Globalização Aumento Da Complexidade e Sanção - Controle Pelo Direito

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS
UNIDADE ACADMICA DE PESQUISA E PS-GRADUAO

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
NVEL MESTRADO

WILSON ANDR NERES

A GLOBALIZAO E A REGULAO DA COMPLEXIDADE SOCIAL POR MEIO
DE SISTEMAS JURDICOS E SUAS REDES SANCIONATRIAS

So Leopoldo
2012.

WILSON ANDR NERES

A GLOBALIZAO E A REGULAO DA COMPLEXIDADE SOCIAL POR MEIO
DE SISTEMAS JURDICOS E SUAS REDES SANCIONATRIAS

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-
Graduao em Direito da rea das Cincias
Jurdicas da Universidade do Vale do Rio dos
Sinos, para obteno do ttulo de Mestre em
Direito.

Orientador: Prof. Dr. Andr Leonardo Copetti Santos

So Leopoldo
2012.

N444g Neres, Wilson Andr
A Globalizao e a Regulao da Complexidade
Social por meio de Sistemas Jurdicos e suas Redes
Sancionatrias / Wilson Andr Neres - So
Leopoldo: Unisinos / 2011.

Orientador: Andr Leonardo Copetti Santos
Dissertao de Mestrado
Universidade do Vale do Rio dos Sinos

1. Globalizao. 2. Complexidades. 3. Redes
Sancionatrias. 4. Sistemas.
CDU: 351

A meus pais, modelos de perseverana, amor
sem dvida, os grandes exemplos para toda
minha vida.
A meu filho Alexandre, representao mais
perfeita do significado da palavra amor.
A Sinara, pela compreenso e pela total
cumplicidade.

AGRADECIMENTOS

A Deus, pelas grandes oportunidades;

A meus pais, pelo apoio incondicional;

A minha esposa e filho, pelas palavras e gestos de carinho;

A meu orientador, Professor Doutor Andr Leonardo Copetti Santos, pela
simplicidade com que ensina, pela disposio em acompanhar a pesquisa e, acima de tudo,
por enriquecer a todos com sua sabedoria e enorme humildade;

Ao doutor Luciano Fernandez Motta, por auxiliar na realizao desse trabalho, as
professoras Maria Aparecida e Kelly Cardoso da Silva, sempre dispostas a colaborar.

UDC e a todos aqueles que auxiliaram na elaborao desse trabalho e fizeram com
que essa conquista fosse possvel.

Para alguns globalizao o que devemos
fazer se quisermos ser felizes; para outros, a
causa da nossa infelicidade. Para todos, porm,
globalizao o destino irremedivel do
mundo, um processo irreversvel; tambm
um processo que afeta a todos na mesma
medida e de mesma maneira. Estamos todos
sendo globalizados e isso significa
basicamente o mesmo para todos .
(Zigmunt Bauman).

RESUMO

A globalizao, as grandes alteraes sociais, cientficas, tecnolgicas fizeram com que a
sociedade atual passasse, cada vez mais, a tornar-se um ambiente complexo. Tamanha
complexidade gerou nos cidados uma sensao crescente de medo e insegurana. Como
reflexo destes sentimentos, o Direito chamado para regular as novas relaes sociais.
Entretanto, diante da fragilidade de seus recursos tradicionais, ineficazes a uma realidade
social globalizada, surge a necessidade de construir uma nova forma de regulao social pelo
Direito. A teoria dos sistemas concebida como uma possvel alternativa, uma teoria
complexa para uma sociedade complexa que encontra na diferena a forma de auxiliar o
homem a compreender a complexidade social. Uma complexidade evidenciada na
Constituio que passa a consagrar inmeros elementos que agora se projetam para o Direito
Penal. A posio de protagonista do Direito Penal passa a ser uma das grandes alternativas ao
problema social do medo, da insegurana, configurando um modelo de poltica criminal de
expanso. Entretanto, o embate entre um Direito Penal mnimo e mximo revela a
possibilidade de adoo de outras formas de regulao social, aptas a compartilhar as
responsabilidades com outros ramos do direito, posturas de controle social, consideradas
satisfatrias a uma poltica criminal moderna. De tal modo, no presente trabalho sero
abordadas diferentes redes sancionatrias a fim de que se identifique a melhor forma de
responder ao problema de uma sociedade cada vez mais complexa.

Palavras chave: Complexidade. Risco. Teoria dos sistemas. Expanso Penal. Redes
Sancionatrias.

ABSTRACT

Globalization, the great social changes, science, technology made the company now passed,
increasingly becoming a complex environment. Such complexity led citizens in a growing
sense of fear and insecurity. Reflecting these sentiments, the law is called to regulate the new
social relations. However, given the fragility of their traditional resources, ineffective social
reality of a globalized, there is a need to build a new form of social regulation by law.
Systems theory is conceived as a possible alternative, a complex theory to a complex society
that finds a difference in the way of helping men to understand the social complexity.
Complexity is evident in the constitution that enshrine the many elements that now protrude
into the criminal law. The leading role of criminal law becomes a major alternative to the
social problem of fear, insecurity, setting a model of criminal policy of expansion. However,
the clash between a criminal law reveals the minimum and maximum possible use of other
forms of social regulation, able to share responsibilities with other branches of law, positions
of social control, satisfactory to a modern criminal policy. So, in this work are discussed
various networks penalties so that it identifies the best way to address the problem of an
increasingly complex society.

Keywords: Complexity. Risk. Systems theory. Expanding Criminal. Networks penalties.

SUMRIO
1 INTRODUO............................................................................................................ 10
2 COMPLEXIDADE CONTEMPORNEA E REGULAO JURDICA............ 14
2.1 SOCIEDADE GLOBALIZADA E AUMENTO DA COMPLEXIDADE................. 14
2.2 A REGULAO DA COMPLEXIDADE PELO DIREITO ................................... 25
2.3 A AMPLIAO DO ROL DE BENS JURDICOS CONSTITUCIONAIS EM
RAZO DA COMPLEXIDADE..................................................................................... 31
2.4 PROJEO DO AUMENTO DA COMPLEXIDADE CONSTITUCIONAL NO
CAMPO NORMATIVO PENAL..................................................................................... 38
3 COMPLEXIDADE E EXPANSO PENAL ............................................................ 44
3.1 O DIREITO PENAL DE PRIMEIRA VELOCIDADE............................................. 47
3.2 O DIREITO PENAL DE SEGUNDA VELOCIDADE............................................. 49
3.3 O DIREITO PENAL DE TERCEIRA VELOCIDADE.............................................. 53
4 O SISTEMA JURDICO E A SUA ESTRUTURAO EM REDES
SANCIONATRIAS..................................................................................................... 58
4.1 A REDE SANCIONATRIA PENAL..................................................................... 59
4.2 A REDE SANCIONATRIA ADMINISTRATIVA.............................................. 67
4.3 A REDE SANCIONATRIA CIVIL....................................................................... 78
4.4 A REDE SANCIONATRIA DE MEDIAO..................................................... 84
4.5 A CONTAMINAO DA REDE SANCIONATRIA PENAL PELAS MEDIDAS
PUNITIVAS DAS DEMAIS REDES.............................................................................. 92
4.6 A REDUO DAS POSSIBILIDADES DE INCIDNCIA DAS PENAS PRIVATIVAS
DE LIBERDADE................................................................................................................ 95
4.7 A AMPLIAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NA ESFERA
CRIMINAL..................................................................................................................... 100
5 CONCLUSO............................................................................................................. 103
REFERNCIAS.............................................................................................................. 108

10
1 INTRODUO
A sociedade globalizada, os riscos, a sensao de insegurana e o medo
demandam uma resposta jurdica para os novos problemas sociais. Um modelo de
sociedade repleto de complexidades, que passa a exigir novas formas de regulao
diante da descontruo dos intrumentos tradicionais at ento utilizados pela cincia do
direito.
A presente pesquisa procura demonstrar que a sociedade complexa no pode
ser explicada por uma teoria simples, carecendo de um modelo tambm complexo que
possa auxiliar o indivduo na compreenso de problemas que transcendem a
possibilidade de compreenso. A teoria dos sistemas visa diminuir essa complexidade,
estabecendo uma identidade para cada sistema, de acordo com sua funo.
Esta proposta reconhece a complexidade social num nvel tal que seria
impossvel ao indivduo compreender sozinho essa nova realidade, evidenciada a partir
de novos elementos e nas novas relaes entre esses elementos.
Complexidade que est presente no texto constitucional pelas novas
valoraes, pelos novos bens jurdicos e as relaes travadas entre eles. Numa breve
comparao entre a Constituio de 1988 e as suas antecessoras fcil perceber que a
presena de novos elementos constitucionais se contitui numa realidade presente na lei
fundamental.
Uma realidade que se dissipa aos diversos campos do Direito, em especial
ao Direito Penal, que passa a ser uma das grandes apostas para o problema de regulao
social numa sociedade complexa. Entretanto, o Direito Penal clssico, desenvolvido
para tutelar comportamentos lesivos a bens jurdicos de cunho liberal-individualista,
passa, rapidamente a um paradigma neoliberal difuso.
A poltica de expanso passa a ser, em diferentes perspectivas uma forma de
contrapor o modelo penal clssico, passando a figurar como instrumento mais intenso
de tutela jurdica dessa sociedade complexa.
A dificuldade de se escolher um sistema de controle social que possa ofertar
uma resposta satisfatria sem que ela configure um ato de violncia estatal contra os
direitos humanos, to caros vida em sociedade.
O problema aparece vinculado as novas e complexas realidades sociais,
oriundas de um contexto cada mais denso, interligado e de difcil observao, onde os

11
mtodos tradicionais utilizados pelo Direito, tornan-se ineficaz e incapazes de ofertar
respostas eficientes.
Por essa razo, diferentes sistemas sancionatrios sero abordados buscando
que, por meio de um mtodo sistmico se possa estebeler o que pode ser feito para que
o direito se configure num sistema de controle social eficiente, seja por meio de uma
expanso penal seja por meio de diviso de atribuies com outros sistemas
sancionatrios.
O mtodo sistmico visa uma aproximao em relao ao conhecimento, um
critrio de comunicao onde o sistema, delimitado a partir de uma identidade possa
reduzir a complexidade ao relao ao seu entorno.
Uma estrutura fechada que exclui todos os outros cdigos mas que esta
disposta a apreender e no apreender com outras estruturas, razo pela qual o sistema
tambm aberto.
Para tanto, o presente trabalho ser dividido em trs captulos, que
descrevem de forma individualizada os seguintes contedos: No primeiro, as
caractersticas do modelo social comtemporneo, onde a complexidade atinge patamares
nunca antes experimentados, passando a exigir do Direito respostas mais
contextualizadas, j que os instrumentos jurdicos tradicionais se mostram ineficazes
para a resoluo das novas demandas sociais.
Demonstrar que a complexidade se projeta para o Direito Constitucional em
razo do surgimento de novos bens jurdicos, novas valoraes e das interaes entre
esses elementos e que, a partir da, passam a projetar para os mais variados ramos do
Direito, em especial para o Direito Penal.
A complexidade passa a sugerir uma alterao significativa desse ramo do
Direito, que resurge como principal protagonista no quesito - controle social, fazendo
com propostas de expanso penal se torne poltica pblica de combate ao problema da
criminalidade moderna. Por vezes uma verdadeira substituio do Estado Social pelo
Estado Penal.
Dentre as propostas de expanso penal, so inmeras as possibilidades, no
entanto, seguindo as lies do modelo preconizado por Silva Sanchez, que dividem o
Direito Penal em trs nveis distintos: primeira, segunda e terceira velocidade, esta
ltima, consagrando um modelo penal conhecido como Direito Penal do inimigo. Na
primeira velocidade a manuteno da pena privativa de liberdade e das garantias
materiais e formais do processo.

12
Na segunda velocidade uma mitigao das garantias e a adoo das penas
retritivas de direitos e por fim, na terceira velocidade a consagrao do modelo
denominado Direito Penal do inimigo, que prope a manuteno da pena privativa de
liberdade bem como a reduo das garantias formais e materiais, numa perigosa mescla
da primeira e segunda velocidade.
No entanto, o Direito deve ser visto como um sistema, onde tamanha
complexidade deve ser reduzida por meio de uma teoria organizada e sistematizada, de
modo que, cada subsistema tenha uma identidade, uma rede sancionatria que permite
sua individualizao dentre outros subsistemas.
Trata-se de uma perspectiva onde o sistema tem uma expectativa normativa,
um cdigo binrio lcito/ilcito, contudo, onde cada subsistema consiga operar por uma
caracterstica exclusiva sua rede sancionatria.
Uma perspectiva que busca por meio da teoria dos sistemas encontrar uma
reduo da complexidade por meio de uma nica caracterstica, identidade do prprio
sistema. Para o Direito o cdigo seria a opo de Direito e no Direito.
A partir disso, ser possvel atender as demandas de um modelo social
gravado por novas e complexas demandas e ainda indentificar melhor a rea de atuao
da cada um dos subsistemas, organizando melhor e de forma mais sistematizada o
conjunto de respostas aos problemas da sociedade comtempornea caracterizada pela
extremada complexidade.
O trabalho foi assim dividido para facilitar o entendimento das questes
aqui levantadas, de modo, num primeiro momento se discuta as caracterisitcas que
tornam o modelo social atual to complexo e garador de medo, insegurana e
complexidade.
A partir disso como o Direito pode se apresentar na resoluo dos novos
problemas sociais onde a complexidade esta presente no s no texto da lei
fundamental, mas em toda a ordem jurdica que sente os efeitos dessa projeo.
No terceiro captulo so tratadas as questes relacionadas a expanso penal,
numa diviso do Direito Penal em nveis bem como o Direito Penal do inimigo. Por fim,
no quarto captulo so abordadas as redes sancionatrias penal, administrativa, civil e de
mediao para que se demonstre que o critrio atual revela uma contaminao das redes
sancionatrias, em especial da rede penal e ainda uma ampliao da utilizao de
medidas administrativas com significativa diminuio da rede sancionatria penal.

13
Em verdade fenmenos que contrariam a teoria dos sistemas, tendo em vista
a violao do cdigo que identifica cada um destes subsistemas, prejudicando a
qualidade da resposta a ser ofertada aos novos e complexos problemas sociais.

14
2 COMPLEXIDADE CONTEMPORNEA E REGULAO JURDICA

O modelo social da atualidade carrega consigo grandes alteraes e novos
riscos, uma dicotomia que se reflete nos mais variados campos de conhecimento,
demandando uma nova forma de organizao social frente as novas demandas.
Para o Direito, visto como sistema de regulao social destinado a organizar
a vida em sociedade, regulando por meio de normas jurdicas a atuao humana,
indispensvel o reconhecimento de novas realidades, num processo que permite sua
atualizao e adaptao a complexidade social experimentada na realidade atual.
Deste modo, para melhor discorrer sobre o tema, dividimos em dois itens,
tratando no primeito sobre as caractersticas dessa nova realidade social frente a nova
complexidade para, num segundo momento, discorrer sobre a forma de regulao dessa
complexidade pelo Direito.

2.1 SOCIEDADE GLOBALIZADA E AUMENTO DA COMPLEXIDADE

notrio que a sociedade passa por um momento histrico sem
precedentes, sendo assolada por fenmenos crescentes e complexos que a tornam um
ambiente hostil, marcado por acontecimentos de grandes propores e extremada
periculosidade.
Essas modificaes sociais podem ser percebidas de maneiras distintas:
algumas so verdadeiramente intensas e facilmente perceptveis a exemplo da passagem
da sociedade medieval com seu meio de produo totalmente rudimentar para a um
processo inovador de produo conhecido como Revoluo Industrial, uma nova
realidade que resulta na dissoluo da sociedade agrria do sculo XIX e d origem a
um modelo industrial de produo.
Na tica de Beck
1
: los riegos presumen decisiones y consideraciones de
utilidad industrial, es decir tecnoeconmica. As novas caractersticas sociais, em
especial as inovaes das cincias tecnolgicas so causas produtoras de efeitos
colaterais, problemas que passam a atingir um patamar nunca antes imaginado, numa
exposio que transcende os limites da individualidade e da temporalidade, passando a
expor como sujeito passivo toda a coletividade da atual e das futuras geraes.

1
BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo global. Siglo Veentiuno de Espana Editores, 2004, p. 79.

15
Trata-se de uma progresso aritmtica onde as inovaes tecnolgicas so
diretamente proporcionais aos riscos que elas proporcionam ao corpo social. A
produo desenfreada de novas tecnologias e as profundas novidades trazidas pelos
avanos das cincias nos seus mais variados campos do conhecimento, fazem com que a
sociedade passe a solucionar problemas antigos, propiciando uma melhor qualidade de
vida, trazendo, entretanto, riscos que no haviam sido pensados.
Nesse sentido afirmam Giddens, Beck e Lash,
2
pois o risco proveniente da
sociedade industrial e no de uma escolha planejada e decorrente da interveno poltica
e que representa a transio para uma sociedade de risco que se d de forma no
perceptvel.
O sucesso da primeira modernidade foi inquestionvel, porm, as
consequncias so nefastas, alterando significativamente a realidade social, agora
marcada pelo medo, pela insegurana e pelo risco.
A ideia de sociedade de risco surge com o socilogo Ulrich Beck
3
, que
assim a define como: Riesgo es um enfoque moderno de la previsin y control de las
consecuencias no deseadas de la modernizacin radicalizada.
A teoria da sociedade de risco nasce, pois, com a percepo social dos riscos
tecnolgicos globais, refletindo a mudana da estrutura da sociedade e, ao mesmo
tempo, o conhecimento da modernidade e de suas consequncias.
A noo de risco passa a ser inerente ao conceito de sociedade, tanto que a
cincia j se preocupa com critrios para melhor distribuir os riscos, por consider-los
no neutralizveis.
Esses riscos possuem suas causas e origens em decises e comportamentos
humanos produzidos durante a manipulao dos avanos tecnolgicos, ligados
explorao e manejo de novas tecnologias (energia nuclear, engenharia gentica e de
alimentos, produtos, etc.). Porm, os avanos tecnolgicos no os nicos responsveis
pela gerao de riscos.
As alteraes sociais so fatores que tambm contribuem, como a escassez
de recursos naturais, utilizados em larga escala pela indstria, a degradao ambiental,
provocada pela atividade industrial e problemas sociais. No se concebe mais a
possibilidade a um retorno, logo, os riscos e sociedade se tornam conceitos interligados.

2
GIDDENS, Anthony. BECK, Ulrich; LASH, Scott. Modernizao reflexiva: poltica, tradio e
esttica na ordem social moderna. So Paulo: Unesp, 1995.
3
BECK, Ulrich, La sociedade del riesgo global. Siglo veintiuno de Espaa Editores, 2004, p. 09.

16
Nas palavras de Octavio Ianni, a globalizao est presente na realidade e no
pensamento.
4

O termo risco para alguns no consegue expor com exatido a realidade da
sociedade atual, por essa razo so utilizados outros termos como insegurana. Bauman
ensina que:

Ao contrrio dos riscos-que permitem ser computados quanto mais se
aproximan espacial e temporalmente dos atores sociais-, as incertezas se
expandem e se adensam quanto mais se afastam dos indivduos. E com o
crescimento da distncia espacial, crescem tambm a complexidade, a
densidade da malha de influncia e interaes, ao passo que a partir do
crescimento da distncia temporal, cresce tambm a impenetrabilidade do
futuro, aquele outro absoluto, notoriamente incognoscvel.
5

Logo, no possvel atribuir com exclusividade a gerao de riscos e
insegurana s inovaes tecnolgicas. Outros fatores tambm contribuem como fontes
geradoras de problemas, tornando ainda mais complexa a realidade social.
o que assevera Silva Snchez:

Por um lado, cabe considerar a conformao ou generalizao de novas
realidades que antes no existiam ou no com a mesma incidncia , e em
cujo contexto h de viver o indivduo, que se v influenciado por uma
alterao daquelas; assim, a mero ttulo de exemplo, as instituies
econmicas de crdito ou de inverso. Por outro lado, deve-se aludir
deteriorao de realidades tradicionalmente abundantes que em nossos dias
comeam a manifestar-se como bens escassos, aos quais se atribui agora
um valor que experimentam, como conseqncia da evoluo social e
cultural, certas realidades que sempre estiveram a, sem que se reparasse nas
mesmas; por exemplo, o patrimnio histrico-artstico.
6

Dentre esses fatores, tem-se a nova realidade econmica, cujos efeitos
alteram a insero dos indivduos em relao s cadeias produtivas, e delas todos os
recursos para suprir as necessidades bsicas.
Uma situao preocupante que se soma a crise do Estado, que a partir do
sculo XX tornou companheira inseparvel, seja pelo prprio envelhecimento ou diante
da impossibilidade de sustentao diante das novas realidades como globalizao
econmica, mundializao dos vnculos sociais, universalizao das pretenses, da

4
IANNI, Octavio. Teorias da globalizao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999. p. 9.
5
BAUMAN, Zigmunt. Globalizao: as consequncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p.
129.
6
SNCHEZ, Jess-Mara Silva. A expanso do Direito. Traduzido por Luiz Otavio de Oliveira Rocha.
Reviso Luiz Flavio Gomes. So Paulo: RT, 2002, p. 27.

17
constituio de lugares mundiais de controle/garantia (e.g Tribunais Inter/
Supranacionais) de um cosmopolitismo poltico- institucional, etc.
7

Uma situao preocupante que se soma ao declnio do welfare stat
8
e
deixando de atender adequadamente as questes de emprego, sade, e outros direitos
sociais, num processo de excluso que se originou da no cobertura estatal. Um modelo
Estado comprometido com a efetivao dos direitos por meio de polticas pblicas
positivas.
Para Bobbio:
9
o Estado assistencial, de fato, no pretende apenas levar a
fazer (por meio de normas positivas ou sanes positivas), mas ele mesmo faz, a
previso dos direitos sociais na Constituio faz com o Estado adote polticas pblicas
com o escopo de uma prestao estatal mais eficiente.
Percebe-se uma tenso entre a poltica de incluso e a economia de
excluso, numa peculiar marca que forma o modelo de bem-estar. Um equilbrio tem
sido abalado na medida que o modelo capitalista tem ganhado nova consistncia no
contexto atual onde capital e trabalho conjugam suas paixes e interesses.
Uma realidade que vem corroborada pelo desfazimento da frmula de
Estado Social, seja por suas prprias insuficincias e carncias para solucionar todos os
dilemas modernos diante da impossibilidade de dar respostas satisfatrias s demandas,
diante das crises
10
que lhe abatem nesse momento. Para Bauman
11
: Os poderes reais que
criam as condies nas quais todos ns atuamos flutuam no espao global, enquanto as
instituies polticas permanecerm de certo modo, em terra, so locais.
Crises que encontram um de seus pices diante de uma economia forte e
influenciadora de um Estado frgil e incapaz de efetivar as promessas assumidas. Esse
novo espao econmico projeta-se num sentido de ruptura com o modelo de
solidariedade social e o resultado a a gerao de desemprego, pobreza e consequente,
mais risco. Um processo que aliado a crescente privatizao de bens e servios bsicos
impregna toda a rotina social, gerando um maior nvel de excluso e de conflitos.

7
MORAES, Jos Luis Bolzan de. As Crises do Estado e da Constituio e a Transformao Espacial
dos Direitos Humanos. Porto Alegre: livraria do advogado, 2002, p. 14.
8
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13.ed. So Paulo: Malheiros, 1997,
p. 116.
9
BOBBIO, Norberto. Da Estrutura Funo: Novos estudos de Teoria do Direito. So Paulo: Manole,
2006, p. 11.
10
MORAES, Jos Luis Bolzan de. As crises do Estado e da Constituio e a transformao espacial
dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.13, 34, 50 e 53.
o Etado passa por um crise de natureza conceitual, estrutural, funcional e poltica
10
.
11
BAUMAN, Zigmunt. Confiana e medo na cidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009, p. 30.

18
A sociedade vive os prazeres e as dores de ser o que - produtora de
tecnologias responsveis pelo aprimoramento do bem-estar individual e responsvel
pelo consumo de recursos naturais escassos. Uma sociedade caracterizada pelo acmulo
de riquezas para poucos, passando a contabilizar ininterruptas transferncias de capital,
chegando a um nvel tal que passam de forma incontrolvel a influenciar as polticas
nacionais nos pases e povos onde se instalam, especialmente naqueles em
desenvolvimento, para se perguntar se toda a evoluo valeu a pena.
Em uma de suas passagens Jos Angel Brandariz Garca ensina que:
12

La retirada del Estado del campo socioeconomico, junto a la contracin de su
papel em la asistencia social, y la prpia evolucin del modelo
socioeconmico, han contribuido a generar, como se h reiterado, la
proliferacin cualitativa e cuantitativa da la exclusin social.

Vive-se cada vez mais uma sociedade de classes passivas,
13
composta por
desempregados, destinatrios dos servios pblicos educacionais, sanitrios, pessoas
subvencionadas, consumidores, ou sujeitos pacientes dos efeitos nocivos de
desenvolvimento.
Neste contexto Bauman
14
sustenta:

Hoje, apenas uma linha sutil separa os desempregados, especialmente os
crnicos, do burado negro da underclass(subclasse): gente que no se soma a
qualquer categoria social legtima, indivduos que ficam fora das classes, que
no desempenham alguma das funes reconhecidas, aprovadas teis, ou
melhor, indispensveis, em geral realizadas pelos membros normais da
sociedade; gente que no contribui para a vida social.

Essas caractersticas prejudicam a estrutura familiar, j que muitos divrcios
ocorrem pela ausncia de condies de provimento de necessidades bsicas, gerando
outros problemas como alcolismo, dependncia qumica e desestrutura familiar.
Neste contexto inclui-se a figura do imigrante, que surge como um dos
fatores aptos a incidir no problema da gerao de riscos, uma categoria de sujeitos
conceituados como grupo gerador de risco, consequentemente, um pblico destinatrio
das instncias de controle social.

12
GARCIA, Jose ngel Brandariz. Itinerarios de evolucin del sistema penal como mecanismo de
control social en las sociedades comtemporneas.tirant lo blanch: Valencia, 2004, p. 51.
13
SANCHEZ, Jesus Maria Silva.Op. cit. p. 41
14
BAUMAN, Zigmunt. Confiana e medo na cidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009, p. 24.

19
A atuao dos meios de comunicao tambm representa um importante
aspecto para o entendimento das questes da sociedade atual. Por um lado, representam
o exerccio do direito de expresso garantido pela Constituio Federal.
Para Pinto Ferreira:
15

A liberdade humana no se concretizaria na pratica se no fosse dado ao homem o direito
de liberdade de expresso. Essa liberdade abrange os direitos de manifestao da opinio,
de discurso e de imprensa. Abarca ainda a menifestao do pensamento pelo rdio e pela
televiso.

A liberdade de expresso se configura como bem constitucional que durante
a evoluo da sociedade passou por grande provao, logrando xito em resistir a
violncia do perodo militar que marcou a sociedade brasileira durante anos.
Uma resposta da Constituio de 1988 para aqueles que foram os algozes da
democracia no Brasil durante dcadas e que agora no podem mais calar a voz do povo
por meio da censura e da violncia.
A liberdade de expresso representa o exerccio de uma prerrogativa com
capacidade para mobilizar multides, uma poderosa arma que pode auxiliar, mas que
pode prejudicar em demasia nossa sociedade. Quando a mdia se presta a realizar
servios de utilidade pblica, apresenta-se sociedade como um importante instrumento
democrtico capaz de auxiliar na resoluo de seus problemas atuais.
Quem no se recorda do escndalo do mensalo, das constantes notcias de
corrupo em Brasilia, responsvel pela queda de vrios ministros do atual governo, do
gasto indevido de dinheiro pblico, do vazamento de leo no litoral brasileiro.
Por outro lado, a mdia pode ser um recurso extremamente nocivo quando
sua utilizao se d de forma incorreta, trasmitindo ou veiculando notcias de forma
inexata, fomentando muito mais a emoo do que o razo, incrementando ainda mais
sensao de insegurana.
Assim j se afirmou com razo que:

[...] os meios de comunicao, que so o instrumento da indignao e da
colra pblica, podem acelerar a invaso da democracia pela emoo,
propagar uma sensao de medo e de vitimizao e introduzir no corao do
individualismo moderno o mecanismo do bode expiatrio que se acreditava
aos tempos revoltos [...].
16

15
FERREIRA, Pinto. Curso de DireitoConstitucional. So Paulo: Saraiva. 1998. p. 122.
16
GARAPON, Juez y democracia, Barcelona, 1997, p. 94, que aduz Os assassinatos de crianas se
convertem em acontecimentos nacionais para uma opinio pblica fascinada pela morte e a trangresso.

