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AS NULIDADES NO PROCESSO PENAL E O PAPEL DO JUIZ

Autor: Rafael Andrade Linke
1

Orientador: Fbio Alexandre Sombrio
2



RESUMO
As nulidades so conceituadas pela doutrina como uma espcie de vcio ou como a
sano que atinge um determinado ato processual, invalidando-o total ou parcialmente.
A imperfeio do ato pode atingir um determinado grau de importncia dentro do
processo, gerando mais ou menos prejuzo. A doutrina classifica os atos eivados de
vcio como: ato inexistente; ato nulo e ato irregular. O juiz tem papel fundamental no
decorrer do processo. ele quem d o impulso oficial e declara a nulidade dos atos
viciados, analisando o grau de prejuzo. O magistrado deve agir respaldado na lei e nos
princpios informadores, tais como o da causalidade e da instrumentalidade das formas.

Palavras chaves: Nulidades. Atos nulos. Atos inexistentes. Processo penal.

ABSTRACT
Nullities are conceptualized by doctrine as a form of vicious or sanction that impacts a
determined procedural act, partially or totally voiding it. The imperfection of the act can
reach a determined degree of importance within the procedure, creating more or less
damages. The doctrine classifies the vicious acts as: inexistent, null or irregular acts.
The judge has a fundamental role along the procedure. He's the one to officially begin
and declare the nullity of the vicious acts, analyzing the damage degree. The magistrate
must act supported by law and informative principles, as circumstances and form
instrumentality.

Key words: Nullities. Nulls acts. Inexistents acts. Criminal procedure.


1
Apenas um rapaz latino-americano sem dinheiro no bolso. Servidor Pblico Municipal, estudante de
Direito e concurseiro nas horas vagas.
2
Advogado. Graduado em Direito pela UNIFOZ de Foz do Iguau/PR (1998). Mestrado em Direito pela
Universidade Ibirapuera (2011). Professor de Direito Processual Penal na UNIFOZ, CESUFOZ e
Professor na Escola da Magistratura do Paran.
2

1. INTRODUO


Tema controverso perante a doutrina brasileira, as nulidades so capazes de render
algumas pginas nos livros de Direito Processual Penal. Sendo assim, se faz necessrio
uma abordagem cautelosa, analisando o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, a
fim de entender melhor a matria.
A doutrina majoritria entende que a nulidade uma sano aplicada a
determinado ato praticado em contrrio ao ordenamento legal, contudo, alguns
doutrinadores entendem que a nulidade o prprio vcio que inquina o ato. Quanto
classificao no h muitas divergncias, existindo assim, os atos nulos, inexistentes e
irregulares.
O ordenamento jurdico brasileiro adota um sistema misto em relao ao
reconhecimento das nulidades dentro do processo. O texto da lei e o princpio da
instrumentalidade das formas so aplicados juntamentena hora da declarao das
nulidades.
O juiz tem a funo de declarar quais sero os atos eivados de vcio, os quais,
dependendo do grau de prejuzo sero totalmente ou parcialmente deletados da esfera
jurdica que se procede. No nosso sistema o prejuzo para as partes o causador da
sano de nulidade, sendo assim, o magistrado no poder declarar nulo um ato que no
obstar o direito da parte.
Em alguns casos o prejuzo presumido, uma vez que o ato praticado est em
dissonncia com normas de interesse pblico. Trata-se aqui, de normas constitucionais
garantidoras de direito fundamentais, tais como, do devido processo legal.


2. CONCEITO DE NULIDADE


A doutrina conceitua as nulidades como espcie de vcio ou como a sano que
atinge um determinado ato processual. Conforme conceito de Guilherme de Souza
Nucci a nulidade o vcio que contamina determinado ato processual, praticado sem
3

observncia da forma prevista em lei, podendo levar sua inutilidade e consequente
renovao.
3

Segundo Fernando Capez nulidade um vcio processual decorrente da
inobservncia de exigncias legais capaz de invalidar o processo no todo ou em
parte.
4
Herclito Mossin, por sua vez, define nulidade como sendo a falta de
observncia das frmulas legais capaz de tornar sem eficcia um ou mais atos
processuais, o processo ou a relao jurdico-processual.
5

Para Nestor Tvora, nulidade a sano estabelecida judicialmente ante a
inobservncia de norma processual que enseje prejuzo (real ou presumido) a direito
das partes ou interessados no processo.
6
Sendo assim, s haver sano se a
deficincia do ato acarretar prejuzo.
No mesmo sentido, Paulo Rangel conceitua nulidade dizendo que: no o vcio
que inquina o ato, mas, sim, a sano que se aplica ao ato viciado, em desconformidade
com a lei. A nulidade a conseqncia da prtica do ato em desconformidade com a lei
e no a desconformidade em si.
7

A consequncia de um ato imperfeito a decretao de sua nulidade, para que
assim possa ser sanado o prejuzo por ele causado. Nesse contexto, a nulidade uma
qualidade, um adjetivo de determinado ato praticado em desacordo com o estabelecido
legalmente.
Tourinho Filho diz que a nulidade a consequncia da sano de ineficcia
imposta em relao ao ato praticado com inobservncia dos parmetros normativos.
a decretao de ineficcia do ato atpico, imperfeito, defeituoso.
8

