APuntesdederechoconstitucional 1 CARLOSiii

Mis Apuntes universitarios
LECCIN 1
Constitucin espaola
1. LA AMPLITUD DEL TERMIN CN!TITUCIN
La palabra Constitucin tiene en el idioma espaol diversos significados, que no son
originariamente ni jurdicos ni polticos. Segn la Real Academia Espaola por
Constitucin se entiende:
Esencia y naturaleza de una cosa que la diferencian de las dems: Estructura de
los materiales inorgnicos y de los seres vivos que pertenezcan al mundo vegetal o
al animal.
Constitucin Apostlica: Nombrar ciertas decisiones o mandatos solemnes del
Papa.
Normas de singular rango
Vida poltica: Hereda la concepcin de ley fundamental y constitutiva de
instituciones.
". LA CN!TITUCIN CM APRTACIN CCIDENTAL # EL M$IMIENT
CN!TITUCINALI!TA
EDAD ANTI%UA& %RECIA'RMA
Parte significativa del legado que hemos recibido de la Grecia y la Roma clsicas es una
determinada idea de la Polis o de la Civitas. Aristteles, en su poltica, concibe la
Constitucin (politeia) como la definicin de las magistraturas, la fijacin del fin especfico
de cada institucin y la distribucin del poder entre los diversos organismos,
estableciendo el orden (caxis). Para el propio Aristoteles, la Constitucin deba ser
distinguida de las leyes ordinarias (nomos) que son las normas que ha de respetar cada
magistrado en el ejercicio de su poder.
CRI!TIANI!M
Revaloriza la idea de la persona humana, libre y responsable, entre otras razones, porque
denuncia la hipocresa que, en buena parte, constitua la base de la ciudad antigua y que
se llamaba esclavitud.
EDAD MEDIA
Desarrollo de un riguroso individualismo entre los miembros de la nobleza, que al
generalizarse posteriormente constituir uno de los grmenes de la libertad moderna.
Fueros que los reyes otorgaban y en ocasiones juraban para recopilar las normas legales
y consuetudinarias, garantizar los derechos, libertades y privilegios de aristcratas. En
Carity DERECHO CONSTTUCONAL Pgina Carity DERECHO CONSTTUCONAL Pgina 1 1 de de 212 212
nglaterra, la Carta Magna de 1215 es el documento preconstitucional ms significativo,
arrancado por los estamentos privilegiados al Rey Juan Sin Tierra.
RENACIMIENT
Prospera en la doctrina el concepto de ley fundamental como pacto constitutivo del orden
poltico entre el Rey y el reino. Para el Padre Mariana, la ley fundamental entraaba una
limitacin del poder, que no era concebido, por tanto, como plenamente absoluto. En el s.
XV desempe un papel clave en la gestacin del movimiento constitucionalista en virtud
de las revoluciones liberales inglesas, de 1642, as como por las valiosas aportaciones
doctrinales de Althusius y de John Locke. El s. XV pasar a la historia como el siglo de
las luces presidido por el gusto hacia la organizacin racional, desde el enciclopedismo
de Diderot y D'Alambert ponga las bases para la Revolucin Francesa y la expansin del
constitucionalismo. mportante la aportacin de Montesquieu, que propicio junto a
circunstancias de carcter tributario, el movimiento hacia la independencia.
M$IMIENT! RE$LUCINARI!( LA ILU!TRACIN( LA EDAD
CNTEMPRANEA.
La independencia de las colonias britnicas en el Nuevo Continente, entre sus orgenes la
defensa del nuevo pensamiento liberal por las sectas puritanas ante buena parte de la
poblacin, siendo la lucha que se desarrolla entre 1776 y 1871, una pugna por imponer
esta corriente del pensamiento al resto del pueblo y por lograr su reconocimiento por la
Corona Britnica. El proceso pasa por la reunin en Filadelfia en 1774 del primer
Congreso Continental y por el Congreso de Nueva York que celebran en 1775 las
colonias, que concreta sus pretensiones en el documento denominado Declaration and
Resolver que se apoya en el Derecho Natural y en la Constitucin nglesa. El segundo
Congreso Continental proclam en 1776, que las colonias se declaraban libres e
independientes. En 1787, se celebra una Asamblea que, aprueba la breve Constitucin de
siete artculos an hoy vigentes en Estados Unidos.
En Francia, seguan atentamente las noticias que llegaban de Amrica sobre el proceso
democratizador de independencia. Tambin en Francia inciden las polmicas teoras de
Rousseau que contribuyeron a crear el cmulo de ideas que, permitieron el triunfo de la
Revolucin Francesa de 1789. El primer fruto fue la Declaracin de Derechos del
Hombre y el Ciudadano aprobada por la Asamblea el 26 de Agosto y por el rey Luis XV
el 5 de octubre de 1789. El segundo fruto fue la aparicin del nuevo rgimen que se
organiza mediante diversas leyes codificadas en la primera Constitucin hija de la
Revolucin Francesa, la de 3 de Septiembre de 1791.
Desde entonces, el movimiento constitucionalista no dej de extenderse. La constitucin,
se convirti en un objeto de procesos de mmesis, con las constituciones polticas de la
era liberal.
No es posible recoger aqu los factores que se sumaron para hacer del movimiento
constitucionalista un torrente que transform a lo largo de los siglos XX y XX el mundo
civilizado. Su prestigio ha sido tan indiscutible que incluso los regmenes polticos
asentados sobre principios abiertamente contradictorios han querido siempre dotar de
constituciones aparenciales. En el ancho caudal del gran ro del constitucionalismo
tendran cabida, con el tiempo, las preocupaciones que por los derechos sociales de los
ms desfavorecidos se suscitaran a raz de la revolucin industrial, con las consiguientes
aportaciones de la social democrtica y del socialcristianismo.
Debemos resaltar que el constitucionalismo ha tenido una lnea de pensamiento que le ha
servido siempre de denominador comn, de la que podemos destacar algunos caracteres:
a) La confianza en la persona humana: Se derivan derechos y libertades
fundamentales a cuyo servicio ha de estar el poder poltico.
b) El poder solo es legtimo si es ejercido en representacin de la soberana popular:
Nunca lo ser si no cuenta con el asentamiento popular.
c) La primaca de la ley: La Ley, como expresin de la voluntad general, debatida y
aprobada por el Parlamento, regir la vida de la comunidad. Un poder
independiente de los dems, el poder judicial, tendr encomendado el asegurar el
imperio de la ley frente a sus contraventores.
d) La desconfianza en el poder: Excesos y corrupciones a que conduce fcilmente el
ejercicio del poder.
e) El poder poltico ha de ser limitado, controlado, dividido y contrapesado: La idea
central del concepto de Constitucin es precisamente la limitacin y control del
poder poltico.
f) Estos principios y valores, y las consiguientes normas estructurales de la
organizacin jurdico- poltica del Estado, han de estar consagrados y garantizados
por una sper ley, que vincular a los ciudadanos a la totalidad de los poderes
pblicos, se llama Constitucin.
). CLA!I*ICACINE! TRADICINALE! DE LA! CN!TITUCINE!
La doctrina clsica elabor unos criterios de clasificacin de los textos constitucionales,
para ordenar las constituciones aunque en la actualidad ha sufrido una significativa
aminoracin.
3.1 Constituciones otorgadas, pactadas, impuestas y emanadas de la soberana
popular.
Constituciones Otorgadas: Ha sabido entenderse la que le Reyes conceda por simple
liberalidad a su pueblo. En realidad, este tipo de Constituciones nunca fue un acto de
generosidad o gracia, sino ms bien fruto de la toma de conciencia por parte del rey de
la imparable fuerza del pensamiento constitucionalista y de la creciente influencia
social de la burguesa emergente. Ejemplo: En Espaa, el Estatuto Real de 1834, que
no pasaba de ser una Convocatoria de las Cortes Generales, en la que se estableca
de la composicin de las dos cmaras.
Constituciones Pactadas: La elaboracin mediante un compromiso alcanzado entre los
representantes del pueblo reunidos en Cortes y la Corona. Ejemplo: La Constitucin
Espaola de 1845.
Constituciones Reconocidas: La que se ve obligado a reconocer el Rey cuando la
organizacin del reino es suficientemente poderosa para afirmarse frente la monarca.
Estamos ante una ley fundamental que se impone al titular de la corona.
Constitucin mpuesta: Por entender que sta ltima no era fruto de imposicin por
conviccin sino mediante una revolucin o algn gnero de lucha para arrancar al Rey
ciertas prerrogativas. Se suele citar como precedente remoto de este gnero de norma
fundamental, la Carta Magna que la nobleza inglesa impuso al rey Juan Sin Tierra
aunque luego se presentase como un documento pactado.
Constituciones emanadas de la soberana popular: Para referirse a las vigentes en las
diversas repblicas siguiendo el modelo norteamericano de 1787. Pero hoy se puede
afirmar que no hay diferencia entre una Constitucin reconocida y de una repblica
democrtica. Su finalidad es limitar el poder poltico y garantizar el principio jurdico de
la supremaca de la constitucin.
3.2 Constituciones consuetudinarias y escritas
Consuetudinarias: Se ha reconocido unnimamente a la Constitucin Britnica
como la primera que surge en la historia. Son constituciones no escritas, algn
sector la denominaba predominantemente no escritas.
Escritas: Son escritas porque se consideraba a la escritura, en el campo del
derecho, instrumento de certeza y seguridad jurdica
3.3 Constituciones codificadas y no codificadas
Entre las constituciones escritas, la regla general es que estn recogidas en un solo
cuerpo legal, es decir, que estn codificadas. Sin embargo, ha habido alguna rara opcin
a favor de una pluralidad de leyes fundamentales, como por ejemplo, las francesas de
1875.
3.4 Constituciones rgidas y flexibles
Obviamente, las constituciones consuetudinarias estn, dotadas de especial flexibilidad.
Tambin una constitucin escrita puede, en teora, ser flexible si es modificable por el
mismo procedimiento que emplea el legislador ordinario para modificar una ley cualquiera.
Sin embargo, actualmente, las constituciones escritas acostumbran a estar dotadas de la
nota de rigidez, que supone que el poder legislativo constituido no puede modificar los
preceptos constitucionales por el mismo procedimiento por el que modifica las leyes
ordinarias.
3.5 Constituciones breves y extensas
Hay diferencias entre las constituciones breves o concisas y las constituciones extensas
en lo que respecto a su estructura interna, a posibilidades de interpretacin y de
acomodacin a los cambios de las circunstancias (mayores en las constituciones breves)
y superior necesidad de introducir ajustes, por va de reforma, en las extensas y
detalladas.
Varios autores sostuvieron que el constitucionalismo incipiente produjo constituciones
voluminosas, el afn de innovarlo todo. Otros afirman que, las constituciones liberales
eran breves, pero se alargan cuando la norma fundamental promete avances sociales que
no se han conquistado en realidad. En Espaa las dos constituciones con mayor nmero
de artculos han sido la de 1812 (384 preceptos) y la vigente de 1978 (169 artculos).
En parte del s. XX y hasta la Guerra Mundial aparece una corriente que propugna como
virtud, la concisin en Derecho Constitucional. Sostiene que la endebles y la fragilidad de
una Constitucin estn precisamente en razn directa de la multiplicidad de los artculos
constitucionales escritos. El gnero literario, al derecho constitucional debe ser tan precios
como la demande la voluntad del legislador, alcanzar tal precisin con las palabras justas
y sin la prosa intil. En los procesos constituyentes esta se sacrifica frecuentemente al
gusto por la retrica democrtica para dar gusto a un gran nmero de parlamentarios
mediante el prrafo y artculos de dudosa necesidad. Es natural que las Constituciones
empeadas en ser particularmente garantistas o que optan por una ordenacin territorial
del Estado compleja sean necesariamente ms extensas que aqullas en que no
concurran tales circunstancias.
3.6 Constituciones originarias y derivadas
Originaria: Se entiende la que contiene un principio funcional nuevo,
verdaderamente creador, y por tanto original, para el proceso del poder poltico y
para la formacin de la voluntad estatal.
Derivada: Aquellas constituciones que siguen fundamentalmente los modelos
constitucionales nacionales o extranjeros, efectuando tan slo una adaptacin a las
necesidades nacionales. La utilidad de esta distincin es nula, la inmensa mayora de las
constituciones operan con instituciones y frmulas jurdico-polticas experimentadas
anteriormente, introduciendo novedades secundarias, adaptaciones necesarias a las
situaciones a toda constitucin como derivada.
+. CN!TITUCIN EN !ENTID *RMAL # EN !ENTID MATERIAL
4.1 na distinci!n cl"sica
Sentido formal: Se trata de una norma especialsima que se diferencia de las
restantes del ordenamiento por ser obra del poder constituyente originario, por la
forma que adopta y los singulares efectos que esta sper ley tiene sobre todo el
ordenamiento jurdico.
Sentido material: Se centra en la sustantividad de los contenidos del Derecho
Constitucional que realmente tienen un alcance trascendente para definir los
principios en que se basa la convivencia y los criterios estructurales conforme a los
que se organizan los poderes pblicos. Por base esta diferenciacin se puede
afirmar que;
1. Que ciertas normas son tan slo formalmente constitucionales, que estn
incorporadas al cdigo constitucional, pero sin que aborden materia constitucional.
2. Puede haber normas con rango de materia constitucional en el ordenamiento, pero
no recogidas en el texto convencional.
Esta distincin tuvo en el s. XX, el pensamiento jurdico poltico revolucionario francs,
liberalismo slo concibe que la finalidad bsica de la Constitucin a saber, limitar el poder,
sea concebido como un Derecho de superior rango, obra del poder constituyente,
recogido en un documento escrito, slo modificable, no por los poderes constituidos, sino
por el propio poder constituyente. Es esencial la dimensin formal de la Constitucin,
debe ser respetada por los poderes ordinarios, incluido el legislativo, que quedan de esta
forma limitados. La constitucin en su acepcin formal, es una garanta frente a cuantos
intentos se puedan acometer, para vulnerar sus valores, violar los derechos
fundamentales que garantiza a las personas y contravenir las reglas de su sistema
poltico. De aqu se establece la diferencia, en el mbito de la funcin legislativa, entre ley
constitucional y ley ordinaria.
4.2 #a acepci!n $istoricista del sentido material de la Constituci!n
Los contrarrevolucionarios, y especialmente, los liberales moderados de casi toda Europa,
enfatizaban, con unos u otros matices, que Gran Bretaa dispona de una verdadera
constitucin, pero que la misma ni estaba ntegramente reflejada por escrito, pues
incorporaba importantes costumbres constitucionales, ni aun menos se haba recogido en
un solemne texto codificado. Sostenan que la constitucin no era fruto de un proceso de
fra racionalizacin, sino de un complejo y largo proceso histrico, cuya evolucin
explicaba la composicin y las funciones de las diversas instituciones relevantes en el
constitucionalismo britnico; a lo que aadan la constatacin de que se trataba de una
constitucin ms flexible que rgida. Deducan que la acepcin formal de la constitucin
era pobre y era necesario construir frente a ella el concepto material de la constitucin.
ste estaba cargado de un historicismo que justificaba un papel relevante de la corona
incluso al frente del poder ejecutivo y una visin del poder constituyente, de la soberana,
como la que defendieron los liberales doctrinarios en Espaa, no residenciando
exclusivamente en la nacin representado en el parlamento, sino compartido
histricamente por el Rey y las Cortes. La constitucin no haba de estar escrita en su
totalidad y que haba que dejar un amplio espacio a la costumbre como fuente del
derecho constitucional.
Historicismo: Tendencia intelectual a reducir la realidad a su historicidad o condicin
histrica.
4.3 #a acepci!n sociol!gica del sentido material de la constituci!n.
La idea de constitucin que defienden los liberales conservadores tiene una amplia franja
de coincidencia con la que hacen suya los primeros pensadores de izquierdas, sino desde
el historicismo, si desde un concepto sociolgico de la constitucin material. Los
problemas constitucionales no son primariamente problemas de derecho sino de poder, la
verdadera constitucin de un pas slo reside en los factores reales y efectivos de poder
que en este pas rigen, las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms
que cuando dan expresin a los factores de poder imperantes en la realidad social.
Desde perspectivas conservadoras, estn concepcin sociolgica de lo que es una
constitucin ser asumida con ciertos matices.
4.4 %l estado actual de la cuesti!n y la vigencia del concepto formal de
constituci!n.
En el s. XX la acepcin formal de la constitucin se ha consolidado, mientras la
admiracin hacia el venerable modelo britnico de constitucin, realmente operativa pero
no recogida en un cdigo rgido, no ha llegado a convertirla en modelo a seguir.
La aspiracin generalizada de los pueblos, es gozar de una constitucin normativa
propiamente dicha que al menos pretenda regular los aspectos fundamentales de la vida
poltica de un pueblo.
En las aspiracin a un orden constitucional dotado de eficacia jurdica. La constitucin
formal es el nico dispositivo que permite normalizar y legitimar la vida poltica.
En las ltimas dcadas, un amplio sector de la doctrina cientfica ha despojado del
concepto material de constitucin las adherencias ms gestadas al servicio de causas
polticas, y ha procurado quedarse con una distincin vlida entre la acepcin formal de la
constitucin (conforme a la cual son constitucionales el conjunto de normas que estn
incorporadas a la constitucin, con independencia del carcter secundario que puedan
tener alguna de tales normas) y la acepcin material, que presta atencin al contenido
sustancial de la constitucin (normas que atienden a la composicin y funciones de los
rganos del Estado y a la proclamacin de los derechos de las personas frente a los
poderes pblicos). Se llega as a afirmar no todo el contenido de la constitucin es
siempre derecho constitucional, en aqulla se pueden albergar declaraciones
programticas vacuas que responden al inters poltico de algunos partidos, que son
recogidos en trminos tan vagos que carecen de autntica fuerza normativa.
,. CN!TITUCIN # DEMCRACIA
No hay otra constitucin que la constitucin democrtica. Clasificacin de las
constituciones que realiz Loewenstein. Para este autor la infraestructura ideolgica
comn a todas las democracias constitucionales tiene 3 elementos:
- El convencimiento de que todo poder emana del pueblo.
- Tanto el gobierno como el parlamento deben ser acordes con la voluntad del
pueblo.
- Las elecciones libres y honestas forman un circuito abierto en el que competirn los
partidos polticos.
Loewenstein construye una clasificacin ontolgica de las constituciones partiendo del
grado de concordancia que se d entre las normas constitucionales con la realidad del
proceso del poder. Distingue entre:
a) Constitucin normativa: Es observada lealmente por todos los interesados y est
integrada en la sociedad y sta en aqulla.
b) Constitucin nominal: Es la que puede ser jurdicamente vlida, pero a cuyas
normas no se adapta la dinmica del proceso poltico. Los presupuestos sociales y
econmicos existentes impiden la democracia plena.
c) Constitucin semntica: Mero disfraz con que se reviste el poder absoluto, partido
nico, elecciones o manipulados, presidentes de la repblica vitalicios.
En las naciones de la Europa occidental, slo se conciben autnticas constituciones en
las que la democracia opera, de una parte, como principio legitimador de origen (las
constituciones se han elaborado por asambleas constituyentes mediante elecciones), y de
otra, como principio central de la configuracin del Estado, que inspira todas sus
instituciones.
-. LA INTERPRETACIN DE LA CN!TITUCIN
6.1 &eferencia a la problem"tica gen'rica de la interpretaci!n (urdica
La afirmacin clsica n claris non fit interpretatio conlleva la necesidad de desarrollar
una funcin interpretativa cuando un precepto concreto de una norma jurdica suscita
dificultades o de lugar a dudas, acerca del sentido de la disposicin a aplicar a un caso
concreto. La necesidad de la interpretacin puede tener races muy diferentes;
La excesiva simplicidad de la norma dejada de la complejidad de la
realidad a la que debe aplicarse.
Las ambigedades con que ha jugado el legislador cuando no simples
lagunas.
Cuando la humana insuficiencia de la norma no se dan in vitro, sino en una realidad
social, con individuos de la vida social respaldan y esgrimen aqulla de las
interpretaciones posibles que ms conviene a sus propios intereses.
La interpretacin de los textos legales, ocupa un lugar central en todas las ciencias
jurdicas. No existe ordenamiento jurdico que pueda prescindir de la labor interpretativa.
Sin embargo, el absolutismo, basado en la ms completa separacin entre legislador y
sbditos, fue siempre partidario del ius strictum, aplicacin literal de las normas sin
permitir interpretacin alguna de las mismas.
Savigny, dice que interpretar significa efectuar una reconstruccin del pensamiento
contenido en la ley. En la doctrina espaola interpretacin, es determinar por los signos
externos el mandato contenido en la norma.
Esta explicacin se presenta como una necesidad especialmente necesaria cuando se
est en el trance de aplicar la norma, mxime si se trata de su aplicacin en un caso
controvertido. Suele hacerse ante la necesidad de aplicar la norma a un caso concreto y
complejo.
Savigny esboz una primera teora de la interpretacin jurdica, fij cuatro criterios
bsicos:
1. La ubicacin sistemtica del preceptor a interpretar en el conjunto del
cuerpo de la ley.
2. La literalidad del texto legal.
3. Los antecedentes y el origen de la norma.
. La lgica entendida como la b!squeda del "n que persigue el legislador y
as# como de los principios que dan sentido a los institutos jur#dicos.
Estos criterios resultan insuficientes para elaborar una buena teora de la interpretacin
constitucional.
6.2 #as singularidades de la interpretaci!n constitucional.
La tcnica de la interpretacin constitucional pueda ser la misma la del derecho civil y del
derecho pblico, el administrativo.
La constitucin es una ley, pero es tambin una norma de naturaleza esencialmente
poltica por su origen, por su contenido y por la funcin que desempea.
Solo puede hablarse de interpretacin constitucional cuando debe darse contestacin a
una pregunta de derecho constitucional que a la luz de la constitucin no ofrece una
solucin clara. El legislador constituyente, junto a reglas formales de contenido muy
preciso, incorpora a la lex normarum, principios, valores, declaraciones de principio en
materia de poltica social, frmulas anfibolgicas, mandatos al legislador dotados de cierta
flexibilidad, compromisos y parte con buen sentido bajo la vigencia de una constitucin se
debe practicar una poltica asentada en el pluralismo poltico, se comprender fcilmente
que las constituciones ofrecen un campo a la interpretacin necesariamente ms ancho
que el de las leyes ordinarias.
Los criterios conforme a los que el TC ha de resolver un conflicto, son diferentes a los que
emplea un tribunal ordinario, y que estos ltimos en los que se resuelve pequeos
conflictos la respuesta es positiva, pero que, sin embargo, en los grandes casos el TC
tropieza con la dificultad de que dichos criterios le resultan insuficientes; entre otras
razones, porque ha de ser muy sensible a las graves consecuencias que se deriven de su
sentencia en un caso de gran impacto para la comunidad.
La teora de la interpretacin constitucional da una serie de normas a seguir:
La interpretacin literal o gramatical$ %ro&undi'a en el sentido de las
palabras y en la construccin de las &rases. (sta regla tiene que ser
completada por los siguientes.
La interpretacin lgica$ )usca de"nir el alcance y signi"cado del precepto
constitucional con las herramientas clsicas de la hermen*utica jur#dica
tradicional.
La interpretacin sistemtica$ %arte de la ubicacin de uno o varios
preceptos en determinados t#tulos+ cap#tulos o secciones de la constitucin+
posicionamiento *ste que no puede ser muy signi"cativo+ sino que puede
conllevar distinto alcance de los art#culos interpretados.
,nterpretacin histrica$ -nali'a los antecedentes en el derecho
constitucional histrico+ as# como las circunstancias que propiciaron y
rodearon el alumbramiento y la &ormacin del precepto+ incluyendo las
consideraciones pol#ticas o sociales que pesaron en su nacimiento.
La llamada interpretacin gen*rica$ .e centra en el estudio de borradores+
anteproyectos+ trabajos preparatorios en general y materiales utili'ados en
el proceso constituyente.
La interpretacin comparativa$ .e e&ect!a extrayendo ense/an'as y
conclusiones de preceptos anlogos de ordenamientos constitucionales
extranjeros.
La interpretacin teleolgica$ )usca esclarecer la ratio legis+ la "nalidad+ del
precepto constitucional que se somete a interpretacin.
La interpretacin integradora$ .i la constitucin se propone la creacin y
mantenimiento de la unidad pol#tica ello exige otorgar pre&erencia en la
solucin de los problemas jur#dico0constitucionales a aquellos puntos de
vista que promuevan y mantengan dicha unidad.
La interpretacin valorativa$ La constitucin parte de los principios y valores
previos a la misma+ pero ella incorpora y protege.
Estas reglas de interpretacin tienen un uso excluyente, sino combinado. Y toda norma
constitucional sometida a interpretacin lo ha de ser en el contexto de la unidad, de la
totalidad, de la constitucin.
Consecuencia lgica de las singularidades que plantea la interpretacin constitucional es
que, aunque haya ordenamientos jurdicos en que la misma se reserva al ms alto
rgano, Tribunal Supremo del Poder Judicial (los Estados Unidos de Amrica). El TC en
Espaa en cuyo proceso de designacin de sus miembros estn presentes rganos
eminentemente polticos. Sus funciones principales son:
a. Reconocer un cierto papel a la interpretacin doctrinal.
b. Se atribuye a los jueces ordinarios velar por la observancia de la constitucin al
controlar la potestad reglamentaria del Gobierno.
c. La LOTC, define al TC como intrprete supremo de la Constitucin. Ello dota al TC
de una importancia decisiva en el mbito de la interpretacin constitucional le
convierte en un poder legislador negativo, ya que declara la nulidad de las leyes
que contravienen la constitucin.
La posicin del intrprete de la norma, est directamente conectado con la problemtica
de la interpretacin teleolgica. A este respecto ha habido dos tesis clsicas:
1. La que sostiene que los que ha de clasi"carse es la voluntad del
legislador.
". La de&ensora de esclarecer la voluntad de la ley+ que seg!n sus
de&ensores se objetivi'a e independi'a de su autor.
La voluntad autntica de la ley es la del legislador que la dict.
Hemos de reconocer que la importancia decisiva de voluntad del legislador, en
ocasiones es difcil de conocer y tiende a diluirse en los contados casos en que una
constitucin es a la vez breve y por tanto ms maleable por la labor del intrprete y tan
antigua que han transcurrido numerosas dcadas desde que perecieron los padres
constituyentes, a la para que se han ido produciendo cambios gigantescos en la sociedad
para la que se dict tal norma fundamental, as como cambios tambin muy significativos
en la forma de entender ciertos valores. De la constitucin norteamericana de 1787 que
acarrea numerosas dificultades de interpretacin, difcilmente salvables por el Tribunal
Supremo Americano en la actualidad.
En la constitucin espaola .e 1/01( 2e3os .e e3pe4ar sentan.o .os pre3isas5
1. 1e ordinarios+ es &actible conocer la voluntad del legislador constituyente+ la
2( incorpora no pocas clusulas abiertas+ con cuya redaccin el
constituyente quiso dejar precisamente un ancho espacio para la
interpretacin ulterior.
". (l criterio de que+ por importante que sea la posicin institucional que
corresponde al 32 en nuestro sistema pol#tico+ no podr moverse sino en el
estricto respeto a la constitucin y en el marco de las &unciones que *sta y
la L432 le con&#an. (l int*rprete supremo de la constitucin es su de&ensor y
no quien pueda imponerse a ella. La aportacin interpretativa es
meramente adicional y estar siempre sometida al imperio de la
2onstitucin.
Las facultades atribuidas al TC le permiten operar no slo estableciendo interpretaciones
vinculantes para los rganos ordinarios del Estado, sino opera como legislador positivo.
La labor interpretativa de este alto tribunal se lleva a cabo a travs de tres clases de
sentencias; las declarativas, las integrativas y las interpretativas. En todas ellas la
resolucin est racionalmente fundamentada mediante un esfuerzo de interpretacin
jurdica que tiene algo de creativo, con frecuencia partiendo de los principios y valores que
consagra la propia constitucin, que la que llevan a cabo los tribunales de justicia
ordinarios.
A la hora de interpretar nuestra lex superiors, nuestra constitucin reconoce el papel
relevante en la inspiracin de ella misma y del resto del ordenamiento jurdico a una serie
de valores superiores y de principios, que obligan al intrprete a plantearse como cuestin
verdaderamente relevante el peso de la interpretacin valorativa. Art. 1.1; 9.3; 10.1 CE.
La interpretacin valorativa plantea obviamente el dilema de que, dado que la aplicacin
de los valores en ocasiones, conceptos jurdicos indeterminados- por el intrprete no
puede llevarse a cabo a travs de frmulas mecanistas, la subjetividad del intrprete
puede emerger por encima de la objetividad deseable en beneficio de la seguridad
jurdica.
Las interpretaciones del supremo intrprete de la constitucin zanjan el caso controvertido
con carcter definitivo; sus resoluciones son firmes, no recurribles ante un ningn otro
tribunal espaol. Su interpretacin slo es oficialmente la ms correcta de las posibles. El
papel crtico que ha de desempear la doctrina sobre la jurisprudencia del TC es
imprescindible y constituye a que el propio TC revise la interpretacin sostena en una
sentencia anterior, bien para matizarla, bien para modificarla sustancialmente. Sus
razones pueden ser:
La conviccin racional de que hay una interpretacin ms correcta.
.implemente el mero transcurso del tiempo+ puesto que las normas
constitucionales han de aplicarse a circunstancias sociales
cambiantes.
LECCIN ' "

LA ELA6RACIN DE LA CN!TITUCIN # EL CNCEPT DE PDER
CN!TITU#ENTE
El Poder Constituyente es aquel que puede crear o modificar la constitucin. La
Constitucin como sper-ley, es obra de un sper-legislador al que llamamos poder
constituyente. Este concepto naci a raz de procesos revolucionarios, conectndolo con
ideas fuerza liberales, como las del pacto social, la soberana popular o nacional, la
democracia representativa y la necesidad de limitar necesariamente al poder poltico.
L! RI%ENE! !6RE LA! DCTRINA! DEL PDER CN!TITU#ENTE
El concepto actual del poder constituyente, se parece a un ro cuyas aguas provienen de
dos fuentes distintas, que aunque tienen coincidencias sustanciales, podemos destacar
que el concepto jurdico de poder constituyente es trasunto del concepto poltico de la
soberana popular y La naturaleza del poder constituyente es la propia de un poder
soberano.
Pero ms all de las ideas bsicas, en Norteamrica y en Francia el poder constituyente
se concibe desde distintos matices, que resumiremos a continuacin:
La cl7sica nortea3ericana: Las cartas de las colonias ya haban construido una lcida
nocin del Poder Constituyente y la forma en el que el mismo deba operar. Puede
decirse, sin incurrir en exageracin, que tenemos contrada una deuda con el
constitucionalismo norteamericano, por haber formulado dos valiossimas aportaciones:
a) La conexin entre el principio poltico democrtico -elevado a la categora de dogma-
de la soberana popular (en el que se asienta la legitimacin democrtica de todo poder),
con la nocin de poder constituyente, siendo ste traduccin jurdica directa de tal
principio poltico. En otras palabras, se aport la conclusin de que la titularidad del poder
constituyente corresponde al pueblo soberano, nico que puede, en su caso, ejercerlo.
b) Que los restantes poderes, en cuanto constituidos por la Constitucin, han de
desenvolverse en el marco de sta, que los limita.
La .e *rancia 8 la tra.icin europea: Basta recordar someramente las ideas de Juan
Jacobo Rousseau sobre el contrato social y su tesis, de que siendo el pueblo soberano
slo debe obedecerse a s mismo lo que le llevar a defender la prctica de la democracia
directa--, para observar similitudes de partida entre la tradicin norteamericana y la
europea. Ciertamente, est al margen de toda duda que la concepcin norteamericana del
poder constituyente influy en la Revolucin francesa.
Siyes concibe la Nacin como titular de la soberana, que anteriormente ostent el Rey, y
que consecuentemente, parte de que en cuanto soberana no est sometida a la
Constitucin ni a ninguna otra norma de Derecho positivo. Pero entiende que como la
Nacin no puede actuar directamente por s misma, y ha de elegir, llegado el caso, unos
representantes extraordinarios a los que otorga las potestades necesarias para debatir,
elaborar y aprobar la Constitucin, de forma que, en la prctica, se residencia el Poder
constituyente en la Asamblea de representantes.
CNCEPCIN ACTUAL DEL PDER CN!TITU#ENTE
La doctrina del Poder constituyente ha sido siempre y, es hoy, parte sustancial de la
Teora de la Constitucin, y respecto de ella, podemos afirmar con nitidez algunos
aspectos bsicos:
Estamos en presencia de un poder unitario y previo a la aplicacin de la Constitucin.
Por ser previo a cualquier otro poder constituido, es un poder originario y
sustancialmente autnomo de cualquier poder constituido.
El legislador ordinario, dado que es un mero poder constituido, est sometido a la obra
del Poder Constituyente y no puede contravenirla.
Sus actuaciones son esencialmente creadoras e intermitentes.
Ciertamente, la teora del Poder constituyente es el basamento de la teora de la
Constitucin, pues es su primera piedra, colocada sobre el principio de legitimacin de
todo sistema democrtico, a saber, la soberana del pueblo, sin cuyo asentimiento ningn
poder poltico puede ser legtimo.
La Constitucin es una ley que el pueblo impone a los gobernantes con objeto de
protegerse contra su posible despotismo.
El po.er Constitu8ente ori9inario5
Los cimientos del Poder constituyente originario no se pueden construir sobre el orden
jurdico positivo. As, frente a una situacin de tirana, la rebelin se basar en el Derecho
natural del que derivan los derechos fundamentales de las personas que estn siendo
sistemticamente vulnerados, o en cualquier ideologa capaz de mover voluntades para
arriesgarse a la confrontacin con el poder tirnico, pero obviamente no en el
ordenamiento jurdico dictado por el tirano. Es ms, los propios juristas frecuentemente
parten, por va tcita o incluso expresa, de concebir el Poder constituyente originario
como una expresin del derecho a la revolucin (que, en ltima instancia, correspondera
a todo pueblo, desde punto y hora en que al mismo le reconocemos su condicin de
soberano).
Sin embargo Cabe reconocer hoy en democracias constitucionales modernas, como -sin
ir ms lejos- la espaola, el derecho de rebelin y, consiguientemente, la derogacin o
modificacin de la CE por la va de Jacto? La respuesta ha de ser negativa y sin ningn
gnero de reservas.
Ciertamente, en los modernos Estados de Derecho, como el que nos proporciona a los
espaoles la Constitucin de 1978, los excesos de los poderes constituidos estn en
unos casos evitados y, en otros, previstos como una posibilidad real, frente a la que se
instauran los mecanismos de sancin y reposicin, bien del pleno disfrute por las
personas y grupos de los derechos y libertades de que fuesen titulares y se les hubieran
violado, bien de la plena vigencia del orden constitucional y de sus valores, con cuanto
ello comporta.
El po.er Constitu8ente .erivativo5
El poder constituyente derivativo est alejado de la teora de la revolucin, pues no puede
tener otro titular que el que prev la Ley de leyes que lo establece, y tan slo puede
actuar, segn ya hemos apuntado, a travs de los rganos y procedimientos establecidos
por sta al efecto. De Otto dice que "si hay un poder constituyente del que el pueblo es
titular, ste puede actuar al margen de lo dispuesto en la Constitucin, reformndola
tambin al margen del procedimiento de reforma que la Constitucin prevea".
El criterio que hemos reflejado de gnacio de Otto era ms lgico en momentos ya
sobrepasados de la Historia constitucional, en que el poder constituyente derivativo
estaba recogido en los textos constitucionales con infinidad de cortapisas. Aludiremos
brevemente a ellos, distinguiendo varias etapas:
I. En el Pri3er constitucionalis3o5
Se desconoci el poder constituyente derivativo o, ms frecuentemente, se instauraron
tantas trabas a su proceder, que se disimulaba mal el afn por perpetuar la Constitucin
revolucionaria que se acababa de establecer. Los impedimentos con que se trab al
Poder constituyente derivativo, durante el primitivo constitucionalismo revolucionario, lejos
de lograr su objetivo, que no era otro que dilatar la vida de sus Constituciones, fue una de
las causas que contribuy a su temprana defuncin.
II. Durante el per:o.o .e la Monar;u:a constitucional5
En el perodo de vigencia de este sistema poltico de transicin (que coincide en buena
parte de Europa con el siglo XX y comienzos del XX), en que la soberana estaba
compartida por las Cortes y el Rey, el poder constituyente derivativo fue, por lo general,
entendido como compartido por ambas instituciones histricas, pero sin lograr plasmar la
cuestin en una frmula doctrinal clara.
En Francia, la omisin de la Constitucin de 1830 a toda alusin al poder constituyente
derivativo permiti a algn autor, inspirado en la Constitucin inglesa, sostener el carcter
flexible de aquella, que sera modificable por la va ordinaria de adaptacin de todo el
ordenamiento jurdico; pero a la postre prevaleci la tesis contrapuesta, conforme a la cual
se trataba de una Constitucin no ya rgida sino ptrea y en Espaa, durante esta etapa
poltica, las tres Constituciones que presiden el perodo, las de 1837, 1845 y 1876
guardan el ms riguroso silencio al respecto, es decir, no prevn la existencia de un poder
constituyente derivativo, aunque se interpretar el silencio como base de una visin
flexible de la Constitucin, en lugar de cimiento de su extrema rigidez.
III. En el constitucionalis3o conte3por7neo5
Se ha generalizado la previsin por el Poder constituyente originario de que el Texto
constitucional defina el poder Constituyente derivativo, que, en Europa, de ordinario, ser
el legislador ordinario y no un rgano especial, si bien el Parlamento ha de comportarse
de manera diferente cuando acta como poder constituyente a como acta a diario como
mero poder constituido. Si el poder constituyente derivativo es en Europa, de ordinario, el
Parlamento, se diferencia del poder legislativo constituido porque despliega su actividad
de forma distinta a como lo hace este poder cuando opera sobre el ordenamiento jurdico
emplazado jerrquicamente bajo la suprema norma constitucional. Si el Parlamento va a
abordar la revisin constitucional, ha de cumplir con requisitos especiales, que segn las
Constituciones suelen ser de "quorum" y mayoras reforzados en mayor o menor grado, la
posibilidad de que haya que disolver las Cmaras, y dar la oportunidad al electorado a
pronunciarse sobre la pretendida reforma constitucional.
LECCIN ' )
LA RE*RMA CN!TITUCINAL
l. La Re<or3a Constitucional
La posibilidad de una reforma constitucional asegura la adecuacin de la Constitucin a la
realidad social y facilita su adaptacin y perdurabilidad y debe llevarse a cabo sin que se
produzca una quiebra en la continuidad jurdica. Se puede hablar del poder de reforma
como institucin de garanta, porque al requerir para modificar la Constitucin un
procedimiento ms rgido se refuerza la distincin entre la Constitucin (Lex superior) y la
ley ordinaria.
Las Constituciones normativas del siglo XX siempre prevn, como lo hace la nuestra en
su Ttulo X, la posibilidad de su reforma. Debido a que las Constituciones, incluso las ms
elaboradas, incorporan valores que corresponden a una poca y a una situacin social
determinadas, de ah que deban incorporar medios de reforma.
1.1. Diversos proce.i3ientos .e re<or3a
Los sistemas de reforma constitucional son tantos que, aunque algunos autores hayan
intentado clasificarlos, tras el esfuerzo que hizo en su da Arnould, se considera no
factible, Prez Serrano, por su parte defiende que "los grados de rigidez son infinitos,
pues la matizacin no tiene lmites"
Consiguientemente se estima que se debe atender a tan slo dos criterios:
Quorums y mayoras parlamentarias cualificados:
Hoy hay prctica unanimidad en la doctrina sobre la eficacia del mecanismo de requerir
mayoras parlamentarias cualificadas para aprobar una reforma constitucional, segn
Loewenstein, "con ello, no slo se alcanzar un consenso ms amplio entre los partidos
elegidos en el Parlamento y entre las fuerzas sociales representadas por ellos, elevando
as el grado de la legitimidad de la reforma, sino que tami!n se conceder a la minora
disidente un veto que puede "ugar el papel de un eficaz control intrarganico".
En suma, este criterio es reflejo del valor poltico del consenso a la hora de aprobar o
modificar la Constitucin, cuya escala de valores sobre los que asentar la convivencia
nacional, al igual que las reglas del sistema poltico, deben estar ampliamente asumidas
por amplias capas de la comunidad.
Participacin popular:
Las frmulas empleadas en el Derecho constitucional comparado son reducibles a tan
slo dos. La primera es la de exigir la disolucin de las Cmaras que aprobaron la
reforma constitucional, la celebracin de nuevas elecciones y ratificacin de la
modificacin por el Parlamento durante esta nueva legislatura.
Ms habitual es que las Constituciones contemporneas contemplen el referndum
constitucional, obligatorio o simplemente facultativo.
1.2. Los procedimientos de reforma de la Constitucin espaola de 1978
Siguiendo a Lucas Verd, hay una dependencia entre los sistemas de reforma y las
formas en que configura el poder poltico la propia Constitucin pues, las formas
autoritarias atribuirn funciones predominantes, en la iniciativa de la reforma, al ejecutivo,
en tanto que una forma parlamentaria conceder funciones relevantes, y en la reforma, al
legislativo. Glosando esta tesis, ya en 1978 escribimos que "en efecto, cuando nos
adentremos en el comentario de cada uno de los cuatro artculos que integran el #tulo $,
tendremos oportunidad de oservar cmo la iniciativa de la reforma constitucional, los
procedimientos agravados de aproacin de los correspondientes proyectos de revisin y
los supuestos en que se prev! la posiilidad o necesidad de refer!ndum para ratificacin,
estn en consonancia con el enfoque dado por nuestra %onstitucin a las %ortes
&enerales'((()
Los pasos de la sistemtica de nuestra Lex superior para estudiar la regulacin que la
misma prev sobre su reforma:
La iniciativa de la reforma constitucional
El art. 166 CE establece unas reglas sobre la iniciativa comunes a los dos procedimientos
y, consecuentemente, residencia la legitimacin activa para promover una reforma
constitucional:
a= De conformidad con el art. 87.1 CE, en el Gobierno, el Congreso de los Diputados
y en el Senado. Si la iniciativa se adopta en el Congreso de los Diputados deber ir
suscrita por dos Grupos Parlamentarios o por una quinta parte de los Diputados.
>= Segn el apartado 2 del mismo art. 87, en las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autnomas. Fue una concesin a los partidos nacionalistas que
encerraba una paradoja jurdica, pues se pasaba a considerar parte del Poder
constituyente derivativo a rganos an inexistentes, que segn la letra de la
Constitucin podan crearse o no por los Estatutos de Autonoma y que no estaban
configurados por la propia Constitucin.
El art. 169 CE, establece que ''No podr iniciarse la reforma constitucional en tiempos de
guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el art. 116". Estamos en
presencia de lo que la mayora de la doctrina da en llamar los lmites a la iniciativa de la
Reforma Constitucional, y algunos autores denominan lmites circunstanciales.
Durante el proceso constituyente se barajaron dos posibilidades:
a= La propuesta por la ponencia de prohibir toda operacin de reforma de la
Constitucin en los casos de declaracin de guerra o de haberse decretado el
estado de excepcin.
>= La elaborada en la fase del segundo consenso llevado a cabo durante el debate en
la Comisin del congreso, que es la que definitivamente recogi el art. 169.
B) La reforma ordinaria de la Constitucin
El procedimiento ordinario o general de reforma (art. 167 CE) dispone, en primer lugar
que "Los proyectos de reforma constitucional deern ser aproados por una mayora de
tres quintos de cada una de las %maras".
Aunque la Constitucin no lo precise, el texto elaborado por la comisin paritaria requerir
la aprobacin ulterior de ambas Cmaras mediante mayora de tres quintos, con la nica
salvedad que prev el art. 167.2: ")e no lograrse la aproacin mediante el procedimiento
del apartado anterior, efecto, este precepto completa la regulacin constitucional al
respecto estaleciendo y siempre que el texto *uiese otenido el voto favorale de la
mayora asoluta del +enado, el %ongreso por mayora de dos tercios, podr aproar la
reforma", sta frmula es coherente con el carcter de bicameralismo desigual, que
caracteriza a nuestro sistema Parlamentario, y que en ltima instancia, deja a la Cmara
baja la ltima palabra, siempre que aqulla rena una mayora del 66,66 %. La reforma
as aprobada podr ser sometida, antes de entrar en vigor a un referndum facultativo(
La revisin total de la Constitucin o una parcial extraordinaria
La Constitucin de 1978 huye de establecer clusulas de intangibilidad( El art. 168 de
nuestra Constitucin podemos entenderlo como una transaccin entre la razonable
desconfianza hacia la eficacia de las clusulas de intangibilidad y la fe, de los
constituyentes en que pueden dejar atado el conjunto de disposiciones constitucionales
que se concibe como clave en un sistema poltico.
La gran cuestin que plantea este artculo de nuestra Constitucin es si no incurre en una
rigidez tan excesiva que el procedimiento previsto para la revisin total o para la reforma
del rea constitucional que trata de proteger, nunca se pondr en prctica; lo que en
ciertos supuestos, lejos de proteger la vigencia de unas instituciones, puede facilitar su
desbordamiento es sta debido a los acontecimientos. Slo el tiempo nos dar respuesta
a la misma. Pero, veamos ahora el contenido dispositivo del art. 168 %,:
a= rea material de aplicacin: La revisin total de la Constitucin o una parcial que
afecte a:
- El Ttulo preliminar.
- El captulo segundo de la Seccin primera del Ttulo 1 ( art. 15 a 29), o
- El Ttulo ("De la Corona").
La critica a este mbito especialmente protegido es muy fcil de hacer pues abundan los
ejemplos sobre el escaso sentido que tiene no poder mejorar fcilmente la redaccin del
art. 6 para garantizar mejor la democracia interna en los partidos polticos o el considerar
fundamentalsimo el art. 29 sobre el minsculo derecho de peticin o incluso agravar tanto
la reforma de la posposicin de la mujer en nuestro orden de sucesin al trono contra la
justa sensibilidad de nuestra poca a la igualdad entre las personas de ambos sexos.
>= Procedimiento agravado a seguir:
Co3pren.e tres <ases5
En la primera, se proceder a la aprobacin del principio de la reforma por mayora de dos
tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes. Obvio es que tal
disolucin supone un factor dificultativo de la reforma de la mayor entidad. En la segunda,
abordada por el art. 168.2, "Las %maras elegidas deern ratificar la decisin y proceder
al estudio del nuevo texto constitucional, que deer ser aproado por mayora de dos
tercios de amas %maras". En la tercera, se exige que una vez aprobada la reforma por
las Cortes Generales, se celebre un referndum preceptivo y vinculante, para su
ratificacin.
". L! L?MITE! DE LA RE*RMA CN!TITUCINAL
Al calor de la problemtica que suscit la azarosa vigencia de la Constitucin alemana de
Weimar, Walter Jellinek sostuvo que la actuacin del poder constituyente derivativo puede
venir condicionada por factores jurdicos y meta jurdicos, y propuso clasificarlos en tres
grupos, que an hoy conservan cierto valor clarificador:
a= L:3ites 2eterno3os5
Provenientes del Derecho estatal, como los que ha de asumir un Estado miembro de un
Estado federal, o del Derecho externo, como los que desde el Derecho internacional
afectan a los Estados de nuestro tiempo, especialmente en la rbita de la Unin Europea.
Desde posiciones iusnaturalistas tambin se han considerado lmites heternomos al
poder constituyente los principios de Derecho natural que aqul no puede vulnerar
>= Lmites autnomos:
Son lmites jurdicos que provienen de la propia Constitucin y que, en defmitiva, se
concretan en el procedimiento de reforma constitucional que el Poder constituyente
originario ha impuesto al derivativo.
c= Lmites absolutos:
Aqu cabe citar lmites de muy diversa naturaleza, desde los fcticos hasta los que Prez
Serrano denominaba "imposiilidades de lina"e poltico" pasando por las imposibilidades
de lgica conceptual y terminando por la que denomina Walter Jellinek "la imposiilidad
de pro*iir la %onstitucin su propia reforma", ya que, en caso contrario, se incluira una
clusula implcita de apelacin a la revolucin.
).LA DI!P!ICIN DE LA E!PA@A ACTUAL !6RE LA RE*RMA
CN!TITUCINAL
).1. El esp:ritu antirevisionista
En Espaa hoy se ha generalizado un espritu antirevisionista, debido a un conjunto de
causas, entre las que queremos subrayar dos:
El peso de la memoria acerca de la gran inestabilidad de nuestro
constitucionalismo histrico. Ello incluye naturalmente el haber experimentado la
gravedad de que se enarbolase a diario, durante nuestro agitado siglo XX, la bandera
de la reforma constitucional en los respectivos programas electorales de los distintos
partidos polticos, lo que dificult la concepcin de la Constitucin como una base comn
de la convivencia y del sistema poltico.
La conviccin general de que la principal virtud de nuestra Constitucin de 1978 es
fruto de un espritu de concordia y de un consenso tan amplios como raros en nuestra
Historia poltica. Este factor se complementa con un cierto escepticismo sobre que,
actualmente, se pueda volver a alcanzar un consenso anlogo y con la impresin de que
la actual clase poltica da prioridad a preocupaciones que le agobian con carcter ms
inmediato.
).". Los peli9ros .el pavor 9enerali4a.o a la re<or3a constitucional
Cuando las instituciones polticas pierden crdito ante la opinin y el juego poltico se
desprestigia ante los ojos del pueblo, eludir el buscar las causas mediatas e inmediatas
de esa realidad y evitar todo intento reformista puede dar, a medio o largo plazo, psimos
resultados. Es cierto que la gran mayora de los vicios de la poltica actual no traen causa
de la Constitucin. Pero, en ocasiones, la reforma necesaria puede alcanzar a un texto
constitucional que no se redact pensando en un nuevo estado de cosas. Buen ejemplo
de este tipo de situaciones nos lo depara la ya citada crisis de la Restauracin, que fue
deteriorando el sistema poltico canovista, sin que la clase poltica abriese la posibilidad
de una reforma constitucional.
Desde la perspectiva actual, es tambin claro que el retrasar entonces el trnsito
inevitable desde una Monarqua constitucional a una parlamentaria, con el consiguiente
mantenimiento del Rey a la cabeza del ejecutivo y, al tiempo, como rbitro de la
alternancia poltica en un sistema de sufragio adulterado, desencaden el desprestigio de
las instituciones y el golpe de 1923 con las secuelas por todos conocidas. Aquella
experiencia, parece impartir, entre otras lecciones, la de que bloquear el debate sobre
posibles reformas de la Constitucin es el peor servicio que se le puede prestar al Estado
de Derecho. La Constitucin de 1978 se redact, como es bien sabido, desde las
preocupaciones de la oposicin al franquismo, desde un proceso mimtico hacia la letra
de ciertas Constituciones europeas, desde las posibilidades de alcanzar frmulas de
consenso y desde una lgica ignorancia sobre cmo iban a ser las prcticas aplicativas de
la propia Constitucin. Nadie en nuestras Constituyentes tena una autntica experiencia
sobre los problemas de la democracia de nuestro tiempo. Se ambicionaba dar el gran
salto desde la dictadura franquista a una democracia a la europea; este propsito ya
resultaba suficientemente ambicioso. El sistema jurdico constitucional democrtico se
conceba como un fin y, ciertamente, en aquellos momentos lo era, pero una vez
establecido se convirti en un instrumento al servicio de los propios valores superiores
que la Constitucin proclama, a cuyo servicio pasaba a estar nuestro sistema
constitucional; la eficacia del instrumento al comenzar a operar sobre la realidad y al tener
que aplicarse, con el transcurso del tiempo, a situaciones novedosas, era algo que nadie
poda garantizar y que quedaba confiado al buen juicio de los ms importantes dirigentes
polticos de los siguientes lustros.
).). El error .e enar>olar la re<or3a constitucional co3o >an.era .e parti.o.
La re<leAin sose9a.a 8 el consenso( co3o re;uisitos .e cual;uier re<or3a
constitucional.
El tiempo va demandando ajustes de la Constitucin para adaptarse a una realidad
cambiante. Pero el transcurso del tiempo no nos permite pensar que la va del consenso
que fue necesaria en 1977-1978, ya no lo es ahora. Amn de que el consenso facilitase,
en su momento, la Transicin, la Constitucin, hoy y siempre, debe seguir siendo una
decisin esencial ampliamente consensuada. No es aceptable una reforma constitucional
que solo recogiese la visin, de un partido que hipotticamente llegase al poder tras una
amplia mayora lectoral que le dotase de los 3/5 de las Cmaras. El texto constitucional
debe seguir siendo de todos y de nadie; sus reformas no pueden provenir de impulsos o
de un estilo decisionista ajenos a la amplia reflexin que supuso, en su momento, el
proceso constituyente.
LECCIN ' +
CARACTER?!TICA! # E!TRUCTURA DE LA CN!TITUCIN DE 1/01
1. Notas caracter:sticas .e la Constitucin5
1.1 Un C.i9o a>ierto
Prima fase, la Constitucin de 1978 se nos presenta como un Cdigo cerrado, y con
rigidez que impide su modificacin por el legislador ordinario a travs del procedimiento
legislativo normal. Aunque esta imagen no es la real pues en dos sentidos podemos
considerarla como un Cdigo abierto:
A. La Constitucin se aprob inacabada y es un Cdigo no cerrado sino completado por los
Estatutos de Autonoma. Y complementa buena parte de la doctrina con una serie de clusulas
constitucionales como:
a. Determinadas remisiones a la Ley y en especial a Leyes Orgnicas.
>. Apertura al D internacional, que incluye la interpretacin de los derechos humanos de
conformidad con el D internacional y la aplicacin como derecho interno, de la
Convencin Europea.
c. La clusula de transferencia de competencias a organizaciones internacionales, en
especial el caso de la Comunidad Europea.
6. En un segundo sentido, la Constitucin se redact sin pretender consensuar polticas
econmicas, culturales, etc. Respetando su texto debiera poderse desarrollar polticas
diferentes desde los gobiernos respaldando mayoras parlamentarias de diverso signo poltico.
De aqu que el TC haya podido confirmar que La Constitucin es un marco de coincidencias
suficientemente amplio, como para que dentro de l quepan opciones polticas diferentes.
Algo comn en todas las CONSTTUCONES contemporneas.
1." Una Constitucin 3u8 eAtensa.
Nuestra Constitucin es una de las ms largas de toda Europa a excepcin de la portuguesa de
1976. Es la ms extensa de nuestra historia a parte de la del 1812. ncluye declaraciones
didcticas, reiteraciones y dada la preocupacin de los constituyentes para que no volviese la
precariedad de derechos y libertades como en el franquismo fue ms extensa. La Constitucin es
garantista de los derechos fundamentales, el Ttulo es sobresaliente.
1.) Una Constitucin inspira.a en 3o.elos europeos.
Los constitucionalistas afirman que nuestra norma suprema no es altamente original. Segn
Varela el consenso como factor determinante de la accin constitucional ha conducido a una
cierta esclerosis de elementos innovadores, algo que no es acertado pues nuestra Constitucin
es ms original de lo que parece, por los fragmentos donde se necesito ms dilogo y ms
esfuerzo para alcanzar un consenso como en el Ttulo V. La originalidad es la combinacin, es
el enjambre de la palabra quien porta el sentido y quien es o no original.
Nuestra Constitucin est redactada teniendo muy presente el constitucionalismo europeo vigente
en las fechas en que se hizo nuestra Constitucin, tuvo influjo la Constitucin italiana de 1947 y la
Ley de Bonn de 1949, tambin en ciertas materias estuvo presente la Constitucin francesa de
1958, menos las de Grecia de 1975 o la de Portugal de 1976, etc.
Nuestra Constitucin no deja de hacer aportaciones de cierta consideracin al D comparado,
aunque no con demasiada magnitud.
1.+ Una Constitucin incorpora.ora .e un siste3a .e valores.
En el art. de la Constitucin se afirma que Espaa se constituye en un Estado social y
democrtico de D y aade que este propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurdico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.
Es adems una norma cualitativa que proclama y garantiza derechos y que estructura la
composicin y el funcionamiento de los poderes, es la proclamacin de un sistema de valores.
ncorpora numerosas remisiones a valores (art.), principios (art.9.3), fundamentos (art.10.1), el
principio de igualdad ante la Ley (art.14), que son elementos dinmicos de nuestro ordenamiento
jurdico. Su interpretacin al no ser fcil, recae a menudo en los Tribunales ordinarios o en el TC.
1., Una Constitucin nor3ativa( ;ue conce.e un particular relieve al control Bu.icial .el
po.er.
La Constitucin est redactada con el empeo de que se cumpla por los poderes pblicos, dada la
desconfianza hacia el poder poltico, con guardianes frente a los excesos del poder, aunque con
limitaciones importantes, como la restriccin a personas concretas de la legitimacin para
interponer recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de
ley.
La judicializacin de la poltica en nuestra Constitucin tiene su antecedente ms prximo en el
Decreto-ley de normas electorales (1977), siguiendo criterios de la Ley Maura (1907), para
garantizar la independencia de las Juntas electorales introduca algunos magistrados en las
mismas y les otorgaba la presidencia, lo que generaba confianza.
La Constitucin parte del concepto de que ni siquiera las Cortes Generales son soberanas (salvo
cuando actan como Poder constituyente, en un proceso de reforma constitucional hecho al
amparo del Ttulo X de la CE) sino tan solo un importante poder poltico constituido y sometido a la
Constitucin, por lo que las resoluciones que pudiera adoptar contraviniendo sta son anulables
por el TC y somete a los jueces y tribunales ordinarios solo al imperio de la Ley.
1.- Una Constitucin ;ue consa9ra una .e3ocracia representativa.
Nuestro Estado de Derecho es democrtico art.1.1 La soberana nacional reside en el pueblo
espaol del que emanan los poderes del Estado, es una democracia representativa. Las Cortes
Generales son las que representan al pueblo espaol, La regla de la mayora prevalece a lo largo
de la Constitucin, lo que para resolver ciertas materias se exige un cierto consenso.
" La siste37tica .e la Constitucin.
La Constitucin contiene un breve Prembulo, tiene 11 ttulos con 169 artculos. Cierran la
Constitucin 4 disposiciones adicionales, 9 transitorias, 1 derogatoria y otra final.
".1 Pre73>ulo
Existen Constituciones con Prembulo y sin l, la inclusin de este texto en la Comisin del
Congreso, se debi a la iniciativa del Grupo Mixto (excluido de la Ponencia) y Catedrticos de D
poltico como Enrique Tierno Galvn y Ral Morodo.
