimamos suficientemente elocuentes.
4. Los caracteres
El contrato de apuesta es consensual, oneroso, aleatorio.
5, Las obligaciones emergentes
Aqu, como para el juego, cabe decir que nacen obligacio-
nes recprocas, pero aleatorias. Debe pagar el vencido.
V. La suerte
La suerte es el puro azar artificialmente creado (la moneda
a cara o cruz, la extraccin de nmeros de una bolsa predis-
puesta para ello, etc.). Y en nuest ra opinin el someti-
miento de la puesta de dos (o ms) a la suerte, es un contrato.
Sobre la suerte, el Cdigo trae dos textos que la mentan
expresamente. A ellos cabe agregar un tercero.
1. La suerte como apuesta o juego
Por el art. 2054: "La suerte se juzgar por las disposicio-
nes de este Ttulo, si a ella se recurre como apuesta o como
juego".
382
A. Se habla, en primer trmino, de la apuesta.
Hilando fino se advierte que la suerte no ent r a en la defi-
nicin de la apuesta que t rae el art. 2053, porque parecera
inslito suponer una opinin contraria respecto al resultado
de la suerte. Los que se entregan a la suerte, tienen exacta-
mente la misma opinin: que todo depende de la suerte. En
lo que difieren es en la esperanza, pues cada uno ansia que
la suerte lo favorezca.
38
B. En segundo trmino, se habla del juego. Pero cmo
puede haber juego, si no hay competencia real, ni actividad
necesaria de las part es, ya que dependiendo todo de la
suerte tanto da que la actividad (v.g.: la t i rada de dados)
la haga uno de los contratantes o un tercero?
39
C. Como no hay ni juego ni apuesta, resulta intil indagar
cundo la suerte se emplea como medio de apuesta y cundo
como medio de juego. Pero si se quisiera hacer la distincin,
habr que acudir a la misma regla con la que hemos diferen-
ciado el juego de la apuesta: habr apuesta siempre que no
haya juego. Y para que haya juego ser necesaria la actividad
de ambas partes, como por ejemplo, si la suerte consistiera en
una tirada de dados, ambos contratantes debern tirarlos.
2. La suerte con fines de particin o de transaccin
Por el art. 2068: "Cuando las personas se sirvieren de la
suerte, no como apuesta o juego, sino para dividir cosas co-
munes o t erminar cuestiones producir en el primer caso los
efectos de una particin legtima, y en el segundo los de una
transaccin".
3. El contrato de suerte
Con esa conceptualizacin, no vacilamos en decir que la
suerte es el alea que tipifica un gnero de contratos.
' ' Comp.: Funaioli. // giuoco e la scomessa, pg. 37, nota 8, comentando una
opinin de Carnelutti.
' En el lenguaje popular se habla de "jugar a los dados", pero mi ent ras todo se
limite a la suerte, del que se tiren o no personalmente los dados podr depender el
aspecto psicolgico de diversin (o la confianza de los que piensan que la suerte es
algo que "sigue" a una determinada persona) pero no el resultado final, mi ent ras
no se acuda a artificios reprobables.
383
A. Con el contrato de suerte, las partes someten al resul-
tado del puro azar los efectos ms variados. Dada la varie-
dad de los efectos, ese contrato de suerte presenta diversos
subtipos, cada uno de los cuales se asimila al respectivo con-
t rat o que normalmente produce el efecto contemplado por el
subtipo. El subtipo que persigue los efectos de un juego o de
una apuesta (en el caso, que el desafortunado pague al afor-
tunado) se asimila a ellos (art. 2054), el que persigue los
efectos de una divisin o de una transaccin, a estos nego-
cios, segn de qu se t rat e (art. 2068). No se agotan all las
posibilidades del sometimiento a la suerte, pudindose citar,
tambin, la hiptesis del art. 2706.
B. El subtipo que se asimila a la apuesta y el juego inte-
gra la categora de los contratos ldicos.
Hay tambin una "postura" y fines de diversin y especu-
lacin.
Ms adelante veremos (infra, aqu, VI, 1) que por su pro-
pio contenido es inidneo para hacer surgir acciones civiles
ex art. 2055, por lo que como regla slo da lugar a obli-
gaciones naturales.
Hay, sin embargo, un caso en el que nacen acciones civi-
les: el del art. 2069.
4. Las loteras y rifas
La hiptesis est prevista por el art. 2069, que examina-
remos infra, sub X.
VI. Clasificacin de los juegos y materias
Partiendo del art. 2055, los autores suelen clasificar a los
juegos en dos categoras. Algunos, implcitamente, introdu-
cen una tercera, y no faltan quienes acuden a un doble crite-
rio clasificador, segn se t rat e de la perspectiva civilista o
de la tomada desde otras disciplinas, detectando dos catego-
ras en el Cdigo Civil y hast a tres en las disposiciones de
otras normaciones.
En esa imprescindible t area clasificadora, se mezclan pro-
blemas verbales con conceptuales que iremos presentando
al exponer el criterio que adoptamos.
En nuest ra opinin, del Cdigo Civil surge la existencia
de cuatro categoras.
40
1. Materias protegidas: juegos munidos d accin
Segn el art. 2055: "Prohbese demandar enjuicio deudas
de juego, o de apuest as que no provengan de ejercicio de
fuerza, dest reza de ar mas, corridas, y de otros j uegos o
apuestas semejantes, con tal que no haya habido contraven-
cin a alguna ley o reglamento de polica".
Del art. 2055 resulta, a contrario, cules son los crditos
accionables, esto es, los que pueden ser demandados en jui-
cio. Reserva hecha de lo que luego diremos sobre las loteras
y rifas, todos los dems crditos ldicos son no accionables.
A. Precisemos, primero, la terminologa:
a.) Par a no apart arnos demasiado de la teiroinologa co-
rriente hablamos de "juegos munidos de accin" distinguin-
dolos de los "juegos desprovistos de accin". Pero estas ex-
presiones deben entenderse como elpticas, pues no son los
juegos que se "juegan" los provistos de accin, sino los crdi-
tos que derivan de contratos ldicos referidos a esos juegos,
trtese, entonces, de un contrato de juego o de un contrato
de apuesta. Ms correcto sera, entonces, hablar de crditos
ldicos accionables y no accionables, segn que los juegos
tomados en consideracin sean mirados con favor o con indi-
ferencia. Pero, una vez explicado el sentido con el que se
usan las pal abras, no present a real inconveniente seguir
adelante con la tradicin lingstica de calificar directamen-
te a los juegos y slo debe preocuparnos que los calificativos
que se empleen no sean equvocos. Habr crditos acciona-
bles que sern los referidos a juegos mirados con favor, mu-
nidos de accin, protegidos, tutelados. Y habr crditos no
'
, 0
Respecto a esto: I. Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 515. trae una clasifica-
cin civil y otra administrativa. Con arreglo al criterio "civil" distingue entre jue-
gos con accin y sin accin, en t ant o que con el criterio "administrativo", separa los
juegos permitidos de los prohibidos; II. Ibez, Los contratos aleatorios - El juego y
la apuesta (en Wayar, Contratos) trae tambin el doble criterio, pero con la diferen-
cia de que en la clasificacin "administrativa", distingue tres clases: permitidos, to-
lerados no prohibidos y prohibidos.
385
accionables, referidos a juegos mi rados con indiferencia,
desprovistos de accin, tolerados.
b) Pero, como requerimos que los calificativos que se em-
pleen no sean equvocos, rechazamos los de "permitidos" y
"prohibidos" que emplean autores como Sal vat .
41
Calificar de "permitidos" a los juegos protegidos (munidos
de accin) y de "prohibidos" a los tolerados (desprovistos de
accin) es un error lingstico que puede generar equvocos
conceptuales. Tanto los juegos protegidos como los tolerados
son permitidos: "prohibido" es un calificativo que correspon-
de a otra razn clasificadora.
42
B. Para que un crdito ldico sea accionable es preciso:
a) Que "provenga" de "ejercicio de fuerza, destreza de ar-
mas, corridas" o de "otros juegos o apuest as semejantes".
Los juegos enumerados son mirados con buenos ojos por
el Estado, porque preparan al hombre para la guerra man-
tenindolo en estado fsico apto par a ella. De all que ve
tambin con buenos ojos los "semejantes" a los enumerados,
debiendo entenderse por tales los que coadyuvan a preparar
corporalmente a una nacin para la guerra. Por esa va,
mi ent ras se t rat e del desarrollo fsico, todo puede ent rar en
lo accionable, desde los juegos ms agitados (rugby, football,
tennis) hast a los ms calmos, pues no faltan quienes quie-
ren hacer ingresar en la lista al billar.
43
41
Salvat. Fuentes, nmeros 2121 y sigts.
42
No se nos escapa que "prohibido" y "permitido'' (en el uso de Salvat) son vo-
ces inspiradas en los art s. 2055/6. Pero no tienen, en esos textos, el sentido clasifi-
catorio que pretende drseles. 1) "Prohbese", en el art. 2055 va referido a la ac-
cin, no a los juegos distintos de los enumerados, que no estn prohibidos, sino
tolerados, puesto que dan lugar a obligaciones naturales, cuando si estuvieran pro-
hibidos situaran el caso en el terreno de la ilicitud. Usar "prohibido" como se pre-
tende, tornara inexplicable el vocablo en el art. 2063. 2) "Permitidos" es, s, voca-
blo empleado por el art. 2056 para referirse a los juegos favorecidos, pero como una
subdivisin de los juegos de destreza fsica que ya aparece en el art. 2055, pues que
como se ver, no basta con que se t rat e de juegos de destreza fsica para que estn
munidos de accin, sino que adems deben estar permitidos, y sin negar que los
juegos tolerados tambin son permitidos. 3) Relase la ley 15 de la Novsima (su-
pra, II, 5) y se ver lo que en la legislacin de la Madre Pat ria significaba "permiti-
do" y "prohibido".
43
Segovia, Cdigo Civil, nota 3 al art. 2057 (de su numeracin); Salvat, Fuen-
tes, n- 2123.
Ya en esa pendiente, se quiere hacer ingresar en la cate-
gora de juegos tutelados a los de destreza intelectual.
44
En esa pretensin ampliatoria del mbito tutelado, sub-
yace incluso afirmada expresamente la tesis de que s-
lo existen dos categoras de juegos: los de destreza y los de
azar, estando todos los primeros tutelados y entendindose
que el juego no es de azar cuando predomina la habilidad,
45
clasificacin con la cual se quiere simplificar la t ri part i t a
que t raen algunos, o la cuatripartita que exhiben otros.
46
En nuestra opinin, los juegos de destreza intelectual que-
dan excluidos: no apunt an al desarrollo fsico, por lo que nada
de "semejante" tienen con el ejercicio de fuerza, destreza de
armas, corridas. Ante la ley, no merecen proteccin el aje-
drez, ni el juego de damas, ni por supuesto el de oca, a-
parte que si de destreza intelectual se t rat a, la mayor parte
de los juegos con naipes, bien jugados, suponen un desarro-
llo de la capacidad de memorizar potenciando el intelecto...
b) Que "no haya habido contravencin a alguna ley o re-
glamento de polica".
En este caso, aunque se t rat e de un juego de la clase con-
templada en la enumeracin del art. 2055, la estipulacin
de postura (trtese de juego o apuesta) no da lugar a accin
para demandar en juicio. Estamos ante una "materia" pro-
hibida (infra, aqu, 3).
44
Troplong, Des contrata alataires, n-' 50; Spota, Contratos, n 1778.
4o
Spota, loe. cit., despus de aclarar que la distincin que verifica entre juegos
permitidos y prohibidos depende de que acuerden o no una pretensin accionable,
adoctrina: "la clasificacin que la ley hace entre juegos permitidos y juegos prohibi-
dos, equivale al distingo entre juegos de destreza y juegos de azar". Ello lo lleva,
ms adelante {op.cit.. n
9
1788) a sostener que "si la rifa o la lotera no cuenta con
ese permiso implica un juego de azar y, por ende, pasa a la categora de juego pro-
hibido". Nos parece que este clebre j urist a no ha calibrado la inconsecuencia a que
lleva la equvoca terminologa a que acude; de la existencia o no de autorizacin
podr derivar que el crdito ldico sea o no accionable, pero no que se suprima o se
insufle el azar.
46
Tripartita, como la que recuerda Lafaille, Contratos, n 678, segn que lo de-
cisivo sea el azar, la habilidad, o una combinacin de ambos. Cuatripartita, como la
que t rae Machado, Exposicin, sobre el art. 2052; a) De puro azar, como el de dados
o la ruleta; b) De mezcla de suerte y de habilidad, como el domin, el bezig (ignoramos
lo que es el "bezig"); c.) De fuerza o destreza; d) De pura habilidad, como el ajedrez.
47
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du jeu et du pari. n- 35.
387
C. Dados esos requisitos del juego:
a) Son accionables los crditos derivados de contrato de
juego. El legislador ha pensado que, en tal caso, las posturas
de los jugadores les sirven de estmulo para una actividad
mirada con favor por el Estado.
b) Son tambin accionables los crditos derivados de con-
t rat o de apuesta sobre esos juegos. No es necesario que haya
un contrato de juego entre los jugadores para que la apuesta
tenga obligatoriedad civil: el juego desinteresado entre dos
(si es de la clase del art. 2055: habilidad fsica) es suscepti-
ble de apuestas por terceros, e incluso de apuesta por uno de
los jugadores con un tercero.
Admitiendo la accionabilidad de las apuestas hechas por
uno de los jugadores con un tercero, en la doctrina francesa
se excluye la de las apuestas hechas entre terceros, so color
de que no se da para ellas la razn de proteccin otorgada a
las posturas de los jugadores, ya que no los estimulan; se
afirma que "las apuestas hechas por terceros no interesados
j ams estn munidas de accin".
No faltan quienes, en nuest ra doctrina, siguen a los fran-
ceses.
49
Ni tampoco quienes, como Machado, sacan a las
apuestas del art. 2055, pero no para receptar la apunt ada
doctrina francesa que priva de accionabilidad al grueso de
las apuestas, sino al revs: para dotar a todas de accionabili-
dad;
00
para tal opinin, la palabra "apuesta" en el art. 2055
est empleada como sinnimo de juego.
Ninguna de esas lecturas se justifica. El art. 2055 no for-
mula distingos entre posturas y posturas, en t ant o versen
sobre juegos de la clase contemplada en l. Las apuestas de
terceros, al rodear de expectativas pblicas al juego, sirven
tambin de estmulo. La pretensin inversa de dotar de ac-
cionabilidad a todas las apuestas sera consagrar el paraso
del juego especulativo.
c) Por este artculo, no son accionables las post uras de
contrato de suerte. No slo no es imaginable que sirvan de es-
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Dujeu et du par, rr 41.
Comp.: Salvat, Fuentes, n
9
2125.
Machado, Exposicin, sobre el art. 2055.
tmulo a los jugadores, sino que resulta a priori descartado
que puedan provenir de los juegos mentados, ya que por hi-
ptesis, la suerte de la postura no depende del resultado de
ellos, sino del puro azar.
Una accionabilidad de las posturas de contrato de suerte
deriva de otro texto, al que nos referiremos sub X.
2. Materias toleradas: juegos desprovistos de accin
Con el mismo sentido elptico con que se habl a de juegos
munidos de accin, puede emplearse la expresin "juegos
desprovistos de accin". Son, en principio, todos los juegos que
no ent ran en la clase de los protegidos. Dan l ugar a obli-
gaciones nat ural es.
Pero la categora de las mat eri as t ol eradas no se agota
all. El contrato de apuesta puede referirse a "cualquier ma-
teria", es decir, tambin a una que nada t enga que ver con el
juego. El contrato de suerte puede no ser en la forma de lo-
teras y rifas...
Todo eso es tolerado. Y la consecuencia es que surge una
obligacin nat ural , por lo que no podr repetirse lo volunta-
riamente pagado.
Tolerado, entindase, mient ras no resulte prohibido.
3. Materias prohibidas
Sub 1 hemos hablado de las materias protegidas (acciona-
bles, generando obligaciones civiles) y sub 2 de las mat erias
toleradas (no accionables, dando lugar a obligaciones nat u-
rales).
Pero esto es as mient ras no haya una prohibicin.
A. La proteccin dispensada a los juegos del art. 2055 es
"con tal que no haya habido contravencin a alguna ley o re-
glamento de polica". Si la contravencin existiere, se niega
la tutela.
a) Segn unos, la negacin de t ut el a implica desplazar
esos juegos al campo de los desprovistos de accin, pero ge-
nerando siempre obligaciones nat ural es.
01
Distinguen otros,
Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 515. n
9
206.
389
segn cual sea el motivo de la prohibicin: si l reside en el
peligro para la vida o la salud, no hay ni siquiera una obli-
gacin nat ural , pero si reposara en razones de utilidad so-
cial, como si se prohibieran ciertos juegos en das hbiles,
subsistira una obligacin natural.
0
'
2
A nosotros nos parece
que no cabe hacer distingos: cuando se violan las normas es-
tatales se cae en el terreno de lo ilcito. No surgen ni siquie-
ra obligaciones nat ural es,
b) La prohibicin puede dimanar de una ley nacional o de
una local.
Si la prohibicin deriva de una ley del Congreso, con al-
cance general, milla quaestio. As, "corridas" (art. 2055) son
sin duda las de toros...pero estn prohibidas: art. 3, inc. 8 de
la ley 14.346.
Pero quid si proviene de normas de carcter local? Ante
la amplitud de la salvedad del art. 2055 in fine, pensamos
que no interesa el origen nacional o local de la norma, y en
cualquier caso la materia est ar prohibida. Es, sin duda, el
caso ms dudoso, pues puede producir desigualdades entre
una provincia que permita y otra que prohiba, generndose
el abismo entre jurisdicciones donde el juego est munido de
accin y jurisdicciones donde caiga en lo ilcito. Pero es una
consecuencia inevitable de la ilicitud local, ya que mayor
contradiccin habra si se sostuviera que all donde el juego
est prohibido, hay, sin embargo, una obligacin segn el
Derecho Nat ur al y la equidad. Cuestin distinta ser la de
la razonabilidad de las leyes prohibentes, ya que lo irrazo-
nable es inconstitucional.
B. Dgase otro t ant o de la tolerancia genrica hacia los
juegos no munidos de accin. La tolerancia queda sobreen-
tendida en tanto no haya habido contravencin a alguna ley
o reglamento de polica. Lo ilcito no puede generar obliga-
ciones nat ural es. Si no existiera una norma como la de la
ley 14.346, las posturas sobre rias de gallos seran tolera-
das. No lo son: ent ran en el terreno de la ilicitud.
2
Llambas, Obligaciones, n- 752, nota 57 bis.
Aqu tambin lo prohibido puede ser por ley o por regla-
mento de polica (doct. art. 2055).
53
C. Adase que, desde la perspectiva del Cdigo Civil, pa-
ra las loteras y rifas rige, como regla, el principio de prohi-
bicin (infra, X).
D. Si la mat eria est prohibida, el pago voluntario es irre-
petible: art. 2063 in fine. No hay una obligacin nat ural , pe-
ro la consecuencia de irrepetibilidad parece ser la misma
que para ellas. Media, sin embargo, esta diferencia: la irre-
petibilidad del pago de una obligacin nat ural se funda en el
art. 791, inc. 5, en t ant o que la irrepetibilidad del pago por
una causa contraria a las leyes se decide por la doctrina del
art. 794, en razn de la torpeza (art. 795) por lo que quien
actu sin ella, puede repetir.
04
4. Materias autorizadas
De mat erias autorizadas puede hablarse en dos sentidos:
A. En un sentido propio, que es el que interesa a los fines
civilistas, en cuyo caso lo autorizado da lugar a obligaciones
accionables.
Las mat erias autorizadas se parecen en esto a las mate-
rias protegidas de que hemos hablado sub 1. En ambos ca-
sos hay accin.
Pero, mi ent ras para las mat eri as protegidas el punto de
partida es la permisin con proteccin de los ejercicios de
fuerza, etc. y lo excepcional que queden prohibidos (situa-
dos en la ilicitud), para las mat eri as autorizadas el punto
de part ida es el de la prohibicin como regla (esto es: situa-
Contra: Liambas, Obligaciones, t- 752, nota 59, para quien si el Cdigo Civil
"califica a tal obligacin como nat ur al , esa calificacin es vlida para todo el pas
sin que pueda resul t ar modificada por el ejercicio del poder de polica local que
puede llevar a una Provincia a prohibir lo que se consiente en otra". A nosotros nos
parece que si lo accionable por el Cdigo Civil (art. 2055) puede ser degradado a il-
cito en una Provincia, pese a que siga siendo accionable en otra, debe, a fortiori
concluirse que lo tolerado pueda ser degradado a ilcito.
4
Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, pg. 421, nota 53, dan
el ejemplo de quien participa en mat eria prohibida "sin saberlo, por haber ignorado
que la entidad organizadora de una rifa haba superado la emisin de billetes auto-
rizados".
391
das en la ilicitud) y lo excepcional la permisin con acciona-
bilidad.
Tal es el caso de las loteras y rifas autorizadas, pues el
art. 2069 las contempla "cuando se permitan", con lo que
queda dicho que el Cdigo no las permite y parte, por ende,
del principio de prohibicin, previendo la posibilidad de que
medie autorizacin. Y porque prev esa posibilidad, son
constitucionales las normaciones locales al respecto.
B. En un sentido impropio se habla de juegos "autoriza-
dos" cuando una norma de carcter local acuerda accionabi-
lidad a lo que para el Cdigo Civil carece de ella.
La pretensin de dar accionabilidad a lo que para el Cdi-
go Civil slo es tolerado, cae en lo inconstitucional. La legis-
lacin local puede prohibir lo que, en principio, est permiti-
do por el Cdigo Civil e incluso dotado de accin (doct. art.
2055 in fine) pero no proceder a la inversa dotando de accio-
nabilidad a lo que el Cdigo merament e tolera.
55
Legislacin local es tambin la del Congreso de la Nacin
cuando acta para la Capital Federal (Constitucin Nacio-
nal, actual art. 75 inc. 30, y sptima clusula transitoria) lo
que por supuesto ha sido a menudo olvidado. De esa fal-
sa concepcin se ha pretendido extraer la inadmisible tesis
de que el Congreso pueda prohibir para toda la Nacin y au-
torizar para la Capital.
VIL El rgimen de los crditos accionables
Las mat eri as protegidas y las aut ori zadas dan l ugar a
obligaciones civiles. Se aplican los principios generales.
Hay, sin embargo, la regla especial del art. 2056. Y existe
la regla de los arts. 2064/66.
1. Facultades de los jueces
Segn el art. 2056: "Los jueces podrn moderar las deu-
das que provengan de los juegos permitidos por el artculo
,n
Ibez, op. cit., pg. 105.
anterior, cuando ellas sean extraordinarias respecto a la for-
t una de los deudores".
56
A. El texto se aplica a los crditos referentes a mat erias
protegidas que hemos examinado sub VI, 1.
Nuestro Cdigo adopta una posicin especial:
a) En el sistema francs, cuando el monto de la postura es
excesivo, los jueces tienen la atribucin de rechazar la de-
manda. No les compete el de reducir el monto, porque se
concepta que cuando la postura es excesiva, ella pierde el
sentido de estmulo de los jugadores y al no tener otra causa
que la corrupcin del corazn y el desorden del espritu de-
viene ilcita; pero si se hubiera pagado voluntariamente una
postura excesiva, el pago queda protegido por el principio de
irrepetibilidad de las obligaciones nat ural es.
5,
b) Nuestro Cdigo ha seguido otro sistema. Da a los jue-
ces la facultad de reducir el monto. No ve nada de ilcito, si-
no simplemente algo que no es digno de ser tutelado por una
accin por el todo. Si el perdedor, ahora vencedor en el jui-
cio, pagara el resto del que fue liberado por el juez, pagara
una obligacin nat ural .
u

B. Pensamos que el art. 2056 no se aplica a los crditos
autorizados de loteras y rifas. Es una norma excepcional
09
que se apart a de las reglas generales que rigen las obliga-
06
La expresin "juegos permitidos" debe sobreentenderse "juegos protegidos y
permitidos''. El art. 2055 la contrario) protege ciertos juegos al dotar de accionabili-
dad a las posturas de los contratos ndicos que se refieren a ellos, pero bajo la con-
dicin de que "no haya habido contravencin a alguna ley o reglamento de polica",
es decir, bajo la condicin de que sean permitidos.
7
Baudry-Lacantinerie et Wahl. Du jen ct du par, nms. 64 y sigts. La afirma-
cin de que la postura excesiva deviene ilcita, fue hecha por Portalis, segn re-
cuerdan los citados autores. Por nuest ra parte con esa caracterizacin no nos
parece congruente la aplicacin de la irrepetibilidad propia de las obligaciones na-
turales, porque cmo lo ilcito puede ser debido segn el Derecho Nat ural y la
equidad (para emplear las expresiones de nuestro art. 515)? La irrepetibilidad ten-
dra que fundarse en la torpeza de la causa...
0 8
Como ensea Llambas, Obligaciones, n
s
752, nota 57, "la obligacin se des-
dobla: contina siendo obligacin civil, con plena eficacia, hast a el monto fijado por
el juez; por el excedente hast a lo convenido por las partes, queda como mera obli-
gacin natural".
0
El art. 2056 nada tiene que hacer con el instituto de la excesiva onerosidad,
segn lo recordramos supra, 39, II, 3.
ciones civiles, por lo que debe ser circunscripta a sus trmi-
nos literales, es decir a los casos del art. 2055 que es el "ar-
tculo anterior" mentado por la norma.
2. Los arts. 2064/5
Estos textos han sido propuestos por el Cdigo a propsito
de las obligaciones nat ural es, y as los examinaremos (infra,
sub IX). Pero, a fortiori, son aplicables a los crditos de exi-
gibilidad civil.
VIII. El rgimen de los crditos no accionables: las deudas
de juego
El Cdigo trae una amplia regulacin de lo que en el art.
2060 denomina "deudas de juego", empleando la palabra "jue-
go" en sentido amplsimo, comprensivo del juego, la apuesta y
la suerte.
Del contexto de los artculos resulta que tienen en cuenta
aquellas deudas que constituyen el lado pasivo de una obli-
gacin nat ural .
60
1. Concepto
Por el art. 2060 "No son deudas de juego, sino las que re-
sultan directamente de una convencin de juego o apuesta,
y no las obligaciones que se hubiesen contrado para procu-
rarse los medios de j ugar o de apostar; y as cuando un ter-
cero que no es de la partida, hiciere una anticipacin a uno
de los jugadores, ste est obligado a pagarla, aunque hu-
biese perdido la suma prestada; pero no si el prstamo se
hubiese hecho por uno de los jugadores"*
El texto contiene tres preceptos:
A. El primer precepto marca la regla que es de una lgica
indiscutible. Deudas de juego, son las que derivan "directa-
60
En el art. 2055 "deuda de juego" es tambin la de una obligacin civil. Pero
en los artculos que examinaremos "deuda de juego" at ae a las obligaciones natu-
rales. Siempre el problema de la plurisignificacin de las palabras!
mente" de un contrato de juego o de un contrato de apuesta,
a lo que debe agregarse: de un cont rat o ldico de suert e
(doct. art. 2068). Las obligaciones que no t engan esa causa
fuente, no son deudas de juego, por ms que se hayan con-
trado para procurarse los medios de jugar, apostar, o entre-
garse a la suerte.
B. El segundo precepto t rae un ejemplo: no son deudas de
juego las emergentes de un prstamo al jugador, para procu-
rarle los medios de jugar, hecho por terceros que no son de
la partida.
De seguirse la lgica de la regla sub A, cualquier prsta-
mo hecho al jugador no generara una deuda de juego, sino
una obligacin ex mutuo. Pero este segundo precepto t rae un
ejemplo que slo contempla el caso del prstamo hecho "por
un tercero que no es de la partida", sugiriendo que si se tra-
ta de un tercero que es de la partida, ya est ar amos ant e
una deuda de juego. Par a decirlo en otros trminos: a los
prstamos hechos por terceros que son de la partida, se los
t r at a del mismo modo que a los hechos por un j ugador a
otro, de los que hablaremos sub C.
Como "tercero" es quien no es jugador, cabe pregunt arse
cmo quien no es jugador puede ser de la "partida" que por
hiptesis se desarrolla entre los jugadores?
a) Estimamos que es de la partida el tercero que se inte-
resa en ella, como podra ocurrir si apostara a favor del ju-
gador mutuario, o si hubiera convenido con l en participar
de la ganancia, o tuviera una comisin como organizador del
juego.
61
b) Y tambin es de la partida quien juega pero en posicin
de tercero substancial, es decir, jugando por cuenta de otro,
como resulta de la doctrina del art. 2061.
C. El tercer precepto consagra una directa excepcin al
declarar deuda de juego, sujetndola al rgimen de las obli-
gaciones nat ural es, la derivada de un prstamo hecho por
uno de los jugadores a otro, a los fines de procurarle los me-
dios de jugar.
395
Pero no es deuda de juego, sino deuda comn (civilmente
exigible) la derivada de un prstamo hecho por uno de los
jugadores a otro para proporcionarle los medios de pagar lo
que hubiera perdido a otro jugador que no sea el propio mu-
t uant e:
a) Ello es as, siempre que no se t rat e de un juego con va-
rias partidas, de tal modo que, proporcionando recurso para
pagar lo perdido en una partida, se est alentando a correr
el al bur en otra part i da, pues entonces equivaldra a un
prstamo para proporcionar los medios de jugar.
62
b) No dejara de ser deuda de juego la derivada de un
prstamo hecho por un jugador para que se le pague a l lo
que hubiere ganado, porque de admitirse lo contrario, tanto
valdra como suponer la posibilidad de eludir por esta va la
inexigibilidad de las deudas directamente emergentes de es-
tos contratos ldicos, y lo que realmente habra sera un di-
ferimiento del tiempo para pagar la deuda nat ural .
2. La regla de irrepetibilidad del pago
Segn el art. 2063: "El que ha pagado voluntariamente
deudas de juego o de apuestas, no puede repetir lo pagado,
aunque el juego sea de la clase de los prohibidos".
A. La primera part e del texto repite lo que ya resulta de
los principios general es sobre las obligaciones nat ur al es:
arts. 515/6 y 791, inc. 5. Se aplica el art. 517, por lo que la
ejecucin parcial de una deuda de juego o apuesta (o suerte)
no da al saldo insoluto el carcter de obligacin civil.
La segunda part e, referida a los juegos prohibidos, consa-
gra tambin la irrepetibilidad, pero aqu la razn de la mis-
ma es distinta. No hay, propiamente, una obligacin nat ural
porque el contrato mismo es sobre mat eri a prohibida. Se
aplica la normativa de los art s. 794/5.
B. Pago hay tanto cuando versa sobre el objeto de la pos-
t ura, como cuando se da en pago algo distinto.
La simple instrumentacin de la deuda ldica no es pa-
go. Y no lo es aunque en la instrumentacin se mencionara
'
2
una causa distinta, segn resulta del art. 2058: infra, aqu,
sub 4.
El pago puede hacerse cediendo un crdito y, por lo tanto,
transfiriendo un ttulo de crdito conforme a las reglas del
Derecho cartular.
Pero, si paga quien endosa un ttulo de crdito, no paga
quien entrega un ttulo de crdito librado por l. Al respecto,
el art. 2059 precepta: "Si una obligacin de juego o apuesta
hubiese sido revestida como ttulo a la orden, el subscriptor
debe pagarla al portador de buena fe; pero t endr accin pa-
ra repetir el importe del que recibi el billete. La entrega de
l no equivaldr a pago que hubiese hecho".
aj Lo de "ttulo a la orden" debe ser entendido como un
modo de aludir a los documentos comerciales que constitu-
yen ttulos de crdito (letras de cambio, pagars, cheques)
8
' '
que no implican pago, sino promesa de pago. La referencia
al portador (sin limitarse al endosatario) nos parece razn
suficiente como para abarcar, no slo los ttulos transmisi-
bles por endoso, sino tambin los al portador. En uno y otro
caso, el subscriptor debe honrar su firma ante el tercero de
buena fe, dada la nat ural eza cart ul ar del documento sus-
cripto.
bj Pero, obligado el suscriptor a pagar al tercero de buena
fe, tiene accin contra el receptor del "billete" para "repetir"
el importe. No se t rat a de recuperar un pago hecho al recep-
tor (que el texto concepta no verificado) sino un pago hecho
al tercero. No estamos, por lo tanto, ante una excepcin a la
regla de irrepetibilidad.
Respecto al cheque, contra: Lafaille, Contratos, n- 679. argument ando que en
las prcticas mercantiles el cheque se ha convertido en instrumento de pago.
6
* Lafaille. Contratos, n- 679, encuentra el fundamento de la accin contra ei re-
ceptor, en el hecho de que "con l fue celebrado el contrato prohibido y no puede
ampararse en ias disposiciones que garantizan a quienes ignoraban la existencia
de) acto ilegal". No compartimos esa fundamentacin que supone que el contrato
entra en la clase de los "prohibidos", ya que lo mismo debe decirse si ent ra en la ca-
tegora de los tolerados. La razn es otra: quien recibe un "billete" de esa clase, de-
be saber que no es pago, sino promesa de pago, y que, en consecuencia, no est au-
torizado a hacerlo circular, por io que si lo transmite a un tercero de buena fe, debe
seguir las consecuencias.
397
C. Por el art. 2067: "Si el que hubiese perdido no tuviere
capacidad para hacer un pago vlido, sus representantes pue-
den reclamar lo pagado, no slo de aquellos que ganaron, sino
t ambi n de aquellos en cuyas casas tuvo l ugar el j uego,
siendo unos y otros considerados como deudores solidarios".
El pago de una obligacin nat ural hecho por un incapaz
es invlido: doct. art. 516 in fine.
Reproduciendo el principio, el art. 2067 agrega algo ms:
la restitucin exigible en razn de la nulidad puede dirigir-
se t ant o contra el accipiens como contra "aquellos en cuyas
casas tuvo lugar el juego", conceptundose la obligacin so-
lidaria.
Como se t rat a de una sancin excepcional, requiere la cul-
pa, sea porque el dueo de casa debi saber (si se t rat a de
una casa de juego) o supo pudiendo evitarlo (si es una casa
particular) que jugaba un incapaz, porque si jugaba un ca-
paz, el hecho de que cayera en incapacidad posterior, ser
razn de nulidad del pago, pero no de responsabilidad del
dueo de la casa en que se jug.
60
3. El problema de los desembolsos anticipados
En muchos juegos hay la prctica de desembolsar la pos-
t ura antes de jugar, colocndola sobre la mesa o entregndo-
la a un tercero con instrucciones de darla al adversario en
caso de derrot a. Todava cabe una tercera posibilidad no
siempre recordada por los autores: que la entrega se haga a
la otra Darte.
06
Hay
6
' quienes ensean que media all un pago sub condi-
tione operando la condicin automtica y retroactivamente,
de tal modo que, advenida la derrota del que la desembols,
el vencedor hace suya la suma desembolsada, y queda prote-
gido por el principio de irrepetibilidad.
68
Distinguen otros
segn se t rat e de objeto puesto sobre la mesa o entregado a
fao
Ibez, op. cit., pg. 112.
6
Funaioli, II giuoco e la scomesxa, prrafos 23 y 30, analiza los tres casos.
'"' Sobre las distintas tesis: Busso, Cdigo Civil, art s. 515/6, mirns. 390 y sigts.
b8
Baudry-Lacantinene et Wahl, Du jeu et du pan, nms. 111 y sigts. Frere-
jouan du Saint, Jeu et pari, nms. 31/2.
un tercero y negando que en el primer caso haya pago, lo ad-
miten en el segundo, estimando que ha habido un despren-
dimiento voluntario.
69
Creen los dems que no hay pago y
que en consecuencia el desembolso puede ser retirado mien-
t ras no haya sido efectivamente percibido por el ganador.
70
Adherimos a esta ltima tesis.
A. Por de pronto, de los t res casos de desembolso que he-
mos presentado al comenzar este nmero, slo podramos
con buena voluntad imaginarnos un pago anticipado en
la hiptesis de entrega hecha al adversario.
Porque:
a) Si las posturas son colocadas sobre la mesa, formando
el pozo que se adjudicar al ganador, de qu pago puede
hablarse, cuando a todas luces slo hay una puesta a dispo-
sicin efectuada por el tradens, faltando la aprehensin por
el accipiens?
b) Si las posturas son entregadas a un tercero que, por
hiptesis no ha de ser represent ant e de la contraparte, pues
entonces la entrega sera a sta mal podra habl arse de
pago mient ras dicho tercero no cumpla con el encargo de en-
tregar el desembolso al ganador.
B. Adase que (para los tres casos) nos suena mal eso de
"pago sub conditione". Lo que est sub conditione es la obli-
gacin de pagar, porque el alea de que depende la obligacin
es, en definitiva, una condicin que no domina uniforme-
mente todo el contrato.
71
Si de pago se sigue hablando, ser del pago de una obliga-
cin condicional...
Cuando el contrato ldico est protegido por una accin
de cumplimiento, el pago pendente conditione da lugar a re-
peticin (art. 790, inc. 1) por lo que no dudamos en afirmar
^
9
Ent re nosotros: Machado, Exposicin, sobre el art. 2063.
^ Ent re nosotros: Ibez. op. cit., pg. 113.
'
l
Con esto no negamos que pueda haber un pago sometido a condicin de una
obligacin pura y simple. Y si se t rat a del pago sub conditione de una obligacin
condicional, el acontecimiento a que se sujeta el pago ser distinto del que consti-
tuye la condicin que domina la obligacin, y respecto a sta, reserva hecha de la
doctrina del art. 790, inc. 1.
399
que el pago pendente conditione de una obligacin nat ural
proveniente de contrato ldico no es todava el pago irrepe-
tible del art. 2063. El problema se reduce a determinar si,
cumplida la condicin (producida, en este caso, la derrota de
quien desembols ant i ci padament e la postura) puede ha-
blarse de un efecto "automtico" que convierta retroactiva-
mente, en pura y simple, a la obligacin nat ural convenida
como condicional. Si el art. 2063 habl ara genricamente del
que pag una deuda ldica, contestaramos afirmativamen-
te, pero ese texto exige que el pago se haya hecho "volunta-
riamente" y algo debe haber querido decir con ello (que no
se reduzca a recordar la voluntad requerida para cualquier
acto jurdico): nada hay ms alejado de la voluntariedad que
la automaticidad de la condicin.
C. Si despus de la derrota, la deuda ldica natural no
puede ser convertida en una obligacin civilmente eficaz
(art. 2057), cmo admitir que, ant es de la derrota, con la
doctrina del pago sub conditione, se la asimile a una civil in-
condicionada?
D. Pensamos que de los t res casos de desembolso que he-
mos presentado, hay que hacer una salvedad para el que
consiste en ent rega al adversario: la reaccin que descarte
la voluntariedad debe ser inmediat a. El desembolso hecho
en manos de la ot ra part e no podra ser t rat ado de modo
ms desfavorable que el hecho en manos de un t ercero,
respecto al cual la reaccin contra la efectivizacin del pa-
go debe ser antes de que el tercero ent regue al ganador: el
desembolso hecho en manos de la otra part e implica una
autorizacin para autocontratar, por lo que una revocacin
de la misma debe ser inmediata. En la prctica, esto con-
ducir a la irrepetibilidad en los casos en que el alea se de-
sarrolla en presencia del receptor-vencedor, pues, en el ins-
t ant e mismo en que conozca que ha ganado se exteriorizar
su satisfaccin que ser ndice suficiente de la autocontra-
tacin.
72
Como dijimos en la nota anterior, puede haber un pago sub conditione de una
obligacin civil. Si la obligacin civil es pura y simple, el pago sub conditione impli-
ca introducir un acontecimiento incierto que no afecta a la obligacin sino al pago.
400
4. La compensacin y la novacin
Por el art. 2057: "La deuda de juego no puede compensar-
se, ni ser convertida por novacin en una obligacin civil-
ment e eficaz".
A. La deuda de juego "no puede compensarse" es decir, no
puede ser opuesta en compensacin de una deuda civilmen-
te eficaz. Si Pri mus vence a Secundus por una postura de
100, no podra decir que su crdito nat ural queda compensa-
do con el crdito civil por 100 que Secundus tiene contra l,
pues ello equivaldra a forzar a un pago, contra la regla de
inexigibilidad de la deuda. Pero ello no se aplica a la inver-
sa, si fuera Secundus acreedor civil que diera por pagada su
deuda nat ural por 100 con el crdito civil por 100 que tuvie-
ra contra Primus, ya que habra aqu un pago vol unt ario. '

B. La deuda de juego no puede ser novada en una obliga-
cin civilmente eficaz.
Lo que se veda es la novacin de la cual resulte la exigibi-
lidad civil de la nueva obligacin contra el deudor ldico.
a) Carece de eficacia, por lo tanto, la novacin por cambio
de causa.
De all que, por el art. 2058: "El que hubiese firmado una
obligacin que t en a en realidad por causa una deuda de
juego o apuesta, conserva a pesar de la indicacin de otra
causa civilmente eficaz, la excepcin del artculo ant erior, '
4
y puede probar por todos los medios la causa real de la obli-
gacin".
Y de all la regla del art. 2059 (supra, aqu, sub 2)
b) Podr haber novacin por cambio de objeto, pero la
nueva obligacin tendr el mismo carcter que la extingui-
da: ser nat ur al . '
0
'
3
Ibez, op. cit., 61
'
4
Lafaille. Contratos, n
9
679. piensa que la remisin no debi ser ai "artculo
anterior" sino al art. 2055. Nosotros pensamos que la remisin al art. 2057 es co-
rrecta, pues la excepcin de que aqu se t rat a es la vinculada con la ineficacia de la
novacin que no pudindose hacer abiertamente, tampoco podra ser obtenida en-
cubiertamente por la va de firmar un documento de obligacin indicando una cau-
sa civil.
' A Baudry-Lacantinerie et Wahl, Dujeu et du. par, n- 107, les parece esto (pe-
se a que io admiten) difcil de conciliar con la regla de que la dacin en pago vale
pago. Pero ese es un problema de los franceses, para quienes la dacin en pago va-
401
c) La novacin por cambio de acreedor tampoco alterar el
carcter nat ural .
d) Pero, cesando la razn de la norma, ser posible novar
una obligacin nat ural en una civil si hay cambio de deudor,
o agregar, por delegacin imperfecta, un deudor civil al pri-
mitivo que conservar su carcter de nat ural . En estos ca-
sos, la accin del acreedor se dirigir contra el nuevo deudor.
5. Mandato
Segn el art . 2061: "El que ha recibido y ejecutado el
mandat o de pagar sumas perdidas en el juego o apuestas,
puede exigir del mandant e el reembolso de ellas; pero si el
mandato hubiese sido de j ugar por cuenta del mandant e, o
en sociedad de ste con el mandat ari o, no puede exigirse del
mandant e el reembolso de lo anticipado por el mandatario".
La ley distingue entre el "mandato de pagar" y el "manda-
to de jugar".
A. El mandat o de pagar "sumas perdidas" tiene plenos
efectos.
No present a problemas el mandat o otorgado despus de
conocido el resultado adverso, cuando ya hay efectivamente
sumas "perdidas".
Pero quid del mandat o de pagar sumas "a perder"? Pen-
samos que el caso es asimilable al del desembolso anticipa-
do de la postura en manos de un tercero. Mientras el man-
datario no haya cumplido con el encargo, el mandant e podr
arrepentirse, revocando el mandato. Pero ejecutado el man-
dato, deber sufrir las consecuencias de la actio mandad
contraria.
B. El mandat o de j ugar por cuenta del mandant e:
Se ha dicho que no present a problemas en cuanto a las
relaciones entre el mandat ari o y el otro jugador pues, ante
ste, verdadero jugador es el mandat ari o, que soporta todas
las consecuencias y recibe los beneficios,
76
siempre con el
carcter de las obligaciones nat ural es.
le ya pago antes de la tradicin del nuevo objeto, porque de acuerdo con el principio
consensualista la propiedad queda t ransmit ida solo consensu.
76 Frrejouan du Saint, Jeu et pan. n
9
76.
402
No nos parece la cuestin t an simple.
a) Por de pronto, quien da un mandat o de "jugar" enten-
diendo el juego en el sentido del art. 2052, en realidad no
juega sino que apuesta. Coincidimos en esto con la afirma-
cin de que verdadero jugador es el mandat ario.
Pero, el mandatario verifica una postura ant e el otro ju-
gador? Conceptuamos que corresponde hacer un distingo,
pues una cosa es que el mandat ario verifique una postura
declarando que lo hace en nombre del mandant e y otra que
la verifique en nombre propio. Cuando formula una postura
en nombre del mandant e, slo es parte formal y los vnculos
nat ural es se establecen entre el otro jugador y el mandant e.
Con esa aclaracin y con esos distingos, as como cabe ha-
blar de un mandato de "jugar" cabe tambin hablar de un
mandat o de "apostar" respecto al juego que otros realicen.
b) En las relaciones i nt ernas, el mandat o para j ugar no
da al mandat ari o una accin de reembolso por las sumas
que hubiese anticipado. Tal es la regla explcita de nuestro
Cdigo.
77
Dgase lo mismo del mandat o para apostar.
6. Pago por tercero
Por el art. 2062: "El tercero que sin mandat o hubiere pa-
gado una deuda de juego o apuesta, no goza de accin algu-
na contra aqul por quien hizo el pago".
El tercero se subroga, pero por la subrogacin no puede
adquirir ms que lo que tena el acreedor a quien pag. Su
crdito contra el deudor ldico ser nat ural .
7. Fianzas y garantas
Distingamos:
' El tema es discutido en el Derecho francs. Para Frrejouan du Saint, op.
cit., n
9
76, la cuestin depende de que se considere vlido o nulo el mandato para
jugar, decidindose por lo segundo. Nosotros estimamos que dentro de la teora de
las obligaciones ldicas nat ural es de la que hemos partido, no hay aqu un proble-
ma de validez o nulidad. El mandat o para jugar es en s, vlido, pero generando
entre mandant e y mandatario obligaciones naturales, como nat ural es son las que
interceden con el otro jugador.
403
A. Sin duda que una deuda de las l l amadas "de honor"
puede ser caucionada por un tercero con su honor, de tal mo-
do que ste solo entienda contraer una obligacin nat ural .
Una fianza de este tipo ser posible sea que se preste antes
de conocido el resultado ldico como despus de l.
B. Pero no es ese el punto, sino este otro: si puede ser ob-
jeto de una caucin civilmente exigible.
a) Un sector de la doctrina contesta negativamente, so co-
lor de que no se pueden afianzar obligaciones ilcitas o inv-
lidas.
78
Nosotros, que partimos de la doctrina de que hay real-
mente un contrato ldico incluso en el caso de que solo gene-
re obligaciones nat ural es {supra, II, 4) no podemos aceptar
ni la tesis de la nulidad, ni la de la ilicitud. Las obligaciones
ldicas nat ural es no son ilcitas ni suponen un vicio del con-
trato. Si hubiera un real vicio distinto al pretendido de dar
lugar a obligaciones nat ural es, se aplicar el art. 1994. Pero
si no existe ese real vicio no hay razn alguna para apartar-
se de los principios generales. Por el art. 518: "Las fianzas,
hipotecas, prendas y clusulas penales, constituidas por ter-
ceros para seguridad de las obligaciones naturales, son vli-
das, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones
accesorias". Y por el art. 1993: "Toda obligacin puede ser
afianzada, sea obligacin civil, o sea obligacin natural...".
Aplicamos esta doctrina cuando la fianza es prestada des-
pus de conocido el resultado. Par a la prest ada antes, no ve-
mos, en principio, inconveniente alguno para predicar lo
mismo, atento a la amplitud del art. 1993 y nicamente re-
chazamos que pueda haber una fianza (con efectos acciona-
bles) cuando sea prest ada por alguno que sea de la partida,
ya que pensamos que para ella militan las mismas conside-
raciones que para el prstamo hecho por uno que sea de la
partida (doct. art. 2060).
b) Pero el fiador que hubiese pagado la deuda de juego o
se viese forzado a hacerlo, no podra volverse contra el deu-
78
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du jeu et du pan, n
9
129. Comp.: Ibez, op.
cit., pg. 117.
404
dor principal por accin derivada; si pudiera hacerlo, se bur-
lara el rgimen de no accionabilidad de esas deudas de jue-
go; el fiador que paga se subroga en el crdito contra el deu-
dor pero con la calidad que dicho crdito tuviere que en la
hiptesis es de no accionable. En cuanto a las acciones
propias del fiador (supra, 143, VII) descartadas las que se
funden en la gestin o en el enriquecimiento sin causa ya
que por hiptesis estamos ante una obligacin nat ural ,
slo quedaran las del mandat o a las que se aplicarn las
que sobre ste hemos dicho (aqu, sub 5).
8. Solidaridad
Quid si se estipul solidaridad?
A. Una solidaridad de la deuda natural no ofrece proble-
mas. Cualquiera de los codeudores solidarios deber el todo
al acreedor, pero naturaliter. Y si pagare voluntariamente el
todo, podr dirigirse contra sus codeudores, pero siempre
con el carcter de un crdito nat ural .
B. Distinto es el caso de una solidaridad que obligue civil-
mente a uno de los codeudores y slo nat ural ment e a otro.
Pensamos que aqu deben aplicarse similares soluciones a
las que hemos presentado para la fianza, pues la solidari-
dad funciona como una garanta.
9. Reconocimiento
El reconocimiento de una deuda nat ural no equivale a pa-
go. Lo reconocido, sigue con el carcter de nat ural .
Si el contrato no accionable tuviera un vicio de nulidad, y
cesado este vicio hubiera reconocimiento, ello implica confir-
macin, sin que la deuda pierda el carcter de nat ural . Por
ejemplo, la obligacin contrada por un incapaz que es reco-
nocida habiendo cesado la incapacidad.
IX. El dolo y el fraude
El Cdigo, despus de consagrar en el art. 2063 la regla
de irrepetibilidad del pago, prescribe en el art. 2064: "Ex-
ceptase el caso en que hubiese habido dolo o fraude de par-
te del que gan en el juego".
A. Deudas a que se aplica:
Con esa redaccin (ntese el "exceptanse") pareciera que
la presencia de dolo o fraude slo interesa cuando hay una
obligacin nat ural , en cuyo caso la regla de irrepetibilidad
cede y se abre el camino a la posibilidad de repeticin.
Pero no debemos l l amarnos a engao. Exact ament e lo
mismo debe decirse cuando hay una obligacin civil.
79
Ga-
nar un juego con dolo o fraude no es ganar. Los juegos tie-
nen sus reglas int ernas, incumplidas las cuales, no es el jue-
go que se acord, por lo que mal puede decirse que se haya
triunfado en l: la condicin a la que se encontraba sujeta la
postura era el triunfo en el juego descripto.
El texto slo habla de dolo o fraude en el juego. Pero dga-
se lo mismo de dolo o fraude en la apuesta y en el sorteo.
Militan las mismas razones: las condiciones a que se encon-
t raban sujetas las respectivas posturas no qued cumplida
"de la manera en que las partes verosmilmente quisieron y
entendieron que hab an de complirse" (art. 533). Por lo de-
ms, si la apuesta no ha sido ment ada en este texto, aparece
luego en el siguiente.
B. Concepto de dolo o fraude:
Segn el art . 2065: "Habr dolo en el juego o apuest a,
cuando el que gan tena certeza del resultado, o emple al-
gn artificio en el resultado".
El Cdigo que, en el art. 2064, habl de "dolo o fraude" s-
lo emplea la palabra "dolo" en el sub examen. Dolo y fraude
son, aqu, palabras intercambiables, alusivas a todos los ac-
tos de mala fe para sust raerse al azar, apartndose de las
reglas de lealtad.
C. El autor del dolo:
La reclamacin es hecha por el perdedor que invoca el do-
lo del ganador.
Pero si el perdedor actu con dolo "ninguna reclamacin
ser atendida" (art. 2066).
Lo genrico de la regla del art . 2066 lleva a la conclu-
sin de que, mediando dolo del perdedor, su reclamacin
'
9
Machado, Exposicin, sobre el art. 2065, refirindose a los juegos permitidos
que en su terminologa son los munidos de accin.
406
no ser oda a pesar de que lo que invoque sea el dolo del ga-
nador.
X. Las loteras y rifas
Segn el art. 2069: "Las loteras y rifas, cuando se permi-
tan, sern regidas por las respectivas ordenanzas municipa-
les o reglamentos de polica".
Y el art. 1272 enuncia entre los gananciales a los bienes
"adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juegos, apues-
tas, etc.".
1. Concepto
El Cdigo Civil no ha definido a las loteras y rifas.
Pero es preciso dar un concepto de ellas a los fines de de-
t erminar cul es el mbito cuya regulacin deja librada a la
legislacin local. No podra pensarse que la definicin co-
rresponda directamente a la legislacin local, pues ello equi-
valdra a suponer que sta podra, por la va de una defini-
cin ar bi t r ar i a, as umi r todo el mbi t o de los cont r at os
ldicos dotndolos de accionabilidad y afectando la regla del
art. 2055.
Lo que la legislacin local podr hacer es t razar la distin-
cin entre las loteras y rifas, tema del cual el Cdigo Civil
no se ha ocupado pues las ha sometido a una comn regla
que, partiendo de la prohibicin, abre la posibilidad de auto-
rizacin por obra de las normaciones locales.
Y porque es necesario tener un concepto de las loteras y
rifas, pasamos a darlo.
Entendemos que son sorteos en los que intervienen el or-
ganizador y participantes salidos del pblico, celebrndose
sendos contratos entre el organizador y cada uno de entre el
pblico, arriesgando el organizador como postura el premio
ofrecido y el participante el precio de su derecho a interve-
nir en el sorteo, en base a clculos estadsticos que pronosti-
can una ganancia considerable al organizador.
Este concepto es el resultado de una construccin doctri-
naria que parte del concepto popular de las loteras y rifas,
y opera sobre ella en base a los pocos elementos que ofrece
407
la ley. Ese part ir de la concepcin popular resulta ajustado,
en el caso, ya que hay que suponer que la ley, cuando no de-
fine los trminos que emplea, los recoge en el sentido vulgar.
El operar en base a los pocos elementos que ofrece la ley se
explica porque, en la medida en la que ella habla, puede re-
sultar un cierto apart amient o del lenguaje vulgar y en este
sentido llegaremos a la conclusin de que, aunque en el len-
guaje popular no se la llame "lotera", la ruleta en los casi-
nos es una lotera.
Pasamos a desarrollar el concepto.
A. Decimos que es un sorteo, con lo cual presentamos a
l as l ot er as y rifas como una subespecie del cont rat o de
suerte. Por un lado, en la enumeracin del art. 1272 las lote-
ras aparecen como algo distinto del juego y la apuesta; por
el otro, el art. 2069 que las contempla se encuentra metodo-
lgicamente despus del art. 2068 que habla de la suerte.
Son algo que dependen del azar. La concepcin popular de lo
que son las loteras y rifas coincide con esto.
B. Afirmamos que intervienen el organizador y partici-
pantes salidos del pblico. Con ello queda dicho que la ope-
racin no est programada para reducirse a dos. Un sorteo
programado para que slo intervengan dos, no es lotera. Es
preciso una pluralidad tal que despierte la atencin del le-
gislador local hast a el punto de preocuparse de hacer uso
del facultamiento otorgado por el art. 2069.
Si las loteras y rifas despiertan una atencin especial es
porque present an estas caractersticas:
a) Hay un organizador.
El organizador celebra un contrato de suerte con cada in-
terviniente y en esa relacin est al ganar o al perder. Pero
programa una pluralidad de contratos con una pluralidad
de intervinientes, en una operacin que, en su conjunto, ha
sido calculada para perder su postura (el premio de lotera o
de rifa) ante el o los ganadores, pero para ganar frente a los
intervinientes que perdieron, suficientes posturas como pa-
ra cubrir la que pierda, los gastos de la organizacin y que-
darle todava una interesante ganancia.
El organizador acta como un empresario que est promo-
viendo lo ldico, en una funcin que (para l) no tiene nada
de diversin y se reduce a pura especulacin. El hecho de que
promueva masivamente lo ldico de los dems es suficiente
razn para que el Cdigo Civil lo mire con reprobacin y ex-
plica que parta, como parte del principio de prohibicin de
las loteras y rifas. Que el Cdigo Civil pueda mirar con tole-
rancia el sorteo en que ambos intervinientes encuentran una
distraccin (aunque adems haya especulacin respecto a las
posturas) es una cosa, y otra muy distinta que pueda mante-
ner idntica perspectiva cuando uno de los intervinientes ma-
nifiestamente no persigue propsito alguno de distraccin.
b) Hay intervinientes entre el pblico. Las loteras y rifas
se dirigen al pblico, invitando al pblico a participar. Des-
de que aparece el pblico, comparece el inters de las nor-
maciones administrativas en proteger el orden, la moralidad
pblica, porque lo pblico sale del orden de las acciones pri-
vadas. Esto explica que el Cdigo Civil, partiendo del princi-
pio de prohibicin, deje a las normaciones locales calibrar
cundo y en qu casos las loteras y rifas podrn ser autori-
zadas.
c) Aunque las loteras y rifas sean operaciones programa-
das para dejar ganancia al organizador, juzgado cada con-
trato individualmente presenta este dato impactante: el pre-
mio ofrecido es t an superior al precio de la intervencin que
resulta totalmente desproporcionado y con ello enormemen-
te at ract ivo e i nci t ant e a intervenir, aunque, correlativa-
mente, sean escasas las chances del que interviene.
C. El mtodo por el que se practica el sorteo no int eresa
para la determinacin del concepto de loteras y rifas. Si se
verifica identificando los respectivos derechos de interven-
cin con nmeros, el favorecido podr resul t ar de bolillero,
de ruleta, de desinsaculacin...tanto da!
D. Hemos hablado indistintamente de las loteras y rifas.
Unas y otras responden a las caractersticas que hemos se-
alado. El Cdigo Civil que en el art. 1272 menta expresa-
mente slo a la lotera, en el art. 2069 habla de loteras y rifas
sin preocuparse de determinar en qu consiste la distincin.
En realidad, para el Cdigo Civil, la distincin carece de inte-
rs, pues el rgimen es el mismo, incluso para el caso del art.
1272, donde el empleo de la palabra "lotera" si no se lo qui-
409
siera interpretar en sentido amplio (abarcando las rifas) no
significara excluir a las rifas que ent rar an en el "etc.".
Quien quiera hacer una distincin ent re las loteras en
sentido estricto y las rifas t endr que acudir al sentido en
que usualmente son tomadas estas palabras: generalmente
se piensa en lotera cuando el premio consiste en dinero, y
en rifas cuando es en otros bienes. Pero no hay que fiarse
demasiado del uso general de los vocablos, t ant o ms que
las "rifas" tienden a aparecer hoy con el nombre de "bonos
de contribucin" que debiera reservarse para otros negocios:
infra, XII.
E. En el uso vulgar a las loteras y rifas se las concepta
organizadas con la emisin de papeles (billetes de lotera,
rifas, bonos) que prueban la adquisicin del derecho a in-
tervenir en el sorteo. Los j uri st as mismos razonan con esa
hiptesis.
La emisin de papeles aparece como una necesidad prc-
tica para la identificacin del titular en los sorteos que se di-
fieren en el tiempo sin la presencia de los intervinientes. Pe-
ro no puede conceptualizarse como un requisito jurdico de
las loteras y rifas. Una rifa no dejara de ser rifa por el he-
cho de que el sorteo fuera inmediato en presencia de todos
los intervinientes e identificndolos por sus nombres, de tal
manera que el ganador se det erminara por desinsaculacin.
Como la emisin de papeles no es requisito definitorio de
las loteras y rifas, conceptuamos que, sin necesidad de que
haya papeles de por medio, ent ra en el concepto de "lotera"
del art. 2069 el llamado juego de ruleta en los casinos.
Si no se ubica a la ruleta de los casinos en el art. 2069 ha-
bra que concluir que ent ra en la clase de los sorteos "tolera-
dos" que generan obligaciones nat ural es. Pero, no se ad-
vierte que el fenmeno econmico es el mismo que el de las
loteras, pues hay tambin un organizador y dems caracte-
rsticas apunt adas? Lo razonable es concluir que la ruleta
de los casinos ent ra en la clase de sorteos en principio prohi-
bidos pero autorizables por las normaciones locales.
2. La normativa del Cdigo Civil
En su laconismo, el texto sienta dos directivas:
A. "Cuando se permitan..."
El Cdigo Civil parte de la visual de que, en principio, no
estn permitidas, es decir: estn prohibidas. No generan ni
siquiera obligaciones naturales. Si se llegan a permitir, ser
por excepcin.
B. "...sern regidas por las respectivas ordenanzas munici-
pales o reglamentos de polica".
El Cdigo Civil no fija el rgimen. Lo deja librado a nor-
maciones locales de carcter administrativo. Es a ellas que
habr que interrogar.
Valindose del art. 2069, la Nacin, las provincias, las
municipalides se han lanzado a normar, rompiendo todos los
diques de contencin. En nuest ra mocedad, exista la clsica
lotera, circulaba una que otra rifa y leamos en los peridi-
cos la lucha contra la entonces clandestina y combatida qui-
niela. Hoy, proliferan los sorteos, con los nombres y combi-
naciones ms diversos {loto, loto 5, quii 6, telequino) se nos
asedia con rifas de todo tipo (hemos visto a policas detener
la circulacin en las rut as de campaa para ofrecer rifas que
dicen ser de la Institucin!) y la quiniela est oficializada,
con lo cual no slo se alienta a la poblacin a entregarse al
azar sino que tambin se crea toda una clase de personas
que, como trabajo, tienen el de colaborar en la explotacin
empresarial de lo ldico.
80
El Estado i nt ent a justificarse, con pal abras como las que
se leen en la nota de elevacin del proyecto numerado lue-
go como ley 18.226: "En l se regula dicha actividad te-
niendo en cuenta que la inversin del producido del juego
en obras de mejoramiento social es posiblemente la nica
justificacin de su autorizacin y control por part e del Es-
tado".
Con esa autojustificacin, el Estado Nacional fue durant e
un tiempo hart o celoso de sus fueros: slo sus loteras. Por
el art. 13 de la ley 18.226 qued prohibida "en la Capital
1
Al enorme nmero de loteras y rifas, se adicionan los pronsticos (prode,
turf 6), que son apuest as de las protegidas por el art. 2055 del Cdigo Civil, pero
organizadas masivament e.
411
Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrti-
da e Islas del Atlntico Sur, la introduccin por cualquier
medio y con fines de expendio, al igual que el anuncio pro-
paganda o venta de toda otra lotera que no sea la emitida
por la Lotera de Beneficencia Nacional y Casinos; como
asimismo la exhibicin, reproduccin y circulacin de ex-
tractos correspondientes a las mismas". El mismo texto de-
clar tambin prohibida la venta, en la va pblica, de bille-
t es de l ot er a, rifas, t mbol as, bonos de cont ri buci n y
dems participaciones de juegos de azar, no autorizados es-
pecialmente.
a) En aquel entonces, slo sus loteras. Pero la ley 21.041
abri el territorio de jurisdiccin federal para la libre "im-
portacin" de lo ldico. De la prohibicin de otras loteras se
pas a la autorizacin de todas las loteras: "Queda autori-
zada...la introduccin...venta...de toda otra lotera adems
de la emitida por la Lotera de Beneficencia Nacional y Ca-
sinos...".
b) El texto que hemos transcripto habla de la "Lotera de
Beneficencia Nacional y Casinos".
La historia de ese nombre tiene su elocuencia, recordada
por la nota de elevacin del proyecto de ley 22.868 que con-
cluy cambindolo. Lese en dicha nota: "Este organismo
fue creado en 1893 por ley 3313 bajo el nombre de Lotera
de Beneficencia Nacional con la finalidad de at ender los
problemas ms inmediatos de los sectores necesitados de la
poblacin mediant e el otorgamiento de subsidios y contri-
buciones a la Sociedad de Beneficencia. En 1946, simult-
neament e con la oficializacin de los casinos, por decreto
7865 se aprob la actual denominacin de "Lotera de Bene-
ficencia Nacional y Casinos, a fin de adecuarla a las nuevas
funciones de explotacin, manejo y administracin de los
casinos y salas de juego de azar. Posteriormente, con el dic-
tado de la ley 18.226...fue orientado a atender programas
de accin social de gran envergadura, quedando entonces
con sentido muy restringido la expresin beneficencia. Asi-
mismo las explotaciones i ncorporadas reci ent ement e, el
concurso de Pronsticos sobre eventos deportivos (PRODE),
la oficializacin de la quiniela y el Hipdromo Argentino,
412 M8. .Juego, npiiosln y suerte
determinan ln necesidad de adecuar el nombre a la situa-
cin actual".
Conclusin: pas a llamarse "Lotera Nacional".
Luego, por decreto 598/90, fue transformada en sociedad
sujeta al rgimen de la ley 20.705, teniendo el nombre de
"Lotera Nacional Sociedad del Estado".
XI. El tema de la furnia y de la prueba
Correspondo distinguir:
1. La forma y la prueba, del contrato
El tema presenta inters cuando se trata de los crditos
accionablcs.
El actor que acciona por un crdito ldico debe producir la
demostracin de BU derecho.
Se aplican las reglas generales. Pero para ello habr que
examinar en qu consisten las posturas.
Por ejemplo, si consistieran en inmuebles, se aplicar en
punto a forma el art. 1184 inc. 1, con sujecin a lo dis-
puesto en el arl. 1185.
Por ejemplo, si lo apostado fuere dinero, regir para la
prueba el art. 1193.
2. La prueba de la no accionabilidad
El inters comparece cuando bajo la apariencia de un cr-
dito accionablo, existe, en realidad, una "deuda de juego" en
el sentido de los arts. 2057 y sigts., es decir, un crdito ldi-
co no accionablo.
Primus demanda a Secundus por un crdito ldico. Si
de la prueba que produce para demost rar su existencia,
r esul t ar e que no es accionablo, bast a: nada necesi t ar
probar el demandado.
81
Pero si ello no fuera as, ante la
presuncin del art. 500 incumbir al demandado probar la
no accionabilidad por t rat arse de una materia no tutela-
Daudry-J.iicnnliluiriif ul Wnhl, Oes con Ira tu alcatoires. n* 149.
413
da. En esos casos, la regla es que el accionado "puede probar
por todos los medios la causa real de la obligacin" (doct.
art. 2058).
Dgase lo mismo cuando se opone la excepcin de juego
ante la anticipacin hecha por un tercero que sea de la par-
tida o por uno de los jugadores (art. 2060).
Aplqueselo tambin al caso en que no se t rat ara de ex-
cepcionar ante una demanda, sino de accionar por repeti-
cin de lo pagado a un tercero de buena fe (art. 2059).
En todos esos casos, rige el principio de amplitud de los
medios de prueba.
XII. Los bonos de contribucin
El uso de la denominacin "bonos de contribucin" plan-
tea un poblema especial.
No por cierto los instrumentos con tal nombre que consta-
tan aportes a cualquier fin sin que se contenga en ellos la
promesa de premio alguno con valor patrimonial. Esos son
simples probanzas de donaciones efectuadas.
No tampoco aquellos que pudieron haberse denominado
directamente "loteras o rifas" que caen en las normaciones
expuestas. El nombre que las partes den al negocio no pue-
de alterar su sustancia.
El problema est en aquellos bonos donde se prev un
sorteo, pero el premio ofrecido, atendiendo a su modicidad
relativa, no es la razn de la adquisicin, sino una suerte de
retribucin del donatario a la generosidad de los adquiren-
tes. Objetivamente y est ad st i cament e considerado en
cuanto fenmeno masivo el negocio se concluye no en bs-
queda del premio sino con fines de donacin.
Para el contrato de juego hemos descartado que la modici-
dad de las posturas descarte su carcter de "interesado" (su-
pra, aqu, sub III, 1) pues el Cdigo no formula distingos y
por pequeas que sean las posturas, ellas tienen por fin es-
timular el juego. Aqu, el fenmeno es distinto: el valor de
los bonos es relativamente alto con relacin al premio y al
riesgo corrido y el premio no es un estmulo para el juego si-
no para la donacin que se proclama con el nombre de "bo-
nos de contribucin".
Premios de esa ndole pueden ir anexos a otros contratos,
como el de espectculos o de entradas a las difundidas fies-
tas de beneficencia donde, despus de la cena, el baile y el
sorteo amenizan la reunin.
En nuestra opinin, esos bonos no son loteras ni rifas. La
finalidad que cumplen no apunta a lo ldico. Son contratos
con cargo de sorteo con un aspecto innominado que en cuan-
to a lo de innominado que tienen, quedan regidos por los
usos: doct. art. 17.
Cap t ul o XXVI: La s oc i e dad
149. Introducci n
I. Generalidades
Los contratos que hast a ahora hemos examinado, reglan
las relaciones ent re las part es. El de sociedad hace algo
ms: crea una persona jurdica. Y porque hace algo ms, se
discute si realmente s un contrato.
1. Nuestra posicin
Fijemos de ent rada nuest ra posicin, para que se com-
prendan mejor los desarrollos que siguen, en los que se in-
cursionar a travs de viejas disputas, an no apngadas, y de
nuevas que surgen intentando explicar el fenmeno y dando
respuestas a los problemas que si* generan:'
A. Por el contrato de sociedad las liarles croan una perso-
na jurdica y simultneamente contratan con osa persona
jurdica, actuando en el papel de aportantes, por un lado, y
de representantes, por el otro, de esa persona jurdica que
crean.
El contrato de sociedad presenta la complejidad derivada
de esa doble funcin: negocio constitutivo del ente, y negocio
de cambio por aportacin (prometida o efectuada) al ente y
recepcin de la respectiva parte social.
1
Quien rechace esa
' En trminos ms simples y con fines pedannineos podra (lucirse que Imy dos
contratos acumulados: el (|iio crea la sociedud y el que HU ((delira entre los socios y
la sociedad. Pero esa simplificacin puede inducir a error si se pretende deducir
que hay una precedencia lgica entre ambos contratos, cuando lo que existe es una
compenetracin tal que impide distinguirlos ni siquiera por un Instante de razn.
No se crea primero la sociedad y despus se le prometen (o efectan) los aportes
que sta acepta, porque la sociedad no puede ser creada si no se prometen to efec-
tan) los aportes. I.o uno va simultneamente con I otro
4J(i !!!). I,ti sociedad. Introduccin
complejidad, slo podr hacerlo al precio de negar la perso-
nalidad jurdica do las sociedades civiles, contra lo dispuesto
por el art. 'J.
B. Un contrato que no responda a esas caractersticas no
es contrato de sociedad. Puede ent rar en un gnero ms
amplio al que a falta de un nombre mejor podemos de-
nominar "contrato asociativo" pero no ser de la especie
que denominamos "contrato de sociedad". Y as, el mal lla-
mado "contrato de sociedad accidental o en participacin"
{infra, X) no es contrato do sociedad aunque sea contrato
asociativo,
2. Las relacionen
Los contratantes son progenitores de ese sujeto de derecho
y, a partir de all, ocupan una quntuple posicin jurdica:
a) La que tienen respecto de la sociedad, en un haz de de-
rechos y obligaciones: infra, 155.
b) La que deriva de su posibilidad de actuar por ese ente
moral que os la (sociedad. Integran iganos de la misma (in-
fra, 153).
c) La que asumen como cofiadores de las deudas sociales
(infra, 1.54, III, 2).
d) Suelo hablarse, tambin, de,relaciones de los socios en-
tre s. El anlisis de las que bajo esta rbrica se incluyen en
el captulo VIII (arts. 1721 y sigts.) conduce a negar que
sas sean inmediatas entre los socios, pues entre ellos se si-
ta la sociedad. Sin embargo, no cabe descartar totalmente
que, en virtud del contrato social, surjan relaciones entre los
socios mismos, y un ejemplo de ello lo da la convencin del
art. 1673 que otorga un derecho de preferencia. En este or-
den, cabo tambin pensar en las relaciones de contribucin
por lo que hayan pagado como cofiadores.
e) La que tenan antes de contratar, en todos los aspectos
que no sean absorbidos por el contrato. En lo que les qued,
son terceros respecto a la sociedad y a los otros socios (art.
1711: in/ra, 1(34, 1, 2).
3. La naturaleza jurdica
Se discute sobre la naturaleza jurdica de la sociedad.
149. La soci edad. Introduccin 417
La anfibologa de las palabras y las disputas conceptuales
pueden jugar sus malas pasadas.
a) En rigor, ya hay una inicial anfibologa en la palabra
"contrato".
En la expresin "contrato de compraventa", sirve para de-
signar tanto a la accin de contratar, como al resultado de
dicha accin, consistente en las obligaciones que resultan,
formando un haz de relaciones.
2
,
Y as como con cualquiera de las dos conceptualizaciones
podremos decir que cuando el art. 1323 nos dice que "habr
compraventa'' est definiendo al contrato de compraventa,
siguiendo con ese lxico nos sentimos autorizados a decir
que cuando el art. 1648 afirma que "habr sociedad" est
definiendo al contrato de sociedad; para afirmarlo, tanto da
hablar de "sociedad" refirindose a la accin de contratar so-
ciedad, como al haz de relaciones que resultan de haber con-
tratado.
b) Mas he aqu que en nuestro sistema, con la palabra
"sociedad" se designa tambin a un resultado que no se re-
duce a un haz de relaciones. Con la palabra "sociedad" se
designa tambin a un ente moral sujeto de derechos. Tal es
el lenguaje del art. 33 cuando dispone que son personas jur-
dicas las sociedades civiles y comerciales.
B. En s nt esis: se llama "sociedad" al negocio jurdico
creador del ente moral y del haz de relaciones, y se llama
"sociedad" al ente moral creado por el negocio y al haz de re-
laciones. Tres usos posibles del vocablo!
4. La complejidad
Lo expuesto pone de relieve la gran complejidad de la ma-
teria y las dificultades expositivas, puesa menudo no es
posible hablar de un tema sin anticipar conclusiones sobre
otro, ni resulta aconsejable separar algunos que aunque
conceptualmente distintos han sido regulados conjunta-
2
Para no complicar excesivamente a exposicin, hablamos directamente de la
creacin de un haz de relaciones. Utilizamos la expresin en el sentido elptico que
hemos afirmado ai exponer nuestra concepcin del contrato segn la teora norma-
tiva que hemos adoptado [supra. 1, IV y nota 13).
4i 8 149. La sociedad. Introduccin
mente por el Cdigo, pues ello obligara a fatigosas reitera-
ciones.
II. El contrato de sociedad
El Cdigo, ora le da ese nombre (arts. 1650, 1667, 1687,
1690), ora el de "contrato social" (vg. arts. 1671 a 1674).
1. Definicin
Presentemos brevemente, paso a paso, la definicin del
art. 1648:
a) "Habr sociedad cuando dos o ms personas..."
El de sociedad es un contrato cuya est ruct ura, satisfa-
cindose con que haya dos contratante^ êrmite que haya
ms de dos.
Puede aument ar post eri orment e e! nmero de socios
(doct. art. 1667). Pero debe haber por lo menos dos, no slo
al contratar, sino durante toda la vida de la sociedad. Si de
una sociedad integrada por cinco, se ret i raran cuatro, se
producira la disolucin de la sociedad. No hay sociedad civil
creada por una sola persona o que creada por dos o ms pue-
da luego subsistir con un solo socio ni siquiera transitoria-
mente hasta que se incorpore otro.
b) "...se hubiesen mutuamente obligado..."
Lo de "obligado" debe ser ent endi do con el ast i ci dad.
Cuando el aporte consiste en derechos cesibles, el aportante
no se obliga, sino que transmite, pues tal es el efecto de la
cesin (supra, 90,1; comp.: art. 41 de la ley 19.550).
Lo de "mutuamente" debe ser ledo sobreentendiendo que
no es "inmediatamente" porque "una tercera persona se co-
loca entre ellos".
3
Cada uno se obliga, pero acreedor de la
obligacin es la sociedad que todos crean. Como la sociedad
es una persona jurdica, la accin que se entable para obte-
ner el cumplimiento por el socio remiso, ser en nombre de
la sociedad.
Troplung, Societ, n
9
66.
149. La sociedad, l ut i odumn 419
c) "...cada uno con una prestacin..."
A estar a la letra del art. 1649, las prestaciones "que de-
ben aportar los socios consistirn en obligaciones de dar, o
en obligaciones de hacer".'
1
,
Esto debe ser completado, abarcando ot ras vari ant es:
pueden tambin consistir en la transferencia in continenti
de derechos cesibles.
En cuanto a las prestaciones de no hacer: infra, 150, III.
d) "...con el fin de obtener una utilidad apreciable en die-
ro...
Se distingue, as, la sociedad civil de la asociacin (infra,
VI).
e) "...que dividirn entre s del empleo que lucieren de lo
que cada uno hubiere aportado".
Sobre las reglas de tal divisin: infra, 157, II.
2. La affeclio societatis
En la definicin que hemos examinado no figura la affec-
tio societatis. Discrepan los autores sobro si constituye o no
una nota definitoria.
La respuesta depende de lo que se entienda por affectio
societatis.
A. La affectio societatis puede ser entendida como una di-
reccin de la voluntad. Es, entonces, una nota definitoria.
Los negocios jurdicos se realizan con intentio juris, inten-
tio que en los contratos creditorios merece el nombre de ani-
mus contraliendae obligationis (su>ra, 1, 111, y 7, V).
Ese genrico animus se especifica en cada contrato, aun-
que solo respecto a algunos tal especificacin haya desperta-
do la atencin de la doctrina, como acontece con el animus
donandi.
Causara extraeza el que autores que se detienen en el
animus donandi, dndole importancia, miren con disfavor
4
Hay un doblo empleo ele la palabra "pie.staun". "I'rotitacirin" UB ol objeto de la
obligacin (arts. (K(>. 613, (67. 725), y en uslo sentido en empleado el vocablo en el
art. 16-1S. Pero cu el art. 1G-IU (n estar a su letra I Be llama "pruntaein" a la obliga-
cin misma.
420 81-10. Ln sodcdnd. Int roducci n
la affectio socictatis^ que es una especificacin del animus
coniraherulaf obliga I ion i s
(
' si no fuera que, en rigor, su crti-
ca apunta a ot.ru concepcin de la affectio, de la que hablare-
mos sub B.
Porque, antes de pasar al examen de esa otra concepcin,
conviene subrayar el sentido y el inters de la que ahora
presentamos:
a) En cuanto ni sentido, por affectio socictatis debe enten-
derse la direccin de ln voluntad hacia una unin dentro de
la organizacin de la persona jurdica "sociedad". Hay la vo-
luntad dirigida a crear la persona jurdica con determinadas
caractersticas. Hi no hay una voluntad dirigida a dicha
creacin no se dn "esta" affectio. Slo jugando con la anfibo-
loga de las expresiones puede decirse como se ha dicho
7
que en la mal llamada "sociedad accidental o en participa-
cin" hay una affectio socictatis que se manifiesta en lo in-
terno pero que descarta la creacin de una persona jurdica!
Esa serrt unn affectio asociativa, pero no la socictatis de la
que estamos hablando.
b) Su interos comparece cuando se encuentran activida-
des que se prirecen a las societarias y se t rat a de decidir si
nos encontramos ante una sociedad u otra figura. Sirve, por
ejemplo, para decidir si hay sociedad o condominio (infra,
V): si los condminos deciden explotar la cosa comn, por
ese solo hecho rio pasan de la sociedad al condominio, pues
para que tal fenmeno aparezca es necesario que tengan la
intencin do hacerlo. Affectio socictatis!
B. La affectio socictatis ha sido presentada por algunos
(especialmente por sus detractores) como un estado subjeti-
vo de confianza, simpata, amistad. En la exposicin de los
autores no est siempre claro si se t rat a de un afecto al
contratar, o de uno que se establece a raz de haber contra-
tado.
8
s
As, Borda, Contraan, mira con disfavor la affectio socictatis en el nm. 1278,
pero se explaya sobre el animus doncudi en el nm. 1502.
6
Trae la equivalencia, Lafaille, Curso, n' 543.
7
As: Fernndez, Cdigo de Comercio, 1, pg. 666.
8
Comp.: Acua An/.orena. en Snlvat, l
r
ucnti's, ola 8 al n* 1276 citando a Thnller.
149. La sociedad. Int roducci n 421
Pero sea lo uno o lo otro, esa concepcin parece suscepti-
ble de objeciones, incluso de tono mordaz, cuando se ent ra
en comparaciones entre el matrimonio y la sociedad: si la
affectio fuera requisito de la sociedad, el amor lo sera del
matrimonio. En este sentido se ha observado que la socie-
dad existe "haya o no entre los socios, confianza, simpata,
amistad, animadversin, desconfianza, odio".
9
No intentaremos una defensa de esa concepcin de la affec-
tio, aunque bastante podra decirse a su favor.
10
No lo inten-
taremos, porque hay otra concepcin de la affectio como esta-
do de confianza, simpata, amistad, que ya no es susceptible
de las objeciones precedentes y que pasamos a presentar.
C. La affectio societatis puede ser concebida como un esta-
do objetivo que impregna la declaracin comn y rige la vida
de la comunidad. Para decirlo con otras palabras, no como
un estado histricamente existente* sino como un estado
deontolgicamente pensable
11
porque, debiendo los contra-
tos "celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o
pudieron entender obrando con cuidado y previsin" (art.
1198) tal ostado es exigible, en el sentido de que todo debe
pensarse "como si" ese estado realmente existiere.
9
Borda, Contratos, n' 1278.
10
En el acto de celebracin del matrimonio podr no haber "amor", pero mien-
tras se lo concierto en libertad, un cierto aprecio hacia el contrayente elegido es
siempre detectabl'-, si no por lo que el contrayente es como persona, s por lo que
de l se espera, asi sea un determinado status social o patrimonial. Y viniendo al
contrato de sociedad civil no se comprendera el querer utilidades si no hubiera
confianza en que se las obtendr porque se confia en que con los socios elegidos se
llegar a ese resultado.
!
,
11
Al modo cor.-o para Rousseau, el contrato social no es un hecho histrico sino
un modo de conceptualizar una Nacin "como si" derivara de un contrato. Sobre la
concepcin riel ginebrino: Halbwachs, en la nota 1 aliDu contrat social de Rous-
seau, de quien n<>- dice que busca "como se podra decir en trminos kantianos,
cules condiciones tornan inteligible una sociedad justa. Todo acontecer como si
los hombres hubieran concluido un tal contrato. Ello no implica que haya sido al-
guna vez conceri lo, ni que deba serlo. Todo lo que hace falta ver, es que una socie-
dad justa no es posible, no es conservable bajo otra suposicin".
El que hagamos un paralelismo con el pensamiento de Rousseau, no significa,
por cierto, que estemos de acuerdo con l en lo que atae al Derecho poltico, pero
este es otro tema que escapa a los fines de esta obra.
422 149. La soci edad. Int roducci n
Esta concepcin "objetiva" de la affet o
r
o conjuga con la
propuesta sub A. Hay la intencin de entrar en una socie-
dad con esas caractersticas.
3. Caracteres
El contrato de sociedad es:
A. Bilateralmente atributivo:
Hay que reconocer que estamos ant e una bilateralidad
con caractersticas especiales:
a) Las atribuciones definitorias consisten en verificar
aportes, y tienen como destinatario a la sociedad de la que
se recibe la parte social.
Partiendo del caso ms simple de un contrato de sociedad
entre dos, la situacin es distinta a la que se presenta en los
contratos de cambio como la compraventa, pues mientras en
sta, comprador y vendedor son recprocamente acreedores
y deudores, en el contrato de sociedad comparece en el me-
dio el ente creado, de tal manera que siendo los socios deu-
dores (en los aportes consistentes en obligaciones de dar o
de hacer), ninguno es acreedor de ellos.
12
La bilateralidad es entre cada socio y la sociedad: a cam-
bio del aporte, aqul recibe la parte social.
b) No es lo mismo una bilateralidad creditoria que una bi-
lateralidad atributiva {supra, 5, I, 6 y 87, V, 5).
El contrato de sociedad es bilateralmente atributivo. Para
predicar, sin ms, una bilateralidad creditoria, median dos
obstculos:
Uno: el socio contratante no es siempre un obligado. Lo es
si el aporte consiste en un dar o en un hacer. Pero cuando el
aporte consiste en derechos cesibles, por el contrato mismo
de sociedad quedan transferidos.
Dos: aun en los casos en que el socio se obliga, dnde es-
tara la obligacin que entre en reciprocidad? No se la bus-
' * Comp.: Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, nula a, n
s
1277): "las obliga-
ciones de los socios no son reciprocas entre si, sino con respecto a la sociedad".
Comp.: art. 1845, prrafo primero del Cdigo Civil francs: "Cada asociado es deu-
dor hacia la sociedad de todo lo que ha prometido aportar".
149. La soci edad. Int roducci n 423
que en la del otro socio, por lo dicho sub n. Si se pretende
encontrarla en la correlativa del derecho a las utilidades,
habra que concluir que este contrato es esencialmente alea-
torio, caracterizacin que rechazamos (infra, aqu, sub E).
Slo queda conceptualizar como contraprestacin, la "parte
social" que adquiere el socio. Pero no hay obligacin de otor-
gar una parte social, sino instantnea adjudicacin de dicha
parte.
B. Consensual:
Sobre este carcter no cabe dudar, ni siquiera en el caso
de que involucre una cesin, pues no requiere la entrega de
nada corporal (supra, 87, V, 2).
C. Formal:
Con la nueva redaccin dada al art. 1184 es un contrato
formal, ad solemnitatem, pero con el tipo de solemnidad que
caracterizamos de "relativa" {infra, l [)i ).
i a
D. Oneroso:
Ello resulta de su carcter bilateralmente atributivo.
E. Conmutativo o aleatorio:
El carcter de conmutativo ha sido afirmado y negado.
Nosotros preferimos decir que es naturalmente conmutativo
y accidentalmente aleatorio.
a) Quienes entiendan que la ventaja que recibe el socio
consiste en las utilidades que percibir, en vano intentarn
negar el carcter aleatorio del contrato, humillo podr decir-
nos que "el riesgo que pueda existir en recibir mayor o me-
nor ventaja como consecuencia del aporte, es el que se corre
comnmente en cualquier operacin" y que sostener "que la
sociedad es un contrato aleatorio porque el beneficio puede
ser incierto, equivale a decir que la compraventa tambin lo
es en todos los casos porque las mercaderas objeto de la
convencin pueden experimentar al da siguiente un alza o
baja en su precio", pero mientras se afirme que la contra-
1,1
Cunta: l'ianloni-Qutiglin, SOCICI/IK/C. ririlcs v ciiinrrcitilvs. Estos titilaros
sostienen que la forma es ud probatiiiitrin, pues la sociedad, pose ni incumplimien-
to del requisito, existe como sociedad tlu liedlo. Nosotros estimamos que la socie-
dad de hecho ni es persona jurdica, ni nace mu el solo consentimiento, pues exigo
despliegue efectivo de actividad W/i/ia, $151, IV).
424 $149. La sociedad, introduccin
prestacin consiste en los beneficios a obtener, para contra-
decir a Lafaille basta con citar otro pasaje de su obra, donde
nos explica que el contrato social es oneroso porque los apor-
tes se "entregan con la esperanza de la participacin en los
beneficios a obtenerse".
1<j
La esperanza nos sumerge en la
aleatoriedad y htulie pretendera que una amplio spei sea un
contrato conmutativo.
Lo que permite caracterizar al contrato como conmutativo
es otra visunl mas acorde con la realidad y que aproxima el
contrato do sociedad o la compraventa, pues bien puede de-
cirse que quien porta, paga el precio de compra (en sentido
econmico) do su parlo social, do la que podrn o no resultar
beneficios (o Inclusive prdida) como pueden o no resultarlos
de la cosa que alguien adquiera.
b) Tan solo que, as abierto ol camino para su caracteriza-
cin como conmutativo, no cabe llegar al extremo de afir-
marlo ni esencial ni constantemente tal.
La compraventa, nat ural ment e conmutativa, puede ser
accidentalmente tal...Y pues para la aleatoriedad basta con
introducir uno condicin que no domine unit ariament e el
contrato (supra, 5, iV) porqu no ha de poder ser aleatorio
el contrato do sociedad? Sujtese a una condicin slo la
obligacin do nporte de un socio, o slo la adquisicin de su
parte social, y se tendr un contrato de sociedad aleatorio.
En ninguno parto ol Cdigo prohibe ese tipo de condiciona-
miento quo rosulta de los principios generales y que slo ex-
cepcionalmento, por otros razones, no ser posible.
15
F. De tracto sucesivo?
Se afirma quo el de sociedad es un contrato de tracto su-
cesivo, lamentndose do que eso carcter no siempre haya
sido puesto do roliove por los autores.
10
El tema dobo ser examinado bajo dos ngulos.
' * Laf ai l l e, Contratan, in'ims. i 31/2.
15
Por cjemplu, dado un controlo de sociedad entre dos, si ?e subordinara a con-
dicin la adquisicin de la parle social por uno, ello chocara con el obstculo de
que no puede haber sociedad de un solo socio. Pero si la sociedad fuere de tres, de-
saparecera el obstculo.
16
Videln Escalada, IMS .SOC/VI/U/CS dvilen, n* 15.
149. La sociedad. Introduccin 425
a) En cuanlo a los aportes, pueden presentarse todas las
variantes; nada impide que la prestacin de uno de los con-
t rat ant es sea de ejecucin instantnea, y la de otro, de dura-
cin. En cuanto a la distribucin de las utilidades, podemos
imaginarlas por perodos, o en un solo acto al finalizar la so-
ciedad.
b) Pero si de la vda de la sociedad se trata, es necesario
que sta tenga alguna duracin; no se crean personas jurdi-
cas para que se extingan en el acto mismo de haber nacido.
Pero debe tenerse presente que puede haber sociedades mo-
mentneas (infi-a, X, 1) lo que constituye un tema distinto.
III. Naturaleza del negocio jurdico
En nuestro sistema civilista, en el negocio jurdico crea-
dor de la sociedad deben intervenir por lo menos dos perso-
nas.
Se discute:
1. Contrato o acto colectivo?
Un sector de la doctrina ha hecho una elegante distincin
entre el contrato y el acto colectivo.
El contrato es.el instrumento de composicin de intereses
contrapuestos que corren en direcciones opuestas, de tal
manera que, al cruzarse, se encuentran en un punto de coin-
cidencia comn, con el que persiguen efectos distintos. Y
as, en la compraventa, obligaciones de por medio, el com-
prador persigue el efecto de adquirir la cosa, y el vendedor
de recibir el precio. ,, , ,
En el acto colectivo, en cambio, los intereses corren para-
lelos, no se cruzan, sino que se suman, en persecucin del
mismo efecto. Es bajo esta conceptualizacin que algunos
encuadran al acto constitutivo de la sociedad, razonando que
todos quieren lo mismo: la creacin de la persona jurdica.
Si se adopta la tesis contractualista, tendremos(un nego-
cio jurdico bilateral. Si se sigue la tesis del acto colectivo,
un negocio jurdico unilateral, subjetivamente complejo (su-
pra, 1, V).
426 149. La sociedad. Introduccin
La cuestin podra ser encuadrada bajo cualquiera de las
dos perspectivas.
Nuestro Cdigo responde a la contractual. Llama al acto
"contrato" (v.g.: arts. 1650, 1667, 1672) y lo regula entre los
contratos. En nuestra opinin, ha hecho bien, porque una
visual contractualista abre el camino a una mayor elastici-
dad del contenido del acto, y al posibilitarla, pone de mani-
fiesto que aunque todos persigan el fin comn de crear una
persona jurdica, lo hacen en un entrecruzamiento de inte-
reses contrapuestos, y cada uno persigue una ventaja distin-
ta. Son t ant as las estipulaciones imaginables!; el art. 1654
nos da una ejemplificacin suficientemente ilustrativa. El
paralelismo de intereses para la creacin de la persona est
precedido del entrecruzamiento de intereses contrapuestos.
Es en ese entrecruzamiento que se decidir si los aportes se-
rn homogneos o heterogneos, de igual o desigual valor, y
si las partes de inters sern las mismas para el capital, pa-
ra las ganancias, para las prdidas, para el dficit eventual
(infra, 157, II).
La resistencia de un sector de la doctrina a admitir la vi-
sual contractualista slo podra explicarse si se tiene del
contrato una visual restringida (como v.g., la que lo reduce a
ser un negocio en el campo creditorio). Pero nosotros hemos
adoptado una perspectiva amplia (supra, 1, I).
2. Contrato plurilateral?
La categora de los contratos plurilaterales se encuentra
en franco proceso de elaboracin, y tiene, en el estado ac-
tual, mucho de nebulsica y perturbadora, constituyendo, a
veces, un disfraz terminolgico para refiotar la teora del ac-
to colectivo. Remitimos a lo que, en su lugar, dijimos sobre
ella {supra, 1,V, 2 y 5, XI), donde dejamos expuesto el ver-
dadero laberinto de doctrinas que hablan de pluralidad de
personas o de pluralidad de partes, de pluralidad necesaria
o de pluralidad eventual, de pluralidad estructural y/o de
unidad funcional.
Una pluralidad "nebulsica" que p - - ia abarcar una
pluralidad de negocios que vaya ms all ele los asociativos,
muy poca utilidad puede prestar en nuestro sistema.
1-19. La sociedad. Introduccin 427
Y una pluralidad que se reduzca al contrato de sociedad
no pasa de ser una nueva biina de designar el fenmeno y
los problemas asociativos, de descender a un contrato con-
creto, segn sus normaciones especficas. Desde que se iden-
tifica "plurilateral" con "de sociedad", la afirmacin de que
porque el contrato de sociedad es plurilateral ciertos proble-
mas concretos deben ser resueltos de un modo determinado,
no pasa de ser un juego de palabras, ya que dada la sinoni-
mia planteada, equivale a afirmar que dichn problemas del
contrato de sociedad deben ser resueltos de un modo deter-
minado, porque es de sociedad.
En lugar de extraviarnos en esa nebulosa, con el riesgo de
generalizar indebidamente, parecemos preferible dar res-
puesta directa a los problemas concretos que se presentan
cuando se examinan las vicisitudes que pueden experimen-
t ar los vnculos de caua socio con la sociedad, t ema que
abordaremos en el apartado XI.
IV. Naturaleza del ente moral
El tema no constituye una cuestin de gabinete. Presenta
facetas de inters cuando se entra al examen en particular
del rgimen societario.
La sociedad es un sujeto de derecho, una persona distin-
ta de sus miembros, o se reduce a ser la simple reunin de
los asociados, el nombre colectivo con el que se alude a los
int ereses comunes? Supongamos (pie ent ran en sociedad
Juan, Pedro y Diego, obligndose ste, a ttulo de aporte, a
transferir el dominio del fundo Tusculano... Formulemos dos
preguntas: quin es el acreedor de Diego? y quin es el
que adquirir el dominio?
Si la sociedad es un sujeto de derecho, acreedor es la so-
ciedad, y es ella quien tomar la posicin de propietario. Si,
en cambio, la sociedad es una simple reunin de asociados,
sujetos son los socios y, en consecuencia, legitimados seri}
Juan y Pedro para demandar a Diego y cuando ste cumpla
con su obligacin, los tres entrarn en un rgimen de comu-
nidad, no igual, pero s parecido al condominio.
428
8M). I.I sociedad. Int roducci n
. 1. La doctrina francesa
El Cdigo Civil francs no trae un pronunciamiento ex-
preso respecto a la naturaleza de las sociedades.
La doctrina se dividi; ensearon unos que la sociedad ci-
vil es un ser moral, una persona abstracta, un corpas mysti-
cum, una persona distinta de los socios, que es propietaria,
poseedora, acreedora, deudora;
17
sostuvieron otros que no
es una persona jurdica, sino una simple reunin de indivi-
duos, y que Iq palabra "sociedad" las pocas veces que es em-
pleada, no pasa de ser un vocablo cmodo para aludir a los
intereses comunes, cada vez que ellos entran en oposicin
con los intereses individuales de cada socio;
18
la Corte de ca-
sacin se pronunci en ol primer sentido.
19
En la compulsa de los textos franceses que en parte
inspiraron n Vlez, hay que tener constantemente presente
esa disputa para seleccionar la doctrina que responde a
nuestro sistema.
2. El antecedente del Esboco
Freitas, en la Parte General de su Esbogo trae una clasifi-
cacin de los sujetos de derecho que no son personas de exis-
tencia visible, clara y digna de encomio. All, las sociedades
son sujetos de derechos, tan slo que mientras unas son per-
sonas jurdicas, otras son personas particulares de existen-
cia ideal, dependiendo las primeras de autorizacin estatal,
y existiendo las otras en virtud de los contratos.
20
Pero en la
Parte Especial pierde esa claridad, abandona la terminlo-
17
Troplong, Sovii'K, n* 00 y sigts.
18
Pont,Explicalion, sobre el art. 1832, nms. 124 y sigts.
19
Carbonnier, l)n>tt Civil, I, pir. 270; (lapitanl, Intrtxlm-tian, n* 1GS.
20
Clasifica n las personan sciii sean de existencia visible o de existencia ideal,
y n stas las distingue, en pblicas y privadas. Slo a las pblicas llama ""personas
jurdicas", distinguindolas segn sean de existencia necesaria o de existencia po-
sible. En se cundi CIIIHI'ICIIIOI'O, algunas sociedades son personas jurdicas y
otras personas privados de existencia ideal (o, segn la terminologa que agrada a
nuestros autores, personas de existencia ideal propinmente dicia). La ubicacin de
las sociedades en una u otra categora se verifica en base a esto: las sociedades que
son pcrsonaB jurdicas dependen de aulmizncin estatal, en tanto que las que son
personas de existencia ideal par ciliares, existen "simplemente en virtud de los
contratos".
149. La sociedad. Int roducci n 429
ga propuesta en la Parte General, y entra en otras divisio-
n e s /
1
Debe tenerse eso presente para advertir con qu cuidado
hay que tomar los textos de Freitas que han servido de fuen-
te a nuestro Codificador.
3. El sistema del Cdigo Civil
Antes do la reforma de 1968 se suscit una elegante cues'-
tin con repercusiones prcticas en la interpretacin de los
textos.
22
Tenamos textos inspirados en fuentes francesas y en el
Esboco, por lo que, segn se diera preeminencia a unos u
21
En el art. 3071 enumera los efectos del contrato vlido de sociedad, y entre
ellos, el de la existencia "de una sociedad como persona jurdica o solamente entre
las partes contratantes". No sorprende que entre las personas jurdicas ubique a
las sociedades annimas y en comandita por acciones, pues eso es lo que haba afir-
mado en la Parte ' eneral . Sorprende en cambio:
a) Que a lo qup denomina "sociedades colectivas" que constituye el "modo gen-
rico" que regula (con textos que sirven de fuente a nuestro Cdigo) las califique co-
mo "personas jurdicas" aclarando que lo son "sin dependencia de autorizacin
especial". Freitas, que en la Part e General no las enumer entre las personas ju-
rdicas envindolas a la categora de personas particulares, ahora las concepta
personas jurdicas!; Freitas que en la Parte General exigi para las personas jur-
dicas de existencia posible la autorizacin ahora no la requiere!
b) Que habiendo expresado en la Parte General, en su nota al art. 278 que en
las sociedades "se nos presentan entes humanos, que no ejercen actos de la vida
civil para s. que no adquieren propiedad para s, que no la poseen en su nombre,
pero que represe; tan una persona ideal, formada por el complejo de entes huma-
nos vivientes qm se han asociado y que por ese medio han suplido la imposibili-
dad de obrar todos en unin" hable tambin de una sociedad "que solo existe entre
las partes contratantes" ubicando en esta clase a las sociedades de capital e in-
dustria.
22
En Videla Encalada, Las sociedades civiles, pg. 20 y sigts. puede encontrar-
se una elegante exposicin del problema existente antes de la reforma de 1968, que
verifica a travs de dos preguntas. I. Primera pregunta: "Son personas las socie-
dades?". Puc* son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y con-
traer obligaciones (art. 30.), la respuesta afirmativa se impone, ya que la sociedad
puede ser propietaria (arts. 1702/3), acreedora y deudora (arts. 1712 y 1713). Con-
tra la tesis de la personalidad de las sociedades, apenas podra objetarse con el art.
1713. pero ste ti ne su explicacin que daremos luego en el texto. II. Segunda pre-
gunta: Decidido que las sociedades son personas "qu caracteres reviste su perso-
nalidad?". Antes de 196S contestaron unos que la personalidad era plena, afirma-
ron otros que era l imit ada y super el resto la dificultad, afirmando que las
sociedades eran personas de existencia ideal, como categora sta distinta de la de
personas jurdicas.
otros, o se los combinara, prcticamente cualquier teora pa-
saba por medianamente aceptable. Se neg y afirm la per-
sonalidad jurdica, se habl de personalidad limitada. Con
la reforma de 1968 que incluy a las sociedades civiles entre
las personas jurdicas (art. 33) la quaestio juris debe consi-
derarse definitivamente resuelta, pese a lo cual no faltan
quienes la sigan reeditando con una construccin que arran-
ca del art. 46 y que en nuestra opinin debe ser recha-
zada, por las razones que daremos sub VI.
Tenemos por firme que las sociedades son personas jurdi-
cas.
Pero esta afirmacin debe tomarse con prudencia.
Por un lado, no hay que olvidar que son personas jurdi-
cas sujetas a un rgimen especial.
Por el otro, no hay que caer en la exageracin de quienes,
como el rey Midas que converta en oro todo lo que tocaba,
ven por doquier personas jurdicas. Contra lo que la doctri-
na mayoritaria pretende, estimamos que no ion personas
jurdicas las sociedades de hecho (infra, 151, V, 3). Tampoco
.o son las sociedades nulas, que no nacen, y si llegan a des-
plegar actividad, entran en la teora de las sociedades de he-
cho {infra, 151, IV, 3 y VII). No lo son las sociedades en
participacin (infra, aqu, X) y desde luejo, ,.o lo son las so-
ciedades ilcitas (infra, 151, VI).
V. Sociedad, condominio y comunidad
Los tres casos tienen de comn el que hay una pluralidad
de personas. Distnguense los dos ltimos en que el condo-
minio es sobre cosas, en tanto que la comunidad es sobre
bienes que no son cosas (art. 2674) sin perjuicio de que, dn-
dose sta sobre una pluralidad de bienes haya, entre ellos,
algunas cosas, como ocurre en la comunidad de un patrimo-
nio; de entre estas dos figuras, la ms prxima a la sociedad
es la de la comunidad, porque en la vida societaria aparecen
bienes de toda clase pero, a los fines de la simplicidad de la
exposicin y de la claridad de los conceptos, conviene partir
de la comparacin entre sociedad y condominio, para luego,
]' 19. La sociedad, Inlrmiucciii '131
tnuatis mutandi, extender las conclusiones a la compara-
cin con la comunidad.
El condominio y la sociedad son fenmenos que dan lugar
a un haz de relaciones... En qu se distinguen el haz de re-
laciones llamado "condominio" del haz de relaciones denomi-
nado "sociedad"?
Quienes niegan la personalidad jurdica de las sociedades
se encuentran ante un serio problema para distinguir am-
bas figuras jurdicas. Presentan, s, una multitud de dife-
rencias, pero, entre ellas, unas apenas son tiles para deli-
mitar el campo de posible duda, otra es irrelevtmte, y el
resto no sirve para la calificacin, porque se reduce a sea-
lar efectos distintos cuya constatacin supone que ya se hizo
la calificacin.
1. Las diferencian tiles para la delimitacin del campo de
duda
Entindase bien: se trata de diferencias tiles para deli-
mitar el campo du duda, no para superar la duda.
En este orden entran:
A. La que destaca que la sociedad emerge siempre de un
contrato en tanto que el condominio puede derivar de un
contrato, de actos de ltima voluntad, de la ley (nrt. 2675) o
resultar de la usucapin.
Donde no haya un contrato, habr que descartar la exis-
tencia de sociedad ciuil.'
i
Pero quid si hay un contrato? fin teora, podemos imagi-
nar tanto un contrato por el cual las parles entren en socie-
dad, como uno en que entren en condominio, o incluso en co-
munidad (v.g.: cuando hay pluralidad de cesionarios de los
mismos derechos hereditarios).
B. La que pone de relieve la finalidad. Con esto se intenta
agregar una precisin ms a la diferencia sub A, pues ubi-
cndose en el nacimiento contractual de estas situaciones
a
Aclaramos "civil" porque las compaas o sociedades mineras existen tam-
bin ministerio leyii. como resulla del nrt. 312 del (V<di|;o de Minera, que rechaza
el condominio (Catalana, dkliiia de Minera, sobre el arl. :i t').
432 1<1!). I.n sorioclml. Introduccin
plurales, se observa que la sociedad se concierta con el fin
de obtener una utilidad, para operaciones lucrativas en co-
mn, constituyendo un estado activo, en tanto que el condo-
minio es un estado pasivo a la espera de la divisin.
Lo del estado "activo" para la sociedad, es correcto. Pero
lo del estado "pasivo" para el condominio es exagerado, se-
gn veremos en breve. Lo ms que puede afirmarse es que
si hay un estado "pasivo" debo descartarse la existencia de
sociedad.
Se engloban en esta "diferencia" tres afirmaciones:
a) Una: que una adquisicin hecha en comn, sin el fin de
realizar operaciones lucrativas, no implica sociedad; tal se-
ra el caso, citado en la nota al art. 1648, "del contrato por el
que dos vecinos comprasen en comn un terreno para pro-
porcionarse un lugar de pasco". Estamos de acuerdo en que
all no hay sociedad, pero no por la razn que se da. Si la ra-
zn fuera la quo se da, saldramos de las brasas para caer
en el fuego, porque sirviendo para negar !a existencia de so-
ciedad, no servira para distinguir el condominio de la aso-
ciacin sin fines de lucro.
b) Dos: quo una adquisicin en comn, con fines de lucrar,
pero no con operaciones comunes, no es sociedad; tal sera el
caso tambin citado en la nota al art. 1648 de una ad-
quisicin hecha por dos de "una mquina para explotarla
privativamente cada uno a su turno". Estamos tambin de
acuerdo en que all no hay sociedad, pero nos negamos a ad-
mitir quen contrario pueda sostenerse que porque dos
adquieran una rriiquina para explotarla conjuntamente, de-
je de haber condominio. Porque supongamos que los cond-
minos de un inmueble agrcola compran un tractor para la
explotacin del fundo...; para pretender ver all sociedad,
habra que aceptar la tercera afirmacin de la que pasamos
a ocuparnos y que rechazamos,
c) Tres: quo la sociedad es un estado activo, en tanto que
el condominio es siempre "pasivo", una suerte de estado de
hibernacin, a la espera de la particin.
Si fallece e| dueo de un inmueble en plena explotacin
agrcola o gariadera, y le suceden cinco herederos que, mien-
tras dura la Comunidad hereditaria, continan con la expo-
tacin, se dir que hay sociedad? Y si el inmueble es adju-
dicado en comn a dos de ellos, continuando con la explota-
cin, se dir que hay sociedad? Y si ese inmueble fue enaje-
nado a dos, se di r que hay sociedad? Y si no est aba
explotado, y comienzan a explotarlo, se dir que hay socie-
dad? Para contestar afirmativamente, habra que sostener
que el estado "activo" es incompatible con el condominio,
afirmacin exagerada que los arts. 2700 y 2709 rechazan, y
que, de admitirse, conducira (a eso llegan los que la postu-
lan) a detectar una sociedad irregular. No se advierte que
el entrar en sociedad supone una declaracin de voluntad
unnime y positiva, en tanto que la puesta en administra-
cin del art. 2700 se decide por mayora, y que la gestin del
art. 2709 prescinde de la voluntad?
2. La diferencia irrelevante
Se ha dicho que la sociedad puede tener el plazo que las
partes convengan, en tanto que el condominio puede con-
cluir en cualquier momento, salvo que las partes hayan pac-
tado la indivisin que no puede exceder de cinco aos (art.
2693 y 2715), sin perjuicio de los mayores plazos derivados
de la ley 14.394. Esta "diferencia" no sirve para la califica-
cin, pues por un lado, puede haber sociedades de plazo in-
determinado (art. 1767), por el otro, puede haberlas, sin du-
da, de duracin de cinco aos, y si en un condominio se
pactare una indivisin por ms de cinco aos, no por ello ha-
bra sociedad, sino nulidad de la clusula por el excedente.
3. Las diferencias de rgimen
Las que suelen presentarse, no sirven para la calificacin,
pues suponen que sta ya est hecha. En esta clase entran:
a) Que, como regla, el socio no pueda ceder sus derechos
sociales, en tanto que un condmino puede enajenar su par-
te indivisa.
b) Que la sociedad de dos socios se disuelva por muerte de
uno de ellos, y si es de ms de tres, se resuelva parcialmen-
te, o que la incapacidad de uno de los socios sea causa de ex-
clusin, en tanto que esos acontecimientos no afectan al con-
dominio. >
c) Que los acreedores de un socio no pueden embargar los
bienes sociales, sino las ganancias que el socio tuviera dere-
cho a retirar (art. 1755), en tanto que pueden embargar la
cuota ideal del condmino.
4. La real distincin con el condominio
La real distincin transita por otros carriles: la sociedad
es una persona jurdica, y el condominio no.
A. De all que:
a) Si el aporte es en dominio, quien se obliga a dar se
obliga a hacer adquirir el mismo por l^ sociedad, a cuyo
nombre (si el bien es registrable) se ins )3 en el Registro
y en manera alguna pretende que se ce otituya un condo-
minio entre todos los socios. La diferencia entre sociedad y
condominio no es otra que la que inedia entre ste y el do-
minio.
Que en ambos casos haya pluralidad de personas es una
cosa, y otra distinta que haya identidad. En el condominio,
Ja pluralidad es de titulares, por cuotas ideales. En el domi-
nio cuyo titular sea una sociedad, la pluralidad de socios no
es pluralidad de titulares, sino pluralidad de integrantes del
rgano societario por excelencia, y nadie dira que si v.g. Pe-
dro compra un inmueble, actuando por l dos representan-
tes conjuntos, sean stos los que compran "en condominio",
cuando a todas luces adquieren el dominio para Pedro. Que
los socios aportantes tengan s un derecho al reembolso de
sus aportes al liquidarse la sociedad, es una cosa, y otra dis-
tinta que sean condminos de los bienes aportados, ya que
no podrn reclamar los mismos que aportaron, con lo -que
sus derechos son creditorios y, en cuanto tales, incompati-
bles con el condominio que es sobre cosas, y pur el otro, ni si-
quiera puede hablarse de comunidad respecto al derecho
creditorio al reembolso, ya que cada uno tiene un crdito in-
dependiente.
Con este criterio, vayamos a un ejemplo concreto: Pedro y
Juan compraron para s un inmueble a Diego.
A todas luces, hasta all, slo hay un condominio. Queda
descartada la simultnea constitucin de una sociedad a la
que cada uno aporte su cuota ideal en el condominio, pues
149. La sociodad. Introduccin 435
ello dara lugar, por concentracin, al uiiininio en cabeza de
la sociedad, y entonces carecera de sentido que Pedro y
Juan compraran para s, en lugar de comprar directamente
para la sociedad. Claro que como excntricos hay siempre,
nada impedira que Pedro y Juan, ya en acto posterior, ya
acumulndolo a la compra, decidieran obligarse a transferir
las cuotas ideales a la sociedad, pero se comprende que ste
sera un acto distinto que exigira una nueva declaracin de
voluntad. Es este nuevo acto distinto el que sera el contrato
de sociedad. Resumiendo: comprar en comn (o ser donata-
rios, permutantes en comn) no es constituir sociedad.
No lo pretende la doctrina que se coloca en esta situacin:
que hayan comprado con la intencin de explotar la cosa en
comn, o que despus de haber comprado decidan explotarla
en comn. Es entonces cuando ciertos autores ven una suer-
te de transformacin del condominio en sociedad... Ante esa
hiptesis nosotros preguntamos: aportan o po sus cuotas
ideales en propiedad a la pretendida sociedad? Pensamos
que hay que haber perdido el sentido de lo que verosmil-
mente las partes pudieron querer (art. 11.08) para admitir
que los condominos, con tal decisin, entendieron despren-
derse de sus cuotas ideales. Concediendo lo nina que podra
concederse a la tesis que combatirnos, habra que pensar en
que slo entendieron conceder el uso o goce a ttulo de dere-
cho personal, lo que nos lleva al caso del que trataremos sub c.
b) Si el aporte es en uso o goce, con el carcter de derecho
real, dgase otro tanto. Usufructuaria, usuaria es la socie-
dad. No hay co-usufructo ni co-uso de los socios.
c) Queda el caso de aporte en uso o goce a ttulo de dere-
cho personal. Si los condminos deciden poner la cosa en ex-
plotacin, seguir habiendo condominio, o nacer una so-
ciedad con aportes en uso o goce? Puede darse una u otra
situacin, pero nosotros entendemos que, en la duda, debe
estarse a que contina el condominio, por lo que de inmedia-
to diremos.
B. Quien d su sitio a la doctrina de los arts. 2700 y 2709,
deber concluir que la explotacin en inters comn no es
incompatible con el condominio, sino una de sus secuencias
posibles.
436 14!). 1, i sociedad. Int roducci n
Para quo del condominio se pase a la sociedad, es necesa-
, rio algo ms: que haya una "transformacin" de situaciones
jurdicas, quo las paites quieran transformar.su explotacin
en condominio en explotacin en sociedad.
Las transformaciones jurdicas no se presumen: doct. art.
812.
VI. Sociedad y (Nodacin
Los vocablos "sociedad" y "asociacin" pertenecen al mun-
do de la plurisignificacin. Ello explica que, en el Cdigo, si
normalmente aparece la palabra "socios" (y excepcionalmen-
te "consocios", como en el art. 1730) no sea extrao leer fre-
cuent ement e "coasociados" (as: ar t s. 1656, 1658, 1682,
1683, 1746 y alguna vez "asociados", como en el art. 1745).
'Ibmados loa vocablos en sentido estricto, la diferencia en-
tre sociedad y asociacin e.s clara: la sociedad persigue fines
de lucro, en tanto que la asociacin no.
2
'
1
Con esta caracteri-
zacin no so niega que la asociacin pueda intervenir en la
vida negocial realizando emprendimientos que le den ga-
nancias, sino que se afirma que esas ganancias no estn
destinadas a ser distribuidas entre los asociados sino para
aplicarlas a la finalidad que persigue.
2
'''
Siendo eso claro, hay varios puntos oscuros en el rgimen
de las asociaciones. No es nuestro propsito realizar un
examen en particular do ellas, tema que preocupa a los tra-
tadistas de la Paite Oeneral del Derecho Civil. Pero algo
debemos decir para dejar sentada nuestra opinin ante la
norma del art. 40 en la redaccin dada por la reforma de
1968, en razn do que (como lo anticipramos: supro, IV, 3)
ese texto ha sido invocado para reeditar (en otros trminos)
la vieja polmica en torno a la personalidad de las socieda-
des civiles.
24
Lafaille, Contratos, n" 520; Slvnt, Fiwnles, n* 1279; Vidcln Escalada, Socie-
dades civiles^ ni'tinWUH 1111/21; Oifupnlus, Elementos de Derecho Civil, 91; LLnm-
bfns, Parte General, n' 1252.
25
RclluRcm-Znnnunl. Cdino Civil, sobro ni nvl. !W.
149. La sociedad. Introduccin
437
Segn el art. 46: "Las asociaciones que no tienen existen-
cia legal como personas jurdicas, sern consideradas como
simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su
instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitu-
cin y designacin de autoridades se acredite por escritura
pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada
por escribano pblico. De lo contrario, todos los miembros
fundadores de la asociacin y sus administradores asumen
responsabilidad solidaria por los actos de sta. Supletoria-
mente regirn a las asociaciones a que este artculo se refie-
re las normas de la sociedad civil".
De la letra del art. 46 resulta la existencia de tres clases
de asociaciones. Todava, como si el legislador se hubiera
empeado en oscurecer el panorama, surge de la ley 19.550
una cuarta clase.
:

1. Primera clase: asociaciones que son personas jurdicas
El art. 46 menta esta primera clase en forma negativa: a
los fines de precisar que no se ocupar de ellas.
Las asociaciones que no caen en el rgimen del art. 46 son
las contempladas por el art. 33, segunda parte.
Cabe recordar que dicho art. 33, segunda part e, habla
tanto de las asociaciones como de las sociedades, pero en in-
cisos separados:
a) En el inciso 1 contempla a las asociaciones que son per-
sonas jurdicas. ,
Para alcanzar este rango, deben reunir los requisitos all
enunciados y obtener la autorizacin del Estado, autoriza-
cin expresa, que es especfica, dada para esa asociacin
concreta.
b) En el inciso 2 enumera entre las personas jurdicas a
las sociedades civiles y comerciales, "aunque no requieran
autorizacin expresa del Estado para funcionar".
Segn la previsin de este inciso, las sociedades pueden
ser de dos especies: segn requieran o no requieran autori-
zacin expresa para funcionar.
26
'' Decimos que pueden ser de dos especies. La previsin del Cdigo Civil respecto
438 149. La soci edad. Int roducci ..
Las sociedades civiles entran en la segunda especie. No
requieren autorizacin expresa, disfrutan de la autorizacin
tcita
21
dada genricamente por la ley. I
2. Segunda clase: simples asociaciones que son sujeto de
derecho
Aqu comienza a enredarse la madeja, porque el art. 46
contempla dos hiptesis diferentes. Presentaremos bajo este
nmero una de ellas, dejando la otra para el nmero si-
guiente.
El concepto de "simple asociacin" se determina por va
negativa: "la que no tiene existencia legal como persona ju-
rdica". Por lo tanto, es simple asociacin la que no goza de
autorizacin expresa y por tal motivo no entra en la catego-
ra de "persona jurdica" del art. 33, segunda parte, inciso 1.
A esa simple asociacin, el art. 46 la declara sujeto de de-
recho "siempre que la constitucin y designacin de autori-
dades se acredite por escritura pblica o instrumentos pri-
vados de autenticidad certificada por escribano pblico".
"Son sujetos de derecho" pero no son personas jurdicas!
Corresponde formular tres preguntas:
A. Primera pregunta: porqu razn no son personas jur-
dicas?
Si se nos contesta que no lo son porque se da por supuesto
que no tienen autorizacin expresa (especfica) hay motivo
para replicar que las sociedades civiles no requieren autori-
zacin expresa y sin embargo son personas jurdicas, pues
les basta con la tcita (genrica).
a la existencia de sociedades que requieran autorizacin expresa, ha experimen-
tado el impacto de a ley 19.550, pero recibe, todava, aplicacin prctica en el
sector de la actividad bancaria.
27
Demos la razn del lenguaje al que acudimos en el texto. Como no parece
prudente prescindir del vocablo "expresa" que pertenece al lenguaje legal Une. 'K
la correccin terminolgica nos lleva a emplear, para designar al concepto opuesto,
la palabra "tcita", pero tenemos cuidado de aclarar que ello o traduce, respecti-
vamente, en autorizaciones especficas y genricas, que es lo que realmente inte-
resa. Hay autorizacin "tcita" cuando la ley calla al no exigir el requisito de una
autorizacin especfica, otorgando una autorizacin genrica, en bloque, para
cualquier agrupamiento que entre en la descripcin legal.
La real razn es que estamos ante una decisin de polti-
ca legislativa, que ha derivado en t rat ar do un modo a las
sociedades civiles y de otro a las asociaciones. Para que las
asociaciones alcancen el carcter de personas jurdicas se
les exige la autorizacin expresa en tanto que las sociedades
civiles tienen ese carcter sin necesidad do ella.
B. Segunda pregunta: qu nueva categora es sta?
Comencemos por precisar que estamoa unto una categora
distinta de la de "persona jurdica", bulo reHulta de la letra
de la ley. Si el art. 46 se hubiera limitado a decir que las
simples asociaciones son "sujetos de derecho" podramos se-
guir afirmando que son personas jurdicas que entraran en
el art. 33 segunda parte, aunque no en el inciso 1 sino en el
inciso 2, conjuntamente con las sociedades civiles, pues las
personas jurdicas son, sin duda, sujetos do derecho! Pero el
texto sub examen no se ha limitado a la afirmacin de que
son "sujetos de derecho" sino que ha agregado la negacin
de la calidad de "persona jurdica".
28
La respuesta, aqu, es que son "personas", no "jurdicas"
pero s de existencia ideal. En apoyo de esta caracteriza-
cin invocamos la letra de los arts. 30 a 32: a) El art. 30
define a las personas como "todos los entes susceptibles de
adquirir derechos, o contraer obligaciones" y sin duda que
un "sujeto de derecho" ent ra en ese grupo de entes; b) El
art. 31 trae la summa diuisio de las personas en personas
de existencia visible y de existencia ideal, de lo que se de-
duce que un sujeto de derecho que no sea persona de exis-
tencia visible es personu de existencia ideal; c) El art. 32
habla de "personas de existencia ideal o personas jurdi-
28
La afirmacin "son sujetos de derecho" c|iic el art. 46 formula para estas aso-
ciaciones, encuentra su paralelo en la del art. > de la ley 19.550: "La sociedad es un
sujeto de derecho con el alcanco fijado en esta ley". Pero hny una clara diferencia
entre ambos textos, porque la ley mercantil no nieâ c|iie las sociedades sean per-
sonas jurdicas, cosa que hace el art. 46 sub examen para estas asociaciones. Como
ms adelante (aqu, en el texto, sub 4) veremos que las asociaciones pueden asumir
la forma de sociedades comerciales a tenor del art. M de la ley mercantil, tendremos
que tanto stas como las del art. 46 civil sern "sujetos '<' derecho", pero mientras
las del citado art. 3 mercantil sern personas jurdicas, las del art. 46 civil sr> n
personas de existencia ideal propiamente dicha.
440 I'I9. I,;i sociedad. Introduccin
cas", siendo de notar que el nrt. 46 slo niega que las sim-
ples asociaciones sean personas jurdicas. No niega que sean
personas de existencia ideal y cmo negarlo sin contradecir
al os ar t e. 30 y 31?
No nos enredemos en cuestiones terminolgicas y, ante la
invocacin de los textos precedentes, admitamos que (con
las designaciones que empleamos o con otras) los sujetos de
derecho, o son personas do existencia visible (personas fsi-
cas) o son personas de existencia ideal (personas morales)
las que se subclasifican en personas de existencia ideal pro-
piamente dicha y personas jurdicas. Las asociaciones de la
clase que estamos examinando, son personas de existencia
ideal propiamente dicha.
C. Tercera pregunta: qu diferencia prctica hay entre la
personalidad "de existencia ideal propiamente dicha" de es-
tas simples asociaciones y la personalidad "jurdica" de las
sociedades civiles?
Obsrvese que no preguntamos por la diferencia que exis-
te entre una simple asociacin y una sociedad civil, sino en-
tre la personalidad de la una y de la otra. La pregunta es
fundamental, porque si no existen diferencias, todo se redu-
ce a una cuestin de nombres. Pero que esto sea una pura
cuestin do nombres queda rechazado por la enftica expre-
sin inicial del arl. 46 al decir que las simples asociaciones
"no tienen existencia legal como personas jurdicas".
Lo quo plantea la eluda es el precepto final del art. 46 a
cuyo tenor: "Supletoriamente regirn a las asociaciones a
que este artculo se refiere las normas de la sociedad civil".
En una primera aproximacin pareciera que entes que
se sujetan a las mismas reglas deben estar en la misma ca-
t egor a. Apurando esta aproxi maci n hay qui enes, en
nuestro sistema, tomando como punto de partida indiscuti-
ble que las simples asociaciones no son personas jurdicas
sino personas de existencia ideal propiamente dicha (art.
46) concluyen quo las sociedades civiles pese a lo que diga
el art. 33 tampoco son personas jurdicas sino personas de
existencia ideal propiamente dicha. No compartimos esa
conclusin; lat es loy el art. 33 como el art. 46 y si del pri-
mero surge que tas sociedades civiles son personas jurdi-
cas, del segundo resulta que no lo son las simples asocia^
ciones.
29
Que la diferencia de rgimen de personalidad sea leve, no
significa que no exista. All estn los arts. 1806 y 3735 para
demostrarlo.
30
,
3. Tercera dase: asociaciones "irregulares"
Par a que una simple asociacin sea sujeto de derecho
(persona de existencia ideal propiamente dicha) es preciso
que haya mediado la instrumentacin requerida por el art.
46. Si falta esa instrumentacin cae en la irregularidad. Su
situacin es "similar" a la de una sociedad de hecho.
29
Sobre esto:
. Llambas, Parte Genera!, n 1250 bis, despus de observar que "el legislador
de 1968 lia ratificado la personalidad de las sociedades al mencionarlas en el art .
33. segunda parte, inciso 2*" estima que, pese a la denominacin que all se les da,
no les conviene el nombre de "persona jurdica" aduciendo dos razones: porque no
se originan del modo que indica el art. 45 y porque "existe mayor aproximacin
entre las sociedades y las simples asociaciones...que entre aqullas y las personas
jurdicas". Concluve aconsejando eludir la ' etiqueta' de ' persona jurdica' para no
caer 'en las ms extravagantes confusiones', y aconseja incluir a las sociedades
junto con las asociaciones en el gnero "personas de existencia ideal propiamente
dicha".
II. Discrepamos con el inolvidable maestro. 1. Es verdad que las sociedades civi-
les no cumplan con Jo previsto por el art. 45, pero, si por un lado esa incongruencia
se explica por el mtodo de "parches" a que acudi el legislador de 1968, no cabe ol-
vidar, por el otro, t<ue los textos no se leen aislados. El art. 33, segunda parte, inci-
so 2 es tan explcito que hay que concluir que el art. 45 habla en trminos genera-
les y sin negar qu pueda haber excepciones en las que Ja personalidad "jurdica*
se adquiera sin necesidad de autorizacin explcita. 2. Segn precisaremos en el
texto, no es una oiestin de "etiqueta" que se ponga a los respectivos entes, sino
que ello trae consecuencias que podrn agradar o n, pero que distan de constituir
"extravagantes confusiones" que, por lo dems, no estn precisadas por el maestro,
quien se ha limitado a remitirnos al n- 1109 de su obra, y en ste, al n* 1089, en
ninguno de los cuales estn consignadas.
* El mismo Llambas, op. cit., n 1260, advierte que mientras Jas personas jur-
dicas gozan de plena capacidad, las simples asociaciones no pueden adquirir bienes
por va de donacin o sucesin testamentaria. Bouzat, Rgimen de las simples aso-
ciaciones, n
!
7, (en Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil, coordinadores
Morello y Portas) formula una interpretacin que no compartimos, sosteniendo que
si las simples asociaciones ya existen pueden recibir por donacin o testamento,
pero si no existen el acto desuado a la que existiera en el futuro sera ineficaz, ya
que la liberalidad slo puede ir dirigida a aquellas asociaciones que obtengan auto-
rizacin expresa.
442 149. La sociedad. Intnnluecin
Hay quienes ensean que son sujetos de derecho en cuan-
to al pasado, argumentando analgicamente con lo que di-
cen que acontece en las sociedades irregulares, analoga que
apoyan en la regla final del art. 46.
31
No nos oponemos a
que apliquen esa regla final, pero, precisamente porque se
aplica, concluimos que no son sujetos de derecho, por las
mismas razones que daremos (infra, 151,V, 3) para las so-
ciedades irregulares. Para las asociaciones, hay esta razn
adicional: la letra del art. 46 que afirma para las asociacio-
nes que contempla el carcter de sujetos de derecho "siem-
pre que..." de lo que resulta que, no dndose los requisitos
instrumentales que all se enuncian, no hay personalidad
alguna.
Y es indudable que estas asociaciones irregulares se dife-
rencian netamente, en cuanto a rgimen, de las regulares.
Sobre esto, el art. 46 en su tercer precepto establece la res-
ponsabilidad solidaria.
4. Cuarta clase: asociaciones bajo forma "comercial"
Estamos ante un caso distinto de los tres anteriores.
A. La prctica origin asociaciones qup se organizaban
bajo las reglas de una sociedad. La ey 19.550 recogi esa
praxis preceptuando en su art. 3 que las asociaciones "cual-
quiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad ba-
jo alguno de los tipos previstos, quedan sujetas a sus dispo-
siciones".
Se ha dicho que cuando una asociacin asume la forma de
sociedad Comercial pierde su carcter,
32
afirmacin que esti-
mamos exagerada, pues como con razn observa Cabanellas
de las Cuevas
33
aunque queden sujetas al rgimen de las so-
ciedades comerciales, hay que excluir aquellas reglas socie-
tarias que "son totalmente incompatibles con el sustrato de
asociacin" que "no permite, por ejemplo, que haya dividen-
Llambas, Parte General, n 125-1 bis. Comp.: Belluscio-Zannoni, Cdigo Ci-
vil, sobre el art. 46, 8; Bouzat, op. cit. (en Morcllo-Portas, Examen y critica! ir 4.
*
Llambas, Parte General, n 1252.