Humberto Theodoro Jnior explica que entre o ordenamento jurdico e os atos
processuais deve haver uma relao de conformidade, ou seja, se a declarao de
vontade estiver em harmonia com a lei, ser vlida, caso contrrio, entrando em atrito
com a lei, ser invlida. Surge assim, o conceito do referido doutrinador sobre nulidade,
conforme se v: A nulidade , portanto, uma sano que incide sobre a declarao de

3
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 2. ed. ver. atual. eampl. So
Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2006. p. 777.
4
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. So Paulo. Saraiva. 2012. p. 693.
5
MOSSIN, Herclito Antnio. Nulidades no Direito Processual Penal. 3. ed. Barueri/SP. Manole. 2005. p.
61.
6
TVORA, Nestor. ARAJO, Fbio Roque. Cdigo de Processo Penal para Concursos. 3. ed. Salvador.
JusPODIVM, 2012. p. 671.
7
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10. ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris editora. 2005. p. 724
8
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol3. 32. ed. rev. e atual. So Paulo. Saraiva.
2010. p. 136.
4

vontade contrria a algum preceito do direito positivo. Essa sano privao de
validade admite, porm, graus de intensidade.
9

Eugnio Pacelli explica no que consiste o ato praticado pelo juiz, conforme
segue: A declarao de nulidade, seria, assim, a consequncia jurdica da prtica
irregular de ato processual, seja pela no observncia da forma prescrita em lei, seja
pelo desvio de finalidade surgido com sua prtica.
10

Na viso de Jlio Fabbrini Mirabete existe um duplo conceito a respeito de
nulidade, a saber:

H, assim, na nulidade, duplo significado, dois aspectos: um para
indicar o motivo que torna o ato imperfeito, outro para exprimir a
consequncia que deriva da imperfeio jurdica do ato ou sua
invalidade jurdica. A nulidade, portanto, , sob um aspecto, vcio, sob
outro, sano, podendo ser definida como a inobservncia de
exigncias legais ou uma falha ou imperfeio jurdica que invalida ou
pode invalidar o ato processual ou todo o processo.
11


Conforme extrao dos entendimentos supracitados, a doutrina majoritria
entende que a nulidade a consequncia da sano aplicada ao ato processual praticado
fora dos ditames legais estabelecidos e que visam dar ao processo, em seu inteiro teor,
as formas adequadas para seu bom andamento, atendendo assim, princpios que
asseguram s partes as garantias legais que tornam o processo um conjunto de atos
emanados do Poder pblico, regido, principalmente pelos princpios da isonomia, do
devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio.
Entretanto, nem sempre o processo praticadoobedecendo integralmente os
quesitos estabelecidos nas normas legais, sendo muitas vezes alcanado o resultado
pretendido, sem resguardar os preceitos legais.
Em matria de interesse pblico no h juzo de discricionariedade quanto
decretao de nulidade, contudo, no que diz respeito matria de interesse exclusivo
das partes, dever ser demonstrado o prejuzo causado pelo ato praticado de forma
inadequada.


9
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito
Processual Civil e Processo de Conhecimento. Vol. I. 47. ed. Rio de Janeiro. Forense. 2007. p. 325.
10
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15. ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2011. p.
811.
11
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 14. ed. So Paulo. Atlas. 2003. p. 591.
5

3. CLASSIFICAO DAS NULIDADES


A imperfeio do ato pode atingir um determinado grau de importncia dentro
do processo, gerando mais ou menos prejuzo, afetando de forma mais ou menos
gravosa o bom andamento da marcha processual. Dessa forma, a classificao da
doutrina estabelece as formas como os atos que no observam os preceitos legais
alcanam o status de ato imperfeito.A doutrina classifica-os como: ato inexistente; ato
nulo e ato irregular.

3.1 ATO INEXISTENTE

O ato inexistente no produz efeitos jurdicos no processo. aquele que se
afasta do modelo legal, impossibilitando que seja considerado como existente.
Fisicamente ele existe, o que lhe falta o poder de produzir efeitos vlidos. Para
Mirabete o ato inexistente aquele em que h falta de um elemento que o direito
considera essencial, ou seja, em que ele existe de fato, mas, sem o elemento essencial,
ele inexiste de jure.
12

Tourinho Filho entende que a categoria da inexistncia do ato foge a toda
previso normativa, sendo apenas fruto de elaborao doutrinria e jurisprudencial,
e esclarece que:

Quando fala em inexistncia do ato, a doutrina quer referir-se no
ausncia material do ato, mas quele ato que, embora tenha existncia
material, totalmente desprovido de qualquer significado jurdico,
equivalendo ao ato absolutamente nulo.
13