El Prembulo desempea ciertas funciones, la primera, la de solemnizar el texto e incorporar al
mismo una retrica democrtica que hace llegar la filosofa de la libertad al comn de los
ciudadanos, tambin elude la terminologa tcnico-jurdica del articulado y adopta un lenguaje
directo y capaz de llegar a todos los espaoles. En l emerge el poder constituyente, unas Cortes
con tales atribuciones, que haban emanado de unas elecciones libres. Segn Morodo, en el
Prembulo queda constitucionalizado un cierto testimonio de lo que signific la resistencia
democrtica al franquismo, lo que se trat de silenciar y olvidar por los aperturistas del sistema
anterior. La mera existencia de la oposicin democrtica al franquismo se ha querido ocultar en
Espaa por la mayora de la ingente legin de los colaboracionistas con la dictadura y hay que
reconocer que con xito como injusticia retrica.
Casi la totalidad de las declaraciones de esta magna exposicin de motivos est desarrollada en
el articulado, a excepcin de su prrafo penltimo, donde se proclama la voluntad de la nacin
espaola de Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacficas y de eficaz cooperacin
entre todos los pueblos de la tierra, son elementos de los que puede servirse el TC a la hora de la
bsqueda de una interpretacin autntica de un determinado precepto de la Constitucin o de la
interpretacin conforme con el texto constitucional de una ley ordinaria.
"." T:tulo preli3inar
El Profesor Lucas Verd afirm, cuando se conoci el Anteproyecto de Constitucin, que este
primer Ttulo recoge la frmula poltica de la Constitucin, ms idnea, jurdicamente organizada
en una estructura social y lo reiter una vez promulgada nuestra Ley de leyes.
No parece lo ideal pues para empezar, en el Anteproyecto de la Ponencia este Ttulo se llama
Principios generales que fue abandonado, ya que de una parte positiviza principios ( art.1.1 y
9.3) pero tambin la Constitucin proclama principios al margen de este Ttulo, como en (art.10.1 y
14) y por ltimo el Ttulo preliminar contiene preceptos que no recogen principios generales. Los
constituyentes optaron por un rtulo que permitiese recoger normas de muy plural contenido,
usado por el C.C. y la Constitucin espaola de 1931, Ttulo preliminar, pues los 9 preceptos que
componen este Ttulo, no tienen la misma naturaleza, estamos ante un ttulo prtico pues
evidencia, que al portaln de las Constituciones hay junto a preceptos de la mayor importancia,
otros de menor transcendencia.
".) Los .ie4 T:tulos restantes
Conforme a la tradicin liberal, la parte dogmtica de la Constitucin est antepuesta a la parte
orgnica, as la estructura de la Constitucin recuerda a ciudadanos y poderes pblicos que estos
estn al servicio de los derechos y libertades de las personas. Como afirma el art. 10 CE, la
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico
y de la paz social. Este Ttulo est dividido en cinco captulos, subdividindose, el captulo
segundo en dos secciones, la ubicacin del reconocimiento de los respectivos derechos y
libertades tendr transcendencia en sus garantas (art.53 CE), que es modlico en su diseo del
esquema de garantas, lo mejor que hoy rige en Europa occidental.
Nuestra Constitucin a la hora de ordenar los Ttulos ha seguido el criterio clsico, por respeto al
Rey, siendo estos los siguientes:
El Ttulo , a la Corona, aunque carezca de poderes de prerrogativa, como Jefe de Estado,.
el 2 es a las Cortes Generales como rgano representativo,
el 3, la Constitucin con el Ttulo De las Cortes Generales que asume la funcin legislativa,
el 4, al Gobierno,
el 5, De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales, aunque nuestra
Constitucin regula antes las Cortes que el Gobierno, cosa que es habitual que las Constituciones
introduzcan mecanismos jurdicos y frmulas de sistematizacin provenientes del D.
Constitucional.
El Ttulo V, al Poder Judicial,
el 7, Economa y Hacienda,
el 8 dedicado a la Ordenacin Territorial del Estado, incluye 3 captulos, el ltimo el ms
delicado el de las Comunidades Autnomas,
el Ttulo 9, la defensa jurdica de la Constitucin , que se confa a su guardin, el TC. Y el
Ttulo
10, a la reforma constitucional.
".+ Las .isposiciones ;ue cierran la Constitucin.
La mayor parte de las disposiciones finales y transitorias se centran en problemas de la
ordenacin territorial del Estado, el consenso alcanzado sobre el captulo 3 del Ttulo V fij los
cauces donde se defina la ordenacin autonmica del Estado, lo que implica una pluralidad de
procesos que deban hacerse.
Sin embargo, la disposicin transitoria 8 contiene cuestiones relativas a la transicin temporal
desde el rgimen de D pblico establecido por la Ley para la Reforma poltica al sistema
establecido en la Constitucin. La transitoria 9 contiene una solucin metodolgica para afrontar
las dos primeras renovaciones parciales del TC previstas en el apartado 3 del art. 159.
Especial importancia tiene la disposicin derogatoria porque deroga expresamente la totalidad de
las Leyes fundamentales del franquismo y contiene el gesto histrico de derogar leyes del s.XX,
posiblemente sin vigencia en 1978, que seguan siendo percibidas por la poblacin del Pas Vasco
como abolitorias de sus fueros y libertades , vinculadas a las guerras carlistas.
Pero el ms interesante ser el 3, donde quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a
lo establecido en la Constitucin, lo que surte efectos inmediatos.
Cierra el texto de la Constitucin la llamada Disposicin Final, que establece la entrada en vigor
de la Constitucin el mismo da de la publicacin de su texto oficial en el BOE, publicndose en
las dems lenguas de Espaa.
). Tipolo9:a .e las nor3as conteni.as en la Constitucin.
En todas las Constituciones hay preceptos de alcance muy preciso, pero la conveniencia de que
puedan ser asumidas por la gran mayora de las fuerzas polticas y de la poblacin y que aspiren
a permanecer en vigor durante largos aos, hace que entre sus normas con frecuencia se
contengan principios jurdicos indeterminados, que son de difcil aplicacin directa y precisan de
desarrollo legislativo. Es preciso construir una tipologa ms casustica.
Mencionan Scheuner y Rubio Llorente, en primer trmino, las normas que declaran los derechos
fundamentales, aun hoy son la parte ms importante de la Constitucin, considerada como fuente
del D.
Llorente, La incorporacin de estas normas en nuestra Constitucin est hecha en trminos tan
amplios y completos que no hay ninguna otra que la supere y que podamos limitar nuestro estudio
a solo ellas, prescindiendo de las contenidas en las Declaraciones internacionales sobre la
materia ya incorporada o en vas de incorporarse a nuestro D .
Entre esta clase de normas abundan las de aplicacin directa e inmediata, las hay que prevn que
el legislador ordinario dicte una ley al respecto. Estas normas declaradoras de derechos
fundamentales estn sistematizadas en dos secciones del captulo 2 del Ttulo CE, otorgando la
Constitucin (art.53) un procedimiento judicial basado en los principios de preferencia y
sumariedad y un recurso de amparo ante el TC a los derechos reconocidos en la Seccin 1. Por
el contrario los proclamados en la Seccin 2 disfrutan tan slo de la proteccin de la jurisdiccin
ordinaria. Todos los derechos y libertades son objeto de una reserva de ley, que en todo caso
deber respetar su contenido esencial, reforzada por el art. 81.1 CE, el desarrollo legislativo que
sea necesario de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas enunciadas en la
referida Seccin 1 han de hacerse mediante leyes orgnicas.
En segundo lugar existen las normas llamadas garantas institucionales, diversas e importantes
instituciones son previas a una determinada Constitucin, que se limita a reconocerlas o a
garantizar jurdicamente su supervivencia. Pero tales garantas institucionales no crean derechos
subjetivos a favor de las personas.
En tercer trmino, se consideran los mandatos al legislador. Numerosos preceptos
constitucionales, renuncian a una regulacin directa y completa de su objeto y optan por dictar
una normativa escueta, que se complementa con una remisin a la ley. Estos casos plantean el
problema doctrinal de la inconstitucionalidad por omisin en que incurre el legislador que
incumple, el mandato constitucional y que nos tememos que carece de solucin prctica, ya que
el TC ni puede sancionar al legislador moroso ni puede sustituirle en su funcin legislativa.
Una cuarto tipo de preceptos son los que recogen los principios fundamentales del orden jurdico-
poltico, que aportan criterios bsicos para la interpretacin de la Constitucin. Referidos:
Los valores superiores del art. 1.1 CE
los principios jurdico formales que proclama el art. 9.3 CE
al principio del valor de la dignidad de la persona, que consagra el art. 10.1 CE
al principio de igualdad ante la ley art. 14 CE
Excepto el ltimo, no crean derechos subjetivos, pero tienen especialsima importancia pues
facilitan la labor del intrprete de la Constitucin.
LECCIN ' ,
EL E!TAD DE DERECC
1.EL E!TAD !CIAL # DEMCRDTIC DE DERECC
1.1 Intro.uccin
El artculo 1 de nuestra Constitucin, en su primera apartado , proclama que Espaa se
constituye en un Estado social y democrtico de Derecho. La redaccin del precepto
distingue perfectamente entre Espaa, es decir, la nacin que es una comunidad histrica,
cultural y sociolgica y el Estado concreto por el que opta, a saber, un tipo de
organizacin jurdica poltica, a la que se da en llamar Estado Social y democrtico de
Derecho. Espaa es, por lo dems, el pueblo espaol, titular de la soberana nacional y,
por tanto, del poder constituyente y que naturalmente lo podr volver a ejercer, en su da y
caso, por los procedimientos previstos en la propia Constitucin para su reforma.
La forma verbal empleada se constituyeencierra la voluntad de manifestar una ruptura
con el rgimen poltico anterior y la Constitucin de un modelo de Estado diferente al
franquista.
1." El esta.o conce>i.o co3o Esta.o .e Derec2o
El concepto eje del artculo 1.1 es el de Estado de Derecho, que se encuentra
perfectamente acuado en la doctrina del Derecho pblico, puesto que, conecta con la
idea medular en la cultura poltica occidental de someter el poder poltico a las reglas del
Derecho. La idea de Estado de Derecho es la de que el poder poltico no debe ser
absoluto sino limitado jurdicamente.
Segn la doctrina ms extendida, el Estado de Derecho supone la concurrencia de,
cuanto menos, estos cuatro elementos:
3 mperio de la ley, en cuanto la misma plasma racionalmente la voluntad popular. Es
decir, legalidad ms legitimidad, o al menos la faceta modernamente ms importante
de la legitimidad, a saber, la representacin popular.
4 Garanta jurdica de los derechos y libertades de los ciudadanos y, con alguna menor
extensin, de las restantes personas que habitan o transitan por el territorio del Estado
de Derecho.
5 Aceptacin de las consecuencias polticas bsicas de la doctrina clsica de la divisin
de poderes, acomodadas a las exigencias de la compleja realidad constitucional de
nuestra poca. Y en especial, independencia de un poder judicial tan slo sometido al
imperio de la ley.
6 Sumisin del poder ejecutivo a la ley, es decir, asuncin del principio de legalidad. Y
control parlamentario y judicial de la actuacin de la Administracin.
Ciertas connotaciones liberales y decimonnicas que el trmino Estado de Derecho
pareca tener, explica que, al mismo tiempo se le fueran sumando adjetivos. Nuestra
Constitucin lo hace con dos trminos social y democrtico que en la prctica poltica y,
sobre todo, en el campo de la filosofa poltica se han usado en relacin con el concepto
de Estado de Derecho con finalidades diferentes.
1.) El Esta.o .e Derec2o co3o Esta.o !ocial
La expresin que nos ocupa es una muestra de la conjuncin de los viejos ideales de la
tradicin demoliberal y los de raz socialista. O, una frmula que implica una realista
transaccin entre las limitaciones de la mal llamada democracia formal y los horizontes de
la siempre lejana democracia real en la bsqueda de mayores cotas de justicia social.
Hablar de Estado social, tiene una significacin finalista, alcanzar la justicia social, por
medio de la legislacin y de la accin positiva de los poderes pblicos y aun de entes
privados que trabajan en pro de esta alta meta. El Estado social de Derecho es un modelo
de Estado que, se propone- como proclama el art. 9.2 CE- 'promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se integra sean reales
y efectivas, que hace suyos -a travs del Captulo Tercero del Ttulo de la Constitucin-
unos determinados principios rectores de la poltica social y econmica, que responden
sustancialmente a la visin que los constituyentes asumen del Estado de bienestar social.
Varios de los preceptos del referido Captulo Tercero del Ttulo tienen a garantizar una
cierta igualdad entre quienes sufren discriminaciones reales, que provienen de la
sociedad o de la naturaleza. Pero esta funcin redistribuidora, no es sino una de las
diversas facetas que ofrece al comentarista la expresin Estado social de Derecho.
Podran constatarse muchas facetas del Estado Social, entre las que debe mencionarse la
llamada procura existencial, cuyo contenido es variable, pues trata de garantizar a las
personas la cobertura de unas necesidades vitales cuyo nivel crece a medida que las
sociedades mejoran sus estndares.
El Estado Social asume propiciar e incluso garantizar ciertos niveles de calidad de vida
que, no siempre pueden asegurarse las personas fsicas; e igualmente traza una poltica
econmica macroeconmica que busca un crecimiento sostenido, base de la factibilidad
de toda poltica social, e incluso asume en los ltimos tiempos una porcin significativa de
los programas de nvestigacin y Desarrollo.
1.+ El Esta.o .e3ocr7tico .e Derec2o
La yuxtaposicin de los trminos social y democrtico ha dado lugar a ciertas censuras,
por entender que hay contradiccin entre los trminos Estado social y Estado democrtico
de Derecho.
Hasta la fecha, cabe distinguir, de una parte, los primitivos estados liberales de Derecho y
de otra, los modernos estados de Derecho, que para diferenciarlos de aquellos bien
pueden ser denominados como hace nuestra Constitucin- Estados sociales y
democrticos de Derecho.
La funcin del trmino democrtico en este artculo de apertura de la Constitucin es
doble. En primer lugar, viene a reforzar la idea del Estado Social, en cuanto que el
vocablo democrtico tiene una de sus dimensiones en el terreno de la estructura social y
expresa un modelo de convivencia social, apoyado en que el respeto de la dignidad de
toda persona humana es un fundamento capital de la paz social, segn nos recuerda el
art. 10 de nuestra Constitucin, que an no estando inmerso en el Ttulo preliminar, tiene
un valor esencial para interpretar buena parte de sus preceptos. El adjetivo democrtico
expresa que el Estado aspira a que la convivencia social respete el principio de igualdad
entre los espaoles, que consagra otro precepto clave de nuestra Ley de leyes, el art. 14,
que dispone que los espaoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer
discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier
otra condicin o circunstancia personal o social.
La segunda funcin de la expresin democrtico, que se predica del Estado, proviene de
la dimensin poltica de este vocablo, de la que, a su vez, destacaramos dos facetas, una
que conecta con la concepcin plural de la sociedad que asume la Constitucin y de la
que es trasunto el necesario respeto al pluralismo poltico y otra, conforme a la que la
Constitucin configura un Estado cuyos poderes emanan del pueblo, en el que reside la
soberana nacional.
La democracia es una filosofa poltica de la que se derivan unos principios de
funcionamiento que han de ser respetados no slo por el Estado, sino tambin por
aquellas organizaciones sociales que cumplen fines de inters general. Democrtico hace
mencin, a un mtodo de organizacin poltica basado en el respeto al principio de
representacin, que se plasma a travs de elecciones autnticas, combinado con el
principio de participacin.
El Tribunal Constitucional ha partido de que el carcter de Estado democrtico supone
que es el principio de las mayoras el que debe presidir el funcionamiento de las
instituciones. Sin embargo, no puede reputarse inconstitucional, por supuesta vulneracin
del art. 1.1, la exigencia de una mayora cualificada en determinados procedimientos
parlamentarios de las Asambleas de las CCAA, ante la ausencia de previsiones
constitucionales al respecto.

".L! $ALRE! !UPERIRE! DEL RDENAMIENT EUR?DIC
".1 El alcance .e la constitucionali4acin
El art. 1,1 dispone que el Estado social y democrtico de Derecho propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico.
La constitucionalizacin de los valores citados se debi al firme empeo que puso en ello
el ponente socialista Gregorio Peces-Barba, quien como profesor de Filosofa del Derecho
consideraba transcendente el que se diera este paso
Estos valores, a los que Peces-Barba consideraba el fundamento y la meta, el fin del
Derecho, que el legislador constituyente se propone, son gua para el legislador en su
obra de desarrollo del ordenamiento jurdico y para el juez en su tarea de aplicar e
interpretar el Derecho. Evidentemente encierran un ancho margen de actuacin tanto
para el legislador como para el juez, que se trata de conceptos abiertos, que pueden tener
diversas lecturas, amn de que su consideracin social experimenta cierta evolucin a lo
largo de la historia.
Los valores superiores son normas susceptibles de aplicacin directa, puesto que, por
imperativo del art. 9.1. todos los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la
totalidad del texto Constitucional, que por tanto tiene valor normativo directo. El Tribunal
Constitucional ha establecido que como regla general, los valores superiores del
ordenamiento y los principios constitucionales pueden bastar para promover recursos o
plantear cuestiones de inconstitucionalidad.
Para que un ciudadano pueda solicitar la proteccin de jueces o tribunales conforme a la
Ley de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos fundamentales de la persona o, en su
caso, interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ha de invocar-
conforme al art. 53.2 CE- la violacin de alguno de los derechos o de las libertades
reconocidos o, en el art 14 o en la Seccin primera del Captulo segundo del Ttulo de la
Constitucin.
Merece especial consideracin que el Tribunal Constitucional no estima que la
numeracin de valores superiores del ordenamiento jurdico que contiene el art. 1.1, sea
un numerus clausus y de hecho ha concedido este rango el derecho a la vida, al
sentenciar Dicho derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significacin
fsica y moral por el art. 15 de la CE, es la proyeccin de un valor superior del
ordenamiento jurdico constitucional y constituye el derecho fundamental esencial y
troncal en cuanto es el supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran
existencia posible
"." La li>erta.
La libertad tiene su desarrollo ms especfico en el Captulo segundo del Ttulo cuyo
rtulo es precisamente Derechos y Libertades. Como todo el Ttulo, prende del art. 10,
que manifiesta que los derechos son inherentes a la dignidad de la persona, valor a su
vez anterior al propio ordenamiento constitucional y vinculado a la propia naturaleza
humana, como ser racional y capaz de ajustar su conducta a criterios morales.
Es el reconocimiento de la autonoma del individuo para elegir entre las diversas opciones
vitales que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses, convicciones o
preferencias.
El Tribunal Constitucional ha afirmado que este principio general de libertad autoriza a los
ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohba, o cuyo
ejercicio subordine a requisitos o condiciones determinadas.
".) La Busticia
La justicia puede entenderse, como el contrapunto imposible del Derecho positivo, pero
tambin como el valor, como el fin ideal, a que debe tender todo el ordenamiento jurdico,
sentido este ltimo al que hace alusin el art. 1.1 CE.
Su reflejo principal lo lleva a cabo del constituyente en el Ttulo V que se rotula Del poder
judicial, aunque sea en el Ttulo X donde la Constitucin siente las bases del Tribunal
Constitucional.
Existen dificultades para invocar este valor superior para pretender la declaracin de
inconstitucionalidad de leyes que se estimen injustas, por ello, el Tribunal Constitucional
ha eludido la aplicacin directa de este valor excepto en su mbito ms estricto, a saber,
el relativo a la Administracin de Justicia. El Tribunal Constitucional ha declarado que en
el reproche de arbitrariedad (art. 9.3 CE) debe incluirse asimismo el relativo a la lesin del
valor justicia, que consagra el art. 1.
".+. La i9ual.a.
El emplazamiento de la igualdad, como valor superior, junto con la libertad es significativo.
Nuestra Constitucin opta por entender que ambos valores lejos de ser contrapuestos han
de ser necesariamente conjugados de forma conjunta.
La igualdad, es una manifestacin de la dignidad humana (Art. 10.1), a la que repugnan
las bolsas de miseria o de incultura que se conservan en el conjunto de una poblacin.
El Estado debe permitir el ejercicio de sus derechos y libertades por los ciudadanos, pero
tutelando que no se generen explotaciones de los ms dbiles ni la potenciacin de las
desigualdades existentes en la poblacin.
Y ello por imperativo concreto del art. 9.2 de nuestra Constitucin, que encomienda a los
poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo
y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la
vida poltica, econmica, cultural y social.
El objetivo de la igualdad no puede ser perseguido en detrimento del valor superior de la
libertad. Esta es la frmula de equilibrio que asume todo el Constitucionalismo europeo
contemporneo y que hace suya nuestra Constitucin. gualdad sin libertad es una
frmula de convivencia incompatible con el Estado social y democrtico de Derecho
El valor superior de la igualdad, tiene su trasunto en algunos preceptos concretos de la
Constitucin, como el art. 32.1, que dispone que El hombre y la mujer tienen derecho a
contraer matrimonio con plena igualdad jurdica.
El TC, ha realzado la importancia de la constitucionalizacin del valor de la igualdad, al
que ha calificado de valor preeminente en el ordenamiento jurdico espaol, al que debe
colocarse en un rango central.
"., El pluralis3o pol:tico
Es el que ms tarde se incorpor al texto de la ponencia.
El pluralismo poltico no es un valor de alcance tan general como los anteriores. El art. 1.1
CE no proclama el valor pluralismo, que incluira el pluralismo social, por otra parte,
respetado y recogido en otros preceptos de nuestra Constitucin, sino que eleva a la
condicin de valor superior del ordenamiento jurdico el pluralismo poltico, precisamente
en el sentido que tiene el trmino en los regmenes demoliberales.
Su reflejo ms claro lo encontraremos en el art. 6 que afirma que los partidos expresan el
pluralismo poltico.
Tambin en el art. 20.3 CE: La ley regular la organizacin y el control parlamentario de
los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico y
garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos significativos,
respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa.
El TC ha asumido como funcin propia fijar los lmites dentro de los cuales puede
plantearse legtimamente las distintas opciones polticas, pues, en trminos generales,
resulta claro que la existencia de una sola opcin es la negacin del pluralismo.
El pluralismo impide la prohibicin de partidos polticos de ideologa anloga, por lo que el
TC ha sentenciado que no cabe negar la posibilidad, fruto del pluralismo poltico, de que
una misma corriente ideolgica pueda tener diversas expresiones polticas, que,
consecuentemente, lleven a denominaciones parcialmente coincidentes. A la par, ha
recordado que es inherente al valor del pluralismo poltico el que las leyes puedan
resultar acertadas y oportunas a unos, como desacertadas e inoportunas a otros
(l (stado de 1erecho se pone en peligro con la existencia de partidos que colaboren
o apoyen la violencia terrorista pudiendo aplicarse en estos casos la disolucin de
los mismos.
LECCIN ' -
TR! PRINCIPI! CN!TITUCINALE! IN*RMADRE! DEL RDENAMIENT
Principios que garantiza la CE en el Art. 9.3: La Constitucin garantiza el principio de
legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de los poderes pblicos.
1. LA NATURALEFA DE E!T! PRINCIPI!
Art. 1.1 CE: propugna los valores superiores
Art. 9.3 CE: garantiza los principios de los valores superiores
Art. 10.1 CE: principios o fundamentos del orden poltico y de la paz social
Esta diferenciacin es materia de debates doctrinales, incluso los constituyentes la
discutieron en algn momento afirmando que establecen tres rdenes de principios.
El Art. 1.1 y el Art. 10 nos hablan de principios de Filosofa del Derecho. Son fin y
fundamento del orden jurdico y se positivizan a travs de la CE.
Los principios que garantiza el Art. 9.3 son de naturaleza tcnico-jurdica, son obra del
progreso de la dogmtica jurdica occidental.
Su positivacin en la CE les da un valor y aplicabilidad inmediatas.
Son heterogneos, es decir, podran diferenciarse en reglas, valores, principios
relevantes, principios de segundo orden por estar instrumentalmente subordinados
a los primeros y tcnicas de ordenacin.
Algunos son los principios generales del Derecho y otros no.
El TC ha afirmado que los principios constitucionales recogidos en el 9.3 tiene
cuatro caractersticas:
1. Principios coneAos5
cada uno de ellos cobra valor en funcin de los dems y en tanto sirva a promover los
valores superiores del ordenamiento jurdico que propugna el Estado social y democrtico
de Derecho.
". Tienen car7cter in<or3a.or .e to.o el or.ena3iento Bur:.ico5
Los principios generales del Derecho (1.4 CC):
Tienen carcter informador de todo el ordenamiento.
Son fuente del Derecho pblico, especialmente del Derecho administrativo, pero
con carcter subsidiario se aplican en defecto de ley o costumbre.
All donde la oposicin entre las leyes anteriores y los principios generales plasmados en
la CE sea irreductible, tales principios, en cuanto forman parte de la CE, participan de la
fuerza derogatoria de la misma, de forma que siempre que exista una incompatibilidad
entre los preceptos impugnados y los principios plasmados en la CE, proceder
declararlos inconstitucionales y derogados.
). !on conceptos Bur:.icos in.eter3ina.os5
Los p.g.d estn formulados como conceptos jurdicos indeterminados, lo que permite un
margen de apreciacin a jueces y tribunales.
+. !u vulneracin no pue.e ser o>Beto .e recurso .e a3paro5
En el Art. 9.3 CE no se genera un derecho fundamental susceptible de proteccin en va
de amparo.
Art. 53.2 CE reserva el recurso de amparo para las violaciones de los Art. 15 a 29 CE.
El TC ha afirmado que es evidente que la sola vulneracin del mencionado principio de
irretroactividad no es por s sola susceptible de amparo constitucional, pero no se puede
excluir que la prohibicin de aplicaciones retroactivas de normas restrictivas de derechos
individuales opere con carcter general como una garanta constitucional frente a
limitaciones indebidas del derecho a la libertad personal, garanta que, en el caso de
autos, habra sido vulnerada por las resoluciones judiciales impugnadas al aplicar
indebidamente una ley posterior mas restrictiva a un inculpado en situacin de prisin
preventiva acordada con arreglo a una ley anterior mas benigna.
Villar Palas y Sun Llinas opinan que todos estos principios derivan de dos principales, el
de legalidad y el de seguridad jurdica:
El principio .e le9ali.a. se relaciona con5
1= Principio de jerarqua normativa: se refleja claramente el carcter vicarial de la
Administracin, la subordinacin de sus potestades a la CE y al Parlamento.
-lto grado de abstraccin+ pero de alcance
de"nible llegado el momento de su aplicacin a
un caso concreto
"= Principio de responsabilidad: si la actuacin de la Administracin pblica debe
sujetarse a la ley, es lgico que la Administracin responda de los daos y perjuicios
causados por su actuacin antijurdica.
)= Principio de interdiccin, complementario del principio de legalidad, el cual sirve de
sustituto en cuanto que ofrece una posibilidad de controlar los reglamentos autnomos
dictados en materia reservada.
A su ve4( el principio .e se9uri.a. Bur:.ica tiene relacin con5
1= Principio de publicidad de las normas. Es impensable la seguridad jurdica si stas no
pueden ser conocidas.
"= Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de los derechos individuales y con la interdiccin de la arbitrariedad de los
poderes pblicos.
". EL PRINCIPI DE LE%ALIDAD
Como principio eje del Estado de Derecho, est doblemente enunciado en el Art. 9:
- Expresamente en el 9.3
- mplcitamente en el 9.1
Los poderes pblicos estn sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurdico da lugar a
que todas las administraciones pblicas estn acogidas a normas legales previas.
La principal dimensin del principio de legalidad es consagrar la sumisin de la actuacin
administrativa al ordenamiento jurdico, concretamente a las leyes aprobadas en las
Cortes o Asambleas legislativas.
El principio de legalidad parte de la supremaca de la ley. Esta es una caracterstica
principal del estado de Derecho, que refleja la ponderancia del Parlamento, como rgano
que encarna la representacin de la voluntad popular, y su elaboracin a travs de un
procedimiento publico y reflexivo, por lo que la ley ha de ser ratio y nace con legitimidad;
surge de un debate abierto.
Esto conlleva como mxima la reserva de la ley, es decir, la definicin por la CE de
materias slo legislables por ley y que, por lo tanto, el legislador no puede dejar en manos
de la potestad reglamentaria a travs de un apoderamiento general.
La segunda dimensin del principio de legalidad: subordinacin del poder judicial a la ley.
Art. 117.1 CE conforme al cual los jueces y magistrados estn sometidos nicamente al
imperio de la ley. La sumisin del juez a la ley es plenamente compatible con que el
mismo es independiente frente a las presiones que pudieran provenir de todo otro poder.
Una <aceta .el principio .e le9ali.a. es el PRINCIPI DE LE%ALIDAD PENAL5
Constituye un lmite al ius puniendi estatal, en virtud del cual ni el poder ejecutivo ni
la judicatura pueden configurar los delitos o las faltas, ni establecer las penas.
Constituye una garanta esencial de los derechos y de la libertad de cualquier
ciudadano justiciable.
Tiene un interesante aspecto, a travs del principio non bis in dem, conforme al
cual unos mismos hechos de un mismo autor no pueden ser al mismo tiempo
objeto de sancin administrativa y penal.
ste no se encuentra recogido expresamente en la CE, pero el TC en su sentencia
2/1981 lo consider incorporado al principio de legalidad en materia sancionadora,
llegando incluso a considerarlo un derecho fundamental susceptible de amparo.
). EL PRINCIPI DE EERARGU?A NRMATI$A
El TC estima que el principio de jerarqua normativa debe entenderse incluido en el
principio de legalidad.
La CE lo recoge con personalidad propia, gracias al desarrollo de la doctrina ius
publicista.
Es un elemento estructural bsico para dotar al ordenamiento en su faceta jurdico
administrativa, de lgica interna y de coherencia con los principios de legalidad y
seguridad.
Es funcional en todo Estado que cuenta con un ordenamiento jurdico.
Parte de la pluralidad de clases de normas que coexisten en el seno del ordenamiento
jurdico. Estas normas de distintas categoras mantienen una relacin jerrquica entre si.
El ordenamiento jurdico tiene una estructura jerarquizada, en cuya cspide est la CE,
norma superior que deben respetar el legislador y todos los poderes pblicos. A ella est
sujeto el resto del ordenamiento jurdico
el contenido dispositivo de las normas que ostentan un rango superior prevalece sobre el
contenido de las normas de categora inferior, que, en la medida en que, en su caso,
contravengan a aqullas, son nulas.
El principio de jerarqua normativa slo es aplicable en el Derecho de las administraciones
(Dcho. administrativo, laboral y fiscal). En Derecho publico y penal no es aplicable al igual
que en Derecho privado.
Se manifiesta en la correlacin existente entre la fuente productora de cada norma, la
norma que adopta y su fuerza.
Existen dos mecanismos para asegurar que la Administracin cumple en sus reglamentos
con el principio de jerarqua normativa:
Uno preventivo que consiste en la actividad del Consejo de Estado, supremo
rgano consultivo del Gobierno (Art. 107 CE).
Otro a posteriori, ya que los tribunales de la jurisdiccin cont-adm efectan el
control que les encomienda el Art. 106 CE.
+. EL PRINCIPI DE PU6LICIDAD DE LA! NRMA!
El TC afirma que el principio de publicidad de las normas aparece como consecuencia
inevitable de la proclamacin de Espaa como un Estado de Derecho, y se encuentra en
estrecha relacin con el principio de seguridad jurdica consagrado en el Art. 9.3 CE
Resultan contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o
muy difcil conocimiento.
El principio de publicidad que garantiza el 9.3 CE, est explicitado en otros preceptos de
la propia CE:
Art. 91 dispone la inmediata publicacin de las leyes aprobadas por las Cortes
generales, tras la sancin real. las Leyes entrarn en vigor a los 20 das de su
completa publicacin en el BOE si en ellas no se dispusiera otra cosa.
Art. 96 ordena los tratados internacionales vlidamente celebrados. una vez
publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno.
Art. 164 extiende la publicidad de las normas a las Sentencias del TC, al disponer
que se publicarn en el BOE con los votos particulares, si los hubiese. Tienen el
valor de cosa juzgada a partid del da siguiente al de su publicacin.
tros criterios ;ue .estacan en 3ateria .e pu>lici.a. .e nor3as5
Los Estatutos de autonoma disponen la publicacin de sus normas autonmicas
en sus propios Boletines oficiales.
Los reglamentos parlamentarios de las Cortes Generales y de las Cmaras
Autonmicas han de publicarse, en los respectivos boletines de las Cmaras
parlamentarias y en los Diarios Oficiales.
Las Circulares con normas inters, el TC ratifica que la publicidad de las
Circulares en un instrumento como el Tabn de Anuncios de las Oficinas Pblicas
implica respecto a los funcionarios que trabajan en las mismas y a los que aqullas
puedan afectar una carga de conocimiento con las lgicas consecuencias.
Las resoluciones jurisdiccionales que anulen disposiciones normativas deben ser
objeto de publicacin tal y como establece la Ley reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa.
La publicidad mediante publicacin en un Diario oficial est limitada a las normas
escritas. Otras normas como la Costumbre y los Principios generales del Derecho
tienen otra forma de conocimiento y publicidad.
,. EL PRINCIPI DE IRRETRACTI$IDAD DE LA! DI!P!ICINE!
!ANCINADRA! N *A$RA6LE! A RE!TRICTI$A! DE DERECC!
INDI$IDUALE!.
Segn la CE, el ordenamiento jurdico tiene una naturaleza dinmica y no esttica, no es
congelable con un determinado contenido en un momento dado.
El Derecho ha de responder a las necesidades sociales de cada momento, y puesto que
la realidad poltica, social, econmica y cultural son cambiantes, resulta obligado que las
normas se vayan modificando para adecuarse a las nuevas necesidades.
Partiendo de una visin amplia de los derechos adquiridos el TC ha declarado que
difcilmente una norma puede evitar que la regla de futuro incida sobre relaciones
jurdicas prexistentes.
La prohibicin de toda norma con efectos retroactivos impedira el progreso del
ordenamiento jurdico y hara prcticamente imposible la funcin legislativa.
El TC sostiene que lo que prohbe el Art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como
incidencia de la nueva Ley en los efectos jurdicos ya producidos en situaciones
anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su
proyeccin hacia el futuro.
La CE slo prohbe la retroactividad de un tipo muy preciso de normas, las sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales, y de otra, que siga siendo (la CE)
pauta general de nuestro ordenamiento jurdico el que las Leyes no tendrn efectos
retroactivos si no disponen lo contrario. Art. 2.3 CC
El empleo por la CE de la expresin disposiciones sancionadoras supone el propsito de
abarcar las de naturaleza penal y la sancin civil entendida como reaccin del
ordenamiento jurdico contra el incumplimiento de una norma imperativa y la sancin
administrativa, que puede ser cuasi penal o cuasi civil.
El TC ha complementado esta prohibicin constitucional, para abarcar en su mbito
ciertas normas procesales de contenido desfavorable y a las que definen los requisitos
para poder decretar por los rganos jurisdiccionales la prisin preventiva.
Segn el Art. 9.3 equipara a estos efectos, a la disposicin sancionadora con la restrictiva
de derechos individuales.
La CE no es muy clara en especificar lo que hay que entender por derechos individuales,
pues si se consideran en sentido amplio, se estara en algunos casos lindando con
imposible defensa de los derechos adquiridos, lo que pondra en riesgo la propia
alternancia democrtica en la funcin legislativa.
Aunque el TC tiende a igualar derechos individuales con derechos fundamentales, lo que
prohbe el Art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en
los efectos jurdicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la
nueva ley en los derechos en cuanto a su proyeccin hacia el futuro.
Une vez interpretado este inciso del TC, a sensu contrario se deduce que las normas
sancionadoras favorables pueden surtir efectos retroactivos, y lo que es una posibilidad
en la CE se convierte en el Cdigo Penal en una realidad dotada de automatismo (Art. 2.2
CP).
El Art 9.3 CE no excluye la retroactividad de las normas fiscales, aunque en nuestro
criterio las normas fiscales de impactos econmicos significativos con alcance retroactivo
vulneran el principio de seguridad jurdica, que este mismo precepto constitucional
garantiza.
El TC ante la problemtica de las leyes fiscales retroactivas ha afirmado que el grado de
retroactividad de la norma cuestionada, as como las circunstancias especificas que
concurran en cada caso, se convierten en elemento clave en el enjuiciamiento de su
presunta inconstitucionalidad.
-. EL PRINCIPI DE !E%URIDAD EURIDICA
Los dos principios capitales de todo lo jurdico son:
deal de paz, de seguridad: recoge los impulsos de una sociedad ya constituida
como tal, hacia su normal conservacin.
deal de justicia: alberga las aspiraciones de una sociedad hacia su mejoramiento.
Los dos son perfectamente armonizables, pero a veces se conciben en trminos
antagnicos.
Radbruch concibi la seguridad como un elemento de la nocin del derecho
contradictoria con el factor justicia.
Recasens Siches: el Derecho no ha nacido en la vida humana por el deseo de
rendir culto u homenaje a la idea de justicia, sino para colmar una ineludible
necesidad de seguridad.
La pregunta de por qu y para qu hacen Derecho los humanos la encontramos en el
valor subordinado (la seguridad) correspondiente a la necesidad humana.
El principio de seguridad jurdica ha sido concebido por muchos autores como la idea
medular del Estado de Derecho.
Nuestro TC afirma que este principio es suma de certeza y legalidad, jerarqua y
publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdiccin de arbitrariedad, pero
que si se agotara en la adicin de estos principios, no hubiera necesitado ser formulada
expresamente. La seguridad jurdica es la suma de estos principios de modo que permita
promover, en el orden jurdico, la justicia y la igualdad, en libertad.
Para el sector mayoritario de la doctrina, el principio de seguridad jurdica significa
predictibilidad, es decir, que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias jurdicas
que se derivan de un determinado acto. As mismo, supone la adopcin de ciertos
principios de organizacin propios de un Estado de Derecho. Y por ltimo, sealar que es
la asuncin de valores constitucionales que se manifiestan a travs de una singular accin
del Derecho sobre el poder poltico, en beneficio del efectivo disfrute por los ciudadanos
de sus derechos subjetivos.
Un sector de la doctrina administrativa ha sostenido que la seguridad jurdica est en
funcin directa de la extensin o del avance de los reglamentos. Cuanto ms casustica
es una determinada regulacin reglamentaria mayor es la predictibilidad de los efectos de
la misma a las conductas de los administrados.
En torno a la seguridad jurdica se plantea que no se puede congelar el ordenamiento
jurdico: en la mayora de supuestos no es posible establecer el lmite de proteccin de la
seguridad jurdica a la hora de modificar el ordenamiento. As, el TC ha declarado que: la
seguridad jurdica protege la confianza de los ciudadanos, los cuales ajustan su
conducta. a la legislacin vigente, frente a cambios normativos que no sean
razonablemente previsibles.
0. EL PRINCIPI DE LA RE!PN!A6ILIDAD DE L! PDERE! PH6LIC!
DERECC PRI$AD5 no hay duda sobre la responsabilidad que:
Deriva el incumplimiento de las obligaciones contractuales. Art. 1911 CC.
Deviene por actuaciones dolosas o culposas. Art. 1902 CC.
DERECC PH6LIC5 el Estado con su potestas, se ha resistido siempre a responder por
sus errores.
En la jurisprudencia britnica, el rey no era responsable por los torts cometidos en su
nombre. El curso de la Historia poltica del Reino Unido no ha permitido conservar en la
prctica el principio de la inmunidad del Estado.
La reparacin de los daos causados a los ciudadanos se realiza inicialmente con el
procedimiento petitio of rights, que mantena siempre a salvo el carcter gracioso de la
indemnizacin.
Slo en 1947 con la publicacin de la Crown proceeding Act la corona responder de los
torts cometidos por sus sirvientes o agentes.
En la Europa continental, el estado liberal tendi a subrogarse en los privilegios de la
Monarqua absoluta. En general, todos los Estados de Derecho han acabado por aceptar
este principio, pero a veces con limitaciones.
Durante el franquismo casi no se aplic el principio de responsabilidad de la
Administracin.
El principio de responsabilidad se constitucionaliza en el Art. 9.3 CE, y adems incluye
segn la propia CE:
a= Art. 106.2: los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn
derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus
bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos.
>= Art. 102.1: La responsabilidad criminal del Presidente y los dems miembros del
Gobierno ser exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del TS.
c= Art. 121: Los daos causados por error judicial, as como los que sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, darn
derecho a una indemnizacin a cargo del Estado, conforme a la Ley.
La responsabilidad personal de autoridades y funcionarios: Arts. 145 y 146 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC.
Establecen los criterios hoy vigentes para exigir la responsabilidad de los rganos
jurisdiccionales: Arts. 56 y 73 de la LOPJ.
Dado que la CE no hace referencia sobre la responsabilidad del poder legislativo, se
entiende que queda incluida en el art. 9.3. Llegado el caso, el estado debera responder
de los daos y perjuicios que, una ley inconstitucional o cualquier acto inconstitucional
provoque a determinados ciudadanos.
1. EL PRINCIPI DE LA INTERDICCIN DE LA AR6ITRARIEDAD DE L!PDERE!
PH6LIC!
Constitucionalizacion de un principio que fue elaborado doctrinalmente por Garca de
Enterra, consagrado por la jurisprudencia del TS y positivizado en la Ley de
RgimenJurdico de la Administracin del Estado de 1957.
Va en contra del principio de seguridad jurdica que una norma administrativa de superior
condicin en la jerarqua normativa sea un acto singular, una actuacin arbitraria,
producida para contravenir lo previsto en una norma de rango inferior. Esta es una de las
proyecciones del principio de interdiccin de la arbitrariedad.
Otra proyeccin de la interdiccin de la arbitrariedad es el principio de igualdad ante la ley
(Art. 14 CE).
La doctrina del TS, en su origen, est concebida para referirse al control jurisdiccional de
la discrecionalidad administrativa, pero la CE extiende al interdiccin de arbitrariedad a
todos los poderes pblicos.
El TC afirma que la nocin de la arbitrariedad no puede ser utilizada por la jurisdiccin
constitucional sin introducir muchas correcciones y matizaciones en la construccin que
de ella ha hecho la doctrina del Derecho Administrativo, pues no es la misma la situacin
en la que el legislador se encuentra respecto de la CE que la del Gobierno, como titular
del poder reglamentario, en relacin con la Ley.
El TC ha considerado aplicable este principio a la labor del legislador.
LECCIN ' 0
LA CN!TITUCIN # LA! *UENTE! DEL DERECC
1.CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO
2. LA CONSTTUCN COMO FUENTE DEL DERECHO
2.1. Consideraciones generales
2.2. El principio de la supremaca de la Constitucin
2.3. La afectacin de la supremaca de la Constitucin por la Unin
Europea
3. EL RESTO DEL ORDENAMENTO JURDCO
4. LA CONSTTUCN DE 1978 Y LA LEGSLACN ANTEROR. LA OPERATVDAD
DE SU DSPOSCN DEROGATORA
,. EL PRINCIPI DE INTERPRETACIN DEL RE!T DEL RDENAMIENT
CN*RME A LA CN!TITUCIN
6. LA REGULACN CONSTTUCONAL DE LAS FUENTES
6.1. La complejidad del sistema de fuentes
6.2. Los criterios para resolver las antinominas que se producen en el seno
del ordenamiento jurdico espaol
7. EL LLAMADO "BLOQUE DE CONSTTUCONALDAD"
7.l. El origen del concepto en Francia ( no entra segn el temario )
7.2. La asuncin del trmino por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol
1. CNCEPT DE *UENTE DEL DERECC
Fuente, como es sabido, es el lugar de donde mana el agua u otro lquido e incluso una
fuerza La traslacin del trmino al terreno jurdico no poda hacerse por la va de la simple
adopcin, dada la gran distancia que separa a los conceptos de las ciencias jurdicas
de los de las ciencias naturales. De aqu que en tomo a la expresin fuente del Derecho
se han dado todo tipo de equvocos, pues tal origen facilitaba el error, por cierto muy
extendido, de confundir el origen de la norma con el medio por el que esta se manifiesta.
Aunque la lgica parezca damos a entender que, por ejemplo, fuentes del Derecho son el
Parlamento o, en su caso, el Gobierno, en puridad esta denominacin la reservaremos
para la Ley o el Decreto, respectivamente.
Dicho en otras palabras no consideramos fuente del Derecho al rgano capacitado para
dictar una norma, ni al procedimiento que el mismo ha de seguir al efecto, sino los
diversos tipos de normas. Desde el mejor sentido comn podramos afirmar que, al menos
en principio, estamos en un terreno de meros convencionalismos acadmicos;
efectivamente, a ciertos actos o normas jurdicas los denominamos fuentes del Derecho,
porque en esa direccin simplemente se ha decantado la dogmtica jurdica mayoritaria.
La expresin fuente del Derecho tradicionalmente ha tenido entre los estudiosos del
Derecho una triple acepcin:
a= Fundamento legitimador de las normas, bien desde una perspectiva tica, bien desde
el ngulo de su aceptabilidad social. Obviamente esta cuestin de fondo, que conecta
con la polmica sobre la causa ltima del Derecho, es propia de la reflexin de filsofos
y socilogos del Derecho;
>= Conjunto de fuentes instrumentales de conocimiento del Derecho, es decir, los textos
jurdicos, las recopilaciones tanto de usos y costumbres como de principios generales
del Derecho, y tambin las herramientas doctrinales para desentraar su alcance o las
prcticas aplicativas que de las otras fuentes desarrollan jueces y tribunales
c= Tipos o categoras de normas, que configuran el ordenamiento jurdico y que se
pueden distinguir por su origen o por el alcance de su eficacia. Esta Ilti3a acepcin
es la Inica ;ue ser7 o>Beto .e nuestro estu.io en esta o>ra.
Aunque hemos tenido que resear que estamos en un mbito conceptual que originaria
mente no pasaba de ser una convencin acadmica, til para ordenar las ideas en el
estudio del Derecho, no podemos dejar de llamar la atencin acerca de la evidencia de
que con el tiempo la dogmtica de las fuentes del Derecho fue siendo objeto de
recepcin, al menos parcial, por el legislador, bien en los Cdigos civiles, bien en las
Constituciones mismas.
Se percibe la directa relacin que existe entre la doctrina de las fuentes del Derecho y la
correcta solucin de la problemtica de la colisin de normas, o incluso de los supuestos
de abuso o exceso de poder en que han podido incurrir rganos que se han extralimitado
al sobrepasar la rbita de su competencia dispositiva.
El estudio de las fuentes de nuestro ordenamiento jurdico se convierte as en prioritario
para el jurista prctico, no tanto para hacer su inventario sino para conocer su orden
jerrquico y su esfera competencial, cuestiones vitales cuando a un caso controvertido
parecen ser de aplicacin diversas reglas jurdicas y es preciso dilucidar cules y en qu
medida son aplicables, llegado el caso, por el Juez o Tribunal que haya de emitir una
sentencia.
A estos efectos, como tendremos ocasin de estudiar, de ordinario resultar que el origen
de la norma tiene especial trascendencia para establecer la eficacia de la misma. En
principio( cuanto 37s eleva.o sea el r9ano ;ue la .icta 8 3a8ores re;uisitos 2a8a
.e reunir para pro.ucirla( 37s eleva.a ser7 la posicin .e esa nor3a en la Berar;u:a
.e las <uentes .el Derec2o. Ahora bien, este criterio no es el nico a tomar en
consideracin al ordenar jerrquicamente las disposiciones normativas.
". LA CN!TITUCIN CM *UENTE DEL DERECC
".1. Consi.eraciones 9enerales
Debemos planteamos esta cuestin en una doble dimensin. En efecto, de un lado, la
Constitucin es fuente del Derecho en cuanto que es una norma jurdica, o ms
exactamente y como venimos repitiendo, la primera y ms trascendente de las normas
jurdicas. De aqu que, como ya sabemos, la escuela austriaca plasmase esta idea con la
alusin grfica a que el or.ena3iento Bur:.ico es una pir73i.e nor3ativa( en cu8a
cIspi.e se sitIa la Constitucin, nica ley que emana directamente del pueblo, de la
soberana popular, a travs del poder constituyente
De otro lado, la Constitucin es la fuente de las fuentes, es decir, es la <uente .el
Derec2o ;ue re9ula la pro.uccin .el Derec2o. Tradicionalmente, en nuestro sistema
jurdico, la tarea de relacionar y jerarquizar las fuentes del Derecho, la asuma el Cdigo
Civil en su Ttulo Preliminar \ y actualmente en su art. 1 que nuestra Constitucin no
deroga y con el que convive, aunque en el distinto plano en que coexiste siempre la
Constitucin con una ley, como en definitiva es, por supuesto, el Cdigo Civil. Esta
convivencia plantea algunas interesantes cuestiones sobre las que no creemos que
proceda hacer aqu un estudio exhaustivo, pero s querramos subrayar dos de ellas.
Por un la.o( ;ue el C.i9o Civil reconoce su con.icin .e <uente a la costu3>re 8 a
los principios 9enerales .el .erec2o( ;ue no son alu.i.os por la LeA !uperior& por
otro( ;ue la e<icacia .ero9atoria er9a o3nes .e las !!TC ;ue .eclaren la
inconstitucionali.a. .e una le8( ;ue esta>lece el art. 1-+ CE( co3o es l9ico ri9e
por enci3a .el valor ;ue el art. 1.- CC atri>u8e a la Eurispru.encia.
Lo anterior es posible desde punto y hora en que nuestra Constitucin, lejos de
contener un sistema cerrado de fuentes, deja abierta la posibilidad de que la legislacin
civil del Estado se pronuncie sobre fuentes,
Hans Kelsen, desde su positivismo formalista, lleg a sostener que la Constitucin no es
sino la organizacin de un sistema de fuentes del Derecho. La idea es brillante, aun hoy
es mantenida por un sector de la doctrina, pero no es enteramente cierta. En efecto, esta
concepcin es, en primer trmino, perfectamente discutible bien desde posiciones de un
neoiusnaturalismo crtico ya que se puede correctamente sostener que la Constitucin,
como ocurre con la nuestra, parte de principios y valores jurdicos que ella ni crea ni
organiza, bien porque se encuentra con fenmenos como el del valor normativo de la
costumbre -es decir de los hechos, perfectamente distinguibles de los actos jurdicos- que
le transcienden o con realidades preexistentes como los convenios colectivos laborales,
sobre los que se limitar a constatarlas y a aceptarlas mediante una breve referencia (art.
37.1 CE).
Y la tesis kelseniana tambin es cuestionable porque con frecuencia las Constituciones
huyen de la compleja labor de definir todo el sistema de fuentes y se preocupan tan slo
de esbozar una buena parte del mismo; ciertamente este es el caso de nuestro texto
constitucional, que no se pronunci con precisin sobre determinadas cuestiones dificiles
de convenir con la deseable claridad en el proceso constituyente.
Efectivamente la Constitucin ni siquiera impuso que las Comunidades Autnomas
hubieran de dotarse de Asambleas legislativas (art. 147. 2 e) y d) CE) y deleg toda la
importante cuestin de las fuentes del Derecho autonmico a los Estatutos de Autonoma;
lo hizo aceptando de antemano que los Estatutos de las CCAA concebiran sus propios
sistemas de fuentes del Derecho con gran libertad, pues ni siquiera el art. 148.1 CE es un
catlogo de materias sobre las que han de dictar normas autonmicas, sino sobre las que
las CCAA podran asumir competencias tanto normativas como ejecutivas; y a ello se
suma la circunstancia de que la misma ancha senda disea el ap. 2 del propio art. 148
sobre ampliaciones sucesivas de competencias dentro del marco del art. 149. En
puridad, nuestras Constituyentes, olvidndose de las doctrinas kelsenianas, no creyeron
que les corresponda, por principio, organizar un sistema de fuentes del Derecho cerrado
y no lo hicieron.
Ahora bien, en lo sustancial la Constitucin tasa las fuentes de produccin de normas
jurdicas "escritas", tanto en lo relativo a la definicin de los rganos pblicos
competentes, como en lo concerniente a las clases de normas y su interrelacin
jerrquica o competencia!. Y es tambin la Constitucin la norma que garantiza el
desarrollo y la renovacin del ordenamiento, asegurando su unidad'. De aqu que la Teora
de las fuentes del Derecho en Espaa, como en tantos otros pases, deba ser materia de
estudio preferente de los constitucionalistas, sin perjuicio de que inevitablemente
civilistas, administrativistas, internacionalistas, laboralistas... habrn de emprender el
anlisis de las fuentes propias de su respectiva parcela, que en ocasiones no son fruto del
ejercicio por los rganos del Estado de sus funciones normativas.
Permtasenos insistir en que al ser materia esencial de la Constitucin organizar el
Estado, definir la composicin de sus rganos y deslindar las funciones que corresponden
a los mismos, de ello se deduce inevitablemente que corresponde a la Constitucin
enmarcar los actos normativos que produzcan los diversos rganos del Estado. La suma
de ellos no nos dar la totalidad de las fuentes del Derecho espaol, ya que el mismo
reconoce, por citar tan solo algunos ejemplos notorios, la autonoma de la voluntad de las
partes como creadora de normas contractuales, la potestad del testador para que su
ltima voluntad sea ley respecto de su herencia, la pervivencia de usos y costumbres o de
lo que algunos autores gustan denominar "hechos normativos", cuya fuerza normativa
deriva de su reiteracin y de su aceptacin social,... Consiguientemente, de estas fuentes
del Derecho que no emanan propiamente de los rganos del Estado constituidos por la
Lex normarum (denominacin esta con que de antiguo se viene denominando a la
Constitucin en reconocimiento de su condicin de fuente de las fuentes), no nos
debemos ocupar preferentemente en este libro, aunque a la costumbre prestemos corts
atencin en el ltimo captulo de este volumen.
En la medida en que las Constituciones occidentales contemporneas son consideradas
fuente del Derecho y se ha ido extendiendo la instauracin de Tribunales constitucionales,
se ha incrementado el nmero de casos en que la minora que no ve progresar sus tesis
en un debate legislativo recurre al Tribunal Constitucional, al que de esta forma se
concede la ltima palabra en importantes cuestiones polticas.
".". El principio .e la supre3ac:a .e la Constitucin.
La Constitucin tiene una sin9ular e<icacia nor3ativa( ;ue .eriva .el 2ec2o .e ;ue
la 3is3a es la Le8 supre3a .el or.ena3iento Bur:.ico. Ya hemos visto que la
Constitucin es una super ley por ser obra del poder constituyente (que en el mejor de los
casos, busca un consenso tan amplio como resulte posible) y no del legislador ordinario,
que est dotada de una forma escrita particularmente solemne, que est respaldada por
un procedimiento de reforma ms reforzado que el ordinario, lo que permite hablar de su
rigidez y, en nuestro pas como en otros, goza de un sistema de defensa jurdica confiado
al Tribunal Constitucional.
A estas circunstancias formales se suman otras materiales, ya que la Constitucin tiene
un contenido fundamental, puesto que define al Estado, consagra los valores sobre los
que ha de asentarse la convivencia, proclama y garantiza los derechos y libertades de las
personas y configura y racionaliza las estructuras del poder poltico.
Los preceptos constitucionales tienen eficacia no slo poltica sino normativa. Esta
realidad que los europeos hemos heredado del constitucionalismo norteamericano es una
diferencia esencial entre las Constituciones europeas de nuestra poca.
Aunque las propias singularidades formales de la Constitucin de 1978, probablemente lo
hacan innecesario, el Constituyente quiso que tan fundamental cuestin quedar al
margen de todo posible debate y que fuese la propia letra de la Constitucin la que
asentase el principio de su supremacia.
Lo 2ace5
a= en primer lugar, en el art. 9.1 al disponer que "los ciudadanos y los poderes pblicos
estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico", redaccin que
diferencia la Constitucin, situada en un plano superior, del resto del ordenamiento,
ubicado en un plano inferior al que ocupa aqulla. De aqu que nuestra doctrina guste
de afirmar que la vinculacin de los ciudadanos y de los poderes pblicos a la Ley de
leyes es "una vinculacin ms fuerte"
>= lo reafirma, tambin en el Ttulo X de la Constitucin, que permite al Tribunal
Constitucional declarar la inconstitucionalidad de las normas jurdicas con rango de
ley que contravengan los mandatos constitucionales (es la llamada supre3acia .e
la Constitucin <rente al Parla3ento=, otorgar amparo por las violaciones que sufran
los derechos y libertades garantizados por la Constitucin, y salvaguardar las
competen cias propias del Estado y de las Comunidades autnomas en los conflictos
que surjan al respecto;
c= lo lleva a cabo, en tercer trmino, en el art. 106 que permite a los Tribunales ordinarios,
al controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa,
anular reglamentos y actos de las administraciones contrarios a la Constitucin;
.= y una cuarta manifestacin de la supremaca de la Constitucin es todo el Ttulo X,
sobre la reforma constitucional, que impide que el legislador constituido con carcter
ordinario pueda reformar la Constitucin por los mismos procedimientos por los que
aprueba, modifica o deroga tanto las leyes ordinarias como las orgnicas.
La supre3ac:a .e la Constitucin se re<leBa i9ual3ente en la Disposicin
.ero9atoria, y particularmente en su apartado 3. Pero 2e3os .e a.elantar ;ue la
e<icacia .ero9atoria se li3ita a nor3as anteriores a la entra.a en vi9or .e la
Constitucin ;ue colisionen con sus preceptos 3ateriales( pero no alcanza a
invalidar aquellas normas anteriores que fueron producidas vlidamente conforme a los
procedimientos de creacin de Derecho vigentes con anterioridad a la propia Constitucin;
dicho en otras palabras, aun siendo fuente de las fuentes, no deroga las normas
anteriores a la misma que se produjeron conforme a otro sistema de emanacin de
fuentes.
Obviamente, la supremaca de la Constitucin es una cualidad que slo se puede
predicar de las Constituciones que, atendiendo a la clasificacin "ontolgica" de
Loewenstein, son adjetivables de normativas y, para decirlo en palabras de Hesse, la
ms esencial de las condiciones de la fuerza normativa de la Constitucin es que
incorpore no solamente las circunstancias sociales, polticas o econmicas sino, sobre
todo, tambin la situacin espiritual de su poca, que venga aprobada y apoyada por la
conciencia general en tanto que orden adecuado y justo, en otro caso estaramos ante
una mera Constitucin nominal sin supremaca real ni en el ordenamiento jurdico ni en
la dinmica poltica.