Cabanel l as de las Cuevas, Introduccin ni !: Societario, pg. 2S0.
Comp.: IticliardKscutillomeru. Manual de Derecho MU.- '..;>, p;. 2;i.
dos u otras distribuciones de ganancias ontru los socios; los
excedentes que obtenga la asociacin (oriunda como socie-
dad deben ser retenidos por la misma o ser destinados a los
propsitos altruistas de la entidad".
B. La especiidad del caso sub examen reside en esto: las
asociaciones organizadas bajo esta forma son personas jur-
dicas, pero no ias personas jurdicas del inciso 1 del art. 33
segunda parte, sino las del inciso 2 del mismo texto.
VIL Otras figuras "asociativas"
Sobre esto:
1. Sociedad, copropiedad y aparcera
Se ha afirmado que son sociedades civiles el consorcio
de la ley 13.512 y la aparcera de la ley de arrendamien-
tos.
3
'
1
Nosotros pensamos que as como el condominio no es so-
ciedad (supra, aqu, V) tampoco lo es el rgimen de copropie-
dad horizontal.
En cuanto a la aparcera: supra, 120, III,
2. Sociedad y contratos onerosos de prestacin de activi-
dad
Con el nombre de "contratos onerosos de prestacin do "c-
tividad", entendemos, aqu, englobar a lodos los contratos
que tienen un contenido oneroso de hacer, y en partcula a
la locacin de servicios, al contrato de trabajo, al manduio
retribuido.
El obrero o empleado habilitado del art. 1.10 do la ley de
contrato de trabajo (con participacin en las utilidades) se
parece a un socio industrial. Dgase otro tanto de cualquier
otro prestador de servicios (locador, mandatario) habilitado,
porque la participacin en las utilidades, o no es incompati-
ble con esos contratos o slo produce su degradacin a con-
Cuiii| >. : .SJMIII, (.'onlnilii.i, ii
v
1-181.
444 9t4(). Ln Rocicdml. Introduccin
trato innominado.
35
Coincide con esta doctrina el art. 230
de la ley 19.660.
El criterio de la existencia o no de relacin de dependen-
cia es insuficiente: cuando hay relacin de dependencia (en
sentido laboral) puede detectarse un contrato de trabajo, pe-
ro, faltando ella, todava puede darse una prestacin de ser-
vicios regida pof el Derecho Civil (supra, 124, III, 2) que es-
cape al rgimen societario pese a haber participacin en las
utilidades; Lo decisivo, y con carcter general, es determi-
nar si hay o no intervencin en el manejo de la sociedad.
36
Por lo dems, no debe descartarse que el socio, adems de
ser socio sea prestador de servicios (art. 1711 in fine y doct.
art. 27 de la ley de contrato do trabajo).
VIII. Clases de sociedades
Se han sugerido distintos criterios de clasificacin.
l.La clasificacin de los comercia-listas y la visual civilista
Los comercialistas suelen presentar tres grandes clases.
Forman una primera clase con las sociedades por partes de
inters (de personas): las colectivas, en comandita simple,
de capital o industria, y accidental o en participacin. Una
sjggunda clase la integran con las sociedades por cuotas: las
denominadas de responsabilidad limitada. Forman, en fin,
la tercera clase, con las sociedades por acciones (de capital):
annimas, en comandita por acciones, cooperativas y de eco-
noma mixta; Observan que las dos primeras clases son in-
tuitu personae y la ltima es intuitu rei.
3
^
Mirada osa clasificacin con criterio civilista:
; A. Las del Derecho Civil son todas sociedades de inters.
No existen para el Derecho Civil, ni sociedades por cuotas ni
por accibnest en cuanto por stas se entiendan sociedades en
TT-r- :._ ..
:
36
La locacin de actividad es por un precio en dinero, pero el mandato oneroso
puede tenor cualquier contropartidn: 125, Vy 138, VI. 1.
36
Cabanellnn do BR Cuevas, n/>. eit., pen. 238 y 298.
37
Zaldfvar y otro*, Cuaderno de Derecho Societario, pAg. 42.
las que los socios, o algunos de entre'ellos (comandita por
acciones) limiten su responsabilidad frente a terceros.' Los
socios civiles responden ilimitadamente frente a terceros,
con sus bienes particulares (art. 1713). .. i .
No se descarta que alguno o algunos de los socios civiles
pueda limitar su responsabilidad, pero ello en lo que atae a
las relaciones internas (doct. art. 1654, inc. 5). Y como es po-
sible que la cesin sea autorizada en el contrato (doct. art.
1673) tampoco se descarta que la parte de inters social de
los socios pueda ser representada en instrumentos plurales
que la fragmenten, de modo de permitir su ms fcil nego-
ciabilidad (doct. art. 1456) por separado, manejndolas co-
mo si fueran acciones, pero no sern las acciones de la ley
mercantil.
B. Restringido el mbito de comparacin a las sociedades
por partes de inters:
a) Las sociedades colectivas tienen su contracara en las
sociedades civiles que suelen llamarse "de capital", que se-
ra preferible denominar "comunes" para evitar la equivoci-
dad del vocablo.
38
i
1
' 1? \:7-
r
La distincin ms relevante entre la sociedad colectiva y
la comn es que er aqulla la responsabilidad es ilimitada y
solidaria, mientras que en la comn es como regla slo
ilimitada. Puede haber una sociedad comn basada en un
contrato en que las partes hayan estipulado la solidaridad
ex art. 1747,3* pero en nuestra opinin-
1
- con ello solo no
bastar para que haya solidaridad ante terceros extraos,
segn lo desarrollaremos en 154, III, 2.
b) Las sociedades en comandita simple, en la cual los so-
cios comanditarios slo responden con el capital que se obli-
gan a aportar (art. 134) no tiene su contrapartida en el De-
recho Civil, ya que en sta todos los socios responden
siempre ante terceros, y slo cabra imaginar una limitacin
en las relaciones internas.
35
En el lenguaje mercantil sociedades "de capital" son las por acciones (como las
annimas). Para el lenguaje civilista, "de capital" son las que se forman con apor-
tes slo de capital.
39
Piantoni-Quaptia. Sociedades Civiles y Comerciales, pg. 23.
446 149. La sociedad, niiuducciii
c) A la sociedad de capital e industria comercial, corres-
ponde una de capital e industria civil, con ciertas diferen-
cias de rgimen. Pero el Derecho Civil conoce, adems, la de
slo industria.
d) En cuanto a la accidental o en participacin: infra, X.
2. Otras clasificaciones
Por su constitucin, las sociedades son o de derecho o de
hecho. Son las de derecho las que nos ocuparn; ellas son
personas jurdicas. En cuanto a las de hecho: infra, 151, IV.
Por el objeto de los aportes, en teora, podra distinguirse
entre sociedades particulares y universales, pero slo las
primeras son admitidas por nuestro sistema (infra, 150, V).
Bajo otra perspectiva, segn la clase de aportes, tenemos las
sociedades comunes, las de capital e industria, y las de in-
dustria sola.
Por el objeto de la sociedad, es decir, por la finalidad que
se le asigna, cabe distinguir entre las de objeto lcito y las de
objeto ilcito, aunque, desde luego, slo las primeras tienen
reconocimiento como personas jurdicas.
IX. Sociedades civiles y comerciales
El Civil es un Derecho residual. Cumpliendo con ese signo
histrico, la distincin entre las suciedades civiles y las co-
merciales debe hacerse por va nega Hiedan para el De-
recho Civil las sociedades que no haya:; sido tomadas por el
Derecho Comercial, reserva hecha de que pueda darse, toda-
va, la detraccin del campo del Derecho Civil de sociedades
reguladas por otras ramas del Derecho (v.g.: sociedades mi-
neras).
Antes de la sancin de la ley 19.550, la distincin se tra-
zaba en base al objeto y a la forma de la sociedad, enten-
diendo aqu por "'forma", el tipo,"
10
la estructura social resul-
tante. No eran civiles sino comerciales las que tuvieran un
4
" VidtOa Escalada, Las sucii-iludes civiles, ]>.'. l''.
149. La sociedad, Int induccin 447
objeto comercial, o, cual qui era fuera el objeto, la est r uct ur a
de sociedades anni mas (derogado art . 282 del Cdigo de Co-
mercio) o de responsabil idad l i mi t ada (art . .I de la derogada
ley 11.645). Dos er an los factores de calificacin: el objeto y la
est r uct ur a. f3asl,aba con que cual qui era de ellos fuera comer-
cial, par a que el Derecho Civil quedar a despl azado.
En nues t r a opinin, con la sancin de la ley 19.550 la dis-
tincin t r ans i t a hoy por cami nos si mi l ar es, con la diferencia
de que el nmer o de soci edades que son comerciales por su
e s t r uct ur a ha a ume nt a do s ens i bl ement e, lo que, uni do a
ci ert as disposiciones de la ley 19.550, t r ae factores adiciona-
les de complicacin, que pueden llevar a que nos per damos
en un ver dader o l aberi nt o, si no s ent amos proposiciones fir-
mes y cl ar as.
La doct ri na mani fi est a una ci ert a t endenci a a poner en
pr i mer pl ano el criterio de la e s t i u c l u n .ocial, de lo que lla-
ma el "tipo" par a acor dar se recin del crit erio del objeto, co-
mo un caso de excepcin, a propsit o de l as soci edades de
hecho.'
11
Nosot ros pensamos que el crit erio del objeto t iene
una mayor rel evancia de la que se pret endo acordarl e.
1. El criterio del tipo
En un pr i mer examen, uno se si ent e inclinado a dar a es-
te cri t eri o un valor absol ut o, ant e lo di spuest o por el art . 1
de la ley 19.550: "Habr sociedad comercial cuando...confor-
me a uno de los tipos previ st os en est a ley...".
Pero:
A. Ent r e los tipos previ st os por la ley t).550 est el de so-
ciedad colectiva: ar t s. 125 y si gui ent es. Muy pareci da a ella
es la sociedad civil en la que los socios apor t an slo capi t al .
" Asi: 1. l ' i anl nhi y (Jua;lia (.SWfci/ioV.s f VC/CN _y Camerria/cs, 10) e ns e a n
que el objeto "que ant es er a el ci il erio di ferenci al , no es ahor a el el ement o det er mi -
na nt e de la nat ur al eza de la suci edad", habi endo quedado s us t i t ui do por el cri t eri o
de la Uni ci dad, coi. la excepci n de l as suci edades de hecho pa r a l as (pie el objeto
"opera como el ement o diferenciado!' ". '. l ve a. en .Wi'/.'u dril Anulada de l . l am-
bi as- Al l er i ni . sobre cd ar t . lli-IS: "I.a di ferenci aci n pe" el objeto r es ul t a super ada. . .
Si n embar go el pri nci pi o encuent r a una excepcin en el caso de l as de nomi na da s
soci edades irre;u!ai es o soci edades de hecho".
448 149, f,a sociedad. Introduccin
La diforoncia prctica entre ambas est en que, en la
colectiva, los socios responden ant e terceros, ilimitada y
solidariamente, en tanto que en la civil, ilimitadamente,
pero por una cuota viril. Esta diferencia prctica no se
desvanece cuando se pacta la solidaridad ex art . 1747: in-
fra, 154, 111, 2.
A menos quo se pretenda que el rgimen civil ha quedado
derogado (lo quo no cabe admitir)
42
debemos tener como fir-
me que cuando el objeto es civil los contratantes pueden op-
tar entre una sociedad civil y una colectiva.
Cmo distinguiremos si han querido lo uno o lo otro si no
lo explicitaron?
a) La decisin de querer una sociedad colectiva aparecer
indudable si han completado todo el iter de formacin de la
misma y llegado a la inscripcin (art. 7 ref.) por aquello de
que los hechos subsiguientes son la mejor explicacin de la
intencin de las partes al tiempo de la celebracin del con-
trato (doct. art. 218, inc 4 C. Com.; supra, 25, V).
b) Pero ese iter puede no haberse llevado adelante, y como
ningn iter adicional es necesario si la sociedad es civil, la
cuestin so plantear en estos trminos: ser sa una socie-
dad colectiva irregular o una sociedad civil?
Estamos dispuestos a admitir que las partes quisieron el
tipo comercial si tomaron una denominacin social con el
aditamento de sociedad colectiva o su abreviatura (art. 126
L.S.) pero pueden haberse conformado con una razn social
(doct. art. 11 L.S.) y la existencia de razn social no es in-
compatible con la sociedad civil (doct. art. 1678). Y estamos
dispuestos a admitir que si contrataron sociedad obligndo-
se solidariamente, sin formular reserva alguna, tomaron el
tipo colectivo, pero pueden no haberse sometido expresa-
mente a la solidaridad, y no por eso la sociedad, si debe en-
t rar en el tipo comercial, dejar de acarrear la responsabili-
dad solidaria.
42
El arl. 384 de In ley 19.550 incorpora la misma al Cdigo de Comercio, en
una clara nfirmncin de que so mantiene la distincin entre las sociedades civiles y
los comerciales, lo quo por lo ilcmAs, surge del ya citado art. 21 de la ley.
449
Con ello queremos significar que queda un campo posible
de duda. Pensamos que el criterio que entonces decide es el
del objeto. Si el objeto es civil, y las partes ni se explicitaron
al tiempo del contrato, ni emplearon un vocabulario incom-
patible con la sociedad civil, ni lo aclararon luego en los ac-
tos sucesivos ai iniciar el iter que lleva a la inscripcin, por-
qu suponer que quisieron una solidaridad a la que nada los
obligaba y que debe resultar de trminos inequvocos (doct.
art. 701 civil)?
B. Raznese paralelamente si se t rat a de determinar si
hay una sociedad de capital e industria segn el tipo comer-
cial (arts. 141 y sigts. L.S.) o una sociedad con aportes de ca-
pital e industria segn el rgimen civil.
La distincin presenta indudable inters para las relacio-
nes con terceros, porque en la sociedad del tipo comercial, el
socio industrial slo responde "hasta la concurrencia de las
ganancias no percibidas" (art. 141 L.S.), en tanto que en la
civil responde ilimitadamente pero por una cuota viril (con
la salvedad de que podr recuperar lo pagado dirigindose
contra los socios capitalistas).
Para los casos de duda, decidir el objeto.
En este caso, hay, sin embargo, dos particularidades que
confirman el inters del objeto. -
a) Una de ellas es el tema de la denominacin social, que
segn el primer apartado del art. 142 L.S., debe integrarse
con las palabras "sociedad de capital e industria" o su abre-
viatura, bajo pena de que el socio industrial responda soli-
dariamente en lugar de hacerlo hasta la concurrencia de las
ganancias no percibidas. Nosotros pensamos que si el objeto
es civil y los contrayentes quieren una sociedad civil, no de-
ben emplear la expresin "sociedad de capital e industria"
que inclinara la balanza al tipo comercial (salvo que inclu-
yeran tambin la palabra "civil") y que del no emplearlas no
puede derivarse la consecuencia de que respondan solidaria-
mente, pues si sto se afirmara, tanto valdra como decir que
han quedado prohibidas las sociedades civiles de ese subtipo.
b) La otra particularidad es que para la sociedad comer-
cial no puede figurar en la razn social el socio industrial,
bajo la misma sancin de responder solidariamente (art. 142
450
L.S., segunda parte), en tanto que en la sociedad civil no hay
obstculo alguno, pues es socio (art. 1678 C.Civ.). Nosotros
pensamos que cuando haya duda sobre si los contratantes
quisieron una sociedad del tipo comercial o del tipo civil, el
hecho de que en la razn social quede incluido el nombre del
socio industrial inclinar la balanza a favor de la caracteri-
zacin civil; en una sociedad civil con aporte de capital e in-
dustria no se causa dao a terceros sugiriendo la existencia
de responsabilidad con el propio patrimonio, pues tal res-
ponsabilidad existe, segn ya lo recordramos.
2. El criterio del objeto
La importancia del criterio del objeto se manifiesta a pro-
psito del rgimen de las sociedades de hecho e irregulares.
A. Sociedades de hecho comerciales:
Para la ley 19.550, por sociedad de hecho debe entenderse
la que carece de toda instrumentacin. Pues bien: en ese ca-
so, es indudable que por el art. 21 de la L.S. ella slo entien-
de regular el rgimen de las sociedades de hecho "con un ob-
j et o comer ci ar . Aunque al pr obar la exi st enci a de la
sociedad de hecho, resultare acreditado que las partes qui-
sieron someterse a uno de los tipos de la ley, la sociedad no
ser comercial si no tiene objeto comercial. Para decirlo con
pal abras grficas, no interesa que "oralmente" quisieran,
v.g. una sociedad annima, o cualquiera de los otros "tipos"
comerciales, si el objeto no fue comercial.
No hay sociedad de hecho comercial con objeto civil.
B. Sociedades comerciales irregulares:
Para la ley 19.550, por sociedad irregular debe entender-
se la que tiene instrumentacin pero carece de los otros re-
caudos formales que exige su rgimen. Pues bien: en ese ca-
so, segn la letra del art. 21 de la L.S. parece que ya no
interesa que tenga objeto comercial sino que haya sido que-
rida para "alguno de los tipos autorizados" (art. 21). Deci-
mos "parece" porque quedan dos interrogantes:
a) Uno de los interrogantes es este: quid si fue querida
para un tipo no autorizado?
Para contestar tal interrogante, no basta con invocar el
art. 17 de la L.S., segn el cual: "Es nula la constitucin de
una sociedad de los tipos no autorizados por. la ley". Esa res-
puesta implica eludir el real problema, ya que por nula que
sea la sociedad, si de hecho huho actividad, algn rgimen
habr que aplicar. Las normas sobre la nulidad podrn bas-
tar cuando no ha habido actividad social, pero desde que s-
ta aparece, la razn pide que haya un rgimen que determi-
ne la liquidacin de l as gananci as y prdi das ent re los
socios, y las relaciones con terceros. Cul ser ese rgimen,
y qu Derecho lo determinar?
Esto demuestra por de pronto que nos estamos mane-
jando con una terminologa insuficiente. Porque si por un
lado tenemos las sociedades de hecho (sin ninguna instru-
mentacin) y por el otro las sociedades irregulares (con ins-
t rument aci n pero con insuficiencia de formas, aunque
apuntando a un tipo autorizado) la lgica ms elemental nos
indica que falta una tercera categora: las atpicas instru-
mentadas y actuando de hecho.
Nosotros estimamos que las atpicas (desde la perspecti-
va del Derecho Comercial) si tienen un objeto que no es co-
mercial, escapan totalmente a la ley 19.550. Si no caen en
el mbito de otra rama del Derecho, son directamente so-
ciedades que recibirn la respuesta que corresponda en el
mbito del Derecho Civil.
b) El otro interrogante es este: todos los tipos comercia-
les son incompatibles con los tipos civiles? En el nmero an-
terior vimos que la respuesta es negativa. Y esto tiene su
importancia, no slo porque lo que podra ser irregularidad
desde el punto de vista del Derecho mercantil es directa-
mente regularidad bajo la faz civil, sino tambin porque res-
pecto a los casos que no entran en incompatibilidad, se sus-
cita el problema de las sociedades de hecho, cuando ha
habido actuacin.
;
X. La llamada "sociedad accidental" o en participacin
Segn el art. 361 de la ley 19.550: "Su objeto es la realiza-
cin de una o ms operaciones determinadas y transitorias,
a cumplirse mediant e aportaciones comunes y a nombre
452 14!). l,n sociedad. Int roducci n
personal dol socio gCRtor. No es sujeto de derecho y carece de
denominacin social; no est sometida a requisitos de forma
ni se inscribe en el Registro Pblico de Comercio. Su prueba
se rige por las normas de prueba de los contratos".
No pretendamos exponer el sistema comercial: quede ello
para los especial islas. '
i J
Nuestro propsito es ms modesto:
inquirir sobre su rgimen en el Derecho Civil. Es slo con
esa inquietud que algo diremos del sistema comercial.
1. El nombre
Histricamente, el Fenmeno sub examen ha recibido mu-
chas denominaciones. Algunas de ellas, como la de "socieda-
des annimas",'
1
'
1
y "sindicatos"'
5
quedan para la ancdota,
porque esas denominaciones se emplean hoy para designar
fenmenos distintos y harto conocidos. Otras, como la de
"cuentas en participacin" no son de uso entre nosotros, lo
que no deja do ser una lstima, pues tiene la ventaja de no
acudir al vocablo "sociedad" que por lo que luego dire-
mos genera un equvoco.
En cuanto a la denominacin de "sociedades accidentales
o en participacin", que ya empleara el Cdigo de Comercio
y a la que sigue acudiendo la ley 19.550, es especialmente
equvoca para el Derecho Civil.
43
Con lo que de pnno (permtasenos algo de humor!) nos liberamos de un difcil
cometido, pues no vemos que la ley 19.550 linyn dado un real corte a todos los pro-
blemas que surgan con los derogados arls. 395 y siguientes del Cdigo de Comer-
cio, ni con las disputan respecto a la configuracin jurdica del fenmeno sub exa-
men, de cuya exposicin en algunos autores rabe repetir lo del "calambour jurdico"
del que habl Segovia, en su Explicacin y crtica del nuevo C--lii;o de Comercio,
nota 1426.
No se diga que, do lodos mudos, al encarar el tema desde el punto de vista ci'ei/,
no podremos eludir sumergirnos por lo menos en algunas de es.-s disputas, con el
riesgo de quedar atrapados en el "calambour" de Segovia. Para nosotros solo hay
un punto a decidir: si hay o no sociedad.
Para una visual comercialista de esle fenmeno, ante la ley 19.550: Anaya, en
Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos !. Zarala Rodrguez, I,
pg. 15 y siqts.
4
'' Empleada por Savnry y todos los jurisconsultos en el siglo xvn porque "era
sin nombre; no era conocida por nadie, como no importando en modo alguno al p-
blico", segn lo recuerda Bedarride, Dmit Cnmmercial-Dcs Socictcx, n" 423.
15
La recuerda Hcgovla, Callizo de Comcivio, sobre el art. 395.
1!9, La sociedad. Introduccin 453
a) Un primer factor de equivocidad est en el empleo del
vocablo "sociednd", con el que se designa a un fenmeno del
cual se predica que no da nacimiento a un sujeto de derecho.
Parcenos que es una terminologa de arrast re, peligrosa
para el Derecho Civil. Poda justificarse en una poca en la
que para todas las sociedades civiles se negaba (por algu-
nos) la caracterizacin como persona jurdica, pero que hoy
choca directamente con lo preceptuado por el art. 33.
El empleo del nombre "sociedad" para designarla debe ser
con reservas, a guisa de una cmoda licencia verbal, alu-
diendo a un negocio por el cual los contratantes no entien-
den entrar en sociedad, aunque pacten entre ellos algo que
por su rgimen interno se parece a una sociedad. Po-
dran ser denominadas sociedades "internas", porque las re-
laciones que se entablan son slo entre los socios, dando al
calificativo de "internas" una fuerza destructiva del subs-
tantivo "sociedad", como fuerza destructiva tienen los califi-
cantes a que se acude cuando se habla de "sociedades de he-
cho" y de "sociedades nul as" que tampoco son personas
jurdicas.
Por ello, en los anlisis que siguen, para evitar la equivo-
cidad y dotar de claridad a la exposicin, daremos al fen-
meno el nombx-e de "participacin". No hablaremos de "so-
cios", de "sociedad" y de "administrador de la sociedad", sino
de "participantes", de "participacin" y de "gestor". Ese len-
guaje nos permitir distinguir, por un lado, la sociedad cl-
sica "normal", y por el otro, la participacin, dejando para
un paso ulterior precisar si la participacin tiene o no algo
de sociedad, si tiene o no un quid que permita incluirla en el
mbito de lo que podramos denominar "sociedades anma-
las".
b) Un segundo factor de equivocidad deriva de la equipa-
racin entre las sociedades accidentales y la participacin.
La accidentalidad puede darse bajo la estructura de una
sociedad, como bajo la de una participacin.
Sociedad accidental (o momentnea) es la que tiene por
objeto un solo negocio o una pluralidad de negocios determi-
nados ab mitin, a diferencia de la sociedad que podemos de-
nominar "permanente", que tiene por objeto un ramo de ac-
54
149. La soci edad. Int roducci n
tividad, pudiendo, dentro de ella, conclui quier negocio
que se presente. No creemos que pueda . garse la posibili-
dad de que se constituya una sociedad civil para un solo ne-
gocio, una sociedad civil momentnea que no dejar de ser
sociedad por lo pasajero, transitorio y circunscripto de su
vida; la definicin del art. 1648 no exige la nota ele perma-
nencia.
Cuestin distinta es la de determinar si la participacin
es siempre accidental, tema que examinaremos sub 2.
Y lamentablemente cuestin distinta es el significado
concreto que (en la Torre de Babel lingstica) se da a los vo-
cablos que se emplean.
46
2. Su razn de ser y caracterizacin
La participacin tiene de comn con la sociedad que im-
plica la unin de aportes para un objetivo cuyo resultado
econmico se distribuir entre los aportantes.
Un resultado de esa ndole puede obtenerse, en materia
comercial, formando una sociedad colectiva. Pero sta pre-
senta el inconveniente de que todos los socios responden ili-
mitada y solidariamente, y si bien es posible elegir un tipo
que .'imite la responsabilidad, todos los existentes presen-
tan una cierta pesadez en el trmite de constitucin. Los
contratantes, para operaciones urgentes y limitar las con-
secuencias a sus aportes, acuden a la participacin: slo el
gestor responde ilimitadamente. La existencia del fenme-
no plantea un doble problema, pues si por un lado el inte-
46
Sobre esto: 1. Lo de "accidental" puede ser entendido en uno de estos dos sen-
tidos (y tambin exigiendo la conjuncin de ambos: ;i) accidental porque se refiere
a un negocio concreto definidora en todo su contis h> 'v.g.: este contrato con Fula-
no) o a una pluralidad de negocios con tal caracu-.-.ttea de determinacin, y ello.
sin importar la duracin de su ejecucin; b) accidental, en sentido temporal, sin ne-
cesidad de que los negocios estn definidos. 2. El art. 3G1 de la ley 19.550 fija como
objeto la realizacin "de una o ms operaciones determinadas y transitorias", em-
pleando el mismo lenguaje del derogado art. 395 del Cdigo de Comercio (con la
salvedad de que ste agregaba que las operaciones deban ser "de cjmercio"). Lo de
"operaciones determinadas" se concilia con el primero de los sentidos que hemos
propuesto para el vocablo "accidental", pero lo de "transitorio" apuntar al segun-
do sentido? Ya Segovia, op. cit., observaba, en su nota 1-126, que "tampoco tienen
un alcance preciso los vocablos operaciones transitorias".
l-l. La soci edad. Int roducci n '155
res de los participantes "exige que no se confunda su opera-
cin con la sociedad en nombre colectivo", por el otro "el in-
ters del pblico no permite convertir sta en una partici-
pacin".
47
No es difcil imaginar el mismo fenmeno en materia ci-
vil: en la sociedad civil no hay responsabilidad solidaria, pe-
ro sigue habindola ilimitada. La participacin permite que
el participante (que no acte como gestor) slo arriesgue su
aporte. > . - . . '
B. En cuanto a la caracterizacin del fenmeno, esto es,
en cuanto a la determinacin de la nota que permita distin-
guir la participacin de la sociedad:'
18
a) Un primer sistema, pone el acento en el objeto. La so-
ciedad es para explotar una rama de la actividad negocial,
determinndose dicha rama, pero no las operaciones concre-
tas que quedan indeterminadas y sern las que se presen-
ten. La participacin, en cambio, es para una operacin con-
creta ya prevista, o para una serie de operaciones concretas
tambin ya previstas y determinadas.
Con otras palabras: la sociedad es una aportacin para
una actividad permanente, en tanto que la participacin lo
es para una actividad accidental y transitoria.
b) En un segundo sistema, aun admitiendo que estadsti-
camente la participacin es accidental, no se hace de la acci-
dentalidad un carcter esencial y se admite que haya una
participacin para un objeto que abarque una rama de la ac-
tividad negocial, es decir, indeterminadamente todos los ne-
gocios concretos que se presenten en el futuro a raz del
ejercicio de tal actividad.
Para este sistema, lo decisivo es que la unin de aportes
no se presente al pblico como resultante de una sociedad,
que los negocios sean conducidos en nombro propio por el
gestor, porque siendo as conducidos, ante el pblico no apa-
rece una sociedad, y el tercero que contrata con el gestor no
17
lidarriik-, Des HIH-ICS, n" -122.
i s
Sohrc los dos primaras sistemas que expiitiumri.-i, ciiiiip.: I,yim Cuen-Kemuilt,
Traite de roit Coiiiineri-ial, n- 1052.
456 ]' !!). i./ti soriivliid. Int roducci n
puedo pretender que ha contratado teniendo en cuenta una
responsabilidad subsidiaria de los aportantes: habr segui-
do la fe del gestor, y a ella debe atenerse.
c) La iey 19.550 exige la confluencia de ambos caracteres.
No basta con uno de ellos. Deben concurrir los dos. Esa do-
ble exigencia ha sido objeto de crticas por los comercialistas
que han hecho notar que al exigirse la accidentalidad, la
conformacin do la participacin la ha tornado un instru-
mento no apto para ciertas exigencias de la vida comercial,
lo que ha hecho que la ley 22.903 buscara superar el incon-
veniente con \n introduccin de la figura de los contratos de
colaboracin empresaria.'
!;)
Quid para el Derecho Civil?
De inmediato veremos que es posible una participacin ci-
vil, y que la accidentalidad no es de su esencia.
3. Posibilidad de una >ait i cipacin civil
La participacin es un fenmeno que no se presenta ante
el pblico como sociedad. Se ha dicho que es una sociedad
"oculta". Dejando a un lado el tema sobre si le conviene o no
el nombre de "sociedad", el calificativo de "oculta" merece
una reflexin, antes de pasar a determinar la posibilidad de
existencia de una participacin civil.
A. Quienes hablan de una sociedad "oculta":
a) No pretenden con ello aludir a un quid secreto, clan-
destino. La participacin es algo eme se conviene a la luz del
da, y no deja de sor participacin aunque el gestor haga co-
nocer al tercero con quien contrata el nombre de los partci-
pes, mi ent ras no lo haga con el consentimiento de stos
(doct. art. 3G3 de la ley 19.550). Con lo de "oculta" se alude a
un fenmeno que queda como algo interno de los partcipes
que no puede ser invocado por los terceros para afirmar la
existencia de una sociedad.
Un fenmeno "oculto" (en ese sentido) es posible segn
dos textos del Cdigo civil:
;
'
Comp.: Zuninn, Rt
uiiiii-n de sofiftlarfrs CDiitcrcialcs, sobre ol art. 361.

Comp.: \M l'nrn, Juinl rrnliirr y muictlail, notn 11!5.
Uno, el del art. 1669: "El que fuere socio no ostensible, se-
r juzgado socio con relacin a las personas con quienes con-
trat sociedad: mas no con relacin a terceros, aunque stos
tuviesen conocimiento del contrato social". De la posibilidad
de que haya socios no ostensibles, puede pasarse a la parti-
cipacin en la que todos los contratantes sean socios no os-
tensibles.
Dos, el del art. 1744: "Las obligaciones contradas por uno
de los socios, rn su nombre personal, no dan a los terceros
que han contratado con l, ninguna accin directa contra los
otros socios, aunque el resultado de esas obligaciones se ha-
ya convertido en utilidad de ellos".
Combinando la doctrina de esas dos normas, tendremos el
fenmeno "participacin". Todos los contratantes quisieron
actuar como socios no ostensibles y quisieron que el resulta-
do de la actuacin del gestor (actuando en nombre propio)
les beneficiara o perjudicara en la medida de lo convenido. A
esa limitacin a lo convenido se llega porque el tercero no
tiene accin directa. Al tercero no se le niega la indirecta,
subrogatoria, pero ella no va ms all de lo que el partici-
pante por el contrato de participacin deba al partcipe
gestor de que se trate. Se comprende que por esta va
puede convenirse una limitacin de responsabilidad a los
aportes, pues slo el gestor responder ilimitadamente.
b) De "oculto" podra hablarse en otro sentido, incursio-
nando en el terreno de la simulacin.
Para quienes entiendan que la accidentalidad es requisito
de la participacin, podramos imaginar un negocio oculto
que sea sociedad (al referirse a una actividad permanente) y
una apariencia que se vaya repitiendo por actos que sugie-
ran participacin.
Pero para quienes como nosotros admitan que una parti-
cipacin civil puede referirse a toda una rama de la activi-
dad, esta "ocultacin" carece de sentido.
B. Con la doctrina de los arts. 1669 y 1774 hemos abierto
el paso a una posibilidad de participacin civil. Pero no
quedar cerrada por la ley 19.550, lex posterior?
Obsrvese que las normas derogadas del Cdigo de Co-
mercio, incluan en la definicin de la participacin, el ca-
-158 149. La soci edad. I nt r oducci n
rcter comercial de las operaciones (derogado art. 395 C.
Com.) pero ya ese requisito no figura en el art. 361 de la ley
19.550.
Nosotros pensamos que esta lex posterior no implica su-
primir la posibilidad de una participacin civil.
a) Por un lado, la llamada "sociedad accidental o en parti-
cipacin", aunque est en el Captulo II de la Ley de Socieda-
des, al lado de las figuras que constituyen tipos sociales, no
es, en realidad un tipo social.
51
Y no lo es porque al exigir la
accidentalidad, no entra dentro de Ja definicin del art. 1 de
la ley que supone una "forma organizada"
52
que por el art. 2
da lugar a un sujeto de derecho, calidad que se niega a la
participacin. Pensamos que mal puede conceptuarse un "ti-
po" social a lo que da lugar a una real anomala: que no ha-
ya sociedad ante terceros.
b) Por el otro, si se pretendiera que estamos ante un tipo,
la participacin que se refiriera a toda una rama de activi-
dad, al carecer de la nota de accidentalidad dara lugar a una
participacin atpica, que por el camino del art. 17 de la ley,
llevndonos a una nulidad, tendra que conducirnos a !a
doctrina de las sociedades de hecho {infra, 151, IV) que la ley
mercantil slo asume cuando tienen objeto comercial, por lo
que siempre quedara un sector para la participacin civil.
Estimamos que para el Derecho Civil no hay inconvenien-
te alguno en una participacin que abrace indeterminada-
mente todos los negocios que entren en una rama de la acti-
vidad que constituya su objeto.
Para decirlo en otros trminos: puede haber una partici-
pacin accidental (similar a la contemplada por la ley mer-
cantil) y una participacin permanente.
4. Naturaleza de la participacin civil
Por la recordada doctrina de los arts. 1G69 y 1744 es posi-
ble una participacin civil y en base a ellos se regularn las
relaciones inter partes.
5 1
Comp.: Piantoni-Quaglia, Sociedades civilc- y co/nerciali s, pg. 24, y nota 22.
5
Anaya, Las sociedades accidentales, pg. 18, en Estudias tic sociedades co-
merciales, en homenaje a Carlos J. Zuuata Rodrguez.
J14). La soci edad. Int roducci n 459
Estimamos que frente a terceros el gest ores un comisio-
nista civil, figura que (segn precisramos: supra, 136, IV)
se encuentra regulada por el Cdigo conjuntamente con el
mandato. Puede haber un mandato (y por ende una comi-
sin civil) en inters comn del mandante y del mandatario
(art. 1892).
XI. Las vicisitudes en el contrato de sociedad
Examinemos el tema que qued pendiente sub III, 2.
1. Exceptio inadimpleti
Comencemos con su examen, porque las conclusiones a
las que lleguemos permitirn que nos vayamos desembara-
zando de problemas.
Se discute si en caso de incumplimiento por uno de los so-
cios de su obligacin de aportar, pueden los otros socios in-
vocar o no la exceptio inadimpleli cimtrucias,'^ No han fal-
tado quienes se pronuncian por la negativa, argumentando
con el carcter plurilateral.
0
'
1
Nosotros nos pronunciamos tambin por,la negativa en
base a esta consideracin: no hay una biiaternlidad de obli-
gaciones, sino de atribuciones (supra, II, 4) y ella no es entre
los socios, sino entre cada uno y la persona jurdica "socie-
dad". Eso es lo que constatamos, lo que resulta suficiente
para decidir el punto, y afirmar que un socio no puede ne-
garse a aportar so color de que no lo hace el otro, sin necesi-
dad de enrolarnos en la construccin de miu nueva categora
de contrato "plurilateral".
2. Resolucin por incumplimiento
Como los socios no son deudores entre s, no cabe la apli-
cacin del ? 1. 1204.
Horda, Contratos, n' 127-1.
Cump.: t'umloni-Qualiii, Sovia/m/cn civili'a y vniiii'ivitileti, pfta. l(i/7.
460 Mi). I,a socicdnil Int roducci n
Existe, s, un instituto (pie viene a satisfacer la inquietud:
la exclusin do! incumplklor.
Por la aplicnbilidud genrica que deriva del art. 1735 se
advierte que cubre un nmero mayor de hiptesis que la de
incumplimiento l modo del contemplado por el art. 1204.
Pero como cubre la de incumplimiento, cabe preguntarse si
este caso de resolucin se vincula con la del art. 1204.
La resolucin es entro la sociedad y el socio incumpliente.
Hasta all, parece ser el art. 1204 en accin. Pero hay que
admitir que existe una diferencia: la resolucin del art. 1204
aniquila el contrato, en tanto que la que ahora examinamos,
solo afecta directamente el vnculo con el incumpliente, en
tanto queden por lo menos dos socios y reserva hecha de lo
normado por el art. 17(>) (infra, 156, V).
Eso no es algo que se explique por la nebulsica categora
de los contratos plurilaterales. Se explica como regla espec-
fica del contrato de sociedad.
3. La nulidad
Un contrato de sociedad celebrado por ms de dos, plan-
tea el siguiente problema: quid si el vnculo de slo uno de
los socios se encuentra afectado de nulidad? Por ejemplo:
uno de los contratantes es incapaz, o su voluntad se encuen-
tra viciada, o el aporte prometido no rene los caracteres de
idoneidad.
Hay all una nulidad parcial. Si los cont rat ant es slo
son dos, la anulacin del vnculo de uno, arrast ra la nuli-
dad de todo el contrato, porque no puede haber un contra-
to con slo una declaracin de voluntad vlida. Pero si los
cont rat ant es son ms de dos, la supresin de uno deja un
nmero suficiente para que la idea de un contrato sea ima-
ginable...
A esa nulidad parcial que, en el caso, es subjetiva-objeti-
va,
55
podemos denominarla nulidad vincular porque afecta
el vnculo de uno de los socios. Surge, entonces, la pregun-
ta: la nulidad vincular arrast ra la nulidad contractual? Si
Para eslnn conccplnH: nti/ira, 55, XI. rmln '18.
contestamos que la arrast ra, le otorgaremos efectos propa-
gatorios, y diremos que ella produce, en definitiva, los efec-
tos de la nulidad total. Si negamos el efecto propagatorio,
tendremos la subsistencia de la sociedad, pero reducida en
su nmero de socios contratantes (y en su caso, en el patri-
monio).
A. Los comercialistas, proclamando enfticamente la "na-
turaleza pluriiateral", aplauden el art. 16 de la ley 19.550,
que sienta, como regla, la ausencia de efectos propagatorios
"salvo que la participacin o la prestacin de ese socio deba
considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias",
con una previsin especial para la anulabilidad por vicios de
la voluntad que cuantifica la esencialidad al disponer que
los efectos propagatorios se darn "cuando los vicios afecten
la voluntad de los socios a los que pertenezca la mayora del
capital".
B. Esa regla no es trasladable al Derecho Civil, que tiene
sus principios propios, no derogados y que resultan del art.
1039. Segn ello, la regla es que la nulidad parcial tiene
efectos propagatorios, salvo que las disposiciones sean sepa-
rables.
Nos resulta difcil imaginar esa separabilidad en el terre-
no del contrato de sociedad civil. Un caso en que uno podra
imaginarla, es el del socio que slo aportase su crdito o in-
fluencia, pues el aporte no parece esencial, pero el art. 1650
conduce a la nulidad total.
Pero no faltan quienes, argument ando con la nat ural e-
za pluriiateral, intentan t rasl adar al Derecho Civil la re-
gla de la ausencia de efectos propagatorios de la nulidad
de un vnculo, iitentando detectar el carcter pluriiateral
de disposiciones como la del ar t . 1742 sobre resolucin
parcial por oxelusin o renunci a.
56
Discrepamos: de las
medidas que puedan tomarse en una sociedad vlidamen-
te constituida que conduzcan a una reduccin del nmero de
socios, no pueden extraerse argumentos para regular la in-
validez.
Pinntoni-Qiinglia, Sociedades, 58.
XII. El nombre de las sociedades
Los representantes (en la representacin por antonoma-
sia, llamada "directa") actan nomine alieno. El represen-
tante de la sociedad acta en nombre de la sociedad. Da el
nombre de la sociedad, es decir, el nombre social.
1. Razn social y denominacin
Antes de ent rar al examen de las disposiciones del Cdigo
Civil conviene plantearse el tema en el Derecho Comercial
que nos exhibe la formacin y evolucin de los conceptos y
regulacin legal.
A. La razn social, formada antao con el nombre de to-
dos los socios que se escriban en los libros di' cuentas o de
razn fue propia de las sociedades colectivas; en formas pos-
teriormente ms simplificadas poda no incluir el nombre de
todos los socios, pero llevaba el aditamento "y Ca." El solo
nombre informaba que los socios mentados (o los sugeridos
con el aditamento "y Ca") eran comerciantes que respon-
dan ilimitadamente. Por ello, no podan figurar en la razn
sociai nombres de personas que no fueran socios.
La denominacin corresponda, en cambio, a las socieda-
des por acciones, en las que los socios no respondan ilimita-
damente. Era un nombre tomado del objeto o directamente
de fantasa. No poda figurar en ella el nombre de ninguna
persona, fuera o no socia.
Esas dos formas de nombre social eran elocuentes. Los
terceros podan conocer si haba o no socios ilimitadamente
responsables. La aparicin en el nombre social de un nom-
bre civil implicaba que sa era una r az' ial; la no inclu-
sin en el nombre social de nombres civ s informaba que
slo se estaba ante una denominacin y que no haba socios
ilimitadamente responsables.
Brevemente: el nombre social serva para individualizar a
la sociedad, y la clase de nombre (segn fuera razn social o
denominacin) la clase de sociedad segn el tipo de respon-
sabilidad de los socios (ilimitada o no).
Surgi otra forma de especificar la clase de sociedad, ms
dctil y gil que las anteriores, pues permiti no slo indicar
149. La suciedml. InlroiliKicin 463
la clase de sociedad por el factor de responsabilidad de los
socios, sino las distintas variedades que podan presentarse.
Consisti en agregar al nombre social la caracterizacin ti-
polgica. Por dar un ejemplo: qu interesa, que el nombre
social de una sociedad annima se forme incluyendo el nom-
bre civil de una persona, si se aclara "S.A."? Y a la inversa:
porqu no va a poder haber una sociedad colectiva con una
denominacin de fantasa, si en el nombre que use va inclui-
da la aclaracin del tipo a que se ajusta?
2. El nombre social en el Cdigo Civil
El Cdigo legisla la materia en los nrts. 1(578/80.
Parte de esta regla: "Los negocios de la sociedad pueden
ser conducidos, bajo el nombre de uno o ms socios, con o sin
adicin de la palabra compaa" (art. IU78).
A. Mientras al nombre de uno o ms de los socios se agre-
guen palabras como "y compaa", nidia quacstio.
El problema se presenta cuando falta eso agregado. Sl-
vat e
7
refirindose al tenia, nos dice <P'I no ea necesario el
agregado de la palabra "compaa", y da estos nombres co-
mo ejemplos: Fernndez y Gonzlez; Fernndez Hnos.; Fer-
nndez y Ca; Fernndez Gonzlez y Ca. Concluye la ejem-
plificacin con un "etctera". Siguiendo con el "etctera" y
ajustndonos a la letra de la ley, podra, por lo tanto, deno-
minarse tambin "Fernndez" y porqu no? "Juan Fernn-
dez". De ser esto as, podra darse el caso de una sociedad
integrada por Juan Fernndez, Pedro Gonzlez, y Carlos
Gutirrez, en la que ste, como administrador, llevara los
negocios de la sociedad en nombre de Juan Fernndez, y
porqu no? en nombre de Carlos Gutirrez, ea decir en nom-
bre de s mismo.
Es esto admisible? Contestamos: para una sociedad, no.
Como los textos no se leen aislados, hay que completar el
enunciado literal con la doctrina del art. 1715, a cuyo tenor
slo sern deudas contradas por la sociedad "aquellas que
sus administradores contrajeren como tales, indicando de
Salvnt, Fuentes, n 1353.
464 M!). l,n sociedad. Introduccin
cualquier modo esa calidad, u obligndose por cuenta de la
sociedad, o por la sociedad" Cuando se leen coordinados los
arts. 1678 y 1716, se llega a la conclusin de que no ser ne-
cesario adicionar al nombre do uno o ms socios el sacra-
mental "y comjjua" (o precederlos con la palabra "compa-
a", v.g.: Compaa Fernndez y Gonzlez) pero que habr
que indicar do algn modo que se trata de una sociedad.
Si el administrador no indica que acta como tal, es decir
como administrador de una sociedad, lo que estar haciendo
es, o contratar on nombro propio (ai es su nombre el menta-
do) o contratar corno representante de una persona fsica (si
es el nombr'e de un socio el invocado). Suponiendo que lo no
mentado sea una sociedad existente, caeremos directamente
en el art. 1744. >' *
No se nos escapa que puede darse otra hiptesis: que dos
o ms personas hayan concluido un contrato de tipo asocia-
tivo, conviniondo en que los negocios sean llevados a nombre
de slo uno d ellos, quien es el que aparece ante terceros.
Pero entonces, tendremos la mal llamada sociedad en parti-
cipacin, que no es sociedad (supra, X).
B. Est claro que los negocios no pueden ser conducidos
en nombre do una persona que no sea socio, con las dos ex-
cepciones que resulta n:
a) Del art. 1679 que, despus de sentar la regla de que "nin-
guna sociedad puede conducir sus negocios en nombre de una
persona quo no sea ROCO" agrega: "pero una sociedad estable-
cida fuera del territorio de la Repblica, puede usar en ella
el nombre all usado, aunque no sea el nombre de los socios".
b) Del art. 1080, segn el cual: "El nombre de una sociedad
que tiene sus rolaciones en lugares fuera del territorio de la
Repblica, puede ser continuado por las personas que han su-
cedido en esos negocios 3' por sus herederos, con el conoci-
miento de las personas, si viven, cuyos nombres eran usados".
C. Puede una sociedad civil emplear un nombre de fanta-
sa? Contra los que se pronuncian por la negativa
08
nosotros
pensamos que la respuesta es afirmativa. En efecto:
58
Vulela Escnliidn, "/>. cil.. n* 28.
149. La soci edad. I nt r oducci n 465
a) El art. 1678 tiene el propsito de ampliar el nmero de
posibilidades al no exigir el sacramental "compaa". De un
texto con fines ampliatorios no cabe deducir una limitacin.
b) El art. 1679, en su primera parte, establece, s, una li-
mitacin, pero slo respecto del uso del nombre de alguien
que no es socio.
09
5 9
Para los diversos problemas del nombre remitimos a Cornejo Costas, Thjtado
del nombre social.
150. Los requi si tos del cont r at o
I. Los elementos: forma y contenido
Forma es "cmo se dice" y contenido "lo que se dice" en el
contrato.
El tema de la forma ser examinado en el 151.
En cuanto al contenido, nos limitaremos a hablar, en este
apartado, de los arts. 1652/4.
1. Contenidos "leoninos" que anulan el
r
ntrato
Por el art. 1652: "Ser nula la socieda.. ûe diese a uno de
los socios todos los beneficios, o que lo libertase de toda con-
tribucin en las prdidas, o de prestacin de capital, o que
alguno de los socios no participe de los beneficios".
La sociedad exige que todos los contratantes verifiquen
aportes, participen de los beneficios y contribuyan a las
prdidas. Puede haber una correlacin mat emt ica entre
esos tres datos (aportes, beneficios, prdidas), pero ello ya
no es de la esencia de la sociedad, y se admite que la auto-
noma privada pueda establecer otras relaciones. Lo veda-
do es la supresin de cualquiera de los tres, porque enton-
ces la sociedad adquiere la nota de "leonina" que arrast ra su
nulidad.
Lo de "leonina" es una calificacin inspirada en una f-
bula de Esopo, segn la cual el len, el asno y el zorro fue-
ron a cazar j unt os, y llegado el momento de repart i r la
presa, fue encargado el asno de indicar el criterio, propo-
niendo ste "con su simplicidad proverbial" la formacin
de tres lotes iguales, provocando la indignacin del len
que lo destroz. El cometido de asignar lotes fue dado al
zorro, que con su astucia comprendi que, perdido por per-
dido, era preferible darle todo al len, salvo unos pobres
restos que reserv para s, con el beneplcito del len que
aprob "esta justicia distributiva, y dirigi al zorro elogios
150. Los requisitos (k'l contrato 467
sobre su habil idad para discernir los derechos de cada
uno".
1
La nulidad que prev el texto sub examen es total, afec-
tando al contrato en su integridad.
2
Si, pese a la nulidad total, la sociedad entr en actividad,
se aplicarn las reglas de las sociedades do hecho: infra,
151,VII, 2.
De nuestro art. 1652 resultan tres clases de sociedades
leoninas:
A. La sociedad leonina en cuanto a los beneficios:
Por "beneficios" se entiende el resultado positivo de las
distintas operaciones sociales, de tal manera que si unas
dieron ganancias y otras prdidas, hay beneficio cuando res-
tando stas de aqullas, queda un saldo favorable.
3
Es leonina la sociedad que da a "uno de los socios todos
los beneficios" o segn cuyo contrato "alguno de tos socios no
participe de los beneficios". Las encornilladas son expresio-
nes tomadas literalmente del art. 1652 que ha contemplado
de dos modos distintos la misma hiptesis, y esa doble con-
templacin no deja de tener su inters cuando se enfoca el
caso de las sociedades de ms de dos socios, porque queda
claro que tanto da que haya un solo len, como que haya va-
rios que se lleven los beneficios pero quedando algn socio
sacrificado: con que un solo socio no participe de los benefi-
cios, es suficiente para concluir en la nulidad de todo el con-
trato.
1
IVoplung, Sacete, ir 62i.
- Rivera, en I.Lambias-Altorini, Codita dril, sobro el art. If>52. Ilny en esto
unn diferencia con as sociedades comerciales, para las que BOIO es nula la estipula-
cin: Zunino, Repinten de sociedades comerciales, sobre el url. Kl de la ley 19.550,
Ixis alcances de la nulidad fueron discutidos en la doctrina francesa: Delvin-
court (Cuitrs, III, pg. 223J ensea la nulidad de In estipulacin, en tanto qi'.e Du-
ran ton (COI/ S, XVII, n" 122 in fine) y Troploui; iSm-it, i\" ((12) no pronuncian por
la nulidad del contrato.
' Va lo recordaban las Instituciones de Jiisliniano, I.ib.III, til. XXV, 2, in fine:
"...ello debo entenderse en el sentido do que, si hay beneficio en unn operacin y
prdida en otra, se bace compensacin y no se reputa beneficio sino por el exceden-
te". Accarias. I'rccis, comentando ese prrafo, da el ejemplo de una sociedad (pie
hubiera hecho veinte operaciones, de las que diez dieron cada una una ganancia de
15 y una prdida de 12 cada una de las otras, lo (pie significa (po habr aado
150 y perdido 120, con lo que el beneficio final es do :0.
468 150. Los requisitos del controlo
La regla es que todos deben participar de los beneficios.
Pero no se oxige que dicha participacin sea proporcional a
los aportes (art. 1654, inc. 1) ni en la misma proporcin que
la contribucin n las prdidas (art. 1654, inc. 5), ni siquiera
que consista en una proporcin (v.g.: 1/3, 1/4, etc.) pues pue-
de ser determinada en una suma fija (doct. art. 1654. inc. 2).
El derecho a participar puede ser puro y simple para uno, y
condicionado pata otro.'
1
B. La sociedad leonina en cuanto a las prdidas:
La prdida es el fenmeno inverso al beneficio: balan-
ceando las operaciones favorables con las desfavorables, el
resultado es negativo.
Leonina os la sociedad que a alguno de los socios "liberta-
se de toda contribucin en las prdidas".
a) El socio industrial participa de las prdidas en el senti-
do de que cuando no hay ganancias nada recibe por su tra-
bajo.
b) El socio capitalista que aporta en uso, participa de las
prdidas, anlogamente, pues si no hay ganancias, se queda
sin compensacin alguna por el uso que concede.
c) El capitalista que aporta en propiedad, participa de las
prdidas no slo porque resulta su aporte improductivo, sino
porque, gravitando las perdidas sobre el activo, ve reducido
su derecho a la Restitucin.
C. La sociedad leonina en cuanto a los aportes:
Por el art. 1652 sub examen es nula la sociedad que libe-
rase a alguno de los socios de "prestacin de capital". Plus
dictum qiiain cogitalur! E\ socio industrial no aporta capital
y la sociedad es valida. Lo leonino slo adviene cuando no
hay aportes idneos de ninguna clase.
D. Ms adelante veremos que hay que distinguir entre
"prdida" y "dficit": los negocios pueden haber sido tan de-
sastrosos que las prdidas no slo absorban el valor de todo
el activo social, reduciendo el patrimonio a cero, sino que va-
yan ms all, producindose entonces un "dficit" (infra,
157, II). Partiendo de la distincin entre "prdida" y "dfi-
4
TroplonR, .SViVd, n"(M.
150. Los requisitos del contrato 469
cit" cabe preguntar si es nula una sociedad en la que alguno
de los socios no participa del dficit.
a) Una exencin de participar del dficit con valor inter
partes y frente a terceros implica una responsabilidad limi-
tada. El Derecho comercial conoce combinaciones en las que
uno de los socios responde del dficit y el otro no, lo que de-
muestra que no hay nada de leonino en ello. Tales son los
casos de la sociedad en comandita simple, de la de capital e
industria v de la en comandita por acciones (arts. 134, 141 y
315 de la ley 19.550).
b) Para el Derecho Civil, una exencin frente a terceros
no es aceptable, pues las clusulas contractuales que lo pre-
tendieran seran res nter alios acta. Ante terceros, incluso
el socio industrial responde por el dficit.
Pero, entre las partes, una clusula que as lo estipule
porqu no habra de valer, puesto que no tiene nada de leo-
nina (lo dicho sub a)? De hecho, ese es el caso del socio in-
dustrial respecto al capitalista (infra, 157, II).
2. Clusulas nulas
Por el art. 1653, son nulas las estipulaciones que enume-
ra en cinco incisos. ;
Segn unos, siendo nula la estipulacin, es nulo el contra-
to,
5
en tanto ensean los dems que slo es nula la clusula,
que deber tenerse por no escrita, aplicndose en su reem-
plazo la lex supletoria, pues el contrato conserva su vali-
dez.
6
Nosotros pensamos que hay que hacer distingos. Se-
gn la letra del artculo (que slo habla de la "estipulacin")
pareciera que estamos nicamente ant e la nulidad de la
clusula prohibida, y as es en las hiptesis de los incisos 1 y
2, pero los casos de los incisos 3, 4 y 5 son de otra substan-
cia, pues conducen a hiptesis de sociedades leoninas en los
trminos del art. 1652. ;
Con esta visual pasemos al examen de cada uno de los in-
cisos.
5
Segovin. El C<kligo Civil, sobre el art. 1655 de su numeracin. Comp.: Lafaille,
Contratos, n- 534.
c
Machado. Exposicin, sobre el art. 1653, n
?
1; Borda, Contratos, n
f
1303.
470 150. Los requisitos del contrato
A. Inciso 1: "Que ninguno de los socios pueda renunciar a
la sociedad o ser excluido de ella, aunque haya causa justa";
Lo de "ninguno" es un tanto equvoco, porque a contrario'
pareciera sugerir que sera vlida la estipulacin de que "algu-
no" no pudiera renunciar o ser excluido. Lo que se quiere decir
es "cualquiera
7
de los socios no pueda renunciar o ser exclui-
do", poniendo la negacin en la segunda parte de la oracin.
El texto debe ser ledo en consonancia con los arts. 1734 y
sigts. La posibilidad de una exclusin o renuncia mediando
justa causa est asegurada por la lex imperativa, de tal ma-
nera que una clusula que la vedara carecer de valor. Se
tiene por no escrita, y el contrato vale en el resto.
B. Inciso 2: "Que cualquiera de los socios pueda retirar lo
que tuviese en la sociedad, cuando quisiera";
No se t rat a aqu del retiro del aporte como consecuencia
de una renuncia, sino del retiro permaneciendo como socio.
Si un socio pudiera ret i rar lo que tuviera en la sociedad,
permaneciendo en ella, estaramos ante un socio sin aporte.
Se ha dicho que eso desemboca en una sociedad leonina,
6
pero hay una diferencia entre este caso y el del art. 1652,
suficiente para dar una solucin distinta.
En el caso del art. 1652 ab initio no hay aporte y por eso
la sociedad es nula; no podra conservarse el contrato por-
que para ello sera preciso determinar cual es el aporte, que
por hiptesis no resulta especificado. En el sub examen,
hay aporte ab initio pero retirable cid nutum, lo que de ad-
mitirse, sera, en la prctica, alcanzar con un subterfugio lo
mismo que en una sociedad leonina; la invalidez de la clu-
sula impide ese efecto, conservando e' contrato, para lo cual
no existe dificultad ya que se conoce cul fue el aporte.
C. Inciso 3: "Que al socio o socios capitalistas se les ha de
restituir sus partes con un premio designado, o con sus fru-
tos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias";
Desarrollando la doctrina del inciso, podemos imaginar
cuatro tipos de clusulas:
' Kivera. loe. t i l .
"Sal vat , fuentes, n
v
1291.
150. Los requisitos del cnnlrulo 471
a) La contemplada directamente por el texto, que apunta
a otorgar al socio capitalista dos garantas contractuales: el
derecho, a todo evento, a que se le restituya su parte, rns
un quid (premio designado, frutos, cantidad adicional).
Supongamos que Primus aporta a la sociedad un capital
cuyo valor sea de $100.000 y paca que se le asegurar la res-
titucin de esos $100.000 ms un (uid adicional...
Ese negocio podra concluirse celebrando un mutuo (su-
pra, 145, IV, 5). Pero las partes no han querido un mutuo
sino una sociedad, dando intervencin en el manejo de la
misma. La ley decide que la clusula es nula.
El efecto perseguido por Primus podra ser obtenido con
un contrato de seguro, pero ello como un negocio extrnseco,
no como una clusula intrnseca al contrato de sociedad, ya
que sta borrara "la comunicacin de la prdida y de la ga-
nancia que es substancial en la sociedad".
9
La ley decide
anular la clusula.
La nulidad de la clusula arrastra la do todo el contrato.
Como pretende que dicho socio no participe en las prdidas,
estamos ante la sociedad leonina en cuanto a las prdidas, y
la sancin debe ser la del art. 1(352.
b) La que resulta a contrario, esto es la que ni garantiza
la restitucin del aporte, ni tampoco un quid adicional a to-
do evento, pero s una suma fija a ttulo de ganancias, es de-
cir, cuando las hay. No parece haber en ella nada de violato-
rio al rgimen societario, y el Disanto (.rao un ejemplo de
esta ndole.
10
Confirma esta lectura la hiptesis especial del
art. 1654, inc. 3 para el caso de fallecimiento.
c) Las dos de que trata el inciso siguiente.
D. Inciso 4: "Asegurar al socio capitalista, su capital o las
ganancias eventuales";
Hemos visto que el inciso anterior declara nula la clusu-
la que asegura simultneamente la restitucin del aporte y
u
Troplong, SiKt, n
4
C52.
10
Recordado por IVoplong, Sovit'l, u
s
G.'7: Vi tor y AHIUIIIH convienen en i|iie el
primero aporta tondos para adquirir un inmueble y edificarlo con la industria do
Abianus, a los fines de venderlo y asignando en Ion beneficien (si los hubiere) una
suma lija u Vctor, quedando el lento para AsianuK.
472 150. I,os requisitos del contrato
un quid adicional n ttulo de beneficio. Con este inciso, es
nula tambin la clusula que asegura slo uno de los dos as-
pectos, sea que se trnte de la gnranta de la restitucin, sea
que slo esto en juego la garanta del beneficio.
El tema haba sido objeto de vivos debates en el curso de
los siglos. A favor de ln clusula d garanta de los benefi-
cios se dijo que si la esperanza de beneficios era cesible a
terceros, porqu no poda serlo a un socio, de tal modo que
ste, con la esperanza de mayores beneficios, asegurara una
suma fija?;
11
y de modo anlogo se razon con la de garanta
de la restitucin, al precio de una mayor participacin social
por el garanto.
12
Nuestro texto se pronuncia por la nulidad, que entende-
mos que se extioiulo a todo ol contrato: la garanta de la res-
titucin del catoital implica no sujetar el aporte a las prdi-
das, no part i ci pa' do ollas y la garant a de las ganancias
trae a fortiori eso efecto.
E. Inciso 6: "Estipular en favor del socio industrial una
retribucin fija por su trabajo, haya o no ganancias".
a) Como el BOfllo industrial participa en las prdidas no
recibiendo nada por su trabajo cuando no hay ganancias, es-
ta clusula conduce a una de las sociedades leoninas del art.
1652 por lo que ln nulidad de la clusula arrast ra la del con-
trato ntegro.
b) No hay real impedimento en que ademn del contrato
social haya una locacin de actividad, sujeta sta a suma fi-
ja. Pero so t rat ar de una acumulacin de contratos que de-
bern versar sobre trabajos distintos.
3. Clusulas vlidas
Segn el art. 1854 son vlidas las estipulaciones que enu-
mera en cinco incisos. La enumeracin no es taxativa.
A. Inciso l "Que ninguno de los socios perciba menos que
los otros, aunque su prestacin en la sociedad sea igual o
mayor";
Comp.: Troplong, Stx-ii'tf, n'
J
G.'!8.
Comp.: Troplont;, Sixitr, mima. 05.') y sip;ts.
150. Los r equi si t os del cont r at o 473
No se afecta el equilibrio, cuando un socio recibe una par-
te en los beneficios superior a la que le correspondera por
su aporte (o inferior en su caso), a condicin de que, en la
misma proporcin de los beneficios soporte las prdidas, pe-
ro quid, si se aade que la participacin en las prdidas se-
r distinta a la que tiene en los beneficios?
Este ltimo caso ha dado lugar a dificultades en la doctri-
na, pero nuestro Cdigo lo admite, segn veremos al exami-
nar el inciso 5.
B. Inciso 2: "Que cualquiera de los socios tenga derecho
alternativo, o a una cantidad anual determinada, o a una
cuota de las ganancias eventuales";
Es la doctrina que ensea Troplong, y confirma Pont,
quienes la ilustran con un caso de jurisprudencia en que se
discuti si era o no leonina una sociedad por la cual el socio
industrial tena el derecho de recibir 1.200 fr. por ao o el
cuarto de los beneficios.
13
i :
Pero es una doctrina que no satisfizo a Bibiloni, quien le-
jos de autorizar la clusula, la incluy entre las que aca-
rrean la nulidad del contrato.
14
Ese giro de 180 grados es la
prueba de que el texto presenta sus dificultades. Pero es ley,
y debe ser interpretado. '<
a) El texto habla de un derecho alternativo, esto es de una
obligacin alternativa con eleccin a favor del acreedor por
lo que nos parece equvoca la lectura de quienes sugieren
una alternancia temporal, ya entre los socios, ya entre las
posibilidades de percepcin.
15
Estimamos que, pues lo alter-
13
Troplont, Socit;^ 643; Pont, Socit, n 448.
14
Bibiloni, Anteproyecto, VI, pg. 281.
15
Comp.: 1. Snlvat, Fuentes, n' 1292, para quien esta clusula "no encierra
una estipulacin <e carcter leonino' porque la situacin de los socios "es aqu
igual para todos, desde que todos al t ernat ivament e gozarn de este derecho", co-
mo sugiriendo que lo de "alternativo" supone una alternancia entre los socios que
excluyera la simultaneidad de ejercicio por todos. 2. Borda, Contratos, n' 1304,
citando a Salvat, habla de que "cualquiera de los socios haya de percibir alterna-
tivamente una cantidad fija y un porcentaje de las ganancias, pues en este caso
todos los socios se hallarn en situacin de paridad", como dando a entender que,
elegido para un perodo uno de los criterios, para el siguiente deber seguirse el
otro. . ,
474 150. Los r equi si t os dej cont r at o
nativo se refiere al derecho mismo, cualquiera de los socios
podr verificar la eleccin, pudindose dar el caso de que to-
dos, simultneamente, opten por lo mismo.
b) La facultad es para "cualquiera de los socios", por lo
que discrepamos con el criterio de Lafale, segn quien el
texto se limita a los socios "capitalistas y con sujecin a las
prdidas, porque de otro modo ello estara en contradiccin
con el art. 1653",
16
con lo cual este autor viene a excluir al
socio industrial a propsito del cual surgi precisamente la
citada jurisprudencia que inspir a Troplong y a Pont. De
seguirse el criterio de Lafaille que excluye al socio indus-
trial en base al art. 1653, inciso 5, surgira la tentacin de
excluir tambin a los socios capitalistas, pretextando (como
Bibiloni lo hizo) una supuesta contradiccin con la doctrina
de los incisos 3 y 4 del art. 1653,
l 7
con lo cual nada quedara
del texto sub examen.
Pensamos que, pues los textos no se leen aislados, hay
que concitarlos, concluyendo que la facultad de eleccin pa-
ra "cualquiera de los socios" es sobreentendiendo que cuan-
do la decisin es por .una suma fija, ella queda a las resultas
de la liquidacin final, en cuanto haya habido ganancias que
lo permitan,
18
y limitando el ejercicio de esa facultad a una
sola vez, con lo que queremos significar que elegida una va
para un perodo, ya no cabr el regreso a la otra para los pe-
rodos siguientes.
C. Inciso 3". "Que por fallecimiento de cualquiera de los so-
cios, sus herederos slo tengan derecho a. percibir como cuo-
ta de sus ganancias ana cantidad determinada, o que el so-
cio o socios sobrevivientes puedan quedar con todo el activo
social, pagndole una cantidad det ermi nada. Empero, la
aplicacin de esta estipulacin, no podr afectar la legtima
de los herederos forzosos. Adems ser invocabte en cual-
> Lafaille, Contratos, n" 538.
17
Bibiloni, loe. cit.
l s
Comp.: Videla Escalada. Las sociedades civiles, t
1
130 in fine:
u
Si no hubiera
ganancias, las sumas fijas percibidas por el socio quedaran como retiros a cuenta
y deberan ser imputados a utilidades suyas en el futuro, o bien restituidas si tales
beneficios no llegaren a producirse*.
150. Los requisaos ilcl conuiilo 475
quier caso el derecho que acuerda el artculo 1198 respecto
de las circunstancias imprevistas sobrevinientes";
En la redaccin originaria del Cdigo, el caso de falleci-
miento estaba previsto en dos incisos:
a) Uno de ellos, siguiendo la opinin
10
do quienes ensea-
ron que era vlida la clusula que conceda a los sobrevi-
vientes la totalidad de los beneficios y de lus partes sociales,
la autorizaba. El texto fue observado por un sector de la doc-
trina, y la reforma de 19G8 lo suprimi.
b) El otro, fue conservado por la reforma, poro con el agre-
gado de que no poda quedar afectada la legtima, y la previ-
sin relativa al art. 1198, a travs de la cual puede llegar a
reajustarse el valor asignado.
20
D. Inciso 4: "Que consistiendo la prestacin de algn socio
en el uso o goce de una cosa, la prdida de los bienes de la
sociedad quede a cargo slo de los otros socios";
Est amos ant e un texto de difcil lectura, inspirado en
Freitas, pero con una variante en la letra que crea el proble-
ma a superar. En Freitas se t rat a de la prdida de los bienes
que fueron aportados en uso o goce, en tanto que nuestro
Cdigo habla de la prdida de los bienes de la sociedad.
21
Lafaille ensea que hay que leer nuestro inciso ul modo
de Freitas, pues una lectura literal carecera de explicacin,
ya que suponer que los otros socios carguen con la prdida
de todos los dems bienes implicara que el estipulante es-
tuviera garantizado contra las prdidas sociales, lo que im-
plicara una sociedad leonina ex art. K52.***'
19
Ampliamente, a favor do la posibilidad; Tioploii)'. Simti, nms. 646 y sigts.
-"Sobre las dos modificaciones; Morollo, Estipulaciones vlidnB en materia so-
cietaria, en Moiello-Porlas, E.vnmi'ii y criden t/r /u iv/brimi, 1, |i|j. 263.
21
Art. 3063, inciso 'i: "Que,' sendo a entrada de uso ou gozo, perita dos bens
della fiquu cargo do outro ou dos oulro socios", lin la conociilu versin castella-
na: "Que siendo el aporte ele uso o goce, la perdida de los bienes du sto quede a
cargo del otro o de ios otros sucios". Ntese el "della" portugus, el "osle" caslullu-
no, que lineen referencia a lo apollado en uso o goce.
Nuestro Velez se hubiera ajustado al modelo, si hablando du "la prestucin" en
uso o goce de "una cusa" hubiera contemplado el caso de prdida de "ella", pero en
lugar de eso se ha referido a la pidida de 'los bienes do la sociedad".
-- I.;il'alu. Cimtiiilwi, iv Ci'M. Machado (/.V/MWICW/I, sobro el art. J 111)4) razona que
476 150. I,OH r(M|iisilnH del cont r at o
Adherimos a ose pensamiento, no porque lo haya dicho
Freitas (quien no es nuestro legislador) sino porque los tex-
tos no deben leerse aislados de modo que entren en contra-
diccin con otros. Para salvar la letra del inciso sub examen
hay que suponer una elipsis, dando por sobreentendido que
donde habla de los bienes de la sociedad se refiere a aque-
llos que tiene en uso o goce: el derecho al uso o goce es un
bien.
Por esta va, ln prdida del bien aportado en uso o goce,
normalmente soportada por i aportante (art. 1706) puede
ser trasladada como prdida que afecta el capital en propie-
dad (comp..- ntt.'4f), ley 19.500).
E. Inciso 5: "Que cualquiera de los socios no soporte las
prdidas en la misma proporcin en que participa de las ga-
nancias".
Para Troplong hay aqu una mezcla de donacin que "den-
tro de ciertos lmites, no repugna a la sociedad", porque si la
participacin en los beneficios es grande, y la contribucin
en las prdidas es ridicula, habra "un abuso vecino de la le-
sin o una donacin entera, incompatible con la sociedad".
23
Nosotros pensamos que, para comenzar, el examen del
equilibrio cohtrnctual exige, no slo balancear la parte en
las ganancias cbn la parto en jas prdidas, sino que deben
computarso otros aspectos, entre los cuales destacamos es-
tos dos: el valor de los aportes y la participacin en el dfi-
cit, entendiendo por dficit uh quid que supera a la prdida
de todo el activo social (sapra, aqu, sub 1, D). Supongamos
con esta clausula tu Be afecta ln prohibicin del nrt. 1G52 ni la del nrt. 1653, inc. 4
porque el socio qun a|jort i n upo o i;oce contribuye a las perdidos "con los alquile-
res perdidos, como en til fono del socio industrial, que contribuye n las perdidos con
RU trabajo".
Dejando n urt |nd<i el que ln situacin del socio que aport bienes en uso o goce
no es idntica n |n dej socio industrial, ya que ste no responde, interpartes, por el
dficit mientras aqul si, a nosotros nos parece que, tanto para el uno como para el
otro, si se dijera ojue la perdida de los bienes de la sociedad por caso fortuito corro a
cargo do los Bocios capitalistas, ello equivaldra a decir que lo que la sociedad per-
di no es prdida computiiblo para que no hayo ganancias, con lo que ni el socio
que aport bienes en liso perdera los "nlquiteres" (que, tcnicamente no lo son) ni
e! industrial vi trabajo
23
TroplonR, b/). r:, iniins. G.1,'1 y GM5
150. Los requisitos del contrnto 477
que se convenga que Primus reciba los 16/24 de beneficios y
slo soporte el 1/24 de las prdidas, y si slo tenemos ese da-
to, pareciera que se llevara la parte del len, pero ello puede
quedar compensado porque en realidad aport los 23/24, o
porque se responsabiliz por todo el dficit que pudiera dar-
se ms all de la absorcin del activo social por las prdidas.
Pero, para colocarnos en el caso extremo, supongamos
que realmente hay un gran desequilibrio y que uno de los
socios, como el zorro de la fbula, slo reciba pobres restos,
se dir, entonces, que estamos ante una situacin "incom-
patible" con la sociedad? Creemos que en nuestro siste-
ma la respuesta debe ser dada con cautela. El art. 1652
sub examen, en las t res hiptesis que contempla y que
traen la nulidad se ha colocado en las hiptesis de "todo" o
"nada" y no en los casos intermedios: un contrato oneroso
admite todos los grados de onerosidad, mientras haya una
subjetividad sana (supra, 5, III), y una intencin de con-
t raer un vnculo. Parcenos que aqu, cabe aplicar, mutatis
mutandi, lo que dijimos sobre el precio irrisorio en la com-
praventa {supra, 47, II) y sobre el negotium mixtura cum
donationem (supra, 80, III).
II. Los presupuestos: capacidad y legitimacin
Rigen las reglas generales, pero hay algunas situaciones
que merecen un anlisis especial.
1. Los menores
Sobre estos:
A. Por el art. 128, a partir de los 18 aos quedan capacita-
dos laborarnente y pueden celebrar contratos de trabajo. El
art. 132 de la ley de contrato de trabajo aade que los "ma-
yores de catorce aos y menores de dieciocho, que con cono-
cimiento de sus padres o tutores vivan independientemente
de ellos, gozan de aquella misma capacidad".
Pero se t rat a de una capacidad para el contrato de trabajo
no para el contrato de sociedad, de tal manera que estima-
mos que no podran aportar su trabajo a ttulo de sociedad
de capital e industria, entrando a este respecto en el rgi-
men general de los menores.
Es verdad que operando con lo que obtuvieren de su tra-
bajo (de su libre disposicin: art. 128 in fine) parece que
pueden proceder a aportarlo en sociedad, lo que abrira una
puerta a esta contratacin como socios capitalistas. Se ha
dicho que ello es admisible en el Derecho Comercial para las
sociedades por acciones, pero no para las que arrast ran una
responsabilidad ilimitada,
2
"
1
que implican comprometer bie-
nes de los que no tengan la libre disposicin. Pero, en reali-
dad, en los actos de disposicin autorizados ya se responde
(como por las deudas en general) con todo el patrimonio.
Con todo, pensamos que no est en el espritu del art. 128
el facultar para sociedades civiles que comprometen una
actividad de gestin muy lejana a la idea de "contrato de
trabajo".
B. En cuanto a los capacitados profesionalmente (con ttu-
lo habilitante, cualquiera sea su edad) se ha afirmado que
pueden contratar sobre cualquier "materia que tenga por
objeto el ejercicio de su profesin", y de all deducido que
Dueden celebrar contratos de sociedad con otros profesiona-
les.-
5
La afirmacin presenta sus flancos de duda, pues, lite-
ralmente, el art. 128 slo los faculta a una actuacin "por
cuenta propia" y entrar a una sociedad con responsabilidad
ilimitada implica un ejercicio por cueni
1
ia persona jur-
dica, asumiendo responsabilidad por lo actos de los otros
profesionales. Pese a esa posible objecin, nos pronunciamos
por la afirmativa, entendiendo que las normas deben inter-
pretarse razonablemente, y que lo de "por cuenta propia"
debe ser ledo como opuesto a "en relacin de dependencia
1
'
que llevara a la figura del contrato de trabajo, para lo cual
no bastara con el ttulo habilitante y se entrara en el su-
puesto examinado sub A; nos lleva a esta tesis la considera-
cin de que de otra manera la capacitacin profesional sera
acordada de un modo que prcticamente quedara inutiliza-
'* Zaldvar y otros. Cuadernos de Derecho societario, 9.1.6.
2-1
Piantoni-Quag/a, S<K:iedades civiles y co/ne/t inc.s, pg. j'j.
150. Los r equi si t os <ld conl ni l o 479
da, al ser conferida para el caso que ms desguarnecido de-
jara al menor, condenado a aduar solo, sin la experiencia
de la vida profesional de otros, sin el aprendizaje natural
que resulta del intercambio de ideas con otros profesionales,
sin el refuerzo que resulta de la saina do idoneidades profe-
sionales.
C. Respecto a los menores emancipados (por matrimonio,
o por habilitacin: art. 131) se ha dicho (pie no pueden con-
t rat ar sociedad de cuyas deudas respondan subsidiariamen-
te, porque ello los coloca en la posicin de fiadores, la que les
est vedada por el art. 134, inc. 3.
2(>
En su lugar veremos (iufni, 154, 111, 2) que- los SOCKS
ocupan la posicin de cofiadores, pero ello no nos conduce,
ahora, a receptar la tesis de que corno u.s enmn''ipados no
pueden afianzar tampoco podran entrar en sociedad. Las
prohibiciones del art. 134 (que son "limitaciones" a la capa-
cidad civil: art. 131) deben ser ledas restrictivamente, de
tal manera que por "afianzar obligaciones" slo se entienda
el contratar como fiador, es decir, celebrar un contrato que,
en s, os gratuito {sapra, 141, 11, 3) no podiendo extenderse
a una relacin de fianza que sea la consecuencia de un con-
trato oneroso como es el de sociedad.
-
-
7
2. Los esposos
No cabe duda de que cualquiera de los cnyuges puede
entrar en sociedad con terceros. Se requerir el asentimien-
to conyugal del art. 1277 cuando involucre el aporte de do-
minio o uso de bienes regislrables.
El problema se plantea para las suciedades entre los cn-
yuges, constituyendo una vcxata iiuicntio, cuya dilucidacin
corresponde al examinar el Derecho de Familia, por lo que
slo diremos lo esencial a los ("mes de fijar nuestra posicin.
A. Contra la posibilidad de sociedades entre esposos se ha
invocado el art. 12i9, a cuyo Icnur ningn contrato de ma-
trimonio "podr hacerse, so pena de nulidad, despus de la
-
;>
Rivera, en I.l.imbi.is-AUenni, Cilino dril, sulnc el mi. KiliV.
- ' I
>
i. ' i!iloi-Q>i;i{, ' iiii. a/), vit., p/fj. 7 0 .
480 1501 Los requisitos del contrato
celebracin del mntrimonio" y la consideracin de que si se
> admitieran sociedades entre esposos se podra violar el rgi-
men patrimonial del matrimonio. Pero como bien se ha se-
alado, ninguno de esos argumentos es decisivo, pues el art.
1219 contempla exclusivamente las convenciones nupciales,
y en cuanto al peligro de violacin del rgimen patrimonial,
si efectivamente se lo violara, el remedio se encontrara a
travs del art 953 y no de una prohibicin genrica que
abarcara sin razn los casos en que no hubiera violacin al-
guna.
2
? i
B. La ley 19.550 sobre sociedades comerciales ha introdu-
cido un nuevo factor de polmica.
Hablaremos brevemente del rgimen comercial, para lue-
go, sub C, retornar al rgimen civil.
Segn el art. 27 de la ley 19.550: "Los esposos pueden in-
tegrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada. Cuando uno de los cnyuges adquiera por cual-
quier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades de dis-
tinto tipo, la sociedad deber transformarse en el plazo de
seis meses d cualquiera de los esposos deber ceder su parte
a otro socio o a un tercero en el mismo plazo". El art. 29 dis-
pone: "Es nula la sociedad que viole el art. 27. Se liquidar
de acuerdo con la seccin XII l".
La expresin "do responsabilidad limitada" ha dado lu-
gar a interesantes disputas. Tmanla unos en sentido res-
tringido, entendiendo que se refiere a las sociedades del
art. 146 d la ley; quieren otros darle un sentido amplio,
con lo cual admiten la posibilidad de otros tipos societarios,
con tal; que los dos esposos no contraigan responsabilidad
ilimitada, siendo posible que los dos sean comanditarios, o
socios industriales, o tino comanditario y otro comanditado,
o uno capitalista y el otro industrial.
2U
Y no se deja de se-
alar la incdilBOcuencia a que se llega en un sistema que,
resistindose t\ que los esposos contraigan una sociedad que
28
Dordn, Manual c/e Drrcvlw de Familia, n* 262, en un exnmen ya computando
las roformnB dti las leyes <!).2i4 y 23.51B.
,a
Bclluscio, en Drlliiscio-Kniinonl, Ciktino Civil, sobre el nrt. 1218.
150. Los requisitos del contrato 481
acarree su responsabilidad solidaria e ilimitada, concluye,
a travs de la nulidad al resultado "sorprendente" de que
por aplicacin de la doctrina de las sociedades no constitui-
das regularmente, los esposos tengan una sancin que "con-
siste en la propia responsabilidad solidaria que se intenta
prohibir".
30
. - . . ; . . . -..
C. El rgimen de la ley 19.550 no ha satisfecho ni a los co-
mercialistas.
31
Quid del Derecho Civil ante lo dispuesto por la ley Co-
mercial?
Obsrvese que, si por analoga, se pretendiera extender lo
comercial a lo civil, habra que concluir que no puede haber
contrat de sociedad civil alguno entre cnyuges, pues la so-
ciedad civil t rae responsabilidad ilimitada incluso para el
socio industrial. La responsabilidad no ser solidaria pero
sigue siendo ilimitada! -
;
No creemos que el recurso a la analoga sea aqu adecua-
do. La ley 19.550 no ha derogado al Cdigo Civil sino que ha
establecido un rgimen especial no extensible a otras socie-
dades.
3. Padres e hijos in potestas :
Por el art. 279: "Los padres no pueden hacer contrato al-'
guno con los hijos que estn bajo su patria potestad".
Si slo tenemos en cuenta ese texto, habr que concluir
que queda prohibido el contrato de sociedad. Pero el art. 12
del Cdigo de Comercio, al preceptuar que el "hijo mayor de
dieciocho aos que fuese asociado al comercio del padre, se-
r reputado autorizado y mayor para todos los efectos lega-
les en las negociaciones mercantiles de la sociedad" introdu-"
ce una duda, pues, si una sociedad comercial es posible,
porqu no lo sera una civil?
32
Y como si estuviera empea-
30
Bclluscio, loe. cit.
31
Comp.: Cmara, Derecho Societario, pg. 130 y sigts.,
32
Belluscio. Manual de Derecho de Familia, n
!
549, observando que "judicial-
mente se han autorizado sociedades de este tipo, aunque en circunstancias particu-
lares: sociedad destinada a continuar entre madre e hijos los negocios del padre fa-
llecido".
da nuestra legislacin en sembrar dudas ms que en apor-
tar soluciones, el art. 28 de la ley 19.550, en lugar de una
norma general, trae una especial para los casos de los arts.
51 y 53 de la ley 14.394, por la cual, cuando haya herederos
menores, prev que debern ser socios con responsabilidad
limitada, debiendo el contrato constitutivo ser aprobado por
el juez, y si existiere posibilidad de colisin de intereses en-
tre el representante legal y el menor, se designar a un tu-
tor ad hoc para la celebracin del contrato y para el contra-
lor de la administracin de la sociedad j)la fuere ejercida
por el representante del menor.
En nuestra opinin:
a) Para la constitucin de sociedades civiles entre padres
e hijos, el art. 279 constituye un obstculo insuperable.
b) Pero cuando se trate de la continuacin de situaciones
preexistentes, la razn del art. 279 cesa, ya que tan peligro-
so sera para los intereses del menor una declaracin positi-
va del progenitor como un impedimento para darla. Deber
intervenir, aqu, un tutor ad hoc, y decidir el juez si acuerda
o no la autorizacin.
4. Los representantes
Sobre esto: art. 1881, inc. 13.
III. Los presupuestos: el objeto
La palabra "objeto" puede ser empleada en una plurali-
dad de acepciones. Los arts. 1655 y sigts. la aplican para re-
ferirse al objeto de la sociedad, es decir a la finalidad que se
asigna a la persona jurdica. Aqu, la utilizaremos para refe-
rirnos al objeto de las atribuciones que los socios verifican y
reciben.
1. Los aportes
Por el art. 1649:
A. "Las prestaciones que deben aportar los socios, consis-
tirn en obligaciones de dar, o en obligaciones de hacer" (pri-
mer apartado).
1,50. Los r equi si t os del cont r at o 483
Las de dar pueden ser para transferir el dominio o consti-
tuir un derecho real, o slo para conceder el uso o goce a t-
tulo de derecho personal. !
El texto debe ser completado con la doctrina del art. 1651
a contrario: cualquier "bien" es a portable. Pueden aportarse
los derechos en general, con tal que sean transferibles.
El crdito o influencia no es susceptible de aporte, segn
vei'emos sub IV.
Se discute si el aporte puede consistir en obligaciones de
no hacer.'
53
Sin duda que una obligacin de no hacer puede
ser el objeto de un contrato (as: pacto de no concurrencia),
pero nos parece que la iden societaria supone un empleo ac-
tivo de los aportes.
B. "Es socio capitalista aquel cuya prestacin consiste en
obligaciones de dar; y socio industrial, acjue) cuya prestacin
consista en obligaciones de hacer".
Segn ello, en el lenguaje del Cdigo, socio capitalista es
incluso el que aporta en uso (as: art. 1705), lo que, desde
luego, no significa que a todos los fines tenga el mismo trato
que el que aporta en propiedad.
C. "Capital social so llama en esto Cdigo, la totalidad de
las prestaciones que consistiesen en obligaciones de dar".
Corresponde distinguir entre patrimonio social y capital
social.
a) La palabra "patrimonio" puede ser copl eada en diver-
sos sentidos. En uno de ellos se identifica con el activo social,
como cuando se dice que la sociedad responde con su patri-
monio por las deudas; en otro, y segn el axioma bona non
intelligunlur nisi deducto aere alieno, abarca el activo y el
pasivo,
3
'
1
constituyendo lo que podramos denominar el patri-
monio "neto". Pero en cualquiera de los dos alude a una enti-
dad cuyo valor flucta a lo largo de la vida de la sociedad.
3-
' Por la afirmativa: Spota, Contratos, r- 1490. Por ln negativa: Rivera, en
Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre los arls. 16IV51. *
H
Vease nuestro Oerec/ios reales, l , IV, r>. Kiilre /os coiuorciah'slas, Zaldvar
{Cuadernos de Derecho societario. I, py. "00) lo identifica con el uctivo, en lanto
que Zunino (Ilaimen de sociedades comerciales, pp;. 10), siyuiendo a Vivante, lo
concepta como "el conjunto de todos los bienes y de lus deudas de la sociedad".
484 150. I,os r equi si t os del cont r ol o
Tomando el patrimonio en el sentido de una universali-
dad que abarca tanto el activo como el pasivo, los balances
indican ganancia cuando aquel es superior a ste y prdida
en el caso contrario.'
15
b) El capital social, en cambio, queda aqu definido como
el conjunto de los aportes que consisten en obligaciones de
dar, lo que se vierte en una cifra numrica que traduce su
valor, se mantiene todo a lo largo de la vida de la sociedad,
de la cual resulta deudora la sociedad respecto a los apor-
tantes, y qo "se contabiliza como pasivo no exigible en los
sucesivos balances".
30
'
El capital social no se confunde con el activo social, y la
distincin respecto a l se refleja en los balances, porque
la cifra numrica que lo representa figura en el pasivo.
37
V i '
2. La parte social
. Como correlato del aporte prometido o efectuado, el socio
recibe lo que denominaremos "parte social", como cmoda
expresin para aludir a la posicin que ocupa dentro de la
sociedad, y que vara segn las estipulaciones permitidas.
Por la parte social reclamar, en su oportunidad, el valor de
los aportes en propiedad, o el bien mismo aportado en uso, o
quedar liberado de continuar su aporte de trabajo. Por la
parte social, reclamar las ganancias, soportar las prdi-
das y en su caso, el dficit.
IV. El aporte de crdito o influencia
Segnel art. 1650: "Es nulo el contrato de sociedad cuan-
do alguno de los contratantes no aportase a la sociedad obli-
: , s
Como lo scnnln Frcilns en el nrl. 3177 de su Esbocn.
3n
Zaldvar, Cuadernos tic Derecho societario, I, pg. 206 y sigls; Zunino, f?c'#i-
men de sociedades comerciales, pg. 196.
" En este Renliclo, don dideticnmi'nte elocuentes los mi s. 3178 y 3175) del Es-
hoco de Frcitns. En el nl l . 3178 onuncin los rubros que componen el nctivo socinl, y
entre ellos coloca los bienes del fondo socinl "que nn existieron ..no por su? valores
ni tiempo de lort n|irirlos, sino por sus vnlores ni tiempo del balance". En el nrt.
3179 hace lo propio con el pasivo socinl ubicando en l "los valores primitivos de los
bienes en que consistieron los aportes".
150. x>s r equi si t os del cont r at o 485
gaciones de dar u obligaciones de hacer, y slo concurra con
su crdito o influencia, aunque se obligare a contribuir a las
prdidas, si las hubiere". , <- ,<
Nuestra doctrina mayoritaria estima que hay que distin-
guir entre el aporte del crdito (o influencia) poltico y el del
crdito comercial. Slo el primero estara vedado, no as el
segundo.
38
- '
Coincidimos en que hay que distinguir, pero discrepamos
en cuanto a que el rgimen de uno y otro sea tan abismaU
mente diferente. En un aspecto, la nulidad del art. 1650 los
abarca a ambos; en otro, surge una diferencia por la aplica-
cin de otros principios. ,
!
! ,
1. Reflexiones previas . . . - ;
Antes de entrar al anlisis del art. 1650, conviene presen-
tar las distintas clases de crdito o influencia y las formas
imaginables de su aportacin.
A. En cuanto a las distintas clases de crdito o influencia:
a) El crdito comercial no es, como parecen pensar algu-
nos, un crdito de tipo obligacional que se procede a transfe-
rir a la sociedad
39
sino la calidad de despertar confianza y
atractivo en la vida negocial "por la habilidad industrial, la
probidad, las aptitudes y la experiencia de la persona". Con
esta definicin que tomamos de Troplong
40
abarcamos una
amplia gama de posibilidades, entre las que entran no solo
la de obtener prstamos, de concluir operaciones a crdito
sino tambin, en general, aun para las al contado, de gene-
rar confianza en la bondad de las cosas o servicios ofrecidos,
en la rectitud de la contratacin.
b) El crdito poltico (denominacin sugerida por Pont
41
que ha hecho fortuna entre nosotros) se distingue del comer-
3 8
Salvat. Fuentrs, nm. 1398. y all, su anotador Acua Anzorena, en nota 99b.
'
, 9
Comp.: Laf:ille, Curso, n
q
545, quien al hablar del crdito comercial ensea
que "una persona puede decir que aporta un crdito en descubierto de que disfruta
y que alcanza a determinada suma, crdito que transfiere a la sociedad y abonar
en caso de no ser cumplido a su vencimiento".
0
Troplong, Sociclc, n' 115. '
41
Pont, op. cit.. n
5
64. Troplong, Socil, n' 114, (sin darle ese nombre) lo define
486 150. Los r equi si t os del cont r at o
cial en que ste despierta respuestas favorables del pblico,
en tanto que aqul las despierta de las autoridades guber-
namentales por razones que no son las del pblico, sino las
propias del favoritismo que discrimina entre empresas con
influencia y sin ella.
c) Todava podemos imaginar una tercera clase de crdito,
consistente en la influencia "amistosa u otra similar, con la
cual no es legtimo ni decoroso medrar", que Borda
42
iguala
a la influencia poltica.
B. Y en cuanto a las formas imaginables de aportacin,
todas son reducibles a estas dos: aportando slo el nombre, o
prometiendo, adems, la cooperacin activa para el ejercicio
de la influencia.
43
a) Esas dos variantes de aportacin han sido examinadas
por la doctrina francesa a propsito del crdito comercial,
coa una discrepancia digna de recordar, por lo que ms ade-
lante diremos.
Troplong slo admite como vlida la aportacin del nom-
bre ms la cooperacin activa, dando como razn que "el cr-
dito no se acuerda sino a la persona y sus obras", pues "si la
persona cuya reputacin inspira confianza no tiene en la so-
ciedad sino su nombre, sin su trabajo, su previsin, su apti-
tud, no sera engaada la fe de los terceros?"
44
Pont, en cambio, ensea que ya es vlido el solo aporte
del nombre, sin que corresponda argumentar que puede ser
como "la proteccin que una persona poderosa por su posicin, sus relaciones, sus
funciones, acuerda a una persona ms dbil".
42
Borda, Contratos, n
s
1309. Comp.: LafaiUe, Contratos, n
s
5-15, quien habla de
"vinculaciones polticas, personales o sociales".
** Quien pretenda ent rar en casusmos podr imaginar variantes de las dos for-
mas que presentamos, pero todas son reducibles a ellas, bastando para demostrar-
lo con la bsica de aportacin del nombre sin cooperacin: que slo se diga aportar
el nombre, o slo se diga aportar el crdito, o que se diga que se aporta el nombre
y el crdito. Quien dice que aporta el nombre ya ha dicho, sin necesidad de mentar-
lo expresamente, que aporta el crdito, j>orque el nombre de una persona sirve pa-
ra identificarla con todas sus calidades conocidas (fsicas, espirituales, virtudes y
defectos). Quien dice que aporta su crdito, con ello ya est aportando su nombre,
porque el crdito es calidad de alguien concreto y slo invocando su nombre es ini-
maginable extraer algn provecho de l. Y quien, en fin, dice aportar nombre y cr-
dito, nada agrega a lo que ya hubiera dicho de nu-ntar slo uno de los dos.
44
T/oplong, Scil, n* 115.
]50. Los rcijuisiioa i.lul contrato 487
engaada la fe de los torceros, pues aunque el ((portante no
coopere en la obra social, compromete BU responsabilidad
hacia los terceros.'
15
b) Esas dos variantes son tambin imaginables, en teora,
para el aporte del crdito poltico o similar. Cuestin distin-
ta es la de decidir si tienen o no la misma respuesta...
2. La nulidad del art. 1650
Reza el art. 1650: "Es nulo el contrato de sociedad...".
A. El supuesto de hecho es el de (pie alguno de los contra-
tantes "slo concurra con su crdito o inlUjuncia".
El hecho de "slo" concurrir se da cuando la aportacin es
del nombre (que arrast ra el crdito o influencia), sin prome-
ter una cooperacin activa. "Solo" implica, aqu, lo que gra-
maticalmente significa: nicamente.
Hay dos razones para afirmarlo:
a) El propio texto aclara: "no apollase a la sociedad obli-
gaciones de dar u obligaciones de hacer".
Quien promete una cooperacin activa, esta ya aportando
una obligacin de hacer y sale de la letra del art. 1650.
b) Para quienes gustan de acudir a las fuentes, tal es el
sentido explcito del art. 3051, inc. 1 del E&boqo de Freitas.
B. Con esa letra, no hay que hacer distingo alguno entre
crdito comercial, poltico o similar. Mientras slo se trate
del aporte del nombre, la sociedad es nula.
No hace distingos el art. 1650 que habla de "crdito o in-
fluencia" sin calificativos.
C. El rgimen de nulidad es total, pero inoponible a terce-
ros.
a) No es el caso de acudir a la teora de los contratos pluri-
laterales (supra, S149, III, 2) pretendiendo que slo es nulo el
vnculo del socio que nicamente concurre con su nombre.
El art. 1650 declara nulo el contrato ntegro. La invalidez
del aporte de uno de los socios tiene efectos propgatenos.
Si los dems socios (suponiendo que haya, por lo menos,
otros dos) quieren continuar (o iniciar, en su caso) las ,\vivi-
15
Pont. Sori M, nM5.
488 1P0. Los requisitos del contrato
dades, debern concluir un nuevo contrato social, estimn-
dose que ln modificacin del anterior es nuevo contrato.
b) Es una nulidad imponible a terceros con quienes haya
entrado en relacin la sociedad. Tal es la doctrina que sur-
ge del art. 1608, porque el contratante que .lo aporta su
nombre es un socio ostensible, al que debe aplicarse dicho
texto.
4
'
5
Ese texto no distingue segn cual sea la razn por a cual
los socios "verdaderos" aceptaron contratar incluyendo un
socio "ostensible". Un anlisis de lo que podramos denomi-
nar la "psicologa" do los contratantes, conduce a que alguna
razn hay para que se incluya a un socio ostensible. Esa ra-
zn no puede ser otra que el atractivo del nombre y el atrac-
tivo del nombre es influencia. La influencia buena no basta;
menos ha de bastar la reprobable. Pero si la buena no libera
frente a terceros, tampoco hn do hacerlo la contraria a las
buenas costumbres.
3. La existencia de otros aportes
Cuando adems del nombre con influencia, hay aporte de
capital, el contrato es vlido. Ello es predicable incluso del
nombre con influencia poltica'
17
, lo que se comprende pues
negarlo, tanto valdra como imposibilitar a os que tienen
influencia poltica (o similar) el ser socios. El crdito poltico
(o similar) no es causal do inhabilidad.
Dgase otro tanto cuando en lugar de aportes de capital,
hay aportes consistentes en hacer.
Claro que debe tratarse de un hacer que no sea contrario
a las buenas costumbres: arta. 1167 y 953. Las promesas
contrarias a las buenas costumbres son invlidas y nada
agregan al aporto de solo el nombro.
De all que, si adems del aporte del nombre con influen-
cia poltica so prometiera una cooperacin activa en el sen-
tido de ejercer esa influencia, el contrato seguira siendo
nulo. Nulo por el art. 1650, en cuanto al aporte del solo nom-
f
' Freitns, un BU nrt. 30f> I, remite .'\l m t. .'i'207.
' Comp.: ltunln, Ctmtrtitns, n" l.'tO).
150. I,os requisitos del contrato 489
bro, el aporte de una actividad de esa ndole no lo mejora-
ra: art. 953.
Distinto es el caso de que adems del aporte del nombre
con influencia comercial se prometiera una cooperacin acti-
va ejerciendo esa influencia. Una cooperacin activa de ese
tipo, para que no caiga en influencia poltica o similar, supo-
ne un modo de actuar que realmente tenga repercusin co-
mercial, trabajando para los fines de la sociedad, es decir,
colocndose en la hiptesis de un socio industrial.
V. El objeto: sociedades universales y particulares
El Derecho Romano admiti la sociedad universal de to-
dos los bienes presentes y futuros (universorum bonorum) a
la que entraban todo lo que los socios tenan, todo lo que ad-
quirieran en el futuro, por cualquier causa, as fuera dona-
cin, herencia, legado. Admiti tambin la sociedad de todas
las ganancias (omnium quse ex qusestum ueniunt), en la que
no entraban os bienes presentes de os socios, ni los que en
el futuro adquirieran a ttulo gratuito, pero s las rentas de
todos esos bienes, el producto del trabajo, y los bienes futu-
ros que adquirieran a ttulo oneroso.^
8
Las leyes de Partidas
siguieron la tradicin romanista, y agregaron una tercera
clase de sociedades universales, pues admitieron que la de
ganancias pudiera abarcar incluso lo adquirido por herencia
u otro ttulo semejante.
49
Al encarar el tema, nuestro Codificador se encontr con
esa tradicin romanista receptada, con modificaciones y res-
tricciones diversas, por las legislaciones inspiradas en el C-
digo Napolen, y prefiri seguir la doctrina del Cdigo de
Prusia, para el que (como lo recuerda en la nota al art. 1651)
"una comunidad universal...de todos los bienes no puede te-
ner lugar sino entre esposos".
Aeraras. / <'.<;. I, pfr. 508.
Gnrcn Gov-^na, Concordancias, sobre el art. 1568.
Tal lo que resulta del art. 1651: "Es nula la sociedad de
todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas
las ganancias que obtengan, pero podr hacerse sociedad de
todos los bienes presentes designndolos; y tambin de las
ganancias, cuando ellas sean de ciertos y determinados ne-
gocios".
1. Sociedades prohibidas
Con la salvedad referida al rgimen matrimonial:
a) Est prohibida la sociedad de todos los bienes presen-
tes y futuros. Prohibida incluso la de todos los bienes pre-
sent es as indet erminados, pues slo se admite la de los
bienes presentes designndolos, lo que no constituye una
sociedad universal, sino particular, ya que nada impide que
a sta se aporte una pluralidad de objetos.
b) Est prohibida la sociedad de todas las ganancias, pero
permitidas las que resulten individualizadas por su referen-
cia a ciertos y determinados negocios.
2. Reglas aplicables
En cuanto a las consecuencias que se siguen de la nuli-
dad, se aplicarn los principios generales sobre las nulida-
des. Pero puede haber habido actividad social y, entonces,
estimamos que se aplicarn las reglas de las sociedades de
hecho.
VI. La finalidad de la sociedad
Segn el art. 1655: "La sociedad debe tener un objeto lci-
to". Con la palabra "objeto" se alude, aqu, a la finalidad de
la sociedad, entendiendo por tal las actividades para las
cuales se crea la sociedad.
1. Sociedades ilcitas
Las sociedades con objeto ilcito son nuias. La nulidad es-
t afirmada en el art. 1660, y se encuentra sujeta a un rgi-
men especial.
A. Carcter de la nulidad:
150. Los requisitos dd coiitrtiUi 491
Estamos ante una nulidad absoluta. ,,.
:
>
Hay quienes ensean que puede t rat arse de una nulidad
o de una anulabilidad, segn que ol objeto Ilcito aparezca
manifiesto en el acto o su constatacin dependa de una in-
vestigacin de hecho, y como declaran "poco probable" (lo
que es exacto) el caso de nulidad, parecen sugerir que el r-
gimen se aplica, en la prctica, al caso de anulabilidad.
50
Nosotros entendemos que para que haya una sociedad il-
cita, el objeto ilcito debe ser manifiesto, sin depender de in-
vestigaciones de hecho. Si la sociedad, manifiestamente, tu-
viera un objeto lcito, slo podra darse la hiptesis de una
sociedad lcita con actividades ilcitas/'
1
tema del que habla-
remos sub 2.
B. Rgimen:
Sobre ste, afra, 151,VI.
2. Actividad ilcita cu sociedades lcitas
El socio que hubiese adquirido algo "por medios crimina-
les o prohibidos obrando por la sociedad o a nombre de ella"
no puede ser obligado a traerlo a la sociedad (art. 1656), y si
lo hubiera trado no puede pretender "la restitucin de lo re-
cibido" (art. 1658). La prdida ocasionada "es personal al
autor del dolo, o del acto prohibido" (art. 1057).
Asi: Borda, Contratos, n
v
1289.
Kivurn, i-n Uiimbm-Alturini, CWi'u Civil, m>l>rci ol nrl. 1(!6U.
151. Foi'mn, prueba, preli mi nares y soci edades an-
malas
I. Aclaraciones previas
En este prrafo trataremos diversos temas cuya vincula-
cin se ir mostrando a medida do que se avance en ellos.
En la exposicin que sigue tropezaremos con constantes
problemas terminolgicos que podran ser superados de un
plumazo si no fuera que esconden problemas conceptuales
que no pueden resolverse a priori sino ajustndose a un de-
terminado sistemn legal. No slo las conclusiones de la doc-
trina extranjera deben tomarse con cuidado, sino que, inclu-
so movindonos dontro de nuest ro Derecho, no hay que
dejarse tentar por un directo trasvasamiento de la doctrina
de los comercialistas al Derecho Civil.
De all que en este apartado comenzaremos por recordar
tres conceptos de la palabra "forma", y luego tres anomalas
de la sociedad.
1. Los conceptos de "forma"
"Forma" os un vocablo con una pluralidad de acepciones
jurdicas.
Recordemos estas tres:
A. Forma solemne:
Todos los contratos tienen una forma y un contenido. For-
ma es la extoriorizacin en la que se vuelca el contenido.
El principio general es el de libertad de formas. Pero al-
gunos contratos so encuentran sujetos a una forma prescrip-
ta, determinada. La forma recibe, entonces, el nombre de
"solemnidad", y su ausencia acarrea la nulidad del acto des-
provisto de ella. En esta clase entran todos los casos enume-
rados en el nrfc. 1184.
La solemnidad puede ser absoluta o relativa segn que su
ausencia conduzen a la nulidad plena o efectual.
151. Forma, prueba, preliminares y sociedades anmalas 493
La solemnidad del art. 1184 inc.*3 que concierne a la for-
ma de los contratos de sociedad civil y de sus prrrogas, es
relativa, conduce a una nulidad efectual. Cuando la nuli-
dad es efectual, el acto no vale como tal pero vale como an-
teacto, como promesa de celebrarlo, como preliminar de
contrato definitivo: el tema de la forma del contrato de so-
ciedad nos lleva de la mano al tratamiento del preliminar de
sociedad. ; ,
B. Las formas ad probationem:
Distintas de las formas solemnes son las calificadas de ad
probationem. La validez del acto no depende de su obser-
vancia. La ausencia de ellas no provoca ni la nulidad plena
ni la efecta. Tbdo se reduce a un problema de prueba.
De esta clase es la forma ex art. 1193, y de esta clase es la
del art. 1662 (segundo y tercer preceptos) sobre la prueba de
las sociedades, que despus de la reforma de 1968 exige una
nueva lectura. ' '< >
C. Las formas de publicidad:
!
Y distintas de las dos anteriores, son las llamadas formas
de publicidad. Ni la validez ni la prueba del contrato depen-
den de su observancia. Tbdo lo que se encuentra enjuego es
la oponibilidad de los efectos del acto vlido y probado res-
pecto de terceros. De esta clase es la del art. 2505. Para las
sociedades civiles no hay formas de publicidad que concier-
nan al contrato de sociedad, pero la hay para la disolucin
en el caso del art. 1768 (infra, 156, III, 1).
2. Las anomalas societarias
Tbmamos de Lafaille
1
la expresin "sociedades anmalas"
para englobar a una serie de casos que constituyen fenme-
nos patolgicos ante los cuales el Derecho tiene respuestas
especficas.
Patolgicas son las sociedades de hecho o irregulares, las
nulas y las ilcitas.
Lnfnilta, Curso, r\- 645.
494 151. Forma, prueba, preliminares y sociedades anmalas
II. El juego de los textos sobre la forma
El Cdigo dispone literalmente sobre la forma del contrato
de sociedad en dos textos.
Uno de ellos es el art. 1662 que mantiene su redaccin
originaria y que prescribe: "El contrato de sociedad puede
ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento pbli-
co, o por inst rument o privado, o por correspondencia. La
prueba de l est sujeta a lo dispuesto respecto a los actos
jurdicos. El valor del contrato ser el de todo el fondo social
para la tasa de la ley".
El otro es el art. 1184, inc. 3, que experiment el impacto
de la reforma de 1968. En su redaccin originaria dispona
que deban ser hechos en escritura pblica: "Los contratos
de sociedad, y la prrroga de ellos, cuando el capital de cada
socio pase de mil pesos, o cuando alguno de los bienes apor-
tados sean inmuebles". Hoy habla de "Los contratos de so-
ciedad civil, sus prrrogas y modificaciones".
1. La coordinacin, de textos antes de la forma
Con los textos originarios no exista un real problema de
coordinacin de textos.
A. El art. 1662 sentaba dos principios perfectamente com-
patibles: el de libertad de formas y el de limitacin de la
prueba.
a) Libertad de formas, entendiendo por "formas" las ad
substantiam, las l l amadas solemnes, definidas en el art.
973, y cuya ausencia ocasiona la nulidad.
b) Limitacin de la prueba atendiendo al valor del contra-
to, dentro del espritu del art. 1193, estableciendo una for-
ma de las llamadas
u
ad probationem".
B. Por el art. 1184 inc. 3, ese principio de libertad de for-
mas solemnes experimentaba dos excepciones: cuando el ca-
pital de cada socio pasara de mil pesos y cuando alguno de
los bienes aportados fuere un inmueble.
En teora, no haba contradiccin con el art. 1662, porque
nunca las excepciones contradicen la regla. El art. 1184 inc.
3 exiga la escritura pblica slo para dos casos, quedando
todos los dems para la regla del art. 1662. Que, en la prc-
15) . For ma, pr ueba, piuliinhiun
1
;! y N<K:O|IKII8 anmal as 495
tica, las excepciones fueran la rey la
2
especialmente cuando
el envilecimiento del signo monetario redujo los mil pesos
del Cdigo a valores irrisorios, no obstaba a la armona de
las normas del Cdigo.
2. La coordinacin despus de la reforma
Con la reforma de 1968 el problema de armonizacin es
grave. El art. 1184 inc. 3 exige, actualmente, la escritura
pblica para todos los contratos de sociedad civil. Ya no que-
da margen para el art. 1662 ledo a la usanza antigua.
Porque, ledo el art. 1662 a la antigua usanza, nos dara
como resultado la libertad de formas, en tanto que el actual
art. 1184 inc. 3 proclama que en ningn caso hay libertad de
formas.
El choque de textos es tan claro y violento que un sector
de la doctrina entiende desembarazarse) del problema con-
ceptuando tcitamente derogado el art. 1662.
3
M
Nosotros nos hemos pronunciado en contra de la doctrina
de los efectos derogatorios tcitos del DL 17.711 (supra, 26,
III, 2 y 36,VI) y pensamos que hay quo dar su lugar al art.
1662. Sigue vigente. Desde luego, ya no corresponde inter-
pretarlo a la antigua usanza, porque ello nos conducira al
choque insoluble de textos. Hay que darle una nueva inter-
pretacin {infra, sub III, 3).
3. La forma del art. 1184 inc. 3 es solemne relativa
Todo el art. 1184 fue objeto de retoques por la reforma de
1968. Todo l gener problemas de interpretacin antes de
la reforma, que subsisten despus de la reforma. La piedra
de escndalo estaba y est en los art.s. 1185, 1187/8. No es
del caso que repitamos desarrollos generales ya hechos {su-
pra, 19, II) bastando con que recordemos quo en nuestra
opinin corresponde distinguir entro solemnidades abso-
Para el art. 1G62 quedaban los casos de aportes do capital quo no consistieren
en inmuebles y que no pasaren de mil pesos: aportes en propiedad de muebles, de-
rechos en general, aportes en uso, que no excedieran del valor de mil pesos, y apor-
tes de ndu.-slri.'i.
' Rivera, un CiUtigo Civil do I.Lambas-Alleiini, sobre 1 art. 1G'.
496 151. Fontuil prunlii, prciintituircs y sociedades anmalas
lutas y solemnidades relativas y que stas ltimas nada tie-
,nen que hacer con las llamadas formas ad probationem.
Partiendo de la doctrina que hemos sustentado, cabe pre-
guntar: la forma del inciso 3 riel art. 1184 es solemne abso-
luta o solemne relativa? El inters de la pregunta radica en
determinar si la regla del art. 1185 (y, en su caso, la del art.
1188) se aplica o no, al contrato de sociedad.
En nuestra opinin, no hay obstculo alguno para la apli-
cacin de dichos textos, y as como puede haber un boleto de
compraventa cabe hablar de un boleto de sociedad. Y as co-
mo del boleto de compraventa hemos dicho que es nulo como
compraventa pero vlido como promesa de compraventa,
otro tanto diromos del boleto do sociedad. Y, en consecuen-
cia, cabe hablar de un contrato "oral" (art. 1188) nulo como
contrato de sociedad pero vlido como promesa de contraerlo.
En efecto: los artculos. 1185 y 1188 son en su literali-
dad genricos y abarcan potencialmente todos los casos
del art. 1184. Si de su mbito se excluyen algunas hiptesis,
es en base a otros textos, como ocurre para la donacin in-
mobiliaria atento a lo proscripto por el art. 1810. Pero para
el contrato do sociedad no existe un texto similar al del art.
1810...
Al afirmarlo, nos pronunciamos a favor de la posibilidad
de una promesa do contraer sociedad, porque si un contrato
de sociedad nulo en cuanto tal por defecto de forma queda
convertido en una promesa de contraer sociedad, ello impli-
ca admitir el valor de la promesa, tema del que pasamos a
ocuparnos.
III. El preliminar de contrato de sociedad
. Sobre este:
1. Las dos clases
Hilando fino, tenemos dos tipos de promesas de contraen-
do, de preliminar do contrato de sociedad:
a) La que solo es promesa por el fenmeno de conversin.
Las partes se explicitaron en el sentido de formar sociedad,
pero, por no haber observado la forma del art. 1184, inc. 3 el
contrato resulta nulo, y simultneamente (por imperio de
los art s. 1185 y concordantes) validado como promesa de
contraendo. Sostenemos esta posibilidad. >
:
.= i J
b) La que ab initio se postul como tal. Las partes se ex-
plicitaron en el sentido de que no entendan contraer socie-
dad sino prometer contraer sociedad y crearla en el futuro.
Nos parece que, admitida la posibilidad sub a, esta otra no
debe ofrecer dificultad. Sera realmente absurdo que slo
pudiera prometerse empleando la va de la nulidad efec-
tual!
2. Posibilidad del preliminar
La doctrina no es pacfica.
A. Ya antes de la reforma de 1968 un sector de la doctrina
admita la validez de la promesa de sociedad pero debilitaba
sus efectos, pues en caso de incumplimiento slo conceda
una accin de daos y perjuicios,
4
argument ando "que el
contrato de sociedad exige una voluntad personal de los so-
cios y ella no se conciliaria con la imposicin de la misma
manu militari''. .
El argumento no era satisfactorio, pues cualquier contra-
to exige la voluntad de los contratantes, lo que no impide
que esa voluntad se manifieste por va de preliminar.
Y lo que antes de la reforma no era satisfactorio, tampoco
lo es hoy. Suena a supervivencia de un viejo criterio inter-
pretativo del art. 1187, ya superado para el boleto de com-
praventa, y que no hay razn alguna para no dar por supe-
rado para el boleto de sociedad. <
B. Tambin antes de la reforma, otro sector de la doctrina
admita la exigibilidad coactiva de la promesa de constituir
sociedad pero exceptuando los casos del art. 1184 inc. 3 (en
la redaccin de entonces) para los cuales slo conceda una
accin de daos, argumentando que en ellos la promesa no
poda tener mayores efectos que los de una sociedad irregu-
lar, pues si en sta, en la que no solo hay promesa sino tam-
Salvat, Fuent.s. n 12%.
bien aportes ya realizados y actividad societaria, los socios
"pueden retirarse en cualquier momento y pedir la restitu-
cin...a fortiori cuando la sociedad no est uviere todava
constituida, debe reconocerse al socio la faeultad de desli-
garse de su compromiso indemnizando a los otros futuros
socios".
5
Ante el nuevo texto del art. 1184 inc. 3 (que para todos los
casos exige la escritura pblica) esa d<x ' na ha sido reflota-
da, generalizndola y enseando que en ausencia de escritu-
ra pblica estaremos ante una sociedad irregular.
6
En un primer examen, la doctrina at rae. Partiendo de
la base de que, en ausencia de forma, falta si mul t nea-
ment e la prueba exigida por la ley, hay que concluir que si
se inicia la actividad societaria estaremos ante una socie-
dad irregular. Pero si en una sociedad irregular cualquiera
de los socios puede retirarse, qu sentido tendra obligar
al promitente a ent rar en sociedad, para luego poder reti-
rarse?
Pero en un segundo examen, esa doctrina debe ser recha-
zada.
Debemos distinguir dos etapas:
a) La de la simple promesa de contraer sociedad, sin que
haya todava aportes, sin que haya comenzado la actividad
social y, por lo tanto, sin que corresponda hablar de una so-
ciedad de hecho. No es todava el caso del art. 1663. Esta-
mos directamente ante el principio general del art. 1197 y la
hiptesis de los arts. 1185 y 1188 con los efectos del art. 1187.
Slo quien lea, con la doctrina abandonada, el art. 1187 en
el sentido de que la escrituracin no puede ser hecha por el
juez, se limitar a conceder una accin de daos y perjui-
cios. Pero si para la compraventa es posible la escrituracin
porqu no ha de serlo para la sociedad?
Lo nico que mediar entonces ser un problema de prue-
ba de la promesa.
5
Borda, Contratos, n
!
1308.
6
Comp.: Rivera, en Cdigo Civil Anotado, dirigido por LLambias-Alterini, so-
bre el art. 1661.
151. For ma, pr ueba, pr el i ui i nur es y soei odadea anmal as 499
b) La de la promesa que, aun cuando no 'ue satisfecha en
punto a la escrituracin, lo fue en cuanto a la entrega de los
aportes y al comienzo de la actividad social, . /.
Que haya, entonces, una sociedad irregular es una cosa, y
otra distinta que no medie simultneamente una promesa
de ent rar en sociedad. El rgimen de la sociedad irregular
tendr inters mientras no se escriture y en tanto no se re-
quiera la escrituracin.
Al pronunciarnos en este sentido, quede claro que lo hace-
mos con referencia al Derecho Civil, dondo ent ran a jugar
los principios generales y para el que no hay una norma co-
mo la del art. 22 de la Ley do Sociedades.
7
3. La prueba del preliminar ,
Cualquier preliminar es un contrato, y, en cuanto tal, se
encuentra sujeto a la regla general del art. 1193 en lo que
atae, no a la validez, sino a la prueba.
Si no existiera ninguna norma especfica, la regla proba-
toria del art. 1193 sera aplicable al preliminar do sociedad.
Pero a nuestro entender esa regla especfica existe, y
est en el art. 1662.
A. En los textos originarios del Cdigo, no era esa la fun-
cin directa del art. 1662. Visiblemente, en la primera parte
sentaba la regla de libertad de formas, en tanto que en la
segunda y tercera parte tocaba el tema de la prueba, referi-
do al contrato de sociedad.
Pero aun en la redaccin originaria, cumpla la funcin
indirecta de sealar la prueba del preliminar de sociedad.
Parece razonable pensar que los requisitos puramente pro-
batorios del contrato definitivo se trasladen al preliminar,
porque lo contrario sera admitir que pudieran eludirse las
limitaciones de la prueba testimonial por lu va de acudir,
no al contrato definitivo, sino al preliminar.
8
7
I.a regularizado clol art. 22 de la Ix'.y di; Sociedades no equivale al cumpli-
miento de un preliminar. Un socio no puede luiv.ai a los rstanles a regularizar la
sociedad, ya que sta se decide por mayora, sin perjuicio de (pie quien vote en con-
tra de la regulair.-acin tenga derecho n retirarse de la saciedad.
6
En ritjor, la lgica indicara que no slo no pueden eludirse los roquisitos pro-
500 161. Knr i nn, p n i c h n , pr ol i mi nnr c B y soci odnt l cs anmal ns
B. Con In nueva redaccin dada al art. 1184 inc. 3 la pri-
mitiva funcin directa del art, 1662 pierde sentido. Preten-
der mantenerla equivaldra a hacerlo ent rar en contradic-
cin, provocando una inconsistencia en el sistema. Slo le
queda la primitiva funcin indirecta, y en tal sentido debe
ser ledo entendindolo referido al preliminar, tesis que en
su lugar (suprct, 20,1, 5) hemos sustentado.
La coordinacin de los textos exige que donde el art. 1662
reza "El contrato de sociedad", so sobreentienda una elipsis,
y se lea hoy "El contrato preliminar de sociedad".
El preliminar puedo sor concertado en cualquier forma,
pero su pruoba so rige por el art. 1662.
C. Antes de la reforma de 1968 se formularon dos obser-
vaciones
9
a la redaccin del art. 1662 que, mutatis mutandi,
son trasladables a la nueva aplicacin que corresponde dar-
le despus do la reforma.
a) Donde el texto habla do "actos jurdicos" debe leerse
"contratos", pues las normas que trae el Cdigo y que re-
sultan aplicables n la especie (arts. 1190/3) son sobre prue-
ba de los contratos. El preliminar de sociedad es un con-
trato.
b) La expresin "fondo social" debe ser tomada como equi-
valente do "capital social".
Ya antes do la reforma de 1968 se observ que al ser un
vocablo no definido, parecan abrirse dos posibilidades: fon-
do social como equivalente de capital social, o como sinni-
mo de patrimonio social, inclinndose la doctrina por el sen-
tido restringido, lo que facilitaba la prueba de las sociedades
de industria; Esa interpretacin encontraba apoyo en la
fuente, pues la expresin "fondo social" ha sido tomada del
bntori os del contrato def i ni t i vo por In va de concertar un prel i mi nar, sino que tam-
poco podran cl udi rsp IOH de forma. Kn algunos sistemas j ur di cos es as, pero no en
el nuestro, respecto a la forma, atento n lo dispuesto por los art s. 1185 y 1188. Aho-
ra bi en: que en nuestro sistema los requi si tos de forma no se trasl aden del cont rat o
def i ni t i vo ni prel i mi nar, se explica por la existencia de las ci tadas normas de ex-
cepcin. Poro ello lio acontece para la prueba, para la que no hny norma do excep-
cin que faci l i te la prueba dol pr el i mi nar ms al l de la exi gi da para el cont rat o
def i ni t i vo.
!)
Videb isoiiladrt,'/. vil., n'< (S(i.
art. 3070 del Esbogo de Freitas, quien la emplea como equi-
valente de "capital social" segn resulta de su art. 3050,
fuente de nuestro art. 1649. >
Pensamos que despus de la reforma de 1968 y aplicado
ahora el art. 1662 a la promesa, no hay razn para cambiar
de interpretacin: el aporte de industria integra el patrimo-
nio social pero no el capital social y pues el Cdigo ha queri-
do distinguir entre ambos (doct. art. 1649: supra, 150, III,
]) hay razn suficiente para extraer de la distincin las con-
secuencias ms favorables a la amplitud de la prueba del
preliminar.
; :
TV. Sociedades de hecho o irregulares
Hemos precisado que el contrato de sociedad civil debe
ajustarse a la forma del art. 1184 inc. 3. Si no recibe esa for-
ma es nulo y slo vale como preliminar. .
En ese est ado, no hay t odav a una persona j ur di ca.
Quid si no obstante ello, hay actuacin societaria? < '
Se da entonces el fenmeno de las sociedades de hecho o
irregulares. Empleamos los trminos en sinonimia, porque
para el Derecho Civil tanto vale la denominacin de "socie-
dades de hecho" como la de "sociedades irregulares".
1. Sociedad de hecho en sentido amplio
El concepto de "sociedad de hecho" tiene una torturada
elaboracin. Segn como se lo tome, es genrico o especfico.
Tomado en su ms amplio sentido, marca la oposicin con
"sociedad de derecho". Se parte de la base de que la sociedad
es un contrato de Derecho Natural que ha tomado el Dere-
cho Positivo sometindolo a ciertas reglas rigurosas, y all
donde se encuentran incumplidas las reglas rigurosas pero
existente el "unte" de Derecho Natural, se afirma que hay
una sociedad de hecho.
10
'
; 1
' '
Tfemple, Les ancits de fait. n
?
1.
502 151. Forma, prueba, preliminares y SOCK des anmalas
A. Verifiquemos dos observaciones terminolgicas:
a) Encomillamos la palabra "ente", acudiendo a una voz
deliberadamente genrica.
El ente "sociedad de derecho" es una persona jurdica que
existe ex volntate. Par a el Derecho Civil, en el i nst ant e
mismo en que se ha concluido el contrato, ajustndose a los
requisitos legales, nace la sociedad.
Respecto a l, el ente "sociedad de hecho" presenta dos di-
ferencias:
Una: no nace por la sola fuerza de las declaraciones de vo-
luntad, pues slo cabe hablar de l cuando hay un funciona-
miento, una realizacin efectiva del objeto social, una activi-
dad desplegada efectivamente; la sociedad de derecho existe
antes de actuar, la sociedad de hecho, en cambio, a partir
del momento en el que acta.
Dos: el ente "sociedad de derecho" es persona jurdica, en
tanto que el ente "sociedad de hecho" no es en nuestra opi-
nin persona jurdica.
b) Las expresiones a que acudimos para designar ambas
clases tienen algo de engaosas, porque, en definitiva, en la
medida en la que el legislador se hace cargo de las socieda-
des de hecho, son tambin sociedades de derecho, con un r-
gimen especfico. Una terminologa ms adecuada para
marcar la distincin sera hablar de sociedades de derecho
equitativo y de derecho riguroso para aludir respectivamen-
te a las sociedades de hecho y a las de derecho, pero, des-
pus de todo, las palabras son ruidos, y una vez aclarado el
sentido con el que se las emplea, no hay inconveniente en
seguir, en lo sucesivo, con la expresin "sociedades de hecho"
para aludir a las de Derecho equitativo (como respuesta del
Derecho Positivo a las inquietudes del Derecho Natural) re-
servando el de "sociedades de derecho" (o directamente la
palabra "sociedades" sin calificativo alguno) para las de De-
recho riguroso.
B. El germen de la teora de las sociedades de hecho se
encuentra vinculado con las reglas del Derecho riguroso li-
mitativas de la prueba testimonial.
La Ordenanza de Moulins (suira, 26, III, 1) fue resisti-
da por los tribunales que continuaron afirmando la existen-
151. Formu, prucbu, pruliinininos y tiociududua anmalas 503
cia de una sociedad en base a conjeturas derivadas de la ac-
tuacin de los interesados.
11
i,
Esa vinculacin con las reglas de la prueba trasluce en
nuestro sistema. La existencia de las sociedades de hecho se
prueba "aunque se trate de valor excedente a la tasa de la
ley": art. 1665.
C. Paralelamente con ese origen, confluyen a formar la
teora las reglas sobre sociedades tcitas del Derecho con-
suetudinario que la detectaban en la existencia de una co-
munidad de vida entre cnyuges y prximos, derivada de la
antigua concepcin de la "organizacin patriarcal de la fami-
lia-clan de las sociedades arcaicas", constituyendo el punto
de arranque de la concepcin actual de sociedades de hecho
entre concubinos.
12
, ,,
Se vincula con esa concepcin la regla del art. 223 que pa-
ra el matrimonio anulado contrado de mala fe por ambos
cnyuges, decide que la unin ser reputada como concubi-
nato y en relacin a los bienes "se proceder como en el caso
de disolucin de una sociedad de hecho, si se probaren apor-
tes de los cnyuges, quedando sin efecto alguno las conven-
ciones matrimoniales".
D. Cuando el legislador, insatisfecho con establecer reglas
limitativas de la prueba pasa a estatuir otras que concier-
nen a la validez misma, surge una nueva fuente de socieda-
des de hecho. Los jueces se resisten a aplicar la regla quod
nullum est nullum producit effectum y durant e el tiempo
que precede a la declaracin de nulidad, afirman la existen-
cia de una sociedad de hecho.
Esa fuente de la teora trasluce en las disposiciones de
nuestro Cdigo, cuando el art. 1663 in fine expresa: "sin que
los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de
la sociedad".
11
Temple, op. cit., nms. 14 y sigts. Saliendo ya del terreno de las formas ad
piobationem y yendo al de las de publicidad, otro tanto ocurri con la Ordenanza-
de Blois, que recuerda Temple, que se refuria a la sociedades constituidas entre
extranjeros, a las que someta a una publicidad bajo sanciones penales y civiles,
siendo el rgimen extendido por el art. 414 de la Ordenanza de lnoro de 1620 a las
sociedades entro regncolas.
12
Temple, op. cit., n- 16.
504 151. For mn, pr ueba, pr el i mi nar es y soci edades anmal as
Constituyo uh problema distinto determinar cules son
< las causas do nulidad que pueden dejar subsistente una so-
ciedad de hochot/H/ra, VII.
E. Una neVn fuente de sociedades de hecho aparece
cuando el legislador estatuye la exigencia de formas de pu-
blicidad. , s
i Esa claao do Bociodudes de hecho no existe en el Derecho
Civil, que no establece formas de publicidad distintas de las
ad solemnitatvm para la creacin do las sociedades.
- - , . , ( , .
2. Sociedad de hecho y sociedad irregular
Distingamos entre la doctrina civilista y la comercialista.
A. En la doctrina civilista, unos emplean en sinonimia
ambas expresiones, hablando indistintamente de sociedades
de hecho o do Sociedades irregulares,
13
en tanto que otros
intentan establecer una distincin, reservando el nombre de
"sociedad de hecho" a la que carece de instrumentacin, y
dando el de "sociedad irregular" a la que, teniendo instru-
mentacin no es sta del tipo exigido por la ley, la que, por
el art. 1184 inc. 3, es la escritura pblica.
14
No creemos que, en materia civil, ese distingo terminol-
gico tenga consecuencias prcticas.
15
Lo ms que podr de-
cirse es que cuando la sociedad tenga instrumentacin, aun-
que invlida ex art. 1184, ser ms fcil la prueba de la
existencia de hecho, pero no que ella quede impedida por la
ausencia do ta misma, como se ve del art. 16li5.
B. Ent r e los comer ci al i st as, y a propsi t o de la ley
19.550, la distincin entre sociedades de hecho e irregula-
res cobra un aspecto ms interesante. En el concepto lato
de "forma" entran requisitos de la ms variada especie. En
13
Bordo, Cnttlraton, mims. 1307. 1491 y sigts.
14
Spotn, Contratos, l\'
1
lfiOf; Rivera, on Llnmbas-Altcrini, Cdigo Civil Anota-
do, sobre el nrt. 16(i.%
*
15
No las Henean) Pnrn el fenmeno de In conversin. Si una sociedad tiene ins-
trumentneln, poro no la exigida por el nrt. 1184 inc. 3, se aplicar el nrt. 1185 que
conduce al flrt. 1187; y al no tiene instrumentacin, se aplicar el art. 1188 que
tambin conduco al nrt. 1187; b) Pnrn In teora de las sociedades de hecho, por lo
que diremos do inmediato en el texto.
cuanto a la forma del contrato, salvo para las sociedades
annimas y en comandita por acciones que requieren ins-
trumento pblico (arts. 165 y 316), hay la forma opcional
del instrumento pblico o privado (art. 4) pero, para todas,
la exigencia de determinadas enunciaciones en el contenido
(art. 11), y la necesidad de inscripcin en el Registro (art. 5)
a los fines de que queden regularmente constituidas (art. 7).
Adase a ello el control del juez para la
!
toma de razn
(art. 6) con publicidad en diarios para las sociedades de res-'
ponsabilidad y las por acciones (art. 10) y para las socieda-
des por acciones la intervencin previa del organismo de
contralor (arts. 167 y 168) que daba lugar a un doble con-i
trol, lo qu motiv la sancin de la ley 21.768 luego sustitui-
da por ley 22.280.
Con ese concepto tan amplio de forma cabe reservar la de-
nominacin de "sociedad de hecho" a la carente de todo ele-
mento formal, es decir a la que carece de instrumentacin,
denominando "sociedad irregular" a la que "presenta for-
mas, pero viciadas"
16
; en este sentido,-un caso claro de so-
ciedad irregular es el de la que carece de inscripcin.
17
No
faltan quienes incluyen entre las sociedades de hecho a la
instrumentada pero que "no responde a ningn tipo de los
reconocidos por la ley"
18
criterio que otros rechazan soste-
niendo que en tal caso no hay ni sociedad de hecho ni irre-
gular, sino sociedad atpica, lo que lleva el caso al terreno de
la nulidad.
19
Por lo dems, la distincin entre sociedades de hecho y so-
ciedades irregulares, postulada en teora, suele ser olvidada
cuando se desciende a las aplicaciones concretas, ya que la
ley 19.550 bajo la rbrica "De la sociedad no constituida re-
gularmente" las sujeta a un comn rgimen.
C. Para las sociedades civiles estimamos que la distincin
comercialista carece de inters:
' " Romero, Sociedades irregulares o de hecho, 6.2., pg. 95.
17
Zunino, Rgimen de sociedades comerciales, pg. 97. . <
18
Rivera, loe. cit. . I
;
,
19
Cabnncllas a las Cuevas, introduccin al Derecho Socictario-Parte General,
pg. 364; Romero, "p. c//., pg. 96.
a) Para la creacin de las sociedades civiles, no hay otro
requisito que el del art. 1184 inc. 3, y otro tanto debe decirse
para la modificacin. No existen formas de publicidad, ni
controles preventivos ni a posteriori.
b) Tampoco hay "tipos" en el sentido de la ley de socieda-
des que exijan formas (lato sensu) distintas. En la termino-
loga civilista podr, hablarse de sociedades con capital, o
con capital e industria, o slo con industria, y por esta va
hablar de "subtipos", pero no hay reglas especficas de for-
ma que los distingan. Por lo dems, si se imaginara una
atipicidad en el terreno civil, que no incursionara en la nu-
lidad de la clusula que a ello condujera, lo ms que se se-
guira sera una calificacin distinta, como contrato innomi-
nado.
3. Sociedad de hecho y sociedad nula
Sociedad de hecho y sociedad nula son conceptos que pre-
sent an vasos comunicantes, por ms que hoy se pretenda
emancipar la teora de las sociedades de hecho de la teora
de las nulidades. Nosotros creemos que la-tesis de la nuli-
dad, quiraselo o no, sigue presente en nuest ro sistema,
bastando con recordar la explcita referencia que trae el art.
1663. Incluso diremos que sigue con mayor presencia, des-
pus de la reforma de 1968, porque antes de ia reforma po-
damos imaginar sociedades que escapando al art. 1184 inc.
3 (redaccin originaria) no fueran nulas por defecto de for-
ma, pero estuvieran faltas de prueba a tenor del art. 1662,
en tanto que hoy la hiptesis es inimaginable, pues todas
caen en el art. 1184 inc. 3, lo que conduce a que, ante la fal-
;
ta de escrituracin, son nulas.
No vacilamos en afirmar que, en nuestro sistema civilis-
ta, lo menos que puede decirse es que las sociedades de he-
cho suponen contratos de sociedad nulos por su forma.
A. Mientras slo exista el acuerdo en aportar sin instru-
mentar, o con una instrumentacin que no se ajusta a lo
dispuesto por el art. 1184 inc. 3, podr hablarse de un con-
trato de sociedad nulo, y por ende de un-s ociedad nula pe-
ro no de una sociedad de hecho que exige el despliegue de
actividad societaria.
Habl amos aqu de un cont rat o de sociedad nulo. Hay
quienes, es verdad, ven en el art. 1184 inc. 3 lo que denomi-
nan una forma ad probationem, negando que sea ad subs-
tantiam.
20
No es del caso que reproduzcamos desarrollos ya
hechos al examinar la clase de forma exigida por el art .
1184, bastando con remitirnos a los lugares correspondien-
tes y con insistir que mal puede calificarse de "ad probatio-
nem" lo que no apunta a la prueba sino al rgimen del acto
(arte. 1185 y 1188). : . . . . -
B. Podemos dar un paso ms y suponer que los aportes
han sido puestos a disposicin, pero mientras no comience la
actividad, seguiremos estando en el terreno de las nulidar
des. En ambos casos, la directa aplicacin del axioma quod
nullum est nullum producit effcctum'
satisface todas las