De fato, o ato inexistente no poder produzir efeitos, tendo em vista que lhe
falta um pressuposto, uma frmula essencial para sua validade, como por exemplo, um
juiz imparcial para dar o impulso oficial ao processo. Falta-lhe, portanto, um elemento
jurdico essencial para sua validade. So tambm chamados pela doutrina de: no atos.
Segue abaixo o conceito estabelecido por Ada Pellegrini, Antnio Scarance e
Gomes Filho:

12
MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 592.
13
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 130 e 131.
6

So atos processuais inexistentes aqueles aos quais falta, de forma
absoluta, algum dos elementos exigidos pela lei; neles, o vcio de tal
gravidade que sequer seria possvel consider-los como atos
processuais; so, na verdade, no-atos, em relao aos quais no se
cogita de invalidao, pois a inexistncia constitui um problema que
antecede a qualquer considerao sobre validade.
14


3.2 ATO NULO

O ato nulo produz efeitos at o momento que se diga o contrrio. o ato
praticado com inobservncia do modelo legal e que causa prejuzo s partes. Entretanto,
poder este ato ser considerado absolutamente ou relativamente nulo, a depender do seu
alcance.

3.2.1 Nulidade absoluta

Ser considerado absolutamente nulo o ato, quando a inobservncia do modelo
legal alcanar o processo, como, por exemplo, o interrogatrio do acusado sem presena
de advogado na audincia. Contudo, para que seja considerado absolutamente nulo,
necessrio o pronunciamento do magistrado reconhecendo-o nulo.
Eugnio Pacelli destaca que a expresso absoluto j indicativa da diferena
de grau quanto medida da preocupao destinada a especficas violaes s formas
previstas em lei. E nem poderia ser diferente.
15

Conforme explica Norberto Avena: vcio que atinge normas de ordem
pblica, como tais consideradas aquelas que tutelam garantias ou matrias tratadas
direta ou indiretamente pela Constituio Federal.
16

Hidejalma Muccio entende que: Quando a ndoa, o defeito, a mcula, em
suma, a irregularidade tamanha a ponto de no ser tolerada, de no admitir um
equivalente, de no poder ser convalidada, ela se diz absoluta.
17

Herclito Mossin destaca as caractersticas marcantes da nulidade absoluta,
conforme segue:

14
GRINOVER, Ada Pellegrini. FERNANDES, Antnio Scarance. GOMES FILHO, Antnio Magalhes.
As nulidades no processo penal. 6. ed. rev., ampl. e atual., 4. tir. So Paulo. Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 18.
15
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Op. cit., p. 815.
16
AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Processo Penal Esquematizado. 3. ed. So Paulo. Mtodo. 2011. p.
944.
17
MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. 1. ed. v. 3. Ja, SP. HM Editora. 2003. p. 436.
7

A nulidade absoluta no se cura, e insanvel. Uma vez verificada, gera
como consequncia a imprestabilidade do ato processual ou mesmo do
processo ou da relao jurdico-processual. A caracterstica marcante
da nulidade absoluta e que pode ela ser alegada e declarada em
qualquer fase do processo, mesmo quando a sentena penal
condenatria tenha formalmente transitado em julgado, o que devera
ser feito pelo mandamus of habeas corpus, cuja ao penal ter
natureza constitutiva (art. 648, VI, do CPP).
18


Guilherme Nucci explica que nulidades absolutas so aquelas que devem ser
proclamadas pelo magistrado, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes,
porque produtoras de ntidas infraes ao interesse pblico na produo do devido
processo legal.
19

Por ser de interesse pblico processual pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz.
No exige a demonstrao do prejuzo, sendo de decorrncia lgica da inobservncia da
norma, ou seja, o prejuzo presumido. Ademais, no passvel de convalidao, isto ,
no poder ser aproveitado. Importante ressaltar que a nulidade absoluta no est sujeita
precluso.
Tourinho Filho explica que: o ato absolutamente nulo, enquanto no for
reconhecido como tal, pelo Juiz, continua sendo, apenas, um ato atpico, um ato
defeituoso.
20


3.2.2 Nulidade relativa

Quando o ato infringe formalidade estabelecida em norma jurdica
infraconstitucional, em consonncia com o interesse das partes, a nulidade ser
relativa.A arguio deve ser feita dentro do prazo estabelecido, sob pena de
convalidao. A parte deve demonstrar o prejuzo no momento exato e oportuno, sob
pena de precluso.
Conforme explicao de Fernando Capez, o interesse, no entanto, muito mais
da parte do que deordem pblica, e, por isso, a invalidao do ato fica condicionada
demonstraodo efetivo prejuzo e arguio do vcio no momento
processualoportuno.
21


18
MOSSIN, Herclito Antnio. Op. cit., p. 65.
19
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 777.
20
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op.cit. p. 135.
21
CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 694.
8

A doutrina majoritria entende que a nulidade relativa no poder ser decretada
de ofcio pelo juiz, entretanto, Eugnio Pacelli tem entendimento diferente. Segue
abaixo sua linha de raciocnio:

Embora reservada s partes a valorao dos efeitos decorrentes do
vcio do ato, no h como negar que, ao menos em algumas hipteses,
ser possvel o reconhecimento exofficio de nulidades relativas. O
nosso Cdigo de Processo Penal, por exemplo, permite o
reconhecimento, pelo juiz, de sua incompetncia relativa, o que
implica a possibilidade de reconhecimento exofficio de nulidade
relativa (art. 109, CPP).
22


O art. 565 do Cdigo processual penal destaca que: Nenhuma das partes
poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou
referente formalidade cuja observncia s parte contrria interesse. Sendo assim,
as condies para arguir as nulidades so: que a parte que pretende arguir no tenha
dado causa nulidade; no tenha concorrido para a imperfeio do ato e por fim, tenha
interesse legtimo na observncia rejeitada, respeitando o princpio do interesse.

