You are on page 1of 6

EVOLUCIÓN DE LA TUTELA 2da.

Generación: Al igual que la primera  Análisis por párrafo:


generación la tutela del ambiente es indirecta, por
AMBIENTAL EN EL SISTEMA DE "Todos los habitantes gozan del derecho a un
ejemplo, a través del derecho a la salud.
DERECHOS HUMANOS 3era. Generación: Ofrecen una tutela directa del ambiente sano,...". La sanidad es la primera
medio ambiente, este es consagrado como bien calidad que debemos exigirle al ambiente este
VALOR FUNDANTE jurídico tutelado. principio deviene entre otros: de la Declaración de
1era. Generación: Derechos Civiles y políticos. Río de Janeiro y además acompaña desde sus
Se funda en la libertad. La estructura jurídica desde  Artículo 41 de la Constitución Nacional.- orígenes al pensamiento sensiblemente ecológico.
la cual se presentan en nuestro sistema jurídico es El concepto de sano no solamente tiene que ver con
la de Derecho subjetivo. Se han consagrado en los Se habilitó mediante el artículo 41 de la Constitución la preservación y no contaminación de los elementos
artículos 14 y 17 de nuestra Carta Magna. Nacional un nuevo derecho de los llamados de y recursos naturales, sino además con todos
2da. Generación: Derechos económicos, sociales y tercera generación estableciéndose verdaderos aquellos ámbitos donde irrumpe con su actividad
culturales. principios rectores de derecho ambiental. constructora el hombre.
Se asienta sobre el valor igualdad. Este valor da pie "Todos los habitantes gozan del derecho a un
a la irrupción del Constitucionalismo Social y con él ambiente sano, equilibrado, apto para el "...equilibrado, ..." La segunda calidad de ese
a la socialdemocracia. El icono por excelencia en desarrollo humano y para que las actividades ambiente que se quiere garantizar es la del equilibrio
nuestra Constitución es su artículo 14 bis. productivas satisfagan las necesidades que significa: adecuación, puesto que existe una
3era. Generación: presentes sin comprometer las de las debida correspondencia de las partes respecto de
generaciones futuras; y tienen el deber de un todo que debe ser homogéneo y armónico. No es
Estos derechos de incidencia colectiva se fundan preservarlo. El daño ambiental generará
sobre los valores Paz y Solidaridad. Hablamos de la una noción que se refiere a los equilibrios naturales
prioritariamente la obligación de recomponer, del ambiente intangible, aquel donde el hombre no
democracia representativa. Asumen la estructura según lo establezca la ley.
jurídica de derecho-deber en cabeza de un mismo ha tenido actividad alguna, significa el equilibrio de
Las autoridades proveerán a la protección de
sujeto. Han sido consagrados expresamente por este derecho, a la utilización racional de los los ambientes transformados por el hombre.
nuestro constitucionalismo a partir de 1994, en los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la "...apto para el desarrollo humano..." Se hace
artículos 41, 42 y 43. notar que ese mismo ambiente debe ser conducente
diversidad biológica y a la información y
educación ambientales. a la trascendencia del hombre, permitiéndole
En cierta medida, estos Derechos de Tercera Corresponde a la Nación dictar las normas mostrarse y realizarse a través del disfrute.
Generación completan la trilogía axiológica de la que contengan los presupuestos mínimos de
Revolución Francesa: a la “libertad” y a la “igualdad” protección y a las provincias las necesarias "...y para que las actividades productivas
le agregan la proclamada pero postergada para complementarlas, sin que aquellas satisfagan las necesidades presentes sin
“fraternidad”. alteren las jurisdicciones locales. comprometer las de las generaciones futuras;..."
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de Dentro de esa búsqueda de un desarrollo que no
TUTELA residuos actual y potencialmente peligrosos y solamente asegure al hombre de hoy sino a los
de los radioactivos."
1era. Generación: Permiten una tutela indirecta del hombres del futuro la posibilidad de un desarrollo
ambiente. En particular a partir del derecho de aceptable, se dice que se debe preservar en las
propiedad, derecho a la vida. actividades de producción la capacidad del ambiente
para poder dar satisfacción a las necesidades