La eficacia normativa de la Constitucin se despliega en ocasiones a travs de su
aplicabilidad directa e inmediata. En tales casos es fuente del derecho en el sentido ms
pleno del trmino, puesto que es origen directo de derechos y obligaciones. Pero en otros
casos las disposiciones constitucionales precisan de desarrollo a travs de la labor de
legislador ordinario.
Tradicionalmente el trmino supremaca se ha utilizado como sinnimo del de su
pralegalidad Pero algn autor ha intentado establecer la distincin entre la ambas notas,
sosteniendo que aqulla ("supremaca") es una cualidad poltica inherente al
establecimiento de las reglas fundamentales que rigen en un sistema poltico, mientras
que la "supralegalidad" no es ms que la garanta jurdica de la supremaca, pero a
efectos didcticos creemos que en esta obra podemos aceptar los trminos como
equivalentes dado que, en todo caso, son indisociables.
".). La a<ectacin .e la supre3ac:a .e la Constitucin por la Unin Europea
Como es sobradamente conocido, la Constitucin se aprob antes de nuestra adhesin a
las Comunidades, pero se redact con la vista puesta en lograr tal integracin.
Consiguientemente el Constituyente prest de antemano la debida atencin a la
problemtica que se avecinaba y, a la par que redactaba una Constitucin plenamente
compatible con la adhesin al Tratado de Roma y restantes documentos constitutivos de
las entonces denominadas Comunidades Europeas, adoptaba dos cautelas:
De un lado, pro2i>:a la cele>racin .e trata.os internacionales con estipulaciones
contrarias a la Constitucin, salvo que se hubiera producido la previa revisin de sta
(art. 95.1).
De otro, para posibilitar la adhesin a la Comunidad, inclu8e la eAcepcin ;ue contiene
su art. /)5 "Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los
que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, la
garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los
organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin".
Hay que recordar que, cuando se elabor nuestro texto constitucional, la mayor parte
de los pases europeos no contaban en sus Constituciones con artculos anlogos a ste.
Cosa diversa es lo que ha ido aconteciendo despus en las tres ampliaciones sucesivas;
as, la de 1995, la ms " voluminosa" de 2004 o, la ltima hasta la fecha, de 2007. La
prctica totalidad de los pases optaron por establecer previsiones especficas en sus
textos constitucionales haciendo mencin expresa a la Unin Europea. ncluso algunos de
los pases que la conformaban previamente reformaron sus textos constitucionales,
especialmente a principios de los noventa con los procesos que derivarn en el Tratado
de Maastrich.
Al firmar Espaa el Tratado de adhesin y pasar a ser un Estado miembro de la Unin
Europea, con efectos de 1 de enero de 1986, la potencialidad que encerraba este art. 93
se torn en aplicacin del mismo. Consecuentemente, como esta Unin est dotada de
sus propios rganos que crean el llamado Derecho comunitario, aplicable en todos los
Estados miembros con preferencia a las normas de derecho interno que se le opongan,
se ha producido una modificacin en nuestro sistema de fuentes del Derecho.
En nuestra opinin, nuestro texto constitucional no impone ninguna limitacin a sucesivos
traspasos de competencias, dada la amplitud con que est redactado su art. 93, salvo
que las mismas puedan llegar a afectar a la condicin de "democrtico" que atribuye a
nuestro Estado el art.1.1 CE. Esto podra ocurrir por falta de avance en la construccin de
la Unin Europea de un sistema democrtico de elaboracin de las normas y de control
del poder, problema que se adivina en el horizonte de este proceso y que reclama a
nuestro juicio el avance en el proceso de potenciar el Parlamento Europeo y
probablemente la aprobacin, algn da, en Europa de una Constitucin federal, que
dote de superior legitimidad democrtica a la Comisin y, a la par, y, especialmente,
establezca controles operativos sobre el gran poder poltico que concentra. Todas estas
cuestiones encierran gruesas dificultades que a nadie se le ocultan, sobre todo tras el
fracaso del proceso de ratificacin del Tratado por el que se estableca una Constitucin
para Europa de junio de 2004. Como destaca el profesor Gutirrez, el Tratado de Lisboa
de 2007, en vigor desde 2009, apenas se ha limitado a articular las reformas
institucionales imprescindibles para evitar que la progresiva extensin territorial de la
Unin desemboque en su parlisis a causa de unas reglas pensadas para una
organizacin ms reducida.
El Tribunal Constitucional, en cualquier caso, ha formulado con mayor amplitud tales
lmites implcitos, identificndolos genricamente en su Declaracin 1/2004 con "los
principios fundamentales del Estado social y democrtico de Derecho establecido por la
Constitucin nacional"; ( respeto de la soberana del Estado, de nuestras estructuras
constitucionales bsicas y del sistema valores y principios fundamentales consagrados en
nuestra Constitucin, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad
propia (art. 10.1 CE) )
Por lo dems, y como hemos anticipado, hace ya bastantes aos que el TJCE consagr la
doctrina de la preferencia del Derecho comunitario no slo sobre la legislacin de los
Estados miembros, sino tambin sobre sus respectivas Constituciones. Con motivo de la
ratificacin del Tratado de Maastricht esta cuestin pas a un primer plano en todos los
pases miembros. Tal supremaca del ordenamiento jurdico comunitario incluso sobre las
Constituciones de los Estados miembros de la Unin ha sido cuestionada por algunos
tribunales constitucionales.
En Espaa el Gobierno defendi calurosamente la tesis de la compatibilidad entre el
Tratado de Maastricht y nuestra Constitucin. Y, cuando requiri al Tribunal Constitucional,
lo hizo slo para que ste se pronunciase sobre la compatibilidad entre el art.8.B,l del
Tratado y el art. 13.2 CE. Daba as por supuesto que no haba otro problema que analizar,
con el conocido resultado de que nuestro alto intrprete de la CE se vio obligado a afirmar
tanto la notable y obvia contradiccin entre ambos preceptos como que la misma no poda
ser salvada por la socorrida va invocada por el Gobierno, al amparo del art. 93 CE, pues
el problema suscitado no era de naturaleza competencial. Result en consecuencia
obligado abordar, como es bien sabido, la nica reforma constitucional que ha conocido
nuestro texto de 1978.
). EL RE!T DEL RDENAMIENT EUR?DIC
La Constitucin es la cspide jerrquica del ordenamiento jurdico, respecto del que no
est situada extra muros, ya que es y no puede dejar de ser ordenamiento. Esta visin
esencial de la pertenencia de la Constitucin al ordenamiento, est recogida en el art. 9.1
CE, cuando, como sabemos, afirma que "Los ciudadanos y los poderes pblicos estn
sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico".
El Ordenamiento es una determinada visin del Derecho, dotada, en primer trmino, de
amplitud, ya que alberga en su seno a la totalidad del Derecho, escrito y no escrito,
pblico y privado. Y, en segundo lugar, la idea de ordenamiento, como ha escrito Luis
Dez Picazo "supone una trabazn o urdimbre dentro del conjunto, lo que presupone
unas normas ordenadas (jerarquizadas, compatibilizadas, no antinmicas) y, en definitiva
una exigencia de coherencia a que el intrprete debe obedecer".
La unidad del ordenamiento ser entendida por Kelsen como la Unidad esencial del
Derecho, en la que el Derecho pblico y el privado no pasan de ser etapas diversas en el
proceso de creacin normativa para el Estado.
Efectivamente, en el mbito de un Estado hay un solo ordenamiento jurdico, aunque el
mismo abarque una pluralidad de centros con capacidad de producir normas. La
posibilidad de albergar varios subsistemas, y una diversidad de fuentes, estructuradas en
un sistema de fuentes del Derecho ms o menos complejo. De ello deriva el que la
doctrina acostumbra a constatar el elemental principio de la unidad del ordenamiento
jurdico.
La referencia al mbito del Estado constituye una alusin imprescindible a la que
podemos dar en llamar territorialidad del ordenamiento jurdico. Tanto la Constitucin
como el resto del ordenamiento slo son aplicables en el espacio territorial del Estado
Espaol. No pudiendo nuestro Estado --como ningn otro-- dictar normas para que sean
cumplidas por ciudadanos extranjeros que residen en territorio extranjero. No obstante
nuestras autoridades y funcionarios cuando trabajan en el extranjero estn sometidos a
la Constitucin y a buena parte de nuestro ordenamiento jurdico, dndose una situacin
parcialmente anloga respecto de las personas fsicas y jurdicas espaolas que invierten
en el extranjero, crean filiales o sucursales, allende nuestras fronteras, desarrollan
actividades de comercio exterior en suelo no nacional... pues el vnculo no territorial, sino
personal de nacionalidad somete tambin al ordenamiento jurdico propio al nacional que
acta fuera del territorio del Estado en los trminos previstos por el Derecho
internacional, es decir, sin perjuicio de someterse tambin, en lo pertinente, al
ordenamiento jurdico del Estado en cuyo territorio se acta. Pero esta aplicabilidad
extraterritorial es excepcional.
+. LA CN!TITUCIN DE 1/01 # LA LE%I!LACIN ANTERIR. LA PERATI$IDAD
DE !U DI!P!ICIN DER%ATRIA
Ninguna Constitucin al entrar en vigor sustituye automticamente todo el ordenamiento
jurdico previo a la misma. La existencia de una nueva Constitucin supone para el
legislador ordinario la perentoria necesidad de llevar a cabo un proceso de reforma del
ordenamiento jurdico para adaptarlo a los principios y al restante contenido normativo de
la nueva ley superior. Pero ello, en la prctica, requiere de tiempo y es tarea que, por
mucho esfuerzo que se ponga en ella, nunca puede evitar que la nueva Constitucin haya
de coexistir con infinidad de normas de mayor antigedad.
Respecto de la generalidad de ese viejo Derecho, la disposicin derogatoria, ap. 3, CE
dispone que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en
esta Constitucin. El problema que esta disposicin derogatoria ha planteado, en el plano
doctrinal y en el jurisprudencial, puede resumirse as: Si una ley anterior a la Constitucin
est en oposicin con sta, o bien se trata de un caso de inconstitucionalidad de tal ley
-supuesto al que la doctrina califica como de inconstitucionali.a. so>reveni.a'( o por
el contrario, se trata de un mero supuesto de derogacin. La forma en que se solvente la
cuestin es del mayor inters prctico, ya que si concluimos que se trata de supuestos de
inconstitucionalidad sobrevenida, al igual que sucede para conocer cualquier recurso de
inconstitucionalidad, el nico tribunal competente ser el Constitucional, mientras que,
debemos admitir que es obvio que sobre la derogacin de una ley por otra posterior
puede pronunciarse el juez o tribunal ordinario que entienda del caso controvertido.
El Tribunal Supremo, en la clebre sentencia por la que declar el derecho a que se
inscribiera la Masonera en el Registro Nacional de Asociaciones aplic el apartado
tercero de la disposicin derogatoria, sentando -con criterio certero-- la doctrina de su
"eficacia inmediata" y de la necesidad de la "aplicacin directa de la norma constitucional
en todo cuanto ello sea necesario para que el ordenamiento jurdico espaol siga siendo
el todo coherente y absoluto que se deduce del actual prrafo final del artculo l. del
Cdigo Civil, donde se impone a los jueces y tribunales el deber inexcusable de resolver
en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes
establecido". Doctrina esta que abre la puerta a que jueces y tribunales ordinarios, al
resolver los casos en que sean competentes, eviten la aplicacin de leyes anteriores a la
Constitucin que consideren derogadas por esta.
Sin embargo, algunos autores insistieron en los, a su juicio, peligros que conllevaba el que
la funcin de interpretar y aplicar la Constitucin fuese ejercida por la jurisdiccin
ordinaria, lo que en su criterio, pugnara contra el principio de concentracin, que rige en
la Constitucin en materia de cuestiones de inconstitucionalidad. Esta tesis, en la opinin
de otro sector de la doctrina, a la que nos sumamos, parte de elaborar artificiosamente un
concepto de inconstitucionalidad en trminos ms amplios que el de derogacin, que
quedara absorbido o comprendido dentro de aqul; y as mismo olvida el sentido del
principio de concentracin de la jurisdiccin constitucional en favor del Tribunal
Constitucional, que persigue proteger el poder legislativo constituido del control o la
hipottica subordinacin al Poder judicial, pero que para nada busca defender al
legislador del rgimen poltico anterior.
El Tribunal Constitucional ha reconocido, acertando en lo fundamental, la competencia de
los jueces y tribunales ordinarios para aplicar directamente la disposicin de rogatoria de
la Constitucin. Pero lo ha hecho desde una actitud excesivamente celosa de sus
competencias, que, adems, oculta mal que bien una excesiva preocupacin para con las
dudas que deban superar los magistrados que integran la jurisdiccin ordinaria, y que --en
suma-aporta una doctrina en parte criticable.
Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha afirmado:
a= El enjuiciamiento de la conformidad de las leyes con la Constitucin es una
competencia propia del Tribunal Constitucional.
>= Corresponde tambin a los jueces y tribunales integrados en el Poder Judicial la tarea
de inaplicar, en su caso, las leyes anteriores a la Constitucin, labor en la que no
enjuician la actuacin del legislador -al que no le era exigible en aquel momento que se
ajustase a una Constitucin entonces inexistente-- sino que aplican la Constitucin, que
ha derogado las leyes anteriores que se opongan a lo establecido en la misma.
c= Esta es una cuestin que obviamente pueden resolver por s solos los jueces
ordinarios. "Ms es claro (sic) tambin que pueden someterla a este Tribunal por la
va de los arts. 35 y siguientes de la Ley Orgnica del mismo, y si la cuestin le es
propuesta al Tribunal, el Tribunal deber resolverla, porque no deja de ser, bajo uno u
otro prisma, una cuestin de inconstitucionalidad, ya que el art. 35 parte de la premisa
de que la solucin del problema se le presenta al Juez como dudosa". En nuestra
opinin este pronunciamiento es desafortunado, por ser contradictorio con el anterior y
porque se compadece mal con la obligacin de los jueces ordinarios de resolver los
casos controvertidos, con su facultad de determinar el derecho aplicable al caso que
han de resolver y con el principio de economa procesal. En la prctica esta doctrina del
Tribunal Constitucional no slo permiti sino prim que algunos magistrados vieran
con la mejor intencin un portillo abierto a la posibilidad de no fallar casos incmodos,
en que habran de aplicar la disposicin derogatoria de la Constitucin, por la va -a
nuestro juicio improcedente- de plantear la correspondiente cuestin de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, con grave demora para la
resolucin del juicio. Las dudas sobre la derogacin de una ley por otra posterior, se
trate de la Constitucin o de cualquier otra, deben ser solventadas por el
correspondiente juez ordinario, que tiene la facultad y la obligacin de hacerlo. No en
vano, con las leyes anteriores al 29 de diciembre de 1978 no hay que plantear la
contradiccin de la ley con la Constitucin en trminos de jerarqua normativa, es decir,
de concepcin de la Constitucin como ley superior, sino simplemente como un
supuesto de derogacin de una ley por otra posterior, segn impone la disposicin
derogatoria, que refleja el viejo adagio -lex posterior derogat priori-.
En otro orden de cosas, este tercer apartado de la disposicin derogatoria plantea la
problemtica del valor invalidante que pueda atribuirse a las normas constitucionales
sobre la forma de produccin del Derecho, respecto de aquellas disposiciones que se
han producido, con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitucin, por mtodos
distintos de los que sta establece. Ya nos hemos referido a esta cuestin anteriormente,
ahora slo queremos recordar que creemos, con Rubio Llorente, que al establecer una
nueva disciplina para los modos de produccin del Derecho, la Constitucin opera slo ex
nunc y no deroga las normas producidas vlidamente segn los anteriores cauces de
produccin del Derecho. Por supuesto, una vez promulgada la Constitucin no hay ms
normas legtimas que las que se elaboran por los procedimientos constitucionalmente
previstos, pero hay que admitir que siguen siendo formalmente vlidas todas las que lo
fueran conforme a la legalidad fundamental anterior; siempre que, claro est, su contenido
material no contravenga el de la Constitucin. Cualquier otra conclusin no sera aplicable
en el terreno de la prctica jurdica.
,. EL PRINCIPI DE INTERPRETACIN DEL RE!T DEL RDENAMIENT
CN*RME A LA CN!TITUCIN
El art. l.l CE, como ya sabemos, dispone que el conjunto del ordenamiento jurdico esta
presidido por sus valores superiores, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
poltico, junto con los principios que garantiza el art. 9.3 CE, inspiran el ordenamiento
jurdico. Tal virtualidad inspiradora se despliega especialmente a la hora de dictar nuevas
normas, pero no termina ah su eficacia. Hemos de entender que la inspiracin ha de
abarcar tambin la labor del intrprete -especialistas y, muy en particular, jueces y
tribunales-que no puede construir lecturas de las reglas del ordenamiento de espaldas a
los referidos valores y principios.
Ahora bien, a la hora de interpretar una norma del ordenamiento jurdico, no hay que
atenerse slo a los mencionados valores superiores y principios, sino tambin al restante
contenido de la Lex Superior, ya que no podremos interpretar nunca una norma contra
constitutionem, pues el principio de la supremaca de la Constitucin sobre el resto del
ordenamiento jurdico nos lo impide. Al ser esto as, es obligado concluir que la totalidad
del texto constitucional, llegado el caso, desempea un papel en la interpretacin del
ordenamiento jurdico que existe bajo el mismo. Esta necesidad de interpretar las normas
ordinarias del ordenamiento de conformidad con la Constitucin ha sido declarada por el
art 5.1 de la LOPJ, al disponer que: "La Constitucin es la norma suprema del
ordenamiento jurdico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y
aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".
Consecuentemente, han sido ya muchas. las ocasiones en que el Juez de la Constitucin
se ha pronunciado so>re la o>li9atorie.a. .e interpretar el resto .el or.ena3iento .e
con<or3i.a. con la Constitucin 8 so>re ;ue( en el supuesto .e ;ue una nor3a
a.3ita varios senti.os posi>les( 2a .e prevalecer la interpretacin ;ue resulte
aBusta.a a la Constitucin <rente a las ;ue entren en con<licto con la 3is3a.
A este criterio de interpretacin del ordenamiento conforme a la Constitucin, algunos
autores adicionan el denominado criterio .e la <uncin constitucional, "entendida
como la funcin que, de acuerdo con la Constitucin cumple cada norma en el sistema
jurdico, siendo la misma la clave para dar prioridad a una ley que concurre con otra en un
caso concreto, cuando ni la competencia ni la jerarqua nos sirven para determinar cul
debe prevalecer".
De otro lado, segn se deduce del art. 106.1 CE corresponda la Jurisdiccin ordinaria
controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa. En
desarrollo de este precepto, el art. 6.0 de la LOPJ ordena que: "Los Jueces y Tribunales
no aplicarn los reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios a la Constitucin, a la
ley o al principio de jerarqua normativa". Ahora bien, los rganos de la Jurisdiccin
ordinaria han de tener un comportamiento elemental ante una disposicin administrativa
inconstitucional, a saber, inaplicarla; pero la cuestin es algo ms compleja si al juzgador
le asalta la duda sobre la posible inconstitucionalidad de la ley aplicable al caso, dado
que sta goza de una relativa primaca por su origen parlamentario, como estudiaremos
en su momento. En tal supuesto, el juez debe inicialmente procurar -como dispone el art.
5.3 LOPJ- interpretar la norma de forma que la misma se acomode a la Constitucin. De
no ser esto factible, estaremos en presencia del supuesto previsto en el art. 163 CE, que
dispone que: "Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con
rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la
Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional...". Es la lla3a.a
cuestin .e inconstitucionali.a., que se traduce en el procedimiento de declaracin de
inconstitucionalidad que pueden promover los Jueces o Tribunales ordinarios.
Constatemos telegrficamente, por ltimo, que en todos los casos en que se interponga
un recurso de casacin ante el Tribunal Supremo ser suficiente para fundamentarlo citar
la infraccin del precepto constitucional, por as disponerlo el art. 5.4 LOPJ, que aade
que, en tal supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponder siempre al
Tribunal Supremo.
-. LA RE%ULACIN CN!TITUCINAL DE LA! *UENTE!
-.1. La co3pleBi.a. .el siste3a .e <uentes
Puede aseverarse sin miedo a incurrir en exageracin alguna que no slo puso punto final
a una tradicin en la materia, centralista y presidida por el sencillo principio de jerarqua
de las normas, sino que a la par abri la puerta a lo que Predieri denomin "un rico
pluralismo de fuentes" y que probablemente es el ms complejo sistema de fuentes del
Derecho de Europa occidental.
Obviamente, el reconocimiento de la potestad normativa no slo al Estado, sino
tambin a las Comunidades Autnomas y a las corporaciones locales est en la raz del
alto nivel de complejidad alcanzado. Al ser factible que aquellas dicten disposiciones
normativas con fuerza de ley, se introducen leyes que provienen de diversas asambleas
parlamentarias, en principio situadas en el mismo plano jerrquico, por lo que el conflicto
entre las mismas no es soluble mediante la simple advocacin del viejo principio de la
jerarqua normativa (art 9.3 CE).
La Constitucin ha introducido, como ya sabemos, junto a unos Estatutos de Auto noma,
con haces de competencias dismiles, todas las fuentes del derecho autonmico, las
"leyes marco" habilitantes de desarrollos legislativos heterogneos en materias de
competencia estatal (art. 150.1), las leyes orgnicas de transferencia o delegacin
(art.150.2) y las leyes de armonizacin (art. 150.3). De otra parte, la Constitucin crea
una importante categora de normas que adjetiva de "leyes orgnicas" (art. 81),
establece anchos campos de reserva de ley ordinaria y de lo que impropiamente se da en
llamar reserva de ley orgnica, reconoce genricamente que la potestad reglamentaria le
corresponde al Gobierno (art.97), regula con cierta precisin tanto las delegaciones
legislativas (arts. 82 a 85) como los Decretos-leyes (art. 86), dota de singularidad a la ley
de presupuestos (art. 134). Y convierte al Tribunal Constitucional en legislador negativo
puesto que muchas de sus sentencias no slo pueden declarar nulas, por
inconstitucionales, unas leyes o preceptos de las mismas, sino que tales fallos surten
efectos frente a todos.
El nmero y clases de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico se ha incrementado
desde 1978 en forma tan espectacular como lo ha hecho la dificultad con que tropieza la
doctrina y la jurisprudencia para resolver los supuestos de colisin de normas (anti
nomias) en el seno del ordenamiento --que, en la pura teora jurdica no debieran darse,
puesto que el legislador debiera evitarlos, pero que son una realidad cotidiana-, de que
provienen infinidad de litigios, como sabe bien cualquier jurista prctico, que asiste
diariamente a su multiplicacin.
Aunque no lo analizaremos ahora con detalle, cabe apuntar que la complejidad
tambin se ha incrementado desde otra perspectiva, al haber residenciado en el
Tribunal Constitucional (mediante la L.O. 112010, de 19 de febrero, de modificacin de
las Leyes Orgnicas del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial) el control de
determinadas normas emanadas por entes que formalmente carecen de potestad
legislativa; nos referimos, claro est, a las normas forales fiscales de los Territorios
de lava, Guipzcoa y Vizcaya, cuyo control por parte del Tribunal Constitucional las
equipara, en cierto modo, a las normas con rango de ley. Como se ha apuntado
certeramente, ello supone, al menos, una complicacin para el sistema de fuentes
propio de la comunidad autnoma del Pas Vasco porque implica que normas
formalmente idnticas estn sometidas a un diverso orden jurisdiccional en funcin de su
materia: jurisdiccin constitucional para las normas forales fiscales, jurisdiccin ordinaria
para el resto de normas forales.
-.". Los criterios para resolver las antino3ias ;ue se pro.ucen en el seno .el
or.ena3iento Bur:.ico espaol
En sntesis son los siguientes:
A= El criterio cronol9ico
Pues bien, la disparidad que es connatural entre el Derecho viejo y el nuevo se aborda, en
primer trmino, de conformidad con el llamado criterio cronolgico, tradicionalmente
expresado a travs del adagio lex posterior derogat priori, que manifiesta que al dictarse
una norma, aunque la misma no contenga una disposicin derogatoria que relacione
detalladamente las disposiciones anteriores que se derogan (prctica esta encomiable
que, dicho sea entre parntesis, cuando se lleva a cabo responde a las exigencias del
principio de seguridad jurdica y denota la buena tcnica del legislador cuidadoso que
redacta una precisa disposicin derogatoria, con inventario de las normas que pierden su
vigencia) deja sin validez las disposiciones previas de grado inferior o igual a aqulla cuyo
contenido sea contradictorio con el de la nueva regulacin.
Pero la realidad social es mucho ms compleja. Dejando a un lado la interminable
polmica sobre las virtudes del carcter innovador o conservador del Derecho, que no
pocas veces tiene un trasfondo poltico, lo cierto es que si bien la aceleracin de la
Historia es una realidad innegable y que con ella estamos asistiendo a la evolucin, cada
vez ms rpida, de los ordenamientos jurdicos, el avance de la sensibilidad jurdica en la
civilizacin occidental nos aboca a concluir que aunque el legislador pueda dictar normas
con efectos retroactivos, excepto en los casos especficos en que lo prohbe la
Constitucin (p. ej. en el art. 9.3 CE), se busca por lo general respetar en lo posible los
derechos adquiridos, lo que frecuentemente se lleva a cabo a travs de un Derecho
transitorio. Este Derecho transitorio, como su propia denominacin delata tiene como
finalidad, en su caso, facilitar un perodo y un proceso especifico para que la sociedad se
adapte a las nuevas normas jurdicas. Lo que nos interesa subrayar es la importancia del
mismo en los numerosos casos en que surge en la parte final de una nueva disposicin y
el que la forma ms frecuente que adopta es el de las llamadas disposiciones transitorias,
que pueden llegar a contener diversas y complejas previsiones para saltar del Derecho
viejo al Derecho nuevo.
Pues bien, este criterio cronolgico se aplica con carcter general respecto de normas de
igual o inferior rango. Pero tiene dos limitaciones:
a= Ha de predicarse sustancialmente respecto de normas comunes, en otro caso la
eficacia derogatoria de la norma posterior puede corregirse mediante la aplicacin de la
excepcin del criterio del carcter especial que pueda tener la nueva disposicin. Es la
excepcin que se formula mediante otro adagio clsico, lex specialis non derogat legi
generali. Suelen considerarse normas especiales las que se dictan para atender
situaciones o actividades particularmente singulares y que por tanto no son
propiamente Derecho comn, Aqullas se aplicarn preferentemente al supuesto
especfico que contemplan, pero sin derogar la ley general, que permanecer vigente
para regir las situaciones ordinarias.
>= Slo se puede predicar respecto de normas homogneas, es decir que pertenezcan al
mismo mbito de competencia, al mismo subsistema jurdico, bien sea, por ejemplo, el
del Estado, o el de una Comunidad Autnoma
6= El criterio .e la Berar;u:a nor3ativa
Conforme al art. 9.3 CE, recordar que el contenido dispositivo de las normas que
ostentan un superior rango prevalece sobre el de las normas de categora inferior, que, en
la medida en que, en su caso, contravengan aqullas, son nulas.
El principio de jerarqua normativa se manifiesta, como ya hemos estudiado, en la
correlacin existente entre el rgano productor de cada clase de normas, la forma que
sta adopta su rigidez y su fuerza. Para que este sistema jerrquico goce de la mxima
claridad, en beneficio de la seguridad jurdica, la Constitucin dota de un propio nomen
iuris, a las distintas fuentes del Derecho, segn el rgano del que emanan y el
procedimiento requerido para su aprobacin; as habla de: Leyes orgnicas, Leyes
ordinarias, Decretos-leyes, Decretos, Ordenes ministeriales... Consecuentemente la
Jerarqua normativa, como principio de naturaleza formal que es, significa, inicialmente,
que toda norma aprobada con forma de Ley prevalece sobre todo Decreto o sobre
cualquier Orden ministerial por poner algn ejemplo.
Pero, en la materia de que estamos ocupndonos --el concurso de normas antinmicas--
hemos de prestar atencin a un dato decisivo. La configuracin, a partir de la
Constitucin, de nuestro actual Estado autonmico, ha privado al criterio de la jerarqua
normativa del alcance total de que anteriormente gozaba en el mbito del Derecho
pblico. Ciertamente, hoy en nuestro ordenamiento hay materias no reservadas al Estado
sino a otros rganos -principalmente autonmicos- cuyas disposiciones no
necesariamente por ser de inferior rango al de una norma estatal son inaplicables o nulas.
Y adems, dentro del mbito del Derecho estatal o del autonmico hay materias
reservadas a normas especficas. Dicho con otras palabras, el principio de la jerarqua
normativa coexiste en nuestro ordenamiento con el criterio de la competencia y. en
ocasiones, es preciso valorar ambos para poder resolver sobre cul es la norma aplicable
al caso que nos ocupa.
C= El criterio .e la co3petencia
Mientras la Constitucin incluye el criterio de la jerarqua normativa entre los principios
consagrados en su art. 9.3, cabe objetar que no hace lo mismo con el de la competencia.
Sin embargo, este ltimo importante criterio, a nuestro juicio, est implcito en el principio
de legalidad.
Mientras el principio de la jerarqua normativa se apoya en una concepcin del
ordenamiento estructurado mediante una jerarquizacin vertical, en cuya cumbre se ubica
la Constitucin, el principio de competencia parte de entender que un rgano con
facultades normativas tiene un mbito competencia limitado, de forma que no slo tiene
un nivel jerrquico en que ejercerlas, debiendo evitar invadir el de un rgano superior, so
pena de nulidad de la norma dictada en tal extralimitacin, sino que ha de respetar otras
dos limitaciones:
a= No es posible dictar una norma de otra naturaleza sobre una materia que est
reservada a una fuente concreta. Es decir, ciertas materias slo pueden ser reguladas
por una norma especfica porque as lo prescribe un mandato constitucional y, en
consecuencia, no se pueden normar a travs de una disposicin de cualquier otra
clase, ni incluso por las del mismo rango formal que emanen del mismo rgano
normativo al que la Constitucin haya reservado el dictar tal fuente concreta y
especfica.
>= Un rgano con capacidad normativa no puede dictar una disposicin de su propio
rango formal, cuando tal disposicin verse sobre una materia reservada a otro
rgano. Opera el principio de competencia privando de validez a la norma dictada por
rgano incompetente, con absoluta independencia de si esa norma nula entra o no
en contradiccin con la dictada, de existir, por el rgano competente. Expuesto en
otros trminos, el principio de competencia despliega su eficacia en forma bien
diferente a como lo hace el de jerarqua normativa, ya que en base a este ltimo, por
ejemplo, un Decreto es nulo si contradice lo dispuesto en una Ley, o invade una campo
acotado a la Ley (por existir "reserva de ley'').
Mientras que el principio de competencia establece la validez de las disposiciones
dictadas por un rgano en el mbito de su competencia normativa frente a las
disposiciones que son precisamente nulas por haberse dictado por otro rgano que ha
invadido una esfera de competencia normativa que no le es propia. Es un deslinde
horizontal entre normas del mismo nivel jerrquico pero dictadas, bien por rganos
centrales del Estado, bien por rganos de las CCAA.
La problemtica que acabamos de abordar requiere evaluar, llegado el caso, tanto el
llamado principio de prevalencia del Derecho estatal, como el de supletoriedad del
Derecho del Estado.
D= El principio .e prevalencia .el Derec2o estatal
En el art. 149.3 CE - que sigue un modelo muy extendido en las Constituciones de los
Estados federales- leemos: "La co3petencia so>re las 3aterias ;ue no se 2a8an
asu3i.o por los Estatutos .e Autono3:a correspon.er7 al Esta.o( cu8as nor3as
prevalecer7n en caso .e con<licto( so>re las .e las Co3uni.a.es Autno3as en
to.o lo ;ue no estJ atri>ui.o a la eAclusiva co3petencia .e Jstas". La doctrina y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional coinciden en entender que este precepto no le
permite al Estado vulnerar el sistema de reparto de competencias establecido en la
Constitucin y en los Estatutos de Autonoma. Para que este principio sea de aplicacin
para resolver un conflicto normativo es preciso que ambas disposiciones se hayan
dictado vlidamente tanto por el Estado como por la CA de que se trate sobre materia
incluida en el mbito de sus respectivas competencias.
E= El principio .e supletorie.a. .el Derec2o estatal
El propio art. 1+/.) CE( in <ine( .ispone ;ue5 KEl .erec2o estatal ser7( en to.o caso(
supletorio .el .erec2o .e las Co3uni.a.es Autno3asK.
La razn de ser de que la Constitucin incorpore este criterio interpretativo, que sigue la
pauta de ciertas Constituciones federales, reside en la conveniencia de que siendo el
Ordenamiento Jurdico espaol una unidad, es pertinente la aplicabilidad supletoria del
ordenamiento jurdico estatal, para facilitar elementos normativos complementarios a las
regulaciones sectoriales que puedan dictar las CCAA (colmando hipotticas lagunas) y, en
definitiva, dotar de coherencia al conjunto del ordenamiento.
Ahora bien, en los EA la redaccin de este principio de supletoriedad se matiza y
desaparece la expresin "en todo caso", que contiene el art. 149.3 CE. As el art. 26.2 del
primer EA de Catalua dispona que: "En defecto de Derecho propio ser de aplicacin
supletoria el Derecho del Estado". Y el art. 21 del EA del Pas Vasco ordena que: "El
Derecho emanado del Pas Vasco en las materias de su competencia exclusiva es el
aplicable con preferencia a cualquier otro y slo en su defecto ser de aplicacin
supletoria el Derecho del Estado".
El Tribunal Constitucional, que ha tenido que vrselas con estos preceptos en no pocos
casos procur sentar una doctrina coherente sobre el llamado principio de supletoriedad
del Derecho del Estado, al afirmar que el mismo no es "una clusula universal atributiva
de competencias sobre cualesquiera materias en favor del Estado", y aadir en otra
ocasin, que estamos ante ''una clusula de cierre que tiene por objeto realizar el principio
de plenitud del ordenamiento jurdico, suministrando al aplicador del Derecho una regla
con la que pueda superar las lagunas de que adolezca el rgimen jurdico" en
determinadas materias.
0. EL LLAMAD K6LGUE DE LA CN!TITUCINALIDADK
0.1. El ori9en .el concepto en *rancia L no entra =
0." La asuncin .el tJr3ino por la Eurispru.encia .el Tri>unal Constitucional
espaol
Como veremos acto seguido poco tiene que ver el concepto de bloque constitucional
fraguado al norte de los Pirineos con el que nuestro Tribunal constitucional ha manejado,
con la escasa precisin que tendremos ocasin de analizar. No cabe duda de que ambas
Constituciones son bien distintas, centralista la francesa y autonmica la espaola; pero el
hecho es que la expresin se ha importado para darle, entre nosotros, un uso en buena
medida diferente al originario.
La Constitucin, no slo es autonomista, sino que su principal defecto --cuestin dis tinta
es que no se supiese o pudiese evitar en el proceso constituyente-- es que no contiene
una distribucin concreta de competencias atribuidas a las CCAA y ni siquiera prev
cerrarla con los EEAA. Se trata de una Constitucin abierta que se limita a establecer vas
y elementos de referencia para que, una vez en vigor, se alcance tal distribucin de
competencias, dotada, por cierto, de una estabilidad que nos tememos insuficiente.
Luego, desde el principio, pareci obvio que cuando el Tribunal Constitucional tuviera que
pronunciarse sobre cuestiones que afectasen a la delimitacin de competencias entre el
Estado y las CCAA no podra atenerse nicamente a la letra de la Constitucin. Fruto de
esta preocupacin seran los arts. 28.1 y el 59 LOTC, cuyo tenor literal es el siguiente:
"Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una ley, disposicin
o acto con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades Autnomas, habrn de tenerse
en cuenta, en su caso, adems de los propios preceptos constitucionales, las normas
que, dentro del marco constitucional, se hubiesen dictado para delimitar el mbito
competencial del Estado y las diferentes Comunidades Autnomas o regular o armonizar
el ejercicio de estas competencias concretas" (art. 28.1 LOTC); "El Tribunal Constitucional
entender de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones
asignadas directamente por la Constitucin, los Estatutos de Autonoma o las leyes
orgnicas u ordinarias dotadas para delimitar los mbitos propios del Estado y de las
Comunidades Autnomas y que opongan..." (art. 59 LOTC).
Poco despus la cuestin se hara presente en el mbito de las reflexiones doctrinales. En
un riguroso trabajo conjunto los profesores Rubio y Aragn, plantearon que la ampliacin
del parmetro de la constitucionalidad a normas distintas de la Constitucin (Estatutos de
Autonoma, legislacin bsica, las leyes orgnicas u ordinarias previstas en los arts. 150
y 157 CE) no es slo exigencia del sistema de delimitacin territorial de competencias,
"sino tambin de otras causas que indudablemente originan la inclusin de normas de
distinto gnero" y aaden "en lo que, para utilizar una expresin consagrada en la prctica
francesa, podramos denominar el bloque de constitucionalidad". Sostienen que en l se
integran los dos preceptos referidos de la LOTC, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, los tratados y acuerdos internacionales aludidos en el art. 10.2 CE ratificados
por el Estado espaol, la totalidad de los restantes tratados internacionales (art. 96.1 CE)
y los reglamentos parlamentarios, puesto que el Tribunal Constitucional tendr que
tomarlos en cuenta para dilucidar cuestiones de presunta inconstitucionalidad formal. El
apunte de la tesis anterior iba seguido de una puntualizacin que pona de manifiesto la
honestidad intelectual de los autores; era esta:"Si todo lo dicho anteriormente no plantea,
al menos a nuestro juicio, serias dudas, en cambio la inclusin de las leyes orgnicas
(excepcin hecha de las delimitadoras o reguladoras de competencias territoriales, a las
que ya nos hemos referido) en el bloque de constitucionalidad, se presenta como una
cuestin ampliamente problemtica"
El profesor Fernndez Rodrguez, que haba publicado poco despus de aprobarse la
Constitucin un buen trabajo sobre la vertebracin jurdica de las competencias es
tatales y autonmicas preocupado con las notorias carencias del Ttulo V CE, con el
contenido de ciertos preceptos de la LOTC --que como hemos visto facultan a que
mediante ley ordinaria se reconozcan competencias a las Comunidades Autnomas-, y
con el alcance y contenido de los primeros Estatutos de Autonoma que se aprueban,
reelabora dicho escrito, y escribe: "Hay, pues, que aceptar como constitucionalmente
correcta la definicin del bloque de la constitucionalidad que se hace en la LOTC y la
inclusin en el mismo de las leyes ordinarias, llmense horizontales, sectoriales o de
cualquier otro modo, desde el momento en que una mayor profundizacin en el anlisis
del texto constitucional ha puesto de manifiesto la falacia de la presentacin como
exclusivas de competencias que, en realidad, el propio texto fundamental en su conjunto
obliga a considerar como concurrentes, falacia que los primeros Estatutos de Autonoma
contribuyeron a exacerbar"; para acabar sosteniendo que: "El Derecho, valor de
civilizacin, tiene a punto y en orden sus mecanismos protectores. Es preciso, sin
embargo, dejarle jugar su papel y renunciar a la tentacin de sustituirlo por una
permanente invocacin de la razn de Estado"
La posicin reflejada pona en cierta medida las bases sobre las que trabajaba la por
entonces llamada "Comisin de expertos", integrada por afamados administrativistas,
que producira el informe que sirvi de matriz al Proyecto del Gobierno Calvo Sotelo,
consensuado con el PSOE, sobre la LOAPA, que --en mi opinin-buscaba incorporar tal
ley orgnica de armonizacin al que ya empezaba a denominarse bloque de la
constitucionalidad. Es lo cierto que la frmula era abiertamente inconstitucional, como se
encargara de poner de manifiesto el propio Tribunal Constitucional en sentencia ms que
terminante.
En ocasiones, como recuerda Rubio Llorente, el concepto de bloque de la
constitucionalidad ha sido esgrimido para impugnar una LO, por presunta
inconstitucionalidad. Y en otros casos se emplea esta nocin como argumento que aspira
a cubrir de sospecha de inconstitucionalidad una ley de atribucin de competencias a
CCAA o incluso un Estatuto de Autonoma, como si tales normas en ningn caso
pudieran contravenir la Constitucin y por tanto quedasen al margen de toda cuestin de
constitucionalidad que pudiera suscitarse sobre las mismas, lo que -por supuesto- est
muy lejos de ser correcto.
Demasiadas finalidades para un concepto que no es capaz de describir con una
mnima concrecin su naturaleza y alcance y, en consecuencia, qu normas
exactamente integran el susodicho bloque, que integra toda una pluralidad de "normas
interpuestas ". No nos es posible deducir un balance positivo de esta concepcin doctrinal
francesa, importada en nuestro pas a efectos diferentes a los que la vieron nacer en el
mundo acadmico galo; y, si hemos de ser sinceros, hemos de decir que mucho nos
tememos que al incorporar el Tribunal Constitucional este trmino a su doctrina se ha
metido en un jardn laberntico, en el que le ser muy fcil perderse, aunque tampoco
puede negarse en su descargo que todo ello no deja de ser un efecto perverso de haber
obviado la Constitucin el modelo federal, (en el que la Constitucin incluye un listado de
las competencias de los Estados miembros), para optar por un sistema autonmico en el
que las competencias se atribuyen por los Estatutos de Autonoma o por leyes orgnicas
u ordinarias a las CCAA.
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el bloque de la constitucionalidad ha sido,
segn creemos, resumible en los siguientes trminos:
No aplica la expresin bloque de la constitucionalidad, en ningn caso, como
omnicomprensiva de las disposiciones esenciales sobre derechos y libertades
fundamentales, con lo que se aparta bien a las claras de la acepcin originaria en
Francia. Fundamentalmente la aplica a las normas de distribucin territorial del poder
poltico.
Afortunadamente, en numerosos casos, ha sentado la doctrina de que no es
aceptable "la idea de que, una vez promulgado el estatuto de Autonoma, es el texto
de ste el que nicamente debe ser tenido en cuenta para realizar la labor
interpretativa que exige la delimitacin competencial", ya que, en otro caso, "se
estara desconociendo el principio de supremaca de la Constitucin sobre el resto
del ordenamiento jurdico, del que los Estatutos de Autonoma forman parte". En
consecuencia, "el Estatuto de Autonoma, al igual que el resto del ordenamiento
jurdico, debe ser interpretado siempre de conformidad con la Constitucin y por ello
los marcos competenciales que la Constitucin establece no agotan su virtualidad en
el momento de aprobacin del Estatuto de Autonoma, sino que continuarn siendo
preceptos operativos en el momento de realizar la interpretacin de los preceptos de
este".
"La calificacin jurdica que las competencias de las Comunidades Autnomas deben
merecer no deriva de una lectura aislada de la denominacin que tales competencias
reciban en los textos estatutarios, sino de una interpretacin sistemtica de todo el
bloque de la constitucionalidad, dentro del cual (...) la Constitucin conserva intacta su
fuerza normativa dominante como "lex superior" de todo el ordenamiento; fuerza
normativa que no se agota ni disminuye con la promulgacin de los Estatutos de
Autonoma, cuyos preceptos, por ms que califiquen como exclusiva la competencia
asumida ratione materiae, nada pueden frente a las normas constitucionales que, en
su caso, reconozcan al Estado ttulos competenciales sobre esa misma materia".
Como se observa, se emplea aqu el concepto de bloque de la constitucionalidad no
como normas interpuestas de distribucin de competencias entre la Constitucin y la
legislacin ordinaria, sino como conjunto normativo, ciertamente de asignacin de
competencias, al que pertenece la propia Constitucin, que lo preside.
En la mayor parte de los supuestos en que hace uso de la denominacin que nos
ocupa es para referirse a normas que delimitan competencias entre el Estado y las
CCAA, pero como ha puesto de relieve Rubio Llorente, en unos casos lo hace para
referirse a la naturaleza o estructura de las normas y, en otros, para aludir a su
funcin.
Terminolgicamente, no parece haber estado obsesionado por el afn de la precisin.
En algunas Sentencias se habla, de bloque normativo en otras de parmetros de
constitucionalidad , como sinnimo o, incluso, de bloque de la inconstitucionalidad.
Pero la aportacin clave al carcter confuso de su doctrina sobre el bloque de la
constitucionalidad es la que deriva de su aplicacin a grupos de normas, que ni
pertenecen a la Constitucin ni atribuyen competencias, pero cuya vulneracin
provoca la declaracin de inconstitucional de la norma impugnada.
Consecuentemente, no slo emplea la denominacin en un sentido diferente al
originario en Francia, sino que adems lo usa indistintamente para referirse a dos
supuestos de conjuntos de normas de diferente condicin.
Visto cuanto antecede, no puede extraar que Rubio Llorente, con su habitual buen criterio, haya
escrito que "esta dualidad de criterios alternativos hace ya del conjunto aludido por la expresin
bloque de la constitucionalidad una realidad abigarrada y heterclita difcilmente reducible a
categora, pero no terminan con ella las imprecisiones y titubeos que en este punto evidencia
nuestra jurisdiccin constitucional, que incluso cuando opera slo con el criterio de la delimitacin
competencial vacila entre lo especfico y lo genrico y parece insegura de cul sea, en un caso o
en el otro, el contenido propio del bloque" .
En nuestra modesta opinin, en el punto en que se encuentra el empleo de la expresin bloque de
la constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, debe olvidarse de l e iniciar la labor de nuevo.
Posiblemente, lo ms prudente sera eludir el construir una sola categora para realidades tan
diversas como las que contemplan, por ejemplo, los dos apartados del art. 28 LOTC, y no
digamos ya como las que configuran las leyes de bases o los tratados internacionales aludidos en
el art. 10.2 y apoyar cada sentencia en la disposicin que se estime aplicable, dejando a la
doctrina, en el dudoso caso de que la misma lo estime necesario, el arriesgado juego de construir
categoras doctrinales desde expresiones conceptuales acuadas allende nuestras fronteras para
supuestos de otra ndole.
LECCIN ' 1
LA LE#
!u3ario5
1. Concepto
1.1. La ley antes del constitucionalismo liberal
1.2. La ley tras el pensamiento liberal
1.3. La ley en el Estado de Derecho
". El i3perio .e la le8 en el Esta.o De3ocr7tico .e Derec2o
".1. La prevalencia .e la le8 .icta.a por el Parla3ento en la Cistoria
Constitucional Europea.
A= La soberana del Derecho en Gran Bretaa
6= La aportacin del jacobinismo francs
C= La ley en el pensamiento de la Restauracin francesa y el doctrinarismo
espaol.
D= La concepcin dualista de la ley en el Derecho pblico germnico
".". La pri3arie.a. .e la le8 en el Esta.o .e Derec2o actual
A) La superacin de los antiguos debates doctrinales sobre la ley
B) Sentido actual de la superioridad de la ley en el ordenamiento jurdico
".). El proce.i3iento .e la ela>oracin .e la le8 co3o causa .e su
pri3arie.a.
). La su>or.inacin .e la le8 a la Constitucin
+. Acepciones <or3al 8 3aterial .e la le8
+.1. El concepto material de ley en Laband y sus seguidores
+.". La necesidad de afianzar la concepcin formal de la ley.
,. La 9enerali.a. .e la le8
,.1. Leyes generales y ley singular
,.". La problemtica de la derogacin singular
1. CNCEPT
Aunque han sido muchos los juristas que han escrito que el trmino ley fue adoptado por
el Derecho del mbito de las Ciencias naturales, no hay lugar a duda de que la palabra
lex en Roma, como antes nomos en Grecia, tuvo su raz ltima en su acepcin moral, de
donde pas inmediatamente al campo jurdico.
El concepto de ley vivi en el mbito jurdico un amplio proceso de elaboracin doctrinal,
durante siglos, por los autores clsicos, que se muta con la aparicin en la Historia del
movimiento constitucionalista. La ley pasa de norma emanada directamente del poder
soberano, reveladora de su mandato respecto a la organizacin jurdica de la Nacin a
ser subordinada a la Lex superior(
1.1 LA LE# ANTE! DEL CN!TITUCINALI!M LI6ERAL
Ya en Grecia el concepto de ley (nomoi) se reservaba para las reglas duraderas y
generales, orientadas a la justicia, mientras que el phesisma tena menor rango (hoy da
podra ser considerado como Decreto). Anlogamente, en la Roma republicana, la lex
estaba ubicada en el ms alto nivel de la jerarqua normativa, en la que se mantuvo hasta
la poca del mperio.
En el Medievo y durante siglos, se utiliz la definicin que de la ley acu Santo Toms,
para quien la ley, para que mereciera tal consideracin se requeran dos factores:
a) Ha de tender a establecer un orden jurdico dotado de racionalidad, de donde
deriva su legitimidad interna
) Ha de ser promulgada por quien legtimamente est capacitado para ello, lo que
alude a su legitimidad externa e incluso implica positividad.
Domingo de Soto seala el valor de ley como mandato. El jurista Francisco Surez,
inspirado en Occam concebir la ley como una manifestacin de voluntad. Hobbes
entender como ley el arbitrio del ms fuerte, con independencia de la razn que le pueda
asistir, la cual implicaba la ruptura con la visin iusnaturalista de un Derecho positivo
coherente con el Derecho natural. Hobbes pone as los cimientos del positivismo moderno
ms estricto al afirmar que no hay ms Derecho que el dictado por el Estado. La
Monarqua absoluta us y abus de estas tesis que le resultaban tan funcionales.
1." LA LE# TRA! EL PEN!AMIENT LI6ERAL
El trnsito del absolutismo al liberalismo, en lo que concierne al concepto de ley, pasa por
asumir algunas ideas de aquel, rechazar otras e incluso adaptar algunas.
Para empezar la concepcin de ley como expresin de la voluntad del titular del poder
poltico, tropieza en Gran Bretaa, tras la Revolucin del Parlamento del s. XV, con las
nuevas ideas de que el rey solo ha de conservar el poder ejecutivo y acerca de que la
potestad de dictar leyes corresponde exclusivamente al Parlamento. El padre de esta
diferenciacin doctrinal entre el poder legislativo y el ejecutivo ser Locke, quien influir
en el pensamiento y obra de Montesquieu.
El Barn de Montesquieu concibe la accin de legislar como la de expresar la voluntad
general del Estado, canalizada mediante un sistema bicameral, en el que la Cmara alta
representa a la nobleza, y la baja al pueblo llano. Para l, la ley ser expresin del
equilibrio entre ambos rganos parlamentarios y de ella provendr la garanta de la
libertad.
Rousseau, quien partiendo de su clebre tesis del contrato social, elabora una nocin del
Estado, fruto del pacto, en la que los sbditos conservan su libertad en la medida en que
tan slo estn sometidos a la voluntad general, expresada a travs de las leyes
generales. La tesis de Rousseau se consagrar en el art. 6 de la solemne Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La supremaca del Parlamento
consagrada tras la Revolucin nglesa, se complementar con la visin jacobina de la
lucha por el imperio de la ley.
Suele atribuirse a Kant la depuracin de las tesis rousseaunianas sobre la ley, al
concebirla como la clave de la bveda del Estado de Derecho, que transforma a los
sbditos en ciudadanos, puesto que les asegura la clebre triloga kantiana de la libertad
legal, la igualdad civil y la independencia civil.
1.). LA LE# EN EL E!TAD DE DERECC
El impulso de las ideas que sobre la ley aport el pensamiento liberal ha llegado a
nuestros das. La doctrina dominante europea continu esforzndose por concebir el
Estado de Derecho como un sistema centrado en el principio de sumisin a la ley,
mereciendo destacar las aportaciones que en este sentido harn grandes juristas como
Carr de Malberg o Kelsen.
Consecuentemente se va posando un cuerpo de doctrina coherente, que, en lo sustancial
concibe la ley como norma dotada de las siguientes connotaciones:
7 La ley es una disposicin que tan slo puede ser dictada por el Parlamento,
representantes de la voluntad popular.
8 Las leyes tienen el mismo rango. En nglaterra esta caracterstica es comn a las
disposiciones constitucionales, mientras que en el continente, la idea nutricia de poder
constituyente posicionar la constitucin a un nivel superior al que ocupa la ley. Pero
con la excepcin de la Constitucin, se atribuye a la ley la posicin ms relevante en el
ordenamiento jurdico.
9 Distincin entre ley y reglamento, quedando supeditado ste a aquella, as, la ley,
presidir la jerarqua normativa.
10 De la ley se predica la condicin de fuerza de ley, de la que se derivan dos
consecuencias: una ley slo puede ser derogada o modificada por otra ley, y la ley
puede regular lo que ya lo estaba por otra norma con rango de ley o inferior rango.
11 La ley se concibe, en principio, como una norma general.
La evolucin .el Esta.o .e Derec2o a lo lar9o .el s. MM 2a i.o aportan.o
co3pleBi.a.es al concepto .e le8( entre las ;ue .estacan5
Se refuerza la primaca de la Constitucin con instancias facultadas para declarar la
nulidad de las leyes que contravengan lo establecido en aqulla, quedando eliminada
la idea (nacida en la Revolucin Francesa) de que el Parlamento es soberano y la ley
refleja directamente la soberana.
El Derecho nternacional Pblico tendr un desarrollo gigantesco, el nmero de
tratados internacionales pasa a ser altsimo y stos no podrn modificarse por la ley.
Muchas naciones europeas se integran en organizaciones supranacionales, dotadas de
rganos capaces de dictar normas que prevalecen, en caso de conflicto, sobre la ley
interna.
Surge un mayor nmero de estados federales en los que hay una pluralidad de
Asambleas facultadas para dictar normar con rango de ley. Por tanto, coexisten que no
proceden del mismo poder legislativo constituido.
Aunque se contina concibiendo la ley como una norma general, se admiten ciertas
excepciones que se califican como leyes singulares.
". EL IMPERI DE LA LE# EN EL E!TAD DEMCRDTIC DE DRECC
La expresin de el imperio de la ley es una frmula de Derecho poltico clsico, que se
asoma en diversos lugares clave de nuestra Constitucin de 1978 y que no es posible
entender en toda su complejidad sin analizar el proceso dialctico vivido desde el pasado
siglo a nuestros das.
La CE en el tercer prrafo de Prembulo afirma que la Nacin espaola proclama su
voluntad de: Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como
expresin de la voluntad popular. Esta redaccin novedosa tiene un valor indiscutible a la
hora de interpretar a la ley en nuestro ordenamiento jurdico y tiene su concrecin en
numerosos preceptos de nuestra Constitucin: art 9.3 (consagra el principio de
legalidad), el art. 103.1 (conforme al cual la Admn. Pblica actuar con sometimiento
pleno a la ley y al derecho), y el art. 117.1 (que dispone que la justicia se administra por
jueces y magistrados sometidos nicamente al imperio de la ley).
".1 LA PRE$ALENCIA DE LA LE# DICTADA PR EL PARLAMENT EN LA CI!TRIA
CN!TITUCINAL EURPEA
Nos centraremos en cuatro grandes posiciones:
1. La so>eran:a .el .erec2o en %ran 6retaa
La evolucin constitucional de este pas puede dividirse en tres etapas de transformacin
del Parlamento (de lo que nos habla Hatscheck), una inicial en la que consigo ser un
rgano permanente y el supremo tribunal, una posterior en que conquista sus
competencias en su pugna contra el Rey, y la ltima, en la que la Cmara de los
Comunes se impone a la de los Lores, es en la segunda en la que se logra la prevalencia
absoluta de la lex parlamenti frente a las disposiciones regias.
La llamada segunda Revolucin nglesa (1969-89)logr la cada del Rey y el
reconocimiento por los Monarcas ulteriores del principio de la primaca de la ley, que era
trasunto del principio de la primaca poltica del Parlamento y sus leyes lo podrn todo
menos convertir a un hombre en mujer y viceversa. El fruto que se deriva para el
Derecho pblico anglosajn ser la doctrina del Rule of law, que asegura la primaca de
la ley en el sistema de fuentes del Derecho.
". La aportacin .el Baco>inis3o <rancJs
La Revolucin Francesa apunta en esta materia al mismo objetivo alcanzado por los
ingleses un siglo antes. Se afirmar que el sujeto de la soberana no es el Rey, sino la
Nacin, y consecuentemente la voluntad de la Nacin. Corresponder a la Asamblea
legislativa encarnar la representacin de la nacin y las leyes que dicte sern expresin
de la voluntad soberana de la nacin. Supremaca del Parlamento sobre el Gobierno, y
por tanto, el Parlamento puede recabar para s dictar disposiciones que hubiera podido
elaborar la Administracin en el desempeo de unas funciones meramente ejecutivas y
delegadas.
El Rey solamente en nombre de la ley puede exigir obediencia, as, el Rey queda
subordina a la Asamblea. La concepcin de un legislador soberano conlleva el riesgo de
que el Parlamento definiera de forma tan estrecha las competencias ejecutivas y
reglamentarias del Gobierno, que se incurriese fcilmente en el asamblesmo. De la
concepcin jacobina de la prevalencia de la ley sobre el resto del ordenamiento jurdico se
deriva:
a= La contravencin del principio de divisin de poderes, pues el Parlamento con sus
leyes puede invadir cualquier mbito de decisin poltica;
>= La subordinacin del Gobierno al Parlamento, hasta extraer la conclusin de que
aquel solo puede regular reglamentariamente una materia cuando est
expresamente facultado por una ley previa;
c= No tiene sentido la figura de reserva de ley, puesto que el imperio de la ley se
entiende como una reserva absoluta y completa.
Las notorias disfuncionalidades que conlleva el asamblesmo para el buen gobierno de la
nacin fueron puestas de manifiesto por los contrarrevolucionarios. Sin embargo, el
principio francs del imperio de la ley sobrevivir en el tiempo, ya que aparecer en
diversas constituciones como en la de 1875 o 1946 y en leyes como la Ley Fundamental
de Bonn de 1949. ncluso la propia CE recibi estas influencias.
). La le8 en el pensa3iento .e la Restauracin <rancesa 8 en el .octrinaris3o
espaol.
El rgimen napolenico asuma el principio de la soberana popular. Aunque en el
cesarismo napolenico la ley era, en verdad, la expresin de la voluntad del Emperador.
La Restauracin Borbnica de Luis XV busca un difcil equilibrio con las ideas de la
revolucin, aceptando la frmula de la Monarqua constitucional, a travs de la carta de
1814 , que frente al principio racional de la soberana popular, acua un principio
denominado Principio monrquico, que se utiliza por primera vez en la Comisin que
participa en la elaboracin de la Carta. Esta Carta asume el principio de la divisin de
poderes, reserva el ejecutivo al Rey y al tiempo, reconoce al Rey competencias para
dictar reglamentos y ordenanzas para la ejecucin de las leyes y la seguridad del Estado.
