STJ Revista Eletronica 2014 - 234 PDF

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Revista
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIA
VOLUME 234
ANO 26
ABRIL/MAIO/JUNHO 2014
Revista
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIA
Revista do Superior Tribunal de Justia - n. 1 (set. 1989) -. Braslia : STJ, 1989 -.Periodicidade varia:
Mensal, do n. 1 (set. 1989) ao n. 202 (jun. 2006), Trimestral a partir do n. 203 (jul/ago/set. 2006).
Repositrio Ofcial da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Nome do editor varia:
Superior Tribunal de Justia/Editora Braslia Jurdica, set. 1989 a dez. 1998; Superior Tribunal
de Justia/Editora Consulex Ltda, jan. 1999 a dez. 2003; Superior Tribunal de Justia/ Editora
Braslia Jurdica, jan. 2004 a jun. 2006; Superior Tribunal de Justia, jul/ago/set 2006-.
Disponvel tambm em verso eletrnica a partir de 2009:
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ISSN 0103-4286.
1. Direito, Brasil. 2. Jurisprudncia, peridico, Brasil. I. Brasil. Superior Tribunal de Justia (STJ).
II. Ttulo.
CDU 340.142 (81) (05)
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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Diretora
Revista
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIA
Resoluo n. 19/1995-STJ, art. 3.
RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, 1, e 23.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Plenrio
Ministro Felix Fischer (Presidente)
Ministro Gilson Langaro Dipp (Vice-Presidente)
Ministro Ari Pargendler
Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto (Corregedor Nacional de Justia)
Ministra Ftima Nancy Andrighi (Diretora da Revista)
Ministra Laurita Hilrio Vaz
Ministro Joo Otvio de Noronha (Diretor-Geral da ENFAM)
Ministro Arnaldo Esteves Lima
Ministro Humberto Eustquio Soares Martins (Corregedor-Geral da Justia Federal)
Ministra Maria Tereza Rocha de Assis Moura
Ministro Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Ministro Sidnei Agostinho Beneti
Ministro Jorge Mussi
Ministro Geraldo Og Nicas Marques Fernandes
Ministro Luis Felipe Salomo
Ministro Mauro Luiz Campbell Marques
Ministro Benedito Gonalves
Ministro Raul Arajo Filho
Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino
Ministra Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues
Ministro Antonio Carlos Ferreira
Ministro Ricardo Villas Bas Cueva
Ministro Sebastio Alves dos Reis Jnior
Ministro Marco Aurlio Gastaldi Buzzi
Ministro Marco Aurlio Bellizze Oliveira
Ministra Assusete Dumont Reis Magalhes
Ministro Srgio Luz Kukina
Ministro Paulo Dias de Moura Ribeiro
Ministra Regina Helena Costa
Ministro Rogerio Schietti Machado Cruz
Ministro Nef Cordeiro
CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)
Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente)
Ministro Francisco Falco
Ministra Laurita Vaz
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Humberto Martins
Ministra Maria Tereza de Assis Moura
Ministro Herman Benjamin
Ministro Sidnei Beneti
Ministro Og Fernandes
PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)
Ministro Humberto Martins (Presidente)
PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente)
Ministro Benedito Gonalves
Ministro Srgio Kukina
SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Mauro Campbell Marques (Presidente)
Ministro Humberto Martins
Ministra Assusete Magalhes
SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)
Ministro Luis Felipe Salomo (Presidente)
TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Villas Bas Cueva (Presidente)
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino

QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Raul Arajo (Presidente)
Ministra Isabel Gallotti
Ministro Antonio Carlos Ferreira
Ministro Marco Buzzi
TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Jorge Mussi (Presidente)
QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Marco Aurlio Bellizze (Presidente)
Ministra Laurita Vaz
Ministro Moura Ribeiro
Ministra Regina Helena Costa
SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Sebastio Reis Jnior (Presidente)
Ministro Rogerio Schietti Cruz
Ministro Nef Cordeiro
Ministra Marilza Maynard*
* Desembargadora convocada (TJ-SE)
COMISSES PERMANENTES
COMISSO DE COORDENAO
Ministro Humberto Martins (Presidente)
Ministro Raul Arajo
Ministro Benedito Gonalves (Suplente)
COMISSO DE DOCUMENTAO
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente)
Ministro Sebastio Reis Jnior
Ministra Isabel Gallotti (Suplente)
COMISSO DE REGIMENTO INTERNO
Ministro Joo Otvio de Noronha (Presidente)
Ministro Marco Aurlio Bellizze
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Suplente)
COMISSO DE JURISPRUDNCIA
Ministra Maria Tereza de Assis Moura (Presidente)
Ministro Mauro Campbell Marques
Ministro Moura Ribeiro
MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
Ministra Laurita Vaz (Corregedora-Geral)
Ministro Joo Otvio de Noronha (Efetivo)
Ministra Maria Tereza de Assis Moura (1 Substituto)
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)
Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente)
Ministro Humberto Martins (Corregedor-Geral da Justia Federal)
Membros Efetivos
Desembargador Federal Cndido Artur M. Ribeiro Filho (TRF 1 Regio)
Desembargador Federal Sergio Schwaitzer (TRF 2 Regio)
Desembargador Federal Fbio Prieto de Souza (TRF 3 Regio)
Desembargador Federal Tadaaqui Hirose (TRF 4 Regio)
Desembargador Federal Wildo Lacerda Dantas (TRF 5 Regio)
Membros Suplentes
Desembargadora Federal Neusa Maria A. da Silva (TRF 1 Regio)
Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund (TRF 2 Regio)
Desembargadora Federal Ceclia Maria Piedra Marcondes (TRF 3 Regio)
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado (TRF 4 Regio)
Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Jnior (TRF 5 Regio)

SUMRIO
JURISPRUDNCIA
Corte Especial ............................................................................................................. 17
Primeira Seo ............................................................................................................. 61
Primeira Turma ......................................................................................................... 109
Segunda Turma ......................................................................................................... 185
Segunda Seo ........................................................................................................... 245
Terceira Turma .......................................................................................................... 287
Quarta Turma ............................................................................................................ 371
Terceira Seo ............................................................................................................ 501
Quinta Turma ............................................................................................................ 531
Sexta Turma ............................................................................................................... 611
NDICE ANALTICO ........................................................................................................................................... 713
NDICE SISTEMTICO ...................................................................................................................................... 731
SIGLAS E ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 737
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ............................................................................................................ 743
Jurisprudncia
Corte Especial
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE
SENTENA N. 1.807-RJ (2013/0339946-5)
Relator: Ministro Presidente do STJ
Agravante: Associao Brasileira de Medicina de Grupo - ABRAMGE
Advogado: Dagoberto Jose Steinmeyer Lima e outro(s)
Agravante: Federao Nacional de Sade Suplementar - FENASAUDE
Advogado: Sergio Bermudes e outro(s)
Agravado: Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS
Advogado: Procuradoria-Geral Federal - PGF
Requerido: Desembargador Federal Relator do Agravo de Instrumento n.
00115106120134020000 do Tribunal Regional Federal da 2
Regio
EMENTA
Agravos regimentais na suspenso de liminar e de sentena.
Suspenso de poltica pblica preventiva da Agncia Nacional de
Sade Suplementar quanto comercializao de produtos mal
avaliados. Grave leso ordem e sade pblicas confgurada. Suspenso
deferida. Agravos regimentais desprovidos.
I - Consoante a legislao de regncia (v.g. Lei n. 8.437/1992
e n. 12.016/2009) e a jurisprudncia deste eg. Superior Tribunal de
Justia e do col. Pretrio Excelso, somente ser cabvel o pedido de
suspenso quando a deciso proferida em ao movida contra o Poder
Pblico puder provocar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas. Precedentes do eg. STJ.
II - In casu, causam grave leso ordem e sade pblica as
decises que, adentrando seara tcnica de regulao do mercado
de sade suplementar, modifcaram forma de execuo de poltica
pblica preventiva da ANS quanto suspenso de comercializao de
produtos (planos de sade) mal avaliados pela autarquia federal.
III - O Poder Judicirio, quando instado a se manifestar acerca
de algum ato administrativo, deve agir com cautela, nos termos da
legalidade. Na hiptese, o princpio da legalidade indica que, at que se
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comprove tecnicamente o contrrio, dever prevalecer a presuno de
legitimidade do ato administrativo da ANS consistente na suspenso
de comercializao de produtos avaliados negativamente.
Agravos regimentais desprovidos.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, negar provimento aos agravos regimentais, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Nancy Andrighi,
Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Arnaldo Esteves Lima, Humberto
Martins, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti, Jorge
Mussi, Og Fernandes e Raul Arajo votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco.
Licenciada a Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura.
Convocado o Sr. Ministro Raul Arajo.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Braslia (DF), 19 de fevereiro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Gilson Dipp, Presidente
Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 26.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravos regimentais interpostos
pela Associao Brasileira de Medicina de Grupo - ABRAMGE e pela Federao
Nacional de Sade Sumplementar - FENASADE, em face de deciso
monocrtica proferida por esta Presidncia s fs. 407-415, que deferiu o pedido
de suspenso dos efeitos das rr. decises de antecipao de tutela proferidas em
agravos de instrumento que tramitam perante o eg. Tribunal Regional Federal da
2 Regio e o eg. Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
Na origem, a ABRAMGE ajuizou ao ordinria em face da Agncia Nacional
de Sade Suplementar - ANS requerendo, em breve sntese, a no aplicabilidade da
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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medida administrativa de suspenso temporria de comercializao de alguns
de seus produtos (planos de sade). A FENASADE, por sua vez, ajuizou ao
cautelar inominada requerendo, em termos gerais, aquilo que foi postulado pela
ABRAMGE.
Os pedidos feitos em primeira instncia foram denegados, o que ensejou
a interposio de agravos de instrumento perante os eg. Tribunais Regionais
Federais da 3 e 2 Regies, que obtiveram a antecipao da tutela pleiteada
para suspender a execuo da poltica pblica realizada pela autarquia federal no
sentido de suspender a comercializao de planos considerados irregulares.
Sustentou a ANS, em seu pedido suspensivo, que a suspenso temporria
de comercializao, caso se identifique alguma irregularidade contratual,
econmico-fnanceira ou assistencial, possui carter cautelar e preventivo, e
independente da aplicao de sano ou multa (f. 8), e que as rr. decises
atacadas causariam grave leso ordem e sade pblicas, na medida em que, no
intuito de proteger as operadoras de planos de sade, terminaram por impedir
a execuo de poltica pblica de defesa dos interesses dos consumidores,
contratantes de planos de sade, que permanecero expostos a severos riscos
assistenciais, que resultam da inobservncia das normas editadas pela Agncia
Reguladora que determinam uma atuao tempestiva e efcaz do citado agente
econmico (fs. 42-43).
O pedido de suspenso foi deferido. Da os presentes agravos regimentais
interpostos pela ABRAMGE e pela FENASADE, s fs. 753-790 e 893-918,
respectivamente.
Em suas razes, a ABRAMGE aduz que a deciso ora agravada no
observou os requisitos essenciais ao deferimento da suspenso da liminar ora
comentada, haja vista que no est plenamente caracterizada a ocorrncia de
grave leso ordem, segurana, sade ou economia pblica, tal como
determina o artigo 4, da Lei n. 8.437/1992, tampouco foi levado em conta o
carter excepcional da medida (fs. 765-766).
Alega que, apesar dos atos administrativos gozarem da presuno de
legitimidade, este princpio relativo e deve ser analisado em harmonia com
os demais do ordenamento jurdico, em especial, o do devido processo legal e o
da ampla defesa, sob pena de legitimar a prtica de atos abusivos pelos Agentes
Administrativos (f. 766).
Afrma, neste sentido, que ainda que se pretenda indevidamente encartar
a conduta das operadoras sob o regramento das sanes administrativas, o
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que se admite, apenas por amor ao argumento, considerada a ausncia de
substrato conclusivo quanto prtica de ato ilegal, no se pode aceitar a
penalidade aplicada pela agravada ANS, em razo da ausncia de indicao de
parmetros proporcionais e razoveis compatveis em intensidade e extenso ao
cumprimento dos objetivos legais (f. 768).
Requer, ao fnal, a reconsiderao da deciso agravada, a fm de julgar
improcedente o pedido formulado pela ANS (f. 790).
J a Federao Nacional de Sade Suplementar - FENASADE, em suas
razes, destaca que deve ser restabelecida a deciso do TRF da 2 Regio,
determinando que a ANS no considere, na avaliao da garantia de
atendimento, as reclamaes que tenham sido respondidas pelas operadoras
de plano de sade e em relao s quais a agncia reguladora tenha opinado
no sentido do encaminhamento para a realizao de diligncias (abertura de
processo administrativo), enquanto no houver um juzo conclusivo no sentido
de que foi cometida infrao por parte da operadora de plano de sade (fs.
895-896).
Afrma que a deciso nada tem de atentatria coletividade, s polticas
pblicas de regulao do setor e higidez do sistema de sade suplementar (f.
896).
Sustenta, ainda que a v. deciso agravada, ao suspender a efccia da
liminar do e. TRF da 2 Regio, desconsiderou os fundamentos apresentados no
decisum impugnado e na ao cautelar que o ensejou (fs. 330-369), e, com base
nica e exclusivamente na argumentao panfetria e divorciada da realidade
apresentada pela ANS, suspendeu a liminar concedida (f. 899).
Salienta que a matria tratada neste pedido de ndole constitucional,
confgurando-se, assim, o descabimento do pedido de suspenso formulado
perante esse eg. Superior Tribunal de Justia (f. 901).
Resume seu inconformismo ao dizer que o cmputo das reclamaes
enviadas para abertura de processo administrativo no far com que os resultados
da avaliao refitam a realidade, pois, segundo se alega, ao computar as
reclamaes que ainda sero apuradas em processo administrativo, a ANS acaba
por computar reclamaes improcedentes (f. 917).
Requer, ao fnal, a reconsiderao da deciso agravada ou o provimento do
agravo, a fm de que se decline da competncia desta Corte para o eg. Supremo
Tribunal Federal, revogando-se a deciso concessiva da suspenso de liminar
(f. 918).
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A Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS, ofereceu impugnao
aos agravos regimentais, s fs. 935-957 e 960-996. Na impugnao ao agravo
interposto pela ABRAMGE, destaca a agravada a importncia de sua atuao
na regulao do mercado de sade suplementar, aduzindo, em sntese, que
a manuteno dos efeitos das d. decises em exame inviabilizar a execuo
de atribuio cometida na Lei de Planos de Sade ANS, de importncia
fundamental para coibir comportamento oportunista das operadoras de planos
de sade, que agrava o risco vida e sade de um universo expressivo de
brasileiros [...] (f. 940).
Afrma, ainda, que como demonstrado na petio que inaugurou este
requerimento de suspenso, a alegao da agravante equivocada, porquanto
a ANS somente considera as demandas dos consumidores, para efeito do
programa de acompanhamento e avaliao da garantia de atendimento, aps
regular procedimento administrativo, no qual a operadora notifcada para
apresentar suas razes e documentos que balizaram a deciso de negativa da
cobertura, ou aqueles relacionados verifcao se a liberao do procedimento
ocorreu dentro dos prazos mximos estabelecidos na norma regulamentar (f.
943).
J na impugnao oferecida em face do agravo regimental interposto pela
FENASAUDE, afrma a autarquia que sua atuao visa proteo do interesse
dos consumidores, e que sua atuao preventiva contribui para a reduo de
litgios no que diz respeito chamada judicializao da sade (f. 966).
Sustenta, em suas razes, que a poltica pblica desenvolvida pela autarquia
suspende a comercializao de produtos mal avaliados, e que as operadoras
buscam limitar as atribuies da Agncia Reguladora, para que se enquadre em
um modelo arcaico de atuao estatal, despido de instrumentos de interveno
mais cleres para enfrentamento de anormalidades verifcadas no mercado
regulado e para evitar a consumao de leso ao direito dos consumidores,
contratantes de planos de sade (f. 970).
Aduz, ainda, a competncia desta col. Corte para anlise do feito, tendo em
vista que a controvrsia frmada tem ndole infraconstitucional, especialmente se
levada em considerao a Lei n. 9.656/1998.
Requer, ao fnal, reafrmando a existncia de grave leso ordem e sade
pblicas, o desprovimento do agravo.
Por manter a deciso agravada, submeto o feito col. Corte Especial.
o relatrio.
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VOTO
O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Os recursos no merecem prosperar,
porquanto os agravantes no trouxeram argumentos novos aptos a infrmar as
premissas que nortearam a r. deciso ora recorrida.
Transcrevo, oportunamente, para elucidao da controvrsia, o seguinte
excerto da deciso reprochada, in verbis:
Em casos como o presente, em que se discutem questes tcnicas atinentes
normatizao no mbito da Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS, mostra-
se, em princpio, invivel o deferimento de liminar sem um mbito robusto de
cognio.
Todavia, entendo que a requerente logrou xito, em sua exordial, na
comprovao de que as r. liminares combatidas adentraram em seara na
qual no poderia o Judicirio, imiscuindo-se na forma como deveria se dar a
execuo das normas que regulamentam o tema envolvido na presente quaestio,
consubstanciadas na Resoluo Normativa n. 226/2010 e na Instruo Normativa n.
42, de 26 de fevereiro de 2013.
Transcrevo, oportunamente, o seguinte excerto da r. deciso proferida pelo
em. Desembargador do eg. TRF da 2 Regio, que bem defne o tema:
(...)
Verifca-se, pois, que, pela redao do artigo 6, inciso I, da Instruo
Normativa n. 42, de 26 de fevereiro de 2013, situaes nas quais ainda no
foi constatada negativa indevida de cobertura, mas apenas determinando
o encaminhamento para a abertura de processo administrativo para apurar
eventual infrao, sero consideradas negativamente para fns de avaliao
da garantia de atendimento.
(...)
No se revela razovel, portanto, que, mesmo sem estarem esgotadas as
possibilidades de defesa da operadora de plano de sade e sem que haja
a constatao da irregularidade, haja computao de pontos negativos na
avaliao da garantia de atendimento aos benefcirios pela operadora de
plano de sade, sobretudo porque, nos autos do processo administrativo,
ainda sero feitas diligncias, garantindo o contraditrio e ampla defesa
operadora.
Nesse diapaso, afigura-se mais consentneo com o ordenamento
jurdico a manuteno do disposto no artigo 7, 2, da Instruo
Normativa n. 38, de 24 de maio de 2012, que exclua do objeto da avaliao,
para fns de acompanhamento da garantia do atendimento, as reclamaes
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que no foram objeto de anlise, que tenham sido objeto de anlise pela
necessidade de realizao de diligncias e que tenham sido objeto de
anlise pela no obrigatoriedade de cobertura. (f. 312)
Tal deciso foi parcial e posteriormente reconsiderada, em r. deciso cujo
dispositivo colaciono a seguir:
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de reconsiderao
formulado pela agravada, a fm de reduzir o mbito da medida liminar
anteriormente deferida, para manter da excluso da avaliao de
garantia de atendimento, to somente, as reclamaes que tenham sido
respondidas pelas operadoras de plano de sade e em relao s quais a
agncia reguladora tenha opinado no sentido de encaminhamento para
a realizao de diligncias, enquanto no houver um juzo conclusivo no
sentido de que foi cometida infrao por parte da operadora de plano de
sade. (f. 325)
Observe-se que, conforme alegado pela requerente, a referida poltica pblica
constitui importante instrumento garantidor da sade dos contratantes de
planos de sade (...), e que impede que um consumidor desavisado ingresse
em plano de sade que apresente histrico de negativas de cobertura ou de
descumprimento de prazos estabelecidos pela ANS para atendimento. (f. 6)
A autarquia refora tal argumento ao afrmar que o que prev a norma editada
pela ANS um procedimento resumido, quase cautelar, mas rpido e eficaz
para apurao de reclamaes de negativas de atendimento praticadas pelas
operadoras (f. 23).
Alm disso, deve-se frisar que, segundo a requerente, a partir de uma
reclamao de um consumidor, abrem-se duas linhas de atuao da autarquia:
uma de deflagrao de processo sancionador, e outra de monitoramento e
avaliao de garantia de atendimento dos benefcirios daquela operadora.
E esta segunda frente, objeto da irresignao da ora interessada, a meu ver, no
se d maneira isolada ou arbitrria, uma vez que, conforme alegado na inicial
do presente incidente, Com base em um dado individual, a reclamao de um
consumidor, a ANS avaliar se aquele comportamento ocorreu de forma isolada,
ou se existe uma reiterao daquela conduta, submetendo tais dados a um
clculo previsto de forma objetiva na Instruo Normativa DIPRO n. 42/13, que
redundar na atribuio de indicador da operadora (IO), que permitir mensurar
se a atuao daquele agente regulado est em conformidade com seu porte,
levando em conta faixas de comparao com mediana apurada junto ao mercado
de sade complementar. (f. 10)
Desta forma, tenho que r. decises impugnadas alteraram aspectos de
procedimentos internos da Agncia que, certamente, nasceram para proteger
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com maior efccia o consumidor em importante aspecto da vida, qual seja, a
sade. Ressalte-se que, quando se fala em sade, a agilidade no atendimento
no deve ser desconsiderada, sob nenhuma hiptese, j que pode confgurar a
diferena entre eventual sucesso ou insucesso do tratamento.
Acredito, pois, que as r. decises impugnadas, ao determinarem a reviso
de normas que avaliam o desempenho das operadoras de planos de sade
em razo das reclamaes efetuadas pelos beneficirios, atentaria contra o
princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos, causando, por
conseguinte, grave leso ordem pblica e, em ltima anlise, sade de uma
imensa coletividade.
Assevere-se que o Poder Judicirio deve ser instado a se manifestar sempre
que houver ameaa de leso a direito, atuando para a soluo das lides a
ele submetidas. Contudo, dever faz-lo com cautela, nos estritos termos da
legalidade. E, no presente caso, tenho que o princpio da legalidade indica que,
at que se comprove tecnicamente o contrrio, dever prevalecer a presuno
de legitimidade do ato administrativo praticado pela Agncia Nacional de Sade
Sumplementar - ANS.
A propsito, cito precedente da col. Corte Especial que, no exerccio do juzo
de ponderao entre os bens jurdicos tutelados pela legislao de regncia, deu
prevalncia ordem pblica, em sua acepo administrativa, consubstanciada no
princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos:
Pedido de suspenso de medida liminar ajuizado pela Agncia Nacional
de Energia Eltrica. Reajuste da tarifa de energia eltrica. Presuno de
legitimidade do ato administrativo. At prova cabal em contrrio, prevalece
a presuno de legitimidade do ato administrativo praticado pela Agncia
Nacional de Energia Eltrica - Aneel. Agravo regimental provido.
(AgRg na SLS n. 1.266-SP, Corte Especial, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de
19.11.2010).
Portanto, na hiptese, parece-me ser mais consentneo com o interesse pblico
o reconhecimento de tal presuno, resguardando-se, principalmente, a proteo
sade, mas tambm privilegiando a ordem pblica sob o vis administrativo.
Assim, faz-se necessrio ressaltar o impretervel juzo de ponderao que
deve ser realizado na espcie, sob o qual a ordem pblica possui destaque,
notadamente em sua acepo administrativa. Assevero, novamente, a
importncia de se reconhecer a legitimidade dos atos administrativos, como
forma mais condizente de defesa do interesse pblico, especialmente em se
tratando de sade pblica, como o caso que aqui se apresenta.
Reafirmo, pois, meu anterior posicionamento de que, na hiptese, os
em. desembargadores prolatores das rr. decises em agravo de instrumento
27
imiscuiram-se indevidamente em funo administrativa da ANS, de forma a
gerar grave leso ordem pblica.
Alm disso, tenho como demonstrado, por conseguinte, que as rr. decises
atacadas pelo presente incidente suspensivo tiveram o condo de atingir a
coletividade sob o aspecto da sade pblica, tendo em vista a possibilidade de
que, mantidas as referidas decises, a ANS no pudesse mais regular, de forma
efciente, o mercado de sade suplementar.
Finalmente, tenho que no merece prosperar o argumento da
FENASADE acerca da eventual incompetncia desta eg. Corte para
anlise do feito, uma vez que a matria aqui tratada reveste-se de natureza
infraconstitucional, mormente no que se refere anlise das Leis n. 9.956/1998
e 9.961/2000, bem como normas regulamentares acerca da atuao da agncia
reguladora.
Alm disso, insta consignar que a Reclamao n. 16.546-RJ, ajuizada na
col. Suprema Corte pelos agravantes em face da deciso ora agravada, teve sua
medida liminar denegada, em r. deciso do em. Ministro Joaquim Barbosa, da
qual colaciono, oportunamente, o seguinte trecho:
Sem prejuzo de exame mais aprofundado por ocasio do julgamento de
mrito, considero ausentes os requisitos que ensejariam a concesso da medida
pleiteada.
Na pendncia do desfecho do controle judicial dos atos da agncia
interessada, h o confito de duas pretenses hipoteticamente legtimas: de um
lado, o direito das associadas reclamante de exercerem atividade econmica
lcita sem a interferncia despropositada do Estado e, do outro, as aes de
fscalizao para garantia de oferta de servios adequados aos padres legais,
como disponibilidade e efcincia.
Segundo dados de amplo conhecimento, o quadro pende em desfavor do
consumidor dos planos de sade. Confra-se.
No Estado de So Paulo, ao menos 79% dos consumidores tiveram algum
problema relacionado aos planos de sade nos ltimos 24 meses (REOLOM,
Mnica. 79% tm problemas para usar plano de sade, diz Datafolha: A
principal reclamao sobre o atendimento em prontossocorros, que
corresponde a 80% das questes relatadas. 2013. Disponvel em: <http://exame.
abril.com.br/seu-dinheiro/saude/noticias/79-temproblemas-para-usar-plano-de-
saude-diz-datafolha>. Acesso em: 17 out. 2013).
Por outro lado, nesse mesmo estado, 30% dos consumidores foram obrigados
a pagar por atendimento mdico ou a utilizar a rede pblica de sade devido
28
inefcincia das operadoras (MOREIRA, Marli. Piora o atendimento mdico
por meio dos planos de sade: O levantamento mostra que a deteriorao do
atendimento levou 30% dos pacientes a pagar por servios particulares ou a
procurar o Sistema nico de Sade. 2013. Disponvel em: <http://exame.abril.
com.br/brasil/noticias/piora-oatendimento-medico-por-meio-dos-planos-de-
saude>. Acesso em: 17 out. 2013).
Diante dessa situao, a cautela recomenda a manuteno do ato da agncia-
interessada, ao menos nesse momento de exame inicial.
Ante o exposto, indefro o pedido para concesso da medida cautelar pleiteada.
(Rcl n. 16.546-RJ/STF)
Ante o exposto, mantenho a deciso de fs. 407-415 por seus prprios
fundamentos, e nego provimento aos agravos regimentais.
como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE
SENTENA N. 1.854-ES (2014/0026050-0)
Relator: Ministro Presidente do STJ
Agravante: Jander Nunes Vidal
Advogado: Aloir Zamprogno Filho e outro(s)
Agravado: Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo
Interessado: Ministrio Pblico do Estado do Esprito Santo
EMENTA
Agravo regimental na suspenso de liminar e de sentena.
Grave leso ordem pblica. Inexistncia. Indevida utilizao como
sucedneo recursal. Prazo de afastamento de prefeito superior a 180.
Peculiaridades concretas. Pedido de suspenso indeferido. Agravo
regimental desprovido.
I - Na linha da jurisprudncia desta Corte, no se admite a
utilizao do pedido de suspenso exclusivamente no intuito de reformar
29
a deciso atacada, olvidando-se de demonstrar concretamente o grave
dano que ela poderia causar sade, segurana, economia e ordem
pblicas.
II - Consoante a legislao de regncia (v.g. Lei n. 8.437/1992
e n. 12.016/2009) e a jurisprudncia deste Superior Tribunal e do c.
Pretrio Excelso, somente cabvel o pedido de suspenso quando a
deciso proferida contra o Poder Pblico puder provocar grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblicas.
III - In casu, o agravante no demonstrou, de modo preciso e cabal,
a grave leso ordem e economia pblica, sendo insufciente a mera
alegao de que o afastamento cautelar do cargo de prefeito teria o condo
de provocar prejuzos ao Poder Pblico. Precedente do STJ.
IV - No se desconhece o parmetro temporal de 180 (cento
e oitenta) dias concebido como razovel por este eg. Superior
Tribunal de Justia para se manter o afastamento cautelar de prefeito
com supedneo na Lei de Improbidade Administrativa. Todavia,
excepcionalmente, as peculiaridades fticas, como a existncia de
inmeras aes por ato de improbidade e fortes indcios de utilizao
da mquina administrativa para intimidar servidores e prejudicar
o andamento das investigaes, podem sinalizar a necessidade de
alongar o perodo de afastamento, sendo certo que o juzo natural da
causa , em regra, o mais competente para tanto.
V - A suspenso das aes na origem no esvaziam, por si s,
a alegao de prejuzo instruo processual, porquanto, ainda que
a marcha procedimental esteja paralisada, mantm-se intactos o
poder requisitrio do Ministrio Pblico, que poder juntar novas
informaes e documentos a serem posteriormente submetidos ao
contraditrio, bem assim a possibilidade da prtica de atos urgentes
pelo Juzo, a fm de evitar dano irreparvel, nos termos do art. 266 do
CPC.
Agravo regimental desprovido.
ACRDO
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por
30
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Nancy Andrighi, Laurita
Vaz, Joo Otvio de Noronha, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins,
Maria Tereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Sidnei Beneti, Jorge Mussi
e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justifcadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco e Napoleo
Nunes Maia Filho.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Braslia (DF), 13 de maro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Gilson Dipp, Presidente
Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 21.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto
por Jander Nunes Vidal, prefeito afastado do Municpio de Maratazes-ES,
em face de deciso, por mim proferida, que indeferiu o pedido de suspenso
anteriormente formulado.
Conforme relatado na deciso agravada, o agravante pretende a suspenso
de decises monocrticas nos autos de trs Agravos de Instrumento, proferidas
pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhs Ferreira, do eg. TJES,
que manteve o afastamento cautelar do alcaide do exerccio de suas funes,
conforme determinado em provimentos liminares de primeira instncia.
Tambm se insurge contra deciso do eminente Presidente do eg.
Tribunal local que deferiu parcialmente pedido suspensivo apenas para limitar o
afastamento ao total de 300 (trezentos) dias.
Na origem, diversas aes por ato de improbidade administrativa foram
ajuizadas pelo Ministrio Pblico, lastreado em documentos e depoimentos,
nas quais pleiteou, entre outras medidas, o afastamento do ora agravante do
cargo de prefeito, ao argumento de que o alcaide faria parte de organizao
criminosa que, desde o incio de seu primeiro mandato, fraudava processos
licitatrios visando benefciar seus familiares e parceiros polticos, ocasionando
enriquecimento ilcito e considervel prejuzo ao errio municipal.
31
Lastreado em elementos informativos documentais e orais, o Juzo da
Comarca de Maratazes, aps uma enxurrada de aes por Ato de Improbidade
Administrativa, e considerando estarem presentes a base ftica e os requisitos
legais pertinentes, deferiu o pedido liminar, para afastar o requerente do cargo
de Prefeito da municipalidade, com fundamento no art. 20, p.u., da Lei n.
8.429/1992, concluindo que a bem da coletividade e do errio, deve ser deferida
a medida (f. 52).
Contra tais pronunciamentos, em sede de Agravo de Instrumento, a em.
Relatora indeferiu o pedido de efeito suspensivo, ao fundamento de que indicia-
se nos autos que o prefeito ru, maestro regente da mquina pblica - inclusive
em relao ao corpo operacional -, tem se valido dos cargos comissionados e das
funes para construir panorama favorvel, sit venia verbo, s supostas fraudes
investigadas (f. 255).
Em pedido de suspenso de liminar aviado paralelamente, o em.
Desembargador-Presidente da eg. TJES reconsiderou sua anterior deciso e
deferiu a pretenso apenas para limitar o afastamento do prefeito em mais 120
(cento e vinte) dias.
Veio-me, ento, o pedido suspensivo contra as decises que afastaram o
prefeito do cargo, e tambm aquela emanada da Presidncia do eg. TJSP que
manteve o afastamento por mais 120 (cento em vinte dias). O pleito foi por
mim indeferido nos seguintes termos:
In casu, o requerente no obteve xito na efetiva comprovao do alegado dano
causado a qualquer dos bens tutelados pela lei referida. O Prefeito afastado da
citada municipalidade aponta leso ordem pblica apoiando-se, para tanto,
no desacerto do r. ato decisrio que determinou o seu afastamento e no prazo
determinado pelo eg. TJES para seu retorno.