www.redaj.org - redaj@ceppas.org - Diciembre 2009 1


presentes sin contribuir al trastabillamiento de los "...las autoridades proveerán a la protección de "... y de la diversidad biológica..." Es necesario
hombres del mañana. Es una manera de establecer este derecho, ..." Este párrafo establece las hacer referencia a la importancia que tiene para la
un compromiso hacia el futuro, es decir lo que se obligaciones del Estado que son obligatorias para preservación y mantenimiento del equilibrio de la
considera el derecho intergeneracional, o sea que todos los poderes públicos (ejecutivo, legislativo y vida y los sistemas en la Tierra, tanto en la fauna, la
aquellos que van a heredar este ambiente puedan judicial) y cuyo cumplimiento corresponde a cada flora como la vida microbiana. Este es un patrimonio
vivir en condiciones tan buenas o aún mejores. nivel (nacional, provincial y municipal), según sus de gran importancia por su aporte a la alimentación
respectivas competencias.- y salud de una población cada vez más numerosa
"...y tienen el deber de preservarlo..." Es uno de con menores expectativas de satisfacer totalmente
los llamados derechos-deberes. En la medida en "...a la utilización racional de los recursos sus exigencias.
que se establece un derecho corresponde a los naturales..." El estado también deberá proveer a
ciudadanos el deber de preservación. este respecto, esto implica conocer esos recursos "...y a la información y educación ambientales..."
para poder establecer previamente la razonabilidad En cuanto a la información es importante señalar
"...El daño ambiental generará prioritariamente la de su uso, puesto que frente al desconocimiento la que no solo debe ser accesible a los efectos que la
obligación de recomponer, según lo establezca utilización de los mismos puede ser dañina y población pueda ser informada, tomar decisiones y
la ley. ..." Modifica el régimen de responsabilidad producir perjuicios irreversibles. El criterio racional dar opinión sobre los problemas ambientales que
del Código Civil exclusivamente para el daño es utilizado en la legislación argentina con verdadera puedan afectarla directamente sino que además es
ambiental de incidencia colectiva atento que se voluntad proteccionista. trascendente que el estado provea información
concibe la posibilidad de prevenir y resarcir el daño haciendo lo que corresponda para producirla en los
ambiental, independientemente de la afección "... a la preservación del patrimonio natural y casos en que no exista, a efectos de que la
individual que cada individuo pueda sufrir. cultural..." También se consagra la obligación del racionalidad de las decisiones pueda ser puesta
La primera prioridad será recomponer el daño Estado de proveer a la preservación del patrimonio efectivamente en marcha.
volviendo a la situación ex ante, lo que suele ser natural entendiendo por tal el conjunto de los
sumamente difícil y casi todas las veces imposible paisajes, restos fósiles, cuerpos celestes que Con respecto a la educación ambiental se refiere
en materia ambiental. constituyen no solo bienes naturales sino un tanto a la formal, en todos los niveles educativos,
patrimonio de valor científico muy importante para como la informal, es decir que pueda llegar por
El artículo 27 de la ley 25.675 conocida como “Ley
nuestro país. todos los medios y a toda la población sin ninguna
General del Ambiente” define al daño ambiental
clase de discriminaciones. Las sociedades
como: “toda alteración relevante que modifique Asimismo se contempla la preservación cultural,
conocedoras de sus derechos y respetuosas de sus
negativamente el ambiente, sus recursos, el entendiendo por cultura a todo elemento distintivo o
obligaciones son las que manifiestan
equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores diferenciador de los pueblos. Siempre es prudente
comportamientos aceptables y ecológicamente
colectivos”. recordar que el conocimiento de los pueblos de la
positivos.
Se señaló que el hecho de dar prioridad a la antigüedad nos ha llegado mediante el estudio de
recomposición de la situación ex ante para recuperar sus culturas. Se entiende por cultura todo lo
un ámbito absolutamente satisfactorio y ordenado en vinculado con las obras y desarrollos urbanísticos y "... corresponde a la Nación dictar las normas
cuanto a las prioridades, no obsta a que no exista la arquitectónicos de valor estético e histórico que nos que contengan los presupuestos mínimos de
obligación de resarcir cuando el daño se produzca y permite seguir el desarrollo nacional como sociedad. protección y a las provincias las necesarias para
no se vuelva al estado de situación previo. La idea El concepto abarca los restos fósiles, arqueológicos complementarlas, sin que aquellas alteren las
es no dar rienda libre al principio contaminador y antropológicos. jurisdicciones locales..."
pagador.