20

Uma atuao de cariz econmico, visando lucratividade, explorando
acontecimentos sociais de forma a auferir lucro, vantagem, prestgio sem qualquer
preocupao com a coletividade e com os efeitos nela causados.
Ripollz ensina que:

Ante todo, los medios de comunicacin social: su avidez lucrativa, em unos
casos; su sesgo ideolgico, en otros, y la lucha por los lectores o la audiencia,
en casi todos, les h hecho apurar al mximo las innegables potencialidades
mediticas de la criminalid, a le que mantienem, una y outra vez, em sus
portadas. No importa, a tales efectos, que la imagem social que se transmita
de la delincuencia y de su persecucin se asiente sobre ancdotas y sucessos
aislados descontextualizados; que se incremente, sin fundamento real, la
preocupacin y miedo por el delito y las consequente demandas sociales de
intervencin, o que se haya de ocultar la ignorancia y falta de preparacin de
sus profesionales a la hora de entender los complejos conflictos sociales que
estn narrando.
17

Os meios de comunicao de massa, em especial o rdio e a televiso e
internet, configuram na contemporaneidade um espao privilegiado da poltica,
tornando-se possvel a afirmao de que, sem o preciso auxlio da mdia, no h meios
de adquirir ou exercer o poder, diante do fenmeno denominado de poltica
informacional.
18

A informao passa a ser vista com descrdito, muitas vezes pela grande
quantidade, pela forma com que apresentada. Algumas prticas de comunicao, por
vezes, divulgam determinadas notcias propalando sem responsabilidade notcias
sensacionalistas, procedimentos que, em especial, contam com a participao das
prprias instituies responsveis pela represso criminal e que acabam contribuindo
para a difuso da sensao e insegurana.
Para Manuel Cancio Meli:
19

[...] los medios de comunicacin de masas como agentes que exigen no slo
atencin a casos concretos vendibles em trminos de audincia/ediciones,
sino tambin a la hora de reclamar que determinados conflictos sean resueltos
por el ordenamiento juridico y, sit venia verbo, ya que estamos, por el medio
del derecho penal.

Sua exasperao pelos meios acabar por fazer crer ao cidado menos avisado que este tipo do crime
frequente, o que no o caso.
17
Vese um interesante estudio de la campaa maditica desatada entre 2001 y 2003 por um dirio tan
influyente como El Pas, y secundada luego por numerosos medios de comunicao, sobre el pretendido
incremento de la criminalidad em Espaa durante esos aos, en Soto Navarro, op. cit, passin.
18
CALLEGARI e WERMUTH. Andre Luis e Maiquel Angelo Dezordi. Op. cit. p. 51.
19
MELI, Manuel Cancio. JAKOBS, Gunther. Dogmtica y politica criminal em uma teora
funcional del delito. Buenos Aires: Rubinzal-Cuzoni Editores, 2004, p. 134-135.

21

Tal discurso tem contribudo para a ampliao da sensao de medo e de
insegurana, onde o medo passe a ser vendido como mercadoria valiosa, j que os
ndices de audincia disparam diante de notcias sensacionalistas.
Na viso de Maiquel ngelo Dezordi Wermuth:

Na verdade refletem o medo uma mercadoria da industria cultural, de modo
que a busca pelo sensacional, o espetacular, do furo jornalstico o princpio
daquilo qie pode e daquilo que no pode ser mostrado, o que definido pelos
ndices de audincia ou pela presso domeio econmico, do mercado, sobre
os jornalistas
20
.

Por essa razo, a atuao dos meios de comunicao, embora de grande
relevncia para o processo democrtico, tem se tornado um dos meios mais eficazes no
aumento da sensao da insegurana e do medo, quando em muitos casos,
objetivamente os nveis so bens menores do que a mdia divulga.
A sociedade de maneira geral pode ser mais bem definida como a sociedade
da insegurana sentida, j que um de seus principais traos da era ps-industrial a
sensao de insegurana e medo.
Este sentimento possui, sem dvida, uma grande dimenso subjetiva como
reao dos indivduos integrantes da grande e complexa rede social - novos e complexos
fenmenos. Seja como for, o caso que, em medida crescente, a segurana se converte
em uma pretenso social a qual se supe o Estado e, em particular, o Direito deve
responder.
O fato que a sensao de insegurana sentida pelos cidados dificilmente
corresponde com o nvel de existncia objetiva de riscos que possam vir a trazer
prejuzo, um temor desmedido de um colapso ou catstrofe capaz de pegar a todos
despreparados e indefesos.
21

notrio que o Brasil ainda registra um nmero elevado de fatos sociais
geradores de medo e insegurana, ao ponto de ser denominado endmico para OMS
22
.

20
WERMUTH, Maiquel Angel Dezordi. Medo e DireitoPenal, reflexos da expanso punitiva na
realidade brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1996. p. 46.
21
BAUMAN, Zigmunt. Globalizao: as consequncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999,
pg. 12. O autor explica que esse temor desmedido da sociedade chamado de sndrome de titanic.
22
O ndice de criminalidade brasileiro ainda considerado endmico pela OMS (Organizao Mundial da
Sade). Enquanto o pas apresenta uma taxa anual de aproximadamente 22 homicdios a cada 100.000
habitantes, os Estados Unidos e a Frana considerados exemplos registram 6 e 0,7 assassinatos,
respectivamente. Disponvel em <http://especiais.universia.com.br/brasil2014> Acesso em 22/12/2011.

22
Tal sensao ganha flego quando se compara a ndices de pases desenvolvidos como
Frana e Estados Unidos percebe-se uma diferena significativa.
Entretanto, a forma com que se trata o problema tem gerado uma ampliao
dessa sensao de insegurana que no contribui para a resoluo dos problemas
sociais, beneficiando poucos na obteno de audincia e lucros exorbitantes, outros cuja
atuao poltica recorre a prticas oportunistas, utilizand-se do incremento da
insegurana e de medo para ampliar sua clientela eleitoral.
Mais um exemplo onde o interesse particular de poucos supera o interesse
da grande massa da populao, em que muitos sequer tm condies de entender
enventuais manipulaes da notcia.
Na lio de Jos Angel Brandariz Garca:
23

[...] lo relevante a los efectos del presente texto no es tanto que la existencia
de factores obejtivos de pelgro d lugar a uma sensacin subjetiva de
inseguridad o de riesgo, por mucho que sta pueda ser desproporcionada em
relacin con la entidad efectiva de aquelles peligros.

As vtimas voltam para o discurso penal, razo pela qual Garland defende
24

uma tendncia dos partidos polticos na instrumentalizao das vtimas para anunciar e
promulgar leis penais, as quais assumem, no raras vezes, o nome dessas vtimas.
Exemplos dessa prtica poltica podem ser facilmente encontrados: casos
como os sequestros dos empresrios Ablio Diniz e Roberto Medina, em 1990, o
assassinato da atriz Daniela Perez, em 1992, e a veiculao de cenas de tortura e
assassinato por policiais na Favela Naval, em Diadema, Grande So Paulo, em 1997
25
.
Outro exemplo a lei nmero 11.340/2006, conhecida como lei Maria de
Penha promulgada para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, em
homenagem a uma vtima dessa modalidade delitiva.

23
GARCA, Jos Angel Brandariz. Politica criminal de la exclusin. editorail comares Granada: 2007,
p. 65.
24
Na anlise de Garland (2005, p. 241) si las vctimas alguna vez el resultado olvidado y ocultado del
delito, ahora han vuelto para vengarse, exhibidas pblicamente por polticos y operadores de los medios
masivos de comunicacin que explotam permanentemente la experincia de la vctima que sufre se h
convertido em um producto apreciado em los circuitos de intercambio poltico y meditico y se colocam
individuos reales frente a las cmaras y se los invita a jugar esse papel, muchas veces conviertindose,
durante el processo, en celebridades miditicas o activistas do movimento de vctimas.
25
Disponvel em:<http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia > Acesso em: 28/12/11.

23
A juno desses novos problemas sociais est compreedida no modelo de
sociedade globalizada, um novo modelo social onde as transformaes so rpidas,
intensas e perigosas.
A globalizao representa uma srie de mudanas, de diferentes ordens:
financeiras, estatais, sociais, tecnolgicas, ambientais, de produo. Por essa razo
Boaventura de Souza Santos a define:

A globalizao consiste em um processo complexo que atravessa as mais
diversas reas da vida social: da globalizao dos sistemas produtivos e
financeiros a revoluo da tecnologias e praticas de informao e de
comunicao; da eroso do Estado Nacional e redescoberta da sociedade civil
ao aumento exponencial de desigualdade sociais; das grandes movimentaes
fronteirias de pessoas (como emigrantes, turistas e refugiados) ao
protagonismo das empresas multinacionais e das instituies financeiras
multilaterais, das novas prticas culturais e identitrias aos estilos de
consumo globalizado.
26

Este um fenmeno de grandes propores e de diferentes caractersticas
que o tornam extremamente heterogneo, com diferentes faces e demasiadamente
complexo. Uma complexidade que dificulta sua anlise por uma s cincia. Para
Octavio Ianni: a reflexo sobre a sociedade global, em suas configuraes e
movimentos, ultrapassa os limites desta ou daquela cincia.
27

A presente pesquisa acentuada com relao ao Direito, j que os reflexos
da sociedade globalizada so sentidos em novas e complexas demandas, que devem ser
respondidas pelo Estado atravs do seu sistema de normas.
O fenmeno da globalizao altera de forma significativa o atuao do
Estado no tocante a resoluo das demandas sociais em especial quando a economia
globalizada passa a ocupar espaos que antes pertenciam exclusivamente ao Estado.
Para Francis Rafael Beck:
28

[...] plos dominantes e centros decisrios localizados em empresas,
corporaes e conglomerados transnacionais. Deles nascem diretrizes
relativas a desestatizao, desregulao, privatizao, liberalizao, e
regionalizao que instituies como Fundo Monetrio Internacional (FMI)
e Banco Mundial (BIRD) encarregam-se de codificar, divulgar, implementar
e administrar.

26
SANTOS. Boaventura Souza. Os processos da globalizao, a globalizao e as cincias sociais. So
Paulo: Cortez, 2002. p. 11.
27
IANNI, Octavio. Teorias da globalizao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999. p. 248.
28
BECK, Francis Rafael. Perspectivas de controle ao crime organizado e critica a flexibilizao das
garantias. So Paulo:IBCCRIM. p. 30.

24
O presente aspecto revela uma crise funcional do Estado, j que outros
organismos passam a operar em substituio ao Estado. Porm a globalizao traz ainda
outras consequncias. No campo conceitual, o Estado passa a sentir forte influncia de
regras de livre mercado, capital e das finanas estrangeiras passam a modificar algumas
de suas caractersticas essencias, em especial soberania. No campo estrutural a realidade
no outra, poblemas de caixa e crescimento e complexidade das demandas tornam
ainda mais difcil a posio do Estado.
Assim, o Estado enfrenta uma realidade social globalizada com enormes
limitaes, dificultando ainda mais a tarefa de responder as novas demandas sociais.
O Direito enfrenta essa mesma realidade, tendo que tutelar as crescentes e
complexas demandas sociais de uma sociedade globalizada, situao que pode ser
explicada utilizando-se, metaforicamente, Gabriel Garcia Marques,
29
que no seu Cem
Anos de Solido, relata que em macondo
30
o mundo era to recente que muitas coisas
careciam de nome e para mencion-las precisava-se apontar com o dedo.
Alm disso o direito tem que enfrentar uma panorama que indica um
sistema jurdico de incluso social dentro de uma perspetiva econmica de excluso.
Essa tenso entre a poltica de incluso e a economia de excluso demonstra um
precrio equilbrio que tem sido abalado na medida que o modelo capitalista tem
ganhado nova consistncia no contexto de globalizao.
Se no passado a tutela jurdica era feita com base nas relaes entre,
explorador-explorado, que mesmo nessa condio permanecia vinculada ao sistema,
na globalizao, ocorre a susbtituio pelas relaes dos includos e excludos,
enquanto o ltimo perde seu espao.
O mercado se torna, ao mesmo tempo, um igualador e um diferenciador
social, o que para Maiquel ngelo Dezordi Wermuth resulta
31
: essa polarizao social
resulta na dicotomia social entre aqueles que produzem riscos e aqueles que consomem
segurana.
Para Zigmunt Baumann:
32

29
MARQUES, Gabriel Garcia. Cem Anos de Solido. Rio de Janeiro So Paulo: Record, 2010, p. 43.
30
Macondo era ento uma aldeia de vinte casas de pau a pique e telhados de sap construdas na beira de
um rio de guas difanas que se precipitavam por um leito de pedras polidas, brancas e enormes como
ovos pr-histricos.
31
WERMUTH, Maiquel Angel Dezordi. Medo e DireitoPenal, reflexos da expanso punitiva na
realidade brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1996. p. 38.
32
BAUMAN, Zigmunt. Globalizao: as consequncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999,
p. 94.

25
Todo mundo pode ser lanado na moda do consumo; todo mundo pode
desejar ser um consumidor e aproveitar as oportundades que esse modo de
vida oferece. Mas nem todo mundo pode ser um consumidor. Desejar no
basta; para tornar o desejo realmente desejvel e assim extrair o prazer do
desejo, deve-se ter uma esperana racional de chegar mais perto do objeto
desejado. Essa esperana, racionalmente alimentada por alguns, futil para
muitos outros.

O desafio a ser enfrentado pelo Direito passa ainda pela necessidade de
identificar quem so os responsveis pela criao dos riscos, medo e insegurana, em
especialmente no contexto de irresponsabilidade organizada.
33

Cuidado especial merece a questo, evitando que os sistemas sociais de
controle voltem a recorrer a punio de poucos, os pobres, desempregados,
toxicmanos, enfim, pela classe mais abastada da sociedade, historicamente a principal
destinatria das regras de controle social, numa proposta de punir determinados grupos
populacionais que seriam considerados fonte de perigo e insegurana.
Novamente Bauman
34
defende que:

As classes perigosas originais eram constitudas por gente em excesso,
temporariamente excluda e ainda no reintegrada, que a acelerao do
progresso econmico havia privado de utilidade funcional, e de quem a
rpida pulverizao das redes de vnculos retirava, ao mesmo tempo,
qualquer proteo. As novas classes perigosas so, ao contrrio, aquelas
consideradas incapacitadas para reintegrao e classificadas como no-
assimilveis, porque no saberiam se tornar teis nem depois de uma
reabilitao.

Especialmente pelo fato de o Direito no encontrar nos meios tradicionais
instrumentos destinados a compor, solucionar, harmonizar determinados interesses e
necessidades surgidas com a globalizao.
A globalizao, em suas mais variadas formas, est descontruindo os
parmetros formais de direito, o qual passa a buscar novas maneiras de solucionar o
problema.

2.2 A REGULAO DA COMPLEXIDADE PELO DIREITO

A complexidade gerada pelo fenmeno da globalizao revela uma grande
dificuldade a ser enfrentada pela cincia do Direito, em especial pela notria fragilidade

33
BECK, Ulrich, La sociedade del riesgo global. Siglo veintiuno de Espaa Editores, 2004, p. 09.
34
BAUMAN, Zigmunt. Connfiana e medo na cidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 22.

26
do Estado em resolver, atravs de seus instrumentos jurdicos tradicionais, as demandas
que lhe so submetidas.
Essa complexidade causa produtora de novos riscos, que podem ser
encontrados nas mais variadas formas, riscos nucleares, degradao ambiental, riscos
sanitrios, genticos, tecnolgicos.
Essas novidades so introduzidas na sociedade de forma extremante clere,
fazendo com o Direito, acostumado a um processo mais moroso, se afaste cada vez mais
da possibilidade de ofertar respostas que acompanhem a dinmica social atual.
Por essa razo Leonel Severo da Rocha
35
afirma que:

O grande problema jurdico na atualidade como pensar o Direito, como
operar com o Direito neste perodo de grandes transformaes pelo qual se
passa, nesta forma de sociedade que muitos chamam, por uma questo de
comodidade de globalizao. Examinar o Direito dentro da globalizao
implica relacion-lo com a complexidade, com todos os processos de
diferenciao e regulao social que esto surgindo.

Diante da impossibilidade de enfrentamento dessas questes oriundas de um
contexto cada vez mais complexo, recorre-se a uma teoria tambm complexa para
explic-los e resolv-los.
De acordo com Niklas Luhmann
36
a expresso complexo designa:

[...] aquela soma de elementos, que em razo de uma limitao imanente de
capacidade de conexo do sistema, j no possibilita que cada elemento
permanea vinculado. Como as relaes possveis entre elementos aumentam
quando o sistema cresce, apresentam-se limites drsticos na capacidade de
relao dos elementos, principalmente quando se consideram os diferentes
tipos de sistema: clulas, crebros, comunicao, ou quando se parte, por
exemplo de possveis contatos que os indivduos possam estabelecer, em uma
poca determinada.

Essa inaptido do Direito e desconstruo de seus instrumentos ocorreram
aps profundas mudanas nas caractersticas da sociedade, economia e da tecnologia.
Conforme a viso de Leonel Severo da Rocha,
37
sob esse ponto de vista, a crise do
Direito no somente uma deficincia de sua estrutura tradicional, mas uma crise de
integrao de seus pressupostos dogmticos para funcionarem dentro da globalizao.

35
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: Editora Unisinos,
2003. p. 185.
36
LUHMANN, Niklas. Introduo a Teoria dos Sistemas. Petrpolis: Editora Vozes, 2009. p. 185.
37
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: Editora Unisinos,
2003. p. 186.

27
Nessa perspectiva globalizada, a complexidade seria resultante da interao
entre elementos e relaes, ou seja, os novos elementos apresentados pela sociedade
moderna, que permanecem unidos como sistema e as possveis relaes que se
estabecem num processo de comunicao dentre as mltiplas possibilidades de vivncia
e de aes que esto compreendidas no conceito de sociedade globalizada.
O meio, entendido como o possvel nmero de relaes, acontecimentos e
processos decorrentes de uma sociedade globalizada infinitamente superior ao que o
sistema pode aceitar, sendo necessria uma seleo das possibilidades e excluso de
outras, que permanecem ainda como oportunidades.
Essa extremada complexidade do mundo atual no pode ser compreendida
pelo indivduo, considerando a infinitude de suas possibilidades e acontecimentos. Por
essa razo, a teoria dos sistemas procura reduzir essa complexidade, j que as
possibilidades so maiores do que os fatos que se podem realizar.
A respeito disso Niklas Luhman
38
:

Por isso, surgiu a expresso reduo de complexidade, no que se refere a
reduo da complexidade, no que se refere relao do sistema com o meio,
mas tambm consigo mesmo, principalmente quando se tratava de
compreender as instncias de racionalidade, as agncias de planejamento
localizadas dentro de prprio sistema.

A complexidade o problema central da teoria, exigindo uma anlise de
fatores imprevisveis que passam a ser sistematizados. Leonel Severo da Rocha
39

explica que: (...) os sistemas que ordenam essa complexidade a partir de certo tipo de
perspectiva, conforme o tipo de diferenciao funcional evolutivamente consagrado.
Assim, possvel se dizer que existem sistemas de economia, de poltica, de
Direito, como sistemas funcionalmente diferenciados, cada qual fornecendo critrios de
identificao correlatos s suas respectivas reas de conhecimento, logo, cada uma
possui sua autonomia, mas uma autonomia que existe na diferena dela com a
sociedade.
Ao aplicar a teoria dos sistemas autopoiticos ao Direito, possvel se
reduzir essa complexidade uma pela diferena com relao ao entorno. O sistema serve
para auxiliar na compreenso da complexidade, entretanto, nem o prprio sistema tem
condio da arcar com todas as respostas.

38
39
ROCHA, Leonel Severo. KING, Michael. SCHWARTZ, Germano. A verdade sobre autopoiese no
direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 19.

28
Em razo da tamanha variedade de estmulos provenientes do meio, torna-
se necessrio o desenvolvimento de uma disposio especfica destinada a ignorar,
rechaar, criar indiferenas e fechar-se.
O sistema aquilo que se diferencia de um entorno. Ter-se-ia assim, uma
sociedade marcada por novas tecnologias, novos atores, novas definies, novos
perigos, todos formando um complexo dinmico de relaes, cujos limites podem ser
alterados.
Na tica de Niklas Luhmann,
40
o ponto de partida para a sociologia deve
derivar de um preceito terico baseado na diferena. Ponto pacfico na comunidade
cientfica, onde se mantm o mesmo referencial.
Logo, todo o sistema de Direito deve estar separado do ambiente, uma
separao de resulta da diferena entre o Direito e todas as complexidades sociais
oriundas da globalizao. Na autopoiese, o sistema a unidade da diferena entre
sistema/ambiente
41
.
A questo que passa a ser a diferena entre o Direito como sistema e
ambiente est apoiada num paradoxo de base: o sistema a resultante da diferena entre
sistema e meio. Cada sistema constitui por si mesmo, tudo aquilo que funciona como
uma unidade para o sistema. Isto no se refere apenas unidade do sistema, s suas
estruturas e processos, mas tambm aos elementos que o constituem (autopoiesis). Para
essa contnua produo e reproduo de unidade, so requeridas distines que
permitam indicar o que ser utilizado e o que no ser.
A reflexo de Leonel Severo da Rocha
42
: (...) sistemas autopoiticos so
sistemas que conseguem partir da criao de um espao prprio de sentido e se
autoreproduzirem a partir de um cdigo e de uma programao prpria.
Esse processo de construo de um sistema implica numa atuao seletiva,
indicando aquilo que parte do sistema e aquilo que no parte do sistema, tanto no
plano das estruturas como no plano dos processos: sempre h outras possibilidades que
se possam selecionar quando se busca uma ordem, ele mesmo se torna complexo, j que
se obriga a fazer uma relao entre seus elementos.
Sobre esse aspecto Niklas Luhmann:
43

40
41
42

29

[...] trata-se de uma estrutura circular, (autopoitica), que produz a si mesma circularmente,
que surgiu em um momento determinado da evoluo, sem que suas causas possam ser
exatamente definidas. A partir do momento em num s principio de operao e
consequentemente um processo de diversificao mltipla, baseado, porm, em um s
princpio de operao.

O sistema autopoitico representa um sistema que realiza sua prpria
construo, atravs de um processo de codificao. Partindo de uma viso sistmica,
comprometida com a sua reproduo, surge a necessidade de eliminar qualquer
paradoxo nesse processo de codificao.
Uma vez estabelecida sua identidade, o Direito como sistema se caracteriza
por ela, ou seja, pela expectativa de uma pretenso normativa, se sua comunicao
promete que dita expectativa ser mantida mesmo em caso de desiluso, ou seja,
exclusivamente por uma manifestao subjetiva.
Sobre isto, Luhmann afirma que:
44

[...] la garantia de la autodescripcin de las operaciones al sistema y, com
ello, la garantia de la clausura operativa del sistema, requiere de um cdigo
nico como esquematismo binrio que excluya otras condificaciones y otros
valores (terceros, cuartos, quintos) del cdigo.

Ao se permitir que este conceito de norma possa ser integrado em uma
teoria da autopoiesis do sistema jurdico a comunicao autopoitica do Direito
transmite, tanto no cotidiano como na prtica organizada da deciso, a qualidade
normativa da comunicao para a comunicao, e reproduz, com isso, a si mesma.
A ambivalncia contraditria assegura a universalidade do cdigo; ele pode
ser aplicado a todo comportamento humano e a todas as situaes relevantes neste
contexto, j que tudo ou jurdico, ou antijurdico, mas no meio jurdico.
O sistema funcional para o direito significa que o direito no pode importar
as normas jurdicas de um ambiente social, tampouco pode criar expectativas
normativas para este ambiente, ou seja, as normas jurdicas no podem valer como
Direito fora dele.
De acordo com Niklas Luhmann
45
: a teoria geral dos sistemas aupoiticos
exige que se indique exatamente a operao realizada pela autopoiesis do sistema,

43
LUHMANN, Niklas. Introduo a Teoria dos Sistemas. Petrpolis: Editora Vozes, 2009. p. 89 .
44
45
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2002. p.125.

30
delimitando, assim, o sistema em relao ao restante. No caso dos sistemas sociais
acontece mediante a comunicao.
A normatividade o modo interno de trabalhar do direito, e sua funo
social consiste, precisamente, em que cumpra a misso de disponibilidade e
modificao do Direito para a sociedade.
Todo contato do sistema jurdico com o ambiente deve, portanto, utilizar
uma forma diversa de expectativa. Toda orientao do Direito com relao ao seu
ambiente utiliza a cognio (abertura cognitiva). Em total contraposio com a atividade
normativa, a atitude cognoscitiva est disposta a aprender.
Segundo a lio de Niklas Luhmann
46
:

A comunicao uma realidade emergente, em estado de coisas sui generis.
Obtm-se a comunicao mediante uma sntese de trs diferentes selees: a)
seleo da informao; b) a seleo do ato de comunicar; c) seleo realizada
no ato de entender (ou no entender) a informao e o ato de comunicar.

Pressupe um esquema de aprendizagem com suficiente clareza, o que
entraria em jogo como expectativa substitutiva, ao no se cumprir uma expectativa
normativa. Na medida que semelhantes esquemas de aprendizagem possam ser
desenvolvidos, tambm o Direito poder aprender e adaptar-se ao seu ambiente.
Este conceito terico possibilita a reformulao do paradoxo constituinte do
direito: o sistema jurdico opera simultaneamente sob premissas normativas e
cognoscitivas; est disposto a aprender e a no aprender, na medida de sua prpria
estrutura diferenciadora. um sistema fechado e aberto: fechado por que aberto e
aberto por que fechado
47
.
A questo se coloca desta forma: como pode o sistema combinar
aprendizagem e no aprendizagem, no sentido de uma relao de mtuo incremento e,
por meio disto, adaptar-se evoluo social.
Na sociedadade globalizada encontrar-se-ia um sistema complexo, formado
pelas variantes das relaes estabelecidas nesse ambiente. O direito, como um de seus
subsistemas seria responsvel por comunicar-se com os demais, adaptando-os e aps
um processo cognitivo as constantes novidades introduzidas na sociedade. Sua evoluo
ocorre na interao da parte interna, absorvida pelo externo (social).

46
Op. cit. p. 297.
47
LUHMANN, Niklas. O Enfoque Sociolgico da Teoria e Prtica do Direito. In: Seqncia, n. 28,
Junho/94, pg. 15

31
Definida sua identidade, o Direito deve, por meio de seu cdigo binrio,
estabelecer respostas por meio da comunicao aos problemas, selecionando o que
jurdico e atende as expectativas normativas e o que antijurdico.
Nas palavras de Leonel Severo da Rocha, no caso do Direito, o sistema
opera a partir do cdigo: Direito/ no Direito,
48
desse modo, demarca sua prpria
unidade, formando sua diferenciao funcional e adquirindo um sentido, uma vez que
seu entorno pura complexidade.
A autopoieses passa a ser cosiderada uma possibilidade de ofertar respostas
aos complexos problemas sociais da sociedade globalizada, numa metodologia
inovadora que visa pela diferena, pela organizao sistmica e pela observao uma
forma de auxiliar o homem a solucinar os problemas da sociedade moderna.

2.3 A AMPLIAO DO ROL DE BENS JURDICOS CONSTITUCIONAIS EM
RAZO DA COMPLEXIDADE

A Constituio Federal de 1988 caratectizada por elencar uma srie de
direitos e garantias fundamentais, ao ponto de ser classificada como Constituio
garantia.
Segundo Paulo Bonavides
49
:

A Constituio de 1988, a poca de sua promulgao, composta de 245
gordos artigos, escoltados de mais 70 outros, no menos volumosos,
contendo disposies constitucionais trasitrias. A produo constituinte foi
to caudalosa que os atos das disposies constitucionais transitrias
guardam a dimenso de uma constituio.