inquietudes, al mismo tiempo que la regla de conversin per-
mitir actuar al preliminar, en tanto ste resulte probado.
C. Pero si la actividad ha comenzado, habr que distin-
guir las causas de nulidad:
a) Si la causa consiste en la inobservancia do la.forma exi-
gida por el art. 1184 inc. 3, estaremos ante un caso de nuli-
dad, y simultneamente ante una sociedad de hecho, y si-
multneamente, tambin, ante un preliminar.
b) Quid de otras causas de nulidad que no consistan en
la falta de forma? Sobre esto: infra, aqu, sub Vil.
4. La prueba de la existencia de la sociedad de /techo
No es lo mismo el rgimen de prueba de la existencia de
la sociedad de hecho que el do la prueba de un preliminar,
ni tampoco que el de la prueba del contrato de sociedad. El
contrato de sociedad exige una escritura pblica. Para el
- Spota, Contratos, n 1506. i
21
No creemos que en el caso sea du decir i|iie, efectuado el aporte, hay el cum-
plimiento de una obligacin nat ural , con la consiguiente inepotibllidad, pues si
bien es verdad que las obligaciones emergentes de contratos nulos por defecto de
forma tienen el valor de naturales (nrt. 515 inc. M), no lo eB menos que aqu no cabe
hablar de aportes realmente efectuudos, pues stus se verifican a tu persona "socie-
dad" que por hiptesis no ha sido creada. I.os aportes que se efecten, mien-
tras no haya la persona jurdica, son recibidos por los contratantes.
508 151. Fot'inil, pi uelm, preliminares y sociedades anmalas
preliminar figo la apuntada limitacin de la prueba testimo-
nial atendiendo al valor del fondo social. Para la prueba de
la existencia de tina Rociedad de hecho no hay tal limitacin,
pues a tenor dol art. 1665 en loa casos "en que se faculta ale-
gar la existencia de la sociedad, puede ella probarse por los
hechos de donde resulta su existencia, aunque se trate de
valor excedente a la tasa de la ley".
A. Entro los medios probatorios, el Cdigo, en una enume-
racin en cuatro incisos, que no es taxativa
22
da los siguien-
tes: "1) Cartas firmadas por los socios y escritas en el inte-
rs comn do ellos; 2) Circularos publicadas en nombre de la
sociedad; 3) Giuflosquiora documentos en los cuales los que
los firman hubiesen tomado las calidades de socios; 4) La
sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales".
a) Los tres primeros incisos nos present an medios que
pueden sor subsanados en la doctrina del principio de prue-
ba por escrito,'que abre el camino a la admisibilidad de to-
dos los medios de prueba (art. 1191) inclusive la testimonial,
y la de presunciones.
Como la enumeracin no es exhaustiva, cabe imaginar
otras hiptesis de principio de prueba por escrito. Pero no es
se el punto en discusin sino este otro: si sera siempre ne-
cesario que haya un principio de prueba por escrito.
Se ha dicho que cabe distinguir segn que la existencia
sea invocada por terceros o por los socios, pues cuando es in-
vocada por torcoros stos podran acudir a cualquier medio
de prueba, en tanto que si lo fuera por los socios, tendran
que manejarse con un principio de prueba por escrito, salvo
que hubiera habido aportes efectuados, en cuyo caso se da-
ra la ejecucin cjue permitira invocar una de las excepcio-
nes del art. 1191.
:
'
Nosotros vnmoa ms all y pensamos que cuando se t rat a
de acreditar la existencia de una sociedad d< hecho, incluso
entre socios podr prescindirse del principio de prueba por
escritoS nos lleva a esa conclusin precisamente la salvedad
2 2
Snlvnt, ''uchlrst n'' 1:1.12: Rivera, o/i. ci'f., sobre el nrt. IfiGS.
2, i
[ivorn, Im: cl.
151. For ma, pr ueba, pr e l i mi na r e s y sociedades anmal as 509
que verifica la doctrina expuesta respecto al caso en el que
hubiera aportes efectuados, porque para que haya una so-
ciedad de hecho es preciso todava algo ms que la existen-
cia de aportes efectivados, pues es necesario que haya activi-
dad social (lo que supone, por lo menos, aportes suficientes
para el comienzo de la actividad).
24
En cuanto a la prueba
por terceros, queda sobreentendido que debern acreditar el
vnculo que los une con la sociedad, que si es contractual,
supondr la prueba, segn las reglas generales, de que hubo
ese contrato y que fue con la sociedad. '
b) El inciso 4 no se refiere a la sentencia pronunciada en-
tre los socios declarando la existencia de la sociedad, porque
como lo seala Machado, "esa no sera una prueba...sino la
resolucin de la cuestin misma que no puede volverse po-
ner en tela de juicio", sino a la sentencia en la que no se hu-
biera puesto en duda la existencia de la sociedad, y se hubie-
ra tratado de dirimir cuestiones entre socios que aceptaran
tal calidad.
25
B. En cuanto a la sentencia que declara "la existencia de
la sociedad en favor de terceros, no da derecho a los socios
para demandarse ent re s, alegando tal sent encia como
prueba de la existencia de la sociedad": art. 1666. Es del ca-
so de afirmar plus dictum quam cogitatur. Ello ser as
cuando se trate de la invocacin por un socio contra otro so-
cio que no fue parte en el juicio con el tercero, o contra el
socio que habiendo sido part e se defendi a lo largo del
juicio negando la existencia de la sociedad. Y de todos mo-
dos, lo que se niega es que dicha sentencia constituya prue-
ba concluyente entre los socios, no que no pueda servir de
elemento de juicio, unido a otras pruebas, para formar la
conviccin del juez.
26
C. Se ha sealado con razn que la enumeracin ejempli-
ficativa del art. 1665 es deficiente. Mejores directivas daba
el art. 298 del Cdigo de Comercio, al que aunque deroga-
24
Borda, Contratos, n 1494.
25
Machado Expisicin y Comentario, sobre el art. 1665, n
5
4.
20
do corresponde seguir acudiendo, si no corno ley, como ex-
presin de un pensamiento que conserva su valor doctrina-
rio y viene a llenar un vaco.
27
Por ese derogado art. 298:
"Se presume que existe o ha existido sociedad siempre que
alguien ejercita actos propios de sociedad y que regular-
mente no hay constumbre de practicar sin que la sociedad
exista. De esta naturaleza son especficamente: I
a
Negocia-
cin promiscua y comn; 2- Enajenacin, adquisicin o pago
hecho en comn; 3
9
Si uno de los asocia-dos se declara socio
y los otros no lo contradicen de modo pblico; 4
2
Si dos o
ms personas proponen un administrador o gerente comn;
5* El uso del pronombre nosotros o nuestro en la correspon-
dencia, libros, facturas, cuentas u otros papeles comerciales;
6
a
El hecho de recibir o responder a cartas dirigidas al nom-
bre o firma social; 7
fl
El uso del nombre con el aditamento y
compaa; 8
fi
La disolucin de la asociacin en forma de so-
ciedad".
V. Rgimen de las sociedades de hecho
Sobre esto:
1. Acciones de los socios entre si
Por el art. 1663: "Cuando la existencia de la sociedad no
pueda probarse, por falta de inst rument o o por cualquier
otra causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de
bienes o de intereses, podrn alegar entre s la existencia de
la sociedad, para pedir la restitucin de lo que hubiesen
aportado a la sociedad, la liquidacin de las operaciones he-
chas en comn, la particin de las ganancias y de todo lo ad-
quirido en comn sin que los demandados puedan oponer la
nulidad o no existencia de la sociedad".
Segn unos, lo nico que podrn acreditar los socios ser
la existencia de la sociedad, y no las clusulas del contrato
social que determinen el modo de reparticin de las ganan-
Rivera, loe. cit.
151. Furnia, prueba, preliminares y sodudiidoy anmalas 511
cias y de contribucin a las prdidas, lo quo se efectuar se-
gn la lex supletoria de las sociedades de derecho. Quieren
otros que puedan acreditar las clusulas mismas del contra-
to social sobre reparticin de ganancias y do prdidas.
28
Nos
pronunciamos por la primera teora, pues parcenos que a
ello conduce la letra del texto que solo habla de "la existen-
cia" de la sociedad como hecho, no de las clusulas del con-
trato que entra dentro de lo normativo y porquo pensamos
que para un apart amient o de la lex supletoria hace falta
una declaracin en la forma exigida por la ley, que, en el ca-
so por hiptesis brilla por su ausencia. El socio que pact
condiciones ms ventajosas, imptese a s mismo si no pue-
de invocarlas, tanto ms cuanto tiene en sus manos las posi-
bilidades que le ofrece la doctrina de lo? arts. 1185 y 1188,
por lo que si no las emplea, cargue con las consecuencias.
2. Relaciones con terceros
Segn el art. 1664: "En el caso del artculo anterior, po-
drn los socios demandar a terceros las obligncionos que con
la sociedad hubieren contratado, sin quo ostos terceros pue-
dan alegar que la sociedad no ha existido. Los terceros po-
drn alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin
que los socios les puedan oponer la no existoncia de ella".
3. Personalidad
Para las sociedades comerciales de hecho y/o irregulares
se han sustentado tres doctrinas. Ensean unos que gozan
de personalidad limitada y precaria, afirman otros la perso-
nalidad plena, y no faltan quienes niegan la porsonalidad
jurdica.
Para las sociedades civiles de hecho y/a irregulares, el de-
bate puede plantearse con similares perfiles, aunque, desde
luego, no debe olvidarse la diferencia de textos legales.
29
-*
1
Por In primor tesis: M;icliado, EX/MISI-H, sobre el iirl. UiGII; Acua Anzore-
na, en Salvat, Fuentes, ola i'2 e. Por la maguncia tesis; Rivera, i. vil., Bobio el art.
1664, n 4.
2 a
Comp: Rivera, />. cit., sobro el art. 166:1; Motila, Contratan, n* 1491; Romero,
Sociedades irregulares y de hecha, pii|. I ''i y siguientes.
Un rasgo comn n ambas disciplinas es que predomina a
tesis segn la cual (tozan de personalidad jurdica.
Como nuestro estudio (y desarrollos que verificaremos)
versa sobre las sociedades civiles de hecho, a ellas nos limi-
taremos.
Aun a riesgo de escandalizar, nos pronunciamos negando
la personalidad do las sociedades civiles de hecho.
A. A fayor de la personalidad jurdica se ha dicho que la
sociedad do hecho goza do un status legal similar al de las
sociedades de derecho, que tiene un patrimonio indepen-
diente, que puede demandar y ser demandada.
30
Las tres afirmaciones, de ser ciertas, conducen a la perso-
nalidad jurdica. Peto, son exactas? No lo creemos. Parce-
nos que ollas son formuladas partiendo del preconcepto de
que hay una personalidad jurdica. Todo el razonamiento gi-
ra en un crculo vicioso.
a) Se dice que gozan de un status legal similar al de las
sociedades do derecho. Ntese lo de "similar'' y se advertir
que falta demostrarlo, y aun demostrado no se habr proba-
do que sean personas jurdicas. Un parecido no es identidad
y a lo ms que autoriza es al recurso a la analoga.
Las sociedades do derecho se rigen por el contrato y su
status legal os el contractual; las sociedades de hecho no se
rigen por las clusulas del contrato sino por las disposicio-
nes de los arfa. 1(>(>.'3 y 1(5(55. Si se acude a las normas suple-
torias do las sociedades de derecho es slo por analoga, pa-
ra completar ol discurso dentro de lo proscripto por tales
textos, y por igual razn corresponder aplicar, en su caso,
las normas sobre mandato.
Teniendo en cuenta lo proscripto por el art. 1663 que fa-
culta a los socios de hecho a pedir la liquidacin y la parti-
cin, la similitud tendra que hacerse con las sociedades de
derecho por tiempo indeterminado. Transitando por esta va
se ha pretendido aplicar a los socios de hecho la normativa
del art. 1739 exigiendo que la renuncia no sea de mala fe o
30
Borda, lm. vil.
intempestiva;^
1
tal es, en buena lgica, la nat ural conse-
cuencia a que eva el preconcepto de declararlas personas
jurdicas constituidas por tiempo indeterminado. Pero a no-
sotros nos parece que esto se encuentra en franca contradic-
cin con la normativa del art. 1663, porque el socio de hecho
que pide la liquidacin no renuncia sino que invoca su cali-
dad de tal.
b) Se ensea que la sociedad de hecho tiene un patrimo-
nio propio, distinto del de los socios. ' ' '
De ser esto cierto, habr que aplicar a la sociedad de he-
cho la normativa del art. 1714 que da a los acreedores socia-
les, respecto a los bienes de la sociedad, una preferencia so-
bre los acreedores de los socios, y los arts. 1754 y 1755 que
niegan a los acreedores particulares la posibilidad de ejecu-
tar los bienes aportados cuya propiedad hubiera adquirido
la sociedad. Si se niega a los acreedores sociales esa prefe-
rencia, la tesis del patrimonio autnomo pierde sentido; si
se la acuerda, se est saliendo de la doctrina del art. 1664,
creando una inferioridad inexplicable de los acreedores par-
ticulares, que no podrn dirigirse contra los bienes de la so-
ciedad, cuando la letra del art. 1664 slo autoriza a los ter-
ceros a alegar la existencia de la sociedad "contra" los socios,
y en ninguna parte dice que puedan alegarla contra quienes
no son socios.
c) Se afirma, en fin, que pueden demandar y ser deman-
dadas. No es eso lo que literalmente resulta del art. 1664
que habla de los socios demandando y siendo demandados.
"Sociedad de hecho" (o "sociedad irregular" o como quiera
llamarse al fenmeno) es s, un nombre colectivo, un modo
cmodo de englobar a todos los socios de hecho en el comn
denominador que crea la comunidad de intereses puestos en
movimiento de hecho, pero no pasa de ello. Ocurre con esta
expresin como con la paralela de "Sucesin" de la que se di-
ce que demanda o es demandada, y a la que se acude hasta
en la cartula de los juicios, cuando los reales demandantes
Borda, loe. vil.
o demandados son los herederos, actuando por s o por re-
presentantes.
32
B. En contra de la teora de la personalidad, puede, en
cambio decirse:
a) Por el art. 1184 inc. 3 del Cdigo Civil, la forma es de la
esencia del contrato de sociedad. No se nos escapa que se ha
pretendido que despus de la reforma de 1968, la inobser-
vancia de la forma que prescribe el art. 1184 no trae la nuli-
dad. No volveremos sobre algo que ya hemos tratado (supra,
19) limitndonos a insistir en que, n uiera que sea la
doctrina que al respecto se adopte, sen' siempre cierto que
el contrato de sociedad, sin la escritura pblica no quedar
concluido como tal (art. 1185), y si no queda concluido como
tal, no puede crear una persona jurdica.
Un contrato nulo no puede dar vida a una sociedad. No
hay sociedad, y slo por comodidad de lenguaje podemos ha-
blar de sociedad nula, entendiendo aqu por "sociedad" el
complejo de relaciones invlidas derivadas del contrato in-
vlido, .i
b) La personalidad jurdica es una calidad que la ley con-
fiere, no una calidad que pueda acordar el arbitrio de la doc-
trina, detectando,' a su placer, personas jurdicas. Que en
otros si st emas puedan ser personas jurdicas la sociedad
irregular y otros entes, no lo negamos, pues, despus de todo,
en la construccin de Freit as eran personas de existencia
ideal las herencias yacentes y las representaciones, segn se
ve en el art. 278 del Esbogo. Pero no se t rat a, aqu, ni de
otros sistemas, ni de Freitas, sino de nuestro Cdigo Civil.
4. Sntesis
Resumiendo la doctrina que sustentamos, a los fines de
que nos sirva para ulteriores desarrollos en los apartados que
seguirn:
a) La ausencia de forma da lugar a un contrato de'socie-
dad nulo, con nulidad total y efectual.
32
Sobre el tema de la pretendida "personalidad" de la sucesin: Zannoni, Dere-
cho de las sucesiones, 479.
Porque es total, no nace una sociedad; porque es efectual, lo
que no vale como contrato de sociedad, vale como preliminar.
b) Si pese a ese defecto originario, de hecho, hay actividad
social, surgir una sociedad de hecho.
En tal caso, con el vocablo "sociedad" no designamos a un
sujeto de derechos. Lo empleamos como un nombre cmodo
para aludir a las relaciones jurdicas que se establecen.
VI. Sociedades ilcitas
Los contratos que persiguen la constitucin do una socie-
dad con finalidad ilcita son nulos. Si peso a ello ha habido
actividad, tendremos una sociedad fctica ilcita, fenmeno
distinto del de las sociedades de hecho.
1. Terminologa
La de "sociedades ilcitas" es terminologa de la ley: arts.
1659/61.
Al darles el nombre de "sociedades", no pretende la ley
erigirlas en personas jurdicas. Ello repugnara a la concien-
cia jurdica y estara en contra de lo prescripto por el art.
1655: "La sociedad debe tener un objeto lcito". La ley no po-
dra otorgar la personalidad jurdica a lo que rechaza de en-
trada.
"Sociedad" aqu, no pasa de ser un nombro cmodo para
designar a la situacin jurdica que resulta. Otro tanto debe
decirse del vocablo "socios", nombre cmodo para aludir a
los que pretenden afectar principios esenciales del orden p-
blico. El contrato social que persigue la constitucin de una
sociedad ilcita es nulo, ante la prohibicin dul objeto: doct.
art. 953.
2. Concepto
Estamos ante un caso de nulidad (art. 1600) del contrato
social que es total y plena, en la que se encuentra interesa-
do el orden pblico.
Para Borda, tanto puede darse ei caso de nulidad mani-
fiesta como el de no manifiesta, y ejemplificando con una so-
516 161. Formn, pruebo, proliminnres y sociedades nnmnlns
ciedad que tonga por objeto el contrabando, observa que ia
v
nulidad sera manifiesta, "hiptesis desde ya poco probable"
si esa actividad fuera consignada en el contrato social, y no
manifiesta si "su objeto ostensible es el de realizar operacio-
nes de importacin y exportacin, en realidad se dedica al
contrabando",
33
Discrepamos.
A. Desdo Uicgo quo es poco probable un contrato social
por escritura pblica (art. 1184, inc. 3) con finalidad ilcita
declarada, ya quo no os de esperar que un escribano se
preste a tal monstruosidad; es una hiptesis de gabinete,
pero si el casb se diera, estaramos ante una sociedad ilci-
ta. Tan solo quo lo poco probable de este caso deriva del r-
gimen posterior a la reforma de 1968 que exige escritura
pblica para todos los contratos de sociedad; no era t an
improbable ant es de la reforma, atento a la normativa del
art. 1662 (en la interpretacin que entonces corresponda
darle).
Porque perfectamente imaginable nos parece, en cambio,
quo el contrato con finalidad ilcita declarada se presente
sin escritura pblica (especialmente en forma oral). Tan slo
que, despus de lo reforma de 1968, ello implicar que al vi-
cio de ilicitud do objeto se agregar el de defecto de forma.
Nulo el contrato por defecto do forma, no habr que pensar
en la conversin en preliminar (doct. art s. 1185 y 1188),
pues la prohibicin del objeto lo impedira.
Es de imaginar quo, adems del contrato nulo (en cual-
quiera de las hiptesis anteriormente mentadas), haya acti-
vidad real, ori cuyo caso se dar lo que proponemos denomi-
nar "sociedad frtetica ilcita". La sociedad fctica ilcita se
parece a una sociedad de hecho, pero no es tal, ya que las
sociedades do hecho estn conformes con el Derecho Natu-
ral, en tanto quo las lcticas ilcitas violan principios bsi-
cos del orden jurdico. Si frente a lo que se pretenda que es
una sociedad do hecho las pruebas versaran sobre activida-
des ilcitas, intilmente se probara.
33
Bnrdn, CuntinUA', n" lSfl.
B. Y desde Juego que ms probable e imaginable, en la
prctica, sern los contratos con finalidad ostensible lcita, y
finalidad ilcita oculta, pero de ello no se sigue que haya, en-
tonces, una sociedad ilcita. Para el sistema de nuestra ley
compartimos la doctrina de quienes ensean que slo cuan-
do el objeto ilcito es ostensible hay una sociedad ilcita; si el
objeto ilcito no es manifiesto, tendremos una sociedad lcita
que realiza actividades ilcitas,
34
tema del que hemos habla-
do supra, 150,VI.
3. Relaciones entre los socios
Por el art. 1659: "Los socios que forman sociedades ilcitas
no tienen accin entre ellos para pedir la divisin de las ga-
nancias o prdidas, o los capitales o cosas que aportaron a la
sociedad...".
A. Literalmente, el texto consagra tres reglas:
a) Un socio no tiene accin contra otro socio para pedirle
la comunicacin de las ganancias que ste hubiera obtenido.
En consecuencia, quedan en poder de quien las obtuvo. Es
la misma regla que para las ganancias por actividades ilci-
tas de sociedades lcitas (art. 1656).
b) El socio que hubiera incurrido en gastos y de all ex-
perimentado prdidas carece de accin para reclamar que
su coasociado participe en ellas. Es la misma regla que pa-
ra las prdidas de actividades ilcitas de sociedades lcitas
(art. 1657).
c) El socio carece de accin para reclamar la restitucin
de sus aportes que quedan en poder de quien los tuviere;
B. De los diversos sistemas imaginables,
35
el Cdigo se
ha decidido por este que, privando de accin a un socio, in-
34
Rivera, op. cil., sobre el art. 1659.
35
Sobre esto: I. Videla Escalada, Las Sociedades civiles, nms. 160 y sigts., pre-
senta estos cinco sistemas, dando los datos de sus sostenedores: 1. El adoptado por
el Cdigo Civil, apoyado por Alachado y Salvat y, en Francia, por Troplong; 2. El
preconizado por Aubry et Rau que slo niega la participacin en las utilidades y
contribucin en las perdidas, pero admite la devolucin de los aportes; 3. Como va-
riante del anterior, pero con mayor sentido moral, sosteniendo que las ganancias
deben ser "dedicadas a alguna obra de bien comn", tesis seguida por el Proyecto
de 1936; 4. La del Anteproyecto de Sociedades de Aztiria y Malagarriga. que previo
518 151.. Forma, prueba, preliminares y sociedades anmalas
directamente beneficia a otro, de conducta tan reprochable
como el primero. Para Borda "desde este punto de vista, la
solucin deja que desear" aunque, en definitiva, aprueba la
regla porque la Justicia "no puede estar al servicio de los
delincuentes. . . Si uno de ellos se qued con la part e del
len, all los dems...Que sufran el riesgo de su propia in-
conducta".
36
Tal es el sistema de nuestra ley civil, pero con algunas re-
servas respecto a los aportes:
Porque, qu debe entenderse por "capitales o cosas que
aportaron a la sociedad"?
a) En el lenguaje de algunos textos quien se oblig a dar a
la sociedad, ya aport: as, el art. 1650 supone aportes de
obligaciones de dar. Pero en el lenguaje del art. 1659, por
aportes deben entenderse los efectivados, pues la razn de
ste es la misma que inspira la repulsa a la repeticin de los
art s. 794/5 que parten de la base de un pago, esto es, de un
cumplimiento, de algo efectivado. Bien se ha dicho que im-
plcitamente se deriva del art. 1659 que, si todava no se
efectu el aporte, ho hay accin para obligar a que el socio lo
integre.
37
b) Dejando a un lado la reaccin que pueda tener el Dere-
cho Penal respecto a los instrumentos del delito, cabe recor-
dar que como los aportes no repetibles son los efectivados,
se sigue de all que cuando el aporte sea en uso o goce, que-
que proceda la liquidacin y el remanente deba ser entregado al Tesoro Escolar;
5. La que aplicaba el rgimen de la simple comunidad, debiendo los aportes ser
restituidos y distribuirse las utilidades, sustentada por Bibiloni. II. Cabe observar
que la doctrina sub 4 es la adoptada por la ley 19.550, segn cuyo art. 18: "Declara-
da la nulidad se proceder a la liquidacin por quien designe el juez. Realizado el
activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresa-
r al patrimonio estatal para el fomento de la educacin comn de la jurisdiccin
respectiva*.
36
Borda, Contratos, n* 1290. Comp.: Machado {Exposicin y Comentario, sobre
el art. 1659): "Al que ha entregado una cosa por una causa ilcita, no le conviene
demandarla alegando esa causa; la pide por haberla entregado sin deberla, pero si
e! que la resiste demuestra que se hizo por una catira torpe, ser mantenido...por-
que la justicia no puede entender en estos asunius ni proteger semejantes asocia-
ciones*.
37
Videla Escalada, op. cit., nota 334, citando un fallo de la Cmara Civil la.
publicado en JA. 7-276.
dar al aportante! la reivindicatora para reclamar la resti-
tucin pasado el tiempo previsto para dicho uso o goce.
4. Relaciones con terceros
Sobre estas:
A. Los socios "no pueden alegar la existencia de la socie-
dad para demandar a terceros" (art. 1659 in fine). No se dis-
tingue, aqu, entre socios do buena y de mala fe, porque no
puede haberlos de esta ltima clase, ya que -por hipte-
sis el vicio es manifiesto y no puede ser ignorado por los
contratantes, ni pueden alegar error do derecho.
B. En cuanto a los terceros, hay que distinguir segn sean
o no de buena fe:
a) Los de buena fe "podrn alegar contra los socios la exis-
tencia de la sociedad, sin que los socios les puedan oponer la
nulidad de ella" (art. 1660, primera parto). '
b) Los de mala fe "es decir, los que tuvieren conocimiento
de la ilicitud societaria, no podrn alegar contra los socios la
existencia de ella, y los socios podrn oponerles la nulidad"
(art. 1660, segunda parte).
C. El art. 1661 establece la solidaridad de loa socios cuan-
do se trata de la responsabilidad por "todo dao resultante
de los actos ilcitos practicados en comn para el fin de la
sociedad".
El nacimiento de la responsabilidad solidaria exige tres
requisitos:
a) Que se trate de "actos ilcitos". La expresin es literal-
mente amplia, abarcando tanto los delitos como los cuaside-
litos.'
18
Pero debe tratarse de actos ilcitod; si la sociedad il-
cita concluyera actos lcitos, la responsabilidad por ellos
sera simplemente mancomunada.^'
b) Deben ser actos ilcitos "practicados oji comn", pues
Vlez a diferencia de Freitas no incluy los practicados indi-
'
s
Antes do la reforma de 1968 pudo sui'|:r al|;iin.i duda, Iludindose discutido
sobre si quedaban incluidos o no los cuasidelitos, teniendo en cuenta la remisin al
art. 10S1 que hace la nota al art. Kilil. Dejando a un lado e| que las notas no son
Soy, en bu tener presente Ir actual redaccin del art, 111)0.
: ! J
Borda, O ', rit., n" 2 )2.
vidualmento, aunque fueran para el fin de la sociedad. Por
actos en comn so entienden no slo aquellos en que todos
intervienen, sino tambin los realizados por el rgano pre-
visto en el contrato, actuando a nombr de la sociedad.
40
c) Deben sor practicados "para el fin de la sociedad". Si no
son con ese fin, no se aplica el texto sub examen. El requisi-
to tiene importancia cuando la actuacin es por el rgano so-
cietario. Si diroctamente actuaran todos los socios, la res-
ponsabilidad solidaria que no surgira del texto sub examen,
advendra igunlmento de los nrts. 1081 y 1109.
VIL Otras sociedades nulas
Aparte de la nulidad por defecto de forma (supra, aqu,
II, 3) y de la nulidad por objeto lcito {supra, aqu, VI), pue-
den darse otras causas de nulidad del contrato. El Cdigo se
refiere especficamente a algunas causas, a las que cabe
agregar las qtie derivan do los principios generales sobre
nulidad de loa contratos.
1. Nulidad por incapacidad
Para Salvat, queda sometido al rgimen de las sociedades
de hecho la invlida por falla de capacidad de los socios.
Compartimos esa afirmacin, bien entendido, en cuanto hu-
biera habido actividad nodal. Por la importancia que tiene
el caso para la construccin de una teora general, nos pare-
ce conveniente detenernos en l a los fines de demostrar lo
correcto de esa doctrina.
Es verdad qt|e algunos rechazan esa afirmacin dando
dos tipos de argumentos:
A. Pretenden quo "respondo al comn error de la antigua
doctrina de firtnar quo las sociedades de hecho o irregula-
res constituyen sociedades nulas".
41
40
Vidcln Escalado,/', ri., t\" 17.'J.
1,1
Rivera, loe. ct., t|uicn recuerda que el criterio do la nulidad era el del art. 296
del Cdigo de Comerci, (pie compartiera Lnfaille "y en cierta medida" Uibiloni.
No inquiramos sobre el pasado. Ubiqumosnos en el pre-
sente y dentro del sistema actual de nuestro Cdigo:
a) Quienes pretendan reducir las sociedades de hecho a
las que se presentan ante actividades sociales desplegadas
pese a la ausencia de forma del contrato, tendrn que res-
ponder a este interrogante: la ausencia de forma es o no un
vicio que trae la nulidad? ..'.;; ; ;
Si contestan afirmativamente, ya no podrn decir que la
doctrina de las sociedades de hecho nada tiene que ver con
la nulidad. ' ,
Para desvincular totalmente la doctrina de las sociedades
de hecho de la teora de las nulidades t endrn que negar
que la forma del art. 1184 inc. 3 sea ad substantiam (solem-
ne relativa). Pero creemos haber demostrado que esta forma
es ad substantiam. -
b) Y a nadie puede escaprsele que quienes quieran negar
toda vinculacin con la teora de las nulidades, slo podrn
hacerlo al precio de desconocer los trminos literales del art.
1663 in fine que emplea expresamente el vocablo "nulidad".
B. Es verdad tambin que algunos limitan la aplicacin
de las reglas sobre las sociedades de hecho a las hiptesis de
vicios de forma, tachando de "interpretacin extensiva" a la
que incluye a "entidades que estn afectadas por vicios dife-
rentes a los vinculados con la forma" rechazando expresa-
mente que pueda aplicarse al vicio de incapacidad, concep-
tuando como argumento decisivo que los socios capaces "no
podran demandar la nulidad, facultad que, por su parte,
tendran los incapaces".
42
Y bien:
a) No vemos cmo pueda calificarse de interpretacin "ex-
tensiva", la que lejos de serlo es literal, puesto que el
art. 1663 habla de "cualquier otra causa". Quienes as argu-
mentan, lo que estn haciendo es una interpretacin "res-
trictiva". Se apartan de la letra del art. 1663 e ignoran el ac-
tual inciso 2 del art. 223 (antes art. 89, inciso 2 de la ley
2393 y originariamente art. 232, inc. 2).
Videln Escalada, Las sociedades civiles, n* 177.
b) Es verdad que la incapacidad da lugar a una nulidad
(relativa: supra, 13). Pero de circunscribirse el rgimen a la
teora de las nulidades, al incapaz slo le quedara o no in-
vocarla, siguiendo adelante con la sociedad, o invocarla y ex-
perimentar los efectos del quod nullum est nullum producit
effectum (con el correctivo del art. 1056). No parece ms ra-
zonable esa antigua doctrina (supra, IV, 1) que conceda al
incapaz una tercera posibilidad: t rat ar a lo pasado como so-
ciedad de hecho?
Es la existencia de una sociedad de hecho la que impide
la aplicacin del axioma quod nullum est nullum producit
effectum que llevara a una inaceptable retroactividad.
2. La nulidad de los arts. 1650/2
Hemos desarrollado la materia de estos textos en 150,
I. l, IV. 2. yV. 2.
Si hubo actividad social, qu razn se dara para no apli-
car el rgimen de las sociedades de hecho, "sin que los de-
mandados puedan oponer la nulidad" (art. 1663)?
Naturalmente que la distribucin de ganancias se har,
no segn el contrato nulo (como no se lo hace para la hipte-
sis de nulidad por defecto de forma) sino en proporcin a los
aportes efectivamente puestos a disposicin de la sociedad.
De all que en el caso del art. 1650 el aportante de crdito o
influencia no ser computado.
\
152. Los socios
I. Quines tienen y quines no tienen la calidad de socios
Ent ramos a exami nar los art s. 1607, 1670/1, 1673/5 y
1730.
1. Socios originarios y socios incorporados
De dos modos puede adquirirse la posicin de socio:
A. Ab initio, pues: "Tienen calidad de socios las personas
que como tales fueron partes en el primitivo contrato de so-
ciedad..." (art. 1667, primera parte).
B. Por incorporacin, pues adquieren esa calidad (art.
1667, segunda parte) las personas "que despus entraren en
la sociedad...": " . .
a) "...o por alguna clusula del contrato...". Kilo acontece
cuando la futura incorporacin est prevista en el contrato,
la que puede acontecer mortis causa o por actos inter vivos,
pero requiriendo siempre la conformidad de quien se incor-
pore, pues nadie es socio sin su voluntad.
b) "...o por cont rat o posterior con todos los socios...".
Cuando la posterior incorporacin no estri prevista en el
contrato, al implicar sta una modificacin del mismo, se re-
quiere el consentimiento de todos los socios. El art. 1184 inc.
3 exige que el contrato sea por escritura pblica.
c) "...o por admisin de los administradores autorizados al
efecto...". El administrador actuar en los lmites del facul-
tamiento que puede ser dado en el contrato primitivo, o por
modificacin posterior de ste (modificacin que requerir el
consentimiento de todos los socios); puedo sor amplio, o de-
terminando las calidades que deber revestir el que se in-
corpore.
1 i
Vicela liscniadn, IMH sociedades civiles, n* 1M. Ksln nutor llatingue esto caso
524 152. Los socios
C. La incorporncin puede ser incrementativa o sustituti-
va. En la incrementativa, permanecen los socios existentes
y se agrega un nuevo socio, con nuevo aporte.
En la sustitutiva, la posicin contractual de un socio pasa
total o parcialmente al nuevo socio, tema del que pasamos a
ocuparnos en los nmeros siguientes.
2. Incorporacin mor lis causa
Segn el art. 1670: "No tienen calidad de socios los here-
deros o legatarios de los derechos sociales, si todos los otros
socios no consintiesen en ln substitucin: o si sta no fuese
convenida con el socio que hubiese fallecido, y aceptada por
el heredero".
A contrario, tienen calidad do socios los herederos y lega-
tarios debidamente incorporados.
Sobre esto texto, y su armonizacin con el del art. 1761:
infra, 156, II, 3.
3. Incorporacin por actos inter vivos oponiblcs
Se opera por cesin que puede ser gratuita u onerosa.
A. La cesin de la posicin contractual de socio es plena-
mente eficaz (oponible a la sociedad):
a) Cuando la facultad de ceder hubiese sido reservada en
el contrato socul (art. 1671 in fine y art* 1673, primera par-
te), o {idem vatio) en modificacin posterior del contrato, de
del anterior. I'nrn I anterior 'el sub b del texto) entiende que media un contrato
entre los socio y ol que se incorpora, sin que Intervenga la persona-sociedad, en
tanto que para ln hiptesis de admisin por el administrador, encuentra un acto de
la sociedad.
Que hay una diferencia entre ambos casos, es evidente, pero a nuestro en-
tender ella no transita por la va que minen dicho nutor, pues estimamos que en
ambos casos el contrato es con ln sociedad, tan solo que en uno, el rgano societa-
rio est formado pul* lodos los socios, e.n tanto que en el otro, slo por el adminis-
trador.
Para decirlo coi) ollas palabras, la "admisin" puede ser facultad del rgano for-
mado por todos los socios, o del administrador. Uno diferencia adicional podra pre-
tenderse ver en esto: que la admisin por los socios implica modificacin del con-
trato social, en Imito que la por el administrador no... Pero, por un lado, si el
administrador admito otro .socio, es porque est facultado a la modificacin, y por
el otro, el facultnihienlo posterior es modificacin del contrato social.
152. Los socios 525
tal modo que la cesin se verifique en virtud de un faculta-
miento preexistente.
La facultad de ceder puede haber sido sin indicacin del
cesionario eventual, y ser entonces de libre ejercicio. Si fue
prevista con designacin de persona, slo a ella se podr ce-
der, y similarmente raznese cuando se previo nicamente
para concertarse con alguno de los socios.
En el caso part icul ar de que se hubiera previsto que la
cesin pudiera ser hecha "a los otros socios o a extraos,
si los socios no la aceptaren, el socio cedente est obliga-
do a manifestar a los socios el valor y todas las condicio-
nes que se le ofrecen" (art. 1673, segunda parte). Aqu, la
clusula "si los socios no la acept aren" t rae como conse-
cuencia un derecho de preferencia a favor de los socios, que
estimamos se regula, por analoga, segn lo dispuesto en el
art. 1393.
b) Cuando pese a no haber sido prevista en el contrato, la
cesin se efectuare y a posteriori todos los otros socios con-
sintieren en la substitucin (doct. art. 1671).
B. Cuando Ja cesin es eficaz (hiptesis sub A): "El cesio-
nario admitido como socio, quedar obligado para con la so-
ciedad, o para con los socios y los acreedores sociales, como
el socio cedente, cualesquiera que hayan sido las clusulas
de la cesin" (art. 1675). <
;
>
i Lo que se comput a es l a t r as l aci n de l a posicin cont r ac-
tual, no las estipulaciones que pretendan apartarse de los
efectos que ella acarrea a tenor del art. 1675, por lo que no
podra el cesionario pretender no responder por una deuda
social que el cedente hubiera declarado asumir, pacto que
slo tendra valor inter partes.
2
. .
C. La cesin eficaz sub examen, puede ser total o parcial.
La posibilidad de una parcial resulta de los principios gene-
rales y de los arts. 1671 y 1730, a contrario. Cuando la ce-
sin parcial es eficaz, se produce una fragmentacin de la
posicin del socio cedente.
Borda, Contratos, n
9
1330.
526 152. Los socios
4. La cesin inoponible
Fuera de los casos examinados en el nmero anterior, "es
prohibido a los socios ceder sus derechos sociales" (art.
1673). Pero la prohibicin no acarrea la nulidad, porque hay
una sancin distinta prevista para el caso (doct. art. 18): la
ineficacia respecto a, la sociedad.
Tal lo que resulta del art. 1674: "Si alguno de los socios
cediese sus derechos, no obstante la prohibicin virtual o ex-
presa del contrato social, no perder por esto su calidad de
socio, y la cesin no ser obligatoria para la sociedad; pero
producir sus efectos entre el cesionario y el cedente, que-
dando ste constituido en mandatario del primero".
Un sector de la doctrina interpreta que el cesionario que-
da constituido en mandatario del cedente, actuando como
procurator in rem suam? tal es la doctrina que surge de la
nota al art. 1674 en la que Vlez cita a Proudhon.
4
Dejando aclarado que toda esa nota respira la confusin
entre mandato y poder, entendemos que las notas no son ley
y sostenemos que la del art. 1674 no se ajusta a la letra del
texto, a tenor del cual es el cedente el que queda constituido
en mandatario del cesionario. La construccin gramatical no
deja lugar a dudas: el "ste" se refiere . ltimo de los nom-
brados, que es el cedente, quedando lo del "primero" para el
cesionario.
El cedente conserva su calidad de socio, y de rgano de la
sociedad, sin que el cesionario pueda inmiscuirse en la ad-
ministracin de la sociedad.
5
La actuacin del cesionario deber ser a travs del ceden-
te que queda constituido en su "mandatario" en el sentido
de que debe seguir sus instrucciones. Pero esta relacin de
mandato es puramente interna y, por as decirlo, la de un
comisionista civil que acta en nombre propio.
3
Machado, Exposicin, sobre el art. 1674; Salvat, Fuentes, n* 1350.
* Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage peraonnel it d'habitation, n* 37,
tomo I, pg. 30, no trata directamente de la cesin de la cuota social, sino que lo
que presenta (a propsito del usufructuario) es una teora de la procuratio in rcm
suam.
* Baudry-Lacantinerie et Wahl, Socit, n
5
238.
152. Los socios 527
En nuestra opinin, y aplicando los principios generales,
la cesin sub examen puede efectuarse total o parcialmente,
pero hay quienes ensean que la parcial da lugar a una
"subsociedad", tesis con la que discrepamos. No es lo mismo
cesin parcial inoponible que "subsociedad", segn precisa-
remos de inmediato.
i
5. El "subsocio"
Segn el art. 1730: "Ninguno de los socios puede incorpo-
rar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus
consocios; pero puede asociarle a s mismo, en la parte que
el socio tenga en la sociedad".
A. El texto contiene dos reglas, que con el lenguaje del
art. 1861 francs (que receptamos por lo didctico) podemos
verter as:
a) Un socio no puede, sin el consentimiento de sus conso-
cios, asociar a un tercero a la sociedad, la una regla que ya
hemos desarrollado en los nmeros anteriores, por lo que no
insistiremos sobre la misma.
b) Un socio puede, sin el consentimiento do sus conso-
cios, asociar a un tercero en la parte que l tiene en la so-
ciedad. Es esta regla la que desarrollronlos on las letras
siguientes.
B. Cuando un socio asocia a s mismo un tercero, se origi-
na una relacin muy particular. En la doctrina francesa, al
tercero suele ilamrselo "croupier" porque "cabalga de algn
modo con el socio que lo lleva a grupas, pues no hay para
ellos dos, sino una sola y misma parte.
()
Se ha discutido si esa relacin particular es una comuni-
dad, una verdadera sociedad, o una participacin,
7
6
PoiU, Sucii, n
v
617.
7
Sobro las tesis de la comunidad y de la sociedad verdadero: 'IVoplong {Sociil,
rr 737 y sigls), y Pon (Stnil, n* 619) pronuncindose ambn por la do la sociedad
verdadera, contra Duvergier. V.n nuestra doctrina, en i|;unl sentido que Troplong y
l'ont: Rivera, en l.laiiibias-Allerini, Ciitligu Civil, sobre el art. 1730. Tambin entre
nosotros, y oponindose a la tesis de la participacin: Machado, Exposicin, sobre
el art. 1730.
528 152. Los socios
La tesis do la comunidad goza de pocos adeptos, y contra
ella se lanza Troplong en un vuelo casi potico, observando
que, para aceptarla, habra que admitir que "las leyes ro-
manas, el Cdigo Civil, los intrpretes grandes u oscuros, la
jurisprudencia entera, habra vivido hast a este da en un
profundo errof; pues, sin cesar, en la teora como en la
prctica ms invotcrada, el nombre de asociado ha sido da-
do al croupier".
Estamos dispuestos a seguir a Troplong en su rechazo a
la teora de la comunidad. No podemos menos que obrar as,
pues nuestro art. 1730 emplea el verbo "asociarle" y es de
pensar que ha querido darle el sentido que nat ural ment e
tiene en el contexto del Cdigo. Pero nos quedan, todava,
dos preguntas que desarrollaremos en las letras que siguen.
C. Primera pregunta: ese contrato asociativo, es de "ver-
dadera" sociedad?
Discrepamos con quienes lo afirman: si se formara real-
mente una sociedad, aparte de ser exigible la escritura p-
blica (art. 1184, inc. 3) tendramos una persona jurdica.
En nuestra opinin, lo que surge entre el socio y su "aso-
ciado" es la llamada "sociedad en participacin" que no es
verdadera sociedad (supra, 149, X); el nombre de "asocia-
do" al que acude el texto sub examen no tiene otro alcance
que el de "socio" que se emplea en el art. 1669 a propsito
del "socio no ostensible" para designar a una posicin con
puros efectos Internos, a la quo hemos preferido denominar
"participacin" y que como tal (aunque con denominacin
equvoca) est regulada en el art. 35 de la ley 19.550.
D. Segunda pregunta: cmo se llega a esa relacin?
En nuestra doctrina se manifiesta la tendencia a sostener
que se llega n ella por una cesin parcial inoponible a la so-
ciedad.
8
Discrepamos. A la relacin sub examen no se llega por
una cesin parcial sino por un contrato de participacin.
Ambos negocios tienen de comn el que no hay "incorpora-
cin" de un nuevo socio a la sociedad. Pero difieren:
; * r :
* Horda, Conlmhw, nn. 1.127 v M10.
152. Los socios 529
a) La cesin parcial inoponible puede advenir a la eficacia
consintiendo a posteriori todos los otros socios en ella, con lo
que tornndola oponible se producir la fragmentacin
de la posicin contractual cedida, y la incorporacin a la so-
ciedad del cesionario parcial: lo quisieron cedente y cesiona-
rio, y ahora lo quieren tambin los otros socios.
b) La participacin supone, por hiptesis, que los partci-
pes ;io quieren que la participacin tenga efectos hacia afue-
ra y que debe ser nicamente el gestor el que figure a todos
los efectos, y en el caso ante la sociedad. Ese no querer
de los partcipes no podra ser trocado en un querer por la
sola voluntad de los dems socios de la sociedad.
II. Socio ostensible y socio no ostensible
Sobre esta clasificacin:
1. Socio ostensible
Segn el art. 1668: "El que slo fuere socio ostensible por
haber simplemente prestado su nombre, no ser reputado
socio en relacin con los verdaderos socios, aunque stos le
den algn inters; mas lo ser con relacin a terceros con
derecho contra los verdaderos socios, para ser indemnizado
de lo que pagare a los acreedores de la sociedad".
A. La doctrina mayoritaria explica el texto a la luz de la
teora de la simulacin. Ensea que socio ostensible es el so-
cio aparente,
9
que figura como tal en un contrato social si-
mulado, pero que no es socio segn el contra-acto oculto.
Partiendo de esa base, admite que la simulacin pueda ser
lcita o ilcita y absoluta o relativa. : -.i
;

Nosotros pensamos que el art. 1668 tiene una mayor ri-
queza:
a) En nuest ra opinin, apunt a directamente a una hip-
tesis de alto inters, dando respuesta a un problema con-
9
Lafaille, Contratos, rr 559; Borda, Contratos, n* 1324; Salvat y su anotador
Acua Antorena, en Fuentes, n
9
1338; Rivera, en Llambas-Alterini, op. cit., sobre
los arts. .1668/9; Gai rido-Zago. Contratos civiles y comerciales, II, pg. 405.
530 152. Los socios
creto que no podra ser resuelto segn la teora de la simu-
lacin. La simulacin supone un acto aparent e y un con-
trario-acto oculto (supra, 17, V); la figura del socio "osten-
sible" se presenta en el nico acto que nada oculta y que es
sincero, describiendo las relaciones como son; esa hiptesis
asumida por el art. 1668 es la del art 1<>50, en la que el
contratante nada aporta, pero que por el hecho de no apor-
t ar no puede quedar desvinculado ante terceros. Es este
socio, al que podremos calificar de "sinceramente" ostensi-
ble, el que contemplan Segovia y Machado, atenindose a
la fuente.
10
b) Con ello no negamos que el art. 1668 pueda aplicarse,
tambin, al socio simulado, esto es al socio "aparente", por
un razonamiento a fortiori. Demostrada la simulacin, el so-
cio aparente queda en la situacin del que nada aport.
B. En cuanto al rgimen al que se encuentra sujeto el so-
cio ostensible:
a) No es "reputado socio en relacin con los verdaderos so-
cios". El texto aclara "aunque stos le den algn inters", co-
mo si al socio ostensible del art. 1650 se le asignara alguna
participacin.
b) Pero es considerado socio con relacin a terceros; de all
que si abonare algo a stos tiene derecho a volverse contra
los socios verdaderos.
2. Socio no ostensible
Segn el art. 1669: "El que fuere socio no ostensible, ser
juzgado socio con relacin a las personas con quienes contra-
t sociedad; mas no con relacin a terceros, aunque estos tu-
viesen conocimiento del contrato social".
La doctrina mayoritaria lee tambin este texto a la luz de
la teora de la simulacin, considerando que se da el caso in-
verso al del socio ostensible: el socio ostensible es el que
aparece en el acto simulado, y el no ostensible el que est en
el acto disimulado, es decir el socio oculto.
10
Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 1670 de su numeracin; Machado, Exposi-
cin, sobre el art. 1668; Freitas, Esbozo, art. 3207 y sus remisiones.
152. Los socio;; 531
Por nuest ra parte pensamos que la funcin directa del
art. 1669 es otra, como otra es la del art. 3208 del Esbogo
que le sirve de fuente. Do lo que aqu se trata es de quien
podramos denominar "socio sinceramente no ostensible",
que es apreciable como tal con la lectura del "contrato so-
cial"; la sinceridad consiste en que mnnifiosta no querer ser
socio en sus relaciones con terceros y por ello no lo es "aun-
que stos tuviesen conocimiento del contrato social" como lo
recuerda el texto sub examen. Para decirlo en otros trmi-
nos (razn por la cual hemos encomillado las expresiones
precedentes) la funcin directa del art. 1G9 os la de reglar
el rgimen de la participacin, la .situacin do los partcipes
(supra, 149, X).
Con ello, tampoco negamos que el art. 1669, a fortiori, sea
aplicable al socio oculto, sino que simpiomonte marcamos la
funcin directa del texto, que suele pasar desapercibida.
III. Renuncia
Hay que distinguir segn que la sociedad sea por tiempo
determinado o por tiempo indeterminado.
1. Sociedad por tiempo determinado
Segn el art. 1738: "La sociedad por tjempo determinado,
no puede renunciarse por los socios sin j ust a causa. Habr
j ust a causa, cuando el administrador de ola hubiese sido re-
movido de la sociedad, o hubiere renunciado su cargo, y
cuando hubiese derecho para la exclusin de algn socio, y no
quisiere ejercer ese derecho".
El'principio de que la sociedad por tiempo determinado no
puede renunciarse se impone por s: paci sunt servando-
Las partes quisieron una duracin, y a ella deben atenerse.
A. Sociedad por tiempo determinado es la sujeta a una
duracin prevista, ya fijando un plazo cierto o incierto, ya
supeditndola a una condicin, pues mientras pende la con-
dicin hay determinacin (infra, 156, 111, 2).
13. Podr el socio renunciar en los. siguientes casos:
a) "...cuando el administrador...hubiere sido removido de
la sociedad, o hubiere renunciado a su cargo".
532 152. Los socios
. El texto habla del "administrador" sin aclaracin alguna,
pero no ha de bastar con la remocin o renuncia de cual-
quier administrador. El art. 1738 exige que la causa sea
"justa", respirando un espritu restrictivo.
Estimamos que debo tratarse de un administrador desig-
nado en el contrato, porque entonces, ante la imposibilidad
de que siga cumplindose con una de las clusulas del con-
trato, la causa aparece "justa". Las partes contrataron pen-
sando en un determinado administrador, y la salida del mis-
mo afecta lo pactado. En cambio, si el administrador hubiera
sido designado con posterioridad, su designacin no es, en
realidad, obra de las partes al contratar, sino obra del rga-
no societario formado por los socios, obra por as decirlo
de la "asamblea" de socios.
Y, en nuestra opinin, tratndose de un administrador de-
signado en ol contrato, tanto da que sea socio o no. En am-
bos casos, las bases de la contratacin originaria quedan
afectadas.
Nuestra doctrina va ms all. No se conforma con que sea
un administrador, designado en el contrato y exige que se
trate de un administrador-socio. Para esa doctrina, la remo-
cin o renuncia de un administrador que no sea socio, no es
j ust a causa pese a que haya sido designado en el contrato.
Argumentan con los arts. 1688 a 1690. ft
A nosotros nos parece que hay aqu un exceso. No cabe
confundir "disolucin" con "reduccin" (infra, 156, I).
Do la doctrina de los arts. 1688 a 1690 surge, sin duda,
que hay diferencias entro la remocin del administrador-so-
cio y la remocin del administador-extrao en lo concernien-
te a la disolucin de la sociedad. La remocin del primero es
causal de disolucin, de lo que se sigue que, a fartiori, lo es
de reduccin, puos quien puede pedir lo ms puede tambin
conformarse con lo menos. Pero de dnde se extrae que no
procediendo lo ms (disolucin) no corresponda lo menos (re-
duccin)?
11
Maclindo, Mr/jiwciiiii, sobre ol nrl. 1738; Snlval, Fuentes. 14(53; Vicela Escn-
Inda, JAIS ssMerfiuIcH etviti'R, n" 294, con remisin n n* 240.
152. Los socios
533
b) "cuando hubiese derecho para la exclusin de algn so-
cio, y no quisiere ejercer ese derecho".
Mltiples pueden ser las razones por las cuales el socio no
quiera ejercer el derecho de exclusin, bastando con recor-
dar las de orden emotivo. Obligarlo a permanecer en la so-
ciedad sera colocarlo en un callejn sin salida. La renuncia
supera el dilema, y al mismo tiempo es un llamado de aten-
cin al socio que no se quiere excluir sirviendo de incentivo
a cumplir.
12
C. La renuncia incausada es invlida. La causada trae los
efectos del art. 1742.
D. La autonoma privada no puede disminuir el nmero
de causas tart. 1653, inc. 1).
Se ha dicho que puede aumentarlas, posibilitando incluso
la renuncia para cuando el socio lo creyera conveniente.
13
Coincidimos, pero pensamos que cuando se pacta a favor de
algn socio la posibilidad de renunciar cuando lo creyera
conveniente, la situacin debe juzgarse como si la sociedad
fuera (a su respecto) de tiempo indeterminado,' sujetndose
a la regla del art. 1739.
2. Sociedad por tiempo indeterminado ,
;
. - , . , .
Segn el art. 1739: "La sociedad por tiempo indetermina-
do puede renunciarse por cualquiera de los socios, con tal
que la renuncia no sea de mala fe o intempestiva".
A. Renuncia de mala fe: , . - . <
Es tal "cuando se hiciere con la intencin de aprovechar
exclusivamente algn provecho o ventaja que hubiere de
pertenecer a la sociedad": art. 1740, primer precepto.
Se constituy una sociedad en vista a ciertos negocios, y
advirtiendo un socio la posibilidad de llevarlos personal-
mente adelante, renuncia: hay mala fe.
Segn el art. 1741: "La renuncia hecha de mala fe, es nu-
la respecto de los socios. Lo que el renunciante ganare en el
negocio que ha tenido en mira al renunciar, pertenece a la
12
Lafnille, Curso, n
5
582.
13
Acua Anzonna, en Salvat. Fuentes, n 1462, nota 162 a. .
531 152. Los socios
sociedad; pero si perdiese en l, la prdida es de su sola
cuenta".
Un sector de la doctrina sigue la letra del primer precepto
del art. 1741: la renuncia es "nula respecto de los socios".
14
Como consecuencia de ello, el renunciante permanece en la
sociedad, con la sancin adicional de que lo que ganare con
el negocio pertenece a la sociedad, la que no carga con la
prdida.
Nosotros preferimos la lectura de quienes afuman que la
expresin "nula respecto a los socios", del primer precepto,
es desprolija y que la nica sancin es la del segundo pre-
cepto respecto a las ganancias y prdidas. Nos llevan a ello
las siguientes consideraciones:
a) La expresin "nula respecto a los socios" tiene su doble
cuota de desprolijidad.
Veremos que hay desprolijidad en el empleo de la palabra
"nula". Pero aun los partidarios de la tesis de la nulidad,
tendrn por lo menos que admitir que, como no es de es-
perar que al renunciar se exprese la finalidad de la renun-
cia, no se t rat ar a de una nulidad, sino de una anulabilidad,
por depender de una investigacin de hecho.
Y cualquiera que sea el sentido que se d al vocablo "nu-
la" existe alguna desprolijidad en la expresin "nula respec-
to a los socios". Si las ganancias pertenecen a la sociedad
(segundo precepto) la nulidad o lo que fuere ser respecto a
la sociedad, de tal manera que "los socios" no pase de ser
una forma de referirse a la sociedad.
15
Ahora bien: para quienes estimen que estamos ante una
nulidad, como el renunciante en su tesis permanece co-
mo socio, tendra derecho a una proporcin de las ganancias
del negocio que pretendi aprovechar, lo que no parece ser el
espritu del texto, que al nombrar a "los socios" ha querido
sin duda referirse a la sociedad, pero a la sociedad formada
por los socios que no
-
renunciaron, pues slo as se torna in-
teligible la expresin "respecto a los socios", sobreentendien-
'* Acua Anzorena, en Saivat, Fuentes, adicin a nota 166.
[a
Comp.: Videla Escalada, Las sociedades ciiiles, n- 297.
152. Lu.-i socios 535
do "los socios que no renunciaron" como una forma de aludir
a la sociedad ya reducida. Obsrvese que si por "los socios"
se entendiera "incluido el renunciante" la. explosin "respecr
to a los socios" perdera todo sentido limitativo.
b) Si se sigue la tesis do la nulidad, como ol vicio de la
renuncia ser descubierto a postcriori, tendremos un socio
que podr haber retirado el valor de su apojte, y que, rein-
gresando luego con efecto retroactivo, tendr que restituir
lo recibido, con intiles complicaciones para los dems, ya
que concluido el negocio que sustrajo, podr volver a re-
nunciar.
c) A nuestro entender, la expresin "nula respecto a los
socios" es suficientemente enigmtica copio para interpre-
tarla en el sentido de "inoponible a los otrpa socios en cuanto
beneficia al renunciante". Por un lado, leer "inoponible" en
lugar de "nula" no es salirse totalmente del lenguaje de la
ley que en otras disposiciones no ha vacilado en dar ese am-
plio sentido a la nulidad, do lo que constituye un buen ejem-
plo la pretendida nulidad por fraude (art. 1044) que da lu-
gar a la accin pauliana que no es de nulidad. Por el otro, si
el inters es la medida de las acciones, satisfechos los socios
con la sancin del segundo precepto relativo a las ganancias
y prdidas porqu obligar a ilguien a permanecer contra
su voluntad?
16
B. Renuncia intempestiva:
Es tal la que se hace "en tiempo en que an no est con-
sumado el negocio, que hace el objeto de la sociedad": art.
1740, segundo precepto.
Qu se entienda por renuncia "intempestiva"? y cul es
la sancin?
a) Conformmosnos, provisoriamente, con una nocin vaga
de lo "intempestivo", conceptuando tal lo inoportuno aten-
diendo a las circunstancias y pasemos a dar respuesta al te-
ma de la sancin. Obramos as, porque estimamos que del
tema de la sancin podemos extraer tiles datos para la de-^
terminacin del concepto de lo intempestivo.
Comp.: Mncluulo, Exposicin, sobre ni >ul. 17-11.
536 152. IJQS socios
Para la renuncia de mala fe, pese a que la letra del art.
1741, primer precepto, habla do nulidad, hemos rechazado
que la haya on Bcntido tcnico. Para la renuncia intempesti-
va, con mayor razn negamos que haya una nulidad, ya que
ni siquiera hay un texto quo emplee tal vocablo; conceptua-
mos que para la intempestiva, la nica sancin es la del ter-
cer precepto del art. 1741 segn el cual, quien "renunciare
intempestivamente, debe satisfacer los perjuicios que la re-
nuncia causare a la sociedad".
Pero no faltan autores que, sosteniendo que la renuncia
de mala fe es nula, concluyen que la intempestiva tambin
lo es: razonan que como la intempestividad y la mala fe han
sido ubicadas por el art. 1739 en la misma lnea, deben te-
ner igual tratamiento.
17
A ello nosotros contestamos que el
argumento (dentro de la tesis de la nulidad) sera digno de
consideracin si slo existiera el art. 1739, porque entonces
entrara a jugar la regla del art. 18, pero ocurre que, y preci-
samente por lo normado por el art. 18, l tesis de la nulidad
pierde sustent al existir prevista otra sancin.
Advirtase la importancia de adoptar uno u otro criterio.
No slo se t rat a do Haber si el renunciante intempestivo po-
dr o no ser obligado a permanecer en la sociedad, sino tam-
bin de la determinacin misma del concepto de "intempes-
tivo", de lo que pasamos a ocuparnos.
b) Quienes estimen, como nosotros, que la nica sancin
es la del tercer precepto del art. 1741, concluirn que la cau-
sacin de un perjuicio es requisito integrativo de la intem-
pestividad reprobada.
Para decirlo en otros trminos: la renuncia reprobada es
la que rene estos dos requisitos: que no est consumado el
negocio y que cause perjuicio. Es el requisito de que debe
causar perjuicio el que circunscribe la aparente amplitud de
la hiptesis de no estar consumado el negocio. Porque si se
toma literalmente la expresin "no est consumado el nego-
cio que hace el objeto de la sociedad", prcticamente ser di-
fcil que no se d ese supuesto aislado, ya que lo normal ser
Acun AnznronW Inr, cif.
152. Los socios
537
que siempre algn negocio est sin consumar. Cuando se
exige la conjuncin de ambos requisitos, se comienza a en-
tender la norma... '
No ha de bastar cualquier perjuicio, pues en una sociedad
por tiempo indeterminado en cualquier tiempo que se re-
nuncie es de presumir que algn perjuicio se cause, aunque
ms no sea el de ver disminuido el capital social. Si bastare
cualquier perjuicio, cualquier inters de los otros socios en
la permanencia del renunciante, se contradecira la norma
segn la cual, en una sociedad por tiempo indeterminado, la
regla es la renunciabilidad. Debe tratarse de un perjuicio que
no sea el connatural a cualquier renuncia en cualquier tiem-
po, de un perjuicio excepcional porque la renuncia se produ-
ce ese da y no otro... Con ello descendemos a un casuismo
que depender de las circunstancias, y sobre el cual apenas
podr darse alguna ejemplificacin, pero ello es inevitable,
pues estamos ant e una cuestin de hecho. Por ejemplo: en
una sociedad por tiempo indeterminado hay actividades que
se desenvuelven con el mismo ritmo durant e todo el ao, pe-
ro las hay que se emprenden o intensifican en pocas deter-
minadas del ao, y una renuncia, cuando la iniciacin o in-
tensificacin se ha producido, puede resultar inoportuna...
IV. Exclusin del socio
Ningn socio puede ser excluido de la sociedad sin j ust a
causa (art. 1734).
1. Las justas causas
Las j ust as causas de exclusin se encuentran enumeradas
por el art. 1735 con la aclaracin del art. 1736. En cuanto a
la del art. 1737 ha quedado tcitamente derogada por las
normas sobre derechos civiles de la mujer.
Incurre en ellas el socio:
A. "Cuando contra la prohibicin del contrato cediese sus
derechos a otro" (inc. 1).
No es necesario que haya una clusula expresa, porque la
prohibicin de ceder constituye una clusula implcita del
538 152. Los socios
contrato que slo puede ser desplazada por reserva explci-
ta: art 1673.
l 8
La razn de la norma debe verse en que el socio que cede
contra la prohibicin del contrato, introduce un factor de
friccin que atenta contra la affectio societatis al colocar a
sus asociados en la alternativa de seguir con el socio cedente
a disgusto o consentir la incorporacin de un extrao.
19
Co-
mo ese factor de friccin se introduce, sea la cesin total o
parcial, la posibilidad de exclusin del cedente cabe en am-
bos casos.
Con arreglo a la distincin que hemos hecho entre cesin
parcial y participacin (la "subsociedad") pensamos que la
previsin sub examen no se aplica a esta ltima, pues, por
un lado, las prohibiciones son de interpretacin restrictiva,
y por el otro, no se da en tal caso la pretensin del socio de
querer introducir a un extrao en la sociedad.
B. "Cuando no cumpliese alguna de sus obligaciones para
con la sociedad, tenga o no culpa" (inc. 2).
Segovia tach al texto de vago e incompleto y Machado
neg que fuera lo uno o lo otro.
20
Pensamos que no es in-
completo, pero s vago.
Lo de incompleto fue afirmado en razn de que Vlez,
apartndose de Freitas, slo mencion las obligaciones para
con la sociedad, omitiendo hacer lo propio con las obligacio-
18
Acua Anzorena -ii Salvat, Fuentes, n- 1457, nota 154 a.
19
Segn Machado <.; \fxtsicin, sobre el art. 1735) la razn de la norma debe
verse en que el socio que cede pierde inters en la marcha de la sociedad y "no pon-
dr el cuidado y atencin necesaria"; con ese punto de partida ensea que la ratio
legis cesa cuando hay un administrador nombrado.
Discrepamos con la ratio y la distincin:
a) Con la ratio propuesta, pues entendemos que tri ueres siempre subsiste,
pues siendo la cesin inoponible, el cedente sigue alado a las consecuencias desfa-
vorables, y porque quedando constituido en mandatario del cesionario (art. 1674),
o ms precisamente, en comisionista, tiene inters en el cumplimiento del encargo,
por las consecuencias que se le seguirn de una mala ejecucin.
b) Con la distincin, pues la existencia de un administrador no suprime la re-
presentacin excepcional por el socio ex art. 1726 y ni siquiera habiendo prohibi-
cin de ingerencia en la administracin cae el derecho de control, segn se ve del
art. 1696.
2 0
cin, sobre el art. 1735.
152. Los sucios 539
nes para con los socios. Pero a nuestro entender, ese aparta-
miento de la letra de la fuente es una culpa feliz, porque,
por un lado, aunque en la metodologa dpi Cdigo se hable
de "obligaciones de los socios entre s", jo eorto es que el
grueso de las que se suelen mentar no son tales, sino obliga-
ciones para con la sociedad y, por el otro, po nos parece que
en los casos excepcionales en los que puecj hablarse de una
obligacin entra los socios, corresponda lu drstica sancin
de exclusin.
Lo de vago nos parece ilevnntablo, porque si realmente
quedaran abarcadas, sin excepcin, todas las obligaciones,
cualquiera fuera su magnitud, hubiera o no culpa, la socie-
dad civil se convertira en un infierno, bajo la constante
amenaza de reduccin, cuando no de disolucin (si slo hu-
biera dos socios). Sera causal hasta la inactividad causada
por un resfro que obligara a permanecer en el domicilio. Es
por va de interpretacin que deber corregirso lo excesiva-
mente "completo" de la previsin...
La clave de la interpretacin debe buscarse en el hecho de
que el Cdigo se desentienda de la existencia de culpa, y trai-
ga la sancin de exclusin. Ello est denotando que debe ra-
tarse de un incumplimiento de tal magnitud por su intensi-
dad, duracin o reiteracin, que afecte gravemente la marcha
de la sociedad, sirviendo de justificante do tan drstica me-
dida. La sub examen est calificada como "justa causa" lo
que apunta a una connotacin tica, y el que no suponga re-
proche al excluido (ya que se prescinde de su culpa) no auto-
riza a prescindir del anlisis de la conducta de quien preten-
da excluir, invocando como "justo" lo "injusto", y tan injusto es
lo desproporcionado (exclusin por incumplimiento leve) co-
mo lo que no tenga base en un dao ocasionado a la sociedad.
C. "Cuando le sobreviniese alguna incapacidad" (inc. 3).
Este texto presenta sus dificultades porque, qu se en-
tiende, aqu, por "incapacidad"?
La palabra "incapacidad" es aplicada en el Cdigo con una
variedad de sentidos bastando para ilustrarlo con tener pre-
sente que si en el art. 54 se aplica para la llamada "incapa-
cidad de hecho", el art. 1145 nos habla de una "incapacidad
accidental" y el art. 1736 de una "incapacidad" del fallido.
5-10
5 l.
r
>. Los Rocina
Que como causa de exclusin el concepto de "incapaci-
dad", comprendiendo la de hecho, no se limita a ella, lo de-
muestra el art. 173(1, a contrario.
21
Segn el nrt. 1736: "La
incapacidad por hallarse fallido el socio, no causa su exclu-
sin de la sociedad, si fuese slo socio industrial".
22
De all
resulta que es causa de exclusin para el socio capitalista,
pese a no ser tcnicamente una incapacidad de hecho, sino
una ausencia do poder do negociacin a raz del desapodera-
miento (snj)ra, IG, III).
Conceptuamos que "incapacidad" es aqu la ineptitud jur-
dica para incidir sobre el patrimonio propio, sea por incapa-
cidad de obrar, o limitacin do la capacidad, o por ausencia
de poder de negociacin. Quedan incluidos los dementes, in-
habilitados, incapacitados por condena, fallidos.
Hay quienes llevan ms alia el concepto de "incapacidad"
e incluyen en l las "ineptitudes" fsicas para la actividad
que se espera del socio en la sociedad, como, v.g. las ocasio-
nadas por enfermedad pravo,
2
'
!
pero conceptuamos que el
caso de enfermedad cae en el inciso 2 ya examinado, compu-
tndose aquella que lleva al incumplimiento.
D. "Cuando perdiese la confianza de los otros socios por
insolvencia, fuga, perpetracin de algn crimen, mala con-
ducta, provocacin a la discordia entre los socios u otros he-
chos anlogos".
La referencia a "hechos anlogos" denota que deben asu-
mir gravedad suficiente como para producir la prdida de
confianza,
2. Carcter laxativo
Segn unos, la enumeracin de causas no es laxativa, si-
no meramente enunciativa, siendo la directiva general la
existencia de una "justa causa" a tenor del art. 1734.
2
''
21
S|i<]ln, Con/ralnn, ti " \-\'.
Rivera, p.n Unmbas-AHeriui, Cdigo Civil, sobro el arl. 1736. ubica el caso
nn el inciso 4 (prdida de. confianza por insolvencia I.
2:1
Horda, Contrates-, n" MO.
-'' Spota, Contratos, ir lfi-12.
152. Iôs socios 541
Con la amplitud de redaccin que tienen los incisos 2 y 3,
nos resulta difcil imaginar una "justa causa" no contempla-
da. Pero si ello se diera, nosotros pensamos que la exclusin
es una medida de mxima gravedad, por lo que corresponde
una interpretacin restrictiva,
213
y a fortiori, una decisin a
favor del carcier taxativo.
3. Legitimacin
Distingamos segn que ei contrato social prevea o no ex-
presamente la legitimacin.
A. Para el caso de que no haya previsin explcita, hay
quienes ensevm que la exclusin, al implicar una modifica-
cin del contrato, exige la voluntad unnime de los socios,
bastando con que se oponga el interesado para que falte la
unanimidad, en cin'o caso sera necesaria la intervencin
del juez.
26
En otros trminos: la exclusin slo podra resul-
tar de decisin unnime de los socios, o de sentencia consti-
tutiva del juez.
Conceptuamos errnea esa doctrina. Cuando no hay pre-
visin explcita, siempre hay la implcita que resulta de la
lex supletoria. Ella est en el art. 1734 segn el cual la ex-
clusin es obr,'. de "los otros socios". La ley no pide la confor-
midad del excluido, ni exige que sea obra del juez. Los otros
socios resuelven la exclusin,
7
y si el excluido no est con-
forme, podr atacar la decisin ante los jueces, pero no ser
la Justicia la que disponga la exclusin, sino que se limitar
a declarar que fue bien dispuesta, o a dejarla sin efecto, en
caso contrario:
a) Para la exclusin procedente no se requiere una sen-
tencia constitutiva, pues la que pronuncia el juez es declara-
tiva, de constatacin de que la exclusin ha sido bien pro-
nunciada por los otros socios, y a la fecha en que lo fue.
2
"> Sobre la interpretacin restrictiva: Rivera, op. c.. art. 1735.
iK
Videln K'scnl.'iii.'i, IA).I sncii-ilnrlcs civiles, n 2S5; Salvat, Contratas, n
p
14G0.
2l
Borda, Co/i/m/os. n- 141S. Rivera, en LLambias Alterini, op. cil., observa que
la tesis (a la que adherimos) segn la cual los otros socios deciden y cabe un recur-
so ante a justicia. 10 es unnime en la jurisprudencia y ha sido expresamente de-
sestimada en el rr>men mercantil: art. 91 de la ley 19.550.
542 152. Los socios
b) Pero no olvidemos la otra posibilidad: que el juez decla-
re que la exclusin fue mal decidida, que.triunfe el excluido.
En ese caso, el excluido deber ser reintegrado a su posicin
de socio con los efectos consiguientes, como si nunca hubiera
dejado de ser socio respecto a los otros socios y corrigindose
aquello en que no pudiera ser restituido retroactivamente
(su desplazamiento como rgano social) por la va de indem-
nizacin.
B. Segn lo dicho, y en cuanto el contrato no hubiera dis-
puesto de otro modo, la facultad de excluir corresponde a los
otros socios. Pero, aun dentro de esta posicin, cabe pregun-
tar si, como quieren unos, es necesaria la decisin unnime
de los otros, o basta con la de la mayora.
28
En nuest ra opinin (salvo que el contrato disponga de
otro modo) debe ser por decisin unnime de los otros socios,
lo que explica que el socio que, advirtiendo que existe la
causal, no quisiere concurrir con su voto, tenga j ust a causa
para renunciar, dejando a los dems con la posibilidad de al-
canzar la unanimidad. Pero como la jn-*-o causa existe, in-
dependientemente de que se consiga nanimidad de los
otros socios, pensamos que, en defecto au ella, cualquiera de
los socios que quiera la exclusin podr acudir al juez. De no
aceptarse esto, se violara la norma del art. 1653, inc. 1 que
declara nula la clsula por la que un socio no pueda ser ex-
cluido de la sociedad "aunque haya justa causa" si, habiendo
j ust a causa, por la oposicin de alguien, se impidiera la ex-
clusin. Se ha dicho que, en tal caso, la sentencia del juez
tiene efectos retroactivos al da de la demanda,
29
aunque si
de efectos retroactivos se t rat a porqu no remontarlos al
da en que se vot y no triunf la posicin del que acude an-
2 8
Comp.: Rivera, en Llambias-Alterini, o>. cit., sobre los arts. 1734/5 quien re-
cuerda que para Borda [Contratos, n
2
1418) basta con la majara, salvo que el con-
trato disponga de otro modo. Como se ver de inmediato, nosotros, aunque segui-
mos a Borda en el tema tratado en texto a nota 27, nos apartamos de l en este
punto, pues no creemos que baste con la mayora.
29
As: Borda, Contratos, n' 1418, pero partiendo de la base de que la exclusin
se decide por mayora, en lo que discrepamos pues entendemos que hace falta no la
unanimidad de los socios, pero s la de los otros socios (es decir, sin computar al
que se excluye).
1 6 2 . IiO.S HOCOH 5-13
te el juez? Nosotros pensarnos que en esta hiptesis, la sen-
tencia del juez deber ser constitutiva j orque est ar su-
pliendo al rgano societario.
C. Vengamos ahora al caso do que existiera una previsin
explcita en el contrato social respecto a Ja legitimacin pa-
ra excluir.
Cuando hay previsin explcita, habr que estar a los trmi-
nos de ella. Es imaginable que, apartndose eje la lex supleto-
ria, el contrato disponga que haga falta la unanimidad inclu-
yendo al a excluir y que, en defecto do ella, deban los otros
socios acudir al juez, persiguiendo una sentencia constitutiva.
Tambin es imaginable que el contrato prevea que la fa-
cultad de excluir corresponda al administrador,' sin lo cual
carecera de ella, pues la decisin de oxcluif mal puede en-
t rar en los actos ordinarios de administracin (doct. art.
1697). Como es imaginable cualquier otra organizacin del
rgano habilitado para excluir. Desde que el rgano habili-
tado decida la exclusin, el socio as excluido podr acudir a
la Justicia, con los efectos que hemos sealado sub A. '
V. Rgimen de la exclusin y de la renuncia
Se encuentra previsto por el art. 1742, cuyo encabezamien-
to dispone: "De la exclusin o de la renuncia de cualquiera
de los socios, resultarn los efectos siguientes":
l. Negocios concluidos
Segn el inciso 1: "En cuanto a los negocios concluidos, el
socio excluido o renunciante slo participar de las ganan-
cias realizadas hasta el da de la exclusin o renuncia".
A. Tanto la exclusin como la renuncia producen el retiro
del socio que tiene derecho a recuperar el valor de sus apor-
tes, en cuanto no hubiese sido insumido por prdidas, y a
participar de las ganancias. Es perfectamente lgico que las
ganancias se liquiden hasta el da de la exclusin o renun-
cia, pues hasta ella forma parte de la sociedad.
Cul es el "da de la exclusin o renuncia"?
En nuestra opinin:
544 $152. Ix)s socios
a) El caso do renuncia es el ms simple; se computar la
, fecha de la renuncia y no la do la aceptacin, ya que la efica-
cia de aqulla no depende do sta, La litis que puede plan-
tearse ant e el juez versar sobre la validez o nulidad; en
cualquiera de los dos casos la sentencia ser declarativa, si-
tundose en el da de la renuncia,
j-b) El de exclusin trae su complejidad, porque la respues-
ta depende del toma de la legitimacin para excluir. Remiti-
mos a lo dicho on su lugar: supra, aqu, sub IV, 3.
B. En este inciso, el Cdigo se ocupa de las ganancias por
negocios concluidos, dejando para el inciso siguiente
aqullas por negocios pendientes.
Tal como se encuentra redactado el inciso sub examen,
con el "slo participar de las ganancias realizadas" parece
sugerir quo hay ganancias de las que no participa pese a re-
sultar de negocios concluidos. No le agrada a Machado tal
sugerencia, y afirma que tambin hay derecho a "aquellas
ganancias quo estuvieren en suspenso por cualquier aconte-
cimiento, y vinieran a realizarse despus".
30
No dudamos de
que tendr tambin derecho a esas ganancias "en suspenso",
pero el tratamiento de las mismas ser distinto al de las ya
realizadas. El excluido o renunciante podr exigir las reali-
zadas, de inmediato, en tanto que para las en suspenso de-
ber esperar a que ellas se realicen, corriendo el riesgo de
que no lleguen a tal estado, como acontecera, v.g. si el deu-
dor de la sociedad cayera en insolvencia. Para esas ganan-
cias en suspenso, excluidas de la letra del inciso 1, el rgi-
men ser, en definitiva, el del inciso 2.
2. Negocios pendientes
Por el inciBO 2: "En cuanto a los negocios pendientes, la
sociedad continuar con el socio excluido o renunciante has-
ta la terminacin do los negocios".
Para esos nogocios pendientes la sociedad contina a los
efectos de la distribucin de las ganancias y de las prdidas
(comp.: art. 92, inc. 2 de la ley 19.550).
Mnehnrio, Ex/xiaicin, sobre el nrt. 17-12, inc.l.
152. Los socios 545
3. Deudas hasta el da de la exclusin o renuncia i
Por el inciso 3: "En cuanto a las deudas pasivas de la so-
ciedad, hasta el da de la exclusin o renuncia, los acreedores
conservarn sus derechos contra el socio excluido o renun-
ciante del mismo modo que contra los socios que continuaren
en la sociedad, aunque stos hayan tomado a su cargo el pa-
go total; salvo si expresamente y por escrito, exonerasen al
socio excluido o renunciante".
Como los acreedores de la sociedad son al mismo tiempo
acreedores de los socios (art. 1713) la exclusin o renuncia
no podra perjudicar la fianza del socio saliente por las deu-
das nacidas ant es de la exclusin o renuncia. Ello es as
aunque los socios que continuaren en la sociedad hubiesen
"tomado a su cargo el pago total", porque una tal conven-
cin, eficaz ent r e par t es (e incluso aprovechable por el
acreedor: doct. art. 814), es inoponible a terceros (art. 1195
in fine), salvo que el tercero diere su exoneracin expresa
por escrito.
4. Deudas posteriores <
Por el inciso 4: "En cuanto a las deudas pasivas de la so-
ciedad, posteriores a la exclusin o renuncia, los acreedores
slo tendrn derecho contra los socios que continuasen en la
sociedad, y no contra el socio excluido o renunciante, a no
ser que hubiesen contratado sin saber la exclusin o la re-
nuncia".
AJ "saber" equivale el haber podido saber por la existencia
de una publicidad suficiente, de la que habla el inciso si-
guiente.
5. Publicidad
Por el inciso 5: "La exclusin o la renuncia no perjudicar
a los acreedores por deudas posteriores, y a terceros en ge-
neral, si no fue publicada, o si de otro modo no tuvieron co-
nocimiento oportuno de la exclusin o renuncia".
El Cdigo ha omitido decir cmo debe ser publicada. Por
publicacin, aqu, debe entenderse lo mismo que para el art.
1768 (infra, 156, III, 1).
153. Los rganos de la soci edad
I. Generalidades
Como a los seres humanos, a las personas jurdicas se les
imputan sentimientos, conocimientos y voluntad. Y as como
las personas fsicas tienen sus rga; s (.anatmicos) que
permiten su vida y les posibilitan relacionarse con terceros,
as se habla de los rganos de las personas jurdicas. Pero
las personas jurdicas se encuentran, fsicamente, en la im-
posibilidad absoluta de actuar por s, y sus rganos no son
tangibles, sino "oficios" que claman por ser llenados por se-
res humanos. Las personas jurdicas obran a travs de sus
representantes.
1
1. Las clases de rganos
El Cdigo Civil habla de "la administracin de la socie-
dad", terminologa que se ha conceptuado demasiado limita-
da, sugiriendo reemplazarla por la de "gobierno de la socie-
dad",
2
sin perjuicio de observar que el "rgano" que maneja
la sociedad puede tener una accin interna y una accin ex-
terna, lo que ha llevado a distinguir entre administracin
para lo primero y representacin para lo segundo.
3
Aqu, en forma paralela a lo que acontece cuando se habla
de la divisin de los poderes del Estado, cabe hacer una dis-
tincin segn se hable en sentido formal o en sentido subs-
tancial.
4
En los desarrollos que siguen, adoptaremos una vi-
' La llamada representacin legal orgnica. Sobre sta, nuestro Derechos rea-
tes, 20,111.
* Rivera, en Llambas Alterini, Cdigo Civil, sobre los nrts. 1676/7; Lafaille,
Curso, rbrica que pone a los nms. 566 y sigts.
3
Spota, Contratos, n- 1518. Comp.: Rivera, loe. cit.
4
Sobre el tema: Jellinek, Teora General del Estado, lib. 111, cap. XVUI, II. 1;
Carr de Malmbcrg, Teora General del Estado, nms. .'J05 y siRts.
163, Los rgunos do la HOC|(|IUI 547
sin "formal", partiendo de la base, fcilmente constatable,
de que existe una pluralidad de rganos, ya que aun en
la organizacin ms rudimentaria existe, por lo menos, la
separacin entre el rgano de administracin y el de gobier-
no, segn veremos en breve.
Seguiremos una til terminologa propiciada por los co-
mercialistas,
5
y distinguiremos entre el rgano de adminis-
tracin, el de gobierno y el de fiscalizacin, sin perjuicio de
hacer una breve referencia a lo que puedo conceptualizarse
como un rgano de representacin.
A. Hablaremos del rgano de administracin en los apar-
tados II a VI.
Es el tema ms complejo, pues hay que hacer una serie de
distinciones.
La distincin bsica es segn no haya o haya un adminis-
trador designado.
Comenzaremos por el caso en que no haya administra-
dor designado, que ser examinada en el apartado II para
pasar luego a los casos en que hay designacin de adminis-
trador.
Cuando hay designacin de administrador, corresponde
distinguir segn que el nominado sea o no socio. Si es socio,
hay que subdistinguir porque uno es el caso en que la desig-
nacin resulte del contrato social (del que hablaremos en el
apartado III) y otro el caso en que haya sido nominado por
acto distinto, lo que ser examinado en el apartado IV. Si el
nominado no es socio, ya no hay que distinguir segn haya
sido designado por el contrato o por acto distinto, segn se
ver en el apartado V.
;
Cerraremos el examen del rgano de administracin con
el apartado VI en el que hablaremos de los poderes del rga-
no de administracin.
B. El rgano de gobierno ser tratado en el apartado VII,
el de fiscalizacin en el apartado VIII, y el de representacin
en el apartado IX. >
s
Vasi! Zaliliva- y ..tros, Cuadernos de Derecho swietwia, I, Cap. Vil.
548 lf>M. I,OH if;nno do ln sociodnd
2. La teora de la representacin
Todos los qiie desempean "oficios" de la sociedad, inte-
grando sus "rganos" son representantes de la misma. La
representan porqiie la ponen en la escena del mundo jurdi-
co. Tienen poderes de ella, estn facultados en medidas
distintas para expresar sentimiento, conocimiento, volun-
tad que, ante el Derecho, son sentimiento, conocimiento, vo-
luntad de la sociedad.
Por ello, el urt. 1700, con alcance general precepta: "Los
administradores de la sociedad, y los socios que la represen-
ten en cualquier neto administrativo, t endrn las mismas
obligaciones y dorechos que el mandatario respecto al man-
dante, no habiendo en este Ttulo disposicin en contrario".
Luego, en el ttulo "Del mandato" nos dir: "Las disposicio-
nes de este Ttulo son aplicables...A las representaciones por
administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos
que as se determine en este Cdigo, y en el Cdigo de Co-
mercio" (art, 1870, inc. 3). Y en una serie de textos hablar
de "mandato" (v.g.: arts. 1681/3, 1688/9, 1695).
Ntase, s, en esos textos, la indebida mezcla de los con-
ceptos de representacin y mandato, ya existente en el Ttulo
"Del mandato" que denunciramos en su lugar (supra, 29,
VI y 130), pero, haciendo abstraccin de ese lunar, qu de
extrao hay en sostener que los que expresan sentimiento,
conocimiento, voluntad de la sociedad, son representantes de
ella?, y qu de malo en regular la relacin de obligacin en-
tre sociedad y representante, por las reglas del mandato?
Encarnizndose con lo que denominan la "teora del manda-
to", los partidarios de la "teora organicista" formulan una ob-
jecin: quin expresa la voluntad del mandante para otorgar
el mandato? Y contestndose a s mismos, suponen que se in-
tente superar el problema por la va de afirmar que para dar
mandato a un rgano lo da otro rgano, con lo cual no les es
difcil concluir en que se desemboca en un crculo vicioso, ya
que si se dijera que el rgano A recibe mandato del rgano B y
luego se agregara que el B lo recibe del A, nada se explicara.
6
B
Comp.: Znldvnr y' otros, <>/>. ctt., pc. 287, quienes (intorrsnnte recordarlo por
5153. Los r ganos de la sociedad 549
Seprense los conceptos de representacin y mandato y
comenzar a despejarse el panorama. El infans (por no ha-
blar del nasciurus) tiene representante, y sin duda que no
es l quien da el poder. Partiendo de esa constatacin, ya
no se dudo de la posibilidad de representantes legales de
la persona jurdica, a la que sta, tenindolos, pueda adi-
cionar representantes voluntarios, pues por los legales
ya tiene quien hable por ella. Queda, s, el tema de la rela-
cin de mandat o, pero el art . 1700 no dice que haya un
contrato de mandato, sino que se aplican las reglas sobre
obligaciones y derechos del mandat ari o "no habiendo en
este Ttulo disposicin en contrario".
7
Por lo dems, quienes con la teora organicista quie-
ran crear una nueva categora, no podrn conformarse con
hablar de "rganos", vocablo cmodo que tambin nos sirve
a nosotros, sino que tendrn que darles una regulacin y
ser entonces de ver si se diferencia o no con la que se obtie-
ne a travs de la teora de la representacin...
II. El rgano de administracin: ausencia de administrador
designado
Por el art. 1676: "El poder de administrar la sociedad co-
rresponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada
uno de ellos, si no constare que para ejercerlo, los socios hu-
biesen nombrado uno o ms mandatarios, socios o no socios".
1. La titularidad
No habiendo administrador designado, la administracin
corresponde a todos los socios.
lo que luego diremos en el texto) ya no miran con disfavor la afirmacin de que a
los directores y administradores se los trata "como" mandatarios, observando que
"atribuir los efectos de una institucin a una relacin determinada, no implica cali-
ficarla de tal".
' No podra verse un contrato de mandato para los representantes iniciales que
son los que podrn concluir futuros contratos en nombre de la sociedad. Pero puede
haberlo, entre la sociedad y los representantes posteriores.
550
153. Los rganos de la sociedad
a) Los integrantes del rgano de adi.^nistracin son, en-
tonces, las mismas personas que veremos que integran el
rgano de gobierno. Pero ambos rganos siguen diferencia-
dos, porque funcionan de modo diferente. Segn veremos, el
rgano de administracin, en este caso, es pluripersonal, pe-
ro funciona individualmente, en tanto que el rgano de go-
bierno funciona como colegio, decidiendo por mayora en los
casos en los que no se requiere una unanimidad.
Y no slo corresponde a todos los socios, sino que tienen el
deber de ejercerlo: "Los socios tendrn entre s el derecho y
la obligacin de administrar la sociedad, cuando no se hu-
biese nombrado administrador" (art. 1723).
En ese ejercicio, como lo prescribe el art. 1724: "Deben po-
ner en todos los negocios sociales el mismo cuidado, y hacer
las mismas diligencias que pondran en los suyos". No se les
pide ms, pero tampoco menos, debiendo entenderse que lo
de las diligencias a que estn obligados se mide con los cri-
terios de los arts. 512, 902 y 909.
8
Por lo dems, eso de que "corresponde a todos los socios"
es con la salvedad de que alguno de ellos no haya sido priva-
do de la administracin (infra, aqu, 111, 1, D, y art. 1718 in
fine).
b) El texto sub examen se coloca en la hiptesis de que no
haya administrador designado. No lo hay tanto en el caso de
que ninguno se hubiera designado, como en el de que hubie-
ra renunciado haciendo abandono del cargo,
9
o se hubiera
excusado de intervenir.
c) El art. 1677 regula cmo se va a ejercer ese poder de
administracin, en tres preceptos que pasamos a analizar.
2. El ejercicio individual
Segn el primer precepto del art. 1677: "Cuando no se ha-
ya estipulado el modo de administrar, lo que cualquiera de
los socios hiciere, obliga a la sociedad como hecho por un
mandatario suyo;...".
Rivera, en L!ambas-A)terini, Cdigo Civil, sobre el art. 1724.
Rivera, op. cit., sobre los arts. 1723/4.
151!. Los rganos de la sociudiul 551
Lo que hiciere, desde luego, dentro de las facultades que
tiene un administrador, que precisaremos sub VI.
El texto dice "cuando no se haya estipulado el modo de
administrar", lo que, combinado con el art. 1G76, significa
que:
a) No debe haber administrador designado. Es lo que afir-
ma el art. 1676.
Debe tenerse presente que aunque haya administrador
designado, los socios conservan potencialmente el poder de
administrar para los casos del art. 1726: infra, 155,VI.
b) No debe haberse estipulado de otra manera el modo de
admi ni st rar. Puede ocurrir, por ejemplo, que los socios,
adoptando el modo previsto por el Cdigo para el caso de au-
sencia de administrador, regulen de otra manera el ejercicio
del veto (v.g.: no aceptando el veto individual y requiriendo
que sean dos los socios oponentes).
3. La oposicin
El segundo precepto del art. 1677 establece una limita-
cin: "...pero cada socio podr oponerse n las operaciones de
los dems, antes de que hayan producido efecto legal".
A. La oposicin:
a) Deber formularse antes de que la operacin emprendi-
da haya producido "efecto legal". Quiero decir que si un so-
cio ya verific el acto (v.g. contrat con un tercero, notific a
un tercero) la oposicin es tarda.
Esto reduce a proporciones modestas el valor del arma de
la oposicin, la posibilidad de cuyo ejercicio depender de
que est presente el oponente cuando so comienza la opera-
cin, o de que haya comunicaciones y consultas (luidas entre
los socios, antes de celebrarse el negocio jurdico.
b) La oposicin se comprende para las operaciones con
terceros (entre los que pueden estar incluidos los mismos so-
cios, cuando toman la posicin de talos: art. 1711), es decir
en las relaciones externas.
No tiene sentido en las int ernas, para las que habla el
contrato social, que no podra ser modificado por negocios
concluidos entre algunos de los socios. Ni podra imaginarse
"oposicin" a las reclamaciones que un socio en nombre de la
552 153. Los rganos do la sociedad
sociedad hiciera a otro socio (v.g. reclamando el cumplimien-
to de su aporte).
B. El efecto de in oposicin es la privacin de poderes para
llevar a trmino eso operacin. Si el socio que experiment
la oposicin la desatiendo y sigue adelante, obra falto de po-
der, pero quedan protegidos tos terceros de buena fe (art.
1718). Sigiloso de all que una oposicin notificada al terce-
ro, al colocarlo en mala fe, llevar a ste a no contratar lo
que sabe que no comprometer a la sociedad.
Frustrado el negocio, s la oposicin ha sido injustificada,
deber el oponente daos y perjuicios? Nuestra respuesta
es afirmativn, porque el oponente es tambin administrador,
y responde por los daos y perjuicios ocasionados por su cul-
pa (doct. art. 1724).
ll)
C. En la sociedad de slo dos socios el efecto de la oposi-
cin es definitivo. En la de ms de dos socios puede ser su-
perada por decisin del rgano de gobierno tomada por ma-
yora. No lo prev el art. 1677, pero fluye de la doctrina del
art. 1697: si la mayora de los socios puede dar poderes para
negocios extraordinarios, a fortiori puede decidir sobre los
negocios ordinarios. La mayora se computa, no por partes
de inters, Bino por nmero de socios, y debe ser absoluta,
no bastando una relativa, como acontecera si habiendo tres
opiniones, ninguna do ellas tuviera la.mitad ms uno de la
totalidad do los socios.
11
10
Sobre o! estado de lo cuestin en In doctrina francesa: Baudry-Lacantinerie
et Wnhl, Socil, n* 323, autores que discrepan con la U;sis a la que adherimos, ar-
gumentando que "In situacin del asociado que hace oposicin no es la de un man-
datario hnclcmlo neto de gestin, sino ln de un mnndanle que revoca el mandato
que lia confiado". No nos satisface el conlrnargumento: tanto el oponente como el
socio iniciante son representantes de la sociedad y cuando el oponente vela, no re-
voca un poder que l hnyrt dado, sino un poder que se imputa a la sociedad o, para
decirlo en otros trminos, revoc i la sociedad actuando a travs de el.
" Para las afirmaciones hechas bajo esta letra: Machado. Exposicin, sobre el
art. 1677; Videln Escbida, Sttcieatlex civiles, n* 226. Baudry Lacantinerie et
Wnhl, Socit, fi 320, emprrtndos en combatir In posibilidad de que un veto sea su-
perado por decisin contrarin de ln moyorfa, argumentan intentando demostrar
que se llega a situncione insolubles: a) Comonzan por preguntarse si por mayora
se entiende la nbsoluta o la relativa, y afirmando que la palabra "mayora", sin ca-
lificativos, se nplicn Imito n ln absoluta como n la relativa, no encuentran motivo
153. Los r ganos de la soci edad 553
4. Los gastos necesarios y la oposicin
El tercer precepto dispone: "Tbdo socio puede obligar a los
dems a costear con l los gastos necesarios para la conser-
vacin de las cosas comunes".
A. Cuando los gastos han sido hechos, nulla quaestio. El
socio que hizo los gastos ejerciendo su poder individual de
administracin puede reclamarlos de la sociedad.
12
Reclamar "los gastos necesarios para la conservacin de
las cosas comunes". La denominacin de "cosas comunes" es
equvoca e incompleta. Equvoca, porque las cosas a que se
hace referencia son las de la sociedad, ya que no hay copro-
piedad de los socios sobre ellas.
1
? Insuficiente, porque lo
mismo debe decirse de los bienes que no son cosas.
El texto supone que la reclamacin se hace a los otros so-
cios. En realidad, pues los bienes son de la sociedad, es sta
la deudora. Los otros socios respondern segn la doctrina
del art. 1731 {infra, 155, IX) computndose al reclamante
como quien fue administrador, ya que tuvo por hiptesis
el poder individual de administracin. i . .
El socio demandado no podr desligarse de su contribu-
cin por abandono de la cosa.
14
Por de pronto, habra ya un
obstculo en el hecho de que no es aplicable el art. 2685 por
alguno para decidirse por una u otra tesis; b) Se plantean luego el caso en el que se
dividieran las opiniones en tres, no encuentran motivo para admitir que pueda de-
cidir el tribunal con la posibilidad de que adopte la opinin que obtuvo el nmero
menor de volntales, y rechazan la tesis (sostenida por algunos) de que en tal ca-
so, los socios de la tesis que hubiera obtenido el menor nmero debern adherir a
una de Jas otras dos. En lo que a nosotros respecta,.no es el caso de seguir, paso a
paso, Ins dudas y vacilaciones que proponen esos grandes juristas, sino de puntua-
lizar estos dos obscrvaciones: a) La mayora requerida debe ser la de la totalidad
de los socios, porque en una sociedad civi) no hay un rgano que sesione al modo de
las asambleas de una sociedad annima, donde corresponde hablar de quorum, y
entrar a disquisiciones. El rgano de gobierno de la sociedad civil, es un rgano in-
tegrado por la totalidad de los socios; b) En cuanto a) caso de que Jas opiniones se
dividieren en tres, sin que ninguna tenga la mayora absoluta, la solucin se obtie-
ne por la va de concluir que, pues la protesta contra el veto no obtuvo mayora, el
veto queda firme.
12
Para una rcr Limacin por los gastos hechos, ni siquiera es requisito que sean
los del texto sub examen: basta con que sean gastos por actos que entran dentro de
Jos poderes de administracin.
'' Videla Escalada. Las sociedades civiles, n
f
227.
14
Coirp.: SaKat, Fuentes, nms. 1361/2.
554
la simple razn de que los socios no son condminos de las
cosas de la sociedad. Y tampoco podra desligarse por aban-
dono de la parte social, porque ese instituto no se encuentra
previsto, y por esta otra razn (aplicable tambin al abando-
no de la cosa): cuando llega la oportunidad de que el socio
que hizo el gasto reclame, no a la sociedad, sino a sus conso-
cios (con deduccin de su parte), es porque ya no hay bienes
en la sociedad.
B. La cuestin se plantea cuando un socio emprende la
operacin que va a llevar a esos gastos.
a) Hay derecho de oposicin? Se ha afirmado que no ca-
be veto contra el socio que tom la iniciativa.
15
En un pri-
mer examen, la doctrina parece correcta, pues si el gasto es
necesario, la necesidad prima sobre las voluntades. Pero en
un segundo examen, la cosa no es tan clara, y bien har el
de la iniciativa en someter la cuestin al rgano de gobier-
no, a los fines que sealaremos sub b. En efecto, y descen-
diendo a los ejemplos: a') el pago de impuestos es necesario,
pero puede haber un error en la determinacin impositiva,
o el impuesto ser inconstitucional, siendo tal el fundamento
de la oposicin; b') ciertos arreglos en las cosas pueden ser
necesarios, pero debindose hacer por contratos con terce-
ros, el oponente afirma poder obtener el mismo efecto, a
menos costo, contratando con otro; c') el gasto puede ser ne-
cesario, pero haber otro gasto ms necesario y de atencin
prioritaria.
b) Llevado el tema al rgano de gobierno, prevalecer la
decisin de la mayora? Se ha afirmado que no, pues "el ca-
rcter necesario de un gasto depende de su naturaleza mis-
ma"
16
y no del nmero de votos. Coincidimos en que ese da-
to es objetivo, pero si no depende de la mayora, tampoco
depende de la decisin del socio que tom la iniciativa.
17
El
15
Vdela Escalada, Las sociedades civiles, n- 227.
16
Salvat, Fuentes, n
s
1362.
' ' Es una situacin que guarda similitud con los decretos de necesidad y urgen-
cia a que acude un Poder Ejecutivo. En nuestra opinin, el carcter de necesidad y
urgencia no depende de lo que el Ejecutivo diga al dictar el decreto, sino de que ob-
jetivamente sea tal.
153. Los 6rj;anus lo la socioclud 555
socio que siga adelante tendr a su cargo la prueba de lo
necesario del gasto en la contienda judicial que se plan-
teara. , :'
III. El rgano de administracin cuando hay administra-
dor designado en el contrato y la nominacin recae en un
socio
Por una clusula natural del contrato, adscripta a la de-
signacin, el mandato es entonces irrevocable e irrenuncia-
ble. Siendo una clusula natural, los contratantes pueden
establecer otro rgimen.
1. El desplazamiento por revocacin o remocin judicial
Estamos ant e una irrevocabilidad relativa, ya que pue-
de haber revocacin medi ando j us t a causa. Tal lo que
prescribe el art. 1681 en su segunda parte: "Si el mandat o
ha sido dado por una clusula del contrato, no puede ser
revocado sin causa legtima, y el socio que lo ha recibido
puede, a pesar de la oposicin de los otros socios, ejecutar
todos los actos que ent ran en la administracin" (art. 1681,
segunda parte). Dndose una justa causa, procede la revoca-
cin, y en ausencia de ella, o ante su ineficacia, la remocin
judicial.
A. Las causas legtimas de revocacin:
Se encuentran previstas en el art. 1682:
a) "...si el socio administrador por un motivo grave, dejase
de merecer la confianza de sus coasociados...".
b) "...o si le sobreviniese algn impedimento para admi-
nistrar bien los negocios de la sociedad".
B. Carcter de la revocacin y eficacia:
La revocacin:
a) Es un acto unilateral subjetivamente complejo, expre-
sin de una potestad que se manifiesto por negocio jurdico
de Derecho Privado. Uno solo de los consocios no puede re-
vocar, y slo tiene la accin de remocin judicial.
Se requerir la unanimidad total (de todos los socios) o
la unanimidad restringida de los consocios (todos menos e!
556 515.'). I,os rganos de ln sociedad
socio-adminHtrauW cuya situacin se decide) o bastar con
la mayora? llny Opiniones para todos los gustos.
18
La de la unanimidad total supone un solo acto, de todos,
en el que interviene el socio-administrador. La de la unani-
midad restringida lio exige que para la emanacin del acto
intervenga el socio administrador de cuyo desplazamiento
se trata, por lo que la deliberacin puede hacerse sin su
asistencia, poro para ln eficacia del acto se requiere la con-
formidad del administrador. La de la mayora, coincide con
la anterior en cj la deliberacin puede hacerse sin asisten-
cia del socio administrador y en que la eficacia de la revoca-
cin dependo do la conformidad de ste, pero se diferencia
en que para dicha deliberacin no exige la unanimidad, con-
formndose con la votacin de la mayora.
Un punto queda claro: siempre, de un modo u otro (inter-
viniendo en la deliberacin, o no interviniendo pero mani-
festando su posicin una vez conocido el resultado de la deli-
beracin quo nubiora habido) har falta la conformidad del
socio administrador, para que la revocacin produzca el des-
plazamiento, porque as lo dispone el art. 1683: "No recono-
ciendo el mandatario copio justa causa de revocacin la que
sus coasociadoa manifestasen, conservar su cargo hasta ser
removido por sentencia judicial".
Otro punto nos parece que puede ser superado por la letra
misma del art. 1683: os necesario que el socio administrador
reconozca como justa la causa invocada por sus coasociados,
pero no se exige que haya intervenido en la deliberacin que
llev a los coasoclados a manifestarla. El rgano que decide
la remocin est formado por todos los consocios del socio
administrador, es decir, prescindiendo de l.
El tema realmente dudoso, es este ot?-o: si la manifesta-
cin de dichos coasociados debe ser hecha por unanimidad o
basta con la mnyorn. A favor de la tesis que exige la unani-
midad podra argumentarse con que la designacin del socio
administrador forma parte del contrato social, por lo que
18
Comp.: Machado, Exposicin, sobre el art. 1681; Lnfaillc, Contratos, n
5
569;
Rivera, en LLambfas-AIterlni, Cdigo Civil, sobre el art. 1685.
153. Los rganos de la sociedad 557
una decisin tan grave, que importa modificacin del con-
trato y puede autorizar a la disolucin, debe ser tomada por
todos los consocios, pero nos decidimos por la tesis de la ma-
yora porque as lo sugiere la letra del art. 1683 a contrario,
al hablar de "sin dependencia de la deliberacin de la mayo-
ra". Parcenos que con que la mayora lo haya decidido y el
socio administrador haya asentido, hay suficiente resguardo
para que se opere el desplazamiento extrajudicial.
C. La remocin: *
;
- - . '
Si el administrador no reconociera la legitimidad de la
causa invocada por sus consocios, ser precisa la interven-
cin del juez, que constatar si existe o no la j ust a causa. El
pronunciamiento haciendo lugar a la remocin no tiene ca-
rcter declarativo, sino constitutivo, pues el socio adminis-
trador sigue siendo administrador, hasta que el fallo de des-
titucin pase en fuerza de cosa juzgada.
a) Para evitar las graves consecuencias que podran deri-
varse de este carcter constitutivo, el art . 1684 dispone:
"Habiendo peligro en la demora', el juez podr decretar la re-
mocin luego de comenzado el pleito, nombrando un admi-
nistrador provisorio, socio o no socio".
b) Est legitimado para pedir la remocin "cualquiera de
los socios, sin dependencia de la deliberacin de la mayora"
(art. 1685).
Con este texto nuestro Codificador, en la nota respectiva,
dice apart arse de la opinin que atribuye a Duvergier de
quien afirma que "sostiene que debe ser necesaria la mayo-
ra de los socios para entablar el juicio sobre la remocin del
administrador". En realidad, el texto, en la amplitud de su
letra, tiene una mayor riqueza: ,
Abarca, sin duda, el caso en que los socios (prescindien-
do del socio-administrador) se hayan pronunciado por la
revocacin y se produzca la negativa del socio-administra-
dor. Si nadie accionara judicialmente en pos de la remo-
cin, la sociedad continuara con el socio administrador de-
signado en el contrato, pero el socio que no se conforme con
la negativa del socio-administrador puede accionar y en-
tonces no hace falta una nueva deliberacin para que est
legitimado.
558 153. Los rganos de la sociedad
Y dice algo ms: que aunque la mayora de los socios no
estuviera de acuerdo con la revocacin, cualquiera de los
que la pretenda puede invocar la j ust a causa, accionando
por remocin. Porque supongamos que, propuesta la revoca-
cin por un socio a sus consocios, la mocin no alcanza la
mayora (prescindiendo del socio-administrador). Si la ex-
clusin de un socio puede ser pedida judicialmente por un
socio {supra, 152, IV, 3) sera absurdo suponer que, pudien-
do por esa va obtener el efecto total, no pudiera obtener el
efecto parcial de la sola remocin como administrador.
c) Lo de que "cualquiera de los socios" pueda accionar por
remocin, debe ser entendido con una salvedad sobreenten-
dida: cualquiera de los socios que estuvieron de acuerdo en
la revocacin extrajudicial, porque los que votaron en contra
no podran volver sobre sus propios pasos.
D. Efectos:
Segn el art. 1686: "La remocin del administrador nom-
brado por el contrato de sociedad dar derecho a cualquiera
de los socios para disolver la sociedad, y el administrador
removido es responsable por la indemnizacin de prdidas e
intereses".
a) Da derecho a cualquiera de los socios para disolver la
sociedad. El texto se refiere a la "remocin" pero este voca-
blo no debe ser tomado como referido nicamente a la remo-
cin judicial, sino en el sentido de "cesanta" efectiva y com-
prensivo de la revocacin reconocida por el administrador
(art. 1690, in fine, a contrario).
La sociedad no se disuelve de pleno derecho; estamos ante
una disolucin facultativa, como resull? *
l
:l texto sub exa-
men. Por lo dems, la norma que as lo prev tiene el carc-
ter de lex supletoria,
19
pudiendo el contrato disponer que no
d lugar a la disolucin o intensificando el efecto y llevando
a una disolucin automtica.
Si nadie pide la disolucin, la sociedad continuar, y en
nuestra opinin continuar con todos, incluido el ex admi-
nistrador, pues no es lo mismo la cesacin de sus poderes
Spota, Contratos, n- 1522.
153. Los rganos do la sociedad 559
que la prdida de su calidad de socio. En cuanto al rgano
de administracin, ser el previsto por el art. 1677 para el
caso de ausencia de administrador designado, pero con esta
modificacin carecer de poder individual el socio depuesto
de la administracin conferida en el contrato. Por un lado,
que un socio sea privado de la administracin, ex art. 1677,
sin perder su calidad de socio, es una posibilidud que dima-
na del art. 1718 in fine; por el otro, nos parece que debe pre-
sumirse que quien fue descalificado como administrador de-
signado en el contrato, ha de quedar descalificado para el
poder individual ex art . 1677. Al ex administrador que no
estuviere conforme con su nuevo st at us, le cabe renunciar
(doct. art. 1738).
Cabe una va intermedia: que se pida, no la disolucin, si-
no la reduccin por exclusin del ex administrador, cuando
la causa legtima de cesanta es la prdida de confianza (art.
1682) que es tambin de exclusin (art. 1735, inciso 4). En
cambio, el impedimento para administrar "bien" (art. 1682)
puede abarcar hiptesis que no caigan en la "incapacidad"
que da lugar a la exclusin (sunra, 152, IV, 1).
b) El administrador "removido es responsable por la in-
demnizacin de prdidas e intereses". Esto responde a los
principios generales y por ende se aplica tambin al caso de
revocacin. Pero como rigen los principios generales, debe
sobreentenderse que habr lugar a daos y perjuicios en
tanto medie una causa imputable'"
0
o aun no siendo imputa-
ble si el socio administrador ha permanecido en la funcin
pese a la decisin de la mayora y ha obligado n accionar por
remocin.
2. La renuncia
Por el art. 1687: "La renuncia del administrador nombra-
do en el contrato de sociedad, da tambin derecho a cual-
quiera de los socios, para disolver la sociedad; y el adminis-
trador que renunciase sin j ust a causa, es responsable por la
indemnizacin de prdidas e intereses".
Spota, Contrutas, n
v
1522.
560 15). I/os (rffiiioH de la sociediid
As como la irrevocabilidad es relativa, lo es la renuncia?
El hecho de qtio requiera justa causa pareciera conducir a la
respuesta afirmativa. Pero si fuera afirmativa, ello traera
como consecuencia la ineficacia de la renuncia (supra, 140,
IV) cuando aqu, por el texto sub examen, la consecuencia es
otra: el renunciante "es responsable por la indemnizacin de
prdidas e intereses". Resumiendo, la renuncia tiene efica-
cia, pero se siguen consecuencias distintas, en punto a res-
ponsabilidad, segn haya o no justa causa.
El texto no determina qu es lo que debe entenderse por
"justa causa". Sobre esto se aplica la doctrina explicitada
para el mandato '(supra, 140, II, 4) por lo dispuesto en el
art. 1870, inc. 3.
En cuanto ni loma de la disolucin de la sociedad, tngase
por reproducido |o que decimos para el caso de revocacin,
con la modificacin de que, continuando la sociedad, no hay
razn para entender que el renunciante quede privado del
poder individual ex art. 1(577.
IV. El rgano de administracin cuando el administrador es
socio pero no ha sido designado en el contrato social
El socio puede haber sido designado administrador por un
negocio distinto del contrato social.
1. Las clases de negocios distintos del contrato social
El art. 1088 nos dice: 'Si el poder de administrar hubiese
sido dado por una convencin posterior, o conferido por una
estipulacin adicional al contrato primitivo...". Y el art .
1689: "El administrador nombrado por convencin, o por ac-
to posterior al contrato...".
De la combinacin de los arta. 1688/9 resultara que esos
negocios' pueden consistir en convencin o en acto. Como
"acto" es un vocablo que alude a un gnero dentro del cual
ent ra la especio "convencin", pareciera que el Cdigo ha
querido separar loa casos en que hay convencin de aqullos
en que hay acto que no es convencin. Seamos directos de
entrada: osa distincin no se justifica, pues segn cul sea
el punto de mira que se tome, o siempre hay convencin, o
siempre hay acto. Si tomamos como punto de mira el otorga-
miento de poder, nunca hay poderes convencionales, y dga-
se lo mismo del nombramiento para una funcin, porque
ambos son actos unilaterales, aunque puedan ser subjetiva-
mente complejos. Si por el contrario, conceptuamos la rela-
cin obligatoria entre el poderdante y el apoderado de este
caso, siempre hay un contrato, esto es, una convencin.
21
,
Con esta aclaracin tenemos estas dos clases de negocios:
el posterior al cont rat o primitivo y el contemporneo al
mismo:
a) El posterior, es mentado en el art. 1668 como "una con-
vencin posterior". El art. 1689 es ms equvoco, pues slo
habla de "convencin", pero debe sobreentenderse "poste-
rior" al contrato primitivo, ya que el poder otorgado en el
instrumento de ste, y como parte del contrato de constitu-
cin, escapa al art. 1689 al quedar regulado por el art . . l 681,
segunda parte.
Ese negocio posterior, en cuanto implica otorgamiento de
poder, es acto unilateral, emanado de la sociedad, cuya vo-
luntad explicitan todos los socios actuando como rgano de
gobierno de la misma. Salvo que otra cosa prevea el contrato
primitivo, pensamos que la decisin puede tomarse por ma-
yora, )'a que no se encuentran en juego los casos del art.
1672, y slo se t rat a de proveer a una ms gil conduccin;
confirma esta tesis la doctrina del art. 1698.'
b) El contemporneo al contrato primitivo est mentado
con la expresin "estipulacin adicionar, que marca que las
part es han querido un pacto anexo al contrato primitivo,
coetneo con l, pero sin erigirlo en clusula de ste. Ser
cuestin de interpretacin determinar si una declaracin so-
bre nombramiento de administrador, incluida en el instru-
mento del contrato, forma o no parte del mismo como clu-
sul a adi ci onal . Ello puede r es ul t ar del hecho de que,
formalmente (aunque dentro del mismo instrumento), haya
21
Al afirmar que siempre hay un contrato, no contradecimos lo afirmado supra,
a la altura do ola 7, porque nos referimos a ente caso, en el que ya por hipte-
sis hay representantes que contraten en nombre de Ja sociedad.
una separacin en las expresiones de voluntad, como acon-
tecera si, expuesto todo lo relativo al. contrato social, se
agregara con el ttulo de "clusula adicional" la referencia
sub examen. Pero puede resul t ar tambin, sin separacin
formal, y presentada la estipulacin como si fuera una clu-
sula del contrato, de que se hiciera all la aclaracin de que
el poder es revocable ad nutum.
2. Revocacin
Segn el art. 1688, in fine, "este poder es revocable como
un mandato ordinario, pero uno o alguno de los socios, no
puede revocarlo contra la voluntad del mayor nmero".
Dejando a un lado la constante confusin que el Cdigo
verifica entre mandato y poder, cabe observar que la regla
es lgica: poderdante es la sociedad, y de all que la revoca-
cin deba emanar del rgano de gobierno, el cual, en el caso,
decide por mayora.
Se advierte aqu la diferencia que existe segn que un so-
cio sea designado o no en el contrato ..- tivo. Si es desig-
nado en el contrato primitivo, su poder es irrevocable (irre-
vocabilidad relativa). Si no ha sido as designado, su poder
por la regla sub examen es revocable.
3. Renuncia
Correlativamente, la renuncia del administrador es libre:
"puede renunciar al mandat o sin responsabilidad alguna,
tenga o no j ust a causa para hacerlo" (art. 1689).
4: La disolucin de la sociedad
La cesacin de los poderes del administrador-socio as de-
signado, no es causa de disolucin de la sociedad, pues ello
slo ha sido previsto para el caso del administrador nombra-
do en el contrato (art. 1686).
V. El rgano de administracin cuando el administrador de-
signado no es un socio
Ajustndonos al mtodo que hemos empleado para tra-
t ar las dos formas de designacin de un socio como admi-
153. Los rganos tic la sociedad 563
nistrador, y para mayor claridad de la exposicin, t rat are-
mos tambin de dichas dos formas cuando el designado no
es socio.
Pero, siguiendo el mtodo del Cdigo, invertiremos el or-
den del anlisis.
1. El administrador no socio designado por acto distinto
del contrato primitivo
Se le aplican directamente los arts. 1688 y 1689, ya exa-
minados sub IV. La razn es que estos textos no distinguen
segn que el as designado sea un socio o un extrao
22
y no
hay razn para distinguir.
2. El administrador no socio designado en el contrato pri-
mitivo
Inmedi at ament e despus de los ar t s. 1688/9 el Cdigo
prescribe en el art. 1690: "El poder para administrar es re-
vocable, aunque hubiese sido dado por el contrato de socie-
dad, cuando el administrador o administradores nombrados
no fuesen socios; y la revocacin en esto caso no da derecho
para pedir la disolucin de la sociedad".
Este texto sigue una secuencia que comenz en el art.
1686, que como los dos artculos que le siguen, no distingue
en su letra. Pero mientras para los arts. 1687/8 no haba ra-
zn para distinguir, para el urt. 1686 s la hay, y precisa-
mente por lo que prescribe el ahora en examen.
Cuando el administrador no es socio, no interesa como ha-
ya sido designado. Tanto da que lo haya sido en el contrato
primitivo como por separado, coetnea o posteriormente, y
el rgimen es siempre el mismo: el de un poder ordinario,
con la aclaracin de que la revocacin exige la decisin ma-
yoritaria del rgano de gobierno.
El art. 1690 lo que hace es insistir sobre ello, ocupndose
especialmente del caso que podra traer una dificultad: que
el no socio hubiese sido designado en el contrato social.
Prescribe que incluso entonces su poder es revocable; a for-
Videla Escalada, Sot-ieclatltm civiles, n' 2.J0.
564 $15.3. Ixis (Sitanos do la sociedad
tiori, puede renunciar segn el rgimen de los mandatarios
, ordinarios. Y agrega el tema que mayor preocupacin podra
causar: que la revocacin de su poder "no da derecho para
pedir la disolucin de la sociedad".
VI. El ejercicio de los poderes del rgano administrador
La materia se encuentra regulada a partir del art. 1691.
Se ha dicho que tales reglas tienen un alcance general y "se
aplican a toda clase de administradores, nombrados por el
contrato do sociedad o fuera de l".
23
Pensamos que tal afir-
macin peca por exceso y por defecto: por exceso, en cuanto
a que hay algunas reglas que slo se aplican a los adminis-
tradores socios; por defecto, en cuanto deja a un lado la ad-
ministracin por los socios cuando no hay administradores
designados. Nosotros preferimos decir que los principios que
explicitaremoB Be aplican, en principio, al rgano adminis-
trador, con las excepciones y diferencias que en cada caso
merituaremoB.
1. La extehsin de los poderes
Al examinar el contrato de mandato nos hicimos cargo de
lo inconstante y anfibolgico de la terminologa empleada
por el Cdigo, y all hicimos mrito del juego de las clasifica-
ciones mandat o general-mandato especial, por un lado, y
mandato en trminos generales-en trminos especiales, por
el otro, lamentndonos de ese uso anfibolgico de los voca-
blos "genoraj" y "especial" y considerando superior el voca-
bulario do Znchaiiae quien recuerda mandaium est vel uni-
versale, vel partictilcirc, por un lado y mandatum est vel
genrale vel spcicUe, por el otro (supra, 136, XI, l).
Y bien: ha llegado el momento de examinar si el poder del
administrador es general o especial, en el sentido de si es
universal (todos los negocios) o particular (algunos nego-
cios). Dejamos para el nmero 2 de este apartado el exami-
B
Snlvnt, Fuente, h" 1383.
153- Los rganos de la sociedad 565
nar si es en trminos generales o en trminos especiales (es-
to es: si es general o especial en el sentido de Zacchariae).
Por el art. 1691: "La extensin de los poderes del socio ad-
ministrador, y el gnero de actos que l est autorizado a
ejecutar, se determinan, no habiendo estipulacin expresa,
segn el objeto de la sociedad, y el fin para que ha sido con-
tratada", i
Del texto resulta la extensin mxima de los poderes y al
mismo tiempo, la extensin presunta, en defecto de clusula
limitante. ' . ''
Slo menta al "socio administrador":
a) Para el tema de la extensin mxima de los poderes, es
evidente que lo mismo debe decirse de quienquiera adminis-
tre la sociedad que no podra ir ms all; el objeto y el fin de
la sociedad estn marcando la capacidad de derecho de sta
y un representante no puede estar legitimado para lo que no
lo est el representado.
b) Para el tema de la presuncin de ilimitacin, la misma
rige tambin para quienquiera administre. No importa que
el texto sub examen slo hable del socio administrador, pues
est el art. 1694 que, en su literalidad, no hace distingos:
"La administracin de la sociedad se reputa un mandato ge-
neral...". El mandato general es el mandato universal que
comprende todos los negocios del mandante: art. 1879.
c) La posibilidad de limitacin, postulada para los poderes
del socio administrador, existe tambin para los poderes de
quienquiera administre. A quien configura el poder corres-
ponde limitarlo.
2. Los trminos de los poderes
Segn lo anticipado, corresponde ocuparnos de este otro
tema. Tanto el poder general (esto es: universal) como el es-
pecial (esto es: particular) puede estar concebido en trmi-
nos generales o especiales. '
A. Por el art. 1694: "La administracin de la sociedad se
reputa un mandato general, que comprende los negocios or-
dinarios de ella, con todas sus consecuencias. Son negocios
ordinarios aquellos para los cuales la ley no exige poderes
especiales; todos los otros sern reputados extraordinarios*.
El art. 1694 formula dos afirmaciones. De una de ellas ya
nos hemos ocupado bajo el nmero an' cr ir; la administra-
cin de la sociedad se reputa un mandi l o general (esto es:
universal). De la otra, pasamos a ocuparnos: comprende los
negocios ordinarios.
Ese "comprende los negocios ordinarios" significa que se
reputa que est concebido en trminos generales. Para de-
cirlo en otras palabras: slo abarca los actos de administra-
cin: art. 1880. No abarca los actos de disposicin, a los que
el texto alude con la denominacin de negocios "extraordina-
rios". Y para identificar los negocios ordinarios, acude a una
frmula breve: "Son negocios ordinarios aquellos para los
cuales la ley no exige poderes especiales;...". Extraordinarios
son, por lo tanto, aquellos para los que se exigen poderes es-
peciales, esto es, los del art. 1881. Pero recordemos que el
art. 1881 exige, a su turno, una interpretacin, que hicimos
en su lugar (supra, 136, XI, 3).
B. El Cdigo aclara expresamente que: "El mandato ge-
neral no autoriza para hacer innovaciones sobre los inmue-
bles sociales, ni modificar el objeto de la sociedad, cualquie-
ra que sea la utilidad que pueda resultar de esos cambios"
(art. 1695).
a) Las innovaciones sobre los inmuebles sociales quedan,
a priori, caracterizadas como negocios extraordinarios. Pero
una caracterizacin de este tipo merece el mismo comenta-
rio que los casos del art. 1881.
b) En cuanto a la modificacin del objeto social, la enun-
ciacin no es feliz. Desde luego que el administrador no pue-
de modificar el objeto social, pero no porque hacerlo sea un
negocio extraordinario, sino porque se presenta un obstcu-
lo ms radical: es facultad que corresponde a la unanimidad
de los socios (art. 1672). De all que su previsin en este tex-
to, no debe llevar a la falsa conclusin de que tal modifica-
cin se encuentra sujeta al mismo rgimen que las innova-
ciones sobre inmuebles, actos estos ltimos que pueden ser
autorizados por mayora (art. 1697).
C. En efecto: cuando el negocio es extraordinario, rige el
art. 1697. Dispone: "Tratndose de negocios extraordinarios,
el administrador o administradores de la sociedad, o cual-
153. Los igunoa de la boctodud 567
quiera de los socios, si la sociedad fuese administrada por
todos, nada podrn hacer antes que se les confiera los pode-
res especiales. La deliberacin sobre tales poderes ser por
la mayora de los socios".
D. El otorgamiento de poderes extraordinarios por deci-
sin de la mayora del rgano de gobierno tiene una excep-
cin que exige la unanimidad. Ella resulta del art. 1698: "Lo
dispuesto en el artculo anterior, slo tiene lugar respecto a
los actos administrativos que no hubiesen sido prohibidos
en el contrato social, o en el mandato pura administrar. Los
actos prohibidos por el contrato, no podrn ser ejercidos sino
por votacin unnime de los socios".
El texto distingue ent re los actos prohibidos en el con-
t rat o social y los prohibidos en el mandat o para adminis-
t rar. Slo para facultar a los primeros exige la votacin
unnime de los socios, lo que se explica porque se est mo-
dificando el contrato social. En cambio, para facultar a los
prohibidos en el mandat o otorgado (rectiua; poder otorga-
do) bast a con la mayora, de lo que se deduce que para
otorgar el poder bast a con la mayora, pues extrao sera
que una mayora, pudiera cambiar lo decidido por unani-
midad.
E. Sobre el art. 1699, vase i'/i/ra, l, V, 1.
3. Pluralidad de administradores
Puede haber pluralidad de administradores designados.
Los arts. 1692/3 la contemplan para el caso de que haya
"dos o ms socios" encargados do la administracin. Para
esa hiptesis, abarcan tres posibilidades que, con otra finali-
dad, estn contempladas en el art. 1899.
A. La representacin conjunta:
Se encuent ra prevista por el art . 1692, que pasamos a
examinar por partes:
a) "En el caso de haberse estipulado que uno de los socios
administradores no haya de obrar sin el otro, se necesita el
concurso de todos ellos para la validez de loa actos...".
La norma se explica por s sola. Lo que dice, se sigue na-
turalmente del tipo de poder acordado, por lo que lo mismo
sera si no existiera el art. 1692. De all que otro tanto co-
568 1511. LOH rennos de la sociedad
rresponda decir del caso de pluralidad conjunta de adminis-
tradores que no son socios.
b) "...sin que pueda alegarse la ausencia o imposibilidad
de alguno de los socios...".
Si se t rat ara de mandatarios comunes, no hara falta re-
cordarlo. Cuando son dos o ms los que deben obrar, sin le-
gitimacin obrara uno solo. ;
Pero para los socios administradores se presenta una par-
ticularidad: que a ttulo de socios tienen el poder individual
para el caso do que no hubiera administrador. Ser de apli-
cacin la norma del art. 1677? El texto sub examen contesta
que no. En el caso, slo cabe recurrir al rgano de gobierno
para que faculte a prescindir del socio administrador ausen-
te o impedido.
c) "...salvo si hubiese peligro inminente de un dao grave
o irreparable para la sociedad".
Es una regla especfica para el socio coadmtnistrador. Pa-
ra el coadministrador que no es socio, entendemos que se
aplica el art. 1016.
B. La representacin con asignacin de funciones:
No provoca problemas especficos. Podra darse el caso de
que alguna funcin hubiera quedado sin asignar, pero el
problema sera slo aparente: siempre queda la potestad re-
sidual ex art. 1677, pues para esa funcin hay ausencia de
administrador designado.
C. La representacin separada:
Cubre los casos ho abarcados en los dos supuestos ante-
riores. Se encuentra regulada j>or el art. 1692, cuyo examen
ser dividido en dos fragmentos:
a) "Cuando doa o ms socios han sido encargados de la ad-
ministracin, sin determinarse sus funciones, o sin haberse
expresado que no podrn obrar los unos sin los otros, cada
uno de ellos puede ejercer lodos los actos de administracin
separadamente...".
Lo mismo 4bba decirse de los administradores que no son
socios. i ... '
b)". . . pero cualquiera de ellos puede oponerse a las opera-
ciones del otro, antes que stas hayan producido efectos le-
gales", i
Esta es una regla especfica para los administradores so-
cios. Se traslada a la representacin plural el sistema del
art. 1677. -
VII. El rgano de gobierno
Es pluripersonal. Est formado por todos los socios. Es el
paralelo de la asamblea de accionistas de una sociedad an-
nima.
Este rgano se distingue netamente del rgano de admi-
nistracin, incluso cuando la administracin es ejercida por
los socios ex art. 1677: la administracin ejercida por los so-
cios en el caso del art. 1677 es individual, en tanto que el r-
gano de gobierno acta como colegio.
La regla es que las decisiones se toman por mayora. Sin
perjuicio de ello, a veces el Cdigo lo recuerda expresamen-
te, como en los arts. 1685, 1688, 1697. Por mayora debe en-
tenderse la de personas, sin tener en cuenta el valor de los
aportes. Tbdo esto, desde luego, sujeto a lo que pudiera dis-
poner el contrato.
Por excepcin, hace falta la unanimidad, lo que acontece
cuando se encuentra en juego la doctrina del art. 1672: "La
mayora de los socios no puede alterar el contrato social res-
pecto al objeto y modo de existencia de la sociedad, ni facul-
tar actos opuestos al fin de la sociedad, o que puedan des-
truirla. Innovaciones de ese gnero slo pueden hacerse por
deliberacin unnime de los socios". Por aplicacin de ese
principio, el art. 1698 exige la unanimidad {supra, aqu, VI,
2,D). v
VIII. El rgano de fiscalizacin
El previsto por el Cdigo Civil es totalmente rudimenta-
rio. Resulta del art. 1696: "La prohibicin legal o convencio-
nal de ingerencia de los socios en la administracin de la so-
ciedad, no priva que cualquiera de ellos examine el estado
de los negocios sociales, y exija a ese fin la presentacin de
570
los libros, documentos y papeles, y haga las reclamaciones
que juzgue convenientes".
Lo de la "prohibicin legal de ingerencia" debe ser enten-
dido dentro del sistema del Cdigo, con la salvedad que re-
sulta del art. 1726.
IX. El rgano de representacin
En fin, formulemos una breve referencia al rgano de re-
presentacin.
Los comercialistas
24
hablan de un rgano de representa-
cin al que le corresponde anudar relaciones con terceros.
En algunas sociedades comerciales la distincin entre el r-
gano de administracin y el de representacin en sentido es-
tricto, es neta. Pero en las sociedades civiles, el rgano de
administracin tiene simultneamente el carcter de rgano
de representacin, salvo que otra cosa resultare del contrato
social. En efecto: si normalmente el rgano de administra-
cin (especialmente cuando es unipersonal) es el que entra
en relaciones negociales con terceros, nada impide que los
socios, en sus previsiones sobre la administracion, avancen
un paso ms en la divisin de las funciones, circunscribien-
do el rgano plural de administracin a tareas de tipo deli-
berativo y decisorio, y dejando la ejecucin a representantes
externos que entren en contacto con terceros.
Y, desde luego, dentro de la autonoma privada, podemos
imaginar en las sociedades civiles otros rganos ms que los
socios hayan considerado tiles. Puede darse, v.g. la existen-
cia de un rgano disciplinario al cual le corresponde la legi-
timacin para la exclusin u otras sanciones, al modo como
existe en las asociaciones.
Vase Zaldvar y otros, Cuadernos de Derecho societario, 1, Cap. VII.
154. Las rel aci ones externas: obl i gaci ones soci ales y
obl i gaci ones parti culares con terceros
I. Generalidades
Las obligaciones pueden derivar de diversas causas fuen-
tes (art. 499). Teniendo en cuenta las reglas de atribucin de
cada una de las causas, es fcil distinguir la obligacin de
Pedro de la de Juan y saber si el uno o el otro es el acreedor
o el deudor de Diego.
Las mismas reglas deben aplicarse, mutatis mutandi,
cuando Pedro integra una sociedad, porque siendo sta una
persona distinta de Pedro, aplicando las reglas de atribu-
cin sabremos cul de los dos es el acreedor o el deudor de
Diego.
Pero hay factores de complicacin quo tornan necesario
detenerse en el tema.
1. Los crditos y las deudas sociales
Si slo tenemos en cuenta la personalidad de las socieda-
des, distinta de la de sus socios, pareciera que podemos afir-
mar: un socio no es parte en las relaciones jurdicas que se
establecen entre la sociedad y otra persona. No ser parte
significa, en las relaciones de obligacin, no ser ni acreedor
ni deudor.
Pero aparece aqu un factor de complicacin por la dife-
rencia de rgimen que existe entre los crditos y las deudas
sociales.
Cuando la sociedad es acreedora, los socios no son acree-
dores de los deudores sociales (infra, aqu, sub II).
En cambio, cuando la sociedad es deudora, los socios son
deudores de los acreedores sociales o condicin de que el
acreedor social sea un "tercero" en el sentido definido por
el art. 1711. Veremos, en efecto, que es en oHte caso que co-
bra especial inters el concepto du "Lureoro" definido por el
572 15-1. I,;is relucinos externos
art. 1711. Los socios son deudores de los acreedores socia-
les que sean "terceros", no do los acreedores sociales que
no sean terceros, para (os cuales el nico deudor es la so-
ciedad.
2. El concepto de (creer
Por el art. 1711: "Replanse terceros, con relacin a la so-
ciedad y a los socios, no slo todas las personas que no fue-
sen socios, sino tambin los mismos socios en sus relaciones
con la sociedad, o cutre sf, cuando no derivasen de su cali-
dad de socios, o do administradores de la sociedad".
Este texto es el primero de los del captulo 7. Trae una de-
finicin nominal que fija el alcance de la palabra "terceros"
en expresiones como la contenida en la rbrica de dicho ca-
ptulo 7 que habla de los "derechos y obligaciones de la so-
ciedad respecto de terceros", pero, en rigor, su inters es res-
tringido.
A. Se trata de una definicin nominal:
Normalmente, se llama "tercero" a quien no es parle en la
relacin que se examina, sin perjuicio de,que sea parte en
otra relacin. Con ello queda dicho que una persona concre-
ta puede ser tercero para una relacin y parte para otra y
queda explicado que en algunos textos se llame "tercero" a
quien, con otra ptica, es parte.
1
' Al comenzar ente* npavlado hornos ejemplificado hablando do Pedro, .lunn,
Diego. Si en lugar tic emplear nombres propios, hubiramos acudido n ordinales. In
cjemplificacin hubiera sido con l'rinuis, Jecundus, TVrtius. y con osle lenguaje, si
el nmero de personajes fuera mayor, hubiramos hablado tambin de Quartus,
Quinlus, etc.'
La costumbre rin nitidlr n ordinales en In ejcmplifcacin ha sido la causa del
surgimiento de In palabra "lercoro" y, simultneamente, la razn do las dificulta-
des para delimitar el concepto de "tercero" que aparece, siempre, como algo relati-
vo. Ello, porque s| coil los ordinales "I'rhiHIs y "Secundus" designamos a las partes
de una relacin dfelormlnndn, queda el ordinal "Tertius" para designar a quienquie-
ra no es parle de esa rnlncin, sin perjuicio de que sea parle do otra relacin, por lo
que, cuando BP. tienen n cuenta tos juegtis to relaciones, el calificar a alguien o no
de "tercero* dftpomle de qite se hayn partido de Urea u otra relacin en juego. He-
mos tenido oporlunilad de dar una muestra de ostittnnfibologia al examinar el art.
2072 (su/ira, $M7
(
XV|, I) que l< isla slito In constitucin de renta a favor de ter-
cero y llama "tercero" o al tercero del nrt. 504 sino al constituyente de la renta
que ns "parlo" en ) cotillalo onerowo d tenia vitalicia.
154. Las relaciones externas 573
Es este uso variable de la palabra "tercero" lo que explica
la terminologa del art. 1711 al calificar de "terceros" a quie-
nes, bajo otra ptica, son "partes".
Comienza, en efecto, el art. 1711 diciendo: se reputan terce-
ros "con relacin a la sociedad y a los socios". Est hablando de
los terceros respecto al contrato social, a terceros que son par-
tes en relaciones que no son las del contrato social. Y a partir
de all, contempla tres rdenes de relaciones con "terceros":
a) Primer orden: las relaciones de la sociedad con "perso-
nas que no fuesen socios". Por ejemplo: la sociedad Lox (in-
tegrada por Pedro, Juan y Carlos) contrata un mutuo con
Diego. El art. 1711, "con relacin a la sociedad y a los so-
cios"/ llama a Diego "tercero", porque est pensando en pri-
mer trmino en la relacin existente entre la sociedad Lox
y sus socios (es decir en el contrato social) y para esa rela-
cin Diego es un tercero. Con otra ptica, la sociedad Lox y
Diego son las partes del contrato de mutuo, y verdaderos
terceros son los socios...
Aludiremos a esta clase de relaciones con el nombre de
"relaciones externas de la sociedad con terceros extraos".
Para ciertos efectos, a las relaciones de este primer orden,
habr que subclasificarlas, segn sean o no "contradas".
Por las deudas "contradas", los socios responden por una
parte viril en tanto que por las no contradas responden pro-
porcionalmente. Anticipando nociones que luego desarrolla-
remos, aclaramos que la responsabilidad para ambos casos
es con el correctivo del art. 1751.
b) Segundo orden: las relaciones de la sociedad con los so-
cios, "cuando no derivasen de su calidad de socios, o de ad-
ministradores de la sociedad". Por ejemplo, la sociedad Lox
(integrada por Pedro, Juan y Carlos) contrata con Carlos,
pero no actuando ste como socio, sino como actuara cual-
quier extrao; tal sera el caso en que Carlos prestara dine-
ro a la sociedad Lox. '
El socio que no acta en su calidad de tal o de administra-
dor de la sociedad, es un "tercero" en el sentido del art .
1711, porque se ubica como tercero respecto al contrato so-
cial, aunque sea parte en el contrato que celebra con la so-
ciedad (en el ejemplo: parte en el contrato de mutuo).
574
154. Las relaciones externas
Las relaciones de este segundo orden son muy prximas a
las del primero, de las cuales, sin embargo, es preciso distin-
guirlas por el rgimen diferente de garanta de las obligacio-
nes "contradas", sin el correctivo del art. 1751.
Aludiremos a este orden de relaciones con el nombre de
"relaciones externas de la sociedad con terceros socios".
c) Tercer orden: las relaciones que establecen los socios
"entre s, cuando no derivasen de su calidad de socios o de
administradores de la sociedad". Por ejemplo, el socio Carlos
presta dinero al socio Juan. Para el art. 1711 ambos son ter-
ceros, porque se sitan en un plano fuera de las relaciones
del contrato social.
A esta clase de relaciones las denominaremos "relaciones
externas particulares de los socios". Va de suyo que se inclu-
yen en este orden, tambin, las relaciones de un socio (que
no acte en calidad de socio ni de administrador de la socie-
dad) con una persona que no sea socia de esa sociedad (aun-
que lo sea de otra sociedad: doct. art. 1757).
B. El art. 1711 contempla esos tres rdenes de relaciones
con "terceros".
Para los tres rdenes hemos hablado de "relaciones ex-
ternas", aludiendo con ello a que no son relaciones surgidas
del contrato social, no estn dentro del contrato social y por
eso se anudan con "terceros".
Se comprende que las clases de relaciones imaginables no
se agotan all. Todava quedan las que podemos denominar
"relaciones internas" que sugiere la le* > 'el art. 1711 inter-
pretada "a contrario". Pero son las re ^nes externas las
que ahora nos interesan, y respecto a las "internas" slo ha-
remos alguna referencia, dejando el grueso de su tratamien-
to para el 155.
C. Es en ese ambiente lingstico que hay que entender al
art. 1711. En su letra el concepto de "tercero" sirve tanto pa-
ra delimitar el tercero acreedor como el tercero deudor en
cualquiera de los tres rdenes de relaciones externas que
hemos descripto.
Pero, en rigor:
a) Respecto a las relaciones de los dos primeros rdenes
(de la sociedad con terceros) el art. 1711 slo interesa para
154. Las relacin;; externas 575
delimitar cul es el acreedor de la sociedad que por ser un
"tercero" es "al mismo tiempo" acreedor de los socios.
Por ejemplo, en una sociedad formada por Pedro, Juan y
Carlos, si Diego es el acreedor de la sociedad, es un tercero
que tiene como deudores "al mismo tiempo" a Pedro, Juan y
Carlos. Si Carlos fuera el acreedor, habra que distinguir,
segn lo sea o no en su calidad de socio (o de administrador-
socio); si no es en la calidad de socio, es un tercero que tiene
"al mismo tiempo" como deudor a Pedro, a Juan y a s mis-
mo (con la consiguiente confusin por su "parte"); si es en la
calidad de socio, no se t rat a de una relacin "externa" sino
"interna" y slo tiene como deudor a la sociedad,
En cambio, no interesa para delimitar una categora de
deudores de la sociedad. La regla es siempre la misma res-
pecto a los deudores, sean o no terceros en el sentido del art.
1711, pues en ningn caso los socios son acreedores de ios
crditos de la sociedad. Acreedora es n. anente la sociedad
que acta por sus rganos.
b) Para las relaciones del tercer orden (particulares de
los socios) el inters es menor, pues el acreedor particular
de un socio no es acreedor de los otros socios (art. 1744).
Importa, s, determinar quin es acreedor particular de
un socio para el caso de concurso de que habla el art. 1714
(nfra, aqu, VIII).
II. Los crditos sociales: los deudores de la sociedad
Los deudores de la sociedad no son deudores de los so-
cios (art. 1712, primera parte). O dicho de otra forma, los
socios no son acreedores de los deudores de la sociedad. Esta
es la consecuencia natural do que la suciedad es una perso-
na jurdica.
1. Durante la vida de la sociedad
Como el socio no es acreedor del deudor de la sociedad:
A. "...ninguno de los socios...tendr derecho para cobrar
las deudas activas de la sociedad y demandar a los deudo-
res". El art. 1748 que as lo dispone, formula la salvedad "a
576 154. Liis relaciones externas
no tener la administracin de la sociedad, o a no haber sido
especialmente autorizado por el que la administrase" lo que
se explica, pues en tal caso, ya no se t rat ar a del socio ac-
tuando como tareero {nomine prvalo) sino como administra-
dor (nomine sociali) por lo que sera la sociedad misma la
que cobrara, la que demandara. Dentro de esta lnea de le-
gitimacin posible, se ubica el art. 1726.
B. Reclamado el pago por quien corresponde, los deudores
"...no tienen derecho a compensar lo que debieren a la socie-
dad, con BU crdito particular contra alguno de los socios,
aunque sea contra el administ rador de la sociedad" (art.
1712, segunda parte). No se da el requisito de la compensa-
cin de que "dos personas por derecho propio renan la cali-
dad de acreedor y deudor recprocamente" (art. 818): la so-
ciedad acreedora no es deudora de las deudas de los socios,
no lo es de las del socio administrador, y tampoco de las del
administrador no socio.
C. Los arts. 1749 y 1729 plantean un problema. Segn el
primero, los deudores sociales "no quedarn desobligados si
pagasen al socio que no estuviese autorizado para recibir el
pago, aunque slo le pagaren su parte en la deuda"; a estar
al segundo, el socio "que ha cobrado por entero su parte de
un crdito social, queda obligado, si el deudor cae en insol-
vencia, a traer a la masa social lo que cobr, aunque hubie-
ra dado el recibo por slo su parte".
a) Los dos tienen do comn el lenguaje elesprolijo al que
acuden. Hablan del recibo de "su parte", de la cobranza de
"su parte". Pero si se pensara que el socio tiene "su parte" se
entrara en contradiccin con la regla del art. 1712, porque
si los socios no son acreedores de los deudores sociales, no lo
son por el todo ni por parte alguna.
Vlez que tom el art. 1729 del art. 1849 francs, no vaci-
l en conservar la referencia de ste a "su parte". Se le pas
por alto la observacin de Pont
2
quien vea en el art. 1849
francs una enrgica protesta contra la teora de la persona-
2
Pont, Soctd, n* 34.1. Cabe, sin embargo, observar que donde el Cdigo francs
reza "crdito comn", Vlez puso "crdito socinl".
lidad jurdica? O hubo un propsito deliberado de negar la
personalidad? ! .., . .
La duda se acrecienta si se tiene en cuenta que Vlez to-
m el art. 1749 del art. 3232 del Esbogo y puso "su parte en
la deuda" donde Freitas dijo "parte de la deuda". . ;
Sobre la letra desprolija de los arts. 1729 y 1749 debe pri-
mar la regla del art. 1712. Cualquier duda que antes de la
reforma de 1968 pudiera haberse suscitado, desaparece
con el nuevo texto del art. 33 que incluye a las sociedades ci-
viles entre las personas jurdicas.
En suma, donde los arts. 1729 y 1749 hablan de "su par-
te" debe entenderse "parte de la deuda en la proporcin de
su parte en la sociedad".
b) Con esta aclaracin, leamos el art. 1749 haciendo abs-
traccin del art. 1729, aislndolo de l: no libera el pago al
no legitimado.
No nos dice nada de novedoso. Eso ya resul t a del art .
1748 y del art. 733 a la luz de cuya doctrina debe ser ledo.
Por lo dems, estimamos que construyendo en base a los
art s. 1716/19 corresponder otorgar efectos liberatorios al
pago hecho de buena fe, en los casos de exceso, cesacin y
privacin de poderes.
c) Pasemos al art. 1729.
Hay algo claro: lo que el socio cobr debe traerlo a la ma-
sa social. ., '
Pero: Se refiere al socio "autorizado" que es de quien ha-
bla el art. 1728 que lo precede, o al socio no autorizado del
art. 1749, o indistintamente a ambos?; Slo contempla el
caso de insolvencia, al que se refiere la letra, o la obligacin
igualmente existe aunque no haya insolvencia, como quie-
ren algunos?
3
i i . : } , . ' .
Pensamos que hay que distinguir segn que el pago sea o
no liberatorio conforme a los principios expresados sub b.
Si el pago fue liberatorio, en nada interesa que el solvens
caiga en estado de insolvencia. Lo cierto es que el socio que
percibi tiene en sus manos algo que el deudor entendi en-
3
Borda. Contratos, n 1405.
578 154. Las r el aci ones e xt e r na s
tregar a la sociedad a travs de l. Lo que es de la sociedad
debe estar en poder de la sociedad, es decir, trado a la masa
social. Para ese caso, no hace falta el texto del art. 1729.
El inters de la.previsin surge cuando el pago no es libe-
ratorio y slo se presenta si el soluens cae en estado de insol-
vencia. En efecto: mientras el solue?is no est insolvente, co-
mo pag mal, deber pagar de nuevo, esta vez a la sociedad,
reserva hecha de repetir contra el accipiens falto de legiti-
macin. Pero si el solvens cae en insolvencia, carecera de
efecto prctico que la sociedad se dir?
;
a contra l y le re-
sulta til dirigirse contra el socio que- cobr indebidamente.
La ley le acuerda ese derecho.
4
2. Disuelta la sociedad
Disuelta y liquidada la sociedad, la titularidad de los cr-
ditos de percepcin pendiente depender de las adjudicacio-
nes que se hagan en la particin.
3. mbito de aplicacin de la regla
El art. 1712 sub examen, slo se refiere a los deudores de
la sociedad, para sent ar la regla de que "no son deudores
de los socios".
a) Deudores de la sociedad son por de pronto los ter-
ceros en las relaciones externas de los dos primeros rdenes
recordados en el apartado 1,2. "
En la categora de deudores de la sociedad debemos tam-
bin incluir a los mismos socios, cuando se t rat a de las rela-
ciones internas con ella (v.g.: deuda por aportes no realiza-
dos). El socio deudor en esta clase de relacin, tampoco es
deudor de los otros socios, sino deudor de la sociedad.
0
b) Aunque no entren en la letra del art. 1712, debe decir-
se lo propio de las relaciones del tercer orden recordado en
4
Comp.: Machado, sobre el art. 1729.
5
La deuda por aportes est prevista en el art. 1721 dentro del capitulo intitula-
do "De los derechos y obligaciones de los socios entre s" pero ya expresamos nues-
tra opinin (supra, 149, 1, 2) en el sentido de que esio de las relaciones entre los
socios debe leerse bajo el prisma de que la sociedad es una persona jurdica que se
interpone entre los socios.
154. Lns rulaciojios oxtoriuia 579
el apartado I, 2. El deudor particular de im Bocio no es deu-
dor de los otros socios.
Para llegar a esta conclusin, baste con tener presente
que la regla del art. 1712 no se aparta en nada de los princi-
pios generales: el deudor de una persona no es deudor de
otra, sino por excepcin cuando la ley concede acciones di-
rectas. Faltando una accin directa, slo cabe la subrogato-
ri a(art . 1196).
4. El pago al noci administrador
El pago al socio administrador es liberatorio. Pero puede
acontecer que, por un ttulo distinto, el socio administrador
sea acreedor personal del tercero. Cmo se imputa el pago?
El art. 1728 sienta tres reglas:
A. Primera: "Cuando un socio, autorizado para adminis-
trar, cobra una cantidad exigible, que le era debida particu-
larmente de una persona que deba a la Bociedad otra canti-
dad tambin exigible, debe imputarse lo cobrado a los dos
crditos, a proporcin de su importe, manque hubiese dado
el recibo por cuenta de su crdito particular",
No podran aplicarse directamente las feglaB sobre impu-
tacin del pago (arts. 773 y sigts.) pues stas suponen una
pluralidad de obligaciones para con un solo acreedor, y en la
especie, hay dos acreedores: la sociedad por un crdito social
y el socio administrador por un crdito particular. El socio
administrador en cuanto administrador, tiene poder para
cobrar el crdito social, pero en cuanto socio, no es acreedor
de los deudores sociales (art. 1712).
En tal caso, se da un cqnllictu de intereses, pues la socio-
dad (representada por el socio administrador) tiene inters
en que se impute el todo a su crdito, y ej socio administra-
dor a que se impute al suyo. Como socio, ost^ obligado a po-
ner "en todos los negocios sociales el misino cuidado, y hacer
las mi smas diligencias" que pondra on los propios (art.
1724) pero no ms que en ellos (comp.: nota de Vlez al art\
1728). El texto sub examen decide que medio una imputa-
cin a prorrata.
La norma es tan enrgica que as lo decide incluso cuando
e! socio administrador hubiese dado recibo por cuenta de su
580 SIS'). Las rotaciones externas
crdito particular, con la salvedad que expresaremos sub C.
B. Segunda: "Poro si lo hubiese dado por cuenta del crdi-
to de la sociedad, todo se imputar a ste".
La ley no pide que el socio administrador posponga total-
mente sus intereses, pero no rehusa que lo haga.
C. Tercera: "Si el deudor, al hacer el pago, hubiese desig-
nado el crdito del socio por serle ms gravoso, la imputa-
cin se har a ese crdito".
El texto supotie que la imputacin no lia sido hecha por el
socio administrador, sino por el deudor y hace prevalecer la
de ste, bajo la condicin de que el motivo sea que el crdito
del socio es ms gravoso.
III. Las deudas sociales: los acreedores de la sociedad
Los acreedores de la sociedad "son al mismo tiempo acree-
dores de los socios" (art. 1713, primer precepto).
i
1. La conciliacin con el art. 39
Antes de la reforma de 19(38, el art. 1713 era uno de los
textos que se invocaban para negar o restringir la personali-
dad jurdica de las sociedades. Se observaba que por el art.
39 los miembros de las personas jurdicas no responden por
las deudas de sta, en tanto que por el art. 1713 los socios
son deudores do las deudas sociales.
Despus de la reforma de 1968, ante la nueva redaccin
dada al art. 33 ya no cabo dudar de que las sociedades son
personas jurdicas, pero subsiste aunque se lo disimule
el problema de coordinacin del art. 1713 con el art. 39
6
y,
6
Despus do In reforma do 1!)68 se ha planteado hasta la duda en torno n si
subsiste el art. 1713 y BUS correlativos (nrts. 1747 y 1750) razonando que ellos han
dejado de ser aplicables al "elevarse" a las sociedades a la categora de personas ju-
rdicas. ,
Lavlle Cobo (e.n Bclluscio-Zannoni, CMigo Civil, sobre el art. 39) sale de la di-
ficultad, dando urtn interpretacin del art. 39 con la que entiende salvar el rgimen
de responsabilidad subsidiaria de los socios por la va de sostener que el art. 39,
pese a comenzar con la expresin "Las corporaciones, asociaciones, etc.", de hecho,
en la segunda pari (que es la que interesarla) slo contempla a las asociaciones. No-
quiraselo o no, influye en algunas soluciones concretas, se-
gn veremos en este apartado.
A. Para los textos anteriores a 1968, Machado
7
dio una
explicacin que conviene recordar por sus eventuales impli-
cancias ante los textos modificados. Para Machado no haba
contradiccin entre los textos, porque la obligacin que pesa
sobre el socio no es tanto "en calidad de asociado sino de in-
dividuo que ha dado poder para que obren en nombre de l".
a) Su argumentacin, de trasladarse a los textos actuales,
conducira a lo siguiente: el art. 39 con su regla de que los
miembros de una persona jurdica no responden por las deu-
das de sta, se aplica a las sociedades, con la salvedad de
que tratndose de obligaciones "contradas" los socios res-
ponderan, si bien no como asociados, s como poderdantes,
de lo que resulta que para las "no contradas" los socios es-
taran directamente protegidos por el art. 39 sin salvedad
alguna. '
b) No aceptamos la tesis de Machado en cuanto conduce a
distinguir, aqu, entre obligaciones "contradas" y "no con-
tradas". No negamos que la distincin existe a otros efectos,
pero no para los de la regla general del art. 1713 que no dis-
tingue. De aplicarse la distincin, la deuda ex art. 1720 (tex-
to actual) en razn de daos causados por el administrador,
al ser una deuda no contrada, no sujetara a los socios a
responsabilidad. Sera injusto hacer una distincin que no
resulta de la letra del art. 1713, porque las deudas, sean o
no contradas, son deudas de la sociedad.
B. Obtenemos la conciliacin con el art. 39 por otro cami-
no. El art. 39 que sienta el principio de que los miembros de
una persona jurdica no responden por las deudas de ella,
deja a salvo la posibilidad de que "expresamente... se hubie-
sotros pensamos que la dificultad no existe. La crean quienes adoptan la doctrina
de los efectos derogatorios "tcitos" de la ley 17.711 que nosotros hemos rechazado
(supra, 536.VI). En cuanto a la tesis de Lavalle Cobo, aunque presenta sus atracti-
vos, tiene a nuestro juicio este inconveniente: que aunque la segunda parte del
art. 39 solo mencione a las asociaciones, la primera es genrica y suficientemente
preceptiva para traer las consecuencias de la segunda parte.
7
Machado, Exposicin y Comentario, sobre el art. 1713.
582
154. Las r el aci ones ext er nas
sen obligado como fiadores o mancomunado con ella". En
otros trminos: admite excepciones. Como los textos no se
leen aislados, la del art. 1713 es otra posibilidad que resulta
del sistema y que entra, as, en coherencia, por va de excep-
cin, con la regla de no responsabilidad.
Decimos "por va de excepcin" y con esto pasemos al te-
ma que abordamos de inmediato.
;
2. Carcter de la obligacin de los socios
Los socios son deudores de las deudas sociales.
Cmo son deudores?
Nosotros, transitando por las huellas trazadas por Lafai-
i!e
8
diremos que son deudores subsidiarios, en posicin de
cofiadores simples.
A. Salvat no es claro. Como el art. 1713 contiene tres pre-
ceptos, divide su t rat ami ent o. Es a propsito del tercero
(que da derecho al socio para compensar la deuda social con
lo que los acreedores "le debieren, o con lo que debieren a la
sociedad") que opina que la preceptiva funciona cuando la
sociedad haya sido disuelta y liquidada. Pero eso no lo hace
extensivo al primer precepto (que es el que ahora nos intere-
sa) cuya aplicabilidad sostiene durante la vigencia de la so-
ciedad, parecindole "difcil" que slo se refiera a las socie-
dades disueltas y liquidadas "por ms que se sea el alcance
del art. 1713, 3
a
p".
9
Su anotador Acua Anzorena discrepa con la interpreta-
cin dada por Salvat al art. 1713 3
U
parte, afirmando que
"los trminos generales parecieran indicar que en cualquier
momento los acreedores de la sociedad pueden cobrar su
crdito de los bienes particulares de alguno de los socios".
10
Borda, invocando a Acua Anzorena, concluye que la deu-
da de los socios "debe considerarse mancomunada y no sub-
sidiaria; vale decir que el acreedor no est obligado a excutir
8
Lafaille, Curso, n 309. Comp.: Busao, Cdigo Civil, sobre el art. 39, n* 11
adoctrina: ' los acreedores de la sociedad pueden demandar a los socios subsidiaria-
mente una vez que hayan agotado sus recursos contra los bienes de aqulla".
9
10
Acua Anzorena, en Salvat, Fuente*, nota 125 b.
583
previamente los bienes de la sociedad sino que puede diri-
girse directamente contra el socio; puede tambin entablar
la demanda en forma conjunta contra la entidad y cada uno
de los miembros".
11
' ' '
En nuestra opinin, ni Salvat ni Acua Anzorena se ocu-
pan del tema de determinar si el acreedor debe excutir o no
previamente los bienes do la sociedad. El tema que preocu-
pa a ambos es el de determinar si el acreedor debe esperar o
no a la disolucin y liquidacin de la sociedad. Salvat piensa
que no para e! primer precepto del art. 1713 y s para el ter-
cer precepto; Acua Anzorena contesta quo ho para ambos y
a ello apunta su afirmacin de "en cualquier momento". Di-
cho en otras palabras: Salvat y Acua Anzorona se ocupan
del "cundo" y no del "cmo". Admitir para el "cundo" la re-
gla de que los socios son deudores de las obligaciones socia-
les ya antes de la disolucin y liquidacin, rinda nos dice so-
bre si lo son a ttulo de codeudores o de fiadores, que es el
tema que nos interesa, pues si son codeudores no correspon-
der hablar de excusin, en tanto quo ella es compatible con
la concepcin de los socios como fiadores.'
2
Es Borda quien avanza claramente sobre ej "cmo" al afir-
mar que la deuda de los socios "debe considerarse manco-
munada y no solidaria".
Como lo de "mancomunada" debo entenderse referido a
las relaciones entre los socios ya que no es croble que Borda
haya querido referirlo a las relaciones con la sociedad, slo
queda su caracterizacin respecto a que no es subsidiaria.
13
Con lo cual, la diferencia entre el pensamiento de Borda y
el de Lafaille se plantea en estos trminos: la obligacin de
los socios, es o no subsidiaria?
11
Borda, Contratos, niims. Ml Oy M5i.
v
Respecto a la opinin de Acua Anzorona, lo mna quo puede decirse es que
rechaza la tesis de la fianza en nota 124 a.
13
Supongamos una sociedad formada por cuatro mlcinlinm, todos con aportes
iguales, y una deuda de $100.000. Una imple imfH'onuinacln entre los socios
conducira a que cada uno deba $25.000. Pero una mncomunacin con !*. socie-
dad, llevara a asignar una parte a sta. Ahora bien: cualquier parte q;e se le
asignara, chocara con el principio de que la sociedad debe el todo.
584 15' l, l.ns r el aci ones ext er nas
B. Nosotros nos pronunciamos a favor de la doctrina de la
' subsidiariedad. Estimamos que los socios ocupan la posicin
de cofiadores simples de la deuda social.
14
a) La sociedad os una persona jurdica, y la regla de la
cual hay que partir para dar un sitio a los arts. 33 y 39, es
la de que no responden por las deudas de ella, conciliando
con esos textos el nrt. 1713 por la va de conceptuarlo una
excepcin, lo que nos lleva a una interpretacin restrictiva.
Una interpretacin do este tipo permitira, sin contradiccin
con el art. 39, conceptuar n los socios o como deudores man-
comunados o como fiadores, pues previstas estas hiptesis
por el art. 39 cuando han sido expresamente pactadas, no
resulta violento agregar la que imperativamente resultare
del art. 1713. Pero debiendo descartarse la mancomunacin
con la sociedad, slo queda la fianza simple
15
, lo que por
el juego del beneficio de excusin conduce, en la prctica, a
que la responsabilidad de los socios funciona cuando resulta
insuficiente el acervo social.
b) Ante el argumento extrado de la personalidad jurdica,
lo menos que puede decirse es que hay una razonable duda
sobre los alcances del art. 1713, primer precepto. Que los so-
cios sean deudores "al mismo tiempo" no conlleva que lo
14
Segn yn expresramos ni el texto, transitamos por las huellas trazadas por
Lalale. Pero dnmos un pnso mris. I.nfaillc no Hijo directamente que son cofintlores,
sino que emple cote giro: "de nhl que In jurisprudencia y ln doctrina hayan recono-
cido que en ronlidad los socios no revisten el carcter de codeudores respecto de la
sociedad, sino IUS bien el de cofiadores". Un nuestra opinin, lo que interesa, aqu,
os la relacin de fianza, que ln ley puedo establecer sin que medie un contrato de
Tranza con el acreedor, tanto mAs cuanto tal relacin puede derivar de un contrato
a favor de lercero'y por ello vemos en el contrato de sociedad una estipulacin (de-
rivada de ln iV.v imperativa) a favor do los acreedores sociales, estipulacin que se
sigue del hecho de qlierer ln sociedad civil. De todos modos, a los fines prcticos,
tanto da hablar de fianza o de (por darlo un nombre) cuasi fianza, si se concluye
aplicando a sta, las regina de aqulla.
15
Una tesis que condujera a que el Bocio responde aunque hubiera bienes su-
ficientes en el acervo social, equivaldra a afirmar que nunca se aplica el nrt. 39.
No se diga que el rl. 39, ledo con elasticidad, permite que "expresamente" se
pacten otros rcgfmofioB, y que podra admitirse, por ejemplo, que se pactare la
solidaridad que descartara la previa excusin, porque para las sociedades se tra-
tara de un rgimen imperativo, con lo cual la regla del art . 39 nunca tendra
aplicacin.
sean del mismo modo. Los fiadores deben al mismo tiempo,
pero no del mismo modo, sino subsidiariamente. ' '
Esa razonable duda autoriza el recurso a la analoga,' y en
este terreno tenemos la norma del art. 125 de la ley 19.550,
segn el cual los socios "contraen responsabilidad subsidia-
ria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales". Des-
de luego que hay diferencias entre las sociedades civiles y
las colectivas comerciales, bastando con sealar que en s-
tas bay solidaridad. Pero, qu razn habra para que en las
comerciales hubiera subsidiariedad y no en las civiles?
El mismo art. 1713, en su tercer precepto, dispone que
cuando los acreedores sociales "cobrasen de los bienes parti-
culares de alguno de los socios, ese socio tendr derecho pa-
ra compensar la deuda social con lo que ellos...debieren a la
sociedad". Ello coincide con las reglas de la fianza (arts. 829
y 2019).
C. La subsidiaridad es simplemente mancomunada:
a) Para las deudas con terceros extraos, el art. 1747, pri-
mer precepto, es expreso: "Los socios no estn obligados soli-
dariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo
estipularon as".
Bastar con que la solidaridad sea estipulada en el con-
trato social o ser preciso que ella sea estipulada con el ter-
cero?
Del contexto del art. 1747 resulta que no bastara con que
el contrato social contuviera una clusula de solidaridad,
significando ella simplemente que el representante de la so-
ciedad estara autorizado a contraer deudas con la garanta
solidaria de los socios. Existiendo ese facultamiento (que
tambin podra derivar de acto posterior) dependera de los
trminos del contrato con el tercero el que efectivamente se
pactara la solidaridad. Llegamos a esa doctrina partiendo
de la base de que si segn el mismo art. 1747 el contrato so-
cial no podra variar la proporcin que el mismo establece, a
fortiori no podra llegar a la solidaridad que implicara des-
conocimiento total de dicha proporcin.
16
El Esbozo de Freitas trae una extensa regulacin. Su art. 3195 enumera las
586 154. Las r el aci ones ext er nas
b) Para las deudas con terceros socios, no se aplica el art.
1747 atento a lo dispuesto por el art. 1753.
Ello no significa que en tal caso haya solidaridad, pues la
simple mancomunacin, deriva de los principios generales:
doct. art. 701.
Pero para este caso entendemos que bastara con que la
solidaridad haya sido prevista por el contrato social. Para el
tercero socio deja de funcionar el argumento que hemos da-
do en base al art. 1747 para los terceros extraos, puesto
que por hiptesis dicho texto no le es aplicable, y tam-
poco le es aplicable el art. 1750, todo ello en razn a lo dis-
puesto por el art. 1753: al tercero socio les son oponibles las
clusulas del contrato social y, en consecuencia, puede invo-
carlas.
D. Pero si la deuda social fuese indivisible "cada uno de los
asociados responder por la totalidad de la deuda": art. 1745.
E. Cabe, finalmente, observar que la subsidiariedad apa-
reja una responsabilidad que es, en principio, ilimitada.
Por la importancia y complejidad del tema, lo desarrolla-
remos en el nmero siguiente.
3. La responsabilidad ilimitada
Como acabamos de decir, la responsabilidad de los socios
es, en principio, ilimitada. Nos apresuramos a anticipar que
esto es "en principio", pues pueden darse excepciones como
se ver en el curso de este desarrollo.
Conviene detenerse en este tema, porque las expresiones
"responsabilidad l imit ada" y "responsabilidad ilimitada"
"deudas pasivas" de la sociedad en cinco incisos, todos referidos a deudas "contra-
das", las que define en el art. 3196 y regla su rgimen en los artculos siguientes.
Es a esas ' deudas pasivas" que se refiere su art. 3234, fuente literal de nuestro art.
i75(? que ha suprimido la referencia a las dos excepciones que trae Freitas en sen-
dos incisos, contemplando en uno el caso de solidaridad y en otro el supuesto de
que los socios tuvieren derecho de pagar por cuotas desiguales. Luego Freitas, en
el art . 3235, enumera en cinco incisos los casos de solidaridad, para pasar (en los
dos incisos del art. 3236) a enumerar los supuestos en que los socios tienen derecho
a pagar en cuotas desiguales.
Nuestro Vlez slo ha tomado parte de Frc-i. .. .-, subrayamos para alejar la
tentacin de leer nuestro Cdigo bajo la ptica del i. ...o.
154. Lila roJucioiics uxl urnuo 587
suelen ser empleadas en una pluralidad de sentidos,
17
lo
que lleva a divergencias entro autores que con distinto
lenguaje quizs estn diciendo lo misino o, por lo menos,
no estn tan distantes.
Un ejemplo de esto puede encontrarse comparando las en-
seanzas de Salvat, Spota y Rivera, juristas los tres de in-
discutible prestigio.
Salvat, invocando los arta. 1747 y 1750 ensea que. la
"responsabilidad" de los socios es "dentro do los lmites que
la ley ha establecido", por lo que la disposicin del art. 1751
que conduce a una "responsabilidad" a prorrata del inters
constituye "una inconsecuencia ilevantable", lo que provoc
la reaccin de Spota quien afirma que "la responsabilidad
de cada socio, aun sin ser solidaria, es ilimitada ant e el
acreedor social", y t ras l, la de Rivera, quien se pregunta si
la responsabilidad es limitada o ilimitada y contra la tesis
de la "responsabilidad" do los socios "circunscripta a su por-
cin viril", nos dice, con apoyo on los nfts. 1731 y 1751, que
"los acreedores pueden perseguir a los socios solventes has-
ta obtener ntegramente la satisfaccin do su crdito".
18
Nosotros, partiendo de la distincin entre deuda y respon-
sabilidad (Schuld y Haftung) entendemos que corresponde
dar respuesta a una serie do interrogantes para los cuales,
si se emplea siempre la palabra "responsabilidad", debe ha-
crselo en la conciencia de que se le va asignando sentidos
distintos:
Yendo de lo ms simple a lo ms complejo, podemos pre-
guntar:
A. El socio, con qu responde?;
Responde con todo su patrimonio, del mismo modo que
responden, en general, todos los deudores. Su responsabili-
dad es ilimitada, porque no puede pretender que la ejecu-
cin por los acreedores sociales se circunscriba a algn
bien determinado, como podra pretenderlo un tercero cau- <
' ' Subii: el uso <li estas expresiones, cump.: MeHsineo, Miiininl, 101, 3.
l s
Salvat, Fuentes, nius. 1420 y I-IH2; Spoln, Ctmlralia, n* 1550; Rivera, en
Llambias-Alloiini, CtUHnn Civil, solire el nrl. 17 l.'l.
588 81.
r
>4, l^ns rolii' ionos exlein.-is
cin real. En otros trminos, su Haftung no es real, sino
personal.
, J
B. El socio, de qu responde?:
El sentido de esta pregunta se comprende cuando se exa-
mina el lenguaje de los comercialistas. De los socios colecti-
vos nos dicen qtte su responsabilidad es ilimitada y tal es el
lenguaje del art. 125 de la ley 19.550; de los socios de una
sociedad de responsabilidad limitada, nos dicen, en cambio,
que contraen responsabilidad limitada.
Cuando se examina esa oposicin se advierte que el len-
guaje ya comienza a jugar sus malas pasadas. La llamada
sociedad do responsabilidad limitada, en cuanto sujeto de
derecho, no es de responsabilidad limitada en el sentido sub
A, puesto que olla responde con todo su patrimonio, y los so-
cios de esa sociedad tampoco tienen responsabilidad limita-
da en el sentido sub A, puesto que, por lo que deben, respon-
den con todo su patrimonio, ya que si bien el art. 146 de la
ley 19.550 nos dico que el capital "se divide en cuotas" y que
"los socios limitan su responsabilidad a la integracin de las
que suscriban o adquieran", ello es "sin perjuicio de la ga-
ranta a que Be refiere el art. 150" el que nos aclara que los
socios garantizan "ilimitadamente a los terceros la integra-
cin de los aportes".
Se advierte que con las expresiones "responsabilidad ili-
mitada" y "responsabilidad limitada" se est haciendo refe-
rencia, aqu, a un tema distinto del examinado sub A. Aqu
se t rat a de saber de qu responde el socio. Para las socieda-
des civiles podemos decir que como el socio no slo responde
de la integracin de su aporte, sino tambin por las deudas
sociales, su responsabilidad es ilimitada ante terceros, pol-
lo que, conjugando lo dicho aqu con lo expresado sub A, re-
sulta entonces que la responsabilidad del socio es doblemen-
te ilimitada pues responde no slo de la integracin del
aporte sino tambin por las deudas sociales, y en ambos ca-
sos con todo su patrimonio.
19
Sobro el Schuld y el linftuiw, y In extensin de esto distincin al campo de
los derechos rento, mienlro OercWios reo/es, 2, VIII y IX.
Pero:
a) En el laberinto de los usos posibles de las expresiones
verbales, podramos decir, bajo otra ptica, que la responsa-
bilidad dei socio es limitada, porque si bien responde por las
deudas sociales con terceros, no responde por las deudas de
la sociedad que no sean con terceros, y as, v.g., no responde
por la reintegracin de los aportes a los consocios.
b) Aun respecto a las deudas sociales con terceros, cabe
distinguir segn se trate de terceros extraos o de terceros
socios. Una clusula del contrato social no podra suprimir
la responsabilidad ante terceros extraos, pero no vemos in-
conveniente en que la suprima respecto a terceros socios.
C. El socio, hasta qu valor responde?:
Esta es una pregunta distinta de las dos anteriores.
Un ejemplo aclarar el sentido: un fiador responde con to-
do su patrimonio de la deuda afianzada pero puede respon-
der hasta una cifra determinada o bien por cifra indetermi-
nada (doct. art. 1989). Ello significa que en el sentido sub A,
su responsabilidad es ilimitada (responde con todo su patri-
monio) en tanto que en el sentido sub B, su responsabilidad
es limitada a esa deuda (Jldejussio non extenditur. supra,
141, XI) y que en el sentido que ahora examinaremos, pue-
de ser limitada a una cifra o ilimitada a cualquier cifra.
Pues bien: en este sentido, la responsabilidad del socio es
en principio ilimitada. No hay cifra lmite en su responsabi-
lidad por las deudas sociales con terceros y no podra ser es-
tablecida por una clusula del contrato social si se t rat ara
de terceros extraos, con lo que queda dicho que podra ser-
lo respecto a terceros socios.
D. El socio, en qu proporcin responde?:
Este es un problema distinto de los anteriores. Deriva del
hecho de la existencia de una necesaria pluralidad de socios
ya que la sociedad civil exige que haya, por lo menos, dos so-
cios.
Cuando hay solidaridad (caso de excepcin) responde por
el 100% ante terceros, por lo que su responsabilidad (en este
sentido) es ilimitada. ,
Si no hay solidaridad (lo normal), responde en una cierta
proporcin que es de una porcin viril en ciertos casos, y en
590 154. Las relaciones externas
otros dependiente de su parte social, por lo que en cualquie-
ra de ambos casos, su responsabilidad (en este sentido) pa-
rece ser limitada. Pero el art. 1751 introduce lo que Salvat
calific de "inconsecuencia ilevantable" con lo que, en reali-
dad, no pretendi negar su existencia sino simplemente se-
al ar el apart ami ent o del Cdigo de las nat ural es conse-
cuencias a que debiera llevar la simple mancomunacin
entre los socios. Por el art. 1747, segundo precepto, los so-
cios son "responsables por una porcin viril" por lo que pa-
reciera que la responsabilidad es limitada (en el sentido que
ahora examinamos) pero por el art. 1751 si todos los otros
socios son insolventes deber responder por el todo, con lo
que, en definitiva, se desemboca en la responsabilidad ilimi-
tada.
Tan slo que esa responsabilidad ilimitada es respecto a
los terceros extraos, no con relacin a los terceros socios.
4. Las clases de acreedores sociales
En la calidad expresada, los socios son deudores de los
terceros acreedores sociales.
Pero hay que hacer una distincin que resulta de las dis-
posiciones que examinaremos pues, por un lado, estn las
obligaciones "contradas" con terceros que no son socios y
por el otro, las obligaciones "contradas" con terceros que
son socios, y las "no contradas" sean los terceros socios o no
socios.
IV. Las deudas sociales: las obligaciones'contradas con ter-
ceros que no son socios
Tienen un rgimen especial.
1. Concepto de obligaciones contradas
Resulta de los arts. 1715/19.
Segn el art. 1715: "Slo sern deudas contradas por la
sociedad aquellas que sus administradores contrajeren como
tales, indicando de cualquier modo esa calidad, u obligndo-
se por cuenta de la sociedad, o por la sociedad".
154. Las roiadones cxlurnus 591
A. Para que una deuda tenga tal carcter debe haber sido
"contrada" por "sus administradores". ,
Por "contrada" debe entenderse ex volntate como resulta
del contexto del art. 1715, pues slo en los negocios jurdicos
se presenta la posibilidad de que el administrador indique
su calidad de tal, negocio que debe consistir en un contrato
como ya lo sugiere el vocablo "contrada" y resulta del len-
guaje del art. 1747. Es, desde luego, "contrada" la resultan-
te de un contrato inoponible a la sociedad y que la sociedad
hace suyo por ratificacin, porque la ratificacin equivale al
poder ab initio.
Por administrador so entiendo quien tione el poder de ad-
ministrar, lo que incluye a loa mismos socios, si no constare
que "hubiesen nombrado uno o ms mandatarios, socios o no
socios" (art. 1676).
Quien carece del poder de administrar, si acta en nom-
bre de la sociedad, es un representante sin poder de repre-
sentacin. No obliga a la sociedad, sin perjuicio de que el
negocio alcance eficacia cuando media ratificacin. La rati-
ficacin cubre, segn los principios generales, tanto los ca-
sos de exceso en el poder y de cesacin de poder, como el de
ausencia de poder.
a) Para el de exceso de poder, el Cdigo trae una regla en
el art. 1716, segunda parte, que decide los casos de duda:
"En caso de duda sobre si se obligaron o no en los trminos
del mandato, se presume que se obligaron en los lmites del
mandato". Pensamos que lo mismo debe decirse de la duda
sobre la cesacin del poder.
Tambin para el exceso de poder, el art. 1717 trae una
previsin especfica que, por la doctrina de los arts. 1718 y
1719, es extensible al de cesacin de poder, resultando de
esos tres textos las mismas reglas para ambos casos de re-
presentacin sin poder do representacin.
Primera regla: En ambos casos, y ante la ausencia de ra-
tificacin, la sociedad queda obligada en razn del beneficio
recibido, incumbiendo a los acreedores "la prueba del prove-
cho que hubiese obtenido la sociedad" (art. 1717). Se t rat a
aqu de la actio de in rem verso, y aunque existe una deuda
social, no es sta una obligacin "contrada" en el sentido
592 15'l. Ln.s relaciones externas
que ahora examinamos.
20
Por lo dems, este texto no dis-
tingue segn que el acreedor sea o no de buena fe, pero,
por lo que diremos de inmediato, slo interesa al acreedor
de mala fe, ya que el de buena fe tiene una proteccin ms
intensa. >
Segunda regla: Si el acreedor es de buena fe, todo funcio-
na como si el negocio hubiese sido concluido por un repre-
sentante cot poder de representacin. Estamos directamen-
te ante una obligacin contrada. Tal es lo que resulta del
anlisis dol at't. 1718, segn el cual: "Lo dispuesto en el ar-
tculo anterior no perjudica a los acreedores de buena fe,
por deudas contradas en nombre de la sociedad con exceso
e' el mandato, o habiendo cesado ste, o cuando alguno de
los socios estuviese privado de ejercerlo."
La ltima parte del a r t 1718, al agregar n los casos de
exceso o cesacin de poder el de que "alguno de los socios
estuviese privado de ejercerlo", parece anunciar una terce-
ra hiptesis, pero este supuesto tercer caso se subsume en
el de cesacin do poder.
Tercera regla: La buena fe de los acreedores se presume
"si el exceso la cesacin del mandato, o la privacin de
ejercerlo, resultaren de estipulaciones que no pudiesen ser
conocidas por los acreedores, a no ser que se probase que
ellos tuvieron conocimiento oportuno de tales estipulacio-
nes" (art. 1719).
La redaccin del artculo no os feliz. Donde dice "no pudie-
sen ser conocidas" debe leerse "pudiesen no ser conocidas",
ya que conocidas pueden serlo como resulta del resto de la
norma, que permito destruir la presuncin de buena fe.
Determinar cules son las estipulaciones que pudieron no
ser conocidas implicara descender a un casuismo, por lo
que nos contentremos con algunas ejemplificaciones.
As, las estipulaciones contenidas en el contrato social
(por hiptesis, en escritura pblica: art. 1184, inc. 3) pudie-
ron ser conocidas, ya que es de pensar que quien entienda
1
- ' . i ' -
2
9 Para ln aclio de in rcm i'crsn no so aplica la responsabilidad por una porcin
viril: Machado, Expoîci; Robre el nrt. 1747.
contratar con la sociedad se asegure de ellas (en defecto de
lo cual su ignorancia sera inexcusable) pero, en cambio, pu-
dieron ser desconocidas las de una modificacin posterior,
ya que no est en sus manos indagarlas ante la ausencia de
registro de las sociedades civiles. De all que quien contrata
con el admini?trador designado en el contrato, puede igno-
rar que ha cesado en sus funciones.
As, en cuanto a las facultades de los socios para adminis-
trar, si en el contrato social no se design administrador,
puede entender de buena fe que tiene tales funciones cual-
quiera de los socios, e ignorar que luego fue designado un
administrador. Es un caso de cesacin de poder, porque si ab
initio el socio de que se tratare no hubiera tenido poder para
el acto, no sera esa una estipulacin que pudiera ser desco-
nocida.
Y as, el acreedor puede haber tenido a la vista la modifi-
cacin contractual y obrar de acuerdo a ella, pero ignorando
una modificacin ulterior... '
Ese desconocimiento se presume. Pero la presuncin es
juris tantum y la prueba en contrario puede ser producida
por cualquier medio, por quienes tengan inters: la socie-
dad, otros acreedores sociales.
21
b) El Cdigo que, en los citados textos, ha contemplado
tanto el caso de exceso como el de cesacin de poder, nada
dice' sobre la hiptesis de ausencia de poder, entendiendo
por tal el caso de quien nunca tuvo poder, por lo que no cabe
hablar ni de exceso ni de cesacin.
Entran a jugar los principios generales. Estamos ante el
falsas procurator (supra, 139, V, 1, C) para el que se aplica
la doctrina de los arts. 1161/2.
B. No basta con que la deuda haya sido contrada por el
administrador real o reputado tal en razn de la buena fe
del acreedor.
Es preciso que el administrador haya actuado en nombre
de la sociedad, es decir, como representante de ella. La cali-
dad de administrador in abstracto, no es suficiente, porque
21
Salvat, Fuentes. n
?
1425.
594 154. Las relaciones externas
quien es administrador no pierde su personalidad para asu-
mir obligaciones propias.
El haber actuado en nombre de la .sociedad resulta de una
manifestacin en tal sentido "indicando de cualquier modo
esa calidad, u obligndose por cuenta de la sociedad, o por la
ociedad" (art. 1715).
La duda es fatal, pues "se presume que se obligaron en su
nombre particular" (art. 1716). En teora es posible que,
obligndose en nombre propio, lo hayan h ^->o como comisio-
nistas (arts. 1929, 1694 y concordantes, io que en razn
de ello el acreedor tenga accin contra la sociedad, pero esa
no ser una obligacin "contrada".
2. Las relaciones de obligacin
Hay que distinguir entre las relaciones de obligacin y las
de contribucin. Dejando estas ltimas para el apartado VI,
detengmosnos en las de obligacin.
Para las relaciones de obligacin, ya hemos visto que los
acreedores de la sociedad, "son acreedores, al mismo tiempo,
de los socios" (art. 1713) en calidad de cofiadores. Ahora
bien: como los cofiadores son por lo menos dos (nmero m-
nimo de socios) se plantea la pregunta de saber en qu pi-o-
porcin responden.
Para las obligaciones contradas con terceros que no son
socios (que son aqullas de las que hablamos en este aparta-
do) se aplica el art. 1747, segunda paite: "Las obligaciones
contratadas por todos los socios juntos, o por uno de ellos, en
virtud de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios
responsables por una porcin viril, y slo en esta proporcin,
aunque sus partes en la sociedad sean desiguales, y aunque
en el contrato de sociedad se haya estipulado el pago por
cuotas desiguales, y aunque se pruebe que el acreedor cono-
ca tal estipulacin".
La responsabilidad es por una porcin viril, es decir, por
partes iguales.
22
Sobre ella insiste el art. 1750: "Cuando las
deudas pasivas de la sociedad fuesen cobradas de los bienes
'Viriles, id est aequales porliones", recuerda Vic.-z en la neta al art. 3490.
l ' l . I . as i ' i i l adi ' i i ch i' xl iTiiiiH 5J5
particulares de los socios, el pago se dividir entre ellos por
partes iguales, sin que los acreedores tengan derecho a que
se les pague de otro modo, ni obligacin do recibir el pago de
otro modo".
En esta responsabilidad por una porcin viril queda in-
cluido el socio industrial. La ley no distingue.'^'
1
Dividida la deuda por partes iguales, si alguno de los so-
cios no pagase su cuota por insolvencia, el art. 1751 dispone
que se aplique el art. 1731, lo que conduce a que la parte
del insolvente se divide entre todos "a prorrata de su inte-
rs social". Si slo uno de los socios fuera solvente, cargar
con todo. Es un derecho que la ley acuerda al acreedor terce-
ro no socio para hacer efectivo su crdito por obligacin "con-
trada".
V. Otras deudas sociales
En el apartado anterior heios hablado de las obligacio-
nes contradas por la sociedad con terceros que no son so-
cios. Adems de esas deudas, existen otras de las que pasa-
mos a ocuparnos.
1. Deudas contradas con terceros (ne son socios
Segn el art. 1753: "Lo dispuesto en los artculos anterio-
res sobre el pago de las deudas de la sociedad por los socios,
slo tendr lugar respecto de los acreedores que no fuesen
socios. Las doudas pasivas de la sociedad para con los so-
cios, no derivadas de la calidad de socios, sern pagadas por
ellos en proporcin a su prestacin en la sociedad, soportan-
de el socio acreedor la suma que le cupiere".
A. Ntase una primera diferencia, ms aparente que real,
entre la responsabilidad de los socios por deudas contradas
con terceros extraos y la que corresponde por deudas con-
tradas con terceros socios.
Machado, Exposicin, sohru el aii. 17-17.
590 SI51. I,ns i'i'lticiuiicfi oxlci'inis
Si se trata de terceros extraos la responsabilidad es por
"una parte vU'lt" en tanto que si los acreedores son terceros
socios es en proporcin a los aportes.
Pero la diferencia es ms aparento que real. Supongamos,
en efecto, uiu} sociedad formada por Pedro, Juan, Diego y
Carlos, con aportes del '10%, del 30%, del 20% y del 10% res-
pectivamente, y he aqu que hoy una deuda "contrada" de
$100.000. Y biem
a) Si el, acreedor es un tercero extrao, reclamar a cada
uno de los socios 01,25% (porciones viriles) con lo que resul-
tar que Carlos que slo aport el 10% pagar en exceso el
15% y Diego en exceso el 5%, en tanto que Pedro y Juan en
esa relacin do obligacin se beneficiarn pagando menos de
sus proporciones. Pero la real proporcin del contrato se res-
tablecer luego en las relaciones de contribucin, con lo que
el resultado econmico, el sacrificio de cada socio, ser en
definitiva en proporcin a sus aportes.
b) Si el acreedor es un tercero socio ese doble paso carece
de razn de ser. Porque supongamos que ese tercero socio
sea, v.g.' Carlos. Sera un rodeo intil decirle a Carlos que
accione primero por la parte viril reclamando a cada uno de
los otros tres el 25% y pagndose a s mismo el rest ant e
25%, para luego, por va de contribucin reclamar el 15%
que en exceso se pag a s mismo!
En otras palabras: lo que hace el art. 1753, hasta aqu, es
concentrar los dos pasos en uno y por eso hemos dicho que
la diferencia es ms aparente que real.
B. Pero si la apunt ada es una diferencia ms aparente
que real, la que ahora vamos a presentar es una diferencia
efectivamente real:
a) Cuando el acreedor es un tercero extrao eso de que los
socios responden por una parte viril tiene un correctivo en el
art. 1751, para el caso de insolvencia de alguno de ellos, lo
que conduce a que el socio solvente responda por ms de su
parte viril e incluso por todo si todos los otros socios fueran
insolventes.
b) En cambio, cuando el acreedor es un tercero socio, no
se aplica el art. 1751 porque en esto el art. 1753 es explcito
al establecer que lo "dispuesto en los artculos anteriores"
(entre los que est el art. 1751) "slo tendr lugar respecto a
los acreedores que no fuesen socios".
Queda con esto dicho que discrepamos con quienes pre-
tenden aplicar la misma solucin que la del art. 1751 por la
va de argumentar con el art. 717 en su segundo prrafo o
con el art. 1731.
24
El segundo prrafo del art. 717 no puede
ser invocado porque regla las relaciones entre los codeudo-
res solidarios y aqu se t rat a de socios que segn la lex su-
pletoria responden en forma simplemente mancomunada.
En cuanto al art. 1731 regla un supuesto distinto y slo po-
dra entrar por la ventana del art. 1751, el que por hipte-
sis no se aplica al caso. ,
C. Una segunda diferencia, efectivamente real, se encuen-
tra en esto otro:
a) Lo que el Cdigo dispone sobre la responsabilidad fren-
te a los acreedores terceros extraos constituye una clusu-
la del contrato introducida por una lex imperativa. Los so-
cios no podran disponer de otro modo en el contrato social,
sin perjuicio de que pudieran resultar variantes en el con-
trato concluido con el tercero extrao, por el juego de la au-
tonoma privada (art. 1197). .. .
b) En cambio, lo que el Cdigo dispone sobre la responsa-
bilidad frente a acreedores terceros socios resulta de una lex
supletoria, pudiendo los socios disponer de otro modo en el
contrato social.
25
La razn del distingo que verificamos es
que cuando el socio contrata como tercero con la sociedad,
no por ello deja de estar obligado, en cuanto socio, por las
clusulas del contrato social. . . . . - , .
2. Deudas sociales con terceros, que no son contradas
Para estas deudas, no interesa que el acreedor sea un so-
cio o un extrao. Como el Cdigo slo ha previsto la respon-
sabilidad por una parte viril (con el correctivo del art. 1751)
para las deudas contradas con terceros extraos (art. 1747)
debe concluirse que, para estos otros casos, se aplican las re-
24
As: Rivera, en Llambas-AIterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1753.
25
Rivera, loe. cit.
598 154. Las relaciones cxten >.'.
glas generales de la mancomunacin, lo que nos conduce al
criterio del art. 1753 de responsabilidad proporcional (reser-
va siempre hecha de la indivisibilidad).
Resultara intil dar un listado de las deudas que no son
contradas, ya que su concepto se determina por va negati-
va. Como dira Perogrullo "deudas no contradas" son las
deudas que no han sido contradas... Y as, v.g. es una deuda
no contrada la que es en razn de la actio de in rem verso.
Pero hay un supuesto sobre el que conviene detenerse, y es
el del art. 1720 que dispone: "En el caso de daos causados
por los administradores son aplicables a las sociedades las
disposiciones del ttulo: 'De las personas jurdicas'".
Significar ello que se aplicar el art. 39, con desplaza-
miento del art. 1713?
No lo creemos. El art . 1720 es fruto de la reforma de
1968, teniendo como funcin reemplazar al texto anterior
que limitaba la responsabilidad de las sociedades al prove-
cho obtenido. Tanto en su antigua como en su actual literali-
dad, slo est hablando de la responsabilidad de la sociedad,
sin referirse para nada a la responsabilidad de los socios. Pa-
ra los socios, el texto a aplicar es el del art. 1713 que no for-
mula distingos.
VI. Las relaciones de contribucin para las deudas sociales
Distingamos segn la clase de deudas sociales.
1. Deudas contradas con terceros extraos
Segn el art. 1752: "Si los socios hubiesen pagado las deu-
das de la sociedad por entero, o por cuotas iguales o desi-
guales, la divisin entre ellos se har en proporcin a la par-
te en la sociedad, o a la parte en que participasen de las
ganancias y prdidas. Lo que alguno hubiese pagado de ms
ser indemnizado por los otros".
A. Por las deudas contradas con terceros extraos los so-
cios responden (en las relaciones de obligacin) en propor-
cionas iguales, esto es, por una parte viril.
Si un socio pagare ms de su parte viril, tiene segn las
reglas generales la accin de repeticin contra el tercero:
154. I,us itUaciuiuis oxti.-rmia 599
doct. arts. 675 y 790 inc. 6. El socio dispone tambin, inde-
pendientemente de que haya habido error, de la accin de
contribucin que le concede el texto sub examen, que entra
en lugar de lo normado por el art. 2038. >
Cuando las partes en la sociedad son distintas, esa res-
ponsabilidad por una porcin viril conducir a que alguno o
algunos paguen al acreedor ms de su parto de inters. No
habr, en este caso, accin de repeticin contra el tercero
pues por hiptesis el socio pag segn la relacin de
obligacin. La proporcin correcta se restablece por la va de
la accin de contribucin que prev este artculo, impidiendo
que un socio se sacrifique ms all do lo que marca el con-
trato social. Dgase otro tanto cuando la obligacin es indivi-
sible (art. 1745) o cuando se hubiere pactado la solidaridad
(doct. art. 1747).
B. Para la obligacin simplemente mancomunada, el art.
694 establece que la insolvencia de uno de los deudores "de-
be ser soportada por el acreedor, y no por los otros deudo-
res".
Pero para estas deudas sociales el principio es diferente:
la insolvencia de uno de los socios es soportada por los otros
(art. 1751).
C. Debe tenerse presente que contra el socio industrial no
cabe una accin de contribucin: art. 1779 (infra, 157, II).
2. Deudas contradas con terceros socios
No tendra sentido pensar en una accin de contribucin
porque, dirigindose el socio acreedor (en su carcter de ter-
cero) en la relacin de obligacin contra sus coasociados por
la proporcin que les corresponde segn sus partes sociales,
ya quedan satisfechas simultneamente las reglas de contri-
bucin.
No se aplica la diferencia respecto al rgimen general de
las obligaciones de sujeto plural que hemos sealado en el
punto anterior. Ello, porque no se aplica el art. 1751 atento
a lo prescripto por el art. 1753.
3. Otras deudas sociales
La relacin de contribucin se rige por tas reglas generales.
600 15'l. Las relucinos externas
VII. Las deudas de la sociedad para con los socios en su cali-
dad de tales
De lo dicho se excluyen las deudas de la sociedad con los
socios, en su calidad de toles, es decir cuando no actan co-
mo terceros (dbet. nrt. 17ll). Se t rat a de las relaciones in-
ternas. Estittilrios que los socios no son cofiadores de las
deudas de lo sociedad con los socios en su calidad de tales; si
se lo admitiera, habra que concluir que, liquidada la socie-
dad y habiendo dficit, los socios seran garantes recprocos
de la restitucin del valor de los aportes, con lo que indirec-
tamente se contradecira lo regla del art. 1654, inc. 4. Lo
que podr obtened un socio impago contra los otros socios es
una accin subrogntoria para el coso de que stos debieran a
la sociedad.
VIII. Los crditos y deudas particulares de los socios
La exposicin del tema presenta algunas dificultades, por
las mltiples variantes que pueden manifestarse segn con
quin se anude la relacin de obligacin y segn se trate de
un crdito o de una deuda.
1. La regla mineral
Segn el ori. 1743: "Los socios, en cuanto a sus obligacio-
nes respecto de terceros, deben considerarse como si entre
ellos no existiese sociedad. Su calidad de socio no puede ni
serles opuesto por terceros, ni ser invocada por ellos contra
terceros".'
El art. 1743 contempla el tercer orden de relaciones exter-
nas que hemos precisado en el apartado I, 2. El socio (que
no pone en juego su calidad de socio) entra en relaciones ex-
t ernas particulares con terceros, y terceros son, aqu, las
personas que no son socios, y los otros socios cuando su rela-
cin no derivo de lo calidad de socios (o de administradores
de la sociedad): doct. art. 1711. Son terceros, insistimos, en
el sentido del art. 1711, respecto a la sociedad y a los otros
socios, porque en la relacin particular con el socio, son par-
154. Las r el aci ones ext er nas 601
tes. Como no entra en juego la calidad de socio, se explica
que sta no pueda ser ni opuesta por dichos terceros, ni in-
vocada contra ellos.
No entran en el art. 1743 las relaciones internas entre los
socios y la sociedad. La sociedad no es un "tercero"* en el sen-
tido del art. 1711, y en las relaciones internas puede ser in-
vocada y opuesta la calidad de socio.
2. El art. 1744
Dispone: "Las obligaciones contradas por uno de los so-
cios en su nombre personal, no dan a los terceros que han
contratado con l, ninguna accin directa contra los otros so-
cios, aunque el resultado de esas obligaciones se haya con-
vertido en utilidad de ellos". ! -:
Los socios son cofiadores de las deudas sociales, pero no
de las deudas particulares de un socio. De all que los terce-
ros acreedores no tengan accin directa contra los otros so-
cios. No la tienen, a tenor del artculo, ni siquiera en el caso
de que hubieran obtenido un provecho.
26
Aunque el texto no lo precise, tampoco la sociedad es fia-
dora de las deudas particulares de un socio y tampoco hay
contra ella una accin directa, ni siquiera en la medida de la
utilidad que hubiera recibido. -.
Lo que se niega es la accin directa. No se niega la indi-
recta si concurren los extremos del art. 1196.
3. El poder de agresin de los acreedores particulares de
los socios :
Hemos dicho que ni los otros socios ni la sociedad son
deudores de las obligaciones particulares de un socio.
Los acreedores particulares tienen que dirigirse, por lo
tanto, slo contra los bienes del socio que es su deudor.
2
^ Objetando la redaccin del artculo sub examen, se ha observado que el texto
no debiera hablar de los socios y de la utilidad de ellos, sino de la sociedad y de la
utilidad de ella (Salvat, Fuentes, n
?
1473, y su nota 170 en la que invoca la de Ve-
loz al art. 1744), caso del cual nos ocupamos luego en el texto. Sin negar lo ajusta-
do de la observacin, nos parece que la referencia a los socios y a la utilidad recibi-
da por ellos, no deja de tener su inters: los socios pueden recibir el provecho en
forma de ganancias, a travs de la sociedad.
602
A. De all que en una redaccin nada plausible, el art.
1754 disponga: "Los acreedores particulares de Jos socios s-
lo tendrn derecho para cobrar sus deudas de los bienes de
la prestacin del socio, su deudor, cuando la sociedad no hu-
biese adquirido el dominio de tales bienes, u otro derecho
real sobre ellos".
Segn el artculo:
a) Por deudas particulares del socio, no son ejecutables
los bienes que ya haya aportado en dominio a la sociedad.
Pasando por alto alguna imprecisin en la letra,
27
esto se
cae de maduro, pues si los bienes fueron aportados en plena
titularidad, dejaron de ser bienes del socio, salieron de su
patrimonio. Mientras no hayan salido del patrimonio, son
ejecutables, y por eso el texto habla de "cuando la sociedad
no hubiese adquirido el dominio".
b) Tampoco son ejecutables a estar a la letra del texto
cuando la sociedad hubiese adquirido "utro derecho real so-
bre ellos". Pero esto debe ser rectamente entendido, en el
sentido de que son ejecutables respetando el derecho real. Y
as, si lo aportado fue el usufructo, es ejecutable la nuda
propiedad que permanece en el patrimonio del deudor socio.
c) Quid de los bienes aportados en uso a ttulo de dere-
cho personal? Se aplicar la doctrina del art. 1498? Se ha
contestado que s, conceptuando que el aporte del socio debe
asimilarse a una locacin.
28
Sin necesidad de llegar a una
asimilacin con la locacin, nosotros vemos con buenos ojos
la doctrina que protege el uso y goce de la sociedad, y para
apoyarla en el texto del art. 1754, nos basta con la referen-
cia al "derecho real", no porque creamos (lo hemos rechaza-
do para la locacin: supra, 97) que el de uso y goce de la so-
ciedad sea un derecho real, sino porque sostenemos que el
que deriva de la tenencia es un derecho real provisorio, que
debe ser respetado.
29
2 1
El texto habla de dominio de bienes. El dominio es para cosas. Los bienes que
no son cosas, no se aportan en dominio, ya que v.g. no hay "dominio" de crditos,
pero los crditos son susceptibles de aporte en plena titularidad, en lo que el art.
1457 denomina "propiedad".
2 8
Videla Escalada, Las sociedades civiles, n :)62.
2 9
Vase nuestro Derechos reales, 15, XI, 3.
154. Las reiacionuB externa 603
B. El art. 1755 se coloca en la hiptesis de que los bienes
que constituyeron la prestacin del socio ya no fueran ejecu-
tables, por haber pasado al patrimonio de la sociedad, y dis-
pone: "Si la sociedad hubiese adquirido el dominio de los
bienes sobre los cual es dispone el art cul o ant erior, los
acreedores del socio podrn cobrar las deudas de ste, de las
ganancias que los balances anuales o intermediarios demos-
trasen en favor del socio su deudor, si este tena derecho pa-
ra retirarlas de la sociedad". ,
a) Cuando los balances indican ganancias, ello no signifi-
ca, por s, que el socio tenga ya un derecho a cobrarlas. De-
pender de lo que disponga el contrato social, que puede es-
tatuir, por ejemplo, que todas las ganancius se rptiren al fin
de la sociedad, por lo que la expresin en un balance de la
existencia de ganancias, ni significa su derecho a retirarlas,
ni le asegura que al fin de la sociedad no hayan quedado ab-
sorbidas por prdidas, con lo que tal expresin en el balance
slo precisa la existencia de un crdito eventual. Slo cuan-
do segn las clusulas del contrato social hay derecho a reti-
rar las ganancias que indiquen tales balances, existe real-
mente un crdito exigible, y los acreedores tienen un objeto
del cual percibir sus acreencias.
Mientras no haya ese derecho a retirarlas, y teniendo en-
tonces el socio slo un crdito eventual, ser ese crdito
eventual el ejecutable (doct. arts. 1435 y 146G). Como tam-
bin es ejecutable la cuota eventual (en la que queda inclui-
da la restitucin del valor de los aportes) segn reza el art.
1756: "Podrn tambin cobrarlas de la cuota eventual que
pueda corresponderle al socio deudor en la particin de la
sociedad, pero embargando o haciendo rematar o adjudicar
la cuota eventual que al socio pudiese corresponder, no ad-
quieren derecho para embarazar de modo alguno las opera-
ciones de la sociedad, ni nada podrn babor du ella, sino
despus de su disolucin y particin".
La razn es que el 'emate, la adjudicacin, implicaran
una cesin, pero el cesionario no adquiere la calidad de socio
sin el consentimiento de los socios (supra, 152, 1, 3) por lo
que mal podra pretender inmiscuirse en los negocios. A for-
tiori menos ha de poder hacerlo el que se limita a embargar.
604 t!5'f. Las relaciones externas
b) El art. 1755 hnbla de "las ganancias que los balances
anuales o intermediarios demostrasen en favor del socio...si
ste tena derecho a retirarlas de la sociedad".
Si el contrato es explcito, milla quaestio. Pero el contrato
puede no ser explcito, y entonces se plantean las siguientes
preguntas:
Una: cada cuanto tiempo debe haber balances? Estima-
mos que del are. 1755 surge la directiva de que deben ser
anuales. Es verdad que habla tambin de balances "inter-
mediarios" pero cmo no indica la periodicidad de stos, co-
rresponde decidir que ante el silencio del contrato debe
haber balances ranles. De un contrato social explcito po-
dra surgir la confeccin de balances de periodicidad mayor
(v.g. bianualos) o menor (v.g. semestrales) o, incluso, de un
solo balance al liquidarse la sociedad.
Dos: cuando los balances son peridicos, tiene derecho el
socio a retirar las ganancias que indicaren?
Se comprende qtle el problema se plantea cuando el con-
trato social no es explcito. Habr que interpretar el contra-
to de acuerdo con las circunstancias. Pero en principio nos
parece que i nt erpret ado el cont rat o de buena fe: art .
1198 y partiendo do balances anuales (que es segn he-
mos precisado la lex supletoria del art. 1755) hay que pen-
sar en una distribucin anual de ganancias, pues, como se
ha observado, "nadie arriesgara su capital para esperar a
saber, al cabo de muchos aos, si habr prdidas o ganan-
cias". Si el contrato hubiera previsto otra periodicidad pa-
ra los balances, habr que estar a la de stos. Brevemente:
ante el silencio del contrato sobre si el socio tiene derecho a
ret i rar o no las ganancias que los balances demostraren,
conceptuamos tute la respuesta es afirmativa.
C. El artculo 1757, en fin, aclara que: "Estas disposicio-
nes sobre los acreedores particulares de los socios tienen lu-
gar, sin diferencia alguna, respecto de los socios que fuesen
acreedores particulares los unos de los otros, y respecto de
'
,0
Mcgnn, Dtafrlbuclrin do utilidades cu ln ley 19.G50. en Rcrista del Derecho
Comercial, 1974, pg. 167, rcniit.ii'
,
ndosc n Onrrigues.
los acreedores de otra sociedad de que sea socio alguno de
los socios con otras personas". ' ' .
Se mencionan expresamente dos clases de acreedores, y
queda sobreentendida una tercera:
;
a) Con la expresin "los unos de los otros", se menciona al
socio que es acreedor particular de un socio. La relacin es
entre socios, pero, bien entendido que no han entrado en re-
lacin con tales calidades, puesto que se t rat a de crditos
particulares.
b) Bajo el mismo rgimen de los arts. 1754/6 se sita a los
acreedores "de otra sociedad de que sea socio alguno de los
socios con otras personas".
31
Por ejemplo, Primus es acree-
dor de la sociedad Ker, de la que es socio Secundus, quien
tambin es socio de la sociedad Lox; como Secundus es cofia-
dor de las deudas de la sociedad Ker, es accionable en tal ca-
rcter por Primus, quien encuentra que Secundus tiene bie-
nes en la sociedad Lox (v.g.: ganancias a retirar) y procede a
ejercer sus derechos. La particularidad de este caso es que
el crdito de Primus contra la sociedad Ker no es un crdito
particular, pero en su direccin contra Secundus funciona
como tal.
c) Y bajo el mismo rgimen, queda el no socio que es
acreedor particular de un socio. Ello, a fortiori, por lo dicho
sub a, ya que si cuando los socios son acreedores los unos de
los otros, es sin poner en juego su calidad de socios, no inte-
resando esta calidad, no puede interesar que el acreedor sea
o no socio.
IX. Concurrencia de acreedores
Puede darse el caso de que los acreedores de la sociedad y
los acreedores particulares de los socios concurran sobre los
mismos bienes, y entonces, segn el art. 1714:
31
El texto dicp "con otras personas" situndose n lo que generalmente acaece.
Pero igual sera si las dos sociedades mentadas fueran entre los mismos socios.
Dos sociedades son dos personas jurdicas distintas.
606 154. Las r el aci ones ext er nas
1. Concurrencia sobre bienes de la sociedad
"En concurso de los acreedores sobre los bienes de la so-
ciedad, los acreedores de sta sern pagados con preferencia
a los acreedores particulares de los socios".
Esta hiptesis de concurrencia es excepcional. Si los bie-
nes son de la sociedad, mal pueden los acreedores particula-
res de los socios pretender cobrarse de ellos (doct. art. 1754).
Para que el caso se d, hay que imaginar que en las rela-
ciones internas la sociedad deba actualmente algo al so-
cio, por lo que, pudiendo ste ejecutar bienes sociales, se ex-
plica que sus acreedores particulares puedan hacerlo (doct.
art. 1755 in fine).
32
Ms que la aplicacin particular, interesa la doctrina que
subyace en el texto: siendo la sociedad una persona distinta
de sus miembros, sus bienes estn para satisfacer en primer
t i rmi no a sus acreedores, y slo despus de ellos podrn
pretender cobrarse los socios, y en consecuencia, sus acree-
dores particulares.
2. Concurrencia sobre bienes de los socios
Corno los socios son deudores (cofiadores) de los acreedo-
res de la sociedad, fcilmente puede darse el caso de concu-
rrencia de tales acreedores con los acreedores particulares
de los socios.
Para tal hiptesis, la segunda parte del art. 1714 precep-
ta: "En concurso sobre los bienes particulares de los socios,
sus acreedores particulares y los acreedores de la sociedad,
no habr preferencia alguna si los acreedores fueren mera-
mente personales".
La ausencia de preferencia se explica: unos y otros son
acreedores del socio, y el principio general es el del pago a
prorrata. La ley no ha credo conveniente otorgar una prefe-
rencia por el slo hecho de esa distinta calidad de acreedo-
3,2
Hablamos de las relaciones internas. Si la relacin fuera externa, es decir si
el socio fuera acreedor de la sociedad en calidad di- tercero, siendo l un acreedor
de la sociedad, sus acreedores particulares, ejecutando su crdito podran dirigirse
contra los bienes de la sociedad sin experimentar postergacin ante otros acreedo-
res de la sociedad.
154. Las relaciones oxl.eiima 607
res: el acreedor del fiador es tan acreedor particular como
cualquier otro. Pero la preferencia puede surgir de otras
causas; por eso el texto deja a salvo el caso en que los crdi-
tos no fueran meramente personales, porque si hubiera una
preferencia en razn de una garanta real, o de un privile-
gio, se aplicara sta.
155. Rel aci ones i nt er nas
I. Generalidades
Las relaciones i nt ernas son de la ms variada ndole.
En rigor, bajo este ttulo podran exami narse todas las
que no son ext ernas, que no implican un encuentro ent re
la sociedad y los terceros y de las que hemos hablado en el
154.
Pero, por fnôttes de agrupamiento expositivo, ya hemos
tratado parte de ellas en prrafos anteriores y otras sern
examinadas en los sucesivos, por lo que aqu nos limitare-
mos a aqullas a las que no heios dado otra ubicacin.
II. La obligacin de aportar
Los aportes pueden ser do la ms variada ndole, exclu-
yndose los que consistan en obligaciones de no hacer {su-
pra, 150, III, 1). Existe la obligacin de efectivarlos para
todos los que no queden contextualmente verificados.
1. Apolles en propiedad
Segn el art. 1702: "La sociedad tiene el dominio de los
bienes quo |ofl socios le hubiesen entregado en propiedad y
cuando ella se disuelve los socios no tienen derecho a exigir
la restitucin de los propios bienes, aunque se hallen en ser
en la maBu social".
A. Las cosas entregadas en dominio pasan al patrimonio
de la sociedad, que es una persona jurdica. Lo mismo debe
predicarse del aporte de cualquier otro bien que se transfie-
ra en propiedad (v.g.: un crdito).
De all qiit> cuando la sociedad se disuelve, el que aport
el bien no tiene derecho a reclamar la restitucin del mis-
mo, aunque se encuentre en Ber en la masa social. El dere-
155. Rel aci ones i nt e r na s 609
cho que t endr ser el de la rest it ucin del valor de lo
aportado, en la medida en que en la masa social queden
bienes para satisfacerlo, valor que podr ser satisfecho en
dinero, o por adjudicacin de otro bien, o incluso, con el
mismo bien que aport (si estuviera en ser en la masa so-
cial), pero en este ltimo caso, no como un derecho del
aportante, sino como una de las t ant as posibilidades de la
liquidacin.
B. Para que la propiedad pase a la sociedad ser necesa-
rio cumplir con los mtodos adecuados de transferencia. Pa-
ra el dominio de las cosas, no basta con el ttulo y se requie-
re el modo (tradicin o, en su caso automotores, equinos
de sangre pur a de carrera inscripcin const i t ut i va)
1
;
cuando la clase de cosas lo requiera, har falta la inscrip-
cin declarativa a los fines de la oponibilidad.
Tratndose de crditos, el art. 1707, primer precepto, dis-
pone: "Si la prestacin consistiese en crditos, la sociedad
despus de la tradicin se considerar cesionaria de ellos
bastando que la cesin conste del contrato social":
a) Lo de "despus de la tradicin" no puede ser tomado en
sentido literal, pues rompera con todo el sistema del art.
1457 y concordantes. Tal expresin crea un problema para-
lelo al del art. 2391.
2
Como tanto pueden cederse crditos
instrumentados como no instrumentados, "tradicin", aqu,
es notificacin, pero no para la transmisin, sino para la
oponibilidad, por lo que donde el art. 1707 dice "cesionaria"
debe sobreentenderse "cesionaria perfecta", es decir, con una
posicin oponiMe a terceros.
1
El contrato de sociedad (por hiptesis: en escritura pblica) puede servir de
ttulo para cualquier clase de cosas. En cuanto al cumplimiento del modo t radi-
cin, ser hacindola al administrador, si lo hay designado en el contrato y del
mismo resulta la aceptacin. Si no hubiera administrador designado en funciones,
siempre la tradicin ser posible, pues cualquiera de los otros socios es adminis-
trador, y no es de descartar que la tradicin quede satisfecha por constituto, en el
que el propio aportante se constituya poseedor a nombre de la sociedad, sin que,
en el caso, se afecte la doctrina del constituto concreto (nuestro Derechos reates,
27, VI, 3) porque el Iradcntc ser accipicns en su calidad distinta de rgano so-
cietario.
2
Sobre este: nuestro Derechos reales, 27, VIL
610
155. Rel aci ones i nt er nas
b) Lo de "bastando que la cesin conste del contrato so-
cial" significa que no es necesario un contrato de cesin
posterior al contrato social y en cumplimiento del aporte:
el aporte queda contextualmente hecho, reserva hecha del
requisito de la notificacin (o aceptacin) para la oponibi-
lidad.
C. Cundo hay aporte en propiedad, de los bienes de que
se trate?
El art. 1703 contesta el interrogante con una presuncin
de carcter general: "Los bienes aportados por los socios se
juzgan transferidos en propiedad a la sociedad, siempre que
no conste manifiestamente que los socios le transfirieron s-
lo el uso o goce de ellos".
En el sistema posterior a la reforma de 1968, en el que to-
das las sociedades deben constituirse por escritura pblica,
no es de esperar que se plantee una duda sobre el carcter
de los aportes, por lo que esta previsin ha de tener mayor
posibilidad de funcionamiento cuando se trate de valorar el
contenido de una promesa de constitucin de sociedad. Pero
si l caso se diera en una escritura pblica, cualquier duda
se decide a favor del aporte en propiedad.
Estamos ante una presuncin juris tantum, que sirve pa-
ra la interpretacin de la voluntad de las partes, postulada
con tal intensidad, que slo se descarta cuando consta "ma-
nifiestamente" que el aporte es slo del uso o goce.
Se ha dicho que esa manifestacin debe ser "clara, preci-
sa, categrica" pero que puede resultar tanto del contrato
mismo, como de otros antecedentes.
3
A nosotros nos parece
que esa doctrina podr tener su campo de aplicacin entre
las partes, de la interpretacin de cuya voluntad se t rat a,
pero no podra ser extendida a terceros extraos que confia-
ron en las constancias del contrato social y en la presuncin
sub examen.
4
3
Salvat, Fuentes, r? 1400.
4
Sobre esto: 1. El campo posible de aplicacin entre part es ser cuando de
los otros antecedentes resulte que todos los socios tuvieron esa intencin. Pero
supongamos que, formada la sociedad por cinco, en el momento posterior al con-
155. Relacioii.s i nt ur uas 611
D. Por el art. 1704: "Pertenecen al dominio de la sociedad
las prestaciones de cosas fungibles y de las no fungibles que
se det erioran por el uso; las cosas muebles e inmuebles
aportadas para ser vendidas por cuenta de la sociedad, o
que hayan sido estimadas en el contrato social, o en docu-
mento que a esto se refiera".
El texto contempla cuatro casos:
a) "Pertenecen al dominio d la sociedad las prestaciones
de cosas fungibles...".
Esta norma, es til o intil?
Afirman unos que cuando el aporte es de cosa (tingible,
nada obsta a que sea en uso y goce, con lo que la regla sub
examen no pasa de ser una norma interpretativa de la vo-
luntad de las partes,
5
lo que equivale a estatuir una presun-
cin juris tantum. Se advierte que esa lectura contradice
abiertamente el texto cuya letra es apodctica: "pertenecen".
Por otra parte, as entendido, el texto resulta intil por so-
breabundante con lo ya dispuesto por el art. 1703, porque
para qu una presuncin especfica si ya existe la genrica?
Pero no les va mejor a los que ensean que el aporte de
cosas fungibles es necesari ament e en propiedad sin que
pueda convenirse que se d slo el uso, "porque reservarse
la propiedad de una cosa consumible importa tanto como es-
tablecer la indisponibilidad do la misma, segn doctrina del
art. 2355".
(
' Respetan, s, el vocablo "pertenecen" del texto y
le dan una utilidad, pero al precio de negar lo evidente: que
las cosas naturalmente fungibles pueden ser dadas en uso
cuando se pacta la restitucin en el dem.
Hay que reconocer que estamos ante un texto difcil. El
"pertenecen" debe ser respetado, pero bien se puede operar
trato en el que uno de los socios hace tradicin al administrador, se acl arara que
la tradicin no e traslativa de propiedad, porque el socio que no intervino co-
mo ocfi/iieiis furmitl, no va a poder sostener que lu tnidtcin ilelii ser en propio-
dad y que la obligacin se encuentra incumplida? 2. Ios torceros extraos tie-
nen inters en afirmar un determinado patrimonio social, atento a la regla del
art . 1714.
* Borda, Contratos, n* 1311.
' ' Acua Anzurena, en Salvat, Finales, n" J !()], ola |()U f.
612
155. Relaciones internas
sobre el concepto do "cosa fundible".'So lo puede hacer por-
que estamos inmersos en el laberinto de la clasificacin de
las cosas y de cierta impropiedad y vacilacin en el lenguaje
del Cdigo, del que ya nos liemos hecho cargo en otras opor-
tunidades, n propsito de los contratos de locacin, comoda-
to, depsito y mutuo (supra, 99, II, 4; 122, VI, 1; 133, VIII;
145, VII).
Se aport un capital en uso. Se da entonces una hiptesis
muy particular, pues no es lo mismo el aporte en propiedad
de dinero, que el aporte de un capital en dinero que se haga
en uso y goce, hiptesis perfectamente posible (infra, 157,
III, 1), como es posible que el aporte de un capital no sea en
dinero sino on otras cosas cuyo reembolso se espera no por
el idem sino por el tantundem.
Esas cosas "pertenecen" a la sociedad y no puede ser de
otro modo, como pertenecen a! mutuario las cosas que reci-
bi en mut uo; ese "pertenecer" es juris et de jure. Pero
"pertenecen" de una manera muy particular, porque en las
relaciones i nt ernas no puede desconocerse que el aporte
fue de goce del capital. Porque "pertenecen" no podr el so-
cio aportante pretender el reembolso del idem. pero s del
tantundem on ln medio
1
"- en qtic haya bienes en el activo
social, puos slo concedi el goce del capital. A ese reem-
bolso tendr defecho antes de los que aportaron en domi-
nio, aunque despun de tos que aportaron las cosas mismas
en uso o goc.
7
7
Demos tros oJfliiipiW /. Aporte en impiedad. Si Primus aport cosas de un va-
lor de $100.000, SflCttndtia aport tambin cosas por cual valor de $100.000, y Ter-
tiirn $100.000 en dinero, y nenece que, ut liquidarse la sociedad, slo quedan
$60.000, cada uno do los socios redimo $20.000, participando de las prdidas por
partos iguales (RI otra Cosa no se hubiera convenido). 2. Aporte en uso por parte de
Thrlias. Si variarnos i)| ejemplo anterior y suponemos que Tcrtius, en lugar de
aportar los $100.000 en propiedad, los aport en uso, slo pierde el uso, de lo que
resulta que tcmlrA derecho a los $60.000 ntegros. 3. Sltittio. Hemos ejemplificado
con slo $60.000 ni liquidarse la sociedad, parn marcar la diferencia entre el aporte
en uso de un cnpllol de dinero y el mutuo. Si Tertius, en lugar de aportar un capi-
tal de dinero nn uso, lo hubiera prestado a la sociedad, tendra derecho a los
$100.000, tomando los (10.000 de la sociedad, y reclamando los otros $40.000 (y los
intereses que estuvieran impagos) contra los socios que son cofiadores de las deu-
das de la sociedad.
155. Relaciones internas 613
b) "Pertenecen al dominio de la sociedad, las prestaciones
de...las no fungibles que se deterioran por el uso...". -
Entramos nuevamente en el laberinto de las clasificacio-
nes.
Las cosas fungibles, de las que hemos hablado sub a, son
todas consumibles, en tanto que las no fungibles pueden
ser consumibles o inconsumibles. Si el art. 1704, despus
de haber sentado la regla para las fungibles (aqu, sub a),
hiciera otro t ant o para las no fungibles consumibles, lo
comprenderamos, pero en lugar de ment arl as ha hablado
de "las fungibies que se deterioran por el uso", es decir, no
consumibles, si seguimos la terminologa del art . 2325.
Pensamos que la forma de salir de esta inadmisible encru-
cijada es entender, aqu, la referencia a las cosas que se
deterioran por el uso, en el sentido de que con ello se alude
a las cosas de obsolescencia rpida, con lo que se cae en un
concepto socioeconmico.
8
Y pues las de obsolescencia rpi-
da quedan incluidas en la presuncin, a fortiori lo est n
las consumibles.
Por lo dems, el texto debe recibir una lectura similar a la
que hemos dado para las prestaciones de cosas fungibles.
c) "Pertenecen al dominio de la sociedad...las cosas mue-
bles e inmuebles aportadas para ser vendidas por cuenta de
la sociedad...". f
Aun quienes ven para los dos supuestos anteriores una
mera norma interpretativa, afirman que en este caso no se
concebira un aporte en uso.
9
En principio, parece que les
asiste la razn, pues cmo podra pensarse que se aport
slo el uso, si est facultada la sociedad a vender por su
cuenta, ingresando el resultado en sus arcas? Pero hay que
hacer una salvedad: lo que puede haber sido dado en uso es
el capital que resulte de dicha venta.
d) "...o que hayan sido estimadas en el contrato social, o
en documento que a esto se refiera".
8
Con esta salvedad, podemos aceptar el ejemplo que trae Salvat, Fuentes, n*
1401: aporte de animales de trabajo.
9
Borda, loe. cit.
614 155. Relaciones internas
La letra alude a la estimacin de la cosa (ntese el feme-
nino "estimadas"), con lo que, al finalizar la sociedad, el
aportante no podr pretender la restitucin de la cosa mis-
ma (doct. art. 1787), seal clara de que fue transferida en
propiedad. Pero nuevamente aclaramos: nada impide que la
estimacin (sin negar la transferencia de propiedad de la co-
sa) haya sido hecha para indicar el capital que se da en uso.
E. El art. 1705 dispone: "La prestacin de un capital, es
slo del uso o goce del mismo, cuando la sociedad se compu-
siere de un socio capitalista, y de otro merament e indus-
trial".
Este texto es decisivo para una serie de cuestiones.
Los autores se complacen en sealar la justicia de la nor-
ma. Cuando la sociedad termina, cada uno recupera lo que
puso: el capitalista recupera el capital que suministr y el
industrial su libertad para aplicarla a otras actividades.
10
Se sigue de all que el socio industrial no puede pretender
parte alguna en la divisin que corresponde al capital.
11
Estamos de acuerdo. El socio industrial no tiene crdito
alguno contra la sociedad a ttulo de capital, porque el capi-
tal social slo se forma con "la totalidad de las prestaciones
que consistiesen en obligaciones de dar" (art. 1649) y mal
podra pretender que se le reembolse lo que no aport.
Pero la doctrina hace una salvedad: esta no sera una lex
imperativa sino supletoria, pudiendo las partes disponer lo
contrario, pues el texto no consigna una presuncin juris et
de jure sino juris tantum.^ Y aqu comienzan nuestras dis-
crepancias.
10
Lafaille, Contratos, n* 590; Acua Anzorena, en Salval, Fuentes, n
v
1-102, no-
ta 102 a.
11
Borda, Contratos, n' 1311.
'
2
Lafaille, loe. cit.: "salvo que el contrato dispusiere lo contrario". Salvat, Fuen-
tes, n' 1402: "Pero nos parece que ningn inconveniente habra en este caso en es-
tipular lo contrario". Spota, Contratos, n* 1530: "Las partes, al celebrar el contrato
social o en convencin posterior estn facultadas para establecer que la naturaleza
del aporte del socio capitalista no es slo de! uso o oce, sino que la sociedad ad-
quiere el dominio de la cosa mueble o inmueble aponala". Kivera, en Llambias-AI-
terini, Cdigo Civil, sobre el art. 1705: "No existe duda de que la regla no es rgida;
las partes pueden convenir lo contrario".
155. Rel ucinos i nU' i naa 615
a) Con razn se ha dicho que la 'uont inspiradora de
nuestro art. 1705 se encuentra en el primer prrafo del art.
3165 del Esboco de Freitas, segn el cual: "Se entender que
el aporte del capital es slo del uso o goce, cuando la socie-
dad se compusiere de un socio capitalista y de otro mera-
mente industrial, siempre que no se haya dado valor a la in-
dustria en el contrato social".
Con esa constatacin se ha advertido que nuestro arti
1705 no reproduce la parte final del texto do Freit as, en
cuanto reza "siempre que no se haya dado valor a la indus-
tria en el contrato social". Se pretende introducirla en nues-
tro texto.
13
Pero la diferencia entre Vlez y Freitas es ms profunda y
no se reduce al fragmento final que la doctrina pretende in-
troducir. La diferencia est en el comienzo mismo de los res-
pectivos textos. Freitas emplea el giro "se entender" con lo
que todo su texto se coloca en la va interpretativa de la vo-
luntad de las partes y se explica entonces la salvedad final
cuya "omisin" por Vlez preocupa a la doctrina. Nuestro
texto acude a otro verbo, emplea el vocablo "es" y ante lo que
es no cabra una excepcin que hiciera que dejara de ser.
No hay presuncin en Vlez (nijuris tantum xxxjuris et de
jure) sino descripcin de lo que se entiendo por una sociedad
civil de capital e industria: el socio industrial no tiene dere-
cho al fondo social. Su derecho se limita a las ganancias.
Con este razonamiento, demos respuesta a la pregunta:
pueden las partes disponer lo contrario? Para decirlo en
otros trminos: pueden disponer que el socio industrial ten-
ga una parte en el crdito por reembolso del capital? Contes-
tamos afirmativamente, pero no por ia razn que dan quie-
nes ven en el art . 1705 una lex supletoria, sino por otra
distinta: no est prohibido el negotiuiu inixlum cun dona-
u
Machado, Exposicin, sobro el art. 1705, despus do declarar que no se atre-'
ve a l an o como agregar el fragmento omitido por Veloz, concluye: "pero, como o
trotar de cuestiones de hecho, doli tomnrKu en cuenta esta elnUHuIn, si se estipu-
l en el contrato". Spota, Contratos, n
v
15:10, hace lo que Machado no Be atrevi a
afirmar y sostiene: "estamos, ms que autoi izados, obligados fl aceptar que si se
brinda un valor al aporte del socio industrial, no rige la presuncin legal...".
tione (supra, 80, III) y lo que aqu acontece es que se da un
negocio similar. Las partes, conviniendo as, incluyen en la
sociedad un quid de donacin: el socio capitalista dona (ce-
sin donacin) parte de su crdito eventual al reembolso.
Y estamos en condiciones de dar respuesta a esta otra
pregunta: qu ocurre si en el contrato social se diera valor
a la industria? Para los autores que quieren retornar a Frei-
tas, sta es una difcil pregunta. No lo es para nosotros que
nos negamos a retornar a Freitas, porque mal podemos re-
tornar a quien con el "se entender" arranc con una presun-
cin, en tanto que nuestro Cdigo con el "es" consagra una
descripcin. Para nuestro sistema, el que se d valor a la in-
dustria tendr esta consecuencia: determinar los valores re-
lativos de los aportes del capitalista respecto al de la indus-
tria, a los fines de fijar la proporcin en la distribucin de
las ganancias. Para decirlo en otros trminos: no habr por
ello un negotitm mixlum cum donatione sino una asigna-
cin de partes en las ganancias dentro de un puro contrato
de sociedad, i
b) El texto se coloca en la hiptesis de la sociedad de dos
socios, uno de los cuales es capitalista y el otro meramente
industrial.
"Meramente industrial" reza el artculo. Si el socio indus-
trial hiciera aporte de capital (art. 1782), por ese capital y
en la proporcin respectiva, tendra derecho al reembolso.
Quid si hay una pluralidad de socios capitalistas y uno
meramente industrial?
Se ha dicho que el nmero plural de socios capitalistas
obsta la aplicacin del artculo y que no obsta el nmero
plural de soclot meramente industriales.
14
Con la interpretacin que nosotros hemos dado al texto,
no obsta ningn nmero plural. En la pluralidad de capita-
listas, unos podrn aportar los bienes en propiedad y otros
en uso, pero cada uno de ellos frente al industrial dicen lo
mismo: el socici industrial no tiene derecho sobre el fondo so-
14
Ilivora, on Llflmbas-Alterini, CMigo Civil, sobre el art. 1705. Machado, loe.
cit., aplica oi tekto alln en el raso de pluralidad de socios capitalistas.
cial. Para que el socio industrial tuviera algn derecho ha-
bra que suponer un negotium mixtum cum donatione, y las
donaciones no se presumen.
2. Aportes en uso o goce '
Por el art. 1706: "Si la prestacin fuere del uso o goce de
los bienes, el socio que la hubiese hecho continuar siendo
propietario de ellos, y es de su cuenta la prdida total o par-
cial de tales bienes, cuando no fuese imputable a la sociedad
o a alguno de los socios; y disuelta la sociedad podr exigir
la restitucin de ellos en el estado en que se hallaren".
Los autores observan que la concesin del uso o goce pue-
de efectuarse en dos formas: como derecho personal o como
derecho real.
A. El art. 1706 contempla el aporte de uso o goce a ttulo
de derecho personal que se sujeta a la previsin del art.
600, por lo que habr que aplicar analgicamente las reglas
de la locacin de cosas. La efectivizacin del aporte supone
que la cosa ha sido entregada, pero con ello no ha concluido,
pues la prestacin del aportante no es, aqu,
15
de cumpli-
miento instantneo, sino de duracin.
a) Como el aportante conserva la propiedad, la regla es
que si la cosa se pierde, se pierde para l (res perit et c
r
escit
domino) y no pudiendo seguir suministrando el uso prometi-
do, queda como el socio que ha dejado de aportar (doct. art.
2138 por analoga). Hay una j ust a causa de exclusin, tenga
o no culpa (art. 1735, inc. 2), la sociedad puede disolverse
(art. 1773) y se disolver si la cosa perdida constitua el fon-
do con el cual obraba (art. 1772). , . . "' . .
b) El art. 1706 sub examen, pone a cargo del aportante el
riesgo de prdida de la cosa, con la aclaracin "cuando no
fuese imputable a la sociedad o a alguno de los socios". Si fue-
re imputable a ellos, debern indemnizar, segn los princi-
pios generales, siendo la responsabilidad en nuestra opi-
15
Una locacin para un uso instantneo, es posible (supra, 96, III, 2). Pero un
aporte de uso instantneo, nos parece que ya excede hasta la imaginacin de gabi-
nete.
nin contractual para la sociedad y extracontractual para
el socio autor del dao,
16
pero respondiendo tambin la so-
ciedad por los daos causados por el socio.
17
B. El uso o goce pueden ser concedidos a ttulo de derecho
real (art. 1754), aplicndose, entonces, las reglas del corres-
pondiente derecho real.
Entre esta hiptesis y la anterior, hay una notable dife-
rencia: cuando el uso o el goce deben ser aportados por cons-
titucin de derecho real, la obligacin de efectuar el aporte
es de cumplimiento instantneo. Hecha la tradicin de la cosa,
si sta se pierde, el derecho real acordado a la sociedad se
pierde para sta. El aportante perder la nuda propiedad
(que por hiptesis no estaba obligado a aportar) pero la
prdida de la cosa no lo deja sin aporte, pues ya lo hizo. No
puede darse el caso de que sea excluido por falta de aporte.
C. En la duda sobre si el uso o goce han sido concedidos a
ttulo de derecho personal o de derecho real (art. 1754) debe
estarse a lo segundo,
18
por analoga con la presuncin gene-
16
Machado [Exposicin, sobre el art. 1706) partiendo de una observacin de Se-
govia, se pregunta si es jurdicamente posible un dao imputable a la sociedad y
nos dice: "... respondo que no, cuando la sociedad tenga el carcter de persona jur-
dica, porque es incapaz de causar perjuicio alguno, y porque cuando no tiene tal ca-
rcter la sociedad responde del dao causado por el administrador nombrado en la
medida de) provecho que la sociedad hubiere obtenido, art. 1720, pues nadie est
facultado para causar dao a otro, y debe responder cada uno 'I" sus hechos". Cabe
recordar que Machado argumenta con los textos anteriores a la reforma de 1968 y
por la forma de su razonamiento se sita en el terreno de la responsabilidad
extracontractual, por acto ilcito.
Constituye un tema debatido el de determinar si )> poiuabildad en la espe-
cie, es contractual o delictual (y, en su caso, cuasidt .-,!): Acua Anzorena, en
Salvat, Fuentes, nota 111 c, al n
4
1408.
No dudamos que la responsabilidad de la sociedad es contractual (doct. art.
600). En cuanto a la personal del socio, autor del dao, nos inclinamos a pensar
que es delictual, ya que siendo la sociedad una persona jurdica el socio no est
en una posicin anloga a la de locatario de la cosa, sino en una similar a la de las
personas de] art. 1561.
17
Si el dao es imputable a la sociedad, el aportante perjudicado tendr que di-
rigirse contra sta, sin que los socios sean cofiadores, pues slo lo son de los crdi-
tos de terceros y el socio no est en posicin de ten ero respecto a su aporte. Pero si
el dao fuera obra de un socio, si por la doctrina del art. 1561 la sociedad responde
del mismo, el aportante tendr tambin como deudor al socio autor del dao.
18
155. Relaciones internan 619
ral del art. 1703 que supone el derecho ms intenso; si es a
ttulo de derecho real, lo que conservar el aportante ser la
nuda propiedad.
3. Aporte de industria
Se le aplican las reglas de Uta obligaciones de hacer: art.
1708.
Segn el art. 1709: "No prestando el socio industrial el
servicio prometido, sin culpa por su parto, la sociedad po-
dr disolverse. Si el servicio prometido se interrumpiese sin
culpa suya, los socios t endrn derecho nicament e para
exigir una disminucin proporcional en las ganancias. Si no
prestare el servicio por su culpa, los otros socios podrn di-
solver la sociedad o continuar en ella con exclusin del so-
cio industrial' ' .
El texto contempla tres casos: falta de prestacin sin cul-
pa, interrupcin sin culpa y falta de prestacin con culpa.
Falta un cuarto caso, sobro el que correspondo docir lo pro-
pio: interrupcin con culpa. Se prsenla un problema cunn-
do el socio industrial aport tambin capital.
A. Falta de prestacin:
Cuando el socio no presta el servicio, la letra de la ley dis-
tingue segn sea o no con culpa. Si es sin culpa, el primer
precepto se limita a decir "la sociedad podr disolverse", en
tanto que cuando es con culpa, a esa posibilidad, el tercer
precepto agrega la de que los otros socios podrn "continuar
en ella con exclusin del socio industrial". La redaccin de
los textos ha dado lugar a que algunos sostengan que, limi-
tada la posibilidad de exclusin cuando hay culpa, a contra-
ria sensu ella no corresponde cuando no hay culpa.
19
En
nuestra opinin, la posibilidad de exclusin existe tambin
ant e la falta de prestacin sin culpa, corno se ve del art .
1735, inc. 2.
La distincin segn que haya o no culpa un la no presta-
cin del servicio no pasa por all, ya que para ambos casos la
Asi: Videln Escalada, Socii'tlades Civiles, n* 112.
regla es la misma, sino por esto otro: cuando hay culpa el so-
cio industrial deber indemnizar.
B. Interrupcin:
El segundo precepto prev el caso de interrupcin sin cul-
pa, en la que "los socios tendrn derecho nicamente para
exigir una disminucin proporcional en las ganancias". Que-
da con ello dicho que no caben ni la disolucin ni la exclu-
sin.
a) Se advierto (pie, cuando no hay culpa, la ley distingue
entre la falta de prestacin (a la que nos hemos referido sub
A) y la interrupcin, estableciendo consecuencias diferentes.
Cul es el criterio de distincin entre la falta de presta-
cin y la interrupcin?
Para un sector de la doctrina la falta de prestacin se
caracteriza por su carcter total: el socio industrial ni si-
quiera comenz a prestar el trabajo. Con ese criterio, la in-
terrupcin se da cuando cesa una prestacin que ya haba
comenzado. Siguiendo por osa va, ese sector de la doctri-
na distinguo entre la interrupcin momentnea y la defi-
nitiva y se lamenta de que el Cdigo no haya hecho el dis-
tingo.'-"
No compartimos esa doctrina. A nuestro entender, la falta
de prestacin es el gnero, admitiendo distintos grados.
Dentro de eso gnero, en las obligaciones ele duracin, se
ubica la interrupcin, como una especie sujeta a una regula-
cin especial, con lo que queda dicho que de no existir tal
regulacin se sujetara a las regias del gnero. La inte-
rrupcin se caracteriza por el hecho de que la prestacin co-
menz y luego cosa por una causa temporaria que no obsta a
su reiniciacin; precisamente, porque no obsta a su reinicia-
cin, se explica que, reiniciada la actividad, el tiempo inter-
medio de inactividad justifique la "disminucin proporcional
en las ganancias". Si no se reiniciara, cesada dicha causa,
ya habra falta de prestacin culpable. Si la causa que pro-
duce la cesacin no es temporaria sino definitiva, no se da la