www.redaj.org - redaj@ceppas.org - Diciembre 2009 2


El Congreso Nacional debe dictar una legislación de provinciales y locales la responsabilidad en la Dichos principios rectores pueden ser caracterizados
base con los presupuestos mínimos necesarios que legislación y jurisdicción en esos niveles (techo). como "...las líneas directrices que informan algunas
aseguren iguales condiciones de protección a todos normas e inspiran directa o indirectamente una serie
los habitantes de la Nación en cualquier lugar en "... Se prohibe el ingreso al territorio nacional de de soluciones, por lo que pueden servir para
que estos se encuentren. residuos actual y potencialmente peligrosos y de promover y encauzar la aprobación de nuevas
los radioactivos." En el último párrafo se menciona normas, orientar la interpretación de las existentes y
El artículo 6° de la ley 25.675 define el concepto de
la prohibición de ingresar al territorio nacional resolver los casos no previstos."
presupuesto mínimo como: “…toda norma que
residuos actual o potencialmente peligrosos y
concede una tutela ambiental uniforme o común  La función que cumplen los principios,
residuos radioactivos.
para todo el territorio nacional, y tiene por objeto brevemente resumida es la siguiente: a) función
imponer condiciones necesarias para asegurar la informadora; b) función de interpretación; c) los
***
protección ambiental. En su contenido, debe prever principios como filtros; d) los principios como diques;
las condiciones necesarias para garantizar la e) los principios como cuña; f) los principios como
dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su PRINCIPIOS AMBIENTALES. LEY 24.585. despertar de la imaginación creadora; g) los
capacidad de carga y, en general, asegurar la principios como recreadores normas obsoletas; h)
preservación ambiental y el desarrollo sustentable.” La actividad minera, desde la sanción de la Ley capacidad organizativa/ compaginadora de los
De esta manera se establece un nuevo reparto de 24.585 en 1995 (mas de cien años después de la principios; i) los principios como integradores.
competencias entre Nación y provincias mediante la sanción del Código) cuenta con una ley de
protección ambiental específica. Dicha ley Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo
introducción de una nueva fórmula competencial
incorporó, como Sección segunda del Título XIII, al precedente, la primera función que cumplen los
llamada de “presupuestos mínimos de protección
Código de Minería el denominado: "De la protección principios es la de orientar al legislador para que
ambiental” que se proyecta como un bloque
ambiental para la actividad". las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen
normativo tendiente a garantizar una mínima y
una función interpretadora, operando como criterio
uniforme legislación ambiental para todo el país  Ahora bien, dicho marco legislativo resultó orientador del juez o del intérprete. Los principios
gestada desde la Nación y una legislación absolutamente deficiente para la protección generales, y en especial los principios generales
complementaria y maximizadora gestada por las ambiental. En efecto, a pesar que la actividad propios de una rama especial del derecho, sirven de
provincias bajo el régimen federal que nos rige. minera no resulta ajena a la normativa general de filtro o purificador, cuando existe una contradicción
Se incluye también lo relativo a los recursos protección ambiental, la deliberada deficiencia de la entre estos principios y determinadas normas que
naturales que, por regla general están reservadas a protección ambiental otorgada por la ley 24.585 a la quieran aplicarse a la rama específica. Suelen servir
las provincias y que pese a la ratificación del que se hizo referencia, es evidente en virtud de que como diques de contención, ante el avance
dominio de las provincias sobre sus recursos no introdujo en su letra o espíritu los principios disfuncional de disposiciones legales
naturales enunciado por el artículo 124 de la preventivo y precautorio (establecidos correspondientes a otras ramas del derecho.
Constitución nacional, a juicio de algunos posteriormente en la Ley General del Ambiente Nº
doctrinarios, la reforma de 1994 en materia 25.675 antes reseñada) incitando a la actuación  El derecho ambiental, en su raíz
ambiental derogó, implícitamente y de manera posterior a la trasgresión -que supone ya una constitucional, es fundamentalmente prevención.
parcial, lo absoluto de tal concepto. De tal manera agresión al ambiente- con la excusa de no Así surge del imperativo contenido en el artículo 41
que la Nación tendrá que dictar esas normas de "perturbar" la actividad. de la Constitución al que se hizo referencia, que
base (piso), dejando a cargo de los gobiernos impone a todos los habitantes de la Nación el deber
de preservar el ambiente. Lo mismo se deduce sin