3.3 ATO IRREGULAR

Fala-se em ato irregular quando, embora praticado com no observncia dos
preceitos legais, ele atinge o fim para qual se destina, no resultando prejuzo s partes
ou ao prprio processo.
Segundo Mirabete, so vcios de forma que no afetam a validade dos atos; h
violao da forma legal e no violao do fundo que a informa. um defeito na
estrutura do ato sem reflexos na sua eficcia.
23

Conforme explicam Alexandre Cebrian e VitorRios, esse desatendimento
norma processual no tem o condo decausar a invalidade do ato e no influi no
desenvolvimento do processo.
24

No Cdigo de Processo Civil encontra-se a norma que traduz a real ideia sobre
os atos irregulares, vejamos o que diz o art. 244: Quando a lei prescrever determinada

22
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Op. cit. p. 815.
23
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Op. cit. p. 592.
24
REIS, Alexandre Cebrian Arajo. GONALVES, Vitor Eduardo Rios. Processo Penal: procedimentos,
nulidades e recursos. 13. ed. So Paulo. 2011 (Coleo sinopses jurdicas; v. 15 - t. I). p. 137.
9

forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de
outro modo, Ihe alcanar a finalidade.
O artigo supracitado tem relao direta com o princpio da instrumentalidade das
formas, que prega o aproveitamento dos atos processuais. Nesse sentido, Humberto
Theodoro Jnior explica que o ato s se considera nulo e sem efeito se, alm de
inobservncia da forma legal, no tiver alcanado a sua finalidade.
25



4. O FENMENO DA ATIPICIDADE CONSTITUCIONAL


Assim como nos caso de descumprimento do modelo legal, segundo Ada
Pellegrini, Antnio Scarance e Gomes Filho, a inobservncia da norma constitucional
acarreta a desconformidade com o modelo imposto pela Lei maior, ocasionando o
fenmeno da atipicidade constitucional.
26

Quando descumprida as regras do tipo imposto pela Constituio, a sano de
invalidade h de ser buscada na prpria Carta magna ou no ordenamento jurdico como
um todo. Em se tratando de desobedincia a princpio ou norma constitucional com
relevncia processual, a sano vir da prpria Constituio ou do ordenamento
processual.
27

Embora visem aparentemente o interesse da parte, as garantias constitucionais
processuais primam o interesse pblico na conduo do processo, segundo o princpio
do devido processo legal. Sendo assim, os atos praticados em desconformidade com
normas ou princpio constitucional de garantia s poder ser considerado juridicamente
inexistente ou nulo, devendo ser decretada a nulidade de ofcio pelo magistrado.
28



5. PRINCIPAIS PRINCPIOS INFORMADORES


25
THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit. p. 327.
26
GRINOVER, Ada Pellegrini. et al. Op. cit.p.21.
27
Ibid., p. 21.
28
Ibid., p. 23.
10

O instituto das nulidades rege-se por alguns princpios essenciais, dentre os
quais destacam-se:

5.1 PRINCPIO DO PREJUZO

Princpio informador do instituto das nulidades, com base nele, nenhum ato ser
declarado nulo se da sua inobservncia no gerar prejuzo s partes. Conforme consta no
art. 563 do Cdigo de processo penal: Nenhum ato ser declarado nulo, se da
nulidade no resultar prejuzo para acusao ou para defesa. Trata-se da pas de
nullitsansgrief,que consiste na falta de nulidade sem prejuzo.
Entretanto, quando a inobservncia das normas atinge ato essencial, a nulidade
absoluta, sendo assim, no h que se falar em pas de nullit sans grief. Quando o vcio
atinge normas de interesse pblico, o prejuzo presumido, sendo a nulidade absoluta
decretada pelo juiz.
Fernando Capez entende que atualmente, a tendncia da jurisprudncia no
se apegar a frmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o
ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causargravame para as partes.
29

Nesse sentido, a smula 523 do STF, a saber: No processo penal, a falta da
defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova
de prejuzo para o ru.
Nos ensinamentos de Magalhes Noronha encontramos explicao de como a
demonstrao deve ser feita, conforme segue:

A demonstrao do prejuzo faz-se pelo raciocnio ou pelos
meios ordinrios de prova. A demonstrao por aquele dispensa
estes, pois trata-se, ento, de fato notrio e evidente. Na maior
parte das vezes ele demonstrado por essa forma, isto , pelo
raciocnio. Quando assim no acontea, incumbe ao
prejudicado a demonstrao do prejuzo, pelos meios usuais de
prova: testemunhas, documentos, exames etc.
30



29
CAPEZ, Fernando. Op. cit.,p. 700.
30
NORONHA, E. Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. 26. ed. Atal. Por Adalberto Jos Q. T.
de Camargo Aranha. So Paulo. Saraiva. 1998. p. 440/441.
11

Guilherme de Souza Nucci entende que nos ltimos anos vem alterando-se a
considerao de algumas falhas processuais como sendo absolutas ou relativas. No
entendimento do doutrinador:

A tendncia, hoje, estreitar o campo das absolutas e alargar o
das relativas. Embora na situao geradora de uma nulidade
absoluta continue a ser presumido o prejuzo, sem admitir prova
em contrrio, o que se vem fazendo transferir determinadas
situaes processuais, antes tidas como de prejuzo ntido, para o
campo dos atos processuais, cujo prejuzo fica sujeito
comprovao. Dessa forma, o conceito de nulidade absoluta fica
inalterado. Muda-se, no entanto, a classificao do ato
processual, transformando-o de absolutamente viciado em
relativamente falho.
31


5.2 PRINCPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

O art. 566 do CPP destaca que: No ser declarada a nulidade de ato
processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso
da causa.Sendo assim, no se declara a nulidade de um ato que no influenciou na
causa.
O art. 572, caputc/c inciso II refora a ideia da convalidao dos atos irregulares
que atingirem sua finalidade, vejamos: Art. 572. As nulidades previstas no art. 564,
Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-o sanadas:(...) II - se, praticado por
outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; (...)
A respeito do tema, Fernando Capez destaca que:

Segundo esse princpio, a forma no pode ser considerada um fim em
si mesma, ou um obstculo insupervel, pois o processo apenas um
meio para se conseguir solucionar conflitos de interesse, e no um
complexo de formalidades sacramentais e inflexveis.
32


Nos Tribunais tambm h a consagrao do princpio da instrumentalidade das formas.
Abaixo a posio do STF:

Ementa: PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS.
TRFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAO DE NULIDADE

31
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 779.
32
CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 701.
12

ADVINDA DA INTIMAO DO PACIENTE, COM 15 (QUINZE)
DIAS DE ANTECEDNCIA, EM LUGAR DA CITAO, PARA A
AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO. EXERCCIO
DA AMPLA DEFESA. PRINCPIO DA INSTRUMENTALIDADE
DAS FORMAS. AUSNCIA DE PREJUZO. ORDEM
DENEGADA. 1. O processo penal rege-se pelo princpio da
instrumentalidade das formas, do qual se extrai que
as formas, ritos e procedimentos no encerram fins em si mesmos,
mas meios de se garantir um processo justo e equnime, que
confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla
defesa, do contraditrio e do devido processo legal.[...]5. Ordem
Denegada.(Grifo nosso)
33


5.3 PRINCPIO DA CAUSALIDADE

Conforme o art. 573, 1 do Cdigo de processo penal, a nulidade de um ato,
uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam
conseqncia.Deriva da o princpio da causalidade.
Segundo entendimento de Rogrio Sanchez Cunha:

a chamada nulidade derivada, pela qual o que nulo no pode gerar
efeitos. Assim, por exemplo, a nulidade da citao, reconhecida pelo
Tribunal, acarreta a nulidade de todos os demais atos subseqentes,
devendo toda instruo probatria ser renovada. Tal princpio, porm,
deve ser interpretado com uma observao relevante: somente se
anulam os atos seguintes quando eles dependerem diretamente do ato
anulado.
34


5.4. PRINCPIO DA CONVALIDAO

Tal princpio se funda no art. 571 do CPP, que estabelece o momento adequado
para que os atos imperfeitos, que geram nulidade relativa, sejam suscitados, sob pena de
precluso e de considerarem-se sanados, conforme estabelecido no art. 572 do referido
diploma.
A doutrina de Paulo Rangel define assim a situao:

O princpio da convalidao deve ser visto em harmonia com os
princpios da celeridade e da economia processual, pois o processo
procedere, caminhar, avanar, ir adiante, e no faria sentido declarar
nulo todo o processo se a parte que tem interesse na alegao de

33
STF. 1 T., HC 111.472/MG. Rel. Min. Luiz Fux. J. 25.06.2013, DJ 14.08.2013.
34
CUNHA, Rogrio Sanches et al. Processo Penal Doutrina e Prtica. Salvador/BA. Editora
JusPODIVM. 2009. p. 189.
13

nulidade no o fez, ou ainda, se o ato, mesmo atpico, atingiu o seu
fim ou, por ltimo, se a parte aceitou os efeitos do ato praticado em
desconformidade com a lei.
35