Sem embargo, verifico que a linha de argumentao desenvolvida pelo
requerente, a ttulo de justifcar a suspenso da liminar, no logrou demonstrar a
caracterizao de grave leso aos interesses tutelados pela legislao de regncia.
Na presente senda, no se mostra vivel o exame do acerto ou desacerto do
decisum questionado, no podendo o incidente ser utilizado como sucedneo
recursal a fm de se verifcar se houve ou no obedincia a determinada legislao.
Em que pese a possibilidade de realizao de um juzo mnimo de delibao
sobre os termos da deciso, o pedido de suspenso deve, essencialmente, aferir
se a deciso impugnada efetivamente pode causar grave leso aos bens jurdicos
tutelados pela legislao de regncia (ordem, sade, segurana e economia
pblicas).
32
O presente instrumento judicial, a bem da verdade, no deve substituir os
recursos processuais adequados, at porque, consoante a sedimentada
jurisprudncia desta eg. Corte, no h que se analisar, no pedido extremo de
suspenso, em regra, a legalidade ou ilegalidade das decises proferidas. Neste
sentido:
Agravo regimental. Suspenso de segurana. Municpio. Contrato
administrativo. Onerosidade contratual. Matria de mrito. Impossvel o
exame na via eleita. Leso ordem e economia pblicas. Demonstrao.
Ausente.
- Suspenso de liminar s oportuna quando houver perigo de leso a bens
jurdicos protegidos no Art. 4 da Lei n. 4.348/1964.
- [...].
- No se admite, em suspenso, discusso sobre o mrito da controvrsia.
(AgRg na SLS n. 846-SP, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJe de 7.8.2008).
Agravo regimental. Suspenso liminar. Indeferimento. Ausncia de leso
aos bens jurdicos tutelados pela norma de regncia.
1. O pedido de suspenso de liminar no tem natureza de recurso.
instrumento processual de cunho eminentemente cautelar e de natureza
excepcional, no qual no se examina o mrito da causa principal nem
eventual erro de julgamento ou de procedimento.
2. A leso ordem jurdica h de ser examinada nas vias recursais
ordinrias.
3. [...].
4. O pedido de suspenso no pode ser utilizado como via de atalho para
modifcar deciso desfavorvel ao ente pblico.
Agravo no provido.
(AgRg na SL n. 116-MG, Corte Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de
6.12.2004).
Por fm, vale destacar julgado emanado da eg. Corte Especial que versou o
mesmo tema tratado no presente feito, e corrobora a orientao ora frmada:
Agravo regimental na suspenso de liminar e de sentena. Grave leso
ordem pblica. Inexistncia. Indevida utilizao como sucedneo recursal.
Pedido de suspenso indeferido. Ao de improbidade. Prefeito municipal.
Afastamento do cargo. Agravo regimental desprovido.
I - Na linha da jurisprudncia desta Corte, no se admite a utilizao
do pedido de suspenso exclusivamente no intuito de reformar a deciso
33
atacada, olvidando-se de demonstrar o grave dano que ela poderia causar
sade, segurana, economia e ordem pblicas.
II - In casu, os agravantes no demonstraram, de modo preciso e cabal, a
grave leso ordem pblica, sendo insufciente a mera alegao de que a
manuteno do decisum atacado teria o condo de provocar prejuzos ao
Poder Pblico. Precedentes do STJ e do STF.
III - O afastamento temporrio de prefeito municipal, com base no art. 20,
pargrafo nico, da Lei n. 8.249/1992 e decorrente de investigao por atos de
improbidade administrativa no tem o potencial de, por si, causar grave leso
aos bens jurdicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.
Agravo regimental desprovido
(AgRg na SLS n. 1.662-MA, Corte Especial, de minha Relatoria, DJe de
1.2.2013).
Agravo regimental. Suspenso de liminar e de sentena. Ao de
improbidade. Prefeito municipal. Afastamento do cargo.
- Na linha da jurisprudncia da Corte Especial, os temas de mrito da
demanda principal no podem ser examinados na presente via, que no
substitui o recurso prprio. A suspenso de liminar e de sentena limita-se
a averiguar a possibilidade de grave leso ordem, segurana, sade e
economia pblicas.
- O afastamento temporrio de prefeito municipal, com base no art. 20,
improbidade administrativa no tem o potencial de, por si, causar grave leso
aos bens jurdicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS n. 1.047-MA, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe
de 17.12.2009).
Exsurge dos autos que as decises que determinaram o afastamento do
requerente do cargo de prefeito, alm de encontrar permisso no art. 20 da Lei
n. 8.429/1992, possuem fundamentao idnea, estando amplamente lastreadas
em elementos de convico documentais e orais colhidos durante a investigao
ministerial. Confra-se:
De um lado, excesso de cargos comissionados e funes pblicas
temporrias, caracterizados pela subordinao, em maior ou menor
escala, aos interesses do chefe do executivo. De outro, reduzido nmero
de cargos efetivos, retirando a independncia do funcionalismo pblico
e sua capacidade de se insurgir contra os desmandos da administrao
municipal. No bastasse o pequeno nmero de cargos dessa natureza,
34
aqueles que os ocupam, conforme relatado acima, tornam-se vtimas de
achaques e presses de toda ordem ao se opor a prticas ilegais e imorais,
a ponto de, pasmem, pedirem exonerao de seus cargos efetivos (f. 421)
No se desconhece o parmetro temporal de 180 (cento e oitenta) dias
concebido como razovel por este eg. Superior Tribunal de Justia para se
manter o afastamento cautelar de prefeito deferido com supedneo na Lei de
Improbidade Administrativa. Entrementes, no se trata de prazo peremptrio
e improrrogvel, eis que as peculiaridades fticas de cada caso podem indicar
a necessidade de alongar o perodo de afastamento, sendo certo que o juzo
natural da causa , em regra, o mais competente para tanto.
No h que se falar, tambm, que a suspenso das aes, por si s, esvaziam a
alegao de prejuzo para a instruo processual, porquanto, ainda que a marcha
procedimental esteja paralisada, mantm-se intactos o poder requisitrio do
Ministrio Pblico, que poder juntar novas informaes e documentos a serem
posteriormente submetidos ao contraditrio, bem assim a possibilidade da
prtica de atos urgentes pelo Juzo, a fm de evitar dano irreparvel, nos termos
do art. 266 do Cdigo de Processo Civil.
Impende referir, por derradeiro, que durante o perodo relativo ao afastamento
cautelar do Prefeito, a municipalidade ser representada pelo seu Vice-Prefeito,
sucessor provisrio do alcaide, o que denota que o Municpio poder desenvolver
as polticas pblicas previstas pelo governo local e dar andamento s atividades
inerentes Chefa do Poder Executivo municipal.
Ante o exposto, indefro o pedido suspensivo.
em face deste ltimo pronunciamento que se volta o presente agravo
regimental.
De incio, o agravante reitera os argumentos lanados na inicial do pedido
suspensivo, alegando em sntese que o afastamento do prefeito por um perodo
total de 300 (trezentos) dias causa grave leso ordem pblica e viola o prazo
de 180 (cento em oitenta) dias utilizado como parmetro pela jurisprudncia
desta eg. Corte, sob pena de confgurar verdadeira e ilegal cassao do mandato
e subverter o regime democrtico ancorado na soberania popular retratada nas
urnas.
Refora que a suspenso das aes de improbidade determinada pelo
Juzo de piso, a pretexto de aguardar pronunciamento do eg. TJES sobre a
constitucionalidade da prerrogativa de foro dos prefeitos para responder tais
demandas, exclui as razes do afastamento do alcaide do exerccio de suas
funes, porquanto ausente qualquer prejuzo para a instruo do processo, cuja
marcha se encontra paralisada.
35
O agravante faz juntar documentos (reportagens e declaraes partidrias)
pelos quais pretende demonstrar a desordem pblico-administrativa em que se
encontra o municpio de Maratazes durante o perodo de seu afastamento.
Alega que os programas sociais iniciados quando estava em exerccio no
esto atendendo adequadamente a coletividade, notadamente a distribuio de
medicamentos e alimentos populao carente, a m prestao de servios de
sade, a queda substancial na renda do comrcio local como refexo da baixa
movimentao turstica do balnerio, alm de assdio moral a funcionrios por
parte do prefeito em exerccio.
Requer, ao fnal, a reconsiderao da deciso agravada e, subsidiariamente,
o provimento do presente recurso para suspender os efeitos da deciso proferida
na origem.
Por manter a deciso agravada, submeto o feito eg. Corte Especial.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): O ato decisrio recorrido deve ser
mantido por seus prprios fundamentos.
Em que pese o esforo argumentativo desenvolvido, tenho que no assiste
razo ao recorrente.
Isso porque o afastamento do titular do cargo de prefeito no implica na
descontinuidade administrativa municipal que o agravante quer fazer crer, uma
vez que, em tal situao, a administrao entregue ao sucessor legal do agente
poltico.
Nesse ponto, no se pode conceber que o substituto alado ao cargo de
Prefeito, em razo do afastamento de seu titular, esteja despreparado para
assumir o posto e dar continuidade aos servios pblicos essenciais, sob pena
de esvaziar a essncia poltica do Vice-Prefeito, que existe no mundo jurdico
justamente para substituir ou suceder o Chefe do Poder Executivo em caso de
afastamento ou vacncia, o que, em sua maioria e por variadas razes, ocorre
sem qualquer planejamento.
No ponto, destaco o recente julgado emanado desta eg. Corte Especial, no
qual se afrmou que O afastamento temporrio de prefeito municipal, com base
no art. 20, pargrafo nico, da Lei n. 8.249/1992 e decorrente de investigao
36
por atos de improbidade administrativa no tem o potencial de, por si, causar grave
leso aos bens jurdicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.
Agravo regimental na suspenso de liminar e de sentena. Grave leso
ordem pblica. Inexistncia. Indevida utilizao como sucedneo recursal. Pedido
de suspenso indeferido. Ao de improbidade. Prefeito municipal. Afastamento
do cargo. Agravo regimental desprovido.
I - Na linha da jurisprudncia desta Corte, no se admite a utilizao do pedido
de suspenso exclusivamente no intuito de reformar a deciso atacada, olvidando-
se de demonstrar o grave dano que ela poderia causar sade, segurana,
economia e ordem pblicas.
II - In casu, os agravantes no demonstraram, de modo preciso e cabal, a grave
leso ordem pblica, sendo insufciente a mera alegao de que a manuteno
do decisum atacado teria o condo de provocar prejuzos ao Poder Pblico.
Precedentes do STJ e do STF.
III - O afastamento temporrio de prefeito municipal, com base no art. 20,
improbidade administrativa no tem o potencial de, por si, causar grave leso aos
bens jurdicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.
Agravo regimental desprovido (AgRg na SLS n. 1.662-MA, Corte Especial, de
minha Relatoria, DJe de 1.2.2013).
No merece abrigo o argumento segundo o qual o afastamento do alcaide
acarreta insegurana jurdica e paralisao das atividades administrativas at a
defnio sobre o desfecho judicial. Isso porque a incerteza e a provisoriedade so
inerentes a qualquer medida cautelar, sempre amparada em juzo perfunctrio,
embora se exija maior prudncia e rigor na anlise dos pressupostos legais na
hiptese de suspenso ftica de mandato eletivo, o que restou sufcientemente
atendido, no caso em apreo, pelos doutos julgadores de piso.
A suposta ausncia de conduta prejudicial instruo processual, por
parte do ora agravante, no refete das decises a que visa atacar. Ao revs, os
pronunciamentos, tanto da 1 quanto da 2 instncia de julgamento, so dotados
de amplas e concretas razes que tornam intacta a legitimidade democrtica das
ordens judiciais impugnadas.
Repita-se exausto, na excepcional e estreita via do pedido suspensivo,
no se avalia o acerto ou desacerto da deciso, mas to somente a existncia
inequvoca de grave leso aos bens jurdicos tutelados pela legislao de regncia.
De mais a mais, no de logrou demonstrar que a alegada queda no
movimento turstico e prejuzo ao comrcio local, bem assim a eventual
37
defasagem no atendimento de servios pblicos, tm relao direta e imediata
com o afastamento do prefeito do exerccio de suas funes. Descortina-se dos
documentos acostados aos autos que a ausncia de planejamento antecipado e
organizao para a realizao de eventos festivos durante o vero 2013/14 no
decorreu de pura desdia do prefeito em exerccio, tendo em vista que Desde
setembro as festividades estavam proibidas enquanto um acordo feito com o
Ministrio Pblico para melhorar o atendimento de sade no fosse cumprido
(f. 925).
Tambm no se pode atribuir nova gesto toda a responsabilidade pela
m prestao de servios pblicos atinentes sade e educao municipal, o
que aparentemente j vinha h muito causando graves prejuzos sociais. No se
olvide que o prefeito afastado investigado tambm por suspeita de fraude e
direcionamento de contrato para merenda escolar.
Portanto, se no h a efetiva comprovao de dano a qualquer dos bens
tutelados pela lei de regncia, no se revela processualmente vivel buscar a
reforma do r. decisum proferido na origem atravs do pedido suspensivo.
Assim, a pretenso do agravante, ainda que por via transversa, a reviso
das rr. decises proferidas na origem. Tal circunstncia, entretanto, ultrapassa
os limites em que deve se fundamentar o pedido de suspenso, cujo objetivo
precpuo o de afastar a grave leso aos bens jurdicos tutelados pelo art. 4 da
Lei n. 8.437/1992.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
o voto.
ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO RECURSO ESPECIAL
N. 1.266.318-RN (2011/0166398-3)
Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Relator para o acrdo: Ministro Sidnei Beneti
Recorrente: Fazenda Nacional
Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Recorrido: Geraldo Jos da Cmara Ferreira de Melo
Advogado: Mariana Amaral de Melo e outro(s)
38
EMENTA
Execuo fscal. Parcelamento. Arts. 10 e 11, 2 parte, da Lei n.
11.941/2009 Princpio da isonomia constitucional (CF, art. 150,
II) no violado. Questo de ordem julgada. Constitucionalidade.
Inconstitucionalidade afastada.
1.- O parcelamento do crdito tributrio, com fundamento nos
arts. 10 e 11, 2 parte, da Lei n. 11.941/2009, c.c. art. 151, VI, do Cd.
Tributrio Nacional, no determina o cancelamento da penhora ou
o desbloqueio de bens, consequncia liberatria reservada pela lei
apenas a dbitos cuja penhora de bens em execuo judicial ainda no
se tenha realizado quando do parcelamento.
2.- A distino legal entre dbitos ainda no garantidos por
penhora judicial e dbitos cuja execuo fscal j tenha sido ajuizada,
com penhora realizada, no ofende o princpio constitucional da
isonomia tributria (CF, art. 150, II), antes a reafrma, pois subjacente
o princpio de que o favor legal pode tratar diferentemente situaes
ftico-jurdicas designais, de modo que a distino pode ser feita por
lei ordinria, sem necessidade de Lei Complementar.
3.- Questo de ordem de arguio de inconstitucionalidade
afastada, declarando-se a constitucionalidade dos arts. 10 e 11, 2 parte,
da Lei n. 11.941/2009, c.c. art. 151, VI, do Cd. Tributrio Nacional,
retornando os autos Turma de origem para prosseguimento do
julgamento como de Direito.
ACRDO
prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Sidnei Beneti
rejeitando a arguio de inconstitucionalidade, no que foi acompanhado pelos
Srs. Ministros Ari Pargendler, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz,
Joo Otvio de Noronha, Humberto Martins, Maria Tereza de Assis Moura
e Herman Benjamin, e o voto divergente do Sr. Ministro Arnaldo Esteves
Lima acolhendo a arguio de inconstitucionalidade, acordam os Ministros
da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por maioria, declarou a
constitucionalidade dos arts. 10 e 11, segunda parte, da Lei n. 11.941/2009.
39
Lavrar o acrdo o Sr. Ministro Sidnei Beneti. Votaram com o Sr.
Ministro Sidnei Beneti os Srs. Ministros Ari Pargendler, Eliana Calmon,
Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Humberto Martins,
Maria Tereza de Assis Moura e Herman Benjamin. Vencidos os Srs. Ministros
Relator e Arnaldo Esteves Lima.
No participaram do julgamento os Srs. Ministros Gilson Dipp e Jorge
Mussi.
Impedido o Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco.
Braslia (DF), 6 de novembro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Felix Fischer, Presidente
Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 17.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Trata-se de Recurso
Especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento no art. 105, III, a da
Constituio Federal, contra o acrdo do TRF da 5 Regio que determinou o
desbloqueio de valores depositados em dinheiro ou em fundos de investimentos
do recorrido, tendo em vista a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio
pelo parcelamento da dvida. Eis a ementa do julgado:
Tributrio e Processual Civil. Execuo fscal. Adeso ao parcelamento previsto
na Lei n. 11.941/2009. Suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. Art. 151
do CTN. Desbloqueio de ativos fnanceiros. Possibilidade.
- Com efeito, consoante a inteligncia do art. 151, VI, do CTN, a formalizao
de parcelamento da dvida hiptese de suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio, motivo pelo qual se impe a suspenso do feito executivo, enquanto
durar o parcelamento, at que a dvida seja plenamente quitada pela parte
devedora.
- Manuteno do decisum de fs. 118-120 que determinou o desbloqueio dos
valores depositados em dinheiro ou em fundos de investimentos, referentes
ao Processo n. 2004.84.007500-7, sob o fundamento de que o dbito objeto da
execuo se encontrava com a exigibilidade suspensa, face formalizao do
parcelamento da dvida, nos termos previsto no art. 151, VI, do CTN.
- Agravo de instrumento provido (fs. 141).
40
2. Em primeiro grau, aps o bloqueio de valores do executado por meio
do BACENJUD, foi noticiado ao Juzo o pedido de incluso no parcelamento
de que trata a Lei n. 11.941/2009, requerendo o contribuinte a liberao do
dinheiro bloqueado. O MM. Juiz de primeiro grau indeferiu o pedido, pelos
seguintes fundamentos:
De acordo com a Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009, A opo pelos
parcelamentos de que trata esta Lei importa confsso irrevogvel e irretratvel
dos dbitos em nome do sujeito passivo na condio de contribuinte ou
responsvel e por ele indicados para compor osreferidos parcelamentos,
confgura confsso extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 da Lei n.
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, e condiciona o sujeito
passivo aceitao plena e irretratvel de todas as condies estabelecidas
nesta Lei (art. 5). O mesmo Diploma estabelece, por sua vez, que Os depsitos
existentes vinculados aos dbitos a serem pagos ou parcelados nos termos desta
Lei sero automaticamente convertidos em renda da Unio, aps aplicao das
redues para pagamento a vista ou parcelamento (art. 10).
Na hiptese dos autos, a confsso irrevogvel, feita sem ressalvas, foi efetuada
posteriormente ao bloqueio, informando o documento de fs. 77-80 que este - o
bloqueio - ocorreu, de fato, aos 2 de setembro de 2009, um dia antes da adeso ao
parcelamento legal. Embora no formalizada ainda a penhora, no resta dvida
de que a localizao de crditos e seu bloqueio ordem do Juzo, depois de
mais de cinco anos do ajuizamento da execuo, seguida da confsso do dbito,
impedem a liberao dos valores, especialmente se com isso no concorda a
credora, discordncia, alis, compreensvel, a considerar os valores bloqueados -
mais de 560 mil reais - com aqueles juntados com a notcia do parcelamento - 50
reais por dbito parcelado, ao menos at a consolidao.
No vislumbro viabilidade liberao do bloqueio.
(...).
Tal precedente deixa claro que a simples adeso ao parcelamento no implica
a possibilidade de liberao de bloqueios BACENJUD.
Diante do exposto, indefro o pedido liberatrio de fs. 55-56, ordenando a
transferncia dos crditos bloqueados para contar a ser aberta no Posto CEF desta
Seo Judiciria, onde permanecero at converso em renda da Unio.
Aguardem-se informaes da Fazenda acerca da ofcializao do parcelamento
e da definio do seu saldo devedor, aps as dedues previstas na Lei n.
11.941/2009 para converso (Lei n. 11.941/2009, art. 10 e pargrafo nico) (fs.
106-108).
3. Dessa deciso foi interposto Agravo de Instrumento pelo devedor, com
pedido de antecipao de tutela, para a liberao dos valores bloqueados, pleito
41
atendido pelo Relator (fs. 121-122); posteriormente, foi dado provimento ao
Agravo, pelos fundamentos acima sumariados.
4. No presente Apelo Nobre, a Fazenda Nacional sustenta violao aos
arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009 e 151, VI do CTN, sob o argumento de que
o parcelamento da dvida suspende apenas o curso da execuo, no havendo
previso de levantamento da garantia. Alega-se que o bloqueio dos valores foi
realizado antes do parcelamento.
5. Os referidos dispositivos legais assim dispem:
Art. 10 - Os depsitos existentes vinculados aos dbitos a serem pagos ou
parcelados nos termos desta Lei sero automaticamente convertidos em renda
da Unio, aps aplicao das redues para pagamento a vista ou parcelamento.
Pargrafo nico - Na hiptese em que o valor depositado exceda o valor do
dbito aps a consolidao de que trata esta Lei, o saldo remanescente ser
levantado pelo sujeito passivo.
Art. 11 - Os parcelamentos requeridos na forma e condies de que tratam os
arts. 1, 2 e 3 desta Lei:
I no dependem de apresentao de garantia ou de arrolamento de bens,
exceto quando j houver penhora em execuo fscal ajuizada;
Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:
(...).
VI o parcelamento.
6. Apresentadas contrarrazes (fs. 154-172), o recurso foi admitido na
origem (fs. 173).
7. Em 28.2.2012, a Primeira Seo acolheu Questo de Ordem para
submeter o presente feito Corte Especial, em obedincia ao disposto na
Smula Vinculante n. 10 do colendo STF, para decidir sobre eventual ofensa ao
princpio da isonomia ou da igualdade tributria (art. 150, II da CF) (fs. 182-
183 e 194-195).
8. O Ministrio Pblico Federal, em parecer ofertado pelo ilustre
Subprocurador-Geral da Repblica Wallace de Oliveira Bastos, manifestou-se
pelo provimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional, nos termos da
seguinte ementa:
Recurso especial. Execuo fscal ajuizada pela Fazenda Nacional. Deciso do
Juzo de 1 grau que indeferiu o pedido de liberao dos valores bloqueados
42
atravs do sistema BACEN JUD. Acrdo do Eg. TRF-5 Regio que deu provimento
ao agravo de instrumento interposto. Recurso especial fundado no art. 105, III, a da
Constituio Federal. Alegao de violao aos arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009
e art. 151, VI do CTN. Demonstrao. Orientao frmada por essa Colenda Corte
no sentido de que o parcelamento da dvida no autoriza o levantamento da
garantia da execuo at a quitao integral do dbito. Precedente. Parecer pelo
provimento do Recurso Especial ora analisado (fs. 188).
9. o relatrio.
VOTO
Ementa: Recurso especial. Tributrio. Execuo fscal suspensa
pelo parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009 (art. 151, V
do CTN). Arts. 10 e 11, I, segunda parte, da Lei n. 11.041/2009.
Inadmissibilidade da manuteno do bloqueio de ativos fnanceiros
da empresa executada ou converso imediata em renda da Unio.
Penhora no concretizada. Ofensa ao princpio da igualdade tributria
(art. 150, II da CF), uma vez que para os no executados, a garantia
ou o arrolamento de bens dispensada. Bloqueio durante todo o
perodo do parcelamento, que pode chegar a 180 meses. Grave risco
atividade econmica e ao prprio cumprimento do parcelamento.
Declarao de inconstitucionalidade. Controle difuso. Arguio de
inconstitucionalidade julgada procedente.
1. O voto condutor do acrdo recorrido no se manifestou
numericamente sobre as disposies da Lei n. 11.941/2009; todavia,
ao reformar a deciso de primeiro grau, louvando-se no art. 15I, VI
do CTN para dizer possvel e desejvel o desbloqueio dos valores
em dinheiro depositados em Juzo, por estar a exigncia do crdito
tributrio suspensa, bem como ao fazer meno, na ementa, de que
houve adeso ao parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009, o
Colegiado de origem afastou a sua aplicao ao caso concreto e
dirimiu a questo constitucional a ser aqui enfrentada, qual seja, se o
parcelamento tributrio implica (ou no) na manuteno da garantia
ofertada em momento anterior ao seu deferimento, o que, ao meu
sentir, sufciente para caracterizar o prequestionamento, permitindo
a esta Corte analisar a tese jurdica sob os fundamentos legais que
entender aplicveis hiptese.
43
2. No desconheo a orientao que se frmou na Primeira Seo
desta Corte de que o parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009
suspende o curso da execuo, mas no acarreta a desconstituio da
garantia dada em juzo antes da adeso ao parcelamento. Precedentes:
REsp n. 1.229.028-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe
18.10.2011; AgRg no REsp n. 1.249.210-MG, Rel. Min. Humberto
Martins, DJe 24.6.2011.
3. A manuteno desse bloqueio e mesmo a converso imediata
do depsito em renda da Unio, ainda que para abater parte da
dvida, ofende o princpio da isonomia tributria; irrazovel, para
dizer o mnimo, que um contribuinte executado pelo Fisco ao qual
prestou garantia, depois ingressando no parcelamento, tenha situao
menos favorvel do que aquele que no sofreu a execuo; esses
dois contribuintes, nessa hiptese, so igualmente devedores, nota
peculiar que os equipara e os torna merecedores do mesmo tratamento
perante a Administrao; ora, se aquele outro que prestou a garantia
permanecer com o seu patrimnio constrito, mesmo tendo aderido ao
parcelamento, ver-se- em posio desvantajosa para competir com
outro.
4. A desequiparao entre esses dois contribuintes d-se por
uma circunstncia absolutamente fortuita, e a fortuidade, como se
sabe, serve para surpreender e espantar, mas no serve para criar
discriminaes, que s so legtimas se tiverem por suporte uma
circunstncia permanente e razovel.
5. A interpretao que vem sendo dada ao CTN (art. 151, VI) e
Lei n. 11.941/2009 (atual Lei do PAES) coloca contribuintes de uma
mesma exao, ambos, em tese devedores, em situaes absolutamente
indiscrepantes, com um deles suportando um nus que para o outro
no existe, o que certamente no se coaduna com o art. 150, II da CF,
por isso a inconstitucionalidade dos arts. 10 e 11, I, segunda parte, da
Lei n. 11.941/06.
6. O princpio da igualdade tributria deve ser entendido com
largueza e esprito livre, para contemplar hipteses outras daquelas
relacionadas to somente imposio tributria equnime, situao
em que normalmente invocado, merecendo ser aplicado a todas
as relaes em que se verifque uma discriminao entre sujeitos
44
contribuintes que se encontram em condies fticas ou jurdicas
semelhantes.
7. Fere a lgica do razovel permitir o parcelamento, mas negar
ao executado a possibilidade de levantar dinheiro bloqueado ou
penhorado, mormente ante a possibilidade de quitao da dvida em
at 15 anos ou 180 meses como permite a prpria Lei n. 11.941/2009,
sendo injusto e desproporcional a mantena de dinheiro bloqueado
ou a sua imediata converso em renda a favor da Unio, privando
a empresa, mormente as menores, de valer-se desses recursos para
honrar seus compromissos e at mesmo o parcelamento efetuado.
8. As normas benfcas, como a que institui o parcelamento
tributrio, merecem interpretao de forma a efetivar o benefcio por
ela veiculado, sob pena de serem incuas e descriminalizantes e no
atenderem sua fnalidade.
9. As leis que versam sobre parcelamento ou moratria tributria
objetivam, em ltima ratio, o equacionamento da questo fnanceira
e oramentria do Estado, com o estmulo ao pagamento de tributos
pelos contribuintes mediante certas benesses, e sem o aviltamento de
suas capacidades produtivas, mantendo ntegra a atividade econmica;
incluir um tal dispositivo legal que veda o levantamento da garantia
nesses casos vai de encontro inteno da norma.
10. Arguio de inconstitucionalidade julgada procedente.
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. O
acrdo recorrido teceu as seguintes consideraes:
Com efeito, consoante a inteligncia do art. 151, VI do CTN, a formalizao
de parcelamento da dvida hiptese de suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio, motivo pelo qual se impe a suspenso do feito executivo, enquanto
durar o parcelamento, at que a dvida seja plenamente quitada pela parte
devedora.
Presente, portanto, o receio de leso grave e de difcil reparao.
(...).
Ante o exposto, dou provimento ao Agravo de Instrumento para manter o
decisum de fs. 118-120 que determinou o desbloqueio dos valores depositados
em dinheiro ou em fundos de investimentos, referentes ao Processo n.
2004.84.007500-7, sob o fundamento de que o dbito objeto da execuo se
45
encontrava com a exigibilidade suspensa, face fomalizao do parcelamento da
vdia, nos termos previstos no art. 151, VI do CTN (fs. 138-139).
2. Inicialmente, preciso dirimir questo processual de suma importncia
ao conhecimento do prprio Recurso Especial, qual seja, a referente ao
prequestionamento; h muito esta Corte posiciona-se a favor do chamado
prequestionamento implcito, isto , admite-se o Recurso Especial quando a
questo federal foi debatida e apreciada pelo acrdo a quo, embora sem meno
expressa a dispositivos legais (REsp n. 1.151.758-RS, Rel. Min. Massami Uyeda,
DJe 10.10.2011 e REsp n. 1.100.394-PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.10.2009).
3. O voto condutor do acrdo recorrido no se manifestou numericamente
sobre as disposies da Lei n. 11.941/2009; todavia, tanto a deciso do MM.
Juiz de primeiro grau, que indeferiu o desbloqueio dos valores apreendidos
por meio do BACENJUD, quanto as contrarrazes da Fazenda Pblica a elas
fzeram meno como fundamento para o indeferimento do pedido de liberao
da garantia do executado.
4. Ao meu sentir, ao decidir louvando-se no art. 15I, VI do CTN para
dizer possvel e desejvel o desbloqueio dos valores em dinheiro depositados em
Juzo, por estar a exigncia do crdito tributrio suspensa, bem como ao fazer
meno, na ementa, de que houve adeso ao parcelamento previsto na Lei n.
11.941/2009, o Colegiado de origem afastou a sua incidncia ao caso concreto
e dirimiu a questo federal a ser aqui enfrentada, qual seja, se o parcelamento
tributrio implica ou no na manuteno da garantia ofertada, o que, ao meu
sentir, sufciente para caracterizar o prequestionamento, permitindo a esta Corte
analisar a tese jurdica sob os fundamentos legais que entender aplicveis
hiptese.
5. Como afrmei, a questo a ser apreciada por esta Corte Especial refere-
se possibilidade de lei ordinria dispor sobre os efeitos da garantia dada pelo
contribuinte diante da suspenso do crdito tributrio executado em razo do
parcelamento; isso porque, a Lei n. 11.941/2009 estabelece que as garantias
oferecidas ou as penhoras efetuadas em execuo fiscal no so liberadas,
mesmo depois de parcelado o dbito tributrio.
6. O art. 151, VI do CTN, por sua vez, includo pelo LC n. 104/2001,
apenas previu o parcelamento como mais uma das hipteses de suspenso
da exigibilidade do crdito tributrio, nada disciplinando sobre o destino das
garantias/penhoras ofertadas/efetuadas em casos de execuo fscal j ajuizada,
competindo a Lei n. 11.941/2009 esmiuar essa delicada questo, como
autorizado pelo art. 155-A do Cdigo Tributrio.
46
7. A Primeira Turma entendeu que esse conflito s se dirime pela
Constituio Federal, porque a admisso da tese de que a referida lei ordinria
(Lei n. 11.941/2009) no poderia dispor sobre esses efeitos do parcelamento
implicaria na sua no aplicao aos casos concretos, o que, nos termos da
Smula Vinculante n. 10, s pode ser feito por meio da declarao de sua
inconstitucionalidade.
8. de se ter mente, ainda, o disposto no art. 150, II da CF, que consagra o
princpio da isonomia tributria, pois, nos termos do prprio art. 11, I, primeira
parte, da Lei n. 11.941/2009, os parcelamentos requeridos, de ordinrio, no
dependem de apresentao de garantia ou de arrolamento de bens.
9. Inicialmente, destaco que a Constituio Federal no exige que todas
as questes relacionadas tributao sejam veiculadas por Lei Complementar,
embora afrme, no inciso III do art. 146, que compete Lei Complementar
estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, exemplifcando, nas
alneas seguintes, as matrias que deveriam ser obrigatoriamente veiculadas
por essa lei especial, quais sejam: defnio de tributos, suas espcies, fatos
geradores, bases de clculo, contribuintes, adequado tratamento tributrio s
cooperativas, obrigao tributria, lanamento, crdito tributrio, decadncia e
tambm prescrio tributria.