Realmente se consagra la doctrina del denominado principio monrquico, en torno a la
idea central de que la monarqua haba sido previa y a la vez constructora del Estado
nacional de forma que no ser oponible la Nacin a la Corona. Esta idea se extendi por
Europa.
El concepto de la ley del restauracionismo francs tendr tambin su recepcin temprana
en Espaa, por medio de los miembros de los grupos de pensamiento poltico
(doctrinarios). El doctrinarismo espaol obtendr su primer logro con el otorgamiento del
Estatuto Real de 1834, en ste, las Cortes quedan muy constreidas por la prerrogativa
regia (convocar, suspender y disolver las Cortes) que reserva la iniciativa legislativa sobre
cualquier asunto a la voluntad regia. Pero los procuradores practicaron su oratoria de cara
al pblico, la prensa y la calle con tal eco que se desbordaron los diques de del rgimen
de Monarqua constitucional, que empez a deslizarse hacia el de Monarqua
parlamentaria de corte moderno, en el que la representacin poltica ordinario le
corresponde a las Cortes.
El sucesor del Partido Doctrinario espaol ser el Moderado, cuyos planteamientos se
plasman en la Constitucin de 1845 que se redacta desde la afirmacin de que el poder
constituyente reside en la Corona y que consagra que la potestad legislativa la ejercen las
Cortes con el Rey. Posteriormente el doctrinarismo de Cnovas y su Partido Conservador
explica aun la Constitucin de 1876 afirme que La potestad de hacer las leyes reside en
las Cortes con el Rey.
La concepcin .ualista .e la le8 en el Derec2o pI>lico 9er37nico
La doctrina iuspublicista germana que se levant para fortalecer la posicin del Rey y de
su poder ejecutivo frente al Parlamente tuvo perfil propio y merece especial
consideracin. El doctrinarismo alemn bebi inicialmente del pensamiento francs y en
menor medida del espaol. Pero esto no resta importancia a la sutil aportacin de la
iuspublicstica germana en esta materia , para oponerse tanto a la idea de superioridad
del Parlamento, que haba prosperado en Gran Bretaa, como a la nocin del imperio de
la ley, acuada por el jacobinismo francs.
Los especialista en Derecho pblico germano conectaron con la idea francesa de una
Monarqua limitada en la que la soberana del Rey y sus prerrogativas no han pasado a la
nacin soberana, puesto que solamente los poderes de aquel quedan limitados a un
Parlamento representativo.
Lo que aportar la doctrina alemana es una visin ms depurada de esta frmula que
rigi en buena parte de Europa durante el s. XX. La escuela de la apologtica
monrquica (tesis de Stahl) comienza por perfilar en concepto de principio monrquico,
conforme al cual corresponder solamente al Rey la potestad de expresar la voluntad del
Estado. El Monarca es concebido ya como un rgano del Estado cuyos poderes
provienen no de la Constitucin sino de la Historia.
La ley es entendida como expresin conjunta del Monarca y del Parlamento y por ello se
posiciona en el lugar preeminente en el sistema de fuentes, sin que pueda el Rey solo
modificar o derogar una ley. Del Rey y del Gobierno emanan las llamadas normas
reglamentarias, que no pueden contravenir lo dispuesto en las leyes.
En palabras de gnacio Otto, la aportacin de la doctrina alemana puede resumirse: la ley
es lmite del reglamento en sentido en que ste no puede contradecirla, pero no en su
fundamento, pues la potestad reglamentaria es en principio originaria; el reglamento es
libre mientras no contravenga la ley; entre el rey y el reglamento se produce una
distribucin de competencias mediante reservas a favor de la ley y mediante la
configuracin de una materia reglamentaria.
".". LA PRIMARIEDAD DE LA LE# EN EL E!TAD DE DERECC ACTUAL
A= La superacin .e los anti9uos .e>ates .octrinales so>re la le8
La mayor parte del constitucionalismo europeo vigente, surgido al calor de la Segunda
Postguerra Mundial se redacta desde la experiencia de los excesos a que condujeron los
sistemas totalitarios.
Cuando los constituyentes espaoles, en 1977-78 se plantearon estas cuestiones,
aunque estaban lejos de los horrores a los que haba conducido el totalitarismo, no se
encontraban tan ajenos a ciertas experiencias surgidas del periodo franquista, en las que
el General tuvo prerrogativas de dictar normas con rango de ley y en el que desde luego
el simulacro de Cortes las reduca a un rgano que se reuna de tarde en tarde para
confirmar unnimemente los textos legales que en realidad se elaboraban y discutan en
sedes carentes de transparencia y publicidad. De aqu que la CE, en su concepcin de la
ley, est mucho ms en la lnea de las constituciones de postguerra que de la ms
reciente aprobada en Francia en 1958 (que no slo entierra todo vestigio de jacobinismo,
sino que olvida la jerarqua natural de las fuentes jurdicas).
6= !enti.o actual .e la superiori.a. .e la le8 en el or.ena3iento Bur:.ico
En las democracias europeas actuales, el imperio de la ley constituye una nota poltica
primaria y fundamental del Estado de Derecho, que como ya sabemos, se formula, en
buena tcnica jurdica, a travs del principio de legalidad y donde la ley es fruto de un
rgano especialmente representativo: el Parlamento.
En la actualidad, la exaltacin de la primariedad de la ley es un reflejo lgico de la
exaltacin del principio de representacin en nuestras democracias.
Podemos sostener que de las races revolucionarias y dogmaticas del principio del
imperio de la ley sobrevive hoy un importante sustrato, el de principio democrtico de la
primaca de la ley. La fuente de legitimacin de que unnimemente parten los estados
democrticos modernos es siempre la misma, el asentamiento popular.
La primaca ltima, en el seno del ordenamiento jurdico, no es la de la ley, sino la de la
Constitucin, puesto que esta tiene un origen democrtico ms directo, pues es obra del
poder constituyente soberano.
Otra lnea de reflexin sobre la primariedad actual de la ley, reflejo algo tenue de la
manifestacin de la voluntad soberana de una nacin, que se estructura jurdico
polticamente en forma de Estado unitario, nos conduce a tomar conciencia de que la ley
en los Estados federales o en los unitarios con pluralidad de Asambleas legislativas (las
CCAA), ya no es siempre expresin de la voluntad general del pueblo, puesto que hay
dos tipo de leyes de anlogo rango, pero de diverso mbito territorial, de una parte las
estatales, y de otra las autonmicas. Adems, tambin los Ayuntamientos estn dotados
de una composicin electiva, pero no pueden dictar leyes, pero si reglamentos.
El sistema de fuentes y la primariedad de la ley no se pueden explicar hoy en base al
principio de la legitimacin democrtica, ni al de las respectivas competencias territoriales,
sino adems a un sutil criterio sobre el alcance de los intereses a que afecta la norma. En
otras palabras, hay que atender a qu normas inciden sobre intereses generales y cules
sobre intereses, locales particulares, a abordar por reglamentos y ordenanzas
municipales.
El Gobierno actualmente poderes ms amplios que los ejecutivos. Los Parlamentos son
slo colegisladores, puesto que los gobiernos tambin participan en el desempeo de la
funcin legislativa.
En nuestra poca, hemos de destacar tres notas nuevas:
a= El Derecho civil ha ido perdiendo importancia relativa frente al administrativo puesto
que las normas que discute el Parlamento son, para la gente, menos importantes que las
que dicta el Gobierno.
>= La complejidad creciente de los asuntos pblicos desborda cada vez ms la capacidad
de anlisis, debate y resolucin de los Parlamentos, y parece inevitable poner la
bsqueda de las soluciones legislativas en manos de los tecncratas y especialistas con
que cuentan las Administraciones pblicas.
c= En las Asambleas legislativas configuradas por parlamentarios ceidos a una frrea
disciplina de partido, la ley no es la expresin de la voluntad general, sino de la voluntad
de la mayora.
Es un hecho innegable que en una abrumadora mayora de casos la ley que aprueba el
Parlamente es la que ha acordado previamente el gobierno. Esta realidad no debe
conducirnos a cuestionar las paredes maestras de la democracia parlamentaria, puesto
que tambin el Gobierno est legitimado democrticamente.
".). EL PRCEDIMIENT DE ELA6RACIN DE LA LE# CM CAU!A DE !U
PRIMARIEDAD.
La primariedad de la ley sobre el resto de fuentes del ordenamiento jurdico tiene en sus
principales justificaciones el procedimiento que se ha de seguir hasta que la ley sea
aprobada por el Parlamento.
Esta nota diferenciadora de la ley, respecto de otras fuentes del ordenamiento jurdico, en
el que la ley se elabora en el Parlamento; el Gobierno, ha de dar sus razones
pblicamente y debe discutir cada una.
La ley es una norma dotada de primaca porque expresa la voluntad de la mayora
(principio democrtico), como porque surge de un debate amplio y pblico, sobre las
razones que motivan el proyecto, y las que laten sobre las diversas enmiendas, entre el
Gobierno y su mayora y la oposicin.
El debate legislativo en el Parlamento puede incidir en graves vicios, como por ejemplo en
la propensin a ciertas demagogias a que conducen los intereses electorales. Adems, el
debate legislativo no se acomete entre las personas ms idneas y preparadas en la
materia.
). LA !U6RDINACIN DE LA LE# A LA CN!TITUCIN
La Constitucin, norma bsica de todo ordenamiento jurdico y nica norma emanada del
poder constituyente soberano, preside todo el sistema de fuente. La primaca ltima de
los ordenamientos europeos contemporneos no le corresponde a la ley, sino a la
Constitucin. Nuestra Constitucin, en sintona con otras europeas, no ha ubicado
ninguna otra fuente en el mismo plano que la ley.
La libertad que goza el legislador ordinario, concebida por la CE como un mero poder
constituido, para definir sus mandatos normativos est limitado por el contenido del texto
constitucional. La voluntad popular que expresan las Cortes, no es una voluntad
soberana, pues est sometida a los lmites que le impone la Constitucin. Por supuesto,
las normas constitucionales no pueden ser contravenidas sin incurrir en un supuesto de
inconstitucionalidad.
!on .os los tipos .e l:3ites ;ue la Constitucin i3pone al po.er le9islativo
constitui.o5
a= L:3ites <or3ales:
Exigen que la ley se produzca regularmente, por un rgano competente y debidamente
constituido al efecto y respetando toda una serie de requisitos constitucionalmente
previstos. Hay que respetar las exigencias que impone nuestra Ley de leyes sobre ciertos
puntos como son la composicin de la Cmaras, el respeto al procedimiento legislativo, la
no invasin de las materias que no son competencia de las Asambleas de las CCAA, etc.
>= L:3ites 3ateriales5
stos son ms exigentes sin se trata de reglas o mandatos precisos, que si conciernen a
principios o valores, respecto de cuya interpretacin el legislador puede disponer de un
margen mayor.
La doctrina es de general aceptacin y fue asumida por el TC, que dej sentado que la
cuestin de inconstitucionalidad es un instrumento destinado a asegurar que la actuacin
del legislador se mantiene dentro de los lmites establecidos por la Constitucin, mediante
la declaracin de nulidad de las normas legales que violen estos lmites.
La cuestin fundamental que se suscita sigue siendo el alcance de los lmites materiales
que el Poder constituyente ha impuesto al legislador no solo en el terreno esencial de los
derechos y libertades fundamentales de la persona, sino tambin en numerosas
cuestiones que se ven afectadas por los valores superiores del ordenamiento jurdico, o
que se relacionan con la organizacin y el funcionamiento de las instituciones del Estado.
Ser preciso, en cada caso, analizar la norma que el legislador se propone dictar, o que
ya ha aprobado, con los preceptos constitucionales con los que se teme se entre en
colisin para poder emitir una opinin interpretativa sobre si el legislador est topndose o
no con un lmite constitucional, que, de desconocerlo, nos situar en una ley
inconstitucional.
Los preceptos materiales de la Constitucin en ocasiones son precisos y tajantes, de
forma que su mandato no deja margen a la interpretacin ni del legislador ni de ningn
otro poder pblico; pero en otra buena parte de los supuesto se trata de preceptos que
contiene elementos referenciales, que configuran un marco relativamente amplio en el
que pueden y deben desarrollarse la pluralidad de polticas concretas que son
consustanciales a un Estado que se asienta en el valor del pluralismo poltico. Sin
necesidad de modificar la CE se pueden introducir cambios que gusta denominar libertad
de configuracin creativa.
+. ACEPCINE! *RMAL # MATERIAL DE LA LE#
Conforme a la CE la nocin de ley es formal, pues atiende exclusivamente al rgano que
emana y a que el mismo no vulnere los cauces y requisitos formales que la Constitucin
impone
+.1 EL CNCEPT MATERIAL DE LE# EN LA6AND # !U! !E%UIDRE!
Se debe a Paul Laband la construccin del concepto material de ley. Tiene su raz en el
compromiso con el autoritarismo que impregnar al nuevo Reich , con una finalidad que
perteneca a la praxis poltica: solventar la aprobacin del presupuesto prusiano de 1862.
Lo ms interesante de las aportaciones de Laband es que se construyen procurando
obviar los argumentos basados en principios polticos (el principio monrquico frente al
democrtico).
En inters de la Corona si las Cmaras rechazaban el presupuesto, el Gobierno podra
continuar realizando sus actividades sin l y dictando al efecto las normas precisas para
colmar la laguna. Labanad redefine la funcin de legislador como la de establecer
normas, concepto material con el que soslaya la cuestin formal de que la legislacin es
una tarea en la que ha de participar el poder legislativo. Segn Laband, la ley en sentido
material se dictar, en ocasiones como forma de ley; pero tambin es posible que la ley
materia se establezca mediante otra forma, como puede ser un Decreto gubernamental.
Esta tesis conduce a identificar ley y Derecho; ello se matiza construyendo la definicin de
ley material como aquella que tiene como finalidad establecer los lmites y garantas de
las libertades y los derechos de propiedad de los individuos, de aqu que la nocin de ley
material surge necesitada por el concepto de reserva de ley.
La tesis Laband tendr la fortuna de gozar de un reelaborador de lujo, Georg Jellinek,
quien considera ms importante la funcin administrativa del Estado, por su condicin de
permanente, que la legislativa, que califica de intermitente.
Ms tarde Carl Schmitt sostendr en su Teora de la Constitucin que el concepto material
de ley es el concepto de ley propio del Estado de Derecho.
+.". LA NECE!IDAD DE A*IANFAR LA CNCEPCIN *RMAL DE LA LE#
Mientras en el concepto formal de ley la relacin de la ley es de superioridad respecto de
un reglamento situado en un plano inferior, en el concepto material de ley, se encuentran
en el mismo plano y diferenciados slo por el objeto o materia sobre la que versan. El
reglamento es autnomo respecto de la ley.
Si se quiere aceptar la nocin de ley en sentido material y se desea llegar a la conclusin
de que entre las normas reglamentarias que puede dictar la Administracin hay una clase
a la que se le puede llamar ley en sentido material habr que hacerlo con una reserva
de la mayor magnitud.
Segn el Prof. De Otto, el cual ha razonado con finura como para llegar a la conclusin de
que las reservas de ley son reservas al Parlamento y que no es lcito deslegalizar las
materias reservadas, nos es necesario un concepto material de ley, sino que basta partir
de que la Constitucin cuando establece una reserva, manda al legislador que sea l el
que la legisle.
,. LA %ENERALIDAD DE LA LE#
,.1. LE#E! %ENERALE! # LE# !IN%ULAR
En las primeras construcciones liberales del concepto de ley se parti a menudo de que la
idea de que la voluntad general del pueblo se debe manifestar mediante leyes generales.
Desde entonces, el Derecho pblico ha derramado verdaderos ros de tinta en dirimir si
las leyes deben ser siempre de alcance general o si es lcita y eficaz la ley dictada para
un caso concreto.
Ca8 ;ue optar entre una .e estas tesis5
a= La le8 conce>i.a co3o nor3a .e alcance 9eneral
Los partidarios de esta posicin no niegan que junto a las leyes generales puedan
coexistir leyes especiales, pero entienden que estas ltimas han de ser de contenido
suficientemente abstracto y de general aplicacin. Esta tesis niega la validez d la ley
individual.
>= La le8 enten.i.a co3o nor3a cu8o alcance pue.e ser 9eneral o in.ivi.ual
Los defensores de esta tesis argumentan que el principio de igualdad (no tiene)
posibilidad de erigirse en elemento integrante del concepto de ley. Del concepto de ley
formal se extrae la afirmacin de que todo acto con forma de ley es una ley, con fuerza de
ley y con independencia de que sea de alcance general o individual.
c= Nuestra posicin acerca .e ;ue la le8( en principio .e>e ser 9eneral( aun;ue ca>e
eAcepcional3ente la le8 sin9ular.
El principio que consagra el art. 14 de la CE se impone a todos los rganos de poder
pblico, incluidos los que ostentan funciones legislativas, y configuran un derecho
subjetivo a esperar y obtener del legislador un trato igual con evitacin de toda
desigualdad arbitraria.
,.". LA PR6LEMDTICA DE LA DER%ACIN !IN%ULAR
A la luz de la Constitucin vigente, sobre esta materia procede sentar las siguientes
nociones bsicas:
a= Cabe como excepcin, al principio bsico de generalidad de la ley, admitir la ley
singular.
>= La ley singular no puede derogar o desconocer las limitaciones y garanta generales
que, en desarrollo de los preceptos constitucionales, establezca la ley general en la
materia que se trate.
c= Una ley singular que deroga para un caso concreto una ley general ser
inconstitucional, bien si suprime el desarrollo legislativo general de las garanta que al
respecto prevea la Constitucin, bien si introduce un trato discriminatorio no justificable,
contraviniendo consecuentemente el principio de igualdad.
LECCIN ' /
LA LE# EN NUE!TRA CN!TITUCIN
l. !IN%ULARIDADE! DE LA LE# EN LA CN!TITUCIN E!PA@LA
l( l( ,l concepto de ley en la %onstitucin
.(/( Las expresiones -fuerza de ley-, -rango de ley- y -valor de ley-
". CLA!I*ICACIN DE LA! NRMA! CN RAN% DE LE#
2.1. #ipos de normas legales contempladas en la %onstitucin
A) Por su forma
B) Por su naturaleza financiera
C) Por su alcance territorial
D) Por su condicin de normas del &oierno con fuerza de ley
E) Por su condicin de leyes estatales de conexin con el susistema de fuentes
autonmicas
2.2. Las leyes ordinarias
). LA RE!ER$A DE LE#
3.1. 0eferencia al origen *istrico de este concepto
3.2. La reserva de ley en la %onstitucin de .123
A) La existencia de la reserva de ley
B) 4nicidad o diversidad de tipos de reserva de ley
C) La reserva de ley que estalece el art( 56(. de la %onstitucin
D) Las reservas de leyes ordinarias que, con carcter especfico, contiene la
%onstitucin 'excluido)
E) La diversa terminologa de la %onstitucin al referirse a la ley
+. REMI!IN AL E!TUDI DEL PRCEDIMIENT LE%I!LATI$ )excluido*
,. ALU!IN A LA PR6LEMDTICA DE LA LE# INCN!TITUCINAL )excluido)
6I6LI%RA*?A
1. !IN%ULARIDADE! DE LA LE# EN LA CN!TITUCIN E!PA@LA
Un sector de la doctrina cientfica ha lamentado que la Constitucin no aporte una
definicin de este tipo de fuente del Derecho que es la ley. Efectivamente, la CE se limita
en el art. 66.2, a disponer que "las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del
Estado", terminologa que no volver a ser empleada por nuestra Ley de leyes.
As mismo refirindose a las leyes del ,stado, dentro del Ttulo de la CE ("De las
Cortes Generales"), se incluye todo un captulo segundo denominado "De la elaboracin
de las leyes". En todos estos casos, la CE emplea el trmino Estado en su acepcin ms
reducida (el Estado central).
Tampoco la doctrina iuspublicista espaola, a la vista del texto fundamental de 1978, haya
sido capaz de construir "una idea suficientemente perfilada y generalmente admitida de lo
que significa la ley en la Constitucin".
Otros sostienen que "existe un denominador comn en cualquiera de los tipos de la
categora ley. Este denominador comn refleja que en algn momento del proceso de
formacin intervienen en la configuracin del contenido de la ley, y de forma definitiva, las
Cmaras representativas estatales o autonmicas".
En lo que s parece haber unanimidad es en que la CE ha roto con el concepto tradicional
de ley, que estudiaba nuestra dogmtica clsica tanto antes del franquismo, como durante
ste. En parte, porque la CE incorpora transformaciones que en la nocin de ley haban
asumido las Constituciones posteriores a la segunda postguerra mundial y que no
siempre haban sido asimiladas completamente por nuestra doctrina; y, especialmente,
porque nuestra Constitucin de 1978 introduce una pluralidad tan amplia de tipos de leyes
que no resulta precisamente fcil para los estudiosos deducir un concepto unitario de ley,
que sea de aplicacin a todas sus clases.
1.1. El concepto .e le8 en la Constitucin
Como ya hemos apuntado, la CE parte de destruir y superar el concepto de ley que haba
manejado tradicionalmente el Derecho pblico espaol. En concreto, nuestra Constitucin
supera las siguientes notas tradicionales de la ley:
a= En primer trmino, se pasa por alto la clsica visin de la ley como acto producido por
un Parlamento monista. Por el contrario, la ley podr ser tambin fruto de la labor de las
Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas.
b) En segundo lugar, se abandona la idea de que la ley es la principal fuente del Derecho
y de que todas las restantes tienen la validez que la ley tenga a bien concederles.
c= Tercero, se olvida todo vestigio de la soberana del legislador y, por ello, de que la ley
es una norma cuyo alcance puede ser ilimitado. El legislador es considerado como un
mero poder constituido y, por tanto, limitado por la Constitucin. El legislador de no
respetar la legalidad constitucional correr el riesgo de que por el TC se declare nula
aquella ley que contravenga lo dispuesto en la lex normarum.
.= Por ltimo, al incardinarse el ordenamiento jurdico espaol en el comunitario, nuestras
leyes pueden encontrarse supeditadas a normas heternomas (normas jurdicas creadas
por otra persona distinta al destinatario de la norma).
Como contrapunto, del articulado de la Constitucin de 1978, podemos extraer algunas
notas con las que, al menos, aproximarnos al concepto de ley que hoy rige en nuestro
ordenamiento jurdico:
1.' Las leyes no slo manan de las Cortes Generales. Hay otros rganos con potestad
legislativa.
".' Como consecuencia de lo anterior hay un amplio catlogo de tipos de leyes, unas
estatales (leyes ordinarias, leyes orgnicas, leyes bsicas, leyes armonizadoras, leyes de
delegacin, leyes de presupuestos...), otras autonmicas (leyes dictadas para los mbitos
territoriales de las diversas nacionalidades y regiones) e incluso, otras formalmente
incluidos en la categora de las leyes orgnicas, pero de naturaleza singularsima
(Estatutos de Autonoma).
).' Las diversas clases de leyes tienen en comn una obviedad, en su rtulo acostumbra
a aparecer la palabra "ley".
+.' La ley tendr una nueva condicin, la de estar limitada por la Constitucin, cuya
salvaguardia -frente a los posibles excesos del poder legislativo- est encomendada al
TC, que vela por la constitucionalidad formal y material de toda clase de leyes.
,.' La subordinacin de la ley a la Constitucin. La Constitucin espaola de 1978 no da
libertad al legislador, habiendo ste de limitarse a ejecutar disciplinadamente los
mandatos constitucionales. Unas porque el mandato constitucional es de aplicacin tan
directa (p. ej. art. 18 CE sobre la mayora de edad) que al legislador slo le queda
transcribirlo y en otras, porque el precepto constitucional es tan claro y preciso que no
deja ningn margen real al libre arbitrio del legislador (as cabe, entre otros muchos
casos, mencionar que el art. 24.2 CE reconoce el derecho "a no confesarse culpable", en
trminos que no dejan margen operativo al legislativo, o recordar que el art. 32.1 CE
dispone: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurdica''), de forma que la Constitucin no deja a la ley ningn margen para matizar la
igualdad de los cnyuges.
-.' La ley conserva en nuestra Constitucin los atributos esenciales que la caracterizan en
los modernos Estados de Derecho. Constituye la manifestacin del llamado principio
democrtico y sigue estando dotada de la nota de primariedad.
En efecto, es caracterstico de los distintos tipos de leyes el que en todos ellos participa
en su elaboracin o las Cortes Generales o una Asamblea legislativa autonmica. Y este
es, en nuestra opinin, el principal denominador comn de las clases de leyes que
contempla nuestro sistema de fuentes.
0.' Desde la perspectiva del principio de jerarqua normativa (art. 9.3 CE), puede decirse
que la ley ocupa una posicin central, por su rango, en nuestro ordenamiento jurdico.
1.' Dez Picazo ha credo encontrar una caracterstica privativa de la ley, que sera un
rasgo de naturaleza material, "ser el instrumento bsico de ordenacin de la Comunidad
en un Estado democrtico de Derecho, definiendo cul es el inters general". Esta es una
nota clsica de la ley, como expresin de la voluntad general, que se expresa sobre las
materias de inters general.
/.' Otra nota ms clara es el protagonismo que la Constitucin reconoce reiteradamente a
la ley, como norma que ha de asumir el papel fundamental de encauzar y dirigir el proceso
cotidiano de innovar el ordenamiento jurdico.
Las precedentes notas nos permiten comprender:
1- la complejidad que tiene la ley.
2- los rasgos comunes que podemos asignar a los diversos tipos de leyes que tiene
nuestro sistema de fuentes.
3- que resulta intil construir, desde el mundo acadmico, un concepto unitario de
ley, cuando la Constitucin ha querido asentar una concepcin plural de la ley.
1.". Las eApresiones K<uer4a .e le8K( Kran9o .e le8K 8 Kvalor .e le8K
La fuerza de ley fue durante dcadas el carcter o elemento ms definitorio de la ley, su
idea eje. La doctrina clsica distingua dos dimensiones, la activa y la pasiva. La fuerza
activa de la ley describa su capacidad de innovar el ordenamiento jurdico previo; la
fuerza pasiva de la ley se refera a que no poda ser derogada ni modificada sino por otra
ley (nica norma dotada de fuerza activa de ley).
Actualmente dado el nmero de tipos de leyes que contempla nuestra Constitucin y la
variedad de principios que la atienden, la expresin fuerza de ley resulta carente de toda
capacidad ordenadora para poder ser empleado en establecer el concepto de ley.
De otro lado, los conceptos de rango de ley o valor de ley durante mucho tiempo fueron
entendidos, bien como sinnimos, bien como interdependientes del ya referido de "fuerza
de ley": una norma con rango de ley tena fuerza de ley y, a la recproca, una norma con
fuerza de ley tena siempre rango de ley. Tampoco esta doctrina tradicional mantiene
vigencia ya entre nosotros. La causa del divorcio entre ambos conceptos se atribuye a
que mientras la "fuerza de ley" se refera a la capacidad de modificar el ordenamiento, el
"rango de ley" aluda al principio de jerarqua y, por ello, al rgimen de impugnacin de la
norma ("al valor de ley").
La nocin de "rango de ley" se entendi as vinculada al principio de jerarqua de las
normas. En un nivel jerrquico superior a la ley slo se encontraba la Constitucin y, por
tanto, las normas con "rango de ley" exclusivamente podan ser impugnadas ante el
Tribunal Constitucional del pas al que perteneciese la ley en cuestin, es decir, tenan
"valor de ley". Pero esta nota tampoco nos es de utilidad actualmente en Espaa para
perfilar una teora de la ley. Y ello por varias razones:
a= Hay leyes, las preconstitucionales, cuya derogacin por la Constitucin debe, en su
caso, ser declarada por los Jueces y Tribunales ordinarios.
>= El control de la adecuacin de un Decreto legislativo a la ley que otorga al Gobierno la
delegacin legislativa corresponde a los Tribunales ordinarios (art. 82.6 CE);
c= El TC, por va de amparo, puede enjuiciar la constitucionalidad de una disposicin
reglamentaria, en cuya aplicacin se haya dictado una resolucin judicial a la que se
imputa la vulneracin de algn derecho fundamental.
Consecuentemente, "rango de ley" y "valor de ley", en nuestro Derecho constitucional
vigente, no significan que las normas que posean dicho rango sean las nicas
susceptibles de ser controladas por el Tribunal Constitucional, sino tan slo el que son las
nicas que pueden ser impugnadas ante el TC, va recurso de inconstitucionalidad o
mediante una cuestin de inconstitucionalidad.
De todo lo anterior veamos brevemente algunas consideraciones:
1= La CE se resiste a hablar de "leyes" autonmicas prefiere hablar "de sus disposiciones
normativas con fuerza de ley", por reservar el nombre de "la ley" a la de origen estatal.
"= La expresin "disposiciones normativas con fuerza de ley" es ms amplia que la de
"ley" y que abarca otras categoras de normas con una fuerza de ley, abandonando el
concepto de ley unitario.
)= Para asegurar que todas las disposiciones normativas con fuerza de ley emanadas de
las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas estn sujetas al control del
TC, se traslada la misma terminologa a la relacin que de las competencias de ste
efecta el art. 161 CE.
+= En la redaccin del art. 161.1 a) CE, el empleo de una ''y" en la redaccin "leyes y
disposiciones normativas con fuerza de ley", es seal de que no se considera a ambos
trminos equivalentes.
,= La forma en que se utiliza la expresin "rango de ley" en el art. 161.1 a) CE Del
recurso de inconstitucionalidad contra Leyes y disposiciones normativas con fuerza de
Ley. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de Ley. ,
equivale a "fuerza de ley", se emplean aqu como sinnimos para no reiterar,
consecuentemente para nuestra CE el rango de ley y la fuerza de ley, no son atributos
exclusivos de la ley.
". CLA!I*ICACIN DE LA! NRMA! CN RAN% DE LE#
".1. Tipos .e nor3as le9ales conte3pla.as en la Constitucin
La Constitucin considera toda una serie de normas con rango de ley, que podemos
agrupar as:
A= Por su <or3a5
- Estatutos de Autonoma y restantes leyes orgnicas.
- Leyes ordinarias, pudiendo distinguirse:
a) Las aprobadas en Pleno.
b) Las que lo son en Comisin.
6= Por su naturale4a <inanciera5
- La ley de Presupuestos del Estado.
- La ley de acompaamiento de la anterior (que, con este u otro nombre, en realidad,
son leyes ordinarias, elaboradas por va de urgencia).
C= Por su alcance territorial5
- Leyes estatales.
- Leyes autonmicas.
D= Por su con.icin .e nor3as .el %o>ierno con <uer4a .e le85
- Los decretos legislativos, entre los que se encuentran:
a) Los que provienen de una delegacin legislativa, mediante una ley de bases,
para la formacin de un texto articulado.
b) Aquellos en que la delegacin legislativa se canaliza a travs de una ley
ordinaria, para producir un texto refundido.
- Los Decretos-Leyes.
E= Por su con.icin .e le8es estatales .e coneAin con el su>siste3a .e <uentes
auton3icas5
- Leyes-marco.
- Leyes de transferencia o delegacin.
- Leyes de armonizacin.
- Leyes llamadas "paccionadas" en el Rgimen Foral de Navarra.
".". Las le8es or.inarias
Son manifestacin de la potestad legislativa, cuyo ejercicio la CE confa a las Cortes
Generales en su art. 66.2.
El procedimiento de elaboracin de las leyes se regula en los Reglamentos del Congreso
y del Senado.
El supuesto normal de una ley ordinaria es el de le8 .e Pleno, es decir, aquella que ha
seguido todo el curso del debate y reelaboracin del proyecto remitido por el Gobierno (o
de la proposicin de ley presentada por un Grupo parlamentario y tomada en
consideracin por la Cmara), una vez presentadas las enmiendas y discutidas, en su
caso, las de "totalidad" en el Pleno, e iniciada la deliberacin en Comisin (que nombrar
una ponencia, que emitir un informe), que se culmina mediante un debate en el Pleno de
la Cmara. De aqu su nombre.
En las llamadas le8es .e Co3isin se delega la competencia legislativa plena en la
Comisin Legislativa Permanente correspondiente, en cuyo caso, no habr trmite de
deliberacin y votacin final en el Pleno. Se restringe, por tanto, el debate pblico, que es
hoy en la prctica, la nota legitimadora de la primariedad de la ley a los ojos de la
ciudadana. En consecuencia, se debera de aplicar al menor nmero de casos posible. El
art. 75.3 CE cautamente excepta de este mecanismo de delegacin de la competencia
legislativa en la Comisin, los supuestos de reforma constitucional, las cuestiones
internacionales, las leyes orgnicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado.
El vigente Reglamento de nuestra Cmara baja, cambia de criterio hasta el punto de que
su art. 148.1 se dispone que "el acuerdo del Pleno por el que se delega la competencia
legislativa plena en las Comisiones, se presumir para todos los proyectos y
proposiciones de Ley que sean constitucionalmente delegales7 ". Con lo cual pasa a
concebirse la ley de Pleno como excepcional, la explicacin de este giro es doble: por el
desbordamiento de trabajo que sufran, de 1979 a 1982, los cuerpos de letrados de
Cortes, taqugrafos ...; de otro lado, los gobiernos y los grupos parlamentarios
mayoritarios comprendieron pronto que las Leyes de Comisin, pasaban ms
desapercibidas en la prensa, levantaban menos reacciones entre los sectores afectados
por la nueva norma y, en consecuencia, aqullas las vean como ms gratas y llevaderas
que las de Pleno.
Por ltimo, hemos de constatar que las leyes ordinarias no pueden ser objeto de
referndum.
). LA RE!ER$A DE LE#
Podemos emplear esta expresin tanto en singular como en plural. Estamos ante un
dispositivo y/o conjunto de dispositivos, que nacieron y han pervivido por su utilidad como
garanta frente al poder del ejecutivo. Durante ese tiempo la reserva de ley ha
evolucionado y se ha mutado tanto como las circunstancias lo han demandado. Por ello
parece indispensable aproximarnos a la figura de "la reserva de ley" a travs de una breve
referencia histrica a su origen y evolucin.
).1. Re<erencia al ori9en 2istrico .e este concepto
a= La raz de la nocin de reserva de ley est en las Monarquas medievales que
aceptaron que las leyes que estableciesen o incrementasen tributos se deban aprobar
mediante ley votada en Cortes.
>= Es el liberalismo britnico y su Revolucin del Parlamento (s. XV) el primer hito claro
del camino que vincula libertad y propiedad con la necesidad de que ese mbito privado
debe estar resguardado por el Parlamento, a travs de la ley, de toda intromisin
indeseable.
c= A fines del siglo XV, las ideas revolucionarias francesas sobre la legitimidad
democrtica iba de la mano de la exaltacin de una libertad individual y de los derechos
naturales de cada hombre, para los que "slo" se admiten los "lmites determinados por la
ley".
.= Sobre estos cimientos, "la reserva de ley" se construir en la Alemania monrquica
perfilando el denominado "principio monrquico", o sea concebir la ley como expresin
conjunta del Monarca y del Parlamento, dotar al Rey y a sus ministros de la potestad
reglamentaria y acabar por aceptar -como un lmite que la Constitucin establece a la
Corona- que en materias que afectan al derecho de propiedad y a las libertades
individuales slo caba la regulacin mediante ley, es decir, rega la reserva de ley.
En este proceso acostumbra a considerarse que es desde 1870 cuando se incrementa la
valoracin de los derechos humanos de toda persona y, en consecuencia, la
preocupacin por salvaguardarlos frente al Estado, lo que slo se ve posible reservando a
la ley cuanto afecte a la regulacin de los derechos fundamentales y de los derechos
patrimoniales.
En este proceso evolutivo .ese3pear7 un papel clave la Constitucin .e 1101 L;ue
<un.a el II Reic2=( as: co3o la construccin .octrinal .e tto Ma8er( a ;uien se
suele consi.erar el pa.re .e la eApresin Kreserva .e le8N.
Sin embargo, en nuestro constitucionalismo histrico se incorporaron siempre preceptos
que establecan con claridad la reserva de ley en materia tributaria (ley anual de
presupuestos) y en lo concerniente a que nadie puede ser castigado sino por delitos
tipificados previamente por la ley, que asimismo ha de establecer la pena aplicable al caso
(principio de legalidad penal).
Fue la Constitucin republicana de 1931 la primera que incorpora la figura de la reserva
de ley en trminos modernos, puesto que parte de una reserva general en favor del Poder
legislativo (que podramos denominar "una reserva a favor del Parlamento"), y se
menciona explcitamente la reserva de ley cuando se establecen excepciones a ella.
).". La reserva .e le8 en la Constitucin .e 1/01
Nuestros constituyentes tomaron la visin de la reserva de ley que contena tanto la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, como la jurisprudencia dictada en Alemania por su
Tribunal Constitucional con referencia a la misma.
La CE construye una particular concepcin del instituto jurdico de la reserva de ley.
Para desentraarla hemos de abordar ordenadamente diversas cuestiones:
+* #a existencia de la reserva de ley
El Prof. Garrorena ha cuestionado tal existencia y ha defendido que en nuestra
Constitucin ni existe una autntica "reserva de ley" ni es til ni recomendable.
Hoy la figura de la reserva de ley no es ya la confrontacin de dos poderes, Corona y
Parlamento, por considerarse titulares de la soberana, pulso ste inexistente en nuestra
Monarqua Parlamentaria (art. 1.3 CE), donde la soberana nacional reside en el pueblo
espaol (art. 1.2 CE) y "las Cortes Generales representan al pueblo espaol" ( art. 66.1
CE), el Gobierno ostenta una representacin de segundo
No queremos dejar de mencionar que un sector de la doctrina espaola encuentra su
apoyo remoto en ciertas tesis de Smend y su respaldo prximo en la existencia de las
reservas de ley para intentar volver a reconstruir en nuestra dogmtica un concepto
material de ley.
Sin embargo que en nuestra Constitucin existan materias que, en principio, son dominio
de la ley, es decir, que son objeto de reserva de ley obliga a deducir que esta fuente del
Derecho ha de tener una acepcin no formal sino material, o el que la distribucin
territorial del poder, prevista en el Ttulo V CE, conlleve el reparto de materias
legislables entre "las bases", que se reservan al Estado y su desarrollo, que ser
competencia de las CCAA nos debe inducir a construir una acepcin material de la ley.
Quizs se podrn subrayar ciertos matices entre leyes que regulan unas u otras materias,
lo que, desde luego, no negamos, pero los mismos no creemos en la idea del concepto
material de ley, como hace, Dez-Picazo que "la existencia en la Constitucin de una
caracterstica, marcadamente material, que completa el concepto de ley y permite
englobar en su seno los diversos tipos legales.
Tal tesis, de una parte es escasamente realista, pues basta ojear las pginas del BOE
dedicadas a la legislacin sobre materias econmicas o incluso fiscales.
,* nicidad o diversidad de tipos de reserva de ley
nicialmente, el Prof. gnacio De Otto y posteriormente, los Profesores Santamara y
Villacorta han sostenido, que slo se puede hablar de una clase de reserva de ley en
nuestra norma poltica fundamental y que sta es de carcter absoluto. Por tanto, niegan
la validez en nuestro ordenamiento constitucional de la distincin clsica entre: a)
0eserva de ley asoluta, que supone que, en todo caso, la materia a la que afecta ha de
regularse por norma jurdica con rango de ley; y b) 0eserva de ley relativa, que permitira
al legislador que la propia ley recabase la colaboracin de los reglamentos administrativos
a la hora de regular ciertas materias sometidas a este tipo de reserva de ley.
En nuestra opinin cabe afirmar que la CE no parte de una visin unvoca de la reserva
de ley. Una primera evidencia, junto a la que podemos llamar reserva de ley ordinaria, se
contempla tambin la que se da en llamar reserva de ley orgnica (art. 81.1 CE). Ahora
hemos de preguntamos si cabe distinciones en las reservas de ley ordinaria que contiene
la CE y la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa.
Hay dos vas para abordar el estudio de esta materia: una es la que parte de las
aportaciones de la doctrina alemana y de la italiana, que sostienen que en las reservas de
ley hay que distinguir entre la absoluta y la relativa; la otra est en el propio texto de
nuestra Constitucin de 1978, donde la CE establece un sistema original de reservas de
ley con unas connotaciones sicas:
a= No hay una reserva general de ley. La CE, en ninguno de sus preceptos, da base para
sostener la tesis contraria.
>= La CE incorpora, en lo concerniente a la reserva de ley, un precepto clave que es el art.
53.1, relativo a la regulacin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el
captulo segundo del Ttulo .
Como la primera de las notas que acabamos de constatar no precisa de mayor
explicacin, pasaremos a centrarnos en la segunda, que merece ser estudiada con el
debido detenimiento.
C* #a reserva de ley -ue establece el art. 53.1 de la Constituci!n
Prcticamente al final del Ttulo de nuestra Constitucin ("De los derechos y deberes
fundamentales") se inserta su captulo V, "De la garanta de las libertades y derechos
fundamentales", de slo dos preceptos, entre los que se encuentra el art. 53.1, que
literalmente dispone" ... slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido
esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de
acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1, a)".
Dos circunstancias nos saltan inicialmente a la vista:
1= que esta reserva de ley -por su emplazamiento en el referido captulo V del Ttulo - se
concibe, con buen criterio por nuestros constituyentes, como una garanta de las
libertades y derechos fundamentales.
"= que a tal efecto garantista se emplea la terminologa contundente "Slo por ley", lo
que descarta la posibilidad de llevar a cabo tal regulacin mediante cualquier fuente
del Derecho.
Ciertas cuestiones tcnicas nos suscita el precepto que nos ocupa:
a= Esta reserva de ley, a la luz de la redaccin literal del art. 53.1 se limita a lo que es
propiamente "la regulacin del ejercicio de los derechos y libertades" no a un
reconocimiento de derechos y libertades.
b* La reserva de ley del art. 53.1 coexiste con la reserva de ley orgnica del art. 81.1 CE,
conforme al cual "son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas.". Dado que sobre el mbito de esta reserva
especfica de ley orgnica caben interpretaciones contrapuestas, estamos en presencia
de un punto que precisa de estudio detallado; lo abordaremos en el captulo siguiente de
este volumen.
c= El TC no excluye la posibilidad de que las leyes remitan a normas reglamentarias, pero
s que tales remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente
subordinada a la ley. En suma, el TC slo admite en esta materia habilitaciones legales a
la potestad reglamentaria, por lo que se consideran inconstitucionales las
deslegalizaciones de estas materias que son objeto por la CE de reserva de ley,
transfiriendo la facultad normativa al Gobierno.
Consecuentemente, de los dos tipos de reserva legal, que, como ya sabemos, conoce la
ciencia jurdica, la absoluta y la relativa, el TC en principio se inclina por la relativa,
aunque permite al legislador servirse del apoyo de los reglamentos administrativos tan
slo en la medida en que stos estn claramente orientados por la ley.
.= Pueden las leyes autonmicas regular derechos fundamentales? La respuesta ha de
ser dual:
En primer lugar, no cabe que estas normas, aunque tengan fuerza de ley, regulen los
derechos y libertades consagrados en el captulo segundo del Ttulo CE cuando la ley a
dictar suponga "regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos
los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales", ya que en tal caso estaremos ante una competencia exclusiva del
Estado, por imperativo del art. 149.1, 1.a CE; y consecuentemente, la ley deber emanar
de las Cortes Generales.
Sin embargo, si no se afecta a las "condiciones bsicas" de tal ejercicio de los derechos
que nos ocupan y al cumplimiento de los deberes constitucionales, el TC ha entendido
que "la norma legal... puede ser promulgada por las Comunidades Autnomas cuyos
estatutos les atribuyen competencia legislativa sobre una materia cuya regulacin
implique necesariamente, en uno u otro grado, una regulacin del ejercicio de derechos
constitucionalmente garantizados".
e= Cabe la regulacin de derechos y libertades por Decreto-ley?
La respuesta a esta cuestin parece, en principio, bien sencilla, puesto que el artculo
86.1 CE establece con claridad que este tipo de disposiciones con rango de ley -no
podrn afectar... a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el
Ttulo ".
Sin embargo, el TC, a partir de su Sentencia sobre el caso 0489+9 :, ha sentado la
doctrina de que la limitacin contenida en el artculo 86.1 se sustenta en una idea tan
restrictiva del Decreto-ley que vaca su figura y la hace inservible para regular cualquier
aspecto concerniente a las materias incluidas en el Ttulo Primero de la Constitucin sin
ms base interpretativa que el otorgamiento al verbo afectar de un contenido literal
amplsimo.
.* #as reservas de leyes ordinarias -ue, con car"cter especfico, contiene la
Constituci!n )excluido*
%* #a diversa terminologa de la Constituci!n al referirse a la ley
La Constitucin no emplea siempre la misma expresin para establecer las reservas de
ley o simplemente para referirse a la ley. La frmula -+lo por ley-, que emplea el art. 53.1
es la ms exigente y precisa, pues excepta toda posibilidad de que se regule la materia
mediante fuente del derecho de inferior rango(
Sin embargo, nosotros nos inclinamos a defender que siempre que la CE menciona, para
la regulacin de una materia, la palabra ley ("por ley", "mediante ley", "la ley regular",
"con arreglo a la ley"...) est estableciendo una reserva de ley.
Otro matiz podra observarse cuando se emplea un verbo en tiempo imperativo, lo que
constituye un mandato para el legislador. As, el art. 36.1 dispone que -La ley regular7",
diferenciable del alcance con que el art. 30.4 establece que "mediante ley podrn
regularse. lo que simplemente dispone que de optarse por regular tales deberes ha de
hacerse por ley.
Algn fillogo podr recordarnos que en castellano el modo imperativo y el tiempo de
futuro de los verbos suele recaer en la misma palabra, lo que lleva a dudar sobre cul de
las dos acepciones verbales quiso utilizar el constituyente.
+. REMI!IN AL E!TUDI DEL PRCEDIMIENT LE%I!LATI$ LeAclui.o=
,. ALU!IN A LA PR6LEMDTICA DE LA LE# INCN!TITUCINAL LeAclui.o=
LECCIN ' 1O.
LA LE# R%DNICA
1O.)' La ra4n .e su presencia en la constitucin espaola
Tal presencia est motivada por las singularidades que concurren en el proceso
constituyente y en la filosofa de consenso que lo impregna.
Es as que la enumeracin de 3otivaciones pasa a ser la siguiente:
3. Para dotar de estabilidad a la legislacin sobre derechos fundamentales e
instituciones bsicas del Estado.
4. mponer un deber de consenso mnimo a las futuras cmaras (de los diputados, en
sucesivas legislaturas) de manera que parte del poder constituyente quedara retenido
para el futuro por parte de los grupos preponderantes en el proceso constituyente, en
la medida en que se incorporaba una cautela ante las mayoras simples en fututas
legislaturas.
5. Prolongar el espritu de consenso en materias trascendentes sobre las que los
preceptos constitucionales establecan desarrollo legislativo.
6. En el caso concreto del rgimen electoral general (regulado por LO) en la medida
en que del mismo depende el propio sistema de partidos, por su importancia.
7. Para poner a cubierto el desarrollo de los derechos y libertades fundamentales
sistemticamente olvidados durante cuarenta aos (finalidad de garanta).
8. Asegurarse de que ciertas materias habran de regirse por leyes aprobadas en
Cortes Generales en el futuro y no por las futuras Asambleas legislativas autonmicas.
9. Precisar la naturaleza jurdica de las leyes por las que se aprueban los Estatutos
de Autonoma mediante categorizacin de LO. stas son ms rgidas que la que
caracterizan al resto de LO adems de su condicin singularsima que alude la CE.
Subrayar que tales motivaciones alcanzan toda su virtualidad en las Legislaturas en
las que en el Congreso de los Diputados no se sienta una mayora absoluta y pierden
temporalmente peso cuando la Cmara Baja est dominada por un partido poseedor
de la mitad ms uno de los escaos.
+. El concepto .e L en la CE
Segn art. 81 CE: 1. Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma
y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin. 2. La aprobacin,
modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso,
en una votacin final sobre el conjunto del proyecto.
Es as que tal concepto se asienta sobre dos elementos como son el criterio 3aterial 8
el <or3al.
+.1' El criterio 3aterial
La materias citadas en el prrafo 1del art. 81 de la CE suscitan numerosos problemas de
deslinde en la medida en que se relacionan 3aterias coneAas.
Es as que existe la indeterminacin en las materias reservadas por la CE para las LO ya
que no las acota totalmente, segn algunos autores. Ser tarea del legislador va LO
desarrollar los preceptos de la CE como consecuencia de encontrarse con una retencin
del poder constituyente.
El problema atribuido a la or9anici.a. surge de las disposiciones que autorizan la
atribucin legislativa a una organizacin internacional o al desarrollo del contenido
material de los Estatutos de Autonoma o su reforma y que coadyuvan en la idea de que el
criterio material no es suficiente para definir las leyes orgnicas en nuestra Constitucin.
Matizando la idea de la insuficiencia del criterio material como nico elemento definidor de
la naturaleza de las leyes orgnicas en nuestra Constitucin, ocurre que no es bice para
que tal criterio sea totalmente necesario pues no puede existir una L; que no verse sore
las materias se<aladas en la %,. No obstante es claro que en ocasiones la delimitacin
para el legislador entre lo que es materia de LO y ordinaria no se encuentra de manera
ntida, por lo que inevitablemente se darn casos en que una LO regule materias que en
principio no son propias de tal norma. ,n zona no fronteriza no cae legislar mediante L;
materias propias de la ley ordinaria.
Ocurre tambin que el Tribunal Constitucional podr declarar inconstitucional por
infraccin del art. 81 de la CE los preceptos de un Decreto-ley, Decreto legislativo o ley
que no haya sido aprobada con el carcter de orgnica o norma legislativa de una
Comunidad Autnoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias
reservadas a ley orgnica o impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada con
tal carcter cualquiera que sea su contenido.
+." El criterio <or3al 8 la cuestin el ran9o .e las le8es or97nicas
Segn el prrafo 2 del art. 81 CE la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes
orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso en una votacin final sobre el conjunto
del proyecto. Dicho de otra manera, sobre materias a consensuar deba legislarse
mediante un tipo de ley con unas caractersticas formales que garantizase mnimamente
el espritu de concordia que haba presidido el proceso constituyente.
Para que una materia tenga la condicin de orgnica ha de tratarse de una materia
reservada a la misma en el art. 81.1 CE debe ser tramitada y aprobada segn lo
dispuesto en el art. 81.2 CE. Es decir, el criterio <or3al es constitutivo .el concepto .e
L en la CE.
En lo que a la naturaleza de las LO y que afecta a su rango, podran resumirse las
posturas as:
3. Sentado el criterio material, la distincin entre leyes ordinarias y leyes orgnicas es
simplemente competencial (las indicadas en el art. 81.1 CE son orgnicas y el resto no
lo son).
4. Otros autores no niegan que el criterio material es el primero a considerar, pero que
alegan que existe un principio de jerarqua adems del de competencia.
5. Posicin que establece la naturaleza de las LO a la altura de las ordinarias en la
medida en que son productos normativos de las Cortes con un concepto unitario de
ley.
6. La nica ley de desarrollo de la CE fue la del LOTC, en la cual se autoriza al TC a
declarar inconstitucional una ley que no haya sido aprobada con el carcter de
orgnica o norma legislativa de una Comunidad autnoma en el caso de que dichas
disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgnica o impliquen
modificacin o derogacin de una ley aprobada con tal carcter cualquiera que sea su
contenido. Es as que se establece en el art. 28.2 de la LOTC la precedencia en la
jerarqua normativa de la LO sobre la ley ordinaria.
7. An as la LO era percibida como heterodoxa, an con la aportacin del citado art.
28.2 de la LOTC arguyendo que la caracterstica de la forma especial de la LO no
tiene por si misma capacidad para sostener especficas categoras de normas como
las LO.
%riterios contrarios a la superioridad "errquica de la L;, a juicio de los autores del
manual imposiles de compartir:
12 El del llamado principio democrtico que se basa en la legislacin por mayora simple.
Como criterio general s que es aceptable pero en la teora democrtica de nuestro
tiempo basada en el pluralismo poltico nada impide que se incorpore el valor del
consenso (necesario para la aprobacin de una LO).
13 Que el principio de jerarqua normativa es el reflejo de la jerarquizacin poltica de los
rganos de los que los textos normativos emanan. Encuentra races innegables en la
construccin histrica de la relacin Ley-Reglamento, pero no es asumible hoy en da
(Los gobiernos han devenido en colegisladores por lo que elaboran a la vez mediante
proceso ms solemne una norma de rango fundamental como la Constitucin y a la
vez multitud de leyes ordinarias).
14 Que el art. 28.2 LOTC es inconstitucional por contravenir la concepcin estrictamente
material que impone la CE. No cabe, mayormente porque tal artculo est en vigor.
Es as que en la LO se trata de dar una mayor intensidad del querer del Estado en la
medida en que la CE 2a ;ueri.o .ar 3a8or ri9i.e4 tenien.o en cuenta la
trascen.encia .el o>Beto o incluso su con<lictivi.a.. De este modo se impone que un
&oierno minoritario no pueda modificar a su anto"o ciertas parcelas del ordenamiento
"urdico y *aya que uscar el apoyo parlamentario de una mayora asoluta a tales
efectos.
,.' La .i<usa .octrina .el tri>unal constitucional so>re la le8 or97nica
Cabe sintetizarse en estos aspectos las tesis .el intJrprete supre3o de la Constitucin
acerca de la LO:
2. Una bsica inclinacin por la concepcin material, sin olvido del criterio formal, en
aras del cumplimiento del art. 81.2 CE en reconocimiento de que la ley ordinaria no
tiene fuerza de ley sobre la LO.
3. Reconoce en la prctica que la delimitacin material con frecuencia es a veces
incluso imposible habida cuenta el deslinde material en ocasiones gaseoso que existe
en la CE. Es as que surgen las materias conexas adems de las estrictamente
vinculables a LO.
4. En la LO se puede especificar que partes de la misma son relativas a materias
conexas y pueden ser alteradas por leyes ordinarias o en su caso por leyes de las
Comunidades Autnomas. Si tal declaracin no se encontrara en la LO, o si su
contenido no fuera ajustado a Derecho a juicio del Tribunal Constitucional, ser la
sentencia correspondiente de este la que debe indicar que preceptos de los
contenidos en una ley orgnica pueden ser modificados por leyes ordinarias del
Estado o de las Comunidades Autnomas.
5. Sentencia 5/1981 del TC recoge tpicos perjudiciales acerca de la correcta
interpretacin de las LO establece que el TC no pretende descalificar o excomulgar la
concepcin formal de la ley orgnica, sino una lectura extremista de la misma.
6. Dicha sentencia ha sido objeto de relectura posterior por TC con ligeros aportes:
habr de revestir la forma de Ley Orgnica aquellas materias previstas de manera
expresa por el constituyente sin que el alcance de la interpretacin sea exclusivo y al
mismo tiempo dichas materias recibirn una interpretacin restrictiva. Dicha sentencia
incurre en simplismo difcil de aplaudir, sera mejor procurar una interpretatio
secundum constitutionem, es decir, atendiendo a la voluntad del poder constituyente.
-.' El 73>ito reserva.o a las le8es or97nicas
-.1' La ter3inolo9:a Preserva .e le8 or97nicaN
En este caso no es para deslindar mbitos normativos entre rganos distintos sino para
evitar una violacin .el art. 11 CE que exige que las materias expuestas sean
normadas por las Cortes en una norma acorde, como es la LO y no la ordinaria.
-."' Las .iversas 3aterias propias .e le8 or97nica
Depende del contenido constitucionalmente necesario, y en su caso eventualmente
posible. Una clasificacin podra ser la siguiente:
3. El desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas (en la
actualidad est aceptado por la mesa del Congreso de los Diputados y por el propio
TC que son los art. 15 a 29 CE).
4. Las Leyes que aprueban los Estatutos de Autonoma para asegurar por el
constituyente su naturaleza jurdica y rango normativo. Reforma de los mismos ha de
ser mediante procedimientos en ellos establecidos y con referndum entre los
electores inscritos en los censos correspondientes. Se exige para dicha reforma
adems la aprobacin de LO en Cortes Generales del Estado. La relacin entre leyes
orgnicas de EEAA y el resto de LO responde a un criterio material como formal en la
medida que la especial rigidez de las LO determina la resistencia sobre las restantes
leyes orgnicas.
5. Leyes relativas al rgimen electoral: Para la generalidad de las instituciones
representativas del Estado en su conjunto con excepcin al rgimen electoral especial
de senadores por CCAA y para la eleccin de los miembros de las Asambleas
Legislativas de cada Comunidad Autnoma y que se han de regular en los
correspondientes Estatutos.
6. Las dems leyes orgnicas previstas en la Constitucin:
6.2Bases de la organizacin militar
6.3De la Corona (abdicaciones y cualquier duda sobre sucesin)
6.4De las Cortes Generales (eleccin de Diputados en la medida en que dicha
materia est inmersa en el llamado rgimen electoral general)
6.5Del Gobierno y de la Administracin (bases y estatutos de las Fuerzas y
Cuerpos de seguridad y composicin y competencias del Consejo de Estado)
6.6Relaciones entre Gobierno y Cortes Generales (relativos a la regulacin de los
estados de alarma, excepcin y sitio)
6.7Del Poder Judicial (constitucin, funcionamiento y gobierno de los juzgados y
los tribunales)
6.8Economa y Hacienda (composicin, organizacin y funciones del Tribunal de
Cuentas)
6.9De la Organizacin Territorial del Estado (alteracin de los lmites provinciales)
6.10 Del Tribunal Constitucional (regulacin del funcionamiento del Tribunal
Constitucional).
0.' La relacin entre la L 8 otros tipos .e nor3as
Aunque rige un bsico criterio material que circunscribe las leyes orgnicas a su mbito
propio, tal deslinde material es en ocasiones muy impreciso y por ello en el 7rea
<ronteri4a .e>e aplicarse el principio .e Berar;u:a ;ue se .e.uce .el art. 11." CE.
En otra situacin puede el legislador especificar qu preceptos en una ley tienen
naturaleza de ley orgnica y cules no.
Puede tambin el legislador en la elaboracin de LO especificar que partes de la misma
son susceptibles de ser reguladas por ley ordinaria y exprese su voluntad de que as
pueda ocurrir en un futuro.
No obstante una ley ordinaria posterior no puede derogar a otra orgnica anterior, si no es
por flagrante extralimitacin en su mito material y por invalidacin de la ley orgnica
mediante declaracin del #%.
Dada la ambigedad en la CE respecto al criterio delimitador entre LO y ordinarias, dicho
lmite competencial se encontrar all donde decida situarlo la LO de que se trate.
