REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
MAESTRA EN DERECHO PROCESAL CIVIL











IMPORTANCIA DE LA MOTIVACIN JURISDICCIONAL PARA EL
DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES TPICAS EN EL
PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO
Trabajo de Grado para optar al Ttulo de Magster en
Derecho Procesal Civil
Autor. Abog. Peralta Hernndez, J os Ramn
Tutor. Dr. Pal J . Aponte Rueda

















Maracaibo, febrero de 2010
IMPORTANCIA DE LA MOTIVACIN JURISDICCIONAL PARA EL
DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES TPICAS EN EL
PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO
FRONTISPICIO

IMPORTANCIA DE LA MOTIVACIN JURISDICCIONAL PARA EL
DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES TPICAS EN EL
PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO
































Abog. Peralta Hernndez, Jos Ramn
Investigador Responsable
CI. 4.705.261
Telfono:04146103758
Correo electrnico: joserperaltah@hotmail.com
Dr. Pal Aponte Rueda
Tutor



ACTA
















































VEREDICTO




































































AGRADECIMIENTO



A Dios, por darme la fuerza y voluntad necesaria para
emprender y culminar mis estudios en la Maestra en Derecho
Procesal Civil.
A mis hijos y a mi nieto por ser la razn y continuidad de mi
vida.
A mis padres, Carlos y Valentina, por ser el ejemplo viviente
que reina en mi corazn,
A mi esposa Raquel, por constituir parte especial de mi vida.
A mis hermanos, por el apoyo que me dan, y
A todos aquellos que saben de mi afecto

J os Ramn



































AGRADECIMIENTO

La culminacin de este trabajo fue posible por los aportes,
sugerencias y disposicin de muchas personas.
Al tutor Dr. Pal Aponte, quien gui en todo momento el
desarrollo del trabajo.
A mis compaeros de la Maestra quienes aportaron datos
significativos y siempre estuvieron dispuestos a ayudarme.
A los profesionales que entregaron todas sus opiniones sin
reservas prestando la mayor colaboracin en el enriquecimiento
de este trabajo.
A la Universidad del Zulia por permitirme recibir la savia del
conocimiento en sus aulas, con experiencias acadmicas
inolvidables conjugadas con experiencias en el ejercicio de la
profesin, todo lo cual constituye un aval para la continuidad en
mi profesin como litigante en materia civil y mercantil
J os Ramn
Peralta Hernndez, J os Ramn. Importancia de la Motivacin J urisdiccional para el
Decreto de las Medidas Cautelares Tpicas en el Procedimiento Civil Ordinario. Trabajo
Especial de Grado para optar al Ttulo de Magster en Derecho Procesal Civil.
Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas. Direccin de
Postgrado. Maestra en Derecho Procesal Civil. Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela.
2009. 97 pp.
RESUMEN
La investigacin tuvo como objeto determinar la importancia de la motivacin
jurisdiccional al decretar en el procedimiento civil ordinario las medidas cautelares
tpicas, toda vez que tanto en la doctrina como jurisprudencia patria existen criterios
divergentes sobre la obligatoriedad o no de motivar dicho decreto. De ah la necesidad
de profundizar tal situacin y determinar cientficamente si la misma constituye un
elemento obligatorio o discrecional. Anlisis que fue sustentado en el examen de
criterios doctrinarios esgrimidos por autores venezolanos, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo de J usticia (aos 2007-2009), e igualmente expedientes tramitados en
J uzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Trnsito de diferentes
circunscripciones judiciales. La tcnica empleada fue la observacin directa y el
anlisis cualitativo de la informacin, y su justificacin se considera desde el punto de
vista terico, metodolgico y prctico. Como resultado de la investigacin se lleg a la
conclusin que no existe una estructura definida para el decreto sobre medidas
cautelares, que el Cdigo de Procedimiento Civil (1987) establece los extremos que
deben llenarse para dictar las medidas cautelares, existiendo criterios divergentes sobre
la obligatoriedad o no de la motivacin del respectivo decreto, pero decisiones judiciales
tomadas como jurisprudencia determinan la necesidad de la motivacin.
Palabras clave: Motivacin J urisdiccional, Medidas Cautelares Tpicas, Proceso
Ordinario, Sentencias.
Correo electrnico: joserperaltah@hotmail.com













Peralta Hernndez, J os Ramn. Importancia de la Motivacin J urisdiccional para el
Decreto de las Medidas Cautelares Tpicas en el Procedimiento Civil Ordinario. Trabajo
Especial de Grado para optar al Ttulo de Magster en Derecho Procesal Civil.
Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas. Direccin de
Postgrado. Maestra en Derecho Procesal Civil. Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela.
2009. 97 pp.
ABSTRACT
The investigation had as object to determine the importance of the jurisdictional
motivation upon decreeing in the ordinary civil procedure the typical preventive
measures, every time that so much in the doctrine like jurisprudence country divergent
criteria on the obligatory nature exist or not of motivating said decree. From there the
need to deepen such situation and to determine scientifically if the same one constitutes
an obligatory or optional element. Analysis that was supported in the exam of doctrinary
criteria used by Venezuelan authors, the jurisprudence of the Supreme Court of J ustice
(years 2007-2009), and likewise expedients dealt with in Courts of First Instance in the
Civil thing, Commercial and Traffic of different judicial districts. The employed technique
was the direct observation and the qualitative analysis of the information, and its
justification is considered since the practical, methodological, and theoretical point of
view. As a consequence of the investigation came to the conclusion that not a definite
structure for the decree on preventive measures exists, that the Code of Civil Procedure
establishes the extremes that should be filled to dictate the preventive measures,
existing divergent criteria on the obligatory nature or not of the motivation of the
respective decree, but judicial decisions taken as jurisprudence determine the need of
the motivation.
Keywords: J urisdictional Motivation, Typical Preventive Measures, Ordinary Process,
Sentences.


Email: joserperaltah@hotmail.com







NDICE GENERAL
pp.
RESUMEN
ABSTRACT
NDICE GENERAL
INTRODUCCIN .................................................................................................... 1
CAPTULO I. CONSIDERACIONES GENERALES................................................ 3
1. REA DE INVESTIGACIN............................................................................. 3
CAPTULO II. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA....................................................... 9
1. GENERALIDADES........................................................................................... 9
2. LAS GARANTIAS PROCESALES DESDE LA PTICA CONSTITUCIONAL 14
3. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL............................................. 16
4. LA TUTELA PREVENTIVA CAUTELAR EN EL SISTEMA DE DERECHO .... 17
5. CARACTERSTICAS GENERALES Y ESPECFICAS DE LA TUTELA
CONSTITUCIONAL .......................................................................................... 20
5.1 Requisitos de procedencia................................................................................ 20
CAPITULO III. MEDIDAS CAUTELARES.............................................................. 23
1. EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR.................................................................. 23
1.1 Naturaleza jurdica............................................................................................ 23
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES........................................................................ 26
2.1 Resea histrica de las medidas cautelares..................................................... 26
2.2 Caractersticas de las medidas cautelares........................................................ 30
2.3 Clasificacin de las medidas cautelares ........................................................... 32
3. EL DECRETO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES T PI CAS EN EL
PROCESO CIVIL ORDINARIO......................................................................... 37



13
3.1 Posibilidades que reviste el Decreto Cautelar................................................... 39
3.2 La motivacin del Decreto Cautelar .................................................................. 39
CAPTULO IV. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN...................................... 44
1. ANLISIS DE LOS RESULTADOS ................................................................. 44
1.1 Revisin sobre motivacin de decretos de medidas cautelares tpicas dictado
por J uzgados en lo Civil, Mercantil y Trnsito de la Circunscripcin J udicial
de estado Zulia ................................................................................................. 44
1.2 Revisin de procedimientos sobre oposicin a decreto de medidas
cautelares tpicas dictado por el J uzgado Tercero de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripcin J udicial del Estado Carabobo. 54

1.3 Revisin de procedimiento sobre apelacin a decreto de medidas cautelares
tpicas dictado por el J uzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario,
Trnsito y de Proteccin del Nio y del Adolescente de la
Circunscripcin J udicial del estado Aragua... 58
1.4 Revisin de procedimientos de inadmisin dictado por el J uzgado Superior
Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripcin
J udicial de la Regin Sur, a pretensin de Amparo Constitucional contra el
Decreto de Medidas Preventivas que dict el J uzgado Segundo de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Trnsito y Trabajo de la
Circunscripcin J udicial del estado Apure el 3 de marzo de 2007.................... 66
2. DISCUSIN DE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN........................ 72
CONCLUSIONES ................................................................................................... 77
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS....................................................................... 81
INTRODUCCIN
La investigacin tuvo como objetivo determinar la importancia de la motivacin
del decreto de las medidas cautelares tpicas en el procedimiento civil ordinario.
El trabajo constituye un estudio sobre la motivacin del decreto de las medidas
cautelares dictadas por Tribunales de la Repblica en el marco del proceso civil. En el
desarrollo de la investigacin se abord la revisin bibliogrfica sobre aspectos
relacionados con la Tutela J udicial Efectiva, la Tutela Constitucional J udicial Anticipada,
las Medidas Cautelares, sus caractersticas, clasificacin y conceptualizacin, el decreto
sobre medidas cautelares, su motivacin.
El tema objeto de la investigacin reviste importancia, desde el punto de vista
terico, por el conocimiento sobre la tutela judicial cautelar que ha cobrado inusitada
vigencia, cuando se le asignan al juez otras responsabilidades como lo son, ser rector
del proceso. De hecho, se abandona el principio mediante el cual el juez de la causa
era el juez de la ejecucin, y se consagra un novedoso sistema en aras de una justicia
an ms transparente, materializar la justicia verdaderamente convirtiendo el proceso
en un instrumento que busca la verdad y hace que impere la justicia. Por tales efectos
se resalta la importancia, significado y alcance de las medidas cautelares en el
procedimiento civil ordinario.
Desde el punto de vista metodolgico, el tipo de investigacin fue descriptiva,
documental con un diseo no experimental, mediante la revisin bibliogrfica de
material debidamente seleccionado y la aplicacin de guas de observacin que
permitieron la revisin de decretos sobre medidas cautelares dictadas por instancias
diferentes, en casos especficos de intimacin, embargo, secuestro, prohibicin de
enajenar y gravar
Cumplida la investigacin, sta se presenta estructurada en la forma siguiente:
Captulo I. El problema y metodologa, en el cual se consider la problemtica
relacionada con la aplicacin de medidas cautelares y en forma muy especfica sobre la
motivacin de los decretos sobre dichas medidas, partiendo del conocimiento que se
tiene sobre el derecho procesal civil, proceso, procedimiento, medidas cautelares, tutela


2
judicial efectiva y motivacin de los decretos, sealando a la vez la formulacin del
problema, justificacin, delimitacin, objetivos.
Captulo II. Tutela J udicial Efectiva y el referencial sobre Tutela J udicial
Anticipada.
Captulo III. Medidas Cautelares con referencial terico sobre la
conceptualizacin de dichas medidas, sus caractersticas, clasificacin, el decreto y su
motivacin.
Captulo IV. Resultado de la Investigacin Aplicacin de las Guas de
Observacin a decretos sobre medidas cautelares en casos de intimacin, embargo,
secuestro, prohibicin de enajenar y gravar, oposicin, apelacin y decisiones del
Tribunal Supremo de J usticia. Discusin de los Resultados con apreciacin sobre los
casos estudiados y su relacin con el referencial terico desarrollado en la
investigacin.
Conclusiones: derivadas del desarrollo de la investigacin












CAPTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES
1. REA DE INVESTIGACIN
El derecho procesal hace posible la actuacin del ordenamiento jurdico que tiene
por finalidad llevar a cabo la llamada funcin jurisdiccional (Lorca, 2002:54). As, el
derecho procesal surge regulando jurdicamente el ejercicio de la funcin jurisdiccional
y, por tanto, no puede ser considerado un instrumento atemporal, acrtico y mecanicista,
sino por el contrario, como un sistema de garantas, que posibilita la tutela judicial
efectiva y en definitiva el logro de la justicia.
El ejercicio de la funcin jurisdiccional a travs del derecho procesal implica
bsicamente un sistema de garantas constitucionales que se proyecta en el llamado
proceso de la funcin jurisdiccional (garantismo procesal) (Lorca, 2002:56). Este
garantismo supone la conceptualizacin del proceso como realidad sustantiva ajena a
su caracterizacin instrumental; implica la puesta en prctica de las garantas
contenidas en las leyes procesales plenamente comprometidas con la realidad
constitucional aqu y ahora.
En tal sentido, la tutela judicial efectiva es la garanta de rango constitucional por
medio de la cual se asegura que todo justiciable pueda acceder a los rganos de
administracin de justicia para hacer valer o defender sus derechos e intereses
mediante un proceso justo, breve, sin formalismos innecesarios y que sea verdadero
instrumento para proveerle respeto a tales derechos e intereses.
Una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en el
artculo 26, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999)(1999),
consiste en el derecho de que las decisiones judiciales alcancen la eficacia otorgada
por el ordenamiento jurdico, lo que significa, que las decisiones se ejecuten en sus
propios trminos, el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de la situacin jurdica en
ellas declaradas. Si se permite que los fallos se incumplan, se convertira a las
decisiones judiciales y al reconocimiento de derechos que ellas comportan, en meras
declaraciones de intenciones.
Relacionado con lo antes expuesto, en el proceso civil se tienen las medidas


4
cautelares como garanta para la eficacia de los procesos y sobre dichas medidas
Henrquez (1992:87) expresa que: la caracterstica esencial de las medidas cautelares
es su instrumentalidad. Su definicin ha de buscarse ms que sobre la base de criterio
ontolgico, en criterio teleolgico: no en la cualidad declarativa o ejecutiva de sus
efectos, sino en el fin anticipacin de los efectos de una providencia principal - al que
su eficacia est preordenada.
Carnelutti (1971:86), sobre el proceso cautelar, lo considera como frmula de la
compensacin provisional de la litis que abandona tal posicin posteriormente para
considerarlo como garanta del equilibrio inicial de las fuerzas entre las partes a fin de
evitar que la duracin del proceso se resuelva en una alteracin del mismo.
En tal sentido, el poder cautelar tpico u ordinario permite al juez dictar medidas
cautelares tpicas las cuales son aquellas medidas cautelares cuyo contenido se
encuentra expresamente previsto en la ley, y slo son procedentes en aquellos casos
determinados por el legislador.
En la realidad se observa una serie de situaciones complejas o difciles que an
no tienen una solucin definitiva en el ordenamiento jurdico, ni en el mbito doctrinario,
judicial, ni jurisprudencial, tales como: la motivacin del decreto de la medida cautelar;
el decreto de la medida cautelar tpica que puede no ajustarse a las normas de
procedencia y de oportunidad previstas en la ley y la facultad del funcionario judicial
para decretarlas.
Particularmente, lo relacionado con la motivacin del decreto de las medidas
cautelares tpicas en el procedimiento civil ordinario se deriva el estudio para
determinar su importancia tomando en cuenta su carcter provisional en el sentido que
debe ser revisado por el mismo juez que lo dicta lo cual podra ser interpretado como
innecesaria su motivacin en cuanto al cumplimiento de los extremos pautados en el
contenido del Artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987) (1987).
Articulo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987): Las medidas
preventivas establecidas en este titulo, las decretar el juez, slo cuando
exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempre
que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de
esta circunstancia y del derecho que se reclama.


5
Siendo que cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas
en el citado articulo, la parte contra quien obre la providencia podr oponerse a ella, y
la oposicin se sustanciar y resolver conforme a lo previsto en los artculos 602,
603 y 604 del referido cdigo, pero tambin existe la posibilidad de ser considerado
inmotivado el decreto cautelar a travs del cual el J uez puede apreciar la existencia o
presuncin del derecho reclamado y el riesgo de que quede ilusoria la ejecucin del
fallo
De continuar la referida situacin, las medidas cautelares decretadas no se
adaptaran a las normas establecidas, lo que origina acciones provenientes de la parte
afectada, la cual recurrira ante la respectiva jurisdiccin para lograr la revocatoria del
rrito decreto de la medida cautelar.
A tales efectos, con la investigacin se pretendi determinar la importancia de la
motivacin del decreto de las medidas cautelares tpicas en el procedimiento civil
ordinario como medio de asegurar la ejecucin de una sentencia, conforme a las
normas pautadas en el Cdigo de Procedimiento Civil (1987) (1987), dando a conocer
lineamientos generales que puedan ser utilizados por litigantes a fin de hacer valer sus
derechos y evitar procedimientos no acordes con lo pautado para el dictamen de las
referidas medidas.
Desde el punto de vista terico, la investigacin se justifica por el conocimiento
sobre la tutela judicial cautelar que ha cobrado inusitada vigencia, cuando se le asignan
al juez otras responsabilidades como lo son, ser rector del proceso. Se abandona aquel
principio mediante el cual el juez de la causa era el juez de la ejecucin, y se consagra
un novedoso sistema en aras de una justicia an ms transparente, materializar la
justicia verdaderamente convirtiendo el proceso en un instrumento que busca la verdad
y hace que impere la justicia. De manera que es de resaltar y profundizar la
importancia, significado y alcance de las medidas cautelares en el procedimiento civil
ordinario.
Desde el punto de vista metodolgico, siendo una investigacin descriptiva, con
aplicacin de un diseo documental, la investigacin deriva en la necesidad de recoger
informacin bibliogrfica mediante el fichaje bibliogrfico, fichaje de resumen, fichaje de


6
texto, todo lo cual facilitar un anlisis cualitativo cuyo modelo podr servir a otros
investigadores que realicen trabajos relacionados con el tema objeto de la misma
Desde el punto de vista prctico, la investigacin servir de aporte a abogados,
jueces, y a todos los partcipes del sistema de justicia, entre otros, por cuanto en su
desarrollo se tratarn aspectos esenciales de las medidas cautelares como es el
referente al momento u oportunidad en la cual indefectiblemente debe decretarse la
medida cautelar solicitada, ya que la tutela judicial efectiva es la garanta de rango
constitucional por medio de la cual se asegura que todo justiciable pueda acceder a los
rganos de administracin de justicia para hacer valer o defender derechos e intereses
mediante un proceso justo, breve, sin formalismos innecesarios y que sea verdadero
instrumento para proveerle respeto a tales derechos e intereses.
La investigacin se enmarc en el rea de Derecho Procesal Civil, juicio
ordinario, medidas cautelares tpicas, sobre las cuales diversos autores, tales como
Abdn Snchez Noguera (1995) y Ricardo Henrquez La Roche (2000), lo han tratado
con enfoques distintos, ya que ninguno trata de manera particular y especfica la
motivacin de las medidas cautelares tpicas en el procedimiento civil ordinario y la
muestra se realiz en la sede de J uzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y
Trnsito de la Circunscripcin J udicial del Estado Zulia y de otras circunscripciones, en
el lapso comprendido del: 2007-2009, para lo cual se realiz la revisin de diversos
Expedientes.
Para el desarrollo de la investigacin se propuso determinar la importancia de la
motivacin del decreto de las medidas cautelares tpicas en el procedimiento civil
ordinario
De igual manera se previ:
- Comprobar la importancia de la motivacin del decreto de las medidas
cautelares tpicas dictadas en el procedimiento civil ordinario.
- Identificar el fundamento legal que rige la validez de las medidas cautelares
tpicas a ser decretadas en el proceso civil ordinario.
- Examinar bajo qu criterios procede legalmente la admisin o rechazo de las
medidas cautelares tpicas.