10. A defnio de que outras matrias poderiam ser enquadradas como
normas gerais de legislao tributria questo que permeou significativos
debates doutrinrios, havendo certo consenso de que devem se referir a
princpios, fundamentos ou diretrizes para o exerccio da tributao aptas a
serem aplicadas uniformemente para todos os contribuintes, sendo certo que
a Lei Complementar que as veicular deve estar em conformidade formal e
material com o texto constitucional (MARTINS, Ives Gandra da Silva, Sistema
Tributrio Nacional na Constituio de 1988, 5 edio, So Paulo: Saraiva, 1998
e CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 27
edio, So Paulo: Malheiros, 2011).
11. A jurisprudncia do STF j afirmou que a observncia de normas
gerais em matria tributria imperativo de segurana jurdica, na medida em que
necessrio assegurar tratamento centralizado a alguns temas para que seja possvel
estabilizar legitimamente expectativas. Neste contexto, gerais no signifca genricas,
mas sim aptas a vincular todos os entes federados e os administrados; ademais,
nem toda contraposio entre lei ordinria e lei complementar se resolve no plano
constitucional. Dentre outras hipteses, a discusso ser de alada constitucional se o
47
ponto a ser resolvido, direta ou incidentalmente, referir-se existncia ou inexistncia
de reserva de lei complementar para instituir o tributo ou estabelecer normas gerais em
matria tributria, pois a Constituio que estabelece os campos materiais para o rito
de processo legislativo adequado (RE n. 433.352-AgRg, e RE n. 228.339-AgRg,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 28.5.2010).
12. Guiado por estas consideraes, ouso afrmar que a instituio de
nova hiptese de suspenso de crdito tributrio deveria mesmo, como o foi,
ser veiculada por lei complementar (art. 146, III, b da CF c.c. o art. 97, VI do
CTN); todavia, dispensam essa exigncia as questes relacionadas simplesmente
forma ou aos procedimentos de execuo do crdito tributrio, bem como
quelas relativos ao seu parcelamento.
13. Tanto que assim foi feito: a LC n. 104/2001 instituiu o parcelamento
como mais uma hiptese de suspenso do crdito tributrio (art. 151, VI do
CTN); referiu, todavia, no art. 155-A, que a forma e as condies de sua concesso
sero estabelecidas em lei especfca; destarte, os arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009,
por terem sido institudos por meio de lei ordinria, s por isso, no podem ser
tidos por inconstitucionais.
14. No desconheo o entendimento veiculado por diversos julgados de
ambas as Turmas da Primeira Seo de que o parcelamento previsto na Lei n.
11.941/2009 suspende o curso da execuo, mas no acarreta a desconstituio
da garantia dada em juzo antes da adeso ao parcelamento. Confram-se os
seguintes julgados:
Processual Civil e Tributrio. Inexistncia de violao ao art. 535 do CPC.
Execuo fiscal. Manuteno da indisponibilidade de valores via Bacenjud
efetivada antes da adeso do contribuinte a parcelamento tributrio.
Possibilidade. Interpretao do art. 11, I, da Lei n. 11.941/2009.
1. O acrdo recorrido analisou todas as questes necessrias ao desate da
controvrsia, s que de forma contrria aos interesses da parte. Logo, no padece
de vcios de omisso, contradio ou obscuridade, a justifcar sua anulao por
esta Corte. Tese de violao do art. 535 do CPC repelida.
2. Esta Corte possui entendimento pacfco no sentido de que o parcelamento
tributrio possui o condo de suspender a exigibilidade do crdito, porm no
tem o condo de desconstituir a garantia dada em juzo. Precedentes: AgRg
no REsp n. 1.249.210-MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de
24.6.2011; AgRg no REsp n. 1.208.264-MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira
Turma, DJe de 10.12.2010.
3. Na espcie, o Tribunal de origem, apesar de reconhecer que o parcelamento
tributrio possui o condo de suspender o curso da execuo, com a respectiva
48
manuteno das garantias do crdito fscal, concluiu pela impossibilidade da
manuteno do bloqueio de valores do devedor por meio do Bacenjud, sob o
fundamento de que a onerosidade imposta ao executado revela-se intensa, pois,
de modo diverso da penhora sobre bens corpreos tais como imveis e veculos,
em que o devedor fica como depositrio e continua com a posse do objeto
corpreo, os valores bloqueados tornam-se de imediato indisponveis, privando-
se o titular, na prtica, de todos os direitos atinentes ao domnio (e-STJ f. 177).
4. Ocorre que o art. 11, I, da Lei n. 11.941/2009 no prev que a manuteno
da garantia encontra-se vinculada a espcie de bem que representa a garantia
prestada em Execuo Fiscal. Dito de outro modo, seja qual for a modalidade de
garantia, ela dever fcar atrelada Execuo Fiscal, dependendo do resultado
a ser obtido no parcelamento: em caso de quitao integral, haver a posterior
liberao; na hiptese de resciso por inadimplncia, a demanda retoma o seu
curso, aproveitando-se a garantia prestada para fns de satisfao da pretenso da
parte credora (REsp n. 1.229.025-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 22.2.2011, DJe 16.3.2011).
5. Recurso especial parcialmente provido (REsp n. 1.229.028-PR, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJe 18.10.2011).
Processual Civil. Tributrio. Execuo fiscal. Garantia do juzo. Valores
bloqueados. Sistema Bacenjud. Adeso a parcelamento. Liberao.
Impossibilidade. Inteligncia do art. 11, I, da Lei n. 11.941/2009. Bens do
scio gerente. Ausncia de prequestionamento. Nome constante na CDA.
Redirecionamento. Possibilidade. Art. 135 do CTN. nus da prova. Anlise de
conceitos e princpios constitucionais. Inviabilidade. Competncia do STF.
1. Esta Corte tem entendimento pacifcado de que o parcelamento de crditos
suspende a execuo, mas no tem o condo de desconstituir a garantia dada
em juzo. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.208.264-MG, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 21.10.2010, DJe 10.12.2010; AgRg no
REsp n. 1.146.538-PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
4.3.2010, DJe 12.3.2010; REsp n. 905.357-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 23.4.2009.
2. A distino feita pela empresa executada entre indisponibilidade e penhora
no prospera. A uma, porque a jurisprudncia do STJ remete-se a garantia
dada em juzo, no se limitando penhora. A dois, porque o art. 11, I, da Lei n.
11.941/2009 no prev que a manuteno da garantia encontra-se vinculada a
espcie de bem que representa a garantia prestada em Execuo Fiscal. Dito de
outro modo, seja qual for a modalidade de garantia, ela dever fcar atrelada
Execuo Fiscal, dependendo do resultado a ser obtido no parcelamento: em
caso de quitao integral, haver a posterior liberao; na hiptese de resciso
por inadimplncia, a demanda retoma o seu curso, aproveitando-se a garantia
prestada para fns de satisfao da pretenso da parte credora (REsp n. 1.229.025-
49
PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22.2.2011, DJe
16.3.2011).
3. A tese de que a restrio no deveria ter recado sobre bens do scio
indevidamente includo na lide no comporta conhecimento pela ausncia
de prequestionamento, e porque a prpria agravante/executada reconhece,
na sua pea inicial, que o nome do scio constava na CDA, o que possibilita o
redirecionamento da execuo, conforme pacfca jurisprudncia.
4. Se no ocorreu nenhuma das hipteses do art. 135 do CTN, cabe ao
executado fazer prova do alegado, em momento oportuno (embargos do
devedor), e no em autos de agravo de instrumento, que aborda questo diversa.
5. Descabe ao STJ examinar na via especial, sequer a ttulo de
prequestionamento, eventual violao de dispositivos ou princpios
constitucionais, pois tarefa reservada ao Supremo Tribunal Federal.
Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.249.210-MG, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe 24.6.2011).
15. Data venia, ouso divergir da concluso acima, amparado por razo
de ordem constitucional calcada na inteligncia do princpio da isonomia
ou igualdade tributria, que exsurge do art. 150, II da CF como garantia
fundamental do contribuinte.
16. A suspenso da exigibilidade do crdito tributrio impede a cobrana
do respectivo montante, alm de vedar a oposio desse crdito para o fm,
por exemplo, de compensao de ofcio pela Administrao ou negativa de
expedio de certido de regularidade fscal (art. 206 do CTN). A suspenso
retira a situao de inadimplncia do contribuinte, que, para todos os efeitos
legais, deve ser considerado em situao regular.
17. A suspenso pode ocorrer antes mesmo do lanamento e, portanto,
no pressupe a existncia de crdito tributrio no sentido que lhe deu o CTN
(de crdito lanado) e, nesse caso, embora no impea esse mesmo lanamento,
impe o adiamento de qualquer medida tendente a sua cobrana e interrompe
o prazo prescricional, por constituir reconhecimento inequvoco do dbito, nos
termos do art. 174, parg. nico, IV do CTN.
18. Nesse sentido, exemplifcadamente, pode ser citado o seguinte julgado
desta Corte:
Tributrio. Compensao de ofcio pela Secretaria de Receita Federal de valores
pagos indevidamente a ttulo de PIS e COFINS a serem restitudos em repetio
de indbito, com valores dos dbitos tributrios consolidados no programa
50
PAES. Impossibilidade. Art. 151, VI, do CTN. Suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio. IN SRF n. 600/2005 e 900/2008. Exorbitncia da funo regulamentar.
(...).
7. A suspenso da exigibilidade do crdito tributrio impede qualquer ato
de cobrana, bem como a oposio desse crdito ao contribuinte. que a
suspenso da exigibilidade conjura a condio de inadimplncia, conduzindo o
contribuinte situao regular, tanto que lhe possibilita a obteno de certido
de regularidade fscal (REsp n. 1.130.680-RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 28.10.2010).
19. O parcelamento, mesmo antes da LC n. 104/2001, que expressamente
o incluiu como uma das hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio, j era considerado uma subespcie de moratria (postergao do
prazo para o pagamento da dvida concedida pelo credor ao devedor); por isso se
dizia que produzia esse mesmo efeito suspensivo.
20. Ressalto que h os que entendem, inclusive, que o parcelamento
constitui verdadeira transao ou novao (art. 156, III e 171 do CTN), pois,
muito embora no extinga propriamente o crdito tributrio, impe concesses
mtuas entre as partes, com a Fazenda Pblica reduzindo multas e juros e
dispensando garantias e o contribuinte confessando a dvida, desistindo de
impugnaes judiciais e administrativas e comprometendo-se a pagar as
prestaes no valor e prazo estipulados; dessa forma, o parcelamento faria com
que a obrigao tributria primitiva desaparecesse, dando lugar a outra, com
valor e prazo de vencimento prprios (CARAZZA, Roque Antnio - A extino
da punibilidade no parcelamento de contribuies previdencirias descontadas, por
entidades benefcentes de assistncia social, dos seus empregados, e no recolhidas no
prazo legal. Questes conexas, in Revista dos Tribunais, v. 728, jun/1996, p. 443-
450).
21. Embora se faam crticas a esse entendimento, pois segundo outros
doutrinadores, o parcelamento altera apenas as condies de pagamento do
tributo (mantidas as mesmas partes e objeto), a questo certamente no se
resolve com a simples afirmao de que o parcelamento apenas suspende
a exigncia do crdito fscal, fcando as garantias ou penhoras j ofertadas/
efetivadas atreladas ao referido dbito, enquanto no houver a quitao integral
da dvida.
22. Para alm da dicotomia entre suspenso ou extino da obrigao
tributria, deve-se perquirir se a manuteno dessa constrio ou
indisponibilidade por longo perodo ou a converso imediata do depsito
51
em renda da Unio juridicamente aceitvel, isto , se est em conformidade
com o ordenamento jurdico tributrio, que tem seus princpios defnidos na
Constituio Federal.
23. Destarte, se o deferimento do parcelamento pode se dar at mesmo
antes da declarao do crdito tributrio, e se, para a sua concesso, no se
exige o oferecimento de garantia alguma, como expressamente prev o art. 11,
I, primeira parte, da Lei n. 11.941/2009, mostra-se inconcebvel a negativa de
levantamento daquela eventualmente j ofertada no mbito da execuo fscal,
especialmente e principalmente quando esta contempla dinheiro.
24. A manuteno desse bloqueio e mesmo a converso do depsito em
renda da Unio ofende o princpio da isonomia tributria; irrazovel, para
dizer o mnimo, que um contribuinte executado pelo fsco, que prestou garantia,
depois ingressando no parcelamento, tenha situao menos favorvel do que
aquele que no sofreu a execuo; esses dois contribuintes, nessa hiptese, so
igualmente devedores, nota peculiar que os equipara e os torna merecedores do
mesmo tratamento perante a Administrao.
25. Ao meu sentir, a nota caracterstica da igualdade exatamente o fato
de os contribuintes serem ambos devedores do fsco, pouco importando que
um deles tenha sido executado ou no; essa situao ftica e fortuita, no os
diferencia, pois o importante para fns de exegese do art. 150, II da CF a
igualdade marcada pelo fato de serem devedores. Assim, se aquele que prestou a
garantia permanecer com o seu patrimnio constrito, mesmo tendo aderido ao
parcelamento, ver-se- em posio desvantajosa para competir com outro.
26. A desequiparao entre esses dois contribuintes d-se por uma
circunstncia absolutamente fortuita, e a fortuidade, como se sabe, serve para
surpreender e espantar, mas no serve para criar discriminaes, como ensina
o Professor CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO; qualquer
discriminao s legtima, se tiver por suporte uma circunstncia permanente
e razovel.
27. A interpretao que vem sendo dada ao CTN (art. 151, VI) e Lei n.
11.941/2009 (atual Lei do PAES) coloca contribuintes de uma mesma exao,
ambos, em tese devedores, em situaes absolutamente discrepantes, com um
deles suportando um nus que para o outro no existe, o que certamente no se
coaduna com o art. 150, II da CF.
28. O princpio da igualdade tributria deve ser entendido com largueza
e esprito livre, para contemplar hipteses outras daquelas relacionadas to
52
somente imposio tributria equnime, situao em que normalmente
invocado, merecendo ser aplicado a todas as relaes em que se verifque uma
discriminao entre sujeitos contribuintes que se encontram em condies
fticas ou jurdicas semelhantes.
29. Fere a lgica do razovel permitir o parcelamento, mas negar ao
executado a possibilidade de levantar dinheiro bloqueado ou penhorado,
mormente ante a possibilidade de quitao da dvida em at 15 anos ou 180
meses como permite a prpria Lei n. 11.941/2009. Pergunta-se: no caso de
bloqueio ou penhora em dinheiro, este fcar disposio da Fazenda Nacional
durante todo esse perodo? justo que o dinheiro bloqueado seja imediatamente
convertido em renda a favor da Unio, privando a empresa, mormente as
menores, de valer-se desse capital indispensvel para honrar seus compromissos
e at mesmo o parcelamento efetuado?
30. O bloqueio de dinheiro ou aplicao financeira pode prejudicar
imensamente a atividade empresarial, inviabilizando, inclusive, o cumprimento
do prprio parcelamento. Repito no ser razovel exigir do contribuinte o
pagamento das parcelas e, ao mesmo tempo, priva-lo de seus recursos fnanceiros;
as normas benfcas, como esta que instituiu o parcelamento tributrio, merecem
interpretao de forma a efetivar o benefcio por ela veiculado, sob pena de
serem incuas e descriminalizantes e no atenderem sua fnalidade.
31. As leis que versam sobre parcelamento ou moratria tributria
objetivam, em ltima ratio, o equacionamento da questo financeira e
oramentria do Estado, com o estmulo ao pagamento de tributos pelos
contribuintes mediante certas benesses, mas sem o aviltamento de suas
capacidades produtivas, mantendo ntegra a atividade econmica; incluir um tal
dispositivo legal que veda o levantamento de dinheiro bloqueado, nesses casos,
vai de encontro inteno da norma.
32. indispensvel haver uma relao de adequao e de proporcionalidade
para admitir-se a desequiparao de contribuintes em situao de inadimplncia
e o discrmen no pode ser arbitrrio, como no caso em que se releva ao absoluto
a s existncia de execuo, colocando uns em situao muito mais onerosa do
que outros ou mesmo em relao ao Fisco.
33. Na hiptese, o Juiz de primeiro grau determinou, pelo sistema
BACENJUD, o bloqueio da quantia de R$ 700.464,10 (setecentos mil,
quatrocentos e sessenta e quatro reais e dez centavos). Foram bloqueados R$
565.286,97 (quinhentos e sessenta e cinco mil, duzentos e oitenta e seis reais e
53
noventa e sete centavos), em 2.9.2009, quantia assaz expressiva. No dia seguinte
o ora recorrido aderiu ao parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009.
34. Segundo a deciso de primeiro grau, a penhora no foi concretizada (fs.
107). Quanto a esse ponto, cumpre anotar que a doutrina vem entendendo que
o bloqueio prvio no se confunde com a penhora. Confra-se o ensinamento do
Professor HUMBERTO THEODORO JNIOR:
O legislador diz que o juiz poder determinar a indisponibilidade at o valor
indicado na execuo. Mas prudente que o juiz sempre o faa, pois esta pr-
penhora (bloqueio prvio) assegura a eficcia da futura constrio, evitando
saques furtivos do devedor titular da conta (Curso de Direito Processual Civil, v. 2,
cit., p. 326).
Recebida a informao do bloqueio bancrio, o escrivo dever lavrar o
respectivo termo de penhora, do qual dever ser intimado o executado na pessoa
do seu advogado ou, em ltimo caso, pessoalmente, na forma dos artigos 652,
1 e 4 e 475-J, 1 O arresto executivo eletrnico converte-se em penhora neste
momento (DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula
Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, v. 5. 2. ed. rev., ampl. e
atual. p. 607).
35. Assim, no caso concreto, sequer seria aplicvel o art. 11, I, parte fnal da
Lei n. 11.941/2009, pois no concretizada a penhora.
36. Ante o exposto, pelo meu voto, declaro a inconstitucionalidade dos arts.
10 e 11, I, segunda parte, da Lei n. 11.941/2009. o voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- O presente caso foi submetido a esta
Corte Especial em Questo de Ordem provocada no julgamento pela 1 Seo
no julgamento de Recurso Especial, para exame da constitucionalidade dos arts.
10 e 11, I, segunda parte, da Lei n. 11.941/2009, os quais, segundo o voto do E.
Relator, ofenderiam o princpio constitucional da isonomia tributria (CF, art.
150, II), por a suspenso do crdito tributrio retirar a situao de inadimplncia
do contribuinte, que deveria, em consequncia, ser declarado em situao regular
e, consequentemente, deveria ser tambm desconstituda a penhora realizada.
O enfoque da matria simplifca-se no mbito desta Corte, vista do
j exaustivo debate perante a 1 e a 2 Turmas pressupondo, evidentemente,
54
a j meditao constitucional subjacente, no mbito das aludidas Turmas
componentes da 1 Seo deste Tribunal, com ativa e respeitada participao,
inclusive, do Min. Relator, o E. Min. Napoleo Maia.
O Recurso Especial foi interposto pela Fazenda Nacional contra acrdo
do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, proferido no Agravo
de Instrumento n. 100.925-RN - Tribunal Regional Federal da 5 Regio,
Relator o E. Des. Federal Paulo Gadelha, acrdo esse que, dando provimento
a Agravo de Instrumento interposto pelo ora Recorrido, reformou deciso de
1 Grau e determinou o desbloqueio de ativos fnanceiros penhorados pela ora
Recorrente contra o Recorrido, devedor fscal, ante o fato da adeso, por este,
ao parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009, suspendendo-se a exigibilidade
do crdito tributrio (art. 151 do CTN).
2.- Meu voto diverge do Voto do E. Relator e d provimento ao Recurso
Especial da Fazenda Nacional, pedindo escusas ao E. Relator e renovando
manifestao do mais profundo respeito ao entendimento de S. Exa.
3.- Preliminarmente, meu voto no via vivel a declarao da
inconstitucionalidade (por pretendida ofensa CF, art. 150, II) dos arts.
10 e 11, I, segunda parte, da Lei n. 11.941/2009 por esta Corte, contra a
Fazenda Pblica, nica recorrente, que, evidentemente, no pleiteou o
julgamento de inconstitucionalidade. Assim, julgamento que proclamasse a
inconstitucionalidade, ainda que incidental, constituiria reformatio in pejus em
desfavor da ora Recorrente assinalando-se que a matria no foi trazida nem
mesmo pelas contra- razes do Recurso Especial (e-STJ, fs. 155-172). No vi
possibilidade de esta Corte, desbordando de sua competncia constitucional,
conhecer, ex-of cio, em carter de controle difuso de constitucionalidade, da
matria constitucional, caso conclusse pela declarao de inconstitucionalidade.
Haveria ofensa ao princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa
(CF, art. 5, LV), tomando de surpresa a Fazenda, ora Recorrente.
4.- Ingressando, contudo, na questo de fundo, deve ser afastada, data
venia, a cogitada inconstitucionalidade sustentada pelo voto do E. Relator,
decorrente do disposto nos arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009 os quais, como
se ver, mantendo a garantia da penhora em execues j ajuizadas, diante do
parcelamento, no ofendem o princpio da isonomia tributria (CF, art. 150,
II), nem necessitando, esses comandos legais, de ser institudos por intermdio
de Lei Complementar (cf, art. 146, III, b, C.C. art. 97, VI, do CTN), porque a
reserva legal no vai alm da necessidade de lei ordinria, diante da diversidade
de situaes jurdicas subjacentes.
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Com efeito, referidas disposies legais, instituindo a faculdade de
obteno de parcelamento do crdito tributrio, estabelecem o seguinte:
Art. 10. Os depsitos existentes vinculados aos dbitos a serem pagos ou
da Unio, aps aplicao das redues para pagamento vista ou parcelamento.
Pargrafo nico. Na hiptese em que o valor depositado exceda o valor do
dbito aps a consolidao de que trata esta Lei, o saldo remanescente ser
Art. 11. Os parcelamentos requeridos na forma e condies de que tratam os
arts. 1, 2 e 3 desta Lei:
I - no dependem de apresentao de garantia ou de arrolamento de bens,
exceto quando j houver penhora em execuo fscal ajuizada.
E o art. 151 do Cdigo Tributrio Nacional dispe:
Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:
(...)
VI o parcelamento.
Como se v, os art. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009 apenas autorizam
o parcelamento, no determinando a suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio.
E, ainda como se depreende dos dispositivos transcritos, o art. 151 do
Cd. Tribut. Nacional suspende a exigibilidade do crdito tributrio, mas o faz
excetuando o disposto a hiptese constante do art. 11 supra transcrito da Lei
n. 11.941/2009, isto , o caso em que j houver penhora em execuo fscal
ajuizada.
Isso quer dizer que, j tendo havido penhora em execuo fscal ajuizada,
a exigibilidade do crdito tributrio no se suspende, quer dizer, repita-se,
permanece ele intacto, normalmente exigvel.
Essa a distino expressa que a lei faz, e pode, sem ofensa constitucional,
faz-lo, no restando espao construo interpretativa, como realizada pelo
acrdo do Tribunal de origem, que fulmina essa exigibilidade, em contrariedade
frontal ao que para ela expressamente previsto pela lei.
Consequncia da exigibilidade a penhora, no tocante s execues fscais
ajuizadas, garantindo a Fazenda Pblica credora.
Em suma, incide sobre a hiptese em julgamento a regra que vem da velha
mxima, de que in claris cessat interpretatio.
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E no ocorre infringncia ao princpio da isonomia constitucional, pois o
que a lei realiza e, repita-se, pode faz-lo ao regrar a faculdade de obteno
do parcelamento, distinguir entre situaes diversas, ou seja, a em que ainda
no haja penhora ante o ajuizamento da execuo fscal, e a em que j exista
a penhora, e, com a dvida, portanto, judicialmente garantida, em caso em
que, evidentemente, a resistncia ao pagamento tenha mais intensamente
se patenteado tanto que a Fazenda teve de ajuizar e trilhar o muitas vezes
tormentoso procedimento de chegar concretizao da penhora.
5.- No sentido da no suspenso da exigibilidade, ou seja, da
constitucionalidade, e, consequentemente, de manuteno da penhora, vm os
julgados, em sentido contrrio, referidos alis pelo eminente Relator, (REsp n.
1.229.028-PR, Relator Min. Mauro Campbell Marques, e AgrReg no REsp n.
1.249.210-MG, Relator Min. Humberto Martins).
Na mesma concluso, ajuntem-se outros precedentes concluindo que,
mesmo se suspensa a exigibilidade, a penhora no pode ser levantada (REsp
n. 1.251.499-SC, Relator Min. Herman Benjamin; REsp n. 1.208.264-MG,
Relator Min. Hamilton Carvalhido).
6.- Os argumentos constantes do acrdo recorrido e chancelados pelo
respeitado voto do E. Relator, com maior respeito, no se sustentam, porque:
a) Da suspenso do crdito tributrio diante do parcelamento para
devedores que ainda no tenham tido seus bens penhorados no se extrai a
concluso de inconstitucionalidade da manuteno da penhora referente a
devedores que j tenham sido acionados e tenham tido bens submetidos
penhora.
A lei estabelece efetivamente, sem ofensa isonomia constitucional, a
distino objetiva entre uma e outra espcie de devedor, e a lei expressa pode
assim distinguir, no podendo a distino ser nulifcada por interpretao que
desfaa do direito de garantia da Fazenda, ora recorrente.
Repita-se que a razo de ser da distino, realizada pela lei, estremando as
situaes, est em que o devedor que ainda no chegou a ser acionado revela-se,
em princpio e concretamente, menos recalcitrante ao adimplemento da dvida
tributria do que o devedor que j chegou a ter contra si processo de execuo e
penhora, devedor que, este ltimo, certamente ter dbito mais antigo, tanto que
lhe foi possvel antes o questionar, inclusive em processo administrativo pois, a
dvida, cuja execuo fscal j anteriormente levou realizao da penhora.
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A garantia, no caso desse segundo devedor, o que j tem penhora contra si,
deve realmente ser tratada com maior cautela, em prol da Fazenda Pblica.
b) Volte-se a afrmar que no h quebra de isonomia na distino realizada
pela lei, porque as situaes so ftico e juridicamente diferentes, no caso do
devedor cujos bens no teriam sido penhorados, e do devedor j executado, com
penhora efetivada contra si.
c) No se pode, pelo fato de algum ter direito sem determinada garantia,
concluir que outrem, em situao diversa, j garantida, tenha, por isonomia
constitucional, idntico direito, com a consequncia de perda da garantia.
A distino das situaes jurdicas leva diferena de tratamento das
consequncias. Trata-se, em suma, de aplicao da antiga e conhecida lio de
RUI BARBOSA, na clebre Orao aos Moos na Velha e Sempre Nova
Academia, a Faculdade de Direito de So Paulo, de que a regra da igualdade
no consiste seno em aquinhoar desigualmente os desiguais na medida em que
se desigualam.
7.- O caso veio a julgamento pela Corte Especial em Questo de Ordem
suscitada pela E. 1 Turma, limitada inconstitucionalidade e nos limites desta foi
o julgamento. Nesse sentido frmaram com exatido os Votos dos E. Ministros
que acompanharam a divergncia contida no presente voto.
Rejeitada a arguio de inconstitucionalidade trazida pela Questo de
Ordem, deve o processo retornar D. 1 Turma, para prosseguimento do
julgamento, como for de Direito.
8.- Pelo exposto, em Questo de Ordem, rejeita-se a arguio de
inconstitucionalidade e, em consequncia, declara-se a constitucionalidade dos arts.
10 e 11, 2 parte, da Lei n. 11.941/90.
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: 1. A presente arguio visa a declarao
de inconstitucionalidade dos arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941, de 2009, a seguir
transcritos:
Art. 10. Os depsitos existentes vinculados aos dbitos a serem pagos ou
da Unio, aps aplicao das redues para pagamento a vista ou parcelamento.
(Redao dada pela Lei n. 12.024, de 2009) n. 12.865, de 2013)
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Pargrafo nico. Na hiptese em que o valor depositado exceda o valor
do dbito aps a consolidao de que trata esta Lei, o saldo remanescente ser
Art. 11. Os parcelamentos requeridos na forma e condies de que tratam
os arts. 1, 2 e 3 desta Lei: (Vide Lei n. 12.865, de 2013)
I no dependem de apresentao de garantia ou de arrolamento de bens,
exceto quando j houver penhora em execuo fscal ajuizada; e
II no caso de dbito inscrito em Dvida Ativa da Unio, abrangero
inclusive os encargos legais que forem devidos, sem prejuzo da dispensa prevista
no 1 do art. 6 desta Lei.
A teor do voto do relator, as aludidas normas seriam incompatveis com o
art. 150, II, da Constituio Federal, in verbis:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - (...)
I I - instit uir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem
em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao
profssional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao
jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos.
2. A pretendida inconstitucionalidade resultaria do tratamanento desigual
a contribuintes em dbito com a Fazenda Nacional:
a) no caso do art. 10, porque o parcelamento no poderia ser integral,
vista da imediata conversibilidade em renda da Unio dos depsitos judiciais; e
b) na hiptese do art. 11, porque o deferimento do pedido de parcelamento
implica, para os contribuintes sujeitos execuo judicial, a subsistncia da
penhora j realizada, enquanto para os demais contribuintes, inclusive em
relao queles que respondem execuo fscal sem penhora aparelhada, no
h exigncia de garantia ou de arrolamento de bens.
3. Salvo melhor juzo, a converso dos depsitos judiciais em renda da
Unio como efeito do pedido de parcelamento tem sua justifcativa.
O pedido de parcelamento tem como pressuposto a eventual incapacidade
fnanceira para honrar o dbito fscal. Ora, se parte do dbito foi objeto de
depsito judicial, o parcelamento s se justifca em relao ao remanescente da
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dvida. Os contribuintes que no depositaram judicialmente todo ou parte do
dbito no esto na mesma situao, a denotar que desigualdade de tratamento
no h.
4. J a pretendida inconstitucionalidade do art. 11 parece mais
desarrazoada. Quem quer que tenha sido juiz no primeiro grau de jurisdio
sabe quanto difcil aparelhar a execuo fscal com penhora sufciente de bens.
No se concebe, por isso, que a lei obrigasse a Fazenda Nacional, nessa situao
privilegiada, mas rara, a abrir mo de uma garantia que ordinariamente de
penosa consecuo. Da a razo do discrime. O contrrio poderia estimular
condutas de m-f, porque livre da constrio de bens, o devedor poderia, aps o
parcelamento, deixar de cumpri-los e distrair aqueles.
Voto, por isso, no sentido de rejeitar a arguio de inconstitucionalidade.
Primeira Seo
AO RESCISRIA N. 4.315-MA (2009/0155412-6)
Relator: Ministro Ari Pargendler
Revisor: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Autor: Unio
Ru: Rosa Amlia Gonalves de Castro - Esplio
Advogado: Edmar Teixeira de Paula e outro(s)
Representado por: Rita de Cssia Martins Andrade - Inventariante e outros
Requerido: Estado do Maranho
EMENTA
Ao rescisria. Violao a literal disposio de lei. Improcedncia.
O direito pretoriano criou a expresso desapropriao indireta
para caracterizar um estado de fato, decorrente de apossamento
administrativo, no qual, por fora da afetao do bem ao domnio
pblico, s resta ao proprietrio a indenizao que receberia se o
imvel tivesse sido expropriado segundo o processo previsto em lei.
Nessa ao de indenizao, os juros compensatrios que
remuneram o proprietrio pela perda da posse fuem a partir da
ocupao do imvel, e tem como base de clculo o valor da avaliao.
Nada importa, por mais longo que seja, o perodo decorrido entre
a ocupao e a data da avaliao do imvel no processo judicial, porque
o tempo a penaliza o esbulhador que poderia ter evitado a onerao se
tivesse ajuizado a ao de desapropriao stricto sensu na poca prpria.
Pedido improcedente.
ACRDO
acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, julgar improcedente a ao rescisria, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. A Sra. Ministra Eliana Calmon e os Srs. Ministros Arnaldo
Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Mauro Campbell
64
Marques, Benedito Gonalves e Srgio Kukina votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin.
Braslia (DF), 11 de dezembro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 18.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: Trata-se de ao rescisria ajuizada pela
Unio visando resciso do acrdo proferido pela Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justia no Recurso Especial n. 864.422, DF, relatora a Ministra
Eliana Calmon, cuja ementa a seguinte:
Administrativo. Desapropriao indireta. Arts. 12 da Lei n. 8.629/1993 e 12
da LC n. 76/1993 no prequestionados. Interpretao do art. 26 do Decreto-Lei
n. 3.365/1941: indenizao contempornea avaliao. Juros compensatrios
a partir do apossamento. Expurgos infacionrios: fundamentao defciente.
Smula n. 284-STF. Verba honorria. Smula n. 7-STJ.
1. Aplicao da Smula n. 282-STF em relao aos arts. 12 da Lei n.
8.629/1993 e 12 da LC n. 76/1993 por ausncia de prequestionamento.