Tesis a tener en cuenta de la doctrina "urisprudencial sore dic*a relacin:
c) Para elevar normatividad a carcter orgnico es necesario que el ncleo de la misma
afecte a materias reservadas a LO.
d) Las leyes orgnicas no podrn extender su normacin ms all del mbito que en
cada caso les haya sido reservado, sin perjuicio de la eventual incorporacin de
normas ordenadoras de materias conexas.
e) Legislador orgnico es calificado por TC como constituyente permanente. Por tanto
normas que dicte necesariamente sern de rango superior a leyes ordinarias, pese a
que otra cosa dicte el propio TC en diferentes casos.
f) No existe imposibilidad constitucional para que la ley orgnica llame a la ordinaria a
integrar en algunos extremos sus disposiciones de desarrollo.
0."' Le8 or97nica 8 le8es auton3icas
El Tribunal Constitucional ha abordado la relacin entre ambos tipos de leyes desde dos
perspectivas diferentes:
3. Desde el criterio competencial: El posible conflicto entre unas y otras habr de
dirimirse en virtud del principio de competencia para determinar qu materias han
quedado constitucional y estatutariamente atribuidas a los rganos legislativos de las
CCAA y cules a las Cortes Generales.
4. Concepto de normas bsicas estatales: Slo las disposiciones contenidas en una
ley orgnica que encierren normas bsicas como las referidas en el art. 149 CE y
atribuidas a competencia estatal son las nicas inmodificables por las CCAA, las
dems podrn ser sustituidas por leyes autonmicas de las Comunidades que tengan
competencia en la materia de que se trate, que integrarn as las normas estatales
bsicas en ese terreno.
En opinin del autor esta ltima tesis del TC slo debera darse cuando por aplicacin del
principio competencial una ley autonmica, por cuanto ley ordinaria, es llamada por una
ley orgnica al desarrollo de sta.
0.)'Le8 or97nica( le9islacin .ele9a.a 8 Decretos'le8es
El art. 82.1 CE dispone que las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la
potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en
el artculo anterior. Es decir( so>re el 73>ito .e 3aterias reserva.o a las le8es
or97nicas en el art. 11.1 no ca>en le8es .e .ele9acin al %o>ierno.
En lo que a Decretos-leyes se refiere, stos no podrn afectar al ordenamiento de las
instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Ttulo , al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho
electoral General.
Es as que gran parte del mbito material reservado a las leyes orgnicas no puede ser
regulado mediante esta figura, pero otra zona depender de si se aplica o no una
interpretacin expansiva a la expresin instituciones bsicas del Estado. Segn el TC
depender a si es sobre elementos estructurales o esenciales de la organizacin y
funcionamiento de las instituciones estatales bsicas o a cualquiera otros aspectos
accidentales o singulares de las mismas.
0.+' Le8 or97nica 8 re9la3ento
Las caracter:sticas .e la le8 or97nica no 3o.i<ican la relacin entre le8 8
re9la3ento( visin co3parti.a por el TC. En caso de que exista la remisin al
reglamento, la potestad de este =ltimo *a de limitarse a complementar la regulacin legal
en lo que sea indispensale.
Mencin aparte la particularidad en la relacin ley orgnica reglamento que sienta el TC
al referirse a la Ley Orgnica del Poder Judicial. En ese caso la LO tiene un valor
garantista ya que trata de proteger la independencia de este importante rgano judicial
estableciendo que el status de los Jueces y Magistrados no puede ser sometido a los
reglamentos que pudiera dictar en Gobierno en aras de no influir en su situacin personal.
LECCIN ' 11
EL DECRET LE%I!LATI$
1 !ENTID DE LA DELE%ACIN LE%I!LATI$A
a= Funcin legislativa y normas con rango de ley.
La produccin de Derecho por parte de los rganos centrales del Estado se articula en
torno a dos potestades bsicas:
La potestad legislativa: cuyo ejercicio por parte de las Cortes Generales (art. 66.1 CE) da
lugar a las leyes.
La potestad reglamentaria: ejercida por el gobierno de acuerdo con la Constitucin y las
leyes , que origina reglamentos (art. 97 CE).
El gobierno tiene la posibilidad de producir normas con rango y fuerza de ley, tales
normas gubernamentales son el decreto-ley y el decreto-legislativo.
Gue estas nor3as ten9an la 3is3a <uer4a ;ue las le8es i3plica ;ue pue.en .ero9ar
a las le8es L<uer4a activa= 8 slo pue.en ser .ero9a.as por una nueva le8 L<uer4a
pasiva=.
Que tenga el mismo rango que las leyes implican que su validez slo puede ser
impugnada por el Tribunal Constitucional a travs de un recurso o de una cuestin de
inconstitucionalidad; el juez ordinario no puede decidir por s solo la inaplicacin de un
decreto-ley o un decreto legislativo.
Un reglamento invlido resulta inaplicable por parte de cualquier Tribunal, y la declaracin
formal de invalidez de los reglamentos no corresponde en principio al Tribunal
Constitucional, sino a los Tribunales ordinarios del orden contencioso-administrativo.
b) La .ele9acin le9islativa.
El decreto legislativo es uno de los tipos de norma con rango de ley que reconoce la
Constitucin. El Gobierno puede aprobar decretos legislativos slo previa delegacin de
las Cortes. Mediante ley, dice la Constitucin, las Cortes Generales podrn delegar en el
Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas
(art. 82.1 CE); y las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada
recibirn el ttulo de decretos legislativos (art. 85 CE).Hay que distinguir entre la
delegacin legislativa que realizan las Cortes Generales, y la legislacin delegada que
adopta el Gobierno.
La delegacin se produce por ley parlamentaria; no cabe realizarla a travs de un decreto-
ley. La ley de delegacin ha de ser siempre aprobada a travs del procedimiento
ordinario, las materias propias de Ley orgnica estn excluidas de delegacin (art. 82.1
CE).
La delegacin no supone la transferencia de la potestad legislativa misma que la
Constitucin atribuye a las Cortes, sino la atribucin al Gobierno de una potestad
formalmente nueva, la potestad delegada. La potestad delegada tiene en cada caso su
origen singular en la ley delegante, no constituye un modo particular de ejercicio de la
potestad reglamentaria.
c= Lmites materiales de la delegacin y reserva de Parlamento.
La Constitucin insiste en que toda delegacin ha de recaer sobre materias
determinadas (art. 82.1 CE), ha de ser para materia concreta (art. 82.3 CE). La potestad
legislativa de las Cortes tiene carcter expansivo, en principio puede extenderse a la
regulacin de cualquier materia, la potestad delegada s resulta materialmente definida en
cada caso.
No cualquier materia es apta para constituirse en objeto de una delegacin legislativa. El
art. 82.1 CE rechaza que puedan ser objeto de delegacin las materias incluidas en el art.
81 CE, referido a las Leyes orgnicas.
No cabe regular mediante decreto legislativo las materias propias de Ley orgnica.
Ta3poco ca>e .ele9acin en 3aterias cu8a re9ulacin es reserva.a por la
Constitucin a proce.i3ientos especiales. La atri>ucin constitucional eApl:cita .e
una co3petencia a un cierto r9ano constitucional eAclu8e ta3>iJn la posi>ili.a.
.e .ele9acin& la Constitucin atri>u8e a las Cortes la co3petencia para la
apro>acin .e las le8es .e .ele9acin( el art. 0,.) CE( i3pone la intervencin .el
Pleno .e las C73aras( 8 no slo .e las Co3isiones Le9islativas( en la re9ulacin .e
ciertas 3aterias. EAisten actos ;ue no son suscepti>les .e re9ulacin( co3o los .e
control( Lautori4acin para rati<icar Trata.os Internacionales( art. /+.1 CE=.
La Constitucin exige ciertos contenidos mnimos a la ley delegante. En particular, las
leyes de bases delimitan con precisin.los principios y criterios de la regulacin que
encomiendan al decreto legislativo (art. 82.3 CE).
Se excluyen del mbito de los decretos legislativos posibilidades normativas y se les
impone el respeto a los contenidos concretos de la ley delegante.
La Constitucin establece una diferenciacin entre las posibilidades reguladoras de las
Cortes Generales.
).TIP! DE DELE%ACIN
De acuerdo con el art. 82. 2 CE, la delegacin legislativa debe otorgarse mediante una
Ley de bases cuando su objeto sea la formacin de TeAtos articula.os o por una Ley
ordinaria cuando se trate de refundir varios textos en solo uno, TeAtos re<un.i.os( y
recoge una regulacin especfica de las formas de regulacin que dan lugar a cada una
de ellas.
Pese a las diferencias entre ambos tipos de delegacin legislativa, sta constituye un
instituto unitario en cuanto da lugar a normas de idntico nomen iuris (decretos
legislativos, art. 85 CE), con rango y fuerza de ley, que se insertan en el ejercicio de la
funcin legislativa.
).1. La .ele9acin a travJs .e le8 .e >ases.
La delegacin legislativa ms caracterstica es la que se produce a travs de una Ley de
bases. Las Cortes Generales perfilan en ella una normativa, a la que luego el Gobierno
habr de dar cuerpo concreto mediante un TeAto Articula.o; ste habr de atenerse al
perfil predispuesto por la Ley de bases, pero finalmente decide sobre las concretas
disposiciones que regularn la materia objeto de delegacin.
La Ley de bases es tambin una le8 or.inaria, pero con peculiaridades. La primera de
ellas deriva directamente del art. 75.3 CE: las leyes de bases han de ser aprobadas por el
Pleno de las Cmaras, mientras que las leyes que autorizan la refundicin de
disposiciones legales pueden ser aprobadas en Pleno o en Comisin. La Ley de bases no
se organiza formalmente en artculos sino en bases; es el Texto Articulado el que regula la
materia con la usual arquitectura de artculos, en su caso encuadrado en ttulos, artculos
y secciones.
El art. 83 a) CE impone una consideracin unitaria y homognea de cada Ley de bases;
stas no pueden contener disposiciones que no sean bases de delegacin, que no estn
orientadas a la delimitacin de la potestad delegada y que por ello el Texto Articulado
pudiera modificar amparado en fuerza de ley.
Dicho artculo dispone: las leyes de bases no podrn en ningn caso:
a= Autorizar la modificacin de la propia ley de bases
Toda delegacin ha de recaer sobre materias determinadas (art. 82.1.CE).
De acuerdo con el art.82.4.CE, las leyes de bases delimitarn con precisin el objeto y
alcance de la delegacin legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su
ejercicio. Todos estos conceptos (objeto y alcance, principios y criterios) han de ser
entendidos sistemtica y diferenciadamente, y debe exigirse rigurosa e
incondicionalmente que cada ley de bases los determine de forma clara y precisa.
Las leyes de bases no slo orientan y limitan al Gobierno a la hora de dictar el
correspondiente decreto legislativo. Tambin son en s mismas normas de produccin
jurdica, constituyen <uente .e Derec2o.
La ley de bases queda ordinariamente en suspenso hasta la aprobacin del decreto
legislativo; la aplicacin de la ley delegante necesita normalmente de la intervencin de
otra norma, el Texto Articulado.
El art.83 CE seala que las Leyes de bases no podrn en ningn caso:
>= Facultar para dictar normas con carcter retroactivo.
La Constitucin, con una redaccin ciertamente algo equvoca, impone as que sea la
propia Ley de bases la que regule el alcance de la retroactividad que pueda tener el
decreto legislativo.
).". La .ele9acin para re<un.ir teAtos le9ales.
Junto a los Textos Articulados, la Constitucin contempla la posibilidad de que la
delegacin tenga por objeto refundir textos legales, en cuyo caso determinar el mbito
normativo a que se refiere el contenido de la delegacin (art. 82.5.). Se procura, que en
beneficio de la seguridad jurdica, el Gobierno agrupe una normativa dispersa en un Texto
Refundido.
Con frecuencia las Cortes abordan la regulacin parcial de una materia o modifican
ciertos aspectos de una ordenacin precedente; y, en la misma Ley, encomiendan al
Gobierno que refunda tal normativa nueva con las disposiciones con rango de ley que
disciplinan otros aspectos de la misma materia y que permanecen vigentes. Otras veces
el legislador aprovecha para encargar al Gobierno la refundicin de las normas legales
que disciplinan otra ms o menos conexa.
El Texto Refundido queda as sometido, de un lado, a la concreta determinacin que da
origen al poder delegado; de otro, a la regulacin concreta y detallada contenida en los
textos a los que se remite la ley delegante.
La Constitucin impone a las leyes delegantes que especifiquen si la autorizacin se
circunscribe a la mera formulacin de un texto nico o si se incluye la de regularizar,
aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. Pero ocurre que esa
tarea de aclarar, armonizar y regularizar de acuerdo con principios sistemticos se
producir siempre en mayor o menor medida, pues est implcita en la misma idea de
texto nico.
+' LA PTE!TAD DELE%ADA.
+.1. Titular 8 eBercicio.
a= De acuerdo con el art. 82.1 CE, el Gobierno es el nico destinatario posible de la
delegacin. El inciso final del art. 82.3. CE, por su parte, constituye un lmite para la ley
de la delegacin: sta, no puede delegar directamente sino en el Gobierno, tampoco
podr permitir la subdelegacin a autoridades distintas del propio Gobierno. Tal
autorizacin seria nula e ineficaz.
Por Gobierno se entiende aqu el rgano constitucional identificado en el artculo 98 CE.
Las Cortes Generales no pueden delegar la potestad de dictar normas con rango de ley
en los rganos ejecutivos de las Comunidades Autnomas. Cosa distinta es la posibilidad,
de que en el seno de una Comunidad Autnoma la Asamblea Legislativa pueda delegar
en el Gobierno correspondiente, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de
Autonoma, la potestad de dictar normas con rango de ley en materias de su competencia.
La Ley (de organizacin, competencia y funcionamiento) del Gobierno ha establecido que
las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarn en suspenso
durante todo el tiempo que el Gobierno est en funciones como consecuencia de la
celebracin de elecciones generales (art. 21.6.). El dudoso alcance de dicha suspensin,
as como el hecho de que afecte slo a ese supuesto de Gobierno en funciones y no a
otros previstos en el art. 101 CE, hacen que el precepto se explique slo como un ejemplo
de mala tcnica legislativa.
>= El ejercicio de la potestad delegada debe considerarse obligatorio. Para aprobar los
decretos legislativos el Gobierno debe seguir los trmites que la respectiva ley
delegante *aya se<alado( Con carcter casi unnime, la doctrina afirma que el
Gobierno debe atenerse adems al procedimiento gen!ricamente previsto por las
leyes para la elaoracin de disposiciones generales(
La Constitucin nicamente seala que las disposiciones del &oierno que contengan
legislacin delegada reciirn el ttulo de decretos legislativos (art. 85 CE), los decretos
legislativos, denominados expresamente as por mandato constitucional y expedidos por
el Rey, se diferencian de ese modo tanto de las leyes que aprueban las Cortes en el
ejercicio de la potestad legislativa, y que luego el Rey sanciona y promulga, como de los
reglamentos que resultan del ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno.
+.". ri9en 8 eAtincin.
La potestad delegada surge con la delegacin, y est destinada a desaparecer por su
simple ejercicio o por el transcurso del plazo, por ello es una potestad normativa de
naturaleza no permanente, sino ocasional o especial, su aparicin y extincin se
producen en cada caso y con referencia a una materia determinada.
a= La Constitucin atribuye a las Cortes Generales la potestad de delegar, mientras que
la potestad delegada surge en cada ocasin de una especfica ley delegante. La
potestad delegada es una potestad nueva cada vez que se atribuye. Antes de cada
delegacin el Gobierno no tiene una potestad formal para aprobar decretos
legislativos, sino la de dictar el concreto decreto legislativo al que la ley de derogacin
se refiere. La Constitucin impone que la delegacin legislativa se otorgue de forma
expresa .
>= La potestad ha de tener una duracin mxima previamente delimitada: La delegacin
legislativa habr de otorgarse.por tiempo indeterminado (art. 82.3 CE). Con el
transcurso del plazo, la potestad delegada caduca y desaparece.
Resulta posible que, antes de que el plazo transcurra, otra ley lo prorrogue; si el plazo ya
hubiera transcurrido no sera una prrroga sino una nueva delegacin (STC 61/1997).
Dentro de ese plazo debe producirse la publicacin oficial, sin embargo, el Tribunal
Supremo se conforma con la aprobacin del texto, que podra ser publicado una vez
transcurrido dicho plazo.
c= En cualquier momento una ley puede proceder a la derogacin expresa de la
delegacin, y con ello tambin extingue la potestad delegada.
La .ero9acin t7cita se producir si una ley regula la materia que haba sido objeto de
delegacin sin proceder expresamente a dejar sin vigor la delegacin concedida. La
Constitucin incluye una disposicin especfica que confiere al Gobierno la facultad de
oponerse a la derogacin tcita que pudiera resultar de una proposicin de ley o de una
enmienda (art. 84 CE); de los proyectos de ley es responsable el propio Gobierno, no
tiene sentido que se oponga a su propia iniciativa, si se opone el trmite legislativo debe
suspenderse. A las Cortes les queda entonces la posibilidad de tramitar una proposicin
de ley para la derogacin total o parcial de la ley de delegacin.
.= El art. 82.3 CE seala que la delegacin se agota por el uso que de ella haga el
Gobierno mediante la publicacin de la norma correspondiente. Con el ejercicio de la
potestad, pues, sta se consume y desaparece. Se conoce como un principio de
instantanei.a.5 el Gobierno puede hacer uso de una delegacin slo una vez, no
puede revisar el decreto ya publicado sin una nueva delegacin.
,. EL CNTRL EUDICIAL
,." Los supuestos controles .e ile9ali.a.
El art. 82.6 CE menciona la competencia propia de los Tribunales, en plural, al aludir al
control de la legislacin delegada; y ello implica que son competentes en el mismo los
#riunales ordinarios, en plural, no slo el #riunal %onstitucional( Tambin el art.27.2 de
la Ley orgnica del Tribunal Constitucional reconoce en 1979 la competencia de ste
para el control de los decretos legislativos sin perjuicio de lo previsto en el nmero 6 del
art.82 CE. La salvedad se repite respecto a los decretos legislativos de las Comunidades
Autnomas.
Los Tribunales ordinarios seran competentes para el control del llamado ultra vires (la
infraccin de las reglas contenidas en la norma delegante). La tesis, que oper durante 20
aos sin apoyo normativo alguno, encuentra hoy respaldo expreso en el art.1 de la Ley
29/1998, reguladora de la "urisdiccin %ontencioso>administrativa, segn el cual los
juzgados y Tribunales del orden contencioso administrativo conocern de las pretensiones
que se deduzcan en relacin con.los Decretos Legislativos cuando excedan los lmites
de la delegacin. Simultneamente, la LO 6/1998 reform, a los mismos efectos, el art.
9.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Nuestra jurisprudencia constitucional sostiene, en cualquier caso, que el propio ultra vives
no slo supone una ilegalidad, sino que, a la vez, da lugar a una inconstitucionalidad
indirecta; porque la infraccin de la ley delegante es al mismo tiempo una infraccin de la
norma constitucional que impone al decreto legislativo el respeto de la ley de delegacin.
Y, por ello, el Tribunal Constitucional asume sin reparos el control de los decretos
legislativos que son remitidos a su control por supuesta infraccin de la ley delegante.
Por eso, en caso de ultra vives se acumulan hoy los controles del Tribunal Constitucional
y de la jurisdiccin ordinaria. ,l "uez llamado a aplicar un decreto legislativo que a su
"uicio *aya incurrido en ultra vives puede optar entre implicarlo por s mismo o plantear la
cuestin de inconstitucionalidad(
La diferencia entre ilegalidad e inconstitucionalidad opera en la prctica constitucional
espaola como criterio de atribucin de competencias a la jurisdiccin ordinaria en el
control del ultra vives, pero no como criterio de distribucin, toda vez que se mantiene la
competencia concurrente del Tribunal Constitucional para dicho control.
Es seguramente sensato entender que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el
art. 1.1 de la ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa de 1998 cierran de alguna
manera la polmica doctrinal sobre la competencia concurrente de las jurisdicciones
ordinaria y constitucional. Pero ello no nos permite prescindir de los problemas prcticos y
de las objeciones dogmticas que cabe oponer al rgimen que as queda instaurado.
La utilizacin de la nocin de ilegalidad como criterio de atribucin de competencia para el
control de las normas con rango de ley parece incompatible con el modelo de jurisdiccin
constitucional concentrada. Este descansa sobre la atribucin del llamado monopolio del
rechazo en el control de inconstitucionalidad de las leyes y normas con rango de ley a un
rgano especfico, el Tribunal Constitucional. El rango de la norma sujeta a control es el
elemento determinante. El criterio que distingue la competencia del Tribunal
Constitucional y Tribunales ordinarios no se refiere a la naturaleza, constitucional o legal,
del vicio invocado, pues el Tribunal Constitucional no utiliza slo el texto constitucional
como parmetro de control, sino tambin otras normas que se consideran idneas para el
mismo y que reciben la denominacin de interpuestas en el juicio de constitucionalidad.
Cuando el Tribunal Constitucional afirma que el ultra vives supone una
inconstitucionalidad indirecta, ello debera excluir que pudiera configurarse
simultneamente como una ilegalidad que permite atribuir competencias a la jurisdiccin
ordinaria.
- LA! *RMULA! ADICINALE! DE CNTRL5
a= Re9ulacin
El art. 82.6 CE permite a cada ley de delegacin establecer frmulas adicionales de
control sobre la legislacin delegada. La Constitucin, pues, no aade al judicial control
especfico alguno; simplemente, pone a disposicin de la ley delegante posibilidades
indeterminadas, que, en cada caso, pueden ser actualizadas. Las concretas
modalidades de control no "udicial deen tener apoyo normativo singular en la ley
delegante( Esto constituye una reserva especfica de norma: cada ley delegante, y slo
ella, puede configurar los controles adicionales a los que se ha de someter el decreto
legislativo que se dicte en virtud de la delegacin que contiene.
La ley de delegacin que prevea controles parlamentarios quiz precise de una normativa
complementaria contenida en los 0eglamentos de las %maras. Estos pueden as recoger
algunas normas sobre el control de los decretos legislativos, cindose en todo caso a la
materia que se considera propia de los mismos: la organizacin y el funcionamiento de las
Cmaras. Tal regulacin permite racionalizar los criterios organizativos, al margen de las
variantes que pueda establecer cada ley de delegacin atendiendo a las circunstancias de
cada caso.
Estas normas de los reglamentos parlamentarios han de tener eficacia supletoria y condicional. La
aplicacin de los reglamentos proceder slo cuando la ley de delegacin haya previsto la
existencia de un control y, adems, no disponga una frmula alternativa, contenga slo algunas
determinaciones especficas que necesiten ser integradas, o directamente se remite a ellos. El
control previsto en el reglamento parlamentario no funciona en ningn caso con autonoma
respecto de la ley de delegacin, beneficiaria de la reserva constitucional.
Este es el sentido que debe atribuirse a los artculos 152 y 153 del vigente reglamento del
Congreso de los Diputados, referidos a los controles adicionales que se realicen tras la
elaboracin definitiva del decreto legislativo por el Gobierno. El primero de ellos impone al
Gobierno la obligacin incondicionada de presentar los decretos legislativos al Congreso de los
Diputados, mientras que el segundo establece el procedimiento conducente a la emisin de un
pronunciamiento (expreso o presunto) por parte de la Cmara en los casos que as lo prevea la
ley de delegacin.
>= Los controles en el proce.i3iento
Como frmulas de control se pueden considerar los trmites que median entre la atribucin de
potestad al Gobierno y la decisin final de ste, y que configuran el procedimiento de elaoracin
de la legislacin delegada. En cualquier caso, la Constitucin atribuye al Gobierno la decisin final
sore el contenido del decreto legislativo, con independencia de los sujetos que deban intervenir
en el procedimiento de elaboracin. La ley delegante no puede alterar formalmente esta
determinacin, distribuyendo el poder de actuar con el argumento de establecer un control previo
como dictamen vinculante( Si, en lugar de una influencia indirecta, aunque preceptiva, en la
configuracin de la norma, se origina propiamente una codecisin, no un control; la legislacin
delegada es entonces producida conjuntamente por el Gobierno y otro sujeto. El decreto
legislativo quedara configurado en ese caso por la ley delegante como un acto complejo, y ello no
es lo previsto por la Constitucin.
c= Los controles posteriores
Se pasa del control previo al control posterior una vez determinado definitivamente el contenido de
la norma por parte del Gobierno. En ese momento, el control puede corresponder ya slo a las
Cortes Generales (tanto al Senado como al Congreso de los Diputados y tanto a las Comisiones
como al Pleno).
Las leyes de delegacin hasta ahora nunca han establecido en Espaa controles eficaces
sobre un decreto legislativo cuyo contenido ya ha sido definitivamente fijado, y la doctrina
mayoritaria lo justifica entendiendo que no cabe dotar de efectos a un control ejercido
sobre un decreto legislativo ya publicado, perfecto o en vigor. Los efectos del control
parlamentario son reducidos, de ese modo, a una mocin irrelevante desde el punto de
vista jurdico; o bien se elimina su sustantividad, confundiendo el control sobre una accin
del Gobierno sea con el ejercicio de la potestad legislativa (la modificacin o derogacin
del decreto legislativo mediante ley), sea con los mecanismos que permiten exigir la
responsabilidad poltica (mocin de censura).
TEMA 1"
EL DECRET'LE#
1. INTRDUCCIN
1.1Concepto
La figura del Decreto-ley (en adelante DL) se contempla en el art. 86 de nuestra Carta
constitucional como norma con fuerza de ley, para casos de extraordinaria y urgente
necesidad, que dicta motu proprio el Gobierno, sin necesidad de autorizacin previa de
las Cortes. Pueden incluso derogar leyes preexistentes dictadas por las Cortes Generales.
Estimamos plenamente acertada la denominacin de DL porque este tipo de fuentes del
Derecho se presentan por ser obra del Gobierno. De los dos tipos de disposiciones con
valor de ley que puede dictar el Gobierno, pensamos que tienen una cierta primaca los
DL, pues los mismos suponen un caso de subrogacin aunque sea provisional del
Parlamento por el Gobierno, por motivos de urgencia, en materia propia de ley ordinaria.
,sta potestad legislativa del &oierno requiere la concurrencia de un supuesto *ailitante
y queda limitada, en primer trmino, por la existencia de una rita de materias sore las
que no cae legislar mediante este tipo de normas con valor de ley y, en segundo lugar,
por la necesidad de una convalidacin a posteriori por el %ongreso de los )iputados(
1."Eusti<icacin
Los ordenamientos constitucionales extranjeros que recogen esta figura, suelen verse
acompaados de "ustificaciones doctrinales de muy diverso tenor(
Hay autores que llevan su lnea de reflexin hacia la conexin con la nocin jurdico penal
del estado de necesidad, para excusar que en ciertas circunstancias polticas,
econmicas o sociales, no sea posible esperar que las Cortes tramiten y aprueben una ley
por el procedimiento ordinario, por lo que es necesario que est investido el Gobierno de
la potestad para asumir tal cometido legislativo, sin perjuicio de ciertos controles.
Algunos autores ven invocable la idea de la dogmtica jurdico privada de la delegacin
tcita, en cuya virtud habra que presumir que en casos de extraordinaria y urgente
necesidad, el Parlamento delega ope constitutionis su competencia legislativa en favor del
Gobierno.
Menos convincente es la tesis de aquellos autores que conciben el DL como una invasin
del Gobierno en el mbito natural del Parlamento, que slo se transforma de ilcita en
lcita tras su convalidacin posterior por el Congreso.
En Francia, la Constitucin de 1946 los prohibi expresamente en su art. 13, pero en la
prctica sobrevivieron a travs de un uso fraudulento del concepto de deslegalizacin.
En nuestro pas, Santolaya ha subrayado la condicin de social de nuestro Estado de
Derecho cuestionando la necesidad democrtica de interpretar restrictivamente toda
posibilidad de accin legislativa de urgencia por parte del Gobierno, y enfatizando que
ste puede actuar con mayor eficacia social y ocupar el campo en principio reservado a la
accin de los rganos parlamentarios? nos cierra su reflexin sealando que desde una
perspectiva socio-poltica, quien realmente legisla es el Gobierno, pues el Parlamento se
ha convertido en un rgano que tan slo limita o corrige las iniciativas de aqul.
Pero esta constatacin realista no debe perder de vista que, la primariedad de la ley
formal guarda un sentido en nuestro sistema poltico y, es una idea eje que subyace como
substrato de nuestro sistema de fuentes.
En todo caso, nos parece peligrosa y enteramente a"ena la voluntad de nuestros
constituyentes cualquier concepcin de esta norma que soslaye su carcter extraordinario
o excepcional, segn la expresin que se prefiera, frente al ordinario de la ley formal.
,n la %onstitucin slo se contempla una "ustificacin, emparentada con las
preocupaciones ya enunciadas por Finner, la de que sea preciso dictar la norma ante una
@extraordinaria y urgente necesidad, dicho sea con las mismas palabras en el art. 86.1 de
la CE.
El bien comn de la sociedad plantea en ocasiones exigencias normativas con tan
imperiosa necesidad que no sera posible atenderlas por los cauces parlamentarios, ni
an siguiendo el llamado procedimiento de urgencia. En ocasiones, al amparo de una ley
habilitante, puede el Gobierno dictar un reglamento con premura. Pero, en otros
supuestos, o no hay tal ley o es preciso bien modificarla, bien derogarla; son estos casos
de extraordinaria y urgente necesidad para el inters general, los que justifican, segn
nuestra Constitucin, que se acuda a esta figura extraordinaria.
". DM6IT
La potestad legislativa se pone en manos del &oierno por la %onstitucin con carcter
excepcional( Ello demanda dos explicaciones previas, la primera es la de que estamos en
una competencia del &oierno, como rgano colegiado, y no de su presidente o de unos
o varios de sus miembros, y la segunda, que fruto de esa excepcionalidad, se rodea al DL
de diversas limitaciones al objeto de evitar el incurrir en los excesos, que los espaoles
sufrimos durante el franquismo.
Ciertamente, hay dos lmites constitucionales que el Gobierno de la nacin ha de respetar
para poder dictar vlidamente esta clase de normas; en primer trmino, el que concurra
una perentoria necesidad, y en segundo lugar, el no invadir aquellas materias que quedan
excluidas de poder ser normadas a travs de un DL.
".1Los supuestos .e eAtraor.inaria 8 ur9ente necesi.a.
El art. 86.1 CE limita la posibilidad de que el Gobierno dicte un DL a que se est en caso
de extraordinaria y urgente necesidad. QCIales son estos casosR
a= Estamos ante situaciones de urgencia, pero que se movern en el terreno de la
normalidad y no en un estado de alarma, de excepcin o de sitio.
>= Tampoco requiere la CE que se atraviese un momento de singularidad en el
funcionamiento de las instituciones como cuando no estn reunidas las Cortes y slo
ejercen las Diputaciones Permanentes de las Cmaras.
c= Simplemente se considera legtima la legislacin de urgencia que suponen los DL
cuando se da un nico supuesto habilitante, que sea de extraordinaria y urgente
necesidad, y aunque la idea central sea la de necesidad, es indispensable que sea
extraordinaria y urgente(
.= En nuestro criterio que parte de la excepcionalidad de la figura del DL, slo estaremos
ante un caso de extraordinaria y urgente necesidad cuando lo necesario sea dictar una
norma con fuerza de ley(
e= Coincidimos con la doctrina que sostiene que el caso de extraordinaria y urgente
necesidad es lo que en buena tcnica jurdica se conoce como concepto "urdico
indeterminado( Consecuentemente, si la entrada en vigor se pospone a un momento
para el que se hubiera podido aprobar un proyecto de ley ordinaria tramitado por
procedimiento de urgencia entendemos que no concurre el presupuesto habilitante.
P.e.: la entrada en vigor de la prohibicin de fumar en lugares pblicos va a tener un
perodo hasta su entrada en vigor de ocho meses, por lo que no es concurrente hacer
un DL para esta causa.
A= La pr7ctica a>usiva .e los Decretos'le8es
De espaldas por completo al espritu y a la letra del art. 86 CE, la totalidad de los
gobiernos postconstitucionales han incurrido en una preocupante inclinacin a remitir a DL
al Congreso en supuestos en que es ms que dudoso que concurra una extraordinaria y
urgente necesidad.
Coincidimos con la doctrina mayoritaria en estimar que no hay razones para justificar que
el DL, de instrumento de urgencia, se transforme en un instituto dinmico y expansivo
ms all de las previsiones constitucionales, ni para propiciar que la labor parlamentaria
quede por ese cauce reducida a la mera revisin de la ley.
Por supuesto, el que en la prctica poltica italiana, sobre todo con gobiernos dbiles, se
haya abusado tambin con frecuencia de este instituto nada justifica, ni menos puede
constituir un antecedente invocable para amparar abusos que s son comprensibles, son
ms an revocables.
Una primera verificacin sore el cumplimiento del supuesto *ailitante deiera *acerse
en sede parlamentaria, por la Mesa del Congreso, o, en su caso por su Diputacin
Permanente.
6= La co3placiente Burispru.encia .el TC con los olvi.os 9u>erna3entales .el
presupuesto 2a>ilitante .e los Decretos'le8es
La aludida verificacin parlamentaria es ms terica que prctica. La coincidencia de color
poltico entre mayora parlamentaria y Gobierno y su tendencia al abuso entre las
principales fuerzas polticas, explica que ese control slo resulte operativo, muy de tarde
en tarde. De forma que el control real del cumplimiento del presupuesto *ailitante ser el
que finalmente pueda *acer el #%, si se llega a residenciar la cuestin ante el mismo.
Resumen de la doctrina del TC sobre este supuesto habilitante, aunque en la prctica
haya dictado un buen nmero de fallos permisivos.
En principio, es competencia de los rganos polticos determinar cundo la situacin,
por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de
una norma por va de DL.
El Alto Tribunal podr, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definicin
que los rganos polticos hagan de una situacin determinada como caso de
extraordinaria y urgente necesidad, de tal naturaleza que no pueda ser atendida por la va
del procedimiento legislativo de urgencia.
El dficit de motivacin de la urgente necesidad en la exposicin de motivos se puede
compensar con las razones esgrimidas por el Gobierno en el debate parlamentario.
La necesidad justificadora de los DL *ay que entenderla con mayor amplitud como
necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales,
que, por razones difciles de prever requieren una accin normativa inmediata en un plazo
ms breve que el requerido por la va normal o por el procedimiento de urgencia para la
tramitacin parlamentaria de las leyes.
Es un instrumento constitucionalmente lcito para afrontar coyunturas econmicas
problemticas.
Debe existir una adecuacin razonable entre las medidas que en el DL se adopten y
la situacin definida.
No se podrn incluir en un DL, otras que por su contenido no guarden relacin alguna
con la situacin que se trata de afrontar.
Es inconstitucional la inclusin de un DL de un precepto exclusivamente
deslegalizador.
No todos los DL han de quedar sujetos a un plazo preciso de vigencia, pues si se
convirtiese en permanente, se producira su inconstitucionalidad al existir una
sobrevenida falta de adecuacin entre la situacin habilitante y la normativa producida.
"."Materias eAclui.as
El art. 86.2 CE deja sentado que los DL no podrn afectar al ordenamiento de las
instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Ttulo , al rgimen de las CCAA, ni al Derecho electoral general.
Nuestro constituyente pens, con buen criterio, en que era funcional recoger en el texto
fundamental la posibilidad de que el Gobierno en casos de urgente y extraordinaria
necesidad pudiera dictar decretos con fuerza de ley, pero tambin se plante la evidencia
histrica de los excesos a que han conducido tantas veces y adopt la cautela de vedar a
los mismos ciertas materias(
Nosotros, desde nuestro empeo en limitar en mbito de un DL, concebido por la
Constitucin como fuente de Derecho excepcional, coincidimos con el Prof. Gutirrez en
pensar que su funcin principal debe ser acometer las reformas necesarias, urgentes e
imprevisibles en la regulacin de materias que, aunque no estn cubiertas por reserva
alguna ni por el principio de legalidad, estn ordenadas por ley.
En la enumeracin de materias excluidas en el art. 86.2, nuestros constituyentes parten
de que estamos ante mbitos normativos suficientemente relevantes como para que sean
regulados, segn proceda, por ley formal, ordinaria u orgnica.
Veamos ahora por separado, las materias que no pueden ser reguladas mediante DL:
a= Los DL no pue.en a<ectar al or.ena3iento .e las instituciones >7sicas .el
Esta.o.
Puede entenderse que la comisin mixta Congreso-Senado de las Constituyentes rompi
la igualdad terminolgica y opt porque el texto del art. 86.1 aludiese a las instituciones
sicas del Estado con la clara voluntad de excluir la posibilidad de que tales instituciones
sicas sean normadas a travs de un DL, tanto como si se trata de organizaciones del
Estado, como si se trata de aquellas que puedan ser reguladas mediante mera ley
ordinaria.
Tal modificacin tuvo la finalidad de restringir aun ms las materias en las que cabe
legislar a travs de un DL. La ordenacin de las instituciones bsicas del Estado no debe
abordarse nunca desde la excusa de que estamos ante un caso de extraordinaria y
urgente necesidad.
>= Los DL no po.r7n a<ectar a los .erec2os( .e>eres 8 li>erta.es .e los ciu.a.anos
re9ula.os por el T:tulo I.
La doctrina se dividi entre; a) los que sostenan que quedaban extra muros de DL, los
derechos y deberes regulados en la seccin primera del Cap. , arts. 15 a 29, y b) los que
tambin incorporan a la exclusin la seccin segunda del mismo captulo, que no en vano
se rotula De los derechos y deberes de los ciudadanos, es decir, incluye los derechos y
deberes de que nos habla el art. 86.1 como materia excluida de tratamiento por este
instrumento. Esta parece la interpretacin acorde con la voluntad de los constituyentes.
La Jurisprudencia en esta materia resulta vacilante y en ocasiones, contradictoria como
podemos ver:
Parece que para el mximo intrprete de la Constitucin, el mbito que considera
reservado a la LO (arts. 15 a 29), no puede ser objeto de regulacin va DL.
El TC nos sorprender cuando con motivo, as mismo de DL 3/1979, se ha de
pronunciar sobre la constitucionalidad de su art. 9 (sobre sanciones a bancos y
establecimientos comerciales por incumplimiento de medidas de seguridad) considera
posible establecer ilcitos y sanciones administrativas mediante este instrumento, pese a
que ello difcilmente es compatible con el art. 25.1 CE.
En la rbita tributaria, ha tenido el coraje de sostener que cualquier modificacin
tributaria que afecte a los elementos o aspectos del tributo cubiertos por el mbito de la
reserva de ley en materia, quedarn vedados a su regulacin mediante DL, aunque
entiende con buen criterio que se establezcan retoques menores de carcter fiscal como
puedan ser algunas reducciones de la base imponible de un impuesto.
Es imprescindible que el TC reconstruya in integrum su doctrina a este respecto,
dotndola de la debida coherencia con la voluntad de nuestros constituyentes y con sus
propios pronunciamientos.
c= Los DL no pue.en a<ectar al rJ9i3en .e las Co3uni.a.es Autno3as
Preocupados los partidos nacionalistas que concurrieron al esfuerzo constituyente por
dotar de rigidez singular los Estatutos de Autonoma, a nadie debe extraar que el art.
86.1 vete este rgimen al DL. No se poda llegar a otra conclusin, si se deseaba respetar
que las propias CCAA eran en principio, las titulares de la organizacin de sus
instituciones de autogobierno (art. 148.1 CE).
El Juez de la Constitucin ha interpretado la fijacin de este mbito negativo en el sentido
de que el DL no puede regular la materia propia de las leyes que de acuerdo con el art.
28.1 LOTC sirven de criterio para enjuiciar la constitucionalidad de las dems.
En todo caso hay legislacin relativa a las CCAA, que ha de ser dictada por las Cortes
Generales, mediante ley formal, sin que sea posible sustituirla por DL.
.= Los DL no pue.en a<ectar al Derec2o electoral 9eneral
Nos encontramos en presencia de una mera consecuencia inexcusable de que el
rgimen electoral general pertenece al mbito propio de las LO (Art. 81.1 CE). Hay que
reconocer que este inciso tiene bastante de superfluo, pues si una materia ha de ser
regulada por LO resulta obvio que no lo puede ser por mero DL.
e= tras 3aterias ;ue ta3poco pue.en ser o>Beto .e re9ulacin 3e.iante DL
Hagamos una breve referencia a las mismas.
La doctrina pronto empez a avisar de que las materias excluidas en el art. 86.1 no
constituan un numerus clausus y el TC lo admiti as. Efectivamente la Constitucin exige
que la intervencin de las Cortes Generales, mediante leyes formales o mediante actos
legislativos, para dar el consentimiento de Estado a los tratados internacionales (arts. 93 y
94 CE), para aprobar la planificacin econmica general (art. 131.1), para aprobar los
presupuestos generales del ,stado (art. 134) y, por supuesto, para aprobar una reforma
ordinaria (art. 167) o una parcial o total de la %onstitucin (art. 168).
Otros supuestos en que no pueden abordarse mediante DL son los de la delegacin
legislativa (el Gobierno no puede delegarse a s mismo, por DL, la potestad de dictar
normas con rango de ley) y los de deslegalizacin ya que creemos que ello no puede
hacerse a travs de un DL, ni aunque concurra el supuesto habilitante de la urgencia.
). LA APR6ACIN PR EL %6IERN DEL DECRET'LE#
Empecemos por constatar que un DL surte efectos provisionales desde su aprobacin por
el Gobierno; una vez, que en su caso, se produzca la convalidacin. El Gobierno por s
solo en funcin del art. 86 CE, es competente para aprobar un DL; para ello no precisa
seguir ningn procedimiento especfico, ni autorizacin previa de un rgano parlamentario
o extraparlamentario, ni del dictamen previo del Consejo de Estado.
Tan pronto como el DL entra en vigor produce todos los efectos propios de una ley,
inclusive la derogacin de las leyes y restantes disposiciones con fuerza de ley que se
opusieran a sus mandatos. Por tanto, es, desde el mismo da en que entra en vigor, una
norma con rango y fuerza de ley(
Su vigencia conlleva, en principio, una nota de provisionalidad, en la medida de que la
vigencia definitiva est condicionada a obtener en un breve plazo la convalidacin del
Congreso de los Diputados. Nuestra Constitucin en los apartados 2 y 3 del art. 86 prev
dos procedimientos distintos de convalidacin por las Cortes Generales de un DL.
Carece de discusin que un Gobierno puede recurrir a esta figura para aquellos
supuestos en que por su urgencia as resulte preciso. La tarda Ley del Gobierno
estableci de forma expresa que el Gobierno en funciones, limitar su gestin al
despacho ordinario de los asuntos pblicos, abstenindose de adoptar, salvo casos de
urgencia deidamente acreditados o por razones de inters general cuya acreditacin
expresa as lo justifique, cualesquiera otras medidas. Ello llevara a defender que, en
conclusin, podramos afirmar la presunta inconstitucionalidad de cualquier DL emanado
por un Gobierno en funciones que pretendiese modificar el ordenamiento jurdico
nicamente sobre la base de la necesidad relativa de llevar adelante un programa de
Gobierno que en ese momento carece ya de sustento en la necesaria relacin <i.uciaria
(que depende del crdito y confianza que merezca).
+. LA CN$ALIDACIN PARLAMENTARIA DEL DECRET'LE#
+.1!u convali.acin o .ero9acin en proce.i3iento especial 8 su3ario
El apartado 2 del art. 86 dice: los DL debern ser inmediatamente sometidos a debate y
votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviera
reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr
de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o
derogacin, para lo cual, el Reglamento establecer un procedimiento especial y
sumario.
Salta a la vista que la Constitucin es una vez ms coherente con su concepcin de su
sistema parlamentario en el que la Cmara preponderante es el Congreso. Es a esta
Cmara y no al Senado a la que se encomienda investir al Presidente del Gobierno,
otorgar o denegar una mocin de confianza, aprobar una mocin de censura, por lo que
se concibe por el constituyente como la nica Cmara que realmente ha de soportar y
respaldar polticamente al Gobierno, para que pueda desempear sus funciones. Resulta
pues razonable que los DL slo precisen la convalidacin del Congreso.
El acto del Congreso, que no tiene naturaleza de ley formal, supone un pronunciamiento
sobre si aqul asume o no el DL que, con carcter provisional, ha dictado el Gobierno. El
art. 151 del Reglamento vigente del Congreso regula que el debate y votacin sobre la
convalidacin o derogacin se realizar en el Pleno de la Cmara, o en su caso, de la
Diputacin Permanente, antes de transcurrir los treinta das siguientes a su
promulgacin.
La convalidacin del Congreso ha de ser expresa, de manera que la ausencia de
pronunciamiento o que el mismo se efecte fuera de plazo hbil equivale inexorablemente
a su derogacin.
Aunque en su da algn autor sostuviera que la convalidacin por el Congreso converta
al DL, es obvio que no, y que simplemente estaremos ante un DL, ya no provisional sino
definitivo. Tendr fuerza de ley, pero no ser nunca, en puridad, una ley formal, dado que
se ha elaborado por un procedimiento excepcional. En otras palabras, el DL no se
transforma en Ley, es decir, no cambia su naturaleza jurdica. Sin embargo, s hay un
supuesto, como recuerda la citada doctrina del Juez de la Constitucin, en que un DL se
convierte en Ley, pero ello nos conduce ya al subapartado siguiente.
En el caso de que, en lugar de proceder a la convalidacin, el Congreso derogue el DL, se
plantea la prolemtica de los efectos de la derogacin( Caben dos interpretaciones: a)
que los efectos derogatorios se retrotraen al mismo momento de la promulgacin por el
Gobierno (efectos ex tunc), o, b) que la derogacin por el Congreso no tiene efectos
retroactivos, es decir, produce meros efectos ex nunc, de cara al futuro.
Esta ltima tesis es, segn creemos, la nica coherente con la letra del art. 86.2 CE
(derogacin). El DL derogado produce efectos durante el breve perodo de tiempo en que
est vigente, salvo que se declare su inconstitucionalidad in radice(
Por ltimo, hemos de aludir a que las Cmaras no siempre estn debidamente
constituidas y operativas. A la vista de esta circunstancia, el art. 78 CE establece que en
cada Cmara habr una Diputacin Permanente. En desarrollo del referido mandato
constitucional, el n 5 del art. 151 RCD atribuye a la Diputacin permanente del Congreso,
en su caso, anloga facultad de tramitar como proyectos de ley los DL que el Gobierno
dicte durante los perodos entre legislaturas.
+."!u tra3itacin co3o pro8ecto .e le8 por el proce.i3iento .e ur9encia
El art. 86.3 CE dispone que: durante el plazo establecido en el apartado anterior, las
Cortes podrn tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
Esta previsin en principio, puede generar .os .esarrollos .istintos por el Reglamento
del Congreso de los Diputados:
a= Durante el conocido plazo de los treinta das el Congreso puede optar bien por
convalidar o derogar el DL, o bien por la alternativa de que ambas Cmaras
parlamentarias se tramite como proyecto de ley, convirtindolo finalmente en ley
formal; y,
>= La frmula por la que hoy por hoy se ha optado, es decir, la que actualmente
desarrolla en n 4 del art. 151 del RCD, conforme al cual: convalidado un Real
Decreto-ley, el Presidente (del Congreso) preguntar si algn Grupo Parlamentario
desea que se tramite como proyecto de ley. Si sta se pronunciase a favor, se
tramitar como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, sin que sean
admisibles las enmiendas de totalidad de devolucin.
En tal supuesto, nos encontramos en presencia de una norma con dos vidas y
naturalezas distintas( Como son normas diferentes, coincidimos con el buen criterio de
Astarloa en que el acto de convalidacin no es la conversin del DL en ley, sino el de
transformar aqul de provisional en definitivo. El DL no se transforma en ley, es decir, no
cambia su naturaleza jurdica, pese a lo cual, el TC, con ligereza, utiliza alternativamente
conversin, sustitucin o novacin(
Si aceptsemos los efectos retroactivos automticos de la ley sustitutoria, vaciaramos de
significado al art. 86 CE, de modo que el Gobierno podra rebasar todo lmite con el nico
cuidado de lograr en breve una ley confirmatoria, que le exonerase de responsabilidades
por su violacin del referido precepto constitucional.
Queda al margen de cualquier duda el que a la )iputacin Permanente del %ongreso
*aya sido disuelto, convalidar o derogar un )L( Ciertamente ms discutile es la *iptesis
de que la )iputacin Permanente del %ongreso decida tramitar como ley el )L
convalidado, con el concurso de la )iputacin Permanente del +enado( En el terreno de
los hechos, nunca se ha dado tal posibilidad, pero no es menos cierto que la literalidad del
art. 151.5 RCD opta por considerar viable tal hiptesis, (art. 151.5 RCD: La Diputacin
Permanente podr, en su caso, tramitar como proyectos de ley por el procedimiento de
urgencia los DL que el Gobierno dicte durante los perodos entre legislaturas).
,. LA RE$I!IN EURI!DICCINAL DE L! DECRET! LE#E!
El constituyente residenci en el TC otro control, que permite la revisin jurisdiccional de
los DL.
El art. 161.1, a) prev que el TC es competente para conocer el recurso de
inconstitucionalidad contra disposiciones normativas con fuerza de ley, entre las que
destacan, como sabemos, los DL. Consiguientemente, su impugnacin ha de ventilarse,
slo ante el TC. nterponer, bien el citado recurso de inconstitucionalidad, bien una
cuestin de inconstitucionalidad, ya que, como bien sabemos, estamos ante una norma
con rango de ley (art. 163 CE).
El mximo intrprete de la Constitucin tiene una jurisdiccin limitada a verificar la
constitucionalidad de la norma y, fundamentalmente la ausencia del presupuesto
habilitante (la extraordinaria y urgente necesidad).
Si el DL ha sido derogado por el Congreso, carecer de sentido plantear un recurso de
inconstitucionalidad contra una norma que ha perdido su vigencia; sin embargo, puede
tener plena lgica que los afectados por su aplicacin durante el perodo de tiempo en
que tuvo eficacia normativa sugieran al rgano judicial competente el planteamiento de
una cuestin de inconstitucionalidad.
LECCIN ' 1)
L! RE%LAMENT! PARLAMENTARI!
,. L! RE%LAMENT! PARLAMENTARI! $I%ENTE! C# EN E!PA@A
,.1. L! RE%LAMENT! DE LA! CAMARA! # DE LA! CRTE!
Una ve4 constitui.as las Cortes constitu8entes en 1/00( se proce.i a consensuar
entre los parti.os pol:ticos .el 3o3ento un re9la3ento provisional .el Con9reso.
Los partidos mayoritarios (PSOE Y UCD) coincidan en su inters por que los
protagonistas de las Cmaras no fuesen los diputados, sino los grupos parlamentarios y,
convinieron en establecer las frmulas de procedimiento precisas para que toda la vida
parlamentaria girase en torno a los portavoces de los grupos, quedando los
parlamentarios sometidos a tan frrea disciplina que el que tuviera ideas propias corra
serio riesgo de permanecer indito a lo largo de la legislativa.
El Reglamento del Senado, se elabor en trminos coherentes a los adoptados para el del
Congreso de los Diputados.
Aprobada la Constitucin se establece en su art. 72:
Las Cmaras establecen sus propios Reglamentos, aprueban sus presupuestos y, de
comn acuerdo, regulan el Estatuto del Personal de las Cortes Generales. Los
Reglamentos y su reforma sern sometidos a una votacin final sobre la totalidad, que
requerir mayora absoluta.
Las Cmaras eligen sus respectivos Presidentes y dems miembros de sus Mesas.
Las sesiones conjuntas sern presididas por el Presidente del Congreso y se regirn
por un Reglamento de las Cortes Generales aprobado por mayora absoluta de cada
Cmara
Aprobada la Constitucin se inici la tramitacin de la reforma del Reglamento en un clima
de consenso entre las principales fuerzas polticas.
El Reglamento definitivo del Congreso de los Diputados se aprob en sesiones de 9 y 10
de febrero de 1982.
El Reglamento del Senado se aprob el 26 de mayo de 1982, aunque sufri
modificaciones que desembocaron en el vigente Texto refundido del Reglamento del
Senado de 3 de mayo de 1994.
Aunque el Reglamento de cada Cmara entre en vigor con motivo de su publicacin en el
Diario oficial de la misma, se ha establecido su publicacin adicional en el BOE.
Nuestros Reglamentos parlamentarios se encuentran sometidos a la Constitucin.
Los Re9la3entos parla3entarios no son le8es por tanto5
a= En caso de incumplimiento no hay sancin aplicable.
>= La jurisdiccin de jueces y tribunales ordinarios no abarca la revisin de los actos
del parlamento contrarios a su Reglamento.
c= Si el Gobierno incumple obligaciones que le impone el Reglamento no es posible
buscar una solucin jurisdiccional; todo lo ms, tal Gobierno sufrir una sancin
poltica en las urnas.
,.". EL RE%LAMENT DEL DE*EN!R DEL PUE6L
El Defensor del Pueblo se concibe como un alto comisionado de las Cortes Generales,
designado por stas para la defensa de los derechos y libertades fundamentales que
posee su propio Reglamento denominado de organizacin y funcionamiento del Defensor
del Pueblo.
En lo concerniente a su naturaleza jurdica es verdaderamente singular, su origen no est
en el poder ejecutivo sino en el mbito parlamentario; pero a diferencia de los
Reglamentos parlamentarios ni tiene apoyo en la Constitucin ni hay una reserva de
reglamento muy concreta, ni, en su esfera, es superior a las leyes. Est subordinado a la
LODP, de forma que de entrar en colisin con sta, en lo que la contradiga lo preceptuado
en el Reglamento de esta institucin ser nulo.
LECCIN ' 1+
EL RE%LAMENT
l. CNCEPT # *UNDAMENT DEL RE%LAMENT
1.1. Concepto
La CE no aporta una definicin del reglamento( Se refiere a l en: art. 97: detalla las
funciones del Gobierno y dispone que ste ejerce la potestad reglamentaria, de acuerdo
con la CE y las leyes; art. 106.1: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria.
Es decir, en ambos casos se habla de la potestad reglamentaria y no de la fuente del
Derecho que la misma produce, el reglamento.
La CE parte de que ley y reglamento pertenecen al conjunto de la ciencia jurdica y, por
tanto, no le corresponde a ella fabricar definiciones sobre los mismos; simplemente utiliza
expresiones consagradas con un contenido mnimo generalmente aceptado, el cual se
limita a incorporar. Otro tratamiento dar a las fuentes ms singulares, como la Ley
Orgnica o casos de la legislacin delegada, los Decretos-leyes, o las leyes marco en que
se aportan elementos que no constituyen su definicin, pero s su perfil.
Como concepto bsico, se denomina reglamento a toda norma escrita dictada por la
Administracin con carcter general. Por la pluralidad de administraciones de nuestro
Estado autonmico se habla tambin de reglamentos emanados de Administraciones de
las respectivas CCAA.
Tradicionalmente se ha reservado reglamento para enunciar las disposiciones
administrativas de carcter general( Se diferenciaba al reglamento del acto administrativo
en que este ltimo era singular. Pero esta distincin tiene excepciones, ya que son
numerosos los actos administrativos que tienen como sujeto pasivo a un conjunto amplio
de personas o incluso a toda la poblacin.
La doctrina iuspublicista coincide en que la diferencia radica en que el reglamento es una
fuente del Derecho que forma parte del ordenamiento jurdico y el acto administrativo se
produce en el seno del ordenamiento, que no innova y simplemente aplica( El acto se
consume con su aplicacin y el reglamento permanece vigente.
Es caracterstica propia del reglamento ser una norma jerrquicamente inferior a la ley
(obra parlamentaria) a la que est sometido, pues es mera obra de la Administracin.
El reglamento no puede presentarse como voluntad de la comunidad, porque la
Administracin no representa la comunidad sino que es una organizacin servicial de la
misma
1.". *un.a3ento o Busti<icacin
A= Justificacin socio-poltica de la potestad reglamentaria
Los reglamentos son una fuente del Derecho muy importantes, por mucho que estn
subordinados y sometidos a la ley. As, se plantea la justificacin de la potestad
reglamentaria. sta slo puede ser funcional. Un Estado social y democrtico de Derecho
ha de afrontar situaciones tan numerosas y complejas que no es lgico esperar que el
Estado d respuesta a dichas demandas y a su problemtica desde la ley (desde el
Parlamento). Y ello por mltiples motivos como:
Las Cortes tienen un funcionamiento intermitente, mientras que los problemas
aludidos se presentan a diario y precisan de tratamiento, que s puede prestar una
Administracin que permanece operativa todo el ao.
La amplitud de lo que el pueblo quiere le condena a no poder hacerlo por s mismo,
ni siquiera a travs de sus rganos representativos parlamentarios, cuyas
comisiones estn desbordadas por proyectos de ley que no pueden debatir con
una mnima profundidad.
Los problemas de nuestra poca estn dotados de tal complejidad que su solucin
no suele ser ni evidente ni simplista. El parlamento est integrado por polticos, que
en general no son expertos en materias concretas mientras que en la
Administracin hay buenos expertos o es fcil contratar con la colaboracin de
especialistas (ventaja del Gobierno frente al Parlamento)
La Administracin goza de servicios de documentacin, archivos, y medios
materiales superiores de los que estn dotados incluso los parlamentos
occidentales de organizacin ms moderna.
6= Fundamentacin jurdica
La ley no puede gobernar ella misma, ha de recurrir a la colaboracin de los reglamentos.
La potestad reglamentaria de la Administracin es hoy absolutamente imprescindible.
Ahora bien, hay que reconocer la necesidad de ese poder pero convirtindolo en un poder
jurdico, es decir, un poder que se ordene solamente a los fines positivos que lo justifican
y que se inserte en el sistema del ordenamiento jurdico como un poder controlado por el
Parlamento o por el Poder judicial.
Ca 2a>i.o tres .octrinas tra.icionales le9iti3a.oras.e la potesta. re9la3entaria:
La teora de la delegacin del poder legislativo: de origen anglosajn. Parte de
respetar en todo lo posible el principio de la divisin de poderes y concluye que es
necesaria una delegacin legislativa a favor del Gabinete. Ello supone que nosotros
tales normas debiramos traducirlas no como reglamentos, sino como legislacin
delegada, pues los preceptos reglamentarios as elaborados tienen fuerza de ley. Por
tanto, es una justificacin ajena a la CE y que se corresponde con la ausencia de una
autntica potestad reglamentaria.
La teora del poder propio de la Administracin: Se construy originariamente para
deducir de los poderes ejecutivos del Rey y sus ministros la potestad reglamentaria,
como consecuencia necesaria para el desempeo de la funcin ejecutiva. Fue
perdiendo sentido con la desaparicin de las ltimas monarquas limitadas, sustituidas
por repblicas o monarquas parlamentarias.