7
- Determinar si los decretos de las medidas cautelares tpicas en el
procedimiento civil ordinario son dictadas conforme a las normas vigentes y a los
criterios derivados de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de J usticia en Sala
de Casacin Civil.
En la presente investigacin se analiz la eficacia de las medidas cautelares
tpicas en el procedimiento civil ordinario como medio de asegurar la ejecucin de la
respectiva sentencia de condena, en apoyo a los requerimientos de la Ley, conforme a
las normas establecidas en la legislacin venezolana, y en las diferentes teoras sobre
medidas cautelares lo cual motiv la utilizacin de una investigacin documental
definida por Arias, (1999:17) como: la que se basa en la obtencin y anlisis de datos
provenientes de materiales impresos u otros tipos de documentos.
Tal como lo explica Bunge (1994:24): la investigacin documental constituye un
procedimiento cientfico sistemtico de indagar, recolectar, organizar, interpretar y
presentar datos e informacin alrededor de una estrategia de anlisis documental.
El investigador considera que por cuanto la revisin efectuada fue bibliogrfica, el
tipo de investigacin fue documental.
Respecto a la poblacin, tomando en cuenta lo expresado por Chvez
(1999:162): es el universo de la investigacin sobre el cual se pretende generalizar los
resultados. La poblacin utilizada en el desarrollo de la investigacin fue de tipo
documental, constituida en su totalidad por Leyes de la Repblica, Expedientes de
diversos juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Trnsito de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia y de otras circunscripciones judiciales,
J urisprudencia del Tribunal Supremo de J usticia as como la bibliografa seleccionada
sobre medidas cautelares.
Por otra parte para Chvez (1999:164), la muestra es: un conjunto de unidades,
una porcin del total, que representa la conducta del universo en su conjunto. Una
muestra, en un sentido amplio, no es ms que eso, una parte del todo que se llama
universo o poblacin y que sirve para representarlo.
En la investigacin se tom la muestra en forma aleatoria de expedientes
sustanciados sobre medidas cautelares tpicas en el procedimiento civil ordinario por


8
Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Trnsito de las
Circunscripciones J udiciales de Aragua, Carabobo y Zulia.
De igual manera, en forma aleatoria se seleccionaron decisiones tomadas por el
Tribunal Supremo de J usticia.
Sobre las tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos se tom la referencia
de Arias (1999:47) quien las define de la siguiente forma: Las tcnicas de recoleccin
de datos son las distintas formas o maneras de obtener informacin. Son ejemplos de
tcnicas; la observacin directa, la encuesta en sus dos modalidades (entrevista o
cuestionario), el anlisis documental, anlisis de contenido....
Segn Mndez (1999:133) afirma que la observacin directa como tcnica de
investigacin es: el proceso mediante el cual se perciben deliberadamente ciertos
rasgos existentes en la realidad por medio de un esquema conceptual previo y con base
a ciertos propsitos definidos generalmente por una conjetura que se quiere investigar.
De hecho la tcnica fue la observacin directa realizada a la informacin
bibliogrfica seleccionada para la investigacin. Al respecto se considera que los
instrumentos, segn Arias (1999:53): son los medios materiales que se emplean para
recoger y almacenar la informacin. Ejemplo: fichas, formatos de cuestionario, guas de
entrevista, guas de observacin, lista de cotejo, grabadores, escalas de actitudes u
opinin (tipo Lickert entre otras), etc..
En la presente investigacin se aplic la gua de observacin, la cual permiti la
revisin, en forma organizada, de los expedientes en juzgados de primera instancia en
lo civil, mercantil y trnsito de las circunscripciones judiciales de los estados Aragua,
Carabobo y Zulia, as como una gua de Informacin que permiti la revisin, en forma
organizada de decisiones tomadas en el Tribunal Supremo de J usticia de la Repblica
Bolivariana de Venezuela.
La informacin, siendo de tipo documental, fue tratada mediante un anlisis
cualitativo, por estar fundamentada en la revisin bibliogrfica, basada en contenidos de
orden terico, tomando en cuenta las posiciones coincidentes y contradictorias de los
enfoques o tendencias analizadas, as como la posicin, de carcter independiente,
tomada por el investigador.
CAPTULO II
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
1. GENERALIDADES
Se considera que la tutela judicial efectiva es la suma de todos los derechos y
garantas constitucionales procesales contenidos en la norma en la cual se establece el
debido proceso. Esta es la tesis, segn Bello y J imnez (2004) que sostiene la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de J usticia venezolano, al interpretar los artculos
2, 26, 49 y 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999)
(1999). Para otros, de acuerdo a lo expresado por Borrego (2002), el debido proceso
contiene la tutela judicial efectiva. La cual se encuentra dentro del debido proceso.
Siendo as como la tutela judicial efectiva y debido proceso son garantas procesales
constitucionales diferentes.
Por ello, se considera que la tutela judicial efectiva comporta el derecho al
acceso a los tribunales, el derecho a la efectividad de las decisiones judiciales y el
derecho al ejercicio de los recursos previstos en la ley y se le debe tener en cuenta
desde el momento en el cual se accede al rgano jurisdiccional y hasta el instante en el
cual se procede a la ejecucin de la decisin tomada.
De acuerdo a lo expuesto, la tutela judicial efectiva y el debido proceso son
garantas autnomas, independientes, diferentes y, conforme al criterio de Casal
(2004), la lesin al debido proceso no implica la lesin de sta y viceversa y al hablar
de la tutela judicial efectiva, es necesario tomar como punto de partida el concepto de
jurisdiccin ya que la misma es una funcin-potestad reservada por el Estado
(elemento constitucional). El uso de su soberana (elemento poltico), para ejercerla
en forma de servicio pblico (elemento administrativo) por rganos predeterminados e
independientes, para la realizacin concreta de los intereses peticionados de los
ciudadanos con carcter de definitivo y con posibilidad de coaccin en un proceso
judicial (elemento procesal). Como se puede evidenciar, la estructura temtica de la
jurisdiccin apunta a cuatro elementos bsicos: Constitucional, Poltico, Administrativo
y procesal, de esta definicin pueden resaltarse los siguientes aspectos:
a) La jurisdiccin es una potestad reservada por el Estado; esto implica que se


10
trata de un poder-deber, es decir al lado de la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado,
tambin se encuentra una obligacin que se concreta en el deber de los jueces, de no
absolver la causa, so pena de incurrir en denegacin de justicia y la obligacin, en
general del Estado de establecer la estructura funcional de la prestacin de servicio,
creacin de tribunales, nombramiento de J ueces, proveer materiales. Esta potestad es
una reserva que ha hecho el Estado de solucionar conflictos y tutelar derechos e
intereses tal como se evidencia del artculo 26 constitucional;
b) La jurisdiccin es un atributo de soberana, si convenimos que la misin del
Estado es garantizar la paz social, mediante la consecucin del bien comn y la justicia
(fines esenciales), entonces tal finalidad se logra mediante las funciones bsicas de
legislacin, administracin y jurisdiccin.
c) La jurisdiccin se ejerce en forma de servicio pblico ya que esta es una
funcin pblica por excelencia y mediante ella el Estado dispone de un conjunto de
elementos materiales, humanos y organizativos para que todos los ciudadanos puedan
ejercer el derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales;
d) Y la jurisdiccin esta formada por rganos predeterminados, independientes
para la realizacin concreta en las peticiones de los ciudadanos, este aspecto
configura la dimensin procesal de la jurisdiccin. Se trata de rganos que se
pronunciarn sobre una peticin o pretensin jurdica, la cual a nuestra manera de ver
se trata de un inters sustancial sometido a su conocimiento. Esta decisin tendr
carcter definitivo y slo podr dictarse en el marco de un proceso judicial
Entonces lo que define la jurisdiccin: es la tutela de intereses postulados por los
ciudadanos ante los rganos del Estado destinado para ello, esto es los rganos
jurisdiccionales. La tutela de inters no significa que la jurisdiccin deba darle la razn
a quien la invoca sino, slo conocer, tramitar y decidir conforme a las reglas de derecho
y los sentimientos de justicia que priman en el ordenamiento jurdico. Es lgico,
adems que esa tutela la debe encontrar quien la pida, porque la regla general, en
nuestro proceso civil, es que los jueces no actan de oficio, sino solo en los casos
expresamente sealados por la ley. No siempre el actor tiene la razn y no siempre el
demandado carece de ella
De igual manera, si la jurisdiccin es una potestad estatal que se ejerce en


11
forma de servicio pblico y sus rganos actan en la medida en que sea solicitada su
intervencin en material civil tal como lo postula el artculo 11 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987), no hay jurisdiccin sin actor, ya que el juez no puede
actuar sin previa demanda de parte, pero puede actuar de oficio cuando la Ley lo
autorice, o cuando en resguardo del orden pblico o de las buenas costumbres sea
necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes.
Esa demanda de parte, ese actuar de parte se puede llamar desde ya, accin
procesal. Resulta desde todo punto de vista que se trata de un acto con efectos
jurdicos, frente al J uez que queda obligado a dar con prontitud la decisin
correspondiente (articulo 26 constitucional) y garantizar adems la tramitacin de mi
pretensin con fundamento en el debido proceso y con plenas garantas en la defensa
procesal (articulo 19 ejusdem) efectos frente al demandado, por cuanto a este le
deviene una carga procesal de contestar el requerimiento; efectos frente al propio
actor, que no puede abandonar el impulso del procedimiento so pena de incumplir
tambin una carga procesal, y en fin efectos frente al Estado, en la medida en que
este responde por el buen funcionamiento de los rganos que destina para ello
(articulo 49 ejusdem). Todos estos efectos se producen por el mero hecho de acudir
antes los rganos de administracin de la J usticia y con absoluta independencia del
derecho material o del inters jurdicamente trascendente que se quiere hacer valer en
el proceso.
Refieren Bello y J imnez (2004:36) que: la jurisdiccin Tutela ese inters
aunque no exista o sea ilegitimo y tutelar el inters es conocerlo, tramitarlo y decidirlo
auque sea para concluir que se carece de el o que el inters no es jurdicamente
trascendente e incluso que el inters es contrario a la Ley, la moral o las buenas
costumbres. Entonces mientras que la jurisdiccin es la potestad funcin realizada por
el Estado, la accin procesal es la posibilidad jurdica constitucional que realizan las
partes cada vez que acuden ante los rganos jurisdiccionales que el Estado ha dotado
de tal cualidad. Esto implica que la accin procesal slo puede ejercerse frente a
rganos con jurisdiccin, en defensa de derechos e intereses.
Al mismo tiempo, si la accin procesal se define en funcin de la jurisdiccin, en
el sentido de que slo cabe hablar de accin cuando se acude antes los rganos


12
jurisdiccionales, se puede hacer el mismo paralelo con respecto al proceso judicial,
esto es, slo cabe hablar del proceso judicial, cuando alguien acude ante los rganos
jurisdiccionales y estos se pronuncian en torno a la peticin, la puesta en contacto entre
la accin de los justiciables y la jurisdiccin del Estado genera la presencia de un
proceso.
En conclusin el estado es quien debe garantizar el acceso a la jurisdiccin,
mediante la disposicin de un numero suficiente de tribunales y en los lugares que se
requieran para atender ese servicio publico jurisdiccional adems debe ejercer la
vigilancia y tomar las medidas preventivas o disciplinarias para garantizar que sus
dependientes cumplan cabalmente con su misin.
Por ello, el J uez queda obligado a dictar una decisin adecuada al ordenamiento
jurdico y oportuno, esto es en el tiempo que la Ley procesal dispone para ello,
garantizando el cumplimiento de las garantas del debido proceso y el efectivo ejercicio
del derecho a la defensa.
Comenta Binder (2002) que el derecho a la jurisdiccin se presenta como un
verdadero derecho subjetivo, individual o colectivo, de acceso a los rganos
jurisdiccionales en la tutela de sus derechos materiales e intereses jurdicos. Este es
el sentido que tiene el artculo 26 de la Constitucin de la Republica Bolivariana de
Venezuela (1999): Toda persona tiene el derecho de acceso a los rganos de
administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los
colectivos o difusos, a la Tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la
decisin correspondiente. El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible,
imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y
expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles.
La accin judicial es la posibilidad jurdica constitucional que tiene toda persona
natural o jurdica, pblica o privada de acudir ante los rganos jurisdiccionales para
que mediante procedimientos establecidos en la Ley, pueda obtener la Tutela de un
determinado inters jurdico, individual, colectivo o difuso.
Considera Borrego (2002) que es una distincin necesaria saber lo que es
proceso y procedimiento. El Proceso: aborda el momento jurisdiccional para toda su
perspectiva, denota principalmente la finalidad compositiva del litigio que persiguen


13
las partes interesadas y el conjunto de relaciones jurdicas que surgen entre las
partes, los agentes de la jurisdiccin y los auxiliares de sta, dirigidos a la solucin de
controversias, mientras que el Procedimiento: Es el conjunto de normas positivas que
determinan la forma o estilo propio para acudir ante los Tribunales.
Al respecto, segn Ortiz (2004:439), el proceso: Es el conjunto de relaciones que
se produce cuando la accin de los particulares se pone en contacto con la jurisdiccin
ejercida por el Estado, para el conocimiento, decisin y ejecucin de los intereses y
derechos tutelados por el ordenamiento jurdico.
Para Rocco (1977:199) el proceso:es el momento dinmico de cualquier
fenmeno, es decir, de todo fenmeno en su devenir. Se tiene as un proceso fsico, un
proceso qumico, un proceso fisiolgico, modos todos de decir que sirven para
representar un momento de la evolucin de una cosa cualquiera.
De igual manera, Carnelutti (1971:180) afirma que el proceso: es el conjunto de
actos dirigidos a la formacin o a la aplicacin de los mandatos jurdicos, cuyo carcter
consiste en la colaboracin, a tal fin, de las personas interesadas (partes) con una o
ms personas desinteresadas (jueces). La voz proceso sirve para indicar un mtodo
para la formacin o para la aplicacin del derecho y est a su servicio. As pues,
proceso es la ciencia que aborda el momento jurisdiccional.
Relacionado con proceso y procedimiento vale sealar lo que al respecto
considera Ortiz (2004: 440), para quien: el proceso no se desarrolla o desenvuelve
siempre de la misma manera, sino que la ley dispone de diversas modalidades en que
deben realizarse las formas procesales, es decir, diferentes maneras en que deben ser
cumplidas el conjunto de actividades que definen al proceso mismo. Adems el citado
autor refiere que si el proceso es el mtodo establecido por la ley para definir la justicia,
el procedimiento es el conjunto de actos realizados por el juez, las partes, los terceros,
el Fiscal del Ministerio Pblico y los auxiliares de justicia, en determinado tiempo y
lugar, conforme a un orden establecido por la ley.
Segn Ortiz (2004:441) el proceso deriva del latn processus que significa
avance o progreso; el procedimiento deriva del verbo proceder y ste del latn procedo,
-erre, en sentido de proceder una accin judicial y no ofrece mayores diferencias el
proceso con el procedimiento. Es por ello que, etimolgicamente, no ofrece mayores


14
diferencias el proceso con el procedimiento. Sin embargo, desde hace algn tiempo la
doctrina se ha ocupado en mostrar que pueden existir varios procedimientos en un
proceso, as como tambin varios procesos en un procedimiento, todo de acuerdo con
la ptica con la cual se mire.
En forma particular Ortiz (2004) hace referencia que en un proceso judicial de
carcter civil, como el caso de juicio por intimacin, se inicia el procedimiento
correspondiente y por efecto de la oposicin del deudor, debe iniciarse el procedimiento
ordinario; estamos en presencia de un mismo proceso con dos procedimientos. Seala
Ortiz, de igual manera, el hecho de autores los cuales sostienen un ejemplo de varios
procesos en un mismo procedimiento est en el litis consorcio, porque como quiera que
hay varias partes y cada una tiene su pretensin, entonces se trata de una acumulacin
de partes o acumulacin de procesos, diversos procesos se acumularan por ser
tramitados en un mismo procedimiento.
En conclusin, cuando un juez, ante una peticin de una persona (natural o
jurdica) dicte una decisin, tutelando de cualquier manera un inters jurdico, requiere
de un conjunto de actos que se desarrollan en determinado tiempo y cumplen la forma
establecida en la ley, por lo que se puede decir que se est en presencia de un
proceso; y las variadas actividades que deben realizarse en el proceso para que este
avance hacia una meta normal que es la sentencia. Estn sometidas a los requisitos de
tiempo, modo y lugar, los cuales en su conjunto se denominan formas procesales,
siendo as como el proceso es el conjunto de las formas procesales necesarias para el
desarrollo de la funcin jurisdiccional. Es indudable que el pilar fundamental de la Tutela
J udicial Efectiva lo constituye la institucin de las medidas cautelares.
2. LAS GARANTAS PROCESALES DESDE LA PTICA CONSTITUCIONAL
VENEZOLANA
Al respecto, segn Ambrosio (2000), las garantas procesales constitucionales
corresponden a lo que se ha dado en llamar Derecho Procesal Constitucional,
expresin empleada a mediados del siglo pasado por Niceto Alcal Zamora y utilizada
luego para sistematizar las instituciones y los principios jurdicos procesales
relacionados con las garantas constitucionales. A pesar de no ser Kelsen un terico del
derecho procesal se le atribuye la paternidad del Derecho Procesal Constitucional por la
promocin que en 1920 hizo de la Corte Constitucional en la Constitucin Austriaca.


15
Tambin seala Ambrosio (2000) que, en 1928 Kelsen public un ensayo donde
desarroll los principios e instituciones del derecho procesal constitucional y ubic esta
Corte Constitucional como rgano competente para conocer de las defensas de la
Constitucin. Fue ello lo que dio origen a la famosa polmica con Carl Smith. A Kelsen
se sumaron, luego, Piero Calamandre, Eduardo Couture y Mauro Capelleti.
En la constitucin austriaca de 1920 se estableci el control concentrado de la
constitucin a travs de un rgano especializado. El control difuso apareci
posteriormente en Amrica, en los Estados Unidos. Este control difuso establece que no
slo existe un rgano especializado para el control de la Constitucin, sino que en los
casos donde una disposicin legislativa contradiga el Texto Fundamental cualquier juez
puede ejercer el control de la constitucin. Es esto precisamente lo que se denomina
control difuso de la Constitucin.
Del anlisis concatenado de los artculos 49 y 253 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela (1999), el artculo 49 establece: El debido proceso
se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas (); y el articulo 253 que
expresa la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se
imparte en nombre de la Repblica y por Autoridad de la Ley, corresponde a los rganos
del Poder J udicial conocer de las causas y asuntos de su competencia, mediante los
procedimientos que determinen las Leyes y hacer ejecutar sus sentencias ()
De modo que el debido proceso para las actuaciones judiciales, se cumple
cuando el Poder J udicial conoce, decide y ejecuta las causas y asuntos de su
competencia, mediante los procedimientos que determinan las Leyes. En efecto en
nuestro vigente Constitucionalismo la exigencia de un debido proceso implica y denota
la existencia de otros derechos y garantas, y en su orden:
a) El derecho a la defensa y a la asistencia jurdica en todo proceso; el derecho
a ser notificado de los cargos que se imputan; el control de las pruebas; y el derecho de
impugnacin de los fallos judiciales.
b) El derecho a ser odo, y a la garanta de un Tribunal competente,
independiente, imparcial y el derecho a ser juzgado por los jueces naturales con
conocimiento de su identidad.