2. A prova pericial deve espelhar a situao ftica encontrada no momento
de sua elaborao. Entretanto, em se tratando de desapropriao indireta, a
contemporaneidade da avaliao sofre restries.
3. Em nome do princpio da justa indenizao no se pode indenizar o
expropriado por benfeitorias no realizadas por ele, mas decorrentes de ato
estatal superveniente perda da posse (obras de urbanizao e infra-estrutura
como saneamento, gua e energia eltrica), situao inexistente poca da
ocupao.
4. Na desapropriao indireta, os juros compensatrios devem incidir a
partir do apossamento (Smula n. 114-STJ).
5. Pedido de aplicao de expurgos inflacionrios no analisado ante
a defcincia da fundamentao (ausncia de alegada ofensa a lei federal ou
dissdio jurisprudencial). Smula n. 284-STF.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
65
6. Majorao da verba honorria que encontra bice na Smula n. 7-STJ.
7. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.
A teor das razes, in verbis:
A pretenso de resciso tem como suporte o art. 485, inciso V, do Cdigo
de Processo Civil, uma vez que se objetiva afastar da deciso de condenao
ao pagamento de indenizao a determinao de incidncia de juros
compensatrios desde a data da ocupao, pois isto ofende literal disposio de
lei, uma vez que a indenizao foi fxada em valores contemporneos avaliao
(percia), e tambm porque no houve deciso ou prova no processo a respeito
do termo inicial do apossamento administrativo, o que torna incerto, e de forma
bastante desfavorvel Unio, a sentena.
A incidncia de juros compensatrios, por mais de trs dcadas, a comear
de um apossamento no determinado no processo, sobre valor que somente em
1993 foi fxado, e a partir da realidade de mercado desse ano de 1993, ofende
principalmente o disposto no artigo 26 do Decreto-Lei n. 3.365/1941 e o inciso
XX1V do art. 50 da Constituio Federal, mas ofende, ainda, de forma literal
o disposto no pargrafo nico do art. 460 do CPC e dispositivos da lei civil
relativos mora, uma vez que os juros destinam-se a compensar o proprietrio
pela perda antecipada da posse, pela perda dos frutos que se aufere com o imvel,
no podendo transmudar-se, contudo, em forma de enriquecimento sem causa,
o que ocorre ao incidirem sobre valores de data futura ao incio de incidncia.
Os tribunais superiores pacifcaram jurisprudncia quanto ao cabimento
de juros compensatrios desde a imisso na posse do bem expropriado at o dia
do pagamento, e, em se tratando de desapropriao indireta, desde a ocupao
do imvel.
A propsito, foram editadas as Smulas n. 69, 113 e 114 do STJ e Smula
n. 164 do STF.
Concluso no sentido de que os juros so devidos desde a imisso na posse
do imvel ou desde a ocupao foi defnida a partir do entendimento de que
os juros compensatrios destinam-se a compensar o proprietrio pela perda
antecipada da posse, e que, somente assim, garante-se indenizao justa.
Inicialmente a jurisprudncia se assentou no sentido de que os juros teriam
por fm compensar o proprietrio pelos frutos que deixou de auferir do imvel,
o que se mostrava mais consentneo com o preceito constitucional da justa
indenizao.
66
No obstante, houve desvirtuamento do entendimento, que passou a
propugnar serem devidos os juros pelo simples despojamento antecipado da
posse, sem se considerar se houve ou no privao de frutos, o que logicamente
no poderia ocorrer em se tratando de imveis improdutivos, no utilizados pelo
proprietrio.
(...)
Contudo, o entendimento jurisprudencial no sentido de que os juros
incidem desde a ocupao no se frmou sob o pressuposto que incidiriam sobre
valor atual da indenizao (atual = data percia # data do apossamento), pois isto
de forma bastante clara ofende ao princpio constitucional da justa indenizao,
nas hipteses em que tempo longo transcorre entre a ocupao e a data da
percia.
Ora, a deciso que se busca desconstituir estabeleceu a incidncia dos juros
compensatrios a partir da data da ocupao do imvel, sem considerar, porm,
que na base de clculo o valor de indenizao considerado era o valor atual
do imvel, valor fxado em percia realizada na dcada de 90, enquanto que a
ocupao no foi nem mesmo indicada, mas a depender da data do ajuizamento
da ao, teria ocorrido antes do fm da dcada de 80.
Com a determinao de incidncia de juros compensatrios sobre esse
valor atual desde a ocupao, o STJ ofendeu principalmente e de modo fagrante
o artigo 26 do Decreto-Lei n. 3.365/1941 e o inciso XXIV do art. 50 da
Constituio Federal.
Ofendeu o art. 26 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, pois deixou de considerar
que se pretende com esse dispositivo legal possibilitar correspondncia entre o
que perdeu o expropriado e o valor da indenizao, correspondncia que foi
imaginada como passvel de ser implementada em se garantindo indenizao
contempornea avaliao, em poca em que no se imaginava proliferar
desapropriao indireta.
No caso da desapropriao indireta, a aplicao justa e constitucional do
art. 26 do decreto-lei dever levar em conta o valor do imvel no momento do
desapossamento administrativo.
Isto foi feito parcialmente na deciso fnal do processo de desapropriao,
mas apenas com a desconsiderao das benfeitorias. Frise, contudo, que mesmo
com o abate de valor que corresponderia s benfeitorias, o valor da indenizao
permaneceu contemporneo percia.
67
Assim, na fxao do termo inicial de incidncia dos juros compensatrios,
houve desconsiderao de que para o imvel, no momento da percia, fxou-se
valor atual, determinando-se retroagir os juros desde o a ocupao.
Em virtude disso, o captulo da condenao referente aos juros est a
gerar situao absurda, de ofensa no apenas ao dispositivo legal, mas tambm
ao principio da justa indenizao, previsto no inciso XXIV do art. 50 da
Constituio Federal, pois o valor da indenizao passa a ser no o valor que
torne indene o que perdeu o desapropriado supostamente na dcada de 70, por
ser valor de data futura o da indenizao, ao mesmo tempo que o valor se torna
exponencial, pois sobre ele passam a incidir juros retroativamente, e, assim,
logicamente, o valor da indenizao deixa de ser contemporneo ao da avaliao,
para se tornar algo muito superior a isso.
Este captulo da deciso fnal do processo ofende, ainda, o princpio da
razoabilidade e, o da proporcionalidade, alm de agredir o senso comum, ao
permitir que incidam juros de quase 12% ao ano, por mais de trs dcadas (se
contados desde a dcada de 70 - sobre o que se discorrer mais adiante), quando
o valor do imvel foi fxado em valores correntes na dcada de 90.
(...)
De outro lado, h que se considerar que no se fez prova no processo a
respeito da data do apossamento administrativo, que certamente no pode ser
confundida com a data de edio de normas prevendo a desapropriao pelo
Estado do Maranho do domnio til de imveis inseridos na rea de seu
interesse para a constituio de parcelamento.
No se fazendo prova a respeito, o acrdo do STJ se torna inexequvel no
tocante incidncia de juros compensatrios, pois no ponto a deciso fnal do
processo e incerta, o que vedado pelo pargrafo nico do art. 460 do CPC.
Observe-se que a prova a respeito da data do apossamento era de interesse
e competia ao autor da ao e, portanto, em no sendo feita, isto no pode ser
imputado em desfavor da Unio. Ademais, tratava-se de prova que deveria ter
servido demonstrao da existncia do direito, e, conseqentemente, somente
poderia ser feita na fase cognitiva do processo.
Inexistindo a prova, no h que se atrasar ainda mais o processo, em que
incidem pesados juros, para que ao autor se faculte dela se desincumbir em outro
momento processual que no a instruo.
Sendo assim, certo que no houve acertamento a respeito de apossamento
administrativo, o que constitui em razo forte para a resciso do julgado,
68
proferindo-se nova deciso em que se afaste a pretenso de incidncia dos juros
compensatrios desde o apossamento administrativo.
Ora, como se verifica claramente que a condenao, quanto a juros
compensatrios, no certa, h ofensa direta ao pargrafo nico do art. 460 do
CPC.
Considere-se, de outro lado, que o entendimento a respeito da incidncia de
juros compensatrios do Recurso Especial n. 864.422, DF, est a desconsiderar,
ainda, a mora da expropriada no ajuizamento da ao, mora que ao contrrio de
lhe prejudicar est a lhe proporcionar enriquecimento sem causa, pois permitiu
o atraso na realizao da percia, mas no lhe impossibilitou receber juros
compensatrios desde a ocupao, o que est em dissonncia com os princpios
gerais do direito a respeito de mora.
Todas essas razes confrmam a impropriedade de se impor Unio os
juros compensatrios desde a ocupao, pois com isto se enrique ilicitamente o
expropriado para o qual se mostrou um negcio vantajoso no promover a ao
por quase duas dcadas da primeira manifestao formal de interesse do Estado
do Maranho no imvel.
De outro lado, destaque-se que a mora relevante para a fxao de juros
compensatrios, pois se estes objetivam compensar o expropriado pelo tempo
em que no utilizou o imvel, o fagrante desinteresse do expropriado em
promover a ao deve servir a incutir no Tribunal a impresso de que em nada
o imvel aproveitava ao expropriado, que por longo tempo se desinteressou por
obter qualquer indenizao pela expropriao.
Ademais, h que se considerar a respeito tambm que no se pode esquecer
que esses juros so resultado de construo jurisprudencial, no havendo previso
legal a seu respeito at a segunda metade da dcada passada. Portanto, compensar
possvel perda da disponibilidade de imvel por juros no previstos em lei
quando da propositura da ao, em percentual em completa desconformidade
com a conjuntura econmica, promove injusta e inconstitucional indenizao.
Portanto, a fixao de juros compensatrios a partir do apossamento
administrativo ofende, ainda, o disposto no artigo 396, e pargrafo nico do art.
397 do Cdigo Civil, ofensa fagrante, que constitui em mais um motivo para a
resciso do julgado.
Advirta-se, por fm, que a Unio no ajuza a ao contra jurisprudncia
pacfca do Tribunal, considerando que as smulas que prevem como devida
69
a incidncia de juros compensatrios desde a ocupao no tem como certa
a base de clculo formada com , valores de indenizao de perodo bastante
posterior ao apossamento. E, portanto, no exatamente contra entendimento
jurisprudencial ou smula de jurisprudncia que se insurge a Unio (f. 02-19).
O Esplio de Rosa Amlia Gonalves de Castro contestou a ao (f. 991-
1.029), alegando (a) a decadncia do direito de ajuizar o pedido de resciso e (b)
a inexistncia de violao a dispositivo de lei.
Articuladas as alegaes fnais (f. 1.067-1.067), o Ministrio Pblico
Federal opinou pela extino do processo, sem julgamento do mrito, em razo
do decurso do prazo de 2 (dois) anos para o ajuizamento da ao rescisria (f.
1.069-1.074).
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): 1. As premissas da presente ao
rescisria so as de que o acrdo rescindendo violou literalmente o art. 5, inc.
XXIV da Constituio Federal, o art. 460 do Cdigo de Processo Civil e o art.
26 do Decreto-Lei n. 3.365, de 1941.
O ajuizamento tempestivo, nos termos da Smula n. 401 do Superior
Tribunal de Justia o prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando
no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial.
Com efeito, o ltimo pronunciamento judicial foi a homologao, pelo
Supremo Tribunal Federal, da desistncia do recurso extraordinrio, cujo
trnsito em julgado se deu em 10 de agosto de 2007 (certido de f. 895).
A demanda foi proposta em 10 de agosto de 2009 (f. 02).
2. No mbito do recurso especial, o Tribunal no decide matria
constitucional, de modo que no pode, por via traversa, faz-lo em sede de ao
rescisria.
Consequentemente, o tema constitucional s pode ser enfrentado no foro
prprio.
3. A teor do art. 460, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, a
sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional.
No caso, o acrdo rescindendo determinou a incidncia dos juros
compensatrios a partir da ocupao do imvel.
70
A ocupao do imvel fato certo, embora ainda indeterminado, de jeito
que nada impede possa ser identifcado na fase da execuo de sentena.
Nessas condies, nenhuma ofensa h no julgado literalidade do art. 460,
pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.
4. Finalmente, acerca do termo inicial dos juros compensatrios, a ao
investe contra jurisprudncia sumulada do Tribunal.
Nos termos do enunciado da Smula n. 114 dispe que os juros
compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a partir da ocupao,
calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente.
Toda a argumentao da Autora parte de um sofsma: o de que o Ru est
fazendo de sua demora em ajuizar a ao de desapropriao indireta um meio de
enriquecer sem justa causa.
Quem prope uma ao antes do decurso do prazo prescricional ajuza a
demanda no tempo certo. Trata-se de um trusmo, que em se tratando de ao
de desapropriao indireta assume maior relevncia porque o autor faz o que o
ru estava obrigado a fazer e no fez.
A desapropriao indireta criao pretoriana, que na sua origem
transformou uma ao de reivindicao, ajuizada por proprietrio esbulhado, em
ao de indenizao; providncia forada pelo fato de que, afetado ao domnio
pblico, o imvel no pode ser restitudo ao patrimnio particular, mesmo que
essa destinao tenha se dado ao arrepio do devido processo legal. A ao de
indenizao, impropriamente chamada de ao de desapropriao indireta, -
nada mais - o meio de ressarcir a propriedade ilegalmente espoliada pelo Estado.
No caso, a demora entre a data da ocupao e a data da avaliao do imvel
- que tanto incomoda a Autora - constitui, portanto, responsabilidade sua, que
no deveria ter se apossado do imvel sem ajuizar ao de desapropriao stricto
sensu.
Voto, por isso, no sentido de julgar improcedente o pedido, condenando
a Autora ao pagamento dos honorrios de advogado base de 20% (vinte por
cento) sobre o valor da causa e das custas judiciais.
VOTO-REVISO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Consoante se verifca do relatrio
lanado nos autos pelo eminente Ministro Ari Pargendler, a Unio pretende,
71
com base no art. 485, V, do CPC, rescindir o acrdo proferido pela Segunda
Turma nos autos do REsp n. 864.422-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, assim
ementado (f. 881e):
Administrativo. Desapropriao indireta. Arts. 12 da Lei n. 8.629/1993 e 12
da LC n. 76/1993 no prequestionados. Interpretao do art. 26 do Decreto-Lei
n. 3.365/1941: indenizao contempornea avaliao. Juros compensatrios
a partir do apossamento. Expurgos infacionrios: fundamentao defciente.
Smula n. 284-STF. Verba honorria. Smula n. 7-STJ.
1. Aplicao da Smula n. 282-STF em relao aos arts. 12 da Lei n. 8.629/1993
e 12 da LC n. 76/1993 por ausncia de prequestionamento.
2. A prova pericial deve espelhar a situao ftica encontrada no momento
de sua elaborao. Entretanto, em se tratando de desapropriao indireta, a
contemporaneidade da avaliao sofre restries.
3. Em nome do princpio da justa indenizao no se pode indenizar o
expropriado por benfeitorias no realizadas por ele, mas decorrentes de ato
estatal superveniente perda da posse (obras de urbanizao e infra-estrutura
como saneamento, gua e energia eltrica), situao inexistente poca da
ocupao.
4. Na desapropriao indireta, os juros compensatrios devem incidir a partir
do apossamento (Smula n. 114-STJ).
5. Pedido de aplicao de expurgos inflacionrios no analisado ante
a defcincia da fundamentao (ausncia de alegada ofensa a lei federal ou
dissdio jurisprudencial). Smula n. 284-STF.
6. Majorao da verba honorria que encontra bice na Smula n. 7-STJ.
7. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.
A autora sustenta, em sntese, que o acrdo rescindendo, ao determinar
a incidncia dos juros compensatrios a partir da data da ocupao do imvel,
violou literalmente o disposto nos arts. 26 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, 5,
XXIV, da Constituio Federal, e 460 do CPC, por entender que, na base de
clculo o valor de indenizao considerado era o valor atual do imvel, valor
fxado em percia realizada na dcada de 90, enquanto que a ocupao no foi
nem mesmo indicada, mas a depender da data do ajuizamento da ao, teria
ocorrido antes do fm da dcada de 80 (f. 9e).
Ao fnal, postula a desconstituio do acrdo rescindendo e, em novo
julgamento, o afastamento da incidncia dos juros compensatrios desde a
ocupao sobre valores contemporneos percia.
72
Citado, o Esplio de Rosa Amlia Gonalves de Castro apresentou contestao.
Sustenta, a decadncia do direito da autora de propor a presente ao rescisria,
pois o acrdo rescindendo transitou em julgado em 26.4.2007 e a ao foi
ajuizada aps mais de dois anos. No mrito, alega que no restou confgurada
qualquer violao ou ofensa lei, uma vez que embasado na interpretao
prevalente poca da deciso hostilizada (f. 1.009e).
Foram apresentadas razes fnais (fs. 1.037-1.059e e 1.060-1.067e).
O Ministrio Pblico Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da
Repblica Wallace de Oliveira Bastos, opina pela extino do feito sem resoluo
do mrito, nos termos do art. 267, IV, do CPC (fs. 1.069-1.074e).
o relatrio.
Dos autos, verifico que, contra o acrdo proferido pelo Tribunal
Regional Federal da 1 Regio, a r interps recurso especial (fs. 768-780e) e
extraordinrio (fs. 794-805e), tendo em ambos postulado a incidncia de juros
compensatrios a partir da data da ocupao do imvel.
Inicialmente, quanto ocorrncia ou no da decadncia, cumpre realar que
o ltimo pronunciamento judicial corresponde homologao da desistncia do
recurso extraordinrio no Supremo Tribunal Federal, cujo trnsito em julgado se
deu em 10.8.2007 (f. 895e).
A presente rescisria, por sua vez, foi protocolada em 10.8.2009 (f. 02e),
dentro, portanto, do binio legal e em conformidade com o Verbete Sumular n.
401-STJ, do seguinte teor: O prazo decadencial da ao rescisria s se inicia
quando no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial.
Quanto alegada violao a dispositivo constitucional, cedio que a
via especial no servil a esse propsito. Nessa linha: O STJ tem concludo
pela impossibilidade de se discutir, em Recurso Especial, a infringncia ao art.
485, V, do Cdigo de Processo Civil, quando se aponta ofensa a dispositivos
constitucionais, sob pena de usurpao da competncia do STF (AgRg no
AREsp n. 9.684-RN, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
5.9.2011).
No que concerne ao termo inicial dos juros compensatrios, a matria no
comporta maiores discusses no mbito deste Superior Tribunal, uma vez que
o seu entendimento est consolidado no Enunciado Sumular n. 114-STJ, que
dispe: Os juros compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a partir
da ocupao, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente.
73
No caso concreto, parece claro que a demora no ajuizamento da ao de
desapropriao, bem como dos consectrios fnanceiros da advindos, constitui
nus que deve ser imputado unicamente Unio. Afnal, a desapropriao
indireta caracterizada como verdadeiro esbulho possessrio, sem a necessria
garantia do contraditrio e do devido processo legal (REsp n. 1.097.980-
SC, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 1.4.2009), a qual, na
lio de MARAL JUSTEN FILHO, retrata uma prtica ilcita, abusiva e
inconcebvel num Estado de Direito (Curso de Direito Administrativo. 9 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais: 2013. p. 672).
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido de resciso.
o voto.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N.
1.030.597-MG (2009/0175152-8)
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Embargante: Construtora Lincoln Veloso Ltda
Advogados: Ricardo Luz de Barros Barreto
Marcelo Ribeiro de Almeida e outro(s)
Embargado: Fazenda Nacional
EMENTA
Processual Civil. Tributrio. Embargos de divergncia em recurso
especial. Acrdo do STF em sede de repercusso geral. Juzo de
retratao. Art. 543-B, 3, CPC. IRPJ e CSLL. Demonstraes
financeiras. Ano-base 1989. Correo monetria. Declarao de
inconstitucionalidade do art. 30 da Lei n. 7.799/1989 e do art. 30,
1, da Lei n. 7.730/1989 pelo STF. Reviso da jurisprudncia do STJ.
Aplicao do IPC para o perodo.
1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade
do 1 do art. 30 da Lei n. 7.730/1989 e do art. 30 da Lei n. 7.799/1989
74
(normas que veiculavam a indexao da correo monetria das
demonstraes fnanceiras no perodo-base de 1989, para efeito da
apurao do Imposto de Renda da Pessoa Jurdica e Contribuio
Social sobre o Lucro Lquido, no mbito do Plano de Estabilizao
Econmica - Plano Vero) em sede de repercusso geral no RE n.
242.689 RG-PR.
2. Desse modo, aplicando-se o juzo de retratao previsto
no art. 543-B, 3, do CPC, e retirados os dispositivos declarados
inconstitucionais do mundo jurdico, faz-se necessria a reviso da
jurisprudncia deste STJ para concluir-se que a correo monetria
das demonstraes fnanceiras no perodo-base de 1989 dever tomar
como parmetro os termos da legislao revogada pelo Plano Vero.
Sendo assim, considerando que at 15 de janeiro de 1989, a OTN
j era fxada com base no IPC e que somente no prprio ms de
janeiro, por disposio especifca da Lei n. 7.799 (artigo 30, declarado
inconstitucional), seu valor foi determinado de forma diferente (NCz$
6,92), e tambm que a BTN criada passou a ser fxada pelo IPC,
dever ser aplicado o IPC para o perodo como ndice de correo
monetria, consoante o art. 6, pargrafo nico, do Decreto-Lei n.
2.283/1986 e art. 6, pargrafo nico do Decreto-Lei n. 2.284/1986 e
art. 5, 2, da Lei n. 7.777/1989.
3. Os ndices do IPC aplicveis so aqueles consagrados pela
jurisprudncia do STJ e j referidos no REsp n. 43.055-0-SP (Corte
Especial, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, julgado em 25.8.2004) e nos
EREsp n. 439.677-SP (Primeira Seo, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 16.9.2006), quais sejam: ndice de 42,72% em janeiro de
1989 e refexo lgico de 10,14% em fevereiro de 1989.
4. Embargos de divergncia providos.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal
de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrfcas, o seguinte
resultado de julgamento: A Seo, por unanimidade, conheceu dos embargos e
deu-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
75
Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Assusete Magalhes, Srgio
Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Napoleo
Nunes Maia Filho e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.
Braslia (DF), 23 de abril de 2014 (data do julgamento).
Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 30.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de embargos de
divergncia em recurso especial que retornaram para julgamento pelo rgo
colegiado desta Primeira Seo do STJ aps a interposio do recurso
extraordinrio em razo do disposto no art. 543-B, 3, do CPC, para juzo
de retratao frente ao julgado proferido no RE n. 242.689 RG-PR em sede de
repercusso geral.
Em julgamento embargos de divergncia interpostos pela Construtora
Lincoln Veloso Ltda. contra acrdo da Primeira Turma, da relatoria do Ministro
Luiz Fux, que reconheceu ser a OTN/BTNF o ndice aplicvel correo
monetria das demonstraes fnanceiras do ano-base de 1989, para fns de
apurao da base de clculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurdica, consoante
a seguinte ementa (e-STJ fs. 379-389):
Processual Civil e Tributrio. Recurso especial. Violao ao art. 535 do CPC.
Inocorrncia. Prescrio afastada no 2 grau. Exame do mrito. Possibilidade.
Artigos 512 e 515 do CPC. Supresso de instncia. Inocorrncia. Demonstraes
fnanceiras. Ano-base de 1989. OTN/BTNF. Jurisprudncia consolidada na Primeira
Seo.
1. Inexiste ofensa ao art. 458 e 535 do CPC, quando o Tribunal de origem,
embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e sufciente sobre a questo
posta nos autos. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um,
os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham
sido sufcientes para embasar a deciso.
2. Afastada a prescrio decretada no juzo singular, pode o tribunal ad
quem julgar as demais questes suscitadas no recurso, ainda que no tenham
sido analisadas diretamente pela sentena e desde que a causa encontre-se
sufcientemente madura. Precedentes da Corte (EREsp n. 89.240-RJ, Rel. Min.
76
Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 10.3.2003; EREsp n. 299.246-PE, Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, DJ de 20.5.2002).
3. A OTN/BTNF o ndice aplicvel correo monetria das demonstraes
financeiras do ano-base de 1989, para fins de apurao da base de clculo do
Imposto de Renda da Pessoa Jurdica (Precedentes da Primeira Seo: EREsp n.
228.227-RS, publicado no DJ de 4.9.2006; EREsp n. 439.172-SC, publicado no DJ de
19.6.2006; EREsp n. 673.615-RJ, publicado no DJ de 13.3.2006; e EREsp n. 649.719-
SC, publicado no DJ de 19.12.2005).
4. Recurso especial provido.
Opostos sucessivos embargos de declarao, ambos foram rejeitados (e-STJ
fs. 402-409 e 416-421).
Em suas razes, sustenta a embargante a legalidade da aplicao do IPC
para correo monetria das demonstraes fnanceiras de janeiro de 1989
diante expressa previso legal contida nos Decretos-Leis n. 2.284/1986 e
2.235/1987.
Indica como dissidentes acrdos da Primeira Seo, dentre os quais
destaca-se:
Tributrio. Imposto de renda de pessoa jurdica. Demonstraes fnanceiras.
IPC. ndices de janeiro e fevereiro de 1989. Refexo lgico.
1. O entendimento da Primeira Seo desta Corte no sentido de que aplica-
se o IPC, no percentual de 42,72%, relativo correo monetria no ms de
janeiro/89 que produz efeitos refexos relativamente ao ms de fevereiro/1989.
Embargos de divergncia providos. (EREsp n. 439.677-SP, Primeira Seo, rel.
Ministro Humberto Martins, DJ 25.9.2006)
Por fm, postula o conhecimento e provimento dos presentes embargos de
divergncia, a fm de que prevalea a tese adotada nos paradigmas indicados.
Por deciso proferida nas e-STJ fs. 444-445, admiti o processamento dos
embargos.
Impugnao nas e-STJ fs. 449-463.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Em julgamento no
dia 23.11.2013 dos RE n. 208.526-RS; RE n. 256.304-RS; RE n. 215.811-SC e
77
RE n. 221.142-RS, cujo resultado entendeu-se por bem aplicar ao RE n. 242.689
RG-PR, este ltimo em sede de repercusso geral, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a inconstitucionalidade do 1 do art. 30 da Lei n. 7.730/1989 e do
art. 30 da Lei n. 7.799/1989 (normas que veiculavam a indexao da correo
monetria das demonstraes fnanceiras no perodo-base de 1989, para efeito
da apurao do Imposto de Renda da Pessoa Jurdica e Contribuio Social
sobre o Lucro Lquido, no mbito do Plano de Estabilizao Econmica -
Plano Vero), de modo que o julgamento dos presentes embargos de divergncia
dever ser realizado tendo como premissa a inexistncia dessas normas no
mundo jurdico.
As referidas normas assim estavam dispostas:
Lei n. 7.730/1989
Art. 30. No perodo-base de 1989, a pessoa jurdica dever efetuar a correo
monetria das demonstraes financeiras de modo a refletir os efeitos da
desvalorizao da moeda observada anteriormente vigncia desta Lei.
1 Na correo monetria de que trata este artigo a pessoa jurdica dever
utilizar a OTN de NCz$ 6,92 (seis cruzados novos e noventa e dois centavos).
[...]
Lei n. 7.799/1989
Art. 30. Para efeito da converso em nmero de BTN, os saldos das contas
sujeitas correo monetria, existentes em 31 de janeiro de 1989, sero
atualizados monetariamente tomando-se por base o valor da OTN de NCz$ 6,92.
1 Os saldos das contas sujeitas correo monetria, atualizados na forma
deste artigo, sero convertidos em nmero de BTN mediante a sua diviso pelo
valor do BTN de NCz$ 1,00.
2 Os valores acrescidos s contas sujeitas correo monetria, a partir de
1 de fevereiro at 30 de junho de 1989, sero convertidos em nmero de BTN
mediante a sua diviso pelo valor do BTN vigente no ms do acrscimo.
A sua declarao de inconstitucionalidade foi assim noticiada no
Informativo STF n. 729, de 18 a 22 de novembro de 2013, in verbis:
Plano Vero: IRPJ e correo monetria de balano - 11
So inconstitucionais o 1 do art. 30 da Lei n. 7.730/1989 [Art. 30. No perodo-
base de 1989, a pessoa jurdica dever efetuar a correo monetria das
demonstraes fnanceiras de modo a refetir os efeitos da desvalorizao da
moeda observada anteriormente vigncia desta Lei. 1 Na correo monetria
78
de que trata este artigo a pessoa jurdica dever utilizar a OTN de NCz$ 6,92
(seis cruzados novos e noventa e dois centavos)] e o art. 30 da Lei n. 7.799/1989
(Para efeito de converso em nmero de BTN, os saldos das contas sujeitas
correo monetria, existente em 31 de janeiro de 1989, sero atualizados
monetariamente, tomando-se por base o valor da OTN de NCz$ 6,62. 1 Os
saldos das contas sujeitas correo monetria, atualizados na forma deste artigo,
sero convertidos em nmero de BTN mediante a sua diviso pelo valor do BTN
de NCz$ 1,00. 2 Os valores acrescidos s contas sujeitas correo monetria, a
partir de 1 de fevereiro at 30 de junho de 1989, sero convertidos em nmero de
BTN mediante a sua diviso pelo valor do BTN vigente no ms do acrscimo). Essa
a deciso do Plenrio que, em concluso de julgamento e por votao majoritria,
proveu recursos extraordinrios em que se discutia a constitucionalidade dos
citados preceitos. As recorrentes, sociedades empresrias, pleiteavam o direito
correo monetria considerada a infao do perodo, nos termos da legislao
revogada pelo chamado Plano Vero - v. Informativos n. 426, 427 e 671.
RE n. 208.526-RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 208.526)
Plano Vero: IRPJ e correo monetria de balano - 12
Preliminarmente, por maioria, o Tribunal conheceu os recursos, vencidos, no
ponto, os Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa, Presidente, que entendiam
que as decises recorridas fundar-se-iam em interpretao de legislao
infraconstitucional, o que ensejaria ofensa indireta Constituio. No mrito, o
Plenrio considerou que o valor fxado para a OTN, decorrente de expectativa
de infao, alm de ter sido aplicado de forma retroativa, em ofensa garantia do
direito adquirido (CF, art. 5, XXXVI) e ao princpio da irretroatividade (CF, art. 150, III,
a), fcara muito aqum daquele efetivamente verifcado no perodo. Reputou
que isso implicaria majorao da base de incidncia do imposto sobre a renda
e criao fctcia de renda ou lucro, por via imprpria. Alm disso, consignou que
no teriam sido utilizados os meios prprios para inibir os efeitos infacionrios,
ante a obrigao tributria, em afronta aos princpios da capacidade contributiva
e da igualdade (CF, artigos 145, 1, e 150, II). Asseverou que essa fixao
realizara-se sem observncia da prpria base de clculo do aludido imposto. A
Corte aduziu, ainda, que se deixara de observar o direito introduzido pela Lei n.
7.730/1989 - a afastar a infao e a revogar o art. 185 da Lei n. 6.404/1976 e as
normas de correo monetria de balano previstas no Decreto-Lei n. 2.341/1987
-, porquanto a retroatividade implementada incidiria sobre fatos surgidos em
perodo no qual inexistente a correo. Assentou que isso implicaria situao
gravosa, ante o surgimento de renda a ser tributada. Mencionou, tambm, o
efeito repristinatrio da declarao de inconstitucionalidade, a restaurar a efccia
das normas derrogadas pelos dispositivos ora reputados inconstitucionais. Os
Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski fzeram ressalva no sentido de
no caber ao STF estipular o ndice aplicvel. Vencidos os Ministros Dias Tofoli,
79
Luiz Fux e Gilmar Mendes, que desproviam os recursos. Anotavam que seria
defeso ao Judicirio substituir-se ao Legislativo para fxar ndices de correo
monetria diversos daqueles estabelecidos em lei. Salientavam, tambm, que a
alterao do critrio legal para a indexao das demonstraes fnanceiras das
pessoas jurdicas, nos moldes em que realizada pela legislao questionada, no
seria equiparvel a majorao de tributo. Registravam, tambm, no haver direito
constitucional observncia de determinado ndice de correo monetria.