www.redaj.org - redaj@ceppas.org - Diciembre 2009 3


dificultad de la prescripción que establece que "el Artículo 4: La interpretación y aplicación de la (legislativas, judiciales o ejecutivas), aún cuando
daño ambiental generará prioritariamente la presente ley, y de toda otra norma a través de la dicho nexo causal no esté completamente
obligación de recomponer". El vocablo cual se ejecute la política ambiental estarán acreditado. Este principio de precaución fue
"prioritariamente" indica una "preocupación meta- sujetas al cumplimiento de los siguientes enunciado inicialmente por el Derecho Ambiental
principios:
materialista" de la Constitución: el deseo de (...) Principio de prevención: las causas y las
Internacional. Recientemente aparece como
preservar un acervo físico, material, natural, histórico fuentes de los problemas ambientales se principio 15, en la Declaración de Río sobre el Medio
y cultural que hace a nuestra identidad y que se atenderán en forma prioritaria e integrada, ambiente y Desarrollo en 1992.
traduce en una opción por volver las cosas a su tratando de prevenir los efectos negativos que
 El principio de sustentabilidad, por su
estado anterior al daño, en la medida de lo posible y sobre el ambiente se puedan producir.
Principio precautorio: la ausencia de
parte, repite con otro lenguaje el principio de
con preferencia a cualquier tipo de indemnización o
información o certeza científica no será motivo "equidad intergeneracional", también consagrado en
sanción -aunque sin perjuicio de ellas, por cierto. La
para la inacción frente a un peligro de daño grave la ley 25.675, cuando dispone que el desarrollo
prevención en materia ambiental tiene una
o irreversible en el ambiente, en la salud o en la económico y social y el aprovechamiento de los
importancia superior a la que tiene otorgada en otros
seguridad pública.(...) recursos naturales deberán realizarse a través de
ámbitos, ya que la agresión al ambiente se Principio de sustentabilidad: El desarrollo una gestión apropiada del ambiente de manera tal,
manifiesta en hechos que provocan, por su mera económico y social y el aprovechamiento de los que no comprometa las posibilidades de las
consumación, un deterioro cierto. recursos naturales deberán realizarse a través de generaciones presentes y futuras. La variable
una gestión apropiada del ambiente, de manera
Por lo expuesto, claro está que el mayor y ambiental debe atravesar de manera horizontal
tal, que no comprometa las posibilidades de las
fundamental principio rector del Derecho generaciones presentes y futuras."
todas las políticas de Estado, incluida la actividad
Ambiental es el de "prevención" y no puede minera.
existir política ambiental alguna que no lo tenga Como vimos, al hablar de daño al ambiente no se Una verdadera inclusión de los tres principios
como principio fundamental de gestión. La está siempre hablando de un daño concreto rectores antes enunciados y descriptos debería
prevención en el terreno ambiental tiene una resultado de una conducta, sino que se habla de un tener como objeto, en el marco de la actividad de la
importancia superior a la que tiene otorgada en otros daño potencial, ya que no sólo se trata de la mega-minería, el cumplimiento de las siguientes
ámbitos, ya que la agresión al ambiente se aplicación de un "remedio" sino que se trata de la funciones:
manifiesta en hechos que provocan, por su mera prevención del mismo, de evitar que se produzcan
consumación, un deterioro cierto y, muchas veces, los daños para no tener que "remediarlos".  Función preventiva: ya que trata de
irreversible. prevenir los efectos negativos que sobre el
 El principio de precaución o precautorio, ambiente se puedan producir por la actividad
 En este marco, la ley nacional Nº 25.675 que se traduce en la obligación de suspender o minera, que, inherentemente es de un
citada precedentemente, vino a establecer que los cancelar actividades que amenacen el ambiente altísimo riesgo ambiental.-
problemas ambientales deben atenderse en pese a que no existan pruebas científicas suficientes
forma prioritaria tratando de prevenir los efectos que vinculen tales actividades con el deterioro de  Función precautoria: los poderes públicos
negativos que sobre el ambiente se puedan aquél. En materia ambiental es frecuente que sólo (los Poderes Ejecutivos, Legislativos y
producir y obliga al interpretar las normas de una vez que el daño se produce puede establecerse Judiciales) se encuentran obligados a actuar
protección ambiental, sean éstas nacionales, el nexo causal entre aquél y la actividad que lo frente a la posibilidad de un daño grave o
provinciales o municipales a tener en cuenta la causa, razón por la cual el principio precautorio sirve irreversible en el ambiente y en la salud
norma interpretada y los principios enunciados en su de fundamento legal para la adopción de medidas como se produce con el desarrollo de la
artículo 4°, que establece lo siguiente: actividad megaminera. Cuando existan dudas