Um dado meramente quantitativo, vez que a Constituio atual supera os
nmeros de artigos da Constituio de 1967 com seus 189 artigos, da Constituio de
1947 com 218 artigos, acompanhados por 36 artigos referentes aos atos das disposies
constitucionais transitrias e da Constituio de 1937 com 187 artigos.
Uma superao tambm qualitativa, j que o Brasil, ao constituir-se como
Estado Democrtico de Direito, uma noo que transcende a vinculao formal entre

48
49
BONAVIDES, Paulo. ANDRADE. Paes de. Histria Constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1991. p. 485.

32
Estado e Direito, a partir de 1988 passa a incluir os valores fundantes da comunidade
em seu texto.
Ao se acrescentar o termo democrtico, novidade em relao s
constituies anteriores, o Estado passa reconhecer a superao do vnculo formal
estabelecido pelo termo que era Estado de Direito.
Uma primeira incluso socorre quando se acrescenta o termo democrtico,
quando nas constituies anteriores o termo era Estado de Direito. Na lio de Miguel
Reale:
50

(...) o Estado deve ter origem e finalidade de acordo com o Direito livre e
originariamente pelo prprio povo, excluda por exemplo, a hiptese de uma
adeso a uma Constituio outorgada por uma autoridade qualquer, civil ou
militar, por mais que ela consagre os princpios democrticos.

O adjetivo democrtico indica a passagem para um Estado de Direito e de
Justia Social, comprometido com a efetivao dos direitos. Outra importante incluso
feita pela Constituio de 1988 foi a dignidade da pessoa humana, que nas palavras de
Miguel Reale
51
representa: (valor fonte de todos os valores). Trata-se de um modelo
constitucional dirigente, que se obriga a realizao de perspectivas futuras.
Nessa esteira Ingo Wolfgang Sarlet afirma que:
52

[...] a constituio, a despeito de seu carter compromissrio, confere a uma
unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos
fundamentais, que, por sua vez, repousa na dignidade da pessoa humana, isto
, na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do
Estado.

Quando comparada s constituies anteriores, percebe-se que o rol de
direitos fundamentais abarcados pela Constituio de 1988 ultrapassa em muito o
contedo das cartas polticas anteriores. A constituio de 1967 tinha disposio dos
direitos e garantias individuais apenas 2 artigos, abrindo o capitulo IV. O artigo 151
com seus 35 pargrafos e o artigo 152 juntamente com seu pargrafo nico, no
manifestando em seu texto qualquer aspecto relacionado proteo dos direitos difusos
e coletivos.

50
REALE, Miguel. O Estado Democrtico de Direitoe o conflito de Ideologias. So Paulo: Saraiva,
2005. p. 2.
51
Op. cit. p. 3.
52
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2011. p. 91. No mesmo sentido J. C.
Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais, p. 101.

33
A Constituio de 1967 representa um notrio desprestgio da democracia,
j que os militares optaram por uma interveno no poder, que serviria para a
implantao de procedimentos destinados a manuteno da democracia, sem prazo para
terminar:
A reflexo de Paulo Bonavides e Paes de Andrade
53
: Queremos devolver o
Brasil a democracia, diziam os militares, mas antes vamos aproveitar para introduzir
algumas reformas e mudanas que possam garantir a longevidade de nossa
democracia e a articulao do Brasil como economia mundial.
Outro aspecto relevante est relacionado ao perodo que a Constituio de
1967 levou para ser promulgada, pouco mais de 40 dias, tendo chegado ao congresso
em 12/12/66 e promulgada em 24 de janeiro de 1967.
54

Tais aspectos demonstram que a referida carta poltica tornou-se uma mera
formalidade, de modo que no haveria sentido um captulo promissor relacionado
proteo dos direitos e garantias fundamentais.
Da Constituio de 1946, no se pode dizer o mesmo, afinal ela representou
o retorno democracia, encerrando a ordem jurdica de exceo que perdurou no Brasil
desde o golpe de 1937.
Ao contrrio da carta poltica de 1967, que continha uma clusula da
excludncia
55
, a Constituio de 1946 optou pela incluso do acesso ao judicirio,
especificamente em seu artigo 141 4, que qualquer leso ou ameaa de leso a direito
fosse analisada pelo Poder Judicirio.
56

Segundo Paulo Bonavides e Paes de Andrade:
57
tem-se nesta regra de direito
constitucional a melhor das garantias com que prevenir se despenhe o Estado numa
legislao ofensiva do exerccio dos direitos da pessoa humana.
A Constituio de 1946, embora generosa no tocante aos direitos e garantias
individuais, pecou ao tentar conciliar as caractersticas do Estado Social com a do
Estado Liberal. Pode-se dizer que a constituio era ao mesmo tempo conservadora, que

53
BONAVIDES, Paulo. ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1991. p. 429.
54
Op. cit. p. 430.
55
Op. cit. p. 432. Clusula de excludncia representa o dispositivo que eliminava o exame at mesmo do
Judicirio e, portanto, de qualquer autoridade, determinados atos do Poder Revolucionrio.
56
Art 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, nos termos
seguintes: 4 - A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de
Direitoindividual.
57
Terra, 1991. p. 415.

34
estabelecia o princpio da separao de poderes; e ao mesmo tempo progressista (teor
programtico) marcada por largas conquistas como salrio mnimo, direito de greve,
previdncia social.
O fato que a referida constituio dedicou grande ateno aos direitos e
garantias individuais, dedicando 3 artigos e 38 incisos de teor progressivo e inovador,
mas que sofreram com a precaria situao poltica, econmica e social do pas.
Ao traar a mesma comparao com a Constituio de 1937, percebe-se que
a diferena com a constituio atual tambm significativa. Conhecida por ter sido a
primeira constituio a ter dispensado o trabalho de representao popular constituinte,
portanto um texto outorgado, que pode ser facilmente identificado por um poder
executivo centralizado e extremamente forte e por uma tmida presena de dois
dispositivos em captulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais.
Por essa razo foi-lhe atribuda a mesma a denominao de Constituio
Polaca, em razo de seu contedo e ideologia semelhantes a Constituio Polonesa, de
origem fascista e totalitria.
A constituio de 1988 foi sem dvida a que obteve maior participao
popular, j que sugestes chegavam ao Congresso, com milhes de assinaturas e eram
submetidas a Comisso de Sistematizao, com possibilidade de os subscritores
exercerem a palavra em plenrio.
Passa a consagrar uma proteo bem mais detalhada e de contedo
infinitamente maior do que as constituies anteriores, incluindo em seu corpo uma
srie de direitos sociais, refletindo mais do que uma tendncia, uma necessidade de
tutela de novos interesses que passam a fazer parte da sociedade.
A respeito disso Jos Afonso da Silva
58
, os direitos sociais representam:

prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente,
enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies
de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de
situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de
igualdade.

Por essa razo, o Estado passa a assumir a posio de garantidor de todos os
princpios e valoraes constitucionais que revelam a posio dominante da
comunidade, consagrada pela Constituio, atravs de polticas pblicas, no sentido de
realizao desses contedos constitucionais.

58
SILVA, Jos Afonso da. DireitoConstitucional Positivo. So Paulo: Malheiros Editora, 1998, p. 289.

35
De acordo com Andr Copetti:
59

[...] o Estado Democrtico de Direito, em relao aos demais modelos do
passado, consiste em ter incorporado ao ordenamento positivo,
transformando-os em fonte de legitimao interna de natureza constitucional,
os princpios de direito natural que funcionavam como fonte de legitimao
externarelativamente ao quando e ao como do exerccio dos poderes
pblicos.

O artigo 6 da Constituio de 1988 estabelece que so direitos sociais a
educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
Nas palavras de Paulo Bonavides e Paes de Andrade:
60

A ordem social, envolvendo a previdncia, a sade, a educao, o idoso,
assistncia em geral, a comunicao de massa o captulo mais importante
no conjunto de matria constitucional, por que tem profundas implicaes
com direitos do cidado e muito especialmente com aqueles que dizem de
perto informao, ao acesso a notcia, universidade, vida digna, fsica e
culturalmente.

Alm disso, passa a considerar estruturas difusas, coletivas, que
transcendem o limite da individualidade, como ordem econmica, relao consumo,
patrimnio histrico e cultural e meio ambiente.
Todas essas valoraes, aqui denominadas bens jurdicos, passam a ocupar
lugar no texto constitucional, funcionando como novos elementos que passam a dar uma
nova dimenso na seara constitucional.
Especificamente com relao a ordem econmica, pode-se afirmar que o
texto constitucional de 1988 consagra as ideias de liberdade de iniciativa, condies de
consumo, emprego e sade, bem como a possibilidade de o Estado intervir quando a
iniciativa estiver sendo exercida em desacordo com os anseios sociais.
Traando uma comparao com as cartas anteriores, possvel dizer que a
Constituio de 1937 tinha a sua disposio o artigo 135,
61
revelando o

59
COPETTI, Andr Leonardo. DireitoPenal e Estado Democrtico de Direito. Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2000, p. 56-57.
60
Terra, 1991. p. 478.
61
Artigo 135 da Constituio de 1937: Na iniciativa individual, no poder de creao, de organizao e de
interveno do indivduo, exercido nos limites do bem pblico, funda-se a riqueza e a prosperidade
nacional. A interveno do Estado no domnio econmico s se legitima para suprir as deficincias da
iniciativa individual e coordenar os fatores da produo, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos
e introduzir no jogo das competies individuais o pensamento dos interesses da nao, representados

36
intervencionismo do poder pblico. Para Luis Regis Prado
62
: (...) disps o artigo 135
sobre a interveno do Estado no domnio econmico, estabelecendo como e quando a
ela deveria ocorrer.
J para a Constituio de 1946, a ordem econmica foi inserida no artigo
148,
63
numa perspectiva de punir as condutas abusivas, destinadas a ampliao dos
lucros, mediante abuso do poder econmico. Para demonstrar essa perspectiva foi
editada a Lei 4.137/62, cujo objetivo era regular a represso ao abuso do poder
econmico e criado o CADE, cuja atribuio permitia a investigao e represso do
abuso do poder econmico.
Na Constituio de 1967, o artigo 157,
64
revela a preocupao com justia
social, estabelecendo uma tutela constitucional para concorrncia e vedando lucros
excessivos e domnio dos mercados.
Uma ampliao significativa percebida pela Constituio de 1988,
consagrando as ideias de liberdade de iniciativa, condies de consumo, de emprego e
de sade, bem como a possibilidade de interveno do Estado em favor dos interesses
sociais.
De acordo com Luiz Regis Prado:
65
a ordem econmica e financeira vem
disciplinada de forma minudente no texto constitucional (arts. 170 a 181, CF), formando
parte denominada Constituio Econmica (...)
Entretanto, as inovaes no so restritas a esse aspecto; a Constituio
Federal de 1988 extremamente rica em novas valoraes e bens jurdicos. Nesse vis,
as relaes de consumo passam a ser tuteladas juridicamente pela referida carta, que se
torna um marco histrico para defesa do consumidor ao proclamar que o Estado
promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, ex vi do artigo 5, XXXII.

pelo Estado. A interveno no domnio econmico poder ser mediata e imediata, revestindo a forma do
contrle, do estmulo ou da gesto direta.
62
PRADO, Luiz Regis. DireitoPenal Econmico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 29.
63
Artigo 148 da Constituio de 1946: A lei reprimir toda e qualquer forma de abuso do poder
econmico, inclusive as unies ou agrupamentos de empresas individuais e sociais, seja qual for a
natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrncia e aumentar
arbitrariamente os lucros.
64
Art 157 da Contituio de 1967: A ordem econmica tem por fim realizar a justia social, com base nos
seguintes princpios:
I - liberdade de iniciativa;
II - valorizao do trabalho como condio da dignidade humana;
III - funo social da propriedade;
IV - harmonia e solidariedade entre os fatores de produo;
V - desenvolvimento econmico;
VI - represso ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, a eliminao da
concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros.
65
PRADO, Luiz Regis. DireitoPenal Econmico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 31.

37
No mesmo sentido, destaca-se ao proclamar a tutela do patrinnio cultural,
em suas mais variadas manifestaes: direitos autorais, como patrimnio brasileiro,
como preservao da cultura dos ndios, compreendendo sua organizao, lngua,
crenas e tradies.
Por essa razo Jos Afonso da Silva
66
define a cultura como: direito a
cultura um direito constitucional fundamental, que exige ao positiva do Estado, cuja
realizao efetiva postula uma poltica cultural oficial.
O patrimnio cultural foi protegido pelo art. 216 da Constituio Federal e
constitudo pelos bens naturais, materiais ou imateriais, individualmente ou em
conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira.
No menos importante a proteo constitucional do meio ambiente,
revelando a preocupao da Constituio de 1988 em declarar esse direito
constitucional como pertencente presente e s futuras geraes, determinando que
pessoas fsicas e jurdicas que vierem a atentar contra esse bem, sejam punidas.
A insero da problemtica ambiental como parte integrante da Constituio
Federal, sua atribuio de funo social e ambiental propriedade; a imperatividade da
preveno de danos e agresses ao meio ambiente, conjugada responsabilizao ampla
do degrador, nas esferas civil, penal e administrativa; e o ideal de cooperao
internacional na matria, constituem as ideias basilares e o prprio desiderato do
sistema-jurdico ambiental em vigor.
A Constituio de 1988 traz em si algumas caractersticas marcantes:
primeiro o rompimento com o passado, o que nas palavras de Flvia Piovesan
67
:

Enfatize-se que a Constituio brasileira de 1988, como marco jurdico da
institucionalizao dos direitos humanos e da transio democrtica no pas,
ineditamente consagre o primado do respeito aos direitos humanos, como
paradigma propugnado para a ordem internacional.

O momento social atual indica que as novas valoraes constitucionais
revelam a existncia de inmeros elementos que passa a ocupar lugar no texto
constitucional, ocupando uma posio privilegiada ordenamento juridico ptrio, mais do
que isso, tornando ainda mais complexa realidade experimentada pelo Direito.

66
SILVA, Jos Afonso da. Ordenao Constitucional da Cultura. So Paulo: Malheiros editores, 2001.
p. 48.
67
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Globalizao, in temas de direitos humanos. So Paulo:
Max Limond, 1998. p. 205.

38
Numa simples projeo possvel dizer que toda essa complexidade
transmitida aos ramos do direito infraconstitucional, passando a figurar no campo
normativo penal.

2.4 PROJEO DO AUMENTO DA COMPLEXIDADE CONSTITUCIONAL NO
CAMPO NORMATIVO PENAL

No campo penal, a complexidade gerou a apario de uma nova modalidade
de resposta, centrada num paradigma dogmtico cujo objetivo a preveno da
criminalidade, com a qual pretende controlar e combater todas as prticas ilcitas,
nocivas aos bens e interesses consagrados pela Constituio.
O Direito Penal passa a ser considerado a principal e mais eficiente forma
para se tutelar os bens jurdicos mais relevantes, consequentemente torna-se uma
possvel soluo para o controle das condutas consideradas ilcitas, em especial aquelas
que sejam nocivas s novas tendncias constitucionais (direitos difusos).
No se trata de abolir a punio de comportamentos que lesionem
individualmente o cidado, tampouco de eliminar a liberdade deles, porm vislumbra-se
uma proteo adicional, de carter coletivo, seguindo a nova orienteo constitucional.
Hassemer adverte que:

certo que o Direito Penal tradicional continuar sempre tendo com que se
ocupar, como roubo, corrupo, estupro. Aqu nao vejo ensejo para se falar
em modernizao. Neste campo nuclear do Direito Penal, preciso continuar
procedendo com seriedade, exatido e prudncia, caso contrrio os direitos
fundamentais dos protagonistas do conflito no sero devidamente
salvaguardados.
68

O Direito Penal passa a se moldar para atender as novas complexidades, os
novos bens jurdicos, as novas valoraes e necessidades de uma sociedade em
constante mutao.
Uma ruptura com os critrios penais tradicionais, que agora se justifica em
razo da grande mudana das relaes sociais e dos riscos delas decorrentes, numa
perspetiva de atualizao e renovao. Por essa razo Wassemer afirma que: o Direito
Penal necessita manter seus laos com as mudanas sociais.
69

68
Op. cit. p. 59.
69
HASSEMER, Winfried. Trs temas de Direitopenal. Fundao Escola Superior do Ministrio
Pblico. Porto Alegre: 1993. p. 58.

39
A efetivao da tutela dos bens jurdicos indicados pela Constituio projeta
para o Direito Penal uma demanda infinitamente maior. Neste contexto, o Direito Penal
e as instituies do sistema punitivo so eleitos como instrumentos privilegiados para
responder eficazmente aos anseios de segurana.
Cncio Mela
70
, quanto ao fato, observa que:

[...] la actividad legislativa en materia penal, desarrollada a lo largo de las
ltimas dcadas en los pases de nuestro entorno, ha puesto, alrededor del
elenco nuclear de normas penales, un conjunto de tipos penales que, vistos
desde la perspectiva de los bienes jurdicos clsicos constituen hiptesis de
criminalizacin del estado previo a lesions a bienes juridicos cuyos marcos
penales, adems, establecen sanciones desproporcionadamente altas.

O Direito Penal passa a tutelar novos bens jurdicos, uma vinculao que
possui diferentes aspectos. A cincia do Direito Penal limita a matria que pode ser
objeto de tutela, estabelecendo quais as condutas podem ser objeto de responsabilidade
por meio da cincia penal. Tal posio deriva de uma noo de Direito Penal mnimo,
restrito a esse mbito de atuao.
Contrariamente, a ampliao dos bens jurdicos constitucionais indica uma
forte possibilidade do Direito Penal de ampliar a essas novas valoraes, sejam
decorrentes de uma maior complexidade social, sejam elas novos interesses
merecedores de tutela. Em sntese, o Direito Penal pode ser tanto maior, quanto maior
fossem as valoraes e as complexidades sociais.
Uma outra forma de ampliao comtempla a criao de novos critrios de
reafirmao da vigncia da norma
71
e de seu carter intimidatrio, decorrentes de penas
mais graves; de outro desenvolvimento de uma poltica criminal que diminua as
possibilidades para delinquir criando medidas de segurana de todo tipo, incorporando
meios tcnicos, vinculando a comunidade a executar uma parcela de controle social.
Esta tem sido a opo de muitos Estados para responder crescente
complexidade: o recrudecimento penal que os direciona para a uma poltica de
expanso, um momento indito, onde cada vez mais as condutas so submetidas a essa
modalidade de controle. Neste sentido so as palavras de Cncio Meli, para quem:

70
MELI, Manuel Cancio. Derecho Penal del Inimigo. El discurso penal de La exclusin. Editorial IB d
F. Buenos Aires-Montevideo. p. 344.
71
JAKOBS, Gunther. Sociedade, norma y persona en una teora de um derecho penal funcional,
traducin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feij Snchez. Madrid: Editorial Civitas, 1996. p. 11.
(Prlogo)

40
As caractersticas principais da poltica criminal praticada nos ltimos anos
podem resumir-se no conceito de expanso do Direito Penal. Efetivamente,
no momento atual pode ser adequado que o fenmeno mais destacado na
evoluo atual das legislaes penais do mundo ocidental est no surgimento
de mltiplas figuras novas, inclusive, s vezes de setores inteiros de
regulao, acompanhada de uma atividade de reforma de tipos penais j
existentes, realizada a um ritmo muito superior ao de pocas anteriores.
72

Sem dvida, as teses expansionistas apontam para um Estado mais vigilante
e para uma menor liberdade dos cidados, para uma maior interveno e maior
punitivismo. Na tica de Sanchez:

A sociedade do risco ou 'da insegurana' conduz, pois, inexoravelmente, ao
'Estado vigilante' ou 'Estado preveno'. E os processos de privatizao e de
liberalizao da economia, em que nos encontramos imersos, acentuam essa .
tendncia. Nesse contexto policial-preventivo, a barreira de interveno do
Estado nas esferas jurdicas dos cidados se adianta de modo substancial.
73

A noo clara acerca do embate existente entre o Direito Penal mnimo e o
Direito Penal mximo, de suas caractersticas e de suas consequncias, demonstra que a
opo escolhida determinante para a estruturao do Direito Penal.
O Direito Penal mnimo segundo Ripollez:
74

En efecto, conocido com diferentes denominaciones a lo largo del pasado
silgo XX, este ,modelo de caracteriza en todo momento por desarollar uma
estructura de intervencin penal autolimitada, hasta el punto de que h
llamado a si mismo derecho penal mnimo, girando em torno de unos
pocos princpios[...]

Um sistema poltico onde fica clara a proteo do cidado contra arbtrios
estatais, que pode atuar em conformidade dentro de certos limites, ou na lio de
Navarrete e Jakobs
75
:

Competencia por organizacin, em ejercicio de su reconocida libertad. En
este sistema, el ciudadano es tratado como mayor de edad, o sea, como um
sujeto autoresponsable a quien se reconoce uma amplia libertad de
movimientos y de crecion de riegos propios, que sern licitos siempre que
no lesionem bienes o valores ajenos.

72
JAKOBS, Gunther. MELI, Manuel Cncio. Direitopenal do Inimigo. Noes e Crticas.
Organizao e Traduo Andr Luiz Calegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, p. 75 e 76.
73
SANCHEZ, Jesus Maria Silva. A expanso do Direitopenal. Traduo Luiz Otavio de Oliveira Rocha.
74
RIPOLLS, Jos Luis Dis. Op cit. p. 62.
75
JAKOBS, Gunther e Navarrete, Miguel Polaino. El derecho Penal ante las sociedades modernas.
Mxico: Flores editor e distribuidor, 2006, p. 69.

41
Um modelo que confia no cidado, que parte da responsabilidade da cada
um, onde o indivduo pode atuar com tranquilidade frente a essa interveno mnima, e
que somente surtir efeitos quando forem lesivas a bens jurdicos.
Segundo a lio de Luigi Ferrajoli
76
: Direito Penal mnimo, quer dizer,
condicionado e limitado em relao ao Direito Penal mximo, corresponde no apenas
ao grau mximo de tutela de liberdades dos cidados frente ao arbtrio punitivo, mas
tambm a um ideal de racionalidade e de certeza, logo para que possa conquistar
resultados positivos, preciso uma postura de interveno limitada, rechaando uma
postura de concentrao do poder punitivo nas mos do Estado.
O modelo clssico de interveno penal encontra srias limitaes no
enfrentamento da complexidade social da atualidade. J para o segundo, o Direito Penal
mximo, intervencionista, a tarefa consiste numa regulao exaustiva de atividades
prejudiciais ou perigosas, tornando o mbito de atuao do indivduo demasiadamente
reduzido, j que a complexidade e os riscos sociais so demasiadamente agressivos.
Diante desse potencial lesivo, torna-se imprescindvel que o Direito Penal
oferea respostas para os novos problemas sociais, num movimento de expanso penal
onde a teoria de bens jurdicos est longe de ser considerada um ponto pacfico.
Para os funcionalistas imprprios, o princpio da proteo dos bens jurdicos
pode ser utilizado para sustentar uma ampliao da tutela penal, desde que seu conceito
seja ampliado. A respeito disto Roxin:
77
Um conceito de bem juridico semelhante no
pode ser limitado, de nenhum modo, a bens jurdicos individuais; ele abrange tambm
bens jurdicos da generalidade.
Para os funcionalistas prprios, a teoria dos bens jurdicos no relevante,
j que a funo do Direito Penal a manuteno da vigncia da norma. Mesmo no
havendo consenso doutrinrio, inegvel o carter de vinculao estabelecido entre o
Direito Penal e o texto constitucional, de modo que haja uma correspondncia entre a
tutela dos bens jurdicos constitucionais e das novas valoraes.
De acordo com Juarez Tavares:
78

76
FERRAJOLI, Luigi. Direitoe Razo, Teoria do Garantismo Penal. So Paulo. Editora Revista dos
Tribunais. 2010, p. 102.
77
ROXIN, Claus. A proteo dos bens jurdicos como funo do DireitoPenal. Traduo Andr Luis
Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2009. p.19.
78
TAVARES, Juarez E. X. Bien jurdico y funcion en derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2004,
p. 15.

42
[...] podemos trazar cuatro corrientes conceptuales: una positivista, uma
neokantiana, una ontolgica y uma funcionalista, las cuales, apesar de
caracterzarse por una determina orientacin, estn muchas veces impregnadas
de parmetros y argumentos que no corresponden, en el fondo, a su programa
inicial.

Em que pese as diferentes orientaes, a teoria dos bens jurdicos reflete a
opo do Estado e consequentemente atribui ao Direito Penal a regulao das condutas
consideradas nocivas, em total consonncia com as regras dos direitos fundamentais.
Na mesma proporo, toda a complexidade que est presente nos bens
jurdicos constitucionais transferida ao Direito Penal, cuja funo passa a ser a
proteo de todos os direitos escolhidos pela sociedade e consagrados pelo texto
constitucional.
Seja pelo critrio de proteo dos bens jurdicos, seja pela manuteno da
vigncia da norma, a complexidade constitucional se irradia ao Direito Penal,
demonstrando a realidade e a necessidade de ofertar respostas s novas e complexas
demandas socias.
Uma complexidade que comprovadamente se irradia a todo o ordenamento
jurdico, em especial ao Direito Penal que transforme essa projeo em novos bens
jurdicos tutelados da forma mais intensa. Para exemplicar essas inovaes, a Lei
9.605/98, chamada de lei de crimes ambientais, representa a perfeita correlao entre o
meio ambiente consagrado pela Constituio e a referida tutela penal desse importante
bem jurdico.
Na mesma esteira, a Lei 8.078/90, passando a regulamentar aspectos
vinculados proteo da relao de consumo, responsabilidade do fornecedor e
periculosidade dos produtos e a Lei 8.137/90, que passa a tutelar o errio. Para Luiz
Regis Prado
79
: tutela-se o errio (patrimnio da Fazenda Pblica) no no sentido
patrimonialista (ou individualista), mas sim como bem jurdico supra-individual, de
cunho institucional.
Todos esses aspectos comprovam que a Constituio Federal foi sem dvida
mais de que uma fonte de inspirao ao legislador, tornando-se uma fonte de
complexidade que contaminou o Direito Penal com seus novos elementos e suas
respectivas relaes.

79
PRADO, Luiz Regis. DireitoPenal Econmico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.
436.

43
A questo passa a exigir do Direito Penal uma postura diferenciada, que
para muitos pode ser definida como expanso penal.

44
3 COMPLEXIDADE E EXPANSO PENAL

Quando se prope alguma inovao, comum a resistncia no sentido de
manter-se fiel ao paradigma a ser superado. No Direito Penal, o primeiro e sem dvida o
mais complexo dos desafios o de superar o paradigma onde a funo penal est
umbilicalmente ligada tutela de direitos individuais.
Numa postura tradicional, o Direito Penal, defendido pelos tericos crticos,
no admite a sua utilizao como um instrumento de tutela perante os novos riscos,
negando uma funcionalidade extremada e qualquer possibilidade de menoscabo dos
direitos individuais, das liberdades e das garantias processuais e materiais deixados
como legado pelo iluminismo.
Recusam, portanto, a construo do "Direito Penal de risco", admitindo que
as condutas consideradas nocivas ou arriscadas devam ser tuteladas por outros ramos
jurdicos, mantendo o Direito Penal como ultima ratio.
Jorge de Figueiredo Dias defende que:

Uma vez que o direito penal utiliza, com o arsenal de suas sanes
especficas, os meios mais onerosos para os direitos e as liberdades das
pessoas, ela s pode intervir nos casos em que todos os outros meios de
poltica social, em particular de poltica jurdica, se revelem insuficientes e
inadequados.
80

uma proposta que observa as exigncias dos princpios da subsidiariedade
e fragmentariedade da interveno penal, fundamentais para o seu controle e limitao.
Por outro lado, o protagonismo penal, defendendo uma maior intensidade, tende a tornar
mais satisfatria e eficiente a tutela dos bens jurdicos e dos interesses originados a
partir da sociedade globalizada.
Num Estado que toma sobre si as tarefas crescentes e cada vez mais
complexas de regulao social, as medidas penais, dotadas de particular efetividade,
acabam tornando-se cada vez mais alargadas, marcando uma nova tendncia normativa
de funcionalidade do Direito Penal.

80
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais de DireitoPenal Revisitadas. Editora Revista
dos Tribunais, 1999, p. 78.