Plano Vero: IRPJ e correo monetria - 1
luz do entendimento esposado no julgamento do RE n. 208.526-RS e do RE
n. 256.304-RS (v. em Plenrio), concludos nesta assentada, o Tribunal declarou a
inconstitucionalidade do 1 do art. 30 da Lei n. 7.730/1989 e do art. 30 da Lei
n. 7.799/1989. Em consequncia, deu provimento a recursos extraordinrios para
reconhecer aos recorrentes o direito correo monetria considerada a infao
do perodo nos termos da legislao revogada pelo chamado Plano Vero. A Corte
reputou que a base de clculo do IRPJ seria a renda da pessoa jurdica, ainda
que em jogo contribuio social incidente sobre o lucro, o imposto sobre o
lucro lquido e o adicional do imposto de renda estadual, que a Corte declarara
inexigvel por falta de regulamentao constitucional. Assinalou que, inexistente
renda, no seria concebvel imposto de renda, e anotou que o legislador editara
as leis impugnadas para afastar as consequncias da infao, ao dispor sobre
a elaborao do balano patrimonial. Assim, previra a incidncia da correo
monetria nos moldes legais citados. Consignou que o legislador estabelecera,
ainda, o registro em conta especial das contrapartidas dos ajustes de correo
monetria e a deduo, como encargo, no perodo-base do saldo da conta, se
devedor, e o acrscimo ao lucro real do saldo da conta, se credor. Explicitou
que a disciplina legal teria por objetivo afastar a repercusso da inflao no
perodo que, desconsiderada, apresentaria resultados discrepantes da realidade.
Ressaltou, entretanto, que resultara na cobrana de tributo no sobre a renda,
mas sobre o patrimnio. Nesse sentido, sublinhou o fator de indexao escolhido,
a OTN, cujo valor implicara desprezo infao do perodo e fora aplicado de forma
retroativa, o que agravaria o quadro. Destacou, no particular, o art. 44 do CTN (A
base de clculo do imposto o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda
ou dos proventos tributveis).
RE n. 215.811-SC, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 215.811)
Plano Vero: IRPJ e correo monetria - 2
Os Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski ressalvaram que se
deveria aplicar o ndice acertado de correo, sem, no entanto, fix-lo neste
80
momento. Os Ministros Teori Zavascki, Luiz Fux, Dias Tofoli e Gilmar Mendes
registraram o posicionamento pessoal, mas se curvaram deciso frmada pelo
Colegiado nos precedentes acima referidos. Por fm, o Plenrio, por maioria,
resolveu questo de ordem, suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido
de aplicar o resultado deste julgamento ao regime da repercusso geral da
questo constitucional reconhecida no RE n. 242.689 RG-PR (DJe de 23.2.2011),
para fns de incidncia dos efeitos do art. 543-B do CPC. Vencido, no ponto, o
Ministro Marco Aurlio, relator, que entendia necessrio aguardar-se o julgamento
do extraordinrio no qual reconhecida a repercusso geral, tendo em vista que os
recursos ora julgados teriam sido interpostos em data consideravelmente anterior
ao surgimento do instituto.
RE n. 215.811-SC, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 215.811)
Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento
no sentido de autorizar o julgamento imediato de causas que versem sobre a
mesma matria, independentemente da publicao ou do trnsito em julgado do
paradigma. Neste sentido:
Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo. Consumidor.
Telefonia. Cobrana de pulsos alm da franquia. Controvrsia de ndole
infraconstitucional. Repercusso geral rejeitada pelo Plenrio virtual no RE n.
777.749 QO-RG. Tema n. 274 da gesto por temas da repercusso geral.
1. A controvrsia sub examine, j foi objeto de anlise desta Suprema Corte,
nos autos do RE n. 777.749 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 26.4.2011,
oportunidade em que o Plenrio recusou o recurso extraordinrio ante a ausncia
de repercusso geral, visto que a questo versa sobre matria infraconstitucional.
O julgado restou assim ementado: Recurso. Extraordinrio. Incognoscibilidade.
Plano de previdncia privada. Resgate das contribuies. ndices de correo.
Questo infraconstitucional. Precedentes. Ausncia de repercusso geral. Recurso
extraordinrio no conhecido. No apresenta repercusso geral o recurso
extraordinrio que, tendo por objeto questo de resgate de contribuio de
plano de previdncia privada, versa sobre matria infraconstitucional.
2. A existncia de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte
autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matria,
independentemente da publicao ou do trnsito em julgado do paradigma.
Precedentes: ARE n. 686.607-ED, Rel. Min. Dias Tofoli, Primeira Turma, 3.12.2012
e ARE n. 707.863-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
20.11.2012.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE n. 656.073 AgR-MG -
Minas Gerais, Primeira Turma, Relator Min. Luiz Fux, DJe-077 divulg 24.4.2013
public 25.4.2013)
81
Consoante narrativa dos autos, do cotejo realizado entre o disposto no art.
30 da Lei n. 7.799/1989 e o Decreto-Lei n. 2.283/1986, quando da transio
entre o OTN e o BTN, houve um signifcativo expurgo da parcela real de
correo monetria apurada no perodo respectivo, implicando desrespeito ao
direito dos contribuintes de corrigirem suas demonstraes fnanceiras com base
em ndices que refetissem a real infao do perodo.
O valor da OTN originou-se da expectativa de infao reinante no dia 15
de janeiro de 1989, data da decretao do chamado Plano Vero. A infao
era medida com base nas coletas de preos praticados entre o dia 15 do ms
anterior e o dia 14 do ms de referncia. Da a escolha do dia 15 de janeiro de
1989 para servir de base ao chamado choque de preos, naquela oportunidade.
Ocorre que a ltima coleta de preos tinha abrangido somente o perodo de
15.11.1988 a 14.12.1988, dela resultando o IPC de 28,79% que, por sua vez,
foi utilizado na apurao da OTN de janeiro de 1989, a chamada OTN cheia,
cujo valor atingiu Cz$ 6.170,17 (NCz$ 6,17).
Sendo assim, o perodo de 15.12.1988 a 14.1.1989 fcou margem da
coleta de preos e, conseqentemente, no deu sua contribuio obteno do
valor da OTN de janeiro/1989, situao que no foi solucionada com o uso da
OTN Fiscal, cujo valor atingia, no dia 15.1.1989, NCzS 6,92.
Posteriormente ao dia 15.1.1989, foi concluda a coleta de preos do
perodo faltante, e o nmero ofcial obtido do IPC foi expressivo: 70,28%.
E tal ndice no foi considerado de nenhuma forma nos clculos dos valores
das OTNs. Conseqentemente, fcou caracterizado o prejuzo que todos os
contribuintes do Imposto de Renda teriam pela aplicao do artigo 30, da Lei
n. 7.799/1989, s recentemente declarado inconstitucional, ocasionando uma
carga tributria muito superior quela que seria devida caso o referido valor da
OTN de janeiro/1989 tivesse sido apurado corretamente.
Desse modo, retirados os dispositivos declarados inconstitucionais do
mundo jurdico, Faz-se necessria a reviso da jurisprudncia deste STJ no
sentido de que a correo monetria das demonstraes fnanceiras no perodo-
base de 1989 dever tomar como parmetro os termos da legislao revogada
pelo Plano Vero. Sendo assim, considerando que at 15 de janeiro de 1989,
a OTN j era fxada com base no IPC sendo que somente no prprio ms
de janeiro, por disposio especifca da Lei n. 7.799 (artigo 30, declarado
inconstitucional), seu valor foi determinado de forma diferente (NCz$ 6,92),
e tambm que a BTN criada passou a ser fxada pelo IPC, dever ser aplicado
82
o IPC para o perodo como ndice de correo monetria, consoante o art. 6,
pargrafo nico, do Decreto-Lei n. 2.283/1986 e art. 6, pargrafo nico do
Decreto-Lei n. 2.284/1986 e art. 5, 2, da Lei n. 7.777/1989.
Observo que a segurana no RE n. 208.526-RS foi concedida para aplicar
a interpretao judicial j consagrada legislao revogada pelo Plano Vero
(Pelas razes acima, conheo do pedido formulado neste extraordinrio e o
acolho para, reformando o acrdo formalizado na origem, conceder a segurana,
reconhecendo recorrente o direito correo monetria considerada a infao
do perodo nos termos da legislao revogada pelo chamado Plano Vero,
conforme, alis, veio a ser consagrado em diversos pronunciamentos concernentes
caderneta de poupana, ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio e a
emprstimos feitos a muturios trecho do voto do Min. Marco Aurlio, Relator
do RE n. 208.526-RS).
Tal no podia ser diferente, pois inadmissvel o reconhecimento da
duplicidade de ndices de correo monetria por este STJ para um mesmo
perodo, quer se trate de obrigao civil ou tributria. Ou seja, no se pode ter
como vlido em direito tributrio o percentual de 28,79% para janeiro de 1989
(OTN de NCz$ 6,17) quando o mesmo j foi afastado pelos precedentes do
STJ para as dvidas civis.
Outrossim, o julgado proferido pelo STF excluiu a incidncia de ndice
do IPC que implique em OTN igual ou inferior a NCz$ 6,92 pois este o
valor contido nos artigos de lei declarados inconstitucionais. O Plenrio do
STF considerou que o valor fxado em lei para a OTN fcara muito aqum
daquele efetivamente verifcado no perodo, o que implicou majorao da base
de incidncia do imposto sobre a renda. Invivel, portanto, a fxao da OTN
em NCz$ 6,17, como pretende a Fazenda Nacional, com amparo na Circular
BACEN n. 1.401, de 29 de dezembro de 1988, pois entregaria ao contribuinte
situao pior que a anterior declarao de inconstitucionalidade.
Alis, de ver que o ato normativo do Banco Central no se sobrepe ao caput
do art. 30, da Lei n. 7.730/1989, que determina que a correo monetria refita
os reais efeitos da desvalorizao da moeda (Art. 30. No perodo-base de
1989, a pessoa jurdica dever efetuar a correo monetria das demonstraes
fnanceiras de modo a refetir os efeitos da desvalorizao da moeda observada
anteriormente vigncia desta Lei) e regra semelhante contida no caput do
art. 3, da Lei n. 7.799/1989 (Art. 3 A correo monetria das demonstraes
fnanceiras tem por objetivo expressar, em valores reais, os elementos patrimoniais
e a base de clculo do imposto de renda de cada perodo-base).
83
Sendo assim, os ndices do IPC aplicveis so aqueles consagrados pela
jurisprudncia do STJ e j referidos no REsp n. 43.055-0-SP (Corte Especial,
Rel. Min. Slvio de Figueiredo, julgado em 25.8.2004) e nos EREsp n. 439.677-
SP (Primeira Seo, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16.9.2006), quais
sejam: ndice de 42,72% em janeiro de 1989 e refexo lgico de 10,14% em
fevereiro de 1989, no se aplicando o mencionado ndice de 70,28% ou o ndice
de 28,79%.
Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergncia, nos termos
da fundamentao.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.372.243-SE (2013/0069928-0)
Relator para o acrdo: Ministro Og Fernandes
Recorrente: Fazenda Nacional
Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Recorrido: Eletrojulio Comrcio e Representaes Ltda - Massa falida
Representado por: Jos Odoni de Campos - Administrador
Advogado: Hansley Rodrigues dos Santos
EMENTA
Tributrio e Processual Civil. Recurso especial representativo
da controvrsia. Art. 543-C do CPC. Resoluo n. 8/2008 do STJ.
Execuo fscal ajuizada contra pessoa jurdica empresarial. Falncia
decretada antes da propositura da ao executiva. Correo do polo
passivo da demanda e da CDA. Possibilidade, a teor do disposto
nos arts. 284 do CPC e 2, 8, da Lei n. 6.830/1980. Homenagem
aos princpios da celeridade e economia processual. Inexistncia de
violao da orientao fxada pela Smula n. 392 do Superior Tribunal
de Justia.
84
1. Na forma dos precedentes deste Superior Tribunal de Justia,
a mera decretao da quebra no implica extino da personalidade
jurdica do estabelecimento empresarial. Ademais, a massa falida tem
exclusivamente personalidade judiciria, sucedendo a empresa em
todos os seus direitos e obrigaes. Em consequncia, o ajuizamento
contra a pessoa jurdica, nessas condies, constitui mera irregularidade,
sanvel nos termos do art. 284 do CPC e do art. 2, 8, da Lei n.
6.830/1980 (REsp n. 1.192.210-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 4.2.2011).
2. De fato, por meio da ao falimentar, instaura-se processo
judicial de concurso de credores, no qual ser realizado o ativo e
liquidado o passivo, para, aps, confrmados os requisitos estabelecidos
pela legislao, promover-se a dissoluo da pessoa jurdica, com a
extino da respectiva personalidade. A massa falida, como se sabe,
no detm personalidade jurdica, mas personalidade judiciria isto
, atributo que permite a participao nos processos instaurados pela
empresa, ou contra ela, no Poder Judicirio. Nesse sentido: REsp n.
1.359.041-SE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado
em 18.6.2013, DJe 28.6.2013; e EDcl no REsp n. 1.359.259-SE, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
2.5.2013, DJe 7.5.2013.
3. Desse modo, afgura-se equivocada a compreenso segundo a
qual a retifcao da identifcao do polo processual com o propsito
de fazer constar a informao de que a parte executada se encontra em
estado falimentar implicaria modifcao ou substituio do polo
passivo da obrigao fscal.
4. Por outro lado, atentaria contra os princpios da celeridade
e da economia processual a imediata extino do feito, sem que se
facultasse, previamente, Fazenda Pblica oportunidade para que
procedesse s retifcaes necessrias na petio inicial e na CDA.
5. Nesse sentido, de se promover a correo da petio inicial,
e, igualmente, da CDA, o que se encontra autorizado, a teor do
disposto, respectivamente, nos arts. 284 do CPC e 2, 8, da Lei n.
6.830/1980.
6. Por fm, cumpre pontuar que o entendimento ora consolidado
por esta Primeira Seo no viola a orientao fxada pela Smula n.
392 do Superior Tribunal Justia, mas to somente insere o equvoco
85
ora debatido na extenso do que se pode compreender por erro
material ou formal, e no como modifcao do sujeito passivo da
execuo, expresses essas empregadas pelo referido precedente
sumular.
7. Recurso especial provido para, afastada, no caso concreto, a
tese de ilegitimidade passiva ad causam, determinar o retorno dos
autos ao Juzo de origem, a fm de que, facultada exequente a
oportunidade para emendar a inicial, com base no disposto no art.
284 do CPC, d prosseguimento ao feito como entender de direito.
Acrdo submetido ao regime estatudo pelo art. 543-C do CPC e
Resoluo STJ n. 8/2008.
ACRDO
prosseguindo no julgamento, por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator,
acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia
dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Og
Fernandes, que lavrar o acrdo. Votaram com o Sr. Ministro Og Fernandes, os
Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Srgio Kukina,
Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima.
No participou do julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin.
Ministro Humberto Martins, Presidente
Ministro Og Fernandes, Relator
DJe 21.3.2014
RELATRIO
Especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento na alnea a do art.
105, III da Constituio Federal, objetivando a reforma do acrdo proferido
pelo egrgio TRF da 5 Regio, assim ementado:
86
Processual Civil. Execuo fiscal. Matria de ordem pblica. Falncia da
empresa executada antes do ajuizamento da ao. Capacidade processual
da parte. Ausncia. Substituio do plo passivo pela pessoa do sndico
representante da massa falida. Impossibilidade. Apelao improvida e remessa
necessria prejudicada. Art. 475 do CPC.
I. Decretada a falncia da pessoa jurdica devedora ocorrida antes da
propositura da ao no caso de redirecionamento da execuo, qual pretende
a apelante, e sim de extino do processo, qual determinou o juiz a quo.
II. Constatada a falncia da pessoa jurdica devedora, antes do ajuizamento
da execuo fscal, mostra-se hialina a impossibilidade de regularizao do plo
passivo da demanda, no havendo que se falar em substituio da parte pelo
representante da massa falida.
III. No presente caso, a empresa Executada Eletrojulio Comercio e
Representaes Ltda massa falida teve a sua falncia decretada em 28.4.1997,
antes do ajuizamento do executivo fscal que, ocorreu 23.7.1998. Logo a ao
executiva (deveria ser proposta contra a massa falida da empresa, na pessoal do
seu representante legalmente institudo, que no caso, seria parte legtima para
fgurar no polo passivo da demanda e no em face da empresa falida. No merece
retoque a sentena proferida pelo juzo monocrtico, que extinguiu o feito sem
resoluo do mrito, com fulcro no art. 267, IV e VI, do CPC.
V. Em relao remessa oficial determinada pelo juzo monocrtico, o
presente caso no se enquadra em quaisquer das hipteses do art. 475 do CPC, o
qual, por estabelecer prerrogativa processual em favor da Fazenda Pblica, deve
ter sua interpretao fxada de modo restritivo. Dessa forma, apenas a sentena
proferida contra a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como a
que julgar procedentes embargos execuo fscal, est sujeita ao duplo grau
obrigatrio.
VI. Negar provimento apelao e julgar prejudicada remessa necessria (fs.
156).
2. Os Embargos Declaratrios opostos (fs. 160-161), foram desprovidos
(fs. 163-167).
3. Nas razes do seu Apelo Nobre, alega a recorrente violao ao art. 535
do CPC, porquanto a Corte de origem no teria se manifestado sobre questes
relevantes ao deslinde da controvrsia; sustenta, ainda, ofensa ao art. 267, IV e
VI do CPC e arts. 45 e 51 do CC, aos seguintes argumentos:
Sendo assim, e como a empresa no deixa de existir pelo simples fato de ter
tido sua falncia decretada, o correto o ajuizamento da ao executiva contra a
mesma, sendo que, em tal tipo de situao, tanto o falido quanto o sndico tero
interesse em opor embargos execuo. O falido, por defender interesse prprio,
87
ou seja, de que no deve as quantias em cobrana, e, assim, reduzir o passivo
da massa falida, proporcionando ao mesmo a obteno de uma concordata
suspensiva. O sndico, por defender interesse de terceiros, quais sejam, os demais
credores, fazendo jus ao recebimento dos emolumentos que lhe so pagos pela
defesa da massa falida.
A nica diferena prtica no que se refere decretao da falncia das
empresas que, a partir de ento, toda e qualquer penhora deve ser realizada no
rosto dos autos falimentares (fs. 174).
4. Sem contrarrazes, o recurso foi admitido na origem (fs. 180-181).
5. O Douto MPF, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da
Repblica Wallace de Oliveira Bastos, opinou pelo desprovimento do recurso, com
base na Smula n. 392-STJ, de acordo com a seguinte ementa:
Recurso especial. Execuo fiscal ajuizada pela Unio. Exceo de pr-
executividade. Acrdo do Eg. TRF-5 Regio que deu negou provimento
apelao da Unio para manter sentena que extinguiu sem julgamento de
mrito a execuo em comento com base no art. 267 IV e VI do CPC. Recurso
especial fundado no art. 105 III a da Constituio Federal. Arguio de afronta ao
art. 535 do CPC. Descabimento. Acrdo regional que apreciou os pontos omissos
indicados pela embargante todavia para adotar orientao contrria ao interesse
da recorrente. Jurisprudncia dessa Colenda Corte. Arguio de Violao aos arts.
267 IV e VI do CPC e arts. 45 e 51 do CC. No demonstrao. Empresa que teve sua
falncia decretada antes do ajuizamento da execuo fscal. Impossibilidade de
alterao da certido de dvida ativa para a substituio da parte executada pelo
representante da massa falida. Inteligncia da Smula STJ n. 392. Precedentes.
Parecer pelo no provimento do recurso especial ora examinado (fs. 240).
6. o que havia de relevante para relatar.
VOTO
Ementa: Recurso especial. Tributrio. Execuo fscal. Violao
ao art. 535 do CPC. Inocorrncia. Falncia da empresa executada
decretada antes do ajuizamento da execuo fiscal. Imperiosa a
habilitao do crdito tributrio na falncia (arts. 186 e 187 do CTN).
Irrenunciabilidade do privilgio fazendrio. Ilegitimidade passiva da
sociedade. Alegao de mero excesso de formalismo. Impossibilidade
de alterao da CDA em relao ao sujeito passivo. Smula n. 392-
STJ. Precedentes desta Corte Superior. Recurso especial da Fazenda
88
Nacional a que se nega provimento. Julgamento sob o rito do art. 543-
C do CPC e Resoluo n. 8-STJ.
1. Os crditos fazendrios so habilitados na falncia de forma
extra-concursal, ou seja, sem concorrncia com outros credores, tendo
sua frente apenas as dvidas trabalhistas e as de acidente do trabalho,
de modo que essa prerrogativa orna efcazmente as pretenses fscais;
os arts. 186 e 187, ambos do CTN, so enfticos ao estabelecer essa
preferncia.
2. O exerccio do direito de ao pressupe o implemento
cumulativo de trs condies igualmente relevantes, quais sejam:
(a) a possibilidade jurdica do pedido; (b) o interesse de agir; e (c) a
legitimidade das partes; essas so as condies da ao do ponto de
vista da sua ordinariedade, porquanto nas aes especiais exige-se,
ainda, o requisito da justa causa, como nas iniciativas sancionadoras
em geral.
3. Na presente execuo fscal, ajuizada pela Fazenda Nacional,
no foi preenchido o requisito da legitimidade passiva da parte
acionada, haja vista que o processo foi movido contra a empresa
devedora, quando deveria ter sido promovida em face da sua Massa
Falida, porquanto a decretao da sua quebra foi anterior propositura
da execuo.
4. A Massa Falida a responsvel pelo patrimnio remanescente
e pelas dvidas da empresa, mas a jurisprudncia do STJ - inclusive
sumulada no Verbete n. 392 - no admite que a alterao do CDA,
aps ajuizada a execuo fscal, alcance o sujeito passivo da obrigao.
5. A Fazenda Pblica pode substituir a Certido de Dvida Ativa
(CDA) at a prolao da sentena de embargos, quando se tratar de
correo de erro material ou formal, vedada, porm, a modifcao
do sujeito passivo da execuo (Smula n. 392-STJ). Precedentes:
AgRg no REsp n. 1.362.137-DF, Min. Rel. Humberto Martins, DJe
2.5.2013; REsp n. 1.299.078-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe 9.3.2012.
6. Recurso Especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento,
conforme parecer do douto MPF. Acrdo submetido ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 8/2008.
89
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Preliminarmente,
no que se refere ofensa ao art. 535 do CPC, no h como acolher a alegada
violao, visto que a lide foi resolvida com a devida fundamentao, ainda que
sob tica diversa daquela almejada pela ora recorrente.
2. Destaca-se ainda que, tendo encontrado motivao suficiente para
fundar a deciso, no fca o rgo julgador obrigado a responder, um a um,
os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notrio o carter de
infringncia do julgado. Nesse sentido:
Administrativo. Processual Civil. Agravo regimental no agravo em recurso
especial. Ao rescisria julgada improcedente pelo Tribunal de origem. Art. 535,
II, do CPC. Contrariedade. Inexistncia. Princpios constitucionais. Violao. Exame.
Impossibilidade. Lei federal. Indicao. Ausncia. Smula n. 284-STF. Matria local.
Impossibilidade. Smula n. 280-STF. Agravo no provido.
1. Tendo o Tribunal de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre
as questes postas nos autos, assentando-se em fundamentos sufcientes para
embasar a deciso, no h falar em afronta ao art. 535, II, do CPC, no se devendo
confundir fundamentao sucinta com ausncia de fundamentao (REsp n.
763.983-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 28.11.2005).
2. No cabe ao STJ, em sede de recurso especial, conhecer da alegada ofensa
de princpios constitucionais (REsp n. 1.240.170-PR, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 15.4.2011).
3. defciente de fundamentao o recurso especial em que a tese de afronta
chamada teoria do fato consumado no acompanhada da indicao do
respectivo dispositivo de lei federal malferido. Incidncia da Smula n. 284-STF.
4. Em recurso especial invivel o exame de lei local, ainda que necessrio
para aferio de suposta ofensa ao art. 485, V, do CPC. Nesse sentido: AgRg no Ag
n. 1.346.142-MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1.12.2010.
5. Agravo regimental no provido (AgRg no AREsp n. 12.346-RO, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJe 26.8.2011).
3. Quanto ao mrito, a primeira observao que me cabe fazer - e nisso
ponho a maior enfse - a de que o julgamento deste recurso de forma alguma diz
respeito a qualquer tentativa do contribuinte de evadir-se da obrigao fscal; o
de que se trata , to s e apenas, da defesa contra o processo, ou seja, a insurgncia
do devedor exclusivamente quanto ao modo como se est processando a execuo.
4. Tambm devo sublinhar que, da minha parte, no h nenhuma aluso
ao intuito de benefciar, de qualquer forma, o devedor: apenas registro que a
Fazenda Pblica no precisa - e mesmo no deve - se valer de execuo fscal contra
90
devedor pr-falido, porquanto lhe assiste ( Fazenda Pblica) o poderoso privilgio
de simplesmente habilitar o seu crdito na falncia e esse privilgio, penso eu, deve ser
mantido e preservado, sendo mesmo irrenuncivel.
5. Como se sabe, eminentes Ministros, os crditos fazendrios so
habilitados na falncia de forma extra-concursal, ou seja, sem concorrncia com
outros credores, tendo sua frente apenas as dvidas trabalhistas e as de acidente
do trabalho, de modo que essa prerrogativa orna efcazmente as pretenses fscais;
os arts. 186 e 187, ambos do CTN, so enfticos ao estabelecer essa preferncia:
Art. 186 - O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for sua
natureza ou o tempo de sua constituio, ressalvados os crditos decorrentes da
legislao do trabalho ou do acidente de trabalho.
Art. 187 - A cobrana judicial do crdito tributrio no sujeita a concurso de
credores ou habilitao em falncia, recuperao judicial, concordata, inventrio
ou arrolamento.
6. O que me pareceu, neste caso, que a Fazenda Pblica estaria abrindo
mo daquele privilgio, o que no se afgura compatvel com as prerrogativas
fazendrias; por qual razo optaria a Fazenda Pblica pela execuo fscal,
quando referido privilgio lhe confere uma posio evidentemente muito mais
vantajosa?
7. Contudo, o fato de eu no entender essa postura da Fazenda Pblica
- pois quando fui, com muita honra, Procurador Fiscal do Estado do Cear,
reinvindicava sem transigncias todos as prerrogativas fazendrias - certamente
no signifca qualquer empecilho ao seu emprego pelos ilustres Procuradores da
Fazenda Nacional.
8. Quanto ao mrito recursal, observa-se que, conforme lies prezavelmente
indiscrepantes dos mais eminentes doutrinadores processuais, o exerccio do
direito de ao pressupe o implemento cumulativo de trs condies igualmente
relevantes, quais sejam: (a) a possibilidade jurdica do pedido; (b) o interesse
de agir; e (c) a legitimidade das partes; deve-se apenas anotar que essas so a
condies ordinrias da ao, porquanto, nas aes chamadas de especiais, exige-se,
ainda, a justa causa, como se sabe, tal como ocorre, por exemplo, nas aes penais
condenatrias e na ao de improbidade, e nas aes sancionadoras em geral.
9. No caso em apreo, v-se que no foi preenchido o requisito da
legitimidade passiva da parte acionada, haja vista que o processo de execuo fscal
foi ajuizado contra a empresa devedora, quando deveria ter sido promovida em
91
face de sua Massa Falida, porquanto a sua decretao foi anterior propositura da
execuo, e portanto, a massa falida a responsvel pelo patrimnio remanescente
e dvidas da empresa. Nesse exato sentido a jurisprudncia do STJ, inclusive
recentssima, da lavra de eruditos Julgadores, em sintonia, alis, com a orientao
sumulada desta Corte Superior:
Tributrio e Processual Civil. Execuo fscal. Scio-gerente. Responsabilidade
tributria. Falncia. Exigibilidade de bens. Redirecionamento.
(...).
3. Em qualquer espcie de sociedade comercial, o patrimnio social que
responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Com a quebra, a massa
falida responde pelas obrigaes a cargo da pessoa jurdica at o encerramento
da falncia, s estando autorizado o redirecionamento da Execuo Fiscal caso
fque demonstrada a prtica pelo scio de ato ou fato eivado de excesso de
poderes ou de infrao a lei, contrato social ou estatutos.
4. Agravo Regimental no provido (AgRg AREsp n. 128.924-SP, Rel. Min. Min.
Herman Benjamin, DJU 3.9.2012).
Processual Civil. Violao do art. 535. Inexistncia no caso. Prequestionamento.
Falta. Smula n. 211-STJ. Execuo fscal. Falncia da empresa executada antes do
ajuizamento da ao. Ilegitimidade passiva.
1. Considerando-se que a matria tida por omitida sequer foi devolvida
apreciao da Corte de origem em sede de apelao, inexiste omisso a justifcar
o pretendido reconhecimento da ocorrncia de violao do art. 535 do CPC.
2. O contedo normativo contido nos arts. 2, 8, da LEF, e 284, do CPC, no
foi, em nenhum momento, enfrentado no aresto recorrido. Carece o recurso
especial, nesse ponto, do obrigatrio prequestionamento. Incidncia da Smula
n. 211-STJ.
3. O exerccio do direito de ao pressupe o preenchimento de suas
condies, quais sejam: a) a possibilidade jurdica do pedido; b) o interesse de
agir; e c) a legitimidade das partes. No caso em anlise, no foi preenchido o
requisito da legitimidade passiva, uma vez que a ao executiva foi ajuizada
contra empresa cuja decretao de falncia ocorrera antes da inscrio em dvida
ativa. A demanda deveria ter sido proposta em face da massa falida.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, no provido
(REsp n. 1.359.259-SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 13.3.2013).
10. No que se refere ao direcionamento puro e simples da execuo contra a
massa falida independentemente da substituio da CDA sob a alegao de que
tal exigncia seria excesso de formalismo, deve-se registrar que no assim que a
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jurisprudncia desta Corte entende a matria; na verdade, alterar o ttulo executivo,
no pleno curso da execuo fscal, para modifcar o seu sujeito passivo, no encontra
amparo ou abono no CTN e na Lei n. 6.830/1980, que so os dois principais
diplomas que instituem as garantias do devedor, nessa espcie de execuo, e nem
no magistrio da doutrina jurdica.
11. exatamente nesse sentido que a Smula n. 392-STJ orienta o
entendimento da espcie, proclamando que a Fazenda Pblica pode substituir a
Certido de Dvida Ativa (CDA) at a prolao da sentena de embargos, quando
se tratar de correo de erro material ou formal, vedada a modifcao do sujeito
passivo da execuo; deve-se entender que essa diretriz prestigia o que outrora
se chamava de estabilidade da relao processual, cuja fnalidade era a de evitar
que as partes pudessem, no trmite da ao, alterar qualquer elemento central
da postulao, para no se introduzir no processo judicial a viso meramente
administrativa da sua conduo.
12. Por oportuno, vejam-se os seguintes exemplares jurisprudenciais,
alis recentssimos, como dito, desta diretriz judicante, por sinal relatados por
Julgadores desta Corte, cujos votos so portadores de elementos de formao da
nossa opinio jurdica:
Processual Civil e Tributrio. Multa do art. 538, pargrafo nico, do CPC.
Afastamento. Smula n. 98-STJ. Execuo fscal. CDA. Substituio ou emenda.
Impossibilidade na espcie. Alterao do sujeito passivo da obrigao. Smula n.
392-STJ.
1. Afasta-se a multa do art. 538, pargrafo nico, do CPC, na hiptese em que
h oposio de embargos de declarao com fns de prequestionamento, nos
termos da Smula n. 98-STJ.
2. O acrdo recorrido encontra-se em consonncia com a jurisprudncia
pacfca desta Corte, no sentido da possibilidade de se emendar ou substituir a
CDA por erro material ou formal do ttulo, at a prolao da sentena, desde que
no implique modifcao do sujeito passivo da execuo, segundo disposto na
Smula n. 392 do STJ. Assim, em se tratando de modifcao do sujeito passivo
da obrigao tributria, tal como ocorreu na espcie, no h como se proceder a
substituio da CDA no presente feito.
3. Alterar a concluso do acrdo recorrido, a fm de verifcar se houve ou no
o ajuizamento de nova execuo contra o atual proprietrio do imvel, implica
adentrar no suporte ftico-probatrio dos autos, o que atrai a incidncia da
Smula n. 7-STJ.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp n.
1.299.078-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 9.3.2012).
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Processual Civil. Tributrio. Agravo regimental no agravo em recurso especial.
Execuo fiscal. CDA. Requisitos de validade. Reviso dos fundamentos do
acrdo. Smula n. 7 do STJ. Substituio da certido da dvida ativa, antes
da prolao da sentena, na hiptese de correo de erro formal ou material.
Possibilidade. Smula n. 392 do STJ. Entendimento assentado no julgamento do
REsp n. 1.045.472-BA, sob o regime do artigo 543-C do CPC.
1. A aferio dos requisitos essenciais validade da CDA demanda o reexame
do conjunto ftico-probatrio dos autos, o que invivel em sede de recurso
especial ante o bice da Smula n. 7 do STJ.