www.redaj.org - redaj@ceppas.org - Diciembre 2009 4


respecto a si un emprendimiento pueda Podemos mencionar, además, otros efectos naturales, absolutamente indispensables para el
provocar daños relevantes al ambiente, no ambientalmente negativos que puede ocasionar la desarrollo de sus actividades.
podría comenzarse dicha actividad, a menos actividad así desarrollada tales como destrucciones
que se despeje completamente dicha duda. irreversibles de ambientes nativos en el área de la
***
 Perseguir un fin de sustentabilidad del explotación y afectación de ambientes naturales
desarrollo económico, social y del aledaños; graves modificaciones geomorfológicas;
aprovechamiento de los recursos naturales. distorsión de cuencas hídricas superficiales y FACULTADES Y COMPETENCIAS
subterráneas; merma en la regularidad hídrica y en PROVINCIALES
Es por todo lo expuesto que debieran incorporarse la cantidad de agua disponible por año y por
en la legislación minera, tanto en su letra como estación; contaminación del aire con partículas,  Por su parte las provincias se encuentran
en su espíritu, los principios precautorio, gases y ruidos molestos; contaminación rutinaria y facultadas para prohibir métodos o modalidades
preventivo y de sustentabilidad aún con la accidental del agua superficial y subterránea, del de explotación, la utilización de sustancias
posibilidad que la actividad en determinados suelo y de la biota con residuos peligrosos; específicas en cualquier etapa de la actividad
lugares o circunstancias resulte no rentable o contaminación por drenajes ácidos; peligro de minera, y la exploración o explotación de
imposible. De otra manera, como ocurre en la accidentes durante el transporte de sustancias determinados minerales. Esto encuentra
actualidad, se trasladan los pasivos ambientales de peligrosas y por derrames en el área de explotación; fundamento en la evidente responsabilidad primaria
la actividad a la sociedad toda, lo que constituye una generación de depósitos de residuos peligrosos; de protección ambiental por parte de las provincias
clara violación al derecho fundamental a gozar de un destrucción irremediable del paisaje y de la como detentadoras del dominio originario de los
ambiente sano, atentando contra el principio de percepción ambiental del sitio afectado, etc. recursos naturales existentes en sus territorios.
sustentabilidad. Asimismo la vida útil de una explotación minera es La competencia federal para que el Congreso legisle
 Asimismo, es por las características propias sumamente limitada ya que puede producirse tanto en materia ambiental vinculada a materias de fondo
de la actividad minera que se debe priorizar porque se agota el mineral buscado o por cuestiones (como el Código de Minería) no significa en ningún
abiertamente los principios reseñados. La económicas. El cierre, además de la mencionada caso que el Gobierno Federal pueda centralizar su
denominada gran minería es una de las alteración irreparable del paisaje y del fin de los jurisdicción en materia ambiental, atento que dicha
actividades más agresivas al ambiente, y en tanto supuestos beneficios económicos, es el comienzo jurisdicción le compete, en forma primaria, a la
se desarrolle a "cielo abierto", los perjuicios de una nueva etapa de amenaza ambiental cuya autoridad dentro de cuyos límites territoriales se
ambientales que puede causar se multiplican. La duración no es calculable puesto que deriva de la halle ubicado el bien o cosa de dominio público, con
sola horadación de la roca montañosa, deja alteración de la roca tratada y los residuos la excepción de impactos ambientales
expuesto un inmenso cráter artificial, susceptible de generados por la actividad y depositados en el lugar interjurisdiccionales.
que los agentes naturales (lluvias, vientos, de la explotación.
 Ello es así atento que la reforma Constitucional
movimientos telúricos y las expansiones del terreno, A su vez, el gran consumo de energía eléctrica y de 1994, en su artículo 124, vino a reconocer el
propia de una amplitud térmica importante, de agua invertidos en el proceso, no solo genera dominio originario de las provincias sobre sus
característica del clima montañoso), arrastren lejos daños ambientales irreparables poniendo en riesgo recursos naturales. Esta mencionada titularidad sin
del ámbito de la mina el polvo, las rocas trituradas y el ambiente, sino también afectando la vida y la duda impone a los Estados provinciales la obligación
los desechos propios de la extracción. salud de los habitantes de la zona de influencia, y de proteger los recursos de su pérdida, alteración y
privándolos, en muchos casos, de dichos bienes disminución. El reconocimiento del dominio