La doctrina de que es una potestad que la Constitucin otorga al Gobierno: sta es la
nica que concuerda bien con el texto de nuestra ley superior. Se abstiene de
establecer la reserva de reglamento, ausente en Constituciones que consagran la
potestad reglamentaria en trminos anlogos a como lo hace la nuestra.
". CLA!E! DE RE%LAMENT
".1. Por su relacin con la le8
A= Reglamentos ejecutivos
Dictados para desarrollar, completar y cumplimentar la ley en que se basan; ley que ha
dejado al reglamento abordar su desarrollo casustico. Por ello la ley habilitadora y el
reglamento forman una unidad funcional.
La ley establece las reglas y mandatos de carcter ms permanente y de naturaleza
menos tcnica y confa al reglamento la precisin de soluciones concretas que las Cortes
no han dado, as como la aplicacin de las reglas establecidas con rango de ley a una
casustica compleja y cambiante en funcin de las circunstancias o del transcurso del
tiempo. As, el legislador se sirve de la mayor flexibilidad del reglamento, fcil y
rpidamente modificable, respecto de la ley, que aspira a cierta estabilidad. El reglamento
es ms maleable que la ley.
Estos reglamentos ejecutivos antes de ser dictados requieren de informe, preceptivo
aunque no vinculante, del Consejo de Estado, para de controlar la fidelidad del
reglamento a la ley.
El TC ha hecho suya esta visin, declarando que los reglamentos ejecutivos son los que
estn directa y concretamente ligados a una ley, de manera que dicha ley es
complementada, desarrollada, aplicada y ejecutada por el reglamento. Son reglamentos
que el Consejo de Estado ha caracterizado como aqullos cuyo cometido es desenvolver
una ley preexistente o que tiene por finalidad establecer normas para el desarrollo,
aplicacin o ejecucin de una ley.
6= Reglamentos independientes
Estos reglamentos son los que se sostienen por s mismos, sin precisar de una ley de
habilitacin. Son reglamentos no supeditados a la ley y por tanto incompatibles con el
concepto de potestad reglamentaria que alberga la CE. Slo la ley (o el reglamento
ejecutivo que desarrolle a sta) puede regular derechos y deberes de los ciudadanos.
Pero hay una excepcin, la de los reglamentos independientes, si son reglamentos
organizativos de la administracin que no afectan a particulares.
La CE establece que la Administracin pblica ha de actuar con sometimiento pleno a la
Ley y al Derecho. Con la expresin "pleno" quiso precisamente salir al paso de la
dinmica de todo poder ejecutivo de dictar disposiciones no subordinadas a la ley.
El TS ha admitido como constitucionales ciertos reglamentos independientes no dictados
por la Administracin, a meros efectos de auto organizacin, que regulan materias no
comprendidas en el mbito de la reserva de ley y que tienen los lmites derivados de su
propia naturaleza, por lo que no pueden modificar ni derogar el contenido de una ley u
otros reglamentos de mayor jerarqua, as como tampoco limitar derechos subjetivos ni
situaciones jurdicas adquiridas
C= Reglamentos de necesidad
La justificacin de estos reglamentos contra legem reside en el Derecho penal, en las
situaciones de necesidad: si la defensa de la vida o de otro valor jurdicamente protegido
puede quitar de responsabilidad penal a quien por tal causa ha cometido un delito. La
Administracin no solo puede, sino que debe atender estas situaciones.
La CE contempla la posibilidad de que haya que hacer frente a circunstancias anmalas
que requieran que la Administracin despliegue su potestad reglamentaria de forma
atpica, en funcin de la necesidad urgentemente planteada, cuando confa al Gobierno el
declarar el estado de alarma, mediante Decreto, por un plazo de 15 das a un
determinado mbito territorial. El Gobierno puede dictar decretos durante el estado de
alarma, de los que dar cuenta al Congreso de los Diputados. Esto permite reflexionar
sobre que nuestra Ley Orgnica de los estados de alarma habilita legalmente al Gobierno
a dictar reglamentos que estn entre el reglamento de necesidad y el ejecutivo.
En todo caso, es caracterstica del reglamento de necesidad su duracin limitada al
tiempo que dure la situacin extraordinaria que lo justifica.
".". Por ra4n .e la 3ateria
A= Reglamentos administrativos (de organizacin)
Son reglamentos de carcter orgnico, es decir, dedicados a regular la organizacin
administrativa. Tambin se incluyen en esta categora los que vinculan a la Administracin
con determinados ciudadanos, denominadas "relaciones de supremaca especial", que
vinculan a los funcionarios con la Administracin.
Es en esta rbita en la que pueden tener cabida los reglamentos independientes, aunque
slo respetando ciertos lmites.
6= Reglamentos jurdicos (normativos)
Regulan derechos o imponen obligaciones en la relacin entre las administraciones
pblicas y la totalidad de la ciudadana. Esta relacin se llama "de supremaca general".
Estos reglamentos necesariamente son ejecutivos, pues precisan de habilitacin legal.
".). Por su ori9en
A= Reglamentos estatales
Los de ms elevado rango jerrquico son los dictados por el Gobierno, que adoptan la
forma de Real Decreto(
Supeditados a los decretos acordados en el seno de las Comisiones Delegadas del
Gobierno, estn los reglamentos dictados por los Ministros, rdenes ministeriales, que
han de limitarse al mbito material del propio departamento ministerial.
En posicin ms inferior se ubican las disposiciones dictadas por autoridades que no
forman parte del Gobierno, en cuyo caso adoptan la forma de Resolucin, nstruccin o
Circular(
6= Reglamentos de las Comunidades Autnomas
Son paralelos a los estatales hasta en sus denominaciones (decretos, rdenes, etc.).
C= Reglamentos de los entes locales
La Ley de Rgimen Local reconoce expresamente la potestad reglamentaria de
Ayuntamientos, Diputaciones Provinciales, Consejos nsulares (slas Baleares) y Cabildos
(slas Canarias). Esta norma regula tambin los procedimientos de elaboracin y
aprobacin de estas disposiciones reglamentarias.
Sin embargo, el TC ha anulado ciertas disposiciones de leyes estatales (como la Ley de
medidas urgentes de saneamiento de las Corporaciones locales o la Ley reguladora del
RPF) por entender que al conceder a los municipios la facultad de imponer recargos, o la
de fijar el tipo de gravamen en la contribucin territorial se haba infringido la
correspondiente reserva de ley que la Constitucin impone.
D= Reglamentos de otros entes pblicos
En cierta medida, la potestad reglamentaria no es exclusiva de las diversas
administraciones; en efecto, as es en la medida en que se reconoce por el legislador
ordinario, estatal o autonmico a las entidades que disfrutan de cierta autonoma(
De esta forma, las leyes que crean organismos autnomos de carcter estatal,
autonmico o local suelen atribuir a stos el poderse regir en determinados aspectos por
sus propias normas reglamentarias.
). L?MITE! DE LA PTE!TAD RE%LAMENTARIA
La potestad reglamentaria no es absoluta sino que ha de ejercerse por quien es titular de
la misma, a travs de los cauces establecidos y respetando ciertos lmites materiales o de
contenido.
).1. L:3ites sustanciales
A= Los principios generales del Derecho
Este lmite parte de la tesis de que el Derecho es previo a la ley y al reglamento.
Los reglamentos han de respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales,
que es objeto de reserva de ley. La Administracin debe someterse plenamente a la Ley y
al Derecho. As, se deduce que un derecho distinto del expresado en la Ley vincula
plenamente a los reglamentos que la Administracin pueda dictar, y ese Derecho
dominante sobre la normativa administrativa es el expresado en los principios generales
del Derecho, como principios tcnicos y objetivos y no como un simple sentimiento
subjetivo de la justicia.
6= La interdiccin de la arbitrariedad
Captulo X, apartado 1.8 "El principio de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos". (Tema 6, punto 8)
C= Los lmites de la materia reglamentaria
La ley puede regular las materias que respeten lo preceptuado en la Constitucin. No as
el reglamento, cuya rbita es ms estrecha. Cuatro grupos de lmites:
El reglamento no puede vulnerar las reservas de ley que se establecen en la CE.
Sobre tales materias ha de dictarse una ley formal ordinaria u orgnica, sin
perjuicio de la posibilidad de que el reglamento sea llamado por tales leyes a
desarrollarlas.
Conforme a los arts. 25 y 26 CE, los reglamentos no pueden establecer ni imponer
penas.
Conforme al art. 30 CE, el reglamento no puede establecer prestaciones
personales obligatorias.
Conforme al art. 133 CE, los reglamentos no pueden establecer tributos ni ningn
tipo de cargas fiscales o parafiscales.
Las disposiciones administrativas que infrinjan estos lmites son nulas de pleno derecho.
D= La irretroactividad de los reglamentos
Segn el art. 9.3 CE el Gobierno no puede, con la potestad reglamentaria, establecer
regulaciones con efectos retroactivos. Es una diferencia ms entre ley y reglamento.
).". L:3ites <or3ales
A= Lmites competenciales
Conforme al art. 97 CE, la titularidad de la potestad reglamentaria compete al Gobierno,
que es un rgano colegiado. Sin embargo, buena parte de la doctrina acepta que, segn
era costumbre en Espaa, antes de entrar en vigor la CE de 1978, los miembros del
Gobierno individualmente tambin pueden ejercitar esta potestad. Se ha intentado
respaldar esta tesis incidiendo en la distincin entre Gobierno y el Consejo de Ministros,
pero se acaba reconociendo que por esta va no se alcanza solucin al problema.
Ciertamente ambos rganos son colegiados y de composicin coincidente en la prctica
Segn la doctrina mayoritaria, la potestad reglamentaria de los ministros no tiene apoyo
constitucional. Sin embargo, esta potestad reglamentaria de cada Ministro, en el mbito
de su Departamento, existe en la prctica, en funcin de habilitaciones legales y de una
permisividad crnica del TC( Por supuesto, el mbito competencial de una orden
ministerial no puede invadir terrenos ajenos al del Departamento cuyo ministro la dicta. Y
esta es la doctrina aplicable a la potestad reglamentaria que se ejerce en el mbito de las
CCAA.
An ms dudosa es la prctica de que un Ministro dicte rdenes ministeriales en materias
propias de su Departamento habilitado tan slo por un Decreto, por lo que es
imprescindible que las rdenes ministeriales traigan causa de una habilitacin legal.
6= El principio de la jerarqua normativa
La CE establece que los poderes pblicos estn sujetos a la CE y al resto del
ordenamiento jurdico y garantiza el principio de la jerarqua normativa".
El ordenamiento jurdico, estructurado jerrquicamente, est presidido por la CE. Bajo la
CE se sitan los diversos tipos de leyes que la misma reconoce, y la potestad
reglamentaria del Gobierno queda sometida a lo dispuesto en la CE y en las leyes. De
todo ello se deriva que los reglamentos no pueden modificar ni derogar leyes formales
(orgnicas u ordinarias, estatales o autonmicas), decretos legislativos ni decretos-leyes.
Ahora bien, el principio de jerarqua administrativa no se limita a garantizar la sumisin del
reglamento a la CE y a la ley; sino que se extiende a la relacin que deben guardar los
diversos reglamentos entre s. Cada reglamento se ordena jerrquicamente en funcin de
la posicin que ocupa el rgano que lo dict respecto de los rganos administrativos que
han dictado otros reglamentos. Ningn reglamento emanado del rgano inferior puede
contradecir al dictado por uno superior. Todo ello no slo es aplicable al ordenamiento
jurdico estatal, sino tambin al autonmico.
+. EL PRCEDIMIENT DE ELA6RACIN DE L! RE%LAMENT!
Puede ser considerado como un lmite formal ms al ejercicio de la Potestad
reglamentaria.
El procedimiento de elaboracin de los reglamentos no slo tiene como objetivo garantizar
el respeto de los intereses legtimos de los ciudadanos afectados, sino tambin garantizar
el acierto y legalidad del texto. Es un procedimiento complejo que procura atender varios
fines, que est establecido en el art. 24 de la Ley 50/1997: "l. La elaboracin de los
reglamentos se ajustar al siguiente procedimiento:
La iniciativa del procedimiento se llevar a cabo por el centro directivo competente
mediante la elaboracin del correspondiente proyecto, incluyendo un informe sobre su
necesidad y oportunidad, as como una memoria econmica que contenga la
estimacin de su coste.
Durante el proceso de elaboracin debern recabarse, adems de los informes,
dictmenes y aprobaciones previos, los estudios y consultas convenientes para
garantizar el acierto y la legalidad del texto. En todo caso, los reglamentos debern ir
acompaados de un informe sobre el impacto de sus medidas.
Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los derechos e intereses de los
ciudadanos, se les dar audiencia, durante 15 das hbiles, directamente o a travs
de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o
representen y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la disposicin.
La decisin sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos
afectados ser debidamente motivada en el expediente por el rgano que acuerde la
apertura del trmite de audiencia. Asimismo, ser sometida a informacin pblica
durante el plazo indicado. Este trmite podr ser abreviado hasta el mnimo de 7 das
hbiles cuando razones debidamente motivadas as lo justifiquen. Slo podr omitirse
dicho trmite cuando graves razones de inters pblico, que as mismo debern
explicitarse, lo exijan.
No ser necesario el trmite previsto en lo anterior, si las organizaciones o
asociaciones mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas
en el proceso de elaboracin indicado en el 2 apartado.
El trmite de audiencia a los ciudadanos, en sus diversas formas, no se aplicar a las
disposiciones que regulan los rganos, cargos y autoridades de la presente Ley, as
como a las disposiciones orgnicas de la Administracin General del Estado o de las
organizaciones dependientes o adscritas a ella.
Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de elaboracin del
reglamento se conservarn en el expediente todos los estudios y consultas
evacuados y dems actuaciones practicadas.
Dentro de la elaboracin de disposiciones reglamentarias, la observancia del
procedimiento es de carcter formal, de modo que su omisin y mal cumplimiento arrastra
la nulidad de la disposicin que se dicte, segn jurisprudencia reiterada. Esto es mucho
ms cierto en los reglamentos locales.
Por lo dems, el mismo art. 24 de la Ley del Gobierno exige tambin:
nforme de la Secretara General Tcnica del Ministerio correspondiente.
Dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos.
La Comisin Permanente del Consejo de Estado deber ser consultada sobre:
Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecucin, cumplimiento y desarrollo
de tratados, convenios o acuerdos internacionales.
Reglamentos o disposiciones de carcter general que se dicten en ejecucin de las
leyes, as como de sus modificaciones.
La jurisprudencia sobre la materia no siempre ha sido tan estricta como cabra esperar.
Tan slo encontramos una lnea jurisprudencial ntida a la hora de estimar la nulidad del
reglamento:
Cuando se ha omitido la emisin del informe de la Secretara General Tcnica
correspondiente.
Cuando se ha eludido la audiencia de las entidades representativas de intereses de
los ciudadanos, si stos vayan a verse afectados de forma seria e importante.
En el caso de omitirse el preceptivo informe del Consejo de Estado.
Por ltimo, la validez o eficacia de un reglamento exige tanto el informe previo del
Ministerio de Administraciones Pblicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a
la distribucin de competencias entre el Estado y las CCAA, como -una vez aprobado el
reglamento por el Gobierno- su integra publicacin en el BOE.
,. LA DCTRINA !6RE LA INDER%A6ILIDAD !IN%ULAR DE L!
RE%LAMENT!
La autoridad (o un rgano superior a la misma) que dict un reglamento puede proceder a
su modificacin o derogacin. Sin embargo, ni dicha autoridad ni otra superior puede
derogar un reglamento para un supuesto concreto, es decir, no puede establecer un
tratamiento normativo privilegiado en favor de una persona concreta.
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn dispone que "las disposiciones administrativas de carcter singular
no podrn vulnerar lo establecido en una disposicin de carcter general, aunque aqullas
tengan grado igual o superior a stas". Este precepto supone ms que un lmite a la
potestad reglamentaria de la Administracin, pero la verdadera cuestin es la causa de
esta prohibicin( Son posibles 2 respuestas:
La ley, a diferencia del reglamento, puede autorizar derogaciones singulares,
porque el legislador no est sujeto, como la Administracin, a una vinculacin a la
legalidad. Segn esta tesis, el poder legislativo es un poder de pura creacin
jurdica y en esta funcin no est nunca predeterminado por sus producciones
normativas anteriores.
Esta tesis se debilita por partir de una anticuada visin del legislador como poder
soberano, lo que est lejos de ser un poder constituido y sometido por la CE.
Una segunda posicin resulta si se parte de que desvincular el valor de la igualdad
del concepto de ley es un formalismo que no resiste un anlisis riguroso y que, por
tanto, una ley singular que deroga para un caso concreto una ley general ser
inconstitucional, bien si suprime el desarrollo legislativo general de las garantas
que al respecto prevea la Constitucin, bien si introduce un trato discriminatorio no
justificable, contraviniendo, as, el principio de igualdad. Copia de ello es la
afirmacin de la inderogabilidad singular de los reglamentos, obligados a respetar
escrupulosamente el principio constitucional de igualdad ante la ley.
-. EL !UPUE!T DEL RE%LAMENT ILE%AL
Es preciso analizar el supuesto en que por el Gobierno o uno de sus ministros se dicta un
reglamento en desacuerdo con la CE y/o las leyes. Son casos en que los reglamentos no
respetan los lmites formales y, especialmente, los sustanciales, a los que vienen
obligados a atenerse para que tengan plena validez.
Con anterioridad a la CE de 1978, nuestras leyes reguladoras de la Jurisdiccin
contencioso-administrativa establecieron que a la misma le competa declarar la ilegalidad
de las disposiciones administrativas de alcance general.
Es ilegal el reglamento cuyo contenido u otro elemento contradice el mandato del
legislador; el dictado por rgano no competente; el acordado fuera del procedimiento de
elaboracin; el que incurra en desviacin de su fin y as otras ilegalidades, que se
detectaban sucesivamente por la Jurisdiccin contencioso-administrativa.
La actual doctrina mayoritaria sostiene que la ilegalidad de los reglamentos acarrea su
nulidad absoluta o de pleno derecho, lo que conlleva consecuencias prcticas relevantes,
puesto que la declaracin de nulidad ni est sometida a plazo alguno, ni se encuentra
condicionada a que los perjudicados formulen alguna protesta, ya que la ilegalidad
cometida afecta al inters general.
Un reglamento viciado de ilegalidad fue siempre considerado en nuestro Ordenamiento
jurdico como inaplicable. La inaplicacin del reglamento ilegal es la medida ms simple.
La LOPJ dispone que "los Jueces y Tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier
otra disposicin contrarios a la CE, a la ley o al principio de jerarqua normativa", as, son
tambin inaplicables los reglamentos que contradigan otros de superior rango. La
inaplicacin procede en cualquier jurisdiccin.
El art. 106.1 CE ("los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican")
obliga al legislador a dejar abierta una va de recurso directo ante la Jurisdiccin
contencioso-administrativa contra el reglamento presuntamente ilegal.
Segn la Ley del Gobierno "los reglamentos no podrn regular materias objeto de reserva
de ley, ni infringir normas con dicho rango. Adems, sin perjuicio de su funcin de
desarrollo o colaboracin con respecto a la ley, no podrn tipificar delitos, faltas o
infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, as como tributos, cnones u
otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carcter pblico"; "ningn
reglamento podr vulnerar preceptos de otro de jerarqua superior".
Ciertas limitaciones a la legitimacin activa para poder interponer el recurso pertinente
han sido declaradas inconstitucionales, en base a que vulneraban el derecho de defensa
(derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE).
El plazo para interponer este recurso es de 2 meses. Caducado dicho plazo, cabe obtener
la declaracin de invalidez de un reglamento en un recurso indirecto, interpuesto con
motivo de un acto de aplicacin del reglamento.
La declaracin judicial de invalidez de los reglamentos surte los mismos efectos que la
nulidad de pleno derecho, propia de las leyes inconstitucionales, dadas las perniciosas
consecuencias que pueden derivarse de la aplicacin del reglamento ilegal.
LECCIN ' 1-
EL DERECC AUTNMIC # !U RELACIN CN EL E!TATAL
l. LAS FUENTES DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS
l. l. Las leyes autonmicas
-5 Su origen y equivalencia con la ley estatal
B) Singularidades de la ley autonmica
25 La inaplicabilidad del principio de jerarqua entre ley estatal y ley
autonmica
1.2. El Decreto-ley y el Decreto legislativo autonmicos
1.3. Los Reglamentos autonmicos
2. EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN LA ORDENACIN DE LAS
FUENTES DEL DERECHO AUTONMICAS Y ESTATALES
3. LAS LEYES CONTEMPLADAS EN ELART. 150 DE LA CONSTITUCIN
3.1. Las leyes marco
3.2. Las leyes de transferencia o delegacin
-5 (l origen de estas normas en el proceso constituyente
)5 Las leyes del art. 167.2 son leyes estatales
25 La distincin entre trans&erencia y delegacin
15 8Las leyes de trans&erencia o delegacin pueden incluir atribuciones
legislativas9
(5 :n (statuto de -utonom#a no puede incorporar tcitamente una Ley
4rgnica de trans&erencia
;5 La idoneidad de estas leyes para ensanchar las competencias de las 2omunidades
-utnomas
G) Un concepto de caucho: Las materias que, "por su propia naturaleza", no son
susceptibles de transferencia o delegacin
<5 La lgica de que estas normas tengan naturale'a de Ley 4rgnica
3.3. Las leyes de armonizacin
-5 Aproximacin a las mismas
6= Doctrina .el Tri>unal Constitucional
C= tras consi.eraciones .octrinales
4. LAS LEYES DE BASES Y SU DESARROLLO AUTONMICO
4.1. La concurrencia legislativa entre el Estado y las Comunidades
Autnomas
4.2. La reserva de las !ases al Estado en la Constitucin
-5 El concepto de bases en la Constitucin
6= Un pro>le3a transitorio5 la .e.uccin .e las >ases .es.e la le9islacin
preconstitucional
25 El rango normativo de las bases 4.3. La legislacin
autonmica de desarrollo
1. LA! *UENTE! DE LA! CMUNIDADE! AUTNMA!
1.1. Las le8es auton3icas
+* /u origen y e-uivalencia con la ley estatal
Los constituyentes no definieron ni que todo el Estado se organizase en Comunidades
Autnomas ni consideraron que todas las CCAA se dotaran de una Asamblea Legislativa.
En efecto, slo para las Comunidades constituidas al amparo del art. 151.1, la
Constitucin dispona en su art. 152.1, que "la organizacin institucional autonmica se
basar en una Asamblea Legislativa, elegida por sufragio universal... ". Para las restantes
Comunidades Autnomas caba la posibilidad de instituir o no la correspondiente
Asamblea Legislativa. De ah que la clase poltica de todas las CCAA, grandes y
pequeas, desearan disponer de Asamblea Legislativa propia y, por ello, dictar leyes
autonmicas.
Tras la aprobacin de los EEAA, las Autonomas comparten con el Estado la potestad de
dictar normas con fuerza y valor de ley. Por ello, bajo la Constitucin, los Estatutos y el
resto del bloque de la constitucionalidad conviven dos subsistemas de fuentes, el estatal y
el autonmico.
Las leyes de las Comunidades Autnomas son expresin del principio de autonoma,
donde etimolgicamente autonoma significa capacidad de autonormacin.
En principio, estas leyes autonmicas, segn es doctrina unnime entre nosotros, son de
igual naturaleza y rango que las leyes ordinarias que emanan de los rganos centrales del
Estado.
La ley autonmica pertenece al mismo tipo de leyes que la estatal, porque:
1S' su modo de produccin es anlogo
"S' su control de constitucionalidad se reserva al TC
)S' puede cubrir las reservas de ley que establece nuestra Ley de leyes, salvo
cuando de sta se desprenda que tal tarea corresponde a una Ley del Estado.
No obstante, en las leyes autonmicas concurren ciertas singularidades que merecen
atencin. Podemos resumir as las principales:
,* /ingularidades de la ley auton!mica
a= La le8 auton3ica trae causa .irecta .e los Estatutos .e Autono3:a 8 no
.e la Constitucin
La ley autonmica tiene su causa remota en la CE y su causa prxima en el EA
correspondiente.
A ello se suma que, hay algunas -escasas en nmero- leyes orgnicas interpuestas, por
imperativo de la CE, entre la Constitucin y los EEAA para la determinacin de
competencias autonmicas (dos ejemplos, los mbitos del Poder judicial y de las fuerzas
de seguridad).
En otros casos la ley autonmica proviene bien de una Ley marco (art. 150.1 CE), bien de
una Ley orgnica de transferencia (art. 150.2 CE).
Se puede decir que a la ley autonmica no le es de aplicacin la doctrina de la
primariedad de la ley, puesto que su relacin con la Constitucin no es directa o primaria;
habra que hablar, de la subprimariedad de la ley autonmica.
b* #a ley auton!mica es una ley limitada materialmente
La le8 auton3ica .e>e .esple9ar su <uer4a nor3ativa tan slo so>re las 3aterias
so>re las ;ue el Estatuto u otras le8es ;ue esta>lecen .e3arcaciones
co3petenciales le 2an reserva.o un 73>ito.
c= Las le8es auton3icas pue.en traer causa .e las le8es previstas en el art.
1,O CE 8 en las lla3a.as le8es co3petenciales
Amn de los EEAA, las leyes autonmicas pueden provenir de los tres tipos de leyes que
contempla el citado art. 150 CE. A saber, leyes marco, leyes de transferencia y leyes de
armonizacin.
Tambin la ley autonmica puede tener su origen en las leyes competenciales (la Ley
Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la LOPJ y la LOFCA).
.= Las le8es auton3icas pue.en versar so>re co3petencias eAclusivas .e
las Co3uni.a.es Autno3as
En los supuestos en que la CE, no ha reservado al Estado, sobre una materia,
competencia alguna es obvio que la potestad legislativa autonmica puede llegar a ser
exclusiva. El TC ha venido sosteniendo que el carcter exclusivo de la Legislacin
autonmica sobre una determinada materia no depende slo del texto del respectivo EA,
sino de una interpretacin sistemtica y global del llamado "bloque de la
constitucionalidad"
e= Las le8es auton3icas pue.en tener co3o o>Beto el .esarrollo .e la
le9islacin >7sica .el Esta.o
Un amplio sector de la doctrina interpreta "lo bsico", como algo que puede regular el
Estado no slo mediante leyes formales, sino tambin a travs de normas reglamentarias.
<= Titulari.a. .i<usa 8 peculiar .e la iniciativa le9islativa auton3ica
Es sabido que la iniciativa legislativa estatal tradicionalmente ha estado en manos de las
propias Asambleas Legislativas (Congreso y Senado) y del Gobierno.
Nuestro art. 87 CE reconoce, respecto de las leyes estatales estos tres tipos de iniciativa
legislativa y suma un cuarto la de las Asambleas de las Comunidades Autnomas.
La iniciativa legislativa en el mbito del Derecho autonmico es tambin plural. Se
reconoce, a la propia Asamblea y al Gobierno autonmico. Est, as mismo atribuida por
los Estatutos de Autonoma a los ciudadanos. A esta concesin de la iniciativa legislativa a
los miembros del censo electoral se ha sumado el reconocimiento en el Derecho
autonmico de la iniciativa legislativa, especialmente a los ayuntamientos, tambin a los
llamados territorios histricos, a las comarcas, a los cabildos y a los consejos insulares.
9= Las le8es auton3icas( en principio est7n li3ita.as al 73>ito .e su
territorio
El criterio general ser, la ley autonmica es de aplicacin al mbito de su territorio y ste
se deduce de la Constitucin, del texto de los Estatutos de Autonoma y de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Sin embargo, los propios EA incluyen algn supuesto excepcional de extraterritorialidad
en la aplicacin de las leyes autonmicas, afirmando que el lmite del territorio opera con
carcter ms rgido en la funcin legislativa que en el mbito de las competencias
ejecutivas.
2= Las le8es auton3icas pue.en ser controla>les por la Buris.iccin
or.inaria( a la lu4 .el art. 1+/.) CE.
El art. 149.3 CE, en cuyo segundo inciso dispone: -La competencia sore las materias
que no se *ayan asumido por los ,statutos de 9utonoma corresponder al ,stado, cuyas
normas prevalecer"n, en caso de conflicto, sore las de las %omunidades 9utnomas en
todo lo que no est! atriuido a la competencia de !stas-. En consecuencia, esta
"prevalencia", que no conlleva efectos de nulidad es como "una regla de colisin, que
pueden utilizar los jueces o tribunales ordinarios para no aplicar, en los casos aludidos, la
ley autonmica.
i= La suspensin .e la aplica>ili.a. .e la le8 auton3ica en caso .e
i3pu9nacin ante el TC
La impugnacin de la ley autonmica por parte del Gobierno central lleva aparejada la
suspensin de la aplicacin de la misma, segn establecen el art. 161.2 CE y el art. 30 de
la LOTC.
C* #a inaplicabilidad del principio de (erar-ua entre ley estatal y ley auton!mica
El principio de jerarqua ser de aplicacin en el subsistema de fuentes autonmico para
establecer la relacin entre las leyes dictadas por las respectivas Asambleas Legislativas
y los reglamentos, cualquiera que sea su origen.
1.". El Decreto'le8 8 el Decreto le9islativo auton3icos
La CE no prev expresamente la existencia de normas con rango de ley (decreto ley y
decreto legislativo) en el ordenamiento autonmico, lo cual no significa que este tipo de
normas no puedan recogerse en los EEAA, en los que se ha reproducido el sistema
institucional de los rganos centrales del Estado
a* .ecreto0ley auton!mico
La figura del decreto-ley se ha incorporado recientemente al ordenamiento autonmico,
en el contexto de las ltimas reformas estatutarias, pero ahora que las CCAA han
alcanzado un enorme desarrollo y han asumido amplias competencias, es posible que
necesiten un instrumento como el de los decretos-ley.
stos son disposiciones normativas dictadas por los gobiernos autonmicos en casos de
extraordinaria y urgente necesidad cuya concepcin es la misma que la de los decretos-
ley que establece la CE.
Los principales rasgos de los decretos>ley autonmicos, son los mismos que los que
definen al decreto-ley aprobado por el Gobierno central.
1S' la extraordinaria y urgente necesidad.
"S' no pueden "afectar" a los derechos reconocidos en los EEAA, al rgimen de las
instituciones bsicas, al sistema electoral, a la reforma del EA, a los presupuestos ni a
materia tributaria.
)S' son normas de vigencia limitada (deben ser convalidadas por la Asamblea autonmica
en un plazo de treinta das).
+S al ser normas con rango de ley, pueden ser objeto de control por parte del Tribunal
Constitucional, ya sea a travs del recurso o de la cuestin de inconstitucionalidad.
>= Decreto le9islativo auton3ico
Casta las Ilti3as re<or3as estatutarias( Jstas eran las Inicas nor3as con ran9o .e
le8 en el 73>ito auton3ico. Actual3ente en to.as las CCAA se prevJn este tipo .e
nor3as( en unos casos en los EEAA( en otros en una le8 .e la asa3>lea
parla3entaria.
Estamos ante disposiciones normativas aprobadas por los gobiernos autonmicos previa
habilitacin por parte de la asamblea legislativa de la CA.
Principales rasgos de estas normas:
1S' La ley de habilitacin puede facultar para la formacin de textos articulados, mediante
ley de bases o para refundir varios textos legales en uno solo.
"S' La delegacin debe otorgarse de forma expresa y para materia concreta.
)S' Existen materias vedadas a la delegacin, que, con carcter general, se refieren a la
materia presupuestaria, tributaria, derechos y deberes, instituciones bsicas, y rgimen
electoral.
+S' La ley de delegacin debe fijar un plazo para su ejercicio.
,S' El control jurdico recae en el Tribunal Constitucional, ante el que podrn impugnarse
tanto la ley de delegacin como el decreto legislativo.
1.). Los re9la3entos auton3icos
Nuestra Constitucin no reco9e un reconoci3iento .e la potesta. re9la3entaria .e
las CCAA.
La estructura jurdica de las CCAA se ha ido configurando como una reproduccin, a
escala, de la del Estado, de forma que en todas ellas existen reglamentos autonmicos
cuya relacin con la ley se inspira en la que establece la Constitucin para ley y
reglamento estatales.
Como ha afirmado el TC la potestad reglamentaria es "una tcnica de colaboracin de la
Administracin con el poder legislativo".
Los re9la3entos auton3icos son i3pu9na>les5
a= Al igual que los de la Administracin del Estado, ante la Jurisdiccin contencioso-
administrativa.
>= El Gobierno podr impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y
resoluciones adoptadas por los rganos de las Comunidades Autnomas. La impugnacin
producir la suspensin de la disposicin o resolucin recurrida, pero el Tribunal, en su
caso, deber ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses".
". EL PRINCIPI DE CMPETENCIA EN LA RDENACIN DE LA! *UENTE! DEL
DERECC AUTNMICA! # E!TATALE!
En nuestro ordenamiento jurdico espaol conviven dos ordenamientos jurdicos (estatal y
autonmico) que no son distintos y no estn separados, sino son dos infraordenamientos,
dotados de mbito competencial propio garantizado institucionalmente contra las
invasiones que puedan provenir del otro, pero ambos pertenecen al ordenamiento jurdico
espaol, que encabeza la Constitucin, y uno de los dos, el Estatal, en funcin del inters
general, est ubicado, a ciertos efectos, en un plano superior.
Algn sector de la doctrina administrativista espaola ha partido de la tesis de su
"separacin" para explicar que entre ambos rige la aplicacin del llamado -principio de
competencia-(
Hemos de conjugar dos nociones, complementarias y no excluyentes:
1T= La primera es que la Constitucin, ms los EEAA y, en menor medida, las restantes
leyes que, distribuyen las materias entre los subsistemas jurdicos, estatal y autonmico,
consagran el que damos en llamar principio de distriucin de materias( De este principio
se deduce que el primer y ms bsico instrumento a emplear para esclarecer el posible
vicio de incompetencia en que haya podido incurrir, bien el legislador estatal, bien el
autonmico, es el clebre "principio de competencia".
"T= El principio de competencia slo nos resuelve, aquellos casos en que la materia objeto
de la legislacin conflictiva es o competencia exclusiva del Estado o competencia
exclusiva de una Comunidad Autnoma.
). LA! LE#E! CNTEMPLADA! EN EL ART. 1,O DE LA CN!TITUCIN
Es uno de los preceptos ms significativos del Ttulo V CE, pues prev el complemento
de la distribucin competencia sobre las materias relacionadas en la Constitucin y en los
Estatutos. Lo hace mediante dos tipos distintos de leyes, a las que dedica sus dos
primeros prrafos: Las leyes marco y las leyes de transferencia o delegacin. En un
supuesto de intervencin estatal, alude a un tercer tipo de normas, a saber, las leyes de
armonizacin.
Su importancia es tal que resulta ineludible su estudio por separado.
).1. Las le8es 3arco
El art. 150.1 CE dispone: -Las %ortes &enerales, en materias de competencia estatal,
podrn atriuir a todas o a alguna de las %omunidades 9utnomas la facultad de dictar,
para s mismas, normas legislativas en el marco de los principios, ases y directrices
fi"ados por una ley estatal( +in per"uicio de la competencia de los #riunales, en cada ley
marco se estalecer la modalidad del control de las %ortes &enerales sore estas
normas legislativas de las %omunidades 9utnomas-(
La tcnica de nuestras leyes marco es diversa a la de la delegacin legislativa, que
desarrolla el art. 82 CE, aunque la confusin con que se las ha equiparado por algunos
autores probablemente proviene, de ciertos textos que con diferente redaccin -inspirada
en la ley de bases y no en la ley marco se manejaron en el proceso constituyente.
Diferencias:
La tcnica formal establecida en los arts. 82 y 150.1 CE es bien diferente; basta,
con fijarse en la redaccin del art. 82.3, cuyos requisitos desde luego no son de
aplicacin a las leyes marco.
Una ley autonmica que se dicte en desarrollo de una ley marco no es Lex
consumens; sin embargo los decretos legislativos son "Lex consumens", puesto que
agotan la delegacin.
Tambin es obligado distinguir entre la tcnica de la "ley marco" y la de la
"legislacin bsica", las leyes marco se desenvuelven, en su caso, en el mbito de
las "materias de competencia estatal, o sea (exclusivas), mientras que la legislacin
bsica se refiere a materias compartidas.
%iertamente lo caracterstico de nuestras leyes marco es:
1S= Que su naturaleza es la de una ley de delegacin que habilita a las CCAA a dictar
normas legislativas -como sabemos, en materias de competencia estatal- pero con la
peculiaridad de que ello ha de hacerse "en el marco de los principios, bases, y directrices
fijados por una ley estatal".
La funcin de la ley marco se limita a la fijacin de unos principios, bases y directrices.
Por lo tanto, las leyes de las CCAA tan slo han de desarrollar los principios fijados en la
ley marco, pero sin contravenirlos
."S= En cada ley marco se establecer la modalidad de control de las Cortes Generales
sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autnomas, sin perjuicio de la
competencia de los Tribunales.
Motivaciones polticas, relacionadas con la escasa simpata que hacia los controles antes
mencionados sienten las CCAA, explican el escaso uso que de esta figura se viene
haciendo hasta el presente en la prctica legislativa.
).". Las le8es .e trans<erencia o .ele9acin
El apartado 2 del art. 150 CE establece: -,l ,stado podr transferir o delegar en las
%omunidades 9utnomas, mediante ley orgnica, facultades correspondientes a materia
de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptiles de transferencia o
delegacin( La ley prever en cada caso la correspondiente transferencia de medios
financieros, as como las formas de control que se reserve el ,stado-(
+* %l origen de estas normas en el proceso constituyente
Es una formula legislativa bastante caracterstica de nuestra Constitucin de 1978.
El origen prximo de esta formulacin constitucional proviene de una exigencia postulada
por el PNV, Xavier Arzallus. UCD, PSOE y PCE, persuadidos de que con tal concesin el
Partido Nacionalista Vasco votara la Constitucin; a la postre tal voto se qued en
abstencin, so pretexto de la no acogida de la imposible redaccin que proponan para la
disposicin adicional primera. Pero el PNV ya haba logrado introducir este importante
precepto en el texto constitucional, mediante una enmienda, que haban presentado el
Grupo Vasco, la Minora Catalana y Socialistas de Catalua, respaldada con el voto de
UCD y del PSOE y que los padres del texto constitucional no se atrevieron a suprimir a la
vista de que el PNV no votara la CE.
En el Senado, donde haba algunos Senadores no sometidos a disciplina de partido, por
haber sido nombrados por el Rey, la redaccin de este precepto despert especial
rechazo en los debates celebrados en la Alta Cmara.
Finalmente, la aprobacin de este precepto contribuy a que la Constitucin de 1978, a
diferencia de la de un Estado Federal, tenga un esquema de distribucin competencia
eternamente abierto, lo cual es plenamente contradictorio con que la distribucin del
poder poltico entre los diversos rganos debe ser precisa y estable.
En suma, nos parece razonable sostener que el art. 150.2 CE debera ser
sustancialmente reformado, o incluso derogado, en aras de la estabilidad de nuestro
sistema jurdico poltico.
,* #as leyes del art. 151.2 son leyes estatales
,n estas leyes del art( .5A(/, la iniciativa, elaoracin, aproacin y, en su caso,
modificacin o derogacin corresponde =nicamente a las %ortes &enerales, que las
someten a la misma tramitacin que a las restantes Leyes ;rgnicas(
Desde la perspectiva formal del Derecho lo anterior es completamente cierto pero, en la
prctica la iniciativa la promueven, en no pocas ocasiones, mediante presiones sobre los
rganos polticos centrales del Estado, o mediante la creacin de un clima de opinin las
CCAA y especialmente los partidos nacionalistas o neonacionalistas.
C* #a distinci!n entre transferencia y delegaci!n
El art. 150.2 CE incorpora dos supuestos: "El Estado podr transferir o delegar en las
Comunidades Autnomas...". Ambos verbos no son sinnimos.
La transferencia conlleva la atribucin de una determinada competencia; en este caso del
Estado y en favor de una Comunidad Autnoma. Puede tener, en principio, un carcter
permanente, pero nada impide que la LO de transferencia sea derogada por otra
posterior; otra cosa es que sea difcil derogarla por circunstancias polticas.
La delegacin es una frmula de simple cesin de atribuciones concretas o de ejercicio de
la competencia, pero conservando el cedente (el Estado) la titularidad; quien delega
puede hacerlo con carcter permanente o protempore, as mismo puede en cualquier
momento limitarla o incluso revocarla.
.* 2#as leyes de transferencia o delegaci!n pueden incluir atribuciones
legislativas3
Un, sector de la doctrina sostiene que el art. 150.2 slo "se proyecta sobre las funciones
ejecutivas" (al entender que la transferencia o delegacin de potestades legislativas haba
de efectuarse por la va de la ley marco).
Nosotros pensamos que esta tesis restrictiva goza slo de dos puntos de apoyo:
1S= La interpretacin restrictiva que dieron la casi totalidad de los grupos parlamentarios
para explicar su voto.
"S= Que los constituyentes, con toda intencionalidad empleamos la expresin "facultades",
en lugar de la de "potestades", puesto que al Poder Legislativo normalmente se le
atribuye la denominada potestad legislativa.
De otro lado, algn autor ha pensado que en el caso de leyes orgnicas de delegacin
podra dudarse de si las mismas podan abarcar la atribucin de la potestad legislativa,
mientras otros lo niegan y recuerdan que son numerosos los epgrafes del art. 149.1 CE,
que reservan al Estado materias y competencias que no incluyen la total legislacin sobre
la materia de que se trate.
Un sector de la doctrina se aferra a esta tesis diferenciadora: ley de delegacin, para
ceder el estado competencias legislativas y ley de transferencia, para canalizar la cesin
de competencias de ejecucin. Pensamos que no se debe distinguir donde la Constitucin
no distingue.
El hecho relevante actualmente es que la clase poltica en lugar de optar por modificar los
EEAA de las CCAA constituidos por la va del art. 148 CE, para equiparar sus niveles de
competencias a los de las configuradas por la va del art. 151, en ocasiones, ha elegido el
camino de las leyes de transferencias a tal fin. Sin ir ms lejos, la LO 9/1992, de 23 de
diciembre de transferencia de competencias a CCAA que acudieron a la autonoma por la
va del art. 143 CE.
%* n %statuto de +utonoma no puede incorporar t"citamente una #ey 4rg"nica de
transferencia
Existen supuestos en que los EEAA han invadido mbitos competenciales reservados por
la CE al Estado. Algn autor apunta a que se podra obviar una presunta
inconstitucionalidad de un EA que hubiese invadido competencias estatales, en base a
considerar que, al ser todo EA formalmente una LO, no se incurrira en
inconstitucionalidad, pues el EA operara al respecto como una LO de transferencia.
Sin embargo, la respuesta a tan hipottica posibilidad ha de ser abiertamente negativa,
entre otras razones, porque:
1S' El apartado constitucional 150.2 dispone: -La ley prever en cada caso la
correspondiente transferencia de medios financieros, as como las formas de control que
se reserve el ,stado-. Lo cual obviamente no se ha previsto en ningn EA.
"S' El TC sostiene que mientras los EEAA son instrumentos jurdicos de autoorganizacin,
la transferencia y delegacin del art. 150.2 caen en el mbito de la *eteroorganizacin. En
suma, el EA puede ser complementado por una ley de transferencia, pero en su seno no
puede incorporarla.
5* #a idoneidad de estas leyes para ensanc$ar las competencias de las
Comunidades +ut!nomas
Podemos afirmar que los mecanismos del art. 150.2 han sido utilizados durante aos para
elevar el mbito de competencias de las CCAA, que accedieron a la Autonoma por el
procedimiento del art. 143, hasta el nivel que el art. 149.1, relativo a las materias y
competencias exclusivas del Estado.
Ejemplos: los EEAA de Canarias y Valencia haban sobrepasado las materias
enumeradas en el art. 148 CE y se solventaron mediante Leyes Orgnicas de
transferencia, relativa a Canarias (LOTRACA) y la dedicada a la Comunidad Valenciana
(LOTRAVA). Tambin cabe citar las LO, de delegacin de facultades a las CCAA en
relacin con el transporte por carretera y por cable; la LO complementaria de la
Ordenacin del Comercio Minorista; y la LO de Transferencia de Competencias Ejecutivas
en Materia de Trfico y Circulacin de Vehculos a Motor a la CA de Catalua.
6* n concepto de cauc$o7 #as materias -ue, 8por su propia naturale9a8, no son
susceptibles de transferencia o delegaci!n
La radical ambigedad para esclarecer el alcance y significado del contenido del art.
150.2 CE, siempre existir en nuestra reflexin. Estamos en presencia de una autntica
clusula de cauc*o, que se puede fcilmente formar y deformar en funcin del uso poltico
que de la misma se desee hacer.
Se ha escrito que el intrprete de la expresin -por su propia naturaleza- ha de
desenvolverse con tan escasas referencias que, a lo ms, dispone de un lmite mximo y
un lmite mnimo(
La posicin maximalista: consistira en sostener que no son transferibles las materias
reservadas al Estado en el art. 149.1 CE; esta visin ha prosperado, durante algunos
aos respecto de los Estatutos elaborados por la va del art. 143 CE, pero tropieza (no
est vedada constitucionalmente) con las CCAA que aprobaron sus EEAA por la va
rpida del art. 151, agotando las competencias no "exclusivas" del Estado, como es el
caso del Pas Vasco.
La "lectura mnima: conducira a considerar no transferible "por su propia naturaleza"
cuanto concierna a la soberana y unidad de Espaa. No nos convence en demasa tanto
porque,
1S' el concepto de soberana en est en amplia crisis
"S' como porque la unidad est muy lejos de ser un concepto unvoco (sabido es que
tanto podemos decir que el Estado centralizado es unitario, como que lo es el
federal).
Creemos que an hoy es bsicamente suscribible el anlisis que sobre la cuestin que
nos ocupa desarroll en 1979 el Prof. Muoz Machado. De sus tesis resumiramos aqu
las siguientes, acerca de los lmites -naturales- a las leyes de transferencia o delegacin:
Son inquebrantables los principios que consagra la CE, en ocasiones en el propio
Ttulo V CE:
a= principio de solidaridad (art. 2 CE)
>= Prohibicin de privilegios econmicos o sociales (art. 138 CE)
c= mposibilidad de obstaculizar la libertad de circulacin y establecimiento de las
personas y la libre circulacin de los bienes (art. 139)
Como el art. 150.2 se refiere a "facultades correspondientes a materias de
titularidad estatal", la expresin excluye que se puedan transferir todas las competencias
sobre una determinada materia, por lo que en ningn caso las competencias que puedan
asumir las CCAA por esta va sern exclusivas, sino siempre concurrentes.
Las competencias que afectan al Estado como conjunto (nacionalidad, defensa...) y
aqullas que la CE asigna especficamente al Estado, por ejemplo, todos los supuestos
en que el art. 149 se refiere a la determinacin de las bases o principios que han de regir
una determinada materia.
A las consideraciones anteriores ha de sumarse otra, un lmite general que afecta a
las materias no susceptibles a transferencia o delegacin, es que se respete el inters
general, a cuyo servicio est el Estado, que le impone obligaciones de las que no puede
abdicar.
Actualmente El TC no ha construido una doctrina general sobre el art. 150.2, lo cual
probablemente sea prudente y elogiable, aunque s ha tenido ocasin de pronunciarse
sobre algunos casos particulares, de forma meramente puntual y no siempre todo lo
coherente que hubiera sido de desear.
:* #a l!gica de -ue estas normas tengan naturale9a de #ey 4rg"nica
Con el inciso del art. 150.2 CE que la ley "prever '((() las formas de control que se
reserve el ,stado-, el constituyente quiso, consecuentemente, que la transferencia o
delegacin se pudiese efectuar, en su da, con la necesidad de que las leyes que
comentamos fueran orgnicas, es decir, dotadas de un mayor respaldo en el Congreso de
los Diputados a la hora de su aprobacin.
).). Las le8es .e ar3oni4acin
+* +proximaci!n a las mismas
El art. 150.3 CE dispone: -,l ,stado podr dictar leyes que estalezcan los principios
necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las %omunidades 9utnomas,
aun en el caso de materias atriuidas a la competencia de !stas, cuando as lo exi"a el
inter!s general( %orresponde a las %ortes &enerales, por mayora asoluta de cada
%mara, la apreciacin de esta necesidad-(
Antecedentes en la redaccin del artculo 150.3 CE:
Constitucin de 1931; que, a su vez, se inspir en la tcnica de competencia legislativa
condicionada de los Lnder, que se recoga en los arts. 9 a 11 de la Constitucin alemana
de Weimar de 1919. Este elemento de referencia fue tenido en cuenta al elaborar la Ley
Fundamental de Bonn de 1949.
De los antecedentes y si prestamos atencin al propio texto del citado artculo "cuando as
lo exija el inters general", concluiremos que el inters general opera en la CE como
circunstancia habilitante de las Cortes Generales para dictar leyes de armonizacin. Si
bien ser preciso que se dicten en supuestos estrictamente imprescindibles.
Estamos ante un instrumento excepcional, que tiene su corolario en la exigencia de los
constituyentes de que sea apreciada "por mayora absoluta de cada Cmara", es decir por
una mayora superior a la exigida para la aprobacin de las leyes orgnicas.
,* .octrina del ;ribunal Constitucional
La doctrina que sent el TC al declarar inconstitucional de la LOAPA (Ley de
Armonizacin del Proceso Autonmico) la resumimos seguidamente:
1S' La mera consecucin de la igualdad entre las Comunidades Autnomas no puede
justificar la necesidad de armonizar.
"S' Las leyes de armonizacin son el ltimo dispositivo intervencionista frente a las CCAA
de las Cortes Generales.
)S' Las leyes de armonizacin tienen carcter subsidiario.
+S' Las leyes de armonizacin no deben ser empleadas cuando el Estado posea
competencias en la materia para el cumplimiento de sus fines.
,S' No son susceptibles de armonizacin preceptos de leyes estatales que son atributivas
de competencias en favor de las CCAA.
-S' Segn el TC no impide acudir a las leyes de armonizacin para evitar que la diversidad
de disposiciones normativas de las CCAA produzca una desarmona contraria al inters
general de la nacin"
C* 4tras consideraciones doctrinales
Hemos de aadir algunas otras consideraciones, que reflejan el parecer de la doctrina
acadmica mayoritaria y nuestra propia posicin:
1S' Objeto de la ley de armonizacin pueden serlo disposiciones normativas de las CCAA
sobre competencias exclusivas de dichas Comunidades o como si conciernen a
competencias compartidas.
"S' Las leyes del art. 150.3 CE no tienen la condicin de ley orgnica y por tanto son
formalmente meras leyes ordinarias, aunque el procedimiento reforzado de aprobacin
conlleve un procedimiento singular de elaboracin.
)S' Las leyes de armonizacin son leyes de principios.
+S' La ley de armonizacin tiene naturaleza y rango de mera ley ordinaria y no puede
afectar a las normas que distribuyen competencias entre el Estados y las CCAA.
,S' La ley autonmica que se dictare en desarrollo de la de armonizacin contraviniendo
sus principios ser inconstitucional.
-S' Creemos que cabe la armonizacin de forma preventiva, aunque en la prctica
presente una mayor dificultad para acreditar la necesidad por razones de inters general.
+. LA! LE#E! DE 6A!E! # !U DE!ARRLL AUTNMIC
+.1. La concurrencia le9islativa entre el Esta.o 8 las Co3uni.a.es Autno3as
Es tcnica habitual en la actividad normativa de los Estados federales la colaboracin
legislativa entre el Estado federal, que dicta la normativa de base, y los estados
miembros, que legislan en desarrollo de aqulla. Pues bien, esta tcnica ha sido asumida
por nuestra Constitucin de 1978.
Vamos a centrarnos en el caso ms general de nuestro sistema constitucional, al de la
relacin entre las normas sicas estatales y normas de desarrollo autonmico(
+.". La reserva .e Klas >asesK al Esta.o en la Constitucin
Al objeto de evitar la reiteracin en nuestra Constitucin y emplear un texto ms elegante,
los constituyentes expresaron con diferentes sinnimos para aludir a la reserva en favor
del Estado de dictar las bases sobre una determinada parcela del ordenamiento jurdico
(regulacin de condiciones bsicas, legislacin bsica, rgimen general.).
+* %l concepto de bases en la Constituci!n
La doctrina mayoritaria entiende que por "bases" o "lo bsico" la CE se refiere a los
principios o criterios generales de regulacin de un sector del ordenamiento jurdico, que
deben ser comunes a todo el Estado; dicho con palabras del TC aseguran -en aras de
intereses generales superiores a los de cada %omunidad 9utnoma '((() un com=n
denominador normativo-(
El concepto de "bases" presupone dos centros territoriales de produccin legislativa:
1- La regulacin estatal ser la bsica.
2- La regulacin autonmica ser de desarrollo legislativo.
,* n problema transitorio7 #a deducci!n de las bases desde la legislaci!n
preconstitucional
El TC ha dejado sentado que en estos casos de ausencia transitoria de legislacin bsica
postconstitucional, las CCAA podrn dictar legislacin autonmica de desarrollo, con
respeto a las bases, entendidas como nociones materiales que se deduzcan de la
legislacin preconstitucional en vigor; todo ello sin perjuicio de que las Cortes Generales
dicten en su da las correspondientes normas bsicas, que sern, a partir de su entrada
en vigor, de aplicacin a las CCAA.
C* %l rango normativo de las bases
a* Los primeros criterios estalecidos por el #%
El TC, inicialmente fij el criterio general, de que las bases debieran fijarse por las Cortes,
mediante ley. Y, enseguida, admiti que, a su vez, el Gobierno poda regular mediante RD
con carcter complementario ciertos aspectos bsicos de una materia.
As: 3is3o( el TC 2a enten.i.o ;ue una re9ulacin re9la3entaria .e 3aterias
>7sicas ;ue.ar:a Busti<ica.a cuan.o la 3ateria( por su car7cter 3arca.a3ente
tJcnico( es 37s propia .el re9la3ento ;ue .e la le8
b* La modificacin, por parte del #%, de su criterio
Van a ser dos sentencias de 1988 las que protagonicen este giro, que se concreta en la
exigencia de que el legislador estatal asuma la responsabilidad de concretar "lo bsico",
en trminos que conlleven "garantas de certidumbre jurdica". gualmente se demanda
que "la propia ley puede y debe declarar expresamente el alcance bsico de la norma o,
en su defecto, venir dotada de una estructura que permita inferir (...) su vocacin o
pretensin de bsica".
+.). La le9islacin auton3ica .e .esarrollo
Cuestin particularmente delicada es la de la relacin entre las bases y su desarrollo.
Se caracteriza la misma por una serie de notas as resumibles:
1S' La legislacin autonmica de desarrollo no precisa de previa habilitacin estatal.
"S' La relacin entre la legislacin estatal bsica y la autonmica de desarrollo no se rige
por los criterios que presiden la relacin entre ley y reglamento.
)S' La legislacin de las Cortes sobre "las bases" es, por definicin, unitaria, pero la de
desarrollo de cada CA puede ser diversa, ya que tratar de atender sus diferentes
intereses.
+S' Una legislacin bsica tan detallista que no deje espacio a la competencia autonmica
de dictar normas de desarrollo ser inconstitucional.
,S' El legislador autonmico, ms que ejecutar la norma del legislador estatal, acta con
cierta libertad, aunque eso s dentro del marco que establecen las bases.
-S' Aunque las bases deben estar recogidas preferentemente en leyes, las normas
autonmicas de desarrollo sern preferentemente legislativas, si bien pensamos que en
ciertos supuestos pueden ser reglamentarias.
LECCIN ' 10
EL DERECC AUTNMIC # !U RELACIN CN EL E!TATAL LII=
1. LA EEECUCIN AUTNMICA DEL DERECC E!TATAL.
1.1. El plantea3iento .e la cuestin en la Constitucin.
Las competencias de ejecucin de las CCAA pueden clasificarse en tres clases distintas:
a= Competencias de ejecucin de la legislacin distada por la propia CA. La actividad
resultante es controlable por la jurisdiccin contencioso administrativa (art. 153c,
CE).
>= Competencias de ejecucin de facultades correspondientes a materias de titularidad
estatal, transferidas o delegadas al amparo del art. 150.2 CE. La Constitucin
establece que La Ley prever en cada caso.las formas de control que reserve el
Estado.
c= Competencias autonmicas de ejecucin de la legislacin del Estado (bsica u
ordinaria).
Este tercer supuesto es adjetivable como de funciones disociadas, toda vez que el Estado
legisla y, sin embargo, se atribuye a la CA la ejecucin de lo legislado por aqul.
Puede resumirse nuestro Derecho pblico en los siguientes trminos:
1S. Nuestra Constitucin admite expresamente esta disociacin en su Ttulo V. Se
efecta a travs de un reconocimiento expreso de la propia CE, en cuyo art. 149.1 se
prev la ejecucin autonmica de la legislacin estatal (7:lo hace respecto de la
ejecucin de la legislacin laboral; 17: con relacin a los servicios de la Seguridad Social;
27: en lo concerniente al rgimen de prensa, radio y televisin y, en general, de todos los
medios de comunicacin social).
El reconocimiento a favor de las CCAA de la competencia ejecutiva de la legislacin del
Estado se lleva a cabo por la CE en forma implcita. El Estado se reserva exclusivamente,
o bien la funcin legislativa, o bien el poder de dictar la normacin bsica.
"S. Estas posibilidades de asumir las CCAA la ejecucin de la legislacin estatal ha sido
agotada, en los respectivos EEAA.
)S. La tcnica que nos ocupa es ajena a la tradicin del federalismo norteamericano,
pero proviene de las aportaciones que al efecto hicieron las Constituciones suizas de
1848 y 1874, que fueron asumidas por la Constitucin alemana de Weimar (1919), que
impactaron en la Constitucin espaola de 1931, en la italiana de 1947 y por supuesto en
la hoy vigente en Alemania (1949).
Nuestra Ley de leyes no incluye una previsin anloga a la que incorpora la Ley
Fundamental de Bonn, segn la cual la competencia ejecutiva corresponder a las CCAA
(Lnder) cuando la legislacin competa al Estado, salvo que la propia Constitucin
establezca una reserva especfica a favor de ste. Esta es la base de lo que la doctrina ha
sido en llamar federalismo de ejecucin.
El silencio de la CE no es casual y responde a la preocupacin de buena parte de los
constituyentes acerca de los problemas que podra generar tal generalizacin de la
ejecucin autonmica de la legislacin del Estado, si algunos territorios llegasen a estar
gobernados por fuerzas polticas de dudosa lealtad constitucional.