45
Esta proposta seduz o legislador, por acreditar que o aparato penal, em
especial as sanes criminais devam ser usados para servir os mais diversos fins de
politica social.
81

Uma nova postura, totalmente diversa da anterior, caracterizada pela:
ampliao de tipos penais, pela modificao do critrio de produo legislativa penal,
que passaria do legislativo ao executivo atribuindo-lhes, por meio das normas penais em
branco, a tutela penal antecipada ou a punibilidade antecipada que rechaam o critrio
de culpabilidade e partem para o critrio de periculosidade, crimes de perigo abstrato e
o enfraquecimento da atuao de princpios clssicos do Direito Penal.
Neste aspecto, importantes so as palavras de Cncio Meli, para quem:

As caractersticas principais da poltica criminal praticada nos ltimos anos
podem resumir-se no conceito de expanso do direito penal. Efetivamente, no
momento atual pode ser adequado que o fenmeno mais destacado na
evoluo atual das legislaes penais do mundo ocidental est no surgimento
de mltiplas figuras novas, inclusive, s vezes, de setores inteiros de
regulao, acompanhada de uma atividade de reforma de tipos penais j
existentes, realizada a um ritmo muito superior ao de pocas anteriores.
82

Essa nova postura, de inflao legislativa, defendida pelos expansionistas,
encontra diferentes posicionamentos, uns mais radicais, a exemplo da defendida pela
Escola de Gunther Jakobs. Para o referido autor:

[...] o direito penal obtm sua legitimao material de sua necessidade para
garantir a vigncia das expectativas normativas essenciais (aquelas de que
depende a prpria configurao ou identidade as sociedade) diante das
condutas que expressam uma regra de comportamento incompatvel com a
norma correspodente e colocam nesta, portanto, uma questo como modelo
geral de orientao no contrato social.
83

Numa postura mais atenuada encontra-se a sugesto espanhola, no sentido
de estabelecer diferentes nveis de atuao, como pretendeu Jesus Maria Silva Sanchez.
Para o autor espanhol a proposta consiste numa poltica criminal e numa
dogmtica jurdico-penal dualista formadas por um Direito Penal fracionado em
velocidades, nos seguintes termos:

81
Op. Cit. p. 170.
82
JAKOBS, Gunther. MELI, Manuel Cncio. Direitopenal do Inimigo. Noes e Crticas.
Organizao e Traduo Andr Luiz Calegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, p. 75 e 76.
83
JAKOBS, Gunther. Um novo sistema do Direitopenal consideraes sobre a teoria de Gunther
Jakobs. Organizao e Traduo de Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli Barueri: Ed. Manole,
2003. p.01.

46

[...] a teoria clssica do delito e as instituies processuais, que por sua vez
refletem a correspondente vocao intervencionista e regulamentadora
baseada, por exemplo, nas penas pecunirias e privativas de direitos, assim
como para um eventual direito penal de reparao. Tudo isso pode ser
encarado a partir de uma configurao dualista de direito penal, com regras
de imputao e princpios de garantia de dois nveis.
84

Entretanto, a ampliao do Direito Penal est longe de ser um ponto pacfico
na doutrina, mesmo porque algumas de suas vertentes atingem nveis alarmantes e
ampliao, ao ponto de tratarem de determinados assuntos com regras de exceo.
Tais regras representam uma preocupao com a vigncia normativa e sob
esta bandeira defendem a instituio de um Direito Penal mximo, com duras e longas
penas, com tipos penais de perigo abstrato e onde a periculosidade, a antecipao de
punibilidade e a fase dos atos preparatrios seriam, dentre outras respostas aos novos
problemas sociais.
Em sentido contrrio, Figueiredo Dias recusa qualquer ampliao do direiro
penal ou extenso da criminalizao, em suas palavras: afirma ser a funo do Direito
Penal a tutela subsidiria (ou de ultima ratio) de bens jurdicos dotados de dignidade
penal.
85

Para se entender melhor a poltica criminal de expanso do Direito Penal
imprescindvel a abordagem de uma das mais expressivas propostas, que divide em
velocidades distintas de ingerncia penal.
Na proposta de expanso gradativa, o autor espanhol a divide em trs nveis,
cada um com caractersticas diferenciadas em relao aos demais, mas todos compondo
um novo modelo de resposta penal.

3.1 O DIREITO PENAL DE PRIMEIRA VELOCIDADE

Neste, h um ncleo de Direito Penal em que valeriam, sem quaisquer
modificaes, os princpios de Direito Penal clssico, isto , uma proteo dirigida
proteo de bens jurdicos individuais, com individualizao da responsabilidade penal,
da culpa e da pena privativa de liberdade, que seriam aplicveis exclusivamente a esses
casos.

84
Op. cit. p. 142.
85

47
A doutrina apresentada por Silva Snchez consiste:
Uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal "da priso", na
qual haver-se-iam de manter rigidamente os princpios poltico-criminais
clssicos, as regras de imputao e os princpios processuais; e uma segunda
velocidade, para os casos em que, por no tratar j de priso, seno de penas
de privao de direitos ou pecunirias, aqueles princpios e regras poderiam
experimentar uma flexibilizao proporcional a menor intensidade da
sano.
86

preciso que se tenha em mente que o Direito Penal defendido por alguns
nunca existiu como tal e que a rigidez das garantias funcionava apenas como um
contrapeso do rigor das sanes penais.
Uma ideia muito presente no Direito Penal ficou conhecida como Direito
Penal de classes, vinculado a ideia do ladro que viola o patrimnio, e no em oferecer
uma efetiva resposta para o anseio da sociedade, incluindo a possibilidade de
interveno, de regulao assim como de eventual reparao.
Por tal motivo, na primeira velocidade, percebe-se a permanncia da
vinculao com a pena privativa de liberdade, sendo que esta figura tpica do Direito
Penal, no momento atual, em que pese sua substituio pela modalidade de pena
restritiva de direito, pela existncia de figuras de suspenso e de substituio.
No Direito Penal de primeira velocidade o Estado ainda permaneceria com
uma viso de autoresponsabilidade sobre o cidado, reconhecendo sua liberdade dentro
de certos limites, um modelo de Direito Penal mnimo.
Nas palavras de Jakobs e Navarrete, pensadores que no comungam do
desse pensamento, o direito de primeira velocidade seria aquele onde o estado
respeitasse o direito de liberdade dos cidados, nas palavras dos autores:

En el estado liberal o de autorresponsabilidad del ciudadano, por el contrario,
se intenta proteger a los ciudadanos reconocindoles la libertat de crear um
ambito de actividades de reisgos propios, dentro de ciertos lmites, los lmites
del riesgo permitido: cada ciudadanos es responsable de su mbito de
organizacin.
87

Na primeira velocidade s estruturas permanecem vinculadas s garantias
fundamentais materiais e formais, portanto, a noo do devido processo legal, da ampla
defesa, do contraditrio, da possibilidade de entrevista com advogado.

86
87
Op. cit. p. 69.

48
Numa viso de Estado Constitucional, sugerida por Jorge Miranda,
88
a
proposta seria a de limitao do poder poltico, obtida por uma diviso interna bem
como pela sua reduo das funes estatais em face de sociedade.
Numa viso constitucional, o direito de primeira velocidade no seria
responsvel pela criao de uma tenso entre direito de liberdade e atuao estatal, j
que, em seu histrico, o Estado figurava como principal vilo, carrasco da liberdade.
Conforme a viso de Paulo Bonavides, Na doutrina do liberalismo, o
Estado sempre foi o fantasma que atemorizou o indivduo. O poder que no pode
prescindir do ordenamento estatal, aparece, de incio, na moderna teoria constitucional
como maior inimigo da liberdade.
89

Todo esse contexto reflete um Direito Penal mnimo, onde o poder punitivo
do estado em sede penal estaria limitado proteo dos bens juridicos. Essa a razo
para que se exija do Estado uma omisso para com seus cidados, em favor de suas
liberdades individuais.
O Direito Penal de primeira velocidade preserva a ultima ratio,
caracterstica que representa a manuteno do Direito Penal cujo contedo preserva um
ncleo imutvel. Uma barreira de proteo do cidado em face do Estado, protegendo as
garantias fundamentais e a manuteno da pena privativa de liberdade como
consequncia jurdica do delito, que continuaria a ser aplicada com base da
individualidade e da culpabilidade, portanto um Direito Penal de fato e no de autor.
O chamado Burgerstrafrecht, ou Direito Penal do cidado, estrutura-se a
partir de um cdigo de princpios de Direito Penal e processual penal que agora
encontram dignidade constitucional formal na maioria das leis fundamentais (princpio
da legalidade, princpio da no retroatividade das leis penais, princpio do non bis in
idem, princpio da inocncia do arguido, princpios das garantias de defesa do ru,
princpio do acusatrio, princpio da reserva do juiz etc...).
90

Porm se limitasse a abordagem primeira velocidade, nada de novo seria
apresentado. Assim, as primeiras novidades comeam a aparecer com o Direito Penal
dito de segunda velocidade, sem dvida menos intensa e menos garantista.
91

88
MIRANDA, Jorge. Manual de DireitoConstitucional: O Estado e os sistemas constitucionais. 6. Ed.
Coimbra Editora, 1997, p. 86.
89
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado social. 7. Ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 40.
90
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Justia Constitucional o Justia Penal. Revista de Cincias
Criminais 58. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 332.
91
A expresso garantista foi empregada no sentido liberal da palavra, indicando uma proteo penal
racional, sem o prejuzo de direitos humanos.

49

3.2 O DIREITO PENAL DE SEGUNDA VELOCIDADE

Assim, como no direito de primeira velocidade, o direito de segunda
velocidade tem caractersticas peculiares. Nessa concepo, a estrutura est vinculada a
penas restritivas de direitos bem como a diminuio das garantias do cidado.
A ideia que se concentra numa relao entre a gravidade da sano e as
garantias de determinado sistema, que de acordo com suas caractersticas podem ser
flexibilizadas para o atendimento de certas peculiaridades.
De acordo com Silva Sanchez:

[...] nem em todo o sistema jurdico deve haver as mesmas garantias, nem
todo o sistema de direito sancionatrio tem que haver as mesmas garantias,
nem sequer em todo o sistema sancionatrio penal h que exigirem-se as
mesmas garantias, pois as consequncias juridicas so substancialmente
diversas (tambm no seio do prprio sistema do direito penal em sentido
estrito).
92

Tal perspectiva, sem dvida, desperta para o reconhecimento de que a pena
privativa de liberdade encontra-se em total descrdito, reforando a posio daqueles
que postulam pela sua diminuio e porque no dizer, pela sua abolio.
Por outro lado concede s penas privativas de liberdade uma posio
privilegiada, a exemplo do que ocorre com as sanes pecunirias, privativas de
direitos, ou mais ainda da reparao penal, todas substituindo as penas privativas de
liberdade.
O ponto chave para a segunda velocidade do Direito Penal estaria na
possibilidade da graduao da vigncia das regras de imputao e dos princpios de
garantia do prprio Direito Penal, em razo do modelo sancionatrio escolhido. Numa
aproximao ao que foi denominado direito de interveno
93
; tal proposta consistiria,
segundo Hassemer,
94
em um campo do direito que no aplicaria pesadas sanes do
Direito Penal, mas ao mesmo tempo, poderia ter garantias menores.

92
Op. cit. p. 137-138.
93
Winfried Hassemer. Trs Temas de DireitoPenal. Porto Alegre, AMP/Escola Superior do Ministrio
Pblico, 1993. p. 95, que define Direitode interveno como um novo campo do Direitoque no aplique
as sanes pesadas do Direitopenal, sobretudo as sanes privativas de liberdade e que, ao mesmo tempo,
possa ter garantias menores.
94
HASSEMER, Winfried. Trs Temas de DireitoPenal. Porto Alegre, AMP/Escola Superior do
Ministrio Pblico, 1993. p. 73-75.

50
A vantagem aqui seria a persecuo de infraes tendo disposio todo o
aparato estatal pblico comum ao Direito Penal, alm de uma maior neutralidade
poltica do Direito Penal, se comparado ao administrativo, uma maior imparcialidade
encontrada na prpria jurisdio. Indispensvel, portanto, que a interveno penal se
faa de forma legtima.
Por outro lado estar-se-ia recorrendo ao meio mais oneroso de controle
social para, ao final, obter-se uma resposta encontrada em outros ramos do direito, como
direito administrativo civil ou ainda em redes de conciliao ou mediao. O fato que
o Direito Penal de segunda velocidade possui sem dvida importantes aspectos, se por
um lado, rechaa a pena privativa de liberdade como meio de responder a uma conduta
prejudicial a bens jurdicos constitucionais, por outro, busca uma forma de,
moderadamente, demonstrar que as garantias formais e processuais embora
importantssimas, no so absolutas.
Na tica de Figueiredo Dias:

[...] que o conceito material de crime constituido pela noo de bem
juridico dotado de dignidade penal; mas que essa noo tem de acrescer ainda
qualquer outro critrio que torne a criminalizao legtima, o que foi definido
por Dias como necessidade de tutela penal.
95

Parte de uma premissa em que as novas demandas sociais so cada vez mais
numerosas e complexas, decorrentes das novas tecnologias, dos novos riscos e da
crescente sensao de insegurana.
Tendo como parmetro um modelo social do risco, h de se conceber a
expanso penal como um modelo inevitvel, o que em momento algum foi negado no
presente trabalho. Se o modelo social comtemporneo se caracteriza por complexidades,
inegvel que esta se comunique com todos os subsistemas de Direito, e por bvio, atinja
o Direito Penal ampliando assim seu raio de atuao.
Exemplo dessa necessidade pode ser visto na demanda de novos
instrumentos eficientes contra as pessoas jurdicas, visto que o prejuzo decorrente das
aes cometidas por suas atividades , em muitos casos, extremamente nocivo aos
interesses da coletividade, no se admitindo portanto uma tutela insuficiente, que
chegue somente aps a ocorrncia do prejuzo.

95
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais de DireitoPenal Revisitadas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999, p. 78.

51
Com a nova ordem mundial, no h mais espaos geogrficos fechados, a
transnacionalizao dos mercados, a poltica expansionista ditada pelos grandes
conglomerados econmicos, emfim a globalizao marca uma total desvinculao com
o sistema de controle estatal.
96

Se os fenmenos que caracterizam a globalizao no podem ser evitados,
se no possivel voltar ao passado e os novos problemas devem ser respondidos.
Esse campo precisa de uma resposta para mostrar uma reao ao perigo, ao
risco, precisa ser sensvel as mudanas, aos desenvolvimentos evitando-se que se
tornem grandes problemas.
Por essas razes se justifica a ampliao da velocidade penal a um nvel que
no h privao de liberdade, porm, as garantias dos cidados so tambm possveis de
menoscabo, mesmo porque no haveria evoluo racional ao se propor uma tese
prejudicial aos direitos fundamentais. Essa sem dvida grande problemtica a ser
enfrentada por aqueles que propem a expanso.
Entretanto, como afirma o prprio Silva Sanchez Mas, sobretudo, exigir
que ali onde se impe penas de priso, e especialmente penas de larga durao, se
mantenha todo o rigor dos pressupostos clssicos de imputao de responsabilidade.
97

Segundo Alexandre Rocha de Almeida Moraes, a segunda velocidade
comtempla a flexibilizao proporcional de algumas garantias penais e processuais,
conjugada com a pena no privativa de liberdade.
98

O Direito Penal de segunda velocidade um modelo que incorpora duas
tendncias que aparentemente podem ser consideradas antagnicas, a saber, a reduo
proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada adoo das
medidas alternativas priso (penas restritivas de direito, pecunirias etc.)
Uma tendncia que parece ter, h muito, ganhado espao no Brasil, uma vez
que foi introduzida com a Reforma Penal de 1984 e ganhando novo impulso com a
edio da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099, de 1995).
Sem dvida o questionamento que surge no sentido de estabelecer o
porque da utilizao penal diante de uma vasta possibilidade de respostas encontradas
em outros ramos.

96
DIAS, Jorge de Figueiredo. DireitoPenal Secundrio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,
p. 188.
97
SANCHEZ, Jesus Maria Silva. A expanso do Direitopenal. Traduo Luiz Otavio de Oliveira Rocha.
98
ROCHA, Alexandre Rocha de Almeida. DireitoPenal do Inimigo, a terceira velocidade do
Direitopenal. Curitiba: Editora Juru, 2009, p. 230.

52
Nas palavras de Manoel Cncio Meli e Gunther Jakobs:

A segunda velocidade seria constituda por aquelas infraes em que, ao
impor-se s penas pecunirias ou restritivas de direitos tratando-se de
figuras delitivas de cunho novo -, caberia flexibilizar de modo proporcional
esses principios e regras.
99

Sem embargos a relao de dvida que se estabelece, ao tentar se indetificar
qual meio seria mais eficaz e menos excessivo para a sociedade, mantendo uma melhor
relao custo-benefcio, entre eficincia do controle social e prejuzo a direitos
fundamentais, que o modelo proposto por Silva Sanchez alcanou bons resultados.
O modelo aqui preconizado, ao contrrio de outros, logrou xito em romper
com a impermeabilidade do sistema penal clssico, na medida que este, praticamente
impenetrvel, foi inegavelmente contaminado por esse direito de segunda velocidade
que verdadeiramente, se infiltrou sem qualquer questionamento acerca de sua
legitimidade.
100

Deste modo, ainda que numa poltica criminal de expanso, aplicada com
racionalidade, a questo atinente a possibilidade de direitos e garantias fundamentais
possa ser flexibilizada, ou pior, seja totalmente aniquilada, ainda que para um
determinado sistema de poltica criminal, parece no ser algo que se possa defender sem
uma anlise metdica e bem fundamentada.
Por essa razo, o Direito Penal de segunda velocidade poderia sim servir de
inspirao para que outros ramos do direito, responsveis pelo controle social fossem
fortalecidos passando a tutelar satisfatoriamente os novos e complexos problemas
sociais.
A ttulo de exemplo pode-se citar o caso da TACS, onde o indivduo abre
mo do processo para receber uma sano de carter administrativo, uma possibilidade
que engloba o que se pode chamar de delitos da modernidade.
Porm, as inovaes sugeridas pela segunda velocidade parecem estar
aqum das necessidades sociais da atualidade no enfrentamento de delitos como trfico
de drogas, trfico de pessoas, terrorismo, os quais reinvindicam uma verdadeira
revoluo da poltica criminal. uma situao de exceo que mescla o contedo da

99
MELI, Manoel Cncio. JAKOBS, Gunther. DireitoPenal do Inimigo, noes e crticas. Traduo
Andr Luis Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010. p. 230.
100
ROCHA, Alexandre Rocha de Almeida. DireitoPenal do Inimigo, a terceira velocidade do
Direitopenal. Editora Jurua. Curitiba, 2009, p. 230.

53
primeira velocidade, ao manter a pena privativa de liberdade e o de segunda velocidade,
quando prope a diminuio das garantias penais processuais penais.
Dessa proposta surge o Direito Penal de terceira velocidade, sem dvida a
mais radical das velocidades apresentadas pela expanso do Direito Penal.

3.3 O DIREITO PENAL DE TERCEIRA VELOCIDADE

A proposta aqui consiste em conjugar penas privativas de liberdade com a
relativizao das garantias fundamentais, regras de imputao, antecipao de
punibilidade, delitos de perigo abstrato. Tal modelo se consolida atravs do Direito
Penal do inimigo.
Seus idealizadores o justificam pelas caractersticas das modernas
sociedades ocidentais e consequente necessidade de o Direito Penal se adaptar com
relao a elas.
Dentre as medidas a serem adotadas para o trato desse Direito ter-se-h a
adoo de um Direito Penal de autor e no de fato, o rechao a culpabilidade em prol da
periculosidade, semelhante ao critrio utilizado durante a segunda guerra, onde pessoas
pertencentes a um grupo ou a uma mesma raa eram punidas sem nada praticaren.
A respeito disto Eugenio Raul Zafaroni:

[...] as circunstncias do mundo variaram de modo notrio, em razo de uma
pluralidade de sinais alarmantes: o poder se planetarizou e ameaa com uma
ditadura global; o potencial tecnolgico de controle informtico pode acabar
com toda a intimidade; o uso desse potencial controlador no esta limitado
nem existe forma de limit-lo a investigao de determinados fatos; a
situao do planeta se deteriora rapidamente e a prpria vida encontra-se
ameaada.
101

O Direito Penal do inimigo serviria para o trato de crimes considerados
graves e gravissmos, situaes em que o indivduo, de forma definitiva, no pudesse
mais oferecer ao ordenamento jurdico a confiana necessria, no sentido de respeito s
normas e consequentemente pela possibilidade de perigo.
Por essa razo Gunther Jakobs em conjunto com Polaine Navarrete: el
actual sistema penal se caracteriza por uma progresiva anonimidad de los contactos

101
ZAFARONI, Eugenio Raul. O Inimigo no DireitoPenal. Traduo Srgio Lamaro. Rio de Janeiro:
Editora Revan, 2007, p. 15.

54
sociales, por la uniformidad de comportamientos em masa, por el predominio de la
economia por la conciencia del riesgo y por una uniformidad del sistema punitivo.
102

O Direito Penal do inimigo representa uma mudana de paradigma, um giro
onde se passa para uma perspectiva punitivista contra aqueles que rompem com a
segurana cognitiva.
103

Trata-se de uma resposta para aqueles que no oferecem mais garantia de
fidelidade ao Direito, sendo, pois, inimigos daqueles que no oferecem essa garantia,
deixando de ser tratados como pessoa, passando a ser considerados perigosos e nocivos
coletividade, um conceito normatizado.
O inimigo nega a si prprio como pessoa, aniquila sua existncia como
cidado, exclui-se de forma voluntria e a ttulo permanente de sua comunidade e do
sistema jurdico que a regula.
104

Aqueles que passam a ser considerados criadores de perigo no permitidos
so considerados inimigos potenciais. De acordo com Gunther Jakobs:

El que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio uma cierta
garanta de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garanta o,
incluso, si es negada expresamente, el derecho penal pasa de ser una reaccin
de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reaccin
contra um enemigo.
105

Em outras palavras, s seriam cidados aqueles que cumprissem com os
seus deveres, o que seria facilmente entendido com a expresso: possuem direitos de
cidado aqueles que executam os deveres impostos pelas normas. A noo de bem
jurdico irrelevante para Jakobs, pois o centro do sistema juridico ocupado pela
norma.
Todo aquele que no faz falta excludo da obra comum, e a partir da s
lhe resta a mera individualidade. Os inimigos, no sentido antes definido, tambm no
so pessoas.

102
Op. cit. p. 80.
103
Para compreender o termo segurana cognitiva importante ler Jakobs, terrosisten als personen (nota
1), II, texto posterior a nota 5, sem cursiva na original. (...) a expectativa de um comportamento correto
no pode ser mantida contrafaticamente de modo ilimitado; ainda mais no deve ser mantida
ilimitadamente, j que o Estado h de procurar uma vigncia real do Direito, motivo por que tem agir
contra as agresses do Direitocuja prxima comisso se perceba. Uma expectativa normativa dirigida a
uma determinada pessoa perde sua capacidade de orientao quando carece de apoio cognitivo prestado
por parte dessa pessoa. Em tal caso, (...) a expectativa normativa substituda pela orientao cognitiva, o
que significa que a pessoa - a destinatria de expectativas normativas muda para converter-se em fonte
de perigo, em um problema de segurana que deve abordar-se de modo cognitivo.
104
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Op. cit. p. 333.
105
JAKOBS, Gunther. NAVARRETE, Miguel Polaino. Op. cit. p. 69.

55
A reflexo de Luis Grcia Martn
106
, a condio de inimigo significa
privao e negao da condio de pessoa e sua considerao como no pessoa,
portanto, o Estado no pode nem deve trat-lo como tal. A personalidade, como
construo exclusivamente normativa, irreal e s pode ser mantida, e por isso s ser
real, se acontece alguma corroborao cognitiva dela, isto , se no clculo sobre o
comportamento de algum este pode ser includo como pessoa, o que significa que pode
orientar-se com base no lcito e no ilcito.
Parece mais adequado e mais seguro evitar uma normativizao to intensa,
como sugerem os funcionalistas, de modo em que determinadas estruturas, a exemplo
do conceito de pessoa, no admita ser enquadrado fora de suas caractersticas empricas.
Ao contrrio, como afirma Jakobs no solo la norma precisa de um cimiento normativo,
sino tambin la persona.
107

uma afirmao que considera que tudo gira em torno da norma e do
respeito a ela, ainda que tal respeito seja obtido mediante a desconsiderao natureza
das coisas.
Para Luiz Grcia Martn:

[...] de capital importncia levar em considerao o dado de que esse
conceito de pessoa responsvel faz remisso imediata dignidade do ser
humano. Pois bem, aqui no se trata de nenhuma pessoa jurdica, ou seja, de
nenhuma construo social e normativa, mas do homem emprico, de carne e
osso, que possui tambm uma determinada estrutura psquica.
108

As questes que sugerem o Direito Penal do inimigo so muito graves e
profundas, e no podem ser resolvidas mediante objees meramente retricas e
emocionais. O discurso de Jakobs deve ser reconhecido no s como meticulosamente
coerente, mas de uma grande potncia terica e poltica.
Contudo, trata-se de um sistema sem controle, pois adota recursos e formas
extraordinrias de coao estatal como um fato constante, defende a aniquilao do
inimigo, afastando-o sociedade, por fim exagera ao normativizar o conceito de pessoa,
negando-lhe a condio mnima de dignidade.

106
MARTIN, Luis Gracia. O Horizonte do finalismo e o Direitopenal do inimigo. Trad. Luiz Regis
Prado e rika Mendes de Carvalho. Srie Cincia do DireitoPenal Contempornea vol. 10. So Paulo:
RT. 2007. p. 132.
107
JAKOBS, Gunther. NAVARRETE, Miguel Polaino. Op. cit. p. 82.
108
MARTN, Luis Gracia, O Horizonte do finalismo e o DireitoPenal do Inimigo, Trad. Luiz Regis
Prado e rika Mendes de Carvalho. Srie Cincia do DireitoPenal Contempornea vol. 10. So Paulo:
RT. 2007, p. 153-154.

56
N tica de Luis Grcia Martn
109
: No presente, a existncia de formas
extraordinrias de criminalidade parece adquirir uma dimenso inclusive maior, em
consequncia da constante modernizao da sociedade.
No se considera que a ideia fundamental da democracia assegurar a
disposio fundamental de igualdade de todos os grupos na luta pelo poder poltico, e
garantir que a luta pela ordem social justa se caracteriza como a luta de ideias, e isso,
sobretudo, sem tratar de aniquilar como inimigo aquele que pensa de outra maneira
quando se obtm a maioria e o poder.
Definitivamente, a relatividade e a contingncia de toda ordem social,
corroborada pela histria das ideias polticas e tico-jurdicas, constitui um fato que
deveria impedir o rtulo de qualquer homem como inimigo e a despersonalizao e
desumanizao que semelhante rtulo acarreta.
A pura coao fsica no dilogo nem comunicao pessoal, pois se esgota
no fato material da destruio e aniquilao do objetivo ou do destinatrio da fora.
O Direito Penal do inimigo se constri a partir do reconhecimento de seus
destinatrios como no-pessoas, segundo seus postulados, todo aquele que julgado
pelo Direito Penal do cidado o na sua condio de pessoa, e se a pena imposta ao
condenado por esse direito no o priva do status de cidado nem de sua condio de
pessoa, que so conservados integralmente apesar da condenao, onde o Direito Penal
do inimigo encontrar seus destinatrios?
Em princpio o Direito Penal do inimigo s poder partir da existncia
prvia de pessoas; se isso assim, ento os contedos e as regras materiais desse direito
no podero diferir das regras do Direito Penal do cidado.
No Direito Penal, o sujeito tanto da imputao como da pena, no pode ser
uma pessoa normativa ou jurdica, entendida como uma construo social e normativa,
mas s pode estar representado pelo homem, pelo indivduo.
Por essa razo Zafaroni afirma:

Na medida em que se trata um ser humano como algo meramente perigoso,
necessitando de uma pura conteno, dele retirado ou negado e seu carter
de pessoa, ainda que certos direitos sejam reconhecidos (por exemplo, fazer
testamento, contrair matrimnio, reconhecer filhos.) lhe sejam
reconhecidos.
110

109
Id, ibid. P. 142.
110
ZAFARONI, Eugenio Raul. Op. cit p. 18.

57
Sem embargos da extensa e coerente fundamentao que sustenta o direito
de terceira velocidade, em especial a desenvolvida por Gunther Jakobs, onde no
existem limites claros para se delimitar aqueles que seriam considerados inimigos. Ou
seja, tem-se um direito criado para um grupo, sem que, se tivesse claro o critrio para
idenficar aqueles que seriam, efetivamente, os seus destinatrios.
Do mesmo modo, a normatizao exacerbada, sem limites da racionalidade,
parece trazer um grande grau de insegurana jurdica e, por conseguinte, deve ser
rechaada veementemente.
Portanto, qualquer medida que proponha a aniquilao das garantias
fundamentais, em especial para um pas como o Brasil, deve ter em mente suas
carncias, e principalmente olhos para um dura realidade social onde o Direito Penal
normalmente utilizado para a classe mais abastada da sociedade.
Assim, feitas tais consideraes, parece oportuno defender que a poltica
criminal de expanso representa um importante marco no estudo do Direito Penal. A
primeira porque represente uma tentativa de responder, atravs de um Direito Penal
mais robusto, aos novos problemas de uma sociedade cada vez mais complexa; a
segunda por ter logrado xito em quebrar a impenetrvel barreira do Direito Penal
clssico; a terceira em razo da tentativa de evitar uma tutela insatisfatria pelo Direito
Penal em relao aos bens jurdicos com dignidade penal.
O problema passa a ser, portanto, identificar o Direito Penal como a melhor
opo para a soluo desses problemas ou, ao contrrio, se deve mant-lo numa
completa subsidiariedade, elegendo outros meios de regulao social, com diferentes
respostas sancionatrias. Por fim, identinficar a melhor proposta, num terreno
intermedirio, extrado de outras formas de controle social e de respostas a ilicitudes.