Acua Anr.ornnn, en Salval, Fiirnlcn, notn 115 n, n n" M 11, ciando la razn a
Machado.
caracterstica de la especie y tendrn que aplicarse las re-
glas del gnero.
b) Nuestro texto no trae una regla especial para la inte-
rrupcin con culpa. A falta de una regla especial, correspon-
der aplicar H regla general para el caso de falta de presta-
cin.
C. Socio industrial que aporta capital:
Las reglas desarrolladas se aplican al socio meramente
industrial.
Cuando el socio industrial aporta tambin capital, la apli-
cacin de la regla para la interrupcin sin culpa, sobre dis-
minucin proporcional de las ganancias, naturalmente que
ser computando solo la incidencia de la actividad como in-
dustrial.
Cuando se trata de la exclusin de la sociedad, cabe pre-
guntar si ella debe abarcar las dos calidades, o limitarse a
la participacin del socio por su actividad industrial.
Estimamos que cuando media culpa, los otros socios pue-
dan optar entre una exclusin total o una limitada a su cali-
dad de industrial, sin que en el segundo caso el excluido
pueda agraviarse de tal modalidad de exclusin, pues debe
indemnizar y si pretendiera retirar su capital agravara los
daos a la sociedad.
En cambio, cuando no hay culpa, los otros socios tendrn
que hacer sus clculos, pues slo tienen derecho a una ex-
clusin total, salvo que el interesado se aviniere a una par-
cial que solo afecte su calidad de industrial.
4. Sancin por falta de aportes
Para el socio industrial, la sancin resulta del ya exami-
nado art. 1709.
En cuanto al socio capitalista, dispone el art. 1721: "El so-
cio que no aportase a la sociedad la suma de dinero que hu-
biere prometido, debe los intereses de ella, desde el da en
que debi hacerlo, sin que sea preciso interpelacin judicial.
Si la prestacin ofrecida consistiese en otro gnero de cosas,
debe satisfacer las prdidas e intereses".
Este texto, en lo que tena de til (la mora ex re) resulta
ya superfluo. despus de la reforma de 1968 al art. 509. En
lo dems, era (y hoy lo es en todo) simple aplicacin de las
reglas generales. La sancin especfica, en el rgimen socie-
tario (sin perjuicio de las generales) es otra: la de la exclu-
sin (art. 1735, inc. 2).
5. Nuevos aportes
Por el art. 1710: "Ninguno de los socios podr ser obligado
a nueva prestacin si no se hubiese prometido en el contrato
de sociedad, aunque la mayora de los socios lo exija para
4ar mayor extensin a los negocios de la misma; pero si no
pudiese obtener el objeto de la sociedad, sin aument ar las
prestaciones, el socio que no consienta en ello podr retirar-
se, y deber hacerlo si sus consocios lo exi ".
El Cdigo parte de la regla de que ning"> , socio puede ser
obligado a nueva prestacin si no se hubiese prometido en el
contrato social, lo que se cae de maduro, como de maduro se
cae el que podr ser obligado si la prestacin fue prometida
en el contrato originario o resulta de una modificacin pos-
terior a la que se haya llegado por unanimidad. Esa regla no
tiene excepcin: nadie puede estar obligado a nuevos apor-
tes por decisin de la mayora. Postulada esa regla, el texto
se ocupa de los dos casos que pasamos a examinar.
a) He aqu que la mayora de socios concepta que es ne-
cesario un incremento de los aportes para dar mayor exten-
sin a los negocios de la sociedad. Que el disidente no est
obligado al incremento, resulta de la regla qu<* hemos pre-
sentado y que no reconoce excepciones. Pero no es ese el
punto sino este otro: puede la mayora aument ar el capital
con nuevos aportes de los que votaron a favor, dejando al
socio disidente cont i nuar en la sociedad pero con menor
proporcin de cuota social? Estimamos que no, porque ello
implicara modificacin del contrato social y porque la posi-
bilidad de continuacin del disidente con disminucin de su
proporcin de cuota social slo est prevista por el texto pa-
ra la hiptesis que pasamos a examinar.
b) Quid si no puede obtenerse el objeto de la sociedad sin
aument ar las prestaciones? La situacin se vincula con la
prevista en el art. 1771 que contempla la hiptesis de prdi-
da del capital social (rectius: de prdida del activo) pues ge-
155. KeliiciuneH iiiloriuiH G23
era similar imposibilidad el haber perdido lo que era sufi-
ciente como el no haber tenido nunca lo suficiente. Pero,
aunque la imposibilidad sea similar, la razn es distinta (in-
fra, 156, Vi, 1) lo quo explica que el art. 1710 d su propia
respuesta:
Los socios, por mayora, decidirn si la sociedad se disuel-
ve o sigue adelante con aumento do las prestaciones de los
que as votaron, pero no pueden obligar al disidente a que
aumente la suya. El disidente tendr que decidir si perma-
nece en la sociedad con menor proporcin de capital o si se
retira. Si decide permanecer corresponder los otros socios
que votaron por el aumento de las prestaciones aceptar esa
clase de permanencia, pudiendo exigir que se retire, exigen-
cia que estimamos deber ser tomada por mayora.
III. Garanta por eviccin
Por el art. 1701: "Los socios responden do la eviccin de
los bienes que hubiesen aportado a la sociedad.,.".
Esta garanta se encuentra regulada por Jos arts. 2132/9
y 2180 que pasamos a examinar.
1. Aporte de cuerpo cierto en propiedad
"El socio que hubiese aportado a la sociedad un cuerpo
cierto, responder en caso de eviccin por la indemnizacin
de las prdidas e intereses que resultaron a la sociedad, o a
los otros socios" (art. 2132).
A. La posicin de la sociedad se parece a la de un compra-
dor evicto (y aun ms a la de un copermutai)te ovicto),
21
po-
ro nuestro Vlez, como lo recuerda en la nota al art. 2132,
ha preferido eludir la asimilacin y estatuir una regulacin
especial. Ello no obsta a que, para las particularidades no
contempladas, se acuda a las normas sobre eviccin en la
permuta y en la compraventa: art. 211(5.
21
Pero el equivalente de la cosa (en osla aproximacin n la permuta) no consis-
te (como pretende Machado, Ex/tosicin, solne el art. 21X1) tul la copropiedad de la
cosa, sino en la cuota social: la propiedad tle la cosa en de la sociedad: art. 1702.
624 155. KelncinncB i nt er nas
B. La responsabilidad del socio aportante es por las prdi-
das, e intereses que resultaren "a la sociedad, o a los otros
socios". En un sistema como el nuestro, en el que las socie-
dades son personas jurdicas, el dao lo experimenta sta y,
slo indirectamente, los socios, por el inters que tienen en
ella.
22
Ese inters es distinto, a tenor del art. 2133, segn que
la sociedad se disuelva o contine. Como demostraremos
que la continuacin de que all se habla es entre todos los
socios, queda una tercera hiptesis a imaginar: que haya
exclusin del socio y la sociedad contine con los otros:
a) La sola oviccin do un bien aportado no puede producir
por s la disolucin de la sociedad. Si se admitiera ese efecto,
aparte de que la vida de una sociedad sera bastante azaro-
sa, se contradecira la doctrina del art. 1772. Para que haya
una causal de disolucin debe t rat arse de una cosa cuya pr-
dida por otras causales producira ese efecto, es decir de una
cosa que constituya el "fondo" que contempla el art. 1772.
Cuando por la eviccin "se disolviese la sociedad, el socio
responsable pagar las indemnizaciones debidas a la socie-
dad por las prdidas e intereses que la disolucin le hubiere
causado" (art, 2133, primera parte).
b) Cuando la sociedad no se disuelve, contina.
"Si la sociedod continuase el socio responsable pagar el
valor del todo, o do la parte de que la sociedad se hallara
privada, y a ms: l
9
los gastos que la sociedad hubiese hecho
para recibir o transportar los bienes vencidos; 2" los costos
del pleito para el vencedor; 3
9
el valor de los frutos que la so-
ciedad hubiese sido obligada a pagar al vencedor" (art. 2133,
segunda parte).
Pero, contina entre quines? Porque podemos suponer
que contine con exclusin del socio cuya aporte fue evicto,
o que contine entre todos, incluido ese socio.
22
So ha dicha quo ello es as cuando ln sociedad contina, pero si so disuelve,
ya lo experimentan directamente los socios (Vidcla Escalada, lâs sociedades civi-
les, n* 3011. Sin desconocer la tuerza del argumento, cabe observar que precisa-
mente para el caso d disolucin, el art. 2133 habla de "las indemnizaciones debi-
das a la sociedad";.
Entendemos que, aqu, por "continuacin" debe entender-
se continuacin por todos, incluido, por lo tanto, el socio
que aport el bien que fue objeto de eviccin. Su aporte ori-
ginario queda substituido por el valor de lo evicto que debe
pagar.
Para llegar a esta interpretacin nos basta con observar
que la regla es comn a la eviccin total y a la parcial, y que
para la parcial parece evidente que el socio responsable con-
tina con su aporte por el resto. Por otra parte, es el sistema
del art. 46 de la ley 19.550, segn veremos en breve. Final-
mente, as se explican tres preceptos:
Uno: El del art. 2134, segn el cual los socios "no tendrn
derecho para continuar en la sociedad obligando al socio res-
ponsable a substituir los bienes vencidos por otros exacta-
mente semejantes".
Si se aport, v.g., un tractor para trabajos de cultivo, y
resul t a evicto, los socios no t endrn derecho a exigir su
substitucin por otro exactamente semejante (salvo, desde
luego, que otra cosa se hubiere pactado originariamente,
modificando la garant a de eviccin: doct. art. 2098). Esa
substitucin puede advenir consentida por el socio aportan-
te, pero en defecto de ella, la substitucin del aporte consis-
tir en dinero. Obsrvese que el texto no niega la substitu-
cin en dinero para la continuacin de la sociedad: es una
subrogacin real que deriva del sistema adoptado. No dice
que la sociedad no contine, sino que se sita en una conti-
nuacin en la que no se puede exigir la apunt ada substitu-
cin por otra cosa que no sea el valor en dinero.
Dos: El del art. 2136, segn el cual "si la prestacin del
socio de la cual la sociedad ha sido privada, consistiere en
un cuerpo cierto, afectado a un destino especial por el con-
trato, el socio responsable no tiene derecho para obligar a
los.otros socios a aceptar la substitucin de la cosa vencida
por otra exactamente semejante".
Mientras los otros socios en ningn caso pueden exigir la
substitucin por una cosa exactamente semejante, la ley
aqu slo niega al aportante de la evicta, el derecho a impo-
ner la substitucin cuando se t rat are de un cuerpo cierto
"afectado a u n destino especial". Estimamos que por "afecta-
626 155. Rel aci ones i nt er nas
do a un destino especial" deben entenderse todos los cuerpos
ciertos que no est n destinados a ser vendidos, sobre los
cuales hablamos de inmediato.
23
Tres: El del art. 2135: "Si la prestacin del socio de la cual
la sociedad ha sido privada, consistiese en cosas muebles o
inmuebles destinadas a ser vendidas, el socio responsable
est facultado a reemplazarlas por otras cosas exactamente
semejantes".
c) Cabe una tercera posibilidad: que la [sociedad contine
pero entre los otros socios, con exclusin del responsable.
Esa otra hiptesis se encuentra prevista por el art. 46 de
la ley de sociedades que contempla dos casos en los siguien-
tes trminos: "La eviccin autoriza la exclusin del socio, sin
perjuicio de su responsabilidad por los daos ocasionados. Si
no es excluido, deber el valor del bien y la indemnizacin
de los daos ocasionados".
Se advierte que el segundo caso coincide con la lectura
que hemos dado (aqu, sub b) al art. 2133, segunda parte:
continuacin de la sociedad por todos, incluido el responsa-
ble. En cambio, el primer caso no ha sido expresamente con-
templado por el Cdigo Civil y cabe preguntar: ser idnti-
ca la solucin para la materia civil?
La respuesta depende de que se considere que la eviccin
de un bien aportado sea j ust a causa de exclusin. Para quie-
nes asimilen la eviccin a la falta de aporte,
24
la respuesta
ser afirmativa, por aplicacin de lo normado por el art.
1735, inc. 2, pudiendo todava invocarse en apoyo de esa te-
sis la doctrina del art. 2180 para los vicios redhibitorios. Pe-
ro nosotros pensamos que la asimilacin de la eviccin a la
falta de aporte no es apropiada, pues si no hubo aportes, no
a
Contra: Machado, Exposicin, sobre el art. 2132, quien distingue las cosas
que no tuviesen un objeto especial, de las destinadas a ser vendidas.
24
Comp.: Baudry Lacantinere et Wahl, Sacete, n 435. Conip.: Machado, quien
(Exposicin, sobre el art. 2134) supone que la eviccin es causa de disolucin pero
que pueden continuar los socios con exclusin del responsable, pareciendo sugerir
que depende de los otros socios elegir entre la disolucin y la exclusin. Discrepa-
mos: como lo hemos puntualizado en el texto, la eviccin slo dar lugar a la diso-
lucin cuando se diera el caso del art. 1772, y en cuanto a la exclusin, por lo que
luego diremos en el texto, slo corresponde en casos excepcionales.
pudo haber frutos recogidos por la sociedad; en tanto que,
en caso de eviccin, los pudo haber y que queden a beneficio
de la sociedad como poseedora de buena fe (doct. arts. 2119,
2423 y 2433). En nuestra opinin, una exclusin podra dar-
se, con apoyo en el art. 1735, inc. 2, si el responsable no
cumple con su obligacin de indemnizar o, y entonces con
apoyo en el inciso 4 del art. 1735, si el responsable fue ena-
j enant e de mala fe. Corrobora la tesis quo sustentamos la
doctrina del art. 2138, de la que resulta que slo para los
aportes en uso o goce a ttulo de derecho personal el Cdigo
asimila la privacin por eviccin a la falta do aporte. En
cuanto a la eventual invocacin de la doctrina del art. 2180:
infra, VI.
2. Aporte en usufructo y en uso
Si la prestacin del socio "fuere el usufructo de un inmue-
ble, la eviccin lo obliga como al vendedor do frutos, y paga-
r a la sociedad lo que se juzgue que vala el derecho del
usufructo" (art. 2137).
Dgase lo mismo del aporte del usufructo de muebles. Las
posibilidades que se abren dependen, aqu, como en el apor-
te de dominio, de que la sociedad se disuelva, o contine, o
de que se d la hiptesis excepcional de exclusin.
Lo que del aporte en usufructo se afirma se aplicar al
aporte en derecho real de uso, teniendo en cuenta el valor de
ste.
3. Aporte en uso o goce a ttulo de derecho personal
El aporte como derecho personal se encuentra regido por
el art. 2138: "Si la prestacin consista on el uso de una co-
sa, el socio que lo concedi no es responsable a la eviccin,
sino cuando al momento del contrato saba que no tena de-
recho para conceder el uso de ella. Debe, sin embargo, ser
considerado como el socio que ha dejado de aportar la cosa
que se oblig".
a) La primera parte del artculo, en cuanto establece la
irresponsabilidad, salvo el caso de mala fe, ha intentado ser
explicada suponiendo que se aplica al caso de que el aporte
en uso fuera gratuito, al modo de un comodato, y por ello se
628 155. Uelnciones internas
exige la mala fe para que haya responsabilidad.
25
Nosotros
pensamos que un aporte de capital es siempre oneroso, te-
niendo como contrapartida la cuota social que se recibe, y
que es precisamente a esta hiptesis (nica imaginable) que
se aplica el texto, dando una solucin particular para las so-
ciedades que se apartan del rgimen de la locacin que, en
principio (art. 600) debiera serle aplicable.
b) La segunda parte del artculo 2138 aclara que, aunque
el socio no sea responsable por la eviccin, queda como socio
sin aporte. De las dos hiptesis del art. 2133, puede darse la
primera (que por la eviccin la sociedad se disuelva: art.
1772) pero no la segunda (continuacin de la sociedad por
todos) ya que, por hiptesis, el aportante que aport para
el pasado deja de aportar para el futuro, quedando como
socio sin aporte. Ocurre que (como lo precisramos: supra,
aqu, II, 2) hay una clara diferencia entre aportar con el ca-
rcter de derecho real y hacerlo con el de derecho personal,
pues en el primer caso el cumplimiento es instantneo, en
tanto que en el segundo, de duracin.
4. Aporte de crditos
"Si la prestacin del socio fue de crditos, el socio respon-
sable est obligado a la sociedad por la eviccin, como si l
hubiese recibido el valor de los crditos" (art. 2139).
Lo de "recibido el valor do los crditos" ha sido interpreta-
do en el sentido de que deben aplicarse las reglas de la ce-
sin onerosa.
2
'
5
No creemos que tal sea el sentido, que tor-
nar a intil el texto, ya que va de suyo que el aporte es
siempre oneroso. Adase a ello que con decir que se apli-
can las reglas do la cesin onerosa, poco se habra dicho,
pues todava cabra preguntar si sern las de la cesin-ven-
ta o las de la cosin-permuta.
Para nosotros, el sentido es otro:
a) Se t rat a de determinar el valor del aporte, que por el
art. 1707 adrnite, segn los casos, dos determinaciones dis-
25
Videlo EBcoIndn, Sociedades civiles, n* 305.
20
Videla ERcnlndn, Socicdmles civiles, n* 306.
tintas {infra, 157, III, 4) y lo que el texto viene a decir es
que, aun cuando hubiera la estipulacin de que la cobranza
fuese por cuenta del socio cedente, el valor ser siempre el
nominal ms los premios vencidos hast a el da de la cesin.
b) Con esa liase, puede sealarse cul ser el rgimen a
aplicar. Pues el aport ant e de crdito es considerado como
"si hubiese recibido el valor de los crditos", es eso lo que
se estimar que ha aportado y de lo que habr sido priva-
da la sociedad. Cuando el crdito sea por dinero, respon-
der por el, y si el crdito es por entrega de una cosa en
propiedad, responder por el valor de esa cosa. En otras
palabras, no responder como cedente de crdito, sino co-
mo aportante del objeto del crdito. As como para el apor-
te de cosas en propiedad la ley no acude a las reglas de la
eviccin en la compraventa (ni en la permuta) tampoco co-
rresponde acudir a las de la eviccin en la cesin de crdi-
tos, sino que, ant e el silencio del art . 2139, corresponde
aplicar lo ms analgico (doct. art . 2116), que son aqu las
reglas de los artculos precedentes segn la clase de crdi-
to que se t rat e.
IV. Garanta por vicios redhibitorios
El aportante responde por los vicios redhibitorios (art.
1701 n fine).
Por el art. 2180: "Lo dispuesto respecto a la accin redhi-
bitoria entre comprador y vendedor, es aplicable...y en las
sociedades, dando en tal caso derecho a la disolucin de la
sociedad, o la exclusin del socio que puso la cosa con los vi-
cios redhibitorios".
La sociedad disfruta de la accin redhibitoria, a la que se
agrega la de daos y perjuicios si el responsable fuera de
mala fe (doct. art. 2176). La accin redhibitoria, al dejar sin
efecto el aporte, implica una decisin de la sociedad que res-
cinde la aportacin (doct. art. 2176).
A. Segn la letra del artculo se abren dos posibilidades:
a) Una, es la de la disolucin de la sociedad. Como los tex-
tos no se leen aislados, estimamos que ello ser as slo
cuando se trate de una cosa abarcada por el art. 1772. Pre-
tender dar al texto una mayor extensin sera asignarle un
efecto totalmente desproporcionado e irrazonable.
b) Cuando no es el caso del art. 1772, el Cdigo pudo ha-
ber prescrpto una suerte de quanti minoris adecuada al r-
gimen societario, de tal manera que, en forma paralela al
caso de eviccin parcial, pudiera reclamarse una indemniza-
cin por el defecto, continuando el responsable en la socie-
dad. Pero e Cdigo, que ha negado la quanti minoris (art.
2172) no ha establecido una accin paralela, y slo ha conce-
dido la redhibitoria. Como la redhibitoria deja sin efecto la
aportacin, el responsable queda como incumplidor, con lo
que se da una justa causa de exclusin.
B. Comparando las consecuencias de los vicios redhibito-
rios con los de la eviccin, no dejar de llamar la atencin
el que para aqullos sostengamos que hay j ust a causa de
exclusin, en tanto que para sta lo hayamos negado. Pero
nos parece que hay una diferencia: en caso de eviccin hay
una subrogacin de la cosa por su indemnizacin, en tanto
que para los vicios redhibitorios tal subrogacin no ha sido
prevista, por lo que se produce fatalmente la ausencia de
aporte.
No negamos que la ley pudo haber adoptado otro sistema.
Pero tal es el que resulta de los textos tal como debemos in-
terpretarlos.
V. La garanta de la actividad personal
Puede un socio interesarse por cuenta propia (o a travs
de otra sociedad) en la misma clase de actividad de la socie-
dad que integra?
1. La regla general
En principio, no encontramos inconveniente en que el so-
cio desempee por cuenta propia la misma clase de activi-
dad. Dejando a salvo lo que luego diremos del socio indus-
trial y circunscribindonos al capitalista, no advertimos la
razn por la cual un socio no pueda integrar otras socieda-
155. Rel aci ones inli JIIIS 631
des con el mismo objeto, o actuar personalmente.
27
Por dar
un ejemplo, nos parece realmente monstruoso que se diga
que una persona, por el hecho de integrar Una sociedad de
explotacin agrcola, no pueda personalmente explotar un
campo de su propiedad, o integrar otra sociedad de explota-
cin agrcola. Si a un mandatario no se lo impide desarrollar
la misma case de actividad que se lo encomienda, y slo se
le pide que d preferencia a los i nt ereses del mandant e
(doct. art. 1908),
28
porqu a un socio que puede no ser si-
quiera el administrador, se le ha de imponer tnn pesada pro-
hibicin?
A. Decimos "en principio" poique:
a) Ello puede resultar vedado por una clusula contrac-
tual, en tanto ella no atente contru las buenas costumbres
por constituir una intolerable restriccin de la libertad, co-
mo sera si la clusula fuera ilimitada en cuanto al lugar de
la actividad y en cuanto a la duracin de la prohibicin.
29
b) Puede resultar, para casos especiales, de otras disposi-
ciones de la ley. En este orden se sita la prohibicin emer-
gente del art. 1699 de la que pasamos o ocuparnos, pues no
faltan autores que, basndose precisamente en este texto,
pretenden que el principio es el inverso al qtlo sustentamos,
y que como regla un socio no puede desempear perso-
nalmente la misma actividad que la sociedad.
30
B. Segn el art. 1699: "No obstante la deliberacin de la
mayora, cualquiera de los socios divergentes podr ejecutar
por su cuenta y riesgo, el acto o negocio desaprobado, siendo
tambin a su provecho las ganancias que obtenga".
La hiptesis en la que se coloca el texto es la siguiente:
deliberaron los socios sobre si asuman o no un determinado
negocio y la mayora decidi rechazarlo. Los divergentes, es
1
Baudry Lucuntiuuric ct Walil, Sacele. u
v
96 bis.
2 8
Del art. 1908 nos hornos ocupado en otro lugar Istipra, 137, I, 4) pero la doc-
trina que all sustentamos debe recibir una modificacin cuando (por aplicacin del
art. 1870, inc. .i) su quiera trasladarla a la administracin du la sociedad, atento a lo
prescriplo por el art. 1732 que niega indemnizacin al socio-administrador del caso.
29
Baudry Lacnntinerie et Wnhl, loe. vil.
30
Salvat, Fuantes, n* 14-10; Comp.: Machado, Kx/iosicin, sobro el art. 1669.
632 155. Retannos intornns
decir los que votaron a favor de la asuncin del negocio, los
que quisieron el negocio para la sociedad, pueden llevarlo a
cabo por su cuenta y riesgo, correspondindoles la ganancia
que obtuvieren.
a) De esto texto resulta, a contrario, que los que integra-
ron la mayora que desaprob el negocio, no pueden tomarlo
para s, porque ello "podra dar lugar a especulaciones rei-
das con normas elementales de moral".
31
b) Pero un sector de la doctrina cree poder extraer mayo-
res consecuencias de una interpretacin a contrario. Al afir-
mar que un Bocio no puede desarrollar personalmente la
misma actividad que la sociedad que integra, incluye cual-
quier negocio aunque, no baya sido propuesto a deliberacin
de los socios, con tal que entre dentro de la "actividad" que
constituye la finalidad social. Esa interpretacin, ms que a
contrario, es extensiva, contra la regla de que las prohibicio-
nes deben interpretarse restrictivamente.
2. El socio industrial
El socio moramente industrial por hiptesis no ga-
rante ni por eviccin ni por vicios redhibitorios. Su obliga-
cin es de hacer: art. 1708.
Para l, el art. 1727 prev una especial forma de garan-
ta: "El socio industrial debe a la sociedad lo que hubiese ga-
nado con la industria que pona en la sociedad".
En una primera aproximacin, la regla del art. 1727 es
justa. Si con la industria que deba poner en la sociedad ob-
tuvo ganancias fuera de ella, seal es de que sustrajo parte
del aporte debido para obtener ganancias que debieron ser
de la sociedad. En un paralelo con la garanta del hecho per-
sonal (supra, '10, IX) el socio industrial responde por esta
turbacin do hecho que afecta su aporte y la sancin que
aqu se estatuye es que las ganancias que obtuviera vayan
para la sociedad.
El art. 1727 se limita a hablar de "la industria que pona
en la sociedad". Slo la que "pona en la sociedad". No otra.
VUlnln Kwnlndn.'Surici/fif/rs rr/os, n' 261.
Ello fluye de la letra y, coincidentemente, la nota a dicho
texto aclara: "Pero no lo que ganare con otra industria".
En nuestra opinin, es "industria puesta en la sociedad"
la que rene estas dos notas: la clase de actividad descripta
en el aporte, y el tiempo durant e el cual debe prest arse.
Quid si slo se da una de estas dos notas?
Se ha dicho que si la actividad se desarrolla durante el
tiempo que se prometi dedicar a la sociedad, no interesa la
clase de actividad que se desempee fuera de ella, de tal mo-
do que la distinta a la prometida, quedar abarcada por la
sancin del art. 1727.
32
La afirmacin nos parece excesiva:
la sociedad recibira ganancias que no esperaba. La sancin
es otra: el socio ha substrado tiempo y deber indemnizar
por los perjuicios que cause a la sociedad, aparte de ser pa-
sible de la sancin de exclusin.
Se ha dicho tambin que cae en el art. 1727 la misma
clase de actividad desempeada fuera del tiempo compro-
metido con la sociedad, para, acto seguido, advertir las exa-
geraciones a que puede llevar tal amplitud. Qu puede
mol est ar a una sociedad agrcola cuyo socio i ndust r i al
aporta el trabajo de ocuparse de su contabilidad, cumplien-
do debidamente con l, que (en sus horas libres) lleve tam-
bin la contabilidad de otra empresa?
33
El socio industrial
obtiene ganancias fuera de la sociedad, pero no son ganan-
cias que la sociedad hubiera obtenido de haber realizado esa
actividad dentro de la sociedad, que por hiptesis no tie-
ne por fin llevar contabilidades ajenas. Continuando con el
ejemplo de una sociedad agrcola que tenga por fin la explo-
tacin de campos y que actualmente tenga empleado todo su
capital en la explotacin del fundo Tusculano, porqu impe-
dir al socio industrial agrnomo que (en su tiempo libre)
preste su asistencia al fundo Semproniano? Mientras no ha-
ya sustraccin de ganancias posibles, ni perjuicio para la so-
ciedad, la regla debe ser que el inters es la medida de las
acciones.
Comp.: Vid.'la Escalada, Sxiedades civiles, n- 326.
Comp.: Machado, Exposicin, sobre el art. 1727.
El socio ha aportado su industria, tal como queda descrip-
ta por el contrato, no ha enajenado su personalidad. Y en la
descripcin va incluido el tiempo que debe dedicar, descrip-
cin que no necesita ser explcita, pues puede resultar del
contexto y de las circunstancias.
VI. Derecho y obligacin de representar a la sociedad
Debemos conjugar las normas de los arts. 1746 y 1726.
1. El poder de los socios
Segn el art. 1746: "Un socio no puede, aunque declare
contratar por cuenta de la sociedad, obligar a sus coasocia-
dos respecto de terceros, sino en virtud de los limites del po-
der expreso o presunto que l hubiese recibido, o que se juz-
gare haber recibido a ese efecto".
El texto est concebido en forma negativa: la sola calidad
de socio no es suficiente ttulo de legitimacin para actuar
en nombre de la sociedad, por lo que aunque el socio exprese
i ue contrata a nombre de la sociedad, ello no basta para
obligar "a sus coasociados". La referencia a los coasociados,
sin ser del todo inexacta, es desprolija; la desprolijidad re-
sulta de que, siendo la sociedad una persr " jurdica, de lo
que se t rat a es de obligar a la sociedad; r. j no llegamos a
afirmar que sea totalmente inexacta, temando en cuenta la
repercusin que en los asociados se produce ante la doctrina
del art. 1713.
Para que un socio obligue a la sociedad, es preciso que
tenga un poder "expreso o presunto que l hubiese recibido,
o que se juzgare haber recibido a ese efecto". Nuestro Vlez,
adoptando la letra de un fragmento de Aubry et Rau, toma
partido en una cuestin que se agitara en torno a los arts.
1862 y 1864 del Cdigo Napolen, respecto a si haca falta
siempre un poder expreso o bastaba con uno tcito.
34
Con
14
Aubry et Rau, Cours, 383; Pont, Socils. sobre los arts. 1862/4; Troplong,
Socit, sobre los arts. 1862/4.
155. Relaciones interna 635
ello, la formulacin negativa del arfc. 1740 queda cubierta de
excepciones, y abierto el camino, sin contradicciones,
a
I
a
doctrina del art. 1726 que pasamos a examinar. -..
2. El derecho y la obligacin
Si no hay administrador designado, o se dan circunstan-
cias equivalentes se aplica el art. 1723.
Pero aun habiendo administrador designado, el derecho
y la obligacin de los socios subsiste potencialmente para
los casos del art. 1726: "Tendrn los socios entro s el dere-
cho y la obligacin de representar a la sociedad, cuando los
i nt er eses de ella se opusi eren a los dol admi ni st r ad >r:
cuando hubiere demanda contra alguno de los socios, o con-
tra terceros y el administrador fuese omiso on la defensa de
la sociedad. En este caso ellos pueden defender la sociedad,
e interponer los recursos que podran interponer en nego-
cios propios".
Este texto contempla tres hiptesis:
a) Una: cuando los intereses de la sociedad y los del admi-
nistrador se encuentran en oposicin. La situacin equivale
a la de ausencia de administrador, pues no lo hay para ese
caso atento a la incompatibilidad de situaciones.
Machado entiende que todos los casos de oposicin de in-
tereses pueden ser reducidos "a aquellos en que la sociedad
podra demandar al administrador"
12
pero no hay razn pa-
ra no decir lo mismo de aquellos en que es demandada por
el administrador.
b) Dos: cuando hubiere "demanda contra alguno de los
socios...y el administrador fuese omiso en la defensa de la
sociedad".
La desprolijidad del texto salta a la visla. Partiendo del
sentido procesal de la palabra "demanda", se advierte que,
en principio, la demanda contra alguno de los socios no inte-
resa a la sociedad, la que no podra inmiscuirse en el litigio
consiguiente, por lo que mal podra achacarse negligencia
en el administrador: para que la demanda contra un socio'
Machado, Ex/timivitm, sobre i;l art. 172.
636 (jl/l. Kplnciones internas
interese, hay que Buponer que en el juicio es parte la socie-
dad, es decir que sta es actora, como si se t rat ara de una li-
tis por integracin del aporte prometido, y esto no constitu-
ye una suposicin sin fundamento en la letra del texto, pues
ello resulta de la referencia a la "defensa de la sociedad".
Aclarado esto, estimamos que debe entenderse la palabra
"demanda" no en sentido procesal sino substantivo, equiva-
liendo a "protensin", porque tambin es deplorable la acti-
tud del administrador negligente que no deduce las acciones
que correspondan.
Por igual razn caen en el supuesto las pretensiones del
socio contra la sociedad, en cuanto a la debida respuesta que
debe darieB ol administrador. '
Se obtino'as una lectura similar a la del art. 3218, inc. 3
del Esbogo, mucho ms claro, cuya doctrina es reconstruible
pese a la doSprolijidad de nuestro texto: "Cuando tuviere
que demandar, o demandare activa o pasivamente contra
cualquiera de los socios...y su administrador fuese omiso o
negligente en la iniciacin de las acciones, en su tramita-
cin, en la defensa de la sociedad y en la interposicin de re-
cursos".
36
c) Tres: Cuando la omisin de la que acabamos de hablar
no sea respecto de socios, sino de terceros, entendindose
que tambin lo son los socios en sus relaciones con la socie-
dad que no derivan de su calidad de socios: art. 1711.
VIL Responsabilidad por empleo de dinero
Dispone el art. 1722: "El socio que tomase dinero de la ca-
ja para usos propios, debe los intereses a la sociedad desde
el da en que lo hizo, y a ms los intereses y prdidas que
por este acto sobreviniesen a la sociedad".
Tomar dinero do la caja es extraerlo del lugar en que est
a disposicin de la sociedad, que tan puede ser un cofre, caja
fuerte, depsito en banco, o incluso, segn las p articular id a-
R
Mnchndo, RxptmcSn, soliro el <irl. 1726.
155. Rel aci ones i nt e r na s 637
des de la sociedad, el bolsillo del propio socio.
37
El dinero de
la caja slo puede ser sacado para la sociedad, no para el so-
cio. El supuesto de hecho que trae la consecuencia se produ-
ce cuando el socio toma el dinero con la finalidad de aplicar-
lo al uso propio sin que sea necesario que efectivamente lo
haya empleado.
38
La sancin civil consiste en pagar los inte-
reses desde que los tom, aunque no cause dao a la socie-
dad y, adems, en la indemnizacin del perjuicio que se pro-
dujera. En cuanto al cargo de la prueba, corresponder a la
sociedad demostrar que fue sacado, y a quien lo tom, la
prueba de que fue para uso social,
39
entrando en ese uso so-
cial la previsin de un uso futuro que las circunstancias per-
mitan calificar de razonablemente inmediato (como si lo fue-
ran ante un feriadobancario):
!
''
i
M -*-
1
" *;' . " M ns i ^ i
Se ha dicho que equivale a tomar dinero de la caja, el re-
tener dinero recibido, como lo sera el proveniente de un al-
quiler debido a la sociedad; y se ha hecho un distingo segn
que el receptor sea o no un socio administrador... Para el so-
cio administrador se afirma que la presuncin es favorable a
que no ha empleado el dinero en uso propio, ya que no est
obligado a dar cuenta del no empleo del dinero; para el no
administrador se afirma que juega en su contra la presun-
cin del empleo en uso propio.
40
A nosotros nos parece que
el tratamiento que quiere darse al socio no administrador,
como diferente del otorgado al administrador, no se justifica,
porque una de dos: o se lo t rat a como administrador o como
no administrador. Si lo segundo (es la hiptesis que se plan-
tea) entra a' jugar la doctrina del art. 1729 que lleva a otra
conclusin, ya que el socio slo queda obligado ante la socie-
dad si el deudor cae en estado de insolvencia. Y en cuanto al
3 7
No compartimos la afirmacin de Machado, Exposicin, sobre el art. 1722.
quien por "caja" entiende el capital o fondo social. Dejando a un lado el hecho de
que el "capital social" (art. 1649) pudo haber sido integrado con prestaciones no di-
nerarias, de tal manera que el dinero que haya sea fruto de ganancias an no dis-
tribuidas, nos pareie que para "tomar" dinero es preciso removerlo de donde est.
; t s
Machado, Exposicin, sobre el art. 1722: "basta sacarlo de la caja social"; Sal-
vat, Fuentes, nms. 1434 y 1436.
3 9
Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 143 b a r ' 1436.
4 0
Machado, ley cit.
t rat amient o que se da al socio administrador, nos parece
que si bien no puede obligrselo a que justifique el no em-
pleo del dinero social (para descartar que lo tiene con finali-
dad de uso propio), s puede pedrsele explicaciones de por-
qu no lo dej en la "caja" (en sentido fsico), salvo que por
las caractersticas de la sociedad y uso seguido, sea la moda-
lidad que el administrador lo tenga en su bolsillo (o en caja
propia, mezclado con su dinero).
El texto slo se refiere a la extraccin de dinero. Pero de-
be generalizarse. Tomar cualquier bien 'n sociedad con la
finalidad de un uso propio, es sancin- ' :e.
41
Lo es tomar
mercadera, y en buenos principios, lo es tomar un vehculo.
Claro que la sancin deber adecuarse, ya qua lo del inters
a pagar presenta sus dificultades para las extracciones que
no consisten en dinero. No es difcil calcular el inters para
aquellas cosas que no son dinero, pero que como el dine-
ro se restituyen usualmente por el tantundem, pero quid
de las cosas que usualmente se restituyen en el dem? Para
stas, en lugar de inters se abonar su valor locativo.
VIH. Los daos
Debe distinguirse entre los daos causados a la sociedad
y los experimentados por el socio.
1. Daos a la sociedad
Por el art. 1725: "Todo socio debe responder a la socie-
dad de los daos y perjuicios que por su culpa se le hubiere
causado, y no puede compensarlos con los beneficios que
por su industria o cuidado le hubiese proporcionado en otros
negocios".
Un negocio puede haber sido conducido coa acierto y otro
con error. Si el socio condujo bien un negocio, no tiene dere-
cho a un premio especial, pues no hizo otra cosa que cumplir
con sus deberes de diligencia. De all que, al no tener crdito
Salvat, Fuentes, n
s
1435.
155. elaciones nli-mii:,
r
'A)
alguno contra la sociedad, mal podra pretender compensarlo
con la deuda a su cargo en razn de los dafioa ocasionados
por su culpa en el negocio conducido con desacierto. Si de
"compensacin" se pretendiera seguir hablando, slo cabra
pensar en una suerte de compensacin "moral", pues parece-
ra duro que al socio que condujo exitosamente mil negocios,
dejando amplios beneficios a la sociedad, se le reprochara
uno llevado culpablemente (pero, desde luego, no dolosamen-
te). Pero la ley ha preferido no prescribir esa compensacin
"moral", que siempre tendrn tiempo los socios do reconocer-
la voluntariamente, y en la que es de esperar que comparen
no dos negocios (uno beneficioso y otro perjudicial) sino el
conjunto de los llevados por el socio de que se trato,
Se pregunta si son compensables los desaciertos culpables
con los aciertos beneficiosos, en un mismo negocio. Una
"compensacin" en sentido tcnico tampoco os imaginable,
ya que falta igualmente la posibilidad de un crdito en ra-
zn de la parte acertada. Pero, aqu, la negativa a una com-
pensacin "moral" parece ms dura, partiendo de la idea de
que el juicio crtico sobre un negocio aislado debo tomarse
en su conjunto, inmediatamente apreciable. Si en un mismo
negocio hubo aspectos beneficiosos y perjudiciales, para sa-
ber si el negocio fue beneficioso o perjudicial, se torna nece-
sario hacer un balance de ambos aspectos, y slo despus de
hecho podr predicarse el resultado. Si el beneficio ha sido
mayor que el perjuicio, el socio no tendr premio alguno pa-
ra invocar en una compensacin jurdica, pero tampoco ha-
br dao negocial alguno que indemnizar...Y pues el texto
sub examen niega la "compensacin" con los beneficios de
"otros negocios", hay razn suficiente para concluir, en una
interpretacin a contrario, que no queda negada dentro de
un mismo negocio.'
i<
2. Daos experimentados por el socio
Por el art. 1732: "Los socios no tienen derecho a indemni-
zacin alguna por las prdidas sufridas, cuando la gestin
4
- Sal vnl , Fuciitvs, n" M.'i).
640 ir>). Ududoncs Internas
de los negqcioB sociales no ha sido sino una ocasin pura-
mente, ccifjkmtal".
Los daos experimentados por el socio, que son conse-
cuencia de la gestin emprendida, que tienen en ella su
causa adecuada (docl;. art. 906) deben ser indemnizados por
la sociedad, pero no aquellos en que la gestin "ha sido una
ocasin puramente accidental", Hay en esto una diferencia
con el rgimen del mandato (art
(
1954, supra, 138, IV).
La doctrina da ejemplos, siendo fcil receptar algunos que
se ubican oh los cosos extremos, pero hay zonas grises de no
fcil caracterizacin, que desembocan en una cuestin de
hecho y de apreciacin sobre lo que debe entenderse por
"ocasin puramente accidental".
Dando ejemplos extremos, se dice que son indemnizables
los daos consecuencias de riesgos "inseparables" de la ges-
tin, como el ejemplo tomado de la ley romana del socio le-
sionado por los esclavos que llevaba a la feria para vender, o
el menos anacrnico del que arreando ganado es herido por
uno de los animales; como so dice que no es indemnizable el
perjuicio sufrido por quien, en razn de haber demandado a
un deudor, se encuentra con que ste le revoca el legado que
le dejaba en Un testamento; pero, cuando al mismo tiempo
se afirma que no es indemnizable el dao experimentado
por quien al hacer un viaje de negocios cae del caballo que
lo transporta y se hiere,'
13
se entra en una zona gris, donde,
para el ejemplo, nos inclinamos a pensar que corresponde
que el socio sea indemnizado, si emple el caballo como me-
dio apropiado pnrn el transporte al lugar de destino.
La norma sub examen se completa con lo que de inmedia-
to diremos sobre el art. 1731.
IX. Derecho a quedar indemne
El art. 1731 dispone: "Cada socio tendr derecho a que la
sociedad le reembolse las sumas que hubiese adelantado con
n todo estos jwiiplo* Mnclindo, Exposicin, sobre el art. 1732.
conocimiento de ella, por las obligaciones que para los nego-
cios sociales hubiese contrado, como tambin de las prdi-
das que se le hubiesen causado. Todos los socios estn obli-
gados a esta indemnizacin, a prorrata de su inters social;
y la parte de los insolventes se partir de la misma manera
entre todos".
A. Con una redaccin susceptible de objeciones, el texto
abarca tres hiptesis, paralelas a las que hemos precisado
para el mandato (sapra, 138, I) y a las que subsidiariamen-
te, en lo no regulado especficamente, habr que acudir
(doct. art. 1870, inc. 3): <
a) Reembolso de las sumas "que hubiese adelantado con
conocimiento de ella". Aqu por "ella" debe entenderse la so-
ciedad, que toma conocimiento por medio de quienes la ad-
ministran, razn por la cual compartimos la enseanza de
Machado, que distingue segn que el socio sea o no adminis-
t rador: slo se requeri r el conocimiento de la sociedad
cuando quien acta no es el administrador.
44
Deber tratar-
se de un "conocimiento" sin contradiccin.
Si el socio acta sin el conocimiento de la sociedad, tendr
la actio de in rem verso contra ella, sin perjuicio de que, si el
adelanto fue para pagar deudas de la sociedad, disfrute de
la accin derivada del pago con subrogacin.
b) Liberacin de las obligaciones que para los negocios so-
ciales hubiese contrado.
El texto no repite la frmula "con conocimiento de ella".
Estimamos que lo de la liberacin slo se aplica al socio
administrador (o facultado para el negocio concreto), segn
el rgimen del art. 1951, respecto al cual puede darse la
hiptesis de que contraiga obligaciones nomine proprio, de
las cuales deba ser liberado por la sociedad. El socio no le-
gitimado que contrae obligaciones en su nombre propio, de
las cuales pret enda ser liberado por, la sociedad, t endr
que asumir el riesgo de que la sociedad ratifique o no su
actuacin, y en defecto de ello, contentarse con la actio de in
rem verso.
Machado. Ex)nsicin, sobre el art. 1731.
G-12 155. Relaciones interna.:
c) Indemnizacin de los perjuicios sufridos, con arreglo al
art. 1732.
B. La accin es contra la sociedad, pero el texto sub exa-
men, despus de haberlo dicho en el primer apartado, en el
segundo agrega dos prescripciones que no han dejado de
suscitar cierta perplejidad:
a) Una: "Todos los socios estn obligados a esta indemni-
zacin, a prorrata de su inters social". El artculo habla de
"indemnizacin", pero en el contexto deben quedar in-
cluidos el reembolso y la liberacin.
Como la sociedad es una persona jurdica, la obligada es
la sociedad, y los socios experimentan indirectamente los
efectos de la accin, por la afectacin que resulta del patri-
monio social. En ese sentido, lo experimentan "a prorrata de
su inters social", incluido el accionante que, si percibe el to-
do por el que acciona contra la sociedad, ve disminuida sus
ganancias o, incluso, el capital al que es acreedor a la diso-
lucin.
Una accin contra los socios slo sera admisible, si la so-
ciedad resultara insolvente, y entonces la accin prospera-
ra, deducido lo que, a prorrata, corresponde al accionante.
Pero hay quienes, como lo veremos de inmediato, rechazan
la posibilidad de una accin contra los socios.
b) Dos: "La parte del insolvente se partir de la misma
manera entre todos", es decir, incluido el accionante.
Salvat concepta que una accin contra los socios slo se
explicara en la concepcin que niega la personalidad jurdi-
ca de las sociedades, pero que, (jara quienes la sustenten,
solo es explicable una direccin contra el socio que "ha perci-
bido anticipadamente sumas que absorben la totalidad de
su capital y de su parte de utilidades".
S;j
A nosotros nos parece que, dentro de la doctrina de la per-
sonalidad jurdica (que es la de nuestro Cdigo), la direccin
contra los socios, y la consecuencia prescripta para el caso
de insolvencia de alguno de los accionados, es perfectamente
explicable. Si al socio que acciona se le negara dirigirse con-
l s
Salvat, Fuentes, n" 1452.
155. Kdai ' i ui uH inU'iiin.s 648
tra sus coasociados (ante la insolvencia de la sociedad), tan-
to equivaldra como el obligarlo compulsivamente a un nue-
vo aporte, en una total situacin de desigualdad.
Por lo dems, y removiendo cualquier escrpulo: qu de
extrao (en cuanto contrario a la doctrina de la personali-
dad jurdica) tendra que los socios sean cofiadores de esa
deuda de la sociedatl con el socio, si lo son de las lleudas con
terceros?
Que el socio en sus relaciones con la sociedad, derivadas
de su calidad de socio o de administrador, no sea un tercero
(art. 1711) es una cosa, y otra distinta que no sea una perso-
na distinta de la sociedad.
X. Beneficio de competencia
Segn el art. 800, inc. 4, el acreedor est obligado a conce-
der el beneficio de competencia: "A sus consocios en el mis-
mo caso, pero slo en las acciones recprocas que nazcan del
contrato se sociedad". Retornando sobre el tema, el art.1733
precepta: "Los socios tienen entre s el beneficio de compe-
tencia por sus deudas a la sociedad; pero no por las deudas
del uno al otro".
En nuestra doctrina se debate en torno a si la regla del
art. 800 inc. 4 experimenta o no una restriccin en virtud de
lo dispuesto por el art. 1733. A grandes rasgos la cuestin se
plantea as: el art. 800 inc. 4 puede ser interpretado en el
sentido de que abarca todas las deudas que deriven del con-
trato social, sea entre socios, sea entre ellos y la sociedad,
pero como el art. 1733 slo habla de las segundas, queda-
ran excluidas las primeras, tanto ms cuanto especifica
"pero no por as tiendas del uno al otro '.'"'
Son textos de difcil lectura, tanto ms difcil cuanto que
hay que inteipretarlos partiendo de que la sociedad es una
persona jurdica.
"' Comp.: Uiwni, i'ii Llambas-AItciini, i<>. cil., .subir (! ni L. ]7.M3; Lpez. (Jaba-
l, i, en Ut-'lluscio Znnnoni, Cdigo Civil, sobr<: el ail. HOl).
644
15.*>. Relaciones internas
1. Las "deudas a la sociedad"
Examinemos el toma formulando preguntas:
A. Cules son las "deudas a la sociedad"? Perogrullo res-
pondera que son aquellas en qiie acreedora es la sociedad.
As respondotnos tambin nosotros. Pero la sociedad es una
persona jurdica. Y entonces qu tienen que bacer los so-
cios? Hay que admitir que por "socios" debe entenderse a
ellos actuandd como rganos de la sociedad, pues tienen el
gobierno de la misma en la "asamblea" de socios.
B. Se aplica oi beneficio de competencia a todas las "deu-
das a la sociedad"?
Obsrvese que un socio puede deber algo a la sociedad co-
mo socio o como tercero. En un primer anlisis, aislndonos
en la lectura del art. 173;}, pareciera que como este no dis-
tingue, ambas clases de deudas quedan abarcadas, lectura
que, de aceptarse, dara al art. L733 una funcin ampliato-
ria del art. 800 inc. 4, cuando lo que discute la doctrina es si
tiene o no una funcin restrictiva.
Respondemos: la aparente amplitud de la letra del art.
1733 debe ser objeto de una lectura restrictiva. Las deudas
que el socio tenga como "tercero" no gozan del beneficio de
competencia porque: a) Ellas no lian nacido amparadas por
la affectio societatis, ni se explican porque el acreedor sea
socio (puesto quo se coloc en la posicin de "tercero"); b)
Una lectura amplia del art. 1733 lo pondra en contradiccin
manifiesta con el art. 800 inc. 4 que contempla "solo" las ac-
ciones "quo nazcan fiel contrato tle sociedad".
C. Excluidas las deudas que tuviera el socio como "tercero"
habr que excluir alguna otra? No lo creemos: mient ras
tengan su razn de ser en el contrato de sociedad, todas
quedan abarcadas.
Podemos ejemplificar con la obligacin de aportar. Goza
del beneficio de competencia. Pero esto debe ser entendido
con dos salvedades: a) Se aplicar en el caso de que la socie-
dad se decida por exigir el cumplimiento del aporte, pues
bien puede optar por otra va: la exclusin; b) El socio bene-
ficiado del caso no podr pretender participar de las ganan-
cias por lo no aportado; para decirlo en otros trminos, a la
reduccin temporaria que se hace de su prestacin corres-
pondera una correlativa reduccin de su parte social, la que
desde luego incidir no solo en las ganancias sino tam-
bin en las prdidas.
2. Las "acciones reciprocas" -
En el nmero anterior hemos examinado uno de los frag-
mentos del art. 1733. Vayamos ahora al art. 800 inc. 4 y for-
mulemos tambin preguntas:
A. Qu se entiende por "acciones...que nazcan del contra-
to de sociedad''?
Como lo precisramos a propsito del tema del llamado
"sinalagma imperfecto" (supra, 5, II) del contrato "naco"
Derecho Objetivo y slo por elipsis puede hablarse de obliga-
ciones nacidas del contrato. Partiendo de esa concepcin del
contrato, las "acciones...que nazcan del contrato de socie-
dad" son todas las que encuentran su regulacin en el con-
trato social, entendiendo por regulacin tanto la explcita
como la que resulta de la ley supletoria.
b) Cules son las acciones "recprocas"?
Cabe incluir, sin duda, a las por "deudas a la sociedad" de
que habla el art . 1733, en el modo en que hemos ledo el
mismo en el nmero anterior: son acciones de la sociedad
actuando los consocios por ella.
Y, con mayor razn, entran en la letra del texto las accio-
nes que los socios tengan entre s segn las previsiones (ex-
plcitas o derivadas de la ley supletoria). Tal es el caso de
las acciones por contribucin cuando un socio haya pagado
ms de su parte de inters a un acreedor social. Para negar
que entren st as habr a que suponerlas det ra das por la
parte final del art. 1733, lo que veremos que no acontece.
3. Las "demias del uno al otro"
La ltima parte del art. 1733 excluye del beneficio de
competencia a las "deudas del uno al otro". Son, sin duda,
las deudas de un socio al otro. Pero un socio puede ser deu-
dor de otro en razn de la relacin como socio (v.g.: la deuda
por la relacin de contribucin de lo pagado a un tercero)
o por causas que nada tengan que ver con la sociedad (v.g.:
si un socio hu aera prestado dinero a otro).
La exclusin del art. 1733 abarca ambas clases? No o
creemos. Si las abarcara, implicara una restriccin de lo
que anuncia la letra del art. 800 inc. -1. Pero no las abarca,
slo se refiere a las deudas ''del uno al otro" en que no est
en juego la calidad de socio, la affectio societatis que a dife-
rencia del parentesco no es algo que abrace toda la vida de
relacin, sino nicamente la que se desenvuelve dentro de la
sociedad.
S15G. Di s ol uc i n de l a s o c i e d a d
I. Generalidades
Bajo la rbri ca "De la disolucin de la sociedad" y a par t i r
del ar t . 175S, el Cdigo regul a una .serie de causas.
La expresi n "disolucin de la sociedad" consagr ada por
una l arga tradicin es, en s, equvoca y la equivoeidad se
i ncr ement a cuando a ello se agrega la distincin ent r e diso-
lucin parcial y total.
1. Disolucin total y parcial (disolucin y reduccin)
La doct ri na di st i ngue segn que esas causas produzcan ia
disolucin total o la parci al .
A. La dist incin es correct a, pero la t ermi nol og a acusa
resabi os de una poca en la que no se concept ual i zaba a las
soci edades como per sonas j ur di cas.
En ese est ado de elaboracin jurdica del i nst i t ut o, poda
habl ar se de un cont rat o que se "disuelvo" y, par al el ament e a
cmo puede haber una nul idad lotal o parcial, caba i magi nar
una disolucin total y ot ra parci al .
Pero desde que apar ece el concepto de; per sonal i dad j ur -
dica, ya la pal abr a "disolucin" pr et ende algo mas: que es
la sociedad mi sma la que queda di suel t a. La disolucin del
cont r at o opera, por vu de consecuenci a, la disolucin de la
sociedad:
a) Con ello deja de ser apr opi ado el habl ar de disolucin
"parcial ". Las per sonas j ur di cas no se di suel ven "parcial-
ment e", como no mue r e par ci al ment e una per sona tsica.
As como el subst r act o corpreo de una persona de exi st en-
cia visible puede quedar mut i l ado, pero su calillad de sujeto
de derecho no queda afect ada y nadi e dir a que su persona-
lidad ha quedado par ci al ment e di suel t a, as t ambi n la per-
sonal i dad j n d i c a de la sociedad reposa en un subst r act o
648 ?f J50. Disolucin de la sociedad
corpreo constituido por sus miembros, y mientras subsista
el nmero mnimo que le sirva de base, si por cualquier
causa se le quita uno, slo habr antropomrficamente
hablando mutilacin, pero no disolucin parcial de su
personalidad.
b) Incluso la expresin "disolucin total" debe ser adop-
t ada con reservas. No se opera la extincin de la persona
jurdica que sigue en el st at us de sociedad en liquidacin.
Pero, con est a acl araci n, puede ser empl eada, ent en-
diendo que de la disolucin calificada de "total" deriva
que la personalidad jurdica ent re en st at us de liquida-
cin y se proceda n la particin con adjudicaciones en es-
pecie del fondo social ent re quienes tengan derecho sobre
el mismo.
La calificada de "parcial" no es disolucin de la persona
jurdica ni siquiera en ose sentido. Slo es disminucin del
nmero de sus miembros. No se procede a liquidar el patri-
monio social) Bino que se saca de l lo necesario para desin-
teresar al miembro saliente (o a sus sucesores) como si se
t rat ara de pagar a Un acreedor. No hay particin de bienes
entre el socio saliente y los que quedan, pues los no insumi-
dos en desinteresa!
-
al saliente permanecen en el patrimo-
nio de la sociedad. Tampoco hay particin entre la persona
jurdica y el socio saliente, pues ste no tiene derecho a re-
cibir bienes en especie (iiif'ra, 157, 1, 3) sino que es desin-
teresado en dinero del valor de su parte social.
B. Las normas derogadas del Cdigo de Comercio dieron
base a la fraseologa de "disolucin total y disolucin par-
cial" como poda verse, en los arts. 422 y 423, aunque tam-
bin emplearon la expresin "rescisin parcial" (arts. 419,
420/1). Ello motiv la crtica do los comcrcialistas y como re-
sultado la terminologa a que acude hoy la ley 19.550, que
distingue entre resolucin parcial y disolucin, la que a su
turno ha sido tambin objetada.
Como est amos ant e i nst i t ut os diferentes, debe haber,
tambin, una terminologa diferente:
a) Se objet el vocablo "rescisin", aduciendo que era em-
pleado por el Cdigo Civil en diversos textos, con el sentido
de "nulidad"; so objet el vocablo "resolucin" observando
156. Disolucin de la sociedad 649
que sugera el efecto retroactivo, proponindose el de "resi-
Iiacin".
1
b) Como las palabras son ruidos, pueden utilizarse cuales-
quiera, una vez que se las defina, aunque, desde luego, co-
rriendo el riesgo de incrementar la plurisignificacin de las
palabras cuando ellas son empleadas con distintos sentidos
segn los institutos. < '
Bajo este punto de vista, pareciera inocuo emplear las ex-
presiones "disolucin total y disolucin parcial" a las que
acuden nuestros civilistas. Pero el riesgo de ese vocabulario
comparece cuando se acude al vocablo "disolucin" sin califi-
cativo alguno. Se estar hablando de un gnero que abarca
ambas especies o de slo una de ellas?
Para una correcta exposicin, esto es importante. Noso-
tros entendemos que el art. 1758 est dando la terminologa
del Cdigo en el Captulo sub examen: disolucin es la que
la doctrina civilista califica de "total". La calificada de "par-
cial" no es disolucin y, para mentarla, emplearemos el tr-
mino grfico de "reduccin".
2. De pleno derecho y dependiente de actuacin
Esta es una clasificacin que concierne al modo de operar
de las causas. Cuando el efecto se produce de pleno derecho
(ipso jure) l acaece automticamente. Cuando depende de
actuacin, es preciso que haya una declaracin de voluntad.
A. La disolucin presenta ambas posibilidades:
Para el caso de muerte, esto se traduce en el lenguaje
del Cdigo con las expresiones "queda disuelta" y "puede
disolverse", respectivamente (arts. 1758/9). Para otras hip-
tesis, emplea otro vocabulario, sin perjuicio de que el "puede
disolverse" reaparece en el art. 1769.
La disolucin dependiente de actuacin es "facultativa".
B. La reduccin tambin las admite:
En la sociedad de ms de dos socios: la muerte de uno
opera la reduccin ipso jure, en tanto que su incapacidad da
lugar a exclusin (art. 1735).
1
Sobre la terminologa: Vern, Sociedades Comerciales, 11, a propsito del art.
SOdelaL.S.
650
156. Disolucin de la sociedad
II. Muerte de un socio
Nuestro Vlez se apart de sus fuentes habituales.
No sigui al Derecho Romano, para el que la muerte de
cualquiera de los socios produce la disolucin de la socie-
dad, y si bien la autonoma privada poda impedir ese efec-
to, no era vlida la clusula de que la sociedad continuara
con sus herederos. Cujas
2
ha explicado ese rigor as: "La ra-
zn por la cual los romanos haban particularmente insisti-
do en que la sociedad concluyera con la muerte de uno de
los asociados, es que no queran encadenar la libertad de
t est ar de la que eran tan celosos. Suponed que Ticio tuviera
con Sempronio una sociedad de todos los bienes, y que hu-
biera convenido que la sociedad continuara con Gayo, here-
dero de Ticio; hubiera resultado de all que ste ltimo hu-
biera estado ligado por esta convencin y no hubiera podido
testar tilmente respecto de otra perso> ,ûe, si la con-
vencin, en lugar de designar precisamei ..e al heredero de
Ticio, hubiera previsto que la sociedad continuara con su
sucesor en general, ella habra sido nula por otro motivo, a
saber, la incertidumbre de la persona con la cual la socie-
dad deber continuar".
Tampoco sigui al Cdigo francs que mantuvo el princi-
pio romanista de la disolucin por muerte, aunque se apart
de l en cuanto valid la clusula del contrato que dispusie-
ra la continuacin con los herederos. Y tampoco a Freitas
que, en los arts. 3261, 3263 y sigts. del s6oco trajo una ex-
tensa regulacin que parta del principio de disolucin por
muerte, pero con posibilidad de continuacin entre los so-
brevivientes o con los herederos del fallecido. Y tampoco a
Garca Goyena, de cuyas Concordancias recogi, quizs, la
informacin.
Nuestro Vlez, como lo recuerda en la nota al art. 1758,
prefiri seguir a los Cdigos de Austria y de Prusia. Las re-
ferencias que Vlez verifica son dignas de recordarse. Para
el Cdigo de Austria: "La sociedad de dos personas se di-
2
Citado por Troplong, Soctt, n 879.
1S(>. Disolucin iU' la Kocioriiul 65]
suelve por la muerte de una de ellas, pero no si son ms.
Para el de Prusia: "la muerte de un socio no cambia la so-
ciedad".
3
Por ello, en el art. 1758 preceptu: "La sociedad queda di-
suel t a si fuese de dos personas por la muert e de una de
ellas; pero no si constare de mayor nnu-ro do socios".
No interesa el nmero de socios originarios, sino el de los
que lo son al tiempo del deceso; el nmero originario puede,
haber experimentado un incremento o una reduccin. Aun
ms: como puede acontecer que varios socios mueran simul-
tneamente en un accidente comn, lo que interesa es que
queden o no queden por lo menos dos. Con esta aclaracin
podemos seguir empleando el lenguaje de Jn ley.
1. La sociedad de dos socios
Producido el fallecimiento de uno de los dos, la sociedad
se disuelve ex lege y de pleno derecho. Ese efecto no puede
ser impedido por la autonoma privada.
A. Se disuelve ex lege:
Ello resulta de la combinacin de dos principios:
a) La posicin jurdica de socios no pasa a los herederos.
Por el art. 1195 "los efectos de los contratos se extienden
activa y pasivamente a los herederos y sucesores universa-
les, a no ser...que resultare lo contrario de...".
Aqu, resulta "lo contrario". Ello es as, no BIO para la so-
ciedad de dos, pues veremos que lo mismo es para la de ms
de dos.
Lo que los herederos reciben inorlis causa no es la posi-
cin de socios, sino el derecho a ser desinteresados por el va-
lor de la parte social del socio fallecido.
b) No puede haber una sociedad civil con un solo socio.
Esto es evidente en los sistemas que niegan a la sociedad
personalidad jurdica. Ya no lo es en aquellos que, como el
nuestro, afirman que la sociedad civil es persona jurdica
(art. 33) porque lxico apart e (es apropiado, etimolgica-
3
Posiblemente, tomo la informacin do (arria Lioyona, poro advirtase que s-
to, conociendo ia doctrina de Austria y l'rusia, no la mlopid.
'52 SITifi. Disolucin de la sociedrui
ment e, habl ar de "sociedad de un solo socio"?) si la persona
j ur di ca es un ent e di sl i nl o fie los socios, bien podra imagi-
nar se que sobreviva a la muer t o de uno ele r us dos miem-
bros, y dando ri enda suel t a a la i magi naci n, incluso de los
dos (v.g. conducida por admi ni st r ador que no es socio). Pero
esos vuelos de la i magi naci n no son admi si bl es en nuest ro
si st ema civil: la sociedad de dos socios se disuelve por el fa-
l l ecimient o de uno de ellos (art . 1758, pri mor precepto!.
B. Se disuelve de pleno derecho:
No hace Calla declaracin al guna de vol unt ad. El efecto es
aut omt i co. Kilo no significa que se deje des ampar ados a los
t erceros {infra, aqu , sub Ti).
C. El efecto no puede ser impedido por la aut onom a pri-
vada:
Descrt ese la cl usa' a de que la sociedad civil cont i nuar
con el sobrevi vi ent e. No hay sociedad civil de un solo socio.
Y descr t ense t ambi n las cl usul as que provean la comi -
nuacin con los herederos:
a) El Derecho francs valida la cl usul a del cont rat o so-
cial que disponga que la posicin j ur di ca de socio pase de
pleno derecho a los herederos. Se par t e de la base de que la
vocacin her edi t ar i a es indivisible, por lo que el heredero no
podra acept ar l a herenci a sin acopl ar la posicin de socio.'
1
En nuest r o Hislema, una cl ausul a con ese al cance no es
admi si bl e, No lo ns par a la .'sociedad con ms de dos socios, y
menos ha de serlo par a la de solo dos.
Par a la sociedad de ms de dos socios, en efecto, e! here-
dero puede acopl ar la herenci a .sin acept ar i ncorporarse a la
sociedad; slo se incorpora si acept a hacerl o (art . 1670) pues
nadi e es socio sin haber decl arado la vol unt ad de hacerlo.
b) Di st i nt a de la cl usul a ant er i or ' es la que prev que !a
posicin do socio pase al heredero "si st e acopla".
Esa cl usul a recibe aplicacin en la sociedad de ms de
dos socios, y el her eder o encuent r a, ent onces, en el haber
her edi t ar i o, no la posicin re socio que es i nt r ansmi si bl e, si-
no la facultad de i ncorporarse a la sociedad.
Uaudry-LnciintliiiM-ic el Wnlil, Sorictc, ti'' .'3N).
156. Disolucin de la sociedad fi53
Un sector de la doctrina
5
hace extensiva esa posibilidad a
la sociedad -^ dos socios. Discrepamos: una facultad de in-
corporarse a la sociedad supone la existencia de la persona
jurdica, pero si la sociedad ha quedado disuelta, a cul se
incorporarn los herederos como miembros?
2. La sociedad de ms de dos socios
Por el falle miento de uno de los socios, la sociedad no se
disuelve. La persona jurdica contina. Para emplear las pa-
labras que V' lez (referidas al Cdigo de Prusia) emplea en
la nota n fine al art. 1758, "la muerte de un socio no cambia
la sociedad". Es la misma persona jurdica que ver, s, re-
ducido su patrimonio para que queden desinteresados los
herederos de! socio fallecido, pero que seguir siendo el ente
moral que er.->.
La sociedad no se disuelve, pero a tenor del art. 1759
"puede disolverse exigindolo alguno de los socios" en los
tres casos que menta. No es una disolucin de pleno dere-
cho, sino facultativa. El supuesto de hecho se integra con el
fallecimiento de un socio, la calidad de ste, y la declaracin
de voluntad de uno de los sobrevivientes.
A. La calidad del socio fallecido es decisiva. Segn el art.
1759 la exigencia de disolucin slo procede:
a) "...si muere el administrador nombrado por el contra-
to...".
En el contrato social puede designarse como administra-
dor a un socio o a un extrao. Aunque la letra del texto sub
examen no lo diga expresamente, se trata, aqu, de la muer-
te del administrador socio
6
porque de los socios se est ha-
blando, y porque a ello conduce la coordinacin de los arts.
1686/90. La muerte del administrador que no es socio no
puede ser causal, ya que no lo es su remocin.
Cuando hay pl ural i dad de admi ni st r ador es y fallece
uno, pensamos que el fallecimiento de uno es causal cuan-
do se le asignaron en el contrato funciones especficas por-
5
Borda, Ctmtmtm:, r^ 1460.
s
Snlvnt. ruen!,*. n" 1492.
654 156. Disolucin de la sociedad
que la muert e deja a la funcin sin rgano, o cuando se es-
pecific que no podra act uar el uno sin el otro u otros por-
que se torna imposible la actuacin conjunta. En los dems
casos corresponder aplicar la doctrina que seal aremos
sub c.
b) "...o el socio que pone su industria...'
Pensamos que no hay que llevar la hiptesis ms all de
lo que indica su letra. Cuando hay un soio socio industrial,
ya basta. Pero si hubiera ms de uno, habr que estar a la
causal que examinaremos bajo la letra siguiente.
c) "...o alguno de los socios que tuviese tal importancia
personal que su falta hiciere probable que la sociedad no
puede continuar con buen xito".
A diferencia de las dos causales anteriores, sta no es r-
gida y requiere una apreciacin. Si los socios discreparan
sobre su existencia, decidir el juez. El cargo de la prueba
pesa sobre el socio que ejercita la facultad, a quien corres-
ponde acreditar el extremo que invoca; de all que, en la du-
da sobre si el socio fallecido tiene o no la importancia que
se le asigna, deber decidirse que carece de ella.
7
B. La disolucin facultativa requiere una declaracin de
voluntad. Es preciso que lo exija "alguno de los socios".
Se ha pretendido que ello ser as cuando despus del fa-
llecimiento de un socio slo quedaren dos socios y uno de s-
tos lo exigiere, porque si quedaren v.g. tres y slo uno de stos
lo exigiere, la sociedad continuara con los otros dos. El fa-
llecimiento de un socio, afirma esa doctrina, aunque sea el
administrador, o el industrial, o uno de importancia perso-
nal, slo produce la disolucin parcial...
8
' Se j uega as con la anfibologa que se ha impreso a la
palabra "disolucin". Restablzcase el correcto significado, ll-
mese "disolucin" a lo que es tal y "reduccin" a lo que no
impide la continuacin de la sociedad entre los otros socios,
y se advertir que esa doctrina es rechazable. Si la remocin
o la renuncia del socio administrador da lugar a la disolu-
Bprda, Contratos, n 1461.
Borda, loe. cit.
cin facultativa (arts. 1686/7) otro tanto debo ocurrir con su
fallecimiento. Suponer que la muerte slo d lugar a una
reduccin que autorice a uno de los sobrevivientes a otra re-
duccin, es dejar al art. 1759 sin aplicacin, pues para pro-
ducir ese efecto bastara con la renuncia del socio sobrevi-
viente que invocara la muerte de su consocio, a la que no
podra negrsele justa causa. Pero no es lo mismo invocar
como j ust a causa de renuncia la muerte del socio mentado
en el art. 1759 que exigir la disolucin. La reduccin condu-
ce a una liquidacin parcial, en tanto que la disolucin a
una liquidacin total.
3. Continuacin de la sociedad
Cuando la sociedad no se disuelve, contina, esto es, si-
gue existiendo la persona jurdica.
A. Como los herederos del fallecido no suceden on la posi-
cin de socio, la liquidacin parcial consisto en desinteresar-
los, dndoles el valor de lo que hubiera correspondido al
causante al da de su muerte, en cuanto el contrato social no
tuviera previsiones especficas, pues es vlida la estipula-
cin del art. 1654, inc. 3.
Las operaciones sociales posteriores al fallecimiento del
socio no conciernen a los herederos. Pero les conciernen las
consecuencias necesarias de las operaciones anteriores a la
muerte (art. 1760) y las de las operaciones concluidas du-
rante el perodo de incertidumbre del art. 1763. Sobre los
negocios pendientes: infra, sub 4.
B. Si bien el heredero no sucedo en la posicin jurdica de
socio, puede recibir del causante la facultad do incorporarse
a la sociedad.
Sobre esto legislan los arts. 1761 y 1670, cuya armoniza-
cin ha dado lugar a discrepancias doctrinarias.
Segn el art. 1761: "Lo misino se observar aun cuando se
hubiere convenido en el contrato social que la sociedad con-
tinuara con los herederos, a no ser que stos y los otros so-
cios convinieren entre ellos continuar la sociedad".
Y segn el art. 1670: "No tienen calidad de socios los he-
rederos o legatarios de los derechos sociales, si todos los
otros socios no consintieren en la substitucin; o si sta no
G5G l,
r
)(i. Disolucin de la snciecli<!
fuese convenida con el socio que hubiese fallecido, y acepta-
da por el heredero".
a) Advirtiendo unos que mientras el art. 1761 requiere el
consentimiento de los socios sobrevivientes y del heredero,
el art. 1670 slo habla de la aceptacin por el heredero, si-
guen la letra de! primero, porque entienden que el segundo
que guarda silencio sobre la necesidad del consentimiento
de los sobrevivientes, no la niega, por lo que debe estarse al
art. 1761 que la exige/'
En apoyo de esta tesis podra invocarse la nota al art.
1761. Pero las notas no son ley.
No aceptamos esta interpretacin que. conducira a privar
de todo valor a la clusula del contrato social que prevea la
incorporacin de los herederos, ya que sin esa clusula
siempre ser posible la incorporacin si hay convenio entre
los sobrevivientes y los herederos.
b) Distinguen otros segn que la clusula sea a opcin de
los herederos o de los sobrevivientes.
Si es a opcin de los herederos, los sobrevivientes esta-
rn obligados a recibirlos, dependiendo de los herederos in-
corporarse o no. Y si es a opcin de los sobrevivientes, har
falta algo ms: que stos decidan recibir a los herederos,
para lo cual se dice que tal decisin debe ser tomada por
mayora "si el contrato no lo hubiese dispuesto de otro mo-
do" pues "osa es en efecto la regla cardinal de las socieda-
des a la que debe ncudirse para resolver las desinteligen-
cias de los socios siempre que la ley no hubiera dispuesto
otra solucin".
10
Esta tesis tiene sus mritos porque abre mayores posi-
bilidades, pero present a, a nuestro juicio, el defecto de
que elude el tema exegcico de armonizacin de los art.
17(>1 y 1670. (Jomo veremos de inmediato, las dos clusu-
las que imagina caben cmodamente en el art. 1670 in fi-
ne, con lo que queda sin explicacin la primera parte del
art. 1670 que habla, no de la mayora sino de "todos los
!l
Mncl mdo, /.'.v/ifis/'n'dii. KOIM'' PI ni' t. HI70; I.nfaillt-, Contratos, n" 562.
n
Bordn. Contra/os, n" Mf't.'l.
156. Disolucin de la sociedad G57
otros socios'" y el art. 1761 que habla de los "otros socios";
una decisin ci la mayora no es decisin de los socios, si-
no de la sociedad.
c) Nos queda por dar nuestra opinin, que vertimos de in-
mediato...
C. En nuestra opinin, hay que partir de la base de que la
incorporacin a la sociedad de un heredero presenta un cier-
to paralelismo con la incorporacin de un cesionario. Hay
una cierta comunidad de reglas, y ello se advierte con la so-
la lectura de los art. 1670 y 1671, pues habiendo el primero
mentado des casos para la incorporacin de un heredero, pa-
sa luego, en el art. 1671, a mentar con similares palabras,
los mismos dos casos para la incorporacin de un cesionario.
Adase a ello que ambos textos se encuentran vinculados
gramaticalmente, pues el segundo comienza con la palabra
"tampoco". Y, como argumento corroborante y decisivo, pin-
sese que el art. 1670 no se limita a hablar de la incorpora-
cin de los herederos, sino tambin de la de los legatarios,
con lo que queda dicho que puede haber un legatario de la
posicin social, y porqu no podra haberla, si puede haber
una cesin gratuita de ella?
Con este punto de partida, y sin desor ninguno de los tex-
tos, advertimos que pueden darse distintas variantes:
a) La primara, es la del art. 1670, segundo supuesto, que
supone, a todas luces, que hay una clusula del contrato
que prev la incorporacin del heredero.
Esta clusula entra en paralelismo con la del art. 1671 in
fine, sobre la cesin (que, por hiptesis, supone la aceptacin
del cesionario, ya que la cesin es un contrato).
Pues bien: as como para la cesin no se requiere, en tal
caso, la conformidad de los otros socios, que ya fue dada por
anticipado al pactar la clusula, tampoco se la requiere para
la transmisin mortis causa.
As como para la cesin un socio tiene derecho a que lo
substituya un cesionario, as un socio tiene derecho a que
lo substituya, mortis causa, un heredero. El heredero recibe
<;n el haber hereditario ese derecho de incorporacin que es
una facultad de la que podr hacer o no uso, y como es una
facultad, su no uso no le impide recoger la herencia, y obran-
058 156. Disolucin du la .-.ociudad
do en el carcter de heredero, ser desinteresado de la parte
social a tenor del art. 1760.
Dgase lo propio del legatario. No habla expresamente el
art. 1670 in fine, pero ya habl de l en el encabezamiento.
Legada la posicin contractual, queda legada con todas sus
clusulas y el legatario tiene la facultad de incorporarse.
Como el derecho de incorporacin resulta previsto en el
contrato social, su configuracin depender, en primer tr-
mino, del contrato mismo. Los socios pueden darle cualquie-
ra de las dos que sealramos sub B, b, u otra, sometindo-
lo, v.g. a plazo o a condicin.
b) La segunda, es la del art. 1G7, primer supuesto, que
entra en paralelismo con la del art. 1671, primer supuesto.
As como la de ste contempla el caso en que no hubiera una
clusula del contrato social que autorizara la cesin y que,
sin embargo, el socio hubiera cedido su posicin social y re-
quiere el consentimiento de los otros socios para la incorpo-
racin del cesionario, as debe entenderse la de aqulla; no
estaba autorizada la transmisin mortis causa de la posi-
cin contractual pero sta se quiso por el causante, hiptesis
imaginable ante el legado de posicin contractual.
c) La tercera, en fin, es la que resulta del art. 1761, que
en la generalidad de sus trminos cubre cualquier otra hip-
tesis. Como la que queda, atento a lo ya expresado es la de
que ni estuviera autorizado el derecho de incorporacin, ni
se lo haya querido por va de legado, es para este caso que
presenta inters la norma general.
Porque suponed que se trata de un heredero que no en-
cuentra en el haber hereditario el derecho de incorporacin,
que solo tiene el derecho a ser desinteresado del valor de la
parte del socio muerto, y que ofrece, en lugar de eso, incor-
porarse a la sociedad. A los socios sobrevivientes puede con-
venirles que el capital social no disminuya, lo que obtendrn
por incorporacin del heredero.
d) Resumiendo:
Es verdad que el art. 1761 no distingue y que en la gene-
ralidad de sus trminos ("aun cuaiuln") abarca tanto el ca-
so en que no se hubiera convenido como el de que se hubiera
convenido en el contrato social que la sociedad continuara
15(). Disolucin de la soci edad (>5)
con los her eder os. Y es ver dad t ambi n que ma nda que "lo
mi smo" (es decir lo del ar t . 'J7(i0) se apl i que a ambos ca-
sos, como lo es la de que la ni ' a excepcin que cont empl a
es la de que hubi er a convenio ent r e los herederos y los otros
socios.
Pero los textos no se leen aisl ados. A la excepcin del art .
1761 deben agr egar se l as del art . Ui7. Si no se las agrega,
no slo se deja sin regl a el caso del l egat ari o, sino que se lle-
ga al resul t ado de que la previsin cont r act ual no sirve par a
nada en el caso del heredero, ya que, aun sin ella, i gual men-
te podr i ncorporarse el heredero si as lo conviene con los
sobrevi vi ent es. Si se las agrega, en cambio, no se dest r uye el
ar t . 1761, porque la excepcin (pie cont i ene recibir aplica-
cin cuando no haya cl usul a, y t ambi n cuando habi ndo-
la, el heredero pr et endi er a ej ercit ar su derecho de incorpo-
racin con var i ant es no previ st as.
4. Los negocias pendientes
Por el art . 1762: "Los negocios pendi ent es ele la sociedad
cont i nuar n con los her eder os del socio muert o".
Se t r at a de las operaci ones ya concer t adas, como si hubie-
ra un cont rat o a cumpl i r o en curso de ejecucin.
Cont i nuar n en el sent i do de cpie los her eder as part i ci pa-
r n de l as gananci as y las pr di das. ,Quid de la admi ni st r a-
cin de t al es negocios?
Si la muer t e produjo la disolucin {ex lege o facul t at i va),
los negocios pendi ent es cont i nuar n a t r avs de los rganos
de liquidacin. Si slo produjo la reduccin, cont i nuar an a
t r avs de los rganos de admi ni st r aci n de la sociedad que
cont i na, pero deber dar.su la posibilidad de control a los
her eder os de! socio fallecido.
5. Las operaciones ignora mo la muerte del socio
Segn el ar t . 1763: "I gnor ando los a dmi ni s t r a dor e s la
muer t e de uno de los socios, las operaci ones huchas son obli-
gat or i as a los herederos del socio que hubi er e fallecido".
He refiere a las operaci ones post eri ores al fallecimiento y
para e! caso de que los herederos del socio no se incorporen.
Es la doct ri na del ar t . lG.
600 lfi(). Disolucin do la sociedad
III. Vencimiento del plazo, cumplimiento de la condicin y
conclusin de los negocios
El art. 1704 enuncia dos causales y sugiere una tercera:
"La sociedad termina con el lapso de tiempo por el cual fue
formada o al cumplirse la condicin a que fue subordinada
su duracin, aunque no estn concluidos los negocios que tu-
vo por objeto".
Las dos causales enumeradas son el plazo (que puede ser
cierto o incierto) y la condicin que funciona aqu, no como
acontecimiento resolutorio del contrato sino como lmite de
duracin: no es el contraro el subordinado a condicin, sino
la duracin de l, y en este sentido el art. 1764 es explcito
("termina", "subordinada su duracin").
La causal no enumerada, pero sugerida, es la conclusin
de los negocios que la sociedad tuvo por objeto. Los tres ca-
sos tienen de comn que implican sociedades de duracin
limitada por oposicin a las sociedades de duracin ilimita-
da. Pero, como si bien tienen eso de comn, tienen tambin
ciertas diferencias, los examinaremos por separado.
1. Duracin sujeta a plazo
Vencido el plazo, la sociedad termina.
A. El plazo puede ser:
a) Explcito o implcito, pues segn el art. 17(55 "vale como
trmino explcito el implcito de duracin limitada".
Como ejemplo de trmino implcito, la nota de Vlez trae
el tomado de Troplong: "Si dos personas...hacen sociedad pa-
ra poner un hotel, sin designacin de tiempo, y alquilan la
casa por cinco aos, se juzga que la sociedad ha de durar so-
lo cinco aos". Con razn Acua Anzorena concepta que ca-
be agregar, con el misino Troplong, que ser as "a menos
que no resulte de las circunstancias que han querido hacer-
l a' dur ar ms tiempo".
11
Con esa razonable aclaracin, el
que haya o no trmino implcito derivar de una interpreta-
cin del negocio.
Acun Anziirenn, i'ii Hiilvnl, Fuentes, noln 180.
b) Cierto o incierto. Al incierto, se aplica la letra de lo nor-
mado por el art. 1768: "Con relacin a terceros, la sociedad
de plazo incierto, slo se juzgar concluida cuando su disolu-
cin fuese publicada, o se diese noticia de su disolucin a las
personas que tuvieran negocios con la sociedad".
Nuestro Cdigo, a diferencia del Esbogo, no ha previsto el
modo de publicacin, silencio que trae problemas, pero, que
los traiga, no significa que pueda prescindirse de un requisi-
to expreso para la oponibilidad de la disolucin erga omncs.
La publicidad deber consistir en noticias al pblico, por los
medios de comunicacin que llegan a l, siendo una cuestin
de hecho, atendiendo a las circunstancias, si realmente ha
sido idnea para llegar al pblico.
A estar a la letra del texto, es mtodo de oponibilidad al-
ternativa (ntese la conjuncin "o") el dar noticia a las perso-
nas que tuvieran negocios con la sociedad, pero estimamos
que esto ser as siempre que sea tal el nmero y clase de ta-
les personas que sea de esperar que a travs de ellas la noti-
cia llegue al pblico, pues en defecto de ello, el particular que
lo ignorare podr ampararse en la doctrina del art. 1719.
B. El art. 1766 trae un problema. Segn l: "Pasado el
trmino por el cual fue constituida la sociedad, puede conti-
nuar sin necesidad de un nuevo acto escrito, y puede probar-
se su existencia por su accin exterior en hechos notorios".
a) La doctrina dio por sentado que la prolongacin de la
vida societaria dependa de un acuerdo entre los socios.
Mientras se piense en un acuerdo, queda claro que slo
cabe imaginarlo o como prrroga (si se produce antes del
vencimiento del trmino) o como constitucin de nueva so-
ciedad.
En cualquiera de los dos casos, la conciliacin del art .
1766 con el art. 1184 inc. 3, los principios generales sobr
prueba de los contratos, y la regla del art. 1662, resultaba
antes de la reforma de 1968 una t area difcil de llevar
a buen puerto,
12
y hoy, con el nuevo texto, un objetivo impo-
sible.
Sobre esto: 1. Salvat {Fuentes, nms. 1499 y 1500) pens en un acuerdo de
662
Porque cmo conciliar, hoy, el actual art. 1184 inc. 3 que
exige escritura pblica tanto para la prrroga como para la
constitucin de una nueva sociedad, con el art. 1766 que su-
pone que todo acontece "sin necesidad de un nuevo acto es-
crito?
b) En nuestra opinin, el error de la doctrina residi en
que supuso que el art. 1766 se colocaba en la hiptesis de un
acuerdo societario, cuando ello no resulta del texto.
As como para la continuacin de !a locacin ex art. 1622
no cabe hablar ni de prrroga ni de nuevo contrato (supra,
109,VI y 112, IV) as tambin para el art. 1766 no cabe
hablar ni de lo uno ni de lo otro. Estamos ante una sociedad
que contina por una suerte de inercia, al no haber cesado
su actividad, no tomar medidas para la liquidacin, seguir
adelante con los negocios, sin que ninguno de los socios se
oponga.
Este "no oponerse" no equivale a un acuerdo tcito.
13
Un
acuerdo, por tcito que sea, debe provenir de personas capa-
ces de expresar su voluntad. Para la continuacin ex art.
1622 no hace falta una declaracin de voluntad y no se re-
quiere para el art. 1766.
Aqu la sociedad contina por inercia. Cesar, cuando al-
guno de los socios se oponga. Hay aqu un cierto parecido
con la sociedad por tiempo ilimitado, pero la diferencia es
clara: mientras en la continuacin basta con que uno se opon-
prrroga que no quedara abarcado ni por el art. 118-1 inc. 3, ni por el art. 1662, con
lo cual para uno "sin necesidad de prueba escrim" slo le qued el acuerdo para so-
ciedades en que no se aportaran inmuebles y cu>o n -i"l no pasara de la tasa de
la ley. Su anotador, Acua Anzorena, en adicin a . . - '1 y por lo que dijo en no-
ta 191 a, coincide con Salvat en que se trata de un a lerdo de prrroga, pero esti-
ma que lo de "sin necesidad de un nuevo acto escrito" tiene un alcance general, con
lo cual deja sin explicacin al art. 118-4 inc. 3 entonces vigente. 2. Lafaiile (Contra-
tos, n* 626) piensa que se trata de un acuerdo de constitucin de nueva sociedad, y
concluye que, no habiendo prueba escrita, los socios continan sus actividades "en
una verdadera sociedad de hecho", lo que equivale a desor lo de "sin necesidad de
un acto escrito"; Borda (Contratos, n
9
1469) piensa en un acuerdo posterior al ven-
cimiento, sin necesidad de escrito, pero dando lugar a una suciedad por tiempo ili-
mitado, con k> cual desoa el art. 1184 inc. 3 y desembocaba en una sociedad que
por lo que diremos en el texto slo dara lugar y \>..% liquidacin parcial.
13
De acuerdo tcito habl Machado, Exposicin, sobre el art. 1766.
150. Disolucin do la sociedad 6G3
ga para que proceda la liquidacin total, etl la sociedad por
tiempo ilimitado, el que uno de los socios renuncie no trae la
liquidacin total mientras queden socios que continen, ni
tampoco trae la liquidacin total el que uno de los socios exi-
ja la disolucin si la mayora de los restantes so pronuncia
por la continuacin.
2. Duracin sujeta a condicin
La sociedad termina "al cumplirse la condicin a que fue
subordinada" (art. 1764, segunda hiptesis).
Los autores sealan que se t rat a de una condicin resolu-
toria
14
pero, como ya lo sealramos al comenzar este apar-
tado, es una condicin funcionando de un modo especial: el
contrato no est sujeto a condicin; slo la duracin del con-
trato est subordinada. Queda con ello 4icho que no cabe
hablar de los efectos retroactivos de la condicin resoluto-
ria: estamos ante un acontecimiento que tiene efectos para
el futuro.
Si la condicin se cumple, termina la sociedad. Por la si-
militud que hay entre un trmino condicional y un trmino
incierto, estimamos que cabo aplicar a fortiori la disposicin
del art. 1768.
Si la condicin no se cumple, la sociedad queda sin trmi-
no limitado. Corresponde aplicar las reglas de la sociedad
con trmino ilimitado y la del art. 1767.
Pero como no correspondo hablar de efectos retroactivos,
pendente conclitione no cabra hablar do soeiodad de trmino
ilimitado pues limitado est.
3. Conclusin de los negocios
Hemos dicho que, ineidenlalinente, el art. 1764 se ocupa
de esta causal.
A. En efecto: el art . 1764 afirma los efectos extintivos
del plazo o la condicin aunque no estn concluidos los ne-
gocios.
1
Salvut. Fuentes, n" 14U6.
664 15!). Disolucin do ln sociedad
Troplong nos trno un ilustrativo ejemplo
15
tomado de una
sentencia del tribunal de Genova: entre Toms, Juan Au-
gusto y Jernimo de Marini, se convino una sociedad de tres
aos para el comercio de lanas, debiendo Jernimo encar-
garse de las compras anuales en Toledo. Jernimo asoci a
su parte a Bernardo Gentile, quien deba proveerle de los
fondos para las compras. Se previeron tres compras, una por
ao. Jernimo no compr el primer ao, a su decir porque
Bernardo no le suministr los fondos, aunque segn ste los
fondos no fueron enviados porque el propio Jernimo consi-
der que no era oportuno adquirir dado el encarecimiento
provocado por la guerra. Se efectuaron luego las tres com-
pras ao a ao, pero la tercera en el cuarto ao. y Jernimo
demand a Bernardo por no haberlo provisto de fondos para
esa tercera compra. Segn Jernimo, una sociedad contrata-
da para una determinada negociacin dura hasta que la ne-
gociacin concluya; Bernardo sostuvo en cambio la tesis de
que una cosa es una sociedad para la compra de lanas en tal
lugar que rocin concluye con la negociacin y otra una so-
ciedad por tres aos para la compra de lanas en tantas par-
tidas, que concluye a los tres aos aunque no se hayan ad-
quirido todas las part i das. La tesis de Bernardo result
triunfante y la decisin fue resumida por Stracchia en los si-
guientes trminos: "Sociefaa inita per tempus, non durat ul-
tra prefixum tempus, Jicet negada non sint perfecta".
Nuestro nrt. l7(M recoge esa doctrina: el vencimiento del
plazo y el cumplimiento de la condicin a la que se subordi-
na la duracin tienen efecto aunque no estn concluidos los
negocios que tuvo por objeto la sociedad.
B. Cuando no hay plazo ni condicin, la sociedad no ter-
mina mientras no estn concluidos los negocios que tuvo por
objeto. La conclusin de ellos pone fin a la sociedad.
. Esto, desde luego, debe entenderse cuando el objeto de la
sociedad es de negocios concretos, determinados, como la cons-
truccin de un puente, canal, navio, no cuando el objeto slo
est referido a una rama de actividad, porque entonces sera
5
Troplong, Socivtf, n- 870.
$156. Disolucin de la sociedad 665
de trmino ilimitado. Pont, que as lo observa, agrega en su
ejemplificacin la venta de cosechas de varios propietarios-
designados
16
pero, a nuestro entender, este ya no es un ejem-
plo adecuado, pues no solo los negocios deben ser concretos,
sino, por sus caractersticas, estimables como de duracin li-
mitada
17
y el caso de las cosechas sin dar el nmero de ellas
conduce a una ilimitacin.
Un sector de nuestra doctrina trata a la conclusin de los
negocios como una hiptesis de duracin subordinada a con-
dicin.
18
Nosotros pensamos que la conceptualizacin es
otra; la sociedad concluye porque ha quedado sin objeto. No
tiene campo do aplicacin el art. 1768 como lo tiene, sin em-
bargo, para la condicin.
IV. Sociedad por tiempo ilimitado
Examinaremos la regla del art. 1767 en el apartado si-
guiente, conjuntamente con el tema de la renuncia.
V. Salida de alguno de los socios
Por el art. 1769: "La sociedad puede disolverse por la sali-
da de alguno de los socios en virtud de exclusin de la socie-
dad, renuncia, abandono de hecho o incapacidad sobrevi-
niente".
1. La renuncia
El efecto inmediato de una renuncia eficaz es producir, no
ia disolucin, .sino la reduccin.
Si la sociedad es de dos socios, como efecto mediato se si-
gue la disolucin, ya que no puede haber una sociedad de s-
lo un socio.
;,i
Tont, SociVfc n
J
680.
7
Como lo apunta Freitas en el art. 3255 del Esboza.
18
Borda. <;>. ai., n" 1468.
El texto sub examen presenta, por lo tanto, inters para
el caso de que despus de la renuncia de uno, queden dos o
ms socios.
No hay, entonces, bice para que la sociedad contine, en
tanto no se sigan en cascada otras renuncias eficaces. Pero
el art. 1769 sub examen supone algo ms: que ante la re-
nuncia de un socio, en lugar de seguirse en cascada otras
renuncias, se presente el caso de que se requiera la disolu-
cin. A ello apunt a la expresin "puede disolverse".
Corresponde, aqu, distinguir segn las sociedades sean
por tiempo determinado o por tiempo indeterminado.
A. Sociedad de tiempo determinado:
Segn cierta doctrina, basta con la renuncia eficaz de un
socio, para que uno de los otros pueda ex . ir la disolucin.
No creemos que se sea el sentido de la expresin "puede
disolverse" que se limita a marcar la posibilidad sin enun-
ciar los casos. Hay casos y casos.
Un socio, ante una renuncia eficaz, podr reaccionar con
otra renuncia, pero para que pida la disolucin ser preciso
algo ms: que el socio cuya renuncia desencadena esa acti-
tud tenga las calidades del art. 1759. Si la salida por falle-
cimiento de un socio con ciertas calidades da lugar a la di-
solucin facultativa, otro tanto debe producir su renuncia.
Pero si la salida por fallecimiento no autorizara a exigir la
disolucin, porqu habra de autorizarla la salida por re-
nuncia?
19
B. Sociedad por tiempo indeterminado:
Cuando la sociedad es por tiempo indeterminado, la re-
nuncia de un socio es siempre eficaz, cargando con las natu-
rales consecuencias si fuere de mala fe o intempestiva {su-
pra, 152, III, 2).
La renuncia, en s (en la sociedad de mas de dos socios
con la que estamos razonando), produce slo la reduccin.
Pero por el art. 1769 sub examen (que no distingue entre so-
ciedades por tiempo determinado y sociedades por tiempo
indeterminado) puede dar lugar a la disolucin.
Borda, Contratos. n
!
1474.
156. Disolucin du la soci edad 667
Eso si slo tuviramos el art. 170). Poro para las socieda-
des por tiempo indeterminado tenemos la va ms intensa
del art. 1767: "La sociedad por trmino ilimitado se concluye
cuando lo exija cualquiera de los socios, y no quieran los
otros continuar la sociedad".
Quiere ello decir que en la sociedad por "trmino ilimita-
do" (expresin que entra en sinonimia con "tiempo indeter?
minado") un socio tiene una de estas dos vfus:
a) Renunciar a la sociedad (art. J739).
La renuncia produce su inmediata salida por reduccin
del nmero de miembros. Cualquiera de loa otros socios, si
el renunciante reviste las calidades del arL 1759, podr exi-
gir la disolucin de la sociedad.
b) En lugar de renunciar, exigir directamente la disolu-
cin, con lo que no sale de la sociedad sino que contina
vinculado al contrato integrando la sociedad en liquidacin.
Pero el art. 1767 no prescribe que baste con la exigencia
de disolucin para que la sociedad ontru en liquidacin.
Aqu se establece un correctivo: que "no quieran los otros
socios continuar la sociedad". Entendemos que sta es una
decisin que se tomar por mayora, quedndoles a los disi-
dentes la posibilidad de renunciar.
21
'
2. La exclusin
La exclusin de un socio, en cuanto a |os efectos, so rigo,
mutalis mutandi, por lo dicho sobre la renuncia. Tanto en
uno, como en el otro caso, en la sociedad do ms de dos so-
cios hay reduccin que puede fundar otras renuncias en cas-
cada, y ser razn para una disolucin facu)tativa.
,>
S.ilval, Fuentes, n" 1505, estima que "los doreijitm y obligaciones del sociq
que pidi la disolucin se liquidan en la fumn establecida par) el Bocio renuncian-
te". Nosotros pensamos que la oxignela de disolucin y la renuncia son dos insti-
tuciones distintas, l/.i exigencia de disolucin se liasa simplemente en que la socie-
dad es por tiempo ilimitado y tiende a poner trmino a la duracin, persiguiendo la
liquidacin total de la sociedad. Kn ciwabio, la renuncia slo pretende la salida del
renunciante y conduce a una liquidacin parcial.
G(>S l'ili. " i s i i l uc i i i n do la s o c i e d a d
3. El abandono de hecho y a incapacidad
Aunque mont adas expr es ament e por el art . 17G9 no son
causa de disolucin, sino causa de exclusin. Es la exclusin
la que deber ser j uzgada como causa.
Sobre la i ncapaci dad, el ar t . 1770 pr ecept a: "Sobrevi -
ni endo incapacidad a al guno de los socios, su r epr esent ant e
no t endr derecho para exigir la disolucin de la sociedad, ni
par a r enunci ar l a, ni par a cont i nuar l a, si no hubi ese sido ex-
pr esament e aut ori zado por j uez compet ent e".
A la crat el a se aplican las regl as de la t ut el a (art . 475)
por lo que el ai l . 1770 ent r a en concordancia con los ar t s.
443, inc. 12 y -1-1-1.
Se comprende que el cur ador requi era aut ori zaci n j udi -
cial par a provocar la disolucin facultativa o par a r enunci ar
a la sociedad. Lo que j>rim(t fac.iv no r esul l a claro es que
la r equi er a para cont i nuar la sociedad, ya que no adopt ando
una de l as dos act i t udes ant er i or es, la sociedad cont i na.
Se ha dicho que la aut or i zaci n j udi ci al ser necesar i a
cuando lo sea su consent i mi ent o para que la sociedad conti-
ne, "como acontece en la hi pt esi s de renunci a o exclusin
del socio i ndust ri al o del admi ni st r ador desi gnado en el con-
t r at o".
!
Coincidimos con la i nt er pr et aci n, pero formul amos
r eser va respecto a la cjemplificacin. En los ejemplos que se
dan no hace falta una decl aracin positiva de vol unt ad par a
que la sociedad cont i ne, ya que slo se di suel ve si se ejerci-
t a la disolucin facul t at iva, por el paral el i smo que debe es-
t abl ecerse ent r e la sal i da de un socio por muer t e y la sal i da
por exclusin o renunci a; y en esos ejemplos, t ampoco hace
falta declaracin positiva de vol unt ad par a que el i ncapaz
siga como mi embro de la sociedad que cont i na, bast ando
con que su r epr esent ant e no renunci e. El ejemplo adecuado
es otro: cuando para cont i nuar haga falta una declaracin
positiva, lo que acontece en las soci edades por t iempo ilimi-
t ado frente a la exigencia de un socio de dar por concluida la
duraci n.
fiordi, CmilriilDs, D" ) I7!>.
156. Disolucin de la soci edad fifiO
VI. Imposibilidad del objeto
Cuando el objeto social se t or na i mposi bl e, la soci edad
concluye.
1. Prdida del capital
La sociedad concluye "por la prdi da t ot al del capi t al so-
cial, o por la prdi da de una par t e de l, que i mposi bi l i t are
conseguir el obi.-to par a el cual fue formada" (art . 1771).
Por "capital*' no debe ent ender se el ent e definido en el ar t .
1649 (que figura en el pasivo del bal ance societario). "Capi-
tal", aqu , es el activo suficiente par a r esponder al reembol-
so del capital social.
La hiptesis guar da una ciert a vinculacin con la del art .
1710, segunda par t e (supra, 155, II, 5).
Pero es t i mamos que hay una di ferenci a. El ar t . 1710 su-
pone que no ha habi do pr di da del act i vo, si no que por
una suer t e de mal pronst i co or i gi nar i o los apor t es pre-
vist os han sido insuficient es; se explica, ent onces, que haya
una decisin de. mayor a a ume nt a ndo el capi t al social, pa-
ra sal var la finalidad quer i da pero no obt eni bl e por mal os
clculos, reserva hecha de l as sol uciones que se dan respec-
to a los di si dent es; es t amos ant e una soci edad que convie-
ne l l evar adel a. i t e. Pero cuando el act ivo se ha perdi do, lo
que denot a la pr di da es que se est ant e una sociedad in-
conveni ent e en l as ci r cunst anci as en que ella se ha desen-
vuel t o, razn por la cual pensamos que da l ugar a una di-
solucin de pleno der echo. -
2
2. Prdida de la cosa que constituye el fondo
Segn el art . 1772: "Concluye t ambi n la sociedad por la
prdi da de la pi opi edad o del uso que const i t u a el fondo con
el cual obraba, o cuando se perdi era una par t e t an principal
-- Snlvat. Fiirntf?. por la ubicacin que da a la musa, dentro del mtodo que
adopta, la considera i uno produciendo la disolucin de pleno derecho.
Machado. &,isii n. sobre el arl, 1771. la estima con efectos dependientes de
actuacin; tal era el criterio de Freitas (arl. 3262 y 3272 del Esb(x,-o).
que la sociedad no pudiese llenar con eli. 2 fin para el que
fue constituida".
Este texto sigue la idea que inspira el art. 1771 y, en tr-
minos generales, puede ser considerado una aplicacin espe-
cial de l, pero no es como se ha pretendido un texto que
pudiera suprimirse sin inconveniente alguno.
2a
Presenta inters:
a) Cuando la cosa se pierde quedando inclume el activo,
como acontece cuando es expropiada y la sociedad recibe la
indemnizacin previa que manda la Constitucin (y que, pa-
ra mal de la Repblica, es t ant as veces olvidada). Entonces,
aun cuando el valor permanezca, el obstculo para el cum-
plimiento del objeto subsiste.
b) Cuando atendiendo al objeto descripto en el contrato
social, la cosa est de tal modo individualizada que resulta
ireemplazable por otra, de tal manera que no pudiera obte-
nerse la consecucin del fin, ni siquiera por el recurso a nue-
vos aportes dentro del sistema del art. 1710.
3. Otras causas
Por el art. 1774: "La sociedad se disuelve cuando por un
motivo que tenga su origen en los socios, o en otra causa ex-
terna, como la guerra, no pudiese continuar el negocio para
que fue formada".
A. Por un motivo que tenga su origen en los socios:
Debe t r at ar se de un motivo que impida continuar. No
basta con uno que pueda obstar al buen xito, hiptesis es-
t a l t i ma que se encuent ra asumida por la doctrina del
art. 1769 (aplicable a la renuncia y a la exclusin) y que da
lugar a una disolucin facultativa. Lo que e] art . 1774 sub
examen consagra es una disolucin de pleno derecho: "se
disuelve".
De all que el ejemplo que suele darse acudiendo a casos
de incapacidad fsica o mental del socio industrial
24
deber
entenderse en cuanto cause el impedimento.
Comp.: Machado, Explicacin, sobre el art. 1772.
Asi. Borda, Contratos, n* 1471.
156. Disolucin di la sociedad 671
B. Por otra causa externa:
Contempladas las causas internas quo conciernen a los
socios (aqu, sub A) y las que se refieren al patrimonio (aqu,
sub 1 y 2) el art. 1774 cierra el nmero de caBos incluyendo
las causas externas, bien entendido en cuanto provoquen el
impedimento de continuar.
VIL Incumplimiento
Por el art. 1773: "No realizndose la prestacin de uno de
los socios por cualquier causa que fuere, la sociedad se disol-
ver si todos los otros socios no quisiesen continuarla, con
exclusin del socio que dej de realizar la prestacin a que
se haba obligado".
Con el contrato social la persona jurdica ha quedado cons-
tituida, y los contratantes son socios. Do all que quien no
efectiva el aporte que prometi, slo puede ser eliminado de
la sociedad por exclusin. La exclusin procede sea o no cul-
pable el socio que no efectu el aporte, pues la existencia de
culpa slo interesa a los fines de determinar su responsabi-
lidad por daos.
De la exclusin de un socio hemos dicho que slo autoriza
a los dems a pedir la disolucin de la sociedad si se trata
de un socio que reviste las calidades del a,rt. 7G9. Borda,
que as lo ensea, excepta, sin embargo, este caso de tal
principio general, conceptuando que el aporte "hace a la
constitucin misma de la sociedad; ha sido tenido en mira
como esencial por los dems socios para celebrar el acto". No
compartimos este razonamiento y pensamos que se aplica
tambin, aqu, ese principio general. Si la eliminacin del
socio despus de haber hecho el aporte (incluso ni minuto si-
guiente) no afecta lo esencial, porqu habra do afectarlo si
no se hace el aporte, puesto que tanto en un caso como en
otro, el patrimonio social quedar con el mismo valor? Que, '
v.g. no se aporten $100.000 o quo luego se retiren $100.000,
el resultado numrico es el mismo.
Segn la tesis que combatimos, como no interesa la cali-
dad del socio no aport ant e, podemos imaginar que lo no
672 15(1. Disolucin de la sociedad
aportado son relativamente nfimo, v.g. un 1% del capital so-
cial y que un socio que slo aport un 0,5% pretenda some-
ter a los socios que tienen el 98,05% a una disolucin que no
desean: I'uode admitirse que la voluntad del que exige la
disolucin tenga l,nl preponderancia? Con la tesis que defen-
demos, la respuesta ser negativa, salvo que por las circuns-
tancias, eso 1% no aportado sea de un socio con las calida-
des del art. 1759.
VIII. Disolucin por sentencia
Segn el art. 1775: "La sociedad queda disuelta por sen-
tencia de disolucin pasada en autoridad de cosa juzgada".
A propsito do este texto se ha dicho que la sentencia no
es causa do disolucin, ya que no disuelve la sociedad y su
declaracin "so limita a reconocer la existencia de la causa
que la, ha disuelto"
25
y que tan es as que por ello el art.
1776 dispone: "La sentencia que declara disuelta la socie-
dad, tendr efecto retroactivo al da en que tuvo l ugar la
causa de la disolucin".
Normativamente, la observacin es correcta. Pero cuando
se desciende a la realidad de los hechos, otra puede ser la
perspectiva, ya que res judicata pro vari/ate habetur y no
hay quo descartar (pie los pleitos se pierdan por falta de
prueba, error o malicia del juez (doct. art. 515, inc. 4).
!:
' Machado, Ex/Histrin. snlire el irt. 1775.
157. Li qui daci n y par t i ci n
I. Las reglas remisorias
La disolucin total de la sociedad abre el proceso de liqui-
dacin y divisin. La disolucin parcial {recius: reduccin)
plantea problemas especiales. . . - . .
1. Aplicacin de las reglas comerciales
Para la liquidacin de las sociedades civiles "se observar
lo dispuesto en el Cdigo de Comercio, sobre la liquidacin
de las sociedades comerciales" (art. 1777) lo que debe so-
breentenderse en cuanto fueren aplicables, como lo prevea
Freitas en el art. 3284 de su Esbozo.
La remisin debe entenderse, hoy, a la ley 19.550.
Es un tema que desarrollan los comercialistas, y del que
nos limitaremos a dar algunas referencias,
A. Bien se ha observado que la regulacin legal de la li-
quidacin "no llega a su madurez sino a travs del reconoci-
miento de la personalidad de la sociedad como sujeto capaz
de contraer derechos y obligaciones que han de extinguirse
y cumplirse despus de disuelta la sociedad".
1
Mientras se considere a los socios como una agrupacin
en estado de comunidad, la "liquidacin" de que hablan al-
gunos romanistas se reducir a un balance e inventario; el
balance ser de cuentas entre los socios, estableciendo lo
que stos deben a la comunidad y lo que la comunidad les
debe, determinando, por compensacin, el saldo acreedor o
deudor de la comunidad. El inventario ser para determinar
los bienes que formarn la masa, y en las adjudicaciones en
especie que se hagan, se descontar el saldo deudor del so-
1
Garrigus, citado por Cmara, Disolucin y liquidacin, de sociedades mercan-
tiles, n* 180.
674 157. Liquidacin y part i ci n
ci, pues si el saldo fuera a favor del socio, ste lo cobrar
ant es de las adjudicaciones. En cuanto a las obligaciones
con terceros, ni los crditos ni las deudas sern objeto de
particin. Para los crditos (divididos ya de pleno derecho),
puede imaginarse una adjudicacin en lotes, con cesin al
adjudicatario de las acciones de los otros socios; para las
deudas, cabe tambin imaginar que se encargue el pago a
alguno de los ex socios, pero como un arreglo interno que no
perjudica a los terceros, sin perjuicio de que, por exigencia
de alguno de los socios, se proceda a la venta de bienes sufi-
cientes para pagarlas antes de la particin.
2
El reconocimiento de la personalidad jurdica de las socie-
dades da a la liquidacin mayores alcances. Ya no es un sim-
ple arreglo de cuentas entre los socios. Las relaciones con
los terceros aparecen en primer plano. La sociedad, ahora
en liquidacin, concluye las operaciones pendientes, cobra a
los deudores, paga a los acreedores, y recin se procede a la
divisin definitiva (sin perjuicio de hacer adjudicaciones
parci al es, en t ant o queden bienes para responder a los
acreedores sociales); la sociedad, en fin, exige a los socios, en
su caso, las contribuciones necesarias para hacer frente a
los acreedores sociales.
Entre los comercialistas, hay una cierta tendencia a agre-
gar algo ms: la liquidacin incluye la enajenacin de los
bienes que no consistan en dinero y que queden a dividir,
para pagar a los socios su parte en dinero. En cuanto la li-
quidacin es una etapa preparatoria de la divisin, ello se
explica en las sociedades comerciales para las que por razo-
nes de distintos rdenes se aconsejen adjudicaciones en di-
nero.
3
Pero para las sociedades civiles, ello no rige, pues co-
mo las adjudicaciones se hacen, en principio, en especie
por la remisin a las normas sobre divisin en las sucesio-
nes la enajenacin de todos los bienes se torna una etapa
2
Pothier, Socit, nms. 167 y sigts.; Mulilor. Les obligations en Droit Rotuain,
n' 678. Sobre el juego de las acciones pro socio y <</; '> dundo: Troplong, So-
ut, n- 997.
' Cmara, op. cit., nms. 180, 251 y 253; Vcrn, i.-.iedades comerciales, sobre
elart. 105L.S, 12.
157. Li qui daci n y part i ci n (575
prescindible de la liquidacin, y en su reemplazo cobra ma-
yor importancia la valuacin de los bienes para una correcta
formacin de los lotes.
4
B. Ensean unos que disuelta la sociedad los socios en-
t ran en estado de comunidad, afirman otros que la sociedad
contina por una ficcin legal, no (altan quienes sostienen
que se forma una nueva sociedad, doctrinas, todas que par-
ten de la base de la extincin del ente "sociedad", Predomina
hoy la doctrina de la identidad: es la mjsjrm sociedad la que
contina restringiendo su actividad a los fines de la liquida-
cin.
5
Es ta doctrina de la identidad la que resulta del art.
101 de lu L.S.: "La sociedad en liquidacin conserva su per-
sonalidad a ese efecto...". Los liquidadores actan emplean-
do la razn social o denominacin de lu pouiodud con el adi-
tamento "en liquidacin" (art. 10G L.S.), i.
2. Aplicacin de las reglas sobm sucesiones
Por el art. 1788: "En la divisin de la sociedad se observa-
r en todo lo que fuere aplicable, lo dispuesto en el Libro IV
de este Cdigo, sobre la divisin de las herencias, no habien-
do en este Ttulo disposicin en contrario".
Las adjudicaciones son en especie: art. 3475 bis.
La particin tiene efectos declarativos (art. .1503).
Se discute si los efectos declarativos se remontan a ' a fe-
cha de la disolucin de la sociedad o a la de |a adquisk. n de
la propiedad por sta.
Pont y Troplong, combatiendo ste a Duvergier, coii.;:.len:
los efectos de la particin retrotraen a la fecha de la adquisi-
cin por la sociedad. Podemos comprender a Pont que razo-
na negando la personalidad jurdica de las sociedades civiles,
pero no a Troplong que parte de ella.
u
Para nuestro sistema,
'' Comp.: TroploriB, Swit, nnis. 1018 y 105G.
s
Cmara, <>/>. cit., n- 188; Vern, o/>. cit., sobro el urt. 101 L.S., 6; Fernndez,
Cikli;o de Comercio Comentado, sobre I nrt. -ITi3.
0
l'ont. Soeiet, n' 791; Troplong, Soiiet. nnis. ll)( y i|;U. Como observan
ii.iudry-l.acantinerie el W'ahl {.Socit, n- -l!)li iu cuestin de determinar a qu fo-
cha se remonta el electo declarativo do la particin dependo ele que se acepte o re-
'.-';,.>j la personalidad ('. las sociedades.
676 157. Liquidacin y particin
adherimos a Dtivergler: la sociedad es una persona jurdica,
y por la norma remisoria sub examen ocupa una posicin
anloga a la del caiifmnto de una sucesin. El efecto declara-
tivo de la particih no borra del mundo jurdico todo el tiem-
po que el dominio perteneci a la sociedad.
3. La llamada "disolucin parcial"
Se aplican esos dos textos remisorios a la llamada "disolu-
cin parcial" que, en realidad, es reduccin {supra, 156,1,1)?
A. Nuest ra doctrina suele soslayar el problema, como
dando por sobreentendido que la respuesta es afirmativa.
Borda tiene el mrito de babor enfrentado el problema
7
.
a) Lo hace directamente respecto al tema de la remisin
al rgimen sucesorio. Concepta inadmisible que la disolu-
cin parcial conduzca a adjudicaciones en especie "porque
obligara a destruir la base de sustento de una sociedad en
pleno desenvolvimiento; la solucin resulta todava ms in-
j ust a en el caso de que la exclusin de un socio se deba a su
propia culpa". Por todo ello, agrega que "se admit e hoy,
prcticamente sin discrepancias, que la parte del socio sa-
liente debe ser pagada en dinero, salvo que los rest ant es
consocios prefirieran el pago en especie o que esta fonna de
liquidacin se hubiera pactado en el contrato". A Borda, en
fin, parcele obvio que el Cdigo "no ha aludido al caso de
disolucin parcial que no est previsto".
b) En cuanto al tema de la remisin a las disposiciones so-
bre liquidacin de las sociedades comerciales, no se pronun-
cia expresamente, pero, en su construccin, marca una no-
table diferencia entro la liquidacin total y la parcial, al
sostener que en sta "no hay tampoco liquidacin del patri-
monio social, salvo la realizacin de los bienes en la medida
indispensable para desinterosnr al socio saliente".
B. Anticipamos que adherimos a la doctrina de Borda. Pe-
ro nos creemos en el deber de poner de relieve ciertos aspec-
tos dbiles de sus argumentos que podran ser esgrimidos
Borda, Contraas, n" M8).
157. Liquidacin y particin 677
para contradecir nuestra adhesin. El tema es de tal impor-
tancia, que exige ser tratado con detenimiento...
a) Por de pronto, no es obvio que el Cdigo no haya queri-
do englobar a la disolucin parcial en las dos reglas remiso-
rias. - . : " < .
Esas dos reglas han sido tomadas del art. 3284 del Esbozo
de Freitas que abarcaba ambas clases, y nuestro art. 1760
habla de "particin", como de particin hablaba el art. 423
del Cdigo de Comercio.
8
. , , , . . . ,