2. Entendimento deste Tribunal no sentido de que: A Fazenda Pblica pode
substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao da sentena de embargos,
quando se tratar de correo de erro material ou formal, vedada a modifcao do
sujeito passivo da execuo (Smula n. 392-STJ). (REsp n. 1.045.472-BA, Rel. Min.
Luiz Fux, DJ de 18.12.2009, julgado sob o regime do artigo 543-C do CPC).
3. Agravo regimental no provido (AgRg nos EDcl no AREsp n. 616-SE, Rel. Min.
Benedito Gonalves, DJe 29.6.2011).
Alterao do sujeito passivo da obrigao tributria. Impossibilidade.
1. O Tribunal de origem decidiu a questo em conformidade com a orientao
firmada neste Pretrio no sentido de que possvel a substituio da CDA,
antes da prolao da sentena, quando se tratar de correo de erro material ou
formal, sendo invivel, entretanto, a alterao do ttulo executivo para modifcar
o sujeito passivo da execuo, no encontrando, tal providncia, amparo na Lei
n. 6.830/1980 (AgRg no Ag n. 771.386-BA, 1 Turma, Min. Denise Arruda, DJ de
12.12.2006). Precedentes: REsp n. 829.455-BA, Min. Castro Meira, DJ de 7.8.2006 e
AgRg no Ag n. 732.402-BA, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 28.4.2006.
2. Recurso especial a que se nega provimento (REsp n. 750.248-BA, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJU 19.6.2007).
13. A natureza rgida dos requisitos da CDA isso deve ser bem enfatizado
uma garantia do devedor executado, posta, como se sabe, por meio de
legislao de hierarquia complementar, qual seja, o art. 203 do CTN, dispondo
que a omisso de qualquer dos requisitos previstos no termo de lanamento do tributo
ou o erro a eles relativos so causa de nulidade da inscrio e do processo de cobrana
dele decorrente.
14. Comentando esse dispositivo do CTN com a percucincia que lhe era
caracterstica, o Ministro Aliomar Baleeiro sublinhava que se trata de dispositivo
timbrado de severidade, e assinalava, com preciso, o seu sentido praticamente
absoluto, dizendo o seguinte:
94
A nulidade do art. 203 de ordem formal e, sendo o executivo fscal regulado
em lei especfca, o Dec.-Lei n. 960/1938, no obstante o art. 76 deve admitir
a aplicao subsidiria das normas do CPC, parecem-nos incabveis, nesse
particular, as disposies que revelam a nulidade por falta de prova do prejuzo
de quem as alega. O art. 203 peremptrio: - omissa ou errada a inscrio,
fatalmente ocorrer a nulidade, salvo se sanada for at a sentena de primeira
instncia (Direito Tributrio Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1971, p. 559).
15. Mesmo os juristas que no so muito afeitos aos formalismos,
reconhecem claramente que, em muitos casos, como o dos requisitos dos
atos jurdicos administrativos que produzem efeitos contra os particulares, a
observncia rigorosa dos elementos formalizadores do ato considerada por
eles como essencial e indispensvel; essa , por exemplo, a observao que faz
o Professor HUGO DE BRITO MACHADO (Comentrios ao CTN, vol.
III, So Paulo, Atlas, 2005, p. 859); enfatizando mais o aspecto processual deste
problema, o jurista uruguaio Professor EDUARDO COUTURE observava
que, em matria de processo, a forma ouro.
16. A Professora MARIA HELENA RAU DE SOUZA faz coro a esse
entendimento, chamando a ateno para a circunstncia de que a emenda ou a
substituio da CDA se subordina incontornavelmente a delimitaes processuais
e materiais (CTN Comentado, So Paulo, RT, 2005, p. 854), ou seja, no se
trata de providncia que possa ser tomada a qualquer tempo e por qualquer
motivo, porque, se fosse assim, a segurana do devedor fscal executado seria
drasticamente reduzida.
17. Essa dico normativa do art. 203 do CTN deve ser entendida na sua
dimenso garantstica, isto , como um dique ao poder executrio da Fazenda
Pblica no como um canal anteposto atividade fazendria, dada a sua
fortssima carga constrictiva, cujo geral reconhecimento no tem opositores de
tomo.
18. Uma das explicaes que se pode adiantar para a importncia desse
dispositivo que a Fazenda Pblica o nico credor civil que pode produzir,
por si s, ou por sua prpria e autnoma atividade, o ttulo executivo que
instrumentar a sua pretenso executria (art. 142 do CTN); exatamente
por isso que esse ttulo cercado de tantas cautelas em favor e resguardo
do devedor, pois, se assim no fosse, poder-se-ia imaginar que o credor fscal
poderia constituir o seu crdito de forma praticamente ilimitada e tambm emitir
o seu ttulo com igual liberdade de procedimento.
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19. A defesa do executado fscal, como se sabe, somente pode ser exercida
com rduo e ingente esforo patrimonial, por isso que a aceitao da iniciativa
executria fazendria era submetida a rigoroso teste de admissibilidade, o outrora
chamado juzo preliminar, e somente aps a sua superao se legitimava a
temvel constrico sobre o patrimnio do devedor.
20. Deve-se anotar, porm, que aquela nulidade pode ser sanada at a
deciso de primeira instncia, mediante a substituio da CDA nula, devolvendo-
se ao sujeito passivo, ao acusado ou ao interessado o prazo para a defesa que,
neste caso, fca limitada parte modifcada do ttulo executivo.
21. Reitere-se que se trata, neste caso, de norma de garantia, cuja funo
precisamente a de resguardar os direitos subjetivos do devedor fscal; essa
orientao foi, exaustivamente, assinalada pelo STJ, tanto que houve a edio da
Smula n. 392-STJ, que assegura a imutabilidade do sujeito passivo nas demandas
executivas fscais, como meio disciplinador do poder executrio do Fisco, o nico
credor repito que pode, sozinho, produzir o ttulo executivo.
22. Esta uma oportunidade para se refletir sobre a necessidade de
reforamento do juzo de admissibilidade da execuo f iscal, que no deve ser
limitado apresentao isolada da CDA, podendo o Julgador exigir que lhe
venha apensa, por exemplo, a comprovao do lanamento fscal em nome do
executado, tal como se faz na execuo forada de duplicata sem aceite, na qual se
exige a nota fscal com o recibo do comprador da mercadoria ou do tomador do servio;
essa salutar providncia evita execues indevidas ou mesmo abusivas.
23. Se o executado, por exemplo, no participou do processo administrativo
de lanamento e, portanto, no est definida, na via administrativa, a sua
obrigao fscal, como poder ele se defender da exigncia executria, a no ser
com a onerosa e sacrifcante submisso garantia do juzo, com evidentes prejuzos
operacionais? Mas isso apenas um breve alvitre, uma sugesto que no
merecer maiores atenes; todavia, a prova do lanamento est em poder da
Administrao, que poder, comodamente, exibi-la ao Juiz.
24. Nesse exato sentido o magistrio dos mais ilustres doutrinadores,
assinalando a importncia desse aspecto, conforme se visualiza, por exemplo, na
seguinte lio do Professor HUGO DE BRITO MACHADO:
O interesse pelo tema resulta da constatao de que autoridades da
Administrao Tributria se tm manifestado no sentido de que a intimao do
responsvel, dando cincia a este da lavratura do auto de infrao, tem apenas
a finalidade de viabilizar a incluso de seu nome no termo de inscrio cm
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Dvida Ativa do crdito que vier a ser apurado, para viabilizar a propositura,
tambm contra ele, da ao de execuo fscal correspondente, ou para viabilizar
o redirecionamento desta, se for o caso. Em outras palavras, a intimao do
responsvel tem a finalidade de atribuir a este, validamente, a condio de
responsvel tributrio, para que deste possa ser exigido o pagamento do crdito
respectivo.
Segundo dizem algumas autoridades da Administrao Tributria, a intimao
do responsvel no tem o objetivo de assegurar a este a oportunidade para
impugnar a exigncia fiscal. O sujeito passivo da obrigao tributria no
procedimento administrativo de lanamento tributrio seria somente o
contribuinte contra o qual c lavrado o auto de infrao, e somente este, portanto,
teria o direito de impugn-lo e recorrer de decises contra ele proferidas.
O equvoco de tal evidncia que talvez losse mesmo desnecessrio escrever
este estudo. No obstante, como acreditamos na boa-f de quem o afirma,
resolvemos enfrentar a questo na esperana de que, uma vez esclarecido o
equvoco. essa prtica ilegal deixe de ocorrer, c assim teremos contribudo na
construo de uma relao tributria mais saudvel, na qual sejam respeitados
os direitos fundamentais dos cidados, enlre eles o direito de defesa. Direito que
se destina a proteger qualquer pessoa contra agresses a sua liberdade e a seu
patrimnio (O Responsvel Tributrio e o Direito de Defesa no Procedimento
Administrativo, Rev. Dialtica de Direito Tributrio no. 160, So Paulo, Dialtica,
2009, p. 43).
25. A Smula n. 392 do STJ foi proposta, como todos sabemos, pelo
eminente Ministro Luiz Fux e tem mais de dez processos que a justifcaram
poca de sua edio, no ano de 2009. Nesses mais de quatro anos de sua vigncia
outros inmeros processos foram igualmente julgados com fundamento no seu
enunciado, que veda, expressamente, a alterao de sujeito passivo nas execues
fscais.
26. Cabe ressaltar que se para deixar de aplicar ao caso em apreo a dita
Smula, deve esta douta Seo com a devida vnia propor, se assim entender,
a reviso da jurisprudncia que deu suporte sua edio, respeitando as normas
regimentais pr-defnidas no art. 125 e seus pargrafos, conforme abaixo se
transcreve:
Art. 125 Os enunciados da smula prevalecem e sero revistos na forma
estabelecida neste Regimento Interno.
1 Qualquer dos Ministros poder propor, em novos feitos, a reviso
da jurisprudncia compendiada na smula, sobrestando-se o julgamento, se
necessrio.
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2 Se algum dos Ministros propuser reviso da jurisprudncia compendiada
na smula, em julgamento perante a Turma, esta, se acolher a proposta, remeter
o feito ao julgamento da Corte Especial, ou da Seo, dispensada a lavratura do
acrdo, juntando-se, entretanto, as notas taquigrfcas e tomando-se o parecer
do Ministrio Pblico Federal.
3 A alterao ou o cancelamento do enunciado da smula sero
deliberados na Corte Especial ou nas Sees, conforme o caso, por maioria
absoluta dos seus membros, com a presena de, no mnimo, dois teros de seus
componentes.
4 Ficaro vagos, com a nota correspondente, para efeito de eventual
restabelecimento, os nmeros dos enunciados que o Tribunal cancelar ou alterar,
tomando os que forem modifcados novos nmeros da srie.
27. Anoto, fnalmente, que no parecer da lavra do ilustre Subprocurador-
Geral da Repblica Wallace de Oliveira Bastos, o MPF ressalta com o esmero
costumeiro daquele rgo, a impossibilidade de se alterar o sujeito passivo da
demanda pelo bice da Smula n. 392-STJ:
No caso dos autos a pretenso da recorrente encontra bice na Smula STJ n.
392 cuja redao assim dispe:
A Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a
prolao da sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material
ou formal, vedada a modifcao do sujeito passivo da execuo.
ver que ao tempo da constituio do crdito tributrio e sua inscrio em
dvida ativa j havia sido decretada a falncia da empresa devedora razo pela
qual a execuo deveria ser ajuizada em face do representante da massa falida
- sendo descabido administrao alterar o polo passivo da demanda para o
prosseguimento da execuo ante a dico do enunciado sobretranscrito.
Esse Colendo STJ analisando caso semelhante ao dos presentes autos frmou
entendimento no sentido da impossibilidade de alterao no polo passivo da
demanda conforme a orientao trazida pela Smula STJ n. 392 (fs. 243).
28. O raciocnio que faz no caso em apreo o mesmo quando o exequente
pleiteia o redirecionamento do executivo fscal contra o esplio da pessoa fsica
falecida, sendo que esta Corte Superior de Justia em inmeras oportunidades
j assentou que se o falecimento do contribuinte ocorrendo depois de ele
ter sido devidamente citado nos autos da execuo fiscal pode ocorrer o
redirecionamento; no entanto, caso o devedor tenha falecido antes mesmo
da constituio do crdito tributrio, deve o exequente interpor a cobrana
executiva, diretamente, contra o esplio, j que este passa a ser o responsvel
98
pelos bens eventualmente deixados pelo falecido. Nesse sentido, veja-se alguns
exemplares desta diretriz judicante:
Processual Civil. Execuo fscal proposta contra devedor j falecido. Carncia
de ao. Ilegitimidade passiva. Alterao do plo passivo da execuo para
constar o esplio. Impossibilidade. Smula n. 392-STJ.
1. O exerccio do direito de ao pressupe o preenchimento de determinadas
condies, quais sejam: a) a possibilidade jurdica do pedido; b) o interesse de
agir; e c) a legitimidade das partes. No caso em anlise, no foi preenchido o
requisito da legitimidade passiva, uma vez que a ao executiva foi ajuizada
contra o devedor, quando deveria ter sido ajuizada em face do esplio. Dessa
forma, no h que se falar em substituio da Certido de Dvida Ativa, haja vista
a carncia de ao que implica a extino do feito sem resoluo do mrito, nos
termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. O redirecionamento pressupe
que o ajuizamento tenha sido feito corretamente.
2. Mesmo quando j estabilizada a relao processual pela citao vlida do
devedor, o que no o caso dos autos, a jurisprudncia desta Corte entende
que a alterao do ttulo executivo para modifcar o sujeito passivo da execuo
no encontrando amparo na Lei n. 6.830/1980. Sobre o tema, foi editado
recentemente o Enunciado n. 392-STJ, o qual dispe que a Fazenda Pblica
pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao da sentena de
embargos, quando se tratar de correo de erro material ou formal, vedada a
modifcao do sujeito passivo da execuo.
3. Naturalmente, sendo o esplio responsvel tributrio na forma do art. 131,
III, do CTN, a demanda originalmente ajuizada contra o devedor com citao
vlida pode a ele ser redirecionada quando a morte ocorre no curso do processo
de execuo, o que no o caso dos autos onde a morte precedeu a execuo.
4. Recurso especial no provido (REsp n. 1.222.561-RS, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 25.5.2011).
Processual Civil e Tributrio. Agravo regimental no agravo em recurso
especial. Execuo fscal. CDA expedida contra pessoa falecida anteriormente
constituio do crdito tributrio. Nulidade. Acrdo recorrido em sintonia com a
jurisprudncia do STJ. Smula n. 83-STJ.
1. O redirecionamento contra o esplio s admitido quando o falecimento
do contribuinte ocorrer depois de ele ter sido devidamente citado nos autos da
execuo fscal, o que no o caso dos autos, j que o devedor apontado pela
Fazenda Pblica falecera (6.4.1983) antes mesmo da constituio do crdito
tributrio (IPTU e TSU do ano de 2001). Precedentes: REsp n. 1.222.561-RS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25.5.2011; AgRg no REsp
n. 1.218.068-RS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 8.4.2011;
REsp n. 1.073.494-RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.9.2010.
2. Agravo regimental no provido (AgRg no AREsp n. 178.713-MG, Rel. Min.
Benedito Gonalves, DJe 27.8.2012).
99
29. A decretao de falncia representa ou prefgura a morte da pessoa
jurdica, quando quem passa a responder pelas suas dvidas o seu acervo,
assim como acontece com a morte do contribuinte, que tem o seu esplio para
responder por suas dvidas, no limite da herana deixada pelo falecido.
30. Diante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial interposto
pela Fazenda Nacional, mas sublinhando, com vivas cores, que pelo meu voto
no proponho a extino do crdito tributrio, mas to s reconheo que a
sua execuo se deve fazer pelo modo previsto nos arts. 186 e 187 do CTN,
porquanto no me animo a subtrair ou a reduzir o alcance de qualquer privilgio
da Fazenda Pblica; ademais, a Smula n. 392-STJ deve ser observada.
31. Registre-se, ainda, tratar-se de recurso representativo da controvrsia,
sujeito ao procedimento do art. 543-C do CPC, determina-se, aps a publicao
do acrdo, a comunicao Presidncia do STJ, aos Ministros dessa Colenda
1 Seo, aos Tribunais Regionais Federais, bem como aos Tribunais de Justia
dos Estados, com fns de cumprimento do disposto no pargrfo 7 do art. 543-
C do CPC (arts. 5, II, e 6, da Resoluo n. 8/2008).
32. como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de recurso especial interposto pela
Fazenda Nacional, com base na alnea a do permissivo constitucional, com vistas
reforma do acrdo proferido pelo eg. Tribunal Regional Federal - 5 Regio,
assim ementado:
Processual Civil. Execuo fiscal. Matria de ordem pblica. Falncia da
empresa executada antes do ajuizamento da ao. Capacidade processual
da parte. Ausncia. Substituio do plo passivo pela pessoa do sndico
representante da massa falida. Impossibilidade. Apelao improvida e remessa
necessria prejudicada. Art. 475 do CPC.
I. Decretada a falncia da pessoa jurdica devedora ocorrida antes da
propositura da ao no caso de redirecionamento da execuo, qual pretende
a apelante, e sim de extino do processo, qual determinou o juiz a quo.
II. Constatada a falncia da pessoa jurdica devedora, antes do ajuizamento
da execuo fscal, mostra-se hialina a impossibilidade de regularizao do plo
passivo da demanda, no havendo que se falar em substituio da parte pelo
representante da massa falida.
100
III. No presente caso, a empresa Executada Eletrojulio Comercio e
Representaes Ltda massa falida teve a sua falncia decretada em 28.4.1997,
antes do ajuizamento do executivo fscal que, ocorreu 23.7.1998. Logo a ao
executiva (deveria ser proposta contra a massa falida da empresa, na pessoal do
seu representante legalmente institudo, que no caso, seria parte legtima para
fgurar no polo passivo da demanda e no em face da empresa falida. No merece
retoque a sentena proferida pelo juzo monocrtico, que extinguiu o feito sem
resoluo do mrito, com fulcro no art. 267, IV e VI, do CPC.
V. Em relao remessa ofcial determinada pelo juzo monocrtico, o presente
caso no se enquadra em quaisquer das hipteses do art. 475 do CPC, o qual, por
estabelecer prerrogativa processual em favor da Fazenda Pblica, deve ter sua
interpretao fxada de modo restritivo. Dessa forma, apenas a sentena proferida
contra a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como a que julgar
procedentes embargos execuo fscal, est sujeita ao duplo grau obrigatrio.
VI. Negar provimento apelao e julgar prejudicada remessa necessria. (e-
f. 156)
Embargos de declarao rejeitados (e-fs. 160-161 e 163-167).
Nas razes do recurso especial, sustenta o ente fazendrio a existncia de
violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil, na medida em que a Corte de
origem no teria emitido juzo de valor a respeito de questes fundamentais ao
adequado julgamento da controvrsia.
Aduz, ainda, ofensa ao disposto nos arts. 267, incs. IV e VI, do Cdigo de
Processo Civil, 45 e 51 do Cdigo Civil.
Nessa esteira, salienta:
Sendo assim, e como a empresa no deixa de existir pelo simples fato de ter
tido sua falncia decretada, o correto o ajuizamento da ao executiva contra a
mesma, sendo que, em tal tipo de situao, tanto o falido quanto o sndico tero
interesse em opor embargos execuo.
O falido, por defender interesse prprio, ou seja, de que no deve as quantias
em cobrana, e, assim, reduzir o passivo da massa falida, proporcionando ao
mesmo a obteno de uma concordata suspensiva.
O sndico, por defender interesse de terceiros, quais sejam, os demais credores,
fazendo jus ao recebimento dos emolumentos que lhe so pagos pela defesa da
massa falida.
A nica diferena prtica no que se refere decretao da falncia das
empresas que, a partir de ento, toda e qualquer penhora deve ser realizada no
rosto dos autos falimentares. (e-f. 174)
101
No h contrarrazes apresentadas (e-fs. 180-181).
Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo no provimento do recurso
especial, tendo em vista a orientao fxada pela Smula n. 392 deste Superior
Tribunal de Justia. O opinativo encontra-se assim ementado:
Recurso especial. Execuo fiscal ajuizada pela Unio. Exceo de pr-
executividade. Acrdo do Eg. TRF-5 Regio que deu negou provimento
apelao da Unio para manter sentena que extinguiu sem julgamento de
mrito a execuo em comento com base no art. 267 IV e VI do CPC. Recurso
especial fundado no art. 105 III a da Constituio Federal. Arguio de afronta ao
art. 535 do CPC. Descabimento. Acrdo regional que apreciou os pontos omissos
indicados pela embargante todavia para adotar orientao contrria ao interesse
da recorrente. Jurisprudncia dessa Colenda Corte. Arguio de Violao aos arts.
267 IV e VI do CPC e arts. 45 e 51 do CC. No demonstrao. Empresa que teve sua
falncia decretada antes do ajuizamento da execuo fscal. Impossibilidade de
alterao da certido de dvida ativa para a substituio da parte executada pelo
representante da massa falida. Inteligncia da Smula STJ n. 392. Precedentes.
Parecer pelo no provimento do recurso especial ora examinado. (e-f. 240)
O recurso especial foi submetido, inicialmente, a julgamento pela Col.
Segunda Turma, altura em que foi acolhida questo de ordem para que o
respectivo processamento passasse a adotar o procedimento estatudo no art.
543-C do Cdigo de Processo Civil.
O Relator, em. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, vota pelo no
provimento do recurso, concluindo seu julgamento nestes termos:
Diante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial interposto pela
Fazenda Nacional, mas sublinhando, com vivas cores, que, pelo meu voto, no
proponho a extino do crdito tributrio, mas to s reconheo que a sua
execuo se deve fazer pelo modo previsto nos arts. 186 e 187 do CTN, porquanto
no me animo a subtrair ou a reduzir o alcance de qualquer privilgio da Fazenda
Pblica; ademais, a Smula n. 392-STJ deve ser observada.
Pedi vista para melhor exame da matria.
Em sntese, o voto do em. Relator est assim delineado (e destaco as
seguintes passagens):
2. O exerccio do direito de ao pressupe o implemento cumulativo de
trs condies igualmente relevantes, quais sejam: (a) a possibilidade jurdica
do pedido; (b) o interesse de agir; e (c) a legitimidade das partes; essas so
as condies da ao do ponto de vista da sua ordinariedade, porquanto nas
102
aes especiais exige-se, ainda, o requisito da justa causa, como nas iniciativas
sancionadoras em geral.
3. Na presente execuo fscal, ajuizada pela Fazenda Nacional, no foi preenchido
o requisito da legitimidade passiva da parte acionada, haja vista que o processo foi
movido contra a empresa devedora, quando deveria ter sido promovida em face da
sua Massa Falida, porquanto a decretao da sua quebra foi anterior propositura
da execuo.
4. A Massa Falida a responsvel pelo patrimnio remanescente e pelas dvidas
da empresa, mas a jurisprudncia do STJ - inclusive sumulada no Verbete n. 392 - no
admite que a alterao do CDA, aps ajuizada a execuo fscal, alcance o sujeito
passivo da obrigao.
5. A Fazenda Pblica pode substituir a Certido de Dvida Ativa (CDA) at a
prolao da sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material
ou formal, vedada, porm, a modifcao do sujeito passivo da execuo (Smula
n. 392-STJ). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.362.137-DF, Min. Rel. Humberto
Martins, DJe 2.5.2013; REsp n. 1.299.078-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe 9.3.2012.
6. Recurso Especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento, conforme
parecer do douto MPF. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resoluo STJ n. 8/2008.
Srs. Ministros, a questo ora submetida a esta Colenda Seo foi
recentemente apreciada, por ocasio do julgamento do Recurso Especial n.
1.359.237-SE (tambm de relatoria do em. Ministro Napoleo Nunes Maia
Filho), cujo acrdo, proferido por unanimidade e publicado em 16 de setembro
deste ano, encontra-se assim ementado:
Recurso especial. Tributrio. Execuo fscal. A falncia da empresa executada
fora decretada antes do ajuizamento da execuo. Ilegitimidade passiva da
sociedade. Alegao de excesso de formalismo. Impossibilidade de alterao
da CDA em relao ao sujeito passivo. Smula n. 392-STJ. Recurso especial da
Fazenda Nacional a que se nega provimento.
1. O exerccio do direito de ao pressupe o implemento de trs condies,
quais sejam: (a) a possibilidade jurdica do pedido; (b) o interesse de agir; e (c) a
legitimidade das partes.
2. No foi preenchido o requisito da legitimidade passiva da parte acionada,
haja vista que o processo de execuo fiscal foi ajuizado contra a empresa
devedora, quando deveria ter sido promovida em face da sua Massa Falida,
porquanto a sua decretao foi anterior propositura da execuo, e portanto,
a Massa Falida a responsvel pelo patrimnio remanescente e dvidas da
empresa.
103
3. A jurisprudncia do STJ - inclusive sumulada - no admite que a alterao
do CDA, aps ajuizada a execuo fscal, alcance o sujeito passivo da obrigao: a
Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao da
sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material ou formal,
vedada a modifcao do sujeito passivo da execuo (Smula n. 392-STJ).
4. Recurso Especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento.
No aludido precedente (sobretudo a teor dos itens 2 e 3), notrio que o
tema tratado naquela ocasio , precisamente, o mesmo ora em exame, tendo
esta Primeira Seo concludo pela impossibilidade de alterao da CDA (no
que tange indicao do sujeito passivo), aps ajuizada a execuo fscal, sendo
permitida, to somente, a correo de erro material ou formal, em conformidade
com a orientao da Smula n. 392 do Superior Tribunal de Justia.
Ocorre, todavia, que, examinando outros precedentes desta Corte, localizei
julgado da relatoria do em. Ministro Herman Benjamin e proferido pela
Segunda Turma para o Recurso Especial n. 1.192.210-RJ, em sentido diverso.
Naquela assentada, a Colenda Segunda Turma assim ponderou (acrdo
publicado em 4.2.2011):
Processual Civil. Execuo fscal. Empresa executada. Falncia decretada antes
da inscrio da dvida ativa. Alterao do sujeito passivo. Inexistncia. Mera
retifcao. Possibilidade.
1. O Tribunal de origem extinguiu a Execuo Fiscal, sob o fundamento de que
a falncia da empresa havia sido decretada antes da inscrio em dvida ativa,
razo pela qual seria vedada a substituio da CDA, por implicar modifcao do
sujeito passivo.
2. A mera decretao da quebra no implica extino da personalidade jurdica
do estabelecimento empresarial. Ademais, a massa falida tem exclusivamente
personalidade judiciria, sucedendo a empresa em todos os seus direitos e obrigaes.
3. Em conseqncia, o ajuizamento contra a pessoa jurdica, nessas condies,
constitui mera irregularidade, sanvel nos termos do art. 284 do CPC e do art. 2, 8,
da Lei n. 6.830/1980.
4. equivocado o entendimento de que a singela retifcao do plo processual
(para fazer constar a informao de que a parte devedora se encontra em estado
falimentar) implique modifcao ou substituio do sujeito passivo da obrigao
fscal.
5. Atenta contra os princpios da celeridade e da economia processual a imediata
extino do feito, sem que se d, previamente, Fazenda Pblica oportunidade para
que providencie as retifcaes necessrias na petio inicial e na CDA.
6. Recurso Especial provido. - grifos acrescidos
104
Verifco, a partir da leitura do voto do Relator do feito sob julgamento, que
o em. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho consignou, em seus fundamentos,
que a modifcao do polo passivo afrontaria a orientao frmada pela Smula
n. 392 do STJ.
Com a devida vnia, entretanto, quer me parecer que no estaramos
violando a orientao fxada pela referida Smula, porquanto no alteraramos,
exatamente, o polo passivo da execuo, mas, to somente, como bem mencionou
o em. Ministro Herman Benjamin ao relatar o Recurso Especial n. 1.192.210-
RJ, (...) a corrigir a informao relativa condio do sujeito passivo (isto , em
estado falimentar).
Note-se, nesse mesmo sentido, que, a teor dos precedentes deste Tribunal,
a decretao da falncia no implica extino da personalidade jurdica da
empresa. Por meio da ao falimentar, instaura-se processo judicial de concurso
de credores, no qual ser realizado o ativo e liquidado o passivo, para, ao fnal,
em sendo o caso, promover-se a dissoluo da pessoa jurdica, com a extino da
respectiva personalidade. A massa falida, como se sabe, no detm personalidade
jurdica, mas apenas personalidade judiciria isto , atributo que permite a
participao nos processos instaurados pela empresa, ou contra ela, no Poder
Judicirio. Trata-se de universalidade que sucede, em todos os direitos e obrigaes, a
pessoa jurdica.
Desse modo, a regularizao ora proposta no implicaria alterao
do sujeito passivo da relao processual como ocorreria, por exemplo, se
estivssemos substituindo a pessoa jurdica executada por outra. Na realidade, a
hiptese mais se aproximaria da retifcao da denominao do sujeito passivo
apontado como executado, sendo plenamente aplicvel a regra do art. 284 do
CPC.
Outro no o entendimento que se extrai do disposto no art. 51 do Cdigo
Civil (tambm indicado nas razes do recurso especial como violado), segundo
o qual: Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao para seu
funcionamento, ela subsistir para os fns de liquidao, at que esta se conclua.
Em outras palavras, a sentena que decreta a falncia apenas estabelece o
incio da fase do juzo concursal, ao fm do qual, ento, ocorrer a extino da
personalidade jurdica. No h, portanto, no caso concreto, dois ou mais entes
com personalidade jurdica a concorrerem legitimidade passiva da execuo,
mas estamos diante de uma pessoa jurdica em estado falimentar.
Nesse sentido, trago colao o seguinte precedente:
105
Processual Civil, Civil e Tributrio. Recurso especial. Execuo fscal. Falncia.
Indicao do devedor sem a meno massa falida. Vcio sanvel. Substituio da
CDA. Desnecessidade.
(...)
3. A pessoa jurdica j dissolvida pela decretao da falncia subsiste durante seu
processo de liquidao, sendo extinta, apenas, depois de promovido o cancelamento
de sua inscrio perante o ofcio competente. Inteligncia do art. 51 do Cdigo Civil.
(REsp n. 1.359.273-SE, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acrdo
Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 14.5.2013)
4. O simples fato de no ter sido includo ao lado do nome da empresa executada
o complemento massa falida no gera nulidade nem impe a extino do feito por
ilegitimidade passiva ad causam. A massa falida no pessoa diversa da empresa
contra a qual foi decretada a falncia. No h que se falar em redirecionamento nem
mesmo em substituio da CDA. Trata-se de mera irregularidade formal, passvel de
saneamento at mesmo de ofcio pelo juzo da execuo.
5. No caso dos autos, a impossibilidade de extino do feito ainda mais
patente porque a execuo fscal foi ajuizada apenas 20 dias aps o decreto de
falncia, ou seja, possvel, e mesmo provvel, que a Fazenda Pblica exequente
nem tivesse cincia desse fato.
(REsp n. 1.359.041-SE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em
18.6.2013, DJe 28.6.2013)
Processual Civil. Embargos de declarao no recurso especial. Acrdo
embargado assentado em premissa ftica evidentemente equivocada. Execuo
fscal. Empresa executada. Falncia decretada antes do ajuizamento da execuo.
Alterao do sujeito passivo. Inexistncia. Mera retificao. Possibilidade.
Acolhimento dos embargos.
(...)
2. No caso, esta Turma decidiu com base em premissa ftica evidentemente
equivocada, na medida em que entendeu que a falncia da empresa executada
teria sido decretada em momento anterior inscrio em dvida ativa dos crditos
objeto desta execuo fscal, quando, na realidade, fato incontroverso nos autos
a decretao da falncia da executada ocorreu antes do ajuizamento da execuo
fscal, porm aps as inscries em dvida ativa.
3. Esta Turma, ao julgar o REsp n. 1.192.210-RJ (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
de 4.2.2011), deixou consignado que a mera decretao da falncia no implica
extino da personalidade jurdica da empresa. Por meio da ao falimentar,
instaura-se processo judicial de concurso de credores, onde ser realizado o ativo e
liquidado o passivo, para, ao fnal, em sendo o caso, promover-se a dissoluo da
106
pessoa jurdica, com a extino da respectiva personalidade. A massa falida no
detm personalidade jurdica, mas apenas personalidade judiciria - isto , atributo
que permite a participao nos processos instaurados pela empresa, ou contra ela,
no Poder Judicirio. Trata-se de universalidade que sucede, em todos os direitos e
obrigaes, a pessoa jurdica. Portanto, no se trata de alterao do sujeito passivo.
Na realidade, a hiptese mais se aproxima da retifcao do sujeito passivo apontado
como ru, requerido ou executado, de modo que plenamente aplicvel a regra do
art. 284 do CPC. Em outras palavras, h simples irregularidade na petio inicial, de
modo que vedada a decretao da extino do feito sem que a parte seja intimada
para providenciar a retifcao.