58
4 O SISTEMA JURDICO E SUA ESTRUTURAO EM REDES
SANCIONATRIAS

possvel se conceber diferentes sistemas sancionatrios para enfrentar
demandas crescentes e complexas de conflitos, ofertando respostas novas aos inditos
problemas da sociedade globalizada.
Embora todos os sistemas de direito tenham a expectativa normativa como
ponto em comum, cada um possui suas peculiaridades, como uma caracterstica
exclusiva, uma digital.
O Direito Penal seria responsvel por impor penas privativas de liberdade, o
direito administrativo, penas restritivas de direito, o direito civil, sanes indenizatrias
e ressarcitrias e o sistema de mediao, a resoluo de demandas pela pacificao dos
conflitos.
Cada um dos sistemas teria uma caracterstica peculiar, uma expectativa
normativa especfica, semelhante a um cdigo gentico, que somente teria
aplicabilidade num ambiente restrito, excluindo a possibilidade de aplicao de uma
resposta penal, no ambiente administrativo, sendo a recproca verdadeira.
Embora todos os sistemas sancionatrios pudessem ser firmados numa
mesma premissa (expectativa normativa), sua desiluso teria como resposta uma
caracterstica exclusiva, pertencente a um nico sistema. Uma identidade nica que
permitiria uma resposta (output) a determinadas condutas consideradas nocivas ao
interesse social.
Essa nova estratgia de combate aos novos problemas sociais e de resposta a
ilicitude encontra diversas possibilidades, jurdicas e extrajurdicas, penais e no penais,
estatais e no estatais. Dentre elas, existem com certeza pontos comuns e pontos
divergentes. Contudo, diante dos infinitos fatores que interagem numa sociedade
complexa seria presunoso tentar construir um sistema de respostas a ilicitude sem uma
teoria tambm complexa.
A distino entre as diferentes disciplinas pode ser feita de formas diversas,
seja pela natureza do texto normativo, seja pela natureza da infrao ou ainda pela
severidade da sano imposta.
De acordo com Mireille Delmas-Marty:

59
As instncias europias comeam por examinar a qualificao (penal ou no)
que diz respeito a tcnica judiciria interna (critrio A), porm nunca limitam
seu exame apenas a esta qualificao, referindo-se igualmente a natureza da
infrao (critrio B) e a severidade da sano (critrio C).
111

Assim, a rede sancionatria pode ser utilizada como ponto de partida para a
classificao de um sistema determinado. Uma construo que teria um cdigo
determinado, mantenedor de sua identidade.
As respostas seriam estabecidas pela via normativa, comum a diferentes
sistemas. Entretanto, cada sistema teria como exclusividade uma modalidade
sancionatria, razo pela qual o sistema seria fechado.
Sua atualizao seria conduzida a partir das mudanas sociais, obrigando o
sistema a operao com as constantes inovaes sociais, sendo portanto, aberto
(abertura cognitiva). Desse contexto, torna-se oportuna a descrio de cada um dos
sistemas sancionatrios disponveis, bem como sua caracterstica individual que permite
individualiz-lo em relao aos demais sistemas jurdicos.

4.1 A REDE SANCIONATRIA PENAL

Como ponto de partida da presente abordagem, recorreu-se quela que
talvez seja uma das poucas caractersticas exclusivamente penal e, a partir dela, analisar
se a rede de proteo penal e a pena privativa de liberdade tm realmente condio de
ofertar uma resposta satisfatria ao problema da criminalidade atual.
Em que pese o Direito Penal clssico ser definido como direito de ultima
ratio, atuando subsidiariamente com relao aos demais campos do direito, sua rede
sancionatria, a nica que, dogmaticamente, pode resultar em pena privativa de
liberdade ao indivduo, e tem sido apontada por muitos como um importante
instrumento de regulao social da atualidade.
A pena privativa de liberdade o meio mais rigoroso que dispe o Estado
como reao frente aos delitos. Por essa razo Esteban Righi a define como:

El principal mdio de que dispone el Estado como reaccin frente al delito es
la pena, la que concreta uma restriccin de derechos al responsable, em
virtude de uma decisin impuesta em forma coactiva por los rganos
competentes de control social.
112

111
DELMAS-MARTY, Mirreile. Os Grandes Sistemas de Poltica Criminal. Traduo Denise
Radanovic Vieira. Barueri: Manole, 2004. p. 28.
112
RIGHI, Esteban. Teora de La Pena. Buenos Aires: Hammurabi, 2001. p. 17.

60

Essa caracterstica faz com que o Direito Penal tenha se tornado a grande
esperana da sociedade em oferecer uma resposta mais atual ao problema da
criminalidade, motivados muitas das vezes por fatores que expressam mais emoo do
que razo.
A mdia sensacionalista, a sensao subjetiva de insegurana, a economia
forte e influenciadora so fatores que direcionam o Direito Penal para uma ampliao de
seu raio de atuao.
No entanto, no se pode olvidar que o modelo repressivo penal h muito
sofreu inmeras crticas, a exemplo da aplicao de castigos alma atravs das penas
privativas de liberdade ou a criminalizao das classes sociais mais abastadas da
sociedade.
Racionalmente se percebeu que a pena privativa de liberdade ao longo da
histria no contabilizou muitos resultados positivos alm de transcender em demasia os
limites da proporcionalidade ao inflingir exageradamente os indivduos atingidos por
medidas to severas.
Esse modelo sancionatrio traz consigo um estigma forte, prejudicando
direitos fundamentais extremamente caros vida em sociedade e agora colocado como
meio de regulao privilegiado, com possibilidade de apresentar ao meio social uma
resposta adequada e satisfatria ao problema da criminalidade.
A relao de contrariedade de algumas condutas com o ordenamento
jurdico no um fenmeno puramente causal, ao contrrio, trata-se de um
acontecimento seletivo, complexo, dificultando sobremaneira a identificao e escolha
de um sistema de poltica criminal eficiente
113
, com recursos compatveis ao meio social
em que se encontra inserida.
Os sistemas teriam a funo de auxiliar na soluo desses problemas por
meio da dimunuio da complexidade e da funcionalidade. A atuao do Direito Penal e
sua funcionalidade sobre as novas demandas deveria ser adotada num ambiente
reduzido, onde o cdigo binrio seria aplicao da pena privativa de liberdade/no
aplicao da pena privativa de liberdade, excluindo a possibilidade do subsistema penal
reconhecer outra modalidade sancionatria.

113
COPETTI, Andr Leonardo. Disponvel em: <revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br>. ISSN 1982-
0496 V. 8, n. 8, (jul./dez. 2010), p. 330-346.

61
Um sistema que teria sua identidade estabelecida por meio da aplicao da
pena privativa de liberdade, considerada h muito tempo nociva e lesiva a direitos
fundamentais consagrados pela Constituio Federal. Uma tarefa nada fcil, visto que
num ambiente extremamente complexo onde em pouco mais de 20 anos da constituio,
no seria nada recomendvel se propor o menoscabo dos direitos fundamentais.
De acordo com Maria Luiza Schaefer Streck: deveramos respeitar uma
escala de intensidade de possibilidades de interveno por parte do Estado. Haveria
pois, um certo limite de intensidade, o qual no poderia ser ultrapassado, sob pena de
ferir frontalmente a Constituio.
114

Uma ideia que busca encontrar o equilbrio entre o poder de interveno
estatal e a liberdade civil, ideais liberais que no saram de moda e que devem ser
defendidos frente a novas tendncias expansivas. Especialmente pelo fato de o Brasil
ainda possuir uma imensa massa de miserveis, pblico que normalmente abrangido
pelo Direito Penal, em face de grande probabilidade de ocorrncia de delitos.
Por essa razo Lenio Luiz Streck adverte:

[...] enquanto predominou o interesse liberal-individualista na persecuo
penal, as classes mais abastadas da sociedade brasileira mantiveram-se em
uma situao extremamente confortvel em relao aos estratos sociais
economicamente mais carentes, pois praticamente apenas as condutas das
parcelas mais pobres e exploradas da populao que no tinham funo
alguma na reproduo e manuteno de uma determinada ordem
scioeconmica, eram, e ainda em grande parte continuam sendo,
destinatrias da aplicao de alguma norma penal incriminadora.
115

No se vislumbra a menor possibilidade de evoluo quando a
procedimento adotado apresenta nada mais do que uma resposta jurdica destinada a
manuteno dos poderes. Para Eugenio Raul Zafaroni:

A doutrina atual costuma passar por cima do dado da seletividade, o que
muito significativo, pois se trata da caracterstica estrutural mais vulnervel
crtica poltica e social do poder punitivo. A nica maneira de legitimar o
poder punitivo reconhecendo a seletividade quer passando por cima dela,
quer substimando-a apelando ao valor meramente simblico da pena e a sua
consequente funcionalidade como preveno geral positiva.
116

114
STRECK, Maria Luiza Schaefer. DireitoPenal e Constituio, a face oculta da proteo dos
direitos fundamentais. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2009, p. 93.
115
Ver Lnio Luiz Streck: A dupla face do princpio da proporcionalidade e o cabimento de
mandado de segurana em matria criminal: superando o iderio liberal-individualista- clssico.
116
ZAFARONI, Eugnio Ral. Op. cit. p. 88.

62
uma vedao que impede que o Direito Penal seja utilizado para
compensar de forma discriminatria que as promessas constitucionais no efetivadas
por polticas pblicas eficientes sejam compensadas pelo rigor de Direito Penal.
Conforme a viso de Pierre Bourdieu:

O Estado Beneficente, fundando no conceito moralizante de pobreza, tende
a bifurcar-se num Estado Social que prov garantias mnimas se segurana
para as classes mdias e num Estado cada vez mais repressivo que contra
ataca os efeitos violentos da condio cada vez mais precria da grande
massa da populao, principalmente os negros.
117

A utilizao penal mais intensa seria vista com uma alternativa funcional,
onde a combate a ilicitude traria baila o seu meio sancionatrio mais rigoroso,
implicando numa maior vigilncia do Estado em relao s pessoas.
Na tica de Silva Sanchez:

A sociedade do risco ou 'da insegurana' conduz, pois, inexoravelmente, ao
'Estado vigilante' ou 'Estado preveno'. E os processos de privatizao e de
liberalizao da economia, em que nos encontramos imersos, acentuam essa
tendncia. Nesse contexto policial-preventivo, a barreira de interveno do
Estado nas esferas jurdicas dos cidados se adianta de modo substancial.
118

Porm, no se pode admitir que os mesmos direitos fundamentais sejam
atacados por condutas ilicitas que desafiam os meios tradicionais de regulao social,
destrudos pela complexidade da globalizao.
uma realidade que demanda uma maior regulao social e que encontra
limites, em especial quando se enfrenta conflitos com o texto constitucional. Nesse
sentido Luciano Feldens defende a coerncia e a vinculao para com o texto
constitucional, assim a Constituio Federal seria um verdadeiro projeto a ser
realizado.
119

Por meio de uma conexo que se mostra muito oportuna entre o Direito
Penal e a Constituio, em especial os limites do direito de punir do Estado e a proteo
dos direitos fundamentais.
Com isso para se chegar a uma proposta adequada para um Estado em
ascenso como o caso do Brasil, no se pode conceber um sistema normativo que no

117
BOURDIEU, Pierre. L ` architecte de l`euro passa aux aveux. Le Monde Diplomatique, setembro de
1997, p.19.
118
Op. cit. p. 127.
119
FELDENS, Luciano. A confirmao constitucional do Direitopenal: realidade e perspectivas. In:
SOUZA NETO, Claudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Orgs.) A constitucionalizao do direito:
fundamentos tericos e aplicaes especificas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 847.

63
esteja atento s realidades sociais, mesmo porque o prprio modelo Democrtico de
Estado o conduz realizao do projeto contido na Carta Constitucional, expresso
mxima de bem comum e de justia social.
As finalidades correspondentes ao Estado Democrtico de Direito implicam
que o Direito Penal sirva simultaneamente para limitar o poder de interveno do
Estado e para combater o crime, para proteger o indivduo de uma represso
desmezurada do Estado, e, igualmente tutelar a sociedade e os seus membros dos abusos
do indivduo.
Tudo isso mediante a imposio de penas privativas de liberdade, ou no
aplicao de penas privativas, os dois componentes exclusivos do sistema penal: o
correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual, e o
correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo custa da
liberdade do indivduo.
120

notrio que o momento atual revela uma substituio das liberdades
individuais pela maior interveno estatal. Porm, em hiptese alguma se justifica a
violao dos direitos fundamentais, ainda que sob a justificativa de proteger outros
direitos fundamentais.
O Direito Penal encontra um dilema que o conduz para o protagonismo no
combate a ilicitide e que ao mesmo tempo para o risco de tornar-se simblico e
prejudicial s liberdades pblicas. Por essa razo a possibilidade de aplicao da pena
privativa de liberdade deveria ser conduzida por meio de uma orientao normativa
constitucional, onde os bens jurdicos com magnitude suficiente, e somente eles,
poderiam legitimar existncia de normas penais, cujo preceito secundrio fosse penas
privativas de liberdade.
A cincia do Direito Penal, em especial a europeia do ps-guerra, tentou
limitar o poder de interveno jurdico penal, a exemplo da Alemanha por meio de uma
ideia centrada na proteo dos bens jurdicos.
Um dos mais ilustres defensores da teoria de bem jurdico, Claus Roxin
121

afirma que: a penalizao de um comportamento necessita, em todo o caso, de uma
legitimao diferente da simples discricionariedade do legislador.

120
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direitopenal. 3. ed. Lisboa: Coleo Veja Universitria,
1998, p. 76 e segs.
121
ROXIN, Claus. A proteo dos bens jurdicos como funo do DireitoPenal. Traduo Andr Luis
Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010. p. 11.

64
Ele se colocam favorveis teoria dos bens jurdicos como limitador da
interveno jurdico penal, a exemplo de Winfried Hassemer. Para o citado autor,
defensor da teoria do bem jurdico, denominado crtico ao sistema, a proibio de um
comportamento sob ameaa punitiva deve sempre estar atrelada proteo desses bens.
Demonstrando que a ausncia de legitimao para intervir na liberdade do
cidado, o prprio Winfried Hassemer e Muoz Conde defendem que:

[...] todo o mandato o prohibicin penal s uma intromisin en la libertad
general de actuacin. Em um Derecho interventor prprio de um Estado de
Derecho, dicha injerencia precisa de uma justificacon general e una
especfica; justificacon que se infiere del fundamento y la consideracin de
los limites de la libertad general de accin. En Derecho penal, un limite si
es que el limite de la libertad general de actuacin viene dado por la
intenvencin lesiva para um bien juridico protegido.
122

Firmar uma posio que no receba tal orientao refutar o bem jurdico
como o alvo de proteo do Direito Penal, concedendo uma permisso demasiadamente
grande de atuao, tornando um Direito Penal ilimitado.
A teoria do bem jurdico e o modelo de condutas tipificadas como ofensa a
um determinado bem foi se firmando ao longo da histria, como critrios de limitao
no s da matria a ser tipificada bem como dos prprios contornos da respectiva tutela.
Como uma herana iluminista do sculo XIX, o critrio dos bens jurdicos
contraria a adoo de modelos de Estado antidemocrticos, autoritrios e que, ao
contrrio dos modelos penais de outrora, podem ser denominados de Direito Penal
democrtico.
Essa sem dvida uma medida de vinculao entre a legislao com
capacidade para produzir efeitos penais e a verdadeira manifestao de vontade de uma
dada sociedade, na medida que s poderiam figurar no mundo do Direito Penal
dispositivos protetores de bens jurdicos escolhidos pela sociedade e consagrados pela
Constituio.
Nas palavras de Jos Cerezo Mir:

[...] en la seleccin de los bienes juridicos tutelados por el derecho penal y
especialmente em la determincion del mbito de proteccin de estos bienes
juridicos desempean um papel decisivo las concepciones tico-sociales,
jurdicas y polticas dominantes em la sociedad em um momento
determinado.
123

122
HASSEMER; MUOZ CONDE. Introduccion a la criminologia y al Derecho Penal, p. 102.
123
MIR, Jos Cerezo. Derecho Penal parte general. Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 28.

65
A proteo dos bens jurdicos representa ainda um marco evolutivo para o
Direito Penal, visto como critrio de proteo dos direitos fundamentais. Um
procedimento que tem como foco determinados objetos valorados e considerados
relevantes para a convivnvia humana e para o desenvolvimento social.
Mesmo possuindo diferentes denominaes, esse Direito Penal limitado,
caracterizado por desenvolver uma estrutura de interveno penal controlada, ao ponto
de se autodenominar Direito Penal mnimo, de carter subsidiario.
Nesse sentido afirma Ripollez:
124

En efecto, conocido com diferentes denominaciones a lo largo del pasado
silgo XX, este, modelo de caracteriza en todo momento por desarollar uma
estructura de intervencin penal autolimitada, hasta el punto de que h
llamado a si mismo derecho penal mnimo, girando em torno de unos
pocos princpios[...]

Dentre eles, a determinao que obriga o Direito Penal a atuar frente s
infraes mais graves protegendo os bens mais importantes e ainda quando no existam
outros recursos e meios sociais mais eficazes.
Para os defensores da teoria do bem jurdico, devem ser punidos aqueles
comportamentos que, de alguma forma, sejam prejudiciais ou danosos a bens jurdicos
escolhidos pela sociedade e consagrados pela Constituio.
Embora no haja um consenso doutrinrio com relao definio de seu
prprio conceito tampouco uma aceitao quanto vinculao do Direito Penal e a
teoria dos bens jurdicos, inegavelmente ela proporciona um elo entre Direito Penal e
constituio.
A respeito da teoria dos bens jurdicos, Juarez Tavarez afirma, conforme j
mencionado, a existncia de quatro correntes: uma positivista, uma neokantiana, uma
ontolgica e uma funcionalista.
125

essa a razo de ser do Direito Penal: a proteo dos bens jurdicos que
proporcionem ou realizao, satisfao e evoluo dos seres humanos. Por essa razo o
Direito Penal se v numa grande encruzilhada, a de proteger com eficincia sem
cometer excessos.
Uma ideia que busca encontrar o equilbrio entre o poder de interveno
estatal e a liberdade civil, ideais liberais que no saram de moda e que devem ser
defendidos frente a novas tendncias de origem diferente, restritivas de liberdade.

124
RIPOLLS, Jos Luis Dis. Op cit. p. 62.
125
TAVARES, Juarez E. X.op. cit. p. 15-37.

66
Atingir tais bens seria causa eficaz que violao desse equilbrio e consequente prejuzo
das condies necessrias para que as pessoas atinjam suas pretenses na vida social.
Num Estado Democrtico de Direito, as normas penais devem perseguir to
somente o objetivo de assegurar aos cidados uma coexistncia pacfica e livre, sob a
garantia de todos os direitos humanos, sendo impossvel sustentar um efetivo processo
evolutivo que resultasse em prejuzo aos direitos humanos, mesmo que justificado pela
necessidade de uma postura mais recrudecida do Direito Penal, visto como meio de
regulao social.
126

De acordo com Maria Luiza Schaefer Streck: Enquanto os penalistas ligados
teoria clssica liberal-iluminista se seguram no princpio da proibio de excesso
(ubermassverbot) os garantistas positivos sustentam que existe uma espcie de lado B
da proporcionalidade para usar a terminologia tradicional, que o princpio da
proibio deficiente (untermassverbot).
127

Esse garantismo negativo pode ser visto como produto da evoluo, cujas
origens sem dvida remontam o Estado liberal, passam pelo modelo de Estado social e
desaguam no modelo atual, onde parece recomendvel que as primeiras barreiras no
Estado liberal sejam protegidas, continuando a impedir que o Estado atue livremente.
Porm que possibilite uma proteo eficiente aos bens jurdicos e coexistncia pacfica
entre os homens.
Logo, s seriam admitidas como respostas suficientes as condutas to graves
e nocivas aos bens jurdicos dotados de dignidade penal, demandariam a imposio de
uma resposta de mesma magnitude, a pena privativa de liberdade, j que outras penas
resultariam a princpio numa proteo deficiente.
Para as demais ilicitudes, os demais sistemas, cada qual, com suas sanes
especficas, com suas caractersticas e com a mesma funcionalidade.

4.2 A REDE SANCIONATRIA ADMINISTRATIVA

126
Estado de Direito, em sua formulao originria, contrape-se ao Estado Absolutista, ao Estado
policial, e tem como funo principal estabelecer e manter o prprio Direitopor ele rigorosamente
definido (cf. GARCA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado Contemporneo, p. 52).
127
STRECK, Maria Luiza Schaefer. DireitoPenal e Constituio, a face oculta da proteo dos
direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 95.

67
O emprego do termo no singular no pode esconder as prticas observadas,
seja de um pas para o outro, conforme a legislao utilizada e conforme as sanes
administrativas, sejam elas utilizadas ou no como alternativas para as sanes penais.
Nessa variante a resposta no vem de juiz e sim da administrao,
reconhecida como competente para aplicar a sua prpria sano ao autor da infrao.
Embora tradicionalmente a administrao funcione como um dos elementos do Estado,
um conjunto de meios a assegurar a execuo das leis e o funcionamento dos servios
pblicos.
uma atividade que se encontra delineada pela lei, e por isso mesmo
submetida a grande diversidade quando observada de um pas a outro, principalmente
com relao aos setores fiscais como sade, fisco e meio ambiente.
De fato, o que justifica a emergncia da imposio de sanes
administrativas que elas podem ser aplicadas independentemente de quaisquer
relaes anteriores entre delinquente e administrao.
Portanto, a oposio entre retribuio penal e regulao administrativa passa
a ser atenuada. A diferena estaria relacionada entre o grau de elaborao de regras de
fundo e de processo bem como o menor rigor da sano administrativa que acompanha
uma rede juridicamente menos estruturada.
Contudo, o rigor da sano administrativa por vezes igual ou superior ao
da sano penal. Do mesmo modo, indica para um fortalecimento do poder executivo,
uma vez que a administrao passa a reunir em suas mos o conjunto de poderes do
processo penal, que normalmente so minuciosamente separados.
Fica clara a autonomia da administrao e consequentemente do poder
executivo, uma proposta que demonstra a necessidade de manuteno da imparcialidade
e de garantias do cidado. Ainda que haja um reforo da relao da lei com a
autoridade, esta parece ser demasiadamente frgil, em especial pelas definies menos
precisas do que as exigidas em Direito Penal.
Por fim, as garantias legais do processo so habitualmente mais numerosas e
precisas do que no processo penal, assim como o regime dos processos mais flexvel.
Assim, necessrio um desenvolvimento do critrio de legalidade, seja para
aumentar a preciso de seus textos, seja para aprimorar os processos, melhorando as
regras relativas s investigaes e busca mais precisa das provas.

68
preciso ainda que as garantias estejam presentes nas vias recursais,
inclusive com a possibilidade de um recurso junto autoridade judiciria, marcando
um reforo da relao com o juiz.
No tocante participao da sociedade civil, est excluda a participao do
grupo social no estabelecimento de uma sano administrativa, curiosamente
contrariando as sanes penais de carter pblico, a sano administrativa no objeto
de nenhuma publicidade.
Da mesma forma, a participao da vtima tmida, seus interesses no so
considerados, a exemplo da simples transao com a administrao servir como fator
impeditivo para e exerccio de uma ao civil da vtima durante um processo penal
intentado com base a uma infrao econmica.
J com relao ao infrator, a relao potencialmente mais rica, visto que
associa-o medida, sobretudo pelo sistema das transaes negociadas diretamente com
o interessado, sobretudo pelas possibilidades de negociao direta com ele (sistema de
transaes).
Definitivamente, notria a preponderncia da administrao sobre o
Direito Penal e seu aparato instrumental, sua autonomia em relao lei, a sociedade
civil e, sobretudo com relao ao grupo social.
Uma grande flexibilidade e eficcia podem ser explicadas pelas origens das
sanes administrativas, quando relacionadas ao bom funcionamento de um servio
pblico e restritas ao prprio objeto das relaes que podem se estabelecer entre a
administrao e diversos grupos de pessoas.
A posio de protagonista do direito administrativo no cenrio nacional
parece ser uma alternativa interessante para a soluo dos problemas da modernidade,
razo pela qual a tendncia de ampliao de seu raio de incidncia parece ser uma das
grandes apostas da atualidade, passando a regular atividades particulares, intervindo no
domnio econmico, social e, porque no dizer, no prprio Direito Penal.
Haver, necessariamente, uma justificao terica no interesse geral ou
pblico, a embasar a interveno administrativa, e nesse regime publicista h de estar
presente a previso legal de poderes pblicos administrao, como corolrio lgico,
porque do contrrio, no se estar diante de uma relao regulada pelo direito
administrativo.
128

128
OSRIO, Fbio Medina. DireitoAdministrativo Sancionador. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2011, p. 77.

69
Entretanto, assim como o Direito Penal, o direito administrativo est
mergulhado num ambiente totalmente complexo, decorrente de diferentes fatores, do
grande crescimento de algumas empresas diante de alguns Estados e a crescente
fragilizao destes em relao queles, das novas tecnologias e da dependncia do
Estado em face de questes econmicas.
Essa nova dinmica das estruturas econmicas, o capitalismo financeiro e a
grande velocidade com que a sociedade se modifica, acabam tornando o direito
administrativo mais uma das formas de controle social em descompasso com os fatos a
serem regulados e por consequncia se mostra um mecanismo insuficiente para a
soluo de graves problemas sociais.
Todas as caractersticas dificultam a tarefa de direito administrativo j que a
complexidade gerada pelas novas relaes demandam uma ampliao da tutela estatal
por essa via.
necessrio definir os elementos do direito em suas diferentes faces, a fim
de diferenci-los de outros semelhantes, alternativa que, para alguns foi considerada
falha, com enormes lacunas alm de demasiadamente vinculada vontade soberana do
legislador.
Alm disso, a necessidade de se operar com um conceito coerente com a
Constituio, comum dogmtica infraconstitucional, torna o problema ainda mais
complexo, posto que qualquer debate acerca do poder punitivo do Estado deve ter como
pano de fundo o respeito aos direitos humanos.
Considerando o direito administrativo como uma estrutura autnoma, regida
por princpios prprios e organizada por instrumentos e consequncias jurdicas
exclusivas poder-se-ia indentificar um excelente meio de regulao, que esbarra na
notria fragilidade.
A doutrina define o direito administrativo limitando seu campo de atuao.
De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, "[...] o direito administrativo o
ramo do direito pblico que disciplina a funo administrativa e os rgos que a
exercem.
129

Diogo Freitas do Amaral define direito administrativo como:

[...] o ramo do direito pblico constitudo pelo sistema de normas jurdicas
que regulam a organizao e o funcionamento da Administrao Pblica,

129
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direitoadministrativo. 28 ed. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 37.