16
c) El derecho a no declararse culpable, y el principio de la legalidad de las
sanciones.
En tal sentido vale la referencia sobre el Derecho Procesal Constitucional.
3. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
En nuestros das no existe unanimidad sobre la aceptacin del Derecho Procesal
Constitucional como disciplina jurdica autnoma a pesar de que existen legislaciones
que la desarrollan, tales como Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala y Per,
donde existen tribunales constitucionales, y de otros pases, tales como Venezuela,
Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Paraguay, donde hay Salas
Constitucionales que se avocan al tema con competencia expresa. Siendo cierto que, el
primer tribunal constitucional de Latinoamrica naci en Cuba en 1949 y tuvo su origen
en la Constitucin de ese pas de 1940, en la cual exista una sala denominada Tribunal
de Garantas Constitucionales y Sociales, posiblemente sustentado en un rgano
similar que en 1931 se encontraba en la Constitucin Espaola de la Segunda
Repblica.
Sobre el particular, Ambrosio (2000) seala que la constitucionalizacin de las
garantas procesales en Europa trajo como consecuencia que, en las Leyes Supremas
americanas, se incorporaran normas para limitar el poder del Estado cuando dicho
poder se propusiera dejar sin efecto libertades y/o derechos ciudadanos. Es as, como
aparece en Amrica lo que, se ha denominado: ptica constitucional de las garantas
procesales.
Ahora bien, una cosa son los derechos constitucionales y otra las garantas
contenidas en la Carta Magna. Estas son medios procesales para hacer efectivos los
derechos constitucionales. Por otra parte, las garantas procesales constitucionales son
vinculantes y obligatorias para los ciudadanos y ciudadanas an cuando sean o no
ejercidas. En todo caso, la renuncia al ejercicio de la garanta procesal constitucional no
implica la renuncia al derecho constitucional establecido.
4. LA TUTELA PREVENTIVA Y CAUTELAR EN EL SISTEMA DE DERECHO
Esta Tutela, segn Alid (2000: 48) es: prevenida y cautelar, como una
manifestacin preventiva de los rganos jurisdiccionales, esto es, la actividad de


17
prevenir un dao, un evento indeseable, una situacin lesiva del Estado de Derecho.
Medidas preventivas del Poder J udicial que pueden recaer sobre los siguientes
aspectos:
1. Medidas Preventivas sobre pruebas (Esto es cuando se toma como
fundamento que una prueba puede desaparecer, entonces el J uez a solicitud de parte,
puede desplegar una actividad tendiente a evitar que estas pruebas mermen su
cualidad probatoria, o su propia existencia), este es el objeto especfico del retardo
perjudicial, previsto en nuestro ordenamiento jurdico en los artculos 813 al 818 (Ambos
inclusive) del Cdigo de Procedimiento Civil (1987) y cuya base consiste en el fundado
temor que desaparezca algn medio de prueba.
As el articulo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987) establece: La
demanda por retardo judicial proceder cuando haya temor fundado que desaparezca
alguna prueba del promovente y el 815 (ejusdem) establece que la demanda fundada
en el temor que desaparezcan algunos medios de prueba deber expresar sus
fundamentos y tendr por objeto solamente que se evace inmediatamente la prueba,
es decir, tiene que existir temor fundado de que desaparezca cualquier medio de
prueba.
2. Medidas preventivas de Proteccin a Derechos y Garantas Constitucionales:
Lo cual significa que la causa y el efecto de tales medidas de prevencin tienen que ver
con evitar que se cometa un dao a los derechos Constitucionales, o
constitucionalizables de los justiciables. Este es el caso especfico del procedimiento de
Amparo Constitucional, cuando se intente frente a una amenaza de lesin a derechos
constitucionales, pues en este caso su finalidad no es reestablecedora sino
estrictamente preventiva.
3. Medida de Tutela anticipada por mandato de la propia Constitucin: Aqu
estamos frente a una medida preventiva, por cuanto tiende a evitar, prevenir la
ocurrencia de una situacin daosa o lesiva a derechos Constitucionales en el curso de
un proceso, pero cuya causa se encuentra en la necesidad de restablecer
preventivamente la situacin jurdica lesionada.
4. Medidas preventivas de Tutela de derecho: Se persigue que la actividad del
J uez evite situaciones lesivas a derechos e intereses de una de las partes en un


18
proceso o de un tercero, sin importar la futura ejecucin del fallo, lo ms importante es
resguardar los derechos de los interesados, tal es el caso del articulo 58 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987), e incluso las medidas que pueden dictarse de conformidad
con el articulo 191 del Cdigo Civil.
5. Medidas Preventivas que procuran la efectividad y eficacia de un proceso
judicial: Esto es la actividad preventiva del J uez que apunta a garantizar la futura
ejecucin de un fallo J udicial y para garantizar la efectividad del proceso J udicial mismo.
Este es el campo especfico de las medidas cautelares, y todas estas medidas
tienen en comn que son preventivas, esto es que tienden a evitar la ocurrencia de un
evento lesivo o daoso, o una situacin de peligro. Lo especficamente cautelar se d
cuando la medida preventiva tiende a evitar que la futura ejecucin del fallo sea ilusoria.
Esta Tutela Constitucional Preventiva y su norma marco est consagrada en el
artculo 27 de la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela: Toda persona
tiene derecho a ser amparada por los Tribunales, en el goce del ejercicio de los
derechos y garantas constitucionales, an de aquellos inherentes a la persona que no
figuren expresamente en esta Constitucin o en los instrumentos Internacionales sobre
derechos humanos
Esta norma en conjuncin con los artculos 25,26 y 27 constituyen el
fundamento constitucional en el que se ha basado El Tribunal Supremo de J usticia para
acordar la Tutela Constitucional preventiva y anticipada, institucin que no se trata de
una medida cautelar puesto que el bien jurdico protegido por ella, no es la futura
ejecucin de un fallo, sino tutelar o proteger directamente derechos o garantas
Constitucionales. Como ejemplo se encuentra en el artculo 191 del Cdigo Civil, segn
la cual el J uez puede dictar provisionalmente las medidas all especificadas, una vez
admitida la demanda de divorcio dentro de las cuales puede:
a) Autorizar la separacin de los cnyuges y determinar cual de ellos habr de
continuar habitando el inmueble que les sirva de alojamiento comn.
b) Confiar la guarda de los hijos menores a uno de los cnyuges, sealar
alimentos, asegurar el pago de la pensin alimentaria y establecer el rgimen de visitas.


19
c) Dictar las medidas que estime conducente para evitar la dilapidacin,
disposicin fraudulenta u ocultamiento, tambin fraudulento de los bienes comunes
previo inventario. Se puede concluir que todas estas medidas no se dirigen a garantizar
la futura ejecucin de un fallo.
De igual manera, Ortiz (2001:281), considera que la tutela constitucional
anticipada es una modalidad de tutela judicial, que consiste en la posibilidad J urdico
Constitucional, por medio de la cual los rganos J urisdiccionales pueden de oficio o a
solicitud de parte, anticipar legtimamente, total o parcialmente, los efectos de la
sentencia de merito en el marco de un proceso judicial, cuando tal anticipacin sea
indispensable para evitar un dao a situaciones Constitucionales tutelables.
De manera general la tutela es definida por Cabanellas (1989:235), como: Toda
suerte de proteccin, amparo, defensa, custodia o cuidado y direccin de personas e
intereses mientras que la Real Academia de la lengua, asocia la voz tutela, a lo que
ampara, dirige, defiende y protege.
La tutela preventiva es un gnero que denota diversas posibilidades cautelares,
esto es la medidas cautelares slo constituyen una herramienta en el marco de un
sistema para la tutela de los derechos de las partes en un proceso. Como se aprecia el
fundamento para acordar la tutela anticipada no es garantizar la futura ejecucin de un
fallo del cual se teme, con seriedad, que quedar ilusoria la futura ejecucin, sino la
necesidad de salvaguardar la necesidad de los derechos constitucionales cuya lesin
es inminente.
Es decir, no se trata que una de las partes en un proceso tenga suficiente
verosimilitud de buen derecho (Fumus boni iuris) cuya lesin es patente e inminente y
adems irreparable por la definitiva (Periculum in mora), muy por el contrario, se
`persigue evitar la ocurrencia de situaciones lesivas a las partes o a un tercero con
absoluta independencia de quien tiene razn en el mrito del proceso. Este es el
supuesto establecido en el artculo 58 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), el cual
establece: Son competentes los Tribunales venezolanos para dictar medidas
provisionales de proteccin de las personas que se encuentren en el territorio de la
Repblica, aunque carezcan de jurisdiccin para conocer el fondo del litigio. Como se
aprecia, la causa para dictar estas medidas de proteccin no es ningn otro juicio, ni


20
siquiera est en funcin de una futura sentencia, sino la de proteger a una persona que
se presenta amenazada en sus derechos.
3. CARACTERISTICAS GENERALES Y ESPECFICAS DE LA TUTELA
CONSTITUCIONAL
De acuerdo a lo expresado por Bello y J imnez (2004), la tutela constitucional
tiene las siguientes caractersticas:
1) Quien solicita la Tutela debe necesariamente invocar derechos y garantas
Constitucionales.
2) Puede darse en cualquier Estado y grado de la causa la Tutela anticipada,
como la cautelar pueden dictarse en cualquier estado y grado de la causa, la Tutela
Constitucional no es exclusiva de ningn Tribunal, ya que todos los J ueces deben
garantizar el goce y ejercicio de los derechos y garantas Constitucionales,
consecuencia esta del principio de primaca Constitucional (articulo 7 de la Constitucin
de la Republica Bolivariana de Venezuela) del clarsimo mandato de la Tutela J udicial
efectiva consagrado en el articulo (26 de la Constitucin de la Republica Bolivariana de
Venezuela) y la posibilidad del restablecimiento inmediato consagrado en el articulo (27
ejusdem).
Esta caracterstica de dictarse en cualquier estado y grado de la causa, incluye
tambin la posibilidad de decretarlas sin necesidad de notificacin o citacin previa.
Como nos dice el artculo 19 Constitucional que el goce y ejercicio de los derechos y
garantas Constitucionales es una orden a todos los rganos del Poder Pblico,
entonces no hay ninguna duda que cualquier J uez pueda acordar una Tutela
Constitucional anticipada aunque carezca de competencia para conocer del mrito del
asunto planteado.
5.1 Requisitos de procedencia
Una vez que los hechos sealados por el solicitante revisten la trascendencia
constitucional suficiente para darle entrada o admitir la Tutela anticipada, es
determinante precisar en el caso concreto el dao que se dice haber sufrido o la
amenaza de dao que se denuncia, y si real y efectivamente se cumplen en la realidad,
siendo as como Bello y J imnez (2004) hacen las siguientes consideraciones:


21
Como Primer requisito: El Fomus Boni Iuris Constitucional o situacin
Constitucional Tutelable: consiste en que se trate de una situacin Constitucional
tutelable, es decir, que se invoquen derechos Constitucionales sean de orden interno
o de carcter internacional (tratados, pactos, convenciones y declaraciones sobre
derechos humanos). Esta situacin Constitucional tutelable, bien pudiera tener
desarrollo en la Ley, y ello no es obstculo para acordar la Tutela privilegiada.
En principio la expresin Fomus Boni Iuris; significa apariencia del buen derecho,
se trata de un clculo de probabilidades de quien se presente como solicitante,
efectivamente es poseedor de esa cualidad. Entonces el Fomus Boni Iuris en materia
de la Tutela anticipada se concreta en una situacin Constitucional fundamental pero al
mismo tiempo que el solicitante presente prueba al menos presuntiva de su posicin
jurdico material. As por ejemplo se solicita proteccin al derecho Constitucional de
Educacin, el solicitante debe ostentar una situacin concreta en la cual demuestre que
se encuentre en una posicin jurdica capaz de exigir su resguardo; si se solicita
proteccin a la maternidad, derecho fundamental de carcter Constitucional debe sin
duda alguna demostrar la posicin jurdico material del embarazo.
El Periculum in damni constitucional, segn Bello y J imnez (2004), adems de la
posicin jurdico Constitucional tutelable, la Tutela anticipada debe tener una
justificacin, es decir, no es suficiente invocar un derecho constitucional, es necesario
justificar esa ingerencia anticipada.
a) Que se requiera el restablecimiento inmediato de la situacin Constitucional
lesionada, que pueda hacer volver las cosas a la situacin en que se encontraba, antes
de la lesin, u ordenar el restablecimiento de la situacin que ms se asemeje a ella.
b) Que se requiera la intervencin anticipada para prevenir o evitar que un dao
temido y demostrado pueda acarrear unos daos a derechos Constitucionales. En
ambos casos, poco importa que el fallo resulte ejecutable o ilusorio, lo que es
importante y determinante a los efectos de la Tutela anticipada es la proteccin
Constitucional invocada, sea para restablecer provisionalmente, o sea para prevenir que
ese dao invocado y demostrado se concrete en realidad.
Tambin sealan Bello y J imnez (2004) que para el estudio de la Tutela J udicial
Efectiva existen dos corrientes:


22
a) La primera corriente la entiende como el derecho al acceso de los rganos
de administracin de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial,
idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin
dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones intiles, derecho al debido
proceso, al derecho a la defensa, derecho a ser notificado de los cargos que se le
imputan, derecho a la presuncin de inocencia , derecho de acceso a las pruebas,
derecho a la no valoracin de la prueba ilcita, derecho a ser odo en toda clase de
procesos, derecho a un Tribunal competente, independiente, imparcial, derecho a
intrprete, derecho a ser juzgado por sus J ueces naturales, derecho a no confesarse
culpable, derecho a no ser juzgado por actos u omisiones no previstos en la Ley como
delitos, faltas o infracciones, derecho a no ser juzgado por los mismos hechos por los
que hubiesen sido juzgados anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y
a los J ueces por errores J udiciales, retardos u omisiones injustificados, funcionamiento
anormal de la J usticia.
Otra corriente considera que la Tutela J udicial Efectiva comprende, el derecho de
acceso a los rganos de jurisdiccionales, el derecho a obtener una sentencia fundada,
motivada, razonable o razonada y que no sea errnea o errtica, el derecho a recurrir
de la decisin o sentencia y el derecho a ejecutar la decisin o sentencia, as mismo,
considera que la Tutela J udicial Efectiva contenida en el artculo 26 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999), no involucra la suma de los dems
derechos y garantas contenidos en el artculo 49 de la misma. El Dr. Escobar Len
considera al Debido Proceso como aglutinador de los que actualmente se llama
Derecho Procesal Constitucional que alude a la suma de los derechos y garantas
procesales constitucionales.


CAPTULO III
MEDIDAS CAUTELARES
1. EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
1.1 Naturaleza jurdica
Se conoce, que los estudios procesales sobre tutela jurisdiccional cautelar, tal
como lo resea Henrquez La Roche (2000:23): versan sobre dos aspectos
completamente distintos: el de las medidas cautelares propiamente dichas; y el de las
acciones cautelares autnomas. En el primero de los casos citados se ha realizado el
esfuerzo de ampliar su concepto incluyendo en l, las que tienen efectos ejecutivos
(medidas preventivas, sino tambin las de nudo conocimiento y decisorias).
Al respecto, Calamandrei (1962) en Italia y Podeti (1969) en Iberoamrica, se
han constituido en los abanderados de esta materia, pero en Espaa se conocen las
tendencias restrictivas, limitndose al mbito ejecutivo, lo cual se aprecia en las
conclusiones de la X Reunin de Profesores de Derecho Procesal celebrada en la
Universidad de Navarra en 1973, donde establecieron: Se declara la conveniencia de
diferenciar las medidas cautelares de otros institutos procesales dirigidos a la
conservacin de datos y pruebas o que tiendan a facilitar la efectividad de determinadas
actividades procesales (p.258).
Sobre las acciones cautelares autnomas, las cuales han sido estudiadas por
Michelli (1970) y Goldschmidt (1962), se eleva el concepto de funcin cautelar al rango
de accin principal con efectos definitivos, independizndola, en su ejercicio, de la
necesaria violacin actual de la Ley, los cuales podran ser conjugados bajo un solo
sistema que permitira incluir en un mismo gnero de jurisdiccin las medidas y las
acciones cautelares.
En tal sentido, Carneluti (1971:263) establece la siguiente clasificacin del
Proceso:
1. Segn se dirija el proceso a la reglamentacin de un conflicto de intereses,
en acto o en potencia y puede ser contencioso o voluntario.
2. Segn que la reglamentacin ocurra en el campo de la formacin o en la


24
actuacin de derecho, se distingue el proceso cognitivo del proceso ejecutivo.
3. Segn que la regulacin opere inmediata o mediatamente, el proceso puede
ser definitivo o cautelar.
4. Segn que regule un conflicto singular de intereses o una categora de
conflictos, se distingue entre proceso singular y proceso colectivo.
Refiere Carneluti (1971:264) que el proceso cautelar existe: cuando, en vez de
ser autnomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro
proceso definitivo. Considera tambin que cautelar puede ser, no solo un proceso,
sino un acto, una providencia contenida en el proceso definitivo. El proceso cautelar no
puede ser autnomo; el proceso definitivo no presupone el proceso cautelar, pero el
proceso cautelar presupone el proceso definitivo.
Para Podetti (1969), si bien no es reciente el nacimiento de una doctrina sobre las
medidas cautelares como institucin procesal, no existe acuerdo respecto a las bases
de ese concepto que unifica una serie de pretensiones, procedimientos y resoluciones,
bastante diversos en su objeto, formas y resultados particulares. Si se busca el nombre
en la pretensin, tendran que designarlas como accin o acciones cautelares o
conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendran que llamarlas proceso o
procedimientos cautelares; y si por resolucin, sentencias o decisiones cautelares.
Pero, con ninguna de estas designaciones se logra una idea integral de la institucin, de
all que el citado autor haya preferido llamarlas medidas, designacin que d idea del
objeto y de los resultados.
Tambin considera Podetti (1969) que el sustantivo medidas, y para indicar su
naturaleza, se le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de
seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas,
provisionales, de conservacin, de cautela o cautelares, siendo este ltimo el preferido
significa prevenir, precaver
Asimismo, Carnelutti (1971:266) refiere que: a propsito de la accin cautelar
jurisdiccional, ha de observarse que como la accin jurisdiccional en general no es
poder de obtener una decisin favorable, sino, slo de obtener una decisin, del mismo


25
modo esta accin cuando es cautelar, no consiste en un poder de obtener la medida
cautelar, sino slo una decisin en va cautelar.
Se observa as, tal como lo expresa Snchez Noguera (1995:7), un punto de
encuentro entre los diversos autores citados sobre la tesis del proceso cautelar, lo cual
permite la existencia de un proceso sui gneris cuando de las cautelas procesales se
trata. Al respecto considera el citado autor que las actuaciones que se separan del
proceso principal no constituyen un verdadero proceso, que seran en todo caso
actuaciones accesorias que hacen parte en el proceso principal e inciden en el fondo.
No cabe duda que el proceso cautelar va unido al proceso principal, pues parten de un
mismo ttulo y convergen cuando la sentencia definitiva es dictada, por tener en todo
caso la finalidad asegurativa de la misma.
En Venezuela, las Medidas Cautelares estn contempladas en el Libro Tercero,
Ttulos I y II del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), incluyendo en el Captulo I del
Ttulo I las disposiciones generales sobre las medidas cautelares; Captulo II el
Embargo; Captulo III el Secuestro; y en el Captulo IV la Prohibicin de enajenar y
gravar. El Ttulo II trata lo referente al procedimiento de las medidas cautelares.
Segn Snchez (1995: 13): atendiendo a la nomenclatura utilizada por el Cdigo
de Procedimiento Civil (1987) venezolano, las medidas cautelares desde el punto de
vista de la iniciativa de las partes, constituye una especie de la tutela jurisdiccional, que
constituye la tutela de carcter preventivo y cautelar, por buscar asegurar el
cumplimiento de lo que se resuelva por la sentencia definitiva y los efectos de la accin
principal que se deduce con la demanda puesto que con tal peticin se involucra una
reclamacin de actuacin del rgano jurisdiccional.
Concluye Snchez (1995: 13), que as como el proceso constituye una actividad
que se desarrolla en un lugar determinado, dentro de un lapso determinado, y con una
forma prevista en el texto legal, que se inicia con el ejercicio de la accin, involucra la
pretensin, , se desarrolla con la contradiccin y concluye con la decisin y la ejecucin,
todo lo cual envuelve el ejercicio efectivo del derecho a la tutela jurisdiccional, en el
mbito cautelar se procura igualmente el cumplimiento de la funcin jurisdiccional del
Estado, que se cumple a cabalidad como en el proceso ordinario, mediante el ejercicio
efectivo de la denominada tutela jurisdiccional cautelar.