4. Embargos de declarao acolhidos, com efeitos infringentes, para dar
provimento ao recurso especial.
(EDcl no REsp n. 1.359.259-SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 2.5.2013, DJe 7.5.2013) - grifos acrescidos
Como bem ponderado pelo em. Ministro Herman Benjamin, ao relatar o
Recurso Especial n. 1.192.210-RJ, em outras palavras, h simples irregularidade
na petio inicial, de modo que vedada a decretao da extino do feito sem
que a parte seja intimada para providenciar a retifcao.
Por outro lado, para alm se promover a correo da petio inicial, ,
igualmente, necessrio retifcar-se a CDA , o que me parece autorizado, luz
do disposto no art. 2, 8, da Lei da Execuo Fiscal.
Desse modo, tenho que a extino do processo sem resoluo de mrito,
no caso dos autos, sem que a Fazenda Pblica fosse intimada para exercer a
faculdade prevista no art. 2, 8, da Lei n. 6.830/1980 no s viola o disposto
no art. 267, incs. IV e VI, do CPC, assim tambm os princpios da celeridade e
economia processual.
Por fm, oportuno lembrar que, ao assim decidir, no estaramos a romper
com a orientao frmada pela Smula n. 392 desta Corte, mas to somente
inserir o equvoco ora debatido na extenso do que podemos compreender
por erro material ou formal, e no como modifcao do sujeito passivo da
execuo, expresses essas empregadas pelo referido precedente sumular.
Ante o exposto, pedindo vnia ao em. Relator, dou provimento ao recurso
especial da Fazenda Nacional, para, afastada, no caso concreto, a tese de
ilegitimidade passiva ad causam, determinar o retorno dos autos ao Juzo de
origem, a fm de que, facultada exequente a oportunidade para emendar a
inicial, com base no disposto no art. 284 do CPC, d prosseguimento ao feito
como entender de direito.
como voto.
107
VOTO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Discute-se neste recurso especial se a
execuo fscal promovida contra pessoa jurdica com falncia j decretada, sem
mencionar a sua condio de massa falida, pode ensejar a extino do feito por
ilegitimidade passiva do devedor.
Entendo que no.
A decretao da falncia, no obstante dissolva a sociedade empresria (art.
1.097 c.c. o art. 1.044 do Cdigo Civil) e promova o afastamento do empresrio
de suas atividades (art. 75 da Lei n. 11.101/2005), no induz a imediata extino
da pessoa jurdica devedora.
Doutrinariamente, sabe-se que a massa falida possui, apenas, personalidade
judiciria, para o fim de legitimar o sndico a promover, no interesse dos
credores, a administrao de universo de direitos e obrigaes deixadas pelo
falido. Essa legitimao, no entanto, no induz a extino da personalidade
jurdica do devedor.
Com efeito, a pessoa jurdica j dissolvida pela decretao da falncia
subsiste durante seu processo de liquidao, sendo extinta, apenas, depois de
promovido o cancelamento de sua inscrio perante o ofcio competente. o
que se retira da literalidade do art. 51 do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao
para seu funcionamento, ela subsistir para os fns de liquidao, at que esta se
conclua.
1 Far-se-, no registro onde a pessoa jurdica estiver inscrita, a averbao de
sua dissoluo.
2 As disposies para a liquidao das sociedades aplicam-se, no que
couber, s demais pessoas jurdicas de direito privado.
3 Encerrada a liquidao, promover-se- o cancelamento da inscrio da
pessoa jurdica.
Frise-se que a adjetivao do devedor mediante o acrscimo da expresso
falido decorre de efeito da sentena que tem por objetivo, to somente, dar
publicidade acerca do momento da quebra (art. 99, VIII, da Lei n. 11.101/2009).
Lado outro, o fato de a exequente no indicar a aludida expresso na pea
exordial no infrma a obrigaes do sndico de representar judicialmente a
massa falida (art. 22, III, c, da Lei n. 11.101/2009).
108
No se pode confundir legitimidade ad causam com representao
processual. Assim, proposta a demanda contra pessoa falida, seus efeitos
em relao a massa somente se produziro se praticados na pessoa de seu
representante legal (sndico).
Ponderados esses elementos, concluo que o ajuizamento de execuo fscal
contra a pessoa jurdica devedora sem a meno da expresso massa falida
no importa erro quanto identifcao do sujeito passivo, mas, apenas, mero
equvoco que diz respeito sua representao processual, que, como tal, pode
ser sanado durante o processamento do feito. Outrossim, a extino da execuo
por essa irregularidade constitui excesso de formalismo que atenta contra o
princpio da instrumentalidade das formas.
No se trata, pois, de substituio ou emenda da Certido de Dvida Ativa
ou de redirecionamento da execuo fscal, razo por que, salvo melhor juzo,
entendo que no caso de aplicao da Smula n. 392-STJ, segundo a qual: A
Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao
da sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material ou
formal, vedada a modifcao do sujeito passivo da execuo.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, acompanhando a
divergncia inaugurada pelo eminente Ministro Og Fernandes.
o voto.
Primeira Turma
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 31.798-PE
(2010/0055268-0)
Relator: Ministro Srgio Kukina
Recorrente: lvaro Pereira de Souza
Advogado: Emerson Davis Lenidas Gomes
Recorrido: Estado de Pernambuco
Procurador: Henrique Luiz de Lucena Moura e outro(s)
EMENTA
Administrativo. Servidor pblico. Processo disciplinar. Excesso
de prazo para concluso. Falta de fundamentao da instruo.
Inocorrncia. Ampla defesa e contraditrio. Adequada observao das
garantias constitucionais.
1. A prorrogao dos trabalhos da comisso processante
encontrou amparo no art. 220 do Estatuto dos Funcionrios Pblicos
do Estado de Pernambuco (Lei n. 6.123/1968) que, embora disponha
quanto dissoluo da comisso, no impe nulidade aos atos j
praticados. Ademais, a dilao temporal que o impetrante questiona se
deu em seu prprio benefcio, no sendo razovel nem moralmente
lcito que queira obter proveito, inquinando de nulidade uma deciso
que buscou apenas preservar suas garantias constitucionais.
2. O recorrente no cuidou de demonstrar, como seria de rigor,
algum prejuzo que a prorrogao dos trabalhos tenha causado sua
defesa. Da incidir sobre a espcie o princpio do pas de nullitt sans
grief. Ademais, esta Corte tem reiteradamente afrmado que o excesso
de prazo no processo administrativo disciplinar no , s por si, causa
de nulidade.
3. Ao contrrio de outras aes, que admitem a dilao probatria,
a concesso da ordem no mandado de segurana reclama prvia e
inequvoca demonstrao do direito que a parte diz ter.
4. No caso ora apreciado, a argumentao do impetrante no foi
corroborada pelas provas documentais carreadas aos autos. Ausente,
112
assim, a certeza quanto aos fatos alegados nas razes recursais, no se
revelou o direito lquido e certo, apto a justifcar a concesso da ordem.
Recurso ordinrio a que se nega provimento.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo o julgamento, aps o voto-
vista do Sr. Ministro Ari Pargendler, por unanimidade, negar provimento ao
recurso ordinrio em mandado de segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler (voto-vista), Napoleo Nunes Maia
Filho e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator.
No participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima
(RISTJ, art. 162, 2, primeira parte).
Braslia (DF), 15 de agosto de 2013 (data do julgamento).
Ministro Srgio Kukina, Relator
DJe 12.9.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Srgio Kukina: Cuida-se de recurso ordinrio em mandado
de segurana, interposto por lvaro Pereira de Souza, com fundamento no art.
105, II, b, da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal de Justia de
Pernambuco, assim ementado:
Direito Processual Civil. Mandado de segurana. Lei Estadual n. 6.425/1972
(Estatuto da Polcia Civil de Pernambuco). Preliminar de decadncia. Rejeitada.
Preliminar de inadequao da via eleita. No conhecida. Processo administrativo
disciplinar realizado sem mcula de ilegalidade ou irregularidades. Ausncia de
direito lquido e certo. Denegao da segurana por unanimidade.
1. No h que se falar em decadncia do direito de impetrar Mandado de
Segurana, posto que no decorrido o prazo de 120 dias entre a publicao do
ato demissional e a impetrao do writ;
2. O Processo Administrativo Disciplinar, realizado por rgo Colegiado,
observou todos os comandos legais, de forma a no haver nulidade ou
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
113
irregularidades, culminando com a penalidade de demisso prevista na Lei n.
6.425/1972. Presentes os requisitos administrativos necessrios validade do ato;
3. Ausncia de direito lquido e certo;
4. unanimidade, denegou-se a segurana.
Consta dos autos, fs. 2.579 a 2.581, que o impetrante ocupou o cargo de
agente de polcia civil do Estado de Pernambuco, do qual foi demitido aps
processo administrativo disciplinar, com origem em representao do Ministrio
Pblico Estadual, pela prtica de atos ilcitos penais e administrativos.
Consta ainda, f. 2.581, a existncia de sentena penal condenatria, que
imps ao impetrante pena de recluso e de perda do cargo pblico, embora
ataque, neste feito, apenas a regularidade do procedimento administrativo.
As razes recursais, que basicamente reiteram as teses da impetrao,
insistem na invalidade do processo disciplinar, que estaria eivado das seguintes
nulidades: (i) excesso de prazo para concluso; (ii) falta de fundamentao da ata
de instruo; e, (iii) violao do direito de defesa e do princpio do contraditrio.
Contrarrazes ao recurso, apresentadas pela Procuradoria Geral do Estado,
s fs. 2.576 a 2.592.
O Ministrio Pblico Federal, nos termos do parecer s fs. 2.636 a 2.644,
manifesta-se pela manuteno do acrdo recorrido.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Srgio Kukina (Relator): Conforme se colhe dos autos, o
suporte ftico em que se deu a impetrao de origem pode ser assim delineado:
o impetrante foi demitido do cargo de agente da Polcia Civil do Estado de
Pernambuco aps processo administrativo, instaurado pelo Corregedor-Geral
da Secretaria de Defesa Social, com origem em denncia formulada pelo
Ministrio Pblico Estadual.
Pesam contra trs policiais, militares e civis, dentre os quais o ora
recorrente, acusaes de crimes de concusso e de abuso de autoridade, inclusive
j existindo sentena penal condenatria (f. 2.581), na qual foi-lhe imposta
recluso e, tambm, a perda do cargo pblico.
Contra os fatos que lhe so imputados no se insurge o recorrente,
nem tampouco contra a sentena penal condenatria que lhe imps as penas
114
de recluso e de perda do cargo pblico. O que ataca, neste feito, apenas a
regularidade do procedimento administrativo paralelamente instaurado e que,
na esfera administrativa, resultou na sua demisso.
Com esse fm, reedita agora as mesmas teses brandidas na impetrao,
apontando, mais uma vez, nulidades supostamente verifcadas na conduo do
referido processo disciplinar.
Assim, a argumentao que se examina, reproduo que da pea exordial,
j foi sufcientemente repelida pelo bem fundamentado acrdo recorrido,
pelo que, em tese, seria bastante para mant-lo que se reproduzissem aqui seus
sustentculos de fato e direito.
Todavia, em homenagem ampla devolutividade que caracteriza o recurso
ordinrio, passa-se ao (re)exame das trs teses da impetrao que, repita-se, so
as mesmas apresentadas nas razes recursais.
I - Do excesso de prazo.
A primeira das supostas nulidades apontadas pelo impetrante decorrido
do excesso de prazo para concluso dos trabalhos da comisso processante
que, segundo alega, foi instaurada em 26 de julho de 2006 e deveria ter sido
dissolvida em 26 de novembro daquele ano, por fora do disposto no art. 221 da
Lei Estadual n. 6.123/1968 (f. 2.549 a 2.551).
No h, s por isso, nulidade.
Primeiramente, porque a prorrogao dos trabalhos da comisso, como
apontou o acrdo atacado, encontra amparo no art. 220 do Estatuto dos
Funcionrios Pblicos do Estado de Pernambuco (Lei n. 6.123/1968), que dispe:
Art. 220 - O inqurito dever estar concludo, e decidido, no prazo de noventa
dias, a contar da data da publicao do ato ou portaria de designao da
comisso, prorrogvel por quinze dias, em caso de fora maior.
(Redao alterada pelo art. 1 da Lei Complementar n. 47, de 23 de janeiro de
2003 - informao obtida junto ao stio da Assembleia Legislativa do Estado de
Pernambuco na Internet).
Depois, o artigo que o impetrante invoca para sustentar a tese de nulidade,
o art. 221, tem a seguinte redao:
Art. 221 - Se, nos prazos estabelecidos no artigo anterior, no for concludo o
inqurito, considerar-se- automaticamente dissolvida a comisso, devendo a
autoridade proceder a nova designao na forma do Art. 219.
115
Como se verifca, embora o regramento disponha quanto dissoluo
da comisso, no impe nulidade aos atos j atos praticados que, como atos
administrativos que so, conservam-se sob presuno de legalidade.
Acrescente-se, ainda, que os documentos juntados inicial contm, f.
1.891, a cpia da ata da reunio, realizada em 23 de outubro de 2006, na qual
a comisso processante, cujos trabalhos j haviam superado a fase instrutria,
deliberou pela necessidade de prorrogao a fm de atender o prazo de defesa
e, em seguida, a confeco do relatrio conclusivo, observado o princpio
constitucional do contraditrio e da ampla defesa. Com efeito, decidiu-se
pela prorrogao dos trabalhos at 9.12.2006 (f. 1.921). Essa prorrogao,
entretanto, foi atacada pelo servidor sindicado (fs. 2.155 a 2.158) em 4 de
dezembro de 2006, quando ainda no havia apresentado a defesa administrativa
(f. 2.156) cujo prazo fnal se esgotava.
Logo, a dilao temporal que o impetrante questiona se deu em seu prprio
benefcio, no sendo razovel nem moralmente lcito que queira obter
proveito, inquinando de nulidade uma deciso que buscou apenas preservar suas
garantias constitucionais.
No bastasse isso, o recorrente no cuidou de demonstrar, como seria
de rigor, algum prejuzo que a prorrogao dos trabalhos tenha causado sua
defesa. Da incidir sobre a espcie o princpio do pas de nullitt sans grief.
Por fm, esta Corte tem reiteradamente afrmado que o excesso de prazo
no processo administrativo disciplinar no , s por si, causa de nulidade.
A propsito:
Mandado de segurana. Processo administrativo disciplinar. Demisso. Policial
rodovirio federal do quadro de pessoal do Departamento de Polcia Rodoviria
Federal do Ministrio da Justia. Exigncia de dinheiro a motoristas. Descabimento
do mandado de segurana para confrontar provas e efetuar dilao probatria.
Prova pr-constituda no caracterizada. Portaria inaugural. Requisitos. Excesso
de prazo. Absolvio no processo criminal por falta de provas.
[...]
- O excesso de prazo para o encerramento do processo administrativo
disciplinar, por si, no acarreta nulidade, cabendo ao interessado comprovar
prejuzo ao direito de defesa, o que no ocorreu nestes autos.
[...]
Mandado de segurana denegado.
(MS n. 16.815-DF, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seo, DJe 18.4.2012)
116
Por essas razes, no h como acolher a alegao de nulidade por excesso
de prazo.
II - Da alegao de falta de fundamentao, e;
III - Da alegao de violao aos princpios da ampla defesa e do
contraditrio.
Porque, no caso, apresentam-se sujeitas aos mesmos fundamentos, passa-se
ao tratamento, em conjunto, das duas alegaes restantes.
No que tange alegao de nulidade, diz o impetrante, verbis:
E, por esta falta de fundamentao, e at por fundamentao contraditria
e no revelada em fatos concretos, que se arguiu, tambm, a nulidade da
instruo, por no conceder ao funcionrio o direito de saber, concretamente,
em que base de fatos se apoiava a acusao os frutos de seus indiciamentos,
considerando-se que no se articulam em que momentos, dos depoimentos
colhidos, teriam se verifcado as ocorrncias que lhes foram imputada, mas to
somente limitando-se a mencionar folhas dos autos, sem indicao concreta da
realidade tpica. (f. 2.554, sic)
E, mais adiante, arremata:
Inexistindo, portanto, a demonstrao, fiel e cabal, de acurado exame e
estudo das provas existente nos autos, que levem a concluso chegada aos
indiciamentos, at porque no demonstrados cabalmente, tambm por esse
prisma, deve ser declarada a nulidade do processo, pois evidente que, sem uma
acusao formal e delineada, a defesa se fez foradamente, restando frontalmente
prejudicada. (f. 2.555).
Porm, da farta documentao que o prprio impetrante juntou aos autos
possvel concluir pela improcedncia do que disse.
Dentre as muitas provas documentais que infrmam as teses da impetrao,
colhe-se, por exemplo, parecer emitido pela Procuradoria Consultiva do Estado,
manifestando-se, ainda nos autos do processo administrativo disciplinar, pela
regularidade do procedimento adotado, ocasio em que registrou:
Pois bem. Compulsando-se, detidamente, todos os 11 volumes dos autos
administrativos em referncia, constata-se que o Processo Administrativo
Disciplinar foi regularmente instaurado, nos moldes da Portaria n. 249/2006-Cor.
Ger./SDS, publicada no Dirio Ofcial do Estado na edio n. 140, de 26 de julho
117
de 2007, e que tramitou com a rigorosa observncia das garantias do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, sob o palio do soberano
comando do artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal e de acordo com as
normas infraconstitucionais aplicveis espcie, destacando-se que:
(a) logo no incio do processo administrativo, os suso-identifcados Agentes de
Polcia, destinatrios das acusaes, foram formalmente notifcados da instaurao
do processo administrativo e dos seus termos, sendo instados, desde ento (ou
seja, desde o incio processo) a acompanharem todos os atos processuais e a
tomarem cincia de todos os documentos constantes dos autos;
(b) foram carreados aos autos cpia integral dos autos de priso em fagrante,
peas do Inqurito Policial, da denncia do Ministrio Pblico e do processo penal
a que esto respondendo os retro-aludidos Agentes de Polcia, referentemente
aos fatos objeto do Processo Administrativo em anlise;
(c) na instruo do feito, h, ainda, vistorias, termos de entrega, laudos periciais,
conferindo, inclusive, os devidos elementos concernentes materialidade dos
delitos noticiados, alm do que foram colhidos, na devida forma, depoimentos e,
tambm, informaes ofciais;
(d) os Agentes de Polcia destinatrios das acusaes foram instados a
acompanhar todos os atos do processo, sendo notifcados previamente para tal
fm, e se fzeram presentes, inclusive acompanhados de advogados, que lhes
patrocinaram a ampla defesa, registrando-se, ainda, a presena de representante
do SINPOL (sindicato dos policiais civis do Estado de Pernambuco) em audincias;
(e) o relatrio de indiciamento examinou, detalhadamente, todos os elementos
de prova trazidos aos autos e, aps o relatrio de indiciamento, foi oportunizada
aos indiciados a apresentao de defesa escrita, diante dos termos do dito
relatrio e da instruo processual realizada;
(f ) considerando, enfm, todos os elementos de prova e alegaes constantes
dos autos, eis que, ento, a competente Comisso, mais uma vez fazendo uma
exposio detalhada dos respectivos fundamentos, exarou o relatrio final,
mantendo o indiciamento pronunciado;
(g) o Exmo. Sr. Corregedor Geral da Secretaria de Defesa Social, recebendo
o relatrio fnal da competente Comisso, com os autos administrativos, no
se limitou a laconicamente homolog-lo, mas sim, tambm examinando todos
os elementos de prova e alegaes coligidos aos autos, exarou sua deciso,
robustamente fundamentada, no sentido de homologar as concluses da
Comisso de Inqurito, homologao que, enfm, tambm fora pronunciada pelo
Exmo. Sr. Secretrio de Defesa Social.
Afgura-se, dessarte, diante do rigoroso cumprimento de todas as etapas do
devido processo legal, plenamente observadas as garantias do contraditrio
e da ampla defesa, e, enfm, cumprido um robusto procedimento instrutrio,
com a coleta de elementos de prova convincentes, conclui-se que, seguindo-
118
se as concluses da competente Comisso de Inqurito, consoante foram
homologadas pelo Exmo. Sr. Corregedor Geral da SDS e pelo Exmo. Sr. Secretrio
de Defesa Social, os autos administrativos em referncia devem, sem retardo,
ser encaminhados a Douta Procuradoria de Apoio Jurdico-Legislativo, a fm de
elaborar os atos de demisso dos indiciados Agentes de Polcia Civil Antnio
Carlos da Silva Maciel (QAPC I, matricula n. 160.224-1), Jos Maria da Silva (QAPC
I, matricula n. 152.468-2) e lvaro Pereira de Souza (QAPC l, matrcula n. 130.374-
0), para que o Excelentssimo Senhor Governador do Estado, por seu turno,
subscreva tais atos, a serem devidamente publicados no Dirio Ofcial do Estado.
Recomenda-se que, adotada a providncia suso- aludida, a Corregedoria
Geral da Secretaria de Defesa Social, recebendo os autos administrativos j com
a publicao dos atos de demisso, tambm sem retardo, requisite do Exmo.
Sr. Comandante Geral da Polcia Militar de Pernambuco informaes quanto
ao processo administrativo afeto ao soldado PM PE Marconde Ferreira de Brito,
matrcula n. 9.202-8, envolvido nos mesmos fatos, adotando-se as medidas
necessrias devida concluso do referido processo.
Vale referir, por oportuno, que, independentemente de ainda estar em
tramitao a ao penal, o ato de demisso h de ser - sim - exarado, sem
retardo, ante a concluso, nos moldes retro-aludidos, do Processo Administrativo
Disciplinar, no havendo falar-se em aguardar a concluso do processo penal,
porquanto, por fora do princpio da independncia das instncias, no h bice
algum, in casu, a que se aplique a sano administrativa decorrente do devido
processo legal administrativo, como assim j se pronunciou esta Procuradoria
Consultiva, nos termos do Parecer n. 220/2007 (cpia anexa), da lavra do
eminente Procurador Professor Flvio Germano de Sena Teixeira e devidamente
homologado pela Douta Chefa desta Procuradoria Consultiva.
Recomenda-se, enfim, que a Corregedoria Geral da Secretaria de Defesa
Social, cumpridas as providncias retro-indicadas, envie cpia integral dos autos
administrativos ao Exmo. Sr. Representante do Ministrio Pblico responsvel pela
ao penal a que respondem os indiciados acima referidos. (fs. 2.382 a 2.385).
O teor desse documento de se registrar rebate, tambm, as alegaes
de cerceamento de defesa e de violao do princpio do contraditrio imputadas
comisso processante.
Pois bem, ao contrrio de outras aes, que admitem a dilao probatria,
a concesso da ordem no mandado de segurana reclama prvia e inequvoca
demonstrao do direito que a parte diz ter.
Nesse sentido:
Agravo regimental. Recurso ordinrio em mandado de segurana.
Administrativo. Servidor pblico estadual Sergipe. Direito a percepo e
119
incorporao de gratifcao. Inexistncia de direito lquido e certo. Ausncia
de prova pr-constituda e de argumentos relevantes. Deciso mantida por seus
prprios fundamentos. Agravo regimental no provido.
[...]
5. Com efeito, ante a falta de demonstrao de direito lquido e certo a tutelar
a pretenso exposta no mandamus, deve ser obstada a presente irresignao,
porquanto a via do mandado de segurana no admite dilao probatria, tendo
em vista que no comporta fase instrutria, sendo necessria a juntada de prova
pr-constituda apta a demonstrar, de plano, o direito alegado.
6. Agravo regimental no provido.
(AgRg no RMS n. 38.448-SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 6.11.2012)
No caso ora apreciado e ainda que a tomasse por verossmel a
argumentao do impetrante no foi corroborada pelas provas documentais
carreadas aos autos.
Ausente, portanto, a certeza quanto aos fatos alegados nas razes recursais,
no se revelou o direito lquido e certo, apto a justifcar a concesso da ordem.
Impe-se, por isso, a denegao da segurana, tal como feita pelo acrdo
recorrido, razo pela qual deve ser mantido, negando-se provimento ao presente
recurso ordinrio.
como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Ari Pargendler: A espcie reprisa situao tpica, em que
algum - detido - acusa policial pela prtica de maus tratos (e-stj, f. 400) e de
extorso (e-stj, f. 700), enquanto este se diz vtima da acusao irresponsvel de
um delinquente j apenado criminalmente (e-stj, f. 2.346). Ambas as verses
so possveis, tanto que se repetem no cotidiano, mas a veracidade de uma
e de outra no esto em causa nesta via. O presente mandado de segurana,
articulado em boa tcnica, situa as questes deduzidas no mbito formal do
processo disciplinar que resultou na demisso do impetrante (e-stj, f. 32), forte
em que seria nulo (a) porque a comisso processante excedeu o prazo legal para
ultim-lo (e-stj, f. 09-10), (b) porque deixou de indicar os fatos relacionados
120
s condutas punidas (e-stj, f. 11-14) e (c) porque no observou o princpio que
assegura a ampla defesa do indiciado (e-stj, f. 15-24).
O excesso de prazo na concluso do processo disciplinar no inibe a
Administrao Pblica de punir infraes cometidas pelo servidor. O
indeferimento da oitiva de testemunhas ou o fato de que deixaram de ser ouvidas,
em razo da ausncia do procurador do indiciado, aquelas que compareceram
no abalam a concluso do Tribunal a quo de que a defesa foi exercida com a
maior amplitude; essas circunstncias s constituiriam causa de anulao do
processo disciplinar se fosse evidenciado que so testemunhas presenciais, e
que nessas condies o depoimento delas teria fora para alterar o respectivo
desfecho. Finalmente, o que foi reconhecido pela comisso processante tem
tudo a ver com a pena de demisso, in verbis:
Restou provado dentro dos autos que os imputados supranominados no
dia 29.5.2006, utilizando a viatura Gol branco de placas frias KLB-1358-PE,
abordaram o senhor Jos Rubens Aparecido de Siqueira, que naquele momento
estava dirigindo o seu veculo Fiat Siena, de placa KKT-3027-PE, prenderam-
no ilegalmente, apreenderam o seu veculo e uma certa quantidade de jias
avaliadas em torno de R$ 75.000,00, levaram-no para a DPRR, colocaram-no
numa cela, espancaram-no, leses constatadas em laudo pericial, exigiram a
quantia de quinze mil reais para solt-lo e no dar andamento aos procedimentos
legais, foram at a CEF-Cais do Apolo, para que Jos Rubens sacasse o dinheiro
e o entregasse para SD Marconde que o repassaria para os imputados que
estavam de frente daquela agncia, fato que causou a priso em fagrante do
SD Marconde por ofciais desta Corregedoria e a fuga dos imputados daquele
local da ocorrncia. No percurso compreendido entre a DPRR at a Agncia
da CEF-Cais do Apolo, o imputado Alvaro foi pilotando o veculo Fiat Siena
na companhia de Jos Rubens e do SD Marconde, escoltada pela viatura Gol
branco dirigido por Jos Maria em companhia do outro imputado Maciel. O
veculo Fiat Siena de Jos Rubens, aps o ocorrido de frente a Caixa Econmica
Federal do Cais do Apolo, nesta cidade, teve de ser rebocado da frente daquela
agncia bancria, em face de sua chave ter fcado em poder do imputado Alvaro.
Fizeram uso indevido da viatura destinada DPRR no horrio do expediente
com placas frias, causando transtorno Administrao Pblica e denegrindo a
imagem da Instituio Polcia Civil, em face, inclusive, da divulgao dos fatos
em diversas oportunidades pela imprensa (e-stj, f. 2.216).
Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao recurso ordinrio.
121
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 32.322-SC
(2010/0105547-4)
Relator: Ministro Srgio Kukina
Recorrente: Holdarina Antunes de Menezes
Advogado: Airton Cezar de Menezes e outro(s)
Recorrido: Estado de Santa Catarina
Procurador: Francisco Guilherme Laske e outro(s)
EMENTA
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Servidor estadual.
Mdico. Vencimento. Jornada. Direito no existente. Acrdo
recorrido mantido. Recurso no provido.
1. Existindo fel correspondncia entre a remunerao prevista
no edital do concurso, aquela prevista em lei e a efetivamente recebida
pela recorrente, nada mais lhe devido.
2. Apenas ao mdico com regime de trabalho de quarenta horas
que no o caso da recorrente devida a remunerao em dobro.
Assim, a norma invocada pela impetrante, o art. 22, 2, da LC
Estadual n. 323/2006, no apenas infrma o direito que disse ter, mas
e principalmente impe a imediata rejeio de sua pretenso, tal
como o fez o Tribunal de origem, nos termos do acrdo recorrido.
3. Ainda que assim no fosse, e mesmo que o edital indicasse
valores acima dos previstos em lei, no poderia a norma editalcia
prevalecer sobre as disposies legais, como quer a recorrente. que
o edital, como ato administrativo normativo que , deve se sujeitar
ao ordenamento jurdico, de onde tira a sua validade. Se a disposio
constante do instrumento convocatrio contraria a lei, padece de vcio
de objeto e, portanto, nula. Em outras palavras, no lei que se curva
ao ato administrativo, mas este que se submete quela. Inteligncia
do art. 2, pargrafo nico, alnea c da Lei n. 4.717/1965.
4. Recurso ordinrio a que se nega provimento.
122
ACRDO
Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao
recurso ordinrio em mandado de segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho
(Presidente) e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Ministro Srgio Kukina, Relator
DJe 19.8.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Srgio Kukina: Cuida-se, na origem, de mandado de
segurana impetrado por Holdarina Antunes de Menezes, servidora estadual,
apontando como autoridade coatora o Secretrio de Sade do Estado de Santa
Catarina.
Diz que ingressou no servio pblico estadual mediante concurso para
ocupar o cargo de mdica e que no est recebendo o vencimento bsico que lhe
seria devido, conforme fora estipulado no edital do respectivo certame.
A pretenso foi parcialmente acolhida, por maioria de votos, pelo Grupo
de Cmaras de Direito Pblico do Tribunal de Justia de Santa Catarina, nos
termos do acrdo assim ementado:
Administrativo. Servidor pblico. Concurso. Edital que fixa valor de
vencimentos e auxlio-alimentao. Jornada de vinte horas semanais. Vinculao
dos candidatos e da Administrao. Concesso parcial da segurana. Agravo
regimental prejudicado. (f. 227).
A segurana foi concedida apenas para retifcar os valores pagos a ttulo de
auxlio-alimentao. Os Desembargadores vencidos votaram pela denegao da
ordem.
A deciso foi embargada de declarao, mas os embargos foram rejeitados
(fs. 278 a 285).
123
A recorrente, reeditando as teses da impetrao, insiste no que acredita
ser seu direito lquido e certo de ter dobrada a sua remunerao para equipar-
la ao valor correspondente carga de quarenta horas semanais, embora deva
permanecer cumprindo apenas o equivalente a vinte horas.
O Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazes ao recurso (fs. 330
a 341), nas quais defendeu a manuteno do acrdo recorrido, sustentando, em
sntese, que o valor recebido pela apelante o que fxou a lei de regncia para o
Mdico, com jornada de trabalho correspondente a 20 horas semanais. Inexiste
lei atribuindo recorrente o direito de receber o dobro do que est atualmente
recebendo e em nenhum momento trouxe a recorrente a Lei que fxou a sua
remunerao nos valores que pretende receber (fs. 340 e 341).
O Ministrio Pblico Federal, pelo parecer de fs. 353 a 358, manifesta-se
pelo no provimento do recurso ordinrio.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Srgio Kukina (Relator): Em que pese a argumentao da
recorrente, o acrdo recorrido no merece reparos.
Conforme apontou o Tribunal de origem, a jornada de trabalho foi fxada
em 20 horas semanais e o vencimento mensal em R$ 770,81 (R$ 638,81 a ttulo
de vencimentos e R$ 132,00 de auxlio-alimentao) conforme Nvel ONS 13,
Referncia A da tabela de unidade de vencimento dos cargos de provimento
efetivo da Lei Complementar Estadual n. 81/1993 (fl. 229) e, adiante,
acrescenta: em momento posterior ao Edital, adveio a Lei Complementar
Estadual n. 323/2006 que alterou a Lei Complementar Estadual n. 81/1993 e
estabeleceu que os vencimentos do Nvel ONS 13, referncia A, passariam a ser
de R$ 1.200,00 (f. 230).
Com efeito, so esses os valores fixados na cpia do instrumento
convocatrio (f. 49) e nos contracheques (fs. 73 e seguintes) que a prpria
impetrante juntou inicial. Portanto, existindo fiel correspondncia entre
a remunerao prevista no edital do concurso, aquela prevista em lei e a
efetivamente recebida pela recorrente, nada mais lhe devido.