70
bem como as relaes por ela estabelecidas com outros sujeitos de direito no
exerccio da actividade administrativa de gesto pblica.
130

possvel extrair duas concluses acerca dos conceitos acima trabalhados,
uma que parece ser mais relevante, a que permite ao Estado a prerrogativa de imputar
sanes. A outra revelando a constante presena do Estado na relao jurdica.
Por essa razo no seria possvel traar at esse momento um critrio que
pudesse separar com segurana o direito administrativo do Direito Penal, j que em
ambos comum a presena do Estado e a possibilidade de impor sanes.
Percebe-se uma enorme dificuldade em se diferenciar ilcitos penais e
administrativos de forma material. Com relao pena a recproca no verdadeira, j
que a aplicao da pena privativa de liberdade continua sendo uma prerrogativa
exclusiva do Direito Penal.
A primeira tentativa de diferenciar estas duas esferas remonta ao incio do
sculo XX, a partir da obra de James Goldschmitt, autor que defendia a existncia de
uma diferena constitutiva entre ilcitos administrativos e ilcitos penais. Para ele o
ilcito penal seria considerado uma leso ticamente reprovvel a um bem jurdico,
enquanto que o ilcito administrativo seria valorativamente neutro.
131

Trata-se, portanto de um critrio qualitativo, na medida que cuidariam de
fatos essencialmente distintos, cabendo ao penal a proteo dos bens jurdicos e ao
administrativo a proteo do funcionamento das estruturas do Estado.
Com relao s sanes penais e administrativas pode-se encontrar
diferenas qualitativas. O poder sancionador administrativo seria uma funo
administrativa, j na penal ter-se-ia uma funo jurisdicional. Entretanto, no se pode
conceber que as sanes administrativas disponveis na dogmtica atual podem cumprir
as mesmas funes das sanes penais.
O direito administrativo fica uma rea de atuao mais restrita se comparada
penal, podendo ser aplicado por autoridades administrativas a judiciais, atravs de um
processo administrativo ou judicial.

130
AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direitoadministrativo. 2.ed. Coimbra: Almeidina, 2001. v.1.
p.130.
131
GOLDSCHMITT, James Paul. Das Verwaltungsstrafrecht: eine Untersuchung der Grenzgebiete
zwischen Strafrech und Verwaltungsrecht aut rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage.
Aalen: Scientia-Verlage, 1969. p 539, 548 e 576. No mesmo sentido Max Ernst Mayer, quando afirmava
partindo de sua teoria de normas de cultura, que o injusto criminal seria um produto cultural, que precedia
o reconhecimento por parte do Estado, ao passo que o injusto administrativo seria culturalmente
indiferente sendo produto de sua atividade normativa do poder pblico.

71
O interesse pblico seria o nico destino da tutela administrativa, o que
pode ser verificado por Di Pietro, que defende que a satisfao do interesse pblico
seria um dos pilares de todo o regime administrativo, atribuindo ao ato administrativo
prerrogativas denominadas poderes administrativos.
132

O interesse pblico seria haurido da defesa de bens jurdicos consagrados
pela sociedade e a recproca seria verdadeira, enfim um ambiente de diferenas com
relao ao Direito Penal e no de indentidades
133
.
O fato que no h razo para que o conceito de bem jurdico seja retirado
do chamado direito administrativo, na medida em que inexiste um critrio idneo para
estabelecer uma diferena entre os interesses da administrao pblica e os restantes
bens jurdicos. Por outro possuem contedo semelhante, encontrando to somente
algumas diferena quanto magnitude da pena e da sano, ou seja, uma diferena
quantitativa.
Um critrio que passa a ser analisado em especial, apartir da ascenso do
modelo de Estado Social, onde os indivduos passam a ser dependentes da atividade
estatal, o que faria com que toda infrao administrativa acabasse implicando,
indiretamente, numa infrao contra um particular.
Supera-se a diferena qualitativa, mantendo-se uma diferena quantitativa, e
as normas administrativas passam a ser vistas tambm como normas jurdicas, e no
como meras regras estatais, tornando a ordem pblica um bem jurdico merecedor de
tutela.
Esse tipo de viso conduz para uma ilicitude jurdica una que se afasta do
critrio qualitativo entre ilcitos administrativos e penais.
Em que pese possibilidade de proteo de um bem jurdico ser realizada
de diferentes maneiras, por meio de ramos distintos do ordenamento, em perspectivas
preventivas e repressivas, a proteo penal seria, sem dvida mais intensa, no no
sentido de proteger em prima ratio, mais protegendo tanto as questes de interesse
comum do direito administrativo e que diante de uma tutela no satisfatria, pudessem
ingressar na fragmentariedade
134
do Direito Penal.

132
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DireitoAdministrativo. Ed. Atlas: So Paulo, 2011, p. 90.
133
OSRIO, Fbio Medina. Op. cit. p. 131.
134
PRADO, Luiz Regis. Curso de DireitoPenal Brasileiro. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010,
p. 149.

72
O critrio quantitativo tem utilidade, para Nelson Hungria, que considera a
identidade substancial das normas afirma que a mesma pode ser disposta j que carecem
de uma diferena ontolgica.
135

Para o mesmo autor, um dos mais importantes defensores desse tipo de
diferenciao, a opo de punir uma conduta pelo direito administrativo ou pelo Direito
Penal no obedece seno s razes de convenincia poltica.
Esse critrio tambm passou a sofrer fortes crticas, seja pelo fato de a
proteo administrativa sempre ser considerada de menor intensidade que o ilcito
penal, o que na verdade no prospera, seja porque o Direito Penal trata tambm questes
de bagatela, seja porque o direito administrativo tambm regula questes de alta
relevncia.
Outro aspecto: tal diferenciao sofria tambm problemas de lege ferenda,
onde predominava a ideia de que mesmo a mais grave das infraes administrativas
deveria ser tratada com menos rigor do que a mais branda infrao penal, o que poderia
resultar num deficit regulatrio em alguns setores da administrao pblica.
Outro critrio de diferenciao poderia ser utilizado, feita no apenas pelas
caractersticas prprias da infrao administrativa e da infrao penal, mas
principalmente dos critrios de imputao e de garantias existentes no processo
presentes no Direito Penal e no direito administrativo. Na concepo de Jesus Maria
Silva-Sanchez: em outras palavras, preciso abandonar diferenciaes essencialistas e
assumir um postura que levasse em conta critrios funcionais.
136

Esse critrio capaz de captar a importncia para se discutir os critrios de
imputao e as sanes prprias de cada um dos ramos do direito, bem como a
possibilididade de se adaptar s mudanas que acontecem em seu desenvolvimento ao
longo do tempo, inclusive indicando quando o funcionamento de uma se aproxima
fortemente do funcionamento de outra.
Como funo, todo tipo normativo que probe ou determina condutas tem
como objetivo a busca de segurana jurdica aos jurisdicionados e aos administrados,
alm disso, proporciona a chance da anlise da responsabilidade subjetiva, uma funo

135
HUNGRIA, Nelson. Ilcito administrativo e ilcito penal. Revista de DireitoAdministrativo, Rio de
Janeiro: Edio Histrica, v.1, p.15, jan. 1945.
136
Op. cit. p. 125.

73
pedaggica, anunciando formalmente os comportamentos reprimidos e desempenhando
um papel preventivo.
137

Um carter funcional, semelhante ao defendido no Direito Penal da
atualidade, onde a pena teria a finalidade de evitar futuras prticas delitivas. A respeito
disso Carlos Gomes Jara-Diez:

En denifinita, con la pena no se trata de desencadear determinados procesos
cognitivos causando dolor, sino sobre la relevancia normativa de la
atribucion de determinados estados de conciencia u organizacin; es decir, el
dolor penal es tambin significado y no finalidad.
138

Surge o direito administrativo inserido no mbito punitivo do Estado, uma
migrao do poder de polcia para o poder sancionador. Deste modo, numa poltica
mais ampla, proporcionando que o direito administrativo sancionador pasasse a tutelar
questes penais.
Fabio Medina Osrio afirma:

[...] o que se verifica que a teoria da sano culmina por englobar duas
categorias, quais sejam sanes penais e sanes administrativas, alm de
outras categorias menos relevantes ou menos impactantes no meio social. Da
a pertinncia da sano administrativa no universo punitivo, por suas
conexes e paralelos com a teoria da sano penal, que lhe serve de
referncia. Esse Direito punitivo, quando incidente no campo do direito
administrativo, transforma-se em direito administrativo sancionador.
139

A reflexo de Alejandro Nieto, a passagem para o direito no trata de uma
questo de simples nomenclatura, mas sim uma evoluo marcada pela passagem do
campo da polcia e do Direito Penal para assentar a disciplina no direito administrativo,
enraizada ao direito pblico e no como derivao do Direito Penal.
140

Especificamente com relao s sanes jurdicas positivas e negativas,
pode-se dizer que a exclusividade do direito de punir pertence ao Estado, ao mesmo
tempo que cria o dever de proteo do cidado.
A primeira exigncia deve ser estabelecer as normas responsveis pela
regulao social, para posteriormente positiv-las. Essas regras devem expressar o

137
138
DIEZ, Carlos Gomes Jara-. Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin. Buenos
Aires: Ed. IB d F, 2006, p. 998.
139
140
NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4. ed. 2.A reimp. Madrid: Tecnos, 2008.

74
preceito primrio como pressupostos que, uma vez violados, geram a consequncia
jurdica prevista no preceito secundrio dos dispositivos.
Neste ponto, assume grande importncia o princpio da legalidade,
inafastvel num Estado Democrtico de Direito, preceito bsico para o direito
administrativo e penal, de modo que o poder punitivo aparece sempre vinculado a
necessidade de satisfao e respeito s leis.
No se trata de uma aplicao automtica, de um mero silogismo decorrente
do poder vinculado, em que o legislador cria um trilho pelo qual o administrador
obrigatoriamente dever passar. Nesse caso qualquer imposio de pena feita por meio
desse procedimento seria no mnimo despida de segurana jurdica.
O denominado poder vinculado revela a noo de que a lei seria capaz de
prever e determinar toda a atribuio da administrao em todos os aspectos, seja
estabelecendo os requisitos para a prtica de determinado ato no sentido de poder-dever,
de um direito/dever irrenuncivel da administrao pblica e ainda dos limites
impostos.
A sano administrativa pode apresentar diferentes caracteres, podendo ser
aplicada pela administrao pblica, pelo judicirio ou por corporaes de direito
pblico. A sano pode ser direcionada a pessoa fsica ou jurdica, agente pblico ou
privado que tenha cometido uma conduta ilegal, tipificado por norma proibitiva.
Seguindo a classificao sugerida por Fabio Media Osrio, pode-se
delimitar as diferentes sanes administrativas da seguinte forma: medidas de polcia,
medidas rescisrias, medidas de ressarcimento ao errio e medidas coativas e
preventivas.
Por medidas de polcia podemos entender as prticas da administrao
destinadas a evitar o abuso dos direitos pelos particulares que, embora haja uma forte
ligao entre os poder de polcia e sano administrativa, seria conveniente, inclusive ao
prprio poder pblico, estabelecer suas distines.
A medida de polcia feita para o fim acautelatrio, para restabelecer a
legalidade. As medidas punitivas buscam respostas para litgios j instalados. Ademais a
modalidade sancionatria no combinaria com o poder de polcia, em razo do processo
garantista inerente a aplicao de sanes, dentre os quais se exigem o devido processo
legal, ampla defesa e contraditrio.

75
J as medidas rescisrias representam e encerramento de uma relao
jurdica administrativa com um particular em razo do cometimento de um ato ilegal,
no se tratanto de exerccio de ius puniendi pelo estado.
Embora tais situaes derivem de contratos administrativos, so aplicadas
ainda que de forma atenuada a legalidade e a tipicidade. Do mesmo modo, sendo
factvel a possibilidade de punio recomendvel a passagem pelos princpios
inerentes ao direito administrativo sancionador.
As medidas de ressarcimento ao errio no so verdadeiramente penas,
representam a restituio ao estado anterior das coisas, praticamente um modelo de
responsabilidade civil, o que por si s recomenda a aproximao aos direitos tidos como
fundamentais, afinal sendo a propriedade um direito fundamental, nada mais coerente.
Todas essas ressalvas ganham mais intensidade quando atribu ao direito
administrativo uma concepo mais ampla, dilatando no s o seu raio de incidncia
mas tambm permitindo que o mesmo passe a tutelar o que anteriormente pertencia ao
Direito Penal.
A converso que permite ao direito administrativo sancionar demanda uma
reformulao de alguns critrios, conferindo mais poder aos seus instrumentos. No
Direito Penal a atividade punitiva est vinculada a funo jurisdicional. Por essa razo a
rede sancionatria administrativa seria extremamente vinculada preveno de ilcitos,
inclusive os penais.
A mais importante consequncia da suposta unidade de ius puniendi do
Estado a aplicao de princpios comuns ao Direito Penal e ao direito administrativo
sancionador.
141

So comuns ao Direito Penal e ao direito administrativo muitos dos
princpios de ideal liberal, j que em ambos os casos desempenham funes de dar
desdobramentos necessrios legalidade garantista do direito punitivo. O princpio da
individualizao e da pessoalidade da sano, da ampla defesa e contraditrio,
legalidade e tipicidade dentre outros.
Na tica de Alejandro Nieto, no o Direito Penal a matriz do direito
administrativo sancionador, mas sim o direito pblico estatal, o que explica a

141
OSRIO, Fbio Medina. DireitoAdministrativo Sancionador. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2011, p. 113.

76
aproximao desse ramo jurdico com o direito criminal, porm sem a completa
transposio dos princpios garantistas.
142

A preocupao com a validade
143
da deciso, sua vinculao com o texto
constitucional e automaticamente com os direitos humanos, uma concepo crtica que
no permite a ineficincia, tampouco o exagero a bandeira dos direitos fundamentais
continuaria sendo o fundamento e a finalidade do exerccio do poder sancionador da
administrao, que em ltima anlise conduziria a manuteno da paz, dos direitos
humanos e dos bens jurdicos tutelados, atravs de uma racionalidade formal e material.
Essa necessidade de proteo impediria ainda a utilizao de termos
vagos e imprecisos "ordem pblica", "interesse pblico" que abrem muita margem a
manipulao, mais uma vez recorrendo a um princpio da taxatividade cuja aplicao
corriqueira no Direito Penal.
Reafirmando este entendimento de que a existncia de leis indeterminadas,
que descrevem de forma insuficiente a conduta, torna-se difcil qui impossvel a
determinao da abrangncia da norma.
Francisco de Assis Toledo leciona que os tipos no podem deixar margens
a dvida nem abusar do emprego de normas muitos gerais ou tipos incriminadores
genricos, vazios. Para que a Lei penal possa desempenhar sua funo pedaggica e

142
Importante "La utilizacin de esta denominacin implica, pues, una ruptura deliberada con
concepciones del pasado: se abandonan los campos de la Polica y del Derecho Penal para asentarse en el
Derecho Administrativo. La expresin adquiere as el valor de un emblema y de una confesin
doctrinal." (NIETO, 2008, p. 172). "Em definitiva, contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho
Administrativo Sancionador es, como su proprio nombre indica, Derecho Administrativo engarzado
directamente en el Derecho pblico estatal y no un Derecho Penal vergonzante; de la misma manera que
la potestad administrativa sancionadora es una potestad aneja a toda potestad atribuida a la
Administracin para la gestin de los intereses pblicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre
del viejo Derecho Penal Administrativo haya sido sustituido desde hace muchos aos por el ms proprio
de Derecho Administrativo Sancionar." (Ibid., p.27).
143
FERRAIOLI, Luigi. Direitoe Razo, p. 785 e 786. O modelo garantista originou-se na seara penal
em oposio diferena entre os preceitos legais e a real aplicao deles, melhor dizendo, diferena entre
normatividade e efetividade e funciona como um parmetro de racionalidade, de justia e de
legitimidade da interveno punitiva.Sob o plano epistemolgico se caracteriza como um sistema
cognitivo ou de poder mnimo, sob o plano poltico se caracteriza como uma tcnica de tutela idnea a
minimizar a violncia e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurdico, como um sistema de vnculos
impostos funo punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidados.
E mensuraremos a adequao de um sistema constitucional, sobretudo pelos mecanismos de invalidao e
de reparao idneos, de modo geral, a assegurar efetividade aos direitos normativamente proclamados:
uma Constituio pode ser muito avanada em vista dos princpios e direitos sancionados e no passar de
um pedao de papel, caso haja defeitos de tcnicas coercitivas ou seja, de garantias que propiciem o
controle e a neutralizao do poder e do Direitoilegtimo.

77
motivar comportamento humano, necessita ser facilmente acessvel a todos, no s aos
juristas.
144

Tal aspecto se aplica semelhana entre ilcitos penais e administrativos,
pois os ilcitos, independentemente de sua natureza, devem desempenhar uma funo
pedaggica, motivando o comportamento humano, sendo inteligvel por todos.
Essas expresses remetem viso clssica do poder de polcia como
instrumento da segurana e da ordem pblica, conceito este que passou a adquirir novos
significados a partir da incorporao de novos valores, como o da dignidade da pessoa.
A atuao do direito administrativo sancionador est relacionada com esse
valor e, portanto, todos os institutos possuem finalidades, no s limitando a atuao
dos particulares, viso tradicional do poder de polcia, mas estabelendo um juzo
positivo de antijuridicidade e culpabilidade haurido da legalidade formal, mas acima de
tudo da sistemtica de princpios e das normas constitucionais.
Nem todos comungam da ideia de um direito administrativo sancionador,
em especial da realidade brasileira. Alexandre Rocha Almeida Moraes defende que

[...] parece ilusria, ao menos para a realidade brasileira, a pretenso da parte
da doutrina, de criar uma nova espcie de direito: um direito administrativo
sancionador, de molde administrativo ou, ainda a decriminalizao de crimes
de modo que tais demandas sejam exclusivamente tuteladas pelo direito
administrativo.
145

O fato que no se pode tampouco recomendvel insistir na ideia de
diferenciao substantiva entre Direito Penal e direito administrativo, sendo mais
promissora a ideia de tratar o assunto por suas diferenas, por meio de critrios
funcionais que levem em considerao as caractersticas prprias de funcionamento de
cada uma das esferas.
Mesmo adotando esse critrio procedimental, sem dvida os problemas, as
dificuldades de caracterizar definitivamente diferentes esferas so situao que
conduzem para reas obscuras, casos limtrofes, enfim, pontos nebulosos em cada um
dos setores analisados.
De qualquer modo, os critrios acima enumerados parecem formar um bom
ponto de partida para se pensar numa distino mais consciente entre Direito Penal e
direito administrativo nos dias atuais.

144
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de Direitopenal. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.
29.
145
MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Op. cit. p. 65.

78
Especificamente com relao ao critrio funcional entre direito
administrativo e Direito Penal, partindo das caractersticas sancionatrias, parece ter
sido enfim uma das poucas caractersticas que podem ser com exclusividade atribudas a
um dos ramos analisados.
As sanes aplicadas por cada ramo do direito, suas garantias, seus meios de
instruo, tais como as sanes aplicadas a cada ramo do direito e de produo de prova
suas regras de imputao, podem ser determinantes para se definir o modo mais
conveniente para se regular determinado fenmeno atravs de uma ou outra esfera
sancionatria.
O direito administrativo sancionador seria um sistema destinado a ofertar
respostas s condutas ilcitas violadoras da expectativa normativa, merecendo portanto,
uma sano administrativa, ou seja, penas restritivas de direito.

4.3 A REDE SANCIONATRIA CIVIL

O liberalismo numa atuao conjunta aos ideais de patrimonialismo,
igualdade, individualismo, bem como de interveno mnima do Estado nas relaes
entre seus cidados, advindos da Revoluo Francesa, influenciou diretamente na
codificao civil brasileira de 1916.
Foi um perodo marcado pelo profundo apreo do legislador proteo do
patrimnio, num modelo subjetivo de responsabilidade, fundada exclusivamente na
culpa (dolo ou culpa stricto sensu) do autor, cabendo vtima provar esse nexo
subjetivo. Um fardo pesado para ser carregado pela parte que normalmente era
considerada hipossuficiente em relao ao autor do dano.
Conforme a viso de Srgio Cavalieri Filho: A teoria subjetiva no era
mais suficiente para atender essa transformao social ocorrida em nosso sculo:
constataram que se a vtima tivesse que provar a culpa do causador do dano, em
numerossmos casos ficaria sem indenizao, ao desamparo, dando causa a outros
problemas sociais.
146

O direito civil buscou e passou a buscar a pacificao dos conflitos sociais
advindos do rpido avano das relaes sociais no ltimo sculo. A dinmica das
relaes sociais obrigou que o Estado atuasse visando a garantia no s dos direitos

146
CAVALIERI FILHO, Srgio, Programa de Responsabilidade Civil. 1 ed. So Paulo: Malheiros,
1997, p. 133.

79
civis e polticos do seu povo, passando agora a se preocupar com os direitos
econmicos, sociais e culturais fundamentais para a configurao de um Estado
Democrtico de Direito.
Essa mudana no mbito de atuao do Estado provocou uma mudana em
termos de responsabilidade civil, influenciado pelas leis extravagantes e largamente
admitidas pela doutrina e jurisprudncia, que gerou para a vtima uma maior facilidade
para reparao do dano.
A responsabilidade passou a ser considerada subjetiva com culpa
presumida, em que o autor do dano deve provar que no teve culpa ao comet-lo,
rompendo definitivamente com o critrio traado pelo Cdigo de 1916, pelo advento da
Constituio Federal de 1988.
Nas palavras de Cristiano Chaves de Farias:

Aquela estrutura rompeu (individualismo e patrimonialismo), suplantada pela
tbua axiolgica imposta pela Lei Fundamental, a partir do ideal de justia
distributiva e igualdade substancial, ao lado do binmio dignidade da pessoa
humana e solidariedade social.
147

O Direito Civil passa a sentir os efeitos da constituio, a exemplo da
propriedade que passa a ser relativizada em razo da funo social e da dignidade da
pessoa humana, acarretando em novas mudanas tambm na responsabilidade civil
trazidas pela prpria Lei Maior. A vtima, conforme o princpio da dignidade da pessoa
humana e o seu bem-estar, em nenhuma hiptese pode arcar com o nus gerado pelo
dano. A responsabilidade civil preocupa-se agora em reparar o dano.
Os efeitos da globalizao tambm so sentidos no direito civil, j que todo
o progresso, a evoluo tecnolgica, os recursos naturais escassos, as novas relaes
socias e os novos riscos alteram toda a dinmica social.
Conforme a viso de Carlos Roberto Gonalves "o surto de progresso, o
desenvolvimento industrial e a multiplicao dos danos acabaram por ocasionar o
surgimento de novas teorias, tendentes a propiciar maior proteo s vtimas.
148

Apartir da Constituio Federal passou-se para a responsabilidade objetiva
calcada na teoria do risco, em que o exerccio de alguma atividade perigosa,
independentemente de culpa, o substrato da responsabilidade civil.

147
FARIAS, Cristiano Chaves. Novo Cdigo Civil: Redescobrindo as fronteiras do DireitoCivil p. 01.
148
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2003 p. 06.

80
Com a responsabilidade civil no foi diferente. O Novo Cdigo, atendendo
aos anseios constitucionais, trata a responsabilidade como objetiva, fundamentando-a na
teoria do risco e o risco integral, em que mesmo por caso fortuito ou fora maior
independentemente de culpa, o dano necessariamente ser reparado.
Na tica de Gustavo Tepedino o caminho da intensificao dos critrios
objetivos de reparao pode ser visto como um efeito decorrente da nova orientao
constitucional.
A responsabilidade civil, calcada nos princpios constitucionais,
paulatinamente caminha no sentido de reparao total do dano vtima, gerando por
consequncia maior bem-estar social e eficaz aplicao e acesso justia.
Em se tratando de responsabilidade objetiva, abandona o paradigma onde o
indivduo que cometeu um ato ilcito pode no ser responsabilizado. Tais caractersticas
so demasiadamente semelhantes s caractersticas apresentadas pela evoluo do
Direito Penal, passando de uma perspetiva individual para uma coletiva, adotando o
risco como critrio de mutabilidade da poltica jurdica e principalmente adotando um
diferenciado modelo de controle social.
Outra caracterstica que se assemelha a incluso da dignidade humana na
esfera civil, fazendo com que o ser passe a ter mais relevncia que o ter. Tal fato pode
ser verificado pela possibilidade de indenizao por dano material, mas tambm por
dano moral que passa a um patamar extenso e significativo em termos de
responsabilidade civil.
Tem-se que a ntida inteno do modelo atual em se tutelar de diferentes
formas aspectos relacionados dignidade da pessoa humana, uma caracterstica
pertencente tambm ao Direito Penal. Gustavo Tepedino defende que:

As previses constitucionais e legislativas, dispersas e casusticas, no
logram a assegurar a pessoa proteo exaustiva, capaz de tutelar as
irradiaes da personalidade em todas as suas possveis manifestaes.
149

Uma vez concebido o dano moral, como consequncia da violao de
determinado direito, e tendo como premissa a dignidade da pessoa humana e seu status
constitucional, qualquer leso pessoa poderia ensejar a possibilidade de indenizao.

149
TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil constitucional. In Temas de
DireitoCivil, p. 37.

81
Porm, se tudo que for considerado lesivo pessoa pudesse ser
recompensado de forma pecuniria, com certeza, ter-se-iam casos de enriquecimento
sem causa, banalizando a tutela civil da dignidade da pessoa humana.
Sem dvida uma caracterstica que encontra suas semelhanas com o
Direito Penal, que prope uma inflao legislativa onde tudo passa a ser considerado
crime num fenmeno conhecido como simbolismo penal.
Com a nova redao do texto constitucional influenciando a
responsabilidade civil, passou-se a um novo campo de tutela desse ramo do direito, com
a experincia vivida pelo Direito Penal, evitando que muito se torne nada, ou que o
excesso de tutela torne simblica a proteo.
Outra possibilidade, a indenizao individual substituda por um princpio
solidrio que substitui um crdito de indenizao a uma dvida de responsabilidade, uma
responsabilidade pblica dependente e comisses de indenizao de carter civil.
Nessa concepo de reparao pelo delinqente, a indenizao pela
coletividade, a noo de sano toma um significado completamente diferente,
marcando a heterogeneidade da rede civil e a dificuldade de situ-la em relao penal,
amplamente ultrapassada por esse novo conceito de indenizao, separada da culpa,
depois do indivduo.
Tratando-se de responsabilidade civil tradicional ou das normas tcnicas de
indenizao coletiva, a lei s define um quadro geral no interior do qual o papel
fundamental confiado autoridade judiciria.
Essa autoridade judiciria pode em alguns casos ser substituda pela
comisso de indenizao quando se tratar de indenizao coletiva, que perdeu seu
carter de subsidiariedade, possibilitando vtima que comparea diretamente
comisso de indenizao, sem antes se dirigir ao juiz civil ou penal.
A vtima tem o total controle do processo na medida que nica, a
princpio, que tem a iniciativa, depois o encargo da prova e, finalmente a escolha de
fazer ou no a execuo de eventual sentena condenatria.
Ela representa o motor do processo, a parte principal que determina uma
resposta infrao penal; por vezes, de forma concorrente divide esse papel com o
ministrio pblico.
Em regra, a vtima possui o encargo de produzir prova e conduzir o
processo de acordo com sua vontade, podendo inclusive sobrestar-lhe o andamento. O
processo fica assim subordinado vontade do agente, a forma com que o mesmo

82
concebido, impedindo que os interesses internos do sistema dominem os interesses
externos que o sistema tem obrigao de proteger.
De fato, o contato entre as partes pode influir diretamente no processo
jurdico, o que evitaria de certa forma os incovenientes do processo penal, que retira os
conflitos das pessoas implicadas nele e funciona como base em um problema construdo
a partir da prpria lgica do sistema.
Por outro lado, haveria a obrigao de suportar o encargo do processo, seja
o de investigar o autor da infrao, seja, recolher provas e custo do processo. Uma
informao que faz-se pensar na possvel disparidade entre uma parte e outra do
processo, fator que com certeza poderia mascarar o processo.
A indenizao sem dvida mais protetora dos interesses da vtima, j que
protege sua iniciativa, alm de colocar-la numa associada com a polcia, ministrio
pblico e poder executivo, por meio de aes de auxlio s vtimas, facilitando o
recebimento de indenizaes.
A rede sancionatria civil tem como um vis patrimonial recompensar ou
ressarcir o dano sofrido pela vtima por meio da imposio de sanes patrimoniais,
porm, ao contrrio do que prev o Direito Penal, o direito civil no dispe de critrios
previamente regulados para mensurao do quantum a ser pago a ttulo de indenizao.
So excees a essa regra a previso constante do Cdigo Brasileiro de
Aeronutica
150
bem como a previso constante da lei de imprensa
151
, a qual estabele
critrios para fixao do montante a ser pago a ttulo de indenizao.
No entanto, para a maioria dos casos, o juiz responsvel pela fixao do
valor a ser pago, normalmente recorrendo aos princpios da razoabilidade,

150
Art. 257. A responsabilidade do transportador, em relao a cada passageiro e tripulante, limita-se, no
caso de morte ou leso, ao valor correspondente, na data do pagamento, a 3.500 (trs mil e quinhentas)
Obrigaes do Tesouro Nacional - OTN, e, no caso de atraso do transporte, a 150 (cento e cinqenta)
Obrigaes do Tesouro Nacional - OTN.
151
Art. 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em conta,
notadamente:
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a posio
social e poltica do ofendido;
II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e sua condenao
anterior em ao criminal ou cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do
pensamento e informao;
III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a publicao ou
transmisso da resposta ou pedido de retificao, nos prazos previstos na lei e independentemente de
interveno judicial, e a extenso da reparao por sse meio obtida pelo ofendido.

