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A la hora de distinguir las diversas fuentes del Derecho , podemos hacer una
distinción entre: primarias, secundarias y aclaratorias.
2.1. Fuentes primarias
Son las que contienen y nos dan un Derecho directamente aplicable. Como fuentes
primarias se encuentran en primer lugar, la Constitución Española y las
Leyes que aprueba el poder legislativo, o los Reglamentos que dicte la Administración
(Poder Ejecutivo). Las fuentes primarias son escritas y sus caracteres son:
a) Generalidad.
Van dirigidas a una pluralidad de sujetos.
b) Publicidad.
No cabe normas secretas, han de ser publicadas en los diarios oficiales para luego
poder entrar en vigor (art. 9.3 CE).
c) Jerarquización.
Nos recuerda la existencia de normas inferiores y de otras superiores. Esto tiene
especial relevancia es cuanto a la posible modificación de una normas por otras. Las
normas de mayor rango pueden modificar, derogar o sustituir a las que le sucedan en
la escala jerárquica (una Ley puede modificar o alterar un Reglamento; un Decreto
puede alterar o modificar una Orden Ministerial). Mientras que a la inversa, las fuentes
de rango superior no pueden ser alteradas por otra de rango inferior.
d) Pervivencia hasta su derogación.
Las normas se hacen para que duren en el tiempo hasta que otra norma posterior de
igual o superior rango la derogue, modifique o sustituya. Hay casos, no obstante, en
que es la propia norma la que determina cuándo desaparecerá si se dan una
determinadas circunstancias concretas (por ejemplo, cuando se prevé que la norma en
cuestión regirá hasta determinad fecha).
d) Vocación de futuro.
Las normas regulan circunstancias presentes y futuras, hacia adelante (son
irretroactivas). Excepcionalmente pueden regular situaciones pasadas (retroactividad),
pero con los límites del art. 9 de la Constitución, esto es, sólo si así se expresa en
dichas normas o pueden ser favorables para los derechos individuales.
Conviene añadir, por último, que los Tratados Internacionales, pueden ser
considerados también como fuentes primarias, ya que tienen vigencia y rango de ley
interna cuando, previa aprobación por el Parlamento, son ratificados y publicados en
España, pasando entonces a formar parte del Ordenamiento interno.
2.2. fuentes complementarias
Las fuentes complementarias son aquellas cuya vigencia deriva de los
pronunciamientos de las fuentes primarias, de lo que dispongan éstas. Como fuentes
secundarias tenemos la costumbre y los principios generales del Derecho.
A) La costumbre
La costumbre son las prácticas, los usos de la sociedad, que pueden tener un
carácter de haberse dado durante mucho tiempo, dando la impresión de que son
verdadero Derecho, de aplicación obligatoria. Ahora bien, en el Derecho
Administrativo rige el principio de legalidad, por lo que la costumbre sólo sirve o se
aplica si una Ley la reconoce (por ejemplo el art. 29.2 de la LRBRL dice que en los
Municipios que funcionen en régimen de Concejo abierto, su funcionamiento se
ajustará a "los usos, costumbres y tradiciones locales...").
B) Los Principios Generales del Derecho.
Respecto a esta segunda clase de fuentes secundarias, hay quien dice que se trata
de unos principios que responden a un Derecho natural e intemporal que ha existido
siempre, y formulan como esos principios generales algunos muy importantes: la
presunción de inocencia, igualdad ante la ley, derecho a ser oído antes de ser vencido,
ppo. de equidad, de confianza legítima, etc. Ahora bien, en nuestro ordenamiento
jurídico se encuentran la mayor parte de ellos positivizados -recogidos en las Leyes e
incluso en la Constitución- por lo que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y
salen de él (como principios) para completarlo, darle sentido y unidad.
El art. 10, con el que se abre el Título I, proclama como fundamento del orden
político y de la paz social “la dignidad de la persona, los derechos humanos
inviolables, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos
ajenos”, remitiendo su interpretación a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España.