www.redaj.org - redaj@ceppas.org - Diciembre 2009 5


originario de los recursos a las provincias, más la INFORMACION AMBIENTAL 8º de la Ley 25.831), se le brinde la información
obligación que el Art. 41 de la Constitución Nacional que desee.
impone a las autoridades, convierte al Estado
 La Ley Nacional de Presupuestos Mínimos Nº El artículo 9 de dicha ley establece que se
Provincial en verdadero garante del uso racional de
25.831 de acceso a la información ambiental es considerarán infracciones a esta ley, "la obstrucción,
los mismos.
de aplicación en todo el territorio nacional falsedad, ocultamiento, falta de respuesta en el
La reforma constitucional ha reconocido, justamente por ser una ley de presupuestos plazo establecido en el artículo anterior, o la
implícitamente, que cuidar el ambiente es mínimos, sin necesidad de norma local alguna. denegatoria injustificada a brindar la información
responsabilidad prioritaria del poder que tiene "ARTICULO 1º (Ley 25.831) - Objeto. La solicitada, y todo acto u omisión que, sin causa
jurisdicción sobre él, o que equivale a asumir la regla presente ley establece los presupuestos justificada, afecte el regular ejercicio del derecho
de que la jurisdicción es, como principio, local - mínimos de protección ambiental para que esta ley establece. En dichos supuestos
provincial o municipal." garantizar el derecho de acceso a la quedará habilitada una vía judicial directa, de
información ambiental que se encontrare en
carácter sumarísima ante los tribunales
 El derecho ambiental es esencialmente poder del Estado, tanto en el ámbito nacional
como provincial, municipal y de la Ciudad de competentes."
dinámico, y debe ser interpretado al compás de
los avances y modificaciones en el conocimiento Buenos Aires, como así también de entes
científico. Si antes se desconocía absolutamente el autárquicos y empresas prestadoras de
servicios públicos, sean públicas, privadas o
potencial dañoso de determinada actividad, y por mixtas.
eso no se la prohibió expresamente, y luego se ARTICULO 3° (Ley 25.831) — Acceso a la
descubre el riesgo, no resulta válido, en modo información. El acceso a la información
alguno, argumentar que ya no puede prohibirse la ambiental será libre y gratuito para toda
actividad por cuanto antes no se la había prohibido. persona física o jurídica, a excepción de
aquellos gastos vinculados con los recursos
En consecuencia, las provincias son ampliamente utilizados para la entrega de la información
competentes para la sanción de normas que solicitada. Para acceder a la información
prohíban métodos o modalidades de explotación, la ambiental no será necesario acreditar
utilización de sustancias específicas en cualquier razones ni interés determinado. Se deberá
etapa de la actividad minera, y/o la exploración o presentar formal solicitud ante quien
explotación de determinados minerales. corresponda, debiendo constar en la misma
la información requerida y la identificación
del o los solicitantes residentes en el país,
*** salvo acuerdos con países u organismos
internacionales sobre la base de la
reciprocidad. (…)"

Con esta norma, cualquier ciudadano, sin


explicitar los motivos, puede solicitar al Estado
Nacional, a una provincia o a un municipio, que,
en el término de treinta (30) días hábiles (artículo

www.redaj.org - redaj@ceppas.org - Diciembre 2009 6

You might also like