83
proporcionalidade e moderao, orientao que pode ser constatada em julgados do
STJ.
152

A indenizao pelo prejuzo causado no exaure os critrios de aplicao da
medida sancionatria civil, por outra perspectiva, a punio serve tambm como
desestmulo para aquele que comete um ato ilcito.
Esse critrio auxilia o juiz no momento de fixar o montante do valor a ser
pago pelo infrator e leva consigo os princpios bsicos da satisfao integral dos
interesses lesados e da estipulao do valor que iniba novas investidas, como balizas
maiores na determinao da reparao devida.
Quanto aos elementos mensuradores da pena imposta quele que comete um
ilcito civil, encontra-se um grande problema em termos de previso legal, j que pune
sem a devida cominao legal.
Mesmo assim, no se pode deixar de reconhecer na responsabilidade civil
uma verdadeira sano ao agente que lhe d causa, estabelecendo uma consequncia
para aquele que praticou uma conduta ilcita.
Deste modo, o direito civil e sua rede sancionatria, sem dvida, pode
contribuir significativamente para o processo de reparao dos danos sofridos pelas
vtimas, alm de reforar a confiana para com o sistema normativo. Uma viso
preventiva do direito civil, desistimulando a prtica de futuros ilcitos civis em
decorrncia da punio patrimonial.
Assim, como os demais sistemas jurdicos sua identidade estaria na rede
sancionatria, cuja resposta normativa seria a imposio de reparao patrimonial ou
imposio de medida compensatria.

4.4 A REDE SANCIONATRIA DE MEDIAO

Definida como a interveno destinada a fazer entrar em acordo ou
reconciliar pessoas por meio de terceira pessoa que intervm entre as partes que se
confrontam.

152
Por todos os casos. AGA 470538/SC, Rel. Ministro Castro Filho, onde: fixado o valor da indenizao
dentro dos padres de razoabilidade, faz-se desnecessria a interveno deste Superior Tribunal, devendo
prevalecer os critrios adotados na instncia de origem. Data de Publicao: 24/11/2003. Disponvel em
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 22/12/2011.

84
De acordo com Mirreile Delmas Marty
153
: Enquanto a mediao aparece
como categoria vizinha do Direito Penal, paradoxal que ela tenha por objetivo evitar o
sistema penal.
Trata-se de um processo flexvel, pois a finalidade maior a reconciliao,
que certamente pode ser facilitada por uma reparao prvia do dano. Na mediao a
reparao um meio, j que o objetivo principal o de restaurar a harmonia daqueles
que so considerados partes adversas. A mediao nas palavras de Warat
154
uma
forma ecolgica de resoluo dos conflitos sociais e jurdicos na qual o intuito de
satisfao do desejo substitui a aplicao coercitiva e terceirizada de uma sano legal.
Embora em algumas culturas nos pases orientais o processo de mediao
seja pouco valorizado, em outros a mediao valorizada como o melhor meio de
assegurar a harmonia do mundo.
Tais prticas podem abranger inclusive as infraes penais, funcionando
como alternativa variante penal, por meio de prticas informais que se desenvolveram
margem das principais estncias penais.
Quanto s prticas de origem estatal, marcadas pela grande ausncia de
qualquer quadro legislativo utilizvel no campo da poltica criminal, as possibilidades
de definir as condies de designao e as caractersticas do mediador, os critrios de
seleo, as regras de desenvolvimento do processo e as modalidades do acordo de
mediao, o acompanhamento de sua execuo e as consequncias sobre as decises
judiciais demonstram inmeras possibilidades e acarretam uma grande diversidade de
prticas.
Como alternativa pode-se citar a arbitragem, um juiz que no esta obrigado
a recorrer a regras jurdicas, enquanto que o conciliador tentar resolver a questo sem
que haja um vencedor ou um vencido, mas sim, um desfecho onde um participante
sacrifica alguma coisa para manuteno da paz e restaurao da harmonia.
Com relao s instncias societrias, o grupo social, a vtima ou
delinquentes, parece pertencer a uma parte essencial, que mesmo de origem estatal,
favorece a busca de um acordo que restabelea a harmonia no grupo social.
Tal papel pode variar conforme o contedo do acordo de mediao; por
exemplo, uma reparao diante da emisso de um cheque sem fundo, uma obrigao

153
Radanovic Vieira. Barueri: Manole, 2004, p. 13.
154
WARAT, Luis Alberto. Em nome do acordo: A mediao no Direito. Florianpolis: ALMED, 1998,
p. 5.

85
assumida pela parte, que pode ser analisada como forma de reparao indireta (trabalho
ou prestao de servios) ou ainda puramente simblica (apresentao de desculpas a
vtima).
O fato que, segundo Mirreile Delmas Marty:
155

Mediao punio, mediao reparao ou mediao reconciliao, a
proximidade , portanto, varivel em relao penal propriamente dita, mas
parece difcil no abrir ao campo penal a tais prticas, mais ainda porque
elas- pela falta de mbito comum-fazem emergir o difcil problema das
garantias do processo.

Nesse trajeto, o que se destaca a possibilidade de soluo de conflitos num
ambiente diverso do encontrado nos tradicionais e/ou morosos processos judiciais. Um
momento diferente, marcado por ideia que rechaa o protagismo judicial que, a
princpio no se coaduna com a estrutura porosa, apta a manter uma correlao entre as
vrias regras fundamentais, cuja preservao se mostra indispensvel. Uma proposta
que contempla diferentes sugestes de resolues pacficas de conflitos, obviamente, em
plena compatibilidade com os princpios inerentes ordem democrtica. Segundo
Bolzan e Spengler: com o auxilio do mediador, os envolvidos buscaro compreender as
fraquezas e fortalezas de seus problemas, a fim de tratar o conflito de forma
satisfatria
156
.
Nesse caminho parece louvvel a proposta de soluo conflitos por meio de
mediao ou mesmo pela arbitragem, solues que alm de desafogar o judicirio, com
srios problemas funcionais e estruturais, seja para, efetivamente, realizar a importante
funo de colocar fim a um conflito submetido soluo.
Partindo da mediao como uma das alternativas para o tratamento de
conflitos, em especial diante uma sociedade gravada por um crescente aumento
qualitativo e quantitativo de demandas, pela morosidade do ordenamento jurdico e pela
grande insatisfao aos jurisdicionados, a mediao, sem dvida, uma alternativa para
a pacificao dos conflitos e acesso justia.
A mediao representa a possibilidade de soluo de conflitos na qual as
partes envolvidas buscam seus interesses e suas necessidades, por meio da
consensualidade.

155
156
MORAES, Jos Luis Bolzan e SPENGLER, Fabiana Marion Mediao e arbitragem. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008. p. 134.

86
Por meio de um terceiro imparcial, denominado mediador, escolhido
previamente ou aceito pelas partes para facilitar o dilogo e se aproximarem da soluo
do litgio, seja evitando sua ampliao, seja buscando sua exata dimenso. O mediador
deve ser um terceiro neutro, que conhea o processo de mediao, sem emitir juzo de
valor, auxiliando as partes a dialogar no intuito de restabelecer o relacionamento e
potencializar o positivo do conflito.
157

O mediador, ao contrrio do juiz, nada decide, apenas estimula e viabiliza a
comunicao entre as partes, sugere criativas solues, facilita a celebrao de um
acordo mutuamente satisfatrio.
158

Nas palavras de Jos Luis Bolzan de Moraes, citando Elena Highton e
Gladys Elena lvarez:

El mediador no actua como juez, pues no puede imponer una dicisin, sino
que ayuda a los contrrios a identificar los puntos de la controvrsia, a
explorar las posibles bases de un pacto y las via de solucin, puntualizando
las consecuencias de no arribar a un acuerdo. Por esos mdios, facilita la
discusin e insta a las partes a conciliar sus intereses. Plantea la relacin en
trminos de cooperacin, con enfoque de futuro y con un resultado em el cual
todos ganan, cambiando la actitud que adoptan en el litgio en que la postura
es antagnica, por lo que una parte gana y outra pierde. En la mediacon
todas las partes resultan ganadoras puesto que se arriba a uma solucin
consensuada y no existe el resentimiento de sentirse perdedor al tener que
cumplir lo decidido por juez. En definitiva, puede decirse que realomente la
mejor justicia es aquella a la que arriban las partes por si mismas, em tanto
el haber participado en la solucin torna ms aceptable el cumplimiento [...].
159

Essa, sem dvida, parece ser umas das caractersticas que possibilitam
mediao uma funo auxiliar dos rgos encarregados da soluo dos conflitos, seja
pelo aspecto democrtico, seja pela sua celeridade em relao aos mtodos tradicionais,
seja pela grande possibilidade de fertilizar o campo das decises.
De acordo com Jasson Torres:

indiscutvel a importncia da mediao como modelo que se expande mo
seio da sociedade, como mecanismo vlido na soluo dos conflitos. Por isso,
a confiana gradativamente vem aumentando nos instrumentos menos
formais, diretos e rpidos no atendimento do direito reclamado pelo cidado.

157
TRENTIN, Sandro Seixas; DUTRA, Taise Rabelo; ULHMANN, Sheila Marione. Da mediao
incidental. In:Mediao enquanto poltica pblica: a teoria, a prtica e o projeto de lei. (org) Fabiana
Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto. 1.ed. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2010, p. 235
158
SALES, Llia Maia de Morais (Org.). Estudos sobre a efetivao do Direitona atualidade: a
cidadania em debate. Fortaleza, 2005, p.162.
159
(Traduo livre). HIGHTON, Elena; LVAREZ, Gladys apud MORAIS, Jos Luis Bolzan de.
Mediao e Arbitragem: alternativas jurisdio. 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.
136.

87
Dessa forma, acreditamos num programa que pode ser desenvolvido e
colocado em prtica junto organizao do Poder Judicirio, como
importante auxiliar dos rgos encarregados da soluo dos conflitos e
preocupados com o mais amplo acesso justia. [...] Em que pese no esteja
inserido como texto legal, um instrumento jurdico colocado disposio
da sociedade e do Poder Judicirio para viabilizar um paradigma de justia.
160

Outro aspecto relevante da mediao a grande possibilidade de as partes
exercerem com plenitude a livre manifestao de vontade, numa manifestao intensa
das partes e maior delimitao dos interesses colocados em conflito
Na tica de Rui Bacellar o respeito vontade dos interessados, ressaltando
os pontos positivos de cada um dos envolvidos na soluo da lide, para ao final extrair,
como consequncia natural do processo, os verdadeiros interesses em conflito.
161

De acordo com desenvolvimento de processo de mediao, as partes tm
uma maior oportunidade de se comunicarem, mudando de postura de conflito para uma
postura de colaborao, reduzindo as situaes de conflito.
Ao contrrio de uma situao de conflito, comumente encontrada no
judicirio, a qual se arrasta durante de anos, algumas vezes privando aqueles que teriam
o direito de usufruir o direito. Do aforismo a justia tarda, mas no falha passa-se para
a justia que tarda sempre falha como termmetro da insatisfao geral com a
ausncia de resposta e a frustrao permanente em fase da longa tramitao dos litgios.
As prticas de mediao interessam-se pelas distintas possibilidades
criativas, que brindam as diferenas, a diversidade e a complexidade. As estratgias de
mediao fornecem perspectivas para a participao dos atores sociais, que podem
incrementar sua capacidade para iniciar aes novas, atuar como protagonistas ao
enfrentar e resolver conflitos e dilemas em suas vidas, assim como narrar novas e
melhores histrias sobre os sistemas dos quais so parte e de seu lugar nos mesmos
162
.
O objetivo da mediao no to somente a soluo do conflito, mas a sua
transformao. Uma viso que parte do pressuposto de que o conflito no fruto direto
de situaes objetivas, mas sim do modo como as pessoas vem uma situao e como
reagem a ela, de modo que possvel alterar o prprio conflito a partir da modificao
do modo como as partes envolvidas o percebem.

160
TORRES, Jasson Ayres. O acesso justia e solues alternativas. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p.168.
161
BACELLAR, Roberto Portugal. A Mediao no Contexto dos Modelos Consensuais de Resoluo
de Conflitos. In: Revista de Processo, So Paulo, n. 95, p. 122-134, jul.-set. 1999. p. 128.
162
SCHNITMAN, Dora Fried. Novos Paradigmas na Resoluo de Conflitos. In: SCHNITMAN, Dora
Fried; LITTLEJOHN, Stephen(Org.). Novos Paradigmas em Mediao. Porto Alegre: Artmed, 999. p. 56.

88
A mediao no busca o acordo, ao contrrio torna-o desnecessrio. Faz
com que o conflito no gere incompatibilidades, tampouco tenta sana-ls. Trata-se, pois,
de ajudar as partes a desenvolverem formas autnomas para lidar com as tenses
inerentes ao seu relacionamento, e no de buscar acordos que dem fim a um problema
pontual.
A razo das controvrsias tem razes bem mais profundas que as que
normalmente so percebidas primeira vista, nem mesmo pelas partes.
Como afirma Luis Alberto Warat:
163

Como os conflitos com forte dimenso emocional normalmente resultam das
tenses vividas em uma relao que se prolonga no tempo e que tem
mltiplas dimenses, buscar resolver o efeito sem atacar a causa real do
desequilbrio no seria uma sada razovel.

E o nico modo de atacar as causas do conflito no concentrar-se no
prprio conflito (que apenas efeito), mas no sentimento das pessoas, ajudando-as a
olhar para si mesmas e a sentir seus sentimentos.
164

Cabe ao mediador uma maior sensibilidade, o poder de tocar mais profundo
no problema, buscar as causas e no as consequncias, extraindo a dio para implamtar
outros sentimentos.
Por isso, o papel do mediador no o de um negociador nem o de um
conciliador (ambas em busca do acordo), mas o de um psicoterapeuta de vnculos
conflitivos,
165
que busca auxiliar as partes a inscrever o amor no meio conflito.
No se trata somente de uma simples negociao de interesses, da soluo
de uma lide, mas de um juzo de compreenso dos interesses e dos sentimentos
envolvidos, com o escopo de transformar as relaes que atingiram um grau de
desequilbrio tal que a autocomposio direta j no era mais um instrumento eficaz.
A reflexo de Bolzan de Moraes e Fabiana Spengler
166
:

Diz-se dela uma forma consensuada de tratamento do litgio, uma vez que o
terceiro mediador tem um poder de deciso limitado ou no autoritrio, e que
ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo,
mutuamente aceitveis com relao s questes em disputa.

163
WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador. Florianpolis: Habitus, 2001. p. 31.
164
Id. Ibid. p. 31.
165
Idem, Ibidem, p. 50.
166
MORAES, Jos Luis Bolzan e SPENGLER, Fabiana Marion Mediao e arbitragem. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008. p. 149.

89
Logo, a intensidade da discusso atinge um nvel mais profundo, no se
vislumbrando o simples encerramento do processo, uma meta a ser cumprida; ao
contrrio, se discute a origem do problema, permitindo s partes um verdadeiro regresso
ao ponto que originou o desiquilibrio gerando a lide.
Nas palavras de Luis Alberto Warat:

A mediao um trabalho de reconstruo simblica do conflito, que capaz
de promover uma transformao no conflito por meio de uma (re)
interpretao que, conferindo novas significaes relao conflituosa, recrie
a possibilidade de uma convivncia harmnica das diferenas.
167

Por seus aspectos positivos, a mediao pode ser iniciada antes da
propositura formal de qualquer ao judicial, no decorrer do andamento do processo, ou
em qualquer fase em que haja discordncia sobre algum ponto que seja considerado
essencial e no esteja sendo devidamente cumprido.
168

Consagrando o aspecto democrtico, a comunicao entre as partes, a
cidadania, a mediao um espao aberto para se pensar nas novas relaes. Por essa
razo, Fabiana Marion Spengler defende que:

A mediao funciona como um processo democrtico, pois, rompe com os
marco dos conflitos, acolhendo a desordem e buscando a sua resoluo pelo
dilogo e compreenso entre as partes no intuito de garantir a democracia e a
cidadania, principalmente na fundamentao da relao um com o outro.
169

Trata-se, portanto, de uma nova e eficaz alternativa que, ao viabilizar o
acesso a solues rpidas e criativas, responde s aspiraes democrticas dos cidados,
reservando-se ao Poder Judicirio, sempre que necessrio for, o exame sobre a
legalidade do processo de mediao.
170

A conciliao tem caractersticas distintas da mediao, est postura do
terceiro imparcial frente autonomia das partes. O conciliador, ao contrrio tal como o
negociador, ocupa tipicamente um lugar de poder, pois, embora ele no tenha
autoridade para impor uma deciso s partes
171
, as tcnicas de que o conciliador se
utiliza no so voltadas para fazer com que as partes reconheam e realizem seus
prprios desejos, mas tm como objetivo conduzir as partes a realizarem os objetivos do

167
Op. cit. p. 76.
168
TORRES, Jasson Ayres. O acesso justia e solues alternativas. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p.169.
169
SPENGLER, Fabiana Marion. Tempo, Direitoe Constituio: reflexos na prestao jurisdicional do
Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 74.
170
DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina. Teoria Geral da Mediao: luz do Projeto de Lei e do
Direitocomparado. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 10.
171
Esse tipo de autoridade prpria dos modelos heterocompositivos, como veremos a seguir.

90
prprio conciliador, cuja funo a de propiciar um acordo, ainda que contra a vontade
das partes.
Ainda que tal fato possa gerar perplexidade, muitas vezes o conciliador est
interessado apenas em que as partes realizem um acordo, dado que ele se percebe como
um sujeito, cujo objetivo fazer com que se resolva o litgio por meio de uma promessa
mutuamente consentida.
Uma situao especialmente comum nas conciliaes institucionais, tal
como as que ocorrem dentro do Poder Judicirio, nos juizados especiais criminais, em
suas sesses de conciliao, nas audincias de conciliao e julgamento presididas pelos
juzes. Nesses casos, o acordo no representa uma forma de valorizar a autonomia da
parte, mas representa apenas uma estratgia para evitar que o juiz tenha que julgar o
caso, acelerando o andamento do processo judicial.
O conciliador judicial cumpre seu papel institucional e burocrtico quando o
acordo assinado e, por isso, muitas vezes utiliza todos os meios de presso disponveis
para fazer com que as partes aceitem algum acordo. E mais grave ainda a distoro do
papel dos juzes que, para agilizar o seu prprio servio, pressionam as partes,
afirmando expressamente que ela deveria aceitar certa proposta, pois o acordo lhe seria
mais vantajoso que a deciso que ele tomaria se tivesse que resolver o litgio.
O mais trgico que essa supresso da autonomia revestida por um
discurso de garantia da prpria liberdade das partes. A legitimidade do acordo baseada
na ideia de que ele fruto de uma deciso das pessoas envolvidas, mas, por um lado,
muitos acordos resultam da presso do meio judicial (e da ignorncia das partes, que
potencializa essa presso) ou de negociaes em que afloram apenas os aspectos mais
superficiais do conflito, pois falta ao conciliador a formao (e muitas vezes o interesse)
de explorar todas as dimenses do conflito. Ademais, aliar essa explorao das razes do
conflito conscientizao das partes sobre os limites da sua liberdade
172
, possivelmente
tornaria mais difcil o acordo, cuja obteno o objetivo do conciliador, mesmo que
no seja o objetivo das partes (que no querem o acordo, mas a realizao de seus
prprios sentimentos de justia).
A funo do conciliador a de resolver o litgio por meio de um acordo, em
vez de oferecer pessoa que vive um conflito interior a possibilidade de resolver suas

172
Incrivelmente, nas sesses judiciais de conciliao, especialmente nos juizados penais, muitas das
partes no tm conscincia de que elas podem simplesmente negar-se a fazer o acordo.

91
prprias tenses internas, para que ela possa vir a transformar adequadamente seus
conflitos intersubjetivos.
Seu discurso estabelecido em funo do acordo, o lugar do conciliador o
lugar do poder que se impe, no havendo um campo frtil para a autonomia que pode
ser criar boas solues.
Mesmo quando atua como um facilitador, o discurso do conciliador
estratgico e no comprometido, servindo a uma tentativa de limitar a autonomia das
pessoas por meio de uma promessa formal. Uma liberdade limitada das partes, j que a
mesma sim um fruto da autonomia, por outro lado uma priso no momento em que
feita.
A promessa uma norma a ser cumprida e, embora a resoluo normativa
de conflitos seja uma estratgia de limitao da liberdade adequada para lidar com
conflitos de pouca densidade emocional, impossvel enquadrar em normas a
complexidade de uma relao multidimensional.
Assim, o sistema de mediao no funciona como uma rede sancionatria,
circunstncia que parece ser responsvel pela falta de expressividade na sociedade, que
ainda acredita que a sentena judicial seja dotada de maior legitimidade, num verdadeito
culto cultura da sentena.

4.5 A CONTAMINAO DA REDE SANCIONATRIA PENAL PELAS MEDIDAS
PUNITIVAS DAS DEMAIS REDES

O termo contaminao parece expressar uma noo negativa acerca do
fenmeno, cada vez mais comum, da utilizao de respostas extrapenais, para a soluo
de litgios de Direito Penal.
Em verdade, uma constatao marcada pela incoerncia, posto que o Direito
Penal, em seu carter fragmentrio, no poderia se preocupar com problemas sociais
cujas respostas pudessem ser encontradas em outros ramos do direito.
Mantendo firme tal premissa, no seria possvel de se imaginar uma
resposta penal como multa, prestao pecuniria, conciliao, limitao de fim de
semana dentre outras, como medidas impostas pelo Estado ao indivduo violador de
uma norma penal, o qual estaria resignado a sofrer uma pena privativa de liberdade,
diante de uma conduta considerada grave.

92
Sendo o subsistema penal identificado a partir de seu cdigo de pena
privativa de liberdade/ no aplicao da pena privativa de liberdade, no haveria espao
para outras medidas, a exemplo das penas restritivas de direito.
Em que pese o entendimento daqueles que defendem que as penas restritivas
de direito, funcionaram como importante alternativa para a evoluo em termos
sancionatrios, orientada pelos princpios humansticos, balizadas em especial, na
dignidade humana, a simples alterao legislativa penal no pode de forma isolada
lograr xito em atender uma proteo suficiente, sem que todo o conjunto esteja sendo
adaptado para as novas mudanas, ou seja, alteraes pontuais que nada modificam.
A incoerncia reside exatamente nesse aspecto, j que o subsistema de
Direito Penal no se permite, em razo de sua potencialidade, estar preocupado com
aspectos satisfatoriamente tutelados em outros ramos do direito considerados menos
traumticos.
Se estivesse num raio mais limitado de atuao, com certeza, no haveria
necessidade de instituir penas restritivas de direito, como acessrias de penas privativas
de liberdade, se afastando da sua identidade, de seu cdigo exclusivo.
Nesse contexto, se torna extremamente complexo explicar a possibilidade
de transao e de suspenso condicional de processo, facultadas pela lei dos juizados
especiais criminais. Qual a resposta dada para os inmeros casos onde a lei penal admite
a substituio de pena privativa de liberdade, consagrada no artigo 44 do cdigo penal
brasileiro.
Por mais que se defenda a existncia de independncia entre as esferas
penal, cvel, e administrativa, cada conduta considerada antijurdica ter regras diversas,
dispostas nas diferentes disciplinas do direito. Reconhecer que as finalidades de cada
um dos ramos que integram a cincia jurdica so disformes, sustentadas em estruturas
prprias e que no podem, em hiptese alguma sere confundida.
Razo pela qual o prprio cdigo civil tem a seguinte previso A
responsabilidade civil independente da criminal.
173
Trata-se de uma independncia
relativa, posto que a atuao das respectivas esferas, bem como o resultado obtido pela
aplicao da uma das partes, compe direito uno, considerado como um sistema
normativo interligado e harmnico.

173
Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a
existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo
criminal.

93
O sancionado recebe uma ou vrias respostas do ordenamento jurdico pela
conduta antijurdica, encontrando, em alguns casos, a possibilidade de compensar as
sanes, a exemplo da indenizao paga vtima em virtude de condenao penal a
pena restritiva de direitos de prestao pecuniria (art. 43, I, CP, redao da lei
9.714/98) e a indenizao decorrente de condenao em ao de reparao civil pelo
mesmo fato, por isso que a indenizao penal necessariamente h de ser diminuda do
montante de eventual indenizao civil, conforme artigo 45 2o, segunda parte do
cdigo penal.
174

Na mesma linha, o art. 297, lei 9.503/97 cdigo de trnsito brasileiro
175
;
contudo oportuno lembrar que o jurisdicionado no pode ser sancionado pelo Estado
duplamente pelo exerccio do jus puniendi e pelo do poder de polcia, sob flagrante
violao ao princpio do non bis in idem, por isso que o particular est nessa mesma
qualidade, tanto na relao de direito administrativo assim na relao de Direito Penal.
De forma diversa, encontra-se a possibilidade de uma punio no ser
considerada para outros efeitos jurdicos, no havendo qualquer iseno ou mesmo
compensao acerca de aplicao de diferentes normas jurdicas para a mesma conduta.
A pena de perdimento de veculo apreendido com mercadoria
irregularmente importada, prevista no regulamento aduaneiro: a aplicao desta sano
administrativa no elide nem condiciona eventual sano penal por crime de
contrabando.
Com relao ao meio ambiente As condutas e atividades consideradas
lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes
penais e administrativas, independente da obrigao de reparar os danos causados (CF,
art. 225, 3o).
Na mesma esteira o art. 19, lei 8.884/90,
176
que dispe sobre o conselho
administrativo de defesa econmica CADE e as infraes contra a ordem econmica:
Assim, a caracterizao de infrao ordem econmica (arts. 20 e 21da lei 8.884/94)
possibilita a represso de natureza administrativa, para a qual competente o conselho

174
O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se
coincidentes os beneficirios.
175
A penalidade de multa reparatria consiste no pagamento, mediante depsito judicial em favor da
vtima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no 1o do Cdigo Penal, sempre
que houver prejuzo material resultante do crime. 3 Na indenizao civil do dano, o valor da multa
reparatria ser descontado.
176
A represso das infraes da ordem econmica no exclui a punio de outros ilcitos previstos em
lei.