26
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES
Bajo este concepto, segn Alid Zoppi (2000: 86): las medidas cautelares
comprenden una serie de decisiones tendientes a evitar la modificacin de la situacin
de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensin, o la desaparicin de los bienes
del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer
en se o en otro proceso. En tal sentido refiere que las medidas cautelares no se
agotan en las que son materia de regulacin especfica, como el embargo preventivo, la
prohibicin de enajenar y gravar bienes, sino que son an mayores las facultades del
juez, que se extienden a otras medidas cautelares que se han dado en llamar
innominadas.
El citado autor considera que las medidas cautelares encuentran su fundamento
en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se
convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma
preventiva el resultado prctico o la eficacia de la sentencia principal recada en un
proceso de conocimiento o de ejecucin.
Para Couture (1958: 96) las medidas cautelares son: "aquellas dispuestas por el
J uez con el objeto de impedir los actos de disposicin o de administracin que pudieran
hacer ilusorios el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la
eficacia de la decisin del mismo".
Calamandrei (1962: 79): lo denomina proceso cautelar, por cuanto, en vez de ser
autnomo, sirve para garantizar el buen fin de otro proceso por lo que lo llama forma
autnoma de accin o mera accin, en tanto existe como poder actual, es decir,
cuando an no se sabe que el derecho cautelado o asegurado realmente exista.
Se llega a la conclusin que las medidas cautelares son aquellas dictadas por el
J uez, tendientes a evitar la frustracin en la ejecucin del fallo definitivo, o lo que es lo
mismo, para garantizar la debida ejecucin del correspondiente dictamen
2.1 Resea histrica de las medidas cautelares
En el Derecho Romano, segn Abouhamad (1978: 273), no se conocan las
medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con
ciertas instituciones parecidas y que cumplan con similares objetivos a las de hoy en


27
da. Refiere que el antecedente histrico ms remoto de las medidas cautelares est
constituido por la legis actio pignoris capionem, conocida generalmente como la
Pignoris Capio, la cual era un procedimiento que consista en la toma por el acreedor,
como garanta, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreirlo al
pago de su deuda.
Constitua una de las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la
legis actiones, consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los
bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser
necesaria, tal vez, la intervencin del magistrado; tal derecho corresponda al soldado a
quien deba entregar el dinero para adquirir su caballo o deba pagar el forraje o alimento
del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publcanos y del que hubiese entregado
un animal para un sacrificio y no recibiese el precio.
Tambin refiere Abouhamad (1978:274) que constitua un medio de coaccin del
cual gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona
que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones fueron
reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el
magistrado redactaba un documento pequeo, en presencia y con la colaboracin de
las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el
litigio y se indicaba al juez la cuestin a resolver otorgndole el poder de juzgar, as, la
frmula le daba a ste poder para condenar al demandado en la suma que
anteriormente debera haber entregado para liberar la prenda
Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestacin,
la cosa litigiosa no poda ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que
debera ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la
contencin. Aqu se puede encontrar un smil con las medidas preventivas actuales,
particularmente con la prohibicin de enajenar y gravar y con el secuestro.
Igualmente seala Abouhamad (1978:276) que en el Derecho Espaol, se
encuentra en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey Alfonso "El Sabio",
especficamente en la Tercera, normas sobre materia procesal en donde se estableca
que si el demandado enajenaba la cosa despus del emplazamiento, la enajenacin era
nula, en consecuencia el comprador deba perder el precio que haba pagado por sta,


28
siempre y cuando hubiera tenido conocimiento previo de la demanda; es as que se nos
asemeja al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la
cosa sobre la cual versa la litis. As mismo, sobre la medida del arraigo dispusieron las
Leyes de Toro y la Novsima Recopilacin. Los preceptos del Derecho Espaol antiguo,
como se sabe, eran de general aplicacin en Venezuela durante la Colonia; y en
tiempos de la Gran Colombia regan las pragmticas, rdenes, decretos y ordenanzas
del gobierno espaol sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; las Leyes de
Recopilacin de Indias, la Nueva Recopilacin de Castilla y las Siete Partidas; tal lo
dispona de manera expresa la Ley del 13 de mayo de 1825, la cual arregl el
procedimiento de Tribunales y J uzgados de la Repblica.
La citada Ley tampoco previ de modo especial las medidas preventivas: las,
dej sujetas a la legislacin espaola, salvo la disposicin que preceptuaba que en las
demandas ejecutivas poda apremiarse a los deudores con prisin, mientras no
manifestaran bienes bastantes para cubrir el dbito, o dieran fianza suficiente para el
pago, o hicieran cesin de bienes, que era una especie de arraigo.
En Venezuela, en funcin de Repblica se dict en 1836 el primer Cdigo
Procesal, el cual contena un ttulo denominado "De las Incidencias"; en este Ttulo se
comprendan las excepciones dilatorias, recusacin de funcionarios, competencias,
secuestro judicial y arraigo, terceras, cesin de bienes y de la espera y quita. Esta
disposicin del Cdigo arandino vino a servir de base a la futura legislacin procesal
sobre medidas preventivas. Al efecto, es bueno observar que exiga, para que se
pudiera conceder la medida de secuestro y embargo judicial, que existiera, por lo
menos, constancia de la deuda u obligacin por medio de informacin sumaria; la
medida poda pedirse en cualquier estado de la causa y proceda:
1. Cuando haba temor de que el demandado pudiera ocultar o desmejorar el
dinero, frutos o cosa mueble objeto de litigio o no tuviere responsabilidad;
2. En el caso de que el marido malgastara la dote u otros bienes de su mujer;
3. Cuando peda el hijo desheredado por su padre o madre la parte de los
bienes que le toca;
4. Cuando se litigaba entre coherederos sobre la herencia;


29
5. En el caso de que sea dudosa la posesin de la cosa litigiosa;
6. Aun si la posesin no fuere dudosa, reclamen la propiedad de ella dos o ms
personas con ttulos igualmente autnticos; y
7. Cuando la sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa litigiosa fuere
apelada por ste y no diere fianza para responder de la misma cosa y sus frutos,
aunque sea inmueble. En cuanto al arraigo, poda pedirse cuando se temiera la
ausencia o fuga del demandado y consista en la obligacin de ste de presentar bienes
propios o una fianza por el valor de la cosa demandada, hipotecndolos para responder
de las resultas del pleito, bajo pena de prisin; pero el demandado poda a su vez, pedir
que el actor afianzara las resultas del juicio, siempre que fundadamente se temiera su
ausencia fuera de la Repblica
Se estableca tambin en el Cdigo de Aranda el derecho del demandado a que
no se acordara el secuestro ni el arraigo o que se suspendieran, de haber sido
acordados, mediante la prestacin de fianza a satisfaccin del actor.
El cdigo de 1873, efectu sensibles modificaciones en la materia de las medidas
preventivas de aseguramiento, que son las de secuestro judicial y arraigo: Titul la
Seccin: "Del Secuestro J udicial, arraigo y afianzamiento" y agreg que el secuestro o
embargo judicial se poda pedir no solo en cualquier grado de la causa, sino antes o
despus de la litis contestacin y, que constara el derecho aunque sea por declaracin
de testigos.
En la enumeracin de los casos en que proceda esta medida se hicieron tambin
modificaciones, como son; cuando sea un transente; o bien, si el demandado lo fuera
por la cosa raz que est gozando sin haber pagado el precio o se fueren a secuestrar
bienes determinados, si estos han desaparecido o no se encontraren, en cuyo caso el
secuestro se practicara en bienes equivalentes del demandado.
El Cdigo del 73 fue derogado por el de 1897, el cual cambi la denominacin del
Ttulo sobre la materia, as: "De la incidencias sobre medidas precautelativas y otras, y
de la Tercera". Entonces fueron trasladadas a otro lugar, las excepciones dilatorias,
que haba dejado en el Ttulo de las incidencias el legislador del 73 e introdujo el
calificativo de precautelativas y qued expresa la intencin de no considerar como


30
incidencia la Tercera. Al modificar el Cdigo del 97 la materia del secuestro y embargo
judicial, introdujo la medida denominada Prohibicin de enajenar.
El Cdigo de 1916, trae el nombre de: "Incidencias sobre las medidas preventivas
y otras y de la tercera". Como se ve la modificacin consiste en sustituir la palabra
precautelativa por preventiva; pero a la prohibicin de enajenar agreg "y gravar bienes
inmuebles y el embargo de bienes muebles". Adems el fundamento para pedir o
solicitar las medidas preventivas tambin sufri cambio importante; exige este Cdigo
"que se acompae un medio de prueba que constituya a lo menos presuncin grave del
derecho que se reclame"; de este modo el fumus boni juris o sea la presuncin fundada
de existir el derecho se ha considerado suficiente: no se exige ya la constancia del
derecho. El arraigo fue suprimido.
Finalmente, hay que destacar que las modificaciones introducidas en el articulado
que regula el procedimiento para la obtencin y ejecucin de las medidas cautelares en
el Cdigo de Procedimiento Civil (1987) vigente (1987), son relevantes
conceptualmente y sistemticamente, ya que ordenan la materia cautelar y su
aplicacin, evitando as, las lagunas legales que se producan en el ordenamiento
anterior, tal como se ir evidenciando a lo largo del presente trabajo.
2.2 Caractersticas de las medidas cautelares
Segn Henrquez La Roche (2000:39): adems de la caracterstica esencial de
las medidas cautelares (la instrumentalidad) que constituye su naturaleza jurdica,
existen otros rasgos caractersticos que contribuyen an ms a su definicin y a obtener
un concepto ntido y concreto de ellas.
La instrumentalidad, se convierte en el verdadero quid lgico de las medidas
cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, son propiedades de
la medida cautelar que devienen directamente de su relacin con la providencia
definitiva, consecuencias y manifestaciones lgicas de la instrumentalidad.
Considera el citado autor que la doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo
sobre cules son y cules las denominaciones de las caractersticas propias de las
medidas cautelares. Se ha concatenado su enumeracin en la doctrina estudiada, para


31
encontrar el vocabulario uniforme y correcto, siendo as como, adems de la
instrumentalidad, se anotan las siguientes caractersticas de las medidas cautelares:
Provisoriedad: Seala Henrquez La Roche (2000:40) que, cuando las
providencias cautelares estn a la espera de que otra providencia ulterior precava un
peligro, se est abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la realizacin de
un acto procesal posterior (entendiendo que el trmino aguardar comprende una espera
no permanente) se significa con esta voz. "La provisoriedad de las providencias
cautelares sera un aspecto y una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre
los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva)", es
decir, la provisoriedad est en ntima relacin y es una consecuencia necesaria de la
instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de sta la providencia cautelar suple un
efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aqulla est a la espera de que ese
efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carcter permanente.
J udicialidad: en el sentido de que, estando al servicio de una providencia
principal, necesariamente estn referidas a un juicio, tienen conexin vital con el
proceso y la terminacin de ste obvia su existencia. Los trminos jurisdiccionalidad y
juridicidad que respectivamente utilizan Brice (1958:166) y Gonzlez (1961:112), para
designar esta caracterstica, nos parecen incorrectos: el primero porque siendo muy
equvoco denota ms fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el otro porque se
refiere a un concepto ms amplio, el concepto de Derecho. Igualmente tienen carcter
judicial, procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providencias
materiales, es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera
irrevocable.
Variabilidad: Segn Henrquez La Roche (1000:41), las medidas cautelares se
encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la clusula rebus sc
stantibus, segn la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la
medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la
mutabilidad o inmutabilidad de la situacin de hecho que les dio origen. Si cambian las
exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acord la medida cautelar,
no debe impedirse una reconsideracin de la necesidad de su vigencia.


32
Urgencia: Tambin seala Henrquez La Roche (2000:43), que la urgencia viene
a ser la garanta de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio
efectivo y rpido que intervenga en vanguardia de una situacin de hecho, es
prvidamente suplida por las medidas cautelares. El dao que se persigue evitar en la
cautela preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes formas y halla su
origen en la misma parte demandada, en tanto que el dao en las providencias
cautelares (provisionales), se concreta siempre en el retardo de la satisfaccin definitiva
del derecho sustancial. No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la
medida, puede tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo, segn veremos
posteriormente Este carcter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una
es la simplicidad de formas o trmites para lograr la rapidez en el tiempo y la
superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho
reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecucin.
Otra manifestacin es, en cambio, la precaucin que se toma para evitar
obstculos que retarden la ejecucin; el concepto precaucin aqu debe ser entendido
como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo
los trmites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen nugatorios sus efectos,
consisten en los mismos medios de precaucin que contempla el procedimiento penal
sumario hasta la detencin efectiva del indiciado, sea, en la celeridad y secreto.
Agrega Snchez (1995:29) la sumariedad: determina que el procedimiento en el
cual se adoptan las resoluciones cautelares, es un proceso de cognicin superficial,
puesto que no se emite un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho alegado o discutido en el proceso principal, no pudiendo ser de
otro modo, puesto que exigir la declaratoria de certeza, involucrara adelantar la
decisin de fondo, sin el contradictorio, por ello para la procedencia de la medida
cautelar no es necesaria la plena prueba de la existencia del derecho, sino su
verosimilitud, comprobada en forma sumaria.
2.3. Clasificacin de las medidas cautelares
En lo referente a la clasificacin de las medidas cautelares existen diversos
criterios dados por autores que en el presente trabajo de investigacin se citan, para lo
cual se parte de aspectos doctrinarios y aspectos legales.


33
Sobre el particular Henrquez La Roche (2000:48) expresa que en la doctrina
procesal existen dos grandes grupos de clasificacin.
Unos limitan las medidas cautelares a las providencias que actan en funcin
jurisdiccional eminentemente ejecutiva; otros, en cambio, engloban todas las
providencias con fines preventivos, independientemente de la funcin declarativa,
ejecutiva o constitutiva.
Refiere Henrquez La Roche que en el primer grupo se inscribe, la clasificacin
de Gutirrez De Cabiedes (1974:19), la cual tiene importancia prctica para discernir el
tipo de ejecucin que amerita la medida precautelativa: Desde un punto de vista terico,
dice, se pueden clasificar las medidas cautelares atendiendo a que la obligacin sea;
1. De dar cosa genrica (dinero);
2. De dar cosa especfica:
2.1 Mueble;
2.2 Inmueble;
3. De Hacer;
4. De no hacer.
Seala adems que cuando se trata de garantizar el cumplimiento de una
obligacin de pagar una suma de dinero, el procedimiento de ejecucin es el ms
dispendioso, pues es necesario sacar a remate los bienes aprehendidos, a menos que
lo embargado sea una suma de dinero. Cuando se trata de dar una cosa especfica, el
mandamiento de ejecucin consiste en entregar la cosa a quien tiene derecho sobre
ella. La prevencin en las obligaciones de hacer o no hacer puede revestir un doble
carcter, segn se pretenda evitar la magnificacin del dao prohibitivo o garantizar el
pago de una indemnizacin equivalente.
De igual manera, Henrquez La Roche cita a Couture (1958:325) quien las
clasifica en seis tipos:


34
a. Medidas de puro conocimiento, que no tienen ni suponen ninguna coercin;
su objeto tan slo es declarativo, como sera ejemplo las diligencias preparatorias a la
demanda, es decir, las pruebas pre-constituidas;
b. Medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecucin provisional:
son las que se dictan en aquellos casos en los cuales existe un riesgo previsible. Cita
como ejemplos el depsito de la cosa mueble, embargo del inmueble, interdiccin del
deudor, administracin judicial de la comunidad o sociedad;
c. Medidas de tutela de la propiedad o del crdito: probada prima facie la
propiedad, prenda, hipoteca, calidad de heredero, se dictan simplemente a
requerimiento del titular, aun cuando segn dice no exista riesgo (periculum in
mora), como consecuencia del derecho real o de crdito; d como ejemplos el embargo,
el secuestro, la interdiccin;
d. Medidas de ejecucin anticipada, cual es el embargo ejecutivo, seguido de
una etapa de conocimiento.
Tambin refiere Henrquez La Roche (2000) la divisin que hace Alsina
(1962:453), la cual consta de cuatro grupos;
a. Las que tienen por objeto la conservacin de una prueba a los efectos del
juicio ordinario, la constatacin de un hecho por peritos, deposicin de un testigo
anciano o enfermo grave, o bien, prximo a ausentarse. Son las medidas de puro
conocimiento de que habla Couture;
b. Las que tienden a asegurar el resultado de la ejecucin forzosa (embargo
preventivo, inhibicin, es decir, prohibicin general de enajenar y gravar, anotacin
registro de la litis, intervencin judicial nombramiento de depositario judicial o
interventor).
c. Comprende aquellas de las que, en su ausencia, pudiera resultar un dao
irreparable: separacin de los cnyuges, alimentos provisorios, prohibicin de innovar.
La prohibicin de innovar nace del Derecho romano que estableca la indisponibilidad
de la cosa litigiosa, no pudiendo enajenarse, destruirse o deteriorarla. La definicin en
este grupo es eficiente aunque en realidad no es otra que la del peligro en el retardo,
caracterstica de las medidas cautelares en general;


35
d. La caucin que se exige para obtener la ejecucin provisoria de un acto,
incluso de las medidas precautorias, como es el caso de fianza para decreto de
embargo.
Henrquez La Roche cita a Calamandrei (1962:53), para quien tiene, por el
contrario, una significacin doctrinaria, en la medida que se refiere a los medios que se
utilizan para la cautela (nudo conocimiento, decisin y ejecucin).
En tal sentido, la clasificacin que hace Calamandrei comprende cuatro grupos
que encierran en mayor o menor medida los citados anteriormente. El autor hace
hincapi en ratificar en cada uno de ellos la relacin de instrumentalidad hipottica o
genrica que presentan con la providencia principal.
a. El primer grupo es el de las "providencias instructoras anticipadas", con las
cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognicin, se trata de fijar y conservar
ciertas resultas probatorias, positivas o negativas que podrn ser utilizadas despus en
el eventual proceso y en el momento oportuno. Normalmente tales providencias
instructoras anticipadas se adoptan en el curso del proceso ordinario, y forman parte
del mismo, pero pueden ser provocadas por un procedimiento autnomo si existe el
dao temido inminente. Este es el grupo que admtese en todas las divisiones tradas a
colacin. As por ejemplo, los casos de justificativo para perpetua memoria y el
reconocimiento judicial pre-constituido, presentan las dos notas caractersticas:
preservacin de una prueba y relacin directa al juicio de conocimiento.
b. El segundo grupo comprende las providencias que sirven para facilitar el
resultado prctico de una futura ejecucin forzosa, impidiendo la dispersin de los
bienes que pueden ser objeto de la misma. Casos tpicos son nuestras medidas
preventivas.
Se conoce que el juicio ordinario, tiene su comienzo en la demanda admitida v su
final en el remate con la respectiva adjudicacin y satisfaccin plena. Dentro de l
separamos dos fases completamente diferentes: la de conocimiento y la de ejecucin
que comienza a partir de la sentencia definitivamente firme. Las providencias
instructoras anticipadas del primer grupo aseguran la eficacia de la fase de
conocimiento; en cambio, estas otras aseguran la eficacia de la fase ejecutiva.


36
Permiten, respectivamente, que se dicte sentencia ajustada a la verdad y que su
dispositivo de condena sea cumplido.
c. Constituyen el tercer grupo las providencias mediante las cuales se dirime
interinamente una relacin controvertida en espera de que a travs del proceso principal
posterior se perfeccione la decisin definitivamente. Como toda otra providencia
cautelar halla su razn de ser en la urgencia de la decisin ante el peligro de dao que
acarrea el retardo, dao referido ms a la persona misma que a sus bienes.
d. Merecen ser tratadas como cuarto grupo aquellas providencias cuya
denominacin revela puramente la finalidad cautelar, que consiste en la imposicin por
parte del juez de una caucin; la prestacin por la cual se ordena al interesado como
condicin para obtener una ulterior providencia judicial. Ejemplos son las dos medidas
de cautela del procedimiento de medidas preventivas para decretarlas (contracautela) o
para neutralizarlas (cautela sustituyente).
La clasificacin legal, segn Snchez (1995: 33), atendiendo al ordenamiento
procesal venezolano, se encuentra que el Cdigo de Procedimiento Civil (1987) (1988)
se circunscribe a enunciar las distintas medidas cautelares sin establecer una
clasificacin; pero el contenido del Artculo 587 concatenado con otras disposiciones
legales que sin ser procesales tocan la materia, puede obtenerse una clasificacin a los
menores efectos de la distincin conceptual en el orden siguiente:
a. Medidas cautelares tpicas, las cuales tienden a garantizar la ejecucin
forzosa de una eventual sentencia favorable, siendo dichas medidas las siguientes:
1. Medidas que procuran la garanta econmica de la ejecucin forzosa: el
embargo de bienes muebles y la prohibicin de enajenar y gravar
El embargo de bienes muebles: medida cautelar adoptada por la autoridad
judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae sobre determinados
bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo, en su acepcin procesal, se llama
preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitacin del
juicio.
La prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles: Esta medida no afecta ni
perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitacin al derecho de


37
propiedad y por lo tanto su interpretacin debe ser siempre restrictiva y no puede
aplicarse de manera analgica.
2. Medidas que tienden al aseguramiento de los bienes, para preservarlos a
favor de quien resulte favorecido por la sentencia definitiva: el secuestro de bienes
determinados. El secuestro es el depsito de bienes muebles o inmuebles materia de
un litigio que, en manos de terceros o del propio demandante, para fines preventivos y
de conservacin, hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer
caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el
segundo caso, en el cual, aunque no es una convencin, impone al secuestratario las
mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario.
b. Medidas cautelares innominadas que tienden a evitar daos inminentes y
que autorizan al juez a dictar providencias cautelares atendiendo a la necesidad del
caso y siempre que no exista una medida cautelar especfica que provea el
aseguramiento, las cuales pueden estar dirigidas tambin a la proteccin de ciertas
personas expuestas a peligros o amenazas sobre su integridad fsica y moral o sobre su
libertad. Dentro de estas medidas cautelares se tienen:
1. Medidas asegurativas propiamente dichas: referidas a bienes y a personas
2. Medidas cautelares complementarias, tienden a asegurar la eficacia y la
ejecucin de las medidas cautelares tpicas que se dicten.
Las medidas cautelares innominadas: su redaccin es bastante genrica, por
cuanto sera difcil tratar de enumerar los casos en que se podran solicitar estas medidas
cautelares, pero es indudable que para acordarlas, la finalidad de este poder cautelar
general, es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no persiguen la
satisfaccin de obligaciones de contenido dinerario o la restitucin de algn bien.
3. DEL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES TPICAS EN EL
PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO
Segn Ortiz (2002: 695), no existe en el ordenamiento procesal venezolano
diferencia sustancial entre un decreto y una providencia aunque el Cdigo de
Procedimiento Civil (1987) (1988) alude a tales posibilidades en diversas normas; la