Con la CE en la mano, son viables tres soluciones. En efecto, tanto el mantenimiento de
la Administracin perifrica del Estado, como la conservacin de tan slo una parte de la
misma, como su prcticamente total desaparicin, con las reservas que veremos
despus, son opciones constitucionalmente contempladas.
Hoy por hoy, coexisten la administracin perifrica del Estado (ampliamente adelgazada)
y la de las CCAA. Se plantean problemas de coordinacin y cooperacin entre las mismas
y debemos apuntar la problemtica que suscita la reconduccin a la debida coherencia de
la legislacin estatal con su ejecucin, cuando la misma est en manos de las CCAA.
1.". Las <aculta.es .el Esta.o en estos supuestos.
A= La retencin por el Esta.o .e <aculta.es eBecutivas
Entra en el terreno de lo factible que el Estado retenga excepcionalmente facultades
ejecutivas. El TC lo ha admitido en tres supuestos:
a= Si la ejecucin tiene un mbito territorial que excede los lmites de una CA, ya que
obviamente una CA no puede interferir en la gestin de los intereses de otra. La
salvaguardia de los intereses supracomunitarios se confa al Estado.
>= El Estado puede desarrollar acciones ejecutivas, con carcter provisional, en caso de
riesgo de la seguridad pblica (como el que puede representar una grave crisis
sanitaria), an sin haber declarado ni el Estado de alarma ni el de excepcin.
c= El caso ms trascendente es el que recoge toda una serie de sentencias del TC, que
legitiman la actuacin ejecutiva estatal, pese a que no tenga cobertura expresa ni en
la CE, ni en los EEAA, en base a razones de inters general o de uniformar el
tratamiento ejecutivo de determinado mandato legal en todo el territorio nacional, que
le corresponde al Estado atender. Estos son los casos, segn nuestro supremo
intrprete de la Constitucin, de la autorizacin de emisiones pblicas de
obligaciones privadas, as como l de supuesto de autorizacin de una operacin
municipal de crdito.
6= El po.er .e supervisin .el Esta.o
En el federalismo de ejecucin, y especialmente en el de ms pura raz germnica, se ha
acuado el principio de poder de supervisin del Estado sobre la ejecucin de los Lnder
(autonmica) de sus normas. Es la llamada supervisin federal.
Sin embargo, la Constitucin espaola de 1978 no es explcita a este respecto, como se
descubre mediante la simple lectura de su art. 153, que no incluye esta supervisin entre
los controles a que somete la actividad de los rganos de las CCAA.
Este silencio lo atribuye Martn Bassols a que posiblemente no se ha planteado con rigor
por los constituyentes las posibilidades de la tcnica de la ejecucin autonmica de la
legislacin estatal, y atribuye las deficiencias tcnicas del texto constitucional a falta de
rigor en su confeccin.
A nuestro juicio, no es que los ponentes primero y los miembros de la Comisin del
Congreso despus y el resto de los constituyentes en pasos sucesivos actuasen con poco
rigor, sino que el Ttulo V slo se supo o pudo consensuar en los singularsimos
ambiguos y equvocos trminos en que est elaborado.
En el sustancialmente fallido esfuerzo de la LOAPA, al hilo del anulado prrafo segundo
del art. 7 de la LOAPA, que estableca una autntico poder de vigilancia, cuando el TC
sentar una cautelosa doctrina que reconoce esta funcin de vigilancia. Lo que no admiti
el TC es que el Estado sustituya en su actuacin ejecutiva a las CCAA. Siendo obvio que,
junto al control de legalidad, conviven en la ejecucin de la legislacin estatal aspectos de
perspectiva poltica difcilmente solubles ante los Tribunales de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, se echa de menos en nuestro sistema constitucional el poder de
supervisin estatal, en los trminos en que lo conocen los denominados Estados
federales de ejecucin, para garantizar la debida coherencia entre legislacin y ejecucin
de lo legislado. Sin duda, sta ausencia de regulacin constitucional del poder de
supervisin estatal es cuestin pendiente de sesuda reflexin de cara a una reforma
constitucional que, mejor antes que despus, debiera atender al tan mejorable Ttulo V,
de nuestra norma poltica fundamental.
C= El instru3ento previsto en el art:culo 1,, .e la Constitucin
El art. 155 CE dispone: 1. Si una Comunidad Autnoma no cumpliere las obligaciones
que la Constitucin u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente
al inters general de Espaa, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la
Comunidad Autnoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobacin de la mayora
absoluta del Senado, podr adoptar las medidas necesarias para obligar a aqulla al
cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la proteccin del mencionado inters
general, y 2. Para la ejecucin de las medidas previstas en el apartado anterior, el
Gobierno podr dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades
Autnomas.
Desde la ptica de las fuentes del Derecho, nos hemos de limitar a resear que el
precepto contempla en su apartado 1 dos hiptesis diferentes, a saber: a) Que una CA no
cumpliere las obligaciones que la CE u otras leyes le impongan y b) que la CA actuare de
forma que atente gravemente al inters general de Espaa. El primer supuesto es ntido y
el segundo puede parecer perteneciente al gnero literario del drama.
El art. 7.2 de la LOAPA buscaba convertir este instrumento excepcional en un dispositivo
ordinario de supervisin estatal. Como era de esperar, el TC declar inconstitucional este
segundo prrafo del mencionado art, 7, puesto que el contenido de dicho prrafo encierra
una redefinicin de los supuestos a los que es aplicable el art. 155 de la Constitucin. y
no corresponde al legislador estatal fijar en abstracto el enlace de dichos supuestos, como
sucede en el presente caso al incluir en ellos con carcter general aquellos en que los
requerimientos sean desatendidos o las informaciones reiteradamente negadas.
". TRA! RELACINE! ENTRE L! D! !U6!I!TEMA! DEL RDENAMIENT.
".1. TJcnicas puntuales .e cooperacin
Hemos visto una serie de mecanismos de interrelacin de los dos subsistemas, estatal y
autonmico, que configuran nuestro ordenamiento jurdico. Hemos de dejar constancia de
que an nuestra Constitucin aporta elementos desde los que construir por la doctrina,
tanto cientfica como jurisprudencial, otras categoras dogmticas de relacin.
A= La co3petencia estatal .e coor.inacin
Constatemos que en tres supuestos el art. 149.1 CE ha reservado a favor del Estado la
competencia exclusiva de coordinacin, en su nm. 13 lo hace respecto de la
coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica, en el nm. 15 en
cuanto a la coordinacin general de la investigacin cientfica y tcnica, y en el nm. 16
al referirse a la coordinacin general de la sanidad.
Esta coordinacin no es confundible con la facultad del Estado para dictar legislacin
bsica, la coordinacin se reserva al Estado adems de las bases. Entendemos que
esta coordinacin es, en lo sustancial, de naturaleza extraordinaria.
6= La tJcnica .e las .irectrices
El Prof. Toms Ramn Fernndez ha defendido la potestad del Estado de coordinar
normativas comunitarias no slo a travs de la llamada legislacin bsica, sino mediante
la tcnica de las directrices, que l considera un instrumento ms flexible que el ya
estudiado de las bases.
La propuesta nos parece no slo lgica, sino perfectamente compatible con el espritu de
nuestra Constitucin. De la misma opinin parece ser tambin el TC, que ha estimado
compatibles las nociones de bases y de directrices.
C= Las le8es estatales .e plani<icacin
Otra tcnica de relacin entre los dos subsistemas de nuestro ordenamiento jurdico la
establece nuestra Ley de leyes cuando en el art. 149.1, materia 13, reserva, como
competencia exclusiva, al Estado: Bases y coordinacin general de la actividad
econmica. De este precepto hay que formular una lectura conjunta con el art. 131 CE.
El artculo 131 dispone: 1. El Estado, mediante ley, podr planificar la actividad
econmica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el
desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su
ms justa distribucin; y 2. El Gobierno elaborar los proyectos de planificacin, de
acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autnomas y
el asesoramiento y colaboracin de los sindicatos y otras organizaciones profesionales,
empresariales y econmicas. (.).
Todo esto explica que el Constituyente considerase que estas leyes deban elaborarse
conforme a una especialidad procedimental, que se describe en el segundo prrafo del
propio art. 131 y en el que lo ms relevante es la previsin de que: El Gobierno elaborar
los proyectos de planificacin, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas
por las Comunidades Autnomas. No estamos en presencia de un requisito ad pompam
vel ostentationem, sino de un requisito formal sine qua non, cuyo incumplimiento u olvido
viciara de nulidad la ley de planificacin, que lo padeciese.
"." El principio .e prevalencia .el Derec2o estatal
A= El principio en el Derec2o co3para.o
En los Estados que han optado por una ordenacin territorial compleja del Poder poltico y
que, por tanto, han tenido que conjugar el principio de unidad, propio de la idea misma de
Estado, con el principio federal o autonmico, el llamado principio de prevalencia del
Derecho estatal, ha emergido de una u otra forma. Hacemos referencia a las formulas
forneas ms significativas:
a= El Derec2o nortea3ericano
El art. V, apartado 2, de la Constitucin norteamericana de 1787 establece
expresamente: Esta Constitucin, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con
arreglo a ella, y a todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los
Estados Unidos, sern la suprema ley del pas y los jueces de cada Estado estar
obligados a observarlos, aun cuando se encuentre en la Constitucin o en las leyes de
cualquier Estado alguna disposicin que los contradigan. Esta disposicin constitucional
ha sido calificada por Schwartz de clave arco de bveda de la construccin del poder
federal y ciertamente sirvi en su da al gran juez del Tribunal Supremo norteamericano,
John Marshall, para construir, en 1819, la doctrina de la supremaca del Derecho federal.
De lo anterior se deduce que slo prevalecen las normas federales conformes con la
Constitucin, pero el Derecho federal, en tanto no sea declarado inconstitucional,
prevalece sobre el de los Estados.
En nuestro tiempo, la clusula de supremaca del Derecho federal, a la luz de la
Jurisprudencia del TS de los Estados Unidos, ha otorgado poderes al Congreso para
legislar fuera de la relacin de poderes que recoge el texto constitucional, e incluso al
margen de los all llamados poderes implcitos, siempre que se cumplan una serie de
condiciones y supuestos. Esta clusula ha contribuido significativamente a la clara
expansin que ha venido experimentando el mbito de competencias de la Unin durante
parte del siglo XX y todo el siglo XX.
>= El <e.eralis3o ale37n
Este hito del Derecho comparado ofrece especial inters, pues los constituyentes
espaoles lo tomaron especialmente en consideracin, por entender que encarnaban el
sistema federal tcnico-jurdicamente ms perfeccionado de entre los existentes en
Europa.
Pues bien, el art. 30 de la Ley Fundamental de Bonn y, sobre todo su art. 31 (El Derecho
federal prima sobre el Derecho de los Estados) son los influjos ms significativos de
cuantos se recibieron en el proceso de elaboracin de la CE. Este precepto de la lex
normarum vigente en Alemania es una regla de resolucin de conflictos, tan slo aplicable
a los supuestos en que se produce una colisin entre normas federales y normas de los
estados miembros.
La doctrina mayoritaria alemana entiende que el citado art. 31 de la Ley Fundamental de
Bonn es secuela lgica de un ordenamiento jurdico presidido por la supremaca de la
Constitucin, e incluso que esta regla de la prevalencia del derecho federal es un
elemento esencial de su ordenamiento constitucional, que se convierte en la pieza clave
de diferenciacin entre un Estado federal y otro meramente confederal.
c= El siste3a re9ional italiano
Sabido es que la Constitucin italiana de 1947 (muy inspirada en la espaola de 1931)
fue, junto con la ya contemplada Ley Fundamental de Bonn, fuente de inspiracin de
nuestros constituyentes en el difcil momento de abordar la redaccin del Ttulo V de la
CE.
En talia, hasta la reforma constitucional de 2001, la legislacin exclusiva y la llamada
legislacin concurrente de las Regiones de estatuto especial y la legislacin concurrente
de las regiones de estatuto ordinario, parta del art. 117 de la Constitucin de 1947,
conforme al cual: La Regin dictar normas legislativas en los lmites de los principios
fundamentales establecidos por las leyes del Estado, siempre que dichas normas no se
opongan a los intereses nacionales y a.. El actual art. 117 de la Constitucin,
introducido por la Ley Constitucional n 3 de 2001, establece que la potestad legislativa
es ejercida por el Estado y las Regiones, enumera las materias sobre las que el Estado
tiene competencia legislativa y, a continuacin, enumera las materias sobre las que existe
una competencia concurrente del Estado y de las Regiones.
Posiblemente, tanto en talia, como en los otros dos casos arquetpicos estudiados con
anterioridad, se podra concluir la inicial aplicacin del principio de competencia para
solventar los conflictos que se presentan entre los dos subsistemas jurdicos, pero ante la
evidencia de que hay casos limtrofes, ha de operar un segundo principio, el de
supremaca de la normativa estatal. Dicho en otros trminos, cada tipo de leyes tiene su
mbito competencial, pero, en la duda, prevalece el Derecho estatal.
6= Prece.entes en el Constitucionalis3o 2istrico espaol
Si nos referimos al art. 21 de la Constitucin de 1931 de nuestra Repblica, que
dispona: El Derecho del Estado espaol prevalece sobre el de las regiones autnomas
en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas en sus respectivos
Estatutos. La similitud de redaccin con el inciso correspondiente del art. 149.3 CE es la
mejor prueba de que nuestros constituyentes tuvieron en cuenta este precedente y su
aplicacin efectiva por el Tribunal de Garanta Constitucionales. Se toma de la
Constitucin republicana el verbo prevalecer.
C= La volunta. constitu8ente 8 la pri3era .octrina cient:<ica
Los constituyentes decidimos incorporar al texto constitucional una clusula de
prevalencia del Derecho del Estado anloga a la existente, entre otros, en el Derecho
norteamericano y alemn a favor del Derecho federal, en talia en pro del Derecho estatal,
y tal y como ya habamos conocido durante la breve vigencia de nuestra Constitucin de
1931.
La prctica totalidad de la doctrina inicial defendi la importancia que conllevaba la
inclusin de la clusula de prevalencia del Derecho estatal en el texto constitucional, sin
que nadie pusiera en duda su aplicabilidad en la prctica.
Lata bajo la decisin constituyente una visin del ordenamiento jurdico como nico y no
como dual, en que la existencia de dos subsistemas pudiera coexistir con las debidas
coherencia y cohesin de aquel; de otra forma se hara peligrar la unidad mnima de que
todo el ordenamiento ha de estar dotado. Subyaca, as mismo, la idea de que, sin
perjuicio de respetar las competencias que asumieran las CCAA, el Estado, en cuanto
ente jurdico al servicio del inters general, est colocado en una posicin de
superioridad (.) en relacin a las CCAA, lo que haba de tener su natural reflejo en
acoger en el texto constitucional el principio de prevalencia de sus normas, en caso de
conflicto, sobre las de las CCAA, en todo lo que no est atribuido a la exclusiva
competencia de estas.
La re.accin .e los Estatutos .e Autono3:a
Dado que el inciso que nos ocupa del apartado 3 del art. 149 de nuestra Ley de leyes,
incluye la salvedad de que la prevalencia se extiende a todo lo que no est atribuido a la
exclusiva competencia de estas (las CCAA), los partidos nacionalistas catalanes y
vascos en la redaccin de los respectivos proyectos de EEAA, usaron y abusaron de la
oportunidad que se les presentaba de calificar el mayor nmero posible de competencias
como exclusivas de la CA. El afn en la cpula de los grandes partidos por alcanzar
prontamente una aprobacin de tales Estatutos explica que aunque se presentaron
motivos de desacuerdo, no fue posible defender aquellas enmiendas a fondo, puesto
que las instrucciones polticas que recibieron los ponentes de los grupos parlamentarios
de alcance nacional eran de una blandura extrema.
Al estudiar los EEAA, ya hemos tenido ocasin de ver cmo el abuso en la adjetivacin de
exclusividad sobre materias, son a su vez competencias exclusivas del Estado, puede
incluso estar incurso en un supuesto de inconstitucionalidad. Recordemos que el TC ha
sentenciado que las calificaciones que los EEAA hacen de ciertas materias, como
exclusivas, son marcadamente equvocas.
El in<or3e .e la co3isin .e eApertos 8 la LAPA
Los profesores de Derecho administrativo, que compusieron la llamada Comisin de
expertos en materia de autonomas territoriales, se empearon n convertir el inciso que
nos viene ocupando en clave de la nueva bveda que pretendieron construir sobre los
subsistemas jurdicos, estatal y autonmico.
En su informe la Comisin sostiene, que un anlisis ms pormenorizado de las
atribuciones de potestad legislativa que se contienen en el art. 149 a favor del Estado,
arroja inequvocamente el resultado de que todas estas competencias o son exclusivas o
son concurrentes, pero nunca exclusivas de las Comunidades Autnomas en el plano
legislativo (por ello) la regla a aplicar en supuestos de colisin es la de la primaca del
Derecho estatal Para aadir poco despus: Hay, pues, aqu un importante ttulo
legislativo del Estado en las materias mixtas del que conviene tener plena conciencia.
Siguiendo la recomendacin expresa de la Comisin de expertos el art. 4 de la LOAPA
dispona: Las normas que el Estado dicte en el ejercicio de las competencias que le
reconoce el art. 149.1 de la Constitucin prevalecern sobre las normas de las
Comunidades Autnomas. Es importante subrayar que el TC consider este precepto
inconstitucional porque el legislador no puede dictar normas interpretativas, cuyo
exclusivo objeto sea precisar el nico sentido, entre los varios posibles, que deba
atribuirse a un determinado concepto o precepto de la Constitucin, tesis esta del TC.
Aadiendo el supremo intrprete de la Constitucin que la declaracin de la
inconstitucionalidad de este artculo no supone valoracin alguna de su contenido
material.
El principio .e prevalencia estatal en la .octrina actual
En ningn caso este principio puede servir de excusa o pretexto para que el Estado
invada con su legislacin materias en las que las CCAA tienen reconocida una
competencia exclusiva, que obviamente incluye la legislativa plena. El principio de
competencia es de aplicacin ordinaria. Con carcter general se admite que el principio
de prevalencia no es una regla de competencia, sino una regla de colisin, a aplicar
cuando hay dos normas una estatal y otra autonmica- en conflicto.
Ciertamente hay una amplia dispersin de criterios, entre los autores patrios sobre los
conflictos de normas en que es aplicable la regla que constitucionaliza el art. 149.3 sobre
la prevalencia del Derecho del Estado.
El Profesor gnacio de Otto sostuvo inicialmente la prevalencia inmediata del Derecho
estatal en ateras compartidas, entendiendo que buena parte de las materias que
literalmente los EEAA califican de exclusivas son en realidad compartidas. Adems afirm
que la regla de prevalencia desempea el papel de invertir el principio de especialidad (lex
specialis derogat lex generalis). Posteriormente, influido sin duda por el rumbo que toma
la doctrina administrativa post LOAPA, da marcha atrs en sus tesis y sostiene que como
norma para resolver los conflictos resultantes de la concurrencia de competencias de la
misma naturaleza sobre un mismo objeto la regla de prevalencia es de dudosa utilidad en
nuestro ordenamiento, porque los Estatutos no han previsto de manera expresa ningn
caso de competencia concurrente, sino que atribuyen en exclusiva al Estado o a las
Comunidades Autnomas todas las facultades normadoras sobre un objeto, o las
distribuyen segn el esquema bases-desarrollo, que tiene sus propias y especficas
reglas.
Los Profesores Garca de Enterra y Fernndez no han sido absorbidos por la
combinacin pesimismo-escepticismo, que afecta al principio de prevalencia tras la
LOAPA. Sostienen que en nuestro ordenamiento jurdico existen supuestos de concurso
de normas en los que resulta de aplicacin la regla de la prevalencia del Derecho estatal.
Tales supuestos, a su juicio son:
1. En los casos de cooperacin entre los dos subsistemas. Por ejemplo: bases del
Estado y desarrollo normativo autonmico; casos de ejecucin autonmica de la
legislacin del Estado. En buena parte de estos casos la prevalencia del Derecho estatal
se desprende de preceptos constitucionales distintos del inciso que nos ocupa del art.
149.3 CE.
". Un segundo supuesto en que la clusula de prevalencia resulta de aplicacin es, en
la autorizada opinin de Garca de Enterra y de Fernndez, el de concurso de normas de
los dos orgenes por superposicin de ttulos competenciales propios de los dos niveles
sobre un mismo objeto. Los criterios de distribucin competencial son heterogneos, de
forma que se entrecruzan y ello conlleva los naturales conflictos de competencia, en que
cada parte invoca ttulos competenciales distintos, que guardan alguna relacin con el
ncleo del conflicto. En nuestra opinin es fundamentalmente para este supuesto para el
que est prevista y es de lgica aplicacin la regla de la prevalencia del Estado, pues es
ms razonable superar esos conflictos conforme a ella que intentando optar entre reglas
competenciales en posicin tangencial o de cruce en cuanto al objeto del conflicto. La
tesis de que ha de solventarse todo conflicto entre las normas de ambos subsistemas
desde el principio de competencia peca de irreal, puesto que desconoce la forma en que
ese principio est plasmado tanto en el art. 149.1 CE, como en los respectivos EEAA, que
dista mucho de haber evitado amplias zonas en que se solapan las rbitas
competenciales del Estado y de las CCAA.
Anloga a la anterior es la posicin defendida por el Prof. Alonso de Antonio, que parte
de una acepcin amplia del concepto de concurrencia de las normas y enumera cuatro
supuestos de aplicacin al principio de prevalencia.
Posicin diferente a la defendida, brillantemente por Fernndez Farrera, que justifica
que a la clusula de prevalencia no le corresponde papel de relieve alguno, que ni
podemos compartir, ni hacemos nuestra (todo conflicto de competencias es reconducido
al criterio de competencia). Sin embargo acaba admitiendo una excepcin, a saber, el
caso de concurrencia perfecta de normas que se produce en materia de cultura.
Obviamente, nadie puede negar que la posibilidad de conflicto est servida y que ser
intil intentar, en su caso, salvarlo acudiendo al principio de competencia.
La doctrina mayoritaria coincide en estimar que el efecto de aplicar la llamada clusula de
prevalencia del Derecho estatal, dada su naturaleza de mera norma para arbitrar
conflictos, se limita a dilucidar que la norma estatal vlida es aplicable al caso,
desplazando consecuentemente la aplicacin de la ley autnoma en el supuesto
controvertido de que se trate, pero sin invalidar esta.
La Burispru.encia .el Tri>unal Constitucional ante este principio
Aunque algunos autores insisten en afirmar que el TC ha prescindido de aplicar este
principio, por su inutilidad en nuestro ordenamiento jurdico, buscando siempre solucin a
los conflictos que se le han planteado con el estilete del principio de competencia, no
debemos confundir el escaso uso (que no nulo) que ha llevado a cabo el TC del principio
de prevalencia con que lo haya concebido como inconstitucional o como intil. Lo que s
es cierto es que el TC ha obviado hasta el presente el comprometerse con una
construccin doctrinal sobre tal principio, tarea que por otra parte no tiene porque asumir.
Es innegable que el TC, como no poda ser menos, se ha visto envuelto en el ilgico, pero
real, clima doctrinal de complejos y escepticismos con que se ha estudiado el principio de
prevalencia y que, en consecuencia ha procurado resolver con arreglo al principio de
competencia casos en que las competencias estaban lo suficientemente entrecruzadas
como para que, a nuestro entender, hubiera sido preferible aplicar el principio de
prevalencia del Derecho Estatal.
Q*aculta la cl7usula .e prevalencia a ;ue los Eueces 8 Tri>unales or.inarios
inapli;uen le8es auton3icasR
Algn autor, con innegable finura ha construido la tesis de que un Juez o Tribunal puede
inaplicar una ley autonmica situada en conflicto con una norma estatal vlida, siempre
que esta ltima no forme parte del llamado bloque de la constitucionalidad. En la misma
lnea, se afirma que la clusula de prevalencia no permite a un rgano del Poder Judicial
inaplicar una ley autonmica por infringir una norma estatutaria de competencia.
Estaramos ante un caso anlogo al de la aplicacin de la clusula derogatoria de la
Constitucin, en que un Juez o Tribunal puede, como sabemos, optar entre plantear una
cuestin de inconstitucionalidad ante el TC o efectuar la aplicacin, en este caso de
prevalencia, por s mismo. Esta construccin doctrinal est directamente inspirada en el
federalismo suizo, que reconoce, en ciertos supuestos, a los jueces ordinarios un control
de ciertas leyes cantonales que colisionan con leyes federales.
El TC, al hilo de una cuestin de inconstitucionalidad que le someti a su consideracin el
Tribunal Superior en Andaluca, resuelve que en aquel caso no se est ante una cuestin
relativa a la prevalencia de las normas del Estado, sino, de modo mucho ms concreto la
de su propio mbito de jurisdiccin., con lo que no se pronuncia el alto guardin de la
Constitucin sobre el principio de prevalencia.
".). El car7cter supletorio .el Derec2o estatal
A= La .octrina cl7sica so>re la 3ateria
nspirndose en nuestro propio Cdigo Civil y en el precedente de diversas constituciones
de Estados federales, el art. 149.3, ltimo inciso, incluye una clusula de cierre del
dispositivo de la CE sobre distribucin de materia: El derecho estatal ser, en todo caso,
supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas.
Esta clusula tiene su reflejo en los EEAA, aunque la mayora de ellos, siguiendo la pauta
marcada por el vasco y el cataln, los primeros Estatutos en aprobarse, vuelven la oracin
por pasiva y disponen que en defecto de Derecho propio ser de aplicacin supletoria el
Derecho del Estado:
a= El fundamento de esta llamada clusula general de supletoriedad del Derecho estatal
es plural
Siendo posible a los ojos del constituyente que hubiera territorios no estructurados
como CCAA y habiendo de ser el Derecho autonmico necesariamente fragmentario,
pues incluso en materia de competencia exclusiva de una CA no se puede descartar que
la Asamblea legislativa de la misma no legisle sobre una materia de su competencia, se
demore en hacerlo o lo hago con mayores o menores lagunas, era obligado incluir en la
CE esta clusula de suplencia.
En Espaa hay un nico Estado con un nico ordenamiento jurdico, si bien en el
mismo hay piezas que podemos calificar de infraordenamientos o subsistemas. El
Derecho del Estado garantiza los valores de igualdad y seguridad jurdica y, a la vez, es
general o comn. El Derecho estatal sigue siendo el sistema normativo sustancial en
Espaa, no ya cuantitativamente, sino tambin por la importancia de su contenido, pues
es el que dota de unidad, sistematicidad y coherencia al conjunto del ordenamiento
jurdico, que queda as capacitado para desarrollar su funcin integradora.
Los constituyentes, para el caso en que el Derecho autonmico no pueda colmar sus
lagunas acudiendo a reglas de su propio subsistema, decidiesen que el derecho estatal
ser, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas. La expresin
en todo caso, es muy ilustrativo de que la voluntad de los constituyentes era la de que
esta clusula de suplencia no se pusiese en entredicho con ningn tipo de artimaas
teorticas o chicanas procesales. gualmente esta terminologa descarta cualquier intento
de colmar lagunas del Derecho de una CA con el de otra, con un Derecho extranjero, o
con Derechos histricos de los territorios forales. En nuestra opinin, el constituyente
quiso asegurarse de que el carcter supletorio del Derecho estatal se refera al Derecho
de las Comunidades Autnomas con plena independencia de que este fuese dictado en
virtud de unos u otros ttulos.
>= La doctrina sentada inicialmente por el TC sobre el carcter supletorio del Derecho
estatal.
De los numerosos pronunciamientos del TC sobre este ltimo inciso del art. 149.3 CE,
que son trasunto de la confusin doctrinal que ha reinado en esta materia, creemos
interesante destacar ciertos asertos, para lo que podemos seguir el esquema cronolgico
sugerido por el prof. Tajadura:
aa) De la !TC ,U1/11 a la !TC 1,U1/1/
La clusula de supletoriedad supone que el Estado posee y ejerce competencias en
mbitos territoriales de las CCAA, que las hayan asumido como propias con competencia
exclusiva, pues siempre es conveniente poder aplicar, llegado el caso la regla de
supletoriedad.
Para que opere la supletoriedad se precisa una correspondencia entre el Derecho
estatal supletorio y las competencias y funciones de la instancia territorial cuyo derecho
contiene la laguna a colmar. En base a tal consideracin el TC neg condicin supletoria
al Reglamento del Congreso de los Diputados respecto del Reglamento del Parlamento
vasco, para introducir la prerrogativa de la inmunidad a los miembros de este ltimo,
afirmando el mximo guardin de la Constitucin que :
Al no tener estatutariamente otorgada tal inmunidad, mal puede el Reglamento del
Congreso de los Diputados ser una norma supletoria, pues ello nos llevara al absurdo de
conseguir por va de remisin a un reglamento de funcionamiento de un rgano, del cual
no forman parte los miembros del Parlamento vasco, lo que no se les ha otorgado en el
Estatuto de Autonoma.
El TC ante nuevas leyes estatales dictadas con pretensin de su aplicacin directa
(desconociendo que versan sobre una materia que es de competencia exclusiva de
ciertas CCAA) las ha considerado vlidas en esta funcin subsidiaria que es la propia de
la clusula de supletoriedad.
>>= De la !TC 1,U1/1/ a la !TC 1+0U1//1
Es una etapa jurisprudencial repleta de dudas y vacilaciones, en la que se va a
sostener progresivamente que la supletoriedad no es una clusula universal atributiva
de competencias normativas a favor del Estado, el cual precisar de ttulos
competenciales especficos que proporcionen la suficiente cobertura a la actividad
normativa del Estado; pero admite la validez general del Derecho estatal sobre cualquier
materia, siempre que no se pretenda su aplicacin directa en las CCAA con
competencias en la misma.
TC da ya un giro errtico a su doctrina jurisprudencial en 1991, cuando sostiene que
el Estado no puede renovar su Derecho supletorio en materia atribuida a la competencia
exclusiva de todas las CCAA; si lo renovase, aunque fuera a efectos meramente
supletorios, incurrira en inconstitucionalidad. Tal tesis parece muy difcil de compartir,
pues si el Estado slo est facultado para ejercitar una actividad cuando ostente un
ttulo competencial especfico para ello, sus normas ya no seran supletorias sino de
aplicacin directa.
cc5 (l interregno prudente desde la .32 36=1>>2 hasta la incre#ble .32 11?=1>>@
El desvaro jurisprudencial, que, como acabamos de observar, se apunta en 1991, tiene
un interregno de doctrina mnimamente razonable de 1992 a 1996, perodo en que el TC
vuelve a admitir el sentido de supletoriedad del Derecho estatal, a la luz del art. 149.3 CE.
6= La Ilti3a 8 errnea .octrina .el Tri>unal Constitucional
El desenfoque que sufri el TC en su ST 147/1991, se acenta en 1996 cuando el TC, al
pronunciarse sobre el art. 2 de la Ley 16/1987 de Ordenacin de los Transportes
Terrestres afirmar:
a NExisten numerosas materias atribuidas por los EA a la competencia exclusiva de
todas y cada una de las CCAA, lo cual impide al Estado dictar disposiciones en dichas
materias, puesto que la asuncin de competencias exclusivas confiere a las CCAA no
slo el poder de oponerse a que las normas del Estado incidan en esas materias
sometidas a su competencia exclusiva con alcance de aplicacin directa, sino que
tambin atribuyen a las Comunidades decidir si tales materias deben ser sometidas, por
su parte, a reglamentacin especfica y en qu momento debe hacerse.
>= La regla de supletoriedad es una regla dirigida al aplicador del Derecho, no al
Estado. En consecuencia, el Estado, carece de competencias para dictar normas
meramente supletorias.
c= El Estado no puede dictar normas con eficacia meramente supletoria, en materias
sobre las cuales carece de todo ttulo competencial; el legislador estatal no puede
apoyarse en la regla de supletoriedad para dictar tales normas, por no constituir una
clusula universal atributiva de competencias.
.= Y dispuesto el TC a dejar sin efectos el art. 149.3 CE, aade: Tampoco en las
materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo
el tenor de los ttulos que se le atribuyen y penetrando en el mbito reservado por la
CE y los EA a las CCAA, producir normas jurdicas meramente supletorias.
Finalmente esta tesis, de la que discrepamos in radice, es ratificada en 1997 en la an
ms extensa y confusa sentencia relativa al Texto Refundido de la Ley sobre el Rgimen
del Suelo y Ordenamiento Urbana, en la que se afirma:
Es evidente que el Estado no puede dictar normas supletorias al carecer de un ttulo
competencial especfico que as lo legitime, sin que por otra parte el hecho de ostentar
otros ttulos competenciales susceptibles de incidir sobre la materia pueda justificar la
invocacin de la clusula de supletoriedad.
La calificacin como normas supletorias.es contraria al art. 149.3 in fine, y al orden
constitucional de competencias. En consecuencia han de ser declarados
inconstitucionales.(todos aquellos preceptos calificados de normas supletorias), esto es,
todos aquellos que, de conformidad con lo que establece la indicada disposicin, no
tienen carcter de norma bsica ni de aplicacin plena.
Como ha escrito Tajadura: No hay aqu pues juicios de competencias concretos sobre
cada disposicin. Sin que quede claro el porqu, sin justificacin alguna, sin respeto al
principio de conservacin de la norma, el Tribunal deduce automticamente la
inconstitucionalidad de todas las normas dictadas como supletorias por el slo hecho de
revestir tal carcter. Olvida que como l mismo haba afirmado en su anterior sentencia
sobre el tema, el hecho de que determinadas disposiciones no puedan revestir el carcter
de supletorias no significa automticamente que sean inconstitucionales.
Sobre este ltimo fallo el magistrado y prestigioso constitucionalista Prof. Jimnez de
Parga emiti un voto particular con el que estamos sustancialmente de acuerdo y que en
esencia sostiene:
a= El art. 149.3 no atribuye al Estado, expressis verbis, ninguna competencia para
crear normas supletorias. No estamos en presencia de un ttulo competencial, sino de un
efecto de la naturaleza del ordenamiento estatal, as como del carcter de
subordinamiento del autonmico.
>= La supletoriedad del ordenamiento estatal puede ser de segundo grado, cuando
hay una normativa autonmica, cuyas normas encierran lagunas, que se pueden procurar
colmar con el resto del subsistema de fuentes autonmico. Pero hay otro supuesto, que
alberga ms dificultades, es el caso de la anomia autonmica (o ausencia de norma en el
Derecho autonmico) en que, de ordinario, la supletoriedad del ordenamiento estatal es
imprescindible.
c= La supletoriedad es una funcin del ordenamiento estatal y esa funcin se cumple
sin necesidad de habilitacin de competencia de tipo alguno. As lo establece el art.
149.3 CE y as se deduce de la naturaleza y funcin del ordenamiento estatal.
.= En esta reciente jurisprudencia, la seguridad jurdica queda como un valor
secundario o inexistente, frente al plusvalor de la soberana del aplicador del
Derecho; la supletoriedad debe ser apreciada por el Juez. El legislador no ha de
imponerle cuando debe aplicar supletoriamente el Derecho del Estado, pero debe producir
normas a las que el Juez pueda acudir cuando, encontrndose ante una laguna, le sea
preciso colmarla. Y, de otra parte, no se garantiza la igualdad de los espaoles.
La catica STC 61/1997, que se llev por delante ms de media Ley del suelo tuvo
efectos prcticos pintorescos. La nica CA que haba dictado una legislacin completa en
materia urbanstica era Catalua y todas las dems se encontraban ante una situacin de
anomia ms o menos preocupante segn los casos. Aprovechando cierta demora en su
publicacin en el BOE alguna CA (como la de Madrid) se anticip con una Ley del suelo
que desconoca el contenido de tal sentencia ya dictada. Los hechos se encargaron muy
pronto de demostrar lo insensato de una doctrina, quizs concebible en un Estado
confederal, pero abiertamente contradictoria con la voluntad constituyente y con la letra y
el espritu de nuestra norma poltica fundamental.
La mejor doctrina cientfica ha calificado esta doctrina jurisprudencial de gravemente
errnea.
Desafortunadamente no es este el nico caso en que la buena doctrina sentada por el
intrprete supremo de la Constitucin en su poca dorada, sin lugar a dudas, la primera
ha sido sustituida por otra, que no resiste el menor anlisis. Confiemos en que el TC,
cumpliendo con su deber, vuelva a situar la clusula de suplencia del Derecho estatal en
el terreno de aplicacin que los constituyentes le reservamos, el que es establecido en el
art. 149.3, con la rotunda y clara expresin en todo caso.
). L! CN$ENI! ENTRE CMUNIDADE! AUTNMA!
).1. La previsin constitucional
La materia est regulada en los dos apartados del art. 145 CE: 1. En ningn caso se
admitir la federacin de comunidades autnomas y 2. Los Estatutos podrn prever los
supuestos, requisitos y trminos en que las Comunidades Autnomas podrn celebrar
convenios entre s para la gestin y prestacin de servicios propios de las mismas, as
como el carcter y efectos de la correspondiente comunicacin a las Cortes Generales.
En los dems supuestos, los acuerdos de cooperacin entre las Comunidades Autnomas
necesitarn la autorizacin de las Cortes Generales.
El primer apartado trae causa de un precedente obvio. Nos referimos al art. 13 de nuestra
Constitucin de 1931 (En ningn caso se admite la Federacin de regiones autnomas)
y refleja la preocupacin de los constituyentes por el afn del nacionalismo cataln de
desembocar en los pases catalanes (Catalua, Pas Valenciano y Baleares) y por el del
nacionalismo vasco por englobar Navarra, al margen del procedimiento establecido en la
Disposicin Transitoria Cuarta CE.
El segundo apartado encierra una problemtica dotada de matices ms complejos.
)." Los convenios so>re 9estin 8 prestacin .e reci>os
Esta figura que goz en fase constituyente del respaldo de los nacionalistas y de la
desconfianza de los grandes partidos, UCD y PSOE, slo recibi el confuso tratamiento
actual, tras opaca negociacin, en los trabajos finales de la Comisin Mixta Congreso-
Senado.
Los convenios entre CCAA sobre gestin y prestacin de servicios, previstos en el art.
145.2 CE se han incorporado a los EEAA y en ellos se establecen los objetivos de estos
convenios, as como los principales elementos de su procedimiento de aprobacin.
La doctrina ha intentado racionalizar esta frmula constitucional difusa y confusa
invocando que es resultado de los principios constitucionales de igualdad, solidaridad y
cooperacin. Pero el hecho es que la disposicin constitucional que nos ocupa trata
diferentemente dos tipos de convenio:
a= Convenios (de colaboracin) que versan sobre la gestin y prestacin de servicios
propios de las CCAA, nicamente sometidos al requisito de la comunicacin a las Cortes
Generales.
>= Convenios de cooperacin, sometidos a autorizacin de las Cortes Generales.
La diferencia entre ambos tipos de convenios en vez de asentarse en diferentes
principios constitucionales, parece radicar tan slo en su mbito material, es decir, en su
contenido u objeto.
El primer tipo de convenio abarcara los que tienen por objeto actividad o funcin
administrativa; en otras palabras, las actuaciones en ejercicio de competencias ejecutivas
de las Comunidades Autnomas. Pero ni la redaccin del art. 145.2 es suficientemente
ntida, ni el desarrollo estatutario ha sido totalmente clarificador.
La diferencia material entre ambos tipos de convenios va de la mano de la distincin
competencial, por el diverso rol (aprobacin y no mera notificacin) que para el segundo
tipo de convenios reserva la CE a las Cortes Generales. De ello se deduce, a su vez, que
la primera clase de convenios, en nuestra opinin, coincidente con la doctrina mayoritaria,
ni crea ttulos competenciales ni abarca acuerdos con valor normativo, pues no son fuente
del Derecho emanada de las Cortes Generales.

LECCIN ' 11
EL DEREC"# $%&ER%AC$#%AL
l. DERECC INTERNACINAL # DERECC DE L! E!TAD! LeAclui.o=
". L! TRATAD! INTERNACINALE!
2.1. %oncepto y formacin
2.2. ,l proceso conducente a fi"ar el contenido de los tratados
2.3. La intervencin parlamentaria
A) +upuestos
B) La calificacin de los tratados
C) 9lcance de la intervencin parlamentaria
2.4. La ratificacin
). EL DERECC INTERNACINAL EN EL RDENAMIENT E!PA@L
3.1. :ncorporacin de las normas internacionales al ordenamiento interno
3 .2. +upremaca de la %onstitucin y control de constitucionalidad de los tratados
internacionales
3.3. Buerza normativa y aplicailidad de los tratados internacionales
6I6LI%RA*?A
1. DERECC INTERNACINAL # DERECC DE L! E!TAD! (!"l#$%&'
". L! TRATAD! INTERNACINALE!
".1. Concepto 8 <or3acin
%oncepto: Desde el punto de vista del Derecho internacional, reciben el nombre de
tratados internacionales los instrumentos mediante los cuales varios sujetos de Derecho
internacional generan derechos y obligaciones recprocas que someten a las reglas del
Derecho internacional. Son precisos, pues, al menos tres elementos:
1S' Que estemos ante sujetos del Derecho internacional capaces de generar derechos y
obligaciones para otros sujetos del Derecho internacional. Esto se reserva a los Estados y
las organizaciones internacionales; porque, a ciertos efectos, los particulares no pueden
crear obligaciones o derechos para los Estados.
"S' Que se produzcan realmente derechos u obligaciones, y no compromisos informales o
declaraciones de buena voluntad.
)S' Que tales derechos u obligaciones se sometan a las reglas propias del Derecho
internacional, y no, a las de uno de los Estados parte. Ejemplo: cuando un Estado alquila
a otro un edificio para ciertas actividades en el territorio de este ltimo, sometindose a
las reglas del contrato de arrendamiento.
Los tratados pueden recibir denominaciones muy diversas, que sin embargo no afectan a
su naturaleza jurdica: son tratados aunque se denominen convenios, acuerdos,
protocolos, convenciones, etc.
Bormacin de los tratados internacionales desde la perspectiva del )erec*o internacional:
La celebracin de un tratado suele comprender dos fases diferenciadas, que terminan
respectivamente con la firma del tratado que fija su texto definitivo, y con su ratificacin
formal y ulterior entrada en vigor.
1< fase: En las negociaciones tendentes a fijar el contenido del tratado es el Derecho
propio de cada Estado el que determina el rgano competente para llevar adelante los
contactos. Esta fase concluye fijando definitivamente el contenido del tratado.
2< fase: A continuacin, cada Estado asume formalmente frente a los dems los
compromisos que el tratado incorpora; pero antes deber cumplir los requisitos que al
efecto le imponga su propio ordenamiento. Despus, suele corresponder al Jefe del
Estado la formalizacin del consentimiento del Estado de cara a la Comunidad
internacional mediante la correspondiente ratificacin, al menos en los casos ms
solemnes; se habla de ad*esin cuando el Estado se incorpora a acuerdos multilaterales
ya en vigor.
Pero existen otras formas menos solemnes de adquirir compromisos internacionales,
como el canje de notas diplomticas*.
(*) Conforme a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se entiende
por ratificacin, aceptacin, aprobacin y adhesin, el acto internacional as denominado
por el cual un Estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento en
obligarse por un tratado, el cual podr manifestarse mediante la firma, el canje de
instrumentos que constituyan un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la
adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
La vigencia del tratado en el plano internacional no implica automticamente su
incorporacin al Derecho interno, que puede requerir algn acto adicional, por ejemplo la
publicacin en el correspondiente Boletn Oficial.
".". El proceso con.ucente a <iBar el conteni.o .e los trata.os
La celebracin de tratados internacionales est reservada en Espaa a los rganos
centrales del Estado (art. 149.1 CE), ello no excluye que las Comunidades Autnomas
celebren acuerdos no normativos 'documentos de carcter no oligacional que no
generan responsailidad internacional al no tener consideracin de tratados
internacionales)(
Dentro ya del Estado central, el art. 97 CE comienza diciendo que "el Gobierno dirige la
poltica interior y exterior". Desde el punto de vista de la poltica interior esa direccin se
concreta en la prioridad de hecho y de Derecho (art. 89 CE) que corresponde a su
iniciativa legislativa; promoviendo la celebracin de tratados internacionales y dirigiendo
las correspondientes negociaciones, hasta llegar a la determinacin de su texto definitivo.
Ello se plasma, en el plano internacional, donde corresponde al Consejo de Ministros
"acordar la negociacin y firma de tratados internacionales".
En cualquier caso, tambin las Cortes Generales pueden promover la celebracin de
tratados, y asimismo obstaculizarla, mediante actuaciones que interfieran, positiva o
negativamente, en la iniciativa gubernamental o en el desarrollo de las negociaciones.
".). La intervencin parla3entaria
+* /upuestos
La fijacin del contenido del tratado no incorpora an, por regla general, el compromiso
internacional del Estado. Las constituciones suelen contemplar un mecanismo que
garantice la intervencin parlamentaria antes de asumir tal compromiso, por lo menos
para los casos en los que el tratado afecta a cuestiones que, en el Derecho interno,
exigiran igualmente la participacin de los rganos representativos.
La Constitucin espaola diferencia dicha intervencin parlamentaria distinguiendo tres
tipos de tratados segn la materia sobre la que versan, y estableciendo los requisitos
necesarios en cada caso para que se pueda prestar vlidamente el consentimiento del
Estado:
1
er
tipo: En virtud del art. 93 CE, mediante ley orgnica se podr autorizar la celeracin
de tratados por los que se atriuya a una organizacin o institucin internacional el
e"ercicio de competencias derivadas de la %onstitucin(
EBe3plos(
La incorporacin de (spa/a a las Comunidades Europeas+ autori'ada por
Ley 4rgnica 17=1>?6+ y por Ley orgnica se ha autori'ado la rati"cacin de
las sucesivas re&ormas de sus tratados constitutivos. (n este caso se
trans"eren competencias ejecutivas+ jurisdiccionales y+ sobre todo+ normativas
a la :nin (uropeaA *sta puede+ en consecuencia+ producir un 1erecho que
queda incorporado por s# mismo al ordenamiento espa/ol+ sin necesidad de
contar con el acuerdo de los representantes del (stado espa/ol y mediante la
simple publicacin de la norma correspondiente en el 1iario 4"cial de :nin
(uropeaA con ello cumple el requisito de publicidad contemplado en el art. >.3
2(+ pues la cesin de competencia legislativa engloba tambi*n la publicacin
de la norma correspondiente.
(ste mismo procedimiento se ha seguido para autori'ar la rati"cacin del
(statuto de la Corte enal !nternacional BLey 4rgnica @=27775+ dado que se
entiende que sus resoluciones son obligatorias y tienen e&ecto directo en
(spa/a.
4tras organi'aciones internacionales ejercen competencias ejecutivas de
similar transcendencia+ en especial las "aciones #nidas+ cuyo 2onsejo de
.eguridad tiene la capacidad de dictar resoluciones para el mantenimiento de
la pa' y la seguridad internacionales que se imponen directa e
inmediatamente a los (stados que &orman parte de la 4C:.
2 ($)&* aquellos que requieren previa autorizacin de las %ortes &enerales, pero no
mediante una ley orgnica, sino mediante un acuerdo de las Cmaras (art. 94 CE). La
autorizacin del tratado por las Cortes Generales se exige para los tratados siguientes:
Tratados de carcter poltico o militar.
Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y
deberes fundamentales establecidos en el Ttulo primero.
Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pblica.
Tratados que supongan modificacin o derogacin de alguna Ley o exijan medidas
legislativas para su ejecucin.
Entre estos tratados, por su carcter a un tiempo poltico y militar, han de incluirse
los tratados de paz a los que alude el art. 63 CE.
)
er
tipo5 todos los restantes tratados o convenios no comprendidos en ninguno de los
supuestos anteriores. La competencia para celebrarlos corresponde directamente al
&oierno, que informar de su conclusin al Congreso y al Senado (art. 94.2 CE).
,* #a calificaci!n de los tratados
La tipificacin sealada obliga a la calificacin de cada tratado, su inclusin en una u otra
categora, para iniciar a continuacin la tramitacin que en cada caso proceda.
Realizar esta calificacin corresponde al Gobierno, que debe contar en cualquier caso con
el previo dictamen, preceptivo pero no vinculante, de la Comisin Permanente del
Consejo de Estado. A partir de tal acto de calificacin, el Gobierno habr de presentar un
proyecto de ley orgnica conforme al art. 93 CE, dirigirse a las Cmaras para solicitar la
correspondiente autorizacin si se trata de uno de los tratados previstos en el art. 94.1
CE, o incluso, si de la calificacin resulta que no es precisa la previa autorizacin
parlamentaria, podr celebrar inmediatamente el tratado, si bien habr de dirigirse a
continuacin a las Cmaras en los trminos que impone el art. 94.2 CE El Congreso y el
Senado sern inmediatamente informados de la conclusin de los restantes Tratados o
convenios.
C* +lcance de la intervenci!n parlamentaria
a= La intervencin parlamentaria no permite modificar el contenido del tratado; ste ya ha
sido definitivamente fijado en el plano internacional con el concurso del Gobierno.
Autorizar un texto diferente del propuesto por el Gobierno no implica autorizacin alguna,
sino ms bien rechazar el texto y sugerir al Gobierno la negociacin de un nuevo tratado
que, deber ser sometido a un nuevo procedimiento parlamentario de autorizacin.
>= La autorizacin parlamentaria faculta al Gobierno a consentir, pero no le impone
materializar el consentimiento. La decisin ltima sobre la celebracin del tratado est
reservada al Gobierno, al margen de que su formalizacin ulterior pueda corresponder al
Jefe del Estado.
Desde el punto de vista del )erec*o internacional, lo decisivo no es el acuerdo
parlamentario de autorizacin, sino la manifestacin del consentimiento del Estado; y,
desde el punto de vista del )erec*o interno, tampoco es la autorizacin parlamentaria la
que tiene efectos jurdicos en nuestro ordenamiento, sino el tratado mismo, incorporado al
Derecho interno en virtud de su publicacin (art. 96.1 CE).
c= La imposibilidad de introducir enmiendas en el texto del tratado y la ausencia de
efectos jurdicos directos del acuerdo de autorizacin permiten sostener que ste no tiene
naturaleza legislativa, sino que es un acto de control.
".+. La rati<icacin
La ratificacin es el mecanismo formal que se utiliza para asumir los compromisos fijados
en los tratados de mayor importancia, que adems habrn requerido la intervencin de las
Cortes Generales; similar a lo que ocurre con la sancin de las leyes, y que cuenta con la
firma del Rey bajo refrendo del Presidente del Gobierno o del Ministro correspondiente.
Otros mecanismos menos rigurosos, como la simple firma del tratado o el ulterior can"e de
notas diplomticas, permiten manifestar el consentimiento del Estado en los tratados
menos solemnes, aunque por su materia hayan tenido que ser previamente autorizados
por las Cmaras.
). EL DERECC INTERNACINAL EN EL RDENAMIENT E!PA@L
).1. Incorporacin .e las nor3as internacionales al or.ena3iento interno
En la incorporacin de las normas internacionales al ordenamiento interno aparecen dos
tesis enfrentadas en la teora del Derecho internacional pblico, el dualismo y el monismo.
El dualismo implicara, en este contexto, que el Derecho internacional slo cobra eficacia
en el seno del Estado mediante una decisin de ste que lo transforme en Derecho
interno. Para el monismo, el propio Derecho internacional, en cuanto tal, adquiere dicha
eficacia, aunque sta pueda quedar condicionada por ciertos actos del Estado tendentes
a garantizar, por ejemplo, la seguridad jurdica.
a= La doctrina internacionalista reconoce como fuentes del Derecho internacional, no slo
a los tratados internacionales, sino tambin la costumbre internacional y los principios
generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Una construccin dualista
tendera a dejarlas fuera de la vigencia en el mbito interno, a no ser que una norma
constitucional imponga su automtica incorporacin al ordenamiento jurdico nacional.
Por eso tiene sentido que un Estado como Alemania, que parte de una concepcin
dualista, incorpore a su Ley Fundamental un artculo que dice: -Las reglas generales del
)erec*o internacional p=lico son parte integrante del )erec*o federal( #ienen primaca
sore las leyes y crean directamente derec*os y oligaciones para los *aitantes del
territorio federal-.
En Espaa no existe una norma similar; y, sin embargo, la consecuencia de dejar tales
normas al margen de nuestro ordenamiento jurdico no parece aceptable, por lo menos en
lo que se refiere a ciertas normas de singular importancia.
Pues, por eBe3plo, tiene justamente naturaleza consuetudinaria la consideracin de
ciertas normas internacionales como "Derecho internacional imperativo"? entre ellas se
cuentan la prohibicin del uso de la fuerza consagrada en la Carta de las Naciones
Unidas, ciertos derechos humanos fundamentales (en especial el derecho a la vida y la
proteccin contra la tortura y los tratos degradantes) y las reglas del Derecho internacional
humanitario que prohben represalias contra personas protegidas, el derecho a la
autodeterminacin de los pueblos y la prohibicin del genocidio y de la esclavitud.
Quiz por eso en Espaa, y partiendo de una perspectiva no dualista, nuestro Tribunal
Constitucional asume cierta recepcin directa de la costumbre internacional en nuestro
Derecho interno.
>= Por lo que se refiere a los tratados, la Constitucin establece que forman parte del
ordenamiento jurdico interno "una vez publicados oficialmente en Espaa" (art. 96.1 CE).
En este extremo sigue la Constitucin lo que ya haba establecido, aunque formulndolo
en negativo, la reforma del ttulo preliminar del Cdigo Civil en 1974: -Las normas
"urdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin directa en
,spa<a en tanto no *ayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su
pulicacin ntegra en el Coletn ;ficial del ,stado- 'art( .(5 %%).
En cual;uier caso5 los trata.os suscritos por Espaa son por s: 3is3os parte .el
or.ena3iento interno( sin 37s re;uisito ;ue la pu>licacin. Esta pu>licacin
co3pren.e a veces el instru3ento .e rati<icacin con la <ir3a .el Re8.
c= Por ltimo, deben entenderse incorporadas al Derecho interno, sin necesidad de
publicacin alguna en Espaa, las normas adoptadas por las organizaciones e
instituciones supranacionales beneficiarias de una transferencia de competencias en
virtud del art. 93 CE.
).". !upre3ac:a .e la Constitucin 8 control .e constitucionali.a. .e los trata.os
internacionales
+upremaca: Los tratados no afectan a la posicin de la Constitucin como norma jurdica
suprema que, adems, regula los procedimientos por los que se produce el Derecho.
Adems, todos los tratados se consideran subordinados a la Constitucin; dice el art. 95.1
CE que la celeracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias
a la %onstitucin exigir la previa revisin constitucional( No puede, pues, aprobarse un
tratado contrario a ella, salvo que, como dice el precepto, previamente se haya reformado
la Constitucin, en cuyo caso ya no se dara tal contradiccin.
De comprobar la compatiilidad entre %onstitucin y #ratados se encarga el Tribunal
Constitucional.
a= Ello puede hacerse antes de la celebracin del tratado, por el procedimiento
especialmente previsto al efecto en el art. 95.2: el &oierno o cualquiera de las %maras
pueden requerir al #riunal %onstitucional para que declare si existe o no tal
contradiccin(
>= Los tratados que ya se han incorporado a nuestro ordenamiento tambin pueden ser
sometidos al control del Tribunal Constitucional, para comprobar su compatibilidad
sustancial con la Constitucin o la regularidad del procedimiento que ha conducido a su
conclusin.
El Tri>unal Constitucional no controla la vali.e4 .el trata.o .es.e el punto .e vista
.el Derec2o internacional& 8( en consecuencia( ta3poco po.r7 .eclarar nulo el
trata.o 3is3o en cuanto nor3a .e Derec2o internacional.
Su sentencia slo podra afectar de modo directo a la incorporacin del tratado al Derecho
interno, en concreto por haber infringido el art. 95.1 CE (si se ha celebrado un tratado
contrario a la Constitucin sin haber reformado sta previamente) o los artculos
precedentes (si la infraccin consiste en la omisin del correspondiente trmite
parlamentario).
c= En cualquier caso, ms importante que la eventual contradiccin entre los tratados y la
Constitucin es conforme al art. 10.2 CE, la interpretacin de las normas constitucionales
en materia de derechos fundamentales ha de adecuarse a los tratados y acuerdos
internacionales en la materia ratificados por Espaa, incluida la Declaracin Universal de
Derechos Humanos.
).). *uer4a nor3ativa 8 aplica>ili.a. .e los trata.os internacionales
a= Para modificar o derogar una ley, los tratados necesitan haber sido autorizados por ley
orgnica (art. 93 CE) o por acuerdo de las Cortes Generales (art. 94.1 e CE); de manera
que el Gobierno por s solo (art. 94.2 CE) puede aprobar un tratado que modifique un
reglamento, pero no uno que resulte contrario a las leyes existentes.
El tratado posterior a una ley, celebrado con las aludidas formalidades, tiene, por tanto,
fuerza activa de ley, y los jueces ordinarios deben dejar de aplicar la ley derogada por un
tratado del mismo modo que si hubiera sido derogada por otra ley.
Cuando el tratado es anterior a una ley la situacin cambia, la ley nunca puede derogar un
tratado. La Constitucin seala para todos los tratados, aun los celebrados sin necesidad
de autorizacin de las Cortes, que slo pueden ser derogados, modificados o
suspendidos de acuerdo con los procedimientos especficos previstos en el Derecho
internacional (art. 96.1 CE). Ello implica que los tratados tienen, todos ellos, una especial
"resistencia o fuerza pasiva".
>= Hay que tener en cuenta que los tratados y las leyes tienen frecuentemente mbitos de
aplicacin que no son coextensos. Mientras que el legislador estatal acta con cierta
pretensin de generalidad, los tratados internacionales se proyectan de ordinario slo
sobre relaciones especiales por sus sujetos o por su objeto, de algn modo vinculados a
los Estados parte del convenio. Entonces ser de aplicacin el principio de especialidad
(la ley especial se aplica con preferencia sobre la ley general).