_: ,
Tampoco puede admitirse sin reservas la afirmacin de
que hoy se admita "prcticamente sin divergencias" la tesis
a la que adherimos. Siendo justa, se apoya en opiniones doc-
trinarias, una de las cuales invoca la autoridad de Pont y lo
que ste expresa en el n
3
720; pero basta leer a Pont, en ese
8
En el Esbfxp, hay que admitir que esas dos reglas se aplican tambin a la di-
solucin parcial. Ello resulta de su explcito art. 3282 que en su primer prrafo
contempla la disolucin parcial y en el segundo la disolucin total, con la nica di-
ferencia de que para aqulla nos dice que los socios que continan 'quedan en co-
munidad con el que dej de ser socio, o con el heredero o herederos del socio falleci-
do", en tanto que para sta "quedan en comunidad todos los que fueron socios, o
sus herederos y representantes". Y por el mtodo de citas internas que verifica
Freitas, sto se confirma leyendo los tres artculos que invoca.
En su art. 3230, n* 2, nos dice que de la exclusin o de la renuncia de cualquie-
ra de los socios "continuando la sociedad" resultar liquidacin y particin. En el
art. 3271, n* 1 otro tanto para el caso de fallecimiento. Y en el art. 3280, n* 1, tra-
tando ya de la disolucin total, habla de liquidacin y particin (en la traduccin al
castellano del Esbozo que usualmente se maneja, Bs. As., 1909, para los arts. 3230,
3282, y 3284, se emplea la expresin "liquidacin y divisin" en tanto que para los
arts. 3271 y 3280, la de "liquidacin y particin", pero esta oscilacin entre hablar
de "divisin" y "particin" responde a modalidades de la traduccin; la edicin por-
tuguesa emplea, en todos los casos, el vocablo "partilha").
Es verdad que nuestro Vlez, pese a haber tomado las dos reglas remisorias (al
Cdigo de Comercio y al rgimen de las herencias) del art. 3284 de Freitas, no re-
produjo el art. 3282 de ste. Como tambin lo es que pese a que nuestro art. 1742
sobre los efectos de la exclusin o renuncia sigue casi a) pie de la letra al art. 3230
de Freitas, lo es, suprimiendo precisamente su inciso 1. Como tambin resulta cla-
ro que nuestro art. 1760 no tiene como fuente literal al art. 3271 de Freitas.
Ante esas grandes diferencias con Freitas pareciera que nuestro Vlez se apart
deliberadamente del Esbozo, porque slo entenda regular la disolucin total; sera
un interesante argumento a favor de la tesis de Borda, a la que hemos adherido.
Pero tiene un punto dbil: el lenguaje del art. 1760 que habla de "particin" con los
herederos (comp.: Garca Goyena, art. 1597, y Aubry et Rau, Cours, J384, n* 5, ci-
tados como fuente por Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 1762 de su numeracin).
Pero el obstculo e= superable, segn veremos de inmediato en el texto.
678
157. Li qui daci n y part i ci n
nmero, para llegar a la conclusin de que su doctrina es
netamente adversa.
9
' '
b) Corresponde, s, que nos desembaracemos del problema
creado por el vocablo "particin" empleado por el art. 1760.
En sentido lato, la palabra "particin" puede referirse a la
adjudicacin en especie, como a la adjudicacin en valores, y
una previsin especfica sobre el empleo del primer mtodo
para la particin sucesoria, recin apareqe en nuestro siste-
ma con la reforma de 1968 (art. 3475 bis)
10
a lo que cabe
agregar que la norma remisoria del art. 1788 a las reglas so-
bre divisin de las herencias es con la salvedad de en cuanto
ello fuere aplicable.
Y textos por textos, dado que el art. 1777 remite al Dere-
cho mercantil, ste, en el art. 92 de la L.S. trae una regla
generalizable para todos los supuestos que denomina de "re-
solucin parcial", al acordar al socio excluido "derecho a una
suma de dinero que represente el valor de su parte". Es, por
dems, el espritu del art. 1788 bis.
II. El principio general sobre reparticin de ganancias y pr-
didas. El capital y el dficit
Segn el art. 1778: "Las prdidas y ganancias se reparti-
rn de conformidad con lo pactado. Si se 2 hubiese pacta-
do la parte de cada uno en las ganancia; -era igual su parte
en las prdidas. A falta de convenio, la parte de cada socio
en las ganancias y prdidas, ser en proporcin a lo que hu-
biera aportado a la sociedad".
9
Como en el sistema francs el fallecimiento de un socio produce la disolucin
total de la sociedad, salvo clusula en contrario del contrato social, si queremos
traer a Pont a nuestro sistema, hay que colocarse en la hiptesis en que l se ubica
en dicho n* 720: que haya una estipulacin en el sentido de que la sociedad conti-
nuar con los sobrevivientes. Para ese caso, Pont ensea que hay que proceder a la
liquidacin y a la particin. Por supuesto que seala los inconvenientes que trae
esa consecuencia, pero no encuentra otra salida qui una estipulacin accesoria que
evite ese trmite y permita a los sobrevivientes reembolsar a los herederos del di-
funto el valor de sus derechos segn el ltimo inventario.
10
Zannont, Derecho de tas Sucesiones, 647. Respecto al derogado art. 423 del
Cdigo de Comercio, comp: Cmara, op. cit., n- 75.
157. Liquidacin y |>iirticitti_ 679
Forma parte del contenido contractual lo establecido en la
ley supletoria. De all que pilando el texto sub examen habla
de "a falta de convenio" debe sobreentenderse "a/falta de
una clusula accidental que se aparto (Je la regulacin pre-
vista por la ley supletoria". Con esa inteligencia, y por razo-
nes de simplicidad, hablaremos aqu de la regulacin pacta-
da y de la legal.
1. Los conceptos
El texto habla de ganancias y de porcjidas. Al fijar sus
conceptos, debemos tenor presente tnmbih o! capital a divi-
dir y el dficit.
A. Ganancias y prdidas:
Las ganancias y prdidas se determinan por una compa-
racin de patrimonios. Si el final es mayor que el inicial, el
excedente es ganancia. Si es menor, o queda reducido a cero,
el faltante es prdida.
11
b) Para determinar cundo hay ganancia (o en su caso,
prdida) no hay que tomar las operaciones aisladas, sino el
resultado global, compensando las exitosas con las perjudi-
ciales, segn la regla de Paulo: "Naque enim lucrum intelli-
guntur, nisi omni danno deducto; eque damnum, nisi omni
lucro deducto". Porque suponed que Primus aport 30.000 y
Secundus 20.000, convinindose que las ganancias se distri-
buiran en proporcin a los aportes (3/5 y 2/5) pero las prdi-
das iran por mitad, y que una operacin hubiera dado 4.000
de ganancia, y otra 2.000 de prdida, y so observar que to-
mando las operaciones en conjunto, slo hubo 2.000 de ga-
nancia, con lo que corresponde a Primas 1.200 (3/5 de 2.000)
y a Secundus 800, en tanto que si se tomaran aisladas, Pri-
mus tendra de ganancia 2.400 (3/5 de 4.000) y de prdida
11
Pont, S<Kt, n 428; Messineo, Mantiut. Segn el nrt. 3177 del Esbozo: "Loa
balances anuales o parciales demostrarn (anaucins, cumulo el unido fuere en fa-
vor del uclivD noca!. IViuoslinnin prdida, cuando i'l Mado fuere en favor del pasi-
vo social". Para la comprensin de esta regla, debe tenerse presente que, segn el
art. 3179, inciso 4, del Ksbix;(>. figuran en el pasivo "los valores primitivos de los
bienes en que consistieron ios aportes".
G80 157. Liiniidricitin y particin
1.000 (1/2 de 2.000), con lo que en las cuentas de la sociedad
recibira lquido l.'IOO.
Y, en consecuencia, hay que tomar todas las operaciones
durante toda la vida de la sociedad, sin separar los ejerci-
cios. Ello no ompfca a que baya distribuciones peridicas de
ganancias (doct. art . 1755) pero deben computarse como
provisorias y a las resultas de la liquidacin final.
B. Capital:
En una particin, no solo se trata de distribuir ganancias
o prdidas, Corresponde reembolsar el capital, si es que
queda activo que lo respalde y en la medida en que quede;
algo quedar si las prdidas no han absorbido totalmente el
activo social; todo quedar si hay ganancias, o si se da el ca-
so de que no haya tti ganancias ni prdidas, porque la com-
pensacin de las derivadas de las operaciones aisladas arro-
je como resultado cero.
Se sobreentiende que cuando hablamos de un activo que
respalde el capital, no pretendemos que est representado
por los mismos bienes originariamente aportados. Compu-
tamos los valores. En el patrimonio social los bienes que
entran subrogan n los que salieron, y slo despus de esa
subrogacin podr hablarse, por el excedente, de una ga-
nancia.
No debe confundirse el capital social con el activo so-
cial. El activo est formado por todos los bienes que perte-
necen a ln sociedad; el capital social es e) conjunto de
aportes que formaron el fondo social, que a la fecha de la li-
quidacin pueden estar en ser en la masa social (art. 1702)
o reemplazados por otros bienes o directamente perdidos,
en todo o en parte, Pero sus valores constituyen una deuda
constante de la sociedad que debe computarse en el pasivo
de ella,
12
siendo crditos eventuales de los socios a exigirse
al tiempo de la liquidacin, dirigindose contra el activo
social. Para decirlo en buen romance, en el anlisis jurdi-
co el capital social tiene, numricamente, dos representa-
ciones:
l'laniol, 'hailv Rltintuilativ, n" .'1072; Kreitns, art. .3179 dni Exhot;n.
157. Li qui daci n y part i ci n
681
a) En el pasivo social, su representacin invariable, como
deuda de la sociedad hacia los socios por restitucin de apor-
tes. Los socios tienen un crdito por el capital que aportaron.
b) En el activo social, por resta numrica. Si pagados to-
dos los rubros del pasivo (excluido el capital social) el activo
final neto es mayor que el capital social, significar que hay
ganancias, y distribuidas stas, todava quedar a dividir el
saldo que representa en el activoel capital social, por-
que sirve para responder a l. Si el resultado de la resta de
ambos rubros es "cero", significar que no hubo ni ganancias
ni prdidas, y que todo lo que hay en el activo es capital so-
cial a dividir Si ei activo final neto fuera inferior al capital
social, significar que ha habido prdidas, y que lo que que-
da a dividir a ttulo de capital social, es insuficiente para res-
ponder a l, pero como algo queda, ese algo hay que dividir a
ttulo de capital.
C. Dficit:
Las prdidas pueden ser de una magnitud tal que no slo
absorban el activo social, sino que vayan ms all.
13
Ese ex-
cedente es un dficit, 3' los liquidadores "estn obligados a
exigir de los socios las contribuciones debidas".
D. Importancia de las distinciones hechas:
Distingamos segn se trate de socios industriales o capi-
talistas.
a) Para lo- socios industrales, presenta inters en estos
dos sentidos:
Uno: el socio industrial, que participa de las ganancias,
contribu\
7
e a las prdidas, perdiendo su trabajo (art. 1779).
Pero no corre el riesgo de perder ms all de su trabajo, por
lo que, en cuanto al dficit, lo que deba pagar a terceros
(arts. 1747, 1750/1) puede recuperarlo de sus coasociados
capitalistas (art. L752).
l
No tendra accin de contribucin
slo si se diera el caso de que todos fueran socios indus-
triales.
13
Comp.: art. 31S2, n fine del Fsboco.
14
Contra: Bor !a, Contratos. n 14S4. quien ensea, invocando a Machado, que
"si el capital social no alcanza a cubrir las obligaciones, el socio industrial est obli-
Dos: el socio industrial carece de derecho en cuanto al ca-
pital social, pues ste se forma slo con las prestaciones de
dar (art. 1649).
b) Para los socios capitalistas, las distinciones no presen-
tan inters en la particin cuando se sigue un criterio cons-
tante para la distribucin de ganancias, prdidas, capital y
dficit. Pero ello puede no acontecer, segn veremos sub 2.
Entre los socios capitalistas hay que hacer, s, una distin-
cin segn que los aportes sean de bienes en propiedad o en
uso y goce. El que aporta en uso o g< e retira primero el
bien aportado: doct. art. 1706.
2. Las partes sociales
La parte de un todo es la proporcin de ese todo: v.g., un
medio, un tercio, un cuarto, etc.
El contrato social puede haber previsto que se tome la
misma proporcin para todos los conceptos que hemos pre-
sentado sub 1, o proporciones distintas. Puede haber guar-
dado silencio, y entonces la ley supletoria llena el vaco con
lo normado en el tercer prrafo del art. 1778. Puede, en fin,
haber hablado slo de una de las proporciones, y entonces
surge un problema.
A. Si slo se pact la parte en las ganancias, el segundo
precepto del art. 1778 prev que "ser igual su parte en las
prdidas".
La norma sub examen nada dice sobre el caso de que solo
se haya pactado la parte en las prdidas, hiptesis que Frei-
tas previo en el art. 3182 decidiendo que entonces la parte
en ias ganancias sera igual a la parte en las prdidas, crite-
rio que corresponde receptar en nuestro Derecho.
15
gado por su parte, no slo frente a terceros, sino tambin en su relacin con el socio
capitalista, salvo que el contrato lo hubiere eximido expresamente de contribuir a
las prdidas", aclarando que aun en ese caso, responder frente a terceros, pero
tendr la accin de contribucin. No creemos que ese sea el sentido del art. 1779
que es suficientemente preciso en el sentido de que "se entender que su prdida
es slo de la industria que puso*.
15
cin y Comentario, sobre el art. 1778.
Dgase lo mismo de la parte en el dficit,
Hay que hacer una salvedad respecto del socio industrial
ya que si "se hubiese obligado como los otros socios a dividir
las ganancias o prdidas, se entender que su prdida es s-
lo de la industria que puso" (art. 1779). Pero esto es en las
relaciones entre los socios; frente a terceros, la responsabili-
dad del socio, incluso del industrial, es a tenor de los arts.
1747 y sigts.
B. Cul es la parte en el capital, cuando solo se haya
pactado la parte en las ganancias (o en su caso, en las prdi-
das, o en ambas)? ,
Pont, razonando sobre un caso concreto de la jurispruden-
cia francesa, da una respuosta que no nos satisface, aunque
complaci a Machado.
16
Se constituy una sociedad por cinco aos con un capital
de 50.000 francos, de los que Primus aport 30.000 y Secun-
dus 20.000 convinindose que "las ganancias y prdidas co-
rresponderan por mitad a cada uno de los socios". Despus
de varios ejercicios las prdidas absorbieron el capital so-
cial. Primus reclam a Secundas 5.000 francos. Su reclamo
puede ser interpretado as: como las prdidas haban sido
por 50.000 francos, cada uno de los socios deba cargar con
25.000, de lo que resultaba que como Secundus slo haba
perdido su aporte por 20.000, deba completar lo que le fal-
taba, esto es, 5.000, que deban ser para Primus, de tal ma-
nera que de los 30.000 francos aportados, recuperara 5.000
perdiendo slo 25.000.
La pretensin de Primus fue acogida por los arbitros, pero
la sentencia revocada por la Corte de Pars, con el funda-
mento de que "la desigualdad de aporte social era una de las
estipulaciones del acto constitutivo de la sociedad y que nin-
guna clusula autorizaba a uno de los asociados, para el ca-
so de que los aportes sociales se hubieran completamente
perdido, a repetir, contra su asociado la diferencia que haba
existido entre los aportes". Llegado el litigio a la Corte de
Casacin, sta entendi que los jueces de fondo no haban
Pont, Socit, n* 400; Machado, Exposicin, sobres ul lili. 1604, n" 6.
G84 l>7. Li<iutducirfn y particin
hecho otra cosa que apreciar y aplicar las convenciones de
las partes.
Comentando la decisin, Pont coincide con ella, pero esti-
ma que haba mejores razones para fundnrla. Para l la ra-
zn jurdica que preside todas las soluciones est en que
quien entra orj sociedad hace abandono de su aporte al fon-
do comn que n disolverse la sociedad ser repartido en las
proporciones determinadas por el pacto o la ley. De all ex-
trae que aportando Primus 30.0d() y Secundus 20.000 con la
clusula de igualdad en los beneficios y prdidas, pas a for-
marse un fondo comn de 50.000 correspondiendo a los dos
asociados por partes iguales, por lo que perdidos los 50.000
cada uno perdi la mitad y que sin razn Primus pretendi
5.000 de diferehcla, porque pretenderlos equivaldra a negar
el abandono que ya haba hecho de su aporte. Completando
su idea, se pfbgljnta qu ocurrira si no hubiera ni ganan-
cias ni prdidfts, permaneciendo los 50.000 intactos, y con-
testa que "evidentemente" no obstante la desigualdad de los
aportes, Primus slo tendra en la particin 25.000 francos,
y Secundus los otros 25.000.
Nuestro Machado, entusiasmado con los ejemplos de
Pont, pasa a imaginar otro. Supone que de un capital de
50.000 slo 86 perdieron 20.000 por lo que quedan 30.000 a
dividir y nos dice que "cada uno tomara 15.000 mitad de los
30 que han quedado, y no como podra creerse, que perdien-
do cada uno 10.000, el que puso 30 recibira 20, y el que in-
trodujo 20 recibira 10".
A nosotros no nos parece eso nada evidente. Estamos de
acuerdo con ln sentencia de la Corte de Pars, pero por las
razones que ella dio, no por las pretendidamente "mejores"
que aduce Pont:
a) Ubiqurtiosrios en la hiptesis ms clan:, que nos per-
mitir fijar los correctos principios: no hubo ni ganancias ni
prdidas, y los 50.000 permanecieron intactos.
Pont supone quo si se pact que las ganancias y prdidas
seran por partes iguales, esos 50.000 deben dividirse por
mitad.
Como Pont razona negando la personalidad jurdica de
las sociedades, lo que hace es suponer que al aportar Pri-
mus 30.000 y Secundus 20.000 se form una masa en comu-
nidad de 50.000 que pas a pertener por mitad a los dos, lo
que explica que ganen y pierdan ambos por mitad, y que en
caso de no haber ni prdidas ni ganancias, se distribuya el
capital por mitad. Esta nos parece una suposicin irrazona-
ble, pues equivale a concluir que Primus don 5.000 a Se-
cundus y las donaciones no se presumen (art. 1818). Por-
qu suponer que una clusula sobre ganancias y prdidas se
va a aplicar a lo que no es ni lo uno ni lo otro? Si nada se
hubiera pactado, todo (capital y ganancias o prdidas) se di-
vidira por la proporcin de los respectivos aportes, esto es,
en el caso 3/5 para Primus y 2/5 para Secundus. Es verdad
que, en el ejemplo, los contratantes hablaron, pero no habla-
ron de todo, de lo que debe seguirse que, sobre lo que no ha-
blaron, rige la lex supletoria.
De no seguirse ese principio, y suponiendo el pacto (jur-
dicamente pasible) de que se hubiera convenido una propor-
cin para las ganancias y otra para las prdidas, distintas
no slo entre s, sino tambin de la proporcin en los apor-
tes, cul sera la proporcin en el capital? Se pretender
que el de las prdidas?...si no las hubo! Se pretender que
el de las ganancias? Aparte de que, en el ejemplo, no las hu-
bo, sera confundir capital con ganancias, conceptos stos
que aparecen distintos en la doctrina de los art s. 1652 y
1654, inc. 3, por no hablar de los arts. 1786 y 1787 que su-
gieren un reembolso del valor de los aportes; nosotros pen-
samos que una cosa es presumir de la proporcin en los
aportes la proporcin en las ganancias (salvo pacto en con-
trario) y otra muy distinta presumir de la proporcin pacta-
da en las ganancias una proporcin en el capital.
Pero en la doctrina francesa parece seguirse otro princi-
pio.
17
17
No slo por lo dicho sobre Pont, sino tambin por lo que ensea Duranton,
Cours, XVII, pg 488, quien expresa: "El fondo social, tal como se encuentre al
tiempo de la particin, ms o menos aumentado o disminuido, no importa, se divi-
dir en porciones iguales, o siguiendo las partes que se hayan convenido para el
provecho". Y, sin embargo, como ms adelante lo recordaremos, el mismo Duran-
ton, cuando se trata de reglar las partes del socio industrial y del capitalista, ad-
vierte que el fond'i social no puede ser considerado como beneficio.
No debe olvidarse que por el art. 109 de la ley 19.550 los
liquidadores "reembolsaran las partes de capital y...el exce-
dente se distribuir en proporcin a la participacin de cada
socio en las ganancias". Esta regla del Derecho mercantil
marca el espritu de nuestro sistema. No parece razonable
que se sigan reglas interpretativas distintas segn se trate
de sociedades civiles o comerciales, para hiptesis que son
iguales.
b) Pasemos al ejemplo de Machado que es la lgica conse-
cuencia del pensamiento de Pont. Hubo prdidas, pero que-
d un saldo.
Preguntemos: cmo se dividiran los 30.000 que quedan
(por prdida de 20.000)?
Si las part es nada dijeron, la divisin correcta es para
Primus 3/5 y para Secundus 2/5, o sea, respectivamente,
18.000 y 12.000, pues repartindose as contribuyeron a las
prdidas por 12.000 y 8.000, en la proporcin 3/5 y 2/5.
Pero con la aplicacin que hace Machado resulta que por
haber dicho Primus que participara en las prdidas no en
los 3/5 sino en 1/2, recibe del remanent e menos (15.000)
cuando debiera recibir ms de los 18.000 (en el caso, 20.000),
pues convino en perder menos de los 3/5.
c) Y vengamos, finalmente, al caso jurisprudencial fran-
cs que dio motivo a todos estos clculos: se perdieron los
50.000 enteros.
Les arbitros (a nuestro juicio) calcularon bien, pues de
no recibir 5.000 Primus, perdera ms de lo que contrac-
tualmente frente a Secundus se haba comprometido a
asumir. Constatado esto, a quin poda reclamar Primus?
Los arbitros creyeron que a Secundus, pero la Corte de Pa-
rs observ que ello no resultaba del contrato. Creemos que
esa es la respuesta dentro de nuestro sistema, porque en
defecto de clusula en el sentido pretendido por Primus, ri-
ge la lex supletoria, y nuest ra lex supletoria no erige a los
socios en recprocos fiadores de los aportes. Los socios son
fiadores de las deudas sociales con terceros, pero no de las
deudas de la sociedad con los socios en su calidad de tales.
Primus slo tena como deudor a la sociedad, que result
insolvente.
3. Caso de ausencia de pacto
Si las partes nada han previsto, se dice que corresponde
un t r at ami ent o "igualitario". La afirmacin es correcta,
siempre que se entienda debidamente lo que es la igualdad.
A. Como recuerda Troplong:
18
a) Los intrpretes, al examinar los textos del Digesto con
pasajes de Ulpiano, Pomponio y Prculo se dividieron en
cuatro vertientes. Sostuvieron unos el principio de igualdad
absoluta, segn el cual, aunque el aporte de los socios fuera
de distinto valor, la divisin deba hacerse por partes igua-
les. Ensearon otros el principio de igualdad relativa, que
conduce a una distribucin proporcional al valor de los apor-
tes. Tratando de dar su sitio a cada una de esas tendencias,
hubo quienes aplicaron la igualdad relativa a las socieda-
des particulares y la igualdad absoluta a las universales.
Pothier, en fin, distingui segn que los aportes consistieran
en sumas de dinero y objetos estimados o no; en el primer
caso, aplic la regla de igualdad relativa, y para el segundo,
el de igualdad absoluta. ,
b) De todos esos sistemas, el Cdigo Civil francs recept
el de la igualdad relativa, esto es proporcional, sin distin-
cin entre las sociedades particulares y las universales. El
sistema de la igualdad absoluta recibi su sitio en la parti-
cin de la comunidad entre esposos. . i.
B. Si de nuestro sistema jurdico hacemos abstraccin de
la sociedad conyugal (para la que rige el principio de igual-
dad absoluta, y ello con carcter imperativo) slo tenemos
sociedades particulares, y para ellas, con el carcter de lex
supletoria, rige el principio de igualdad relativa, de distri-
bucin proporcional. Es razonable. La igualdad no debe con-
sistir en un rasero nivelador. Igualdad, aqu, es t rat ar como
iguales a los iguales, y como desiguales a los tales. Quien
aport 30.000 no es igual al que aport 20.000.
La regla de proporcionalidad plantea, s, el problema de
la determinacin del valor de los aportes. No lo hay cuando
Troplong, Sot'iVfi', n* 167, 613.
688 1f>7. Liquidacin y particin
los aportes consisten en dinero y objetos de valor estimado
en el contrato, pero surge en los dems casos.
III. El valor de los aportes
En todos los caaos en los que la proporcin que se toma en
cuenta es la de los aportes, interesa Fijar el valor de los mis-
mos.
1. Aportes en uso y goce
Los bienes aportados en uso y goce son retirados en su
identidad al disolverse la sociedad (art. 1706) a diferencia
de los aportados en propiedad. Cunto vale el uso que que-
da en el fondo social y que la sociedad va "gastando"?
A. Partamos do Un caso atpico propuesto por Pothier
19
que ha dado lugar a desenvolvimientos doctrinarios. Un ca-
pitalista aporta 1,000 escudos, estipulando que los retirar
antes de que So practique la particin de la sociedad que
debe durar un ao, y un artesano su industria que supone-
mos que vale 100 escudos. Pothier razona que si el capita-
lista no hubiera hecho la reserva de recuperar esa suma, la
distribucin, trinto en el fondo social como en las ganancias,
hubiera sido l()/l.i para el capitalista y 1/11 para el socio
industrial, poro como ha hecho esa reserva, su parto en am-
bos conceptos debo ser menor, ya que en tal caso, el aporte
del capitalista no vale LOOO escudos. Para Pothier, lo que
hay que toma)* es el valor de uso del capital durant e un
ao, "que Puffendorf crea que deba ser valuado en el inte-
rs ordinario del dinero", regla que en el caso, para la po-
ca, y para un prstamo de 1.000 escudos, era de 150 libras,
de lo que extraa Pothier que el capitalista del ejemplo, en
lugar de tomar 10/11 del fondo y de las ganancias, slo po-
da pretender 1/3.
Lo atpico del caso consiste en que, en realidad, un aporte
en dinero es traslativo de propiedad, ya que, en el caso, la
19
Pothier, Snci'ii!, n 10.
157. Li qui daci n y par t i ci n 689
sociedad no devolver el idem sino el tantundem, pero se pa-
rece a un aporte en uso o goce, en que el aportante retirar
el monto total aportado y slo dejar el uso del capital. Pero
con esa salvedad, y algunas reservas para la traslacin del
ejemplo a nuestro sistema,
20
sirve de introduccin para la
regla a considerar respecto a todos los aportes en uso.
Obsrvese que Pothier, para el aporte en uso de un capi-
tal, toma como valor del uso, el del int ers corriente. Su
ejemplo se ubica contemplando el valor relativo del aporte
del socio capitalista, y el del industrial, en una sociedad a
un ao de plazo. ;
Delvincourt
21
da un paso ms: Pedro y Pablo contratan
sociedad por cinco aos, aportando el primero 2.000 francos
y el segundo 4.000, estipulando ste que tomar 2.000 antes
de la particin. Ensea que el aporte de Pedro vale 2.000,
pero el de Pablo no vale 4.000 sino 2.000 ms el inters de
los otros 2.000 durante los cinco aos y que "su parte en los
beneficios y prdidas ser calculado en consecuencia". El pa-
so ms que da consiste en aplicar la misma regla de Pothier
a una sociedad por cinco aos, generalizndola para deter-
minar el valor relativo de los aportes de capitalista. Sguen-
lo Troplong, Duranton y Duvergier.
22
-
Para facilitar el anlisis del ejemplo (y los clculos) su-
pongamos que Pedro aport 2.000 en "propiedad", Pablo
tambin 2.000 pero en "uso de capital" y que el inters co-
rriente sea del 5% anual. Si la sociedad es por un ao, el va-
lor del aporte de Pablo ser de 100, si diez aos, de 1.000, si
20 de 2.000, si de veinticinco, de 2.500, si de cuarenta, de
4.000. Pablo que slo aport el uso, habra aportado el do-
ble que Pedro!
20
Para la traslacin del ejemplo a nuestro sistema: 1. Aplicando la lex supleto-
ria no puede dars* el caso de que la parte del capitalista valga 1/3 y la del indus-
trial 2/3, sino que ambos participan por mitad en las ganancias (doct. art. 1780); 2.
No creemos que, pura el caso de que el aporte del capitalista hubiese sido hecho sin
reserva de retirar la suma aportada, tenga derecho el socio industrial a participar
del fondo mismo (art. 1705: supra, $155, II, 1, E).
21
Delvincourt. Cours, III, pg. 224.
22
Troplong, Serete, n- 616.
690 157. Li qui daci n y part i ci n
Pont formula sus reservas, estimando buena la doctrina
cuando la sociedad es de corta duracin, pero inaceptable
para las de larga duracin para las que sugiere (ejemplifi-
cando con una de veinticinco aos) que el valor del aporte de
uso de capital sea el de una renta por el monto de los intere-
ses anuales durante la duracin del contrato.-
3
A nosotros la doctrina, pese a la enorme aut oridad de
quienes la propiciaron, nos parece mala para todos los casos.
Entre las sociedades de corta duracin (el ao de Pothier)
y las de larga duracin (los veinticinco aos de Pont) hay
una serie de duraciones intermedias (como la de cinco aos
de Delvincourt) y como no se llega a la injusticia de golpe,
constatada que existe, por ejemplo, a los veinte, hay que su-
poner que algo de ella hubo ya a los 19, y en grado menor a
los 18...hasta llegar en grado mnimo, pero sin desaparecer
totalmente, en las duraciones "cortas", pues si en algn mo-
mento desapareciera, cundo comenzara?
Dando por sentado que existe realmente aporte y no mu-
tuo
2
"
1
pensamos que la regla debe ser esta: el valor de un
aporte en uso de dinero se mide al tiempo en que se hace y
equivale a lo que hubiera obtenido el aportante en el merca-
do de haber operado como mut uant e. De all que no puede
ser igual al del inters corriente anual multiplicado por el
nmero de aos, por la simple razn de que quien presta di-
nero a inters, exigiendo ste por va de descuento no puede
esperar la misma tasa. Retornando al ejemplo, sera absur-
do suponer que alguien a la t asa del 0,05 anual tomara
2.000 a devolver a los 20 aos, aceptando que se le desconta-
ra 2.000, y ms absurdo todava que los tomara a veinticin-
co aos, porque entonces no solo no recibira nada, sino que
tendra que adicionar 500 y todava quedara debiendo el ca-
2 3
Literalmente, Pont (Socit, n* 486) dice "a lo que puede valer una renta de
150 francos pagable durante veinticinco aos" porque ha partido de un ejemplo
concreto (3.000 francos en goce, 150 de inters anual segn la tasa legal que tiene
presente, y una duracin de 25 aos).
24
En el ejemplo, pese a que la suma se retira autos de la particin, sigue ha-
biendo aporte en sociedad, pues el retiro es suponic-uu que luiya quedado fondo so-
cial contra el cual dirigirse.
157. Li qui daci n y piiiciii 691
pital... Si la tasa de inters pagadera al ao es del 0,05 pa-
gndose en el acto por va de descuento, debo ser inferior al
0,05, y la tasa por el segundo ao inferior a la del primero, y
la del tercero inferior a la del segundo, y as sucesivamente,
de tal manera que por va de descuento nunca se llegue a
una suma igual a la del capital ni a una que se aproxime
tanto a l que pierda inters la operacin.
B. Para los aportes en uso que no son en dinero, Pont se
limita a decir que "es manifiesto que a falta de estimacin
por las partes, la apreciacin ser a menudo muy difcil, a
causa de la fragilidad de las bases sobro que reposa".
Si las partes no hicieron la estimacin algn valor habr
que dar al uso, y no nos parece respuesta suficiente la de se-
alar la gran dificultad. Algn criterio hay que seguir. Pen-
samos que hay que partir del alquiler de morcado, compu-
tando la cifra que se arroje como si fuera inters de un
prstamo y de all en ms razonar como ai se hubiera apor-
tado en uso el capital que dara tal inters.
2. Aporte de bienes estimados
Por el art. 1787: "Si la cosa mueble o raz fue estimada en
el contrato social, tendr derecho al precio designado, valga
ms o menos, al tiempo de la disolucin do la sociedad".
Esta es una regla general que lija el valor del aporte de
un socio capitalista. Cuando se entregan cosas con valor es-
timado, se presume que fueron aportadas en propiedad (art.
1704) pero nada impide que la estimacin se refiera al valor
del uso o goce para las cosas que no se aportan en propiedad
y que debern ser restituidas en especio, y a nuestro en-
tender nada tampoco impide una tercera combinacin: se
aport en propiedad la cosa, pero el capital representado por
ella slo en uso y se estima ese uso.
25
" Ejemplifiquemos: 1. Dos socios capitalistas aportaron sondas cosas en propio-
dad estimndolas en 10.000 y 20.000 respectivamente Itoclamarn del fondo social
esos valores; si v.g. una de las cosas valiera ms, eso ra a ganancia u distribuirse
entre los dos; s valiera menos, sera prdida comn. 2. Uno du los socios aport en
propiedad estimada en 10.000 y el otro en uso estimado en 1.000. listo ltimo, antes
692 157! Liquidacin y particin
A. En la construccin que venimos desarrollando, damos
gran importancia a este texto, porque:
a) Es claro en el sentido de que el socio "tendr derecho
al precio designado". Literalmente, no se ocupa de precisar
que el socio tendr derecho a ganancias en proporcin al
precio designado, sino que habla directamente de derecho
al precio mismo, esto es de un derecho que se dirige contra
el fondo social, antes de determinar si hay ganancias y, bien
entendido, en cuanto este fondo resulte suficiente para cu-
brir su expectativa.
Descrtense teoras corno la de Pont que suponen que el
fondo comn, a la hora de la particin, se distribuya por
partes iguales entre los socios.
b) Hemos dicho que no se ocupa de fijar el derecho a las
ganancias. Eso resulta indirectamente, por va de conse-
cuencia, pues, al dar un criterio para fijar el valor del apor-
te, como valor ddfinitivo, l servir (salvo pacto en contrario)
para la determinacin de las ganancias.
B. La doctrina francesa se pregunta si cabe aplicar a este
aporte el instituto de la lesin y contesta negativamente.
26
No tenemos nosotros la lesin al modo francs, sino la regu-
lada por el art. 954 y ante los trminos generales del mismo,
nuestra respiiestn es afirmativa.
3. Aporte de bienes para ser Vendidos
Segn el aft. 1786: "Cuando la prestacin de los socios
hubiese sido de cosas muebles o inmuebles destinadas a ser
vendidas,por cuenta de la sociedad, slo tendrn derecho a
recibir el precio por el cual la cosa fue vendida. Si no hubie-
se sido vendida por la sociedad, tendrn derecho a recibir el
do ln particin, reclamara In cosa mismn, y en In particin slo reclamar del fondo
comn 1.000 nnles de que se cnlcilcn las |>annncins. 3. Los dos (como en el caso sub
1), transfirieron In propiedad do sus respectivos nporteB, pero el socio que transfi-
ri la propiedad |)or 20.000 nelar que lo que entenda aportar ern el uso del capi-
tal representado por on cosa, estimndolo en 1.000. En tal caso, no podro retirar
la cosa mismn, poro sf tendrrt derecho a que antes de la particin se le restituya el
capital de 20.000 y concurrir despus sobro el fondo comn por 1.000.
2fi
Pont, SociU, ti 402 y autores por l citados.
precio de la cosa por lo que vala al tiempo en que la entre-
garon a la sociedad".
Por lo que hemos dicho sub 2, ntese que nuevamente se
habla del "derecho a recibir el precio". -
En el caso sub examen, los bienes aportados lo han sido
en propiedad,
2
' pues slo as se explica que puedan ser ven-
didos "por cuenta de la sociedad". Pero quien aporta en pro-
piedad a un fondo comn, no dona ni recibe donacin de sus
consocios: espera que se le devuelva el valor del aporte (en
la medida en que no quede absorbido por prdidas) al liqui-
darse la sociedad.
28
4. Aporte de crditos
El valor se encuentra previsto en el art. 1707, segundo y
tercer prrafos: "La prestacin ser el valor nominal de los
crditos y los premios vencidos hasta el da de la cesin, si
no hubiera convencin expresa que la cobranza fuese por
cuenta del socio cedente. Habiendo est a estipulacin, la
prestacin ser la que la sociedad cobrare efectivamente del
capital y premios de los crditos cedidos".
La regla es clara: el valor del aporte es el nominal del
crdito ms el valor de los intereses vencidos. Se advierte
27
La doctrina francesa debe ser compulsada, aqu, con cuidado. La hiptesis se
encuentra contemplada en el art. 1851 que habla de las cosas que slo se aportaron
en uso. Dejemos a los franceses que opinen sobre sus textos y limitmosnos a los
nuestros. Nootro distinguremos entre el uso de la cosa, el uso del precio, y el
aporte del valor del precio de la cosa. En nuestro art. 1786, no hay aporte del uso
de la cosa, pues la sociedad no la usar, ya que la vender. Lo que puede haber es
aporte, ya del uso del precio, ya del precio mismo. Porque, para ejemplificar, su-
pongamos que el precio resulte ser, una vez vendido, 10.000, y entonces: a) Si se
aport slo el uso He ese capital, los 10.000 tendrn que ser restituidos antes de ha-
cerse los clculos pora la particin, y el socio concurrir en la particin slo por el
valor del uso; b) Si se aport el capital mismo, concurrir en la particin por 10.000.
28
Comentanr! > este texto, Machado, op.cit., despus de transcribirlo, agrega
"cuando se hubiera estipulado que a la liquidacin cada uno tomara el capital in-
troducido, si nada se hubiera pactado, el valor de los aportes formar el fondo co-
mn, que se dividir segn lo convenido". Contra Machado, sostenemos que no ha-
ce falta estipulacin expresa para que cada socio que aporta en propiedad pueda
reclamar el valor de su aporte. Y contra Machado no creemos que el criterio de di-
visin del fondo comn se halle determinado por el de divisin de las ganancias, si-
no al revs: corresponden ganancias en proporcin a los aportes, salvo que se haya
pactado un criterio distinto.
694
157. Liquidacin y punicin
que el Cdigo ha supuesto crditos de dinero con intereses
en dinero, pues slo en tal caso puede hablarse de un valor
"nominal". Pero los crditos pueden no ser de dinero y aun
sindolo los intereses pueden no consistir en dinero (as,
en el caso de crdito por mutuo: supra, 145, XII) y el apor-
te en cesin no versar sobre crditos sino sobre los objetos
incorporales ms variados (doct. art. 1444). Donde no haya
valor "nominal" estimamos que carecen de aplicacin di-
recta los prrafos sub examen y slo pueden recibirla ana-
lgica.
No se tiene en cuenta el valor nominal sino el efectiva-
mente percibido cuando la cobranza es por cuenta del socio
cedente.
Se tienen, as, segn los casos, do. valores distintos de
aportes.
5. Aporte de industria
Por la importancia que tiene el tema para la construccin
de todo el rgimen de la liquidacin y particin, le dedica-
mos el apartado siguiente.
6. Otros aportes
El valor de los aportes en dinero, que es el comn denomi-
nador de todos los valores, no ofrece prob)r*-nas. En cuanto a
los aportes de cosas en propiedad, si no oieran sido esti-
mados, y las partes no llegaren a un acuerdo, corresponder
estar al valor de mercado fijado por peritos (comp.: art. 51,
ley 19.550).
IV. Valor del aporte de industria
Se determina, en principio, en relacin al valor de otros
aportes. El art. 1781 altera esa lgica que evita litigios.
1. Inters de la determinacin del valor del aporte
Pothier, en el ejemplo que hemos dado sub III, 1, supone
que el socio industrial participa en el fondo social y en las
prdidas.
157. Li qui daci n y part i ci n 695
Ello no es aplicable a nuestro sistema.
29
Para el Derecho
francs mismo, ya Duranton observaba que slo se trata de
la participacin "en los beneficios o prdidas, y no en el fon-
do social o los aportes, los cuales no pueden ser considera-
dos como beneficios; de tal manera que comnmente, por lo
menos, ellos no se confunden con la propiedad, sino sola-
mente en cuanto al goce, con la industria del asociado; en
consecuencia se toman previamente de la masa antes de la
particin", bien que admitiera que, excepcionalmente, pu-
diera tener derecho al fondo mismo."'
0
El fondo comn no es beneficio. Tal es el principio que di-
mana del arl. 1705: "La prestacin de un capital, es slo del
uso o goce del mismo, cuando la sociedad se compusiere de
un socio capitalista, y de otro merament e industrial". Si-
guiendo esa doctrina, si fueren varios los socios capitalistas,
el aporte conjunto de todos ellos sera de uso o goce ante el
socio industrial, sin perjuicio de que entre los capitalistas,
todos fueran en propiedad, o unos as y otros en viso o goce.
A. La determinacin del valor del aporto de industria in-
teresa para las ganancias. En los nmeros que siguen vere-
mos cmo se determina.
B. Queda el tema de las prdidas. En otros sistemas, en
otras construcciones, podra dar lugar a graves problemas.
31
Pero en nuestro Derecho quedan superados por la expresa
disposicin del art. 1779: "Si el socio industrial se hubiese
obligado como los otros socios a dividir las ganancias y pr-
didas, se entender que su prdida es slo de la industria
que puso".
32
"
J
Fernndez, Cdigo de Comercia, sobro el mi . 'Mi), establece como regla gene-
ral para las sociedades civiles y comerciales que "el socio industrial carece de todo
derecho al capital".
311
Duranton. Cours, XV11, n 428.
31
Comp. Duranton, op. cit., n* 132.
3 2
Como observa Videla Escalada, AIS sociedades civiles, n* 434, la redaccin
del art. 1779, en su primera parte, <; engaosa, pilen pareciera sugerir la posibili-
dad de socios industriales que no so hubieran obligado a la* perdidas, lo que no es
admisible, debiendo entenderse que la rol'erencin es a "los Bocios industriales que
simplemente han dejado constnncia de estar obligados como los dems a soportar
las prdidas, sin asumir una participacin particular en ellas".
696 lf>7. Liquidacin y particin
El socio industrial pierde no ganando. Si de haber dedica-
d o su actividad a una remunerada, hubiera sido de esperar
que obtuviere 1.000, ganar si por beneficios sociales obtie-
ne ms de 1.000, recuperar su "aporte" si slo obtiene 1.000,
comenzar a perder en cuanto obtenga menos de 1.000, y
perder totalmente, si no obtiene nada. Pero no se espere
que contribuyo o las prdidas sociales que gravitan sobre el
fondo social del cual no participa, ni menos que contribuya
al dficit. El socio industrial correr el riesgo de que los
acreedores sociales lo demanden (supra, II, 1, D) pero en las
relaciones do contribucin recuperar lo que abone de los
capitalistas.
2. Sociedad formada por socios capitalistas y socios indus-
triales
Hay que distinguir:
A. Cuando los capitalistas hubieran puesto partes iguales
en la sociedad "la parte del socio industrial en la ganancia,
ser igual a l de los otros socios, si otra cosa no se hubiera
convenido" (art. 1780).
El texto slo se ocupa de las ganancias, pues para las pr-
didas ya ha dicho lo propio en el art. 1779. Slo de las ga-
nancias, no del fondo social, sobre el que carece de preten-
siones el socio industrial.
Como todos los socios capitalistas han puesto partes igua-
les, la parte en loa ganancias del industrial es igual a la de
cualquiera de aqullos.
Habr que determinar si los capitalistas pusieron partes
iguales. No dejafn de ser iguales si uno aport en propie-
dad y otro en uso, cuando el valor del uso aportado por uno,
sea igual al valor de la propiedad aportado por otro.
El texto se fcoloca en el caso de que hubiera dos o ms so-
cios capitalistas y uno industrial. Si hubiera tambin ms
de uno industrial, cada industrial tendr una parte igual a
la de uno capitalista.
8
'
5
Si solo hubiera uno capitalista, afor-
tiori la parte del industrial en las ganancias ser igual a la
Segovin, Cdigo de Comerr.io, sobre el nrt. 387.
de ese uno como lo prevea Freitas en el art. 3184 inc. 1 del
Esbogo.
B. Cuando los capitalistas hubieren puesto partes desi-
guales "la parte de ganancias del socio industrial, ser fija-
da por arbitros, si no conviniesen los socios en sealarla"
(art. 1781). Vlez se apart aqu de Freitas, quien otorgaba
al socio industrial una parte en las ganancias igual a la del
capitalista que hubiera hecho menor aporte.
C. Cuando el socio industrial hubiese puesto tambin ca-
pital, tendr, por el capital que haya aportado, derecho so-
bre el fondo social, y en punto a las ganancias habr que
distinguir: ;
a) Si los capitalistas pusieron valores iguales y el capital
aportado por el industrial es inferior al de los socios capita-
listas "la divisin ser por partes iguales" (art. 1782). Dga-
se lo mismo si slo hubiera un capitalista.
Y as, si los dos capitalistas ponen cada uno 10.000 y el
socio industrial 5.000, las ganancias s reparten en un ter-
cio cada uno.
34
b) Si los capitalistas pusieran valores iguales (o slo hu-
biera un socio capitalista), y el capital aportado por el indus-
trial fuera igual o superior al de ellos (o al del nico en su
caso "la divisin se har en proporcin al importe de los ca-
pitales, adicionando al capital del socio industrial, un valor
igual al del capital del socio o socio industriales" (art. 1783).
Por ejemplo, cada uno d los dos capitalistas puso 10.000
y el socio industrial aport 15.000: las ganancias deben dis-
tribuirse vomo si el industrial fuera un socio capitalista por
25.000.
35
Para el fondo social concurrir slo por 15.000.
c) Si los aportes de los capitalistas fueran desiguales, y el
capital del sorio industrial "fuese igual o superior al menor
de los capitales de los socios capitalistas, la divisin se har
adicionando al capital del socio industrial, un valor medio
entre los capitales de los socios capitalistas" (art. 1784).
3
< Salvat, Fuentes, n
?
1525.
35
Salvat, loe. <>'.
698 157. Li qui daci n y part i ci n
Por ejemplo, un capitalista aport 10.000. otro 15.000 y
un tercero 20.000, aportando el socio industrial 12.000. A
los 12.000 de ste hay que adicionar el promedio de los apor-
tes de los capitalistas, o sea, en el caso, 15.000.
36
d) Qued sin contemplar el caso en que los aportes de los
cipUalstas fueran desiguales y el capital aportado por el
socio industrial fuera menor que el menor de aquellos.
Pensamos que corresponde aplicar la regla del art. 1781
prevista para el socio meramente induf' . ^
3. Sociedad formada nicamente por socios industriales
El caso est previsto por el art. 17S: "Si todos los socios
fuesen industriales, y hubiesen puesto tambin capitales, la
divisin se har en partes iguales, sean o no iguales los ca-
pitales puestos".
Sera de gabinete imaginar que una sociedad formada s-
lo por socios industriales se limite al aporte de industria, sin
un mnimo de capital instrumental, y por eso el texto supo-
ne que algo de ello han aporiado, pero si el caso se diere, la
regla debe ser la misma, de divisin siempre en partes igua-
les (salvo pacto en contrario), como lo prev Freitas en el
art. 3184, inc. 2 del Esbogo. El texto se ha colocado en el ca-
so que podra presentar dificultades, cuando adems de la
industria hubiera capital aportado por los socios industria-
les. Si los capitales as aportados son iguales, milla qucies-
iio. El problema surge cuando son (k distinta entidad, pues
la directa aplicacin del principio de proporcionalidad del
art. 1778 atendiendo a los capitales podra inducir a una
distribucin distinta, en razn del capital, pero para ello ha-
bra que suponer que el valor de las industrias aportadas es
igual. Queda zanjado por la regla sub examen que (si las
Mi
Sal vat . loe. i i .
,!
En el Esbozo de Freitas la hiptesis estaba prevista, asignando al socio in-
dustrial una parte igual a la del capitalista de menor aporte, solucin congruente
coa la que adopt para regular la hiptesis en que se tratara de un socio meramen-
te industrial. Como para el socio meramente industrial nuestro sistema decide que
la cuestin sea sometida a arbitros, siguiendo esta lgica, dcimo? lo propio en el
texto.
157. Liquidacin y p^rtinViu 699
partes no se explicitaron de otro modo) puede explicarse
dando por sentado que quien puso ms capital lo hizo en la
inteligencia de que compensaba as el mayor valor de la in-
dustria del que puso menos.' '
8
La regla est tomada del art. 3184, nc. LO del Esbozo, y
debe entenderse, como en ste, de la divisin de las ganan-
cias, que es do lo que habla el Cdigo a partir del art. 1780.
Para el fondo social corresponde que se aplique la regla de
proporcionalidad de los aportes de capital.
V. La liquidacin pcircicd
Por el art. 1788 bis: "En la liquidacin parcial de la socie-
dad por fallecimiento o retiro de algn socio, la parte del so-
cio fallecido o saliente se determinar, salvo estipulacin en
contrario del contrato social, computando loa valores reales
del activo y el valor llave, si existiere".
Entre las posibles estipulaciones en contrario, debe tener-
se presente la prevista por el art. ICf>-i, inc. .' en la redaccin
dada por la misma reforma que introdujo el art. 1788 bis.
Para la liquidacin parcial se tienen en cuenta los valores
reales del activo, "no los valores inscriptos en los libros sea a
los fines fiscales o para determinar el clculo de las ganan-
cias".
;w
Hay que computar el valor llave "si existiere". El concepto
de "llave" ha sido desarrollado por los comercialistas, los
que tambin se han ocupado do los mtodos para determina-
cin de su valor, existiendo, tanto en uno como otro aspecto,
ciertos contornos borrosos.
Por "llave" entenderemos la aptitud de la organizacin so-
cietaria para producir ganancias y la atraccin, fama de que
goza. La atraccin se traduce en clientela y depende de fac-
tores objetivos (v.g.; ubicacin) y subjetivos (v.g. personali-
dad del administrador)."
10
:>li
Machado, aohro i'l ar t . 1785.
' ' - Mut ul l o, i .1 Examen y Critica de la RcfuniK., III. |i;|;, 'Jli!l.
"'" " ' " r r a .</ Ciniim <-!< Co/iu'.'vi'i. II, soiuv rl l'uiuio il i'uirui in.
En cuanto a los mtodos de valuacin, habr que tener en
cuenta las circunstancias, tomando en cuenta todos los fac-
tores que considerara un comprador para la adquisicin de
la empresa en marcha pagando un precio mayor que el que
convendra para la suma de los elementos del activo deduci-
das las deudas do que se hiciera cargo. Se cita, as, el caso
d la fbrica Dodge que se vendi en 1924 por 146 millones de
dlares estimando en 74 millones el valor llave porque "sta
haba sidoln utilidad repartida en dividendos en los dos
aos anteriores a la venta".'
11
1
DI Gugllulmo, Datado de Da-alto Industrial, I. p.1(i. 92.
Cap t ul o XXVII: El fideicomiso (trust)
158. La oper aci n fideicomisaria
I. Generalidades
1
La ley 24.441, conocida como de "Financiamiento de la Vi-
vienda y la Construccin" y a la que aludiremos con la sigla
L.F., incide profundamente en el Cdigo Civil, del que modi-
fica, expresamente, varios artculos.
Entre esas modificaciones se encuentra la sustitucin del
art. 2662 y un agregado al art. 2670 para dar cabida a una
institucin nueva y compleja, fruto de inquietudes que vie-
nen de aos atrs y que la ley encara con una especial meto-
dologa. La terminologa puede jugar, aqu, sus malas pasa-
1
Habamos entregado los originales de este ltimo tomo a nuestro editor, cuan-
do en medio de las vacaciones quedamos sorprendidos por la publicacin de la ley
24.441 en el Boletn Oficial del 16 de enero.
Debamos agregar el fideicomiso en esta obra sobre contratos? Nos repetimos
la pregunta para el contrato de leasing del que luego hablaremos en el captulo si-
guiente.
Mientras para el leasing, la primera inclinacin fue a no tratarlo, dado que
por la forma en <ûe se encuentra regulado en punto a los sujetos que pueden
ser dadores parerfi ms bien un tema que debern ahondar los comercialistas.
para el fideicomiso la cuestin se presentaba bajo otro cariz, ya que tan es ima-
ginable un fideicomiso "civil" como uno comercial.
Para el fideicomiso, el problema era otro: hasta dnde tratarlo. Un civilista po-
da omitir el fideicomiso financiero; un autor de contratos, dejar a un lado todo el
tema del dominio fiduciario (que pertenece a los tratados de derechos reales) y el
del fideicomiso por (estamento (propio del Derecho sucesorio). Pero, as fragmenta-
do el tema, cmo rxplicarlo debidamente? Nos decidimos a un tratamiento nte-
gro, trabajando contra reloj.
Y ya en esa va, nos pareci desaconsejable omitir al leasing. La regulacin de
ste como la dnl fideicomiso se encuentran fuertemente influenciadas por el pro-
yecto de reformas al Cdigo Civil elaborado por la Comisin creada por decreto
468/92 y responden, por lo tanto, a una ptica unitaria de lo civil y de lo comercial.
702
158. La operacin fideicomisaria
das y conviene anticipar, de entrada, algunos conceptos dife-
renciadores.
1. La novedad y complejidad de la institucin
Digmoslo de ent rada para evitar constantes aclaracio-
nes: el fideicomiso de la L.F. no es el fideicomiso del que ha-
blaban nuestros civilistas al examinar el art. 2662 de Vlez.
Es una institucin nueva que implica una adaptacin del
trust anglosajn a un sistema como el nuestro de Dere-
cho Continental.
A partir de esta ley, sostenemos que coexistirn en nues-
tro sistema dos fideicomisos: el viejo y el nuevo.
No nos parece mal esa coexistencia. Debemos, s, sealarla,
para evitar incurrir en desinterpretaciones cuando juzguemos
el sistema total del Cdigo Civil.
Con este nuevo fideicomiso tenemos una institucin harto
compleja. Ello se advertir a medida que avancemos en su
estudio y, especialmente, cuando hablemos de su naturaleza
jurdica.
2. Los antecedentes
El texto sancionado reconoce como antecedente inmediato
el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo con el Mensaje
1067, del 1" de julio de 1994.
En dicho Mensaje 1067 se recuerda la existencia de nu-
merosos proyectos sobre el tema, citndose expresamente
dos: el anterior elevado por el Poder Ejecutivo el 24 de junio
de 1986 y el contenido en el proyecto de reformas al Cdigo
Civil que fuera elaborado por la Comisin designada por de-
creto 468 del 19 de Marzo de 1992. De los dos, el que real-
mente influye es el segundo, que ya tuvo en cuenta al de
1986 y que marca respecto a ste una etapa ms elabo-
rada del instituto.
La real novedad del Mensaje 1067 consiste en la introduc-
cin de una variedad interesante de fideicomiso. En efecto:
los otros dos proyectos slo se ocupaban del fideicomiso ordi-
nario, en tanto que el del Mensaje 1067, recogiendo ese insti-
tuto, le agrega una variedad especial a la que denomina "fi-
deicomiso financiero".
5158. La operaci n uluicomituiriu 703
Quien quiera hablar de ms proyectos previos, podr mul-
tiplicar las citas, quizs hasta la fatiga.
2
Aqu, y por lo que luego int eresar para la exposicin,
conviene recordar lo que a nuestro juicio no es un ante-
cedente de la ley actual, pero s un precedente que no puede
ser dejado de lado; queremos referirnos con esto al proyecto
de Cdigo Civil elaborado por la Comisin Federal para la
Cmara de Diputados y que tiene media sancin por sta.
No ha tenido real influencia en la ley sancionada, pero es
digno de recordarse porque sigue la lnea de continuidad con
el viejo fideicomiso de Veloz. Parcenos que en un estudio
que (por lo que diremos) tendr que moverse afirmando la
existencia de dos fideicomisos, puede ser exhibido como la
concrecin de lo que constituye una respetnblo elaboracin
doctrinaria del viejo fideicomiso que pervive.
Y, por supuesto, quien quiera rastrear ms at rs y referir-
se a la historia remota del nuevo fideicomiso, tendr amplio
material para explayarse. Puede indagar en el Derecho Ro-
mano, en el Derecho germnico, en los que encontrar algu-
nas instituciones que guardan un cierto parentesco, y, sobre
todo, en la historia del Derecho ingls donde est el use pre-
cediendo cronolgicamente al trust. Es indudable el inters
de esas indagaciones que siempre ilustran, incluso por con-
traste, pero un estudio profundo excedera las finalidades de
los desarrollos que seguirn. Sin embargo, como no podra
guardarse total silencio, algo diremos al finalizar este p-
* Nosotros mismos tuvimos el honor de trabajar en ni "Proyecto Notarial do
Ley de Fideicomisos" elaborado |>or un equipo de Notarios de 'fueuinn (autores:
Albamonto, llaydo; Alu de Sobe ron; Culumbo, Mara I.; Chein, Silvia; Delloca,
Mara I. de; Daz Mrquez de Augior, Susana; De Cregorio do Colombios, Mara
Susana; Fernandez, Margarita Gladyz; Fernndez de VllagrH, Susana; l l ener a,
Klsa 12.; Orlando, Jos Alberto; Prez do Hustos, Teresa; Podimlri, Murta I.; Risso
Patrn, Francisco; Humano, Carlos Alberto; Zerdn do Michel, Adriana; coordina-
dor: Fernando J. Ixipez de Zavala) presentado a la XX .Jornada Notarial Argenti-
na (Revista Notarial de Dicumn, segundo semestre ao 1085) quo parti en lo
fundamental de un Anteproyecto ululmrmlo por la Hulmoeinlu la do Asuntos l e -
gislativos del Ministerio de Kducacin y Justicia de la Nacin del ao 1984. Cuan-
do fuimos diputado presentamos dicho proyecto a la Cmara del Congreso que en-
tonces integrbamos.
704 158. Ln operacin fideicomisaria
rrafo, cuando ya haya sido presentado el nuevo fideicomiso
, en sus lneas generales, mtodo que nos parece ms prove-
choso que comenzar con la historia remota, lo que las ms
de las veces conspira contra el aspecto didctico que se
persigue, particularmente ante esta institucin que es preci-
so conocer previamente, siquiera sea en sus lineamientos
generales, antes de encontrar conexiones m's o menos res-
petables con otros antecedentes.
3. El mtodo de la ley y el de esta exposicin
La ley.
A. Las causas:
En lo que atao a las causas fuentes del fideicomiso, la
L.F. tiene en cuenta prevalentemente el fideicomiso ex con-
trctil. As lo define en el art. 1 y es a ese fideicomiso al que
se refiere constantemente en el grueso de su articulado.
No descarta que pueda surgir, tambin, por testamento,
como se advierte de su art. 3. Pero es la perspectiva contrac-
tualista la preferida.
No nos parece mal el mtodo de la ley. Son tantos los pro-
blemas que se entremezclan al regular esta nueva institu-
cin, que desde el punto de vista didctico (al que o deben
ser ajenas las leyes que introducen novedades) parece acon-
sejable transitar por esa metodologa! Y, porque no nos pare-
ce mal, la seguiremos.
B. El objeto:
En lo que concierne al objeto fideicomitido, la L.F. comien-
za con una genoralizacin, pues el objeto del fideicomiso
puede consistir en "bienes" de la ms diversa ndole.
Pero, en el espritu del articulado, el modelo del cual se
parte, es el del fideicomiso que tiene por objeto el dominio
de cosas, hasta el punto de que en el art. 4, inciso c, la L.F.
emplea directamente la denominacin de "dominio fiducia-
rio" y al substituir en el art. 73 al art. 2662 de Vlez, es del
dominio que se ocupa.
Tambin, desde el punto de vista didctico, conviene te-
ner presente este modelo. Ya hay dificultades visualizando
el fideicomiso de la L.F. desde ese modelo, y se multiplica-
ran si constantemente so pretendiera una generalizacin
158. La operacin fideicomisaria 705
que deber tener la prudencia que implica transitar desde el
dominio a la titularidad de otros derechos. Esa es la pruden-
cia que resulta insinuada por el art. 11, in fine, de la ley.
C. Las clases:
La L.F. contempla dos clases de fideicomiso. A una, no le
da un nombre especial, pudiendo ser identificada con el de
"fideicomiso ordinario" que es el que recibe en el Mensaje
1067; la otra, encuentra en la L.F. el nombre de "fideicomiso
financiero". -.
:
> .-,
Toda la. regulacin del fideicomiso ordinario est tomada,
en lo sustancia!, del proyecto de reformas al Cdigo Civil
elaborado por la Comisin creada por decreto 468/92, segn
puede verse de la simple lectura de los captulos I, II, III y
VII del Ttulo I de la L.F. En esa normativa se insertan los
captulos IV, V y VI destinados al fideicomiso financiero.
En la exposicin que sigue, nosotros nos apartaremos par-
cialmente del mtodo de la ley. Parcenos que, para no com-
plicar excesivamente un tema, ya de por s complejo, convie-
ne compl et ar pr evi ament e el est udi o del fideicomiso
ordinario antes de abordar el del fideicomiso financiero.
4. La terminologa en Vlez
La terminologa puede jugar sus malas pasadas.
Ya en el mismo Cdigo de Vlez convena ponerse a res-
guardo.
A. Dominio fiduciario y fideicomiso:
El art. 2662 en su anterior redaccin deca: "dominio fidu-
ciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular...".
En Roma, la iducia y el fideicomiso eran dos instituciones
distintas (infra. aqu, III), funcionando la primera en las dis-
posiciones por actos inter vivos, en tanto que la segunda se
desarrollaba en los negocios mortis causa. El fideicomiso era
una modalidad de las disposiciones testamentarias. Nuestro
Vlez la generaliza y la concepta, tambin, como una moda-
lidad posible de las disposiciones inter vivos.
Pero no es ese el punto que ahora nos preocupa, sino este
otro: con la terminologa de Vlez, atento al uso del califica-
tivo de "fiduciario" la tentacin de identificar fiducia y fidei-
comiso es grande.
706 158. La operaci n fi dei comi sari a
Nosotros pensamos que a esta altura de la historia
hay que distinguir.
En el fideicomiso de Vlez, como en la vieja fiducia hay
tres protagonistas: Secundus recibe algo de Primus y debe
entregarlo a Tertius. En ambos casos Secundus debe conser-
var y entregar a Tertius...
Hasta all, los fenmenos son parecidos. Pero:
a) En el fideicomiso, tanto Secundus como Tertius resul-
tan gratificados, de tal manera que si se trata, v.g. de una
donacin, Secundus es donatario directo y Tertius donatario
indirecto, con la consecuencia de que Secundus, durante el
tiempo que transcurra hast a la restitucin, har suyos los
frutos, de los que dispondr a su antojo. "'
En cambio, en la fiducia, Secundus no es gratificado, no
hace suyos los frutos, y debe capitalizarlos para tambin en-
tregarlos a Tertius.
3
Resumiendo: hubiera sido preferible que Vlez, en lugar
de calificar de "fiduciario" al dominio que se adquiere en un
fideicomiso singular, hubiera hablado de "dominio fideicomi-
tido". Pero la terminologa del Cdigo de Vlez, con toda su
equivocidad, es sa y a ella corresponde atenerse, tanto ms
cuanto la calificacin como "fiduciario" del gratificado en
primer trmino tiene una vieja e indiscutible raigambre de-
rivada de la pluralidad de sentidos que se asigna a la pala-
bra "fiducia".
4
3
Baudry-Lacantinerie y Coln, Des donations entre vifs et des testaments, nm.
3050, quienes, ejemplificando con un legado, concluyen que en la fiducia no hay un
gratificado en primer trmino, sino un simple internierf'-"'-\ "un nudus minister, un
ejecutor testamentario investido de una misin espec.;. . Comp.: Cdigo Civil de
Chile: "Si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los frutos para
la persona que en virtud de cumplirse o de fallar la condicin, adquiera la propiedad
absoluta, el que haya de administrar los bienes ser un tenedor fiduciario, que slo
tendr las facultades de los curadores de bienes". Vase Polacco, De tas sucesiones. I,
pg. 341 quien, al examinar el art. 829 del viejo Cdigo de Italia, traza una intere-
sante distincin entre el instituto de la fiducia y la constitucin fideicomisaria ense-
ando que el fiduciario es "un purus minister de ta voluntad del difunto y deber res-
tituir al verdadero heredero la herencia con todos los frutos", en tanto que el gravado
"es heredero, de donde se sigue, entre otras cosas, que l hace suyos los frutos de la
herencia hast a el momento en que la transmite a! fideicomisario".
4
En las Instituciones de Derecho real de Espaa, obra de Alvarez que anotara
Vlez, se emplean (n* 675) para los fideicomisos testamentarios las denominaciones
158. La operaci n (klecuiniatiria 707
B. Fideicomiso y sustitucin fideicomisaria:
Superado el ant erior equvoco, queda por disipar este
otro: es lo mismo en Vlez "fideicomiso" que "sustitucin fi-
deicomisaria"? Hay quienes as lo piensan; nosotros distin-
guimos (infra: 159, II, 4 y sigts.): ,
a) Para que haya el fideicomiso de Vlez basta con que el
que reciba en primer trmino deba restituir a otro, vencido
un plazo o cumplida una condicin.
b) La sustitucin fideicomisaria exige algo nus: que el fi-
deicomiso est sujeto al plazo incierto del fallecimiento del
que recibe en primer trmino. No hay substitucin fideico-
misaria si el fideicomiso est sujeto a condicin, o a plazo
cierto o a plazo incierto que no consista en el fallecimiento
de esa persona.
C. La restitucin:
En la terminologa de Vlez el fiduciario debe "restituir".
El empleo de este verbo ha sido objeto de impugnaciones
y la L.F. lo abandona. Nosotros lo mantendremos, pues no
vemos razn para abandonar un vocablo que, ompleado en
las Instituas de Justiniano, en el Cdigo de Chile, en el Es-
bogo de Freitas, en las obras de Proudhon y Demolombe, tie-
ne suficiente tradicin jurdica.
5
de fideiconiitente, fiduciario y fideicomisario, explicndoae qtio se hable de "fidu-
ciario" porque en su fidelidad coloca su confianza el tostador*. Ahora bien: hay
distintos erados de confianza, ' ibinando la palabra Vinifiinzu" en su ms legti-
ma acepcin, debiera ser reservada a la dispensada a la buena fe del receptor y
susceptible de ser defraudada sin que el Derecho reaccione y, en este sentido,
tanto la fiducia como el fideicomiso primitivos podan ent rar en el concepto lato
de "fiducia" de tal manera que el fideicomiso slo Cuera ulin especie de fiducia.
Pero desde que el Derecho acude en el socorro de quien confi, y so desemboca en
la llamada fiducia "legal", parece nos que hay (pie ent rur a liacur distingos, pues,
en la sucesin mortis causa no puedo ser lo misino la situacin do quien recibien-
do deba sin intervalo de tiempo restituir, a la do (lulej recibiendo, goce y
despus de un tiempo restituya. Por lo dems ai por "fiducia" so entendiera "con-
fianza" sin otra especificacin, ya sera difcil i'l negar que en cualquier contrato
cruclitoro hay "fiducia", pues "crdito" viene de "creiloro", usto es: creer, tener fe,
tener confianza.
5
Como lo recuerda el Anteproyecto de los Notarios de Tlcunuku, nota l, sin
perjuicio de recordar que para Lafaillo, de "restitucin" slo caba hablar en el caso
del dominio revocable.
708 1158. i-a operaci n fideicomisnrin
5. La terminologa en el. Cdigo reformado por la L.F.
< Si del Cdigo de Vlez venimos al Cdigo actual, tal como
queda a raz do la ley 24.441, los problemas terminolgicos
se intensifican. '
El nuevo nrfc. 2GG2 redefinc el dominio fiduciario para dar
cabida al nuevo dominio fiduciario. "Dominio fiduciario" tie-
ne una doble significacin: la vieja y la nueva. Habr que
acudir a tales calificativos cuando as lo exija la claridad de
la exposicin.
Ello es as porque aparece un nuevo fideicomiso. Fideico-
miso tiene, tambin (a partir do la L.F.) dos significaciones:
la vieja y la nueva.
6. La terminologa en otras leyes
Sobre esto:
A. Cuando se compulsan otras leyes, hay un nuevo equ-
voco terminolgico sobre el que conviene ponerse a cubierto:
quin es el que recibe el nombre de fideicomisario?
a) En la terminologa clsica que se maneja con la triloga
fideicomitente-fiduciario-fideicomisario, se llama fiduciario
al que recibe los bienes en fideicomiso y fideicomisario al
destinatario do la restitucin final.
b) Pero no faltan leyes que llaman "fideicomisario" al fi-
duciario.
6
B. Cuando el afinamiento de los conceptos (al que lleva la
adaptacin del trust anglosajn) conduce a distinguir entre
quien aprovecha del fideicomiso mientras dura ste y quien
recibe la restitucin final, surge la necesidad de un nuevo
trmino. La ley 24.441 adopta el vocablo "beneficiario" para
el primero.
La ley 24.441 misma no deja de tener sus reparos en pun-
to a terminologa pues, en lugar de calificar de fideicomisa-
rio a quien se encuentra en la posicin de tener derecho a la
restitucin final (quienquiera soa) da el nombre de tal slo
fi
Gunstavino, La propiedad participada y sus fideicomisos, n- 14, recuerda que
ln primera ley de debentures 8875 del ao 1912, y hoy las leyes 21.526 y 23.606
llaman fideicomisario a ln persona en quien se confa, atribuyendo el origen de ese
lxico equvoco al proyecto mejicano de Limnnlotir del ao 1905.
158. La operaci n fideicomisaria 709
al que ocupa esa posicin en calidad de Quartus (infra, aqu,
sub II, 3).
II. La definicin legal
Segn el art. 1 de la L.F.: "Habr fideicomiso cuando una
persona (fiduciante) t ransmi t a la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a
ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (be-
neficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o
condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
1. Lo definido
Se trata aqu del fideicomiso ex contractu.
Pero lo definido no es el contrato de fideicomiso, sino la
operacin jurdica de constitucin de fideicomiso ex contrac-
tu. Para decirlo en otros trminos: se refiere al fideicomiso
ya constituido, cuando ha quedado cumplido el modo que el
sistema de nuestro Derecho requiera para la transmisin de
los bienes de que se trate.
A. La visual de la ley al referirse a la operacin jurdica
de constitucin de fideicomiso tiene su explicacin:
a) Si el fideicomiso versara slo sobre cosas, una defini-
cin del contrato consensual (que lo es en el caso: infra,
160, III, 1) de constitucin de fideicomiso tendra que ha-
berse ajustado a la doctrina de los art s. 577 y 3265 C. Civ. y
decirse que el fiduciante "se obliga a transmitir...". .
Pero el fideicomiso de la ley puede tener por objeto cual-
quier clase de bienes. Puede tambin versar sobre derechos,
universalidades jurdicas, para cuya transmisin el instru-
mento idneo es la cesin, y de la cesin sabemos que es tras-
lativa de derechos (art. 1457 C. Civ.); para esta clase de obje-
to la frmula "se obliga a..." hubiera sido susceptible de
objeciones como las que hoy se hacen al art. 1434 C.Civ.
7
' El Anteproyecto de la Subsecretara d Asuntos Legislativos rezaba "se obli-
gue por contrato o disponga por testamento". En el proyecto de los Notarios de Tu-
cumn, esn frmula ftie modificada, precisamente por las razones que damos en el
texto, sugiriendo la <!e "regle por contrato o por testamento*.
710
b) Visualizar la operacin jurdica ya culminada abarca
todas las posibilidades.
Para las traslaciones en las que haga falta el ttulo y el
modo (tradicin o, en su caso, inscripcin constitutiva) habr
fideicomiso una vez que se haya concluido el iter constituti-
vo. Para las traslaciones en las que el contrato consensual
tenga ya eficacia traslativa (cesinj bastar con ste. Cuando
la operacin tenga objetos singulares de distinta ndole, ha-
br que cumplir el mtodo adecuado a cada uno de ellos.
Ello, desde luego, para la eficacia inter partes (Aducante y
fiduciario) porque respecto a ciertos terceros, cuando el siste-
ma lo requiera, podrn hacer falta formas de publicidad.
B. Decimos que se t rat a de la constitucin del fideicomiso.
Con ello apuntamos a un distingo ;:<>bre el que conviene
llamar, desde ya, la atencin: uno es c) contrato de constitu-
cin del particular st at us de patrimonio separado en que se
colocan los bienes fideicomitidos y otro el de incorporacin,
tambin en calidad de propiedad fiduciaria, a ese patrimo-
nio ya existente {infra, 160, XI). La naturaleza de los res-
pectivos contratos difiere.
2. Las posiciones jurdicas
Son cuatro las computables. En la literalidad de algunos
antecedentes, slo se mencionaban tres, pero estando laten-
te la posibilidad de una cuarta:
8
a) La del fiduciante, al que suele llamarse, tambin, fidei-
comitente o instituyente. Es quien "transmite" la propiedad
fiduciaria de bienes.
* As, en el proyecto del P.E. de 19S6, art. 1, se habla de "fideicomisario o benefi-
ciario* en sinonimia, y se explica que al regular el contenido del acto constitutivo
(art. 3) requiera la individualizacin del fideicomisario sin mentar como alguien dis-
tinto al beneficiario, siendo el fideicomisario el que tiene den cho al beneficio produ-
cido por los bienes fideicomitidos y rendicin de cuentas correspondientes (art. U) y
a quien en principio corresponde que sean restituidos los bienes (art. 13). Como esto
ltimo solo es "'en principio", est latente la posibilidad de separacin de ambas po-
siciones jurdicas, con una salvedad en el lenguaje: el proyecto llama "fideicomisa-
rio" a quien para la ley actual corresponde denominar "beneficiario".
Terminologa aparte, es mrito de la Comisin creada por decreto -4C9'92 el ha-
ber distinguido claramente ambas posiciones.
158. La operacin luliMcoinianria 711
b) La del fiduciario. Es quien recibo los bienes en fideico-
miso.
c) La del beneficiario. Es quien debe recibir la utilidad del
fideicomiso mientras ste dura.
d) La del destinatario final, lis a quien deben ir los bienes
vencido el plazo o cumplida la condicin a la que se subordi-
na el fideicomiso.
3. Los protagonistas
Por "protagonistas" entendemos las personas concretas
que asumen las posiciones enumeradas.
Como las posiciones son cuatro, los protagonistas pueden
ser cuatro: Primus (fiduciante), Secundus (fiduciario), Ter-
tius (beneficiario) y Quartus (destinatario final con el nom-
bre especfico de "fideicomisario").
Pero:
A. Es posible que un mismo protagonista asuma dos posi-
ciones:
a) Segn el art. 1 in fine, destinatario final puede ser
tambin tanto el propio fiduciante (Primus) como el benefi-
ciario (Tertius). No es esoncial que en el contrato se designe
un Quartus fideicomisario.
La ley no menciona al fiduciario como jiosible destinatario
final. Y esto se comprende, pues si destinatario final fuera
el propio fiduciario, sera un dominio no sujoto a restitucin,
faltndole el requisito definitorio del art. 1 L.F. El fiducia-
rio, vencido el plazo o cumplida |a condicin, deber trans-
mitir los bienes al destinatario final. Si el fideicomiso es a
plazo, deber entregarlos fatalmente; si os condicional, de-
ber entregarlos si se cumple la condicin, con lo que ante
el fracaso de la condicin quedarn on su poder en titula-
ridad plena, a menos que se hubiera previsto otro destino,
como podra ser una altcrnalividad do destinatarios finales
segn se cumpla o fracase la condicin.
Pero en la ductilidad del espritu do ette nuevo instituto,
pensamos que, si destinatario final vxclumvo no puede ser el
nico fiduciario, nada obsta:
a') A que no sea exclusivo, figurando on una pluralidad de
destinatarios, como uno de ellos. Hay que pensar que una ley
712 6fi. LI opcrncidn fitleicoinianriu
que tuvo en mirn el financianiiento de la vivienda y de la cons-
truccin y que, a raz de esa intencionalidad, regul con carc-
ter general el fideicomiso, no ha querido excluir, v.g. la posibi-
lidad de que fiduciario sea una empresa constructora que
encuentre en la fiducia la garanta del pago de la obra que ve-
rifique satisfaciendo sus acreencias a travs de la adjudica-
cin de una o ms unidades del edificio de que se trate.
b') A que habiendo pluralidad de fiduciarios que acten
conjuntamente, uno de ellos sea destinatario final exclusivo,
pues entonces, real fiduciario es el rgano que integra.
9
b) Aunque en el sistema de la ley debe haber inicialmente
un beneficiario designado, subsiguientemente puede faltar y
ocupar esta posicin el fideicomisario e incluso el fiduciante
(art. 2). Veremos que lo de "designado" experimenta una va-
riante en el fideicomiso financiero (infra, 161, II).
Cabe preguntar: puede el fiduciario serbeneficiario? A no-
sotros nos parece que la respuesta debe ser dada con la mis-
ma ductilidad coii Jn que hemos razonado para la posicin de
destinatario final: el fiduciario nico no puede ser designado
beneficiario exclusivo pero nada obsta a que figure como uno
de los beneficiarios, siendo sta precisamente una de las vas
por las cuales pueda quedar retribuida su actuacin.
Y, ya ubicados en esta va de elasticidad interpretativa,
corresponde tambin preguntar: podra ser el propio fidu-
ciante, ab initio, beneficiario? Pensamos que no podr serlo,
ab initio, exclusivo, pero no encontramos razn alguna que
justifique negar que pueda serlo con otros.
B. Es posible que en una misma posicin jurdica se en-
cuentre ab initio una pluralidad de protagonistas. La ley, en
su art. 2 contempla expresamente la pluralidad originaria
de beneficiarios; por los principios generales no cabe descar-
t ar la pluralidad originaria do otros protagonistas.
9
Coinp.: Matilla, Una introduccin al fideicomiso, en IM Iry del 21 do mnrzo de
1995, quien admite que "B son varios los fiduciarios, uno de ellos puede ser el ni-
co beneficiario". A nuestro entender, las mismas razones que abonen el que enton-
ces un fiduciario pueda sor beneficiario, valen para decir lo propio de la posicin do
destinatario final.
Es posible, tambin, una pluralidad subsiguiente que re-
sulte de la transmisin de las posiciones jurdicas de Adu-
cante, beneficiario y fideicomisario (as: a los herederos de
stos).
Es, en fin, posible, una pluralidad de protagonistas en un
sentido distinto al de la derivada de una transmisin de la
posicin jurdica: la que es resultado del fenmeno de susti-
tucin. La ley habla de beneficiarios sustitutos (art. 2) y de
fiduciario sustituto (art. 9 inc. e).
4. Las partes '
Las partes del contrato son siempre dos: Aducante y fidu-
ciario. - -
Los dems no son partes. Sus respectivas posiciones jur-
dicas se explican por la doctrina de las estipulaciones a fa-
vor de tercero: art. 504 C.Civ.
5. La definicin legal: "Habr fideicomiso..,"
Pasemos a anal i zar la definicin legal, fragmento por
fragmento, comenzando con ste.
Como lo hemos ant icipado y lo desarrol l aremos en el
159, este fideicomiso no es el fideicomiso de Vlez. Es un
remedo del trust anglosajn adaptado a nuestro sistema.
6. La definicin legal: "... cuando una persona (ftduciante)
transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a
otra..."
Como lo hemos precisado, la ley se coloca en el momento
en el que ya f-e encuentra agotado el iter transmisivo inter
partes, es decir, cumplida, en su caso, la tradicin traslativa
o la inscripcin constitutiva.
a) Habla de la "propiedad" de bienes, vocablo ms amplio
que el de "dominio" al cual acude en el art. 4 inciso c, limita-
cin que luego queda corregida en el art. 11 del que resulta
que por "propiedad" debe entenderse "titularidad" de dere-
chos que tanto pueden referirse a cosas como a objetos in-
corporales. Slo cuando est en juego el dominio resultar
pertinente hablar de dominio fiduciario como uno de los ca-
sos de "propiedad".
7M 158. La operaci n kloico;::
Dicha propiedad es calificada de "fiduciaria". Veremos que
es un nuevo tipo de posicin jurdica cuya exacta configura-
cin presenta sus dificultades.
b) Los bienes transmitidos (incluso si se t ra a de un solo
bien) forman un patrimonio separado (arts. 14 y 24 inc. 0-
7. La definicin legal: "... (fiduciario) quien se obliga a
ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (be-
neficiario)..."
Esta es una de las dos obligaciones principales que asume
el fiduciario. Gestionar los bienes en inters de otro, ya que
el nico fiduciario no puede asumir simultnea y exclusiva-
mente la posicin de beneficiario (supra, aqu, sub 3j. Por
ello se encuentra en una posicin parecida a la de un man-
datario, pero no es mandatario.
8. La definicin legal: "... y a transmitirlo al cumplimien-
to de un plazo o condicin al..."
Es esta la segunda obligacin pri. pal del fiduciario.
En la redaccin del fragmento sub examen la gramtica
ha sido descuidada: "transmitirlo" va en singular y mascu-
lino y el nico sujeto gramatical con A que concordara es
"fideicomiso". Pero, por encima de la gramtica, hay que es-
tar al espritu de la norma y a su coordinacin con el resto
del articulado; no es el "fideicomiso" el que se transmitir
al concluir ste, sino los bienes mismos que forman su obje-
to y ya sin sujecin a titularidad fideicomitida en el sentido
de la ley.
Una t ransmisin del fideicomiso (segn la sintaxis del
artculo) supondra que lo transmitido fuera la propiedad
fiduciaria, fenmeno, en s, posible, puesto que se da cuan-
do los bienes son transmitidos a un fiduciario sustituto (arf.
10) pero que no es el mentado por el art. 1 sub examen. Pa-
ra el art. 1 sub examen, de lo que se t rat a es que quien
tenga la posicin de destinatario final reciba la titularidad
definitiva, y as, v.g. si lo transmitido al fiduciario fue el do-
minio de una cosa, deba ste, acabad., el fideicomiso, entre-
gar esa cosa en plena propiedad (o lo que corresponda por
subrogacin real) al destinatario final, salvo que el fideico-
; 158. La optM'iR'ion fideicoinisunn 715
miso de la ley ent rara en combinacin con otras posibilida-
des del Cdigo Civil.
10
9. La definicin legal: "... al [dudante, al beneficiario o al
fideicomisario"
La ley enuncia tres sujetos que pueden ser destinatarios
finales.
A. El fiduciario no figura en la enumeracin. 1*1 n principio,
el fiduciario no puede ser destinatario final, pero esto debe
entenderse en cuanto sea nico fiduciario y se pretenda que
lo sea exclusivamente, segn ya lo puntualizramos.
B. En la terminologa de la ley la palabra "fideicomisario"
recibe dos acepciones: una estricta y ola amplia.
En el texto sub examen, el vocablo "fideicomisario" recibe
la acepcin estricta. Con l se designa, aqu, nicamente al
destinatario final que no es ni liduciante ni beneficiario ni fi-
duciario.
En otros textos, la razn indica que por "fideicomisario"
debe entenderse cualquier destinatario final, como ocurre
con el art. 2G que emplea el vocablo en sentido amplio.
10. La extensin al fideicomiso testamentario
Por el art. 3 L.F.: "El fideicomiso tambin podr consti-
tuirse por testamento...".
Dos son las causas-fuentes que admite la LE: el contrato
y el testamento. Nos limitamos a recordarlo, dejando el an-
lisis del art. 3 L.E. para el 1G0, IX.
' " Como lo a n u n c i r a mo s , t odo e s t e l ema es muy nu/ilfijw, y .1 elJu responde
la s al vedad que ver i f i camos en el t ext o. ' Aunando como model o al domi ni o fidu-
ci ar i o de la ley, la rc;la es que el de s t i na t a r i o Anal r eci bi r el domi ni o pl eno.
I'ei'o caben ot r as posi bi l i dades, l ' or ej empl o: que a ( ua r t us se e nt r e gue el usu-
fruct o y a un Qui nt us la nuda pr opi edad, l' or ej empl o, que. a ( u a r t u s se le en-
t r egue el domi ni o fi duci ari o de Vl ez ( est o, pa r a qui e ne s s os t ener nos que s ubs i s -
t e), !,o que un podr a e n t r e g a r s e al de s t i na t a r i o final de la ley es un domi ni o
fi ci u. i ari o de la ley, por que est o si gni f i car a q>;e el pr e t e ndi do de s t i na t a r i o no se-
ria t al si no fi duci ari o s us t i t ut o. Ob s t n e - e que si la e nt r e ga debe hacer s e e<i n-
> id-i ei fi dei comi so di' la les, s er i a a bs ur do s upone r que el de s t i na t a r i o reci be
.-11 t ueicomi>,. de la lev.
716 1fiH. I,n ojicrncin ficloicomisiiria
III. El derecho romano
Nuestro nuevo fideicomiso guarda un cierto parentesco
con dos instituciones romanas: la fiduca 3' el fideicomiso
testamentarlo.
1. La fiel acia
El pactum fduciae era una convencin anexa a una ena-
jenacin por maucipatio o por i n jure cessio (no a una tradi-
tio, por lo menos en la opinin generalizada) y que desapa-
rece cuando esos modos de enajenar caen en desuso, no
siendo regulada por Juatiniano. La exposicin que de ella
hacen los autores es en gran parte fruto de una construccin
jurdica, en la que los juicios asertivos se mezclan con las
opiniones que se limitan a afirmar la probabilidad.
12
A. Originafiapiente su cumplimiento estaba librado a la
buena fe, pero posteriormente se acord una accin infaman-
te in factunit y finalmente, en el ao 659 de Roma la actio f-
duciae directa en rendicin de cuentas y la fduciae contraria
de indemnizacin por los perjuicios causados al adquirente.
Se pasa, as, de la fiducia "pura" protegida slo por las re-
glas del honor y de la sociabilidad, productora, a lo sumo, de
una obligacin natural, a una fiducia "impura" sancionada
con acciones, n la que suele calificarse, tambin, como "legal"
porque la regulacin proveniente del Derecho ha reemplaza-
do a la fides primitiva.
1
'
3
B. Serva para una multiplicidad de fines:
a) En \a fiducia cun creditore, el deudor transfera la pro-
piedad de una cosa conviniendo con el acreedor en que ella
le sera devuelta una vez pagada la deuda. Cumpla finali-
dades de garanta, siendo desplazada por la prenda y la hi-
poteca, y mientras fue utilizada desempeando el papel
11
Tomamos el grueso de In nformncin sobre la fiduria, de Girard (.Manuel l-
mentaire de Droit Romah, pags. G2!)-.
r
>35).
12
Comp.: Arangio Kuiz, Instituciones tic Derecho Romano, pg. 313, donde se
habla de que es "probable" que haya sido utilizada con fines de guarda antes del
reconocimiento pretorio del depsito, y que antes del reconocimiento del comodato
"quizs" haya tenido funcin de prstamo de uso.
'' Carranza, en Enciclopedia Jurdica Oincba, voz "Negocio fiduciario", X.
que en nuestros das podra cumplir la venta con pacto de
retroventa
14
que hoy es mirada con cierta desconfianza, lo
que motiva la regla del art. 1380 que prohibe el pacto de re-
troventa para las cosas muebles. La. fiducia cum crediiore
poda ir acompaada con distintas clusulas y entre ellas,
con un pactum de vendendo^
5
e incluso acumulada con un
contrato por el que el acreedor dejara la misma cosa en uso
al enajenante de tal manera que, transfiriendo la propiedad,
conservara, sin embargo, el aprovechamiento econmico.
b) En la fiducia cum amico la transmisin de la propiedad
se haca para que el receptor la custodiara o la usara, con lo
que se satisfacan los fines del depsito y del comodato.
c) Poda servir a otras finalidades, como, por ejemplo, "rea-
lizar una donacin por causa de muerte transfiriendo la pro-
piedad a una persona que se obliga a retransferirla si ella o
sus descendientes mueren antes que el donante...a tornar
obligatoria una convencin de restitucin de dote, a realizar
una donacin por persona interpuesta...a transferir a un
tercero la propiedad de un esclavo para que se lo liberte in-
mediatamente o despus de un cierto plazo",
16
caso este l-
timo conocido como de fiducia manumissionis causa en la
que aparece la finalidad de mandato.
17
'* Comp.: Trrplong, Gage, n
s
384.
'^ As, la lex emissoria y el pactum de vendendo: Jors-Kunkel, Derecho Privado
Romano, 92, 3.
Ante la falta in pago de la deuda el acreedor poda sentirse tentado a:
1. Quedarse con la cosa, como dueo que era segn el Derecho quiritario. La in-
troduccin de la actio fiduciae lo impidi, obligando a la restitucin, salvo que se
hubiera introducido una lex commissoria que as lo autorizara. Esa iex cvmimisso-
ria fue trasladada de la fiducia cum creditore al pignus, pero luego ante lo* abusos
a que poda conducir fue declarada nula por Constantino (segn la versin corrien-
te, pues al decir de Troplong, Gage, nms. 383/4, ya lo era antes, razonando con la
distincin entre el pacto de fiducia y la prenda).
2. Enajenar la cosa, cobrndose del producido y restituyendo el saldo {super-
fluum) al deudor. Poda enajenar la cosa, pues era dueo segn el Derecho quirita-
rio, pero esa enajenacin le estaba vedada por el pacto de fiducia y si la haca incu-
rra en responsabilidad, salvo que anexo al pacto de fiducia hubiera un pactum de
vendendo, que as lo facultara, pacto que aparece tambin en el pignus que reem-
plaza a la fiduci. cum creditore y en el que se termin por sobreentender.
K
_ Girard, loe cit.
ll
Carranza, en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "Negocio fiduciario", II, 1.
718
C. Con t ant as posibilidades como las que ofreca el pacto
de fiducia pareciera que podemos detectar all el antecesor
remoto del dominio fiduciario de Vlez y, a travs de ste, de
la propiedad fiduciaria de la ley 24.441. Pero veremos que si
se toma esa lnea de filiacin slo podr ser al precio de ad-
mitir que confluyen con la corriente romana vertientes de
otros sistemas jurdicos.
Para una pura filiacin romanista ya hay un primer obs-
tculo en el alteri nemo stipulare potest, pero en s el obstcu-
lo no es decisivo porque slo se t rat ar a de que se llevaron
adelante ideas que ya estaban en germen y que recibieron
una aplicacin concreta en la donacin sub modo dando co-
mo precipitado final nuestro art. 504 (supra, 31, II).
El real obstculo a nuestro entender es otro. Si, como
de inmediato veremos, es un obstculo de tal magnitud que
nos impida llegar al dominio fiduciario de Vlez, ya la suer-
te queda jugada: con mayor razn diremos que el nuevo do-
minio fiduciario de la ley 24.441 slo se explica con aportes
que no son romanistas. Para decirlo en otros trminos: tan-
to el uno como el otro, y el segundo con mayor intensidad,
son el resultado del mestizaje de sistemas jurdicos.
La fiducia romana tena efectos purament e personales.
El fiduciante t ransfer a la propiedad plena y, en conse-
cuencia, careca de los derechos de persecucin y de prefe-
rencia. Si el acreedor (en la fiducia cum creditore) o aqul
a quien se haba confiado la cosa con fines de guarda, uso,
(en la fiducia cum amico) si, resumiendo, el fiduciario ena-
j enaba la cosa a un tercero, nada poda reclamar el fidu-
ciante contra ste; si el fiduciario caa en insolvencia tam-
poco poda el fiduciante oponerse a los acreedores. Lo que
el fiduciante tena era slo la actio fiduciae por rendicin
de cuent as contra el fiduciario.
18
Otra es la concepcin del dominio fiduciario de Vlez: lo
que el fiduciante t ransmit e es el dominio imperfecto. Esa
imperfeccin del dominio explica que los terceros adquiren-
tes o embargantes del fiduciario experimenten consecuen-
Girard, op. cit., pg. 535.
168. La operaci n fidciuuniium'ili.. 719
cias que no podran experimental
-
segn una pura concep-
cin romanista.
19
Ya en Vlez se ha producido un mestizaje con fuentes
germnicas. En la ley 24.441 el mestizaje se agudiza: son
ideas anglosajonas las que penetran en nuestro sistema sin.
que a nuestro entender se produzca un choque violento
en lo que concierne a los efectos respecto de terceros de la
extincin del dominio imperfecto, pues ya en Vlez se da-
ban dos posibilidades.
20
19
El dominio de Vlez puede estar sujeto n plazo o condicin: art. 2507. Deje-
mos a un lado el dominio sujeto a plazo que supone un corla lar) violento con la tra-
dicin romanista que no han faltado autores que se negaran a admitirlo (Lafaille,
Tratado de derechos reales, n* 976); Bibiloni A/ifr/iro.ycrfo, t. III, prtg. 177) propuso
suprimirlo. Centremos la atencin en el dominio sujeto a condicin, respecto al
cual no podemos dejar de lado la inquietud que plantea el nrt. 11)71, del cual Bibi-
loni (Anteproyecto, III, p4g. 18-1! nos dice: "Como si el Cdigo se hubiera defendido
contra esos inconvenientes, el art. 1371 establece que el dominio no so recupera
por la resolucin. Es menester la tradicin. I'or consiguiente la resolucin, por s,
slo produce efectos de orden pursonul...l'cro, por un lado, tildo es limitado a la
venta, y las donaciones, y disposiciones de ltima voluntad, escapan a aquella
prescripcin, y por el otro, los arts. '601 y siguientes, contrnuieon toda otra solu-
cin que no sea la de la revocacin del dominio mismo...".
Eso de que la doctrina del art . 1371 'no sea generalizoblo es tema sujeto a discu-
sin. Nuestra doctrina mayoritaria se inclina por la generalizacin (l.Lambas- Al-
terini, Cdigo Civil, sobre el art. 2669, n* 4), lo que nos parece mas acorde con las
bases romanistas. Es la solucin que daba l' othier iOonutions, nms. 165 y sigts.)
para la revocacin de las donaciones por supernacencia de hijos (en cuyo caso afir-
maba la existencia de una dominio resoluble: o>. al n
v
200), afirmando que subti-
ltate juris el adquirentc segua siendo propietario y que el dominio slo poda vol-
ver al donante por tradicin por lo quo antes de; ella careca de la reivindicatora
"directa y propiamente dicha" pero disfrutando de la condictio sine causa, confor-
mando una suerte de accin titilis in rem dirigible ctmsa terceros. Pero obsrvese
que esa respuesta que l'othier da para la revocacin de las donaciones por cauca de
supernacencia de hijos ya no la aplica U>p. cit. u" 201) para la revocacin por ingra-
titud, al ser ex causa nova (comp., a este respecto: art. 1866 C.Civ.).
20
La resolucin del dominio fiduciario do Vlez tiene, respecto a terceros (por
construccin doctrinaria), los efectos de la extincin del dominio revocable. Pero la
extincin del dominio revocable, tena en Vlez dos posibilidades, ya que a la del
art. 2670 (hoy, primer prrafo del art. 2670) se aada la del nrt. 2672. Siguiendo
con la construccin doctrinaria, no advertimos ilogicidad en un dominio fiduciario
1
de Vlez con efectos para el futuro, constituyendo una Huerto do fideicomiso de re-
siduo; la sustitucin fideicomisario de residuo est prohibida por nuestro art. 3732,
pero, insistimos, no todo fideicomiso de Vele/, es sustitucin fideicomisaria.
Si del dominio fiduciario de Vlez venimos al nuevo dominio fiduciario, ante el
prrafo agregado al art. 2C70 tenemos un nuevo fideicomiso de residuo.
720 Sififl. I,n fipt'incidn frfoirmiuVnrin
Pero si bien, atento a esas dos posibilidades, pareciera
que, para transitar del fideicomiso de Vlez al de la L.F., bas-
tara con imaginar que el dueo fiduciario de Vlez estuviera
obligado por ufi pacto de fiducia a comportarse como un ad-
ministrador, dando los Vulos a un beneficiario, hay entre
otras diferenciad un aspecto que no podra recibir esa ex-
plicacin: la formacin de un pat rimonio separado.
2. El fideicomiso testamenta rio
Nuestro nuevo fideicomiso puede surgir de un contrato o
de un testamento. Si en el primer caso hay un parentesco
con el pactum fiducia, en el segundo se Jo detecta con el fi-
deicomiso testamentario romano.
A. Originariamente el fideicomiso romano tena tres no-
tas que lo separaban claramente de los legados: el legado te-
na contenido Imperativo, deba ser hecho por testamento e
impuesto a herederos instituidos, en tanto que el fideicomi-
so revesta la frmula de un ruego, poda ir en cualquier ac-
to de ltima voluntad e impuesto no slo a un heredero tes-
tamentario, sirio tambin a un legatario, a un fideicomisario
y a un heredero a(? inlestato.
21
De estas tres notas, la ms interesante a los fines que
perseguimos os la del sentido de la declaracin: un ruego no
trae consecuencias jurdicas. El originario fideicomiso roma-
no contacta, ns, con el pactum fiducia de las primeras po-
cas, pues como l queda librado a la buena fe.
Protegido por la buena fe, por las reglas del honor, de la
sociabilidad, tiene una gran amplitud. Puede ser obra de
quien carece de la festamenti factio activa y a favor de quien
no tiene la pasiva. Un incapaz de testar puede favorecer al
incapaz de recibir (ns: a un peregrino), y puede hacerlo aun
oralmente, marcando el destino de objetos singulares (fidei-
comiso singular) o de la universalidad o una cuota parte de
la herencia (fideicomiso universal). Dependiendo todo de la
buena fe del fiduciario, sin ms garanta que esa buena fe y
Accniinn, IWcin de Droit llomiiin, n" .178.
158, I.n operacin fideicomisaria 721
la repulsa social que la violacin de esa buena fe acarreara,
el fideicomiso originario no tiene porqu reconocer otros l-
mites que los que derivan de su esencia impregnada de bue-
na fe, de confianza.
Ese fideicomiso experimenta una larga evolucin. As co-
mo de la fiducia pura se pas a la legal, as acontece el trn-
sito del fideicomiso puro al legal. Ese trnsito tiene su costo
para la amplitud del fideicomiso cuya eficacia es sometida a
ciertos requisitos, hasta llegar a Justiniano que procede a
fusionar los legados y los fideicomisos. En adelante ya no
hay "ni legado ni fideicomiso, sino ms bien un legado-fidei-
comiso sometido a reglas que no son sino una combinacin
de las del antiguo legado y el antiguo fideicomiso".
22
Pero,
aunque atenuadas, subsisten las diferencias entre la insti-
tucin de heredero y el fideicomiso de herencia.
23
B. Como no es el objeto de estos desarrollos verificar una
exposicin detallada del sistema romano, slo sealaremos
dos aspectos de la institucin que pensamos que presentan
i nt ers para confrontarlos con el t r ust anglosajn y con
nuestro nuevo fideicomiso:
a) La proteccin del fideicomiso comienza a esbozarse bajo
Augusto que al decir de Girard "invit a los jefes de la admi-
nistracin, los cnsules, a asegurar el respeto, al menos en
ciertas circunstancias" agregando que "ganaron poco a poco
una suerte de reconocimiento administrativo en virtud de la
cual la ejecucin pudo ser solicitada primero a los cnsules,
luego, segn la importancia de los negocios... a pretores es-
peciales creados por Claudio en nmero de dos y reducidos a
uno por Tito".
Este mismo autor, ya a propsito del fideicomiso de he-
rencia y hacindose cargo del inconveniente que traa al fi-
duciario su calidad de sucesor universal, para desembara-
zarse del cual no bastaba con las estipulaciones que hiciera
con el fideicomisario que colocaban a ste simplemente en la
calidad de comprador, nos refiere que el senado-consulto
" Accarias. op. rit.. n- 412.
23
Girard, op. ni., pg. 949.
722
158, La operacin fideicomisaria
Trebeliano al colocar al fideicomisario loco heredis en lugar
de loco emptoris, tuvo el resultado de "hacer pasar jure
praetorio sobre su cabeza, un poco como sobre la del bono-
rum possesor, tanto la propiedad de las cosas corporales co-
mo los crditos y las deudas".
24
Pensamos que esas dos referencias son preciosas para quie-
nes busquen vasos comunicantes entre el fideicomiso romano
(a una altura de su evolucin) y el trust anglosajn. Aparecen
en Roma como dos titularidades (la suerte de reconocimiento
administrativo, la suerte de status de bonorum possessor de
que habla Girard) y dos titularidades existen en el trust.
De hecho, hay jurisconsultos ingleses que afirman una co-
nexin romanista.
25
b) Para que los bienes llegaran al fideicomisario, como ve-
nan a travs del fiduciario era necesario que ste aceptara.
El senado-consulto Trebeliano alejaba el temor del fiducia-
rio que poda conducirlo a no aceptar la disposicin que con
ese gravamen de restitucin se le hiciera, pero no era sufi-
ciente para incentivarlo a la aceptacin en la que careciera
de inters.
A eso puso remedio un senado-consulto bajo Vespasiano,
que extendi al fideicomiso la ley Falcidia (acordando al fi-
duciario el cuarto de la herencia) y, para el caso de que ese
incentivo fuera insuficiente, otorgando al fideicomisario una
va para obligarlo a aceptar.
26
Para el fideicomiso de la ley 24.441 los temas del temor y
del incentivo comparecen, a los que se agrega, para el fidei-
comiso testamentario, la posibilidad de ' hazo de la nomi-
nacin.
El del temor a responder por las deudas del testador queda
superado por la doctrina del patrimonio separado. El incenti-
vo aparece a travs de la remuneracin que se presume. En
cuanto al rechazo de la nominacin da lugar a la sustitucin.
~ Girard, op. cit.. pags. 935 y 947.
25
Vase: Enciclopedia Britannica, voz "Trust".
2 6
Girard, op. cit., pg. 948, quien se extiende en el anlisis de ia combinacin
que resulta entre ese senado-consulto y el Trebeliano.
158. La operacin ficlujconimunu 723
IV. El derecho germnico
Se cita como antecedentes a la prenda inmobiliaria, pare-
cida a la fiducia cum creditore pero limitada a inmuebles, la
manus fidelis que permita que por actos jntor vivos o mor*
tis causa se beneficiara a quien no hubiera podido obtener
directamente la calidad de sucesor y a la institucin del Sal-
mann definido como "la persona intermeqMfl'ia que realiza
la transmisin de un bien inmueble, del propietario original
al adquirente definitivo".
27
Entre una construccin de la fiducia con visual romansti-
ca y una con vHual germnica, media esta diferencia digna
de sealarse: la primera acude a un pacto obligatorio, en
tanto que la segunda a una condicin resolutoria.*
8
V. El derecho anglosajn
Se recuerda que von Gierke dijo una vez a Maitland: "Yo
no puedo comprender nada de vuestro trust".**
0
En la exage-
racin hay una cuota de verdad: mirado ol trust con visin
continental es de difcil comprensin y para llegar a enten-
derlo es preciso despojarse de la tradicin romanista y razo-
nar con el mtodo y las concepciones inglesas. Los sistemas
jurdicos que no abandonen el Derecho Civil, lo ms que po-
drn hacer, si desean incorporar el trust, es apenas un in-
tento de adaptacin, como el que ha operado la ley 24.441.
Exageracin por exageracin (sta, con su alta dosis de
verdad) valga, con fines introductorios, la de un jurista in-
gls (Sir R. Atkynson) que recuerdan Arminjon, Doris Nolde
y Wolff, en los siguientes trminos: "Un j urist a espiritual
del siglo xvii ha llamado al Dolo y al Miedo (Fraud and
1
Viltiigordon I/ano, J. M.. Doctrina (lateral del fideicomiso, prt(?. 5.
-
8
Rubino, L)., El negocio jurdico indirecta, p. !)8. Ciinip.: Carranza, o/), cit.: "La
transferencia de la propiedad so realiza condicionada, dundo por resultado unu for-
ma dominial imperfecta", por lo que osle autor compartiendo la opinin de Navarro
Martorcll, ensea que la figura germnica es menos "quebradiza" que la romanista.
"' Carranza, op. cit., II. :i.
7 2 1 l<
r
>M. I ,;i ( i pi r i i ci n l ul ( >i comi snr i : t
Fear) los padres del tru' d, agregando que la conciencia es
su ama de crianza". La exageracin est en que tambin
sirvi para Cines legtimos, como lo observan dichos auto-
res
, !
' que han hecho una exposicin de la historia del trust,
en la que nos inspiramos, como en ellos nos inspiramos pa-
ra presentar, a modo de necesaria introduccin, la divisin
inglesa de las fuentes del Derecho.
1. Las fuentes del derecho ingls
Perseguimos Fines didcticos o introductorios, por lo que
la exposicin sobre este punto ser una sntesis, que a fuer
de tal ser fragmentaria y fatalmente desfigurante; incluso
es necesaria una cierta desfiguracin, para poder presentar,
en una rpida visin y en trminos aproximativos para una
mentalidad latina, lo que es el derecho ingls.
Las fuentes de! derecho ingls son la Common Law, la
Equity y los statutes. Las fres fuentes intervinieron en ia
historia del I rust,
A. La Common Law:
En teora, la Common Law es el Derecho no escrito, el De-
recho consuetudinario de origen inmemorial, del cual ciertos
jueces son los orculos. Ln la prctica, la Common Law es lo
que esos jueces lian dicho que la costumbre es; es un Dere-
cho jurisprudencial, que est escrito en las colecciones de
las sentencias.
Histricamente, para acudir al juez era necesario ajustar-
se a un procedimiento que guarda una cierta similitud con
el procedimiento formulario romano, aunque no derive de l.
Se precisaba obtener un documento {original lurit) con el se-
llo del rey, y para ello haba que acudir primero al canciller,
como guardin del sello, quien emita distintos tipos de
writs segn la clase de demanda. Rega el principio ubi rc-
"' Arminjon-Hnris Nolde WoltT, Traite </< >nii'< Compar, quienes recuerdan que
los extensos desarrollos del sistema irj;ls lian sido ledos por l.awson, profesor de
Derecho Comparado en Oxford, quien les lu sugerido correcciones y modificacio-
nes. Su exposicin lime., por lo tanto, el mrito de ser hecha con una perspectiva
"continental" pasada por el "contiol de calidad" de la ptica anclornjona.
^l S. I.;i operacin l l dci comi sari a 725
mdium ibi ji/-; fdonde hay accin hay un derecho) de lo que
se segua la consecuencia de que donde no haba un writ se
careca de derecho.
La Cancillera manej con amplitud su facultad de crear
nuevos ivrits, hasta que la misma fue suprimida por las Pro-
visiones do Oxford de 1258, aunque luego recuper en parte
la atribucin con el Statute de Westminster de 1285 que la
autoriz a emitir nuevos writs cuando la diferencia con los
anteriores fuera mnima.
A esa cristalizacin del nmero de writs, se agreg otro in-
conveniente para la satisfaccin de las aspiraciones de justi-
cia: las condenas referidas a entregas o restitucin de cosas o
la realizacin o abstencin de hechos no se ejecutaban in natu-
ra y el vencedor deba contentarse con los daos e intereses.
Es en ese ambiente que se desarrolla la Equity.
B. La Equity:
Quien no haba encontrado satisfaccin ante los tribuna-
les de la Cominon Law por la limitacin de los writs o no ob-
tena el cumplimiento in natura, se diriga al rey reclaman-
do justicia. La peticin pasaba al canciller que, hast a la
Reforma protestante, fue generalmente un eclesistico acos-
tumbrado por su formacin a resolver segn la moral.
Si el canciller, despus de haber odo a la otra parte, en-
contraba la queja atendible, no anulaba la sentencia de los
jueces de la Common Law, sino que emanaba una orden de
dar, hacer o no hacer, cuya ejecucin se efectuaba sobre la
persona que la desobedeciera.
La Equity emanaba de la conciencia del canciller. En una
poca en la que la medida de longitud era el pie, se hizo una
cruel comparacin entre la Common Law y la Equity, acu-
sndose a sta de ser una cosa villana, pues mientras la
Common Law tena un pie constante, el pie de la Equity de-
penda del canciller, sucedindose en la funcin el que tena
un pie grande, con el que lo tena mediano o pequeo.
Con el correr del tiempo se forma una suerte de jurispru-
dencia de la Equity que va adquiriendo constancia, espe-
cialmente cuando esta funcin de la Cancillera pasa a ser
desempeada por legistas que se sienten atados por los pre-
cedentes.
726
158. La oper aci n fideicomisaria
La Equity pasa a ser, en la prctica, como la Common Law,
un Derecho jurisprudencial aunque emanado de otra jurisdic-
cin. Blackstone, por los aos 1765 a 17G9, lleg a decir que la
diferencia entre ambos sistemas se limitaba al procedimiento
y al origen. De ser ello cierto, las diferencias se redujeron ms
cuando en los aos 1873 y 1875 se fusiona el procedimiento.
Se ha dicho que la afirmacin de Blackstone era inexacta. No
nos interesa dilucidarlo. Nos basta con sealar que, con dos
fuentes creadoras de Derecho se explica el doble juego de pro-
piedades al estilo ingls: la legal ownership (la propiedad le-
gal segn la Common Law) y la bencficial or equitable ow-
nership (la propiedad equitativa segn la Equity).
C. Los Statutes:
Constituyen la lex scripta. Son el equivalente de nuestras
leyes.
2. El "use"
El trust comienza en el siglo XJII como use. Si "trust" signi-
fica "confianza", la voz "use" tiene ya el enigma de su origen
etimolgico.
31
En el use, el fiduciario (feofee to uses) al modo del Salmann
germnico no poda usar del bien a su placer, pues era un in-
termediario al que se transmitan bienes, no en su propio in-
ters sino ad opus de otra persona que resultaba beneficiario
(cestui que use). Pero, a diferencia del Salmann germnico el
feofee to uses era, ante el Common Law, un propietario sin
restricciones, no teniendo el cestui <//e use ningn derecho ni
real ni personal, hasta que en el siglo xv "los cancilleres in-
tervinieron, constriendo al feofee, en nombre de la moral y
de la equidad, a ejecutar las cargas que le haban sido im-
puestas".
32
El use, originariamente librado a la confianza
3 1
Arminjon-Boris Nolde-WolT(op. ci., n
6
18i>t ensean que "use" deriva del la-
tn "opus", porque alguien tena los bienes "no en su propio inters sino ad opus de
otra persona". The Enciclopedia Britannica se limita a decir que "quizs" del latn
"usus" deriva el nombre y la idea, aunque aclarando que el usus romano "tiene po-
co en comn con el use de la ley inglesa, salvo el nombre y la concepcin de una do-
ble titularidad*.
3 2
Arminjon-Boris Nolde-WolfT, op. cit., n- 7S5.
5158. La operacin fulciaiiiimurju 727
(como la fducia romana) concluye siendo oxigjble por obra de
la Equity, fuente sta de Derecho distinta de ln del Common
Law, divisin tpica del derecho ingls.
As concebido el use, se prest a operaciones legtimas, co-
mo si, partiendo un propietario para ln guerra o a las cruza-
das o en peregrinaje, entregaba los bienes q un amigo para
el use del propio transmitente, de su vivida o de sus hijos.
Pero las ms de las veces, y de all el auge que tom la insti-
tucin, sirvi para otios fines, que mirados desdo una visin
estadual justifican aquello de que el trust naco como hijo del
Dolo y del Miedo, aunque amamantado por la confianza. El
seor que se levantaba en armas contra BU soberano entre-
gaba sus bienes a un feofee to use para ponerse a cubierto de
la confiscacin en caso de derrota; el que quora eludir las
leyes de manos muertas, en lugar de donar a la Iglesia, los
daba a un feofee para que los usara en beneficio de aqulla;
el que quera liberarse de pagar las mltiples prestaciones a
la Corona (v.g. por transmisin sucesoria, o casamiento) los
entregaba a un feofee.
Esta ltima aplicacin del use deba traer sus consecuen-
cias. Enrique VIII, vido de recursos, hizo aceptar por el
Parlamento una ley que deba significar el certificado de de-
funcin del use. Fue el Statute o" Uses de 1535, disponiendo
que el cestui que use tena la propiedad legal.
3. El trust
Pero observan Arminjon-Boris Nolde-Wolff que los juristas
ingleses imaginaron un modo muy curioso de eludir el Statu-
te of Uses, manteniendo en vida el viejo use, que receptaron
los cancilleres un siglo ms tarde, cuando ya los derechos
feudales haban perdido su importancia. Exista una vieja
regla, no derogada por el Statute of Uses, segn la cual un
use sobre un use careca de efecto, lo que, combinado con di-
cho Statute conduca a esto: si Priinus transfiero a Secundus
to the use of Tertius to the use of Quartus, el Statute of Uses
declara propietario legal a Tertius, y Quartus carece de todo
derecho, por lo que su situacin queda, como en el use origi-
nal, protegida por la confianza dispensada a Tertius. Se ad-
vierte que aqu hay dos uses: el primero, alcanzado por el
728 158. I.H operacin fideicomisaria
Statute conserva su nombre de use, en tanto que el segundo
pasa a llamarse trust', el Tertius del ejemplo es el trastee y
Quartus el cestui que une. 10n un paso ulterior, ante la fuerza
de la prctica, se concluy por suprimir la necesidad de la
existencia de un primer fiduciario, con lo que el trust vino a
ser lo mismo que el use de antes del Statute.
Ue Inglaterra, pasa el trust a IOstados Unidos.
Por otra parto, el trust, originariamente una institucin
en que el trastee slo poda sor una persona fsica, ampla su
esfera de accin, pudicndo serlo una persono moral y se
multiplican las trust corporations.
4. Naturaleza jurfd'ca del trust
Congruente con esa historia, una forma didctica de ex-
plicar la naturaleza jtuidica del trust es afirmar que para el
Derecho angloajn hay dos maner as de ser propietario
pues se puedo ser tal por la Common Law (legal owncr) o
por la Equity (equitable owncr) pudiendo estar ambas titu-
laridades en cabeza de una misma persona, o disgregadas,
dndose, en este ltimo caso el trust. Se explica as que el
nico titular de ambas propiedades pueda hacer surgir un
trust, sea traspasando la titularidad legal (legal, nominal,
ostensible Ownership, legal estte) a otro y quedndose con
la de equidad (equitable, bcneficial ownership, equitable es-
tte, bcneficial estte, trust estte), sea pasando ambas a
personas distintas, sea, en fin, traspasando slo la propie-
dad equitativa y quedndose con la legal.'
33
Una mentalidad de tipo latino puede as acercarse al fe-
nmeno pensando en el derecho real de usufructo. El propie-
tario tiene reunidos la nuda propiedad y el derecho de usu-
fructo, y se lo abren tres posibilidades: enajenar la nuda
propiedad quedndose con el usufructo (constitucin per de-
ductioiiem) o enajenar el usufructo quedndose con la nuda
propiedad (constitucin per traslationem) o enajenar a uno
la nuda propiedad y a otro el usufructo.
Habisa, Kl Drrpchoartulnttnicricuno, prtp. 257.
Desde luego que slo se t rat ar de una aproximacin por-
que la propiedad legal anglosajona no es una nuda propie-
dad ni la propiedad equitativa un usufructo, ya que se est
hablando de dos "propiedades". Pero una mentalidad latina
puede dar un paso ms de aproximacin pensando que para
los romanos al lado del dominio hubo la propiedad pretoria-
na, y la posibilidad de dos "propiedades" en manos distintas
no les sonar extrao a los tributaristas que razonen con la
regla de la "realidad econmica", como no les es extrao a
los alemanes que distinguen a los fines fiscales entre la pro-
piedad del Derecho Civil y la propiedad econmica.
Esa tesis de las dos propiedades, conduce a la existencia
de unj as in re en cabeza del cestui que trust. Enseada por
Scldom, est muy difundida entre los anglosajones, pero no
faltan quienes sostienen, como Maitland, que el cestui que
trust solo tiene un jus in personam, o que, como Hanbury,
nieguen que haya un Jus in personam o un jus in re, y afir-
men la existencia de un derecho hbrido. Arminjon-Boris
Nolde-Wolff combaten la posicin de Seldom encontrndola
contradictoria con la concepcin de la Equity que obra in per-
sonam y no in rem, pero examinando los particulares efectos
que se producen respecto de terceros, concluyen con visin
continental por valorar el derecho del cestui que trust como
algo parecido al Jus ad rem, que por construccin canonista
surgi en oposicin al jus in rem y que no se confunde tampo-
co con el jus in personante
Rabasa
35
despus de haber explicado la naturaleza jurdi-
ca del trust, ajustndose a la doctrina de las dos propieda-
des, no parece muy satisfecho de que ella sea suficientemen-
te i l ust rat i va pues seal a que el "mtodo prctico para
precisar la verdadera naturaleza jurdica del fideicomiso an-
glosajn es el de compararlo con otros actos jurdicos que en
ciertos aspecto? se le asemejan, y que, por lo tanto, pueden
?4
En la terminologa de nuestros civilistas no es raro encontrar la equivalencia
jus ad rem = crdito i'ero el jus ad rem es un quid distinto. Sobre l: nuestro Dcre-
dios reales. 7. IV.
io
Rabasa, El Derecho angloamericano, pg. 291 y sigts.
/JO
ser confundidos con esta institucin, c . < lo en efecto son
completamente distintos". Ello lo lleva a . -nsos y largos de-
sarrollos comparativos con el depsito, el mutuo, la estipula-
cin a favor de tercero, la cesin de crditos, el mandato y el
albaceazgo, donde se alternan las visuales desde el derecho
continental y desde el anglosajn.
Villagordoa Lozano
36
se detiene especialmente a juzgar el
trust anglosajn con visin continental, lo que apunta ms
bien a hablar de la naturaleza jurdica del trust "adaptado"
y nos expone y comenta las teoras del mandato irrevocable,
del patrimonio de afectacin, del desdoblamiento del dere-
cho, de los dos derechos reales, del negocio fiduciario, ms
otras cuatro teoras que individualiza por los nombres de
sus sostenedores.
En lo que a nosotros atae, nos parece que hay que distin-
guir segn se trate de un enfoque anglosajn o de uno conti-
nental, ya del trust, ya de una adpatacin de l. Si se trata
de determinar la naturaleza jurdica del trust con visin an-
glosajona, baste pensar que ni los juristas de ese sistema es-
tn de acuerdo entre ellos, para concluir sin escandali-
zar que lo ms prctico es decir simplemente que el Trust
es el Trust, pues fuera extrema soberbia para quien no ma-
neja ese sistema, el pretender dirimir lo que los propios ju-
ristas del mismo no han alcanzado a hacer. Si se t rat a de
una visin continental, el tema cambia, ya que lo que en
realidad se intenta es ver cmo puede ser adaptado el trust
sin quiebra del sistema, constituyendo una cuestin previa
al momento legislativo y que deber decidirse segn las va-
riantes que, dentro del sistema continental, presenten los
diversos pases. Pero es un tema previo, ya que, una vez dic-
tada la ley, es a la ley concreta que habr que interrogar.
5. Clases de trusts
El trust anglosajn ofrece una multiplicidad de posibilida-
des que conviene enunciar suscintamente por lo que luego
Villagordoa lx>zano. Doctrina General del Fideicomiso, nms. 28 a 49
158. I,ti opcriidn fuluicojiiisuiiu 73 L
diremos al examinar nuestro nuevo fideicomiso. No estn
todas receptadas por nuestra ley, poro no es do desechar que
en desarrollos sucesivos varas sean nLroducjdas por cons-
truccin doctrinaria o elaboracin jurisprudencial, cuando
no directamente por modificacin legisforanfo. No podemos
prever si la nueva institucin dormir un sueo letrgico
(como entre nosotros ocurre con algunas viejas institucio-
nes, v.g. la anticresis) o ser acliva dentro de los cnones de
la ley, o despertar un entusiasmo tal que vaya ms all de
su letra, o si advirtiendo los beneficios que produzca no se
sentir impulsado el legislador a otras ampliaciones, acu-
diendo, una vez ms, a inspiraciones anglosajonas. Ni nos
atrevemos a profetizar si, producindose el entusiasmo, esto
ser una real savia nueva o por la va de extenderla, una pe-
ligrosa carcoma de los cimientos de nuestra legislacin civil,
que lleve a ver "fideicomisos" en las situaciones ms dismi-
les, dismiles, se sobreentiende, para una visual apegada a
la tradicin continental. Durante nuestra vida hemos visto
tantos vaivenes en nuestro Derecho, conducida su nave por
el Legislador, ora politizado, ora extranjerizante o xenfobo
suicida, ora tambin, pleno de cordura!
Distinguen los anglosajones entre los exprcas trusts y los
implied trusts. Dentro de los primeros, entre el prvate trust
y el charitaiile trust; y dentro de los segundos entre el CIS-
tructive trust y el resulting trust.
A. El express trust se caracteriza porque est constituido
por la voluntad del settlor (fiduciantc) por actos intervivos o
mortis causa, manifestada expresa o implcitamente y aun-
que fuera por actos separados, pues hay express trust en el
caso de que alguien transmita un inmueble y remita al ad-
quirente una carta ordenndole vender y entregar el precio
a un tercero.'
17
liln el express trust por actos inter vivos no
media un contrato entre el settlor (lduciante) y el trastee (fi-
duciario) y tan es as que puede no haber un trastee desig-
nado y entonces el vaco ser llenado por el juez, conforme a.
la regla de que "un trust no es nulo por ausencia de trus-
Dan el ejemplo Arminjun-Doris Ncikle-WullT, n' 787.
732 158, l,a operacin fideicomisaria
tce". Al fideicomisario se lo denomina beneficiary y cestui
que trust, se admite que pueda serlo el propio settlor (fidu-
ciante) y quo el fiduciante rena todas las calidades en s,
con tal que haya un tercero que simultneamente sea con el
settlorô trustee o cestui que trust. En todo esto hay, desde
luego, variantes, segn las jurisdicciones territoriales del
sistema anglosajn.
a) El express trust, puede ser prvate o charitable (publie).
En una vieja publicacin espaola de 1894 se vierte la dis-
tincin hablando de fideicomisos de inters privado y de in-
ters pblico para a rengln seguido decirnos que ambas
clases "presentan grandes analogas, y es muy difcil distin-
guir una de otra"'' Y vaya si es difcil pues si por charitable
se entiende en general aqul con finalidades que interesan a
la comunidad (v.g.: beneficencia, instruccin, ciencia, salud
pblica), no es tal el con fines filantrpicos o patriticos, pe-
ro lo es el aplicado a la educacin de los descendientes indi-
gentes del settlor, lo que ha hecho decir que a menudo es im-
posible asegurar que un determinado trust ser considerado
o no charitable!
3
" ,
La distincin entre fideicomiso privado y pblico apareci
en algunos proyectos argentinos.'
10
No figura en la ley actual.
b) Divdenso tambin los express trusts segn sean activos
{active, olive, special or operativa trusts) o pasivos (passive,
simple, nominal, tev/inicai. dry or naked trusts) y segn
sean completos {c.xecuted or com/)lnted) o incompletos (execu-
tory or incompeted).'*'
"
!f
Instilaciones pulilieas y jiiilcnr. de las pueblas moderno*, dirigida por Ro-
mero Girn y Garca Moreno, l. XI. pj. .')18.
i!1
Arminjon-Horia Nolde- Wulff, <t/j. vil., n
1
' 793.
'"' En el Anteproyecto de li Subsecretara de Asuntos legislativos del Ministe-
rio de Kducncin y Itivllcln de In Nacin, sobre el que trabaj el Provecto de los No-
tarios de Tucuman, 80 defina al fideicomiso pblico (art. 12. como "el que se esta-
blece par a el beneficio de la sociedad o de un sect or consi der abl e de. ella
determinado nbjefivn y HIMICIC lmente". Kl equipo de notarios de Tueumn conser-
v esa definicin, pero n;rei;iindo una rcslriccin: "sin tener en cuenta razones de
filiacin". '
' " Sobre oslas clnnlficnrwnes, vase la fundnmentacin del citado provecto de
los Notarios dq Tucuuirin que la toman del Corpus Juris bcin> o complete and sys-
temalic stalenicnt aflhe. wlutle Imdy afilie lnu\ voz "Trust".
J
. j f f r t : : !*...
:
. ; . ' . ;
B. Los'implid tjktsls s'distihguenjjde los*express trusts
en que no son crcaclos, por la voluntad | e un sctllor sino por
operacin de la ley.|;
Abarcan dos especies: .{
a) Resulting trust que son "Aquellos de los que se dice re-
sultan por operacin o presuncin de la ley de ciertos actos o
relaciones dej as partes de los cuales una intencin de crear
un t rust se supone,.que existe", aconteciendo cuando se dan
circunstancias quevtan direcciones diferentes al ttulo legal
y al de equidad, lo que ocurre en las adquisiciones onerosas
cuando el; precio es pagado por un tercero o en las gratuitas
cuando concurren circunstancias <jue hacen considerar que
el ttulo equitativo corresponde al transmitente.
42
.
b) Constructiva trusts, en los qu la operacin de' la ley no
es ya presumiendo.jntenciones, sino prescindiendo de ellas e
incluso contrariandolas para hacer brillar razones de justir
cia. La variedad dfestos constrctive trusts es enorme, dn-
dose como ejemplos los siguientes: "a*) Son tratados como
constrctive traste los que adquieren por error, como por
ejemplo el que adquiere una mayor superficie (trastee por el
exceso) o el que recibe como heredero ab intestato ignorando
la existencia de un t est ament o que atribuye los bienes a
otros, o el que habiendo recibido por error una cosa, la ven-
de a un tercero de buena fe (trastee! por el precio); b') Si-
guiendo por esa pendiente, aunque la afirmacin es discu-
tida, es constrctive t rust ee por la propiedad, el que la
adquiere por negocio invlido, y por el precio si la vende; c')
Hay un constrctive t rust , en el caso de adquisicin por
fraude, respecto al* perjudicado; d') Se crea un constrctive
trust cuando un ascendiente o testador expresa oralmente a
su heredero o lepatario su voluntad de dar a un derecho un
determinado destino, y por los actos de dicho heredero o le-
gatario, confa en que su voluntad ser cumplida, omitiendo
dar forma al acto constitutivo".
43
-
"- Citado, Corpus Juris. segn los pasajes invocados por el ya referido proyecto
de los notarios de Tuc-
^ Referido proyecta de los Notarios de Tucumn,'con apoyo en el citado Corpus
Juris para cada uno de los ejemplos. i
159. La nueva titularidad f i duci ar i a
I. Generalidades
La operacin jurdica que hemos descripto en el prrafo
anterior apunta a la transmisin de la propiedad fiduciaria
de bienes.
Una de las especies de sta es el dominio fiduciario. Como
la ley 24.441 sustituye el art. 2662 del Cdigo Civil y verifi-
ca un agregado a su art. 2670 es preciso detenerse en la in-
cidencia de estas modificaciones para lo cual conviene si-
tuarse en dos momentos: antes y despus de la nueva ley. A
ello dedicaremos los apartados II y III de este prrafo.
Fijado el modelo sobre el cual razona la ley, pasaremos,
en los apartados siguientes, a considerar la propiedad fidu-
ciaria en general.
II. El dominio fiduciario en el Cdigo de Vlez
Por "Cdigo de Vlez" entendemos el Cdigo antes de la
reforma operada por la ley 24.441. Ms adelante veremos
qu es lo que queda despus de la reforma.
Se plantearon dos graves preguntas: una sobre la existen-
cia del dominio fiduciario y otra, sobre su regulacin.
Para contestarlas, tenemos una dificultad expositiva en
cuanto al tiempo verbal a emplear. Tan engaoso puede ser
el uso de los verbos en pretrito como en presente; en pret-
rito porque pudiera sugerir que lo que se afirme ha dejado
de ser, cuando lo cierto es que por lo menos mucho (y en
nuestra opinin todo) sigue siendo, sin perjuicio de la nue-
va institucin; en presente, porque prejuzga sobre algo que
requiere una demostracin ulterior. Salgamos de la encruci-
jada lingstica acudiendo al presente histrico y pregunte-
mos: en el Cdigo de Vlez existe el "dominio fiduciario" y,
de existir, cul es su regulacin?
159. Lr> nueva tulnndnd ilduclarin 735
1. La distincin entre el dominio perfecto y el imperfecto
Sin pret ender que Frei t as sea nuestro legislador, una
comparacin de los textos del Cdigo de Veloz con los del Es-
bogo ser ilustrativa.
Freitas distingui entre el dominio perfecto y el imperfecto.
A. El art. 4073 del Esboco nos presenta la clasificacin
as: "El dominio tiene por s la presuncin de perfecto, hasta
que se pruebe lo contrario. No dejar de ser perfecto sino pol-
las clusulas designadas en el Captulo 2" de este Ttulo y
por ninguna otra ms".
Luego, en el anunciado captulo 2'-', pasa a hablar del do-
minio imperfecto y en el art. 4300 con el que comienza, da
sus clases. Una comparacin con el art. 2001 del Cdigo de
Vlez demuestra, sin lugar a dudas, que sigui a Freitas.
Esboco Cdigo Civil
Art. 4300: Dominio imperfecto Art 2061: Dominio imperfecto
(Arts. 4071 y 4073) es el dore- es el derecho real revocable o
cho real resoluble, o fiduciario, fiduciario de una sola persona
de una sola persona sobre una sobre una cosa propia, mueble
cosa propia (art. 3704 n. 1") o inmueble, o el reservado por
mueble; o inmueble (arts. 387 a el dueo perfecto de una cosa
410), o el reservado por el chic- que enajena solamente su do-
o perfecto de una cosa, que minio til.
enajena solamente su dominio
til. (Art. 4272 n. 7").
Slo un ciego se negar a ver la identidad de letra y de
concepciones. El texto de Vlez es ms corto porque no con-
tiene la remisin a otros artculos, tan cara a Freitas. La
nica diferencia es que donde Freitas dice (en la edicin bra-
silea de 1865) "resoluvel", Vlez verti "revocable". Pero es-
te es un tema de traduccin. Nosotros hemos traducido "reso-
luble", pero la edicin argentina de 1909 traduce "revocable".
Salvada la identidad de concepciones, y empleando el
lenguaje del Cdigo de Vlez, podemos decir que el dominio
imperfecto se divide en dos clases: una de ellas abarca el
736 159. I,n mtcvn lilulnridnd fiducinrin
dominio imperfecto que es o revocable o fiduciario, y la otra
1
comprende el dominio reservado. .
Como la segundo clase no nos suscita el problema que
ahora nos ocupa,
1
limitmonos a hablar de la otra que com-
prende, segn dijimos, el dominio revocable y el fiduciario.
2. La distincin entre el dominio fiduciario y el revocable
en el Esboco
Es clara en Freitas.
A. De su art. 4314 resultan estas dos notas para el domi-
nio fiduciario:
a) Est subordinado a durar hasta el cumplimiento de
una condicin resolutoria o hasta el vencimiento de un plazo
resolutorio. <
b) Es con el efecto de la restitucin de la cosa a un tercero.
B. De su art. 4302 resulta que el dominio revocable ("reso-
luvel") presenta estas dos notas:
a) Est subordinado a durar solamente hasta el cumpli-
miento de Una clusula o condicin resolutoria o hasta el
vencimiento de un plazo resolutorio.
b) Es para el efecto de la restitucin de la cosa a su anti-
guo dueo o a quien lo represente.
C. Comparando los dos textos se advierte que los dos tipos
de dominio Imperfecto, tienen notas comunes, pues ambos
' Para el dominio reservado, el problema es otro, con ms alcances terminolgi-
cos que practicn,
1. Froitas da Ifes casos do dominio reservado: el directo, la nuda propiedad y la
Qiinsi nudit probjcdad. Pominio directo es el reservado por el dueo que enajena el
til por constitucin do cntcusj* (art. 4316); nuda propiedad es el dominio reser-
vado por el qun ehnjenfl el dominio til por constitucin do usufructo (art. 4322);
cunisi nudn prblndud es ol dominio reservado por el dueo que enajena su dominio
til por cnnstillicfn de uso o derecho real de habitacin (art. 4330).
. Como Ve| no ndmiti In enfiteusis (art. 2614), de haber seguido en esto a
Fretas, hubiera sido dn esperar que se quedarn con Ins otras dos clases de dominio
reservado. Pero en al nrt. 2507 (que CH donde trae la claslicacin del dominio en
perfecto o imporleetd) trae dos novedades: 1) Amplia In lista, de tal modo que ya no
habla del domirtti "resorvndo" do Freitas, sino del dominio desmembrado, que inclu-
ye, s, al reservado <ta Freitas, pero tambin a cualquier desmembrado, ya que ha-
bla de un intnublo ernvpdo respecto do terceros con un derecho real como servi-
dumbre, sUfrttti.d, etc." 2) Por otro lado (en la letra) limita las hiptesis de
dominio desmembrado (y por ende do "reservado") al dominio inmobiliario.
159. La nueva titularidad fiduciaria 737
pueden ser subordinados a durar hasta el cumplimiento de
una condicin resolutoria o hasta el Vencimiento de un plazo
resolutorio. . . i -..
;
;
u
La diferencia entre ellos est en q|ie en el dominio revoca-
ble ("resoluveF) la restitucin es al antiguo dueo, en tanto
que en el fiduciario, es a un tercero.
3. La distincin en el Cdigo de Vlez . " ,,
Vlez no reprodujo todos los textos de Freitas. En espe-
cial, verti, s, una definicin completa del dominio fiducia-
rio, pero no tuvo el cuidado de dar una definicin correlati-
va, con igual completividad, del dominio revocable. .
A. En el art. 2662 dio una definicin completa del dominio
fiduciario, al modo de Freitas, caracterizndolo con dos notas:
a) Est "subordinado a durar solamente hasta el cumpli-
miento de una condicin resolutiva o hasta el vencimiento
de un plazo resolutivo". Son palabras textuales tomadas del
art. 4314 del Esboco, en una traduccin tan apegada a la si-
militud de las lenguas, que incluso acude los vocablos "re-
solutiva" y "resolutivo", olvidando que al legislar sobre las
condiciones y los plazos, habl de "resolutoria'' y "resoluto-
rio" respectivamente.
b) Es "para el efecto de restituir la cosa a un tercero*. Es
la misma idea de Freitas, que en el citado art. 4314 emple
la expresin "para el efecto de la restitucin de la cosa a un
tercero". . ,
B. En el art. 2663 define el dominio rvocablel Si nos ate-
nemos a ese texto, el concepto que da dista mucho de la defi-
nicin de Freitas. '.''.:
Pero por otra va, las dos notas de Freitas aparecen:
a) La de que el dominio revocable es el subordinado a du-
rar hasta el cumplimiento de una clusula o condicin reso-
lutoria o hasta el vencimiento de un plazo resolutorio, resul-
ta del ar t 2668 que se ocupa de su extincin, texto que por
lo dems reconoce su fuente en el art. 4309 de Freitas.
b) La de que es cbh el efecto de restituir la cosa al antiguo
propietario, resulta de un simple razonamiento lgico: pues
Vlez quiso distinguir entre el dominio revocable y el fiducia-
rio, y de las dos notas de ste, una era comn al dominio re-
738
159. La nueva titularidad fiduciaria
vocable, slo queda la distincin en base a la otra. Esa con-
clusin lgica se ve confirmada por lo que el art. 2670 de V-
lez precepta para la revocacin con electo retroactivo.
2
4. El problema de la existencia del dominio fiduciario en
el Cdigo de Vlez
No cabe dudar de que el dominio fiduciario, mentado por
el art. 2661 de Vlez, existe (recurdese que hablamos en
presente histrico) en la letra de su art. 2662 que dispone:
"Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomi-
so singular, subordinado a durar solamente hasta el cumpli-
miento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento
de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a
un tercero".
Pero para que una institucin exista, no basta con que
est contemplada en uno o ms textos. Como los artculos
de un Cdigo no se leen aisladamente, es necesario que la
existencia proclamada en uno o ms artculos sea de posi-
ble concrecin en el contexto del sistema. Invocando ese
contexto, todo un sector de la doctrina ( er r adament e, a
nuestro juicio) neg que el dominio fiduciario pudiera tener
realizacin concreta.
El quid de la cuestin y el punto de partida est en deter-
minar si es lo mismo "fideicomiso" en los testamentos y en
las donaciones, que "substitucin fideicomisaria". Si se con-
testa afirmativamente, el grueso de ! ostin est jugada,
pues la substitucin fideicomisaria esi rohibida en los tes-
tamentos (arts. 3723/4, 3730/32) y en las donaciones (art.
1842), por lo que quedara para el dominio fiduciario slo el
terreno de las transmisiones a titulo oneroso, para el que,
todava, en una segunda lnea de ataque, se afirm que ca-
recera de inters prctico. Si, en cambio, se sostiene que la
substitucin fideicomisaria es una especie dentro del gnero
fideicomiso, el dominio fiduciario comparece en primer pla-
' Observa Laquis, Derechos reales, IV, pg. 58-1: '...el dominio revocable se dife-
rencia del fiduciario en que el dominio no es susceptible de pasar a un tercero, sino
que puede ser restituido a su titular originario en virtud de la revocacin...".
159. La nueva l i l ul ar i dad fiduciaria 739
no, pues qu importa que se prohiba un caso de fideicomi-
so, si quedan todos los otros?
Cul es la tesis correcta, la de la equivalencia o la de la
distincin?
5. La doctrina de la distincin
Comencemos con la doctrina de la distincin para luego
poder comprender mejor la de la equivalencia.
Segn la tesis de la distincin, con el fideicomiso modal (a
plazo o subordinado a condicin) se gratifica a una persona
en primer trmino con la obligacin do entregar lo recibido
(vencido el plazo o cumplida la condicin) a otra persona que
resulta gratificada en segundo trmino, y ese fideicomiso re-
cibe el nombre de "substitucin fideicomisaria" cuando la
modalidad prevista consiste en el fal'^'Mmiento del gratifica-
do en primer trmino. Resulta de all que la prohibicin de
la substitucin fideicomisaria no implica prohibicin de los
fideicomisos que estn sujetos a otras modalidades.
Tal es la tesis de la mayora de la doctrina francesa, for-
mada en torno al Cdigo Napolen.'
1
' Sobre i'stn:
I. Mareado (Exjiliailions, sobre el art. 8)(): 1, Nos adoctrina: A. Las substitu-
ciones que prohibe el art. 89G francs, no son las <|uu llevaban e.80 nombre en Ro-
ma, porque entre los romanos de "sub-instilutiu" se hablaba a propsito de la vul-
gar, la pupilar, y la ejemplar. 13. La substitucin que prohibe el art. 896 francs es
la substitucin fideicomisaria, a la (pie los romanos llamaban directamente "fidei-
comiso". C. Entre la substitucin fideicomisaria francesa (prohibida) y el fideicomi-
so romano (permitido) median, sin embarco, estas diferencias: a) Los fideicomisos
romanos slo se hacan por acto de ltima voluntad, en tanto que la substitucin fi-
deicomisaria francesa est prohibida tanto para los testamentos como para las do-
naciones; b) El fideicomiso romano implicaba la carga (lo entregar a) fideicomisa-
rio, ora inmediatamente, ora despus de un tiempo ms o menos largo, en tanto
que la substitucin francesa prohibida implica la carga de conservar para entregar
a la muerte del fiduciario. 2. Por nuestra parte: a) Agregamos, respecto de eso del
tiempo "ms o menos largo" de que habla Marcado, que como resulta de las Insti-
tuas la carga de restituir poda estar Mijctii no solo n un plazo, sino, tambin a
una condicin: cvl pur vel sub contlittoitu rcUm/itcre luleicoinininnuiii, vcl ex diue
ccrlo. bl Aclaramos, respecto n la observacin de Marcad
1
en cuanto a que la subs-
titucin fideicomisaria francesa prohibida, es la inslilucin con la clusula de que
a la muerte del fiduciario los bienes fueran entregados a olio, que el propio Mar-
cade puntualiza que ello es as aunque el art 89(1 no lo diga, pero que so conside-
ra cano una idea implcita en el testo, atendiendo a los antecedentes histricos,
7'10 lf><). [,a nueva t i t ul ar i dad fiduciaria
6. La doctrina de la equivalencia
Hay quienes consideran equivalentes las expresiones "fi-
deicomiso" y "substitucin fideicomisaria".
Cuando Salva!,' da para los testamentos, como equivalen-
tes, las expresiones "fideicomiso" y "substitucin fideicomisa-
ria", se apoya en la Partida G, tt. 5, ley 14, segn la cual: "Fi-
deicommissaria substitutio... as como si dixesse el facedor
del testamento: Establezco por mi heredero a fulano, e rue-
gole o quiero, o mando, que esta mi herencia, que yo le dexo,
que la tenga tanto tiempo, e que despus que a de, e entre-
gue a fulano...".
A. Pay que reconocer que la cita es afortunada, porque
una definicin como la de las Partidas, as de amplia, que
habla de "tanto tiempo", que no contiene referencia explcita
al fallecimiento del primer instituido, puede convenir a fi-
deicomisos que no sean substitucin fideicomisaria en el
sentido francs.
Y no empece a ln amplitud de la ley de Partidas, el que
fuera interpretada en el sentido de que cuando la entrega
"queda a disposicin del fiduciario, o se dudare del tiempo
en que ha de verificarla, entindese que es para despus de
la muerte", porque no pasa de ser una presuncin, tan pre-
suncin que el mismo autor que as lo expresa, habla del ca-
so de traspaso "para cierto da o cumplida una condicin''.^
lo que lo haca concluir con esta nfirmncin: "Luego, todas las'veces que una libera-
lidad es hecha con Irt carga de restituir a cualquier otra poca que no sea el deceso,
es un fideicomiso; pero es el fideicomiso ordinario (llamado por algunos aut ores/ -
diicial y que el Cdigo no prohibe en ninguna parle".
II. Vase, tambin: o) 7,achana.>-MnsR-Verg {Le Droit civil franeaix. 465): la
disposicin del nrl. fHi no comprende los lgala ex (lie, re 'I rlicm; ni las disposi-
ciones hechas bajo Una condicin distinta do la de supervivencia, b) Aubry et Han,
(Cotim, (>93) quienes afirman: "todo fideicomiso condicional en el sentido del Uorc-
cho romano no constituye necesariamente una substitucin fideicomisaria en el
sentido del Derecho frunces"; c) Troplong (Dea donalions entre I-I/S et tcstaments,
sobre el art. 8110) quien trae en el n'' 102 un interesante argumento tomado del r-
gimen de los contratos a favor de tercero, del que nos haremos cargo ms adelante;
el) Duranton (Cot/rs, n* 55): "M es verdad que toda substitucin fideicomisaria en-
cierra un fideicomiso, en sentid inverso lodo fideicomiso no encierra una substitu-
cin fideicomisaria"; e) ICntre los moderno; Planiol-Kiperl-Uoulangei OYait Ele-
mentaire, nnts. 0852 y 38811, Mazeaud-Mazcaud, lecciones, n* 1430.
4
Salvat, Derur/Um miles, n' 1187.
s
Gutirrez Ferilindez, (Vt/ieo;;. III, pAg. 377, siguiendo a fJmcz.
5159. Lo nueva t i t ul ar i dad fiduciaria 741
An hoy, en la doctrina espaola, no se tiene de la substi-
tucin fideicomisaria un concepto t an restringido como el
francs.
6
B. Pero que la cita sea afortunada, no implica que adhira-
mos a la tesis de la equivalencia sustentada por Salvat. Tal
lo que precisaremos bajo el nmero siguiente en el que nos
pronunciaremos por la tesis de la distincin.
7. Nuestra opinin
De la compulsa de los antecedentes franceses y espaoles
resulta que hay dos vocabularios. Segn uno de ellos cual-
quier, fideicomiso es sustitucin fideicomisaria y las expresio-
nes son equivalentes; segn otro, de sustitucin fideicomisa-
ria se habla slo ante una de las especies de fideicomiso.
Nos decidiremos por el lenguaje galo de la distincin o
por el castellano de la equivalencia? ,
La pregunt a ha sido del iberadament e mal formulada,
para darnos la oportunidad de acl arar que no todos los
franceses hablaron con el lenguaje de la equivalencia
7
y
fi
Comp.: Lacruz Berdejo-Rebullida, Derecho de Sucesiones, quienes, aunque en
el n* 179, al definir la substitucin fideicomisaria fijan como acontecimiento el fa-
llecimiento del fiduciario, ya en el mismo nmero, en la pg. 328, introducen una
elasticidad cuswdo hablan de que el fiduciario conserva el caudal "durante un
tiempo, generalmente mientras vive" y en el n* 284 expresan: "La apertura de la
sucesin fideicomisaria tiene lugar a la muerte del fiduciario o cuando se cumple el
evento fijado por el causante (R. 22 de junio 1943)".
7
Merlin, en ?u Rcpertoire, voz "Substitution Fideicommissaire", comienza dan-
do como definicin de la substitucin fideicomisaria la que proporcionara Thvenot
d'Essaules en los siguiente trminos: "una disposicin del hombre por la cual, gra-
tificando a alguno expresa o tcitamente, le encarga entregar la cosa a l donada,
u otra cosa, a un tercero que gratifica en segundo orden". A rengln seguido atribu-
ye a los romanos la invencin de este modo de disponer, y describiendo su historia
expresa que "t; fue. segn Justiniano mismo...el origen de los fideicomisos, que
los doctores han denominado despus Substitucin fideicomisaria". El mismo Pot-
hier. Traite' des substitutions, en el n* 2 (en el que define la substitucin fideicomi-
saria) no fue na la claro, pues slo dio por va de ejemplo la restitucin despus de
la muerte, y su nnotador Bugnct tiene que asirse de una expresin contenida en <',
n
?
186, para afirmar que "este pasaje de Pothier...fija positivamente el sentido de
la prohibicin de las substituciones en las leyes nuevas, es decir que la ley del 14
de Noviembre ele 1792, as como el art. 896...no han querido ni entendido prohibir
y sancionar con nulidad sino las disposiciones con la carga de conservar y de entre-
gar a la muerte del gravado".
742 159. La nueva titularidad fiduciaria
que, en cuanto a la interpretacin de la ley de Partidas,
por lo menos nuestro Vlez razon con la de la distincin,
pues (a est ar a la nota al art. 3724) no la interpret as, ya
que dio como sexto caso de las leyes espaol as el de la
substitucin fideicomisaria que defini diciendo que "su-
broga un segundo heredero al heredero instituido con el
cargo de conservar los bienes para que a su muert e pasen
al substituido". Para Vlez slo haba sustitucin fideico-
misaria en el caso de que la modalidad consistiera en el fa-
llecimiento del llamado en primer trmino y no si media-
ban otras modalidades.
Comprendemos que la invocacin qu meemos a la nota
al art. 3724 puede ser fcilmente descartada con slo recor-
dar que las notas no son ley. Estamos dispuestos a aceptar-
lo, pues lo que interesa es el lenguaje de la ley. De eso se
trata: del lenguaje de la ley argentina que puede ser el de
los franceses, el de los castellanos, o cualquier otro.
A. Para el lenguaje del Cdigo de Vlez hay que tener pre-
sente el art. 2662.
a) Por ms que Salvat afirme que el art. 2662 "ha sido to-
mado de Freitas, sin reparar que se repudiaba la institucin
de la substitucin fideicomisaria que en el proyecto de este
jurisconsulto se mantena, y deba dar los casos de aplica-
cin del concepto de dominio fiduciario", hay que dar un lu-
gar a Freitas, y precisamente, porque lo que Salvat afirma
de Freitas no resulta exacto.
Segn el art. 4315 del Esbozo: "La adquisicin del domi-
nio fiduciario, y su extincin, como todos sus efectos, sern
juzgadas por las disposiciones ya indicadas en el art. 2147,
sin diferencia de ser constituido el fideicomiso por acto entre
vivos, o por disposicin de ltima voluntad".
Hay que ir, por lo tanto, al art. 2147 para conocer el pen-
samiento de Freitas.
Segn el art. 2147 del Esbogo: "Las donaciones hechas con
substitucin sern reguladas, en todo lo que fuere aplicable,
por lo que se dispusiere respecto a la substitucin de here-
deros y legatarios. Las donaciones fideicomisarias son prohi-
bidas en los mismos casos en que fueren prohibidos los otros
fideicomisos".
159. La nuovu tulurklad liduciuria 743
El art. 4315 del Esbogo nos trajo al art. 2147 y sta nos
remite a disposiciones quo Preitas no lleg a redactar, ya
que es notorio que su Esbogo no alcanz a t rat ar el rgimen
de las sucesiones. Pero con el art. 2147 ya hay suficiente
material para llegar a la conclusin do que Freitas anuncia
que regular dos clases de fideicomisos: los permitidos y los
prohibidos.
b) Por lo dems, qu interesa que el art. 2662 haya sido
tomado por inadvertencia? Est all, en el Cdigo de Vlez y
hay que darle su sitio. Da por supuesto que hay fideicomisos
permitidos.
No es lo mismo un sistema totalmente permisivo o total-
mente prohibitivo de los Fideicomisos, que uno que slo lo sea
parcialmente en uno u otro sentido. Cuando la permisin o la
prohibicin es total, carece de inters entrar a decidir si fidei-
comiso y substitucin fideicomisaria son o no equivalentes.
Ese inters comparece en los sistemas de permisin o prohibi-
cin parcial, como el de Freitas y el del Cdigo de Vlez.
Para decidir si un sistema es de permisin o prohibicin
total o parcial hay que examinar todas las normas en su con-
texto. No se puede leer unas, ignorando las otras. Ese es el
caso del Cdigo de Vlez, pues la pretensin de subsumivlo
en el sistema de prohibicin total, choca contra el art. 2662.
En vano se pretender tachar el art. 26G2 so color de la
existencia de las normas sobre prohibicin de la sustitucin
fideicomisaria de los arts. 3724 y 3730/1. Tcheselo y el art.
2507 reaccionar nuevamente, con su suficiente amplitud
para erigirlo en regla, pues no distingue, al calificar de im-
perfecto el dominio "cuando debe resolverse al fin de un
cierto tiempo o al advenimiento de una condicin".
Prescndase tambin del art. 2507 y habr que explicar
los arts. 1841 y sigts. Las donaciones pueden estar sujetas a
modalidades pero estn prohibidas aquellas que impliquen
que a la muerte del donatario los bienes donados pasen a
otro que no sea el donante. Esa es la "sustitucin" prohibi-
da, que se tiene por no escrita: art. 1842. Ese es el dominio
fiduciario vedado en las donaciones, con lo cual el art. 1842
no entra en contradiccin con la doctrina de los arts. 2507 y
2662, pues quedan otros dominios iiduciaroa posibles.
Porqu razn, nnle el ejemplo dado por la doctrina de las
> donaciones se pretende dar a los arts. 3724 y 3731 un alcan-
ce tan grande que abarque cualquier dominio fiduciario?
Los textos no se leen aislados, y no parece buen mtodo
expandir unos para sacrificar otros. En esta inmolacin que
se pretende del art. 2662 queda tambin sin explicacin ra-
zonable el art. 2841 que parte de la base de que existe un
dominio fiduciario (infra, aqu, sub 8).
B. Como argumento corroborante de que el espritu del
Cdigo es la posibilidad de que se dirijan ventajas hacia un
tercero, est toda la doctrina del art. 504 sobre estipulacio-
nes a favor de tercero.
Desde que un dominio revocable es posible, con restitu-
cin al anterior propietario, debe ser posible, en principio,
que por la va do la doctrina del art. 504, esa ventaja de res-
titucin sea dirigida hacia un tercero.
8. Rgimen del dominio fiduciario en el Cdigo de Vlez
Hay que aceptar que la regulacin del Cdigo de Vlez es
harto pobre. Do directo, en que se mente al dominio fiducia-
rio, slo trae el art. 2841. A esa norma aunque no la men-
cione literalmente cabe agregar la del art. 3125, dada la
amplitud de SUB trminos. Todo lo dems debe ser objeto de
construccin jurdica.
La construccin jurdica a la que acudimos coincide en
trminos generales con las soluciones receptadas por el
proyecto do reformas al Cdigo Civil elaborado por la Comi-
sin Federal del que hemos dicho que desarrolla el dominio
fiduciario de Vlez (supra, 158,1, 2).
8
8
Por su art. 2GC2:
"Dominio fiducinrio es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordi-
nado a durar Bolamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutoria, o
bosta el vencimiento do un plazo resolutorio, para el efecto de restituir la cosa a
un tercero,
"Se constituyo por contrato y tradicin, disposicin de ltima voluntad o prescrip-
cin. Si es sobro cosas rncistrablcs, se requiere Ru inscripcin ;i los efectos pre-wstr>s
en los respectivos ordenamientos. El titulnr fiducinrio tiene lns mismas facultades
inherentes ni derecha de dominio, sujetas n la cnusn de extincin de su derecho. Ln
transmisin del dorcclio comprende las obligaciones impuestas ni fiduciario.
"El fideicomisario toma la cosa libre do los derechos reales constituidos por el fi-
A. Constitucin de derechos reales:
Segn el art. 2841: "El propietario fiduciario no puede es-
tablecer usufructo sobre los bienes gravados de substitu-
cin". Partiendo del texto, con invocacin al art. 2949, exten-
dieron unos la prohibicin al uso y a la habitacin, y con
invocacin al art. 2979, a las servidumbres prediales...
Para el razonamiento, limitmonos al caso de usufructo.
Si una correcta interpretacin permite que como regla
un propietario fiduciario pueda constituir usufructo, segn
el Cdigo de Vlez, el inters prctico del dominio fiduciario
quedar a salvo.
Esa interpretacin es posible: el art. 2841 no dice que
"ningn propietario fiduciario" pueda constituir usufructo.
No lo puede constituir "sobre los bienes gravados de substi-
tucin". Si todos los fideicomisos conllevaran un gravamen
de substitucin, esa salvedad final carecera de sentido, y el
texto se hubiera limitado a decir que "el propietario fiducia-
rio no puede constituir usufructo". Pero no todos los fideico-
misos estn as moldeados; slo lo estn cuando hay una
substitucin fideicomisaria, es decir cuando est sujeto al
plazo incierto del fallecimiento del fiduciario. No hay substi-
tucin ideicomisaria si el plazo es cierto o sujeto a otra
incertidumbre o si media una condicin.
Sera realmente extrao que un dueo fiduciario como
regla no pudiera constituir usufructo, y pudiera hacerlo el
dueo revocable, cuando tanto el dominio fiduciario como el
revocable pueden estar sujetos a plazo y a condicin. Tan ex-
trao, que no ha faltado autor que extienda la regla del art.
duciario, salvo los establecidos con su conformidad expresa. La ejecucin de medi-
das precautoria- que afecten al dominio fiduciario no alteran su naturaleza.
r
Al cumplirse el plazo o la condicin resolutoria el fiduciario queda constituido
en poseedor a nombre del fideicomisario, si ste hubiera expresado su aceptacin.
I-os instrumentos en que consten actos de adquisicin o extincin del derecho del
fideicomisario, i'eben ser inscriptos.
"El derecho Cc\ fideicomisario a adquirir el dominio caduca transcurridos veinte
aos desde !; constitucin del fideicomiso, consolidndose en tal supuesto el domi-
nio pleno del fiduciario, supletoriamente de lo previsto en el ttulo.
' En el caso dt> edificacin, el fideicomitente podr someter el fideicomiso al rgi-
men de esUis normas, aunque coincida parcialmente su titularidad con la del fidu-
ciario o la del fiicicomisario".
2841 al dominio revocable. No hubiera visto ia necesidad de
extenderla, si hubiera comenzado por ceirla.
9
Adase a ello que la sustitucin fideicomisaria est pro-
hibida para los testamentos, para las donaciones. No est
prohibida para las transmisiones de dominio fiduciario a t-
tulo oneroso. Concdasenos que deber dejarse a salvo por
lo menos alguna hiptesis en la que sea posible un dominio
fiduciario, pues si no hay absolutamente ningn caso, qu
sentido tendra que el art. 2841 hablara del propietario fidu-
ciario?: no se explicara que se prohibiera a un t it ul ar de
existencia jurdica imposible.
B. Enajenacin:
La excesiva amplitud dada al art. 2841, ha llevado, por
va de consecuencia, a sostener que el propietario fiduciario
de Vlez tampoco puede enajenar.
Se ha dicho que "no puede enajenar la cosa pues la recibe
para transferirla al fideicomisario".
10
Que no pueda enajenarla en dominio pleno, es una cosa:
nenio plus juris. Pero, porqu no ha de poder enajenarla en
dominio fiduciario?
11
III. El dominio fiduciario en la ley 24.441
La ley sub examen trae dos modificaciones al Cdigo Civil.
Por un lado, el art. 73 de la ley sustituye el art. 2662 por
el siguiente
"Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomi-
so constituido por contrato o por testamento, y est someti-
do a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, pa-
ra el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el
contrato, el testamento o la ley".
9
Sobre todo esto el Proyecto de ley de fideicomiso de los Notarios Delegados de
Tucumn.
10
Laquis, Derechos reales, IV, pg. 581.
11
Comp.: Baudry-Lacantinerie y Coln, ap. cit., n
s
3081 y a propsito de una
sustitucin particular al Derecho francs nms. 3343 y sigla.
159. La nueva liUilnritliul lutucinrin 747
Por el otro, el art. 74 de la ley dispono agregar al art.
2670 un segundo prrafo con este tenor:
"Quedan a salvo los actos de disposicin realizados por el
fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislacin
especial".
La intencionalidad de estos textos es evidente: dar entra-
da al dominio fiduciario de la ley que es distinto del dominio
fiduciario de Vlez.
A las preguntas "existe el dominio fiduciario en el Cdigo
Civil?" y "cul es su regulacin?" podremos contestar en el
futuro, sin vacilar, que existe con su regulacin segn la "le-
gislacin especial" (palabras del actual segundo prrafo del
art. 2670).
Pero quedan en pie estas otras dos preguntas: sigue exis-
tiendo el "viejo" dominio fiduciario de Vlez? y, en caso afir-
mativo, cul es su regulacin? Nosotros pensamos que sub-
siste ese viejo dominio fiduciario, lo que nos conduce a t rat ar
una serie de problemas en los nmeros que siguen.
1. La distincin entre lus dos dominin fiduciarios
Dando por supuesto que los dos existen, comencemos por
trazar su distincin:
A. En ambos, hay el deber final del fiduciario de "restituir"
a alguien. Es verdad que a diferencia del anterior el
nuevo art. 2662 no emplea la palabra "restituir" sino el voca-
blo "entregar", posiblemente respondiendo a la crtica que un
sector de la doctrina hiciera al lenguaje de Vlez, que noso-
tros mantenemos sin vacilar.
1
'-
Pero mientras en el dominio fiduciario de Vlez la restitu-
cin es a un tercero (y en eso se distingue del dominio revo-
' - Como lo recuerda la fundamenlnciu did Proyecto do fideicomiso de los Nota-
rios de Tucum.m, la palabra "restituir" empleada por Vdlez en el nrt. 2662 fue obje-
to de la crtica de Lafaille, pero no vacilaron en emplearla, ni Freitas, ni Demolom-
be, ni Proudhon, ni el Cdigo de Chile, ni menos, por cierto, los romanos, segn
puede verse un las Instituas de ihiHniano y uene la ventaja de reducir a un co-
mn denominador el dominio revocable y el fiduciario do Veloz, pues tanto en uno
como m otro caso se "restituye" con la diferencia de (pie en el revocable es al pro-
pietario precedente y en el fiduciario a un tercero.
748 159, La nueva (ttulmitind fiduciaria
cable), en el de n ley especia! puede ser tanto a un tercero,
como al propio fiducinnte (art. 1) y a eso responde la nueva
redaccin del art. 2662 que ya no menta a un "tercero" sino
"a quien corresponda".
B. El viejo art. 26G2 de Veloz slo hablaba del dominio fi-
duciario en un fideicomiso "singular". El nuevo texto supri-
me el calificativo do "singular", abriendo el camino a fideico-
misos universales.
C. El dueo fiduciario de Vlez hace suyos los frutos. Pa-
ra el caso que por la retroaccin podra suscitar mayo-
res dudas, que es el del dominio sujeto a condicin, la doc-
trina del art. 557 es concluyentc: "Verificada la condicin
resolutoria no se debern los frutos percibidos en el tiempo
intermedio".
D. El dueo fiduciario de la ley 24.441 hace suyos los
frutos?
Rozamos con esto el delicado tema de la naturaleza jurdi-
ca del nuevo fideicomiso.
En nuestra opinin, pues el fiduciario es dueo de la cosa
fideicomitida, hace suyos los frutos. A ello conduce la doc-
trina de los arts. 2329 y 2330 C. Civ. Pero ello, con dos sal-
vedades de lns que resultan que los hace suyos dentro del
patrimonio separado y que no son suyos para su patrimonio
general.
a) Una derivada del carcter en que es dueo de la cosa.
Si los frutos naturales y las producciones orgnicas de una
cosa "forman un todo con ella" (art. 2330 C. Civ.) pues el fi-
duciario tiene Bobro la cosa una propiedad fiduciaria, fidu-
ciaria ser la propiedad de ese integrante del todo. Y si los
frutos civiles son cosas accesorias (art. 2330 C. Civ.) \acceso-
rium sequilar principalel y titularidad fiduciaria ser la que
tenga. Para decirlo en otros trminos: los frutos entran al
patrimonio fiduciario por hiptesis, patrimonio separa-
do y la titularidad sobre ellos ser la que resulta de la ti-
tularidad de eso patrimonio.
b) La otra salvedad es la que deriva de las relaciones obli-
gatorias que se anexan a la transmisin de la cosa, en esa
unidad indivisible que resulta del ttulo negocial. Esas rela^
clones obligatorias conducen a que los frutos (deducidos en
159. La nueva titularidad fiduciaria 7-49
su caso los gastos y la retribucin debida: art. 8) son para el
beneficiario lar) .1) a quien deber rendir cuentas (art. 7).
E. Tanto el dueo fiduciario de Vlez como el de la ley
24.441 pueden enajenar, constituir derechos reales, pero con
estas diferencias:
a) Una:
El de Vlez puede constituir toda clase de derechos reales
limitados, con la salvedad del caso de la doctrina del art.
2841, el que, serrn la opinin que hemos desarrollado (aqu,
sub II, 8) se circunscribe a las hiptesis de sustitucin fidei-
comisaria. Pero los derechos que constituya sobre inmuebles
quedan sujetos a las mismas causales de extincin del domi-
nio fiduciario, como se ve para el de hipoteca en el art. 3135
y correspondiendo aplicar para todos la doctrina del art.
2670 de Vlez que, aunque literalmente referida al dominio
revocable, cabe extender a fortiori y por idem ratio, al fidu-
ciario; para los muebles, raznese paralelamente con el art.
2671. Y pudiendo el de Vlez constituir toda clase de dere-
chos reales limitados, puede tambin enajenar el dominio fi-
duciario con la misma calidad que tena; fiduciario en cabe-
za del enajenante, ser fiduciario en cabeza del adquirente
(tenindose pre-sente, para las cosas muebles, la doctrina del
art. 2412).
El dominio fiduciario de la ley tiene otros efectos. El fidu-
ciario est con ciertos lmites legitimado para los actos
de disposicin (doct. arts. 13 in fine y 17) de tal manera que
podr transmitir el dominio perfecto y la constitucin de de-
rechos reales limitados que as verifique, podrn no estar
sujetos al plazo o a la condicin del dominio del que ema-
nan. Tal lo que especficamente resulta del segundo prrafo
introducido por la ley 24.441 al art. 2670.
b) Dos:
Cuando el dueo fiduciario de Vlez enajena o constituye
derechos reales (con los alcances que hemos precisado) pue-
de hacerlo a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Si lo hace a t-
tulo oneroso, el precio obtenido es definitivamente suyo, en-
trando a su patrimonio general. ,. .
Estimamos que el dueo fiduciario de la ley, en principio,
slo podr disponer a ttulo oneroso de los bienes fideicomi-
tidos y el precio que obtenga no le aprovechar, poique en-
trar al patrimonio separado.
c)Tres:
El dominio fiduciario de Vlez integra el patrimonio del
fiduciario. Sus acreedores podrn ejecutar esos bienes, so-
breentendindose que la enajenacin se har recibiendo el
adquirente un dominio fiduciario, al que algn valor hay
que asignarle, atento al derecho a los frutos.
El de la ley pasa a formar parte de un patrimonio separa-
do (art. 14). No podrn ser agredidos por los acreedores del
fiduciario, pues forma par t e de la prenda comn de los
acreedores del fideicomiso, los que podrn ejecutarlos, reci-
biendo el adquirente el dominio pleno.
2. La subsistencia del "viejo" dominio fiduciario
Hemos visto que antes de la ley 24.441 se discuti si exis-
ta el dominio fiduciario en Vlez. Como nuestra respuesta
ha sido afirmativa la pregunta que ahora surge es esta otra:
subsiste despus de la ley 24.441?
Como lo ant i ci pramos, nuest ra respuest a es t ambin
afirmativa. '
A. A la subsistencia no obsta:
a) La nueva redaccin dada al art. 2662.
Este texto, en su literalidad, es suficientemente elstico
como para que tengan cabida en l tanto el viejo como el
nuevo dominio fiduciario, cada uno con sus reglas propias.
b) Tampoco el nuevo prrafo introducido al art. 2670. El
se limita a recordar el rgimen del dominio fiduciario segn
la "legislacin especial" pero nada dice sobre el dominio fi-
duciario de Vlez. Por lo dems, es sana regla de interpreta-
cin que la legislacin especial no deroga la general.
B. Por el contrario:
a) Como el dominio revocable (art. 2663) no ha sido afecta-
do por la ley 24.441, si suprimimos el dominio fiduciario de
Vlez, tendremos la inconsecuencia de nn^ habr un dominio
revocable (art. 2663) con el uti y el fru a savor del dueo im-
perfecto y la restitucin a favor del anterior propietario, pero
no podr haber un paralelo dominio fiduciario, con el uti y el
frui a favor del dueo imperfecto y restitucin a un tercero.
159. La nueva I Hilaridad fiduciaria 751
Parcenos que de la doctrina general del art, 504 resulta que
las ventajas que normalmente corresponden al estipulante
pueden ser dirigidas a un tercero, sulvo disposicin expresa
de la ley que, en el caso, brilla por su ausencia. ,1, . <. "<V
i b) Si no se mantiene el dominio fiduciario de Vlez, que-
darn sin explicacin las reglas sobre prohibicin de la sus-
titucin fideicomisaria (arts. 3724 y 3731). "
En efecto, constituido el fideicomiso de la ley 24.441 por
va testamentaria (art. 3), una de dos: o el fiduciario es lega-
tario o no lo es. Si se lo conceptuara legatario (y el de la ley
fuera el nico dominio fiduciario subsistente) tendra que
aplicrsele el art. 3731, poro no es so lo que prev la ley pa-
ra el nuevo dominio "fiduciario", pues despuB de haber enu-
merado el fallecimiento del fiduciario como causa de cesa-
cin de sus funciones (art. 9, inciso b) prev su sustitucin
(art. 10). Y si no se lo concepta legatario, pero se sigue afir-
mando que es "propietario" qu nueva forma de suceder
mortis causa en la propiedad es sta que no entrara ni en
las herencias ni en los legados? No creemos que se pueda
pretender tanto como afirmar que se ha resucitado la distin-
cin entre legados y fideicomisos previa a Justiniano, crean-
do de paso un fideicomiso con tintes de tl'ust. i , .
Para seguir dando una funcin a los arts. 3724 y 3731
que no han sido derogados hay que suponer que con-
servan la antigua. Comprendemos que podr replicarse que
han quedado tcitamente derogadas las normas prohibiti-
vas, pero pobre Cdigo Civil que a cada rato es tcitamen-
te derogado, hasta que termine por ser un misterio total
para los mismos abogados, por no hablar de los legos! Una
posicin de ese tipo reproducira la polmica en torno a los
efectos derogatorios tcitos de la gran reforma de 1968, so-
bre la cual nos hemos expedido ampliamente en otro lugar:
supra, 36, VI. ,.' , ,!.
No se diga que ante la ley 24.441 eBOs Artculos podran
todava conservar un papel para las hiptesis del beneficia*
rio y del fideicomisario. >> '
No para la del beneficiario, porque el pu't. 2 en su segundo
prrafo prev expresamente que pueda hafier un substituto
de l. No tampoco para la del fideicomisario, porque si supo-
752
91150. ],n iiiiovi (Uilnrklncl ficluciirhi
nemos un fideicomisario que a su turno deba restituir, no
ser realmento fideicomisario sino fiduciario sucesivo.
c) Si no se mantiene el dominio fiduciario de Vlez el art.
2841 quedar tambin sin explicacin. Ya hemos visto que
en el Cdigo de Vlez la explicacin, aunque difcil, es posi-
ble, pero qu lugar tendra ante el fideicomiso de la ley
24.441 que admite la sustitucin?
3. La naturaleza del nuevo dominio fiduciario
Ha llegado el momento de expedirnos sobre este delicado
tema, en el que hay exposiciones para todos los gustos en la
doctrina comparada,
13
la que por lo dems debe ser le-
da con cuidado ya que se refiere a otras legislaciones que, si
tienen de comn el esfuerzo adaptador del trust anglosajn,
presentan tambin disposiciones de detalle no siempre com-
patibles con la de nuestra ley 24.441.
Se trata de un tema que debe ser examinado dentro de
nuestro sistema.
El nuevo dominio fiduciario es dominio, imperfecto, pero
dominio.
Sobre su catalogacin como dominio imperfecto no cabe
dudar. No slo la fraseologa de la ley emplea la palabra "do-
minio" (art. A inc. c) sino que hay la expresa disposicin del
art. 11 que sujeta la propiedad fiduciaria de cosas a las re-
glas del ttulo VII del libro III del Cdigo Civil y, para darle
cabida dentro de la teora del dominio, sus arts. 73/4 intro-
ducen reformas al Cdigo Civil.
Esa catalogacin como "dominio" (imperfecto) es elocuen-
te. Es una forma abreviada de aludir en bloque a todas las
reglas del dominio que no resulten modificadas por la legis-
lacin especial, o incompatibles con ella; as, v.g., se le apli-
carn las reglas aobro tradicin e inscripcin segn la clase
de cosas de que so trate. Si no se atribuyera el dominio al fi-
duciario,de quin sera?
'
3
Al respecto, ptiede verse li amplia exposicin de las diversas teoras que ve-
rifica Villngordon Ixjy.nno, Doctrina General itel Fieieomiso. pgs. 85 n 122.
5159. Ln nueva titularidad fiduciaria 753
Su imperfeccin resulta de que est sometido a plazo o a
condicin (art. 1 L.F.) lo mismo que el viejo dominio fiducia-
rio de Vlez.
Y porque es dueo, goza del uti, del frui y del abuti con
las salvedades que pasamos a enunciar.
A. El abuti:
Comencemos con el abuti que justificaremos sin salir de
la teora de los derechos reales.
Sobre l hay el texto expreso del art. 17 L.F.:
"El fiduciario podr disponer o gravar los bienes fideicomi-
tidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que
para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del
beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario".
a) El dueo fiduciario est l egit imado para disponer
"cuando lo requieran los fines del fideicomiso". En la medida
en que est legitimado, goza del abuti. Y podr enajenar el
dominio pleno, pues a esa consecuencia (art. 74 L.F.) lleva el
prrafo agregado al art. 2670 C. Civ.: "Quedan a salvo los
actos de disposicin realizados por el fiduciario de conformi-
dad con lo previsto en la legislacin especial".
b) Pero resulta de esos mismos textos que no est legiti-
mado cuando no lo requieran los fines del fideicomiso (art.
17 L.F., a contrario) porque entonces el acto de disposicin
no habr sido realizado "de conformidad con lo previsto en
la legislacin especial". Estaremos en tal caso ante una pro-
hibicin de enajenar.
Ahora bien: nuestro sistema conoce dos tipos de prohibicin
de enajenar. Hay una prohibicin con efectos reales que colo-
ca a la cosa fuera del comercio (arts. 953, 1044/5, 2337/8 y
2613 C. Civ.), en cuyo caso la enajenacin que se hiciere sera
invlida; y hay una prohibicin con efectos personales, hipte-
sis en la cual "la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las
acciones personales que el acto puede constituir" (art. 2612 C.
Civ.). A qu clase de prohibicin pertenece la sub examen?
Nosotros pensamos que se t rat a, aqu, de una prohibicin
con efectos reales, de una restriccin real. Si por el agregado
al art. 2670 C Civ. quedan a salvo los actos de disposicin
realizados por el fiduciario de conformidad con la legislacin
especial, seal clara de que no quedan a salvo los que con-
traren dicha legislacin. No se trata, como en el caso del
primer prrafo del art. 2670 C. Civ. (aplicable al dominio fi-
duciario de Vlez por construccin doctrinaria} de que cadu-
quen los efectos para el futuro por haber estado sujetos a si-
milar plazo o condicin, sino de algo ms intenso: no quedan
a salvo, son impugnables, son invlidos.
El texto sub examen habla de los "actos de disposicin".
Segn los principios generales habr que distinguir entre
actos de administracin y actos de disposicin pues slo los
segundos traen el problema especfico. Con ello no negamos
que ya hay un problema en distinguir los actos de disposi-
cin de los de administracin, pero no es un problema espe-
cfico del fideicomiso, sino comn a otras instituciones, por
lo que no corresponde detenerse ahora especficamente en
l. Lo especfico de la ley es lo atinente a la distincin dentro
de los actos de disposicin segn sean requeridos o no por
!os fines del fideicomiso, porque de all derivar la posibili-
dad o no de una anulacin con los efectos reipersecutorios
consiguientes, i . "
Para las cosas muebles se aplicar ^ -nctrina del art.
2413 C. Civ; el eventual adquirente puec no conocer el ca-
rcter fiduciario del dominio y ser de buena fe. Para los in-
muebles y cosas registrables en general, estn los respecti-
vos registros que pondrn en conocimiento de dicho carcter.
Pero, sean muebles o inmuebles, y partiendo del hecho de
que el eventual adquirente conoce el carcter fiduciario, que-
da todava esa discriminacin segn se trate de un acto re-
querido o no por el fin del fideicomiso. Ese eventual adqui-
rente est advertido por la ley, por lo que deber consultar el
ttulo, pero convengamos en que el ttulo mismo puede no ser
suficientemente claro, t ant o ms cuanto que la expresin
misma de la ley ("fines del fideicomiso") no deja de ser elsti-
ca. Qu decidir en tales casos? Estamos ante una cuestin
de hecho anloga a la que se plantea con la extralimitacin
del mandatario y que debe ser resuelta conforme a la doctri-
na del art. 1934 por aplicacin del espritu del art. 1870.
. El art. 2613 C. Civ. admite la restriccin real, impuesta
por los donant es y testadores por un plazo de hast a diez
aos. La de la ley 24.441 va ms all: doct. art. 4 inc. c.
f 15>. La nuev llu!.'i(l;i(l idiidurin 755
c) Retornemos al caso en que o! fiduciario est legitimado
para elabuti. >
Obrar solo, pues es el dueo y no necesita del'"consenti-
miento del iduciante o del beneficiario, a menos que se hu-
biere pactado lo contrario". Tales son los trminos precisos
del art. 17 L.F. La palabra "consentimiento" est aqu utili-
zada en sentido amplio, se trata, en realidad, de una autori-
zacin especfica que tiene la sustancia de la contemplada
en el art. 2338 C. Civ.
El texto no habla para nada del fitU .comisario. Tampoco
es preciso su "consentimiento", l'ero en el espritu de la nor-
ma est que el mismo pueda ser necesario si as lo prev el
contrato.
No hace falta el "consentimiento" conyugal del art. 1277.
Estamos ante un patrimonio totalmente separado. -
d) En cuanto al producto que el fiduciario obtenga de los
actos de disposicin, es su deber hacerlos ent rar al patrimo-
nio separado. Se opera una subrogacin real. -''-
B. E\ uti y l frui: > *
s
-- ..
Como dueo, tiene el uti y el frui para s. Y sin embargo,
no lo tiene. Cmo se explica sto? .
Para una doctrina como la anglosajona podra explicarse
distinguiendo entra la titularidad legal y la en equidad se-
gn sea valorada por el Common Law o por la Equity.
Pero una tal divisin de la titularidad no es propia de los
sistemas latinos. Ni el beneficiario ni ol fideicomisario tie-
nen una titularidad real en "equity"; sus derechos son crdi-
to r ios.
Con un sentido ms didctico que jurdico, podra decirse
que el fiduciario tiene el dominio "legal" y el beneficiario y
fideicomisario juntos, la propiedad "econmica". Pero, dejan-
do a un lado lo que puedan decir las leyes tributarias que
suelen atender a la llamada "realidad econmica", esa diso-
ciacin entre las dos propiedades es exrafin al Derecho Ci-
vil, para el cual las cosas y los bienes son (por definicin:,
arts. 2311/2 C. Civ.) objetos susceptibles de valor y son tales
objetos los que integran el patrimonio.
La explicacin de lo que pareciera una aparente contra-
diccin debe hallarse en otro lado: al ttulo de enajenacin
756 Slfi). I.:i nueva tit.iihirhlad fiduciaria
se adiciona un pacto de klucia con efectos personales. Pol-
la doctrina de los derechos reales puede usar para s; por la
doctrina de los derechos creditorios (ex pacto de fiducia) no
debe usar para s, aunque podr usar en la medida en que
sea necesario para el ejercicio de esa funcin a a que se
obliga. Por la doctrina de los derechos reales hace suyos los
frutos, pero por la de los derechos creditorios su importe co-
rresponder (previas las deducciones correspondientes, como,
v.g. la de los gastos para producirlos) al beneficiario,
C. La doble explicacin:
Resumiendo: la imperfeccin del dominio y la restriccin
real para enajenar se explican por la teora de los derechos
reales, en tanto que la ccrcenacin que de hecho se ope-
ra respecto n las consecuencias econmicas, se justifica en la
teora de los derechos personales. No hay contradiccin en
los dos planos, como no la habra, v.g. si un propietario en
dominio pleno enaj enara la cosecha de los dos prximos
aos, pues seguiran siendo suyos los frutos de; tales cose-
chas, aunque debidos al comprador.
Lo que realmente de especial tiene el nuevo dominio fidu-
ciario y que ya no se explica por la acumulacin de una ena-
jenacin de dominio sujeto a plazo o condicin ms un pacto
de fiducia, es la formacin de un patrimonio separado. Pero
esto entra dentro de las posibilidades del legislador y a esta
altura de la evolucin jurdica no podra decirse que entre
en conflicto con el sistema jurdico.
IV. La titularidad fiduciaria: naturaleza del derecho
En los dos apartados anteriores hemos hablado del domi-
nio fiduciario.
Ahora, ubicndonos en un plano ms alto, deberemos ha-
blar de la propiedad fiduciaria que abarca, adems del do-
minio, otros derechos.
Dispone el art. 11 de la ley:
"Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propie-
dad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el ttulo VII
del libro III del Cdigo Civil y las disposiciones de la presen-
159. La nueva t i t ul ar i dad fiduciaria 757
te ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a
la naturaleza de los bienes cuando stos no sean cosas".
Este texto mejora el del Mensaje 1067 que slo contem-
plaba el dominio fiduciario.
14
A. Ledp, no segn la redaccin gramatical, sino segn su
espritu,
10
se concluye que el modelo del cual se parte es el
de una transmisin del dominio pleno que queda modaliza-
do en fiduciario, aplicndose las disposiciones del ttulo VII
del libro III del Cdigo Civil y las disposiciones de la presen-
te ley. Para todos los dems bienes, ser ese modelo as re-
gulado el que Labra que tener en cuenta, con las adecuacio-
nes que resulten de la naturaleza de los bienes.
a) Hablamos de una transmisin del dominio pleno, con la
aclaracin que queda "modalizado" en dominio fiduciario. El
fiduciante se desprende totalmente de la titularidad, y no le
queda nada similar a una nuda propiedad, por lo que es el
dominio pleno el que transmite; y decimos que es "modaliza-
do" porque, por un lado, es un dominio sujeto a extincin por
plazo o condicin con un rgimen propio en cuanto a los efec-
tos de ellos y por el otro est sujeto a una restriccin real en
cuanto a los actos de disposicin. '
'* La redaccin del art. 11 del Mensaje dejaba bast ant e que desear. Segn l:
"Sobre los bienes fideicomitidos se constituye un dominio fiduciario que se rige
por lo dispuesto en el ttulo VII del libro III del Cdigo Civil excepto lo normado
en el art. 2662 in fine y lo previsto en este captulo*. Dejando a un lado el que so-
lo contemplaba el dominio fiduciario, queda todo el lunar de a ftima frase a
partir del "excepto": aj La excepcin de lo normado en el art . 2662 in fine de! C-
digo Civil, poda quizs tener sentido en un proyecto que no se ocupara de modi-
ficar este artculo, aclarando as que la restitucin no debe ser necesariamente a
un tercero puesto r;>ie puede ir dirigida a! propio fiduciante, pero no en el Mensa-
je que incida sobrr dicho texto. Habiendo propuesto un reemplazo del art. 2662,
lejos de ser "e.xcep'.o" debi ser aplicando dicho texto, por lo que no corresponda
mencionarlo; b) Cono despus del desafortunado "excepto" va tambin "lo previs-
to en este capitulo", la redaccin gramatical sugiere lo inverso de lo que se quera
decir que era, no oue se excepcionaban, sino que se aplicaban las disposiciones
del captulo.
13
La redaccin es engaosa: la parte final en la que se habla de "las disposicio-
nes de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la na-
turaleza de los bienes cuando stos no sean cosas", con el "o" pareciera sugerir gra-
maticalmente que "ias disposiciones de la presente ley" slo se aplican a las cosas,
siendo as que se aplican a todos los bienes.
b) Cualquier otro derecho fideicomitido ent rar en la pre-
visin de "bienes que no sean cosas". Esto responde a la
identificacin que suele hacerse entre " ?a" y dominio ple-
no, por lo que por "bienes que no sean as" deber enten-
derse tambin a los otros derechos reales, poique por dar
un ejemplo si bien un usufructo exisLente no podra ser
transmitido en fideicomiso (doct. art. 2870 C. Civ.) nada im-
pide a nuestro entender que el fiduciante constituya un
usufructo y sea sto lo que entregue en fideicomiso, reser-
vndose la nuda propiedad.
16
Al partir de un dominio pleno no negamos que cualquier
dominio sea susceptible de ser objeto, sea perfecto o imper-
fecto, en cuanto represente un inters siquiera sea potencial;
as, puede serlo la nuda propiedad, aunque transitoriamente
no presente inters, pero atento a su potencialidad que per-
mite que en el futuro llegue a tenerlo.
17
Queremos significar
simplemente que, a los fines de este texto, es ms natural
ubicar la nuda propiedad en la categora de "bienes que no
son cosas", porque habr que atender a su "naturaleza".
En !a categora de "bienes" que no son cosas, entra todo lo
que no responda al modelo. Hay que adecuar el modelo a la
naturaleza de los respectivos bienes. No puede reprocharse al
legislador haber empleado esta frmula elstica, porque de no
haber acudido a ella hubiera tenido que entrar en un detallis-
mo que corriendo siempre el riesgo de no ser exhaustivo
hubiera sobrecargado una ley ya de por s extensa.
En el concepto de "bienes" que no sean cosas entra una
herencia. La universalidad jurdica "herencia" es un objeto
incorporal que puede ser cedido y, a fortiori, puede ser obje-
to de un fideicomiso.
16
Naturalmente que, extinguido el fideicomiso, quedar extinguido el usufruc-
to, por lo que ya no habr la posibilidad de una restitucin en direccin de un ter-
cero que sea obra de! fiduciario, pero no debe ser esto un obstculo para la posibili-
dad que sugerimos en el texto, pues si lo fuera, tampoco podran ser objeto de
fideicomiso los crditos que se agoten y de los que --como del usufructo en fideico-
miso^ pueda decirse que slo goce el beneficiario
' A) hablar de una constitucin de usufructo en fideicomiso, hemos supuesto un
fideicomiso sin destinatario final. Aqu, razonamos con un fideicomiso que. durante
el tiempo en que el dominio no se consolide, ser un fideicomiso sin beneficiario.
B. Brevemente, y atendiendo a cualquier clase de bienes,
se t rat a de la transmisin o constitucin de una titularidad
modaiizada en fiduciaria. i . r / .
Pero la sola asignacin al fiduciario do una titularidad
modaiizada no basta para detectar la especial naturaleza
del fideicomiso.
Hay que aadirle dos datos:
a) El ms relevante: con los bienes fideicomitidos se for-
ma un patrimonio separado, por lo que la titularidad fidu-
ciaria de cada bien concreto es imtiltneatinmte titularidad
fiduciaria del patrimonio.
b) Las obligaciones anexas venillas del rgimen de los de-
rechos personales, en razn del pacto de fiducia. Son relacio-
nes personales anexas a la titularidad fiduciaria. El sustitu-
to del fiduciario que recibe la titularidad fiduciaria subroga,
en esas relaciones, al anterior titular.
El sustituto se encuentra, entonces, un una particular si-
tuacin. Pues recibe la titularidad del patrimonio fiduciario,
recibe tambin, dentro de l, las deudas que tiene ese activo
como prenda comn. Pero adems, pues recibe la funcin de
fiduciario, asume todas las relucinos anexas en virtud del
pacto de fiducia. .
Para quienes gustan de sumergirse en el laberinto de las
obligaciones propter rem podramos decir que las obligacio-
nes del pacto de fiducia atribulan con la titularidad fiducia-
ria. Pero cabe observar que, si se sigue oso camino, slo po-
dr hablarse de las obligaciones "a nacer" pues no podra
pretenderse que el sustituto asuma la responsabilidad per-
sonal que gravitara sobre o) sustituido en razn de las viola-
ciones en que hubiera incurrido.'
h
;<
V. La adquisicin y la oponibilidad
Su rgimen debe ser construido en base a los a'rts. 12 y 13
primera parte, conjugados con el art. 11. '
Subro !\s oblicationes pm/Jler rcm, nuestra Dfreclu:, raif, 6.
760 lfi!'. .a nueva l.iUilariclud fiduciaria
1. EL art. 12 L.F.
v
Segn el nrt. 12:
"El carcter fiduciario del dominio tendr efecto frente a
terceros desdo el momento en que se cumplan las formalida-
des exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes res-
pectivos".
A. El art. 12 se ocupa de los "efectos frente a terceros":
Ello supone una doble distincin: por un lado, entre efec-
tos nter prtoB y efectos frente n terceros, y por el otro, en-
tre efectos frente n terceros y a favor de terceros.
El texto sub examen no habla de los efectos inter partes
ni de los efectos a favor de terceros, seal sta de que los
deja librados a los principios generales. As el dominio in-
mobiliario inter partes .se transmite conforme al art. 2602
(tradicin en base a ttulo suficiente) requirindosc la ins-
cripcin para la oponibilidad a ciertos terceros (doct. art.
2505), y no desde luego para que funcione a favor de
terceros, como en el caso del fideicomiso seran el beneficia-
rio y el fideicomisario. Lo que preocupa a la ley 24.441 es la
oponibilidad contra terceros y le preocupa en el aspecto
muy particular de que los bienes fideicomitidos van a for-
mar un patrimonio separado. Para la oponibilidad de ese
patrimonio separado es preciso que el "carcter" de fiducia-
rio (y no solamente la traslacin del dominio inmobiliario)
sea publicitado.
B. En este artculo el legislador no tom el mismo cuidado
que con el anterior, en el que contempl la "propiedad fidu-
ciaria" que no BC reduce por cierto al dominio.
Ahora, slo comienza hablando del dominio fiduciario, y
cuando luego menta la "naturaleza de los bienes" uno podra
sentirse tentado a pensar que el carcter apuntado depen-
der de la clase de cosas (inmuebles, buques, aeronaves, au-
tomotores, equinos de sangre pura de carrera, muebles en
general). Pero la palabra "bienes" es genrica, y en la ter-
minologa misma del art. 1L pueden consistir o no en co-
sas. Conjugando con l el art. 12 sub examen, cabe concluir
que lo mismo que afirma del dominio debe decirse de cual-
quier propiedad fiduciaria y, as, el efecto frente a terceros
de la transmisin de un crdito requerir la notificacin al
deudor cedido (art. 1459 C. Civ.) precisando el "carcter"
de fiduciario.
C. La pluralidad de bienes fideicomitidos plantea un pro-
blema especial.
a) Ya lo presenta para la transmisin inter partes, atento
a los distintos mtodos t ransmi si vos. Un crdito queda
transmitido con el solo contrato de fideicomiso, pero si se
trata, v.g. del dominio de un inmueble, har falta la tradi-
cin. La conclusin total de la operacin insume un tiempo.
El patrimonio separado ya est formado con la traslacin
del crdito, pero todava no est all el dominio inmobiliario.
Multipliqense los bienes, y el tiempo que se insuma puede
extenderse, en una gradualidad temporal.
Si suponemos que, despus de los primeros pasos, el fi-
duciante se arrepiente y no quiere seguir adelante, qu
har el fiduciario? Se encuentra en una situacin molesta,
con un patrimonio separado ya en su poder, pero que sal-
vo lo ya transferido todava no ha sido debidamente in-
tegrado y que podra colocarlo, incluso, en la situacin de
insuficiencia del art . 16 L.F. Corresponder que ejercite
la accin de cumplimiento: el fiduciante es un obligado a la
transmisin.
b) Para la oponibilidad, el problema se repite. El patrimo-
nio separado puede estar totalmente integrado, inter partes,
pero faltar para los bienes concretos la oponibilidad que en
cada caso se exija. Corresponder al fiduciario velar porque
la oponibilidad se efecte y exigir, en su caso, el debido con-
curso del fiduciante.
2. El. art. 13, primera parte
Segn el art. 13, primera parte:
"Cuando se trate de bienes registrables los registros co-
rrespondientes debern tomar razn de la transferencia fi-
duciaria de la propiedad a nombre del fiduciario".
En nuestro sistema hay registros de dos clases, segn que
impliquen una registracin declarativa o una constitutiva.
As, son declarativas, la inmobiliaria, la de buques, la de ae-
ronaves, y constitutivas, la de automotores y la de equinos
de sangre pura de carrera. . ,
762
Cuando la registracin es constitutiva, funciona como mo-
do de adquirir el dominio, reemplazando en este aspecto
a la tradicin del art. 577 C.Civ. En cambio, cuando es de-
clarativa, se produce una suerte de fragmentacin del mo-
dus adquirendi, que se divide en medio y forma de publici-
dad; la t r adi ci n es medi o, y en vi r t ud de el l a queda
transferido el dominio inter partes y respecto a los terceros
en general, pero para que tenga efectos respecto de ciertos
tercetos debe adicionarse la inscripcin en el Registro, como
forma de publicidad. ! i,
El art.' 13 sub examen, al hablar de bienes registrables,
no distingue. Tanto los sujetos a inscripcin constitutiva
como ios sometidos a inscripcin declarativa son bienes re-
gistrables. No debe llamar a engao la referencia a "tomar
razn de la transferencia fiduciaria" que pareciera sugerir
una traslacin ya operada fuera del registro lo que redu-
cira el artculo a las inscripciones declarativas ya que
as ledo el texto resultara igualmente inaplicable a stas,
pues nuest ros registros declarativos no t oman razn de
transferencias efectuadas (para lo cual sera preciso que
inscribieran la tradicin) sino de los ttulos que a ellas se
refieren.
Referido el art. 13 a los bienes registrables, est sugirien-
do una pauta para los no registrables. Si para los registra-
bles se aplica la respectiva normacin, para los no regis-
trables deber seguirse la que corresponde segn las leyes
comunes, pues la ley 24.441 no pretende introducir modifi-
caciones sobre los modos de adquisicin de los derechos. Y
as, el dominio fiduciario ex contractu de cosas muebles no
registrables se adquirir con ttulo y tradicin. Cuestin
distinta ser, para stos, el de la prueba del "carcter" fi-
duciario, cuando se lo pretenda esgrimir contra terceros.
Pero la tradicin es equvoca, pues, apart e de que puede
ser para acordar, ya la tenencia, ya la posesin, ya la cua-
siposesin, circunscribindonos a la traslativa del dominio,
resulta claro que puede ser tanto para transferir el domi-
nio pleno como el dominio fiduciario, ya el viejo de Vlez,
ya el nuevo de la ley. Ac t endr que decir lo suyo la doc-
trina del art . 2412.
VI. La separacin de patrimonios
Entramos con esto al examen de un tonm do gran enver-
gadura, que constituye el aspecto ms interesante de esta
nueva propiedad fiduciaria. .
1. Su determinacin y la subrogacin real : '
Segn el primer precepto del art. 14 L.F.: i ,;; :
"Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio se-
parado del patrimonio del fiduciario y del fiducSante". .
Se habla de un "patrimonio". En la configuracin legal s-
lo se mentan los bienes, pero por aquello de que bona non
intelliguntur, va de suyo que para tal patrimonio habr que
computar tanto un activo como un pasivo: . .
Siendo un patrimonio, estamos ante una Universalidad ju-
rdica, en el que deber tener amplio funcionamiento la su-
brogacin real (pretium succedit locum rei et res locum pretii).
A ello no obsta la segunda parle de! art. 18 que dispone:
"Cuando as resulte del contrato, el fiduciario adquirir la
propiedad fiduciaria de ptros bienes que adquiera con los
frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos
de disposicin sobre los mismos, dejndose constancia de
ello en el acto de adquisicin y en los registros pertinentes".
A. Tenemos, en primer jugar, los frutos!
Si nos atuviramos a la letra del fragmento transcripto
pareciera que la regla es que el fiduciario no adquiere la
propiedad fiduciaria de los bienes que adquiera con los fru-
tos, pues para que ello acontezca sera preciso que "resulte
del contrato", cua si hiciera falta mm previsin explcita.
Pero solo "pareciera" pues eso de que "resulto del contrato"
debe ser sanament e int erpret ado, segn las reglas de la
buena fe y puede resultar explcita o implcitamente.
Supongamos que los frutos consisten en una cosecha. El
fiduciario enajena la cosecha; adquiere en consecuencia el
precio de la misma, porque si suponemos que no es del fidu-
ciario, cabe preguntar de quin. Rechazamos que ese precio
sea "propiedad" del beneficiario al que slo cabe acordar un
crdito contra el patrimonio separado, crdito que no podr
ir ms all del valor neto de los frutos (provias las deduccio-
7ti4 151). I,a luiovii titularidad fiduciaria
nes, v.g. por gastos para producirlos), y despus de salvados
los gastos de conservacin del capital fideicomitido, como, en
su caso, la retribucin ai fiduciario. Lo que el texto quiere
decir, a nuestro juicio, en otra cosa:
a) Que el valor neto de esos frutos no va a engrosar el capi-
tal que deber ser oportunamente restituido, salvo que ello
resulte del contrato, y en la medida en que resulte. De all
que el fiduciario exceder de sus funciones si con dicho pre-
cio adquiero otros bienes y responder ante el beneficiario en
ia rendicin do cuentas que, si no se conformara con esos
otros bienes por datio n sol.utum, podr exigir dicho precio.
b) Que puede resultar del contrato la legitimacin para
remplazar dichn frutos netos por bienes, quedando diferida
la entrega al beneficiario ya en todo, ya en parte; ello puede
ser til corno un acto de previsin de necesidades futuras
del beneficiario. O bien, capitalizar directamente parte de
los frutos para incrementar el objeto de la restitucin final,
dejando en el nterin al beneficiario los frutos de ese incre-
mento de capital; estimamos que esta ltima posibilidad re-
sulta de la doctrina del art. 4, inciso c.
B. Luego tenemos el producto de actos de disposicin so-
bre los bienes fideicomitidos. En su letra, esto pareciera obs-
tar a la subrogacin real, llevando a la consecuencia de que
si v.g. el fiduciario enajena con la legitimacin del art. 17
L.F. el inmueble fideicomitido y en lugar de aplicar el precio
a la finalidad legitimada, compra con l otro, ste no cae en
propiedad fiduciaria...Pero una interpretacin de esta ndole
sera irrazonable, pues qu pasara con los bienes as ad-
quiridos? Descrtese que lo as adquirido vaya al fiduciario
en propiedad plena, pues tanto valdra como autorizarlo a
apropiarse de todo, previa enajenacin 3' subsiguiente ad-
quisicin de otro bien, violndose indirectamente de paso el
espritu del art. 7 in fine que le prohibe adquirir para s ios
bienes fideicomitidos. Pero si el fiduciario no adquiere ni en
propiedad plena ni en fiduciaria, cabe repetir el interrogan-
te: de quin es la titularidad? Pensamos que el espritu de
este fragmento es otro: el fiduciario que, sin resultar del
contrato, obre as, incurrir en culpa y se repetir frente al
destinatario final lo que hemos dicho respecto al beneficia-
$159. La nueva titularidad fiduciaria 765
rio: el destinatario final que no se conformara con esos otros,
bienes por dalia in sotutum podr reclamar el valor de los
dispuestos. El beneficiario mismo que no prestara conformi-
dad, tendr derecho a los frutos que el bien de capital inde-
bidamente dispuesto hubiera podido producir por lo que si
del adquirido no se obtuvieran los que debieron correspon-
der, el fiducial io responder con su patrimonio general por
el a)tante.
Esto, desde luego, en cuanto no haya la legitimacin con-
tractual para obrar as.
C. El texto pide que se deje constancia en los actos de ad-
quisicin y en ios registros pert inent es del origen de los
fondos con los cuales se adquieren bienes para el fideicomi-
so. Esto debe entenderse para que el carcter fiduciario de
la titularidad de los bienes que ingresan, sea oponible a
terceros.
2. La separacin respecto al patrimonio general del fidu-
ciario
Afirmada en el art. 14, primera parte, es regulada en dos
textos:
A. Por el art. 15, primer precepto:
"Los bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin
singular o colectiva de los acreedores del fiduciario".
La claridad del texto parece eximir de todo comentario.
Que los acreedores de fiduciario no puedan dirigirse contra
los bienes fideicomitidos es la natural consecuencia de que
constituye un patrimonio separado con el cual no pueden
contar como prenda comn de sus acreencias. De all que la
quiebra del fiduciario no afecta al patrimonio separado,
aunque s es causal de cesacin del fiduciario (art. 9, inc. d),
subentrando un sustituto (art. 10).
Lo que garantiza el texto es la incolumidad de los bienes
fideicomitidos. Quid de los frutos? Pensamos que debe de-
cirse otro tanto atento al tercer precepto del art. 15 que slo
concede un derecho a los acreedores del beneficiario.
Nos parece, sin embargo, que cabe hacer una reserva,
cuando el fiduciario deudor tenga crditos que puedan ha-
cerse valer ya contra los frutos, ya contra el capital mismo,
766
pues entonces no podra negarse a sus acreedores la accin
subrogatoria con las adecuaciones que el caso requiriera.
Porque supongamos que el fiduciario sea acreedor por
$50.000 en razn de conceptos deducibles de los frutos y ha-
ya frutos por $100.000, pero que queriendo eludir a sus
acreedores no efecte la correspondiente compensacin en la
rendicin de cuentas. O supongamos que no habiendo frutos
y resultando de los trminos del contrato sanamente inter-
pretado que el fiduciario tiene derecho a cobrarse del capital
mismo, permanece inactivo, porqu no podran sus acree-
dores, subrogndose, ejercer las razones del fiduciario?
B. As como el patrimonio separado no responde por las
deudas del fiduciario, tampoco el patrimonio del fiduciario
responde por las deudas del patrimonio separado:
Para la determinacin de lo que son deudas del patrimo-
nio separado, un punto de vista prctico es considerar a di-
cho patrimonio como si fuera (que no lo es) una persona jur-
dica representada por el fiduciario.
a) Esa perspectiva nos sirve para las obligaciones ex con-
trctil. :
! ;
As, por el art. 16, primera parte:
"Los bienes del fiduciario no respondern por las obliga-
ciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que s-
lo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos".
Podrn plantearse dudas sobre si u: : bligacin ha sido o
no "contrada" en ejecucin del fideicomiso. Habr que apli-
car analgicamente las reglas sobre la duda en la ejecucin
de un mandato.
l) Esa ptica debe servirnos para las obligaciones emer-
gentes de otras causas. Respecto a una, el art. 14 en su se-
gunda parte, nos trae una especial disposicin:
"La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del
art. 1113 del Cdigo Civil se limita al valor de la cosa fidei-
comitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fidu-
ciario no pudo razonablemente haberse asegurado".
Por "responsabilidad objetiva" debe entenderse, aqu, la
consagrada en los prrafos agregados por la ley 17.711, co-
mo lo confirma la referencia al "riesgo o vicio". Lo decimos
con la reserva de que entendemos que ella no es realmente
159. La nueva lilulurirlnri friiiclitrlu 767
una responsabilidad "objetiva", pero respetamos el lenguaje
de la ley que tiende a identificar una determinada hiptesis.
La norma sugiere varias cavilaciones.
Hay que partir de la distincin ent re Svhuld (deuda) y
Haftung (responsabilidad). Lo que el texto consagra es Una
limitacin de la deuda, no una limitacin de la responsabili-
dad. Por ejemplo, el dao fue de $100.000 y la cosa "cuyo
riesgo o vicio" fue causa del dao, vale o vala $50.000 (deci-
mos "vale o vala" para cubrir el caso do que la cosa misma
se hubiera destruido en el evento, ya que sera monstruoso
computarla entonces con valor "cero"), liado ese ejemplo, el
resarcimiento se limitara n $50.000 pero so responder con
todo el patrimonio. Kilo si el fiduciario no hubiera podido
"razonablemente haberse asegurado", pues si pudo haberlo
hecho la deuda no tendr limitacin y responder por toda
la deuda con todo el patrimonio.
La pregunta es: con cul patrimonio? Porque el fiduciario
tiene dos patrimonios: el fideicomitido y el que calificaremos
de "general". La pregunta no os de fcil respuesta, pero nos
inclinamos a pensar que so trata siempre dol patrimonio fi-
deicomitido, haciendo primar el principio de separacin con-
sagrado por el art. 14 en su primera parte, a continuacin del
cual va el fragmento sub examen, y entendiendo que lo que el
legislador ha querido es conceder un especial status al carc-
ter fideicomitido que lleve a la apuntada limitacin de la deu-
da.
19
Nos parece que contestar la pregunta diciendo que el fi-
duciario responder con su patrimonio general, implicara
erigirlo en una suerte de garante (cual si fuera un fiador soli-
dario) para lo cual hara falta un texto ms explcito.
Cuestin distinta ser el problema que surgir en las re-
laciones internas, porque el fiduciario que pudiendo razona-
19
La ley 21.032 (velada por el RE.) <lu Cdigo nico, estableci, con carcter
general, una limitacin de la deuda en el proyectado urt. 1(13, in fine: "En los ca-
sos de atribucin objetiva del deber de reparar ti dao, la indemnizacin se limita-
r a un equivalente . dos mil pesos argentinos oro por cada damnificado directo.
Dicho lmite no sera aplicable si el demandado: l) no prueba que de su parte no
hubo culpa o que adopt todas las medidas tcnicas para evitar el dao, o 2) debi
razonablemente haberse asegurado".
768 159. La, nuuva t i t ul ar i dad fi duci ari a
blemente Imbor asegurado no asegur, podr estar en culpa
a tenor de la doctrina del art. (3.
3. La separacin respecto al patrimonio del fiduciante
Expresamente la afirma el art. 14, primera parte.
El segundo precepto del art. 15 insiste sobre ello:
"Tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los
acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de
fraude".
A. La previsin que impide a los acreedores del fiduciante
agredir los biones 'ideicomitidos se cae de madura, pues si
el fiduciante transmiti el dominio, nada le queda, aunque
no deja de sel* interesante que la ley insista sobre ello para
apartarse clarnlnonte de las legislaciones que conceden un
derecho do agresin a los acreedores anteriores a la consti-
tucin
20
y disipando de paso toda duda que llevara a pensar
que el fiduciante conserve alguna suerte de nuda propiedad
que pudiera tener algn valor.
Pero como no podra admitirse que los acreedores anterio-
res queden totalmente desprotegidos, se les concede la ac-
cin de fraude, la que por lo dems emerge de los princi-
pios generales: arts. 961 y sigfs. del Cdigo Civil.
Los requisitos para la accin pauliana son distintos segn
que el acto impugnable sea a ttulo gratuito o a ttulo onero-
so (arts. 967/8 C. Civ.). En qu categora entra la enajena-
cin hecha por el fiduciante? Sobre esto: infra, 160, III, 5.
4. Los arreadores del beneficiario
Por el art. 15, tercera parte:
"Los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus dere-
chos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogar-
se en sus derechos".
El beneficiario tiene derecho a los frutos; se sobreentiende
que ello es en la medida y en la oportunidad que resulte del
acto constitutivo. Se explica entonces que el art. 15 consagre
20
Como lo recuerda la noln :il nrt. 1008 del proyecto de reformas al Cdigo Ci-
vil elaborado por ln Comisin envida por decreto '168/92.
este derecho de los acreedores del beneficiario, en una apli-
cacin de la doctrina del art. 1196 C. Civ.
5. Los acreedores del destinatario final
No hay una disposicin expresa sobre el punto. Corres-
ponde aplicar las reglas generales, porque el destinatario
tiene un derecho a la entrega final y siendo este derecho de
contenido patrimonial algn valor tiene y es ejecutable por
sus acreedores. Tales acreedores no podrn dirigirse contra
los bienes fideicomitidos, pero nada obsta a que se dirijan
contra el derecho a la restitucin, cuyo titular, a tenor del
art. 26 es el fideicomisario {lato sensu) o sus sucesores.
6. La insuficiencia del patrimonio separado
Por el art. 16:
"Los bienes del fiduciario no respondern por las obliga-
ciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que s-
lo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insufi-
ciencia de los bienes fideicomitidos para at ender a estas
obligaciones, no dar lugar a la declaracin de su quiebra.
En tal supuesto, y a falta de otros recursos provistos por el
fiduciante o el beneficiario segn previsiones contractuales,
proceder a su liquidacin, la que estar a cargo del fidu-
ciario, quien deber enajenar los bienes que lo integren y
entregar el producto a los acreedores conforme al orden de
privilegios previstos para la quiebra; si se tratase. de fidei-
comiso financiero regirn en lo pertinente las normas del
artculo 24".
Aunque el primer precepto de este texto ya ha sido objeto
de examen (supra, aqu, sub 2] al t rat ar del resto lo trans-
cribimos ntegro para mayor claridad.
A. Las deudas del fideicomiso son satisfechas con los bienes
fideicomitidos. Contra ellos deben dirigirse tales acreedores.
Quid si hay insuficiencia de los bienes fideicomitidos? La
ley contesta que "no dar lugar a la declaracin de su quie-
bra". No se t rat a aqu de la quiebra del fiduciario, la que
arrastrara a su patrimonio general, el que por hiptesis
no responde, sino de la quiebra de los bienes, o para decir-
lo en otra forma de la quiebra del patrimonio fideicomitido.
770
En teora, la posibilidad de quiebra de un patrimonio se-
parado es imaginable: art. 2, inc. 1 de la ley 19.551. Pero la
ley no quiere eso y marca otro procedimiento.
Primero, y en la medida que resulte de las previsiones con-
tractuales deber requerir otros recursos al fiduciante o al be-
neficiario. Si las previsiones contractuales no contemplan el
caso, deber proceder a la liquidacin. Si lo contemplan, pe-
ro los obligados no los proporcionan, podr accionar contra
ellos, pero en el nterin estimamos que deber proceder a la
liquidacin pues no tiene derecho a comprometer ms el pa-
trimonio fideicomitido, y as lo sugiere el texto de la ley que
se coloca ante el hecho de "a falta de o* w recursos" sin ms
requisitos.
En la liquidacin, el fiduciario, convertido en liquidador,
enajena los bienes y procede a pagar a los acreedores se-
gn el orden de los privilegios en la quiebra. Para el fidei-
comiso financiero ello es con aplicacin en lo pertinen-
te de lo previsto en el art. 24 del que hablaremos en el
161, VI, 2.
B. La ley se coloca en el caso de una insuficiencia defini-
tiva que trae como consecuencia la liquidacin total. Pero
puede haber una insuficiencia temporaria; v.g., una mala
cosecha puede acarrear dificultades moment neas. Si en
los bienes fideicomitidos hubiera capital en dinero, estima-
mos que ent ra dentro de la legtima disposicin segn los
fines del fideicomiso (art. 17) afrontar los pagos con l, pol-
lo que a fortiori pensamos que podr disponer o gravar bie-
nes del capital no dinerario para proveerse de los recursos
(de "gravar" habla el art. 17). Tan slo que esto, en la ren-
dicin de cuentas, deber ser imputado para recuperarlo
del beneficiario, pues no creemos que el derecho del fidei-
comisario respecto al beneficiario se reduzca a una
suerte de fideicomiso de residuo, por la va de asegurar el
commodum al beneficiario y no el periculum. Colocamos
con ello al beneficiario en una situacin paralela a la del
socio que ha retirado utilidades que luego desaparecen por
prdidas posteriores, y damos al fiduciario una accin para
la recuperacin que estimamos deriva de la doctrina del
art. 18 al acordarle legitimacin, en defensa de los bienes
159. La nueva titularidad lidududa, 771
fideicomidos, contra el beneficiario, pites'so t rat a aqu de
la incolumidad del patrimonio supi nadopar a el mor ent o
de la restitucin al fideicomisario. . , . , / .
i . ' - . r '
Vil. Extincin del fideicomiso: causales
:
'
''. Por el art. 25 L.F.: ' / : ' '.'{
"El fideicomiso se extingue por: ,' : , , , , ,
;
\
a) El cumplimiento del plazo o la condicin a que se hu-
biere sometido o el vencimiento del plazo mximo legal.
b) La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado ex-
presamente esa facultad; la revocacin no tendr efecto re-
troactivo. : <i
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato".
1. Fideicomiso sujeto a plazo
El solo cumplimiento del plazo extingue el fideicomiso,
naciendo la obligacin de restituir del art. 26. Dentro del
da siguiente, que ser el da del pago de la obligacin de
restituir (art. 570 C. Civ.) el fiduciario deber cumplir con
ella. Pasado ese da, ent rar en mora ex re (doct. art. 509
C. Civ.).
La ley no ha previsto lo que acontece con el patrimonio se-
parado en el interregno que t ranscurre entre la extincin
automtica del fideicomiso y la entrega efectiva de los bie-
nes concretos.
Si automticamente desapareciera la separacin, la con-
secuencia sera que los bienes que todava estn en poder
del fiduciario pasaran a integrar su patrimonio general que
respondera por la obligacin de restitucin. No creemos que
tal efecto se produzca,.porque admitirlo equivaldra a posi-
bilitar que el fiduciario adquiriera los bienes fideicomitidos
contra la prohibicin del art. 7 L.F. Mientras los bienes per-
manezcan en poder del fiduciario continuar el patrimonio
separado respecto a los acreedores de l. Los acreedores del
destinatario final podrn ejercer las acciones de ste para
obtener la restitucin. . ;t
772 15!). l,a nueva lilulnticlnd fiduciaria
2, Fideicomiso sujeto a condicin
La condicin de que aqu tratamos cumple un papel espe-
cial. No es una condicin que afecte al contrato de fideicomi-
so, sino a la titularidad de los liienes que se transmiten y a
la duracin del fideicomiso.
Si la condicin se cumple se extingue el fideicomiso con
las consecuencias del art. 26. Respecto a la subsistencia del
patrimonio separado hasta que se haya hecho la restitucin
de los bienes concretos, estimamos que debe aplicarse igual
regla que para la extincin por cumplimiento del plazo, con
la diferencia de eme el fiduciario no entrar en mora ex re y
ser necesario interpelarlo.
Quid si ln condicin fracasa?
a) Aplicando los principios generales, hay que concluir
que los bienes quedan en poder definitivo del fiduciario en
titularidad piona, porque "no cumplida la condicin resolu-
toria, o siendo cierto que no se cumplir, el derecho subordi-
nado a ella queda irrevocablemente adquirido como si nunca
hubiese habido condicin" (art. 554).
Cesa la separacin de patrimonios?
Mientras eso patrimonio neto arroje resultado positivo, de
nada podr quejarse el fiduciario. Pero si arrojare resulta-
do negativo? Pensamos que, en principio, tampoco podr
quejarse el fiduciario. As contrat, y en sus manos estuvo
cumplir con el trmite de liquidacin del art. 16. Pero par-
tiendo de eso razonamiento, entendemos que, si antes de ce-
sar la incertldumbre propia de una condicin, el fiduciario
ya comenz con el trmite de liquidacin, ste debe conti-
nuar, pues no habra razn alguna para imponerle una res-
ponsabilidad ultra vires.
b) En el contrato, puede disponerse de otro modo, contem-
plando tanto el caso de cumplimiento como el de fracaso de
la condicin o, para decirlo en otros trminos, postulando el
mismo acontecimiento como condicin positiva y como condi-
cin negativa, dicindose, v.g. que si el acontecimiento suce-
de, los bienes irn a Pedro y si no se realiza, a Juan o al pro-
pio fiduciante.
c) Pensamos que hubiera sido preferible que esta ley que
introduce un instituto tan novedoso, hubiera previsto ex-
SI59. La nueva titularidad Fiduciaria
773
presamente el caso de fracaso, presumiendo que entonces
la restitucin debiera hacerse al fiduciante. Pero, tal como
est, entendemos que slo cabe aplicar los principios gene-
rales, aunque, desde luego, con todas sus implicancias. De
entre ellas, destacamos esta: se tendr por cumplida la con-
dicin cuando el fracaso de ella derivara de actos del fidu-
ciante (doct. nrts. 537/8). Por esta va, v.g. en una operacin
en que fiduciario fuera el locador de obra, se tendr por
cumplida la condicin que abre la restitucin se realice o no
la obra.
3. Transcurso del. plazo mximo
El art. 25 L.F. sub examen contempla como una causal es-
pecial "el vencimiento del plazo mximo legal".
Esto debe coordinarse con lo previsto en el art. 4 inciso c,
pues es entonces que la duracin del fideicomiso puede su-
perar los treinta aos. Fuera de esa hiptesis, cualquier pla-
zo cierto superior a t reint a aos, queda reducido a ellos,
cualquier plazo incierto, se tiene por llegado a los treinta
aos, cualquier condicin queda supeditada a suceder en "el
tiempo fijo" (doct. art. 539) de treinta aos.
4. Revocacin
La regla es que el fideicomiso no puede ser revocado por
el fiduciante. Slo se admite la revocacin si ha sido reser-
vada expresamente la facultad y, en tal caso, el art. 25 L.F.
aclara que la revocacin no tiene efectos retroactivos: opera
para el fu! uro.
No cabe confundir la revocacin del fideicomiso con la
atribucin a favor de terceros que se efecte en el contrato
de fideicomiso. Esta ltima se rige por la doctrina del art.
504, con una limitacin:
a) Mientras el fideicomisario no haya aceptado la estipu-
lacin a su favor, ningn agravio a la institucin fiduciaria
se sigue de que la ventaja que iba dirigida a l se atribuya,
ahora, al beneficiario o al fiduciante.
b) Lo que, a nuestro entender, no podra hacerse es revo-
car la atribucin al beneficiario aunque ste todava no se
hubiera pronunciado sobre la aceptacin o el rechazo, pues
774 159. La nueva titularidad i ::. ia
ello equivaldra a dejar al fideicomiso sin designacin de be-
neficiario ab initio.
5. Otras causales
El inciso c del texto sub examen admite "otra causal pre-
vista en el contrato". Por ejemplo, podra preverse que el fi-
duciario pueda renunciar y que su renuncia no d lugar a
sustitucin sino a extincin del fideicomiso.
VIII. Consecuencias de la extincin
Dispone el art. 26:
"Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario esta-
ra obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomi-
sario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contri-
buyendo a las inscripciones regstrales que correspondan".
Aqu, por "fideicomisario" debe entenderse cualquier des-
tinatario final, que puede serlo, tambin, el fiducianLe o el
beneficiario, segn resulta del art. 1 L.F.
El derecho del destinatario final es transmisible a los su-
cesores.
En cuanto a los efectos respecto a los actos cumplidos por
el fiduciario, se aplicar lo previsto por el art. 74 L.F. que in-
troduce un agregado al art. 2670 U. Civ.
160. Los negoci os de const i t uci n do fi dei comi so
I. Generalidades
En el 158 hemos hablado de la operacin fideicomisaria
ex contrctil, tal como est definida por el art. 1 de la L.F.,
anticipando que el fideicomiso tambin puedo resultar de
testamento.
Nos corresponde, ahora, hablar de los negocios de consti-
tucin.
En los apartados II a VIH examinaremos ni contrato por
el cual se constituye e\ fideicomiso. En el apartado IX habla-
remos del fideicomiso constituido por testamento, para lue-
go, en el X, plantearnos el tenia de la posibilidad de otras
causas y, finalmente, en el apartado XI, hacer una breve re-
ferencia a los contratos por los cuides se incorporan bienes a
un fideicomiso ya constituido. '
II. / a tipicidad del contrato de constitucin de fideicomiso
Entramos a un tema delicado.
1. El rohleina para el fideicomiso de Vclcz
Ya para el "viejo" dominio fiduciario de Veloz se puso en
tela de juicio la calificacin que corresponda, llegndose a
ubicar el contrato que le sirviera de ttulo en la categora de
los contratos innominados, con una incipiente tipificacin a
partir del art. 266'2 C.Civ.
1
Oump.: Carretal, El fideicomiso, ptf. II, quirn, con referencia al Cdigo de
Vlez, acudo a la fi;ura de loa contratos innominados, aclarando que lieiv una ti-
gjiiaind incipiente "que- si bien no lia sido desarrollada, puedo detectarse a partir
de la redaccin del art. C(i2".
776 H)0. Lea nuncios di; roiiKlitucin ele fideicomiso
No negamos que el viejo art. 2662 C.Civ. tena una pre-
ceptiva harto lacnica, pero pensamos que ello no autoriza-
ba a trasladar lo incipiente de la "tipificacin" del derecho
real a la tipificacin del contrato.
Nosotros pensamos que para ese dominio servan y siguen
sirviendo de ttulo los contratos tpicos ya existentes: com-
praventa, permuta, donacin. Con ello afirmamos que, si se
trataba del fideicomiso de objetos cesibles (al que poda lle-
garse por construccin doctrinaria) serva de ttulo el con-
trato de cesin con los efectos traslativos propios del mismo.
No es del caso examinar hasta dnde llegaba la amplitud
de la compraventa, de la permuta y de la donacin, y comen-
zaba el mbito de la cesin. Nosotros nos hemos pronuncia-
do en el sentido de que la compraventa abarca algo ms que
el dominio, habiendo compraventa tambin, v.g. cuando al-
guien se obliga a la constitucin do un usufructo por un pre-
cio en dinero (suira, 42, VI, 2). Y no es del caso introducir-
se en ese problema, poique prescindiendo del respectivo
mbito delimitatorio entre esos contratos clsicos, con los
cuatro quedaba cubierto todo el espectro del fideicomiso con-
tractual de Vlez. Con esta aclaracin, y para simplificar,
demostremos que son idneos los contratos de donacin y de
compraventa para el dominio fiduciario de Vlez. Bastar
con tomar osos tos contratos pues sera reiterativo reprodu-
cir el argumento para la permuta y, respecto a la cesin (pa-
ra quienes pretendan invocarla) ser suficiente con recordar
la aproximacin de sta, a la venta, la permuta y la dona-
cin (arts. 11UB/7):
a) La donacin es idnea para el viejo dominio fiduciario
de Vlez. Por supuesto que no puede tener igual contenido
un contrato do donacin de dominio fiduciario que el de do-
minio pleno, pues debo variar la descripcin del contenido
contractual, Poro lo mismo ocurre si se t rat a de distinguir
entre una donacin de dominio pleno y una con reserva de
usufructo, sin que \P.JO de haber, en este ltimo caso, dona-
cin (doct. art. 1801). Cul sera la razn por la cual pu-
diendo donarse cualquiera de los derechos reales que se
constituyen por ttulo y tradicin, no pudiera donarse el do-
minio fiduciario de Vele/.?
160. Los negocios do constitucin de fideicomiso 777
b) La compraventa es tambin idnea. A ello no es obstcu-
lo el que el comprador deba restituir llegado el plazo o cum-
plida la condicin, pues una restitucin existe si el derecho
constituido es el de usufructo, y lo ms que podr decirse es
que la temporalidad del derecho explica el menor precio que
debe pagar el adquirente. Tampoco es obstculo para detec-
tar una compraventa el que el dominio fiduciario de Vlez
lleve a una restitucin a favor de un tercero, porque segn
la doctrina de las estipulaciones a favor de tercero es re-
construible uno de los contratos clsicos dirigiendo hipotti-
camente la restitucin hacia el estipulante.
2. El tema para el fideicomiso de la L.F.
Si nos hemos detenido respecto al contrato como ttulo del
dominio fiduciario de Vlez, es para que los razonamientos
hechos a su propsito nos sirvan para avanzar respecto a la
calificacin del contrato del nuevo fideicomiso de la ley.
Servirn para ste los contratos clsicos, o deberemos
concluir que estamos ante un nuevo tipo de contrato con
una regulacin especial por la ley 24.441?
Nos inclinamos a pensar que estamos ante un nuevo con-
trato tpico. Coincidimos en esto con la posicin que trasluce
el mtodo del proyecto de reformas al Cdigo Civil elaborado
por la Comisin creada por decreto 468/92, antecedente in-
mediato del Mensaje 1067 del que arranca la ley 24.441. En
efecto: el citado proyecto de reformas al Cdigo Civil contie-
ne, en la parte destinada a los contratos en particular, vein-
ticuatro ttulos y entre ellos est el ttulo XII que en tres ca-
ptulos marca la regulacin del fideicomiso, por lo que cabe
deducir que la asignacin de un ttulo especial implica la in-
tencin de separarlo de los contratos clsicos, cada uno de
los cuales tiene su ttulo especial.
Estamos ante un contrato tpico que no es subsumible en
ninguno de los otros contratos tpicos existentes y que recibe
una regulacin especfica por obra de la ley 24.441.
A. Decimos que no es subsumible en ninguno de los con-
tratos tpicos existentes.
a) Para demostrarlo, tomemos el caso en que podra haber
una mayor tentacin a la subsuncin que negamos: cuando
778 160. Los negocios de constitucin du fideicomiso
el fideicomiso tenga por objeto bienes susceptibles de ser
transmitidos por cesin.
La cesin es un, contrato que admite mltiples subtipos
mentados por la ley (cesin venta, cesin permut a, cesin
donacin) y otros que pueden construirse partiendo de su es-
quema y sin salirse, de l. Por esta va hemos sostenido que
puede haber hasta una cesin innominada (supra, 87, IV, 4)
lo que no tiene nada de extrao, pues la cesin (dados sus
efectos traslativos) cumple para los bienes cesibles la fun-
cin que desempea la tradicin para los derechos reales.
Con este punto de partida parece que podemos decir que
en tal caso el contrato de fideicomiso contiene una cesin de
derechos, por lo que habr que aplicarle las reglas de la mis-
ma. Pero reducir todo el contrato a una cesin sera olvidar
que hay algo ms: el pacto de fiducia con ingredientes de
mandato, especialmente si se hace como debe hacerse la
debida distincin entre mandato y representacin. El fidu-
ciario aparece cumpliendo una funcin. No se t rat a slo de
que deba dirigir las ventajas hacia terceros, lo que nica-
mente tendra el contenido de una estipulacin a favor de
tercero que no impedira seguir razonando con el molde de
la cesin. Su posicin se parece a la de un mandatario que
recibe un encargo de gestionar bienes, hasta el punto de que
no faltan ejemplos en la legislacin comparada de la sub-
suncin del contrato en un mandato irrevocable como se ve
en el art. 1 de la ley panamea de 1941. Pero tampoco es un
puro mandatario ya que las atribuciones que tiene respecto
al derecho recibido se explican por la titularidad que le co-
rresponde, y el cercenamiento en cuanto a su utilidad econ-
mica por el pacto de fiducia con contenido obligatorio, apar-
te de que una pura subsuncin en las reglas del mandato no
satisfara todas las finalidades que se persiguen. En parti-
cular, no podra transferirse a travs de ese solo contrato la
posicin de titular y menos conferir el especial st at us que
toman los bienes fideicomitidos de dar lugar a un patrimo-
nio separado. . ,
Teniendo en cuenta que, en tal caso, parece haber cesin y
un quid de mandato, el fenmeno s> exima al de una
unin de contratos en dependencia biL ral sin identificar-
(ICO. Los negocios do consUUicin do fideicomiso 779
se con ello, porque, por un lado, si pudiramos calificar a
uno de los dos contratos unidos como "cesin", ya la califica-
cin de "mandato" para el pacto de fducia sera analgica y,
por el otro, estamos ante una unidad necesaria e indivisible,
definitoria de la figura. En definitiva, no hay ni contrat de
cesin ni contrato de mandato sino un contrato tpico distin-
to de ambos.
;
"! ": .
b) Y pasemos a habl ar de la hi pt esi s en que el bien fidei-
comitido consi st a en una cosa en cuyo caso podr a pensar se
en una compr avent a, o una per mut a, o una donacin, acu-
mul ada a un mandat o. Per o esa acumul aci n debe ser re-
chazada por l as mi s ma s r azones que hemos dado par a la
acumul aci n de un mandat o con una cesin.
B. Pa r a una recepcin del t r us t angl osaj n adapt ado al
si st ema de derecho cont i nent al so t or naba necesari o un nue-
vo cont r at o y es lo que la ley ha hecho est abl eci endo una es-
pecial regulacin.
En los aspect os no regul ados espec fi cament e (como ocu-
r r e v.g. en el t ema de Ja forma: infra, IV, 1) habr que apli-
car los principios gener al es par a todos los cont r at os y, en su
caso, acudi r a la anal og a.
En est e acudi r a la anal og a, hay dos cat egor as de cont ra-
tos que nos i nt er esan, porque t endr emos por un lado un con-
t r at o anlogo a los que t r asl adan derechos o t i enen finalidad
t r asl at i va y por el otro un cont rat o anl ogo al mandat o.
a) Cont r at o t r asl at i vo de derechos os la cesin. Por lo que
ya hemos preci sado, la anal og a con
r
-te t r ans i t a por fciles
car r i l es cuando los bi enes fideicomitidos son derechos cesi-
bl es, porque ent onces, el cont r at o de fideicomiso, como la ce-
sin, t i ene efectos t r asl at i vos y en todo lo que concierne a di-
chos efectos y la oponibil idad consi gui ent e, habr que acudi r
a l as regl as de la cesin ya que st a es el medio genri ca-
ment e idneo par a t r as l adar objetos i ncorporal es, cumpl i en-
do en est o la funcin que llena la t radi ci n (o la inscripcin
const i t ut i va, en su caso) par a la t rasl aci n de derechos so-
bre cosas. i-.
Decidido esto, y pues hay ent r e ot r as una cesin ven-
ta, una cesin per mut a y una cesin donacin, cul ser el
subt i po ms anlogo? Est o pl ant ea un probl ema paral el o al
780 l<)0. Los negocios de constitucin de fideicomiso
que se presenta para los contratos con finalidad traslativa,
de los que pasamos a ocuparnos.
Contratos con finalidad traslativa, son la compraventa, la
permuta y la donacin: obligan a transmitir.
En lo que tienen de comn (obligar a transmitir) se apli-
carn al contrato de fideicomiso? Para contestarlo, hay que
resolver previamente si el contrato de fideicomiso es real o
consensual, porque si fuera real habra que descartar una
obligacin asumida por el fiduciante de transmitir al fidu-
ciario. Pero nosotros nos pronunciaremos por el carcter
consensual (infra, aqu, III, 1) y esa obligacin comparece.
Decidido esto, y en lo que tienen de diferente: cul es el
contrato ms anlogo? La pregunta tiene su importancia por-
que al plantearse la alternativa entre compraventa (o permu-
ta) y donacin, repercute en el rgimen de la resolucin, de la
exceptio inadiinpleli, de la eviccin, de los vicios redhibitorios,
de la accin pauliana, de la colacin y de la reduccin.
Pensamos que una analoga global debe ser rechazada en
todos los casos. Habr que entrar al anlisis de las atribucio-
nes en particular, que la:-- hay de tres rdenes: fiducianle-fidu-
ciario, fiduciante-boneficinrio y fiduciantc-destinatario final.
Es un tema que examinaremos al hablar de los caracteres
del contrato.
b) La analoga con el mandato nos parece, en cambio, por
dems evidente.
Es en este ltimo sentido que estimamos que cabe aplicar
la regla del art. 870 inc.l. del Cdigo Civil, porque ste, en
esa indebida mezcla que hace de mandato y representacin,
ha querido que las disposiciones del ttulo del mandato sean
aplicables a todas las representaciones y, en el caso, la analo-
ga entre el fiduciario y el que representa "determinadas cla-
ses de bienes" salta a la vista. Por lo dems, dada la salve-
dad final que dicho inciso formula ("en todo lo que no se
oponga a las leyes especiales sobre ellos") no se seguira de
dicha aplicacin analgica desfiguracin alguna del instituto
que la ley ha querido introducir en nuestro sistema.
Hablamos qe una aplicacin analgica. Tentados estara-
mos de hablar do una aplicacin directa por imperio del art.
1870 si no fuera que, en el sistema de la ley, el fiduciario no
1G0. Los negocios de const i t uci n de fideicomiso 781
representa a nadie ni a nada, puesto que por hiptesis
tiene la titularidad de los bienes mismos. Gestiona, s, en
inters de otro, pero no lo representa, ni siquiera puede de-
cirse (distinguiendo entre mandato y representacin) que
administre los bienes de otro. Su situacin se parece ms a
la del rgano de una persona jurdica o a la del rgano de un
ente que sea slo sujeto de derecho sin ser persona jurdica
(art. 46 C.Civ.) pero el Legislador no ha querido erigir un
ente de esas caractersticas.
3. Los subtipos
Del sistema de la ley surge la existencia de dos clases de
fideicomisos, lo que repercute en el rgimen de los contratos
respectivos. Por un lado est el gnero "fideicomiso" (so-
breentendido: de la ley) al que el Mensaje 1067 (de elevacin
del Proyecto) denomina "fideicomiso ordinario"y por el otro
la especie denominada "fideicomiso financiero".
El fideicomiso "ordinario" constituye el rgimen general
al que debe sujetarse tambin el financiero en todo lo que no
haya una regulacin ms especfica.
La ley no .se ha ocupado, en cambio, de trazar una distin-
cin entre e fideicomiso pblico y privado, que aparece en
otras legislaciones y figura en diversos proyectos argentinos.
2
III. Caracteres
Ante la multiplicidad de posibilidades que puede ofrecer
la operacin fideicomisaria se presentan algunas dificulta-
des en la caracterizacin del contrato.
1. Consensual
Para que la propiedad fiduciaria quede adquirida es nece-
sario que los bienes hayan sido transmitidos. Perogrullo as
contestara y es lo que resulta del art; 1 L.F.
2
Asi, en el Anteproyecto de la Subsecretara de Asuntos Legislativos (ao 1984)
se destinaban cuatro artculos para hablar del fideicomiso pblico, definindolo, en
el art. 12. asi: "K! fideicomiso pblico es el que se establece para el beneficio de la
sociedad o un sector considerable de ella determinado objetiva y genricamente".
782 160. Los negocios de constitucin de fideicomiso
A esos efectos, cuando el fideicomiso verse sobre bienes
susceptibles de cesin, bastar con un contrato consensual
para que quede cumplida la operacin jurdica fideicomisa-
ria, como lo decimos a guisa de paralelo basta con el
contrato de sociedad (doct. art. 1707) para que quede cum-
plido el aporte de crditos.
Pero, por dar un ejemplo concreto, supongamos que se
t rat a de fideicomitir el dominio de un inmueble. El dominio
no se transmite por la sola fuerza del consentimiento (arts.
577 y 3265). Para que el fideicomiso quede constituido har
falta: a) o configurar al contrato de fideicomiso como un con-
trato real que requiere la tradicin de la cosa sobre que ver-
sa (art. 1141); o b) manteniendo la caracterizacin del con-
t rat o de fideicomiso como consensual, darle puros efectos
obligatorios y exigir que se complete luego con el modo.
Hemos interpretado el art. 1 en el sentido de que no defi-
ne al contrato de fideicomiso sino a la operacin jurdica de
fideicomiso (supra, 158, II), con lo cual dejamos a salvo el
carcter consensual del contrato. Ha llegado la hora de de-
mostrarlo: ello resulta del art. 4, inciso a (infra, VII, 1) pues
la posibilidad que all se abre obsta a la caracterizacin del
contrato como real. Un contrato real requiere la tradicin de
!a cosa, lo que por hiptesis supone que la cosa ya est per-
fectamente individualizada, por lo que hasta las cantidades
quedan individualizadas (doct. art. 609 C.Civ.) y el art. 4 in-
ciso a, no lo exige, pues se coloca en la ";
;
ilidad de que no
sea posible la individualizacin "a la fe.,.;. de la celebracin
del fideicomiso".
2. A favor de tercero
En la estructura de cuatro protagonistas, el contrato de
fideicomiso es a favor de terceros. Decimos "terceros" en plu-
ral, porque podr haber dos terceros: el beneficiario y el fi-
deicomisario. Toda la doctrina que emerge del art. 504 ser
aplicable a ttulo de norma general.
Puede no haber cuatro protagonistas, limitndose el n-
mero a tres, ya que por el art. 1 fideicomisario puede
ser el propio fiduciante. En tal hiptesis, slo habr un
"tercero".
160. Los negocios ile constitucin du (kloicoiniso 783
Pero, puede haber solo dos protagonistas? La hiptesis
es imaginable si suponemos que el fiduciante, a esa posicin
pueda acumular no slo la de destinatario final.sino tam-,
bien la de beneficiario.
Pensamos que hay que hacer un distingo.
Ab nitio, el fiduciante no puede ser beneficiario exclusivo.
El art. 1 que se ha preocupado de posibilitar que el fiducian-
te pueda ser destinatario final de la restitucin, no ha dicho
que pueda asumir la posicin de beneficiario; el art. 2 exige
que se individualice al beneficiario, y slo habla del fidu-
ciante como eventual beneficiario al colocarse en la hipte-
sis de sustitucin del beneficiario designado..
Pensamos que el fiduciante puede ser beneficiario exclusi-
vo por sustitucin, pero no ab initiu. No parece estar <:n el
espritu de la ley facilitar tanto la formacin de un patrimo-
nio separado. , .
3. Con efectos creditorios
Cuando los bienes fideicomitidos son de los transmisibles
por cesin, el contrato tiene efectos traslativos. Pero ya he-
mos dicho que en tal caso el contrato de fideicomiso no es re-
ducible a una pura cesin. Los efectos creditorios (esos en
que hay un quid analgico al del contrato de mandato) com-
parecen siempre. Para demostrarlo, bast ar a con citar la
obligacin de rendir cuentas (art. 7). Puro no debemos que-
darnos en lo epidrmico y debemos ir al fondo mismo de los
efectos creditorios: el fideicomisario tiene un derecho credi-
torio a la restitucin (art. 2G L.V.) y derecho creditorio es el
del beneficiario (doct. art. 9 inc. a, L.R).
, 4. Bilateral
En la doctrina comparada se ha hablado de un contrato
bilateral, sinalagmtico perfecto, al que se le aplican las
normas sobre resolucin por incumplimiento y exceptio ina-
diinpleti cuntractus.S
!
Cump.: Matiza, en las transcripciones que vurifcn Vi|ini;oriloa lozano, Doctri-
na Geiwrul iltl Fii{i-ici>mi.io, pifs. ll/5.
784 1 fiO. Los ni'(?ficios de constitucin de fideicomiso
Adherimos a osa concepcin, pero con algunas salvedades:
A. No siempre el contrato ser bilateralmente creditorio,
pues a veces slo ser bilateralmente atributivo.
Ello, porque para que un contrato sea bilateralmente cre-
ditorio es preciso que ambas partes estn recprocamente
obligadas y en ciertas hiptesis el fiduciante no est obliga-
do. Baste para demostrar esto ltimo con pensar en un fidu-
ciario sin derecho a remuneracin (hiptesis posible: art. 8
L.F.) y en bienes fideiconiitidos consistentes en objetos cesi-
bles pues no habiendo entonces obligacin alguna de remu-
nerar al fiduciario tampoco hay una obligacin de transmi-
tir la propiedad pues la transmisin se efecta por la sola
fuerza del contrato (doct. art. 1/157).
La bilateralidad atributiva resulta de esto: el fiduciante
verifica la atribucin de la titularidad fiduciaria y el fiducia-
rio la atribucin de la gestin a la que se obliga.
Contra esta caracterizacin podran formularse dos objecio-
nes: a) Que el fiduciario se obliga a gestionar en beneficio de
un tercero y no del estipulante, por lo que faltara la recipro-
cidad; b) Que lo que recibe es una suerte de dominio "hueco".
Pero la primera de las objeciones no sera suficiente, pues
por la teora de las estipulaciones a favor de tercero es re-
construible una bilateralidad dirigiendo hipotticamente al
estipulante (en el caso el fiduciante) la ventaja que fue con-
tratada a favor do tercero.
La segunda de las objeciones tiene mayor sustancia, pues
este dominio fiduciario (o titularidad de la que se trate) resul-
ta ser econmicamente "hueco" atento a que por el pacto de fi-
ducia ser aprovechable por terceros, de tal modo que "lleno"
de utilidad segn la doctrina de los derechos reales, queda va-
ciado de ella por la de los derechos personales. Pero, dejando
a un lado quo lo de "hueco" cae en una excesiva generaliza-
cin,'
1
a nosotros nos parece que del hecho de que un enrique-
4
La temporilliilad flu dominio fiduciario puede estar marrada por pln70 o con-
dicin. Cuando esl dominio fiduciario est sujeto a una condicin, de. la suerte de es-
ta depende el destino filial de los lenos, de tul innnern (pie si, v.g., no se pact que,
de cumplirse la condicin In restitucin se luciera al tercero Pedro y de fracasar al
160. \x)s negocios de const i t uci n de fideicomiso 785
cimiento quede contrarrestado por un empobrecimiento, no
puede seguirse la consecuencia de negar el primero.
B. Claro que a los fines de la resolucin por incumpli-
miento tanto da que se trate de un contrato bilateralmente
creditorio como de uno bilateralmente atributivo, ya que el
art. 1204 O.C'iv. no exige obligaciones sino prestaciones rec-
procas... Pero precisamente en el campo de la resolucin por
incumplimiento que debiera ser una de las consecuencias de
la bilateralidad, se da una particularidad, pues el remedio
que trae a ley consiste, para el fiduciante, en la remocin
del fiduciario; no se sigue la resolucin de la operacin fidei-
comisaria que subsiste, con sustitucin del fiduciario.
0
En
cuanto al remedio a favor del Fiduciario: nfra, aqu, VIII, 4.
5. Oneroso
De la bilateralidad resulta el carcter oneroso. No obsta a
ello el hecho de que las ventajas dirigidas hacia el beneficia-
rio y el fideicomisario puedan constituir donaciones indirec-
tas: el contrato oneroso de renta vitalicia (por hiptesis: one-
roso) no deja de ser tal por el hecho de que la renta sea a
favor de tercero (art. 2072).
Pero para la accin pauliana pensamos que se presenta
una particularidad. Los requisitos de la accin pauliana son
distintos segn que se trate de un acto a ttulo oneroso o a
ttulo gratuito (arts. 967/8 C.Civ.).
Ahora bien: supongamos que la ventaja al beneficiario o
al fideicomisario constituyan una donacin indirecta; en tal
caso, la pauliana prosperar contra ellos segn las reglas de
los ttulos gratuitos, sin que sea necesario acreditar el consi-
lium fraudis.
tercero Juan, resultar que ante el fracaso de la condicin los bienes quedarn en
poder del fiduciario en dominio pleno, con lo cual una atribucin "llena" sub condi-
tione existir para el fiduciario.
n
Esto se explica por la estructura de contrato a favor de tercero. En los contra-
tos a favor d<> teirero una resolucin contra el promitente no afectara el derecho
del tercero que pasara a ejercerlo contra el estipulante, pero para que este efecto
se produjera en el fideicomiso sera preciso que el estipulante asumiera la posicin
de fiduciario, acumulacin de posiciones jurdicas que impediran que hubiera fi-
deicomiso. Se sup' rn el inconveniente por la sustitucin de fiduciario.
Desde luego que no siempre la atribucin al tercero impli-
car una liberalidad. Por eso hemos hablado de "tal caso".
Las atribuciones a los terceros pueden tambin ser onero-
sas, ya que ello es posible dentro de la doctrina del art. 504.
TV. Los elementos
Elementos del contrato son la forma ("como se dice") y el
contenido ("lo que se dice" en el contratoV
1. La forma
La ley no establece una especial, por lo que rigen los prin-
cipios generales.
Cuando entre los bienes fideicomitidos haya inmuebles,
habr que cumplir con el art. 1184 inc. 1; cuando entre los
bienes fideicomitidos haya objetos incorporales, habr que
estar a la exigible para la cesin de los mismos.
En ningn caso, la existencia de una donacin indirecta
traer la aplicacin de las reglas sobre forma Je las donacio-
nes: doct. art. 2072.
2. El contenido
De la L.F. surgen diversas prescripciones a su respecto
que, para no romper la unidad del tratamiento de las diver-
sas materias, sern examinadas por separado en los aparta-
dos que siguen, limitndonos, aqu, a la presentacin de al-
gunas de ellas.
A. Clusulas esenciales:
Son las definitorias del tipo, y en su caso, especificantes
del subtipo "fideicomiso financiero".
En esta clase entran, por ejemplo:
a) Que el contrato "deber individualizar al beneficiario"
(art. 2). Ello, para el fideicomiso ordinario, porque para el fi-
nanciero, aunque deber haber beneficiario, no es necesario
que sea individualizado en el contrato, ya que su determina-
cin resultar de la adquisicin de los ttulos: infra, 161, II.
b) Que el cont rat o "t ambin deber cont ener" ci ert as
enunciaciones contempladas en el art. 4: infra, aqu, sub VIL
160. Los negocios de constitucin de fideicomiso 787
B. Clusulas naturales y accidentales: < ;
!
>
Si el contrato contiene las clusulas esenciales, ya es cali-
ficable de fideicomiso y entran a jugar los principios genera-
les respecto a las clusulas naturales como a las accidenta-
les. Rige el principio de autonoma privada, en t ant o no
pretenda afectar una lex imperativa; ejemplo de lex impera-
tiva es la del art. 7 sobre rendicin de cuentas; ejemplo de
lex supletoria es la del art. 8 sobre el derecho al reembolso
de los gastes y a una retribucin.
V. Loa presupuestos
Sobre esto: . . . - : .
1. Aptitud y legitimacin de las portes
Fiduciante puede ser cualquier sujeto do derecho, rigiendo
los principios generales en punto a capacidad y legitimacin.
Para el fiduciario, hay reglas especiales. Si so trata del fi-
deicomiso financiero, rige el art. 19 del que hablaremos en
el 161.
Para el fideicomiso ordinario, est el art. 5 L.F. a cuyo te-
nor:
"El fiduciario podr ser cualquier persona fsica o jurdi-
ca. Slo podrn ofrecerse al pblico para actuar como fidu-
ciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar co-
mo tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las
personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Va-
lores quien establecer los requisitos que debern cumplir".
A. Fiduciario puede ser "cualquier persona fsica o jur-
dica".
Es la misma regla que trae el art. 1299 del proyecto de re-
formas elaborado por la Comisin creada por decreto 468/92,
que se encarga, en nota, de precisar que so ha preferido la
ilimitacin de la ley panamea, a la limitacin que existe en
otras legislaciones que requieren que el fiduciario sea una
sociedad especialmente autorizada o que permitiendo que lo
sean las personas fsicas lo circunscriben, para las jurdicas,
a las autorizadas por la ley.
,;
788 1(10. I.OH licunos de const.it'icin ele fideicomiso
Claro qiK!, as como las notas de Veloz no son ley, la di a-
da nota del proyecto, de convertirse ste en ley, tampoco po-
dr aspirar al rango normativo y. por supuesto, esa nota no
pude tener influencia decisiva en la interpretacin del texto
sub examen do la L.F. como para afirmar una "limitacin"
de posibilidades que conduzca a que cualquier sujeto de de-
recho pueda ser fiduciario.
La L.F. entra dentro del sistema del Cdigo Civil, y en el
Cdigo Civil, hay sujetos de derecho de existencia ideal que
no son personas jurdicas: las asociaciones del art. 46 no son
personas jurdicas.
. Para la oferta pblica como fiduciarios, el texto sub
examen trae una limitacin especial: slo las entidades fi-
nancieras autorizadas a funcionar como tales y las personas
jurdicas que autorice! la Comisin Nacional de Valores.
Las entidades financieras, al estar autorizadas a funcio-
nar como financieras, ya reciben de la ley la autorizacin
para actuar como fiduciarias. Para las personas jurdicas
que no son entidades financieras, se requiere la autoriza-
cin especial.
Pero no es ese el punto difcil, sino este otro: cul es la
funcin de esta limitacin especial?
La nota al art. 1299 del citado proyecto de la Comisin
creada por decreto 468/92 explica una letra similar diciendo
que lo que se limita es "la oferta pblica" o sea la actuacin
"profesional" como fiduciario.
Coincidimos con esa explicacin para el texto de la L.F.;
no puede tener otra, atento a la letra que habla de la "oferta
pblica". Lo que se limita es que alguien tenga casa abierta
al pblico para recibir encomiendas fiduciarias.
En la prctica, esto puede traer un problema, si supone-
mos (lo que dudamos) qm; se generalice entre nosotros el fi-
deicomiso ordinario. Pues he aqu que Pedro, de honorabili-
dad reconocida, recibe una encomienda fideicomisaria de su
hermano Juan y luego otra de su sobrino Luis, y despus
otra de su primo (Jarlos, y tras ellos vienen los amigos de
aquellos fiduciantes...Se dir que Pedro ya acta "profesio-
nalmente? y, de decrselo, la profesionalidad comenzar con
el segundo, con el tercero, o con cul fideicomiso? y se com-
Slfi'1. Los negocio;-- de constitucin de fideicomiso 789
pillarn slo IO fideicomisos retribuidos, o tambin los de
actuacin gratuita?
Tambin e^ verdad que, en la prctica, esto depender de
la reglamentacin y de lo que diga la Comisin de Valores.
Pero tampoco es ese el punto, sino este otro, que es mate-
ria que concierne a la ley y, por ende, al intrprete: si quien
no puede a dua r profesionalmente celebrara un contrato
concreto de fideicomiso ordinario, ser vlido o nulo?
Difcil es la respuesta, pero la consideracin de las graves
consecuencias que se seguiran de una nulidad en una es-
tructura como esta, en la que hay terceros, nos llevan a pro-
nunciarnos por la validez, atenindonos a la letra del artcu-
lo que sol ) contempla el ofrecimiento al pblico para actuar
3' nada dice del contrato concreto que se celebre.
Las sanciones sern otras y si las tomadas por la autori-
dad de aplicacin llegaran al cierre de la casa de fideicomi-
sos as abierta, el remedio debe buscarse a travs de la sus-
titucin del fiduciario indebido.
2. Aptitud de quienes ocupan posiciones jurdicas distin-
tas a la de fiduciante y fiduciario
La complejidad del fideicomiso y la elasticidad del mismo
nos llevan a verificar algunas aclaraciones al respecto.
A. El beneficiario no es parte; es un tercero. Pero debe ha-
cerse una salvedad cuando la posicin de beneficiario es
parcialmente (no exclusivamente: supra, 158, II, 3) ocupa-
da por el fiduciante o el mismo fiduciario, quienes, por hip-
tesis, son partes del contrato.
a) En el fideicomiso ordinario el tercero beneficiario pue-
de ser una persona fsica o jurdica (art. 2). Damos por re-
producido lo que a propsito del fiduciario hemos dicho
para los sujetos de derecho que no son personas jurdicas.
Pero, en la medida (no exclusivamente) en que el fidu-
ciante puede participar en la posicin de beneficiario, podr
serlo cualquier sujeto de derecho, pues no se exige una cali-
dad especial para ser fiduciante y ste es beneficiario even-
tual a tenor del art. 2, tercer prrafo, in fine. Para el fidu-
ciario en posicin de beneficiario parcial los requisitos para
ambas calidades coinciden.
b) En el fideicomiso financiero, atento a la forma de de-
terminacin del beneficiario que resulta de los ttulos valo-
res (art. 19) pensamos que puede serlo cualquier sujeto de
derecho.<
B. Para el destinatario final no se exige una determinada
calidad de derecho. Puede serlo cualquier sujeto de derecho.
No hay aqu un tema de calidad del sujeto, sino una de in-
compatibilidad entre las posiciones de fiduciario y beneficia-
rio que nosotros hemos postulado en el sentido de que slo
se veda el que el fiduciario sea destinatario exclusivo: supra,
158,11,3. ;'
3. Aptitud del objeto
Rigen los principios generales. Sobre los bienes que pue-
den ser objeto: infra, VII, 1.
VI. El beneficiario: art. 2 L.F.
El art. 2 dispone:
"El contrato deber individualizar al beneficiario, quien
podr ser una persona fsica o jurdica, que puede o no exis-
tir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este ltimo
caso debern constar los datos que permitan su individuali-
zacin futura.
"Podr designarse ms de un beneficiario, los que salvo
disposicin en contrario se beneficiarn por igual; tambin
podrn designarse beneficiarios sustitutos para el caso de
no aceptacin, renuncia o muerte.
"Si ningn beneficiario aceptare, todos renunciaren o no
llegaren a existir, se entender que el beneficiario es el fi-
deicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir,
renunciare o no aceptare, el beneficiario ser el fiduciante.
"El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos
entre vivos o por causa de muerte, salvo disposicin en con-
trario del fiduciante".
1. Quines pueden ser beneficiarios
Estamos hablando del fideicomiso ordinario. Para el fi-
nanciero rige el art. 19.
$1GQ. Los negocios de consUludn tic fidoicoiiiiso 791
Las posibilidades son amplias, pero no ilimitadas. ,
Son amplias porque no es necesario que el beneficiario
exista al tiempo del contrato. Tal es lo que resulta, por lo de-
ms, de los principios generales respecta a la estipulacin a
favor de tercero (supra, 31, VI, I). Puede ser beneficiario,
v.g. el hijo que nacer, la sociedad que se formar. Cuando se
trate de personas cuya existencia en el futuro se prev, debe-
rn darse los datos necesarios para la individualizacin.
Las limitaciones resultan de que: , .
a) Beneficiarios pueden ser slo las personas fsicas y las
jurdicas. Con ello no queda cubierto todo ol espectro de los
sujetos de derecho, pues hay sujetos de derecho que no son
personas jurdicas: art.,4b' C.Civ. A esa conclusin llegamos
partiendo de la base de que la ley 24.441 entiende moverse
dentro del sistema civilista, como lo denota la sustitucin al
art. 2662 C.Civ. .
;
,
;
, .
b) Beneficiario exclusivo, no puede sor el nico fiduciario.
Caracterstica definitoria del fideicomiso de la ley (art. l) es
que el fiduciario ejerza la titularidad en beneficio de otro. Es
necesariamente un contrato a favor do tercero. Si supusira-
mos un fiduciario que fuera beneficiario exclusivo, estara-
mos ante otra clase de titularidad: la del dominio fiduciario
de Vlez (o, en su caso, si no se trata del dominio, la cons-
truible partiendo de l).
c) Beneficiario exclusivo ab initio no puede ser el fiducian-
te. As lo pensamos partiendo de la base de que el a r t . l slo
ha previsto que ocupe la posicin simultnea de fideicomisa-
rio y de que el art. 2 slo lo menta como beneficiario sustituto.
2. La falta subsiguiente de beneficiario
Ella puede acaecer porque no llegue a existir (cuando se
design a una persona futura) o no aceptare la ventaja que se
le atribuye o, habindola aceptado, renunciara a la misma.
Dejando para el n- 3 la hiptesis de pluralidad de benefi-
ciarios y para el n'-' 4 la excepcional de muerte, veamos aho-
ra las consecuencias:
A. El contrato puedo prever un sustituto del beneficiario,
al que corresponder la ventaja, reproducindose para el
sustituto las posibilidades que derivan do los hechos enun-
792 100. I AIS iienocins de constihicin de fideicomiso
ciados. Nada impide que haya un sustituto en segundo o ul-
terior grado para ocurrir a ese evento.
B. Si no hay sustituto designado expresamente "beneficia-
rio es el fideicomisario". La ley se coloca en la hiptesis de
que hubiera fideicomisario designado en el contrato. Quid
si no lo hubiera?; sobre esto, aqu, sub C, d.
C. Continuando en la hiptesis sub B, el texto prev que
los hechos referidos (no llegar a existir, no aceptar, renun-
ciar) alcancen al fideicomisario y decide que "beneficiario se-
r el fiduciante".
Del anlisis de esta previsin, resulta:
a) Puede designarse como fideicomisario a una persona
que todava no exisla. No lo dice la ley en forma directa (co-
mo lo hace para el beneficiario) pero ello resulta de que se
coloque en la hiptesis de que "tampoco el fideicomisario lle-
gara a existir".
b) Entre los hechos que producen la falta subsiguiente del
fideicomisario se mencionan la no aceptacin y la renuncia.
Si la no aceptacin o la renuncia se refieren a la calidad de
fideicomisario, milla quaustio: no podra ser beneficiario
sustituto quien no fuera fideicomisario ya que en la previ-
sin legal se lo llama como sustituto porque es fideicomisa-
rio. Pero, y este es el punto: podra quien acept como fidei-
comisario no aceptar como beneficiario sustituto o habiendo
aceptado esta calidad, renunciar luego a ella, conservando
la de fidecomisario? La hiptesis no es de gabinete, porque
la ventaja atribuida al beneficiario puede, aparte de ser one-
rosa, conllevar obligaciones (v.g. proveer fondos para auxi-
liar a un patrimonio fiduciario insuficiente: art. 16) que de-
sanimen al sustituto que prefiera obrar sobre seguro. Nos
inclinamos a pensar que no son calidades separables salvo
que lo contrario se hubiera dispuesto en el contrato; que
puede disponerse lo contrario, lo extraemos del lenguaje de
la ley pues no afirma que beneficiario "ser" el fideicomisa-
rio, sino que se limita a decir que "se entender" que lo es;
que no siendo el caso de una previsin contractual en con
:
trario, las calidades no son separables, lo deducimos tam-
bin del lenguaje de la ley al parificar las hiptesis de no lle-
gar a existir,' no aceptar o renunciar, pues si el no llegar a
existir es algo que afecta la calidad misma de fideicomisa-
rio, el no aceptar o el renunciar deben tener igual alcance.
El fideicomisario que no quiera ser beneficiario sustituto,
salvo la apuntada previsin del contrato de fideicomiso, ten-
dr que desprenderse de su posicin de destinatario final.
c) Siempre colocndose en la hiptesis de que hubiera fi-
deicomisario designado, al producirse la falta subsiguiente
de ste, entra como sustituto el fiduciante. Estimamos que
aqu no cabe una previsin contractual que lo dispense de
ese efecto. El lenguaje de la ley cambia; no emplea el "se
entender' ' sino el imperativo "ser". La consecuencia nos
parece justa: que el beneficiario y el fideicomisario puedan
no aceptar o renunciar tiene su razn de ser puesto que no
fueron las partes contractuales sino "terceros" a los cuales
se verific la atribucin, pero el fiduciante ha sido parte en
el contrato.
d) La ley no ha previsto expresamente la hiptesis de que
no hubiera fideicomisario designado. Ha partido de la base
de que, siempre, habr un destinatario final, pues sta es
una de las especificaciones del art. 4 inc. d, pero en el art. 2
sub examen no ha prescripto lo que acontecer cuando haya
una falta subsiguiente de beneficiario y no haya, ab initio,
.fideicomisario.
No hay ab initio fideicomisario pero hay ab initio destina-
tario final (en la terminologa del art. 2) cuando destinatario
final sea el fiduciante o el beneficiario.
Supongamos que no haya ab initio fideicomisario y que
destinatario final sea el fiduciante y he aqu que se produ-
cen los apuntados hechos de falta subsiguiente de beneficia-
rio (no llega a existir, no acepta, renuncia). Quin ser el
beneficiario? El texto sub examen, en su literalidad, contes-
ta que el fideicomisario y slo ante la falta subsiguiente de
ste, ser beneficiario el Fiduciante. En su literalidad, el tex-
to no se aplica a la hiptesis en la que no hubiera habido, ab
initio, fideicomisario...
Este es un problema derivado de la terminologa legal que
no llama "fideicomisario" a cualquier destinatario final, sino
slo a un Quartus que no sea ni el fiduciante, ni el fiducia-
rio, ni el beneficiario.
Pero, es constante esa terminologa del a r t 1? No: se la
abandona en el art. 26 que exige una lectura segn !a cual
"fideicomisario" es cualquier destinatario final, ya que cons-
tituira una interpretacin irrazonable concluir que dicho
texto no se aplica cuando destinatario final sea el fiduciante
o el beneficiario. "Fideicomisario" tendr el sentido estricto
del art. 1, pero cobra el sentido amplio del art. 26.
Por lo dems, pensamos que, por encima de la terminolo-
ga legal, debe buscarse la ratio del texto que visiblemente
persigue suplir a la falta subsiguiente de beneficiario: un fi-
deicomisario (en sentido estricto) no designado, equivale a
un fideicomisario designado pero que no llega a existir.
;
3. Pluralidad de beneficiarios
"' La prev el art. 2 sub examen. Ya resulta de los principios
generales, como de los principios generales resulta que, sal-
vo disposicin en contrario, son beneficiarios por igual (art.
689 y concordantes, G.Civ.).
El texto supone que se produzca la falta subsiguiente de
todos los beneficiarios. Quid si tal falta no es total sino par-
cial? Si queda, v.g. n beneficiario, dar lugar a una susti-
tucin parcial? Pensamos que del hecho de que la ley se ha-
ya colocado en el caso de que falten todos deriva que el
contrato debe entenderse (salvo siempre declaracin contra-
ria) en el sentido de que ante la falta subsiguiente nai-cial el
beneficio se concentra en los restantes: slo la pluralidad
provoca la divisin. No estamos ante un acrecimiento sino
ante un no decrecimiento que el sobreviniente no podra re-
chazar sin privarse de su calidad de beneficiario.
4. El fallecimiento del beneficiario
Su posicin jurdica es transmisible tanto por actos nter
vivos como mortis causa. Pero el negocio constitutivo (con-
trato o testamento
6
) puede disponer lo contrario. Combina-
6
La letra del art. 2 habla de disposicin en contrario del "fiduciante". Esto es
aplicable sin duda al fideicomiso constituido por testamento. Poro cuando es cons-
tituido por contrato, como lo que disponga el fiduciante debe estar en el contrato,
acto jurdico bilateral, ser el contrato mismo el que disponga.
5160. Los negocios de constitucin du luluicoiniso 795,
da la disposicin en contrario con la posibilidad de designar
sustituto (expresamente prevista para el caso de muerte:
art. 2, segundo prrafo, in fine) esto se parece a una sustitu-
cin fideicomisaria del beneficio que, en el caso, resulta au-
torizada por la ley.
VIL Reglas sobre el contenido: el art. 4
Segn el art. 4, el contrato "tambin deber contener" las
enunciaciones que all se especifican.
Si nos atuviramos a la letra del encabezamiento, tendra-
mos que concluir que todas esas enunciaciones son esenciales,
Pero que no es as, lo demuestra el anlisis de la enuncia-
cin contemplada en el inciso e in fine (infrn, aqu, sub 5),
razn suficiente para que no tmenos el "deber" en trmi-
nos demasiado estrictos, y tengamos que reflexionar sobre
la esencialidad o no a propsito de cada uno do los incisos,
los que pasamos a examinar.
1. Inciso a . . ,
"La individualizacin de los bienes objeto del contrato. En
caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha de
la celebracin del fideicomiso, constar la descripcin de los
requisitos y caractersticas que debern reunir los bienes";
Una referencia al objeto es siempre esencial.
Ya hemos hablado de la importancia eje osle texto para
demostrar que el contrato de fideicomiso no ea real sino con-
sensual (supra, aqu, III, 1) por lo que pasamos a considerar
otros aspectos.
Objeto del fideicomiso pueden ser los bienes en general.
Por el art. 2.'J11 se llaman "bienes" los objetos inmateria-
les susceptibles de val ore igualmente las cusas. , ,
A. La herencia es un bien, puede ser objeto de contrato de
fideicomiso. >
A incluir la hiptesis responde, presumiblemente, una de
las variantes que presenta el nuevo art, 2(502 C.Civ. compa-
rado con el de Vlez: dominio fiduciario, deca el viejo art.
2662, "es el que se adquiere en un fideicomiso singular", en
796 lf>(). 1/i.s negocios de cnsul licin fie ficlcicontiso
tanto que el nuevo art. 26(32 no contiene la especificacin de
' ' singular" con lo que abarca los fideicomisos singulares y
universales.
Recordemos que el fideicomiso es universal cuando su ob-
jeto es una universalidad jurdica y singular cuando lo es
uno o mas bienes particulares. Habr fideicomiso universal
por va testamentaria, si se instituye heredero fiduciario o
se hace un legado de cuota con el carcter de fideicomiso; el
fideicomiso universal por actos inter vivos es tambin posi-
ble cuando lo transferido es una herencia, pues, posible una
cesin de herencia (y dgase otro tanto de la cesin del lega-
do de cuota, de la parle de gananciales que corresponda al
cnyuge suprstite, del acervo del presunto fallecido) es po-
sible un fideicomiso de la universalidad.
A la generalidad del nuevo art. 2662 podra hacrsele una
objecin: pues define al dominio fiduciario, supone siempre
un dominio sobre cosas singulares, ya que la titularidad de
una herencia no es dominio. Pero a ello puede contestarse
con el art. 8264 C.Civ.: "Los sucesores universales son al
mismo tiempo sucesores particulares relativamente a los ob-
jetos particulares que dependen de la universalidad en la
que ellos suceden". Nn hay dominio sobre la universalidad,
pero hay dominio sobre las cosas comprendidas en ella que
estuvieran sujetas a tal derecho en cabeza del causa dante.
El fideicomiso contractual de una herencia plantea sus
problemas especiales. Hay que tener en cuenta, por analoga,
las reglas de la cesin de herencia confrontndolas con las
del fideicomiso, pues as se atiende a la naturaleza del objeto
fideicomitido: doct. art. 11 iti fina. Y, en esta lnea, habr que
tener presente las variantes que se presentan segn que la
herencia de que se trate haya sido aceptada sin o con benefi-
cio de inventario, hiptesis esta ltima que es la normal.
a) Comencemos con la hiptesis normal: la herencia fue
aceptada con beneficio de inventario, y el heredero la fidei-
comite.
Lo fideicomitido es una unirersitas que va con su pasivo,
por el cual el fiduciario, al igual que un cesionario de heren-
cia, responder infra vires. No es del caso aplicar el art. 15
L.F. a tenor del cual el patrimonio separado no responde por
las deudas anteriores a la constitucin (salvo la accin de
fraude) porque aqu lo fideicomitido fue un todo que inclua
las deudas, conforme al aforismo bona non intelliguntur nisi
deducto Fere alieno. Si lo fideicomitido hubiera sido esa he-
rencia, ms oros bienes, la responsabilidad intra vires es
suficiente para evitar que los otros bienes sean alcanzados
por los acreedores de la herencia.
Ahora bien: cedida esa herencia en status de aceptacin
con beneficio de inventario quid si el fiduciario realiza ac-
tos que, de haber sido cumplidos por el fiduciante le hubie-
ran hecho perder el beneficio? Pensamos que habr que ra-
zonar paralelamente a lo que acontece con la cesin de una
herencia en tal status. La regla es que al cesionario no le es-
tn prohibido? los actos que producen la cada del beneficio,
salvo que as se hubiera pactado (supra, 95, VI, 2) en cuyo
caso responde por la violacin de la confianza depositada.
Cuando su responsabilidad resulta ser ultra vires, respon-
der con el resto del patrimonio fideicomitido o con su patri-
monio general? Respondemos: con su patrimonio general,
porque el resto del separado est protegido por el art. 15
L.F. y porque se trata de consecuencias imputables a la vio-
lacin de la confianza en l depositada.
b) Si lo fideicomitido es una herencia que ya fue aceptada
pura y simplemente, se produjo la confusin de patrimonios
con el heredero. Sin embargo, como en nuestra opinin, la
aceptacin pura y simple no impide la cesin de herencia
(supra, 95, VI, 2) tampoco forma obstculo para que sea fi-
deicomitida. Pero por confusin de patrimonios que haya
existido, lo que ir en la universitas sern las mismas deu-
das que existen en una que se mantenga en status de acep-
tacin beneficiaria pues las del fiduciante quedarn exclui-
das por imperio del art. 15 L.F.
Resulta de all que la nica diferencia que encontramos
entre este caso y el anterior reside en esto: que en el sub
examen, en ningn caso correr peligro el patrimonio gene-
ral del fiduciario ya que no se presenta la posibilidad de ac-
tos que hagan perder el beneficio al fiduciante.
B. En principio, cualquier bien puede ser fideicomitido.
Por eso hemos dicho que si no puede fideicomitirse un usu-
fructo ya constituido (al no ser un objeto transmisible) se
puede constituir un usufructo en fideicomiso. Insistimos en
el ejemplo, por la particularidad que presenta: pudiendo en
l darse un beneficiario, no es imaginable' un fideicomisario
ya que la extincin del fideicomiso opera la extincin del
usufructo si lo que puede acontecer no se ha extinguido
antes. Insistimos en el ejemplo porque, de no admitirse que
pueda haber un fideicomiso sobre bienes que se extinguirn
de modo que no sea posible una restitucin final, el mbito
de los bienes fideicomisibles puede quedar notablemente cir-
cunscripto. Llegamos a tal conclusin interpretando el inci-
so d del art. 4 sub examen (infra, 4).
2. Inciso b
:
< i... .;
"La determinacin del modo en que otros bienes podrn
ser incorporados al fideicomiso";
Una misma persona puede ser fiduciaria de dos o ms fi-
deicomisos. Aqu no se t rat a de eso sino de esto otro: que el
fiduciario reciba dentro del fideicomiso existente, otros bie-
nes. Es la incorporacin a un fideicomit .. existente lo que
est en juego.
Las posibilidades son mltiples: infra, aqu, sub XI.
, Lo que nos trae una perplejidad es el hecho de que esta
"determinacin" constituya a estar a la letra del encabe-
zamiento del art. 4 un contenido "debido" del contrato, es
decir un quid erigido en clusula esencial.
Porque qu ocurrir si las partes, habiendo contemplado
una de las posibilidades, omiten otras, o peor an, nada di-
cen sobre el tema? Si realmente fuera una clusula esencial,
o habra que concluir que faltando ella, todava se est en el
terreno de los pourparlers, o directamente negar al acto el
carcter de contrato de fideicomiso.
Una conclusin de esta ndole nos parece excesiva y llegar
a ella podra convertir en cuasi diablica la conclusin de un
contrato de fideicomiso. Pensamos que el inciso b debe ser
ledo, dando por sobreentendido que ello ser
u
en su caso",
es decir cuando las partes contratantes entiendan apartarse
de los principios generales que implcitamente se entienden
asumidos. Y as, por los principios generales ni el fiduciante
1G0. Los negocios do constitucin do Cidoiconuso 799
est obligado a transmitir ms bienes que los mentados en
el contrato, ni el fiduciario a recibir mas en encomienda, ni
de aqul ni de terceros por lo que tina situacin contraria
deber ser expresamente prevista. '
3. Inciso c
"El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario,
el que nunca podr durar ms ce 30 aos desdo su constitu-
cin, salvo que el beneficiario fuere un i-uapaz, caso en el que
podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad";
La referencia a un plazo o condicin es esencial, al ser de-
finitoria del fideicomiso.
A. La ley slo habla del dominio fiduciario. Pero sera
irrazonable suponer que la mencin del plazo o de la condi-
cin no sea exigible para otras titularidades fiduciarias. Lo
que caracteriza a cualquier titularidad fiduciaria de la ley
es precisament e la subordinacin a un plazo o condicin
(art. 1 L.F.) por lo que la mencin de la modalidad constitu-
ye un requisito esencial, sin el cual no podra calificarse al
contrato como de fideicomiso aunque las partes as lo hubie-
ran estipulado (doct. art. 1326 C.Civ.).
La referencia al dominio fiduciario debe sor entendida
simplemente como el modelo constante del ei|al parte la ley.
Para decirlo en otros trminos: el dominio fiduciario es la
causa ejemplar de la cual parte la ley.
El texto sub examen se aplica a cualquier titularidad fi-
duciaria de la ley. ''
Para cualquiera, rige el lmite mximo con una excepcin.
B. Dirijamos la atencin, primero, a la excepcin. Est es-
tablecida en contemplacin del beneficiario incapaz, en cuyo
caso, el plazo de 30 aos contados desdo | constitucin del
fideicomiso puede exceder ese lmite hasta el fallecimiento o
el cese de la incapacidad. ,!
Eso, en contemplacin do un beneficiario Incapaz. Como
la ley no distingue expresamente, podra pensarse que es.
en contemplacin de cual quier incapaz, poco, implcita-
mente surge que no es as y que slo so tienen en cuenta
aquellas incapacidades de duracin posible superior a los
30 aos. ' ' '
800 WiO. Lija negocios ra constitucin do fideicomiso
Porque pongamos un ejemplo: la minoridad es causal de
incapacidad y si ella fuera contemplada por la ley tendra-
mos el absurdo do que, habiendo un beneficiario que tenga
menos de 21 aos nidria el fideicomiso ser previsto para du-
rar, v.g. sotontn aos, que setenta aos durar a salvo que
antes de ellos falleciera el beneficiario, pero si el beneficia-
rio tuviera 21 aos y no estuviera afectado de otra causal de
incapacidad, no podra haber un fideicomiso por ms de 30
aos. Un da (por no hablar do horas, minutos) en el trnsi-
to de los 20 a los 21 aos, sera decisivo! Pero un instante no
puede ser la razn de la ley. No dice que habiendo un benefi-
ciario incapaz el beneficio pueda durar hasta "la" muerte, si-
no hasta "su" muerte, como sugiriendo que se trata de su
muerte como incapaz y equipara el caso de muerte al de ce-
sacin de la incapacidad despus de los 30 aos, hiptesis
sta ltima Imposible en la incapacidad por minoridad que
cesa a los 21 aos del nacimiento por lo que nunca podra
darse el caso de un fideicomiso que pasados los 30 aos se
extinguiera por cesacin de la incapacidad.
C. Con esa excepcin, el lmite mximo de duracin del
dominio fiduciario es de 30 aos "desde su constitucin".
En qu sentido se emplea la palabra "constitucin"?
Hay la tentacin de interpretar que por "constitucin" de-
be entenderse la adquisicin del dominio fiduciario, lo que
supondra ya cumplido el modo (tradicin, inscripcin). En
otros trminos, "pareciera" que de lo que se est hablando es
de la duracin del dominio fiduciario como derecho real. Pe-
ro no creemos que ese sea el sentido, que conducira a una
fragmentacin de duraciones cuando el momento adquisiti-
vo de las distintas clases de bienes fuera distinto.
Pensamos que por "constitucin" debe entenderse el con-
trato de fideicomiso. Nos ayuda en esto la terminologa del
Cdigo Civil, en textos como el del art. 2812 a cuyo tenor el
usufructo se constituye por contrato oneroso o grat uit o,
mentando como de constitucin al ttulo de adquisicin.
D. Hablemos en particular del fideicomiso sujeto a plazo.
Para el de Velez se puso en tela de juicio que pudiera ha-
ber un dominio sujeto a plazo. Hoy, no cabe dudar de que
para el nuevo de la ley el plazo es una de las dos modalida-
des que definen el dominio fiduciario, lo que tiene importan-
cia de rebote para el viejo dominio fiduciario, si se ad-
mite que subsiste, como nosotros sostenemos. Todas las nor-
mas deben encajar armnicamente en el sistema y siendo
indudable que hay un nuevo dominio fiduciario sujeto a pla-
zo ya no podr afirmarse que es incompatible con la idea de
dominio la sujecin a un plazo, pues el de la ley es dominio.
La ley establece un lmite mximo. Habiendo hablado ya
de la excepcin, limitmonos para el anlisis que sigue a la
duracin establecida como regla: 30 aos. Puede haber una
menor, pero quid si fuera mayor?
Pensamos que si se fijara una mayor corresponder apli-
car la doctrina del art. 1505, utile per inutile non vitiatur!
El mayor plazo quedar reducido a 30 aos.
E. Y pasemos al fideicomiso sujeto a condicin.
Hay aqu una va distinta de marcar la temporalidad del
fideicomiso correspondiendo aplicar la doctrina del art. 541.
Pero si de la clase de condicin impuesta resultare que en
la interpretacin verosmil de la voluntad de las partes po-
da tenerse que esperar ms de 30 aos, a los 30 aos que-
dar extinguido el fideicomiso.
Se deber entonces tener por fracasada la condicin to-
dava pendiente? Contestamos afirmativamente con apoyo
en el art. 541. La solucin es dura para el beneficiario y el
destinatario final pero mal podran agraviarse; en cuanto al
fiduciante, de ) dependi evitarla.
4. El inciso 'l
"El destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso":
Debe haber un destinatario final, como resulta del art. 1.
Ese destinatario final puede ser el propio fiduciante, como el
beneficiario como un Quartus al que el art. 1 llama fideico-
misario, i
Es una enunciacin esencial porque si no hay un destina-
tario final, los bienes quedarn en poder del fiduciario, ac-
tuando el plazo y la condicin slo respecto del beneficiario,
e impidiendo ello que el acto sea calificable como contrato de
fideicomiso. Slo habr valga la expresin una fiducia
de beneficio.
5. Inciso e
"Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de
sustituirlo si cesare".
A. Comencemos por la segunda de las enunciaciones: la
previsin del modo de sustituir al fiduci o.
Esa previsin constituye una clus esencial? Pese al
enftico "deber" del encabezamiento del art. 4 L.F., la res-
puesta es negativa. Ello resulta del contexto de la ley que en
el art. 10 se coloca en la hiptesis de que no hubiera un sus-
tituto designado por el contrato.
B. Resuelto este caso en el sentido de que no es esencial la
previsin relativa a la sustitucin de fiduciario, queda por
ver si lo es la referencia a los derechos y obligaciones de s-
te. En nuestra opinin, no es una clusula esencial y la falta
de previsin conducir, simplemente, a que se apliquen las
disposiciones supletorias de la ley y, desde luego, siempre
las imperativas.
Confirma esa concepcin el hecho de que: a) el art. 6 L.F.
hable de las obligaciones "impuestas por la ley o la conven-
cin" con la fuerza gramatical del "o"; b) que el art. 8 L.F.
"salvo estipulacin en contrario" establezca el rgimen de
reembolso de los gastos y el de la retribucin: c) que el art. 9
suponga que una renuncia del fiduciario corresponder si
hay previsin expresa en el contrato...
VIII. Derechos y obligaciones del fiduciario
Sobre esto:
!
1. La diligencia debida
Por el art. 6 L. F:
"El fiduciario deber cumplir las obligaciones impuestas
por la ley o la convencin con la prudencia y diligencia del
buen hombre de negocios que acta sobre la base de la con-
fianza depositada en l".
Parafraseando lo afirmado en la nota al art. 1299 del pro-
yecto de reforma al Cdigo Civil de la comisin creada por
decreto 468/92, podemos decir que en lugar de "las largas
160. Los negocios de constitucin clu fideicomiso 803
enumeraciones" que traen otras leyes, se adopta una norma
elstica "que servir a los jueces de parmetro para deter-
minar si el fiduciario ha cumplido diligentemente o no su
funcin'. i
Es una directiva que debe sor interpretada en su contexto
y conjugada con la del art. 512 C.Civ,
Una lectura fragmentaria llevara a pensar que se exige
siempre al fiduciario la diligencia propia del "buen hombre
de negocios", introduciendo una suerte do culpa in abstrac-
to. Pero una "concrecin" a las circunstancias resulta del de-
ber de actuar sobre la base de la confianza depositada en
"l". Como fiduciario puede ser "cualquier persona fsica o
jurdica" (art. 5 L.F.) ya que en la eleccin do fiduciario que
haga el fiduciante va introducida una purUcuIarizacin y no
sera equitativo que se pretendiera de "l" la abstraccin
ideal del "buen hombre de negocios".
2. Las disposiciones del art. 7 L.F.
Por el art. 7 L.F.:
"El contrato no podr dispensar al fiduciario de la obliga-
cin de rendir cuentas, la que podr ser solicitada por el bene^
ficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o
dolo en que pudieren incurrir l o sus dependientes, ni de la
prohibicin de adquirir para s los bienes ficloicomitidos. ,,
"En todos los casos los fiduciarios debern rendir cuentas a
los beneficiarios con una periodicidad no muyo' a un (1) ao".
Estamos ante tres clusulas imperativas. Estimamos que
si el contrato las contradijera, ello t raor41a nulidad de la
clusula, permaneciendo el resto en pie. ,
A. Alterando el orden de enunciacin del texto examine-
mos primero el caso de prohibicin de 4quirr los bienes fi-
deicomitidos.
Si bien nadie adquiere de s mismo, lu posibilidad prctica
de que el fiduciario adquiera de s misino deriva del hecho de
que es titular de dos patrimonios: el general que tena antes
de contratar y el especial que le es encomendado en fideico-
miso. Como para el patrimonio especial su posicin os muy
parecida a la de un mandatario, si no existiera la prohibi-
cin especial sub examen podra caber la protensin de apli-
80-1 K(), Los negocio:! de constitucin de fideicomiso
car los principios generales do la auloconlratacin conclu-
yendo que en ningn caso habra impedimento si la posibili-
dad fuera prevista en el negocio de encomienda.
B. Y pasemos a la obligacin de rendir cuentas que es, a
tenor del texto, respecto del "beneficiario". No slo no puede
ser dispensada sino que tampoco valdra una periodicidad
mayor a un ao,
Si el contrato pudiera dispensar al fiduciario de rendir
cuentas abrira las puertas para convertirlo en beneficiario
exclusivo y la situacin se aproximara al viejo fideicomiso
de Vlez en el que el fiduciario tiene derecho a los frutos.
El contrato puede intensificar esta obligacin peridica de
rendir cuentas, disponiendo, por ejemplo, que se rindan tan-
to al beneficiario como al fiduciante e incluso al destinatario
final, caso do haberlo distinto del fiduciante y del beneficia-
rio, o previendo que las cuentas se rindan, por ejemplo, cada
seis meses. Lo que el contrato no puede hacer es afectar el
mnimo previsto por este texto: rendicin de cuentas al be-
neficiario con periodicidad no mayor de un ao.
La ley no prev una obligacin peridica de rendir cuen-
tas al destinatario final. Ello no significa que ste quede
desprotegido. El destinatario final que, por el contrato de fi-
deicomiso, sabe cules son los bienes fideicomitidos podr
hacer cargo al fiduciario por alguno fallante y ste deber
justificar las razones (dncl. art. 1910 C.Civ.); sostener lo con-
trario tanto valdra como permitir la burla a la prohibicin
de adquirir.
C. El contrato tampoco puede dispensar al fiduciario ni de
su dolo, ni de su culpa, ni de la de los dependientes. No se
trata slo del dolo, pues la culpa misma est expresamente
prevista.
Que no pnula dispensarse del dolo del fiduciario, es apli-
cacin de los principios generales (art. 507) y por va de
construccin doctrinaria puede decirse que tampoco puede
dispensarse de la culpa grave {culj)a lata dolo equipara tur)
pero ya nos pnrece excesivo que o pueda dispensarse de la
culpa leve, tanto ms cuanto se incluira basta la leve de los
dependientes. Una atenuacin de una consecuencia tan des-
proporcionado que alcanzara incluso al fiduciario que no re-
1^0. Los negocios de constitucin de fideicomiso 805
cibe retribucin puede obtenerse acudiendo al concepto de
culpa que dimana del art. 6: la prudencia y diligencia espe-
rables son las del "buen hombre de negocios que acta sobre
la base de la confianza depositada en l".
3. Los gastos y la retribucin
Por el art. 8 L.F.:
"Salvo estipulacin en contrario, el fiduciario tendr dere-
cho al reembolso de los gastos y a una retribucin. Si sta
no hubiese sido fijada en el contrato, la fijar el juez tenien-
do en consideracin la ndole de la encomienda y la impor-
tancia de los deberes a cumplir".
A. Los gastos:
El derecho al reembolso de los gastos es "salvo estipula-
cin en contrario".
El fiduciario har necesariamente gastos de diversa ndo-
le para la atencin del patrimonio separado, tomando los
fondos de este patrimonio o endeudndose por cuenta del
mismo (doct. art. 16 L.F.).
Pero puede ocurrir que tome de su patrimonio general los
fondos necesarios, en cuyo caso nace su derecho al reembol-
so. Este derecho surge de los principios generales y el texto
sub examen lo recuerda, con la aclaracin "salvo estipula-
cin en contrario". Es una doctrina coincidente con la del
art. 1957 inc 4 C.Civ. Se aplican por analoga las reglas re-
lativas al derecho al reembolso del que goza el mandatario:
supra, 138, III.
Cuando el fiduciario tiene derecho al reembolso de los
gastos, contra quin lo ejercita?
No lo especifica el texto y habr que estar a las circuns-
tancias. Si sf trata de gastos para la produccin de los fru-
tos y el contrato no lo ha previsto de otro modo, pensamos
que interpretado de buena fe los gastos son carga de los
frutos (doct. arts. 2438/9) y deducibles de ellos, por lo que
ante la falta de disponibilidades, deber ejercerse contra el
beneficiario, quien, por lo dems, es quien tiene derecho a la
rendicin de cuentas.
B. El derecho a la retribucin, con carcter general, para
todos los casos, ya no surge de los principios generales, pues
stos formulan distingos (doct. arts. 1627/8 y 1871). El texto
sub examen lo consagra, salvo estipulacin en contrario.
, El derecho a la retribucin constituye una clusula impl-
cita del contrato, introducida por la lex supletoria la que se
ha ocupado, incluso, de prever cmo se fija su entidad cuan-
do ella no ha sido determinada en el contrato.
C. Lex supletoria:
La regla del art. 8 tanto para los gastos como para la re-
tribucin, tiene el carcter de una lex supletoria. De all que
pueda disponerse lo contrario tanto para los unos como para
la otra, y para ambos.
En la prctica, no es de esperar que el fiduciario se haga
cargo de los gastos, salvo que ello tenga explicacin porque a
otro ttulo recibe una satisfaccin econmica, como podra
ser una mayor retribucin y ya es difcil imaginarse que
pacte no slo su falta de derecho a los gastos sino adems la
ausencia de retribucin, pero no es descartable si, v.g. l
tambin est interesado en hacer una liberalidad.
Se puede plantear un problema cuando hay cesacin del
fiduciario y el juez designa a una de las entidades autoriza-
das conforme al art. 19 (art. 10). Sobre esto: aqu, sub 6.
4. Las acciones del fiduciario
Por el art. 18 L.F.:
"El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las ac-
ciones que correspondan para la defensa de los bienes fidei-
comitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario.
"El juez podr autorizar al fiduciante o al beneficiario a
ejercer acciones en sustitucin del Fiduciario, cuando ste no
lo hiciere sin motivo suficiente".
Damos al texto dos aplicaciones:
a) Una primera, donde se trata de las acciones que corres-
ponden a un titular. Y as, si lo fideicomitido fuera el domi-
nio, el fiduciario tendr la revindicatoria, aparte de las que
protegen a la posesin.
Tomado el texto en esta aplicacin, se cae de maduro y
nada agrega a lo que es natural derivacin de la titularidad
del derecho, sin que pueda sorprender que esas acciones se
ejerciten tanto contra terceros como contra el beneficiario,
160. Los negocios do conslucin ele fideicomiso 807
ya que por hiptesis ni aquellos ni stq tienen la titula-
ridad. Y pues son acciones que corresponden al titular, aun-
que el texto no lo diga, podrn ejercerse tambin contra el
fiduciante y el fideicomisario. >'
El segundo apar t ado del texto especifica que ant e la
inercia del fiduciario, el juez podr autorizar al fiduciante
o al beneficiario a ejercer las acciones "en substitucin" del
fiduciario. En el fondo, catamos ant e Una aplicacin de la
accin subrogatoria, ya que el beneficiario es acreedor por
su derecho y el mismo fiduciante es acreedor en el sentido
en que lo es cualquier estipulante en el contrato a favor de
tercero. Pero es una subrogatoria especialmente regulada,
que requiere autorizacin judicial, en un procedimiento en
el que el fiduciario debern ser odo n fin qe qo el juez de-
termine si ste tiene motivos para no ihtontor la accin de
que se trate. i , ' .
b) Una segunda, en la que ya no so t rat a de las acciones
que corresponden al fiduciario como t it ul ar de los bienes
singulares, sino en cuanto titular del patrimonio separado.
De este orden son las que correspondo atribuirle para recha-
zar la agresin de acreedores que no sean del fideicomiso,
para requerir al fiduciante la integracin del patrimonio
cuando ella no se hubiere completado, para exigir a ste o al
beneficiario, los recursos del art. 1( L.F.
5. Cesacin ciel fiduciario
Segn el art. 9 L.F.:
"El fiduciario cesar como tal por:
"a) Por remocin judicial por incumplimiento de sus obli-
gaciones, a instancia del fiduciante, o o pedido del beneficia-
rio con citacin del fiduciante;
"b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si
fuera una persona fsica;
;
>
"c) Por disolucin si fuere una persona jurdica;
"d) Por quiebra o liquidacin; "i
"e) Por renuncia si en el contrato so hubiese autorizado
expresamente esta causa. La renuncia tondr efecto des-
pus de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomi-
so al fiduciario sustituto". ' '' -'!
808 8 Hit). Los tu:|iocin3 d<> constitucin de fideicomiso
No se trntn aqu de la extincin del fideicomiso sino de la
cesacin del fiduciario; el fideicomiso continuar con el reem-
plazante.
Estas causales de cesacin guardan paralelismo con las
de cesacin del mandato pues afectan el aspecto "encomien-
da" del fideicomiso. Bajo este punto de vista, el aspecto "en-
comienda" puedo ser enfocado al modo de un mandato irre-
vocable e irronunciable.
A. Comencemos con la caracterizacin de "irrenunciable":
A estar al inciso e:
a) La renuncia es admisible "si en el contrato se bubiese
autorizado expresamente esta causa". Quiere ello decir que,
a falta de una previsin especfica que autorice a renunciar,
la encomienda es irrenunciable. Tal es el principio, lo pre-
visto por la lox supletoria.
Segn la lotra del texto, para que exista tal autorizacin
debe mediar Una declaracin que la contenga "expresamen-
te". Pero "expresamente" no significa "sacramentalmente".
Un contrato quo previera la existencia de sustituto para el
caso de renuncia, estara autorizando la renuncia.
b) En los caBos en los que es admisible una renuncia, ella
no tiene efectos inmediatos; recin los adquiere con la trans-
ferencia del patrimonio fideicomitido al sustituto. Como es
la universitna la que est enjuego, el instrumento idneo se-
r la cesin de derechos, sin perjuicio de que para los objetos
singulares quo comprenda la universalidad se cumpla con
los modos y publicidad pertinentes. Pero si las causales in-
vocadas para la renuncia fueran de tal carcter que no ad-
mitiera dilacin el cese de las funciones pensamos que po-
dra el fiduciario renunciante pedir al juez la designacin de
un curador del patrimonio separado.
c) Cuando la encomienda es irrenunciable no podra lle-
varse esto hast a el extremo de descartar el caso de existen-
cia de j ust a causa, pues el fiduciario que, habindola, no
renunciara podra estar hasta incurriendo en la culpa repro-
chable por el art. 6.
B. Y pasemos a la caracterizacin de "irrevocable":
a) La lex Supletoria, en lugar de la revocacin, prev la re-
mocin judicial por incumplimiento de las obligaciones. Por
1 no. Ix>s negocios de constitucin de fideicomiso 809
s, el incumplimiento de las obligaciones no es ni siquiera
una justa causa de revocacin por declaracin extrajudicial
del fiduciante, aunque no ha de ser necesario llegar al pro-
cedimiento judicial si ante la pretensin extrajudicial del fi-
duciante se allanara el fiduciario.
La pretensin de remocin judicial es deducible por el fi-
duciante. La ley, contemplando el inters del beneficiario, se
la acuerda tambin, pero dando intervencin al fiduciante,
lo que no significa que se requiera su conformidad sino sim-
plemente que deber ser odo en sus razones, valoradas lue-
go por el juez, quien tiene el poder de remover.
b) A diferencia de lo previsto para la renuncia, no se dis-
pone aqu que la remocin tenga efectos recin despus de la
transferencia al sustituto del patrimonio fideicomitido. Pe-
ro, en rigor, slo con dicha transferencia alcanzar todos los
efectos, pues para el medio temporae lo que corresponder
ser la designacin de un curador a los bienes.
c) A diferencia del caso de renuncia, el texto no aclara que
estamos ante una lex supletoria. Pero la posibilidad de que
el contrato prevea la revocabilidad resulta a fortiori del art.
25 inc. b: si el fiduciante puede reservarse la posibilidad do
revocar el fideicomiso mismo, con mayor razn ha de poder
reservarse el efecto menor de mantener el fideicomiso pero
revocando la encomienda al fiduciario.
C. La ley no ha previsto el rgimen para las otras causa-
les de cesacin donde puede tambin presentarse el proble-
ma de atencin de los bienes durante el interregno que va
desde la produccin de la causal hasta la adquisicin del pa-
trimonio separado por el nuevo fiduciario.
Pensamos que debern aplicarse, por analoga, las dispo-
siciones sobre el mandato, y as, producido el fallecimiento
del fiduciario, se aplicar el rgimen del art. 1969 C.Civ. y
los herederos debern poner el hecho en conocimiento del
juez para que tome las providencias necesarias.
6. Reemplazo
Dispone el art. 10 L.F.:
"Producirla una causa de cesacin del fiduciario, ser
reemplazad') por el sustituto designado en el contrato o de
acuerdo con el procedimiento previsto en l. Si no lo hubiere
o no aceptare, el juez designar como fiduciario a una de las
entidades autorizadas de acuerdo con lo previsto en el artcu-
lo 19. Los bienes fideicomitidos sern transmitidos al nuevo
fiduciario".
A. Hay dos clases de reemplazantes:
Una de ellas es atendiendo a las previsiones explcitas del
contrato, sea que se haya designado sustituto en el contrato,
sea que se haya determinado en el contrato el procedimiento
para designarlo.
La otra deriva de la lex supletoria, constituyendo una
previsin implcita del contrato: la designacin por el juez.
Dirijamos la atencin a esta ltima. La designacin por el
juez recaer en alguno de los entes del art. 19. Obsrvese
que la remisin es al art. 19 no al art. 5 que abrira mayores
posibilidades. Podra el fiduciario as designado no aceptar
la nominacin? Estimamos que salvo que hubiera j ust as
causas la respuesta negativa se impone. Las entidades del
art. 19 se encuentran sujetas a un rgimen especial de auto-
rizacin gozando de una posicin favorable diferenciada, ya
que slo ellas pueden ser fiduciarias en el fideicomiso finan-
ciero y ent ran a fortiori en la calidad de los entes que se
ofrecen al pblico en general.
Decimos que la posibilidad de una designacin por el juez
proviene de una previsin implcita, porque nada obstara a
que el contrato de fideicomiso la rechazara, hiptesis en la
cual la ausencia de fiduciario reemplazante tendr que con-
ducir a la extincin del fideicomiso.
B. El caso de designacin por el juez puede traer un pro-
blema en el tema del derecho al reembolso de los gastos y de
la retribucin que hemos dejado pendiente sub 3.
Las disposiciones del contrato de fideicomiso que dero-
guen una o ambas presunciones del art. 8 no t endrn aplica-
cin a este caso que por hiptesis .-i viie que no ha ha-
bido una previsin expresa contractual por lo que recuperan
su imperio las presunciones juris tantum.
Podemos imaginar un contrato tan previsor que se colo-
que en la hiptesis de que la designacin sea hecha por el
juez, y en atencin a ella disponga que la entidad designada
100. Los ncjocio.M do consl ludan do llduicomiso 811
no tendr derecho, ora al reembolso do loa gastos, ora a una
retribucin, ora a ambos. Pero en ese CUBO, lo que realmente
habr ser un "procedimiento" previsto en ol contrato para
designar reemplazante, y la asuncin del fideicomiso depen-
der de la aceptacin del sustituto, no pudiendo aplicarse la
doctrina que hemos sustentado respecto al deber de aceptar
de las entidades del art. 19.
IX. El fideicomiso por testamento
El fideicomiso puede sor establecido tambin por testa-
mento.
Lo prev el art. 3 en los siguientes trminos: ;
"El fideicomiso tambin podr constituirse por testamento,
extendido en alguna de las formas previstas por el Cdigo
Civil, el que contendr al menos las enunciaciones requeri-
das por el artculo 4
S
. En caso de que ol fiduciario designado
por testamento no aceptare se aplicar lo dispuesto en el ar-
tculo 10 de la presento ley".
1. El problema del fideicomiso testamentario
En la doctrina se ha puesto en tela de juicio la posibilidad
de un fideicomiso testamentario, all mandse que el as de-
nominado slo merece el calificativo de "testamentario" por
el hecho de ser dispuesto por el testador, pero que, en defini-
tiva, resulta ser tan contractual como el $ contrctil, pues
requiere de un contrato entro los rganos eje la sucesin y el
fiduciario,
7
contrato forzoso, en situacin paralela a la del
art. 1324 inc. 2, pero contrato al fin. ' :
Otros admiten la posibilidad de que el testamento mismo
pueda servir de acto constitutivo, sin necesidad de un con-
trato posterior.
8
En tal caso la aceptacin ele fiduciario no es
una aceptacin contractual sino un acto do la misma clase
que la aceptacin de un heredero o legatario. ,
7
Cnrropiil, El/hhicamisn, pAg. 122.
h
As, en el citiulo Anteproyecto le los Notniios do Tucuinrin.
812 100. U)fi negocios de const ilacin de fidcicomisn
-: Pensamos rjuo esta ltima es la doctrina del art. 3 sub
examen: el fidelcornwo reposa en el acto unilateral del testa-
mento, y el fiduciario toma la posicin de heredero fiducia-
rio, legatario do cuota fiduciario, legatario particular fidu-
ciario, segn la clase de institucin de que se trate.
A. Hablamos de un horedero fiduciario. Como el fideico-
miso est sujeto a un pla/.o o a una condicin resolutoria, ca-
be ver en qu medida son reproducibles para esta nueva fi-
gur a los a r gume nt os que se es gr i mi er an cont r a la
posibilidad de una institucin de heredero sujeta a plazo o
condicin resolutoria.
a) Para ir despejando problemas comencemos con el caso
de la institucin condicional, dejando el de la institucin a
plazo para la letra siguiente.
Contra la posibilidad de una institucin hereditaria suje-
ta a condicin resolutoria se invoc el viejo art. 2662 C.Civ.
que slo hablaba del fideicomiso singular. Se contraargu-
ment observando que el dominio fiduciario de Vlez era
slo una de las hiptesis de dominio imperfecto quedando
para respaldar la posibilidad de un heredero sub conditio-
ne, el dominio revocable del art. 2663.
9
Cualquiera que sea
el peso que pudiera haberse acordado a ese argumento, ya
no podr ser invocado, ni para negar la posibilidad de cual-
quier institucin hereditaria sujeta a condicin resolutoria,
ni tampoco para reducir la posibilidad a la de un dominio re-
vocable. El nuevo art. 26(52 ya no contiene en su letra la es-
pecificacin do que el fideicomiso deba ser "singular".
Se afirm tambin que tal condicionalidad violaba el prin-
cipio semel fiares sumper heres, receptado en el art. 3341, se-
gn el cual la aceptacin implica la renuncia irrevocable de
la facultad de repudiar la herencia, a lo que con razn se
contest que to caba confundir la irrevocabilidad de la
aceptacin con una firmeza del derecho adquirido, por lo
que nada obstaba a una aceptacin irrevocable de un llama-
miento condicionado.
10
No se nos escapa que para el fideico-
9
Znnnoni, Derecho de las sucesiones, 1281, refutando a Prez Lnsaln.
"Zannoni.fi//. C V. , J 278.
160. Lx>s negocios de constitucin de fideicomiso 813
miso de la ley 24.441 esa rplica pierde fuerza, pues el fidu-
ciario puede tener el derecho de renunciar (art. 9, inc.d) pe-
ro los textos no deben leerse aislados: el art. 3341 habla de
la aceptacin pura y simple, pero para el heredero beneficia-
rio otros son los principios pues de la deliberacin que hicie-
re puede resultar una renuncia (art. 3366), y admitido ese
apartamiento de una absoluta irrevocabilidad de la acepta-
cin, qu de extrao tiene el que ahora resulta de la posibi-
lidad de renuncia del fiduciario?
b) Para la posibilidad de una institucin de heredero suje-
ta a plazo resolutorio la resistencia de la doctrina fue ms
general. Se neg la posibilidad de un dominio sujeto a plazo;
el axioma semel he res semper heres fue tambin invocado,
agitndose e! fantasma de la prohibicin de las sustitucio-
nes fideicomisarias.
Pero ya el art. 2662 tiene otra redaccin; la resistencia a
admitir un dominio sujeto a plazo implicaba la desobediencia
a textos expresos del Cdigo Civil; al semel heres semper he-
res poda contestarse con un argumento similar al dado para
la condicin, distinguiendo ent re la irrevocabilidad de la
aceptacin y la duracin del derecho irrevocablemente acep-
tado; y en cuanto a a prohibicin de las sustituciones fideico-
misarias, no pasaba de ser un fantasma alejable establecien-
do la debida distincin entre el plazo cierto y el incierto, y
dentro de ste el que consistiera en el fallecimiento del fidu-
ciario de Vlez y el que tuviera otra fatalidad determinante.
B. Hablamos de un legatario de cuota fiduciario. Razona-
mos como para el heredero fiduciario.
C. En fin, tenemos el legatario particular fiduciario.
La posibilidad de un comn legatario particular con moda-
lidad de plazo o condicin ya no poda provocar las objeciones
que se suscitaron para el heredero o el legatario de cuota.
Menos ha de provocarlas el legatario particular fiduciario.
2. Rgimen . ,-
El art. 3 sub examen trae una parca regulacin del fidei-
comiso testamentario.
A. Se concluye por testamento "en alguna de las formas
previstas por el Cdigo Civil" y en punto a contenido debe
tener "al menos las enunciaciones requeridas por el artcu-
lo 4
e
".
;
Las enunciaciones del art. 4 han sido previstas para el
contrato de fideicomiso; el texto sub examen dispone que
tambin debe conteneras el testamento que instituya un fi-
deicomiso. Entre esas enunciaciones no figura la de designa-
cin de un beneficiario contemplada en el art. 2 L.F.
Pero tanto da! La designacin de beneficiario es exigida
por la definicin del art. 1 L.F., y el "tambin" del art. 3 es
suficientemente elocuente, como lo subrayaremos sub C. Pol-
lo dems, en' el fideicomiso testamentario queda descartado
que sea beneficiario o destinatario final el Aducante, ya que
por hiptesis habr fallecido en el momento en que se
establezca el fideicomiso.
B. Puede ocurrir que el fiduciario no acepte la institucin
t est ament ari a y que se reproduzca el fenmeno contra el
que reaccion aquel senado-consulto de la poca de Vespa-
siano (supra, 158, III, 2). El art. 3 pone un remedio especial:
se aplica lo dispuesto en el art. 10. El art. 10 no contempla el
caso de falta de aceptacin del fiduciario ex contrctil (hi-
ptesis imposible, pues ya acept al contratar) sino la de
cesacin de sus funciones, pero el par lismo en punto a
ausencia de fiduciario es clara y expi _i la remisin que
verifica el art . 3.
Esa remisin al art. 10 es global, por lo que deber re-
ceptarse toda su doctrina. Queda con ello dicho que, aun-
que el art. 3 no lo diga, la designacin por el juez ser slo
en el caso de que el testamento no hubiera designado un fi-
duciario sustituto o marcado un procedimiento para su no-
minacin.
:
C. Queda todo lo no contemplado expresamente por el art.
3. Pensamos que debern aplicarse las disposiciones del fi-
deicomiso contractual adecundolas a las normas sobre los
testamentos. La aplicacin de las normas sobre el i-gimen
del fideicomiso contractual est sugerida por el art. 3 en su
redaccin, al prescribir que el fideicomiso, institucin defini-
da en el art. 1 con visin contractualista, "tambin" podr
constituirse por testamento; la necesaria adecuacin deriva
del art. 11 que remite al ttulo del Cdigo Civil sobre el do-
SIGO. Los negocios du constitucin tlu fideicomiso 815
minio imperfecto donde queda el nuevo prt. 2662 contem-
plando tanto la hiptesis do fideicomiso constituido por con-
trato como la del constituido por testamento, manteniendo
una separacin entre ambos. , , t
X. Otras causas
La ley slo admite el establecimiento del fideicomiso ex
volntate y nicamente por las dos vas examinadas en los
apartados anteriores: contrato y testamento, No hay fideico-
miso establecido por acto unilateral nter vivps, a diferencia
de lo que acontece en el sistema anglosajn.
Al regular el dominio fiduciario, el proyecto de Cdigo
nico de la Comisin Federal (que tieno inedia sancin por
la Cmara de Diputados) prev un dominio fiduciario adqui-
rido por prescripcin, lo que en la clase de dominio fidu-
ciario que contempla es imaginable.
Quid del nuevo dominio fiduciario de la ley? Nosotros
pensamos que la usucapin podr cumplir su papel en las
constituciones de fideicomiso a non domino, pero t endr
siempre que haber un contrato o testamento que le d razn.
XI. Incorporacin de bienes
No cabe confundir la incorporacin de bienes a un fideico-
miso ya existente con el establecimiento de un fideicomiso.
Son hiptesis distintas. La incorporacin a un fideicomiso
ya existente cata prevista por el art. 4 inc. b y resulta tam-
bin de la doctrina del art. 13.
Aqu se da una multiplicidad de hiptesis no reducibles a
otro comn denominador que el hecho de que se introducen
bienes en el patrimonio separado.
A. Podemos concebir una incorporacin ex novo; >
a) Por agregacin de partes, en una figura paralela a la
de incorporacin de socios en una sociedad. Ello se da cuan-
do quien "aporta" nuevos bienes al patrimonio separado es
un tercero que quiere asumir la posicin de fiduciante. El
816 SHiO. I,OH ncpocios de constitucin do fideicomiso
contrato de fideicomiso toma la configuracin de un contrato
"abierto".' '
b) Sin agregncin de partes, cuando ella es obra del mismo
fiduciante o de quien no es parte, sin pretensiones de asumir
la posicin de fiduciante. Esa incorporacin puede ser previs-
ta por el contrato incluso como una actividad debida, como
ocurre con los refuerzos contemplados para el caso de insufi-
ciencia patrimonial (art. 1(5 L.F.) o meramente como una po-
sibilidad que dependa de la voluntad del incorporante.
B. Puede hablarse tambin de una incorporacin a la que
calificaremos do "por substitucin" de bienes. Ello acontece
cuando en el manejo del patrimonio separado, el fiduciario
adquiere bienes contra bienes de dicho patrimonio.
161. Fi dei comi so f i nanci er o
I. Definicin
Segn el art. 19 L.F, primer prrafo:
"Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso su-
jeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una en-
tidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por
la Comisin Nacional de Valores para actuar como fiduciario
financiero y beneficiario son los titulares de certificados de
participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representati-
vos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos".
1. La aplicacin de las reglas generales
El texto comienza con una afirmacin clara: "Fideicomiso
financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas
precedentes". Como las reglas "precedentes" hablan del fidei-
comiso ex contrato en general, con alguna salvedad que anti-
cipan para ei financiero (art. 16 L.F.) podemos decir que el fi-
deicomiso ex contrato abarca dos especies: el ordinario y el
financiero. El ordinario se encuentra sujeto a todas las reglas
del gnero, en tanto que el financiero lo est a todas las del
gnero con las modificaciones especficas que se establecen.
2. El fideicomiso financiero por testamento
Si el texto sub examen hubiera comenzado con otra enun-
ciacin, como por ejemplo "Financiero es aquel fideicomiso",
etc., no cabra duda alguna que el fideicomiso financiero po-
dra ser tambin en razn de testamento, como puede serlo
el fideicomiso ordinario. Es la letra del art. 19 la que nos
suscita el interrogante, que en nuestra opinin debe ser
contestado en sentido afirmativo: puede haberlo en razn de
testamento. Nos inclina a ello el que entre las "reglas prece-
dentes" se encuentra el art. 3 y la reflexin de que sera
irrazonable tal distincin entre el fideicomiso financiero y el
818 161. Fideicomiso financiero
ordinario. No nos alcanza, por ejemplo, que un programa de
propiedad participada alcanzable en vida por contrato, no
pudiera ser dispuesto por acto de ltima voluntad.
3. Las posiciones jurdicas y los protr <">stas
Para el fideicomiso ordinario las pe. .i-.ines jurdicas son
cuatro: fiduciante, fiduciario, beneficiario y destinatario fi-
nal. Ello como ha quedado dicho no implica que siendo
cuatro las posiciones jurdicas, los protagonistas deban ser
en igual nmero (supra, 158, II, 3).
Ello es predicable, tambin, del fideicomiso financiero.
A. Una de las notas caracterizantes del fideicomiso finan-
ciero es que fiduciario "es una entidad financiera o una so-
ciedad especialmente autorizada para actuar como fiducia-
rio financiero".
Es un requisito necesario, pero no suficiente. Los entes
mentados tanto pueden contratar un fideicomiso ordinario
como uno financiero, pues para el ordinario tiene capacidad
de derecho "cualquier" persona (art. 5 L.F.). Pero quien no
fuera uno de los entes mentados, invlidamente contratara
un fideicomiso financiero.
B. No se establece regla alguna especfica para el fidu-
ciante. En realidad, ni siquiera se lo nombra, quedando so-
breentendida su existencia al hablarse de "los bienes as
transmitidos". Debe haber, por lo tanto, una transmisin fi-
duciaria de bienes para que la operacin quede concluida,
sin que ello obste a la caracterizacin del contrato como con-
sensuad supra, 160, III, 1.
No se. menciona al destinatario final pero la necesidad de
su existencia resulta de las "reglas precedentes" entre las
que figura la del art. 4, inciso d, tanto ms que en el art. 20
hay una remisin adicional al art. 4. Pero por lo que de in-
mediato diremos recurdese que si es necesario que exista
un destinatario final, ya no lo es el que sea una persona dis-
tinta del fiduciante o del beneficiario.
C. En cambio, se pone especial nfasis en la caracteriza-
cin del beneficiario.
Esta es la segunda nota definitoria del fideicomiso finan-
ciero que se tipifica porque la posicin de beneficiario coinci-
li. Fideicomiso financiero ..-'" 819
de con la de titular do certificados do participacin en el do-
minio fiduciario o de ttulos representativos do deuda ga-
rantizados con los bienes as transmitidos. Hay, por lo tanto,
dos categoras de beneficiarios. Y, el plural de la ley al men-
tar cada una de las dos categoras, est sugiriendo un aspec-
to digno de inters: mientras para el fideicomiso ordinario la
ley razona con un beneficiario nico (lo que no empece a la
pluralidad) para el fideicomiso financiero la visual es plural
en cada categora.
Al acudir a la denominacin de "beneficiarlos" para desig-
nar indistintamente a las dos categoras, nos parece que el
lenguaje de la ley comienza a ser vacilante, llevado, posible-
mente, por la aspiracin de englobar una multiplicidad de po-
sibilidades que puede abarcar la actividad llduciuria, inclusive
acumulndose, de tal modo que las posiciones de fiduciante,
beneficiario y fideicomisario se entrecruzan.
II. Contenido del contrato
Segn el art. 20 L.F.: . . . . -
"El contrato de fideicomiso deber contener las previsio-
nes del artculo 4- y las condiciones de emisin de los certifi-
cados de participacin o ttulos representativos de deudas".
La referencia a las previsiones del art. 4 es reiterativa,
pues ya est dicho en el art. 19 que sujeta el fideicomiso a
"las reglas precedentes". Sirve, s, de introduccin a lo que
de nuevo (en punto a contenido) prev el artculo: en el con-
trato mismo de fideicomiso deben estar las condiciones de
emisin de los certificados de participacin y de los ttulos
de deuda. No es algo a decidirse despus, sobre la marcha,
pues se trata de un requisito que reemplaza al de la indivi-
dualizacin del beneficiario cxigible para ol fideicomiso ordi-
nario (art. 2). !
El fideicomiso financiero permite que los beneficiarios
sean personas a determinar. De las "reglas precedentes" se
descarta el requisito de la individualizacin del beneficiario
contenida en el art. 2, pues beneficiario puede ser cualquie-
ra entre el pblico.
820 SI (i I. l-'ideicomiso finnncieio
No se descarta que ah itio haya una individualizacin al
v
modo de la prevista en el art. 2, ya en todo, ya en parte. El
duciante puede manifestar que los certificados correspon-
dern a tales y tales personas. Pero no se la exige, y la indi-
vidualizacin podr ser a posteriori, dependiendo del resul-
tado de la colocacin de los certificados y ttulos de deuda.
III. Los certificados de participacin
Segn lo expuesto, la primera categora de beneficiarios
est constituida por los titulares de certificados de partici-
pacin.
1. Terminologa y ejemplos
La ley habla de los titulares de certificados de participacin
"en el dominio fiduciario". Aqu, cabe observar que puede no
tratarse del dominio y estar enjuego cualquier titularidad: el
dominio slo es tomado como modelo a partir del cual razona
la ley {supra, 158, I, 3) la que, despus de todo, ha incursio-
nado en el toma del fideicomiso partiendo de la preocupacin
por el financiamienf.o de la vivienda y la construccin.
Pero no es ese el punto terminolgico preocupante, sino
este otro: cmo puede haber participacin en el dominio fi-
duciario, si el dominio es exclusivo y, en el caso, pertenece al
fiduciario (dpet. art. 13)? Una real "participacin" en el do-
minio nos coloca ante la figura del condominio, pero no es de
condominio quo la ley pretende hablar.
Pensamos que con lo de "certificados de participacin" la
ley ha querido yecrirse ambi guament e a ttulos valores
que pueden apuntar a diversas finalidades y que tienen de
comn el representar algo similar al "equilable estafe" an-
glosajn. Para decirlo con otras palabras: si "dominio fidu-
ciario" en el art. A inc. c, y "propiedad fiduciaria" en el art.
13 sirven para designar al "legal estafe". "participacin en
el dominio fiduciario" es la expresin del art. 19 con la que
ste apunta al "equilable estafe", entendido al modo latino.
O mejor an: "participacin en el dominio fiduciario" es una
expresin elptica (pie debe ser entendida en el sentido de
161. Fideicomiso financiero 821
"participacin en equidad respecto al dominio fiduciario,
participacin que contrabalancea el dominio fiduciario".
A. Un ejemplo posible de una participacin de este tipo
aparece en la ley 23.696 (de reforma del Estado), segn cuyo
artculo 34: "Como garanta de pago, los adquirentes com-
prendidos en un programa de propiedad participada consti-
tuirn una prenda sobre las acciones objeto de la transac-
cin, a favor del Est ado vendedor o de la aut ori dad de
aplicacin, en su caso. A ese efecto las acciones se deposita-
rn en un banco fideicomisario".
Decimos que es un ejemplo "posible" una vez superadas las
dificultades interpretativas que ocasiona ese texto, pues lite-
ralmente supone que los adquirentes de acciones constituyen
una prenda a cuyos efectos las acciones se depositan. Esto, en
su literalidad, nada tiene que hacer con el nuevo fideicomiso,
y el negocio es simplemente una prenda de acciones (art.
3209 C.Civ.) en manos de un tercero (arte. 3206/7 C.Civ.).
Pero Guaslavino, partiendo de la referencia al "banco fi-
deicomisario" (rectius: banco fiduciario) y verificando una
construccin en base a las dems disposiciones de la ley, ha
sostenido que en el caso del citado art. 34 de la ley 23.696 no
se trata de la constitucin de un derecho real de prenda sino
de la de un fideicomiso de garanta como aparece caracteri-
zado en el art. 23 del decreto reglamentario 584/93, fideico-
miso en el cual sern funciones del banco fiduciario, percibir
los dividendos y aplicarlos al pago del precio adeudado de
las acciones fideicomitidas.
1
Como no os nuestro objetivo un anlisis del programa de
propiedad participada de la ley 23.696; cuyo estudio en pro-
fundidad ha sido hecho por el citado jurista, bstenos con
decir: sea cual fuere la interpretacin que corresponda dar
al art. 34 de la ley 23.696, es indudable la posibilidad, sa-
liendo de dicha ley, de que se constituya un fideicomiso de
garanta por obra de la autonoma privada, en cuyo caso se
transferir ia titularidad al fiduciario (como en la fiducia
cum creditore romana) con fines de garanta.
Guajitavino. AI propiedad participada y sus fideicomisos, n* 71.
822
161. Fideicomiso financiero
Supongamos que se t rat a de una sociedad annima y de
un aumento de capital emitiendo acciones, y que lo que se
persiga es que las que adquieran los inversores queden en
un banco en fideicomiso de garanta. A quin daremos los
nombres de Aducante, de destinatario final, y de beneficia-
rio? Estamos ante un nuevo problema terminolgico:
a) Si prescindimos del lenguaje de la ley, parece que:
A la sociedad annima del caso, puede drsele el nombre
de fiduciante ya que, en lugar de entregar las acciones a los
inversores, las entrega en propiedad fiduciaria al banco, pe-
ro no le sera ajeno el nombre de beneficiario pues el fideico-
miso ha-sido establecido para una '"administracin" confia-
ble de las acciones que invierta los dividendos en el pago del
precio de la adquisicin por los inversores.
A los inversores les corresponde la calidad de destinata-
rios finales una vez satisfechas las finalidades del fideicomi-
so, pero tampoco les resulta inapropiado el nombre de bene-
ficiarios pues no slo aprovechan de los dividendos para
pagar el precio de adquisicin, sino que tambin puede dar-
se el caso de que aprovechen del excedente de dividendos so-
bre la cuota de amortizacin del precio y sus eventuales in-
tereses, y tambin podra pensarse que los inversores son
los fiduciantes en cuanto t it ul ares de las acciones que se
transmiten. Hay una complejidad de posiciones.
b) Pero, desde luego, no podemos prescindir del lenguaje
de la ley que algo debe haber querido decir con su apodctica
afirmacin de que beneficiarios son los titulares de los certi-
ficados de participacin.
Pensamos que ello tiende en su aplicacin al ejemplo
que hemos propuesto a fijar posicin en el controvertido
tema de determinar si un acreedor es beneficiario en un fi-
deicomiso de garanta: en el caso del ejemplo, la sociedad
que entrega en fiducia las acciones, es acreedora por el pre-
cio, pero el texto sub examen no la llama "beneficiario", sino
que afirma que beneficiarios son los titulares de los certifi-
cados de participacin que resultan ser los deudores.
2
Comp.: Carregal, El Fideicomiso, a propsito de a tendencia a identificar al
beneficiario con el acreedor. Cabe, sin embargo, recordar <|uu Carret al se maneja
161. Fideicomiso linuiiciru 823
B. Situados ya en esta compleja red tju relaciones, el fidei-
comiso financiero se presta, tambin, por ejoifiplo, a la cons-
truccin de un inmueble en propiedad horizontal siendo:
a) Titulares de los certificados de participacin los futuros
dueos de las unidades funcionales, sea que verifiquen al
patrimonio separado aportes en dinero q en actividad o.en
especie, entre los cuales puede contarse el tjue aporta el in-
mueble para la construccin...
b) Titulares de los ttulos representativos de deuda (aqu,
sub IV), los que hayan provisto fondos que entienden recu-
perarn en dinero conformo a las condiciones do la emisin.
2. El prospecto y los certificacin globales ,,,
Lo dos ltimos preceptos de! art. 21 L.R disponen:
"Los certificados sern emitidos en base a un prospecto en
el que constarn las condiciones de la emisin, y contendr
las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso
al que pertenecen!, con somera descripcin de los derechos
que contienen.
"Podrn emitirse certificados globales do los certificados
de participacin, para su inscripcin en regmenes de dep-
sito colectivo. A tal fin, se considerarn definitivos, negocia-
bles y divisibles".
El prospecto permite conocer a los interesados los alcan-
ces de la inversin, cumpliendo una funcin similar a la del
prospecto de los arts. 28/9 de la vieja ley do debentures n
a
8875, y del art. 340 de la ley de sociedades n
L
' 19.550.
La norma sobre certificados globales entra en paralelismo
con el segundo precepto del art. 208 de la ley de sociedades.
3. Clases
Por el art. 22:
con In triloga fiduciantc-fiducinrio-beneliciario, Hatoar. lo "beneficiario" al destinata-
rio final, en tanto que en el sistema de la ley 24.141 (posterior n su obra) se da el
nombre de "beneficiario" al titular de una posicin ilinlinla a la (lo destinatario final,
sin perjuicio de que pueda tambin asumirla. 15n el sistema del nrt. 19 sub examen el
ulular de un 'ertificado de p.irticp:un es un beneficiario y adems un destinatario
final, p.n u; :t> que el ent-dor de un liluio de deuda es s-jianent:' un beneficiario.
82<l fl' il. Fidi'icoiniso (innncicfo
"Pueden emitirse diversas clases de certificados de parti-
cipacin con derechos diferentes. Dentro de cada clase se
otorgarn los mismos derechos. La emisin puede dividirse
en series".
En paralelismo con la posibilidad de diversas clases de ac-
ciones (art. 207 segundo prrafo L.S.) se admiten diversas
clases de certificados de participacin, con igualdad de dere-
chos dentro do cada clase.
La posibilidad de emisin en series, combinada con la di-
versidad de clases abre un amplio campo a la diversidad de
posiciones.
4. Otros aspectos expresamente regulados de su rgimen
Sern examinados al hablar del segundo y tercer precepto
del art. 19 y al t rat ar de los tres primeros preceptos del art.
21, adoptando ese mtodo para no romper la unidad del exa-
men de dichos textos.
IV. Los ttulos representativos de deuda
La segunda categora de beneficiarios est constituida,
segn el lenguaje del art. 19, por los "titulares... de ttulos
representativos de deuda garantizados con los bienes as
transmitidos".
1. Terminologa
' Ttulos representativos de deuda" y "ttulos de deuda"
son denominaciones indistintamente empleadas por la ley
(art. 19, primero y segundo prrafo) que ora acude a la pri-
mera (arts. 20, 21), ora a la segunda (rbrica del Captulo
IV y art. 211). A los "titulares" de tales ttulos (terminologa
del art. 19, primer prrafo) so los designa tambin con e)
nombre de "tenedores de ttulos de deuda" (art. 23) y aun
ms brevomchte con el de "tenedores de ttulos" (art. 24).
Veremos que los "ttulos" representativos de deuda pueden
ser escritrales (entre otras posibilidades) aplicndose lo dis-
puesto en los arts. 8 y concordantes de la ley 23.576 reforma-
da (art. 21 do ln Rub oxnmin). Surge aqu un problema ter-
minolgico y concepta!, porque un derecho "escriturar no se
representa en ttulos (arts. 8 y 31 de la ley 23.576 ref.).
El terminolgico es superable dando a la palabra "ttulos"
dos acepciones: una amplia en la que quedan incluidas las
constancias de los derechos escritrales y otra estricta en la
que se excluyen stos. El conceptual exigir un anlisis con-
creto de las disposiciones en las que se emplee la denomina-
cin. Estimamos que para la composicin de las asambleas,
por "tenedores de ttulos representativos" debe tomarse la
expresin en sentido amplio. >,
2. Concepto
Pensamos que se trata de obligaciones negociables con un
rgimen especial.
Con carcter introductorio a lo que entendemos son estas
obligaciones negociables especiales, vaya una breve refle-
xin sobre los debentures y las obligaciones negociables "co-
munes".
A. Los debentures:
Ejemplifiquemos con una sociedad annima que quiere
obtener fondos. Puede acudir a un aumento de capital emi-
tiendo acciones o contraer un prstamo. En este ltimo caso,
una de las posibilidades que se le abren es la emisin de de-
bentures.
Los debentures se parecen a las acciones en que son t-
tulos negociables pero mient ras en las acciones se "corpori-
za" la calidad de socio, en los debentures lo corporizado es
la calidad de acreedor. Los debentures pueden ser con ga-
ranta flotante, con garanta comn, o con garanta espe-
cial (art. 326 L.S.), consistiendo en ttulos al portador o no-
minativos, endosables o no, que pueden ser de igual valor o
representar ms de una obligacin (art. 335 L.S.), previn-
dose la posibilidad de debentures convertibles en acciones
(art. 334L.S.J.
Comparecen en escena la sociedad, una institucin banca-
ria, y os deben turistas.
La sociedad "que decida emitir debentures" deber cele-
brar un "fideicomiso" con un banco al que la L.S. denomina
fiduciario.
826
161. Fi dei comi so fi nanci ero
Segn el art. 338, L.S. por el all llamado "contrato de fi-
deicomiso", el banco toma a su cargo: "1) La gestin de las
suscripciones. 2) El contralor de las integraciones y su dep-
sito, cuando corresponda. 3) La representacin necesaria de
los futuros debenturistas, y 4) La defensa conjunta de sus
derechos e intereses durante la vigencia del emprstito has-
ta su cancelacin total, de acuerdo con las disposiciones de
esta seccin".
3
B. Las obligaciones negociables "comunes":
En su anterior redaccin, el art. 325 L.S. hablaba de "de-
bentures u obligaciones negociables". La sinonimia no tena
nada de forzada, porque el ingls "debenture" significa "obli-
gacin"
4
y aadiendo a este ltimo vocablo el calificativo de
"negociables" se tena la especificacin suficiente.
La ley 23.576 sustituy el art. 325 L.S. con una redaccin
en la que slo se habla de "debentures", quedando suprimi-
3
En el texto hemos hablado del "denominado" fiduciario, del llamado "contrato
de fideicomiso". Ello es porque en nuestra opinin aunque haya una gran dosis
de confianza, no hay nada del fideicomiso de Vlez ni tampoco nada del nuevo fi-
deicomiso de la ley 24.441. En efecto: por el contrato sub examen no entiende la so-
ciedad que los debentures que emita pasarn a ser propiedad del banco.
Del art . 338 L.S., sus incisos 1 y 2 se explican por una litacin de mandato
con la sociedad; no hay real fideicomiso, como no lo hay en el contrato que los
promotores de una sociedad annima por suscripcin pblica realizan con un
banco como represent ant e de los futuros suscriptores (art. 170, inc. 4 L.S.). La
atribucin del inciso 3 est caracterizada por la propia ley como una representa-
cin de los futuros debenturistas, mantenindose el paralelo con la intervencin
oancaria para la suscripcin de acciones prevista en el art . 170 L.S., paralelismo
que encuent ra su sustento en el propio rgimen de los debentures, ya que en el
contrato del art . 339 hay un sometimiento expreso a "la forma prevista en los
arU. 172 y sigts*. En cuanto a Ja atribucin del inciso -t =e apoya, tambin en la
teora de la representacin, ya afirmada en el art. !a derogada ley 8875 y
mant enida por el art. 344 L.S.
Que el califictativo de "fiduciario" est tomado en un sentido especial se con-
firma en los art s. 341/2, segn los cuales, para los pn*os posteriores a la emisin
y suscripcin puede act uar como "fiduciario" designado por la asamblea de de-
bent uri st as, cualquier persona no alcanzada por las incompatibilidades que se
especifican. Ello est denotando el carcter de este "fiduciario" que si recibe la
confianza de la Sociedad, es ms que nada para despertar la confianza de los in-
versores, ya que la asamblea de debent urist as puede removerlo sin causa (art.
353 L.S.).
* Fernndez, Cdigo de Comercio. I, pg. 555, nota 157.
161. Fi dei comi so nnnovo 827
da la sinonimia con "obligaciones negociables", lo que tiene
su explicacin porque se quiso reservar estn ltima denomi-
nacin para un nuevo tipo de acreencias. . , / . ' i
Para una rpida presentacin de la ley 23.576 modificada
por ley 23.962 a las que identificaremos con la sigla L.O.B.,
ejemplificaremos, tambin, con una sociedad annima.
a) Hay grandes puntos de contacto con los debentures.:
Las obligaciones negociables son tambin una va para
cont raer emprstitos ( ar t . l L.O.B) aplicndoseles lo dis-
puesto para los debentures en los arts. 327 a 333 L.S. (art. 3
L.O.B.). Como los debentures (art. 334 L.S.) las obligaciones
negociables pueden ser convertibles en acciones (arts. 5, 7
inc. d, 9 segundo prrafo e inciso b, 10 inciso j , 11 tercer p-
rrafo, 12, 15 primer y ltimo prrafo, 10 a 27, L.O.B).
Pero no es imprescindible que baya el "contrato de fidei-
comiso"
5
que se exige para los debentures, Lo que la ley pre-
v son dos contratos que satisfacen los fines del llamado "fi-
deicomiso" de los debentures, pero ambos son facultativos y
no constituyen un iter necesario para la emisin: -
a) Uno de esos contratos est previsto en el nrt. 12 que lo
ment a como "un convenio de colocacin en firme co^> un
agente intermediario, para su posterior distribucin entre el
pblico".
b) El otro, tambin facultativo (comp. art. 3) aparece en el
art. 13, sin darle una denominacin especial, descripto como
un convenio "con una institucin financiera o firma interme-
diaria en la oferta pblica de valores... por el que sta tome
a su cargo la defensa de los derechos e intereses que colecti-
vamente correspondan a los obligacionistas durant e la vi-
gencia del emprstito y hasta su cancelacin total".
5
Encomlamos "contrato de fideicomiso" por las razonen dadas en nota 3. La
L.O.B ya no emplea esa denominacin. Advirtase que el referido nrt. 13 L.O.B. no
llama al convenio <|iio as prev "contrato de fideicomiso" y denomina n la institu-
cin financiera o firma intermediaria "representante", vocablo con el (ue insiste en
el art. 14. lis verdad, si, que el vocablo "fiduciario", para referirso a la institucin
financiera o firma intermediaria, aparece en el art. 3, pero nrt croemos que ese uso
incidental ten:a otro sentido quo el referirse a un ente du confianza.
H'28 101. Fideicomiso financiero
Para esto convenio se dispone que sea de aplicacin "lo
> dispuesto on los arts. 342 a 3'I5, incs. 1" y 2; 351 y 353" de la
L.S., textos stos referidos a los debentures.
C. Los ttulos representativos:
En ese marco de antecedentes ubicamos los ttulos repre-
sentativos de deuda de la ley 24.441. Se parecen a los de-
bentures y a las obligaciones negociables en que son formas
de contraer emprstitos con deudas corporizadas en los ttu-
los. Su aproximacin mayor es a las obligaciones negocia-
bles y es al texto de los arts. 8 y concordantes de la ley que
las norma, que se remite el art. 21 de la ley 24.441.
Pero ni ios debent ures ni las obligaciones negociables
son instrumentos al servicio de cualquiera. Con mayor ra-
zn puede decirse que no han sido previstos para dotar de
fondos a un patrimonio separado: el patrimonio separado
ni siquiera es sujeto de derecho. Adase a ello que tanto
el rgimen de la asamblea de debenturisfas como el de la
asamblea de obligacionistas no se adeca a las necesidades
y variables de un fideicomiso financiero, lo que motiva el
rgimen especfico de las asambl eas de tenedores de los
art s. 23 y 24,
3. Los certificados y os ttulos ele deuda como ttulos va-
lores
Dispone el segundo prrafo del art. 19:
"Dichos certificados de participacin y ttulos de deuda se-
rn considerados ttulos valores y podrn ser objeto de ofer-
ta pblica".
No resulta de aqu que deban ser adjudicados por oferta
pblica, conveniencia que se present ar para los grandes
emprendimientos, no as para los de pequea envergadura.
Significa simplemente que si se acude a la oferta pblica se
sujetan a las reglas de los ttulos valores as ofrecidos.
Es en atencin a esta potencialidad de emisin en masa
que lleve a una oferta pblica, que el tercer prrafo del art.
19 dispone:
"La Comisin Nacional de Valores ser autoridad de apli-
cacin respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dic-
tar las normas reglamentarias".
lfil. Fideicomiso financiero 829
V. La emisin de los certificados y ttulos
Sobre esto:
1. El emisor
El art. 21, en sus dos primeros preceptos dispone:
"Los certificados de participacin sern emitidos por el fi-
duciario. Los ttulos representativos de deuda garantizados
por los bienes fideicomitidos podrn ser emitidos por el fidu-
ciario o por terceros, segn, fuere el caso".
A. Los certificados de participacin son emitidos por el fi-
duciario:
En el fideicomiso ordinario, el beneficiario queda ya indi-
vidualizado por el contrato mismo si es persona existente, o
se dan los datos que permitan su individualizacin si es per-
sona cuya existencia se prev. Puede haber incluso una plu-
ralidad de beneficiarios, pero no hay emisin de certificado
sirviendo el contrato mismo (o copias de l) de acreditacin
de la calidad de tercero.
En el fideicomiso financiero, la acreditacin de la calidad
de beneficiario resulta de los certificados que son instru-
mentos distintos del del contrato, aunque previstos por ste
(art. 20). De all surge la pregunta: quin los emitir?
La ley decide que el fiduciario, y decide bien, porque estos
certificados sern ttulos abstractos garantizados con el pa-
trimonio separado y el fiduciario es el titular de ese patrimo-
nio. El certificado emitido contendr el reconocimiento del fi-
duciario del carcter fiduciario de los bienes que maneja.
B. Para los ttulos de deuda, cambia el criterio, pues "po-
drn ser emitidos por el fiduciario o por terceros, segn fue-
re el caso". No se ha preocupado la ley de precisar cul pue-
de ser el "caso" en que los ttiulos representativos de deuda
sean emitidos por tercero. Nos resulta difcil imaginarlo, ya
que un crdito que afectar a los bienes fideicomitidos, c-
mo podra ser representado por quien no sea el titular del
patrimonio? Pensamos que con ello quizs se ha querido su-
perar la dificultad que plantee el caso en que los ttulos de
deuda deban ser librados a favor del propio fiduciario segn
las previsiones del contrato de fideicomiso.
2. Tipos
El art. 21 en su tercer precepto dispone:
"Los certificados de participacin y losvfctulos representa-
tivos de deuda podrn ser al portador o nominativos, endo-
sables o no, o escritrales conforme al artculo 8 y concor-
dant es de la ley 23.576 (con las modificaciones de la ley
23.692)".
Queda sobreentendido que para la transmisin de los cer-
tificados y ttulos al portador o nominativos, endosables o
no, se aplican los principios generales relativos a los ttulos
de crdito. Para los derechos escritrales el legislador tena
dos modelos: el de las acciones escritrales (art. 208 L.S.) y
el de las obligaciones escritrales, ra elegido este ltimo co-
mo rgimen comn tanto para los certificados como para los
ttulos de deuda.
VI. La insuficiencia del patrimonio
La ley regula el tema en el captui. , dedicndole dos
artculos.
En el proyecto elevado con el Mensaje 1067, este captulo
llevaba como ttulo "De la quiebra del fiduciario financiero" y
consecuentemente con el punto de partida, estableca un r-
gimen por el que el sndico de dicha quiebra citaba a j unt a de
los tenedores de ttulos representativos de deuda para que
decidieran sobre las normas de administracin y liquidacin.
Tbmando buena parte de la letra de dicho captulo, las Co-
misiones de la Cmara de Diputados (Orden del Da n
9
666)
introdujeron un sano cambio de perspectiva que anuncia la
nueva rbrica que dieron a dicho Captulo: "De la insuficien-
cia del patrimonio fideicomitido en el fideicomiso financiero".
Este fenmeno puede producirse estando el fiduciario in
bonis y es el que interesa a la especifidad del tema. Si el fi-
duciario cayera en quiebra, lo que corresponde es su reem-
plazo a tenor del art. 9 inc. d.
6
b
Orelle, El fideicomiso en la ley 24.441, IM Ley del 29 de marzo de 1995.
161. Fideicomiso firumclero 831
1. La regla general del art. 23 r
! ;
Segn este:
:

"En el fideicomiso financiero del Captulo IV, en caso de
insuficiencia del patrimonio fideicomitido, si no hubiere pre-
visin contractual, el fiduciario citar a asamblea-de tenedo-
res de ttulos de deuda, lo que se notificar mediante la pu-
blicacin de avisos en el Boletn Oficial y un diario de gran
circulacin del domicilio del fiduciario, la que se celebrar
dentro del plazo de sesenta das contados a partir de la lti-
ma publicacin, a fin de que ln asamblea resuelva sobre las
normas de administracin y liquidacin del patrimonio".
El ncleo central de la norma est constituido por la ex-
presin "si no hubiere previsin contractual". La previsin
contractual puede resultar del contrato de fideicomiso o de
las condiciones de emisin de ios ttulos representativos de
deuda y alcanzar grados diversos, tomando, por ejemplo,
uno o ms aspectos de los enumerados en el art. 24.
2. Las normas del art. 24 ...
Segn este texto:
"Las normas a que se refiere el artculo precedente po-
drn prever:
"a) La transferencia del patrimonio fideicomitido como
unidad a otra sociedad de igual giro;
"b) Las modificaciones del contrato de emisin, las que po-
drn comprender, la remisin de parte do las deudas o la
modificacin de los plazos, modos o condiciones iniciales;
"c) La continuacin de la administracin do los bienes fi-
deicomitidos hasta la extincin del fideicomiso;
"d) La forma de enajenacin de los activos del patrimonio
fideicomitido;
"e) La designacin de aquel que tendr u su cargo la ena-
jenacin del patrimonio como unidad o de los activos que lo
conforman;
"0 Cualquier otra materia que determine la asamblea relati-
va a la administracin o liquidacin del patrimonio separado;
"La Asamblea se considerar vlidamento constituida
cuando estuvieren presentes tenedores do ttulos que repre-
senten como mnimo dos terceras partes del capital emitido
y en circulacin; podr actuarse por representacin con car-
ta poder certificada por escribano pblico, autoridad judicial
o banco; no es necesaria legalizacin.
"Los acuerdos debern adoptarse por el voto favorable de
tenedores de ttulos que representen, a lo menos, la mayora
absoluta del capital emitido y en circulacin, salvo en el ca-
so de las matorias indicadas en el inciso b en que la mayora
ser de dos
1
terceras partes (2/3) de los ttulos emitidos y en
circulacin.-
"Si no hubiere quorum en la primera citacin se deber
citar a una nueva asamblea la cual deber celebrarse dentro
de los tfeinta (30) das siguientes a la fecha fijada para la
asamblea no efectuada; sta se considerar vlida con los
tenedores que se encuentren,presentes. Los acuerdos debe-
rn adoptarse con el voto favorable de ttulos que represen-
ten a lo menos la mayora absoluta del capital emitido y en
circulacin". .
Este kilomtrico texto, elocuente ya de por s en muchos
aspectos que nos excusan de comentarios que se limitaran
a su reproduccin con otras palabras, nos sugiere, sin em-
bargo, algunas observaciones..
A. El artculo, en su redaccin literal, se encuentra fuerte-
mente influenciado por el del Mensaje 1067 que parta de
otra perspectiva (como lo hemos precisado al comenzar este
apartado), por lo que algunas de sus previsiones, tomadas
aisladamente, no podran ser el paliativo de la situacin que
se persigue superar. En efecto: si el patrimonio es insufi-
ciente, qu remedio a ello implicar la transferencia del
mismo a otra sociedad de igual giro (inciso a) o el disponer
que siga la administracin hasta la extincin del fideicomiso
(inc. c)? Eso tena sentido en el Mensaje 1067, que supona
que el fiduciario caa on quiebra, pero, cu la ley, funcionar
cuando el fiduciario est in bonis... De all que esos dos inci-
sos slo presenten real inters en el sistema de la ley, cuan-
do el acuerdo a que llegue la Asamblea no se reduzca a una
de esas posibilidades y vaya acompaada de otras previsio-
nes que permitan la efectiva superacin de la insuficiencia.
B. Las reglas sobre quorum y mayoras exigidas para la
asamblea en primera citacin son inmediatamente inteligi-
bles: quorum de tenedores que representen por lo menos 2/3
del capital emitido y en circulacin, y mayora absoluta de
dicho capital, salvo que se t rat are de modificacin del con-
trato de emisin en cuyo caso se requerir los 2/3.
Pero para la Asamblea en segunda citacin, la redaccin
de la ley ya t rae su int errogant e. El texto afirma que la
Asamblea "se considerar vlida con los tenedores que se en-
cuentren presentes" para luego aclarar que los acuerdos de-
bern adoptarse con el voto favorable de la mayora absoluta
del capital". De ello se sigue que, en el caso ms optimista de
que hubiera unanimidad, ser preciso que estn presentes
tenedores por la mayora absoluta de capital, para adoptar
cualquier decisin. Habr quorum cualquiera sea el nmero
de presentes... pero las decisiones exigen una mayora.
C. Reflexionando sobre las reglas de quorum y mayora,
se advierte que, por falta de esta ltima, puede acontecer
que tanto la Asamblea en primera citacin, como en segun-
da, no adopten decisin alguna. . .
;i
Qu har el fiduciario que ha manifestado que el patri-
monio es insuficiente?
Grave es el interrogante. Pero, como por el art. 19, el fi-
deicomiso financiero est sujeto a "las reglas precedentes",
entre las cuales se encuentra la del art. 16, corresponder
aplicarla. Es verdad que este texto, in fine, advierte: "si se
tratase de fideicomiso financiero regirn en lo pertinente las
normas del art. 24". Pero tambin lo es que ello ser "en lo
pertinente" y en el caso del ejemplo no hay nada de perti-
nente, pues ninguna decisin se adopt.
Y continuando con los interrogantes: qu har el fiducia- ,!
rio si la Asamblea tom decisiones, pero ellas resultan ina- *
decuadas? Por ejemplo, qu har si la Asamblea concepta
que todo va bien y toma slo la decisin de que contine la
administracin (inc. c)? Pensamos que le cabe renunciar an-
te el juez, aunque esa causal no est prevista contractual-
mente, porque habr j ust a causa, segn la doctrina que he-
mos sustentado a propsito del art. 9, inciso e (supra, 160,
VIII, 5).
Captulo XXVIII: Leasi ng
162. La tipicidad del contrato do l easi ng
1. Generalidades: el leasing anterior a la ley
La ley 24.441 a la que nos venimos refiriendo con la sigla
L.F. trae tambin una regulacin detallada del contrato de
leasing. ,
Prescindamos momentneamente de la L.F. No pregunte-
mos todava lo que es el leasing segn ella. Situmonos en
un tiempo anterior y dirijamos la mirada a los fenmenos a
los que entre nosotros se daba ol nombre de "leasing".
Para identificar a esa masa de fenmenos anterior a la
L.F. hablaremos de leasing "vulgar". Ms adelante nos ocu-
paremos del leasing en sentido tcnico, es decir del leasing
de la L.F., nico que, a partir de ella, merecer el nombre de
"leasing". Anticipamos que el leasing en sentido tcnico
abarca slo un sector del amplio campo del leasing vulgar.
Aconteci que la palabra extranjera "leasing" comenz a
abrirse paso en el lenguaje comercial, empleada con mayor o
menor latitud. Los j urist as advirtieron que entremezcla-
dos bajo una bandera que, a fuer de extica, era capaz de cu-
brir la mercadera ms variada aparecan algunos fen-
menos econmicos dignos de especial consideracin que
por ese entonces pugnaban por abrirse camino acudien-
do a los moldes jurdicos conocidos y por combinacin de
ellos cayendo, las ms de las veces, en lo innominado.
"Leasing" no lleg al habla popular, pero sobre ciertos crcu-
los culturales ejerci una suerte de encantamiento y es para
referirnos al uso del vocablo en tales crculos que acudimos
al calificativo de "vulgar".
De algn modo hay que llamar a ese leasing que nos per-
mita luego compararlo con el leasing un sentido tcnico!
836 102. Ln picklad del contrato de leasing
1. Depuracin didctica de la masa de fenmenos
* De esa gran masa de fenmenos a los que promiscuamen-
te se pretendi dar el nombre de "leasing" apresurmosnos a
descartar dos sectores:
A. Descartemos, primero, todos aquellos contratos que no
eran otra cosa que locacin.
Que la palabra "leasing" se prestara a ese empleo (con al-
gunas reservas)* es una cosa, y otra muy distinta que el
contrato al que en el caso ns se denominara, mereciera
una consideracin especial, cuando todo lo que encontrba-
mos (segn nuestro sistema) era tina locacin.
B. Descartemos, tambin, todos aquellos contratos que
por proximidad cnie pudieran tener con el leasing en sen-
tido tcnico de,Iq L.F., no acordaban al tomador una op-
cin de compra. ' , .
En esta exposicin con carcter introductorio no nos inte-
resan los negocios sin opcin do compra, por ms que se ha-
ya hablado de leasing financiero sin opcin de compra e in-
- : : ! : , , < i . . : . " . : ;
1
Segn The Ehctycloptcdia Brilannica (lia. edicin), "lase" se aplica a ciertas
formas de "tenure* do lii tierra o casas, y al contrato que conduce a ello, remitin-
donos, en la voz respectiva, a Ins pnlabros "Landlord and Tenant", donde resulta
que las relaciones entre landlord y tenant, son de letting y hiring, traducibles al la-
tn como relaciones do lucnUo-conductio, pero abarcando, tnmbin, las de enfiteusis
("lase" a largo plnzo) y de prcenrium ("lase" n voluntad) romanos.
Adentrndose dicha Encychpivdia a examinar el aspecto jurdico, nos adoctri-
na que la ley inglesa no reconoce una propiedad privada absoluta de la tierra,
pues toda l tierra es de la corona, y que el ms intenso inters que un particular
puede tener sobre ella es, ya un "estte in (ce simple", ya una tenaney. Resulta de
all que el landlord es un tennnt que, a su vez puede dar en lense la tierra a quien
respecto a l es un tennfit, pero que si la da en sub-lease a otro, ser respecto a es-
te otro, un landlord.
' Sirva lo dicho como aclaracin de las "reservas" que formulamos en el texto, que
pueden darse en dos sentidos: a) Unn, dentro de la lengua inglesa, porque "lase"
es un vocablo que noce en el Derecho feudal inmobiliario, en una institucin que,
al decir de Giovanoll no tiene equivalente en el derecho mobiliario, por lo que "la-
se" y "leasing" resultan Impropios en materia mobiliaria, pese a lo cual se los utili-
za ahora para los muebles, como lo observan Lavalle Cobo-Pinto (Leasing mobilia-
rio, 4, de quienes tomamos la referencin a Giovanoli); b) Otra, para nuestro
Derecho, puesto que si en Inglaterra misma el "lase" no se reduce a la locatio-con-
ductio, no debo sorprendor que en la traslacin del vocablo se haya pensado, entre
nosotros, en un leasing que no sea vecino a la locacin sino al derecho de usufructo,
como lo veremos ms adelante, en el texto (infra, III, 5).
162. La tipicidad del contrato de leasing 837
cluso afirmado que una de las caractersticas del leasing
operativo es la ausencia de dicha opcin.
2
Contratos sin op-
cin de compra, seguirn siendo leasing en sentido vulgar y
podrn plantear diversos problemas, pero no merecern el
rgimen especial del leasing en sentido tcnico.
2. Las notas constantes ' '
;
!
La depuracin "didctica" que hemos hecho de esa'masa
de fenmenos, no nos ubica, todava, ante el leasing en sen-
tido tcnico. An estamos en el terreno del leasing "vulgar"!
Pero nos sirve para resaltar, en la masa as depurada, dos
notas constantes: financiamiento y garanta. Para obtener-
los, se acuda a diversas estructuras jurdicas con la inten-
cin de producir este resultado: el tomador obtena financia-
miento del dador por un contrato que llevaba nsito el
otorgamiento de garanta. Decimos "nsito", porque no se
trataba de un financiamiento con una garanta accesoria
(fianza, prenda, hipoteca) sino de un aseguramiento en' sen-
tido econmico que era la natural consecuencia de la estruc-
tura jurdica empleada. ' - "^ *'
!
. ^ :" n n mi '>>' r
1
Tal lo que veremos cuando en el apartado siguiente pase-
mos a la ejemplificacin. ;i
>
: f'fM (b ;?:'3 i .''jMj;
/ : j . - i ! ' > - V < ; L - l,[ ' { > " ? ; ' - . ' L -
II. Clasificaciones a priori del leasing > < i . - ,-a >' .!
Esa masa "depurada" de fenmenos poda ser objeto de di-
visiones segn distintos criterios. No pretendemos agotar la
lista de criterios, sino simplemente presentar tres de ellos,
Sobre esto: 1. Para el leasing financiero, Ferrarini (en El leasing, por Buono-
core-Fantozzi-Alderigui-Ferrarini) adoctrina en pg. 229, nota 6, que en Estados
Unidos la insercin de una opcin de compra es solamente eventual, en tanto que
en Inglaterra, el financia! lase no contiene tal opcin, que cuando se presenta des-
plaza el contrato a "la disciplina tributaria ms desfavorable de la hire-purchase".
2. En la misma obra, pg. 87, Buonocore adoctrina que la opcin de adquisicin s-
lo est presente en el leasing financiero. 2. Para el leasing operativo, Lavalle Cobo-
Pinto, Leasing mobiliario, 12, ensean que es "un leasing sin opcin de compra*
invocando la autoridad de Page, Ruozi-Mottura-Carreta, y Barreira Delfino en las
obras que citan en nota 17. ' '-' ' ;' ' i' '
838 162. La tipicidad del contrato de leasing
por su valor introductorio al examen que haremos, ms ade-
lante, del leasing en sentido tcnico.
Para ello, emplearemos criterios que pueden ser postulados
a priori como posibilidades que se ofrecen a un legislador.
1. Clasificacin segn las posiciones jurdicas de las partes
Partes del contrato de leasing son el dador y el tomador.
Pero las posiciones jurdicas a computar son tres: proveedor,
dador y tomador.
De all estas tres posibilidades:
A. Leasing financiero:
Es el leasing por antonomasia. Cada una de las tres posi-
ciones jurdicas es ocupada por una persona distinta.
Por ejemplo, un industrial necesita renovar sus maquina-
rias pero carece de fondos. Si acude a un banco para que le
facilite los fondos con los cuales adquirir las maquinarias
de un fabricante, habr simplemente dos contratos: uno de
mutuo con el banco y otro de compraventa con el fabricante.
El leasing le permite una triangulacin capaz de satisfacer
la finalidad econmica: el industrial obtiene que el banco, en
lugar de prestarle los fondos invierta la suma solicitada en
adquirir la cosa del fabricante, procediendo a concederle el
uso con una opcin de compra:
a) El fabricante es, entonces, el proveedor de la cosa que
se da en leasing. La enajena al banco por un contrato que
celebra con ste.
bj El banco es (en sentido econmico) un intermediario.
Adquirente en sus relaciones con el proveedor, es dador de
leasing en sus relaciones con el industrial. Como dador, es
concedente del uso y ser vendedor de la misma cosa, si el
industrial opta finalmente por comprarla.
c) El industrial es el tomador del leasing. Ha obtenido el
financiamiento que le era necesario y que le permite, a ttu-
lo de concesin del uso, tener el aprovechamiento econmico
que necesitaba de las nuevas maquinarias. No es todava
propietario, pero puede llegar a serlo si ejercita su opcin de
compra. Como la propiedad permanece en manos del banco,
ste tiene una seguridad del cobro de lo que invirti en fi-
nanciar la operacin, que dispensa de buscar garantas ac-
162. La tipicidad del ctmtr:ito do leasing 839
cesorias, seguridad que se manifestar claramente en el ca-
so de falencia del tomador, pues se presentar ante la quie-
bra como dueo de la cosa.
B. Leasing operativo:
El industrial que necesita renovar sus maquinarias, en
lugar de acudir a un banco, trata directamente con el fabri-
cante. Como carece de fondos, pide un financiamiento de la
operacin. El fabricante puede acceder a entregarle la cosa
concedindole plazos para el pago del precio y eso ser sim-
plemente una venta a crdito y en su caso, una venta en
cuotas. Pero el contrato puede cobrar otro cariz y se penetra,
entonces, en el mbito del leasing: el fabricante conviene
con el industrial en que le entregar la cosa en concesin de
uso con opcin de compra.
En tal caso, aunque las posiciones jurdicas siguen siendo
tres, las personas que ocupan las respectivas posiciones se
reducen a dos:
a) El fabricante es el proveedor y simultneamente el da-
dor. Ocupa la posicin de un dador que se provee a s mismo.
b) El industrial es el tomador, ocupando slo la posicin
de tal, lo mismo que en el leasing financiero. No es compra-
dor de la cosa, como no lo es en el leasing financiero, aunque
como en ste pueda llegar a ser comprador si ejercita la op-
cin de compra.
C. Lease-back:
Variemos el ejemplo. Supongamos que el industrial no ne-
cesita renovar sus maquinarias, pero precisa fondos para su
actividad. Conviene, entonces, con un banco en esto: enaje-
na por un precio las maquinarias al banco y ste se las con-
cede en uso con opcin de compra. Aqu, como en el leasing
operativo, las posiciones jurdicas siguen siendo tres, pero
las personas que las ocupan se reducen a dos, aunque en
otro sentido:
a) El banco, como en el leasing financiero, compra la cosa,
pero no la adquiere de un tercero, sino del propio tomador a
quien luego la concede en uso con opcin de compra. Es el
dador del leasing y financia las necesidades del tomador.
b) El industrial es simultneamente el proveedor y el to-
mador. Como proveedor, recibe el precio, con lo que obtiene el
fnanciamiento que buscaba para otras aplicaciones. Como to-
mador, tiene el uso de la cosa y podr adquirir la propiedad.
2. Clasificacin segn la clase de concesin de uso
, En las tres variedades a priori de leasing que hemos pre-
sentado bajo el nmero anterior, se detecta un rasgo comn:
la concesin de uso que el dador verifica al tomador,
p Ese uso (puso y goce)
3
es siempre oneroso. Pero caben dos
posibilidades: que sea un uso a ttulo.de derecho personal o
a ttulo de derecho real.
A. En cualquiera de esos casos, la negociacin de un lea-
sing, all donde.no hay regulaciones especficas, puede plan-
tear problemas de duracin:
a) A ttulo do derecho personal: al modo de una locacin.
Es el leasing-locacin, o leasing-personal.
Cuando hay plazos mximos y mnimos de la locacin s-
tos obstaculizan aquellos lensings "vulgares" que requieren
una mayor o. menor duracin. ,
b) A ttulo de derecho real: al modo, v.g. de un usufructo.
Es el leasing-usufructo o leasing-real.:,
Aparece, entonces, como obstculo, la temporalidad del
usufructo. Puecje rio servir para los fines del leasing "vul-
gar" su carcter vitalicio, o el plazo mximo de duracin del
usufructo a personas jurdicas.
B. Los apuntados problemas de duracin constituyen una
de las causas que incitan al legislador a la regulacin del
leasing como figura tpica.
3. Clasificacin segn la clase de objeto
, Comparece, aqu, la distincin segn se trate de cosas
muebles o inmuebles.
Cabe hablar do Un leasing mobiliario y de un leasing in-
mobiliario. So los sujetar a un mismo rgimen, se seala-
rn especifidades, o directamente se los regular con reg-
menes distintos? ,
'' ' " ' " ' ' - u i , ; . '
' Decimos "uso" o ''uso y goce". Suelen emplearse en equivalencia, pero, en rigor,
aluden a posiciones que cabe diferenciar, como lo hemos precisado para la locacin de
cosas, a propsito do la.distincln alemana entre Miethc y Pacht (supra, 96, II, 2),
III. El leasing en sentido tcnico: concepto y terminologa ',
< . ' . " ' ' ' . .': , ' . i : ' ! / '-'">< : ' : t ' <
. . . ' : ,
:
: i , . . ' : ,.-" '- >'f. ' '}.'' .?
:
",'-
:
-'
Injure civile omnia definitio periculosa est. Pero l doctri-
na se ve obligada a definir, y en el Derecho comparado hay
leyes que llegan a ello. ', ! .,
5
, ' ..,',,'
Como rasgo comn, tanto de las definiciones dadas por las
leyes que emprenden ese camino, como dej as proporciona-
das por la doctrina, se advierte ste: la extensin de las mis-
mas. El leasing no es algo que permita una breve definicin..
A ese rasgo comn se agrega este otro: que generalmente
se define una de las variedades de leasing, pese a reconocer-
se la existencia de otras.
4
, . , .''.-. ' ' v ; / : ' '
4
Sobre definiciones doctrinarias y legales: "' 'i ' ' -''
1. Ferrarini (en el Trattato di Diritto Prvalo dirigido por Rescgno, tomo 11) nos
da la que nos sirviera de introduccin en un anterior estudio que hicimos sobre el
leasing (Compraventa-Leasing-Permuta-Suministro en'los proyectos de unifica-
cin, tomo 6 de la coleccin Reformas al Cdigo Civil dirigida' por Alterini-Lper
Cabana) donde sealramos que no satisfizo ni al propio Ferrarini: 'Con el contra-
to de locacin financiera (leasing financiero) una parte concede a la otra el goce de
un bien (mueble o inmueble) contra un correspectivo en cuotas y por un tiempo de-
terminado, atribuyendo a ella la facultad de adquirir la propiedad del bien al ven-
cimiento del contrato mediante el pago de un precio preestablecido" .;
2. Entre nosotros (antes de la sancin de la ley 24.441): a) Villegas (Compendio
jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria, 1,'pg. 673) present esta: "El
contrato de leasing es una tpica operacin de crdito a mediano o largo plazo que
tiene lugar entre un banco (u otra entidad financiera) y una empresa industrial,
comercial o de servicios, interesada en incorporar, renovar o modernizar sus ma-
quinarias, equipos o instalaciones para la obtencin de mejores niveles de produc-
cin"; b) Lava]le Cobo-Pinto (Leasing mobiliario, 25) dan una definicin kilomtri-
ca que se apresuran a tachar de "censurable", observando que la imposibilidad de
sintetizar el concepto de leasing "se debe, sobre todo, al estado de permanente evo-
lucin en que se encuentra": "Se llama locacin financiera (leasing financiero) a la
operacin por la cual una institucin financiera concede a una empresa el uso y
1
go-
ce de un bien de capital adquirido por ella a su fabricante o proveedor a instan-
cias del interesado y al solo efecto de dicho acuerdo mediante un contrato de lo-
cacin especial, en el cual el precio del alquiler se fija de conformidad con el costo
del dinero en el mercado financiero, comprendiendo dicho precio el reintegro del
capital invertido por la entidad financiera, los intereses, los gastos y el margen de
beneficio de sta; y cuya duracin coincide total o parcialmente con la vida til pre-
vista para el bien y sus plazos de amortizacin a los fines impositivos. A su trmi-
no el locatario tiene en general opcin para comprar el bien por su valor residual, o
para pactar un nuevo arrendamiento a precio reducido"; c) Martorell (Tratado de
los contratos de empresa, 1, pgs. 362 y sigts.) transcribe las definiciones de Serge
Rolin, Mera, Leloup, de la ley francesa 66-645 del 2/7/66, del decreto real belga n' 55,
842 162. La t i pi ci dad del cont r at o du l easi ng
Entre esas definiciones las hay de alto mrito. Pero de lo
que ahora se t rat a es de presentar el leasing de la ley, no el
de leyes de otros pases o del doctrinario con otras concepcio-
nes, ni del que pudo denominarse "leasing" antes de la le}'.
Con este sentido diremos:
Hoy, en la Repblica Argentina, leasing en sentido tcnico
es el contrato visualizado como mixto por acumulacin con-
tractual tipificada por la ley, cuyo ncleo bsico est consti-
tuido por una locacin de cosas ms un pacto de opcin de
compra con ciertas especifidades que, no siendo incompati-
bles con ninguno de los dos contratos del ncleo bsico, dan
lugar a tres subtipos.
Procedamos a desarrollar el concepto que hemos dado.
1. "Hoy, en la Repblica Argentina..." >
"Leasing" es una palabra inglesa, dotada en el pas de ori-
gen de una plurisignificacin. Fue adoptada entre nosotros
para identificar a ciertos negocios que pr esent aban un
atractivo especial.
No pretendemos hablar del leasing en Inglaterra, ni de l
en el mundo anglosajn, ni de cmo se desarrolla en otros pa-
ses con los cuales tenemos la comunidad del sistema conti-
nental de Derecho. Aun ms: no pretendemos hablar de lo
que se llamaba "leasing" entre nosotros antes de la ley 24.441.
, Que hayamos hecho o hagamos alguna referencia a todo
eso, es una cosa, y otra distinta que ello sea el objeto de
nuestro estudio. El legislador ha hablado con la ley 24.441 y
ser este reciente estadio del leasing el que nos ocupar.
Hablaremos de aqu (en la Repblica Argentina) y ahora
(a partir de la ley 24.441).
Se advierte que seguimos un mtodo expositivo distinto
al que adoptramos para el fideicomiso . ara el fideicomiso
interes el Derecho anglosajn porque se t rat a de un inten-
to de adaptacin del t rust a un sistema continental como el
de Navarro, para concluir dando las de Murzoraii y Houssay coa la elocuente ad-
vertencia de que las selecciona "para no hartar al lector", expresin que nos com-
place y a la que adherimos a guisa de cierre de esta nota.
jl(>2. La t i pi ci dnd del conl cal o do l easi ng 843
nuestro. Para el leasing, el problema es diferente. Lo de real-
mente extico que hay en i, es el nombro, porque la regula-
cin jurdica que recibe puede ser explicada sin acudir para
nada a paralelos con el sistema anglosajn. Aparte del nom-
bre, lo que de anglosajn tiene nuestro leasing es el hecho de
que el fenmeno econmico al que responde, cobr auge en
forma masiva, primero, en el mundo anglosajn, pero eso es
algo puramente circunstancial, ya que las necesidades a que
responde pudieron igualmente, bajo otras circunstancias,
aparecer, antes, en cualquier otro pueblo del mundo.
2. "... leasing en sentido tcnica..."
Antes de la sancin de la lev 24.441 la palabra "leasing"
ya era de moneda corriente entre nosotros sirviendo para
designar promiscuamente a una serie do fenmenos (supra,
aqu, I, 1).
A. Lo que la L.F. hace es separar un sector de esa masa de
fenmenos, reservar para l el nombra do "leasing", y esta-
tuir su regulacin. No prohibe los otros fenmenos que po-
drn seguirse presentando al amparo del principio de la au-
tonoma privada (art. 1197 C. Civ.j y , so seguirn sujetos a
las reglas generales, con las limitaciones que para cada caso
resulten de dichas reglas; poro slo el sector do fenmenos
que entre dentro de la tipificacin de la ley tendr la regula-
cin que pasaremos a examinar y constituir el leasing en
sentido tcnico.
;
- ' '
Parafraseando al art. 1326 C. Civ., podemos decir, a partir
de la ley sub examen: el contrato no sef juzgado como de
leasing, aunque las partos as lo estipulen, si para ser tal le
faltase algn requisito esencial. >
B. Empleamos la denominacin de "leasing". Es la de la
ley. En otros pases del sistema continental de Derecho se
emplean otras denominaciones
5
para designar a los fenme-
nos que tienen un mayor o menor grado de parentesco con el
5
Crct/it Ituil, lucattott/htaiicciitctit, lociiliuiiiiiiiiiiiinmuiiciil, <!t/ui/Hnii<!iil-hal
t
arrendamiento financiero, locacin financiera (Miirturoll, 'Datado de los contratos
ce /m/irexo, !, p^- 3!>-).
844 162. La Upicickul del contrato de leasing
de nuestra ley. Se utiliza, incluso el vocablo "renting" tan fo-
rneo como el de "leasing" y si nos detenemos en l, es por-
que "renting" es empleado en una pluralidad de acepciones,
donde ora designa al leasing operativo a corto plazo, ora in-
cluso a una operacin equivalente a la locacin contemplada
en nuestro art. 450 C. Com.
.. 3. "... es el contrato visualizado como mixto por acumula-
cin contractual...".
Vayamos por partes:
A. En el leasing en sentido tcnico hay una acumulacin
cont ract ual . Ello resul t a del encabezamiento del art. 27
L.F., el que, aparte do expresar osa acumulacin, anuncia la
existencia de especifidades a las que nos referiremos sub IV,
VyVI .
Reza ese encabezamiento:
"Existir contrato de leasing cuando al contrato de loca-
cin de cosas se agregue una opcin de compra a ejercer por
el tomador y se satisfagan los siguientes requisitos:...".
Veremos que el encabezamiento de este artculo es tam-
bin cierto para el leasing del art. 28 L.F.
La letra del art. 27 L.F. no ofrece dudas: el leasing es una
sumatoria de locacin de cosas, ms una opcin de compra,
con ciertos requisitos. Al examinar cada uno de los requisi-
tos del art. 27 L.F. (y ocurrir otro tanto con los del art. 28
L.F.) veremos que son especifidades de la locacin de cosas y
de la opcin de compra.
' B. Decimos que es un contrato "visualizado" en la forma
expresada. ,.<'. , . ' >. . >
En el Derecho comparado se encuentran otras maneras
de visualizar al fenmeno econmico del leasing. Seala Fe-
r r ar an que "en el sistema del common law se encuentra un
general consenso para ol tipo de solucin ya adoptada por el
derecho estadounidense, que consiste en sujetar la locacin
financiera a una disciplina idntica a la de la venta con re-
fi
Comp.: Martmell (ry>, vil., pig. 1731; Villegas {op. cit., pg. 679); Lavnlle Cobo-
Pinto {op. cit., 11 y noln 24).
162. La tipicidad del contrato de lcasing 845
serva de propiedad" en tanto que en los pases del civil law
existe la tendencia a reconocer "en mayor o menor medida el
parentesco con el tipo de la locacin".
7
t , , >.
Como antecedentes en nuestro Derecho de otras visuales,
cabe recordar: '' -.-- f
a) La ley 24.032 (vetada por el Poder Ejecutivo) de Cdigo
nico Civil y Comercial, adopt la ptica de la venta con re-
serva de dominio, segn resulta de su art. 1345: "Se aplican
las reglas de la compra y venta con reserva de dominio, al
pacto por el cual una parte se obliga a entregar a otra una
cosa y concederle su uso, y acuerda una opcin de compra
que podr ser ejercida despus de la entrega de la cosa y del
pago de ciertas cantidades como precio por el uso".
b) El despacho en minora de las Comisiones de la Cma-
ra de Diputados, en oportunidad del tratamiento de lo que
hoy es la L.F. (Orden del Da n
e
,666) adopt tambin en
nuestra opinin la visual de la venta, pero no la de una
venta con reserva de dominio sino la de la venta constituti-
va de un nuevo derecho real, segn se ve en su art. 27: "El
leasing es el derecho real por el cual se adquiere el uso y
goce de una cosa ajena, mueble o inmueble pagando un ca-
non peridico, por un plazo determinado, al fin del cual el
titular del derecho podr ejercer la opcin de compra por
un valor residual, inicialmente pagado, adquiriendo la nu-
da propiedad".
C. Aclaramos que ese contrato es as "visualizado" como
m i x t o .
8
: >-. ; ; : ' i . ! -
;
r
Las acumulaciones contractuales pueden dar lugar a di-
versas combinaciones: uniones de contratos, contratos mix-
tos, contratos de doble tipo {supra, 5,.VII),o<j P O. -/C- <.;
La aproximacin de nuestra ley es al contrato mixto, cate-
gora de la cual un ejemplo relevante es el negotium mixtum
cum donatione. En el leasing de la ley, se da, por as decirlo,
7
Ferrarini, en Buonocore-Fantozzi-Alderighi-Ferrarini, El leasing, pg. 232.
8
Sobre la tesis que configura al leasing como un contrato mixto, con aspectos
de locacin y de venta, e incluso de mutuo: Buonocore (en S leasing por Buonoco-
re-Fantozzi-AIderigh-Ferrarini, pg. 22).
t
, .,-, _, . . i
8.'.6 162. La tipicidad del contrato do leasing
una suerte de mezcla de la locacin con la venta, porque el
canon, atento a la forma como es calculado, es apto para
conllevar parte del precio de una venta.
En esta vinculacin entre la locacin y la venta, podemos
imaginar las siguientes posibilidades:
a) Primera posibilidad: un contrato segn cuyo contenido
la imputacin de las prestaciones peridicas depende de que
se pague o no la ltima. El pago de la ltima prestacin fun-
ciona como una condicin resolutoria de la locacin y sus-
pensiva de la venta, de tal modo que de ella depender el
que haya locacin o venta: si se paga la ltima, todas las an-
teriores fueron a ttulo de cuota de precio, y si no se paga,
fodas fueron a ttulo de alquiler. Estamos ante la llamada
"locacin-venta" que la doctrina se inclina a considerar di-
rectamente como una venta en cuotas, viendo en ella una si-
mulacin relativa,
9
aspecto este ltima
ri ;
?cutible, pues en
un contrato de ese tipo no hay nada de . tito, y lo que real-
mente se da es un tema de calificacin.
Por la estructura jurdica empleada (acudiendo a una con-
dicin cuyo cumplimiento o fracaso tiene efectos automti-
cos) eso no es leasing. Pero, aunque no sea "leasing" los pun-
tos de contacto con ste son manifiestos, porque, despus de
todo cmo establecer una distincin entre el pago de la lti-
ma prestacin peridica (locacin-venta) y el pago del valor
residual (leasing)?
La ley corta por lo sano, como lo veremos al examinar el
art. 28 L.F., oportunidad en la cual haremos referencia al
sonado caso "Ca Singer vs. Chacra".
b) Segunda posibilidad: un contrato de locacin al que se
adicione una promesa unilateral de venta o una opcin de
compra. Se ha dicho que este caso no se encontraba alcanza-
do por la jurisprudencia "Singer c/Chacra".
10
Dejando a un lado el que en nuestra opinin no es lo
mismo una promesa unilateral de venta que una opcin de
9
Lavaile Coto-Pinto, El leasing, 39.
10
Lavaile Cobo-Pinto, loe. cit., y 41.
J2. La tipicidad dol contrato do luasing 847
compra y tomando lo que de comn puedan presentar, coinci-
dimos en que estos supuestos son distintos al de locacin-ven-
ta. En la locacin-venta las prestaciones peridicas pretenden
cubrir, condicionadamente, ya la funcin de alquiler, ya la de
cuota de precio, por lo que para que puedan desempear es-
ta ltima funcin son de una entidad numrica propia del
precio. En los supuestos que ahora presentamos, en cambio,
las cuotas peridicas slo son alquiler, con lo que queda dicho
que su entidad numrica es la de un alquiler.
;
- , :
;
La diferencia conceptual entre la locacin-venta y estas
locaciones (a las que podemos llamar "locacin-promesa" y
"locacin-opcin") es clara, aunque pura la calificacin se
presenten cuestiones de hecho, dependientes, precisamente,
de la necesidad de precisar hasta dnde hay una entidad
"razonable" de alquiler,..
Ni la locacin-promesa ni la locacin--opcin son leasing,
porque distinguen en. las prestaciones peridicas una etapa
durante la cual la entidad de ellas represen tu un alquiler, y
una segunda etapa una vez manifestada la voluntad de querer
ser comprador, en la que la prestacin restante es por precio.
c) Tercera posibilidad: un contrato que sea leasing porque
no se i-educe a adicionar una locacin que permita en un pa-
so ulterior que el locatario se convierta en propietario, e im-
plica una mezcla tal que hace que cada prestacin lleve un
quid de precio: contrato mixto.
4. "... tipificada por la ley..."
Cuando se dan todas las notas de la acumulacin contem-
plada por la ley para que pueda hablarse, ya del leasing del
art. 27, ya del leasing del art. 28 eje la L.F., tenemos el leasing
en sentido tcnico que la ley eleva al rango de contrato tpico.
A. Comencemos por mostrar el inters de la tipificacin,
dando un ejemplo concreto. El inters no se reduce a lo que
volcaremos en el ejemplo, pero con lo que en l aparecer se-
r suficiente para la demostracin. ,
Una locacin con una opcin de compra es imaginable den-
tro del principio de autonoma privada. J?or ejemplo, Primus
da en arrendamiento una casa a Soeundub pactndose que
ste tiene una opcin de compra por tal precio, Como all hay
848
162. La tipicidad del contrato de Icasing
una locacin que no queda desvirtuada por el hecho de que
se le haya anexado un pacto de opcin, se aplicarn los pla-
zos mnimos y mximos de la locacin. Y as, en el caso, la lo-
cacin no podr exceder de diez aos (art. 1505 C.Civ.).
Pero si concurren todos los datos definitorios del leasing
inmobiliario, contrato que no se reduce a ser una locacin
con pacto de opcin, entonces el uso que se confiera podr
ser por ms de diez aos: art. 27 inc. c in fine, L.F.
B. Y pasemos n demostrar que la ley 24.441 ha querido
construir un nuevo contrato tpico.
Esto resulta de su art. 33:
' "A este contrato se aplicarn subsidiariamente las dispo-
siciones relativas a la locacin de cosas en cuanto sean com-
patibles con su naturaleza y finalidad; y las del contrato de
compraventa despus de ejercida la opcin de compra".
'. Si estuviramos ante una especie de locacin de cosas, se
aplicaran directamente todas las reglas de tal contrato, con
las especifidades (as: respecto a plazos mximos y mnimos)
que correspondieran. Pero no es eso lo que dispone el art. 33
L.F.: la aplicacin de las reglas relativas a la locacin de co-
sas es slo subsidiaria y en cuanto sean compatibles, no ya
con las especifidades, sino con la naturaleza y finalidad de
"este" contrato.
'
:
' La ley est indicando el contrato anlogo que debe tener-
se presente. El art. 33 L.F. cumple una funcin similar a la
de los arts. 1435/7 C.Civ., que disponen aplicar al contrato
tpico de cesin las normas de otros contratos.
Por lo dems, que estamos ante un nuevo "tipo" surge de
las palabras mismas de la ley que, en el inciso a de su art.
27, habla de "este tipo de contratos".
!
5. "... cuyo ncleo bsico est constituido por una locacin
de cosas ms un pacto de opcin de compra..."
Decimos que el ncleo bsico est constituido por una lo-
cacin de cosas ms un pacto de opcin de compra.
A. El aspecto ms vistoso de ese ncleo bsico es la loca-.
cin de cosas. ' ! < . .
La ley parte do que hay una locacin de cosas aunque el
resultado al quo llega es que no hay locacin de cosas sino
leasing. No hay que dejarse engaar por la descripcin y el
lenguaje de la ley que acude a la terminologa locativa hasta
el punto de hablar de "alquiler" en su art. 34. El leasing en
sentido tcnico no es locacin. Es un contrato tpico distinto.
El lenguaje de la ley tiene su explicacin. Es una forma
abreviada de aludir a una de las posibilidades que se le ofre-
can al legislador
As como hay distintos subtipos de cesin (cesin-venta,
cesin-permuta, cesin-donacin, etc.) podemos i magi nar
distintos contratos con pretensin de ser leasing y, por de
pront o, est os dos: leasing-locacin y l easi ng-usufruct o
(supra II, 2). ' i ; . ,'- > > . . *
Ubicndonos en el momento anterior a esta ley, t an poda
pensarse en una locacin con opcin de compra como en una
constitucin onerosa de usufructo con opcin de compra. En
ambos casos, para la practicidad del leasing se presentaban
los obstculos de la temporalidad mxima de los respectivos
derechos. Para la locacin est el plazo mximo de diez aos
(art. 1505 C.Civ.); para el usufructo a favor de personas fsi-
cas, la duracin de su vida, y para el a favor de personas ju-
rdicas, el de veinte aos (arts. 2920 y concordantes C.Civ.).
Tan poda pensarse en ambas posibilidades que los dos l-
timos proyectos de reforma al Cdigo Civil adoptaron visua-
les di st i nt as. El de la Comisin desi gnada por decret o
469/92 sigui la ptica del leasing-locacin con textos que
inspiraron el rgimen actual. En cambio, el de la Comisin
Federal, para los inmuebles, pens en el leasing-usufructo y
previo, en consecuencia, que no le fueran aplicables los arts.,
2822, 2824, 2825, 2920, 2921 y 2929. .
B. Forma tambin parte del ncleo bsico el pacto de op-
cin de compra. Sin l no podra haber leasing en sentido
tcnico. Habindolo, puede ir adicionado otro pacto: el de op-
cin de sustitucin: art. 29 L.R - h :r! h )'><,
r
j ;
C. Cuando al conceptualizar al leasing sealamos ese n-
cleo con el calificativo de "bsico", ste que empleamos tiene
su intencionalidad. De hecho, en el leasing financiero mobi-
liario hay algo ms: una compraventa efectuada por el da-
dor que constituye el antecedente lgico de la concesin de
uso. En el leasing operativo mobiliario pueden comparecer
aspectos de locacin de obra. Y en cua . leasing (sea fi-
nanciero mobiliario, operativo mobilia J, o inmobiliario)
hay tonalidades de financiamiento.
6. "... con ciertas especifldades que, no siendo incompati-
bles con ninguno de los dos contratos del ncleo bsico..."
Para el leasing financiero mobiliario y el leasing inmobi-
liario, las especifldades estn enunciadas en los cuatro inci-
sos del art. 27 L.F. Para el leasing operativo mobiliario, las
especifldades resultan del art. 28 L.F.
Hay especifldades relativas a la locacin; la hay relativa a
la opcin de compra. Basta leerlas para advertir que ningu-
na de ellas es incompatible con ninguno de esos negocios.
Pero, por decisin del legislador, son esas especifldades las
que desplazan la figura de la locacin y nos conducen al
nuevo contrato tpico de leasing.
Podemos hacer, aqu, un paralelo con la construccin jur-
dica del contrato oneroso de renta vitalicia. En una de sus
variedades el contrato oneroso de renta vitalicia es, en su
trasfondo econmico, una compraventa, pero el Cdigo Civil
en razn de ciertas especifldades lo ha sacado de la compra-
venta y subsumido en el contrato tpico oneroso de renta vi-
talicia que es distinto del de compraventa. Para esa varie-
dad de cont rat o oneroso de r ent a vitalicia corresponde
afirmar que lo que pudo estar en el gnero, fue sacado del
gnero. Razonemos paralelamente para el leasing: pudo es-
tar en el gnero "locacin" pero fue sacado de l.
;
7. "... dan lugar a tres subtipos"
En el apartado II hemos presentado tres criterios clasifi-
catorios de los leasings en sentido amplio; combinados esos
tres criterios, dan lugar a doce categoras tericas. La L.F.
no ha elevado al rango de leasing en sentido tcnico esas do-
ce categoras.
A. Las seis que suponen un leasing-usufructo (y, ms ge-
nricamente, un leasing-real) quedan descartadas, pues to-
dos los leasings de la ley son leasing-locacin.
i El proceso de reduccin de posibilidades no se ha detenido
all, pues para los muebles slo es leasing en sentido tcni-
162. La tipicidad dol contrato do leasing 851
co, el financiero y el operativo. El lease-back mobiliario no
es leasing para la ley.
:
Para los inmuebles, el leasing cobra en razn de la re-
daccin de la ley un matiz particular. En nuestra opinin,
el leasing inmobiliario puede ser financiero y puede, tam-
bin, resultar de una configuracin muy prxima al leasing
operativo y al lease-back. >
B. En definitiva, y a los fines de determinar la terminolo-
ga con la que nos manejaremos, el leasing en sentido tcnico
de la L.F. abarca tres subtipos: el leasing mobiliario financie-
ro, el leasing mobiliario operativo, y el leasing inmobiliario.
La existencia de tres subtipos debe tenerse presente por-
que hay especifidades cuya ausencia impide que haya lea-
sing, en tanto que las hay que slo desplazan un subtipo de
leasing hacia otro subtipo.
IV. Definicin del subtipo leasing financiero mobiliario'.
Presentemos ahora el subtipo financiero mobiliario. Est
definido por el art. 27 de la ley. Do hecho, el art. 27 define
algo ms que el leasing financiero mobiliario, pues incluye
tambin al leasing inmobiliario, pero osle ltimo ser objeto
de tratamiento por separado en el apartado VI.
Por ello, aunque transcribiremos ntegro el art. 27 L.F.,
debe tenerse presente que, por ahora, slo hablaremos del
leasing financiero mobiliario.
Segn el art. 27:
"Existir contrato de leasing cuando al contrato de loca-
cin de cosas se agregue una opcin de compra a ejercer por
el tomador y se satisfagan los siguientes requisitos:
"a) Que el dador sea una entidad financiera, o una sociedad
que tenga por objeto la realizacin de este tipo de contratos;
"b) Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas
compradas especialmente por el dador a ijn tercero o inmue-
bles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas al
tomador;
"c) Que el canon se fije teniendo en cuolita la amortiza-
cin del valor de la cosa, conforme a criterios de contabili-
852 162. La Upioiclad del contrato de leasing
dad generalmente aceptados en el plazo de duracin del con-
trato. No rigen en esta materia las disposiciones relativas a
plazos mximos y mnimos de la locacin de cosas:
"d) Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa,
mediante el pago de un precio fijado en el contrato que res-
ponda al valor residual de aquella. Esa facultad podr ser
ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de
los perodos de alquiler estipulados, o antes, si as lo convi-
nieran las partes".
1. El encabezamiento
Ya hemos dicho lo propio sobre l (aqu, sub III, 3). No
cuadra insistir, por lo que en los nmeros siguientes nos li-
mitaremos a hablar de las especifidades contenidas en los
cuatro incisos, especifidades que hacen que lo que pudo ser
locacin no sea locacin sino leasing financiero mobiliario.
Son especifidades que deben concurrir juntas pues for-
man parte do los requisitos definitorios. Una de ellas que
falte y no habr leasing financiero mobiliario en sentido tc-
nico, aunque so presenten las restantes. Insistimos: la falta
de alguna no significar que el negocio sea invlido, sino
que ser objeto de otra calificacin jurdica, calificacin jur-
dica que segn los casos podr ser la de otro subtipo de
leasing, o la do un negocio que para la ley no sea lea-
sing en modo alguno.
' / _' ' i !
2. El inciso a: la aptitud del dador
Partes del contrato de leasing son el dador y el tomador.
Por el inciso a, sub examen, es requisito definitorio del
leasing financiero mobiliario el que dador sea una entidad
financiera o una sociedad que tenga por objeto la realizacin
de este tipo de contratos.
Slo esos entes tienen capacidad de derecho para celebrar
un leasing financiero mobiliario. Una entidad financiera la
tiene sin ms; una sociedad la tiene siempre que en su obje-
to entre la realizacin de este tipo de contratos, que sea, en
suma, una sociedad de leasing, para el leasing.
Cualquier otro ente carece de capacidad de derecho. Pero
estaremos ante una ausencia de capacidad de derecho con
un matiz muy particular. La ley no ha erigido la capacidad
que exige en requisito de validez, sino en requisito de califi-
cacin del negocio, para predicar que no hay locacin con op-
cin de compra sino leasing financiero mobiliario. De ello re-
sulta que si un ente incapaz de derecho (v.g.: una persona
fsica) concluye un negocio al que llama "leasing", ste no se-
r de leasing (doct. art. 1326) sino que recibir la califica-
cin que corresponda y por tal calificacin se juzgar su va-
lidez o nulidad.
3. El inciso b: individualizacin, proveniencia y calidad
del objeto
Por las razones que daremos sub VI, prescindamos de la
expresin "o inmuebles de propiedad del dador".
Quedan las cosas muebles. El texto habla de "cosas", por lo
que, aunque en teora podra imaginarse un leasing de bie-
nes que no sean cosas, eso no es leasing en sentido tcnico.
A las cosas muebles se les exige: ' ' - . '
A. Individualizacin:
Deben t rat arse de cosas muebles "individualizadas".
En la locacin de cosas siempre se espera una restitucin
/i individuo (art. 1615 C. Civ.), pero no se requiere que en el
momento de la contratacin ella est determinada (art. 1500
C.Civ.). Para el leasing financiero sub examen, la individua-
lizacin debe existir al tiempo del contrato.
B. Proveniencia: ., t . , ,, , , .
Deben ser cosas muebles compradas especialmente por el
dador a un tercero con la finalidad de locarlas al tomador.
a) Aparece, aqu, un nuevo negocio en juego: una compra-
venta que el dador verifica de la cosa, adquirindola de un
tercero (proveedor) con la finalidad de "locarla" al tomador.,
Supongamos que Primus (industrial) necesita renovar sus
maquinarias y careciendo de disponibilidades se dirige al
banco Secundus. El objetivo econmico perseguido puede ser
satisfecho mediante un mutuo que el banco haga a Primus,
con el que ste podr comprar las maquinarias a Tertius.
Pero ese objetivo econmico puede ser tambin alcanzado
con una variant e que es el leasing: el banco, en lugar de
prestar el dinero a Primus, procede a comprar, las maquina-
854 162. La tipicidad del contrato de luasing
rias y se las concede en uso con opcin de compra. Desde
luego que no sern iguales los resultados segn se siga una
u otra va, pero coincidirn en dos aspectos: Primus obten-
dr una forma de financiar sus necesidades y dispondr del
uso de las maquinarias. Si sigue la primera va, ser deudor
del banco ex mutuo y usar las maquinarias en calidad de
propietario; si toma la segunda va ser deudor del banco ex
leasing y el uso no ser como propietario sino como tomador.
Cada una de esas vas tiene sus ventajas y sus inconvenien-
tes. Cabe s, observar que este leasing, satisfaciendo un ob-
jetivo de financiamento (en lo que se aproxima al mutuo),
cumple simultneamente el papel de garanta (pues la pro-
piedad queda en manos del banco del ejemplo).
Razonando con ese ejemplo, se advierte que en la cons-
truccin de la norma, es el banco el que compra. Partes del
contrato de compraventa son el proveedor de las maquina-
rias y el banco del ejemplo, por lo que en teora todo se
desarrolla ent re ellos, pourparlers inclusive. Pero es una
compraventa que se inserta dentro de la operacin de lea-
sing, y como no es de esperar que el banco tome la iniciativa
en vistas a un futuro leasing, supone que ste ya ha queda-
do concertado con individualizacin de la cosa a concederse,
lo que trae la individualizacin de la cosa que adquirir el
banco. El banco, segn una expresin en uso, obra "a indica-
cin del tomador".
En la prctica es el tomador del leasing el que efecta
todos los trmites previos contactando con el proveedor, y
trayendo ya bosquejado todo el contrato de compra por el
banco con la presentacin de una factura pro forma emitida
por el futuro proveedor. Pero sobre lo que en la prctica pue-
da acontecer, no hay reglas fijas, y ante las distintas varia-
bles que pueden presentarse en la secuencia de los hechos,
se discute en la doctrina comparada, si en el contrato de
compraventa con el proveedor, el banco acta como manda-
tario del tomador o ste como mandatario del banco. A noso-
tros nos parece que cualquiera que sea la explicacin que
segn los casos se d a la relacin banco-tomador respecto
al contrato de compraventa entre proveedor y banco, hay
una que debe rechazarse: que el banco del ejemplo acte en
162. La t i pi ci dad (lu cont r at o de limmng 855
representacin del tomador, porque en ese caso sera ste el
comprador que, por la tradicin, adquirira la propiedad,
cuando la figura de nuestro leasing apunta a quo sea el ban-
co el comprador y quien adquiera el dominio. ;,/, ,;
b) La compra debe ser a un tercero.
Esta es una especificacin que excluye al lase back. El
texto subexainen rechaza que el leaê back mobiliario alcan-
ce la categora de leasing en sentido tcnico. Ello no implica
que un contrato con las caractersticas do un lase back sea
invlido; significa simplemente que no recibe la calificacin
de leasing.
11
c) El texto sub examen habla de cosan "compradas" espe-
cialmente por el dador con la finalidad de locarlas al tomador.
Quid si fueron compradas especialmente para el toma-
dor Pedro y luego, no habiendo hecho uso ste de la opcin
de compra quedan a disponibilidad del dador? Podr en tal
caso el dador concederlas en leasing financiero a Juan? En
teora, se ha afirmado que ello es posiblo y ol contrato segui-
r siendo de leasing financiero mobiliario, Puro para el lea-
sing de nuestra ley, estimamos que ello no es admisible: las
palabras que emplea el art. 27 son precisas pues habla de
cosas compradas "especialmente" con la finalidad de locarlas
"al tomador". Si se hubiera limitado a deeip "con la finali-
dad de locarlas..."! Pero no se ha limitado a uso, a una men-
cin de la finalidad de locarlas y ha precisado que ella se re-
fiere a persona determinada.
C. Calidad:
En algunos sistemas se exige una calidad especial de la
cosa, como por ejemplo, una o ms de estas caractersticas:
que sean cosas nuevas, de obsolescencia rpida, instrumen-
tales para una empresa, que no estn disponibles en el mer-
cado por locacin sino nicamente por velita.'^
" El Proyecto de reformas al Cdigo Civil ilo la Comisin croada por decreto
168/92 es preciso en l;i nota ni mi . 11-15: "151 me. 2'' excluyo do ostn regulacin al
loase back, desde que exige quo las cosas a alquilar hayan nido compradas a un
tercero; de todos modos ello no importa hacer ilcita H CHO figura que segn los ca-
sos podra ser < onsideada como una forma de negocio con finulidiid de garanta".
' - Comp.: J; llunnocorc y otros, /.'/ Icasini;: Duonucoro, olas 6, 38, 81 y 212;
i'imiozzi-Akicnghi, ;>g. 132.
856 162. Ln tipicidnd tlcl contrnto de lensing
El inciso sub examen no exige ninguna de esas calidades.
Se conforma con que sean cosas "compradas" y siendo com-
pradas, no distingue, en tanto, claro est, que sean suscepti-
bles de concederse en uso.
4. El inciso c: canon
La concesin en leasing tiene como contrapartida el canon.
A. El canon es un quid distinto de un alquiler, por ms
que el inciso d del nrt. 27 y el art. 34 le de tambin este
nombre. El canon tampoco se confunde con un precio de
venta en cuotas.
Se encuentra a medio camino entre uno y otro concepto.
El canon so fija "teniendo en cuenta la amortizacin del
valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad gene-
ralmente aceptados, en el plazo de duracin del contrato".
Ese "conforme a criterios de contabilidad" es lo que marca
la diferencia. Para las reglas tcnicas con las que se confec-
cionan los estados contables, los bienes se van amortizando
hasta que, pasado un tiempo (que depende de la clase de
bienes), tienen, contablemente hablando, valor "cero" y de-
bieran desaparecer de los inventarios, pero como siguen
prestando servicios en la empresa, se los mantiene en stos
con el valor simblico de $1. *
3
Contablemente hablando, no
valen nada, aunque la realidad sea que valgan mucho y
puedan incluso ser lo que de ms valioso tenga una empre-
sa. El criterio de amortizacin no coincide necesariamente
con la depreciacin real que por envejecimiento tenga el
bien; el valor simblico de $1 nada tiene que hacer con el va-
lor residual real.
;