38
medida cautelar puede ser decretada en forma de: autos y este auto que contiene la
decisin del J uez sobre la medida se denomina decreto cautelar.
De igual manera refiere Ortiz (2002:695) que en algn momento se ha estimado
que, cuando los jueces se pronuncian, sobre la medida cautelar, en el mismo auto de
admisin de la demanda, se est tergiversando lo dispuesto en el Artculo 604 del
Cdigo de Procedimiento Civil (1987) segn el cual, la tramitacin del procedimiento
cautelar es autnomo e independiente del expediente que contiene el juicio principal.
En tal sentido Ortiz (2002:695), expresa que, segn su experiencia, si se quiere
cumplir con el mandato previsto en el contenido del Artculo 601 del referido Cdigo,
segn el cual el decreto cautelar debe pronunciarse el mismo da de la solicitud de la
medida, entonces es, materialmente imposible, al menos en los tribunales colegiados
que este hecho se produzca. Entonces, revisando el mandato constitucional
establecido en el artculo 26 constitucional que propugna una justicia con celeridad y
sencillez, aunado a los problemas materiales que el pronunciamiento de la cautela
comporta, cree que el juez puede, en el mismo auto de admisin de la pretensin,
pronunciarse sobre la medida cautelar, para negarla o rechazarla pero debe ordenar la
apertura del cuaderno separado a los efectos de tramitar algn recurso de apelacin
que se interponga.
El referido cuaderno separado debe formarse con copia certificada del escrito
libelar, si la solicitud de medida cautelar se ha hecho en el mismo libelo de la demanda,
siendo lo ms comn y natural en la actualidad que el demandante presente una
solicitud por separado de medida cautelar genrica o innominada, con la cual se
apertura dicho cuaderno y tiene una sustanciacin propia y autnoma.
Refiere Ortiz (2002:696) lo relacionado con oportunidad basado en lo previsto
en el contenido del Artculo 601 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987) donde se
establece que el juez debe pronunciarse sobre la medida cautelar el mismo da de la
solicitud. Lo correcto, de acuerdo al criterio del citado autor es afirmar que el decreto
cautelar debe dictarse en el mismo momento en el cual el expediente tenga entrada en
el tribunal competente una vez efectuada la distribucin si la hay. En aquellas
circunscripciones judiciales donde exista un nico tribunal unipersonal, efectivamente, el
decreto cautelar debe dictarse el mismo da de la solicitud. En los tribunales


39
colegiados, la situacin es bastante compleja, por cuanto se recibe la demanda por
secretara y luego se distribuye al respectivo ponente, quien ser el encargado de
pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensin y consecuentemente sobre la
cautelar. El proyecto de decisin se distribuye entre los dems Magistrados a los
efectos de su lectura y su conformidad o disidencia en la respectiva discusin colectiva.
Esta situacin, puede tomarse y, de hecho as ocurre, ms de un da.
3.1 Posibilidades que reviste el decreto cautelar
El decreto cautelar puede revestir tres posibilidades: (a) el acuerdo de la
medida; (b) la negativa de la cautela; (c) la orden de ampliacin de la prueba, tal como
lo pauta el contenido del Artculo 601 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987). En tal
sentido, si el juez no hace pronunciamiento alguno, lo pertinente sera el procedimiento
de amparo constitucional contra la omisin judicial y, el juez puede constituirse en reo
de responsabilidad civil por retardo u omisin injustificado, a tenor de lo establecido en
los artculos 49 numeral 8 y artculo 25 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela (1999) (1999).
3.2 La motivacin del decreto cautelar
Se ha discutido si el decreto por el cual el juez acuerda o niega la medida debe
ser motivado o no y, al respecto, algunos Cdigos de Procedimiento en Iberoamrica
exigen la motivacin del decreto cautelar so pena de nulidad, como es el caso del
Cdigo General de Proceso de Uruguay y el Cdigo Procesal Civil del Per, en este
ltimo conforme a lo pautado en el contenido del Artculo 611 establece: El juez,
siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y
necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justificable, dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la
que considere adecuada a la naturaleza de la pretensin principal (). La decisin que
ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin de
nulidad.
Sobre el decreto cautelar, tal como lo observa Ortiz (2002:697) es frecuente que
los tribunales se limiten a sealar en el contenido del decreto sobre medida cautelar
cumplido como estn los extremos de la ley, se acuerda medida de , lo cual
constituye un modo de proceder incorrecto, siendo normal la argumentacin del exceso


40
de trabajo en los tribunales, la complejidad de los asuntos tratados, entre otras
nimiedades.
Vale referir que la necesidad de motivacin del fallo es una de las conquistas del
Derecho procesal finisecular. Sobre el particular Couture (1976) sealaba que la
distancia entre la arbitrariedad y la discrecionalidad viene dada por la motivacin de los
fallos judiciales. Segn Marcano (1960), el requerimiento de la motivacin de las
decisiones judiciales es para los litigantes una de las ms preciadas garantas y
obedece al derecho que tienen las partes, sobre todo aquellas cuya accin u objecin
resultan rechazada, que se le satisfaga hacindole conocer las razones que hayan
guiado al criterio del juez para negar o desconocer su pretendido derecho, como una
demostracin de que aqul no ha procedido caprichosa o arbitrariamente, sino con un
detenido y serio anlisis de sus elementos de defensa., ambos sealados por Ortiz
(2002:698)
Comenta Ortiz (2002:698) que la exigencia de la motivacin, como requisito
esencial del decreto cautelar, ha pasado por una lenta evolucin desde viejas
decisiones que afirmaban que la discrecionalidad del juez para decretar la medida
implicaba que no estaba obligado a sealar los motivos de su acuerdo o su negativa
hasta la afirmacin. Hoy en da es lo contrario., con la entrada en vigencia del texto
procesal de 1987 comenz a exigirse de manera tmida, que los jueces deberan
sealar al menos el cumplimiento de los requisitos de ley. En la actualidad es una
condicin de validez para las decisiones cautelares la necesidad de motivacin, en
criterio de las distintas salas del Tribunal Supremo de J usticia.
En el mismo orden de ideas, Ortiz (2004) refiere que en diversos foros se ha
manifestado que la exigencia de la motivacin puede significar que el juez emita opinin
sobre el fondo, lo cual resulta una falacia, siendo significativo que cuando el juez motiva
su decisin cautelar debe limitarse a constatar el cumplimiento de los requisitos y, tal
apreciacin, es provisional, temporal, sujeta al procedimiento principal y cautelar. En tal
sentido, para el citado autor, las apreciaciones del juez no crean cosa juzgada ni
mucho menos prejuzgan como definitivo; si al juez se le hace imposible analizar los
requisitos de la medida porque ello constituye una anticipacin del mrito de la causa,


41
entonces la medida es improcedente por inadecuada, por cuanto tal solicitud
comportara una ejecucin anticipada.
De igual manera vale la revisin sobre motivacin del decreto cautelar dada por
Duque (1992), quien considera que respecto de las formalidades del decreto que
declare procedente las medidas preventivas, el artculo 601 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987), slo exige que el juez encuentre bastante la prueba sobre
los extremos de ley. En consecuencia no es necesaria una motivacin como si se
tratara de una verdadera sentencia y por ello, al juez corresponde nicamente sealar
esa apreciacin, si acaso mencionando los medios de prueba en que fundamenta su
apreciacin, sin que tenga que realizar una valoracin propiamente dicha de tales
medios (p.224) .
Tambin refiere Duque (1992: 224)) que el decreto de las medidas preventivas es
una decisin provisional, sujeta a confirmacin o revocacin segn lo pautado en el
ltimo aparte del contenido del Artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987),
mediante sentencia que dictar el juez al final de la articulacin que se abre de pleno
derecho al transcurrir el lapso que tiene la parte afectada para hacer oposicin al
decreto cautelar.
El referido decreto se dicta inaudita parte, es decir, sin or la parte afectada,
incluso sin que sta, si es la demandada, se encuentre citada. Por tanto, al estar citada,
sta puede contradecir la solicitud de la medida y oponerse al decreto cautelar,
alegando el incumplimiento de los extremos legales, o destruyendo la prueba presuntiva
de tales extremos dentro de la articulacin que se abre obligatoriamente al vencerse el
lapso para formular dicha oposicin, haya habido o no esta oposicin. Y el juez, en
consecuencia ha de revisar su decreto confirmndolo o suspendindolo, despus de
una revisin de su propia decisin sobre el cumplimiento de las exigencias necesarias
para decretar las medidas preventivas. Al respecto, considera Duque (1992: 225) que:
el decreto cautelar no debe contener una motivacin sobre la providencia que acuerde
las medidas preventivas, porque de lo contrario el juez adelantara opinin sobre la
confirmacin o revocacin que ha de dictar posteriormente.
Conforme a lo expresado por Ortiz (2002:698), la motivacin del decreto cautelar
comporta un anlisis por parte del juez sobre los siguientes aspectos:


42
a. Identificacin del derecho debatido en el juicio principal (Fomus boni iuris).
b. Determinacin del peligro que ponga en riesgo la futura ejecucin del fallo y
el peligro inminente del dao (Periculum in mora) y Periculum in damni si se trata de
una medida innominada.
c. Identificacin del medio o de los medios de prueba sobre los cuales se
fundamenta el cumplimiento de los requisitos anteriores.
Seala Ortiz (2002:699), debe tomarse en cuenta que el decreto cautelar puede
ser impugnado por un elemental respeto al derecho a la defensa, el juez debe
particularizar los fundamentos para acordar las medidas porque sobre ello versar el
recurso de apelacin o el recurso de oposicin; si el juez no motiva su decisin, es
decir, si no identifica la manera y cmo se demuestra el cumplimiento de los
requisitos, el ejercicio de los mecanismos de impugnacin se ver menoscabado
Cuando un J uez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares,
cualesquiera que sea realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la
jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, se considera fundamentado en
lo establecido en los artculos 23, 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987),
que disponen:
Artculo 23 Cuando la ley dice: El J uez o Tribunal puede o podr, se entiende
que lo autoriza para obrar segn su prudente arbitrio, consultando lo ms equitativo o
racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Artculo 585
Las medidas preventivas establecidas en este Ttulo las decretar el J uez,
slo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del
fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que constituya
presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artculo 588
En conformidad con el artculo 585 de este Cdigo, el Tribunal puede
decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1
El embargo de bienes muebles; 2 El secuestro de bienes determinados; 3
La prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podr tambin el J uez
acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la
efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.


43
Ahora bien, segn Henrquez (2000), es conteste la doctrina y la jurisprudencia
en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonoma absoluta e
irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisin.
En ese sentido, Ortiz (1999) sostiene que, ciertamente estamos en presencia de
una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugacin verbal indicativa
podr pero no debe dejar de percatarse el intrprete, que la misma norma condiciona
esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial cuando..., es decir
que para proceder a dictar la medida a pesar de la discrecionalidad- el J uez debe
verificar que se cumplan los extremos de ley, es decir, la aplicacin del artculo 585 es
inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla
estrictamente con los requisitos previstos en el artculo 585.
En tal sentido se considera que la necesaria motivacin del decreto cautelar
responde a razones formales y materiales; en el primer caso, debe tenerse presente
que la diferencia entre la arbitrariedad y la discrecionalidad est justamente en la
legitimidad que slo podra justificarse, adems, racionalmente de acuerdo a un
ajustado juicio de carcter preliminar pero autosuficiente; la no motivacin del decreto
hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al menos, lo convierte en un acto
arbitrario.
Lo antes expuesto permite apreciar la importancia de la motivacin del decreto
dictado por el juez en el caso de las medidas cautelares tpicas partiendo de la
necesidad de aclarar lo correspondiente al prejuzgamiento y la discrecionalidad.






CAPTULO IV
RESULTADO DE LA INVESTIGACIN
1. ANALISIS DE LOS RESULTADOS
1.1 Revisin sobre motivacin de decretos de medidas cautelares tpicas dictado por
J uzgados en lo Civil, Mercantil y Trnsito de la Circunscripcin J udicial de estado Zulia
Para los efectos de revisin de la motivacin de decretos de medidas cautelares
tpicas dictados por juzgados en lo civil, mercantil y trnsito de la circunscripcin judicial
del Estado Zulia, se elabor un instrumento denominado Gua de Observacin en el
cual se consideraron aspectos que permitieron apreciar la motivacin dada por los
jueces en casos especficos, as como la ausencia de dicha motivacin en otros.
Caso 1. Decreto de medida cautelar tpica dictada por el J uzgado de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil y Trnsito de la Circunscripcin J udicial del Estado Zulia.
Gua de observacin para expedientes sobre decreto de medida cautelar tpica
dictada por el J uzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Trnsito de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia.
Juzgado: Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Trnsito de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia.
Actor: No identificado en el Decreto.
Demandado: Ciudadano J aime Mijail Antolinez Soto.
Fecha del Decreto de Medida Cautelar tpica: 27 de Octubre de 2008.
DATOS ESPECFICOS

1. Accin: Demanda.
2. Solicitud (medida cautelar): Medida de Prohibicin de Enajenar y Gravar.
3. Inters procesal: Adecuacin a lo previsto en el contenido de los Artculos
640 y 646 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987) para el procedimiento por
intimacin, de conformidad con lo pautado en el Artculo 646 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987) Venezolano.


45
4. Legitimacin procesal: Conforme a lo pautado en el contenido del Artculo
11 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987).
5. Elementos de la accin:
Sujetos:
Demandante no referido en el decreto.
Demandado: Ciudadano J aime Mijail Antolinez Soto.
Objeto:
Prohibicin de enajenar y gravar bien inmueble.
Causa:
Incumplimiento de compromiso, exigido conforme a lo previsto en el contenido
del Artculo 640 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987).
6. Dictamen Judicial:
Decreto de prohibicin de enajenar y gravar de bien inmueble conforme a lo
previsto en el contenido del Artculo 646 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987).
7. Motivacin del Decreto:
No realizada en el decreto.
Se presume el acatamiento de lo previsto en el contenido de los Artculos 644 y
646 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), considerando como prueba un
instrumento pblico presentado con el libelo de la demanda que interpone el
demandante, lo cual facilita el decreto inmediato de la medida.
8. Admisin o Rechazo:
Fue admitida la solicitud del demandante y decretada la medida cautelar tpica de
prohibicin de enajenar y gravar bien inmueble.
Caso 2. Gua de observacin sobre Decreto de Medida Cautelar Tpica dictada
por el J uzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Trnsito de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia.


46
Juzgado: Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Trnsito de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia.
Actor: No identificado en el Decreto.
Demandado: Ciudadano Hctor Adn Medina (co-demandado).
Fecha del Decreto de Medida Cautelar tpica: 10 de enero de 2008.
DATOS ESPECFICOS
1. Accin: Demanda.
2. Solicitud (medida cautelar): Medida de Prohibicin de Enajenar y Gravar.
3. Inters procesal: Conforme a lo previsto en el contenido del Artculo 585 del
Cdigo de Procedimiento Civil (1987): Las medidas preventivas establecidas en este
Ttulo las decretar el J uez, slo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria
la ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que constituya
presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama en un
procedimiento por nulidad de contrato reclamada en el respectivo litigio.
4. Legitimacin procesal: Conforme a lo pautado en el contenido del Artculo
11 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987).
5. Elementos de la accin:
Sujetos:
Demandante no referido en el decreto.
Co-demandado: Ciudadano Hctor Adn Medina.
Objeto:
Prohibicin de enajenar y gravar bien inmueble.
Causa:
Presunto incumplimiento de contrato cuya nulidad se reclama en el litigio.
6. Dictamen Judicial:
Decreto de prohibicin de enajenar y gravar de bien inmueble conforme a lo


47
previsto en el contenido de los Artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil
(1987).
7. Motivacin del Decreto:
El J uez expone en el decreto de la medida cautelar de prohibicin de enajenar y
gravar sobre un inmueble, lo que puede considerarse como motivacin, las evidencias
de enajenaciones que ha sufrido el inmueble en litigio, por lo que infiere la existencia de
una presuncin grave del derecho que se reclama y del temor al dao, violaciones o
desconocimiento de derecho, bien por la tardanza de la tramitacin del juicio, bien por
los hechos del demandado durante el tiempo tendentes a burlar o desmejorar la
efectividad de la sentencia esperada.
8. Admisin o Rechazo:
Fue admitida la solicitud del demandante y decretada la medida cautelar tpica de
prohibicin de enajenar y gravar bien inmueble.
Caso 3. Gua de observacin para Decreto de Medida Cautelar Tpica dictada
por el J uzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Trnsito de La
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia.
Juzgado: Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y Trnsito de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia.
Actor: Ciudadana Nila Parra de Arteaga.
Demandado: Ciudadana Mara Eduvina Salas.
Fecha del dictamen sobre medida cautelar tpica: 25 de Marzo de 2009.
Expediente: 12409.
DATOS ESPECFICOS
1. Accin: Demanda por falta de pago.
2. Solicitud (medida cautelar): Medida de Secuestro.
3. Inters procesal: Adecuacin conforme a lo previsto en el contenido del
Artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987): Las medidas preventivas


48
establecidas en este Ttulo las decretar el J uez, slo cuando exista riesgo manifiesto
de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de
prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se
reclama para el procedimiento por resolucin de contrato reclamada en el respectivo
litigio.
4. Legitimacin procesal: Conforme a lo pautado en el contenido del Artculo
11 del Cdigo Procesal Civil.
5. Elementos de la accin:
Sujetos:
Demandante: Ciudadana Nila Parra de Arteaga.
Demandado: Ciudadana Mara Eduvina Salas.
Objeto:
Medida de Secuestro.
Causa:
Resolucin de Contrato de Arrendamiento por Falta de Pago.
6. Dictamen Judicial:
Negacin de decreto de medida de secuestro conforme a lo previsto en el
contenido de los Artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987).
7. Motivacin del Decreto:
El J uez, en atencin a las pretensiones de la parte actora, expuso argumentos en
el orden siguiente:
1. La propuesta formal de demanda de la parte actora para los efectos de
Resolucin de Contrato de Arrendamiento por falta de pago.
2. La demanda con base en lo contemplado en el contenido del Artculo 1.167
del Cdigo Civil en concordancia con el Artculo 599, numeral 7 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987), como causal de procedibilidad que constituye el fundamento
de la accin Falta de Pago.


49
3. La solicitud de decreto de medida cautelar de secuestro sobre bien inmueble.
El J uez motiv la negativa del secuestro solicitado de acuerdo a la siguiente
argumentacin:
1. Refiere el contenido de los Artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento
Civil (1987).
2. Asume el J uez, de acuerdo al contenido de la norma supra transcrita
(artculos 585 y 588) del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), la facultad que otorga el
Legislador al J uez que conoce de una solicitud de Medida Cautelar para acordar o
negar la misma.
3. Fundamenta la facultad de negacin de la medida cautelar solicitada por
cuanto de los elementos probatorios consignados en los autos no se desprende el
riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo.
4. Considera el J uez en su motivacin que la ley adjetiva requiere para su
decreto que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta
circunstancia y del derecho que se reclama.
5. Considera el J uez que en la medida preventiva de secuestro no se encuentra
demostrado uno de los extremos establecidos en el contenido del Artculo 585 del
Cdigo de Procedimiento Civil (1987), al no demostrar la parte actora que existe un
riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo (Periculum in mora).
8. Dictamen Judicial:
El J uez niega la Medida Preventiva de Secuestro al no encontrar comprobado en
las actas el peligro de quedar ilusoria la ejecucin de la sentencia (el periculum in mora)
en la medida solicitada, el cual estim como presupuesto de procedibilidad para la
negacin de la referida medida.
Caso 4. Gua de observacin para Decreto de Medida Cautelar Tpica dictada
por el J uzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Trnsito de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia.
Juzgado: Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Trnsito de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia.


50
Actor: Ciudadano Humberto Gonzlez Fuentes.
Demandado: Franklin J os Fuenmayor Velsquez.
Fecha del Decreto de Medida Cautelar tpica: 14 de octubre de 2007.
Expediente: 51559.
DATOS ESPECFICOS
1. Accin: Demanda por falta de pago.
2. Solicitud (medida cautelar): Medida de embargo preventivo de bienes
muebles y de prestaciones sociales, caja de ahorros y fideicomiso.
3. Inters procesal: Asegurar las resultas del juicio y que no queden
ilusorios los derechos del demandante, tomando en consideracin los instrumentos que
acompaan el libelo de demanda los cuales, segn el actor llenan los extremos exigidos
en el artculo 646 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987).
4. Legitimacin procesal: Conforme a lo pautado en el contenido del Artculo
11 del Cdigo Procesal Civil.
5. Elementos de la accin:
Sujetos:
Demandante: Ciudadano Humberto Gonzlez Fuentes.
Demandado: Ciudadano J os Fuenmayor Velsquez.
Objeto:
Embargo preventivo sobre bienes muebles, Caja de Ahorros y Fideicomiso.
Causa:
Cobro de Bolvares (Intimacin).
6. Dictamen Judicial:
Decreto de medida preventiva de embargo de bienes muebles y caja de ahorros,
conforme a lo previsto en el contenido del Artculo 646 del Cdigo de Procedimiento
Civil (1987).