LECCIN ' 1/
EL DERECC DE LA UNIN EURPEA
1. LA UNIN EURPEA LNo es 3ateria .e eAa3en=
". EL DERECC RI%INARI
). EL DERECC DERI$AD
6(.( ,l principio de atriucin
6(/( Los procedimientos legislativos
6(6( 9ctos tipificados en el )erec*o de la 4nin ,uropea
6(D( ;tras fuentes del )erec*o de la 4nin ,uropea
+. AUTNM?A( E*ECT DIRECT # PRIMAC?A DEL DERECC DE LA UNIN
EURPEA
D(.( 9utonoma
D(/( ,fecto directo
D(6( Primaca
,. EEECUCIN( %ARANT?A EUDICIAL # APLICACIN UNI*RME DEL DERECC DE
LA UNIN EURPEA
5(.( ,"ecucin del )erec*o de la 4nin ,uropea por los ,stados y el principio de
autonoma institucional
5(/( &aranta "udicial del )erec*o de la 4nin ,uropea
5(6( La aplicacin uniforme del )erec*o de la 4nin ,uropea
-. DERECC DE LA UNIN EURPEA # CN!TITUCIN
6.1. :ncidencia general del )erec*o de la 4nin ,uropea sore el ordenamiento
constitucional
6.2. Primaca del )erec*o de la 4nin ,uropea y %onstitucin
6.3. Parmetros constitucionales de la integracin
EL DERECC DE LA UNIN EURPEA.
1.' LA UNIN EURPEA.' LDes.e a2ora UE= (+& , -.(/$. % !.-+'
1.1 Tra8ectoria
Los proyectos y procesos de la unificacin de Europa son elemento constitutivo, no solo
de la historia de las ideas polticas, sino tambin de la propia historia poltica europea.
Tras la catstrofe que supone para Europa la 2 Guerra Mundial, juristas, economistas y
polticos, comienzan a proyectar las condiciones para una paz estable.
Como primer hito, se suele citar la Declaracin del Ministro Francs de Asuntos
Exteriores Robert Schuman, el 9 de mayo de 1950, en el que expuso el plan que haba
elaborado junto con Jean MONNET. Este ltimo pretenda estabilizar Alemania occidental
vinculndola al desarrollo de Francia. Para ello, Las industrias del carbn y del acero,
concentradas entorno a la frontera de ambos pases quedaran sometidas a una
administracin supranacional. Se trataba de generar solidaridad de intereses en torno a
objetivos econmicos, pero como una primera etapa de una federacin, que desterrara
la amenaza de guerra.
Este plan, conduce a la firma en 1951, por parte de 6 estados fundadores (Blgica,
Repblica Federal de Alemania, Francia, talia, Luxemburgo y Holanda) el TRATADO
CONSTTUTVO DE LA COMUNDAD ECONOMCA DEL CARBON y DEL ACERO
(CECA, Tratado de Pars). Mas tarde, estos mismos pases amplan el mbito de
colaboracin (ampliacin de materias, no de pases), y crean la COMUNDAD
ECONOMCA EUROPEA (CEE), y la Comunidad Europea de la Energa Atmica (CEEA o
Euratom), tratado de Roma 1957, en vigor enero 1958.
Desde ese momento se abren dos procesos diferentes, de pro<un.i4acin en la unin y
de a3pliacin de su mbito territorial. Estos procesos generan asincrona, como la
implantacin del euro, en solo algunos pases o libre circulacin en el denominado
espacio Schengen.
A partir de este ncleo de 6 Estados fundadores, las sucesivas ampliaciones han tenido
un relieve econmico y poltico muy diverso. As en 1973, se adhiere Reino Unido, rlanda
y Dinamarca (sin incluir a Groenlandia), mas tarde Grecia 1 enero 1981-, Portugal y
Espaa -1 de enero de 1986-. De la Europa de los 12, se amplia a 15, incorporando
Austria, Finlandia y Suecia (1 de enero de 1995). Noruega lo ha intentado en dos
ocasiones pero rechazado en referndums.
La desmembracin de la Unin Sovitica, han hecho que parte de estos pases busquen
estabilidad y prosperidad econmica y poltica en la Unin Europea. As en el 1 de mayo
de 2004, se incorporan otros 10 pases del Este (ahora son 25); Estonia, Lituania, Letonia,
Polonia, Hungra, Chequia, Eslovaquia, Eslovenia, Chipre (la parte griega) y Malta. Y el 1
de enero de 2007, se incorporan Rumana y Bulgaria. Con estos dos ltimos se
conforman los 27 Estados de la Unin Europea.
La profundi9aci!n, se realiza mediante pequeos pasos, as en 1968 se eliminan los
derecho de aduana intracomunitario y se crea el Arancel Aduanero comn. En ese mismo
periodo la labor ms importante es la del TE VTri>unal .e Eusticia', convertido en el
motor de la integracin, mediante una "urisprudencia creativa, configurando los grandes
principios que determinan la especial naturaleza del Derecho comunitario y sus
relaciones con el de los EM. La integracin se acelera con la crisis econmica mundial de
1973, por el aumento del precio del petrleo.
En 1979, se crea el sistema monetario europeo, para estabilizar las relaciones de cambio
entre monedas.
Mas tarde la comisin presidida por Jacques Delors, impulsa la creacin del mercado
interior, con tal objetivo se firma el Acta nica europea en 1986, en vigor 1987.
La cada del muro del Berln en 1989, dan pie a nuevas profundizaciones y as llega el
tratado de la Unin Europea, cuyas directrices se fijaron por el consejo Europeo de
Mastrique en 1991, vigor 1993.
El trata.o .e Mastri;ue, entre otras modificaciones, crea la Unin Europea. No sustituye
a las Comunidades Europeas, si no que las sita bajo un mismo techo y junto con nuevas
formas de cooperacin. Surgen los tres pilares de la Unin que se mantienen en la
actualidad:
Primer pilar.- Las tres comunidades europeas, con sus respetivos tratados.
Segundo Pilar.- la colaboracin en el mbito de la poltica exterior y de seguridad.
Tercer Pilar.- y la cooperacin en asuntos de justicia en interior.
Este tratado, completado por el pacto de estabilidad y crecimiento (1997), conduce a la
introduccin de una moneda nica, el euro en circulacin el 1 de enero de 2002, en buena
parte de los EM.
El tratado de Amsterdam, 2 de octubre de 1997, modifica y refuerza las polticas de
cooperacin Judicial, libre circulacin de personas y poltica exterior.
El tratado de NZA, en 2001, aborda las reformas de las instituciones derivadas de la
incorporacin de nuevos estados y de ampliacin de tareas.
Este tratado fue insuficiente y deriv en la Convencin sobre el futuro de Europa y un
nuevo tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, la cual no fue
ratificada por Francia, y Holanda.
Frente al proyecto de constitucionalizacin de la Unin Europea, surge el #ratado de
Lisoa, con la intencin de realizar reformas institucionales imprescindibles para adaptar a
la nueva ampliacin. La experiencia posterior no ofrece un balance positivo de estas
modificaciones en el actual contexto de crisis. Este tratado introduce cambios
estructurales significativos, unificando los tres pilares en una sola Unin Europea y
desapareciendo las comunidades y sus tratados, quedando en pie tan solo la Unin
Europea, regulada por el TRATADO DE LA UNON EUROPEA (TUE) y el TRATADO DE
FUNCONAMENTO DE LA UNON EUROPEA (TFUE).
1." Per<il Eur:.ico.
La Unin Europea, es el resultado de un largo proceso de integracin poltica, que ha
acumulado una compleja estructura organizativa. El tratado de Lisboa, la simplifica
relativamente, dndole personalidad jurdica a la Unin, suprimiendo los tres pilares y
clarificando as el rgimen jurdico de las instituciones.
De todos modos la atribucin de un perfil jurdico preciso a la UE sigue siendo una tarea
ardua.
A= De un lado, la UE puede ser caracterizada como una organizacin internacional. Nace
del acuerdo de Estados formalizado mediante tratados internacionales. No es inexacto
afirmar, que son los estados en su conjunto quienes ostentan el control del proceso de
integracin.
La propia :(+ se obliga a respetar la identidad nacional y constitucional de los (D+
respetando las di&erentes identidades culturales y las di&erencias signi"cativas de
sistemas pol#ticos e institucionales Bmonarqu#a+ republicas+ estados &ederales+
reg#menes parlamentarios y presidencialistasE5
La garanta de identidad de los Estados, implica igualmente preservarlos como estados.
(Segn el consejo de Estado no cabe atribuir competencias en bloque o global, ya que
supondra un vaciamiento de las competencias estatales o la quiebra de la pervivencia de
la organizacin poltica del estado. En esta misma lnea se pronuncia el Tribunal
Constitucional, los lmites de la cesin de competencias se traduce en el respeto de la
soberana del Estado. nvocando el derecho de secesin, o retirada voluntaria de la
Unin, regulada en tratado Lisboa).
6= La UE no es una simple organizacin internacional que articula la toma de decisiones
por parte de los Estados Soberanos representados en sus instituciones. La
acumulacin de las competencias transferidas no opera como simple suma de las
competencias estatales cedidas, sino que multiplica el poder residenciado en las
instituciones comunitarias. Por la naturaleza de tales competencias estatales, se
percibe claramente que estos han renunciado a parcelas si9ni<icativas .e su
so>eran:a, con lo cual, se pierden las caractersticas de unidad e indivisibilidad.
Adems se proyectan directamente sobre los EM y sus ciudadanos, surgiendo un
nuevo trmino ;rganizacin +upranacional, que fundamentalmente alude al efecto
directo del derec*o de la 4, sore los particulares(
De este modo, los avances en la integracin modifica el estatus jurdico de los EM. En
realidad estos ya no se pueden concebir separados de la Unin que han creado,
controlndola desde el exterior, sino que se integran en la misma. Esto se expresa con la
referencia a la estailidad aierta, que alude a la vocacin de los Estados, no slo de
entablar relaciones internacionales como sujetos autnomos, sino tambin de suspender
tal autonoma en beneficio de procedimientos de decisin colectivos.
C= Si la Unin desborda los mrgenes usuales de las organizaciones internacionales que
son estudiadas por el derecho internacional pblico, tampoco encuadra fcilmente en
las categoras que el derecho poltico clsico, referente a federacin o confederacin.
El mbito de competencias se extiende en muchas materias tanto como un estado
federal, a lo que a se aade el efecto directo del derecho de la UE en el seno de los
EM y su primaca frente a las disposiciones del derecho nacional.
Los EM, han perdido su capacidad de autodeterminarse en esferas decisivas de su
actividad. Sin embargo la poltica exterior y de defensa se mantienen en rgimen de
cooperacin intergubernamental son cuestiones decisivas que afectan a la soberana de
los EM y que estos gestionan en rgimen que apenas puede considerarse confederal.
Y aunque las instituciones comunitarias prefiguran un marco federal, el peso decisivo y el
funcionamiento del consejo y del Consejo europeo, evocan los mecanismos de
colaboracin intergubernamental tpicamente confederales.
La soberana federal tampoco existe, menos an como soberana popular, teniendo en
cuenta la debilidad de la ciudadana Europa.
Por eso el perfil institucional de la UE, se traza desde el derecho poltico por una doble
caracterizacin: negativa (no es ni federacin ni confederacin) y positiva (tiene algo de
ambas).
D= La caracterizacin de la UE como comunidad de derecho, permite apreciar una clara
diferencia frente a la clsica identificacin del poder del Estado a travs del monopolio
del uso legtimo de la coaccin fsica. La UE apenas ejerce este tipo de coaccin,
apenas existen rganos de aplicacin del derecho, administrativo o judicial. La UE, se
concibe mas como una entidad de regulacin que de ejecucin.
1.) Es;ue3a institucional.
El artculo 13.1 del TUE, determina que las instituciones de la UE son: El parlamento,
Consejo Europeo, Consejo, comisin Europea (o comisin), TJ de la UE (TJ), Banco
Central Europeo y Tribunal de Cuentas.
%l sistema institucional de la ni!n no se basa en el principio de separaci!n de
poderes. Tan solo el TJ, tiene encomendando en exclusiva el ejercicio de la funcin
jurisdiccional y la salvaguardia de los tratados, como norma suprema del derecho
comunitario.
El resto de instituciones (sin contar el Tribunal de cuentas y el Banco central) no pueden
equipararse a los poderes legislativos o ejecutivos, puesto que comparten funciones.
%l parlamento europeo, compuesto por representantes de los ciudadanos, para un
mandato de cinco aos. Los escaos se distribuyen por Estados, las elecciones ms o
menos simultneas, y con la representacin del pueblo como yuxtaposicin de los
pueblos de los EM. El parlamento ha ido ganando poder durante la integracin. Ejerce
conjuntamente con el Consejo, la funcin legislativa y presupuestaria, adems de
disponer de facultades del control poltico, interviene en la eleccin de presidente de la
Comisin y del colegio de comisarios. nsuficiente para asemejarlo a los rganos
legisladores de los Estados.
%l conse(o %uropeo , compuesto por Jefes de Estado o Gobierno de los EM, as como su
presidente y el presidente de la Comisin. Participa en sus trabajos el Alto representante
de la Unin para Asuntos exteriores y Poltica de Seguridad. No tiene funcin legislativa,
impulsar su desarrollo, definir orientaciones y prioridades polticas generales. Se
atribuye la funcin genrica de la direccin poltica, lo que se identificara con el Gobierno,
la mas alta instancia decisoria de la Unin. En la prctica, se trata de una reunin
diplomtica de alto nivel, mas que un rgano de la UE.
%l conse(o, compuesto por un representante de cada Estado, de rango ministerial,
facultado para comprometer a su propio gobierno, y para ejercer el derecho de voto y
ejerce conjuntamente con el parlamente la funcin legislativa y la funcin presupuestaria.
Segn los tratados es el rgano central del sistema institucional de la Unin. Tiene
atribuido el poder legislativo, aprueba norma s comunitarias, en ocasiones de forma
exclusiva y aprueba las decisiones singulares mas importantes, se coloca en la cspide
del poder ejecutivo
#a comisi!n europea, Representa el inters general de la UE. Es una especie de
Gobierno de la Unin, con amplios poderes. Tiene el derecho a la iniciativa legislativa,
algunas funciones ejecutivas por delegacin del Consejo.
El reparto de poderes entre estas instituciones bsicas del sistema poltico de la Unin ,
as como el sistema de cheks and balances, de frenos y contrapesos que implica,
responde antes que a una diferenciacin de funciones a los intereses de de la Unin y al
peso que concede a cada uno de ellos. As el parlamento representa el cuerpo electoral y
el consejo europeo y el consejo con la expresin de los intereses particulares de los
Estados.
Resu3en: No existe la clsica divisin de poderes en la UE. Mas bien se comparten
funciones, a excepcin del TJE, Tribunal de cuentas y Banco Central.
El parlamento comparte con el consejo, la funcin legislativa y presupuestaria. El consejo
europeo, determina la direccin poltica de la UE (funcin habitual del Gobierno) y la
comisin es una especie de Gobierno de la Unin.
". EL DERECC RI%INARI5
Se denomina .erec$o originario a las normas contenidas en los Tratados que dan
vida a la Unin, a sus instituciones y por tanto, al propio ordenamiento de la UE. Este
derecho originario se fundamenta en el consentimiento de los EM, formado a travs de los
procedimientos previstos en las Constituciones de cada uno y manifestando en forma
solemne, de cara a la comunidad internacional, a travs de la correspondiente ratificacin
de los tratados. Las normas que dan origen al ordenamiento de la Unin Europea son,
pues, de carcter jurdico internacional. (Recordar que primer tratado fue de la Carbn y
Acero 1952, etc).
Las modificaciones del Derecho Originario han de recogerse tambin en Tratados que
tienen la misma naturaleza que los Tratados constitutivos. El derecho originario
comprende no solos los tratados constitutivos, sino tambin los Tratados que los han
modificado, con tal profundidad que es mas preciso referirse a sustitucin.
El ltimo gran Tratado, el de Lisboa-2007 en vigor 2009-, unifica los tres pilares de la UE.
En este momento, los Tratados en vigor son fundamentalmente dos:
Tratado de la Unin Europea- TUE-, heredero de Mastrique.
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE), en el que se incorporan
las disposiciones y sus modificaciones de los Tratados de las comunidades
anteriores.
A partir de este momento, no hay mas que derecho de la Unin Europea, aunque
mantenga en muchos casos la aeja referencia al derecho Comunitario.
Junto con los Tratados Constitutivos y los Tratados concluidos, para su modificacin,
forman parte del Derecho Originario los actos de naturaleza convencional que se
producen con motivo de las adhesiones de nuevos EM. Cada una de las ampliaciones ha
dado lugar al correspondiente Tratado de adhesin y las Actas relativas a las condiciones
de adhesin.
Las normas de derecho originario gozan de pri3ac:a sobre las dems normas del
derecho europeo, que no pueden contradecirlas. Para garantizarlo se establecen una
serie de procedimientos ante el TJ, en particular5 los recursos .e anulacin o por
o3isin 8 la cuestin preBu.icial.
). EL DERECC DERI$AD.
!e .eno3ina Derec2o .eriva.o( al pro.uci.o por las instituciones .e la Unin.
).1. El principio .e atri>ucin.
El derecho derivado se cie al mbito de competencias propias de la UE, y stas son
las establecidas en los Tratados. Las instituciones no pueden escoger objetivos
libremente, no pueden otorgarse por si misma competencias. El contenido del principio de
atribucin (artculo 5.2 TUE), se define como: la 4nin act=a dentro de los lmites de las
competencias que le atriuyen los ,8 en los #ratados para lograr los o"etivos que estos
determinan( #oda competencia no atriuida a la 4nin en los #ratados, corresponden a
los ,8.
En aplicacin de este principio, cada norma de Derecho derivado ha de basarse en
precepto especfico de los Tratados que atribuye a la Unin la correspondiente
competencia. Se denomina >ase Bur:.ica de la legislacin y su mencin constituye una
formalidad esencial para la validez del acto.
La base jurdica condiciona la competencia y el tipo de acto que procede adoptar y el
procedimiento concreto por el que debe dictarse (reglamento, directiva...).
Las competencias de la Unin pueden ser, exclusivas o compartidas con los EM,
pero tambin se atribuyen competencias para establecer las modalidades de la
coordinacin de las polticas econmicas y de empleo de los Estados.
Aunque las competencias de la Unin necesitan un apoyo en los tratados constitutivos,
este pue.e ser in.irecto. Son las llamadas competencias i3pl:citas. Con este
fundamento extendi el TJ la competencia de las Comunidades para celebrar tratados
internacionales mas all de los preceptos que expresamente lo prevean, entendiendo que
las competencias atribuidas en el mbito interno de la Comunidad, se proyectaban
igualmente a las relaciones exteriores.
Adems, los tratados definen en ocasiones las competencias no aludiendo a su alcance
material, sino a los objetivos que su ejercicio debe perseguir, es lo que se denomina
atribucin funcional de la competencia. Una clusula general, que permite convertir las
determinaciones genricas de objetivos de la Unin en competencias especficas, sobre
mbitos materiales no determinados a priori, aunque con cautela material y
procedimental.
Estas disposiciones de generosa redaccin han permitido un amplio desarrollo de las
polticas comunitarias sin acudir a los complejos procedimientos de reforma de los
Tratados y a la vez hace difcil controlar que la Comunidad rebase las competencias.
En cierto modo el contrapeso de esta eApansivi.a. de las competencias de la Unin
se han consagrado los principios .e su>si.iarie.a. 8 proporcionali.a.. Operan
cuando las competencias de la Unin no son exclusivas y existen por tanto a su lado
competencias de los Estados sobre la misma materia que se pretenden preservar. En
tales casos, las competencias de la Unin se activan solo cuando es imprescindible
(principio de subsidiaridad) y una vez decidida la actuacin, esta solo debe tener el
alcance mnimo necesario (principio de proporcionalidad).
Estos principios tienen una aplicacin particular en materia de fuentes del Derecho.
Cuando los tratados no establezcan el tipo de acto que deba adoptarse, las instituciones
decidirn los procedimientos aplicables y el principio de proporcionalidad, entendido como
una preferencia a favor de los actos que en mayor medida preservan las competencias
del estado y en especial preferencia por la directiva.
).". Los proce.i3ientos le9islativos.
a= A partir del Tratado de Lisboa, el proce.i3iento le9islativo or.inario, es el ms
comn de los procedimientos a travs de los que ejerce sus competencias. A su lado
se encuentran los proce.i3ientos le9islativos especiales. El artculo 289.3 TUE,
dispone los actos (urdicos -ue se adopten mediante procedimiento legislativo,
constituir"n actos legislativos.
Existen adems otros procedimientos, considerados no legislativos, ajenos al espacio
propio de las Fuentes del derecho. Aunque esta apreciacin es parcialmente errnea,
porque a diferencia de los procedimientos legislativos y no legislativos no siempre guarda
relacin directa con la naturaleza sustantiva del acto: por un procedimiento no legislativo
puede ser aprobado un acto que, en rigor entra a formar parte del ordenamiento
comunitario como verdadera fuente del Derecho. Ta3poco eAiste una relacin entre
proce.i3iento 8 tipo .e acto.
De un lado, el artculo 16.8. TUE, seala que el Consejo se reunir en pblico cuando
delibere y vote sobre un proyecto de acto legislativo. Con este fin, Cada sesin del
Consejo se dividir en dos partes, dedicadas a las deliberaciones sobre actos legislativos
de la Unin y a las actividades no legislativas. La intencin es dotar de mayor
transparencia democrtica a las decisiones de la Unin. Pero cuando los Tratados desean
reservar un asunto a puerta cerrada por el Consejo, han de evitar que el acto
correspondiente sea calificado como legislativo, con independencia de su cualidad
material.
En segundo lugar, los actos previstos para producir Derecho derivado no se ordenan
segn criterios jerrquicos, sino competenciales. Esa aparente ausencia de jerarqua,
generaba incertidumbre. El TFUE diferencia ahora entre procedimientos legislativos y los
que dan lugar a actos delegados y de ejecucin.
>= La diversidad de procedimientos legislativos depende de la participacin que atribuyen
a las distintas instituciones y de las mayoras que exigen en cada una de ellas para la
superacin de los trmites correspondientes. El Tratado de Lisboa simplifica aplicando
el llamado procedimiento legislativo ordinario. El 289.1 TFUE dispone que este
consiste en la adopcin conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, ha
propuesto de la Comisin, de un reglamento, directiva o decisin.
La comisin es la que presenta su propuesta. El parlamento aprueba su posicin en
primera lectura la transmite al Consejo, si este aprueba la posicin del parlamento
Europeo, se adoptar el acto en la formulacin del parlamento. Si el consejo no lo aprueba,
adopta su posicin y la transmite al parlamento, entonces se intenta buscar un consenso
entre ambos, incluso con la comisin y el comit de conciliacin.
Los actos legislativos adoptados por procedimiento legislativo ordinario sern firmados por
el Presidente del Parlamento y el Presidente del Consejo y a continuacin se publicar en
el Diario Oficial de la Unin Europea.
c= Al lado de los procedimientos legislativos, se prev los actos delegados, como actos
igualmente normativos. Un acto legislativo podr delegar en la Comisin los poderes
para adoptar actos no legislativos de alcance general que completen o modifiquen
determinados elementos no esenciales del acto legislativo.
Aunque la ejecucin del derecho comunitario corresponde ordinariamente a los EM,
cuando se requieran condiciones uniformes de ejecucin de los actos jurdicamente
vinculantes de la Unin, stos conferirn competencias de ejecucin a la Comisin o al
Consejo.
Los actos no legislativos se identifican en su propio nombre como delegados o de
ejecucin. La publicidad de estos actos no legislativos depende del crculo de
destinatarios, si son de alcance general o indeterminado se publican en el Diario Oficial de
la UE, en los dems casos se notificaran a sus destinatarios y surtirn efecto en virtud de
dicha informacin.
).) Actos tipi<ica.os en el Derec2o .e la Unin Europea.
a= El Derecho Comunitario diferencia entre diversos tipos de actos en funcin de su
alcance y de sus efectos. Sera un error considerar estos actos equivalentes a las fuentes
del derecho, en el ordenamiento jurdico espaol, dado que su especfico valor normativo
solo puede aprehenderse en el marco del Derecho de la UE.
>= Para eBercer las co3petencias .e la Unin( las instituciones a.optar7n
Re9la3entos( .irectivas( .ecisiones( reco3en.aciones 8 .ict73enes.
c= El reglamento, tiene alcance general. Significa que, cuando la base jurdica permite
adoptar esta modalidad, las instituciones no estn autorizadas para dictar disposiciones
singulares, sino solo a regular situaciones objetivamente determinadas de forma
abstracta.
Co3o <uente o>li9atoria en to.os sus ele3entos 8 .irecta3ente aplica>le( inci.e .e
<or3a in3e.iata en el or.ena3iento .e los EM( sin necesi.a. .e nin9In .esarrollo
nor3ativo por parte .e los po.eres estatales. In3e.iata3ente eBercita>les 8
eAi9i>les por los ciu.a.anos .e ca.a Esta.o.
.= La directiva, puede tener como destinatario Estados concretos o mas comnmente a
todos ellos. Establece un resultado a alcanzar y deja a los EM, obligados a adecuar su
legislacin a la normativa comunitaria, eligiendo la forma y los medios, fijando para ello un
plazo.
Los Estados, deben adoptar disposiciones que modifiquen o deroguen las normas
vigentes en su territorio, actuacin que se denomina transponer o incorporar .irectiva.
Las modificaciones posteriores no pueden apartarse de la directiva.
Se ha vuelto habitual las llamadas directivas detalladas, que predeterminan en todos sus
extremos el contenido de la accin de los Estados: solo les quedan decidir el momento
preciso (plazo marcado) y la forma (Ley o reglamento). Ms que transponer se podra
hablar de transcribir en una norma de derecho interno.
La directiva, no crea en principio derecho y obligaciones para los particulares, sino solo a
travs de los actos de incorporacin adoptados por el Estado.
e= Las decisiones cumplen diversas funciones. Puede obligar al Estado destinario a
adoptar medidas de alcance general o singular, con efecto sobre los Estados y los
particulares. Tambin constituyen el acto jurdico tpico mediante el que las instituciones
de la UE ejecutan el propio derecho cuando tienen atribuida la competencia, atribuyen
derechos e imponen obligaciones de manera individual y directa, al Estado y particulares.
Se asimila a los actos administrativos de ejecucin del Derecho administrativo nacional.
<= Las recomendaciones, sugiere a los destinatarios un comportamiento determinado sin
obligarlos a adoptarlo. Los .ict73enes evalan una situacin o un proceso, tampoco son
vinculantes y por ello no se prev su adopcin por procedimientos legislativos.
).+ tras <uentes .el Derec2o .e la Unin Europea.
a= Actos at:picos. Actos de naturaleza jurdica dudosa y efectos jurdicos diversos,
previstos o no en la TFUE. Podran incluirse en el llamado soft law, un derecho cuya
fuerza vinculante resulta reducida, pero de creciente relieve prctico. Los nicos requisitos
que deben cumplir son los de tener origen en las instituciones y encuadrarse en mbitos
de competencia comunitaria.
>= Actos en Pol:tica EAterior 8 .e !e9uri.a. Co3In.- El TUE contiene instrumentos
especficos, para actuar en el mbito de la poltica exterior y seguridad (denominados
decisiones), pero suelen vincular a los Estados de forma limitada, normalmente carecen
de efectos directos y apenas son susceptibles de control judicial.
c= Los trata.os internacionales.- La personalidad jurdica de la UE se manifiesta en la
posibilidad de concluir tratados o convenios con otros Estados u organizaciones
internacionales. Se denominan acuerdos mixtos los instrumentos internacionales en los
que participan conjuntamente la Unin y los Estados, por afectar simultneamente
competencias comunitarias y de los Estados.
.= Los principios 9enerales .el Derec2o LP%D=: Los PGD comunitario han sido
determinados por el TJ. Se encuentran los principios que sirven para estructurar el
material normativo y dotarlo de la mxima eficacia. Tambin los principios comunes a los
ordenamientos constitucionales de los EM, por ejemplo la garanta de los derechos
fundamentales, el principio de proporcionalidad, el principio de responsabilidad por las
violaciones del derecho de la Unin Europea.
+. AUTNMIA( E*ECT DIRECT # PRIMACIA DEL DERECC DE LA UNIN
EURPEA.
El derecho comunitario determina en medida creciente el derecho nacional de los EM y
constituye por s mismo una parte importante del que aplican los tribunales de dichos
Estados.
+.1 Autono3:a.
A= El derecho de la UE conforma un ordenamiento jurdico autnomo con sustantividad
propia. El TJ en su sentencia Van Gend en Loos -1963-, consider el derecho
comunitario como independiente de la legislacin de los EM y en la sentencia
nternationale Handelgesselschaft -1970-, rechaz recurrir a reglas o nociones
jurdicas de derecho nacional para la apreciacin de la validez de los actos adoptados
por las instituciones de la Comunidad, pues el derecho derivado nace de una fuente
autnoma.
Esta autonoma significa que el derecho de la Unin no se somete a los principios, ni a los
modos de produccin normativa, ni a los lmites establecidos en las Constituciones de
los EM, sino de los Tratados constitutivos.
Borchardt seal la autonoma del ordenamiento jurdico comunitario reviste una
importancia fundamental, ya que sin este no se podra evitar que los derechos nacionales
socavaran el Derecho comunitario.
6= Desde perspectivas no comunitarias, se destaca que la UE se apoya sobre las
transferencias de competencia realizadas por los EM de conformidad con sus propios
ordenamientos constitucionales. En tales argumentos se apoya el Tribunal
Constitucional Alemn (TCA), en su Sentencia sobre el Tratado de Mastrique. As los
actos jurdicos comunitarios que a juicio del TC violen la Ley alemana de ratificacin
del tratado no podrn ser aplicados en Alemania, entendiendo que el derecho derivado
solo puede pretender primaca frente al Derecho nacional en el ejercicio de las
competencias transferidas por los Estados , pues solo entonces acta bajo la
cobertura de la Ley nacional de ratificacin. Esta lnea jurisprudencial ha sido
dulcificada con la sentencia del caso Mangold.
Una de las transferencias de competencias es la judicial para resolver sobre la validez de
las normas comunitarias, el TC viola la constitucin si retiene tal competencia para el
control del derecho derivado del a UE.
El control postulado por el TC alemn, no solo quiebra la autonoma sino tambin la
unidad y coherencia del derecho europeo, quedando en entredicho el marco jurdico en
toda Europa.
Parece ms adecuada la Declaracin 1/2004, del TC espaol sobre la compatibilidad del
llamado Tratado constitucional con la Constitucin Espaola tampoco cabe ignorar la
necesidad de proporcionar a los organismos internacional en cuyo favor se ha cedido el
ejercicio de las competencias los instrumentos indispensables para garantizar el
cumplimiento del derecho por ellos creado.
+." E<ecto .irecto.
a= El TJ introdujo el principio del efecto directo del Derecho comunitario a partir de la
citada sentencia Van Gend, toda norma comunitaria dirigida al ciudadano debe aplicarse
directamente, sin que haya de existir ningn tipo de mediacin o acto de incorporacin por
parte de los EM. La consecuencia es la creacin inmediata de derecho s para los
particulares, que deben ser tutelados por los tribunales estatales. La caracterizacin
supranacional de la UE viene dada por esta nota esencial.
Con ello se distancia del derecho de la Unin frente al derecho internacional, dado que el
primero es aplicable a los Estados y sus individuos y el segundo va dirigido a los Estados
y por tanto no tiene efecto directo sobre los ciudadanos. Adems el derecho internacional
necesita de una recepcin en el ordenamiento jurdico estatal y la legislacin europea es
directamente aplicable.
La sentencia Van Gend en Loos, formula los requisitos necesarios para que surta el efecto
directo:
La nor3a co3unitaria 2a .e ser Pclara 8 precisaN( en tJr3inos ine;u:vocos.
!u 3an.ato 2a .e resultar Bur:.ica3ente per<ecto o co3pleto( sin precisar .e
3e.i.as co3ple3entarias .e aplicacin o sin .eBar 37r9enes .e apreciacin
.iscrecional.
>= El efecto directo comienza predicndose del Derecho originario. El TJ ha declarado
que ciertos preceptos de los Tratados contienen normas directamente aplicables, sea
porque dan origen a derechos que pueden ser ejercidos inmediatamente por los
ciudadanos, sea porque impone obligaciones que deben ser cumplidas directamente por
los Estados.
El efecto directo tambin se extiende al derecho derivado. Los reglamentos y las
decisiones destinadas a individuos, surten efecto directo.
La directiva por el contrario, parece imponer una ulterior norma estatal (transposicin),
como requisito sine qua non. An as el TJ ha abierto la posibilidad de que la directiva
pueda surtir efecto directo, sin la citada norma. Este efecto directo persigue evitar el
rechazo del Estado y que este se beneficie de su incumplimiento, se niega que este lo
tenga frente a particulares (efecto directo horizontal) ya que estos no son responsables de
la actitud del Estado.
En el caso Van Duyn-1974- se reconoce por primera vez, esta posibilidad. Los requisitos
quedan determinados en la Sentencia Ratti-1979- :
Expiracin del plazo para la transposicin.
Falta de incorporacin o bien por insuficiencias o por deficiencias en la incorporacin.
La disposicin de la directiva debe cumplir los requisitos generales que condicionan
su operatividad ha de ser una norma clara y precisa y jurdicamente perfecta.
Las normas nacionales que se utilizan para la incorporacin de la directiva al derecho
interno debern ser interpretadas de conformidad con lo dispuesto en la propia directiva,
la denominada interpretacin conforme a derecho comunitario, incluso transcurrido el
plazo para incorporarla.
+.). Pri3ac:a.
a= Es introducido por el TJ a partir de la Sentencia COSTA- ENEL -1964-, donde se
determina que en caso de colisin, la norma comunitaria prevalece sobre la nacional,
siempre que se encuentre dentro de la esfera de competencia. Si no diera la primaca
las obligaciones contradas en el Tratado constitutivo, no podran ser incondicionales,
sino eventuales.
En la sentencia SMMENTHAL-1978-, se precis el modo de funcionamiento de tal
primaca:
La norma comunitaria hace inaplicable de pleno derecho, desde su entra en vigor,
toda disposicin contraria de la legislacin nacional.
La vigencia de la norma comunitaria impide la formacin vlida de nuevos actos
legislativos nacionales en la medida en que fueran incompatibles con las normas
comunitarias.
Ya sea la norma interna anterior o posterior a la comunitaria, el rgano judicial no debe
esperar a que la norma interna incompatible con ella sea derogada, ni bebe plantear la
cuestin de inconstitucionalidad.
El juez del litigio concreto puede y debe excluir directamente la norma interna y aplicar
la comunitaria.
La primaca no supone una relacin jerrquica, simplemente hace que las normas
internas no se apliquen cuando sean incompatibles.
>= La STS (sentencia Tribunal supremo) 1990, reconoce la primaca del derecho de la UE,
ante un conflicto entre una norma comunitaria y una interna, debiendo entenderse como
derogadas o inconstitucionales, sin tener que plantear cuestin de inconstitucionalidad.
Los jueces y tribunales estn facultados para inaplicar disposiciones legales contrarias al
derecho de la UE.
El TC, se refiere a la infraconstitucionalidad del derecho comunitario, para negar que el
propio TC pueda utilizarlo como parmetro en el control de validez de las leyes. Es decir,
estas normas no son inconstitucionales sino inaplicables por efecto primaca.
5. EJECUCN, GARANTA JUDCAL Y APLCACN UNFORME DEL DERECHO DE
LA UE.
,.1. EBecucin .el Derec2o .e la UE por los Esta.os 8 el principio .e autono3:a
institucional.
a= La UE crea normas cuya ejecucin queda normalmente encomendada a los EM,
mediante la colaboracin estrecha y contina de estos .Esta obligacin se impone a todos
los poderes del estado, legislativo, ejecutivo y judicial. Su incumplimiento genera
responsabilidad.
>= La competencia estatal se desarrolla conforme al principio .e autono3:a
institucional. Este principio indica que cada estado distribuye la transposicin o ejecucin
de las normas, de conformidad a sus propias reglas constitucionales. La autonoma afecta
tambin al procedimiento y la forma (legislativo, reglamentario.), de acuerdo al derecho
nacional. La autonoma es funcional, cada estado ejerce su propia competencia originaria,
normativa o ejecutiva, no se trata de una competencia delegada por la Unin.
La autonoma institucional implica, que la ejecucin del derecho de la UE debe hacerse
conforme al derecho nacional, al ordenamiento jurdico espaol- STC, 64/1991. Por
ejemplo, ca>e recurso .e a3paro <rente a los actos internos .e aplicacin .el
.erec2o .e la UE, cuando se estime que vulneran derechos fundamentales garantizados
por la Constitucin.
c= En Espaa, a la hora de incorporar o ejecutar una disposicin comunitaria hay que
dilucidar, en primer lugar, si ello es competencia del Estado o de las Comunidades
Autnomas, y en segundo lugar, si es prerrogativa parlamentaria, reglamentaria o
ejecutiva del gobierno. El TC entiende que la competencia para el desarrollo y la
aplicacin del Derecho de la UE se determina conforme a las reglas generales
establecidas en la Constitucin y en el resto de normas atributivas de competencia.
,." %arant:a Bu.icial .el Derec2o .e la UE.
A= Los rganos jurisdiccionales de los EM interpretan y aplican el Derecho de la UE. Son
sus primeros y principales garantes. La obligacin del Estado de asegurar el pleno
respeto a los derechos nacidos de una norma comunitaria se concreta den el derecho a la
tutela judicial efectiva o derecho al juez.
La garanta del Derecho de la UE descansa no tanto sobre rganos judiciales propios,
cuanto sobre una verdadera comunitariazacin del poder judicial de los Estados, que
convierte a cada rgano jurisdiccional nacional en garante del derecho de la UE y de sus
principios. ncluso el principio de primaca.
6= A fin de reforzar la vinculacin del juez ordinario al Derecho de la UE se ha defendido
que las resoluciones judiciales que no lo apliquen o lo hagan incorrectamente deberan
ser susceptibles de recurso de amparo ante el TC, si bien este niega en principio su
competencia para revisar la aplicacin del Derecho de la UE.
,.). La aplicacin uni<or3e .el Derec2o .e la UE.
a) La difusin de la competencia ordinaria para aplicar el Derecho de la UE entre todos los
rganos jurisdiccionales de los nmeros Estados, podra conducir o bien a una
jurisprudencia divergente o bien contradictoria, frustrando la unidad jurdica.
Para evitarlo, los jueces nacionales pueden y en ciertas condiciones, deben dirigirse al TJ,
mediante la llamada cuestin preBu.icial. A fin de solicitarle que resuelva las dudas de
interpretacin del Derecho de la UE.
Se distinguen la cuestin prejudicial facultativa, que puede plantear un rgano judicial
contra cuya resolucin an cabe recurso y la obligatoria, que necesariamente ha de
plantear el juez que est resolviendo un litigio sin posibilidad de ulterior recurso.
No obstante, estas cuestiones no deben plantearse siempre, reservndose solo para
aquellos casos en los que tal interpretacin sea relevante y dudosa. Es decir, no es
preciso plantearlas cuando no va influir sobre el resultado o cuando exista jurisprudencia
en la materia o sea evidente.
Existen sin embargo, cuestiones pre(udiciales obligatorias, las que versan sobre la
validez del Derecho de la UE. El juez nacional que estime que un acto comunitario de
Derecho derivado es invlido no po.r7 inaplicarlo por s: 3is3o, sino que debe plantear
la cuestin al TJ, evitan.o ;ue los Bueces .e ca.a esta.o .eci.an autno3a3ente .e
su no aplicacin.
>= La ino>servancia .e la o>li9acin .e presentar cuestiones Bu.iciales, en especial
cuando conduce la inaplicacin del derecho de la UE, constituye una violacin de los
Tratados, puede ser sancionada por el TJ a travs del recurso por incumplimiento. De
todos modos, la responsabilidad del Estado por las violaciones del Derecho de la UE,
permite al perjudicado exigir al menos el correspondiente resarci3iento .e .aos .
Este incumplimiento, STC 58/2004, puede constituir una infraccin del derecho de tutela
judicial efectiva.
-. DERECC DE LA UE # CN!TITUCIN.
-.1 Inci.encia 9eneral .el Derec2o .e la UE so>re el or.ena3iento constitucional.
a= La integracin europea modifica la Constitucin del Estado por cauces diferentes de las
formalmente previstas al efecto. En Espaa, las competencias atribuidas a las
Comunidades autnomas o sometidas a reserva del parlamento pasan a ser ejercidas por
la UE, alterando los equilibrios constitucionales de forma sustancial. Tambin afecta a la
sujecin de los jueces a la ley, aplicando preferentemente el derecho de la UE, pudindole
llevar a no aplicar la ley nacional.
La co3isin 3iAta .e la UE( persi9ue la participacin en las propuestas le9islativas
ela>ora.as por la Co3isin Europea( aun;ue real3ente su <uncin es .e
in<or3acin 8 control.
La Con<erencia para Asuntos relaciona.os con las Co3uni.a.es europeas, ha
permitido la participacin de las Comunidades Autnomas en los asuntos de su inters,
realmente es un mecanismo para que el estado le transmita informacin. Por eso, las
CCAA han buscado la defensa de sus intereses al margen de las vas institucionales, a
travs de la apertura de Oficinas y Delegaciones en Bruselas.
%n cuanto a la denominada parte dogm"tica de la Constituci!n, no se trata de no
poder invocar los derechos fundamentales frente a las instituciones de la Unin Europea,
en los precisos trminos en los que estn garantizados en las Constituciones estatales. El
TC, en declaracin de 1992, afirma que el artculo 93 de la CE no permite mediante
Tratado, contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones contenidos en la norma
fundamental, pues ni tal precepto es cauce legtimo para la reforma implcita o tcita
constitucional.
>= El sentido de las Constituciones de los Estados miembros EM-y su fuerza normativa
resultan sustancialmente alterados por el Derecho de la UE. La constitucin aspira a
regular los procedimientos y lmites en la produccin ordinaria del Derecho, pero el
Derecho de la UE es producido por modos no regulados por la Constitucin y tampoco
queda sujeto a las reglas constitucionales.
A partir .e la inte9racin( la reali.a. constitucional se co3plica( ca.a Constitucin
estatal se inte9ra con el Derec2o .e la UE en tJr3inos .e rec:proca
co3ple3entarie.a.. Esa unin constitucional a<ecta estructural3ente al
or.ena3iento constitucional .el Esta.o( .escansa so>re la cooperacin entre
or.ena3ientos e i3pone una interpretacin rec:proca3ente con<or3e entre
Constitucional estatal 8 Derec2o co3unitario.
-." Pri3ac:a .el Derec2o .e la Unin Europea 8 Constitucin.
a= En las situaciones de conflicto, se plantea cuando los actos del derecho comunitario no
se ajustan a los parmetros generales de control del poder pblico establecidos en las
Constituciones, en particular a la garanta de los derechos fundamentales.
Podra parecer que la duda se resuelve con el principio de primaca y sin embargo, surgen
ciertas dudas. El consejo de Estado-2004-vea en la primaca una eventual contradiccin
con la supremaca de la Constitucin proclamada en el artculo 9.1, respecto de todo
ordenamiento jurdico y por su artculo 95.1 respecto del Derecho internacional.
>= Por lo que se refiere al Derecho comunitario, la Constitucin prev un eventual control
previo de constitucionalidad de los Tratados. As ante una contradiccin detectada por el
TC entre Constitucin y Tratado de Mastrique, ha tenido lugar la primera reforma, sobre el
sufragio pasivo en las elecciones locales.
Con el control previo de constitucionalidad del Derecho Originario, no queda excluido el
control posterior. La declaracin de inconstitucionalidad de un Tratado ya ratificado, con la
consiguiente nulidad de su incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico, debera llevar a
la retirada de Espaa de la unin. Pero quiz tambin pudiera optarse por una reforma
constitucional que salvara a posteriori la contradiccin. La posibilidad de retirada, viene
recogida en el Tratado de Lisboa, lo que es entendido por el TC como un reconocimiento
explcito de la supremaca de las constituciones.
c= En cuanto al .erec2o .eriva.o( el TC 1U"OO+( enca.ena tres ar9u3entos ;ue
con.ucen a eAcluirlo .el control .e constitucionali.a..
Pri3ero( producida la integracin debe destacarse que la Constitucin no es el marco de
validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado. Se asume que el canon de
validez del derecho comunitario derivado est nicamente en el propio derecho de la
Unin Europea, y que el TJ resulta el nico Juez competente para verificarlo. Al ceder a la
UE la competencia a travs del artculo 93 de la CE, impidiendo que el TC controle la
constitucionalidad del derecho comunitario derivado.
El juez que se encuentra con dos normas vlidas contradictorias, en la Constitucin y el
derecho europeo, ha de decidir cual es de aplicacin preferente
!e9un.o( El TC diferencia entre primaca del derecho comunitario y supremaca
constitucional. La primera opera en el mbito de la aplicacin la segunda en el de la
validez. Toda supremaca implica, en principio, primaca, salvo que la misma norma
suprema haya previsto, en algn mbito su propio desplazamiento o inaplicacin. Y esto
ocurre, en el mbito Espaol, en virtud del artculo 93 CE.
Frente al derecho de la UE decaeran incluso las garantas que ofrecen los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin, una consecuencia que parece demasiado
grave como para ser asumidas sin reservas.
El TC, explica que una contradiccin de tal magnitud es imposible, y por ello renuncia a
controlar el derecho derivado. La integracin en una organizacin supranacional que
admitiera como vlidas normas incompatibles con los principios y valores bsicos de la
constitucin sera contraria a la propia constitucin. Es decir si una norma es
inconstitucional y a la vez vlida para el TJ, lo inconstitucional no sera la norma sino la
entera adhesin, por tolerar esa norma y en consecuencia proponiendo la retirada de la
Unin. El TC, cree que una contradiccin en tal plano resulta poco probable.
.= Que ocurre entonces si una disposicin comunitaria impone limitaciones a un derecho
fundamental?. La jurisprudencia del TC espaol, con su referencia a los principios y
valores bsicos, permite un criterio similar al mantenido por el TC alemn en la sentencia
SOLANGE , slo se i3pone a las instituciones co3unitarias la 9arant:a 9eneral .el
lla3a.o est7n.ar 3:ni3o .e .erec2os constitucionales( una tutela sustancial3ente
e;uivalente( en conBunto( a la ;ue proporciona la Constitucin .el Esta.o.
Los .erec2os <un.a3entales reconoci.os en la Constitucin slo entran en Bue9o
plena3ente cuan.o no se est7 en el 73>ito .e las co3petencias trans<eri.as a la
UE. En el caso .e las co3petencias trans<eri.as( slo po.r7n invocarse co3o
est7n.ar 9eneral <rente a un .esarrollo .el Derec2o europeo ;ue no satis<a9a el
par73etro valorativo ;ue proporciona la .eclaracin constitucional .e .erec2os
<un.a3entales consi.era.a en su conBunto.
-.) Par73etros constitucionales .e la inte9racin.
El artculo 93, no se refiere a los principios y valores bsicos que menciona el Tribunal
Constitucional.
Las disposiciones constitucionales que en cada Estado otorgan fundamento a la
ratificacin de los Tratados son muy diferentes: los que ni siquiera mencionan
expresamente la integracin europea, las que contienen limitaciones a la atribucin de
competencias, hasta las que incluyen reglas especficas sobre la UE.
EBe3plo artculo 93 CE y 23 de la Ley fundamental alemana.
El artculo 23, pretende garantizar que la transferencia de competencias a la Unin no
afecte a la condicin estatal de Alemania y a los principios que caracterizan su
Constitucin y los derechos de soberana.
El /) CE( ni tan si;uiera se re<iere a Europa( se li3ita a per3itir la trans<erencia .e
co3petencias a una or9ani4acin internacional( esta>lecien.o un proce.i3iento
especial( a travJs .e una Le8 or97nica. La DTC 1U"OO+( a<ir3a ;ue el art /)
incorpora i3pl:cita3ente l:3ites 3ateriales a la inte9racin( el cese .e
co3petencias al .erec2o europeo tiene co3o l:3ite los principios <un.a3entales
.el esta.o !ocial 8 .e3ocr7tico .e Derec2o esta>leci.o por la Constitucin
Nacional.
(stos l#mites impl#citos+ se traducen en el respeto de la soberan#a del (stado+
de nuestras estructuras constitucionales bsicas y del sistema de valores y
principios &undamentales consagrados en nuestra 2onstitucin+ en el que los
derechos &undamentales adquieren sustantividad propia0art#culo 17.1 2(0.
LECCIN ' "O
1."'La Burispru.encia .el Tri>unal !upre3o en el or.ena3iento Bur:.ico
espaol.
Segn el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en el art. 1.6 la jurisprudencia no es fuente del
Derecho sino que complementa el ordenamiento jurdico. No obstante existen autores que
abogan por reinterpretar dicho precepto desde que en la LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil)
se autoriz fundamentar el recurso de casacin en una infraccin de la jurisprudencia.
Es as que existen dos interpretaciones acerca de la jurisprudencia como son por una
parte la que aduce el temor a que debido a su caracterizacin, una vez instaurada como
fuente la jurisprudencia no pueda desarrollar adecuadamente la labor de crear Derecho o
que incluso no aplique el Derecho vigente para crear otro distinto. Se le niega pues el
calificativo de fuente del Derecho a la jurisprudencia para resaltar que los jueces y
magistrados estn sometidos nicamente al imperio de la ley.
Por otro lado se evidencia que la labor interpretativa del juez es dimanante a la funcin
creadora por muy escrupuloso que se quiera ser con la letra de la ley, es decir, crea
aunque no lo quiera.
Como conclusin destacar que an no siendo fuente del Derecho como establece el
artculo 1.6 de CC s que tiene una especial importancia en la medida en que en nuestro
ordenamiento jurdico se protege el Pprincipio .e uni.a. .e .octrinaN como reflejo del
derecho a la igualdad en la aplicacin judicial de la ley, protegido por el art. 14 de la CE.
Jurisprudencia
(No fuente del Derecho, complementa)
Dos posturas:
".' Re<erencia a la con.icin .e le9isla.or ne9ativo .el Tri>unal Constitucional.
Fue Hans Kelsen quien defini los Tribunales Constitucionales como legisladores
negativos en la medida en que declaran en sentencia que una ley es inconstitucional y as
la borran del ordenamiento jurdico para ser coherente con la primaca de la Constitucin.
La dogmtica posterior estableci que la declaracin de inconstitucionalidad surte efectos
de nulidad in radice (desde la raz) y ex tunc (desde el momento de aprobacin) para
Funcin interpretativa de
jueces ligada a funcin
creadora.
No fuente del Derecho
(Jueces sometidos nicamente
al imperio de la ley)
Conclusin5
Segn Ttulo Preliminar del CC:
No fuente del Derecho pero s
importante para desarrollo del
principio de unidad de doctrina.
cualquier persona y poder pblico (erga omnes) y no slo para partes. Es decir, nulidad
radical ipso iure.
No obstante la aplicacin prctica acarrea vacos normativos a la vez que puede
ocasionar perjuicios a terceros superiores a los que se trata de suprimir o que se d
imposible ejecucin dados los efectos que la norma inconstitucional ha tenido durante su
vigencia.
La solucin pasa por modificacin legislativa anloga a la realizada en Alemania en 1970
que permite a su TC optar por considerar incompatible con Constitucin en sus
sentencias a una norma con rango de ley adems de poder calificarla como hasta
entonces nula de pleno derecho.
Es por otro lado destacable el superior valor de la jurisprudencia del TC sobre la de otros
tribunales en la medida en que stos estn vinculados a la interpretacin de la
Constitucin que se deduzca de las resoluciones del TC (stare decisis).
Es as que el art. 40 de la LOTC establece que sentencias declaratorias de
inconstitucionalidad no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentencia de cosa
juzgada en las que se hayan aplicado las normas inconstitucionales salvo procesos
penales o contencioso-administrativos en los que debido a la inaplicacin de una norma
resulte una reduccin de la pena, exclusin o limitacin de la responsabilidad. La
jurisprudencia de los Tribunales de Justicia habr de considerarse corregida por las
sentencias resolutivas de los procesos constitucionales.
Le9isla.or ne9ativo
<ans Felsen+ si norma
inconstitucional
borrada del orden jur#dico
1ogmtica posterior
,nconstitucionalidad$ N#l$%.%
$),& $#/
N#l$%.% $+ /.%$" Bdesde la
ra#'5
E! (#+" Bdesde el momento
de aprobacin5
E/0. &-+, Bcualquier
persona o poder p!blico5
A)l$"."$1+ )/2"($".*
Gacios normativos
%erjuicios superiores a
terceros
,mposible ejecucin por
e&ectos de vigencia de norma
!olucin5 Modificacin de art. 39.1 de LOTC que permita opcin de que norma
inconstitucional sea declarada incompatible o nula de pleno derecho.
Jurisprudencia de TC vincula al resto de tribunales (art. 5.1 LOTC) !tare .ecisis:
Tribunales vinculados a interpretacin de CE que se deduzca de sentencias de TC
(distinguiendo en las mismas entre ratio decidendi y obiter dicta).
).' La costu3>re
).1.' La costu3>re co3o <uente .el Derec2o
Reiteracin de comportamientos iguales que generan conviccin de obligatoriedad para
casos anlogos. ntrnsecamente unida a realidad social y ms flexible que la ley pero con
falta de fijeza y de exactitud.
Clasificacin tpica la que hace referencia a costumbres Secumdum legem (ejecutiva),
Praeter legem (independiente) y Contra legem (de necesidad) en la medida en que la
tradicin del absolutismo legalista y despus el racionalismo revolucionario han
subordinado la validez de la costumbre a la aprobacin tcita del legislador. Esto sin que
sea bice el hecho de que la costumbre constituya una fuente del Derecho independiente
de la ley.
El Estado es as necesario como participante de la eficacia jurdica de la costumbre de
forma que la aplicacin de la costumbre por los jueces es sinnimo de juridificacin de la
misma.
Segn Bobbio costumbre es jurdica si es aceptada como regla de solucin de conflictos
por un rgano jurisdiccional del sistema o si contribuye a crear y definir las funciones de
los poderes a los que se confa el mecanismo de sancin.
-rt. 7 de L432$ .entencias
declaratorias de
inconstitucionalidad no permiten
revisar procesos &enecidos si no
es para penal o contencioso0
administrativo en que
inaplicacin de norma conlleva
reduccin de pena o limitacin de
Hurisprudencia de tribunales
in&eriores habr de
considerarse corregida por
sentencias resolutivas de
procesos constitucionales
El art. 1.3 del CC en desarrollo de la Ley de Bases define la costumbre como regidora en
defecto de ley aplicable siempre que no vaya en contra de la moral o el orden pblico y
que resulte probada.
)."'La costu3>re constitucional
Segn Prez Serrano una misma regla nacida de la prctica jurdica asciende a la
categora de costumbre y puede llegar a revestir carcter de ley cuando una normativa
parlamentaria la recoge y precisa.
La correccin constitucional trata por otro lado del conjunto de prcticas basadas en el
campo de la cortesa y el buen comportamiento que contribuyen a garantizar la
provechosa armona entre rganos y poderes del Estado pero que no constituyen
costumbre jurdica por lo que no cabe sancin jurdica alguna ante su inobservancia.
Garca Pelayo caracterizaba la importancia de la costumbre en la esfera constitucional en
la medida en que completa el Derecho escrito, adapta los artculos de la Constitucin a
las nuevas necesidades y modifica las atribuciones conferidas a rganos e instituciones
constitucionales en los textos jurdicos formales.
Gonzlez Trevijano propugna la doctrina ms contempornea de que es preceptivo la
aceptacin de costumbres constitucionales que complementen lo dispuesto en textos
jurdico-formales y que deberan ser rechazables las de naturaleza contra constitutionem.
Tal problemtica sera de segundo orden en caso de que la prctica constitucional
conllevara la aplicacin de tales costumbres constitucionales como manifestacin del
principio de efectividad.
P3/4 S//.+&
Iegla02ostumbre0Ley
Cl.,$5"."$1+
.ecundum
Legem
%raeter Legem
2ontra Legem
B&66$&
B2ostumbre es jur#dica si aceptada por sistema para
solucin de conJictos o de"ne &unciones de poderes que
sancionan5
%articipacin del (stado en la
juridi"cacin
De<inicin en art. 1.) .el CC
2ostumbre en de&ecto de ley
aplicable
Co en contra de moral y orden
C&//""$1+ "&+,($(#"$&+.l
B-rmon#a entre rganos y poderes del (stado basada en cortes#a y buen
comportamiento+ no es costumbre constitucional5
).)' !upuestos .e costu3>re constitucional
CE es relativamente moderna y extensa, adems de rgida ya que costumbre contra
legem no es concebible como fuente del Derecho Constitucional. En la norteamericana y
britnica en cambio tienen mayor preponderancia las costumbres constitucionales.
CE ha optado por encomendar desarrollo a leyes orgnicas u ordinarias siendo los
artculos 56.2 y 57.2 CE respectivos a los ttulos que corresponden a la Corona y al
prncipe heredero los que ms expresamente remiten a la costumbre de toda la CE.
EBe3plos .e costu3>re constitucional5
1: Debate parlamentario de investidura como costumbre integradora del art. 99.2 CE.
2: Estimacin del Tribunal Constitucional de que a falta de norma aplicable cabe aplicar
costumbres constitucionales para facultar que una Asamblea Autonmica pueda exigir
responsabilidad poltica al Presidente del Gobierno y a los miembros de la mesa, de
manera que parece apropiado otorgar la fuerza de obligar a los actores polticos a ciertas
costumbres constitucionales por parte de las Asambleas Autonmicas.
2( moderna+ extensa y r#gida
BCo costumbre contra legem5
1esarrollo de 2( mediante L4 y ordinarias
(xcepcin$ Ielativo a t#tulos de 2orona y %r#ncipe heredero
Barts. 6@.2 y 6K.25
D&"(/$+. % 7./"8. Pl.9&*
2ompleta 1erecho escrito
-dapta art#culo de
2onstitucin a
nuevas necesidades
Dodi"ca atribuciones a
rganos e
D&"(/$+. "&+(-)&/2+. %
7&+42l4 T/:$;.+&*
2ostumbre constitucional
complementa textos jur#dicos
&ormales.
Iecha'ables costumbres contra0constitutionem
Co problema si costumbres
constitucionales aplicar#an en base
a principio de e&ectividad
(jemplos de costumbre constitucional$
;acultad de -sambleas
-utonmicas para
exigir responsabilidad
pol#tica a %residente
del Lobierno
Conceptos clave .el te3a "O5 Eurispru.encia no fuente del Derecho pero importante,
Le9isla.or ne9ativo y solucin, costu3>re, clasificacin y juridificacin, doctrinas de
costumbre constitucional y ejemplos.
Carity DERECHO CONSTTUCONAL Pgina Carity DERECHO CONSTTUCONAL Pgina 212 212 de de
212 212
1ebate parlamentario de
investidura

APuntesdederechoconstitucional 1 CARLOSiii

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