Igualmente, de suma importncia mencionar que o rol do art. 572, caput, do
CPP taxativo, numerus clausus, pois so hipteses nicas. Assim sendo, as hipteses
de nulidades no elencadas no art. 572 podero ser alegadas a qualquer momento, e
conforme explica Magalhes Noronha: No h precluso para elas. Mesmo depois de
transitada em julgado a sentena condenatria, o habeas corpus remdio legal para
decretar sua nulidade ou a do respectivo processo.
36

Ainda sobre o tema, Tourinho Filho destaca que se as nulidades absolutas no
forem arguidas no momento oportuno fixado no art. 571 (por economia processual),
nada impede que o seja em qualquer outro momento, salvo se ficarem preclusas as
vias impugnativas e a deciso for absolutria. Entretanto, se condenatria, ainda ser
possvel a arguio, seja por meio de reviso, seja pelo habeas corpus.
37



6. SISTEMA LEGAL ADOTADO NO BRASIL


A doutrina divergente em relao ao sistema adotado no ordenamento jurdico
brasileiro para o reconhecimento dos atos viciados. Parte majoritria entende que agrega
osistema da certeza legal e da instrumentalidade das formas.
O sistema da certeza legal, segundo Paulo Rangel,

aquele em que o legislador, desconfiado do juiz, diz, expressamente,
em quais casos haver a aplicao da sano de nulidade, no dando
ao juiz discricionariedade para que possa perquirir se realmente o ato
deva ser invalidado. Trata-se de um excessivo rigorismo formal.
38


Para Norberto Avena, nosso sistema o da instrumentalidade das formas, onde:
o fim do ato deve prevalecer sobre a forma como ele praticado. o sistema adotado

35
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15. ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris Editora. 2008. p. 772.
36
NORONHA, E. Magalhes. Op. cit., p. 449.
37
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 179.
38
RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 773.
14

no direito brasileiro, [...]. Destarte, se o ato, ainda que desobediente forma legal,
alcanar seu objetivo, poder ser validado.
39

No mesmo sentido, Paulo Rangel entende que o sistema adotado o da
instrumentalidade das formas, contudo, admite que existem resqucios do sistema da
certeza legal no Cdigo de Processo Penal.
40

Nestor Tvora um dos que inferem que o nosso sistema o misto. Assim
dispe ele: Para ns, as hipteses passveis de nulidade no representam rol taxativo,
mas exemplificativo. O CPP brasileiro adotou um sistema ecltico (com caractersticas
dos sistemas legal e judicial/instrumental).
41



7. O PAPEL DO JUIZ FRENTE S NULIDADES


O juiz tem papel fundamental no decorrer do processo. ele quem d o impulso
necessrio para o andamento da causa, no importando qual a matria. Como em todos
os outros ramos do direito, o magistrado deve agir com imparcialidade, sendo que no
mbito do processo penal, deve julgar a causa buscando a verdade real.
Dentre vrias decises que o juiz toma no decorrer do processo est a questo
dos atos viciados, sejam por irregularidade, nulidade etc. Sendo assim, se faz necessrio
um profissional dotado de conhecimento suficiente para tomar as decises cabveis e
aplicveis caso a caso. Observe-se que conforme art. 251 do nosso diploma processual
penal: Ao juiz incumbir prover regularidade do processo e manter a ordem no
curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a fora pblica.
Contudo, embora detenha o poder de deciso da causa, o juiz poder ser
causador de atos viciados, irregulares ou nulos, tendo em vista que dele emanam vrias
manifestaes dentro do processo. Ou ainda, nos casos em que for impedido ou suspeito
e continuar decidindo no processo.
Tourinho Filho destaca que:


39
AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Op. cit., p. 942.
40
RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 774.
41
TVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 6. ed. Salvador/BA. Editora JusPODIVM. 2011.
p. 1027.
15

Seja qual for a imperfeio do ato (nulidade absoluta, nulidade
relativa ou simples irregularidade), deve o Juiz, dele tomando
conhecimento, determinar as diligncias necessrias, visando a afastar
do processo as impurezas, escoimando-o, limpando-o, sanando-o.
dever de o magistrado prover regularidade do processo, di-lo o art.
251 do estatuto processual penal, e, desse modo, seja qual for
airregularidade encontrada, cumpre-lhe proclam-la, tomando, de
imediato, as providncias necessrias para a eliminao do ato
defeituoso, quer determinando sua renovao, quer a retificao, nos
termos do art. 573 do CPP, sem olvidar o princpio da causalidade
(art. 573 1 e 2).
42


Como se v, o magistrado dever agir respaldado no Cdigo Processual e nos
princpios informadores, j abordados, tais como o da causalidade, economia
processual, instrumentalidade das formas, do prejuzo etc.
Ao deparar-se com um ato processual eivado de vcio, dever o juiz analisar se
esse ato gerou algum prejuzo s partes, lembrando que, tratando-se de norma
garantidora prevista na Carta Magna, o prejuzo presumido, tendo em vista que, tais
normas so de interesse pblico referente ao processo, devendo o juiz declarar de ofcio
a nulidade absoluta, por outro lado, se uma das partes se sentir prejudicada, dever
suscitar a nulidade, cabendo ao juiz declar-la.
Em alguns casos especiais, a sanabilidade do ato essencial tem previso especial,
como no caso do art. 568 do CPP, que trata da ilegitimidade do representante da parte, a
qual poder ser a todo tempo sanada, mediante ratificao dos atos processuais.
Entretanto, caso no seja sanado o ato por uma das formas apontadas, caber ao juiz
determinar que o ato seja renovado, ou ento, retificado.
43