51
7. Motivacin del Decreto:
El J uez, en atencin a las pretensiones de la parte actora, expuso argumentos en
el orden siguiente:
1. En cuanto a la medida de embargo sobre el fideicomiso, observ lo
establecido en el contenido del Artculo 2 de la Ley de Fideicomisos: Los bienes
transferidos y los que sustituyan a estos, no pertenecen a la prenda comn de los
acreedores del fiduciario. Salvo que la Ley disponga otra cosa, ste solo estar sujeto a
cumplir con dichos bienes las obligaciones que deriven del fideicomiso o de su
realizacin, y podr oponerse a toda medida preventiva o de ejecucin dictadas a
solicitud de acreedores que procedan en virtud de crditos quo no deriven del
fideicomiso o de su realizacin.
Al respecto, motiv la negativa de pedimento de medida de embargo solicitada
sobre el concepto de fideicomiso, considerando que segn lo ordenado en el contenido
del artculo precitado, el fideicomiso no constituye prenda comn de los acreedores del
fiduciario y que slo pueden garantizarle las obligaciones derivadas del fideicomiso.
2. Motiva su decisin de decretar medida de embargo preventivo sobre bienes
muebles propiedad de la parte demandada y Caja de Ahorros que corresponden o
puedan corresponder al demandado, tomando como base el instrumento fundamental
de la pretensin que deviene de documento autenticado ante la Notara Pblica Tercera
del Municipio Maracaibo, as como de las letras de cambio que corren agregadas a las
actas procesales, siendo estos instrumentos de los previstos en el contenido del
Artculo 646 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987).
8. Admisin o rechazo:
El J uez niega el procedimiento de medida de embargo preventivo sobre
fideicomiso y decreta la medida de embargo preventivo de bienes muebles y de la caja
de ahorros.
Caso 5. Gua de observacin para Decreto de Medida Cautelar Tpica dictada por
el J uzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Trnsito de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia.


52
Juzgado: Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Trnsito de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia.
Actor: Ciudadana Mara Chiquinquir Socorro Garca.
Demandado: Ciudadano Pedro Arteaga Abreu.
Fecha del Decreto de Medida Cautelar tpica: 25 de Mayo de 2009.
Expediente: 55.726.
DATOS ESPECFICOS
1. Accin: Demanda por cumplimiento de contrato.
2. Solicitud (medida cautelar): Medida de Prohibicin de Enajenar y Gravar.
3. Inters procesal: Adecuacin a lo previsto en el contenido del Artculo 585 del
Cdigo de Procedimiento Civil (1987): Las medidas preventivas establecidas en este
Ttulo las decretar el J uez, slo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que constituya
presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama para el
procedimiento por cumplimiento de contrato reclamada en el respectivo litigio.
4. Legitimacin procesal: Conforme a lo pautado en el contenido del Artculo
11 del Cdigo Procesal Civil.
5. Elementos de la accin:
Sujetos:
Demandante: Ciudadana Mara Chiquinquir Socorro Garca.
Demandado: Ciudadano Pedro Arteaga Abreu.
Objeto:
Medida de Prohibicin de Enajenar y Gravar.
Causa:
Demanda de cumplimiento de contrato.
6. Dictamen Judicial:


53
Decreto de prohibicin de enajenar y gravar de bien inmueble conforme a lo
previsto en el contenido de los Artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil
(1987).
7. Motivacin del Decreto:
El J uez, en atencin a las pretensiones de la parte actora, expuso argumentos en
el orden siguiente:
1. Toma como base para su decisin lo pautado en el contenido del Artculo
585 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), argumentando que de esta norma se
colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las
medidas preventivas, tales como: 1) Periculum in Mora o el riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecucin de la sentencia; y 2) El fumus bonis iuris o la presuncin del
derecho que se reclama.
2. Considera el juez la presuncin de la existencia de las obligaciones cuyo
cumplimiento demanda la parte actora en el juicio, salvo que en el curso del mismo el
demandado desvirta la existencia de las obligaciones demandadas, tomando como
base sobre la presuncin grave del derecho reclamado el documento que acompaa la
parte actora en su escrito libelar sobre la opcin de compra venta, debidamente
autenticado en Registro Pblico suscrito por el ciudadano Pedro Luis Arteaga en su
condicin de propietario se compromete a vender a la parte actora un inmueble,
debidamente descrito en dicho libelo y la constancia de recibo de dinero para garantizar
la venta del inmueble, as como la clusula establecida en dicho contrato para caso de
incumplimiento de la parte que vende el inmueble.
3. Respecto a la mora, el juez en atencin a las circunstancias del caso
concreto, aprecia que se debe asegurar la disponibilidad de los medios para satisfacer
las pretensiones del demandante, evitando la incertidumbre en el derecho del
peticionante, as como el traspaso a terceros del inmueble objeto del litigio.
4. El juez, de conformidad con lo establecido en los artculos 585 y 588 del
Cdigo de Procedimiento Civil (1987), revisados los documentos en los que se
fundamenta la pretensin consider que se encontraban demostrados los extremos
legales exigidos en el artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987) y en


54
consecuencia decreta la medida de Prohibicin de Enajenar y Gravar sobre el inmueble
en cuestin, hasta cubrir la suma de cuarenta y cinco mil Bolvares (Bs.F. 45.000,00),
suma prudencialmente calculada por el juez.
8. Admisin o rechazo:
El J uez admite y por lo tanto decreta la medida de prohibicin de enajenar y de
gravar un inmueble al encontrar comprobado en las actas el peligro de quedar ilusoria
la ejecucin de la sentencia (el periculum in mora) y el fomus bonis iuris en la medida
solicitada, estimados como presupuesto de procedibilidad para la referida medida.
1.2 Revisin de procedimientos sobre oposicin a decreto de medidas cautelares
tpicas dictado por el J uzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y
Bancario de la Circunscripcin J udicial del Estado Carabobo.
Caso 1. Sentencia: interlocutoria oposicin al decreto de medida de
prohibicin de enajenar y gravar.
Juzgado: Tercero De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil Y Bancario
De La Circunscripcin J udicial Del Estado Carabobo.
Actor: Ciudadano Carlos Herman Mendoza Peel.
Demandado: Ciudadanos Hctor G. Ortiz y Antonio R. Alviarez S.
Fecha: 03 de junio de 2009.
Expediente: 21092.
DATOS ESPECFICOS
1. Recurso subjetivo procesal: Oposicin al Decreto de la Medida de
Prohibicin de Enajenar y Gravar.
2. Solicitud: Suspensin de la Medida de Prohibicin de Enajenar y Gravar.
3. Fundamento de la oposicin: el hecho que el inmueble le pertenece en
comunidad a la ciudadana Ruth Elena Marcano de Ortiz, con el demandado
ciudadano Hctor G. Ortiz Garca, por ser su cnyuge, y siendo as la medida
debi decretarse sobre el 50% de los derechos que le corresponden a su


55
representado y no sobre la totalidad del bien de la comunidad, alegando que del
documento pblico que acompaaron a los autos se desprende que hay un bien
de dos personas y lo afectan en su totalidad tomando como cierto que la deuda
es de los copropietarios el sujeto activo debi demandar por aplicacin del
Artculo 168 del Cdigo Civil a ambos comuneros, ya que el bien pertenece a
una sociedad de gananciales () Cit jurisprudencia N 1999, del magistrado Dr.
Pedro Rondn Haaz y consider procedente la oposicin. Toda sentencia debe
ser motivada en razn al principio de la legalidad, para el ejercicio del control
derivado del principio de la doble instancia. As, seal los requisitos del artculo
243 y 601 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), que el juzgador debe hacer
una operacin lgica de la vinculacin de los artculos 585 y 588 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987), que consiste en un razonamiento jurdico que el J uez
tiene que explanar en la sentencia, por ello manifiesta y exige la revocatoria de la
sentencia dictada que decreta la cautelar de la recurrida por va de oposicin, por
cuanto de la misma no se determina ningn fundamento legal general ni especial
al decretarla.
4. Observaciones del Tribunal:
- Establece el artculo 168 del Cdigo Civil: Cada uno de los cnyuges
podr administrar por s solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido
con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo; la legitimacin en juicio,
para los actos relativos a la misma corresponder al que los haya realizado. Se
requerir del consentimiento de ambos para enajenar a ttulo gratuito u oneroso o
para gravar los bienes gananciales, cuando se trate de inmuebles, derechos o
bienes muebles sometidos a rgimen de publicidad, acciones, obligaciones y
cuotas de compaas, fondos de comercio, as como aportes de dichos bienes a
sociedades. En estos casos la legitimacin en juicio para las respectivas acciones
corresponder a los dos en forma conjunta
- Se entiende que para que uno de los cnyuges pueda administrar por s
slo los bienes de la comunidad, debe demostrarse que fueron adquiridos con el


56
producto de su trabajo personal, solo as podr actuar en juicio para estos actos.
Caso contrario cuando se trate de enajenar los bienes all mencionados,
corresponde la legitimacin en juicio a ambos cnyuges.- Ahora bien, el
demandado de autos, para el momento de formular la oposicin, esgrime a su
favor que el rgano jurisdiccional que decret la medida de prohibicin de
enajenar y gravar, incurri en un exceso al afectar el cien por ciento (100%) de los
derechos de la comunidad de gananciales contenida en el inmueble de marras,
- Por lo que respecta a la oposicin formulada por el demandado, en
razn de la falta de motivacin del decreto intimatorio, este Tribunal hace las
siguientes consideraciones: A) Se trata de una accin de cobro de bolvares, va
intimatoria, fundamentada en el artculo 640 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987), a los efectos del trmite del procedimiento especial
monitorio. B) Establece el artculo 646 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987):
Si la demanda estuviere fundada en instrumento pblico, instrumento privado
reconocido o tenido legalmente como reconocido, facturas aceptadas, o en letras
de cambio, pagars, cheques y cualesquiera otros documentos negociables, el
J uez, a solicitud del demandante, DECRETAR embargo provisional de bienes
muebles, prohibicin de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes
determinados (). La ejecucin de las medidas decretadas ser urgente. Quedan
a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.-
Estableci la Sala de Casacin Civil, del Tribunal Supremo de J usticia, en decisin
de 19 de Mayo de 2003, Expediente N 02-024, Sentencia N 00224, con
Ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramrez J imnez:
Sobre este punto ha dicho la Sala que el requisito de motivacin impone al
juez el deber de expresar en la sentencia los motivos de hecho y de derecho que
sustentan lo decidido. Esta exigencia tiene por objeto: a) controlar la arbitrariedad
del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lgico que sigui para
establecer el dispositivo; y b) garantizar el legtimo derecho de defensa de las
partes, para que stas puedan conocer los motivos de la decisin para determinar


57
si estn conformes con ellos. En caso contrario, podrn interponer los recursos
previstos en la ley, con el fin de obtener una posterior revisin sobre la legalidad
de lo sentenciado. En materia de medidas preventivas, el requisito de motivacin
del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere
el artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), vale decir, el fumus boni
iuris y el periculum in mora cuando el J uez opta por decretar la medida
requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitacin
al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal est obligado a
fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el
periculum in mora y el fumus boni iuris, y adems debe describir las
consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes
estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la
facultad para su decreto est condicionada a esos extremos.
5. Consideraciones para decidir:
- En casos, como en el que se dirime, parece imperativo de ley que el
J uzgador debe decretar la medida cautelar, si la demanda estuviere fundada en
los documentos all mencionados, y tambin la ejecucin es de carcter urgente
de las medidas acordadas, cuando estn llenos los extremos de ley, pero no
puede obviarse la motivacin del decreto que dicta las medidas que seala el
artculo 646 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), en virtud de que lo especial
del procedimiento monitorio, habida cuenta que el decreto de intimacin podra
asimilarse a una sentencia previa, sujeto a la actividad activa o pasiva del intimado
dentro del plazo de diez (10) das sealado en el artculo 651 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987), si fuere contumaz, el decreto adquiere la cualidad de
SENTENCIA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA J UZGADA, y la medida
decretada quedara firme, si no se ejerce la oposicin mencionado en el artculo
602 eiusdem.
- De una revisin exhaustiva del auto que decret la medida cautelar que
encabeza las actuaciones del cuaderno de medidas, queda claro para quien juzga


58
que el mismo NO FUE DEBIDAMENTE motivado, y bajo los conceptos anteriores
mencionados, es obligacin del juzgador sealar como mnimo en su motivacin la
norma en que fundamenta su decisin, en este caso no se indic la misma, y por
ello considera quien decide que dicho auto de fecha 31 de mayo de 2.007, dictado
por el J uzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trnsito y
Bancario del estado Carabobo, en su oportunidad, no fue debidamente motivado,
por lo que ha prosperado parcialmente la oposicin formulada por el demandado
de autos, en consecuencia se revoca el mismo por imperio de Ley.-
6. Decisin
Por las razones de hecho y de derecho, este Tribunal Tercero de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripcin J udicial del Estado
Carabobo, administrando J usticia en nombre de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la
Oposicin formulada por el Abogado VICTOR ORTZ GARCA, Inpreabogado N
34.752, actuando en su carcter de apoderado judicial del ciudadano: HCTOR G.
ORTIZ GARCA, identificado en autos, mediante escrito presentado en fecha 07
de Abril de 2008, en consecuencia queda revocado el auto de fecha 31 de mayo
de 2.007, que corre inserto al folio uno y dos del cuaderno de medidas del
expediente N 21092.
Queda suspendida la medida de prohibicin de enajenar y gravar decretada,
lbrese oficio al Registrador respectivo una vez que quede firme la presente
decisin.- No hay condenatoria en costas.
1.3 Revisin de procedimiento sobre apelacin a decreto de medidas cautelares
tpicas dictado por el J uzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Trnsito y
de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin J udicial del
estado Aragua
1. Datos:
Fecha: Maracay, 19 de mayo de 2008.


59
Expediente: N C- 16.212-08.
Juzgado: Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Trnsito y de Proteccin
del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin J udicial del Estado Aragua.
Demandante: Ciudadano Carlos Alberto Olivero Hurtado.
Demandado: Panadera American Pan II, C.A., en la persona de su
representante legal, ciudadano Manuel Valente De Rocha.
Motivo: Resolucin de Contrato.
2. Antecedentes:
- Suben las actuaciones al conocimiento de esta Instancia Superior,
procedentes del J uzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de
la Circunscripcin J udicial del Estado Aragua, con motivo del Recurso de
Apelacin en contra de la decisin interlocutoria dictada por el J uzgado de la
causa, en fecha 23 de noviembre de 2007, la cual declar improcedente la
solicitud de medida de secuestro formulada por la parte actora.
- Las actuaciones, fueron recibidas por esta Alzada en fecha 17 de
Marzo de 2008, se le di entrada de conformidad con lo dispuesto en el Artculo
517 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), fijndose el dcimo (10) da de
despacho siguiente, para que las partes presentaren sus escritos de informes, y
vencido est, comenzara a corren un lapso de treinta (30) das consecutivos,
para que el Tribunal dictare sentencia en la presente causa, de conformidad con
el Artculo 521 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987).
- En fecha 17 de abril de 2008, mediante auto, esta Alzada dej
constancia de la no comparecencia de ninguna de las partes ni por ni por medio
de apoderado alguno a presentar escrito de informes.
3. Sentencia Recurrida
- En fecha 23 de noviembre de 2007, el J uzgado Segundo de Primera
Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripcin J udicial del Estado Aragua,


60
dict sentencia interlocutoria, de conformidad con lo establecido en el artculo
599 ordinal sptimo del Cdigo de Procedimiento Civil (1987).
- Para pronunciarse el Tribunal observa: en materia de medidas
preventivas el juez es soberano y tiene las mas amplias facultades para negar el
decreto de cualquiera medida preventiva solicitada, si analizadas las actuaciones
que cursan a los autos concluye que no se encuentran llenos los extremos
legales, pues no tiene la obligacin ni el deber de acordarla, por estar autorizado
para obrar segn su prudente arbitrio, y ello por mandato expreso del articulo
588 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987).
- Sin embargo, el poder cautelar debe ejercerlo el J uez con sujecin
estricta a las disposiciones legales que lo confieren, de all que la providencia
cautelar slo se concede cuando existan en autos medios de prueba que
constituyan presuncin de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de que
pueda quedar ilusoria la ejecucin el fallo y del derecho que se reclama, por tal
razn se hace imperativo para el juez examinar los requisitos ya mencionados, a
saber: El fumus boni iuris y el periculm in mora.
- Con referencia al primero de los requisitos, la presuncin grave del
derecho que se reclama, este se verifica con la existencia de apariencia de buen
derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre
el fondo del asunto planteado; este requisito implica slo un clculo preventivo o
juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensin del demandante, donde
corresponde al J uez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el
libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que
se reclama.
- En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, esto es, peligro
grave de que resulte ilusoria la ejecucin de la decisin definitiva. Su verificacin
se circunscribe a la presuncin grave del temor al dao, bien por violacin o
desconocimiento del derecho si ste existiese, por la tardanza de la tramitacin
del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar


61
o desmejorar la efectividad de la sentencia. ().
- Se observa que no se cumplen los extremos de Ley para decretar la
medida de secuestro solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
585 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), y en consecuencia declara
improcedente la medida solicitada. As se decide.
4. Apelacin
- La parte actora present diligencia a travs de la cual ejerci el
Recurso de Apelacin en fecha 03 de diciembre de 2007, y seal lo siguiente:
Apelo al auto dictado por este Tribunal en fecha 23 de noviembre 2.007,
inserto a los folios 2,3 y 4 del cuaderno de medidas.
5. Consideraciones para decidir:
- El juicio, se inici por demanda de Resolucin de Contrato interpuesta
por el ciudadano CARLOS ALBERTO OLIVERO HURTADO, titular de la cdula
de identidad N V-7.272.326, en contra de la PANADERIA AMERICAN PAN II,
C.A., en la persona de su representante legal, ciudadano MANUEL VALENTE
DE ROCHA, titular de la cdula de identidad N E-81.522.786, admitida en fecha
12 de noviembre de 2007, la parte accionante solicit Medida de Secuestro
sobre el inmueble arrendado y pide se conceda el depsito en la parte
demandante por ser el propietario del inmueble.
- Se evidenci en el caso, que el apelante recurre de la decisin que
fuere dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil
de la Circunscripcin J udicial del Estado Aragua, de fecha 23 de noviembre de
2007, por medio de la cual declar Improcedente la solicitud de la Medida de
Secuestro formulada por la parte actora. En este sentido, el ncleo de la
presente apelacin versa sobre si la solicitud de la medida solicitada por la parte
actora en su escrito, cumple o no con los requisitos de procedencias de las
medidas preventivas, contenidos en los artculos 585 y 588 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987).


62
- En tal sentido, considera conveniente la sentenciadora en Alzada
destacar con relacin a las medidas cautelares, que las mismas constituyen un
instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable
y eficaz. Sin duda alguna, viene a ser una expresin de la tutela judicial efectiva
que consagra nuestro dispositivo Constitucional.
Ahora bien, dentro de las caractersticas de las medidas cautelares, la
doctrina ha sealado las siguientes: Idneas, se refiere a la actitud de la medida
para cumplir con su finalidad preventiva; tambin son J urisdiccionales, en razn
de que son dictadas en aras de proteger o precaver un fallo en que el juicio
principal pudiera quedar infructuoso; son Instrumentales, es decir, que no
constituyen un fin en s mismas, sino que son un medio, un instrumento y un
elemento que sirve para la realizacin prctica de otro proceso eventual o
hipottico, segn el caso y su resolucin principal partiendo de la hiptesis de
que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se
anticipan los efectos previsibles y que se traduce en el mantenimiento de una
situacin de hecho en salvaguarda del derecho, sobre lo que se pronunciar el
juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la
sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vaco y pueda ser
realmente efectiva.
Igualmente, son de carcter provisional y revocable, por cuanto
permanecern vigentes hasta tanto no cambien las circunstancias que dieron
causa al decreto cautelar; y por ltimo, son inaudita altera parte, en el sentido de
que stas son dictadas por el J uez sin escuchar a la otra parte.
- En este orden de ideas, el J uez puede hacer uso de la facultad cautelar
de decretar medidas preventivas, debiendo verificar el cumplimiento de los
requerimientos contenidos en los artculos 585 y 588 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987).