No escapa esto al inciso sub examen. Si ste habla de una
fijacin del canon teniendo en cuenta la amortizacin segn
criterios de contabilidad generalmente aceptados, el inciso
siguiente supone un real valor residual y no merament e
simblico.
a) Comparemos al canon con un real alquiler. Es de pen-
sar que el locador, entre los datos que tenga en cuenta para
Comp.: Quimij Contabilidad ara abogados, pg. 112.
fijar el alquiler, figure el de la depreciacin de la cosa por el
uso que concede. Quien loca algo que se deprecia con el uso,
obra sabiendo que la cosa que se le restituir tendr un va-
lor menor que el que tena cuando la entreg en alquiler. Pe-
ro sus clculos de "amortizacin" sern hechos atendiendo a
las circunstancias concretas, no a criterios contables gene-
ralmente aceptados, y as no ser igual la perspectiva de
quien alquila un automvil a un locatario del que por sus
hbitos sabe que har un uso ciudadano, que la de quien
alquila a un locatario que lo usar en caminos agrestes. Con
ello no se niega que, en un caso concreto, uno y otro criterio
puedan conducir a igual resultado, sino que se marca la di-
ferencia de ptica y la posibilidad de resultados distintos.
b) Comparemos el canon con un precio en cuotas. Para el
monto de cada cuota se atiende, no a la amortizacin, sino
al nmero de cuotas, pues la cuota es una parte del precio to-
tal y pagada la ltima ya no cabe hablar de precio residual.
B. El monto del canon es teniendo en cuenta la referida
amortizacin. Pero, desde luego, no se reduce a ella. La enti-
dad financiera o la sociedad de leasing de que se trate no fi-
nancia gratuitamente, con el riesgo adicional de que luego el
tomador no haga uso de la opcin de compra. El dador no
concluye un mut uo, pero en sentido econmico obra como
quien presta a intereses en cuya tasa ir incluido ei riesgo
que corre el dador.
C. La ley prev un canon pagadero en una pluralidad de
perodos (doct. art. 27, inc. d). En la locacin de cosas el al-
quiler se paga normalmente en perodos, pero nada impide
que la autonoma privada lo fije a pagarse en un solo acto.
Estimamos que un contrato en el que se previera el pago del
canon en un solo acto, no sera leasing por ms que las par-
tes as lo calificaran. Salvado eso, la ley no exige un nmero
determinado de perodos ni una determinada extensin tem-
poral de ellos, pero en nuest ra opinin la autonoma
privada tiene, en esto, una limitacin: la suma total de los
perodos no puede exceder el tiempo de amortizacin total.
El inciso sub examen, en efecto, habla de "criterios de conta-
bilidad generalmente aceptados" y especifica "en el plazo de
duracin del contrato". Y as, si suponemos que para el caso,
858 162. Latipicidad del contrato de leasing
los criterios de contabilidad generalmente aceptados mar-
can una amortizacin en cinco aos, en un leasing por seis
aos carecera de explicacin el canon por el sexto.
5. El inciso d: pacto de opcin
Para nuestra ley, es de la esencia de cualquier leasing en
sentido tcnico que haya un pacto de opcin de compra. Ello,
que ya resulta del encabezamiento del ai;t. 27 es objeto de
insistencia en este inciso. Pero no basta cualquier pacto de
opcin de compra, pues se requiere una especifidad.
A. La especifidad consiste, por de pronto, en:
a) El precio debe estar fijado en el contrato. Si el contrato
estableciera un precio a determinar, dando el procedimiento
para ello (v.g. con referencia a otra cosa, o por arbitros) no
hay leasing en sentido tcnico.
b) El precio debe responder al valor residual de la cosa.
Es decir al valor real (no el simblico) que se calcula para la
cosa, una vez deducido el quid de amortizacin segn las re-
glas contables generalmente aceptadas.
B. Al finalizar el inciso, la ley contempla la oportunidad
de ejercicio de tal facultad.
Es esto un requisito definitorio del leasing mobiliario fi-
nanciero o meramente la regulacin de su rgimen?
La cuestin presenta inters.
Porque supongamos que las partes c*
:
nieron que la fa-
cultad de opcin recin podra ser ujevei a partir de que el
tomador hubiera pagado tres cuartas p:i ees de los perodos
de canon. Esto, que contradecira la afirmacin del inciso se-
gn el cual la facultad de opcin puede ser ejercida despus
de pagada la mitad, traera consecuencias distintas segn
se viera o no un requisito. Si no es un requisito, estaremos
simplemente ante una clusula nula por violacin de una
lex imperativa, adentrndonos, s, en el problema de deter-
minar si tal nulidad arrastra la del contrato. Si es un requi-
sito, ya no es un problema de validez o nulidad, sino de cali-
ficacin jurdica: el contrato que se aparte de la previsin
del inciso, no ser de leasing en sentido tcnico.
Nos inclinamos en el sentido de que estamos ante un re-
quisito. De requisitos est hablando el art. 27.
102. La tipiciditd del coulnilo dtt IOUBIIK 859
Requisito es que la facultad de opcin pueda 6er ejercida,
por lo menos, a partir del pago do la mitad de los perodos;
decimos "por lo menos" porque las partes pueden convenir
que sea antes de ello. Pero no creemos qup sea requisito la
expresa contemplacin del toma. Si las partes nada dicen, li-
mitndose a pactar la opcin, se sobreentender que la fa-
cultad podr ser ejercida despus de pagada la mitad de los
perodos. Se t rat a, en suma, do un requisito negativo: no
hay leasing en sentido tcnico si las partea convienen en que
la oportunidad de ejercicio de la facultad ser aplazada ms
all de la prevista por la ley,
V. Definicin del subtipo leasing mobiliario operativo
Segn el art. 28:
"Tambin podrn celobrar contrato do leasing los fabri-
cantes e importadores de cosas muebles, destinadas al equi-
pamiento de industrias, comercios, empresas de servicios,
agropecuarias o actividades profesionales que el tomador
utilice exclusivamente con osa finaliducj. tprn aplicables a
este contrato las disposiciones de los incisos b), c) y d) del
artculo anterior y, en lo pertinente, las dems disposiciones
de este ttulo.
"En este contrato no sern vlidas las renuncias a las ga-
rantas de eviccin y viejos redhibitoroa".
El texto no contiene una remisin expresa al encabeza-
miento del art. 27 pero el mismo debe tenerse por reproduci-
do: este leasing operativo es, como el financiero, una acumu-
l aci n de l ocaci n y pact o de opcin con r equi s i t os
especficos. Ello resulta, por un lado, del elocuente "tam-
bin" con que se inicia el texto, y por el otro, de la declara-
cin de aplicabilidad de los incisos b, c, y d del art. 27, en los
que aparecen tanto la locacin como la opcin de compra.
1. Aptitud de los sujetos
El texto sub examen exige una determinada calidad de
los sujetos del negocio. La razn de tales exigencias es la
misma que la que fuera explcitada por la Comisin desig-
860 1(52. Ln (picitlatl del cont r at o de l easi ng
nada por decreto 468/92, en la nota al art. 1146 de su pro-
yecto de unificacin, donde se lee: "De este modo se pretende
evitar la generalizacin de la locacin venta que nuestra ju-
risprudencia invalidara a partir del famoso precedente "Sin-
ger c/Chagra.,., pero admitiendo a la vez la utilizacin del
denominado "leasing operativo" en los casos en que real-
mente se justifica...".
4
Distingamos entre el dador y el tomador
A. Capacidad de derecho del dador:
Est reservada a los fabricantes e importadores, corres-
pondiendo decir, aqu, lo mismo que para la capacidad de
u
La causa "Singcr c/Cliagra" fue fallada por la Cmara Comercial de la Capi-
tal, en Noviembre IC de 191.3. La sentencia se encuentra publicada en JA. tomo
32, pg. 373, donde rellerndmncnlo se da al demandado el apellido de "Chacra" (y
as tambin Fernndez, Cdifjo de Comercio Comentado, II, pg. 325) pero "Cha-
gra" es el que emplean otroH autores (as: Lavnlle Cobo-Pinto, Aiasing mobiliario,
39; Mnrtorcll, Ihitatlo de los contratos de em/ircsa. I, pp;. 38't). F.l litigio fue cali-
ficado por el Camarista Dr. Casares de "insignificante en si mismo, pero de in-
fluencia trascendental por las declaraciones doctrinarias a que puede dar origen".
Lo de "insignificante" se explica porque se trataba de dos mquinas de coser y lo de
la influencia "trascendental" fue premonitorio. El Ihcma decidendi consisti en es-
to: si en el caso haba locacin o venta, lo que era decisivo para determinar si la
Ca. Singer poda reivindicar o no las mquinas en Ja quiebra del Sr. Chacra. Salvo
el Dr. Casares los restantes camaristas vieron una venta: 1. Para el Dr. Mndez
bastaba "en efecto, saber que, en virtud del art. 5 del contrato, si el supuesto loca-
tario paga todas las mensualidades hasta cubrir con ellas la suma de ciento ochen-
ta pesos moneda nacional, precio de la mquina, queda convertido en comprador y
dueo de la misma, para comprender que en la realidad de las cosas el contrato no
es de locacin sino de venta por mensualidades". Segn ello haba un problema de
calificacin y as lo sostiene el citado camarista, pero a rengln seguido lo trata co-
mo de simulacin. 2. Par/i el Dr. Casli))o, la empleada en e) contrato era una "fr-
mula adoptada y generalizada en los usos y prcticas del comercio" que constitua
una modalidad de ln compraventa en la que los vendedores entendan conservar el
derecho de propiedad mientras el precio no fuera pagado ntegramente, persiguien-
do, por un lado, que ol comprador no so resolviese a vender o gravar la cosa por te-
mor a incurrir en defraudacin, y por el otro, cubrirse de los eventos de la quiebra
de ste, al gozar de la accin que tienen los locadores. Examina la doctrina segn
la cual "se tendra unit locacin bajo la condicin resolutoria del pago regular de to-
das las mensualidades y una venta bajo condicin suspensiva de! mismo pago" y la
rechaza, para concluir con el Dr. Mndez en que el acto deba ser calificado como
de venta. 3. El Dr. Orrtnwcll ndhiri a las razones dadas por los Dres. Mndez y
Castillo. 4. Para el Dr. Casares, que coincidi con los Dres. Mndez y Castillo "pue-
de darse en locacin una cosa mueble con promesa de venta, pero no puede conve-
nirse en que las sumas percibidas como precio de locacin se convertirn a volun-
tad del locatario en precio de venta".
derecho en la locacin mobiliaria financiera: no es este un
requisito de validez sino de calificacin del negocio. Quienes
no tengan tal capacidad de derecho no celebrarn un leasing
mobiliario operativo sino un negocio diferente.
Dadores slo pueden ser los fabricantes e importadores.
Los comerciantes que intermedian en la cadena de negocia-
ciones comprando a los fabricantes no pueden concluir un
leasing operativo en sentido tcnico. Tampoco puede con-
cluirlo el dador que compra a un importador.
B. Capacidad de derecho del tomador.
Tomador solo puede ser un industrial, un comerciante, un
empresario de servicios, el titular de explotaciones agrope-
cuarias, el que desempea actividades profesionales. Esto se
deduce del destino que debe tener el leasing. Aqu, tambin,
la capacidad no es requisito de validez sino de calificacin.
2. Las reglas sobre el objeto
Las hay de dos clases:
A. Una: debe t r at ar se de cosas muebles "destinadas al
equipamiento de industrias, comercios, empresas de servi-
cios, agropecuarias o actividades profesionales que el toma-
dor utilice exclusivamente con esa finalidad''.
Lo de "que el tomador utilice exclusivamente con esa fina-
lidad" no es una redaccin feliz. De tomarse al pie de la le-
tra, la calificacin de leasing no podr hacerse al tiempo del
contrato pues depender de un posterius: la efectiva utiliza-
cin por el tomador. Peor an: la calificacin podr variar
durante la ejecucin, pues qu decir si el tomador utiliza al
principio "exclusivamente" y tiempo despus no lo hace?
La calificacin no puede depender de conductas posteriores
de una de las partes, pues si as fuera, el dador quedara ex-
puesto a las imprudencias de un tomador que cesara en la
utilizacin "exclusiva". Por encima de la letra, el espritu es
otro: que se convenga que el uso que se concede es slo para
esa finalidad. Cuestin distinta ser la de la sinceridad o no
de tal clusula (lo que es un tema de simulacin si la insince-
ridad es de ambas partes, o de reserva mental si slo es de
una), pero si la clusula es sincera, no ha de cambiar la califi-
cacin por el hecho del posterior incumplimiento del tomador.
B. Dos: a estar a la letra del art. 28 corresponde la aplica-
cin del inciso b del art. 27.
Plus dictum quam cogitatur!
a) De tomarse esa remisin al pie de la letra, conducira a
dos sin sentidos, por lo que se requiere una interpretacin
que, superando la letra, recoja su espritu.
El primer sin sentido es fcilmente detectable. De aplicar-
se el inciso b del art. 27, el leasing operativo podra versar
tambin sobre inmuebles. Pero esto est contradicho lneas
ms arriba del art. 28 que circunscribo '. leasing a las co-
sas muebles.
El segundo sin sentido resulta de que. de ser cierta la to-
tal aplicabilidad de dicho inciso b del art. 27, el leasing ope-
rativo exigira que el dador obrara con cosas "compradas".
Pero el fabricante no concede en leasing cosas compradas,
sino, por hiptesis, cosas que l fabrica y pensamos que a
travs de tal actividad puede abrirse paso a la fabricacin
propia de una locacin de obra.
b) Para no caer en esos contrasentidos hay que suponer
que la remisin a dicho inciso del art. 27 es en lo pertinente,
lo que se reduce a que deben ser cosas individualizadas que
se aplican a la finalidad de "locarlas".
3. Canon y opcin
La aplicabilidad de los incisos b y c del art. 27 no presen-
ta problemas especiales.
4. Rgimen
Al leasing del art. 28:
. A. Se aplican "en lo pertinente" las dems disposiciones
de este ttulo". Desde luego que no es "pertinente" todo lo
que atae a leasing inmobiliario. Pero, excluido eso, no nos
imaginamos qu no sea "pertinente".
B. Como regla especial a este leasing "no sern vlidas las
renuncias a las garantas de eviccin y vicios redhibitorios".
El texto tiene como antecedente el art. 1146 del proyecto
de la Comisin creada por decreto 468/92, cuya nota adoctri-
na que tales renuncias "pueden ser vlidas en el contrato de
leasing propiamente dicho regulado en el art. 1145, pues ta-
1G2. La tipicidad del cuntalo du limslng 863
les garantas son dadas por el fabricante-vendedor y por en-'
de pueden ser renunciadas fronte al dador. En cambio, en el
denominado "leasing operativo" es el mismo fabricante o i m
J
portador quien asume el carcter de dadof-vendedor, por lo
que no puede pretender ampararse en renuncias de tales
garantas legales".
Hay realmente una diferencia entre ol leasing financiero
(art. 27) y el operativo (art. 28). En el leasing financiero el
!
dador acta a modo de urt intermediaria, por lo que bien
puede relevarse de toda responsabilidad por eviccin y vi-
cios redhibitorios, debiendo conformarse el tomador con las
acciones contra el proveedor (doct, art. 2()U(> O, (!iv. in fine).
5. Comparacin entre el leasing mobiliario financiero y el
operativo
Sobre esto:
:
A. Recordando los requisitos que subtipifican al uno y al
otro, podemos marcar las siguientes diferencias:
a) Dador:
En el leasing financiero, slo puede serlo una entidad fi-
nanciera o una sociedad que tenga por objeto este tipo de
contratos. En el leasing operativo, slo los fabricantes e im-
portadores.
b) Tomador:
En el leasing financiero, cualquiera. En el leasing operati-
vo, slo los titulares de industrias, comercios, empresas de
servicios, agropecuarias o actividades profesionales.
c) Objeto: ' ' . ' " '
En el leasing financiero, slo cosas muebles compradas'
especialmente por el dador con la finalidad de locarlas al to-
mador. En el operativo, slo cosas fabricadas o importadas
por el dador. i.
d) Finalidad: .
En el leasing financiero, cualquiera. En el operativo, slo
con la finalidad de utilizar la cosa, exclusivamente, para las
referidas actividades de industria, comercio, etc. *
B. Pero siendo cierto lo quo antecede, cul es en nuestro
sistema la nota de la que baya que partir para calificar a un
iaasing de financiero o de operativo, reserva hecha de exa-
864 1(52. Ln i i pi ci dad del cont r at o de l easi ng
minar si se dan las dems a los fines de admitir la califica-
v cin como leasing? Para decirlo en otros trminos, cul es
la nota que marca la diferencia bsica entre lo "financiero" y
lo "operativo"? .
La nota bsica es la del objeto.
En el leasing financiero mobiliario, por la calidad del ob-
jeto (cosas compradas a un tercero) aparece otro protagonis-
ta: el proveedor. El proveedor no es parte del contrato de
leasing, sino un "tercero" (como lo llama la ley) pero es un
protagonista necesario del fenmeno econmico tomado en
su totalidad.
En el leasing operativo no hay tercero alguno que prota-
gonice el fenmeno.
Es el objeto el que nos permitir continuar indagando so-
bre uno u otro subtipo y preguntar: tienen las partes capa-
cidad de derecho para ello? y constituye la contratada una
finalidad aceptada por el subtipo?
VI. Definicin del subtipo leasing inmobiliario
En la elaboracin doctrinaria previa a la ley 24.441, nues-
t ra doctrina mir al leasing inmobiliario con un enfoque
particular. Se sostuvo, incluso, que no era susceptible de re-
glas unificadas con el leasing mobiliario constituyendo un
contrato distinto de ste.
15
El proyecto de reforma al Cdigo Civil elaborado por la
Comisin Federal (sancionado por la Cmara de Diputados
de la Nacin y pasado al Senado) recogi en su art. 1366 al-
go de la inquietud sobre la especifidad del leasing inmobilia-
rio. En efecto: para dicho proyecto el leasing contiene la con-
cesin onerosa de uso y goce con opcin de compra, pero,
mientras para el leasing mobiliario emple una frmula am-
plia que dejaba en la indefinicin si el uso concedido deba
15
Lavalle Cobo y Pinto, Lcasini> mobiliario, 2. Comp.: Gnrrido-Garrido Cordo-
bera, El leasing inmobiliario, prtgs. 34/5.
162. La t i pi ci dad del cont r at o de l easi ng 865
ser a ttulo de derecho personal o de derecho real, para el
leasing inmobiliario previo una concesin de uso a ttulo de
derecho real.
El proyecto de reforma al Cdigo Civil elaborado por la Co-
misin creada por decreto 468/92 sigui otro camino en direc-
cin unificante: tanto para muebles como para inmuebles la
concesin de uso es a ttulo de derecho personal. Distingui
entre el leasing financiero y el operativo. El operativo, slo
poda ser mobiliario, en tanto que el financiero poda ser tan-
to mobiliario como inmobiliario. En otras palabras: para el
leasing financiero, no se distingua entre el mobiliario y el
inmobiliario. Ello resulta de su art. 1145 inc. 2: "Que tenga
por objeto cosas muebles individualizadas, o inmuebles com-
pradas especialmente por el dador a un tercero con la finali-
dad de locarlas al tomador". En el espritu de la previsin,
tanto las cosas muebles como las inmuebles deban ser "com-
pradas especialmente por el dador", siendo sta una de las
notas que distinguen el leasing financiero del operativo.
16
El proyecto elevado con el Mensaje 1067 (fuente propulso-
ra de la ley 24.441) sigui de cerca al proyecto de la Comisin
creada por decreto 468/92 pero introdujo una modificacin
(suponemos que por inadvertencia y fruto de un lapsus en Ja
16
Decimos "en el espritu", aunque la redaccin del texto no parece suficiente-
mente prolija en cuanto a que lo de "compradas" que va a continuacin de "inmue-
bles" abarque los muebles y os inmuebles. La ubicacin de "compradas" despus
de "inmuebles", lleva a afirmar que se aplica a stos, pero, para que concuerden los
gneros, debe darse por sobreentendido que se est hablando de "cosas inmuebles",
y que no se ha querido repetir la palabra "cosas" que ya estaba para las muebles.
Pero "compradas" abarca tambin las cosas muebles? La respuesta afirmativa ba-
sada en la sola letra del texto hubiera sido indudable si la coma que precede al "o*
hubiera ido ubicada despus de "inmuebles". Creemos que a pesar de la duda que
pudiera engendrar dicha letra, la respuesta afirmativa se impone: a) Por de pron-
to, tal fue la intencin de los autores concretos que trasluce en la nota al art. 1145
de dicho proyecto, donde se lee la afirmacin de que es "lo caracterstico que la en-
tidad financiera haya adquirido los bienes para darlos en locacin"; b) No se nos
escapa que, as como las notas de Vlez no son ley, la citada del proyecto, de ser
sancionado, no podra ser invocada para contradecir el texto. Pero aqu no se trata
de contradecir al texto sino de disipar la oscuridad de una redaccin, para superar
la cual ya hemos dicho que donde dice "inmuebles" debe leerse "cosas inmuebles"
(para que concuerden los gneros). Pero una vez que, por exigencias gramaticales,
comienza a corregirse una letra para develar su espritu, ya no hay razn para no
superar el obstculo de una coma mal ubicada.
866
162. La t i pi ci dad del cont r at o a. ; in;,'
transcripcin) apta para cavilaciones: donde el proyecto de la
Comisin creada por decreto 468/92 deca "inmuebles com-
pradas" el del Mensaje rezaba "inmuebles comprados".
17
El
despacho mayoritario de las Comisiones de la Cmara de Di-
putados sigui la redaccin del Mensaje 1067 ("inmuebles
comprados"). El despacho minoritario, en cambio, propuso
esta otra redaccin: "Que tenga por objeto cosas muebles in-
dividualizadas, o inmuebles de propiedad del dador con la fi-
nalidad de entregarlas en uso o goce al tomador".
Con esos antecedentes literales se advierte que el texto de
la ley 24.441, tal como ha sido publicado,
18
es una combina-
cin del despacho mayoritario y del minoritario. Para el des-
pacho mayoritario, el requisito de que hubieran sido com-
pradas a u n tercero se aplicaba tanto a las cosas muebles
como a las inmuebles. El despacho minoritario no traa tal
requisito ni para muebles ni para inmuebles. El texto de la
ley lo postula para los muebles, pero no para los inmuebles,
respecto a los cuales se limita a exigir que sean de propie-
dad del dador. Tal lo que resulta del inciso b in fine del art.
27L. F.
De all que a nuestro entender:
a) Si se t rat a de inmuebles que ya son de propiedad del
dador hay, entonces, como en el leasing operativo del art. 28,
slo dos protagonistas. Estamos anle una suerte de leasing
inmobiliario operativo.
* b) Pero no parece razonable negar para el leasing inmobi-
liario un real leasing financiero, en el que se trate de inmue-
bles que el dador adquiera especialmente de un tercero. To-
do lo que el inciso pide es que el inmueble sea de propiedad
del dador y a la propiedad puede llegar adquirindola de un
tercero.
c) Por est a va, para los inmuebles, t ambi n podemos
imaginar una suerte de lease-back. La propiedad puede ser
adquirida del propio tomador.
1
De haber sido as sancionada la ley, dado e) gnero masculino empleado, slo
se requerira la calidad de compradas para los inmuebles.
18
Boletn Oficial, n-28.061.
163. Rgi men del contrato de l easi ng ...
en senti do tcnico
I. Caracteres del contrato
El contrato de leasing es:
1. Consensiial
Para designar a las partea, la ley habla de "dador" y de
"tomador".
(
...
Pero esto no significa que el contrato BQ perfeccione re, del
mismo modo que la denominacin de aparcero dador, a la
que acude la ley respectiva, no implica negar que el de apar-
cera sea un contrato consensiial.
El leasing no se perfecciona "dando" sino obligndose el
dador a dar la cosa y el tomador a pagar el canon.
La terminologa de "dador" y de "tomador" tiene esta in-
tencionalidad: habiendo partido la ley de una aproximacin
a la locacin de cosas, no emplea el vocabulario de "locador"
y "locatario" respectivamente, marcando as, en el lxico, el
distanciamiento que quiere establecer,
2. Bilateral/nenie creditorio
Ambas partes se encuentran recprocamente obligadas: el
dador a entregar en leasing y el tomador a pagar el canon.
Para el leasing financiero aparece un tercer protagonista:
el proveedor. Pero el proveedor no es parte del contrato de
leasing, sino slo parte del contrato de compraventa que ce-
lebra con el dador. Habr, entonces, dos contratos- el de
compraventa entre proveedor y dador y el do leasing entre
dador y tomador. Ser, s, posible (y para el leasing con un
banco, lo normal) que el proveedor entregue al tomador, con-
centrndose as las dos tradiciones: del proveedor al dador
(en cumplimiento de la venta) y del dador al tomador (en
cumplimiento del leasing). Pero esta concentracin de f.radi-
868 163. Rgi men del cont r at o ele l easi ng en sent i do tcnico
ciones no implicar que el tomador sea comprador del pro-
1
veedor: comprador ser siempre el dador.
i i
3. Oneroso
Al ser bilateralmcnte creditorio, es un contrato oneroso.
4. Formal?
Sobre el tema de la forma remitimos al apartado II, 1.
5. De ejecucin peridica?
La obligacin de entrega es de ejecucin instantnea, pero
el canon es una obligacin de duracin. La ley razona con
"perodos" de canon y estimamos que es definitorio del lea-
sing en sentido tcnico que los haya.
II. Elementos y presupuestos
Sobre esto;
1. Forma
La regla general de los contratos es la de la libertad de
formas.
Pero debe tenerse presente que el leasing confiere una op-
cin de compra, por lo que conlleva ya la declaracin del
vendedor de querer vender. Veremos, en efecto, que la op-
cin no es una facultad que emerja de una promesa unilate-
ral de venta, sino de una compraventa sub conditione. De
all que el leasing debe ajustarse a la forma a la que en su
caso est sujeta la venta de que se trate. En consecuencia,
un leasing inmobiliario deber ajustarse a la forma de la
compraventa inmobiliaria con aplicacin del art. 1184 inc.l,
en defecto de lo cual no habr leasing vlido, sino promesa
de contraer leasing.
1
' Se reproducen, nnturnlmcnte, aqu, todos los debates ya existentes sobre la
forma del contrato de compraventa inmobiliaria. La posicin que expresamos en el
texto responde a la que adoptamos para la compraventa.
163. Rgimen del contrato de leasing en sentido tcnico 869
2. Contenido
Tbdos los contratos tienen forma y contenido. i
Habiendo dicho lo propio sobre la forma, nos queda por
hablar del contenido. : -.
El contenido debe ajustarse a las exigencias de los art s.
27 y 28 segn el subtipo de leasing de que se trate.
El contenido abarca clusulas esenciales, naturales y ac-
cidentales. Las hay tambin imperativas.
A. Clusulas esenciales son las definitorias, sin la cuales:
a) No hay leasing en modo alguno, aunque las partes cali-
fiquen al contrato como de leasing (doct. art. 1326).
De esta clase son las que se refieren a los requisitos co-
munes al leasing financiero mobiliario, al leasing operativo
mobiliario y al leasing inmobiliario: art s. 27 y 28.
b) Pareciendo haber leasing por concurrir los requisitos
comunes, la figura queda rechazada por no entrar en ningu-
no de los subtipos.
Y as, si el contenido se refiere a bienes no susceptibles
de leasing, el contrato no es de leasing. As, siendo el obje-
to de leasing las cosas, no es leasing el contrato referido a
bienes que no sean cosas. Y as, pudiendo un fabricante ce-
lebrar contrato de leasing operativo, ser respecto a las co-
sas que fabrica, no a otras. ; ^ : ;
B. Clusulas naturales son las introducidas por la lex su-
pletoria. A travs de la aplicacin subsidiaria de las reglas so-
bre la locacin de cosas (art. 33) es amplio el juego de stas.
C. Clsulas accidentales son las que agregan las partes y
que no formaran parte del contrato si ellas no las hubiesen
estipulado. Nada obsta a que se adicionen fianzas, o hipote-
cas, prendas, que graven bienes del tomador o de tercero^,
pues aunque el contrato de leasing d ya la garant a (en
sentido econmico) de que el dador conserva la propiedad,
puede ste no considerarla suficiente, v.g. para el caso de
prdida de la cosa por culpa del tomador. ' i i
D. No faltan tampoco las clusulas imperativas que estn
en el contrato y siguen en l aunque las partes pretendan
desplazarlas.
Hay que distinguir las clusulas imperativas de las esen-
ciales. ' . '
870 163. Rgimen del contrato de leasing en sentido tcnico
a) La negacin de una clusula esencial no implica nuli-
dad, sino negacin de la voluntad de concluir un leasing: es
un puro tema de calificacin contractual, y el contrato que no
ser, entonces, leasing, valdr como otro contrato, en cuanto
por tal pudiera valer. Por ejemplo, si las partes dicen que la
concesin es en usufructo, eso no es leasing, pero no signifi-
ca todava que no valga como constitucin de usufructo con
opcin de compra.
b) La negacin de una clusula imperativa, t rae s, un
problema de nulidad.
De esta clase es, v.g. la negacin de las posibilidades que
abre el art. 34, en cuanto con ello se pretenda colocar al to-
mador en una posicin menos favorable. Estimamos que, en
tal caso, el contrato seguir siendo de leasing y slo la clu-
sula ser nula.
3. Capacidad y calidad de las partes
Sobre esto: ..->.
A. Capacidad:
Es un presupuesto de validez del contrato de leasing.
Se aplican los principios generales.
B. Calidad:
Distinta de la capacidad es la calidad requerida en los su-
jetos.
Hemos precisado, en efecto, que para el leasing financiero
mobiliario y para el inmobiliario, dador slo puede ser una
entidad financiera o una sociedad de leasing, en tanto que
para el leasing operativo mobiliario, dadores slo pueden
ser los fabricantes y los importadores, y tomadores slo los
titulares de las actividades enunciadas en el art. 28.
Pero en los lugares respectivos hemos precisado que no es
este un requisito del que dependa la validez del contrato, si-
no su calificacin como leasing.
Esta calidad puede ser configurada como una capacidad
de derecho, en este sentido: que invl! '.v.nente pretendern
contraer leasing quienes carezcan de la t-xigible. Pero como,
faltando la calidad requerible, subsiste la capacidad para
contratos con otra calificacin, lo que no valga como leasing
podr valer como otro contrato.
163. Rgimen del controlo de leasing en Honlld tcnico 871
Y, as, v.g., una persona lsica que sea comerciante dedica-
do a la compraventa do mercaderas carece de calidad como
dador para contraer leasing de cualquier subtipo. Como no
es ni entidad financiera ni sociedad de leasing, intilmente
estipular un leasing financiero mobiliario o uiv leasing in-
mobiliario, y como no es ni fabricante ni importador le estar
tambin vedado ser dador de un leasing operativo; podr
comprar para dar en locacin (art. 450 C.Com.) pero el con-
trato de concesin de uso que concluya ser locacin y no lea-
sing, por opciones de compra que concluya, con el riesgo, des-
de luego, de caer en la jurisprudencia marcada por el caso
"Singer vs. Chacra" (o "Singer vs. Chagra",
2
como quiera alu-
dirse al sonado caso). Podr, s, contratar un leasing como to-
mador, de cualquier tipo, pues para el financiero mobiliario y
el inmobiliario no se exige una calidad especial, y para el
operativo, la calidad de titular de un comercio lo habilita.
4. La aptitud del objeto
El leasing slo puede versar sobre cosas. Los bienes que no
son cosas no son susceptibles do leasing en sentido tcnico.
A propsito del objeto conviene recordar:
A. Para el leasing financiero mobiliario debe tratarse de
cosas muebles "compradas especialmente por el dadoi a un
tercero" (art. 27, inc. b). . . > . . . . ;
No es leasing el lease-back mobiliario; no es leasing la
concesin de cosas que ya son del dador; nq lo es la conce-
sin de cosas que aunque hubieran sido compradas con fines
de leasing no lo fueron para el tomador del caso. El contrato
podr valer como otro contrato, pero no como leasing.
B. Para el leasing operativo mobiliario, debe tratarse de
cosas fabricadas o importadas, pues se exige que el dador
sea fabricante o importador y deja de serlo si concede cosas
que no ha fabricado o importado. Pero el art. 27 no exige
que sean cosas a fabricar o a importar; lo ya fabricado o im-
portado que est en manos del dadoi
1
fabricante o importar
Vase, sui>ra, 162, V, 1, nota 14.
872 163. Rgimen del controlo de leasing en sentido tcnico
dor, es susceptible de leasing. Tampoco resulta de la ley que
deba t rat arse de cosas nuevas, por lo que estimamos que las
cosas que retornan al fabricante o importador, v.g. por un
leasing que no culmin en opcin de compra, son suscepti-
bles de otro leasing.
C. Para el leasing inmobiliario, cualquier inmueble puede
ser objeto de l, en tanto sea de propiedad del dador. El re-
quisito exigible apunta a la calidad del dador, pero no los hay
con relacin al inmueble, por lo que un lease-back es posible.
5. Legitimacin
Se rige por los principios generales, aplicndose los que
corresponden a las particularidades del leasing.
Y as, para los representantes, habr que considerar la
distincin entre actos de administracin y de disposicin, te-
nindose presente que no siempre vender equivale a dispo-
ner, por lo que la oferta en firme de venta a la que conduce
la concesin de una opcin, no siempre implicar disponer.
Una sociedad de leasing tiene por finalidad dar en leasing,
por lo que para ella, un leasing ser normalmente un acto
de administracin.
III. El aspecto "locacin de cosas"
En el leasing hay una acumulacin tipificada. Uno de los
aspectos a considerar es, por lo tanto, el de locacin de co-
sas, y son las reglas de la locacin de cosas las que se apli-
can subsidiariamente, en cuanto sean "compatibles con su
naturaleza y finalidad" (art. 33).
La salvedad era necesaria. Por el art. 600 C.Civ. si la obli-
gacin "fuere de dar cosas ciertas para transferir solamente
el uso de ellas, los derechos se reglarn por lo que se dispo-
ne en el ttulo Del arrendamiento". Para el leasing, la ley se
apart a de esa remisin directa y dispone una subsidiaria
con limitaciones, atendiendo a la nat ural eza y finalidad.
Cabe preguntarse si es posible hacer un catlogo de las dis-
posiciones de la locacin de cosas que no entren en incompa-
tibilidad, y si la respuesta fuera afirmativa si no correspon-
de reprochar a un legislador que no se ha preocupado de ha-
cer tal catlogo y ha dejado en la indefinicin la lista de re-
glas que no son incompatibles. Nosotros pensamos que la
posicin adoptada por el legislador es prudente: dentro del
leasing en sentido tcnico, hay subtipos, y aun para cada
uno de ellos pueden presentarse variantes, atendiendo a las
circunstancias, por lo que la aplicacin subsidiaria de las re-
glas sobre la locacin estar siempre sujeta al principio de
lo que verosmilmente las part es entendieron al contratar
(doct. art. 1198).
Por ejemplo, si se trata del leasing financiero mobiliario,
se pensar que la real finalidad de un dador que sea enti-
dad financiera consista en conceder el uso de la cosa con op-
cin de compra? A nosotros nos parece que una entidad fi-
nanciera lo que persigue es prestar dinero y que si acude al
leasing es como un medio de colocacin de su capital a inte-
reses, por lo que el aspecto "mutuo" es prevalente; a una en-
tidad financiera no le interesa cargar con obligaciones de
hacer gozar al tomador, ni encargarse de reparaciones, pues
para ella todo transcurre como si el tomador adquiriera la
propiedad de la cosa, propiedad que, sin embargo, no le
transfiere, pues quiere conservarla como garanta econmi-
ca del mutuo. Pero si en lugar de una entidad financiera, se
t r at ar a de una sociedad de leasing, la perspectiva puede
cambiar y ent rar dentro del modus operandi el asumir, por
ejemplo, tareas de mantenimiento. Por otra parte, y mirado
el tema desde la finalidad del tomador no cabe descartar
que, al contratar, no tenga inters alguno en la opcin de
compra, pues el tiempo previsto para la duracin del leasing
satisfar sus requerimientos, lo que es especialmente posi-
ble para las cosas de obsolescencia rpida, donde ms que
una opcin de compra le sirva la opcin de sustitucin.
La ley se ha preocupado, expresamente, de declarar ina-
plicable una de las reglas de la locacin, para todos los sub-
tipos de leasing: la referente a los plazos mximos y mni-
mos de la locacin de cosas (art. 27, inc. c, y remisin del
art. 28). Para el subtipo leasing inmobiliario, del art. 34 re-
sulta un rgimen especial para el caso de incumplimiento de
la obligacin de pagar el canon, que no es el de la locacin.
874 163. Rgi men del cont r at o de l easi ng en sent i do t cnico
IV. La opcin de compra
' Const it uye un requisit o comn a l,os t r es subt i pos de
nuestro leasing en sentido tcnico, el que haya una opcin
de compra. -
1. Naturaleza jurdica de la opcin
La palabra "opcin" pertenece al lenguaje corriente y los
juristas la emplean en diversas aplicaciones aludiendo a po-
siciones en las que hay la facultad de elegir, como cuando se
habla, v.g. de la opcin resolutoria. Cuando el calificativo
identifica a uno de los contratos conocidos, se habla de op-
cin de compra, de opcin de locacin, etctera; la palabra
"opcin" sirve, entonces, tanto para designar al contrato co-
mo a la posicin jurdica que emerge de ese pacto.
Los estudios referidos a las opciones de compra y otros
contratos se han desarrollado en el presente siglo acompa-
ando el uso generalizado que tuvo la palabra "opcin" en la
vida negocial para aludir a una espef' posicin jurdica.
3
Es de esta especfica posicin que -ra nos ocuparemos,
tal como resulta de la ley 24.441 cuando menta la "opcin de
compra".
En la doctrina existe una cierta tendencia a aproximar,
cuando no a identificar la opcin de compra, ya con el preli-
minar unilateral de venta, ya con una oferta irrevocable, pe-
ro nosotros entendemos que estamos ante un quid distinto
que tiene su propia configuracin/
1
Estimamos que la opcin
3
Sobre esto, es elocuente el siguiente pasaje de Nigon a propsito de la ley
francesa de 1930 que transcriben Ossono y Gallardo, en Enciclopedia Jurdica
Omeba, voz "Opcin (Contrato de)": "La terminologa jurdica no conoce la palabra
opcin que no figura en el Cdigo. Se asemeja a un brbaro que se ha introducido
en la ciudad, a un peregrino de la Roma imperial que tiene el j us commerc y re-
clama la cualidad de ciudadano".
* Alabiso, // contrattapreliminare, pgs. 35/R.
Y all, en nota 39, interesantes desarrollos sobre la opcin en general (que no se
reduce; por cierto a la opcin de compra, nica que ahora nos interesa), y las dudas
que se plantean, una vez admitido el contrato do opcin a un contrato de los califi-
cados de "definitivos", cuando se examinan las opciones a un contrato preliminar,
la opcin a un contrato de opcin, y el preliminar de un contrato de opcin.
Art. 1331 italiano: "Cuando las partes convinieran que una de ellas quede vincu-
103. Rgimen del contrato de Iciising en uonUiju tcnico 875
de compra es, aqu, una compraventa sujeta a condicin sim-
plemente potestativa del comprador. i i
A. Opcin y preliminar: .. ..-
La proximidad del contrato o pacto do opcin con el preli-
minar unilateral de venta es notoria, hasta el punto de que
no faltan quienes empleen en sinonimia las expresiones
"preliminar unilateral de venta" y "opcin de compra". '..
En ambos casos hay un acuerdo do partes. En ambos de-
pende de la declaracin de una de ellas ol que sta llegue a
ser compradora, por lo que bien puede decirse, ato sensu,
que tambin en el preliminar unilateral de venta una de las
partes goza de una opcin de compra. ' ".
Pero, stricto sensu, hay una diferencia con consecuencias
prcticas que justifica que separemos y diferenciemos los
dos tipos de acuerdo. ; i . :t . .
a) El preliminar unilateral de venta obliga al promitente
a celebrar el contrato definitivo que requerir nuevas decla-
raciones de promitente y promisario, ahora en las calidades
respectivas de vendedor y de comprador; slo el promitente
est obligado, pues el promisario tieno un crdito a la con-
clusin del contrato definitivo. En este sentido, puede ha-
blarse de que goza de una "opcin", pero no cabra concluir
que, habiendo optado por una va, ya no quepa regreso a la
otra, pues mientras no se concluya el contrato definitivo, su
crdito, pese a haber requerido el cumplimiento, como cual-
quier crdito, es susceptible do renuncia.
En un sistema como el nuestro, un preliminar unilateral
no requiere la forma que sea exigible para el contrato defini-
tivo (doct. arts. 1185 y sigts.)
lada a su declaracin y la otra tenga facultad de aceptarla D no, la declaracin de la
primera se considerar como propuesta incvocuble a los efectos previstos por el
art. 1329. Si no se hubiese fijado un trmino para In aceptacin, esta podr ser es-
tablecida por el juez" (traduccin por Sents Melendo). t
El proyecto de reformas al Cdigo Civil de la comisin creada por decreto 468/92
que tanta influencia tuvo en el proyecto elevado con ol Mensaje 1067 (im-
pulsor de la actual ley) regulaba el leasing dentro do un sistema que en otra par-
te y con carcter general prevea el redimen de las opciones contractuales, segn
lo sealaremos mas adelanto. : .-'.',
876 163. IWgilnon (lu contrato de leasing en sentido tcnico
b) En cambio, el pacto de opcin de compra ya contiene la
declaracin definitivn dol vendedor, parecindose en esto a
una oferta irrevocable, porque el ejercicio de la opcin cierra
el contrato, y una vez cerrado el contrato ya no podr el op-
tante renunciar a la posicin asumida que constituye un haz
de derechos y d obligaciones.
De all que el pacto de opcin deber tener la forma re-
querida para el contrato de que se trate.
B. Opcin y oferta irrevocable:
La opcin de compra se parece a una oferta irrevocable,
distinguindose en que sta es una declaracin unilateral,
en tanto que la opcin es fruto de un pacto.
Tan se parecen que suele decirse que un pacto de opcin
equivale a una oferta irrevocable, pero en un sistema como
el nuestro la aproximacin slo es parcial. La irrevocabili-
dad de la oferta la pone ni abrigo de la retractacin por el
ofertante, pero no la deja a salvo de otras vicisitudes, como
la muerte del mismo. La facultad concedida por un pacto de
opcin tiene efectos ms intensos: no slo no puede ser reti-
rada por el concedente, sino que no est sujeta a las vicisitu-
des de las ofertas.
Lo que nuestra ley consagra es un pacto de opcin.
C. Opcin y compraventa: .
Decimos que ese pacto de opcin es direct ament e una
compraventa bajo condicin simplemente potestativa del
comprador, es decir, en el caso, del tomador del leasing.
Una condicin potestativa implica atribuir una potestad,
una facultad de configuracin. Es verdad que nuestro art.
542 C. Civ. declara de ningn efecto la condicin "que haga
depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del
deudor", pero esto debe entenderse de la condicin pura-
mente potestativa.
> Ha llegado la hora de demostrarlo, para lo cual tomare-
mos como punto de referencia ilustrativo el proyecto de re-
formas al Cdigo Civil de la comisin creada por decreto
468/92, cuyas reglas sobre el leasing constituyen, sin duda,
una de las fuentes en que abrev la elaboracin de la ley
24.441. Quede claro que lo tomamos como punto de referen-
cia, no porque,lo sigamos en este aspecto de la opcin, sino
porque nos sirve para ilustrar ms claramente en qu medi-
da nos apartamos.
Tal lo que haremos en las dos letras que siguen.
D. El proyecto de la Comisin creada por decreto 468/92:
Este es un proyecto de reforma al Cdigo Civil. De all
que, aparte de las disposiciones sobre el leasing (arts. 1145
y sigts.) trae, en la parte dedicada a los contratos en gene-
ral, el art. 868 que, en su segundo prrafo dispone: "La op-
cin otorgada a la otra parte y aceptada por sta, para que
ulteriormente y por su sola manifestacin quede concluido
un contrato, ser juzgada como oferta por el plazo fijado o,
en su defecto, por el que determinare el juez".
La aplicacin de ese art. 868 a la opcin de compra conte-
nida en el leasing implica, respecto a los dos temas que aho-
ra nos interesan:
a) La opcin no es un preliminar unilateral, ya que el con-
trato quedar concluido por "la sola manifestacin" de una
de las partes.
b) La opcin es juzgada como una oferta irrevocable, lo
que implica que la "sola manifestacin" que falta para con-
cluir el contrato deber ser juzgada como una aceptacin.
E. La ley 24.441:
La ley 24.441 no ha pretendido incidir en la parte general
de los contratos y entre las reformas que introduce al Cdi-
go Civil no figura texto alguno similar al del art. 868 del ci-
tado proyecto de reformas. La ley 24.441 entra, por lo tanto,
en lo que a este aspecto concierne, dentro del sistema del
Cdigo Civil, y al no introducir regla general alguna sobre la
opcin contractual, deja en libertad al intrprete.
Con esta visual, y examinando los dos temas que ahora
nos interesan:
a) Que el pacto de opcin no es un preliminar unilateral
surge del art. 33 segn el cual se aplican las reglas de la
compraventa "despus de ejercida la opcin de compra".
Basta con el ejercicio de la opcin sin que sea necesaria la
conclusin del contrato definitivo. Coincidimos, en este sen-
tido, con la visual del proyecto de reformas al Cdigo Civil
de la comisin creada por decreto 468/92, que en su art. 869
se conforma con la "sola manifestacin".: ; ' .
878 163. Rgimen del contrato de leasing en ontid* tcnico
b) La duda que puede plantearse es si esa "sola manifesta-
cin" equivale o no a una aceptacin. Hemos visto que el cita-
do proyecto de reformas al Cdigo Civil sugiere una respuesta
afirmativa, pues si la opcin aceptada es "<- ^gada como oferta
irrevocable" la "sola manifestacin" que ', o se requiere de-
ber ser juzgada como una aceptacin de t.. Ji a oferta.
Nosotros pensamos que ese tratamiento es disvalioso en
el sistema de nuestro Cdigo Civil, por dos razones:
Una: si la declaracin del tomador es juzgada como acep-
tacin de una oferta irrevocable, se encontrar sujeta sal-
vo en lo que atae a la retractacin a todas las vicisitudes
de la formacin del consentimiento.
Dos: llevara a que, esa "sola manifestacin", al ser tratada
como oferta debiera quedar sujeta a las reglas sobre forma
que en su caso fueran exigibles para el contrato de compra-
venta. Para dar un ejemplo concreto, en el leasing inmobi-
liario, no slo el contrato de leasing tendra que ser otorgado
por escritura pblica (art. 1184, inc. 1) al contener una ofer-
ta irrevocable, sino que adems, la "sola manifestacin" del
tomador optante tendra, tambin, que ir por escritura p-
blica. Dos escrituras pblicas, una con la oferta y otra con la
aceptacin, nos parece excesivo.
Para una construccin como la que propiciamos, la oferta
y la aceptacin del contrato definitivo ya estn en la opcin
de compra y lo que falta es el cumplimiento de la condicin,
cumplimiento que no tiene porqu acreditarse por escritura
pblica, aunque a los fines regstrales sea necesario acredi-
t ar el cumplimiento de la condicin, lo que explica que el
art. 32 in fine hable genricamente ce la "documentacin
necesaria".
La condicin prevista es que el tomador manifieste querer
el contrato de compraventa en firme poique con la declara-
cin que ste formule quedar cumplida. La condicin pre-
vista es que ejerza la facultad.
2. D'taes a quoy diaes ad quern
Segn ya lo sealramos la ley se ha ocupado expresa-
mente de preceptuar a partir de cundo podr ser ejercida
la opcin de compra.
jlGIi. Rgimen del conlntto de leasint; en aenlido tcnico 879
Falta establecer hasta cundo, es decir.el diaes ad quem
que marcar la prdida de la facultad de opcin.
Reflexionando sobre el tenia, estimamos queda ltima
oportunidad se da cuando el tomador se encuentra obligado,
si no opta, a restituir la cosa. Si la restituye, seal es de que
renuncia a la opcin. Si no la restituye, debiendo hacerlo y
guarda silencio respecto a la opcin, se coloca en una actitud
antijurdica de mora en la restitucin de la que no podra
derivar la pretensin de postergar su decisin, pues el pacto
de opcin se encuentra ntimamente vinculado con la conce-
sin de uso y desde que el derecho a usar cesa, debe cesar la
facultad de optar.
Una previsin contractual puede postergar el momento de
decaimiento del derecho, pero no anticiparlo, pues sera sin
valor una clusula que hiciera decaer el derecho durante el
tiempo de duracin del leasing, como si so conviniera en un
leasing, con veinte perodos de canon, que slo pudiera ser
ejercida la opcin hasta el dcimo sptimo perodo: ello equi-
valdra a pretender que por los perodos altantes hubiera
un leasing sin opcin, lo que contradecira la configuracin
del mismo.
3. Consecuencias del ejercicio de la opcin
Ejercitada la opcin, el tomador so convierte en compra-
dor. A partir de ese momento se aplican las reglas del con-
trato de compraventa (art. 32 in fine) y por lo tanto, corres-
ponde hablar de la obligacin de transmitir el dominio y de
la correlativa de pagar el precio.
V. La opcin de sustitucin
Segn el art. 29:
''Las partes podrn convenir junto con la opcin de com-
pra la posibilidad de que el tomador opio por renovar el con-
trato sustituyndose las cosas que constituyen su objeto por
otras nuevas en las condiciones que se hubiesen pactado".'
En otros sistemas pueden haber un leasing que slo con-
tenga la opcin de sustitucin. Nuestra loy slo admite una
opcin de sustitucin que se agregue a una opcin de compra.
VI. La oponibilidad del leasing
Hay que distinguir los efectos inter partes de los efectos
respecto de terceros.
1. Oponibilidad a terceros: registracin
Por el art. 30;
;
"A los efectos (le su oponibilidad frente a terceros, el con-
trato deber inscribirse en el registro que corresponda a las
cosas que constituyen su objeto. Si se t rat are de cosas mue-
bles no registrables, deber inscribirse en el Registro de
Crditos Prendarios del lugar donde se encuentren".
Cualquier leasing se encuentra sujeto a una forma de pu-
blicidad, y en todos los casos la publicidad consiste en la ins-
cripcin en un Registro.
A. El leasing inmobiliario deber ser inscripto en el Re-
gistro de la Propiedad Inmueble; el leasing de automotores
en el de ste; el do buques, aeronaves, equinos de sangre pu-
ra de carrera, en los respectivos..,
Pero, cualesquiera sean los registros ya creados o a crear-
se, quedan siempre las cosas no registrables. El texto sub
examen quiero tambin una publicidad para el leasing refe-
rido a stas, y encuentra la solucin en el asiento que debe-
r practicarse en el Registro de Crditos Prendarios del lu-
gar donde se encuentren.
Conceptuamos conveniente sealar que, del hecho de que
se haya previsto un registro para el leasing de cosas no re-
gistrables, no las convierte en registrables. Salvo en lo que
atae a la registracin del leasing, siguen, en todo lo dems,
la suerte de las cosas no registrables.
B. La registracin es necesaria para la oponibilidad a ter-
ceros. No lo es para los efectos obligatorios inter partes.
Quines son terceros? "Tercero" es quien no figura como
parte en el contrato, pero cabe entrar en distinciones y sub-
distinciones que, aplicando la teora del Derecho Registral,
nos llevan a concluir que "terceros" son slo ciertos terceros.
De entre esos "ciertos terceros" la ley slo se ha ocupado
de regular la oponibilidad a los acreedores de las partes en
las ejecuciones;individuales y en la quiebra (aqu, sub 2)
ms una regla que tambin supone la oponibilidad, para la
hiptesis de daos causados por riesgo o vicio de la cosa (m-
fra, aqu, sub VIII).
Quedan otros posibles terceros interesados en que el con-
trato no sea de leasing. Para ellos, habr que tomar en consi-
deracin las reglas atinentes a cada uno de los registros res-
pectivos, con las variantes que se presentan segn sea un
registro "constitutivo" o "declarativo" y adecundolas a lo que
es el leasing, porque el leasing no pretende ser actualmente
un titulo de derecho real, ya que la concesin del uso es como
derecho personal, pero no pretendiendo serlo actualmente, lo
es potencialmente por la fuerza de la opcin de compra.
Pero, siendo la registracin condicin necesaria de la opo-
nibilidad, ser siempre condicin suficiente? Que sea condi-
cin suficiente respecto a los acreedores, es una cosa; que lo
sea respecto a otros terceros, es algo bien distinto.
Escapa a estos desarrollos entrar en particularidades, pe-
ro nos parece que hay, por lo menos, un caso del que debemos
ocuparnos: quid del leasing de cosa mueble no registrable
inscripto en el Registro de Crditos Prendarios si el tomador
la enajena a un tercero de buena fe que entra en posesin?
Estimamos que es aplicable la doctrina del art. 2412.
2. Oponibilidad a los acreedores de las partes
Segn el art. 31: . . . . , ,
"Sern oponibles a los acreedores de las partes los efectos
del contrato debidamente inscrito, por lo que slo podrn
ejercer las facultades que le son propias pero que no obsta-
culicen el cumplimiento de la finalidad del contrato. Los
acreedores del tomador podrn subrogarse en los derechos
de ste para ejercer la opcin de compra.
"En caso de quiebra del dador, el contrato continuar por
el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opcin de
compra en el tiempo previsto. i,,
"En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta
(60) das de decretada, el sndico podr optar entre conti-
nuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo.
Pasado ese plazo sin que haya ejercido la opcin, el contrato
se considerar resuelto". ,- , -
882 163. Rgimen del contrato de leasing en sentido '.ccnico
, A. En las ejecuciones individuales la consecuencia de la
oponibilidad es:
a) Los acreedores del dador ejercern los derechos sin
obstaculizar las nalidades del leasing. En buen romance,
limitarn su accionar a embargar los cnones del leasing y,
o el derecho (eventual) al precio residual, o la propiedad
misma para el caso de que el tomador no ejercitara la opcin
y debiera restituir la cosa.
, b) Los acreedores del tomador podrn subrogarse y ejer-
cer la opcin. Par a que la va tenga practicidad, debern,
en consecuencia, pagar el valor residual, sin lo cual no ob-
t endr an la adquisicin del dominio por el tomador con la
posibilidad de hacer efectivos sus crditos contra el bien
mismo. : " . ;
B. No creemos que el caso de quiebra merezca un comen-
tario especial. Los trminos del texto son suficientemente
elocuentes: producida la quiebra del dador, el contrato de
leasing contina ministerio legis, en tanto que en caso de
quiebra del tomador corresponder al sndico optar entre la
continuacin y la resolucin para lo cual dispone de sesenta
das, pasados los cuales, sin haberse pronunciado, el contra-
to queda resuelto.
VIL La adquisicin del dominio
c-... Distinta de la obligacin de transmitir el dominio es la
adquisicin del mismo. Sobre esta, el art. 32 dispone:
"La transmisin del dominio se produce por el ejercicio de
la opcin de compra, el pago del valor residual en las condi-
ciones fijadas en el contrato y el cumplimiento de los recau-
dos legales pertinentes de acuerdo a la naturaleza de la cosa
de que se t rat e, a cuyo efecto las partes debern otorgar la
documentacin necesaria".
1. La naturaleza de la cosa
El texto se remite la "naturaleza de la cosa".
A. Para las cosas muebles no registrables, el dominio por
actos inter vivos se adquiere por ttulo y tradicin.
163. Rgimen del contrato do leasing en sentido tcnico 883
a) El ttulo queda completo (segn nuestra tesis: incondi-
cionado) desde que el tomador en leasing ejerce la opcin,
emitiendo y enviando la declaracin correspondiente. Falta
todava el modo, segn la doctrina del art. 677. Pero como el
tomador (y ahora comprador) ya se encuentra en la tenencia
de la cosa, no es necesario el cumplimiento de los actos ma-
teriales (art. 2387 C.Civ.). El consentimiento tradtivo ya fue
manifestado por el dador en leasing al conceder la opcin.
b) La ley exige, s, que el tomador y ahora comprador pa-
gue el valor residual en las condiciones fijadas en el contra-
to. Se parte de la base de que el consentimiento traditivo del
dador fue dado sub conclitione: que hubiera pago del valor
residual. >
Lo de "valor residual" debe ser rectamente entendido.
Supongamos, en efecto, que se fijaron veinte perodos de
canon a $10.000 cada uno y un valor residual de $5.000. Si
la opcin es ejercitada cuando ya se pagaron los veinte pe-
rodos, se comprende que baste con pagar $5.000. Pero, se-
gn el art. 27, inc. d, la opcin puede tambin ser ejercitada
cuando se pagaron diez perodos... No creemos que en tal ca-
so pueda decirse que, pagando el tomador $5.000, ha cance-
lado el precio de compra. Deber pagar ms para compensar
los otros diez perodos que todava no corrieron. Aparte de
las razones de justicia, cabo aplicar por analoga la solucin
del art. 34 inc. c que habla del "valor residual que resulte de
la aplicacin del contrato, a la fecha de la mora" dando a en-
tender que el valor residual vara segn la oportunidad en
que se ejerce la opcin. Habr que agregar al valor rer.idual
propiamente dicho el quid de precio me debi ir en cada
uno de los perodos que no se pagarn. < >.
c) Hemos visto que aunque la cosa mueble no sea regis-
trable, la publicidad del leasing requiero la Inscripcin, que
en este caso ser en el Registro de Crditos Prendarios i
-
es-
p e C t V O . . : ! " . H ! ..; ' \
Pudo acontecer que el leasing no hubiera' sido registrado
y que no surgiera problema alguno frente a terceros. La fal-
ta de registracin no afecta las relaciones nter partes.
Pero si el leasing fue registrado, ser prudente sanear la
situacin ante ei Registro, para que, cuando sea interroga-
884 163. Rgimen del conlrnto do Icnsing en sentido tcnico
do, no responda que, segn el leasing, la cosa sigue siendo
del dador y no obstaculice de hecho la negociacin del
tomador con terceros.
B. Cuando so t r at a de cosas muebles cuyo dominio se
transmite por inscripcin constitutiva, ser necesario que la
declaracin de opcin sea recogida por el Registro. Ello en-
tra dentro de los "recaudos legales" que menta el artculo.
Para ello ser necesario que en el Registro respectivo est
ya inscripto (o se inscriba) el leasing mismo, sin lo cual falta-
ra la declaracin de voluntad del dador-vendedor. Pero no es
de esperar que el Registro practique la inscripcin pertinen-
te de mutacin de dominio por el hecho de que estn en l
tanto el leasing como la declaracin de opcin, ya que se-
gn dijimos todo est condicionado a que se haya pagado
el valor residual, por lo que ante el Registro debe constar
tambin el cumplimiento de la condicin. Para ello ser nece-
sario algn instrumento adicional previsto por el texto sub
examen con la referencia a la "documentacin necesaria" a
que se hayan oblTgadas las partes.
C. Para los inmuebles y las cosas muebles sujetas a ins-
cripcin declarativa, el dominio se t ransmi t e por ttulo y
tradicin, requirindose la inscripcin para la oponibili-
dad a terceros (art. 2505 C.Civ.). El ttulo, en este caso es-
t ar integrado por el leasing ms la declaracin de opcin,
con la eficacia derivada del cumplimiento de la condicin
(pago del valor residual). Para la registracin se repetir el
tema de la necesidad del acreditamiento del pago del valor
residual.
D. La ley prev que las partes "debern otorgar la docu-
mentacin necesaria".
Es una frmula elstica que no pretende que la documen-
tacin necesaria sea siempre suscripta por ambas partes, si-
no que se limita a recordar que el deber pesa tanto sobre el
dador como sobre el tomador, dependiendo de las circuns-
tancias quin de los dos, o ambos, deba otorgarla. Por ejem-
plo, la declaracin de opcin emana del tomador, y pesar
sobre l el deber de documentarla cuando ello sea requeri-
ble, en tanto que pesar sobre el dador la documentacin del
pago del valor residual.
163. Rgimen del contrato de Icasing en sentido tcnico 885
2. La doble condicin
Para la mejor comprensin de nuestro pensamiento, su-
brayamos que la L.F. ha contemplado dos condiciones.
A. Por lo que dijimos sub IV hay una compraventa sujeta
a condicin potestativa del comprador. Con la declaracin de
voluntad que emita el tomador queda satisfecha dicha con-
dicin.
B. Pero hasta all, el tomador slo es comprador de la co-
sa. Slo tiene el ttulo.
Debe todava el valor residual. Slo pagndolo queda sa-
tisfecha la condicin a que qued subordinado el consenti-
miento traditivo del dador, de tal manera que, sin ello, la
tradicin que se efectu de la tenencia (en razn del aspecto
"locacin" del leasing) no adviene la tradicin de posesin; el
tomador no puede cambiar por su sola voluntad la causa de
su seoro fctico, mutacin que slo se opera si se cumple
la condicin.
Y tampoco el comprador podra pretender, en su caso, una
inscripcin constitutiva de dominio, sin satisfacer el pago
del valor residual.
VIII. Responsabilidad ex art. 1113
Segn el art. 33, segundo prrafo:
"La responsabilidad objetiva del dador emergente del art
1113 del Cdigo Civil, se limita al valor de la cosa entregau..
en leasing cuyo riesgo o vicio fuere la causa del dao si el da-
dor o tomador no. hubieran podido razonablemente haberse
asegurado y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador".
1. Los problemas de interpretacin del art. 1113
Antes de entrar al anlisis del segundo prrafo del art. 33
debemos hacernos cargo de un grave problema que plantea
el art. 1113 C.Civ. en los prrafos agregados por la reforma
de 1968 que contempla dos hiptesis: daos causados con las
cosas y daos por el riesgo o vicio de la cosa. En ambos res-
ponde el "dueo o guardin", salvo que la cosa hubiese sido
usada contra su voluntad expresa o presunta; con la diferen-
cia de que cuando el dao es "con la cosa" puede eximirse de
responsabilidad demostrando que de su parte no hubo culpa,
en tanto que si es dao causado "por el riesgo o vicio de la
cosa, slo se eximir de responsabilidad acreditante la culpa
de la vctima o de un tercero por quien no deba responder".
El giro empleado ("dueo o guardin") se presta a cavila-
ciones y sobre los alcances del mismo hay opiniones para to-
dos los gustos:
5
a) Ensean unos que el dueo slo responde en cuanto es
guardin, por lo que deja de responder si transfiere la guar-
da como acontece cuando entrega la cosa en locacin.
. b) Afirman otros que responden ambos pero en una situa-
cin alternativa, de modo que no pueden ser demandados
conjuntamente y que elegido el uno, el otro queda eliminado.
c) Quieren algunos que respondan ambos, en solidaridad.
< d) Aplican los ms la doctrina de la responsabilidad con-
currente: responden tanto el dueo como el guardin pero
por ttulos distintos, pudiendo ambos ser demandados por
el todo.
No faltan variantes en las que se distingue segn se trate
de daos con las cosas o de daos por el riesgo o vicio de la
cose o que atiendan a las circunstancias para resolver si
responde el uno o el otro o ambos.
2. El caso de leasing
Si al leasing se aplican las reglas sobre la locacin toda la
problemtica expuesta bajo el nmero anterior se traslada a
l. El dador sigue siendo dueo hasta el momento en que
transfiera el dominio y, en el nterin, el tomador recibe la
guarda. Hay en ese nterin, un dueo y un guardin.
6
De las dos hiptesis normadas por los prrafos agregados
en 1968 al art. 1113 (daos causados por las cosas y daos
5
Para'un detallado anlisis de todas estas tesis: Kemelmajer de Carlucci en
Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1113.
6
Para la locacin de cosas no faltan decisiones judiciales que en ciertas hipte-
sis llegan a negar que se transfiera la guarda al locatario, aplicndose v.g. esta
doctrina para la locacin que "no va a durar un tiempo razonable" (Vase: Kemel-
majer de Carlucci, en op. cil., sobre el art. 1113, 21, b).
1(53. Rgimen del contrato do leaainy on suntido tcnico 887
por el riesgo o vicio de la cosa) la ley 24.441 slo contempla
expresamente una. ..;,
A. Fijmonos en la contemplada: dao por el riesgo o vicio
de la cosa.
a) Se establece una limitacin de la "responsabilidad" del
dador, al valor de la cosa entregada en leasing.
Partiendo de la distincin entre Schuld (deuda) y Haf-
tung (responsabilidad) lo que se limita, en realidad, no es la
responsabilidad sino la deuda, El dador deber hasta dicho
valor, pero por ese valor responder con todo su patrimonio.
b) Tal limitacin funcionar "si el dador o el tomador no
hubieran podido razonablemente haberse asegurado". Si el
dador no se asegur, pudiendo razonablemente habei'lo he-
cho, su deuda ser ilimitada; se comprendo que, en caso de
asegurarse, el costo del seguro lo habr trasladado al ca-
non. Igual consecuencia de deuda ilimitada t rae el que el
tomador no se haya asegurado, pudiendo razonablemente
haberlo hecho; se deduce de aqu que el dador deber, en
su caso, tomar los recaudos para que sea el tomador quien se
asegure.
c) La limitacin que so estatuye es slo para el dador. El to-
mador responde como guardin. A ello apunta la parte final
del texto: "sin perjuicio de la responsabilidad del tomador".
d) Del espritu del texto resulta que toma partido en el
debate en cuanto al significado de la expresin "dueo o
guardin" del art. 1113 en este sentido: la traslacin de la
guarda no libera de responsabilidad al dueo. O en otras pa-
labras: el dueo no respondo en cuanta es guardin, sino en
cuanto es dueo aunque transfiera la gunrda,
B. No est contemplado expresamente el caso de dao
causado con la cosa. . ..
Nos enfrentamos con la previsin del art. 1113 y la necesi-
dad de sumergirnos en la torturada y torturante doctrina
sobre la hiptesis, cuyo anlisis escapa n estos desarrollos
que slo se ocupan de la especifidad del losing.''
7
Pnra este cuso, remitimos a lus extensos lieBiinolloa elu Uambns, Obituario-
nes, nms. 2625/7.
888 163. Rgimen del contrato de lonsing en sentido tcnico
Responder el dador salvo que pruebe que de su parte no
hubo culpa?
Nosotros pensamos que del espritu del art. 33 sub exa-
men resulta que no responde.
IX. El art. 34 ' v
' Examinaremos este extenso artculo, por partes.
1. El encabezamiento: distincin entre el leasing inmobi-
liario y el mobiliario
Dispone:
"Cuando el objeto del leasing fuesen cosas inmuebles, el
incumplimiento de la obligacin del tomador de pagar el ca-
non dar lugar a los siguientes efectos":
A. Leasing inmobiliario:
El texto slo es aplicable al leasing inmobiliario.
Veremos que, ante el incumplimiento, el artculo 34, en los
incisos siguientes, prev un rgimen de resolucin. Pero se-
ra absurdo suponer que ante el incumplimiento la nica va
es la de la resolucin. Queda siempre la de exigir el cumpli-
miento, como lo confirma el lenguaje de los tres incisos si-
guientes que emplean el giro "podr demandar" el desalojo.
B. Leasing mobiliario
No est contemplado el incumplimiento de la obligacin
de pagar el canon en el leasing mobiliario. Rige la doctrina
del primer prrafo del art. 33: aplicacin subsidiaria de las
normas sobre locacin "en cuanto sean compatibles con su
naturaleza y finalidad".
Compatible con la naturaleza y finalidad del leasing mo-
biliario es el art. 1579 del Cdigo Civil: "No pagando el loca-
tario dos perodos de alquileres o rentas, el locador podr
demandar la resolucin del contrato, con indemnizacin de
prdidas e intereses". De all que, por la doctrina de ste,
salvo previsin que desplace la lex supletoria, una resolu-
cin slo proceder si el tomador deja de pagar dos perodos
consecutivos de canon. Adase a ello que, por el juego del
art. 1204, proceder tambin la resolucin extrajudicial, res-
petndose lo de los dos perodos, salvo siempre previsin ex-
presa del contrato.
Pero no es ese el punto, sino este otro: Cmo se efectua-
rn las restituciones recprocas? Aqu, la naturaleza y fina-
lidad del leasing indica que hay que apartarse de la firme-
za de las prestaciones cumplidas que prev el art . 1204
C.Civ. Supongamos que de los doce perodos de canon, el to-
mador pag ocho y atrasndose en dos perodos, el dador
opta por la resolucin. Que para una locacin, los ocho pe-
rodos de uso disfrutado queden firmes, como firmes que-
dan los ocho perodos de alquiler pagados, se comprende,
porque el alquiler es la contrapartida del uso. Pero en el
leasing, el canon no es la mera contrapartida del uso, ya
que por su forma de clculo (supra, 162, IV, 4) puede lle-
var en s una suerte de anticipo del precio mismo de enaje-
nacin de la cosa a cuya adquisicin el tomador tiene dere-
cho haciendo uso de la opcin. Decimos que "puede" llevar,
porque esto es algo que habr que constatar caso por caso,
pero si resultara que el canon de leasing supera en valor a
un alquiler locativo la firmeza del pago slo ser hasta este
ltimo y el exceso ser a restituir por el dador, reserva he-
cha de una compensacin con los daos y perjuicios a que
ste tenga derecho.
2. Leasing inmobiliario: incumplimiento habindose pa-
gado menos de 1/4
Segn el inciso a del art. 34: . . , , ,,
"Si el deudor hubiera pagado menos de un cuarto (1/4) de
la cantidad de perodos de alquiler convenidos, la mora ser
automtica y el dador podr demandar judicialmente el de-
salojo; se dar vista por cinco (5) das al tomador, quien po-
dr probar documentadamente que estn pagados los pero-
dos que se le reclaman o paralizar el trmite por una nica
vez, mediante el pago de los alquileres adeudados con ms
sus intereses. Caso contrario el juez dispondr el lanzamien-
to sin ms trmite".
A. El inciso establece un rgimen de resolucin judicial.
Por las particularidades del leasing pensamos que aqu no
cabe aplicar el rgimen de la resolucin extrajudicial del
art . 1204, porque la ley ha querido que sea en el t rmit e
del desalojo donde se abran las posibilidades que ofrece. El
dador que utilizara la va extrajudicial del art. 1204 se en-
contrara, ante la resistencia del tomador, con que tendra
que emprender el desalojo, trmite en el cual no podra pri-
var al tomador de la oportunidad marcada por la ley de pa-
ralizar el juicio por "una nica vez".
i B. El inciso habla de "mora automtica". Sobre esto: infra,
aqu, 3, A.
C. Se establece un procedimiento expeditivo de resolucin
judicial. Forma parte de la ley de fondo, como rgimen pecu-
liar del leasing. Pero en lo no regulado (v.g. perodo probato-
rio que alguno debe haber cuando los doc.-n ttos son priva-
dos y su atenticidad es denegada) se aplicarn las leyes
locales que t endrn tambin que decir lo suyo en punto a
apelacin.
3. Leasing inmobiliario: incumplimiento entre l/4y el 75%
. Por el inciso b:
"Si el tomador hubiese pagado ms de un cuarto (1/4) pe-
ro menos del setenta y cinco por ciento (75%) de los perodos
de alquiler convenidos, el dador deber intimarlo al pago del
o los perodos adeudados para lo cual el tomador tendr un
plazo de sesenta (60) das contados a partir de la recepcin
de la notificacin. Pasado ese plazo sin que el pago se hubie-
se verificado, el dador podr demandar el desalojo, de lo
cual se dar vista por cinco (5) das al tomador, quien podr
demostrar el pago de los perodos reclamados; o paralizar el
procedimiento mediante el pago de los alquileres adeudados
con ms sus intereses, si antes no hubiese recurrido a este
procedimiento. Caso contrario el juez dispondr el lanza-
miento sin ms trmite".
i; A. El inciso anterior contempl la hiptesis de "menos de
un cuarto"; el sub examen comienza con "ms de un cuarto".
El caso en que sea "igual a un cuarto" ha quedado olvidado;
se le aplicar el rgimen del inciso a o el del inciso b? Ante el
favor debitoris nos inclinamos por la aplicacin del inciso b.
: B. Segn el inciso a, "la mora ser automtica". El inciso
b sub examen no reproduce esa afirmacin y requiere una
163. Rgimen del conlrul do leaaing II sentido tcnico 891
previa intimacin (extrajudicial) gozando el tomador de un
plazo de sesenta das para hacer el pago, vencido el cual re-
cin queda expedita la accin por resolucin. = !1 <;
Si por "mora" debiera entenderse la que hace correr el
curso de los intereses la confrontacin entre atnbos incisos
dara esta consecuencia: que en el caso del inciso a no hace
falta una interpelacin para que el tomador incurra en mo-
ra, en tanto que ella es requorible para el supuesto del inci-
so b. Pero pensamos que no se trata aqu del curso de los in-
tereses, sino de la determinacin del incumplimiento que
habilita la va resolutoria.
Par a el inciso a, la mora es por as decirlo doble-
mente automtica, porque automtica ex art. 509 para el
curso de los intereses, aut omt i cament e abre la posibili-
dad de iniciar el juicio de desalojo. Para el inciso b, en
cambio es valga tambin la expresin simplemente au-
tomtica, poique siendo automtica para el curso de los in-
tereses, no lo es para abrir la va resolutoria, pues hace
falta un trmite ms que concede un plazo de gracia de se-
senta das para purgar la mora. Pero que durant e esos se-
senta das se deben intereses lo denota el inciso sub exa-
men, ya que, iniciado el juicio de desalojo, la paralizacin
del mismo exige "el pago de los alquileres adeudados con
ms sus intereses" y no es creble que lo loy se haya preo-
cupado de los intereses durant e los cinco das de la vista
dejando a un lado los ms significativos correspondientes
al tiempo que transcurri hasta que la vista se corri, ni
pretender con letra tan imprecisa apart arse da los princi-
pios generales.
4. Leasing inmobiliario: el inciso c del url, 34
Segn ste: , ,
"Si el incumplimiento se produjese doBpua del momento
en que el tomador est habilitado para ejercer la opcin de
compra o cuando hubiese pagado ms de dos terceras par-
tes (2/3) de la cantidad de perodos de alquiler estipulados
en el contrato, el dador deber intimarlo al pago y el toma-
dor tendr la opcin de pagar en el plazo do noventa (90)
das los alquileres adeudados con ms sus Intereses o el va-
892 163. Rgimen de! contrato do lensing en sentido tcnico
lor residual que resulte de la aplicacin del contrato, a la
fecha de la mora. Pasado ese plazo sin que el pago se hubie-
se verificado el dador podr demandar el desalojo, de lo
cual se dar vista al tomador por cinco (5) das, quien slo
podr paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previs-
tas en este inciso";
A. Dos son los supuestos que abren el rgimen de este in-
ciso:
a) Uno de ellos es si el incumplimiento se produce despus
del momento en que el tomador est habilitado para ejercer
la opcin de compra.
Segn el art. 27 inc. d, el comprador est as habilitado
cuando ha pagado la mitad de los perodos estipulados o an-
tes si as se convino^
' Pongmonos en el caso de que haya pagado la mitad. Sin
duda alguna que el tomador est habilitado para ejercer la
opcin. El caso cao en el inciso sub examen, pero tambin
cae en el anterior, pues por hiptesis pag "ms de un
cuarto (1/4) pero menos del setenta y cinco por ciento (75%)".
Esa duplicidad de encuadramiento no se daba en el proyecto
segn el Mensaje 1067 que para el inciso b prevea "ms de
un cuarto (1/4) pero menos del cincuenta por ciento (50%)".
Tampoco exista en los despachos de mayora y de minora
de las Comisiones de la Cmara de Diputados (Orden del
Da n
9
666) que mantuvieron los lmites de 1/4 y el 50%. Pero
est en la ley, deliberadamente introducida en el debate y
trae una inconsecuencia difcil de superar. Pensamos que co-
mo la ley es ley, el dador podr elegir la va del inciso b o la
del c, pero como existe el favor debitoris, al ser intimado el
deudor, y antes de que transcurran los 60 das del inciso b
podr acogerse al de 90 das del inciso c.
b) El otro supuesto es que haya pagado ms de dos ter-
ceras partes de la cantidad de perodos de canon. Como las
2/3 partes son tns del 50%, este caso nada agrega, en la
prctica, al anterior. Tendra inters en un sistema en el
que la oportunidad de ejercicio de la opcin pudiera ser li-
bremente fijada en el contrato, pero n es se el del art .
27 (inciso a) que permite anticipar pero no postergar la
oportunidad. -i---
5. Leasing inmobiliario: el inciso d del art. 34
Dispone:
"Producido el desalojo el dador podr reclamar el pago de
los alquileres adeudados hasta el momento del lanzamiento,
con ms sus intereses y los daos y perjuicios que resulta-
sen del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador".
A propsito de la resolucin por incumplimiento del lea-
sing mobiliario, hemos dicho que sera inequitativo conside-
rar el canon como equivalente del uso.
A estar a la letra del inciso sub examen, no slo el dador
resolvente retiene los cnones abonados, sino que tiene de-
recho a los adeudados y los corridos hasta el momento del
lanzamiento, con ms los intereses.
Parcenos que esto, como regla, puede recibir su explica-
cin en el hecho de que los leasings inmobiliarios suelen ser
a largo plazo y como una suerte de clusula penal ex lege.
Pero cuando se den reales situaciones de inequidad, cree-
mos tambin que deber aplicarse, por analoga, la doctrina
del art. 654, segundo prrafo.
ndice de artculos del Cdigo Civil citados
Art.
18
19
30
31
32
33
35
39
41
46
128
131
134
135
279
372
443
444
475
496
499
500
504
505
Prrafo
152,1, 4; III, 2
142,11,3
149, VI, 2
149, VI, 2
149, VI, 2
149,1, 1; IV, 3;
VI, 1, 2; X, 1
154, III, 1
156,11,1
141, IX, 2 i
154, III. 1; V, 2
141.IX, 2
149, VI
160, VI, 1
150, II, 1
150,11, 1
141, IX, 2
150, 11, 1
141, IX, 2
150, II, 3
147,11,5
156, V, 3
156, V, 3
156, V, 3
148, II, 4
154,1
148, XI, 2
141,1, 3; X, 5
158,11, 4; III, 1
159, II, 7; III, 2;
VII, 4
160,111,2,5
141,111,6
143,111,2
!
Art. Prrafo
507
509
512
515
516
517
518
519
523
524
525
537/8
538
541
542
555
557
570
577
160, VIII, 2
155,11,4
159, VII, 1
163,IX, 3
145, XII, 3
153, II, 1
160, VIII, 1
141, X, 1
148, 11, 4;
VIH, 2
' 166, VII
148,11, 4; VII, 2
;
148, VIII, 2
141,X, 2
148, VIII, 7
145, XII, 7
141,11, 5; X, 1
141, XI, 2
1
142, 1, 2
' 144, 11, 3, 6, 7
169, VII, 2
159, VII, 3
160, VII, 3
140, VI, 3
163, IV, 1
144,111,6
145, IV, 4
147, VI, 7
160, HI, 1
159, VII, 1
158, II, 1
150, V, 2
160, III, 1
163, VII, 1
896 ndice de artculos del Cdigo Civil
Art.
600
601
609
618
622
625
669
670
674
675
677
689
690
691
692
693
694
701
705
,'
707
,
713
715
717 V
727
Prrafo
155, II, 2; III, 3
163,111
141,X, 4
145, XI, 1
160,111,1
145, XI, 2
: 145, XII, 4, 6, 7
145, XII, 9
142,111,7
142,111,7
141, IV, 4
142,1, 1; III, 7
147, XI
141, IV, 4
142, III, 2, 7
154, VI, 1
142,111,7
. . 143, V, 2
160, VI, 3
141, IV, 1
142, III, 7
142,111,7
141, IV, 4
142,111,2,7
142,111,7
154, VI, 1
141, IV, 4
154,111,2
: 143, V, 2
i 144,11,1
141, V, 5
, i 144,11,4
' , 141. V, 2
141, V, 1
142, I, 3
-141,V,2
' 143, V, 2
144, II, 1
154, V, 1
143, IV, 3; VII, 1
" rt.
728
733
742
747
748
751
757
767
771
772
773
780
781
783
784
790
791
794
795
799
800
803
810
812
814
815
818
829
852
853
Prrafo
143, IV, 3
154,11,1
142,11,6
145, XI, 2
145, XI, 2
145, XI, 2
147, V, 4
143, IV, 2
144, II, 1
144, II, 1
143, VI, 1
154, II, 4
143, VI, 1
143, VI, 1
144,11, 1
145, XII, 8
142,111,2,7
143, V, 3
154, VI, 1
141,X, 5
148, VI, 3;
VIII, 2
148; VI, 3;
VIII, 2
148, VI, 3;
VIII, 2
142, III, 2
155,X
141, XI, 3
144,11,2
144,11,2
144,IV, 6
141, VII, 3
152, V, 3
141, V, 2
144,11,5
154, II, 1
144,11,5
144,11,6
144,11,6
ndice de artculos del Cdigo Civil 897
Art.
862/7
872
880/3
888/9
895
902
909
953
954
961
967/8
973
974
1021
1039
1044
1045
1056
1081
1109
1113
1138
1141
1142
1148
1161
1162
1163
1167
1169
1170
Prrafo
144,11,3
142,11,3
144, II, 4
144, II, 7
147, VI, 4
153, II, 1
153, II, 1
150, II, 2; IV, 3
151, VI, 1
159,111.3
157,111,2
159, VI, 3
159, VI, 3
160,111,5
151,11,1
142,11,7
148, II, 4
149, XI, 3
152,111, 2
159, III, 3
159, III, 3
151, VII, 1
151, VI, 4
151, VI, 4
163, VIII
141, II, 4
145,1, 2
148,111,1
160, III, 1
145,1, 2
147, II, 3
141, 1, 3
154, IV, 1
154, IV, 1
141, VII, 1;
X, 5
150, IV, 3
148, III, 1
141, XI, 5
147, IV, 4
Art.
1184
1185
1187
1188
1189
1190
1191
1192
1193
1195 .;
1196
Prrafo
141, VIH, 1
145, VIII, 1
147, II, 4; III, 2;
, XIII, 1
148, XI, 1
149, II, 3
151, 1, 1; II; III,
1, 2, 3; IV; V, 3;
VI, 2; VII, 1
152, 1, 1, 5
154, IV, 1
156, III, 1
160, IV, 1
163, II, 1; IV, 1
147, XIII, 1
148, XI, 1
151,11, 3; III, 1;
IV, 3; VI, 2
163,IV, 1
147, XIII, 1
151, II, 3; III, 2
147, XIII, 1
151, II, 3; IV, 3;
VI, 2
147, XIII, 1
151,111,3
141, VIII, 2
151, III, 3;
IV, 4
151, III, 3
141, VIII, 2
145, VIII, 2
147, XIII, 1
148,111, 1; XI, 1
151, 1, 1:11, 1;
III, 3
144,111,3
152, V, 3
156,11,1
143, IV, 2
Art.
1654
1655
1656
1657
1658
1659
1660
1661
1662
1663
1664
1665
1666
1667
1668
1669
1670
1671
1672
1673
Prrafo
149,111,1;
VIII, 1
150,1,3
156,11,3
157, II, 2; V
150, V I
151, V I , 2
149, V I
150, V I , 2
151,VI,3
150, V I , 2
149, V I
150, V I ,2
151, V I , 3, 4
150, V I
151, V I , 2, 4
151, V I , 4
151,1; II; IV, 3;
V I , 2
156,111,1
151, III, 2; IV, I;
V, 1,3; VII, 1,2
151, V, 2, 3
151, IV, 4; V, 3
151, IV, 4
149,11, 1; III. 1
152,1,1
152, II, 1
149, X, 3,4
152,1, 5; II, 2
152,1,2
156,11,1,3
149,11
152,1,3
156, II, 3
149, II; III, 1
153, IV, 1; V I , 2;
VII
149, II; V I H , 1
152,1,3,4
Art. ^Prrafo ;,
1674 .' ;149,II
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146, XI, 1
146, XI, 1
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151, VII, 2
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150,1, 2, 3
152, III, 1;
IV, 3
Art. Prrafo
Art. Prrafo
1739 152, III, 2
156, V, 1
1740 152,111,2
1741 152, III, 2
1742 149, XI , 3
152,111, 1;V
1743 154, VIII, 1
1744 149, X, 3, 4;
XII, 2
154,1, 2; VIII, 2
1745 149, V I
154, III, 2; V I , 1
1746 149, V I
155, V I , 1
1747 149, VIII, 1;
IX, 1
154, III, 2, 3;
IV, 2; V, 2; V I , 1
157,11,1,2
1748 154,11,1
1749 154,11,1
1750 154, III, 2, 3;
IV, 2
157,11,1
1751 154, I, 2; III, 3;
IV, 2; V, 1.2;
VI, 1,2
157,11,1
1752 154, V I
1753 154,111, 2; V, 1;
V I , 2
1754 151, V, 3
154, III, 2;
VIII, 3; IX, 1
155,11,2
1755 149, V, 3
151, V, 3
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157, II, 1
1756 154, VIII, 3
1757
1758
1759
1760
1761
1762
1763
1764
1765
1766
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1 770'
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1 78 2
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156, III, 1
156, III, 2; IV;
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151,1,1
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141,111, 4; V, 2
142,1, 3; II, 2, 3
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143, II; VII
144, IV, 2, 3
143, II, 3; III, 1
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144,11,1
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Art.
2032
2033
2034
2035
2036
2037
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21)45
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2054
Prrafo
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143, VIII; IX;
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' 143, VIII; IX, 2;
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' 143, VI, 3
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141, V, 1
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144,11,3
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143, X, 1
144,11,1
144,11,1
48, 1, 2
148, II, 1,4; III;,
IV, 2, 3; VIII, 5
148, II, 1; IV; V, 1
148,111,1;
' V, 1,3
Art. Prrafo Art. Prrafo
1783 157, IV, 2 1990 141, X, 3
1784 157, IV, 2 1991 141, X, 4
1785 157, IV, 3 1992 141, VII, 1; X, 4
1786 155, II, 2; III, 3 142,111,7
1787 155,11,1 1993 141, X, 2,4
157, II, 2; III, 2 144,11,3
1788 157,1,2 148, VIII, 7
1788bis 157, V 1994 141, X, 1,3
1801 160,11,1 M 2, I , 2
1806 149, VI, 2 148, VIII, 7
1810 . 146, V, 3; V I , 3, 1995 141, X, 5
5; VIII, X 142,1,2
, 147,1, 5; III, 2; 1996 141, X, 2, 5
XIV, 3 , 1997 141, VIII, 3;
151,11,3 XI, 2
1841 159,11,7 143,11,1
1842 . ' 159, 11, 4, 7 1998 141, 1, 3; III, 1,3
1870 r , 153,1, 2; III, 2 1999 141,111,1,2
- 159,111,3 147, VI, 4
160,11,2 2000 141,111,1,2,
1871 160, VIII, 3 3, 4
1874 143, IX, 1 2001 141,111,5
1879 153, VI, 1 2002 141,111,6
1881 141, IX, 1 2003 141, IV, 2, 4
145, VI, 1,2 142, 11, 3, 8
150,11,4 144,111,2
153, VI, 2 2004 141, IV, 2, 4;
1919 160, VIII, 2 V, 2, 4
1929 154, VI, 1 142, II, 2;
1934 159,111,3 111,1,8
1954 155, VII, 2 144,111,2
1957 160, VIII, 3 2005 141, IV, 4; V
1964 141, X, 3 142, 1, 3
1966 156,11,5 144, 11, 1, 3
1969 160, VIII, 5" 2006 141, VIII
1986 141,1 2007 141, VI, 5;
1987 141,1,3 VIII, 3
1988 141, X, 2, 3 2008 141, VII, 5;
1989 141, X, 2, 3; XI, 5 VIII, 3
154,111,2 2009 141, VII, 5
904 Indico de iirtculos dol Cdigo Civil
Art.
2055
2056
2057
2058
2059
2060
2061
2062
2063
2064
2065
2066
2067
2068
2069
2070
2071
2072
Prrafo
-148, 11, 1, 4, 5;
III, 1; IV, 2, 3;
; V 3; VI, 1,3;
Vil, 1;X, 1
1 148, VII, 1
148, IV, 3;
VIII, 3,4
148, IV, 3;
VIII, 2, 4; XI, 2
148, IV, 3;
VIH, 2, 4; XI, 2
148, II, 1, 4; IV, 3;
VIII, 1,7; XI, 2
148, IV, 3;
VIII, 1, 5
148, IV, 3;
VIII, 6
148, IV, 3; VI, 3;
VIII, 2, 3
148, IV, 3;
VIII, 2; IX
, 148, III, 3; IV, 3;
, Vil, 2; IX
148,IX
148, VIII, 2
148, V, 2, 3;
VIII, 1;X, 1
148, V, 3; X
146, V, 3; VIII, 4;
, X, 1
147,1; II, 3, 5;
IX, 1, 2
146,11,3
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y . VIII, 4; X, 2
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liXIII, 1;XIV
160, III, 5; IV, 1
Art.
2073
2074
2075
2076
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2079
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2082
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2086
2087
2088
2096
2098
2116
2119
2132
Prrafo
146, II, 3; VIII, 4;
X, 2; XI, 2
147,111, 1;
IV, 2, 3
146,11,3
147,1, 5; IV, 4
147, IV, 1
147,1, 5; II, 5;
III, 5; IV, 1
146,11,3
147, 1, 4, 6;
IX, 2; XI, 1
147,1, 6; IX, 2
147, I X, 1;
XIV, 3, 5
141,111,2;
VIII, 4
147, 1, 5; V; VI
146, VIII, 4
147,1, 5; X, 1,2
146, VIII, 4
147,1, 5, 6; V, l
147,1, 6; IX, 2, 5;
XIII
147,1, 2; IX, 1,
2, 5; XI, 2
147, IX, 2, 4; XII
147,IX, 3
141,111,2
146,11,3
147, VI, 2, 3, 4,
6, 7; VIII
146, VIII, 4
147, 1, 5, 6;
V, 1, 2; VI, 2; VIII
162, V, 5
155,111,1
155,111,1
155,111,1
155, III, 1
ndice de artculos del Cdigo Civil 905
Art.
2133
21 34
2135
21 36
21 37
21 38
2139
21 72
2173
21 74
21 76
21 8 0
224 0
224 1
224 2
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224 4
224 5
224 6
224 7
224 8
224 9
2250
2251
2252
2253
2254
2256
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228 8
2311
Prrafo
155, III, 1,3
155,111,1
155, III, 1
155,111,1
155, III, 2
155, II, 2; III, 1, 3
155,111,4
145, X , 2
145, X , 2
145, X , 2
145, X, 2
1 55,I V
145, X , 2
155, III, 1; I V
141,I X, 1
145, I; VII, 2;
XI, 2
145,1, 3; VII, 2
145,1,2, 3; III
145, III, 4
145, IV, 7; IX
145,1, 3; III, 6
145, VIII
145,1, 3; X, 1
145, III, 4; X, 2;
XII, 7
145, XII, 8
145,1, 3; XI, 2
145,1, 3; XI, 3
145, XI, 1
145,1,3; XI, 1
145,1, 3; VII, 2;
XI, 1
141, IX, 1
145,IX, 2
145, VII, 2
143,11,3
147,1,3
159, III, 3
160, VII, 1
Art.
231 2
2324
2329
2330
2337/8
2377
238 7
2391
24 1 2
24 1 3
24 23
24 24
2438/9
2505
2507
2601
2602
261 3
261 4
2661
2662
2663
2668
2670
2675
268 5
2693
2700
2706
2708
Prrafo
159, III, 3
145, VII, 2
159, III, 1
159, III, 1
159, III, 3
145,1,2
163, VII, 1
155, II, 1
1 4 5, ^ , 2
' 159,111, 1;V, 2
163, V I , 1
159,111,3
155,11,2
146, XI , 1
160, VIII, 3
151,1,1
159, V, 1
163, VII, 1
159, II, 7
145, V I , 2
159, V, 1
159,111,3
146, IV, 4
159,11,1,4
158,I
159,1; II, 3, 4, 7;
III
160,11,1; V I , 1;
VII, 1; IX, 1, 2
159,11,3; 111,2
160, IX, 1
159, II, 3
158,1
159,1; III; VIII
149, V, 1
153,11,4
149, V, 2
149, V, 1
148, V, 3
147, XI , 2
906 ndice de artculos del Cdigo Civil
Art.
2709
2715
2812
2822
2824
2825
2841
2851
2854
2920
2921
2929
2949
2979
3135
3192
3206/7
3209
3264
3265
3270
Prrafo
149, V, 1
149, V, 2
160, Vil, 3
, 162,111,5
162,111,5
162, III, 5
159, 11, 7, 8;
. III, 1, 2
141,111,3
: 141,111,3
162,111,5
162, III, 5
162,111,5
159, II, 8
159,11,8
159, III, 1
147, VI, 4
161,111,1
161, III, 1
: 160, VII, 1
158, II, 1
160, III, 1
143, IX, 2 .
Art.
33-11
3363
3366
3475bis
3503
3723
3724
3730
3731
3732
3735
3793
3791
3936
3994
3997
Prrafo
160, IX, 1
142,11, 3
160, IX, 1
157, 1, 2
157, 1, 2
159, II, 4
139, 11, 4, 7;
111,2
159,11,4
159, 11, 4, 7;
III, 2
159, II, 4, 7
149, VI, 2
146, V, 3; VI, 3;
VIII; XI, 3
147,1, 5
146, VI, 3; XI, 3
146, XI , 1
147, II, 7; VIII, 2
141, V, 2
143, VII, 2
144,11,7
Ar t c u l o s de l a l ey 24. 441
(Pinanciamiento de la vivienda y la construccin)
Art. Prrafo
1 158,1, 3; II
159, III, 1,3; VIII
10, I; III, 1,2; Vi,
1,2; VII, 3, 4; IX, 2
2 158, II, 3
159,111,2
160, III, 2; IV, 2;
V, 2; VI
161,11
3 158, I, 3; II, 10
160,IX :
161,1,2
4 158, I, 3; II, 6
1.19, 111,3; VI, 1;
Vil, 3
160, III, 1; IV, 2;
VI, 2; VII; XI
161,1, 3; III, 1
5 160, V, 1; VIII, 1,6
161,1,3
6 160, VII, 5;
VIII, 1,2, 5
7 159, III, 1; VI, 1;
VII, 1
160, III, 2; IV, 2;
VIII, 2
8 159,111,1
160, VII, 5;
VIH, 3, 6
9 158,11,3
159, VI, 2
160, III, 2; IV, 2;
VIII, 5
161,VI
Art. Prrafo
10 158,11,8
1B0, VI, 2
160, VII, 5;
VIH, 3, 8; IX, 2
11 158,11,6
150, III, 3; IV; V, 1
160; Vil, 1; IX, 2
12 150,V
13 159, III, 1;V, 2;
y
1 , 1
160, XI
161, t i l , 1
M 158, }I, 6
159, III, 1; VI, 1,2
15 150, VI, 2, 3,4
100, VII, 1; VIII, 3
16 159, V, 1, 2, 6;
Vil, 2
160, VI, 2; VIII, 4;
161, 1, 1
17 159,111,1,3;
VI, 1,6
18 160, VIII, 4
19 100, V, 1,2; VI, 1;
VIII, 3, 6
101,1; II; III, 1,4;
IV, 1; IV, 3; VI, 2
20 101,1, 3; II; IV, 1;
V. l
21 161,111,2,4;
IV, 1,2; V
22 161,111,3
23 161, IV, 1; VI, 1
908 Artculos de la ley 24.441
Art.
24
25
26
27
28
Prrafo
158, II, 6
159, VI, 6
161, IV, 1; VI, 2
159, Vil; VIII, i
158,11,9
159, VI, 5; VII, 2;
VIII
160, III, 2; VI, 2
162, 111,3, 4, 5; IV;
V;VI
163, II, 2, 4; III;
VII, 1; IX, 4
162, III, 3, 4, 5; V
163, II, 2, 3
Art,
29
30
31
32
33
34
73
74
Prrafo
162,111,5
163;V
163, VI
163, VI, 2
163, IV, 3
163,VII
162,111,4
163, VIII
163, II, 2; III; IV, 1
162, III, 5; IV, 4
163, III; VII, 1; IX
158, 1, 3
159, III
159, III, VIII
ndice alfabtico
Accesoredad
Acciones del
fiador
Acciones del
vitaliciante
Acto colectivo
Administracin
de la sociedad
Adpromissio
Adquisicin de la
renta vitalicia
Affectio socielatis
Alimentos
Anatocismo
Anomalas
societarias
Aparcera y
sociedad
Apertura de
crdito
Aportes a la
sociedad
Apuesta, juego
y suerte
Asociacin
B
Beneficio
- de divisin
- de excusin
- de competencia
Beneficiario
- de la renta
141,11,5
143, IV a XI
147, V
149, III, 1
153
141,1,2
147, X
149, II, 2
147,111,5
145, XII, 9
151,1,2
149, VII
145, IV, 7
150, III; IV
157, III; IV
148
149, VI
142,111
142, II
155, X
147, IX, 3;
XI
- en el fideicomiso 160, VI
Capacidad en
- e l leasing
- el mutuo
- el contrato
oneroso
de renta
vitalicia
163, II, 3
145, VI
147,111,2
- en el fideicomiso 160, V
la fianza
- la sociedad
Caracteres de los
contratos
- apuesta
- fianza
-juego
- leasing
- mutuo
- oneroso
de renta
vitalicia
de fideicomiso
Certificados de
' participacin
Cofiador
Comodato
- y mutuo
Compensacin
- y fianza
- y juego
Compraventa
y contrato
oneroso
de renta
vitalicia
- y mutuo
141, IX
150, II
148, IV, 4
141,11
148, III
163,1
145, III
147,11
160, III
161, III; IV
141, IV, 4
142, III
143, X, 2
145, IV, 1
141, V, 5
144,11,5
148, VIII, 4
147,111, 1
145, IV, 4
910 ndice alfabtico
Concurrencia de
acreedores
Condominio y
sociedad
Confusin
- y fianza
Constitutum
debiti alieni
Contenido del
contrato
- de fideicomiso
- de leasing
- oneroso de
renta vitalicia
- social
Contra to(s)
- a favor
de tercero
, -aleatorios
- de apuesta
- de fianza
- de juego
- de mutuo
- de sociedad
- de suerte
- ldicos
- oneroso de
renta vitalicia
plurilateral
Cosa juzgada
y fianza
D
Dficit social
Delegacin
imperfecta
Depsito
- y mutuo
Disolucin de la
sociedad
Doioy juego
154,IX
"
149, V
144,11,2
141, 1, 2
160, VII
161,11
163, II, 2
147, IV, 1
150,I
, ,
147, XIV
160, III, 2
148,1
148, IV
141
148,111
145
149
148, V
148, II
147
149, III, 2
143, XII
157, II, 1
141, VIII, 3
145, IV, 3
-
156
148, IX
Donacin
- con cargo de
renta
- y mutuo
- y renta vitalicia
Duracin
- de la renta
vitalicia
E
Embargo y
exoneracin
Excepciones
- del fiador
- inadimpleti en
la sociedad
Extincin
- de la fianza
- de la renta
vitalicia
F
Fiador del fiador
Fianza
- civil y comercia
- contrato de
- convencional
- definidas e
indefinidas
- del principal
pagador
- forma
-judicial
- legal
- por acto
unilateral
- simple
- solidaria
147,111,2
145, IV, 8
147, XIV, 2
148, IX
143,11;
111,2
142,1
149, XI, 2
144
147, XII
142,11,5
1 141, VI
141
141,111,2
141, XI, 1,5
141, V
141, VIII
142,1,3
141,111,4
141,111,3
141, 1,3
141, IV, 1
142,1,2
141, IV, 2, 4
Dominio fiduciario 159, II; III 142, 1,2
ndice iilfalitUco 911
- y cartas de
crdito y de
recomendacin
- y delegacin
imperfecta
- y juego
- y obligacin
de presentar
fiador
- y obligacin
solidaria
- y promesa
de fianza
- y promesa
del hecho
de un
tercero
- y relacin de
fianza
Fideicomiso
- constitucin de
- definicin
-ext incin
- financiero
testamentario
Fidcjussio
Finalidad
- del mutuo
- de la sociedad
Forma
- del leasing
- del mutuo
- de la fianza
- de la sociedad
- del contrato
oneroso
de renta
vitalicia
-del juego,
apuesta
y suerte
Fraude y juego
141, XI, 1,5
141, VII, 3
148, VIH, 7
141,1, 1
141, VII, 2
141, VII, 4
141, Vil, 1
'i ,
141, 1, 1
,
160 ,.
158 ,
159, VII
161
158,111,2
160, IX
161,1,2
141,1,2
145,11
150, VI
151,1, 1;II
163,11, 1
145, VIH, 1
141, VIH
150,1
151,1, 1; II
147, IV, 1
148, XI
148, IX
G
Garanta
- d e la actividad
personal
- por ovicein
- por v|cios
rodhipltorios
[
Imposiliilulai]
do pago
- y fianza
Inaccin del
acreedor
- y fianza i
Incorporacin
de socipa
Inflacin
Insolvencia
- del fiador
- dul deudor
caucionado
Insuficiencia
del patrimonio
Intorsus)
- lucrplivu
- moratorio
- sancionatorio
Interpretacin
- y fianza
J
.Juego, apuesta
y suerte
L
;
Leasing
- clases
- definicin
-'
155,V
155,111
155, IV
. ' 1
144,11,7
I I I i
142,11,7..;.
. . i
152, I
145, XII, 3
141, III, 5 '
141,111,6
161, VI ,
145, XII, 2
145, XII, 5
145, XII, 6
141, XI
148
\
;
162, i i , . :
.-,
912
ndice alfabtico
- del financiero
v
mobiliario
- del mobiliario
operativo
- gener al
- del inmobiliario
- elementos y
presupuestos
- incumplimiento
- opciones
1(2, IV
102, V
1(52,111
1(52, VI
103, II
1(53, IX
103, IV; V
-responsabil idad 1(53, VIII
Legitimacin
el lensing
- el mutuo
- la fianza
- l a sociedad
Liquidacin
de la sociedad
Locacin
- y leasing
- y mutuo
Loteras y rifas
M
Mandato y juego
16.'), 11,5
145, VI
9141, IX
1150, 11
157
163, III
145, IV, 2
148, V, 4; X
148, VIII, 5
Mandatum pecuniac
creendae
Mquinas
(contratacin con
Mutuo
- capacidad
- consentimiento
- definicin
- estructura
y finalidad
- forma
- legitimacin
- objeto
-obligaciones
- promesa de
- prueba
- y contrato
oneroso de
rent a vitalicia
141,1,2
) 148, 111,4
145, VI, 1
145, V
145, I
145, II
145, VIH, 1
145, VI, 2
145, VII
145, Xa XII
145, IX
145, VIH, 2
147, III, 3
N
Nombre social
Novacin
- y fianza
- y juego
Nulidad
- y fianza
- y sociedad
0
Objeto
- de l leasing
- del mutuo
- de la fianza
- de la sociedad
- en el contrato
oneroso de
renta vitalicia
Obligncin(es)
- afianzables
- contradas
- de presentar
fiador
- del constituyen
de renta
- del fiduciario
- del mut uant e
- del mutuario
- del vitaliciantc
- d e juego,
apuesta y
suerte
Opcin
- de compra
- de sustitucin
Oponibildad
del leasing
rganos de
la sociedad
149, XII
144, I, 2
148, VIII, 4
141, X, 1
149, XI, 3
150, 1, 2;
IV, 2
151, VII
163,11,4
145, VII
141,X
150,111
147, IV, 3, 4
141, X
154, IV, 1
141, 1, 1; III
te
147, VII
160, VIII
145, X
145, XI
147, V; VI
148,111,3;
IV, 5; VIH
163, I V
163, V
163, VI
153
rndce alfabtico 913
P Q
Pago Quiebra
- y fianza
- y juego
Part e social
Particin de la
sociedad
Particin
y suerte
Participacin
civil
Pensionista
Permuta
y mutuo
Personas
contempladas
Preliminar
- de fianza
- de mutuo
- de renta
vitalicia
- de sociedad
Prescripcin
- y fianza
Principal pagador
Principio
- de dependencia
- de identidad
Promesa
- de fianza
- del hecho de
un tercero
- de mutuo
Prueba
- del mutuo
- de la fianza
- del juego,
apuesta y
suerte
144, H, 1
148, VIII, 2,
3, 6
150, III, 2
157,11,2
157
148, V, 2
149, X, 3
147, XI
145, IV, 6
147,1, 6;
IX, 2
141, VII, 4
145, IX
147, XIII
151,111
141, V, 2
142, I, 3
144,11,8
141, V,
142, 1, 3
141. X, 1
141, X, 4
141, VII, 4
141, VII, 1
145, IX
145, VIII, 2
141, VIII
148, XI
- y contrato
oneroso de
renta vitalicia
R
Razn social
Reconocimiento
y juego
Revocacin,
remocin y
renuncia del
administrador
social
Relacinfes)
- de fianza
- de renta
vitalicia
- en la sociedad
Renta(s)
- fruto y pensin
- perpetuas y
temporarias
- reales y
personales
- reservativas y
consignativas
- vitalicias
- y cargo
- y mutuo
- y precio
- y apuesta
Renuncia
- y fianza
Representacin
y sociedad
147, VIII
149, XII
148, VIII, 9
153, III, 1;
IV, 2
141, 1, 1
146, VIII, 3
149,1,2
154
155
146, XI, 1,2
146 IV, 4;
V,4
146, I Vy V
146, IV, 2;
V,2
146, XI, 4
146, VIII, 2
146, VIII, 2
146, XI, 2
144, 11,4
153,1,2
155, VI
914 ndice alfabtico
Resolucin
en el contrato
oneroso
de renta
vitalicia
- en la sociedad
Rifas y loteras
S
Seguro y contrato
oneroso de renta
vitalicia
Separacin de
patrimonios
Sociedad(es)
- accidental
- affectio
societatis
- civiles y
comerciales
- clases de
- contrato de
- de hecho
147, V, 2;
VI, VIII
149, XI, 1
$148, VI, 4;
X
, ,
147,111,4
159, VI
149, X
149,11, 2
149, IX
149, VIII
149, II
151, IV
- e n participacin 149, X
- personalidad
- ilcitas
- universales y
.' particulares
- y asociacin
- y condominio
- y mutuo
Socios)
- exclusin de
, 149, IV
150, VI
151, VI
150,V
149, VI
149, V
145, IV, 5
152, IV; V
156, V, 2
- industrial
- originarios e
incorporados
- ostensible y
no ostensible
- renuncia de
- subsocios
Solidaridad
- anloga
- extensiva
- falsa
- y juego
Subsitliariedad
Subsocios
Suene, juego
y apuesta
T
Tasa de la renta
Titularidad
fiduciaria
Ttulos
representativos
de deuda
Transaccin
- y fianza
- y suerte
Trust
U
Use
155, V, 2
152, I, 1
152.11
152, III; V
156, V, 1
152,1, 5
141, IV, 4, 5
141, IV, 3, 5
141, IV, 2, 5
148, VIII, 8
141,11,6
152,1, 5
148
146, IX
159, IV
161, IV
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Zanobini, G.: Corso di diritto amministrativo, Ed. Dott. A.
Giuffr, Miln, 1948.
Zannoni, Eduardo A.: Derecho de las sucesiones, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1983. Ineficacia y nulidad de los actos jur-
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Zavala, Eduardo de: Boleto de compraventa, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1964.
Zunino, Jorge Osvaldo: Rgimen de sociedades comerciales,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.
ndice general
Captulo XXII: Contrato de fianza
141. Concepto y requisitos
I. Concepto: 1. El contrato de fianza; la rela-
cin de fianza y la obligacin de presentar fia-
dor; 2. Antecedentes romanos; 3. La fianza por
acto unilateral , 7
II. Caracteres del contrato de fnnza! 1. Con-
sensuis 2. No formal; 3. Incoloroj;4
l;
Unilat-:'
ral; 5. Accesorio;,6.
;
Subsidiariedad->' 17
III. La obligacin de presentar fiador y
;
las;
fianzas convencionales, legales y jdiciftlesi i;;
1. El criterio clasificador; 2. Fianza convencio-
nal; 3. Fianza legal; 4. Fianza judicjalj 5/La
insolvencia del Jiador. presentado;; 0/ La insol
vencia del deudor y el traslado de M domicilio " 22
IV. Clases de fianza segn su contenido! l/Fian->
za simple; 2. Fianza solidaria cot el deudor;
3. Fianza del fiador principal pagador; 4. Plu-
ralidad de fiadores y solidaridad; 5. Resumen
terminolgico 35
V. Fianza del fiador principal pagador! 1. Nes- "
tra doctrina; 2. El tema do la calificacin por-'
las partes; 3. Las fuentes de nuestro texto;
4. Nuestra opinidn; 5. Reduccin del nmero de
problemas; 6. Las reales diferencias; 7. El caso
de duda 41
VI. Fianza civil y comercial ' 54
VIL Comparacin con otras instituciones:
1. Fianza y promesa del hecho do Un tercero;
2. Fianza y obligaciones solidarias; 3. Fianza y
delegacin imoerfecta; 4. Contrato do fianza
940 Indico general
y promesa de fianza; 5. Fianza, cartas de cr-
dito y cartas de recomendacin
VIII. Forma y prueba: 1. La forma; 2. La prue-
ba; 3. La carga de la prueba
IX. Capacidad y legitimacin: 1. La regla; 2. Las
excepciones
X. Objeto: 1. Principio de dependencia; 2. Obli-
gaciones nfianzables; 3. Fianza de obligacio-
nes futuras; 4. Principio de identidad; 5. L-
mites
XI. Interpretacin: 1. Las fianzas definidas y
las indefinidas; 2. De re ad rem; 3. De perso-
na ad personam; 4. De tempore ad tempus;
5. Fianza indefinida
1. Excepciones oponibles: 1. Las excepciones
propias del fiador; 2. Las excepciones del deu-
dor invocables por el fiador simple y el solida-
rio; 3. El fiador principal pagador 97
II. Beneficio de excusin: 1. Antecedentes his-
tricos; 2. Caracteres del beneficio en nuestro
sistema; 3. Fiadores que no gozan del benefi-
cio; 4. Bienes computables para la excusin;
5. El fiador del fiador; 6. El pago parcial y la
excusin; 7. Inaccin del acreedor 103
III. La pluralidad de fiadores y el llamado be-
neficio de divisin: 1. El tema terminolgico;
2. Los conceptos; 3. El Derecho Romano; 4. La
doctrina francesa; 5. Las leyes de la Madre Pa-
tria; 6. El pensamiento de Vlez y la letra del
art. 2024; 7. Exgesis del art. 2024; 8. Otros
problemas 118
143. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor
y entre el fiador y otras cauciones
I. Medidas de proteccin: 1. Verificacin pre-
ventiva; 2. Embargo de bienes y exoneracin
de la fianza u 133
54
64
67
72
89
ndice general 941
II. Embargo o exoneracin; 1. Denominadores
comunes; 2. Carcter de la enumeracin; 3. El
accionante; 4. Las obligaciones nat ural es 134
III. Exoneracin de la fianza: art. 2025: 1. El
accionante; 2. Finalidad de la accin; 3. La re-
gla; 4. Las excepciones a la regla; 5. La excep-
cin "difcil"; 6. La excepcin "clara" . 140
IV. Derechos en razn del pago: generalidades:
1. Antecedentes romanos; 2. Las acciones deri-
vadas en nuestro Derecho; 3. Acciones propias 153
V. Las acciones derivadas: sujetos accionables:
1. Contra el deudor; 2. Contra el codeudor soli-
dario; 3. Contra el cofiador; 4. Contra el sub-
fiador; 5. Contra otra caucin personal; 6. Con-
tra una caucin real 155
VI. Las acciones derivadas: objeto, naturaleza,
oportunidad: 1. Rubros reclamables; 2. La re-
clamacin segn los sujetos; 3. La naturaleza
de lo accionable; 4. Oportunidad 158
VIL Las acciones propias: 1. Existencia; 2. Uti-
lidad; 3. Ventajas . ' .., .
:
{.. , .. 163
VIII. Obstculos a las acciones del fiador 166
IX. Obstculos: el art. 2033 en particular: 1. El
primer precepto del art . 2033; 2. El segundo
precepto del art. 2033 . . . . 166
X. Obstculos: los arts. 2034 y 2039/2040: 1. La 171
accin contra el deudor demandado; 2. La ac-
cin contra un cofiador , . ,
XI. Obstculos: los arts. 2035/6 173
XII. La cosa juzgada 174
144. Extincin de la fianza ..
1. Generalidades: 1. Por va de consecuencia;
2. Por va directa; 3. Las causas especiales 176
II. Las causas generales de extincin de las
obligaciones: 1. Pago; 2. La novacin; 3. Confu-
sin; 4. Renuncia y remisin; 5. La compensa-
cin; 6. Transaccin; 7. Imposibilidad del pago;
8. Prescripcin ' 177
' 942 ndice general
III. Las causas especiales: subrogacin imposi-
bilitada: 1.' Antecedentes histricos: razn del
instituto; 2. Las clases de fianza;' 3. Los obje-
tos de subrogacin; 4. Los hechos del acreedor;
5. El carcter del deber del acreedor; 6. Nom-
bre y naturaleza de la institucin; 7. La auto-
noma privada; 8. La carga de la prueba 189
IV. Las causas' especiales: prrroga del plazo
del pago: 1. Inaccin del acreedor y prrroga;
2. Los remedios contra la inaccin; 3. La pr-
rroga; 4. La tradicin francesa; 5. La tradicin
Patria; 6. Garca Goyena y Freitas; 7. La doc-
trina del art. 2046 201
V. Las causas especiales: la inaccin del acree-
dor y los arts. 2015 y 2018 207
. > I r
Captulo XXIII: Mutuo Sxr 3
145. Concepto, requisitos y rgimen
I. La definicin legal: 1. "Habr mutuo o em-
prstito de consumo..."; 2. "...cuando una parte
entregue a la otra..."; 3. "...una cantidad de co-
sas..."; 4. "...que esta ltima est autorizada a ,
consumir..."; 5. "...devolvindole en el tiempo
convenido,..."; 6. "...igual cantidad de cosas de
la misma especie y calidad". 209
II. Estructura y finalidad del mutuo: 1. La es-
tructura del mutuo; 2. Finalidad 215
til. Caracteres: 1. Real; 2. No formal; 3. Unila-
teral; 4. Gratuito u oneroso; 5. El tema de lo
conmutativo y de lo aleatorio; 6. Con efecto
real - 219
IV. Comparacin con otros contratos: 1. Mutuo
gratuito y comodato; 2. Mutuo oneroso y loca-
cin de cosas; 3. Mut uo grat ui t o y depsito
irregular; 4. Mutuo y compraventa; 5. Mutuo y
sociedad; 6. Mutuo y permuta; 7. Mutuo y aper-
tura de crdito; 8. Mutuo y donacin 222
:
Indico tfonural 943
V. Consentimiento . i, ;<r -
!
'ul 231
VI. Capaci dad y legitimacin: 1.. Capacidad;.
2. Legitimacin ;-. ! < . . .!*(;. y|. %fet//j
2 3
1
.VIL Objeto del mut uo: 1, La tradicin fomaf !
nista; 2. El lenguaje y los conceptos del Cdigo, 233
VIII. Forma y pruebu: 1. Forma; 2. Prueba t/, 240
IX. Promesa de mut uo: 1. Clases ele prelimi-
nares; 2. La distincin ent re el prelimjnar
w
de .
mut uo grat ui t o y el de mut uo onefosp; 3<iLa
:
tendencia ha c a l a consensualidad; 4. l preli-
mi nar en el Derecho Comercial; 5, Elprelimir.,
nar y las cart as. de crdito ,.
; ; 0)
^.' 1 241
X. Obligaciones del mut uant e: 1. La pretendi-
da obligacin de entregar; 2. Garant a por
;
vi-
cios redhibitorios; 3. Garant a por eviccin -..,.] 247
XI. Obl i gaci ones del mut uar i o do r est i t ui r :
1. Las remisiones; 2. El art. 2250; 3. Imposibi-
lidad de la restitucin i , . >.;.- 249
XII. La obligacin de pagar intereses: 1. Defi-
nicin, clases, terminologa; 2, nt er es lucra-
tivo: concepto; 3. Int ers lucrativo o inflacin;. ,
4. Int ers lucrativo: terminologa; 5. Intereses
moratorios; 6. Int ereses sancinat enos; 7. Pre- .
suncin de grat ui dad; 8. Pago de intereses no
estipulados; 9. Anatocismo " .G4
Captulo XXIV: Las r ent as y el contrato oneroso d e j 2 ^ 2 t - ,
rent a vitalicia
1. Generalidades 267
II. El mtodo y las teoras: 1. Teora, de la i>
compravent a; 2,;Teora del mut uq 8, El sis-
t ema de nuest r o Cdigo; 4. El i nt ers do
;
l as ''*
t eor as , ., . , . i 268
III. Import anci a de) anl isis do) contrato one-
roso de r ent a vitalicia: 1. La generalizacin;
2. La diferenciacin 277
M4 ndice fjcricni]
" IV. Las rent as reales: 1. Concepto de rent as
(
reales; 2. Reservativas y consignativas; 3. De-
' ' rivadas de actos onerosos y de actos gratuitos;
4. Rentas perpetuas y temporarias; 5. Antece-
dentes histricos de las rent as reservativas;
6. Antecedentes histricos de las rent as con-
signativas 278
V. Las rentas personales: 1. Concepto de ren-
tas personales; 2. Reservativas y consignativas;
3. A ttulo oneroso y a ttulo gratuito; 4. Perpe-
t uas y temporarias 284
VI. Las rentas personales perpetuas: 1. Ante-
cedentes histricos; 2. Las fuentes del Cdigo;
3. Nuestro sistema; 4. La construccin jurdica
de las rentas perpetuas redimibles; 5. El silen-
cio del Cdigo 286
VIL Las rentas peridicas a plazo cierto 291
VIII. Las rent as vitalicias: 1. Ant ecedent es
histricos; 2. Las rentas vitalicias y el mutuo;
3. La construccin jurdica de las rentas vitali-
cias: una relacin o dos relaciones?; 4. La
construccin jurdica de las rentas vitalicias:
derecho nico o pluralidad de crditos? 292
IX. La "tasa" de la renta vitalicia 300
' X. La especificidad del cont rat o oneroso de
renta vitalicia: 1. Su tipicidad; 2. Los subtipos;
3. La renta 301
XI. El concepto de renta: 1. Renta-fruto; 2. Ren-
ta-pensin; 3. La renta y el precio en cuotas;
4. La obligacin y el cargo; 5. La renta vitalicia
y la deuda de apuesta 303
v e
I. La definicin legal: 1. "Habr contrato onero-
so de renta vitalicia..."; 2. "...cuando alguien...";
3. "...por una suma de dinero, o por una cosa
apreciable n dinero, mueble o inmueble que
otro le da.'.i"; 4. "...se obliga hacia una o mu-
V. chas personas a pagarles..."; 5. "...una rent a
ndice general
945
anual..."; 6. "...durante la vida de uno o muchos
individuos, designados en el contrato" 307
II. Caracteres: 1. Unilateral; 2. Oneroso; 3. Real;
4. Formal; 5. Aleatorio 312
III. Comparacin con otros contratos: 1. Con la
compraventa; 2. Con la donacin con cargo de
renta; 3. Con el mutuo; 4. Con el contrato de se-
guro; 5. Con los contratos sobre alimentos 317
IV. Requisitos del contrato: 1. Forma y conteni-
do; 2. Capacidad; 3. Objeto de la datio; 4. Obje-
to de la renta 321
V. Obligaciones del vitaliciante: de pagar la
renta: 1. La accin por cumplimiento; 2. La re-
solucin por incumplimiento 326
VI. Obligaciones del vitaliciante: de dar las se-
guridades: 1. Carcter de la obligacin; 2. La
sancin del art. 2087; 3. El titular de la potes-
tad resolutoria; 4. El incumplimiento; 5. Con-
cepto de "seguridades"; 6. Mecanismo resoluto-
rio; 7. Efectos de la resolucin 327
VII. Obligaciones del constituyente ' 335
VIII. Resolucin en caso de quiebra 336
IX. Duracin de la renta: 1. Ausencia de desig-
nacin; 2. Personas contemplables; 3. Premo-
riencia del beneficiario; 4. Pluralidad de perso-
nas contempladas; 5. El art. 2084
;
337
X. Adquisicin de la renta: 1. La regla general;
2. Convenio de pago anticipado 341
XI. Pl ural idad de pensionistas: 1. Clases de
pluralidad; 2. Proporcin del derecho en el ca-
so de conjuncin -' " 342
XII. Extincin 343
XIII. El preliminar de renta vitalicia: 1. Falta
de forma; 2. Falta de datio; 3. Falta de forma y
de datio . : ' .; 343
XIV. El contrato de rent a a favor de tercero:
1. La terminologa; 2. La liberalidad involucra-
da; 3. La validez intrnseca; 4. La validez ex-
trnseca; 5. El art. 2079 344
94 <;
ndice general
Captulo XXV: Los contratos ldicos 'i--i-
I. Los contratos aleatorios: 1. El Cdigo Civil
francs; 2. El Cdigo Civil argentino 349
II. Los contratos ldicos: 1. Razn de la deno-
minacin; 2. El nmero de los contratos; 3. La
visual social y la jurdica; 4. La naturaleza de
los acuerdos; 5. Antecedentes histricos; 6. El
comn denominador de los contratos ldicos:
comparacin con otros contratos 354
III. El contrato de juego: 1. Los fragmentos re-
levantes de la definicin legal; 2. Los caracte-
res del contrato de juego; 3. Las obligaciones
emergentes; 4. El juego con mquinas 367
IV. La apuesta: 1. Los fragmentos relevantes
de la definicin legal; 2. La distincin entre el
juego y la apuesta; 3. La importancia de la dis-
tincin entre el juego y la apuesta; 4. Los ca-
racteres; 5. Las obligaciones emergentes 376
V. La suerte: 1. La suerte como apuesta o jue-
go; 2. La suert e con fines de particin o de
transaccin; 3. El contrato de suerte; 4. Las lo-
teras y rifas 381
VI. Clasificacin de los juegos y materias:
1. Materias protegidas: juegos munidos de ac-
cin; 2. Materias toleradas: jue^ ; ' sprovis-
tos de accin; 3. Materias prohibid.S; 4. Mate-
rias autorizadas 383
VII. El rgimen de los crditos accionables:
1. Facultades de los jueces; 2. Los arts. 2064/5 391
VIII. El rgimen de los crditos no accionables:
las deudas de juego: 1. Concepto; 2. La regla
de irrepetibilidad del pago; 3. El problema de
los desembolsos anticipados; 4. La compensa-
cin y la novacin; 5. Mandato; 6. Pago por
tercero; 7. Fianzas y garantas; 8. Solidaridad;
9. Reconocimiento 393
IX. El dolo y el fraude 404
ndice (i'iu'ul
947
X. Las loteras y rifan: 1. Concepto; 2. La nor-
mativa del Cdigo Civil 406
XI. El tema de la forma y de la prueba; 1. La
forma y la prueba del contrato; 2. La prueba
de la no accionabilidad 412
XII. Los bonos de contribucin 413
Captulo XXVI: La sociedad -nv-
149 Introduccin
I. Generalidades; 1. Nuestra posicin; 2. Las
relaciones; 3. La nat ur al eza j ur dica; 4. La
complejidad 415
II. El contrato de sociedad: 1. Definicin; 2. La
affectio societatis; 3. Caracteres 418
III. Naturaleza del negocio jurdico: 1. Con-
trato o acto colectivo?; 2. Contrato plurilate-
ral? 425
IV. Naturaleza del ente moral; 1. J.,a doctrina
francesa; 2. El antecedente del Habido) 3. El
sistema del Cdigo Civil 427
V. Sociedad, condominio y comunidad: 1. Las
diferencias tiles para la delimitacin del cam-
po de duda; 2. La diferencia irrelevante; 3. Las
diferencias de rgimen; 4. La real distincin
con el condominio 430
VI. Sociedad y asociacin: 1. Primera clase:
asociaciones que son personas jurdicas; 2, Se-
gunda clase: simples asociaciones que son su-
jeto de derecho; 3. Ibrcera clase: asociaciones
"irregulares"; 4. Cuarta clase: asociaciones ba-
jo forma "comercial" 436
VIL Otras figuras "asociativas": 1. Sociedad,
copropiedad y aparcera; 2. Sociedad y contra-
tos onerosos de prestacin de actividad 443
VIII. Clases de sociedades: 1. La clasificacin de
los comercialistas y la visual civilista; 2. Otras
clasificaciones 444
948 ndice general
IX. Sociedades civiles y comerciales: 1. El cri-
r terio del tipo; 2. El criterio del objeto 446
X. La llamada "sociedad accidental" o en parti-
cipacin: 1. El nombre; 2. Su razn de ser y ca-
racterizacin; 3. Posibilidad de una participa-
cin civil; 4. Naturaleza de la participacin civil 451
XI. Las vicisitudes en el contrato de sociedad:
1. Exceptio inadimpleti; 2. Resolucin por in-
cumplimiento; 3. La nulidad 459
XII. El nombre de las sociedades: 1. Razn so-
cial y denominacin; 2. El nombre social en el
Cdigo Civil 462
150. Los requisitos del contrato
I. Los elementos: forma y contenido: 1. Conte-
nidos "leoninos" que anulan el contrato; 2. Clu-
sulas nulas; 3. Clusulas vlidas 466
II. Los presupuestos: capacidad y legitimacin:
1. Los menores; 2. Los esposos; 3. Padres e hi-
jos in potcstas; 4. Los representantes 477
III. Los presupuestos: el objeto: 1. Los aportes:
2. La parte social 482
IV. El aporte do crdito o influencia: 1. Refle-
xiones previas; 2. La nulidad del art. 1650; 3. La
existencia de otros aportes 484
V. El objeto: sociedades universales y particu-
"' ' lares; 1. Sociedades prohibidas; 2. Reglas apli-
cables 489
VI. La finalidad de la sociedad: 1. Sociedades
ilcitas; 2. Actividad ilcita en sociedades lcitas 490
151. Forma, prueba, prel i mi nares y sociedades
anmalas
I. Aclaraciones previas: 1. Los conceptos de
"forma"; 2. Las anomalas societarias 492
II. El juego de los textos sobre la forma: 1. La
coordinacin de textos antes de la reforma; 2.
La coordinacin despus de la reforma; 3. La
i forma del art. 1184 inc. 3 es solemne relativa 494
ndice general 949
III. El preliminar de contrato de sociedad: 1. Las
dos clases; 2. Posibilidad del preliminar; 3. La
prueba del preliminar 496
IV. Sociedades de hecho o irregulares: 1. Socie-
dad de hecho en sentido amplio; 2. Sociedad de
hecho y sociedad irregular; 3. Sociedad de he-
cho y sociedad nula; 4. La prueba de la exis-
tencia de la sociedad de hecho 501
V. Rgimen de las sociedades de hecho: 1. Ac-
ciones de los socios entre s; 2. Relaciones con
terceros; 3. Personalidad; 4. Sntesis .. 510
VI. Sociedades ilcitas: 1. Terminologa; 2. Con-
cepto; 3. Relaciones entre los socios; 4. Relacio-
nes con terceros 515
VIL Otras sociedades nulas: 1. Nulidad por in-
capacidad; 2. La nulidad de los arts. 1650/2 520
152. Los socios . '. .
1. Quines tienen y quines no tienen la cali-
dad de socios: 1. Socios originarios y socios in-
corporados; 2. Incorporacin mortis causa;
3. Incorporacin por actos nter vivos oponi-
bles; 4. La cesin inoponible; 5. El "subsocio" 523
II. Socio ostensible y socio no ostensible: 1. So-
cio ostensible; 2. Socio no ostensible 529
III. Renuncia: 1. Sociedad por tiempo determi-
nado; 2. Sociedad por tiempo indeterminado 531
IV. Exclusin del socio: 1. Las j ust as causas;
2. Carcter taxativo; 3. Legitimacin . . 537
V. Rgimen de la exclusin y de la renuncia:
1. Negocios concluidos; 2. Negocios pendientes;
3. Deudas hast a el da de la exclusin o renun-
cia; 4. Deudas posteriores; 5. Publicidad . 543
I. Generalidades: 1. Las clases de rganos; 2. La
teora de la representacin , 546
II. El rgano de administracin: ausencia de ad-
ministrador designado: 1. La titularidad; 2. El
950
ndice general
ejercicio individual; 3. La oposicin; 4. Los gas-
tos necesarios y la oposicin 549
III. El rgano de administracin cuando hay
administ rador designado en el contrato y la
nominacin recae en un socio: 1. El desplaza-
miento por revocacin o remocin judicial; 2. La
renuncia 555
IV. El rgano de administracin cuando el admi-
nistrador es socio pero no ha sido designado en
el contrato social: 1. Las clases de negocios dis-
tintos del contrato social; 2. Revo'.i:::6n; 3. Re-
nuncia; 4. La disolucin de la sociedad 560
V. El rgano de administracin cuando el ad-
mi ni st rador designado no es un socio: 1. El
administrador no socio designado por acto dis-
tinto del contrato primitivo; 2. El administra-
dor no socio designado en el contrato primitivo 562
VI. El ejercicio de los poderes del rgano admi-
nistrador: 1. La extensin de los poderes; 2. Los
trminos de los poderes; 3. Pluralidad de ad-
ministradores 564
VIL El rgano de gobierno 569
VIII. El rgano de fiscalizacin 569
IX. El rgano de representacin 570
154. Las relaciones externas: obligaciones sociales
y obligaciones particulares con terceros
I. Generalidades: 1. Los crditos y las deudas
sociales; 2. El concepto de tercero 571
II. Los crditos sociales: los deudores de la so-
ciedad: 1. Durante la vida de la sociedad; 2. Di-
suelta la sociedad; 3. mbito de aplicacin de
la regla; 4. El pago al socio administrador 575
III. Las deudas sociales: los acreedores de la so-
ciedad: 1. La conciliacin con el art. 39; 2. Ca-
r ct er de la obligacin de los socios; 3. La
responsabil idad i l i mi t ada; 4. Las clases de
acreedores sociales 580
IV. Las deudas sociales: las obligaciones con-
Indico goiunul
951
tradas con terceros que no son BOCOB;1. Con-
cepto de obligaciones contradas; 2. Lus rela-
ciones de obligacin 590
. V. Otras deudas sociales: 1. Deudas contradas
con terceros que son socios; 2. Deudas sociales
con terceros, que no son contradas 595
VI. Las relaciones de contribucin par a las
deudas sociales: 1. Deudas contradas con ter-
ceros extraos; 2. Deudas contradas con ter-
ceros socios; 3. Otras deudas sociales 598
VII. Las deudas de la sociedad para con los so-
cios en su calidad de tales (00
VIII. Los crditos y deudas particulares de los
socios: 1. La regla general; 2. El art. 1744; 3. El
poder de agresin de los acreedoras particula-
res de los socios 600
IX. Concurrencia de acreedores: 1. Concurren-
cia sobre bienes de la sociedad; 2. Concurrencia
sobre bienes de los socios 605
155. Relaciones internas
I. Generalidades 008
II. La obligacin de aport ar: 1. Aportes en
propiedad; 2. Aportes en uso o goce; 3. Aporte
de industria; 4. Sancin por ful tu. do aportes;
5. Nuevos aportes 608
III. Garanta por eviccin: 1. Aporto do cuerpo
cierto en propiedad; 2. Aporte en usufructo y
en uso; 3. Aporte en uso o goce a ttulo de dere-
cho personal; 4. Aporte de crditos; 623
IV. Garanta por vicios redhibitorios 629
V. La garanta de la actividad personal; 1. La
regla general; 2. El socio industrial 630
VI. Derecho y obligacin de represent ar a la
sociedad: 1. El poder de los socios; 2. El dere-
cho y la obligacin 634
VII. Responsabilidad por empleo de dinero 636
VIH. Los daos: 1. Daos a la sociedad; 2. Da-
os experimentados por el socio 638
952
ndice general
IX. Derecho a quedar indemne 640
X. Beneficio de competencia: 1. Las "deudas a
la sociedad"; 2. Las "acciones recprocas"; 3. Las
"deudas del uno al otro" .. 643
I , I .