Outra questo a ser observada pelo magistrado a possvel contaminao de
outros atos do processo por conta de nulidade declarada. Caber a ele estender a sano
de nulidade a todos os atos dependentes do viciado (art. 573, 2 do CPP).
No campo das nulidades que derivam do prprio julgador, conforme declarado
no art. 564 do CPP, a incompetncia gera nulidade do processo. A incompetncia
territorial gera nulidade relativa, sendo assim, os atos instrutrios (expedio de
mandados de intimao, data para audincia etc.) podero ser aproveitados pelo juzo
competente, o que no acontece com os atos decisrios, que sero anulados e devem ser
refeitos. Assim dispe o art. 567 do CPP: A incompetncia do juzo anula somente os

42
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 181.
43
Ibid. p. 183.
16

atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao
juiz competente.
Uma interpretao gramatical do artigo supracitadonos leva a crer que em todos
os casos de incompetncia do magistrado, podero os atos instrutrios ser aproveitados.
Contudo, em face do princpio constitucional do juiz natural, elencado no art. 5 inciso
LIII, que diz: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente, nem mesmo ser possvel o aproveitamento dos atos instrutrios do
processo em se tratando de incompetncia absoluta.
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci, conforme segue:

[...] somente em casos de competncia relativa (territorial), pode-se
aproveitar os atos instrutrios, anulando-se os decisrios. Noutras
situaes, tratando-se de incompetncia absoluta, em razo da matria
ou da prerrogativa de foro, fundamental renovar toda a instruo.
44


Assim tambm o recente entendimento no STF. Vejamos:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO
INTERNACIONAL DE DROGAS.RATIFICAO DA DENNCIA E
DE ATOS INSTRUTRIOS PELO JUZO
COMPETENTE. NULIDADE DO PROCESSO. INEXISTNCIA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. MATRIAS NO
LEVANTADAS NA CORTE A QUO. INDEVIDA SUPRESSO DE
INSTNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA, E, NESSA
PARTE, DENEGADA. I - No processo penal no h que se cogitar de
nulidade, se o vcio alegado no causou nenhum prejuzo ao ru. II -
Com a superveniente alterao de competncia do juzo, possvel
a ratificao da denncia pelo Ministrio Pblico e dos atos
instrutrios pelo magistrado competente. III - Alegaes no
apreciadas nas instncias inferiores impedem o seu conhecimento em
sede originria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida
supresso de instncia. IV - Ordem parcialmente conhecida, e nessa
parte denegada.
45
(Grifo nosso)

Com entendimento diverso, Renato Brasileiro de Lima:

A questo, a nosso ver, est a merecer nova reflexo por parte
dajurisprudncia a partir da insero do princpio da identidade fsica
do juiz no processo penal - vide nova redao dada ao art. 399, 2a,
do CPP, por fora da lei n. 11.719/2008 (o juiz, que presidiu a
instruo dever proferir a sentena). Ora, se doravante o juiz que

44
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 785.
45
STF.1 T., HC 98.373/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. J. 06.04.2010, DJ 23.04.2010.
17

presidir a instruo deve proferir a sentena, como se pode, ento,
admitir que a prova colhida perante juzo incompetente seja
reaproveitada perante seu juzo, natural? A nosso juzo, portanto, uma
vez reconhecida aincompetncia absoluta ou relativa, h de ser
reconhecida a nulidade dos atos probatrios, renovando-se a instruo
perante o juiz natural da causa, em fiel observncia ao princpio da
identidade fsica do juiz.
46


Paulo Rangel tambm entende que todos os atos do processo devem ser
anulados. Segue a posio do doutrinador a respeito do art. 567 do CPP:

[...], a lei ordinria manda anular somente os atos decisrios, enquanto
a Constituio diz que no se pode ser processado nem sentenciado
seno pela autoridade competente. Pensamos que h flagrante
contrariedade da lei ordinria com a Constituio, que se resolve pela
revogao daquela.
Desta forma, o art. 567, para ns, est totalmente revogado, no se
admitindo mais, por exemplo, juiz incompetente receber a denncia e
ficar a frente do processo com a consequncia de se anular somente os
atos decisrios. Todos os atos do processo devem ser anulados desde o
seu nascedouro.
47


Ante o exposto, possvel verificar que o juiz tem papel importante frente s
possveis sanes de nulidade no processo, seja julgando ou ensejando-as. Entretanto, o
art. 564, I do CPP, ainda destaca como formadores de nulidade a suspeio e o suborno
do juiz. Nestor Tvora destaca que ao se fazer meno expresso suspeio ou
suborno do juiz, deve-se interpretar o dispositivo de forma extensiva, de modo a
abranger, tambm, o impedimento, vcio mais grave que a suspeio.
48