Por su parte, el art. 14 proclama la igualdad de los españoles ante la ley.
Posteriormente, el Título I contiene una diversidad de situaciones jurídicas de
diferente valor jurídico que pueden clasificarse como sigue:
Capítulo III:
c) Principios rectores de la política económica y social, de la que se infieren algunas
situaciones de poder a favor de los ciudadanos (derecho a una vivienda digna,
derecho a la salud) que no constituyen derechos individuales directamente exigibles,
sino que tienen que ser regulados por una ley (ordinaria) que será la que pueda
alegarse.
a)-. Derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 14 a 29 más la objeción
de conciencia del 30).
La característica común a todos ellos es que pueden alegrase directamente,
que su desarrollo está reservado a ley orgánica, y que su vulneración por los
Poderes Públicos es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.)
Dentro de este apartado son derechos individuales, además del derecho al libre
desarrollo de la personalidad y a la igualdad ya citados:
1- Derecho a la vida y a la integridad física y moral, con prohibición de
tortura y de tratos humanos y degradantes y abolición de la pena de
muerte.
2- Derecho a la libertad y a la seguridad personales.
3- Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,
inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.
4- Derecho a la libre circulación y residencia dentro del territorio del
Estado, a su entrada y salida.
5- Derecho a la educación y a libertad de enseñanza.
6- Derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos y a la defensa jurídica.
Pueden considerarse libertades públicas:
7- Libertad ideológica, religiosa y de culto.
8- Libertad de expresión y difusión de pensamientos ideas y opiniones
mediante cualquier medio de reproducción.
9- Libertad de ejercer el derecho de petición individual o colectivamente
ante los poderes públicos.
10- Libertad de reunión pacífica y sin armas.
11- Libertad de asociación, con las limitaciones impuestas por las leyes.
12- Libertad de sindicación laboral.
13- Derecho de huelga de los trabajadores.
14- Libertad de participación en asuntos públicos, directamente o por medio
de representantes.
15- Derecho a la objeción de conciencia, que aunque estaba previsto para el
desaparecido servicio militar, según el Tribunal Constitucional es
aplicable a cualquier otro deber social.
4.- EL REGLAMENTO
De las anteriores fuentes del Derecho, la principal para el Derecho penal es la Ley
orgánica, para el Derecho privado (civil, mercantil) es la ley (ordinaria), pero para el
Derecho administrativo es, junto a la ley, aquella que tiene su origen en la propia
Administración. Grosso modo, nos estamos refiriendo al llamado Reglamento (Real
Decreto si es estatal y Decreto si es autonómico), en cuanto expresión de la facultad
normativa atribuida por el Ordenamiento Jurídico a la Administración, esto es, el poder
de creación de Derecho a uno, precisamente, de los poderes del Estado, el Poder
Ejecutivo, la Administración latu sensu. El Reglamento es una “disposición
administrativa de carácter general y de rango inferior a la Ley”. Son, pues, normas
jurídicas, pero no hay que confundir con elDecreto-Ley o a los Decretos-Legislativos,
que tienen rango de Ley.
El fundamento de esta potestad es muy variado. Y ante la pregunta de por qué
se otorga a la Administración la potestad de dictar normas jurídicas de rango inferior al
de la Ley, de Reglamento, se han ofrecido varias razones. Unas de ellas son de orden
práctico, por el rigor técnico que es necesario para realizar regulaciones de materias
concretas, al Parlamento le resulta imposible por su propio modus operandi, entrar en
tantos detalles de una materia. Por ello siempre existirá una necesidad de desarrollar y
completar la tarea del legislador, de las leyes. Pero en cambio existen razones
formales, que son las más relevantes. Esto es, la potestad reglamentaria se atribuye
por la Constitución, sin perjucio de la legislación ordinaria, a la Administración, según
lo dispuesto en su artículo 97.