63
- De las normas citadas, se evidencia que el J uez debe verificar al
momento de decretar una medida preventiva tpica o atpica, los siguientes
requisitos de forma concurrente:
1. Presuncin Grave del derecho que se reclama, conocido con el
aforismo latino como fumus boni iuris;
2. Presuncin Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecucin del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;
3. La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el
curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al
derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, ste
requisito, slo en el caso de que se trate de una medida cautelar atpica o
innominada.
- La segunda condicin de procedencia, es el peligro en el retardo, que
concierne a la presuncin de existencia de las circunstancias de hecho que, si el
derecho existiera, seran tales que haran verdaderamente temible el dao
inherente a la inefectividad del fallo e insatisfaccin del derecho. Esta condicin
de procedencia de la medida ha quedado comprendida genricamente en la
frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del
fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que constituye presuncin
grave de esta circunstancia.
- El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio,
que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de
conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la
presentacin de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecucin;
otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o
desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la
medida decretada sea atpica o innominada, la doctrina ha establecido que
deben cumplirse los requisitos antes mencionados, y tambin se debe probar la


64
existencia del fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso,
pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra,
conocido con el aforismo latino periculum in damni.
- Asimismo, debe tener en cuenta la J uzgadora, lo sealado en
sentencia 0355 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de J usticia, de
fecha 11 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Hctor Peas
Torreles, el cual seal lo siguiente:
El fundamento teleolgico de las medidas cautelares reside en el
principio de la necesidad de servicio del proceso para obtener la razn
no debe volverse en contra de quien tiene la razn. En tales trminos,
la potestad general cautelar del juez, parte ntegramente del derecho a
la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar
justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los
procedimientos de conocimiento completo, opere en contra de la
efectiva tutela judicial de los ciudadanos en las defensas de sus
derechos e intereses (Subrayado y negrillas de la Alzada)
Igualmente, es resaltante acotar lo contenido en sentencia N 0768 de
la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de J usticia, donde
seal lo siguiente: Tratndose de una solicitud de medida
preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del Cdigo
de Procedimiento Civil (1987), la oportunidad para acompaar el medio
de prueba que constituya presuncin grave de que quede ilusoria la
ejecucin del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que
se introduce la respectiva solicitud. En este sentido, tambin en
Sentencia Nro. 783 de la Corte en Pleno, estableci con relacin a las
pruebas en las medidas cautelares lo siguiente: es indispensable
para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante
presente prueba, an cuando presuntiva, del derecho que se reclama y
de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecucin del fallo.
A este respecto, ha sealado el Tribunal Supremo de J usticia en Sala
de Casacin Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con
ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia Prez Velsquez, con relacin a
los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, los cuales
son los siguientes:
En toda sentencia el juez realiza una operacin lgica de
vinculacin de norma general (artculo 585 y 588 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987)) con el caso concreto; esa operacin lgica
consiste en un razonamiento jurdico que le ha sido planteado. Es
decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicacin por
parte del juez del razonamiento lgico que justifica la decisin que


65
tom respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con
sus fundamentos jurdicos
Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad decisin del
juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en
sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/
J os Lino De Andrade y otra, lo siguiente:La Sala acoge el criterio
doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera
que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el
sentenciador deber apreciar, no slo el hecho de la tardanza del juicio
que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias
que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podr
satisfacerse la pretensin del actor, lo que dicho con otras palabras
significa que en ese caso el J uez deber ponderar si el demandado
hace nugatorio de cualquier forma la pretensin del accionante,
valindose de la demora de la tramitacin del juicio. De esta forma, el
J uez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la
cautela solicitada, para lo cual deber verificar que exista una
presuncin grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer
como inminente la realizacin del dao derivado de la insatisfaccin del
derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En
consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no
slo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho
invocada, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y
recaudos acompaados por el peticionario se deduce el peligro de
infructuosidad de ese derecho, no slo en virtud del posible retardo de
la actividad del J uez, sino tambin de los hechos que pudieran resultar
atribuible a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si as fuere
alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual deber ser
apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre
la pretensin constituye en s mismo un hecho notorio y constante que
no amerita prueba(Negritas y subrayada de esta Alzada).
- Se verific, de acuerdo con las actas procesales, que conforman el
presente asunto, que la parte actora no consigno ningn medio de prueba para
sustentar su pedimento, ni en el Tribunal A Quo ni en esta Alzada, por lo que en
el caso de autos no se encuentran cumplidos los elementos suficientes que
prueben los extremos necesarios para que sea acordada la cautela.
Por lo que, siendo esta una potestad del J uez apreciar la existencia o no
de la presuncin del derecho reclamado (FUMUS BONIS IURIS) y del riesgo
manifiesto que quede ilusoria la ejecucin del fallo (PELICULUM IN MORA), y


66
este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni prejuzga sobre el fondo del problema
debatido lo que significa que el decreto de toda medida cautelar es de la
soberana apreciacin jurdica de los sentenciadores de instancia.
Es por lo que, esta Superioridad procediendo en doble grado de
jurisdiccin, y facultado para la revisin y decisin de la procedencia o no de la
pretensin cautelar solicitada por la parte actora, observ que la decisin dictada
por el Tribunal Aquo de fecha 23 de noviembre de 2007, en el cual se neg la
medida de secuestro sobre el inmueble arrendado, no se verific el cumplimiento
de los requisitos de procedencia sealados ut supra.
Esto quiere decir, que la parte actora no demostr la concurrencia de los
extremos necesarios para la procedencia de la medida preventiva solicitada,
entendindose que no prob el Fumus bonis iuris ni el Periculum in mora, por lo
que no puede ser decretada la medida de secuestro solicitada.
6. Decisin
Con base a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudenciales,
antes mencionados le resulta forzoso para este Tribunal Superior el Declarar SIN
LUGAR el recurso de apelacin interpuesto por el abogado ORLANDO
PACHECO PADRON, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado
bajo el Nro. 41.600, en su carcter de apoderado judicial de parte actora.
1.4 Revisin de procedimientos de inadmisin dictado por el J uzgado Superior Civil
(Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripcin J udicial de la Regin
Sur, a pretensin de Amparo Constitucional contra el Decreto de Medidas Preventivas
que dict el J uzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario,
Trnsito y Trabajo de la Circunscripcin J udicial del estado Apure el 3 de marzo de 2007
1. Datos
Fecha: Caracas, 18 de noviembre de 2007.
Expediente: 04-1796.


67
TSJ. Sala Constitucional.
Actor: Ciudadano Luis Enrique Herrera Gamboa.
Motivo: Apelacin sobre decreto de inadmisin de Recurso de Amparo.
2. Decisin objeto de apelacin
El J uez de la sentencia contra la que se recurri fall sobre la pretensin de
amparo en los siguientes trminos: INADMISIBLE la Accin de Amparo
Constitucional incoado por el ciudadano LUIS ENRIQUE HERRERA GAMBOA contra
la Dra. Lisbeth Segovia Petit, Juez Segundo de Primera Instanci a en lo Ci vil,
Mercantil, Agrario, de Trnsito y Trabajo de la Circunscripcin Judicial del
Estado Apure. Se condena en COSTAS a la parte accionante, ciudadano LUIS
ENRIQUE HERRERA GAMBOA.
3. Fundamentacin de la apelacin
El 12 de julio de 2007, el abogado J os Gregorio Andrade Perna, apoderado
judicial del querellante, present escrito fundamentante de su apelacin, en el que
seal:
1. Que en el caso concreto, se decidi no transitar por las vas ordinarias,
puesto que, tal opcin implicaba para(su) patrocinado el tener que esperar a que cesara
el invierno para poder cargar y transportar la madera que haba comprado y pagado, lo
que conllevaba una clara situacin de desventaja.
2. Que ...no obstante que se le explic y argument vlidamente las razones
de dicha escogencia, el J uzgado a quo constitucional declar inadmisible la demanda
de amparo dizque porque no constan, en los alegatos del quejoso () elementos
suficientes de los cuales se pueda deducir que es el amparo el nico medio de
restablecer la situacin jurdica que se alega infringida y no uno de los medios
ordinarios, alegatos estos que deben ser formulados o invocados expresamente en el
escrito de solicitud y que debi hacer ciertas acotaciones.
3. Que ...a pesar de que se le invoc la doctrina vinculante de esta Sala
contenida en sentencia No. 1662 del 16 de marzo de 2003, caso: Beatriz Oso de
Utrera y Jess Miguel Oso, ratificada en sentencia No. 3306 del 2 de diciembre de


68
2003, caso: Corporacin Digitel C.A., (...), obvi por completo tales criterios omitiendo
pronunciamiento al respecto, lo que, sin duda, vicia su fallo por incongruencia.
4. Que, adems, ...el J uzgado a quo constitucional se apart de la doctrina que
sent esta Sala Constitucional en sentencia No. 369 del 24 de febrero de 2003, caso:
Bruno Zulli Bravos, ya que declar inadmisible el amparo a pesar de que en la demanda
se expresaron los motivos de urgencia y dems circunstancias particulares del caso que
autorizaban la escogencia de dicha va.
5. Que ...el J uez Temporal, Eulogio Paredes Tarazona, a cargo del J uzgado
Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripcin
J udicial del Estado Apure, tiene serias deficiencias de conocimiento en materia de
amparo constitucional, derecho procesal y de la doctrina de esta Sala.... por cuanto:
5.1. ...declar inadmisible la demanda de amparo con fundamento en el artculo
6, numeral 5, de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas
Constitucionales, no obstante, entr al anlisis sobre el fondo o mrito de la
controversia, lo que constituye una evidente contradiccin en los motivos que vicia el
fallo por inmotivacin.
5.2. ...Conden en costas a (su) representado sin que hiciera pronunciamiento
alguno sobre la temeridad de la pretensin, en clara violacin del precepto que
contiene el artculo 33 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas
Constitucionales, y a la interpretacin que a dicha norma le ha dado esta Sala.
5.3. ...no corrigi los vicios de orden pblico que como J uez Superior estaba
llamado a enmendar -inmotivacin del decreto de medidas que dict el J uzgado
Agraviante-, asindose (sic) el de la vista gorda, consintiendo un error de tal entidad
como lo es el decretar una medida sin ningn tipo de motivacin....
6. Que ...fue en la oportunidad de la audiencia constitucional, cuando la J uez
Lisbeth M. Segovia P., a cargo del J uzgado agraviante, consign un escrito en el que
expuso las razones por las cuales decret las medidas, siendo ello claramente
extemporneo, porque no era esa la oportunidad cuando corresponda hacerlo.
4. Motivacin para la decisin
El quejoso atribuy la violacin de sus derechos constitucionales a la defensa, al


69
debido proceso y a la propiedad que establecen los artculos 49 y 115 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999), en el decreto de
medidas cautelares nominadas e innominadas que expidi el J uzgado Segundo de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Trnsito y Trabajo de la Circunscripcin
J udicial del Estado Apure el 3 de marzo de 2007, por cuanto el mismo no contendra
materialmente ningn razonamiento de hecho ni de derecho, lo cual le habra
imposibilitado la obtencin del conocimiento de los motivos en los que se sustent la
J uez que lo emiti, y, por tanto, le ved la posibilidad del control de su legalidad, al
tiempo que le coart la libre disposicin de las especies maderables que adquiri.
La sala Observa que el querellante fundament su opcin o escogencia por la va
del amparo, en la inminencia del perodo de lluvias, durante el que, arguy, se
imposibilita el proceso de carga y transporte de la madera porque el agua y el lodo
impiden el acceso a las gandolas y otras maquinarias necesarias para su carga y
transporte, lo que, en su opinin, haca ineficaz el trnsito por las vas judiciales
ordinarias (tercera u oposicin), y comportaba una situacin de grave desventaja.
Adems, se apoy en el criterio que sent esta Sala, en cuanto a la admisibilidad y
procedencia del amparo contra el decreto de medidas cautelares, cuando stas son
abiertamente contrarias a las normas constitucionales. (Cfr. s.S.C. n. 1662/16.03.03,
caso: Beatriz Oso de Utrera y J ess Miguel Oso Oso).
Por su parte, la J uez a cargo del J uzgado agraviante aleg que decret las
medidas preventivas con estricto apego a los parmetros que establece el artculo 585
del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), en ejercicio de la discrecionalidad que dicho
texto adjetivo le confiere. Asimismo, cit criterio doctrinario segn el cual, por la
provisoriedad de este tipo de decretos, no es necesaria su motivacin, y que se
corresponde -segn comprob esta Sala de la propia obra del autor que cit- con una
llamada a pi de pgina que este hizo, respecto de un extracto de una sentencia que
dict la extinta Corte Superior Tercera el 13/12/66, que se halla a su vez recopilada en
Ramrez & Garay, XV, n 245, y que cita jurisprudencia al efecto de la extinta Corte de
Casacin del 19/02/1905, criterio ste que fue abandonado desde hace varios aos y
que no est vigente en la actualidad, lo cual se comprueba con las sentencias de la
Sala de Casacin Civil de la extinta Corte Suprema de J usticia que, paradjicamente,
cit dicha J uzgadora, en las que se establece lo contrario, al tiempo que fue en la


70
audiencia pblica cuando consign un escrito en el que plasm las razones por las
cuales decret las medidas preventivas, nominadas e innominadas, objeto de amparo.
El J uzgado a quo constitucional, luego de que haba admitido la pretensin e
inmediatamente despus de que celebr la audiencia pblica, public su decisin en
extenso, en la que declar inadmisible el amparo con base en el artculo 6, cardinal 5,
de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, porque
consider que el querellante no agot las vas judiciales ordinarias (oposicin y
tercera), pero prescindi de todo razonamiento sobre las circunstancias y razones
concretas de urgencia en las que el demandante de amparo justific su escogencia por
la va del amparo.
De forma contraria a esa lnea de razonamiento entr tambin al anlisis del
fondo del asunto, y consider que el J uzgado agraviante no vulner derecho
constitucional alguno cuando decret las medidas preventivas, ya que lo hizo en
ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, por lo cual, estim que actu
dentro del mbito de su competencia. Por ltimo, conden en costas al querellante, sin
que hiciera pronunciamiento alguno en relacin con la temeridad de la pretensin de
amparo.
A juicio de la Sala, el fallo objeto de apelacin incurri en incongruencia y obvi
por completo an cuando el querellante hizo expresa mencin de algunos de ellos- los
criterios de esta Sala Constitucional en relacin con: i) la posibilidad de escogencia
entre el amparo o las vas judiciales ordinarias o extraordinarias; ii) la motivacin como
requisito intrnseco y de orden pblico de todo fallo; y iii) la condenatoria en costas en
materia de amparo constitucional.
Consider la Sala Constitucional que la aplicacin del criterio que antecede, al
caso en concreto, exiga que el J uzgado a quo analizara las razones de urgencia y las
circunstancias especficas que adujo el querellante como justificacin de su escogencia
por la va del amparo; sin embargo, no se percibe que dicho J uzgado haya hecho ese
anlisis. Por el contrario, incurri en incongruencia porque omiti pronunciamiento al
respecto, aspecto ste que fue determinante del dispositivo del fallo que expidi.
Como quiera, que el agraviado puso en evidencia razones vlidas y convincentes
por las cuales opt por el amparo, y por cuanto, al contrario de las afirmaciones que


71
hizo el tercero CONSORCIO MADERERO ITALO VENEZOLANO C.A. (COIVECA), la
pretensin de amparo s cumple con todos los requisitos que establece el artculo 18 de
la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, adems de
que no est incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad que precepta el
artculo 6 eiusdem, esta Sala juzga que la misma no debi ser declarada inadmisible.
Es jurisprudencia reiterada de la Sala de Casacin Civil, tanto de la extinta Corte
Suprema de J usticia como del actual Tribunal Supremo de J usticia, la cual ha hecho
suya esta Sala Constitucional en sentencias n
os
1222/06.07.01, caso: Distribuciones
Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.07, caso: Inversiones La Suprema C.A. y
891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A, ha dispuesto que los requisitos
intrnsecos de la sentencia, que indica el artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil
(1987), entre los cuales se halla el de la motivacin, son de estricto orden pblico.
Cuando un J uez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares,
cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de
juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como
discrecional, ello, por interpretacin de los artculos 23, 585 y 588 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987).
Advierte, adems, la Sala, que el J uzgado a quo constitucional tambin incurri
en error grave cuando conden en costas procesales al querellante con prescindencia
de la determinacin en relacin con la temeridad de la pretensin, en evidente
infraccin del artculo 33 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas
Constitucionales y desconocimiento de la doctrina reiterada de esta Sala en materia de
costas procesales en el juicio de amparo. (Cfr. sentencia n 320/04.05.00, caso:
Seguros La Occidental).
Por ltimo, advierte la Sala que la J uez a cargo del J uzgado agraviante, tambin
incurri en grave error de procedimiento y vulner los derechos constitucionales al juez
natural y al debido proceso (ex artculos 49, cardinales 1 y 3, de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela (1999)) de aquellos que intervienen en el juicio que
se tramita ante dicho Tribunal bajo el expediente n 4525 que dio lugar a este amparo,
por cuanto orden la admisin de una demanda por cumplimiento de contrato de venta
y daos y perjuicios que se inco respecto de una actividad de naturaleza agraria, como


72
lo es la explotacin de especies maderables, por un procedimiento distinto al ordinario
agrario que establecen los artculos 201 al 266 del Decreto con Fuerza de Ley de
Tierras y Desarrollo Agrario, en inexcusable desconocimiento del artculo 212,
cardinales 8, 9 y 13, ejusdem.
Como quiera que se comprob la violacin de los derechos constitucionales a la
defensa y al debido proceso del demandante en amparo, ello es suficiente, por su
entidad, para la revocacin del fallo objeto de apelacin y la declaratoria de procedencia
de la pretensin de amparo.
5. Decisin
Por las razones que anteceden, EL Tribunal Supremo de J usticia, en Sala
Constitucional, administrando justicia en nombre de la Repblica por autoridad de la
Ley, REVOCA la sentencia que fue objeto de apelacin, que dict el J uzgado Superior
Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripcin J udicial de la
Regin Sur el 17 de mayo de 2007. En consecuencia, declara CON LUGAR el recurso
de apelacin que ejercieron tanto el demandante en amparo como los terceros
coadyuvantes al mismo y CON LUGAR la pretensin de amparo.
Igualmente en Sentencia de fecha 11 de agosto de 2.004, Expediente No. AA20-
2003-000835 estableci lo que sigue:

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe
evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado,
sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos
acompaados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de
ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez,
sino tambin de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra
la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela,
presupuesto ste que debe ser apreciado en conjunto, pues la demora del
pronunciamiento sobre la pretensin constituye en si mismo un hecho notorio
y constante que no amerita prueba .
2. DISCUSION DE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN
El objeto de la presente investigacin fue determinar la importancia de la
motivacin del decreto de las medidas cautelares tpicas en el procedimiento civil
ordinario, para tal efecto se parti del planteamiento del problema, incluyendo su


73
formulacin, justificacin, objetivos y delimitacin, as como se describi la metodologa
utilizada.
De igual manera se hizo un referencial terico sobre la tutela judicial y tutela
judicial anticipada, as como sobre las medidas cautelares, incluyendo su
conceptualizacin, caractersticas y clasificacin sobre el decreto de las medidas
cautelares tpicas y su motivacin.
Respecto a la motivacin del decreto sobre medidas cautelares tpicas y su
motivacin, se realiz una revisin de decretos en el orden siguiente:
1. Decretos dictados por tribunales de primera instancia sobre medidas
cautelares en el procedimiento por intimacin, prohibiciones de enajenar y gravar
bienes inmuebles, embargo de bienes muebles y de fideicomiso, entre otros.
2. Decisin judicial de Tribunal sobre oposicin interpuesta contra decreto de
medida cautelar tpica.
3. Dictamen del Tribunal Superior sobre apelacin de decisin de decreto
sobre medida cautelar tpica dictada por Tribunal de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y de Trnsito.
4. Decisin de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de J usticia sobre
apelacin de decisin de inadmisin de Recurso de Amparo dictada por Tribunal
competente.
Sobre las medidas cautelares, en el desarrollo de la investigacin se comprob
lo referido por Alid (2000) que todas estas medidas tienen en comn ser preventivas,
esto es, evitar la ocurrencia de un evento lesivo o daoso, o una situacin de peligro. Lo
especficamente cautelar se d cuando la medida preventiva tiende a evitar que la
futura ejecucin del fallo sea ilusoria. De igual manera que la tutela preventiva es un
gnero que denota diversas posibilidades cautelares, esto es la medidas cautelares
slo constituyen una herramienta en el marco de un sistema para la tutela de los
derechos de las partes en un proceso. Se apreci que el fundamento para acordar la
tutela anticipada no es garantizar la futura ejecucin de un fallo del cual se teme, con
seriedad, que quedar ilusoria en la futura ejecucin, sino la necesidad de salvaguardar
la necesidad de los derechos constitucionales cuya lesin es inminente.