Tourinho filho tambm explica o motivoda interpretao extensiva do art. 564, I,
a saber: O art. 564 no se refere ao impedimento. Mas evidente que, havendo-o, a
nulidade ser to intensa que os atos praticados so como se no existissem, uma vez
que o impedimento (CPP, art. 252) priva o Juiz de sua funo jurisdicional.
49

As causas de impedimento esto elencadas no art. 252 e as de suspeio no art.
254 do Cdigo processual penal. Se houver suspeio do juiz, cabe s partes argui-la,
sob pena de aceitao do magistrado. Poder tambm, o prprio juiz, declarar-se
suspeito, nos termos do art. 97 do CPP. Se julgada procedente a suspeio do juiz, os
atos por ele praticados sero declarados nulos, devendo ser refeitos (art. 101 do CPP).

46
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. vol.I. Niteri/RJ.Impetus. 2011. p. 447.
47
RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 775.
48
TVORA, Nestor. Op. cit., p. 675.
49
TOURINHO FILHO, Fernando a Costa. Op. cit., p. 144.
18

O art. 564 fala ainda em nulidade nos casos de suborno do julgador. So os casos
em que o magistrado recebe vantagem para julgar a causa conforme estabelecido por
terceiros. Conforme explicao de Magalhes Noronha:

Suborno expresso que abrange a corrupo passiva (Cd. Penal, art.
317), e a prevaricao (art. 319 do Cd. Penal). A primeira o
comrcio ignbil da funo [...]. Prevaricao a infidelidade ao
dever de ofcio, funo exercida. o no cumprimento das
obrigaes que lhe so inerentes, movido o agente por interesse ou
sentimentos prprios.
50


Destarte, ainda possvel incluir na lista citada pelo autor supramencionado, os
crimes de corrupo ativa (art. 333 do CP) e concusso (art. 316 do CP).
51
So hipteses
em que no h que se falar em aproveitamento dos atos praticados pelo magistrado
corrompido, tendo em vista que, restou-se fulminada a imparcialidade exigida.


8. CONCLUSO


Dentre vrias formas de garantir a pureza e legalidade do processo, destaca-se
a observncia na prtica dos atos que impulsionam a ao penal na busca da verdade
dos fatos. Os princpios constitucionais no podem e no devem ser aniquilados por atos
viciados que fogem regra do devido processo legal. Contudo, h de se observar que
sem prejuzo no existe afronta a direitos e garantias, embora tal prejuzo seja
presumido em relao s normas constitucionais, tendo em vista que, afetam preceitos
de interesse pblico e garantidores de direitos fundamentais, e estes, so irrenunciveis.
A adoo do sistema misto, que rene o sistema da certeza legal e o da
instrumentalidade das formas, visa estabelecer um equilbrio entre o que diz a letra da
lei e o interesse pblico. Sendo assim, se apreciada a irregularidade de um determinado
ato processual, nem por isso sero invlidos seus efeitos, uma vez que alcanou o fim
pretendido. Tutela-se, assim, o processo em si e o trabalho a ele dispensado pelo Estado.
Trata-se, tambm, de economia processual.

50
NORONHA, E. Magalhes. Op. cit., p. 443.
51
CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 708.
19

Coube doutrina apreciar o instituto da nulidade, conceituando-o e inserindo-o
como uma consequncia, uma sano ao ato praticado em desconformidade com o
modelo legal e que traz prejuzo s partes ou ao processo em si. Cabe ao juiz declarar a
nulidade, assim como, incumbe a ele apreciar at que ponto os atos falsificados
influenciaro nos demais que dele dependerem ou forem consequncia.
Compete ao magistrado dar andamento ao processo, elucidando os pontos que
possam interromper o bom andamento da causa. Cabe s partes, tambm, proceder de
forma a no beneficiar-se da prpria malcia, provocando um prejuzo para assim
aproveitar-se.
Por todo o exposto possvel estabelecer alguns pontos relevantes em relao s
nulidades, quais sejam: conforme entendimento majoritrio, nulidade a sano
aplicada ao ato imperfeito; nenhuma nulidade ser declarada sem que haja prejuzo s
partes ou ao prprio processo; em se tratando de normas constitucionais de interesse
pblico e garantidoras de direitos fundamentais o prejuzo presumido; as nulidades
relativas esto sujeitas precluso, o que no ocorre com as absolutas; o sistema
adotado no nosso ordenamento jurdico o misto (sistema da certeza legal e da
instrumentalidade das formas); no caso de incompetncia territorial (relativa) os atos
instrutrios podero ser aproveitados pelo juzo competente, embora ainda haja
discordncia doutrinria; a suspeio do magistrado deve ser argida pelas partes, sob
pena de aceitao tcita, caso o prprio julgador no o faa.













20

REFERNCIAS


AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Processo Penal Esquematizado. 3. ed. So Paulo.
Mtodo. 2011.

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