94
administrativo de defesa econmica CADE, autarquia federal vinculada ao Ministrio
da Justia.
Em sede penal a lei 8.137/90, que tipifica crimes contra a ordem econmica,
a represso est prevista no art. 195 da lei 9.279/96 (lei da propriedade industrial), que
tipifica os crimes de concorrncia desleal. Por derradeiro, a responsabilidade civil do
concorrente desleal, que deve indenizar o comerciante prejudicado, ainda que o ato no
esteja tipificado como crime de concorrncia desleal (art. 209, lei 9.279/96), e com
maior razo se o estiver.
Na ao popular, o art. 15 da lei 4.717/65, o raciocnio idntico,
177

possibilitando que uma pluralidade de dispositivos possa incidir sobre uma conduta,
mesmo que pertencentes a diferentes ramos do direito.
No h, portanto uma sistematizao em termos de fixao de sanes
distintas, oriundas de diferentes sistemas de direito, aspecto que prejudica a harmonia e
a coerncia, j que as respostas fogem de seu mbito de atuao, sendo aplicadas num
ambiente estranho, contrariando sua identidade.
Tal afirmao, para o Direito Penal, justifica a invaso, cada vez maior de
outros dispositivos, no penais, num verdadeiro tsunami de influncias oriundas de
direitos outros subsistemas, considerados de prima ratio e que, ao contrrio de seus
princpios mais elementares, fazem com o Direito Penal passa a ser cada vez mais
utilizado fora de uma de suas principais caractersticas, a subsidiariedade.
A lei do juizado especial criminal, cujas crticas so muitas, a iniciar pela
prpria competncia definida dogmaticamente, definindo que so considerados crimes
de pequeno ou menor potencial lesivo aqueles cuja pena mxima no ultrapasse um ano.
Ainda que o prazo tenha sido ampliado para dois anos, pelo advento da lei 10.259/2001
a crtica reside aqui na inconstitucionalidade em se abarcar uma classificao penal pela
pena, simplesmente ignorando o princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos,
responsvel por ligar o Direito Penal ao texto maior.
No s o principio da exclusiva proteo dos bens juridicos pode ser
apontado, posto que a falta de ofensividade, da lesividade da ao excluiria, por s s,
aquelas condutas que no causem um dano significativo.
Conforme a viso de Andr Copetti:

177
Se, no curso da ao, ficar provada a infringncia da lei penal, ou a prtica de falta disciplinar a que a
lei comine a pena de demisso ou a de resciso do contrato de trabalho, o juiz, ex officio, determinar a
remessa de cpia autenticada das peas necessrias s autoridades ou aos administradores a quem
competir aplicar a sano.

95

[...] a convenincia da ingerncia estatal penal deve ser ponderada numa
relao entre o dano causado pela ao e a possvel afetao dos direitos
constitucionais a inviolabilidade da liberdade, a dignidade e a prpria vida
privada do cidado, que diante do submetimento a um processo criminal em
decorrncia de um fato escasso ou nenhuma lesividade, so profundamente
desconsiderados e desrespeitados.
178

Muitas condutas poderiam ser descriminalizadas em razo da relao
desproporcional entre os bens da vtima e do agente, colocados em jogo durante a
persecuo penal a saber: artigos 130; 132; 135; 137;139; 140; 140 caput e 2; 147,
150, 151 caput; 153, 154, 161, 163; 164; 166;169;176; 180 3; 184; 207; 208; 209;
233; 237; 240 caput dentre outros exemplos.
Na mesma esteira, as contravenes penais so atingidas pela ingerncia
penal que passa a assumir praticamente tudo, diante da incostestvel fragilidade das
polticas administrativas.
Uma atuao lgica e racional confrontada pela quantidade de delitos
catalogados com a natureza de contravenes, agravada por respostas que s so penais
no nome, mas de essncia administrativa, civil ou extrapenal.
A contaminao assim, no reside somente na tipificao de condutas
estranhas ao Direito Penal, sendo percebida tambm pelo alargamento de respostas
jurdicas extrapenais, ofertado pelo Direito Penal que perde, cada vez mais, sua
identidade em relao rede sancionatria.

4.6 A REDUO DAS POSSIBILIDADES DE INCIDNCIA DAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Para Hans Kelsen existe uma diviso entre normas primrias e normas
secundrias; as primeiras seriam normas que impem uma conduta determinada e as
demais, as que estatuem uma sano para a hiptese de no serem cumpridas as
primeiras.
179

A sano ou penal representa uma resposta para o indivduo que viola
determinado dispositivo normativo, assegurando sua eficcia prtica.
Segundo Darci Guimares Ribeiro:

178
COPETTI, Andr. DireitoPenal e Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Editora Livraria do
Advogado, 2000, p. 191.
179
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986, p. 181.

96

Este um mecanismo criado pelo ordenamento jurdico para assegurar
eficcia prtica a um preceito normativo pode ser vista desde um prisma
repressivo, em virtude na inobservncia da norma, ou premial, como estmulo
para a realizao voluntria do mesmo.
180

Ao sentenciar, o magistrado estabelecer a consequncia jurdica para o
delito, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime,
seguinte exatamente a orientao do artigo 59 do Cdigo Penal.
Essa orientao apresenta uma dupla funo, a primeira, denominada
psicolgica, consiste num processo onde o Estado hierarquiza os interesses das pessoas
em sociedade, permitindo que estas cumpram voluntariamente com suas obrigaes, na
medida que, conhecendo essa hierarquia, elas possam se adequar a determinados valores
que favorecem a adeso espontnea. Na segunda, judicial, consiste na funo pela qual a
hierarquia dos interesses em sociedade serve de diretriz ao juiz em sua tarefa de aplicar
os valores que anteriormente essa sociedade estabeleceu como essenciais.
181

Essa resposta apresentada deve estabelecer uma proporcionalidade, fazendo
com que as condutas mais graves tenham respostas penais mais duras, o que remete
deduo que, para os crimes de menor gravidade, a melhor soluo consiste em impor
restries aos direitos do infrator, sem retir-lo do convvio social.
O sistema de penas disponveis na atualidade parece no ter condies de
responder satisfatoriamente aos fins propostos pelo Direito Penal; a primeira por serem
demasiadamente aflitivos; a segunda por serem ineficazes.
Isso no resulta na afirmao de que a ao delituosa restar impune, ao
contrrio estar se preservando a ordem social e a proteo dos bens juridicos, contudo,
sem o estigma da priso. nesse ambiente que se desenvolvem as penas restritivas de
direitos ou simplesmente, como usualmente nomeadas: penas alternativas.
Conforme a viso de Luigi Ferrajoli trata-se do tipo de flexibilidade da
pena privativa de liberdade que torna possvel, em sede de execuo, as chamadas
medidas alternativas, introduzidas neste sculo em quase todos os pases europeus.
182

As penas como respostas jurdicas aos atos considerados ilcitos so
inderrogveis, personalssimas, disciplinadas por lei e proporcionais ao crime e
constitucionalmente previstas. As penas alternativas, numa viso dogmtica esto

180
GUIMARES, Darci Ribeiro. Da Tutela Jurisdicional as Formas de Tutela. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010. p. 51.
181
Id, ibid. p. 51.
182
FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 374.

97
previstas na lei de execuo penal assim como na Constituio Federal de 1988 em seu
art. 5, inciso XLVI.
Com a criao dos juizados especiais, lei federal 9.099/95 para aplicao de
penas alternativas nos crimes de menor potencial ofensivo, em que a pena cominada
fosse igual ou inferior a 1 ano de priso, assim como na lei 10.259/2001, criao dos
juizados especiais criminais na esfera federal que subiu para 2 anos o limite dos delitos
considerados de pequeno potencial lesivo e, principalmente com a lei federal 9.714, de
1998 onde as penas alternativas ganharam mais destaque na dogmtica brasileira.
A partir destas leis o juiz poderia substituir a pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, sempre que a pena fixada for igual ou inferior a 4 anos, desde
que o crime cometido no tenha sido concretizado com violncia ou grave ameaa,
sendo o ru primrio e de bons antecedentes criminais.
Uma ampliao das possibilidades da sua aplicao de penas como a
prestao pecuniria, a perda de bens e valores, a prestao de servios a entidades
pblicas, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana. Um
posicionamento que acompanhou a tendncia aliengena, a exemplo do pensamento
mundial que estabeleceu, em Assemblia Geral das Naes Unidas de 14 de dezembro
de 1990, um conjunto de recomendaes mnimas para elaborao de medidas no
privativas de liberdade, non-custodial measures, garantindo a observncia dos direitos
humanos, exigncias da justia social e as necessidades de reisero dos delinquentes,
denominadas Regras de Tquio.
183

Dentre as recomendaes destacam-se: Garantir maior equilbrio entre os
direitos dos infratores e o direito das vtimas de acordo com os conceitos de segurana
da sociedade e preveno dos crimes; visando garantir uma maior flexibilidade,
consistente com a natureza e gravidade do crime, com a personalidade e antecedentes do
infrator, com a proteo da sociedade evitando desnecessrio uso da priso, a justia
penal deve ter disponvel um amplo elenco de penas alternativas; o desenvolvimento de
novas penas alternativas deve ser encorajado, sendo sua aplicao submetida avaliao
sistemtica e monitorada; o juiz, tendo a sua disposio o elenco da penas alternativas,
deve levar em considerao na sua sentena a necessidade de reabilitao do infrator, a
proteo da sociedade (public safety and crime prevention) e os interesses da vtima;

183
NETO, Candido Furtado Maia. Cdigo de Direitos Humanos para a justia criminal brasileira. Rio
de Janeiro: Forense, 2003. p. 1018 e 1019.

98
Destas recomendaes, a legislao brasileira parece ter acolhido quase que
sua totalidade, em especial pela criao da lei 9.714/98, denominada de lei das penas
alternativas, dando maior abrangncia e flexibilidade para substituio das penas
privativas de liberdade.
Basta uma anlise do artigo 43 do cdigo penal brasileiro para se perceber a
magnitude da alterao, passsando a prever as penas alternativas disponveis para o
magistrado sentenciar.
184

A legislao estabelece alguns requisitos, que esto dispostos no artigo 44
do cdigo penal, parte deles considerados objetivos e outra subjetivos. Os primeiros so
para os crimes dolosos: que a pena privativa de liberdade no seja superior a quatro
anos (art. 44, I); - que o crime no tenha sido cometido com violncia ou grave ameaa
(art. 44, I); - que o condenado no seja reincidente em crime doloso (art. 44, II); - se o
condenado for reincidente, que a reincidncia no se tenha operado em virtude da
prtica do mesmo crime (art. 44, 3).
Nos casos dos crimes culposos, a lei no estabeleceu requisito de tempo,
admitindo-se a substituio independentemente do quantum da pena aplicada.
Os requisitos subjetivos para a aplicao da pena restritiva de direitos: em
qualquer caso, que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indiquem que essa substituio
seja suficiente (art. 44, III); se o condenado for reincidente, e a reincidncia no se tenha
operado em virtude da prtica do mesmo crime, que, em face da condenao anterior, a
medida seja socialmente recomendvel (art. 44, 3).
Caso o apenado no cumpra de forma adequada a pena restritiva de direitos,
ela poder ser convertida em pena privativa de liberdade nas seguintes situaes:
quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta (art. 44, 4);
sobrevindo condenao por outro crime a pena privativa de liberdade, caso em que o
juiz poder deixar de converter a pena restritiva em privativa de liberdade, se for
possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior (art. 44, 5).
Na atualidade a pena privativa de liberdade teve reduo considervel em
seu mbito de aplicao, seja pela j constatada inefetividade de suas propostas, seja

184
Art. 43 - As penas restritivas de direitos so: I - prestao pecuniria; II - perda de bens e valores;III -
(VETADO)IV - prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas; V - interdio temporria de
direitos;VI - limitao de fim de semana.

99
pela precariedade do meios de implementao e ainda pela possibilidade da aplicao de
respostas penais mais brandas.
Em muitos casos, a pena privativa de liberdade parece produzir mais
sequelas que a prpria ocorrncia do delito, prejudicando e comprometendo ainda mais
aqueles que so submetidos ao rigor e precariedade de uma rede sancionatria que
detm com exclusividade a pena privativa de liberdade.
Para abrandar tais problemas, evitando que muitos condenados fossem
submetidos aos problemas inerentes a essa modalidade de pena, um numeroso rol de
tipos penais passou a contar com a possibilidade de substituio da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos.
O problema mais acentuado reside na adoo de procedimentos que no
respeitem os princpios penais, afinal, por mais brandas que possam parecer ou
significar, continuam pertencendo ao Direito Penal.
Exemplo dessa violao pode ser encontrado nas penas de multa; em
primeiro lugar por serem consideradas impessoais, podendo qualquer um, ainda que no
seja violador do dispositivo possa arcar com o valor; em segundo, pelo fato de serem
extremamente seletivas, portanto passveis de cumprimento pelas pessoas com recursos
destinados ao pagamento.
185

De outro cariz, sendo o Direito Penal considerado subsidirio, destinado
somente a incidir sobre as condutas consideradas socialmente intolerveis, no haveria
coerncia em se manter comportamentos suscetveis de aplicao da pena de multa.
Tal posicionamento poderia conduzir a outros problemas, seja contribuindo
para uma inflao penal, seja trazendo descrdito em relao populao, diminuindo
sua importncia e estimulando a transformao da pena em taxa e, por fim, uma larga
utilizao sem que haja a satisfao dos objetivos buscados pelo Direito Penal.
186

Por essa razo as penas restritivas de direitos, mesmo tendo ganhado grande
rea de atuao, sendo cotadas como alternativa vivel ao problema da ilicitude, no
podem invadir o espao pertencente a outros sistemas sancionatrios.
Uma invaso que diminui a possibilidade de aplicao da pena privativa de
liberdade e que, ao contrrio do que propem as teses expansionistas, acabam limitando
ainda mais o Direito Penal em termos sancionatrios.

185
No mesmo sentido Ferrajoli. Direitoe Razo Teoria do Garantismo Penal. Ed. Revista dos
Tribunais. So Paulo, 2010, p. 382 e 383.
186
COPETTI, Andr. DireitoPenal e Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Editora Livraria do
Advogado, 2000, p. 188.

100

4.7 A AMPLIAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NA
ESFERA CRIMINAL

Numa perspectiva de superao da pena privativa de liberdade, o principal
problema encontrar outra modalidade de pena com aptido para substitu-la. O direito
administrativo sancionador, transitando entre o direito administrativo e o Direito Penal,
surge como uma medida vivel.
No entanto, qualquer modificao acerca da punio dos indivduos, num
contexto de humanizao e de manuteno da dignidade, requer mais do que uma
redefinio terica e normativa das privaes de bens e direitos.
Se for exigido da pena determinada funo, ela deve passar por um novo
processo de destinado a reduzi-la, redimension-la, redefinindo seus contedos. A pena
estabelecida pelo juiz no momento da condenao dever permanecer certa e no ser
possvel modific-la.
Para isso pode partir do reconhecimento dos prejuzos advindos da pena
privativa de liberdade, notoriamente antieducativa e crimingena, causando uma aflio
desumana excessiva, e bastando outras espcies de reprimendas como priso domiciliar,
a obrigatoriedade de residir em determinado lugar e semiliberdade.
A pena privativa de liberdade ficaria somente para os casos onde as
condutas fossem consideradas gravssimas, intolerveis e ainda, por um tempo mximo
determinado. Por essa razo as penas restritivas de direitos, previstas como penas
principais devem estar previstas em lei, segundo uma escala que permitisse sua
graduao proporcional e sua ponderao em conformidade com a gravidade dos
delitos.
Por outro lado, o prprio desenvolvimento da sociedade, a passagem para o
Estado Democrtico de Direito demandariam uma reviso acerca da utilizao da pena
privativa de liberdade como sano penal.
A reflexo de Winfried Hassemer:
187

Como a pena privativa de liberdade uma interveno grave nos direitos do
condenado, deve-se prometer altervativas a ela, e no uma capacidade mais
elevada de soluo do problema. Isto resulta do principio da
proporcionalidade.

187
HASSEMER, Winfried. Introduo aos Fundamentos do DireitoPenal. Sergio Antonio Porto
Alegre: Fabris Editor, 2005, p. 389.

101

No se trata de uma postura abolicionista, mas sim de uma preservao de
pena privativa de liberdade para os casos de condutas consideradas merecedoras de uma
reprimenda, cujos efeitos, inegavelmente so nefastos.
O direito administrativo sancionador teria como vantagem uma estrutura
com aptido para responder de forma mais adequada a problemas de imputao, por
meio do modelo objetivo de responsabilidade.
Alm disso, teria condies de ofertar respostas mais adequadas ao
problema de crimes envolvendo pessoas jurdicas, sejam eles praticados contra meio
ambiente, ordem econmica, relao de consumo, alm de atender demandas de forma
mais clere, consagrando o princpio da eficincia e da razovel durao do processo.
Na tica de Lnio Luiz Streck
188
:

Antes de pensar na introduo de mecanismos anti-hermenuticos e
antidemocrticos no sistema (alm dos que j foram implementados), o
establishment jurdico brasileiro poderia refletir seriamente acerca da efetiva
utilizao dos instrumentos processuais-procedimentais existentes de h
muito no ordenamento, os quais, a toda evidncia, poderiam contribuir, em
muito, para o assim chamado desafogo da mquina judiciria.

O direito administrativo sancionador viabilizaria a efetivao de direitos no
atendidos pelos tribunais jurisdicionais, auxiliando ainda no aumento da vazo de
processos que no seriam levados ao judicirio.
certo que tal medida no possui a intenso de solucionar o problema da
morosidade judicial, entretanto, tem-se no direito admnistrativo uma grande alternativa
para um futuro complexo.
E prossegue o autor
189
:

A criao de tribunais administrativos, com a competncia para o julgamento
das aes e recursos contenciosos que tenham por objeto, litgios, deriva- dos
das relaes administrativas e fiscais com a previso de um Tribunal
Administrativo Superior (sem prejuzo da competncia prpria do Supremo
Tribunal Federal ou de Tribunal Constitucional que venha a ser criado), a
exemplo do que ocorre em pases como Frana, Portugal e Espanha,
igualmente poderia representar significativo avano no terreno da efetividade
qualitativa dos processos e da jurisdio constitucional.

188
STRECK, Lnio Luiz. A smula vinculante e o controle panptico das decises judiciais. v.4.
Marilia:ARGUMENTUM Revista de Direito- Universidade de Marlia, Unimar, 2004, p. 24. Disponvel
em:< http://www.unimar.br/pos/rev_D/Direito_vol_04.pdf> Acesso em: 28/12/11.
189
Ibidem. p. 24.

102
Alm do benefcio da celeridade, so encontradas outras caractersticas
interessantes, inclusive comuns ao Direito Penal e ao direito administrativo, a exemplo
dos princpios da legalidade e de responsabilidade. bvio que este ltimo, com
caractersticas distintas.
Do mesmo modo, a proposta de um direito administrativo sancionador no
exclui a atuao penal, somente a recoloca num patamar previamente projetado, onde
sua atuao est condicionada a punir as condutas socialmente intolerveis, respeitando
a fragmentariedade e a interveno mnima, bem como sua exclusividade de aplicar
penas privativas de liberdade.
A respeito disso Mirreile Delmas Marty:

bvio que tal proposta demanda uma srie de medidas como ampliao do
sistema de legalidade das incriminaes e das sanes, a proibio da
retroatividade. Por outro lado, a especializao daqueles que participam dos
rgos de represso administrativa, assegurando sua eficcia e risco de
flexibilidade.
190

No se trata de substituir o Direito Penal pelo direito administrativo, e sim,
de uma remodelao de um sistema jurdico de controle social, que com novos poderes,
novo raio de atuao passe a atuar em conjunto com um Direito Penal, preservando suas
diferenas, mas acima de tudo construdos numa base constitucional slida que impede
ao mesmo tempo uma tutela ineficaz e evita uma tutela excessiva.
O Direito Penal e o direito administrativo sancionador seriam categorias
gmeas, tendo as mesmas prerrogativas em termos sancionatrias, preservando suas
caractersticas peculiares e tendo como pano de fundo a Constituio Federal.
Suas diferenas seriam apenas em termos sancionatrios, onde cada uma
preservaria sua modalide de punio e, de conseqncia, sua identidade.

190

103
5 CONCLUSO

O contexto atual, marcado pelas grandes alteraes, pelas novas tecnolgias
e por novos riscos, sem dvida, representa um dos mais relevantes fatores de
modificao para os meios de controle social, que passam a pensar numa nova
organizao e estruturao para melhor controle da sociedade moderna.
A partir da globalizao e do crescimento da insegurana, o Direito passou a
enfrentar situaes inditas, as quais demonstraram que os instrumentos tradicionais de
regulao social no tinham aptido para enfrentar as novas demandas sociais.
Surge a necessidade de adotar uma postura jurdica de combate a ilicitude
num ambiente social globalizado e cada vez mais complexo, responsvel por
desconstruir os instrumentos tradicionais de controle social.
A teoria dos sistemas revela uma nova perspectiva, uma forma de controle
social que tenta reduzir a complexidade social, auxiliando a homem a comprender essa
nova realidade. Uma teoria complexa para uma sociedade complexa, expressando
estruturas organizadas a partir de suas funes, verdadeiras identidades, aptas a
responder s novas demandas.
A complexidade passa a ser sentida na constituio, com o surgimento de
novos bens jurdicos e novas valoraes, da interao entre as novas estruturas que
passam a ocupar lugar privilegiado na ordem jurdica.
Um fenmeno que se expande para todo o sistema juridico e que, por essa
razo, foi organizado a partir de sua rede sancionatria, numa perspectiva de identificar
cada um dos subsistemas de acordo com sua rede sancionatria.
A rede sancionatria penal com o monoplio da pena privativa de liberdade,
passa a adotar uma postura funcional reconhecida como expanso penal, numa
remodelao, onde esse ramo atuaria mais intensamente num raio maior de atuao.
A expanso, numa de suas principais propostas, fraciona o Direito Penal em
diferentes nveis: num primeito ter-se-ia o Direito Penal de primeira velocidade, uma
estrutura que permaneceria vinculada pena privativa de liberdade bem como as
garantias formais e materiais do indivduo.
Num nvel acima, a segunda velocidade, propor-se-ia uma modificao que
substituiria a pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, diminuindo as
garantias do cidado.

104
Na ltima etapa, uma sugesto que tem sido objeto de discusso, idolatrada
por uns e repudiada por outros, o chamado Direito Penal de terceira velocidade,
conhecido como Direito Penal do inimigo.
uma mescla de duas propostas anteriores, mantendo a pena privativa de
liberdade e aniquilando as garantias do cidado. Totalmente funcional e normativa, uma
resposta dura para aqueles que no se mostram confiveis em relao ao cumprimento
dos deveres normativos e que por essa razo so considerados fontes de perigo.
A terceira velocidade do Direito Penal, dentre outras medidas, postula pela
aplicao de um Direito Penal de autor e no de fato; pela periculosidade, pela
antecipao de punibilidade, pelos crimes de perigo abstrato e pela coao.
Em que pese o grande esforo dos autores em desenvolver de forma
metdica e organizada a proposta de expanso do Direito Penal, no se pode conceber
evoluo quando a mesma proposta carrega consigo a bandeira da diminuio dos
direitos fundamentais.
A rede sancionatria administrativa, com a possibilidade de aplicar penas
restritivas de direito, passa a atuar com maior intensidade em substituio a sua notria
fragilidade.
Essas alteraes implicam em significativas alteraes, num processo de
fortalecimento de suas estruturas e aprimoramento de seu aparato. H necessidade de
desvinculao do direito administrativo com a poltica, de maior imparcialidade nas
tomadas de decises, de evitao do bis in idem, de utilizao de termos vagos e
indeterminados e, acima de tudo, uma preocupao da manuteno de compatibilidade
do direito administrativo com os direitos e garantias fundamentais.
Mediante a reformulao do direito administrativo que abandone conceitos
vagos e indeterminados, com capacidade de imparcialidade e que propicie decises no
influenciadas por aspectos econmicos.
Que divida o controle de forma funcional, propondo um direito
administrativo mais intenso, com maior rea de abrangncia, com maior rigor de suas
reprimendas, resolvendo no s questes relacionadas ao funcionamento do Estado, mas
tambm questes afetas aos interesses coletivos. O direito administrativo sancionador
passaria a corroborar com o processo de regulao social, tornando-se um importante
aliado no combate a ilicitudes.
No mesmo passo, o direito civil, com vistas a atacar a parte patrimonial, de
reparao dos danos gerados por atos ilcitos, traria maior destaque para a vtima, que

105
antes ficava relegada a um plano, inferior tanto para o Direito Penal quanto para o
administrativo.
Uma tarefa que parte da identificao daquilo que, efetivamente, faz parte
de sua estrutura, de seu aparato, estabelecendo uma separao entre Direito Penal e
direito administrativo.
um subsistema caracterizado pela aplicao das sanes indenizatrias e
reparatrias, que tambm precisa de aprimoramentos, j que objetivamente no h um
critrio definido para aplicao das sanes e, por outro, gera enorme confuso entre
dispostivos que mesclam diferentes redes sancionatrias.
O direito civil, com o advento da Constituio de 1988, passa a adotar um
modelo objetivo de responsabilidade e assim, como o direito administrativo, pode
contribuir em demasia para a resoluo de problemas de modernidade.
Em seu aspecto constitucional, o direito civil passa a ter no princpio da
dignidade da pessoa humana uma nova bandeira que, sem dvida, contribui para uma
postura amplissima em termos de tutela civil.
Outra aposta interessante a da mediao, conferindo s partes envolvidas a
possibilidade de chegarem a um consenso, verdadeiramente aparando as arestas, indo a
fundo s razes do problema e no em suas consequncias, discutindo casos de pessoas e
no teses jurdicas. Embora no seja considerada uma rede sancionatria, a mediao
pode se revelar uma importante aliada para o problema da regulao social.
Encontrar, dentre as diferentes redes de controle social, a melhor resposta
para o momento histrico sem precedentes, parece ser uma tarefa das mais difceis. Essa
constatao surge depois da anlise de diferentes formas de controle social abordados
nessa pesquisa.
O que no se pode conceber que os sistemas de controle social se
misturem de forma aleatria, despidos de um critrio estabelecido, sobrepondo-se uns
aos outros sem a organizao adequada.
No se trata de uma proposta que estabelece uma diviso por simples
nomenclatura entre os diferentes subsistemas, mas de uma organizao onde cada um
atue com exclusividade em sua respectiva rea de atuao, viabilizando no somente o
atendimento de determinadas expectativas normativas, mas sua prpria identidade e
coerncia enquanto subsistema que opera somente determinada rede sancionatria.
A pena privativa de liberdade sem dvida o ponto de partida para se
identificar qual a caracterstica exclusiva do Direito Penal, um subsistema de controle

106
social que opera com exclusividade quando o assunto privao da liberdade como
sano.
Somente a partir de uma caracterstica definida, possvel se definir aquilo
que pertence a determinado subsistema, justificando a sua utilizao de determinada
rede sancionatria sem excessivos e violncia.
Identificado tal ponto, apontar algumas prticas da legislao brasileira em
cada vez mais recorrer, de forma aleatria, a mesclar diferentes redes sancionatrias. No
caso de Direito Penal, a aplicao das penas alternativas e da prpria pena de multa.
uma utilizao do Direito Penal em carter simbolico, j que ao final
encontrar-se-o respostas jurdicas oriundas de outros ramos do direito considerados
menos gravosos.
Mais do que isso, uma postura que revela que algumas respostas esto sendo
aplicadas fora de seu mbito, violando sua caracterstica e prejudicando sua identidade
como subsistema.
Um fator que tem sido causa eficaz para diminuio do campo de aplicao
das penas privativas de liberdade, onde corriqueira aplicao de penas restritivas de
direito. Por outro lado, ainda que tais questes fossem consideradas intolerveis, e,
portanto, passveis de serem penalizadas pelo Direito Penal, no se poderi aceitar que a
preveno ou represso pela conduta fosse feita por um ramo do direito incapaz de
atingir de forma satisfatria a tutela dos bens jurdicos mais relevantes sociedade.
Logo, o Direito Penal estaria sendo utilizado num ambiente estranho,
resultando em exagero e prejuzo a sua principal caracterstica, a pena privativa de
liberdade.
No entanto, seu desenvolvimento deve ser conduzido por um maior rigor
metodolgico, delimitando sua abrangncia e definindo melhor seu objeto. Em que pese
as enormes variantes que interagem num determinado contexto social, o direito
administrativo s poderia operar enquanto subsistema de controle social, cuja resposta
fosse sanes restritivas de direito.
A sano designaria com segurana aquilo que realmente objeto do Direito
Penal, do direito adminsitrativo e do direito civil, subsistemas de controle social que
tem em comum a manuteno das expectativas normativas e o respeito aos direitos
humanos bem como uma identidade, a rede sancionatria.

107
A teoria dos sistemas consegue demonstrar aptido para o problema das
questes da globalizao, um importante instrumento para auxiliar a evoluo e o
aprimoramento do direito em tempos de grande complexidade.
Do mesmo modo, viabiliza a adoo de um referencial terico condizente
com a realidade social, pertimindo que o Direito crie, por meio de uma abertura
congnitiva, a possibilidade de conhecer mais rapidmente sua complexidade, estando
preparado para ofertar respostas aos novos e complexos problemas da sociedade.

108
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