74
En el contenido de los decretos sobre medidas cautelares, normalmente se hace
referencia de las consideraciones hechas por Bello y J imnez (2004): Como Primer
requisito: El Fomus Boni Iuris Constitucional o situacin Constitucional Tutelable:
consiste en que se trate de una situacin Constitucional tutelable, es decir, que se
invoquen derechos Constitucionales sean de orden interno o de carcter internacional
(tratados, pactos, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos). En principio
la expresin Fomus Boni Iuris; significa apariencia del buen derecho, se trata de un
clculo de probabilidades de quien se presente como solicitante. El Periculum in damni
constitucional, segn Bello y J imnez (2004), adems de la posicin jurdico
Constitucional tutelable, la Tutela anticipada debe tener una justificacin, es decir, no
es suficiente invocar un derecho constitucional, es necesario justificar esa ingerencia
anticipada.
En el anlisis de cada uno de los casos presentados sobre decretos de medidas
cautelares, se confirma la existencia de dichas medidas cautelares, debidamente
consagradas en el Libro Tercero, Ttulos I y II del Cdigo de Procedimiento Civil (1987),
incluyendo en el Captulo I del Ttulo I las disposiciones generales sobre las medidas
cautelares; Captulo II el Embargo; Captulo III el Secuestro; y en el Captulo IV la
Prohibicin de enajenar y gravar.
De igual manera se considera en la revisin de los decretos, lo referido por Alid
Zoppi (1988), en el sentido que las medidas cautelares comprenden una serie de
incidencias tendientes a evitar la modificacin de la situacin de hecho existente al
tiempo de deducirse la pretensin, o la desaparicin de los bienes del deudor que
aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer en se o en
otro proceso.
Tambin, la investigacin permiti confirmar lo expresado por Ortiz (2002), para
quien, segn su experiencia, si se quiere cumplir con el mandato previsto en el
contenido del Artculo 601 del referido Cdigo, segn el cual el decreto cautelar debe
pronunciarse el mismo da de la solicitud de la medida, entonces es, materialmente
imposible, al menos en los tribunales colegiados que este hecho se produzca.
De hecho, la revisin de los decretos en comento permiti comprobar que el
decreto cautelar puede revestir tres posibilidades: (a) el acuerdo de la medida; (b) la


75
negativa de la cautela; (c) la orden de ampliacin de la prueba, tal como lo pauta el
contenido del Artculo 601 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987). En tal sentido, si
el juez no hace pronunciamiento alguno, lo pertinente sera el procedimiento de amparo
constitucional contra la omisin judicial y, el juez puede constituirse en reo de
responsabilidad civil por retardo u omisin injustificado, a tenor de lo establecido en los
artculos 49 numeral 8 y artculo 25 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela (1999) (1999), tal como se refiere en la sentencia dictada por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de J usticia sobre la apelacin efectuada con
motivo de una decisin de inadmisin del recurso de amparo interpuesto en tribunal
competente, referida up supra.
Es preciso sealar que en los decretos de medidas cautelares sometidos a
revisin ante el mismo tribunal a quo no se observa una estructura uniforme, sino que
deriva del criterio del juez, por lo que no se aplica lo que en doctrina refiere Ortiz (200)
en el sentido de que la motivacin del decreto cautelar comporta un anlisis por parte
del juez sobre los siguientes aspectos:
a. Identificacin del derecho debatido en el juicio principal (Fomus boni iuris).
b. Determinacin del peligro que ponga en riesgo la futura ejecucin del fallo y
el peligro inminente del dao (Periculum in mora y Periculum in damni).
c. Identificacin del medio o de los medios de prueba sobre los cuales se
fundamenta el cumplimiento de los requisitos anteriores.
Para los administradores de justicia, se considera prudente el sealamiento de
Ortiz (2002), en el sentido de tomarse en cuenta que el decreto cautelar puede ser
impugnado por un elemental respeto al derecho a la defensa, el juez debe particularizar
los fundamentos para acordar las medidas porque sobre ello versar el recurso de
apelacin o el recurso de oposicin; si el juez no motiva su decisin, es decir, si no
identifica la manera y cmo se demuestra el cumplimiento de los requisitos, el ejercicio
de los mecanismos de impugnacin se ver menoscabado.
Adems de los decretos de medidas cautelares analizados, tambin se hizo
revisin de otros en diferentes tribunales, pero se considera que con los analizados se
cumpli el objetivo previsto en la investigacin.
CONCLUSIONES
Realizada la investigacin se lleg a las siguientes conclusiones:
En el contenido del Artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987) se
establece lo siguiente: Las medidas preventivas establecidas en este Ttulo las
decretar el J uez, slo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que constituya
presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, all se
encuentran debidamente establecidos los extremos para el decreto de medidas
cautelares, siendo los mismos: la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria
la ejecucin del fallo y un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta
circunstancia y del derecho que se reclama. En tal sentido deben cumplirse dichos
extremos por el solicitante de la medida y comprobarse por el J uez, sin extralimitarse,
en las medidas decretadas y en estricta atencin a la legalidad.
De acuerdo a lo previsto en el contenido del Artculo 587 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987), ninguna de las medidas cautelares tratadas podr
ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aqul contra quien se libren, salvo
los casos previstos en el artculo 599, donde se prevn casos especficos como: de la
cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el
demandado o se tema con fundamento que ste la oculte, enajene o deteriore; de la
cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesin; de los bienes de la comunidad
conyugal, o en su defecto del cnyuge administrador, que sean suficiente para cubrir
aqullos, cuando el cnyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad, entre
otros.
De acuerdo a lo pautado en el contenido del Artculo 588 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987): en conformidad con el artculo 585 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987), el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de
la causa, las siguientes medidas cautelares: 1 El embargo de bienes muebles; 2 El
secuestro de bienes determinados; 3 La prohibicin de enajenar y gravar bienes
inmuebles. De igual forma: El Tribunal podr, atendiendo a las circunstancias,
suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre
diere caucin de las establecidas en el artculo 590. Si se objetare la eficacia o


77
suficiencia de la garanta, se aplicar lo dispuesto en el nico aparte del artculo 589.
Esta disposicin es importante en el sentido de la determinacin de la posibilidad de
decretar la medida en cualquier instancia del proceso, as como suspenderla.
Conforme a lo previsto en el contenido del Artculo 601 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1987), cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba
producida para solicitar las medidas preventivas, mandar a ampliarla sobre el punto de
la insuficiencia, determinndolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretar
la medida solicitada y proceder a su ejecucin. En ambos casos, dicho decreto deber
dictarse en el mismo da en que se haga la solicitud, y no tendr apelacin.
Especficamente sobre el decreto de la medida en el mismo da en el cual se hace la
solicitud, se desarroll el criterio de Ortiz (2004), en el sentido de la imposibilidad en
caso de tribunales colegiados, cuando se admite la solicitud y se ha de designar
ponente para la presentacin del respectivo decreto de la medida cautelar, pero en
forma especfica, cuando la medida se solicita en tribunal unipersonal de primera
instancia, dicha medida debe dictarse el mismo da de la presentacin.
Se establece en el Cdigo de Procedimiento Civil (1987) que Dentro del tercer
da siguiente a la ejecucin de la medida preventiva, si la parte contra quien obre
estuviere ya citada; o dentro del tercer da siguiente a su citacin, la parte contra quien
obre la medida podr oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que
tuviere que alegar. Haya habido o no oposicin, se entender abierta una articulacin
de ocho das, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que
convengan a sus derechos.
El decreto sobre medida cautelar no tiene una estructura determinada lo cual
permite, a quien la dicta, estructurar a su forma dicho decreto, debiendo tomar en
cuenta las normas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil (1987),
especficamente en el contenido del artculo 588 en concordancia con el artculo 585,
sobre los extremos all establecidos.
El juez que dicta el decreto sobre medida cautelar tiene la facultad de solicitar
ampliacin sobre el punto que considere insuficiente, siendo dicho procedimiento un
modo de permitir a quien solicita la medida la posibilidad de no ser negada por efecto
de cualquier insuficiencia considerada por el juez.


78
Relacionado con la motivacin del decreto sobre medida cautelar se encuentran
posiciones encontradas: unas significativas de que no se necesita la motivacin del
decreto por la posibilidad de llegar a la valoracin de la prueba, prejuzgamiento, entre
otros motivos, as como el criterio de que la motivacin si es requerida.
Decisiones de Tribunales de Alzada, as como jurisprudencia del Tribunal
Supremo de J usticia, determinan la obligatoriedad de la motivacin, pues no basta
referir documentos si no se motiva sobre el carcter de prueba para que sea
considerado como extremos en el decreto de medida cautelar.
Generalmente la oposicin a las medidas cautelares, as como la apelacin se
basan en la falta de motivacin del decreto, siendo evidente, que puede ser
considerada errnea, la generalidad de los casos, particularmente en tribunales de
primera instancia, se acogen a la consideracin de que se han llenado los extremos
previstos en el contenido del Artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), sin
mayor argumentacin.
La oposicin se presenta como un caso muy especial en el cual quien decreta la
medida es la misma instancia que conoce de la oposicin al decreto y por lo tanto ha de
decidir sobre la misma, as como se considera un eslabn en el caso de no estar
conforme con la decisin y requerir la apelacin.
Las decisiones plasmadas en el decreto sobre medidas cautelares puede ser
considerada por el demandado como violacin a derechos establecidos en la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999) y por lo tanto presenta la
posibilidad del Recurso de Amparo, que de no ser admitido facilita el camino para la
respectiva apelacin.
De igual manera, la motivacin no tiene una estructura predeterminado por lo que
se facilita al juez dicha estructuracin para as lograr que se cumplan los extremos
pautados en el contenido del Artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987).
Es evidente que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de
negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto,
pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la
justicia en su aspecto prctico no sea ineficaz, al existir la potencialidad de peligro que


79
el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su mbito patrimonial,
o de que una de las partes pueda causar daos a la otra, debido al retardo de los
procesos jurisdiccionales, pero no basta decir que se han llenado los extremos para su
decreto, sino motivarlos.
Es obvio y elemental que los jueces tienen un alto grado de discrecionalidad para
el dictamen de las medidas cautelares, la cual desaparece al estar plenamente
cumplidos los extremos de ley pues debe drsele paso a la voluntad del legislador y
decretar la medida solicitada. No se puede negar que esa discrecionalidad es
inversamente proporcional a la calidad probatoria de los medios utilizados para
demostrar los extremos de ley, o sea que a mayor calidad probatoria del medio
empleado, menor discrecionalidad del juez para acordar la medida.
Es errneo el concepto de algunos litigantes o jueces al pensar que la palabra
discrecionalidad da la idea de que el juez pueda actuar como a bien tenga, cuando en
modo alguno ello significa arbitrariedad o ilimitada facultad de actuar o de juzgar. La
discrecionalidad es el margen de posibilidades que otorga la ley para que el juez pueda
apreciar racionalmente los hechos que se le presentan; constituye un espacio necesario
que el legislador confa al juez para la solucin de un caso concreto, pero repetimos, en
modo alguno significa absoluta y omnmoda manera de juzgar.
Como se ha expresado en el desarrollo de la investigacin, no existe uniformidad
en la doctrina acerca del deber de motivar o no el decreto de las medidas cautelares, ya
que algunos autores piensan que es en absoluto necesario, otros lo consideran
indispensable, y de hecho existe un considerable grupo de autores y jueces que
consideran que es suficiente con la siguiente expresin: Verificado como se encuentran
los extremos de ley este J uzgado procede a dictar . Se considera que el juez est en
el impretermitible deber de motivar an cuando sea sucintamente su decreto cautelar,
ya que al no hacerlo no se puede saber cul fue el procedimiento intelectual-volitivo que
gui su pensamiento para tomar la decisin de decretar la medida cautelar, lo cual
conculca el derecho a la defensa y el debido proceso ya que nos impide hacer una
adecuada oposicin por desconocer cul fue el basamento utilizado por el juzgador
para tomar tal decisin, al mismo tiempo le impide al J uzgado de Alzada y al Tribunal
Supremo de J usticia efectuar un verdadero control de la legalidad de la decisin


80
proferida.
En conclusin, los profesionales del Derecho, tanto litigantes como
administradores de justicia deben ser activos en la revisin de la jurisprudencia
existente, a fin de evitar la comisin de errores en lo referente a la falta de motivacin
de la medida solicitada como de la decretada, puesto que dicha jurisprudencia hace
sealamientos especficos sobre la falta de motivacin de las medidas y refieren formas
de lograr dicha motivacin, sin caer en valoracin de pruebas o en definir posiciones
anticipadas equivalentes a las sentencias que haya de dictarse, pues el objeto de dicha
medida no es el de anticipar sentencias, sino el de cumplir con extremos de ley como
conjunto de precauciones y medidas para evitar la frustracin de la ejecucin de un fallo
definitivo.


REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
Abouhamad, Ch (1978). Anotaciones y Comentarios de Derecho Romano I. Tomo
III. 3ra. Edicin. Col. Manuales J urdicos N
0
. 2. Caracas. Ediciones J urdicas
Venezuela.
Alid, Pedro.(2000). Providencias Cautelares. Coleccin Humberto Cuencas N
0
. 6.
Valencia. Edit. Vadell Hermanos.
Ambrosio A., ngel. (2000) Instituciones del Derecho Procesal Constitucional, Vol.
I, Turn. 2000.
Arias, Fidias (1999). El Proyecto de Investigacin. Caracas. Editorial Episteme,
Asamblea Constituyente. Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
(1999). Caracas. Publicada en la Gaceta Oficia No. 36.860 del jueves 30 de
diciembre de 1999.
Bello, Humberto. J imnez, Antonio. (2004). Tutela Judicial Efectiva y otras Garantas
Constitucionales Procesales. Primera Edicin. Caracas, Venezuela. Ediciones
Paredes.
Binder, A. (2002). El Incumplimiento de las Formas Procesales. Madrid. Editorial Ad-
Hoc s.r.l.
Borrego, C. (2002). La Constitucin y el Proceso Penal. Caracas. Editorial Livrosca.
Bunge, Mario (1994). Objetivos de la Investigacin. Buenos Aires. Editorial
Heliasta.
Cabanellas G. (1989). Diccionario Jurdico Elemental. Buenos Aires. Editorial
Heliasta, Dcimo Sexta Edicin.
Calamandrei (1962). Providencias Cautelares. Buenos Aires. Editorial Bibliogrfica..
Carnelutti, Francesco. (1971). Derecho Procesal Civil y Penal. Buenos Aires.
Editorial Ejea.
Congreso de la Repblica. Cdigo de Procedimiento Civil (1987) de Venezuela.
Caracas. Gaceta Oficial No. 4209 Extraordinaria del 18 de septiembre de 1990.
Congreso de la Repblica. Cdigo Civil de Venezuela. Caracas. Gaceta Oficial No.
2990 Extraordinaria del 26 de julio de 1992. p.355
Consejo Parlamentario Ley Fundamental para la Repblica Federal de Alemania
aprobada en sesin pblica el 23 de mayo de 1949 en Bonn.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en San J os de Costa Rica
el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derechos Humanos. P.192


82
Couture (1976). Caucin Procesal. En Enciclopedia J urdica Omeba. Buenos Aires.
Driskill S.A.
Couture (1958). Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Editorial De
Palma
Chvez, Nilda. (1994). Introduccin a la Metodologa de la Investigacin.
Maracaibo. Artes Grficas.
Declaracin Americana de los Deberes y Derechos del Hombre. Aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana. Bogot, Colombia, 1948. p.97
Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Declaracin adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 217 A (III), de 10 de
diciembre de 1948 en Pars. p.84
Devis Echanda, H. (1984) Compendio de Derecho Procesal. Tomo III. Bogot.
Editorial ABC.
Duque, R. (1992). Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Caracas.
Fabrega. P., J . (1975). Medidas Cautelares en Distintas Ramas del Derecho.
McGraw-Hill. Bogot.
Goldschmidt (1962), J . Derecho Procesal Civil. Traduccin de Niceto-Alcal-Zamora
y Castillo. Barcelona. Editorial Labor.
Henrquez La Roche, Ricardo. (1992). Medidas Cautelares. Centro de Estudios
J urdicos del Zulia. . Maracaibo. Editorial Maracaibo S.R.L...
Henrquez, La Roche (2000). Medidas Cautelares. Centro de Estudios J urdicos del
Zulia. Maracaibo. Editorial Maracaibo S.R.L.
J uzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Trnsito de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia. Actor: No identificado en el Decreto.
Demandado: Ciudadano J aime Mijail Antolinez Soto. Fecha del Decreto de
Medida Cautelar tpica: 27 de Octubre de 2008. Accin: Demanda. Solicitud
(medida cautelar): Medida de Prohibicin de Enajenar y Gravar.
J uzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Trnsito de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia. Actor: No identificado en el Decreto.
Demandado: Ciudadano Hctor Adn Medina (co-demandado).Fecha del
Decreto de Medida Cautelar tpica: 10 de enero de 2008. Accin: Demanda.
Solicitud (medida cautelar): Medida de Prohibicin de Enajenar y Gravar.
J uzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y Trnsito de la Circunscripcin
J udicial del Estado Zulia. Actor: Ciudadana Nila Parra de Arteaga. Demandado:
Ciudadana Mara Eduvina Salas. Fecha del Decreto de Medida Cautelar tpica: 25
de Marzo de 2009. Expediente: 12409. Accin: Demanda por falta de pago.
Solicitud (medida cautelar): Medida de Secuestro


83
J uzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Trnsito de la Circunscripcin
J udicial del Estado Zulia. Actor: Ciudadano Humberto Gonzlez Fuentes.
Demandado: Franklin J os Fuenmayor Velsquez. Fecha del Decreto de Medida
Cautelar tpica: 14 de octubre de 2007.Expediente: 51559. Accin: Demanda por
falta de pago. Solicitud (medida cautelar): Medida de embargo preventivo de
bienes mueble y de prestaciones sociales, caja de ahorros y fideicomiso.
J uzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Trnsito de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia. Actor: Ciudadana Mara Chiquinquir
Socorro Garca. Demandado: Ciudadano Pedro Arteaga Abreu. Fecha del Decreto
de Medida Cautelar tpica: 25 de Mayo de 2009. Expediente: 55.726. Accin:
Demanda por cumplimiento de contrato. Solicitud (medida cautelar): Medida de
Prohibicin de Enajenar y Gravar.
J uzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la
Circunscripcin J udicial del Estado Carabobo. Actor: Ciudadano CARLOS
HERMAN MENDOZA PEEL. Demandado: Ciudadanos HECTOR G. ORTIZ Y
ANTONIO R. ALVIAREZ S. Fecha: 03 de junio de 2009. Expediente: 21092.
Recurso subjetivo procesal: Oposicin al Decreto de la Medida de Prohibicin de
Enajenar y Gravar. Solicitud: (medida cautelar): Suspensin de la Medida de
Prohibicin de Enajenar y Gravar.
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Trnsito y de Proteccin del
Nio y del Adolescente de la Circunscripcin J udicial del Estado Aragua.
Fecha: Maracay, 19 de mayo de 2008. Expediente: N C- 16.212-08.
Demandante: CIUDADANO CARLOS ALBERTO OLIVERO HURTADO.
Demandado: PANADERIA AMERICAN PAN II, C.A., en la persona de su
representante legal, ciudadano MANUEL VALENTE DE ROCHA. Motivo:
Resolucin de Contrato.
Lorca, Antonio (2002). Derecho Procesal como sistema de Garantas, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, Ao XXXV, No. 105, Mxico.
Marcano R. (1960) Apuntaciones analticas sobre las materias fundamentales y
generales del Cdigo de Procedimiento Civil (1987) Venezolano. Tomo I.
Caracas. Editorial Hermanos Vadell.
Mndez, Carlos (1999). Diseo y Desarrollo del Proceso de la Investigacin. Bogot.
Editorial McGraw-Hill.
Ortiz, Rafael (1999). Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analtico y
Temtico de la Jurisprudencia Nacional, Tomo I, Paredes Editores, Caracas.
Ortiz, Rafael. (2001). Tutela Constitucional Preventiva y Anticipativa. Caracas.
Editorial Fronesis.
Ortiz, Rafael (2004). Teora General del Proceso. Caracas. Editorial Fronesis.


84
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adoptado y abierto a la firma,
ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de
16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976
Podeti (1969). Tratado de Actos Procesales. Editorial Ediar. Buenos Aires.
Rivera, Ruperto (2002), Aspectos Constitucionales del Proceso. Tribunal Supremo
de J usticia. Libro Homenaje a J os Andrs Fuenmayor. Tomo II. Caracas.
Roco, U. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo V. Bogot. Editorial Temesis.
Snchez, Abdn. (1995). Comentarios y Anotaciones al Cdigo de Procedimiento
Civil (1987). Del Procedimiento Cautelar y otras incidencias. Caracas. Editorial
Paredes Editores.
Tribunal Supremo de J usticia. Sala Constitucional. Fecha Caracas, 18 de
noviembre de 2007. Expediente: 04-1796. Actor CIUDADANO LUIS
ENRIQUE HERRERA GAMBOA. Motivo: Apelacin sobre decreto de
inadmisin de Recurso de Amparo