;v
I. Generalidades: 1. Disolucin total y parcial
(disolucin y reduccin); 2. De pleno derecho y
dependiente de actuacin ' 647
II. Muerte de un socio: 1. La sociedad de dos
socios; 2. La sociedad de ms de dos socios: 3.
Continuacin de la sociedad; 4. Los negocios
pendientes; 5. Las operaciones ignorando la
muerte del socio 650
III. Vencimiento del plazo, cumplimiento de la
condicin y conclusin de los negocios: 1. Dura-
cin sujeta a plazo; 2. Duracin sujeta a condi-
cin; 3. Conclusin de los negocios 660
IV. Sociedad por tiempo ilimitado 665
V. Salida de alguno de los socios: 1. La renun-
cia; 2. La exclusin; 3. El abandono de hecho y
la incapacidad 665
VI. Imposibilidad del objeto: 1. Prdida del ca-
pital; 2. Prdida de la cosa que constituye el
fondo; 3. Otras causas 669
VII. Incumplimiento 671
VIII. Disolucin por sentencia 672
157. Liquidacin y particin
I. Las reglas remisorias: 1. Aplicacin de las
reglas comerciales; 2. Aplicacin de las reglas
sobre sucesiones; 3. La l l amada "disolucin
parcial" 673
II. El principio general sobre reparticin de ga-
nancias y'prdidas. El capital y el dficit: 1. Los
conceptos; 2. Las part es sociales; 3. Caso de
ausencia de pacto " 678
III. El valor de los aportes: 1. Aportes en uso y
goce; 2. Aporte de bienes estimados; 3. Aporte
ndice general 953
de bienes para ser vendidos; 4. Aporte de cr-
ditos; 5. Aporte de industria; 6. Otros aportes
IV. Valor del aporte de industria: 1. Inters de
la determinacin del valor del aporte; 2. Socie-
dad formada por socios capitalistas y socios in-
dust ri al es; 3. Sociedad formada nicament e
por socios industriales
:
.
V. La liquidacin parcial . i ,
Captulo XXVII: El fideicomiso (trust)
158. La operacin fideicomisaria .
I. Generalidades: 1. La novedad y complejidad
de la institucin; 2. Los ant ecedent es; 3. El
mtodo de la ley y el de esta exposicin; 4. La
terminologa en Vlez; 5. La terminologa en el
Cdigo reformado por la L.F.; 6. La terminolo-
ga en otras leyes 701
II. La definicin legal: 1. Lo definido; 2. Las po-
siciones jurdicas; 3. Los protagonistas; 4. Las
partes; 5. La definicin legal: "Habr fideico-
miso..."; 6. La definicin legal: "...cuando una
persona (fiduciante) t r ansmi t a la propiedad
fiduciaria de bienes determinados a otra...";
7. La definicin legal: "...(fiduciario) quien se
obliga a ejercerla en beneficio de quien se de-
signe en el contrato (beneficiario)..."; 8. La de-
finicin legal: "...y a t ransmi t i rl o al cumpli-
miento de un plazo o condicin al..."; 9. La,
definicin legal: "...al fiduciante, al beneficiario
o al fideicomisario"; 10. La extensin al fideico-
miso testamentario : ' . , ' 709
III. El derecho romano: 1. La fiducia; 2. El fi-: .'
deicomiso testamentario 716
IV. El derecho germnico : 723
V. El derecho anglosajn: 1. Las fuentes del de- :
recho ingls; 2. El "use"; 3. El trust; 4. Natura- i
leza jurdica del trust; 5. Clases de trusts , .' 723
688
694
699
54
ndice general
II. El dominio fiduciario en el Cdigo de Vlez:
1. La distincin entre el dominio perfecto y el
imperfecto; 2. La distincin entre el dominio fi-
duciario y el revocable en el Esbozo; 3. La dis-
tincin en el Cdigo de Vlez; 4. El problema
de la existencia del dominio fiduciario en el
Cdigo de Vlez; 5. La doctrina de la distin-
cin; 6. La doctrina de la equivalencia; 7. Nues-
tra opinin; 8. Rgimen del dominio fiduciario \
en el Cdigo de Vlez 734
III. El dominio fiduciario en la ley 24.441: 1. La
distincin entre los dos dominios fiduciarios;
2. La subsistencia del "viejo" dominio fiducia-
rio; 3. La naturaleza del nuevo dominio fidu-
ciario 746
IV. La t i t ul ari dad fiduciaria: nat ural eza del
derecho 756
V. La adquisicin y la oponibilidad: 1. El art.
12 L.R; 2. El art. 13, primera parte 759
VI. La separacin de patrimonios: 1. Su de-
terminacin y la subrogacin real; 2. La se-
paracin respecto al patrimonio general del
fiduciario; 3. La separacin respecto al patri-
monio del fiduciante; 4. Los acreedores del
beneficiario; 5. Los acreedores del dest inat a-
rio final; 6. La insuficiencia del patrimonio
separado 763
VII. Extincin del fideicomiso: causales: 1. Fi-
deicomiso sujeto a plazo; 2. Fideicomiso sujeto
a condicin; 3. Transcurso del plazo mximo;
4. Revocacin; 5. Otras causales 771
VIII. Consecuencias de la extincin 774
160. Los negocios de constitucin de fideicomiso
II. La tipicidad del contrato de constitucin de
fideicomiso: 1. El problema para el fideicomiso
ndice general 955
de Vlez; 2. El tema pava el fideicomiso de la
L.F.; 3. Los subtipos 775
III. Caracteres: 1. Consensual; 2. A favor de
tercero; 3. Con efectos creditorios; 4. Bilateral;
5. Oneroso 781
IV. Los elementos: 1. La forma; 2. El contenido 786
V. Los presupuestos: 1. Aptitud y jegitivacin , ..
de las partes; 2. Aptitud de quienes ocupan po-
siciones jurdicas distintas a la do Aducante y . '
fiduciario; 3. Aptitud del objeto 787
VI. El beneficiario: art. 2 L.F.: l. Quines pue- ,
den ser beneficiarios; 2. La falta subsiguiente
de beneficiario; 3. Plurplidad de beneficanos;
4. El fallecimiento del beneficiario 790
VIL Reglas sobre el contenido: el art, 4: 1. Inciso
a; 2. Inciso b; 3. Inciso c; 4. El inciso 4; 5. Inciso e 795
VIII. Derechos y obligaciones del fiduciario;
1. La diligencia debida; 2. Las disposiciones
del art. 7 L.F.; 3, Los gustos y la retribucin;
4. Las acciones del fiduciario; 5. Cesacin del
fiduciario; 6. Reemplazo 802
IX. El fideicomiso por testamento: 1. El proble-.
ma del fideicomiso testamentario; 2. Rgimen 811
X. Otras causas . 815
XI. Incorporacin de bienes 815
161. Fideicomiso financiero
I. Definicin: 1. La aplicacin de las reglas ge-
nerales; 2. El fideicomiso financiero por testa-
mento; 3. Las posiciones jurdicas y los prota-
gonistas , . 817
II. Contenido del contrato 819
III. Los certificados de participacin; 1. Termi-
nologa y ejemplos; 2. El prospecto y los certifi-
cados globales; 3. Clases; 4. Otros aspectos ex-
presamente regulados do su rgimen. 820
IV. Los ttulos representativos do deuda: 1. Ter-
minologa; 2. Concepto; 3. Los i eitificados y los
ttulos de deuda corno ttulos valores . , ,. 824
956 ndice gcnorul
V. La emisin do los certificados y ttulos: 1. El
emisor; 2. Tipos 829
VI. La insuficiencia del patrimonio: 1. La regla
general del art. 23; 2. Las normas del art. 24 830
Captulo XXVIII: Leasing
162. La tipicidad del contrato de leasing
I. Generalidades: el leasing anterior a la ley:
I. Depuracin didctica de la masa de fenme-
nos; 2. Las notas constantes 835
II. Clasificaciones a priori del leasing: 1. Clasi-
ficacin segn las posiciones jurdicas de las
partes; 2. Clasificacin segn la clase de conce-
sin de uso; 3. Clasificacin segn la clase de
objeto
;
837
III. El leasing en sentido tcnico: concepto y ter-
minologa: 1. "llwy, en la Repblica Argenti-
na..."; 2. "...leasing en sentido tcnico..."; 3. "...es
el contrato visualizado como mixto por acumu-
lacin contractual..."; 4. "...tipificada por la
1 ;
ley..."; 5. "...cuyo ncleo bsico est constituido
por una locacin de cosas ms un pacto de op-
cin de compra..."; 6. "...con ciertas espeeifi-
dades quo, no siendo incompatibles con nin-
guno de los dos contratos del ncleo bsico,...'';
7. "...dan lugar a tres subtipos." 841
IV. Definicin del subtipo leasing financiero
mobiliario: 1. El encabezamiento; 2. El inciso a:
la aptitud del dador; 3. El inciso b: individuali-
zacin, proveniencia y calidad del objeto; 4. El
inciso c: canon; 5. El inciso d: pacto de opcin 851
V. Definicin del subtipo leasing mobiliario
operativo: 1. Aptitud de los sujetos; 2. Las re-
glas sobre el objeto; 3. Canon y opcin; 4. Rgi-
men; 5. Comparacin entre el leasing mobilia-
rio financiero y el operativo 859
VI. Definicin del subtipo leasing inmobiliario 864
ndice general 957
163. Rgimen del contrato de leasing en sentido
tcnico
I. Caracteres del contrato: 1. Consensual; 2. Bi-
lateralniente creditorio; 3. Oneroso; 4. For-
mal?; 5. De ejecucin peridica? 867
II. Elementos y presupuestos: 1. Forma; 2. Con-
tenido; 3. Capacidad y calidad de las partes;
4. La apt.it . ! IA objeto; 5. Legitimacin 868
III. El aspecto "locacin de cosas" 872
IV. La opcin de compra: 1. Naturaleza jurdi-
ca de la opcin; 2. Diaes a quo y diaes ad quem;
3. Consecuencias del ejercicio de la opcin 874
V. La opcin de sustitucin 879
VI. La oponibilidad del leasing: 1. Oponibili-
dad a terceros: registracin; 2. Oponibilidad a
los acreedores de las partes 880
VIL La adquisicin del dominio: 1. La natura-
leza de la cosa; 2. La doble condicin 882
VIII. Responsabilidad ex art. 1113: 1. Los pro-
blemas de interpretacin del art. 1113; 2. El
caso de leasing 885
IX. El art. 34: 1. El encabezamiento: distin-
cin entre el leasing inmobiliario y el mobilia-
rio; 2. Leasing inmobiliario: incumplimiento
habindose pagado menos de 1/4; 3. Leasing
inmobiliario: incumpl imient o ent re 1/4 y el
75%; 4. Leasing inmobiliario: el inciso c del art.
34; 5. Leasing inmobiliario: el inciso d del art. 34 888
ndice de artculos del Cdigo Civil citados 895
Artculos de la ley 24.441 907
ndice alfabtico 909
Bibliografa '
v
915
ndice General 939

Teoria de Los Contratos - Tomo 5 - Fernando Lopez de Zavalia

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Accarias, Precis, nm. 585, nota 2.

Gutirrez Fernndez, op. cit., II, pg. 731.

Llambas, Parte General, n 1252.

uiiiii-n de sofiftlarfrs CDiitcrcialcs, sobre ol art. 361.

satisface todas las

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