Ademais, a norma local que invocou para abrigar sua pretenso, o art. 22,
2, da LC Estadual 323/2006 (f. 11), norma hoje revogada, dispunha, in verbis:
124
Art. 22. A jornada de trabalho dos servidores da Secretaria de Estado da Sade
de 30 (trinta) horas semanais, devendo ser cumprida em regime de 6 (seis) horas
dirias ou em escalas ou turnos ininterruptos, de acordo com a necessidade de
servio, a ser determinada pela administrao de cada unidade:
I - em escala de 6 (seis) horas dirias;
II - em escala contnua de 12 (doze) horas; e
III - em escala mista de 6 (seis) horas dirias e/ou escala de 12 (doze) horas
dirias, de forma intercalada.
[...]
2
O disposto neste artigo no se aplica competncia de Mdico, com

regime de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, que perceberem 02 (dois)
vencimentos de profssionais mdicos de 20 (vinte) horas semanais, os quais
sero extintos ao vagarem. (f. 231).
Ora, apenas ao mdico com regime de trabalho de quarenta horas que
no o caso da recorrente devida a remunerao em dobro. Assim, a norma
invocada pela impetrante, o referido art. 22, 2, da LC Estadual n. 323/2006,
no apenas infrma o direito que disse ter, mas e principalmente impe a
imediata rejeio de sua pretenso, tal como o fez o Tribunal de origem, nos
termos do acrdo recorrido.
Ainda que assim no fosse, e mesmo que o edital indicasse valores
acima dos previstos em lei, no poderia a norma editalcia prevalecer sobre as
disposies legais, como quer a recorrente.
que o edital, como ato administrativo normativo que , deve se sujeitar ao
ordenamento jurdico, de onde tira a sua validade. Se a disposio constante do
instrumento convocatrio contraria a lei, padece de vcio de objeto e, portanto,
nula. Em outras palavras, no a lei que se curva ao ato administrativo, mas este
que se submete quela.
o que se extrai do art. 2, pargrafo nico, alnea c da Lei n. 4.717/1965,
verbis:
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no
artigo anterior, nos casos de:
(...) incompetncia;
c) Ilegalidade do objeto;
(...)
Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as
seguintes normas:
125
(...)
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em
violao de lei, regulamento ou outro ato normativo;
Por fm, registro no existir diferena substancial entre a hiptese ora
examinada e aquela recentemente julgada pela E. Segunda Turma desta Corte,
cujo acrdo recebeu a seguinte ementa:
Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Servidor pblico
aprovado para o cargo de mdico. Vencimento e jornada de trabalho. Ausncia de
direito lquido e certo.
1. Trata-se na origem de mandado de segurana contra ato do Secretrio de
Estado da Sade de Santa Catarina e do Diretor de Recursos Humanos desta
Secretaria, almejando a concesso de ordem liminar que garanta a imediata
majorao do seu vencimento bsico, seus devidos reflexos e o auxlio
alimentao, conforme previsto no edital e nas Leis Complementares n. 81/1993 e
323/2006, alm da cominao de multa diria a ser convertida em seu benefcio,
em caso de descumprimento da ordem.
2. A parte recorrente-impetrante sustenta ser servidora pblica, mdica
especialista em Psiquiatria, com carga horria de vinte horas semanais, recebendo
vencimento bsico de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), que corresponde a
remunerao dos demais servidores de outros cargos pblicos com carga horria
de quarenta horas semanais. Irresignada com a deciso que concedeu apenas
parcialmente a segurana pleiteada, requer o reconhecimento de de que seu
vencimento corresponde ao patamar de quarenta horas semanais, no valor de R$
2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais).
3. Conforme consta dos autos, o edital no qual se baseou a contratao do
recorrente previu o vencimento bsico no valor de R$ 770,81 (vencimento +
auxlio-alimentao) para diversos tipos de cargos pblicos da Secretaria de
Sade do Estado (f. 45). No entanto, enquanto a maioria dos servidores possua
carga horria de 40 horas semanais, o cargo de mdico possua jornada de
trabalho de 20 horas semanais - percebendo o mesmo vencimento dos demais
(f. 46).
4. Posteriormente, a Lei Complementar Estadual n. 323/2006 alterou a
remunerao dos servidores civis, incluindo o cargo de mdico, para R$ 1.200,00.
5. Alm disso, a LC n. 323/2006 estabeleceu que a jornada de trabalho dos
servidores da Secretaria de Estado da Sade seria de 30 (trinta) horas semanais,
com exceo dos mdicos, que possuiriam o regime de trabalho de 20 ou 40
horas semanais, sendo que, para os mdicos com dupla jornada (40 horas), a lei
previu o percebimento de dois vencimentos.
6. Dessa forma, a jornada de 20 horas semanais do servidor pblico mdico
equipara-se jornada de 40 horas semanais dos outros profissionais. E, em
126
conseqncia disso, se servidores de outros cargos recebem R$ 1.200,00 numa
jornada de 40 horas, o mdico recebe o mesmo vencimento numa jornada de 20
horas semanais.
7. Ausente o direito lquido e certo alegado pelo recorrente, pois equivocada a
afrmao de que, tendo sido contratado para receber o vencimento equivalente
ao cargo de quarenta horas, deveria receber R$ 2.400,00 (ou seja, dois vencimentos
do cargo de 20 horas).
8. Recurso ordinrio em mandado de segurana no provido.
(RMS n. 31.864-SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
2.2.2012)
Com essas consideraes, impe-se negar provimento ao presente recurso
ordinrio. Custas ex lege.
como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 44.619-SC
(2013/0411658-0)
Relator: Ministro Benedito Gonalves
Recorrente: Jos Ricardo da Silva Pacheco
Advogados: Tiago de Salles Oliveira
Rafael Dutra de Carvalho
Recorrido: Estado de Santa Catarina
Procurador: Ktia Simone Antunes Laske e outro(s)
EMENTA
Processual Civil e Administrativo. Recurso em mandado de
segurana. Servidor pblico. Processo administrativo disciplinar. Pena
de demisso. Inassiduidade permanente. Prazo prescricional. Termo a
quo. Cessao da permanncia.
1. O Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado de Santa
Catarina (Lei n. 6.745/1985) enquadrou, expressamente, a infrao
127
disciplinar perpetrada pelo recorrente como de carter permanente
e estabeleceu que o prazo prescricional da ao disciplinar em se
tratando de ilcitos permanentes punidos com demisso de 5 (cinco)
anos, tendo como termo a quo o dia em que cessar a permanncia.
2. No caso concreto, a inassiduidade do recorrente iniciou-se com
o fm do perodo de licena para tratar de interesses particulares que
lhe fora concedido pela Administrao (19.12.2000) e permaneceu
at o seu efetivo retorno ao trabalho em 20.6.2007, sendo este o marco
inicial da contagem do prazo prescricional. No h falar, portanto,
em prescrio do Processo Administrativo Disciplinar, haja vista
que a Portaria que determinou a sua instaurao foi publicada em
31.12.2007, antes do decurso do prazo prescricional, devendo, por
conseguinte, ser mantida a sano aplicada.
3. Recurso ordinrio no provido.
ACRDO
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, negar provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Srgio Kukina,
Ari Pargendler e Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 7.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso em mandado
de segurana interposto por Jos Ricardo da Silva Pacheco contra acrdo
oriundo do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, cuja ementa est
consignada nos seguintes termos (f. 489):
128
Mandado de segurana. Servidor pblico. Processo administrativo
disciplinar. Licena sem remunerao concedida por prazo pr-derterminado.
Reapresentao do servidor mais de seis anos depois de encerrada a licena
usufruda. Inassiduidade permanente. Aplicao do art. 137 da Lei n. 6.745/1985
(Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado). Contagem do prazo
prescricional a contar do trmino da permanncia infracional. Aplicao do art.
150, 1, b, da Lei n. 6.745/1985. Prescrio no-caracterizada. Ordem denegada.
O Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado (Lei n. 6.745/1985) contm
previso especfica para o termo a quo da prescrio, em caso de infrao
disciplinar de carter permanente, como o a inassiduidade, iniciando tal prazo
apenas no dia em que cessar a permanncia (art. 150, inc. II, 1, alnea b), o que,
em relao moldura ftica destes autos, descaracteriza a prescrio.
Nas razes recursais defende-se que fagrante a incidncia da prescrio
da ao disciplinar, eis que o direito abstrato de punir da Administrao
convalesceu em concreto, pois o ius puniendi s poderia ter sido exercido dentro
do prazo prescrito em lei, qual seja, at 5 anos depois do 31 dia de faltas
injustifcadas ao servio por parte do recorrente, dia em que o ilcito se tornou
conhecido da autoridade competente.
Contrarrazes s fs. 542-547.
Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo no provimento do recurso s
fs. 565-566.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Cuida-se, na origem,
de mandado de segurana com pedido de liminar impetrado contra ato do
Governador do Estado de Santa Catarina que demitiu o recorrente por
inassiduidade permanente.
No caso, o recorrente alega que obteve, em 19.12.1994, licena sem
remunerao (perodo de seis anos) para tratar de assuntos particulares,
afastando-se legalmente do seu cargo. Em 19.12.2000 expirou o prazo da
licena pleiteada, sem, no entanto, ter recebido qualquer tipo de notifcao
comunicando o trmino do perodo da licena, de modo que em 20.6.2007
apresentou-se e requereu formalmente sua reintegrao ao servio pblico.
Somente aps ter demonstrado seu nimo de voltar ao cargo, depois de
129
decorridos mais de 6 (seis) anos do fm do perodo da licena (sem remunerao)
concedida, a Administrao, em 31.12.2007, instaurou Processo Administrativo
Disciplinar que resultou na aplicao da pena de demisso por inassiduidade
permanente. Sustenta que, como a licena que lhe foi concedida fndou-se em
19.12.2000, a contagem do prazo prescricional iniciou-se no dia 19.1.2001 e
encerrou-se em 19.1.2006.
O cerne da controvrsia reside, ento, em saber se, na situao em comento,
ocorrera ou no a prescrio do Processo Administrativo Disciplinar.
De incio, observa-se que o ato impugnado encontra amparo nas
disposies da Lei Estadual n. 6.745/1985 - Estatuto dos Servidores Pblicos
Civis do Estado de Santa Catarina.
Com efeito, os arts. 37 e 150 da citada Lei assim estabelecem:
Art. 137 - So infraes disciplinares, entre outras defnidas nesta Lei:
[...]
II - punveis com demisso simples:
[...]
2 - inassiduidade permanente;
3 - inassiduidade intermitente;
[...]
Pargrafo nico - Considera-se inassiduidade permanente a ausncia ao
servio, sem justa causa, por mais de 30 (trinta) dias consecutivos; e inassiduidade
intermitente, a ausncia ao servio sem justa causa, por 60 (sessenta) dias,
intercaladamente, num perodo de 12 (doze) meses.
[...]
Art. 150 - Prescreve a ao disciplinar:
I - em 02 (dois) anos, quanto aos fatos punidos com repreenso, suspenso, ou
destituio de encargo de confana;
II - em 05 (cinco) anos, quanto aos fatos punidos com a pena de demisso, de
cassao de aposentadoria ou de cassao de disponibilidade, ressalvada a
hiptese do art. 152, deste Estatuto.
1 - O prazo de prescrio comea a correr:
a) do dia em que o ilcito se tornou conhecido de autoridade competente para
agir;
b) nos ilcitos permanentes ou continuados, do dia em que cessar a permanncia
ou a continuao.
130
Da leitura dos dispositivos acima transcritos, infere-se que a legislao
estadual, de forma expressa, enquadrou a infrao disciplinar perpetrada pelo
recorrente como de carter permanente e estabeleceu que o prazo prescricional
da ao disciplinar em se tratando de ilcitos permanentes punidos com demisso
de 5 (cinco) anos, tendo como termo a quo o dia em que cessar a permanncia.
Assim, como o perodo de licena para tratamento de interesses particulares
concedido pela Administrao ao recorrente fndou em 19.12.2000, a apontada
permanncia somente cessou com o seu retorno ao trabalho em 20.6.2007,
sendo este o marco inicial da contagem do prazo prescricional.
No h falar, portanto, em prescrio do Processo Administrativo
Disciplinar, haja vista que a Portaria n. 749-PMSC, que determinou
a sua instaurao, foi publicada em 31.12.2007, antes do decurso do prazo
prescricional, devendo, por conseguinte, ser mantida a sano aplicada.
Isso posto, nego provimento ao recurso ordinrio.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.174.811-SP (2010/0005931-0)
Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Recorrente: Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda
Advogado: Marcelo Salles Annunziata e outro(s)
Recorrido: Fazenda Nacional
EMENTA
Tributrio. Recurso especial. Imposto de importao. Concesso
de ex tarifrio. Mercadoria sem similar nacional. Pedido de reduo
de alquota. Reconhecimento posterior do benefcio fscal. Mora
da Administrao. Princpio da razoabilidade. Aplicao. Recurso
especial conhecido e provido. Sentena restabelecida.
131
1. A concesso do benefcio fscal denominado ex tarifrio
consiste na iseno ou reduo de alquota do imposto de importao,
a critrio da administrao fazendria, para o produto desprovido
de similar nacional, sob a condio de comprovao dos requisitos
pertinentes.
2. O princpio da razoabilidade uma norma a ser empregada
pelo Poder Judicirio, a fm de permitir uma maior valorao dos atos
expedidos pelo Poder Pblico, analisando-se a compatibilidade com o
sistema de valores da Constituio e do ordenamento jurdico, sempre
se pautando pela noo de Direito justo, ou justia (Fbio Pallaretti
Calcini, O princpio da razoabilidade: um limite discricionariedade
administrativa. Campinas: Millennium Editora, 2003).
3. A injustifcada demora da Administrao na anlise do pedido
de concesso de ex tarifrio, somente concluda mediante expedio
da portaria correspondente logo aps a internao do bem, no pode
prejudicar o contribuinte que atuou com prudente antecedncia,
devendo ser assegurada, em consequncia, a reduo de alquota do
imposto de importao, nos termos da legislao de regncia.
4. A concesso do ex tarifrio equivale uma espcie de
iseno parcial. Em consequncia, sobressai o carter declaratrio
do pronunciamento da Administrao. Com efeito, se o produto
importado no contava com similar nacional desde a poca do
requerimento do contribuinte, que cumpriu os requisitos legais para a
concesso do benefcio fscal, conforme preconiza o art. 179, caput, do
CTN, deve lhe ser assegurada a reduo do imposto de importao,
mormente quando a internao do produto estrangeiro ocorre antes
da supervenincia do ato formal de reconhecimento por demora
decorrente de questes meramente burocrticas.
5. Recurso especial conhecido e provido. Sentena restabelecida.
ACRDO
unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho
132
(Presidente), Benedito Gonalves e Srgio Kukina votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Assistiu ao julgamento o Dr. Luis Augusto da Silva Gomes, pela parte
recorrente: Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 28.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso especial
interposto por Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda em desfavor da
Fazenda Nacional, com fundamento no art. 105, inciso III, letras a e c, da
Constituio Federal, em que se insurge contra acrdo do Tribunal Regional
Federal da 3 Regio assim ementado (f. 416e):
Tributrio. Imposto de importao. Mercadoria abandonada. Incio do
despacho aduaneiro antes da pena de perdimento. Possibilidade. Aplicao do
nico do artigo 18 da Lei n. 9.779/1999. Portaria Camex posterior ao fato gerador.
Irretroatividade.
1. De acordo com as normas legais vigentes, a mercadoria importada que
permanece noventa dias aps a descarga sem incio do procedimento de
despacho aduaneiro, gera dano ao errio, punido com a perda de perdimento.
Contudo, o importador pode, nessa hiptese, antes de aplicada a pena, iniciar
o procedimento de despacho mediante o cumprimento das formalidades legais
e o pagamento dos tributos incidentes na importao, alm dos juros, multas e
demais despesas. A lei, porm, considera ocorrido o fato gerador e devidos os
tributos nada data do vencimento do prazo de permanncia da mercadoria no
recinto alfandegado (art. 18, pargrafo nico da Lei n. 9.779/1999).
2. Na hiptese, havia lei expressa, vlida e eficaz para o caso, ou seja, a
impetrante importou mercadoria, no procedeu ao seu desembarao e, antes
de ser-lhe decretado o perdimento, pretendeu iniciar o despacho aduaneiro,
inserindo-se na hiptese do pargrafo nico do artigo 18 da Lei n. 9.779/1999.
3. A demora na apreciado do pedido de ex-tarifrio e a inrcia administrativa
quanto ao pedido de prorrogao do prazo de permanncia da mercadoria, no
suspendem ou interrompem o prazo para o desembarao aduaneiro.
133
4. A concesso do benefcio pela Portaria Camex n. 8/2005 no tem efeitos
retroativos para abarcar fatos geradores anteriores e que se submetiam a regra
prpria e expressa.
5. No h que se falar na aplicao dos artigos 72 e 73 do Decreto n. 4.543/2002
(Regulamento Aduaneiro), que regra geral para as importaes regulares. No
caso, no houve o desembarao, a mercadoria se sujeitava pena de perdimento,
e foi iniciado o despacho nos termos do artigo 18 da Lei n. 9.779/1999. Afastar
a sua aplicao seria criar regra de exceo que no encontra amparo legal,
implicando em tratamento tributrio diferenciado que viola os princpios da
legalidade e da isonomia.
Os embargos de declarao opostos foram rejeitados (fs. 441-447e).
A recorrente alega que a rejeio dos embargos de declarao deu-se
mediante ofensa ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC e divergncia em
relao jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, porquanto no teriam
sido sanadas omisses relevantes para o julgamento da causa, concernente
aplicao do disposto no art. 12 do Decreto-Lei n. 2.472/1988, de forma, ainda,
a satisfazer o requisito do prequestionamento.
Narra que protocolou, em 23.6.2004, pedido de concesso de ex tarifrio,
para o equipamento denominado Sistema Integrado de Alta Produo de
Lminas para fabricao de pneumticos radiais, a fm de obter reduo da
alquota do imposto de importao de 14% (catorze por cento) para 2% (dois
por cento), ao argumento de que o bem no teria similar nacional. Importou o
produto em 18.12.2004, o qual permaneceu no recinto alfandegado pelo prazo
de 90 (noventa) dias, at 18.3.2005. Em 30.3.2005, quando j superado o prazo,
foi editado ato reconhecendo a concesso do benefcio para o equipamento, de
modo que a autoridade impetrada exige a alquota sem a reduo obtida.
Sustenta que a denegao da segurana pelo Tribunal de origem, que
reformou a sentena que havia concedido a ordem, contrariou o disposto
nos arts. 1 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 72 e 73 do Decreto n. 4.543/2002
(Regulamento Aduaneiro), ao argumento de que a regra a incidncia dos
tributos em vigor na data do registro da Declarao de Importao. Defende
que no deve ser literal a interpretao do art. 18 da Lei n. 9.779/1999, o qual,
antes da aplicao da pena de perdimento, concede o prazo de at 90 (noventa)
dias para permanncia da mercadoria importada no recinto alfandegado.
Defende, ainda, haver negativa de vigncia ao disposto nos arts. 12 do
Decreto-Lei n. 2.472/1988 e 116 e 117 do CTN, alegando que o registro da
134
Declarao de Importao - DI, que caracteriza o incio do despacho aduaneiro,
estava a depender de expedio de ato administrativo do rgo competente
para autorizar o tratamento tributrio para o equipamento da espcie, de
interesse para a economia do Pais, em consonncia com a poltica aduaneira e de
comrcio exterior (f. 467e).
Segue afrmando que o fato gerador do tributo fcou na dependncia da
concesso do ex tarifrio, havendo, assim, condio suspensiva a determinar a
ocorrncia do fato tributvel somente a partir do momento em que publicada a
Resoluo CAMEX n. 8/2005 (f. 469e).
Argumenta, por fm, haver divergncia em relao ao acrdo proferido
pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, nos autos do Apelao Cvel n.
2003.04.01.014432-9, que se apresentaria totalmente contrrio e divergente do
acrdo recorrido.
Requer a anulao do acrdo recorrido, ou sua reforma, a fm de que seja
julgado procedente o pedido formulado na inicial.
A Fazenda Nacional, embora intimada, no apresentou contrarrazes (f.
526e).
O recurso especial no foi admitido e subiu por fora de deciso proferida
pela eminente Ministra Denise Arruda nos autos do Ag n. 1.105.742-SP (fs.
559-561e).
O Ministrio Pblico Federal, pelo Subprocurador-Geral da Repblica
Washington Bolvar Jnior, opina pelo no provimento do recurso (fs. 580-584e).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Inicialmente, tendo o
Tribunal de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as questes
postas nos autos, assentando-se em fundamentos sufcientes para embasar a
deciso, no h falar em afronta ao art. 535 do CPC, no se devendo confundir
fundamentao sucinta com ausncia de fundamentao (REsp n. 763.983-RJ,
Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 28.11.2005).
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia j decidiu que a
particularidade de cada caso afasta, em regra, a possibilidade de confgurao da
similitude ftica para demonstrao de divergncia interpretativa no tocante ao
disposto no art. 535 do CPC. Nesse sentido, refro-me ao seguinte julgado:
135
Processual Civil. Embargos de divergncia. Agravo regimental. Paradigmas
originrios de Turma da mesma Seo e de Seo diversa. Ciso do julgamento
dos embargos de divergncia com primazia da Corte Especial. Art. 266 (segunda
parte) do RISTJ. Hiptese de uma mesma questo. Competncia do rgo
superior. Ofensa ao art. 535 do CPC no contexto de admissibilidade do recurso
especial. Inviabilidade. Inexistncia de similitude ftico-jurdica entre os arestos
confrontados.
1. Mantm-se na ntegra a deciso recorrida cujos fundamentos no foram
infrmados.
2. Quando suscitada a divergncia entre paradigmas de Turmas da mesma
Seo e de Seo diversa daquela de que provm o aresto embargado, ocorre
a ciso do julgamento com primazia da Corte Especial (art. 266, segunda parte,
do RISTJ). Todavia, em se tratando de uma mesma questo, ainda que tenha
sido indicado paradigma de Turma da mesma Seo, alm daqueles oriundos de
Turmas de Sees diversas, a competncia para o julgamento ser do colegiado
mais amplo.
3. O Superior Tribunal de Justia frmou o entendimento de que, em sede de
embargos de divergncia, a apreciao de dissenso quanto ao art. 535 do CPC
requer que as questes tratadas nos arestos confrontados sejam as mesmas, visto
que as particularidades de cada caso afastam a existncia de dissdio.
4. Em embargos de divergncia, vedada a alterao das premissas que
levaram a deciso embargada a concluir pela inexistncia de ofensa ao art. 535
do CPC.
5. No se caracteriza o dissenso interpretativo ante a dessemelhana entre os
arestos em confronto.
6. Agravo regimental desprovido. (EAg n. 901.062-SP, Rel. Min. Joo Otvio de
Noronha, Corte Especial, DJe 26.9.2011)
Desse modo, rejeito o pedido de nulidade do acrdo recorrido por ofensa
ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC.
Narram os autos que a recorrente protocolou, em 16.6.2004, na Secretaria
de Desenvolvimento da Produo, do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria
e Comrcio Exterior, pedido de concesso de ex tarifrio para o equipamento
denominado Sistema Integrado de Alta Produo de Lminas (fl. 110e)
para fabricao de pneumticos radiais, visando obter reduo da alquota do
imposto de importao de 14% (catorze por cento) para 2% (dois por cento),
assero de que o bem no teria similar nacional.
oportuno registrar que a concesso do benefcio fscal denominado ex
tarifrio consiste na iseno ou reduo de alquota do imposto de importao,
136
a critrio da administrao fazendria, para o produto desprovido de similar
nacional, sob a condio de comprovao dos requisitos pertinentes.
Em 8.10.2004, a recorrente recebeu atestado de inexistncia de similar
nacional, conferido pela Associao Brasileira de Indstria de Mquinas e
Equipamentos - ABMAQ e pelo Sindicato Nacional da Indstria de Mquinas
- SINDMAQ, instruiu o pedido com referido atestado e procedeu compra do
bem em referncia em dezembro daquele ano.
O produto importado, conforme consta da sentena, composto por diversos
componentes, custou o equivalente a US$ 13.976.233,00 (treze milhes,
novecentos e setenta e seis mil, duzentos e trinta e trs dlares americanos) (f.
111e).
A mercadoria atracou no Porto de Santos em 18.12.2004 e permaneceu
no recinto alfandegado pelo prazo mximo de 90 (noventa) dias, antes que fosse
aplicada a pena de perdimento, conforme a Lei n. 9.779/1999 e o Decreto-Lei
n. 1.455/1976, verbis:
Dispe a Lei n. 9.779/1999:
Art. 18. O importador, antes de aplicada a pena de perdimento da mercadoria
na hiptese a que se refere o inciso II do art. 23 do Decreto-Lei n. 1.455, de 7
de abril de 1976, poder iniciar o respectivo despacho aduaneiro, mediante o
cumprimento das formalidades exigidas e o pagamento dos tributos incidentes
na importao, acrescidos dos juros e da multa de que trata o art. 61 da Lei n.
9.430, de 27 de dezembro de 1996, e das despesas decorrentes da permanncia
da mercadoria em recente alfandegado.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, considera-se ocorrido o
fato gerador, e devidos os tributos incidentes na importao, na data do vencimento
do prazo de permanncia da mercadoria no recinto alfandegado (grifos nossos).
Preconiza, por sua vez, o Decreto-Lei n. 1.455/1976:
Art. 23 Consideram-se dano ao errio as infraes relativas s mercadorias:
(...)
II importadas e que forem consideradas abandonas pelo decurso do prazo de
permanncia em recinto alfandegados nas seguintes condies:
a) 90 (noventa) dias aps a descarga, sem que tenha sido iniciado o seu
despacho;
(...)
137
1 O dano ao errio decorrente das infraes previstas no caput deste artigo
ser punido com a pena de perdimento das mercadorias.
Antes do transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, que se daria em
18.3.2005, a recorrente solicitou, em 7.3.2005, prazo adicional de permanncia
da mercadoria, de modo a evitar a caracterizao do abandono. No entanto,
alm de ter obtido resposta da autoridade tributria, foi expedida em seguida,
em 28.3.2005, a denominada Ficha de Mercadoria Abandonada, para fns
do disposto no pargrafo nico do art. 18 da Lei n. 9.779/1999, quer dizer,
com a fnalidade de caracterizar como ocorrido o fato gerador do imposto de
importao no trmino do prazo de 90 (noventa) dias, qual seja, 18.3.2005.
Logo aps, em 24.3.2005, foi, finalmente, concedido o ex tarifrio,
mediante expedio da Resoluo CAMEX n. 8, publicada em 30.3.2005, que
reduziu a alquota do bem em referncia de 14% (catorze por cento) para 2%
(dois por cento) (f. 151e). Em 4.4.2005, buscou a ora recorrente dar incio ao
despacho aduaneiro da mercadoria, sem xito, no entanto (f. 157e), sendo-lhe
exigidas a alquota sem a reduo, bem como multas decorrentes do abandono
da mercadoria por prazo superior ao permitido. Da a impetrao do mandamus.
Para o Tribunal de origem, em resumo, de acordo com o art. 18, pargrafo
nico, da Lei n. 9.779/1999, o fato gerador teria ocorrido em 18.3.2005, aps o
transcurso do prazo de 90 (noventa) dias de permanncia do bem importado no
recinto alfandegado, de modo que no teria como incidir a alquota reduzida de
2% (dois por cento), que entrou em vigor posteriormente, em 30.3.2005, data da
publicao da Resoluo CAMEX n. 8/2005.
No entanto, pelas peculiaridades do caso em exame, divirjo do entendimento
adotado pelo acrdo recorrido, por entender cabveis interpretao sistemtica
dos dispositivos de regncia e incidncia do princpio da razoabilidade, de modo
que devem ser restabelecidos os efeitos da sentena concessiva da segurana,
prolatada pela Juza Federal Alessandra Nuyes Aguiar Aranha, que bem
delineou (fs. 294-295e):
Examinando acuradamente as provas juntadas, verifco que a Impetrante no
concorreu para o atraso na aprovao do ex-tarifrio, mantendo-se no aguardo
da soluo final a cargo dos rgos pblicos competentes. Malgrado tenha
se concretizado aps esgotado o prazo legal de permanncia de mercadoria
importada em recinto alfandegado, alm de j ter que suportar os altos custos
da armazenagem, no se mostra razovel impor ao benefcirio do regime, antes
de pronunciamento formal quanto dilao de prazo, que o retardamento deva,
138
ainda, sujeit-lo alquota mais elevada, tornando, alis, intil todo o processo
desenvolvimento at a concesso do ex referente ao bem j depositado, e cujo
procedimento foi defagrado de maneira diligente pelo importador mais de seis
meses antes da chegada do equipamento no Pas.
Contemplando hiptese como a que ora se apresenta, tratando-se de situao
jurdica, o prprio Cdigo Tributrio Nacional reputa ocorrido o fato gerador
desde o momento em que esteja defnitivamente constituda (inc. II, art. 116), a
qual, in casu, aperfeioa-se como o registro da declarao de importao (art. 73,
I, do Decreto n. 4.543/2002), quando j em vigor a Resoluo CAMEX n. 8/2005.
Nesse sentido, mostra-se oportuna a meno regra do art. 12 do Decreto-Lei
n. 2.472, de 1.9.1988. Embora dirigida autoridade fazendria, traz balizamentos
referentes ao seu poder discricionrio de autorizar o desembarao aduaneiro,
com suspenso de tributos, de mercadoria objeto de iseno ou reduo do
imposto de importao concedida por rgo governamental ou decorrente de
acordo internacional, quando o benefcio estiver pendente de aprovao ou de
publicao do respectivo ato.
oportuno registrar que a regra geral a da ocorrncia do fato gerador dos
tributos federais incidentes sobre a operao de importao na data do registro
da Declarao de Importao - DI, nos termos do art. 73, inciso I, do Decreto n.
4.543/2002 (Regulamento Aduaneiro), vigente poca dos fatos em discusso
nos presentes autos.
Ressalto, ainda, que esse entendimento no se alterou com a supervenincia
do Decreto n. 6.759/2009, que revogou o Decreto n. 4.543/2002, consoante
atesta a seguinte ementa:
Processual Civil e Tributrio. ICMS. Importao. Fato gerador. Smula n. 661-
STF. Exigibilidade do tributo. Emisso do comprovante de importao. Ocorrncia
de vcios no julgado. Aclaratrios acolhidos, com efeitos infringentes.
(...)
3. O despacho aduaneiro, que se inicia na data do registro da Declarao de
Importao, o procedimento pelo o qual verifcada a exatido dos dados
declarados pelo importador em relao a mercadorias importadas, com vistas
ao desembarao aduaneiro, que o ato pelo qual registrada a concluso da
conferncia aduaneira, nos termos do art. 51 do Decreto-Lei n. 37, de 1966, com a
redao dada pelo Decreto-Lei n. 2.472, de 1988.
4. Os tributos federais incidentes na operao de importao devem ser pagos
no momento do registro da declarao de importao - DI no SISCOMEX (Sistema
Integrado de Comercio Exterior), nos termos do Regulamento Aduaneiro (Decreto n.
6.759, de 2009).
139
(...)
Embargos de declarao acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer
em parte do recurso especial, e nessa parte dar-lhe provimento. (EDcl no AgRg no
REsp n. 1.051.791-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17.5.2011).
Na hiptese, a declarao de registro deu-se, conforme exposto na sentena,
posteriormente publicao da Resoluo CAMEX n. 8/2005. Essa a regra a
ser observada na hiptese, diante das peculiaridades do caso.
Outrossim, o entendimento adotado pelo Tribunal Regional Federal da
4 Regio, ao examinar caso anlogo, no acrdo apontado como paradigma,
conferiu interpretao aos dispositivos infraconstitucionais de regncia que deve
prevalecer na hiptese. Transcrevo a ementa do referido acrdo:
Tributrio. Imposto de importao. Importao de mercadoria sem similar
nacional. Pedido de reduo de alquota. Posterior reconhecimento do
benefcio por meio de portaria. Alegao de impossibilidade de retroatividade.
Descabimento.
1. No h falar, na peculiar hiptese dos autos, em retroatividade da Portaria
n. 153/96, do Ministrio da Fazenda, que albergou a reduo de alquota da
mquina importada pela embargante. Irretroatividade haveria se, aps
importao da mercadoria sobre a qual se pretendesse a reduo tarifria,
ingressasse o importador com o pedido, pretendendo que o seu deferimento
tambm alcanasse a anterior importao.
2. Acrescenta-se in casu o fato de ter o importador tomado todas as
providncias a fm de obter o EX tarifrio anteriormente importao, sendo
que somente aps cerca de um ano obteve a resposta de seu pleito na via
administrativa, ou melhor, obteve xito em seu pedido isencional atravs da
citada Portaria, a qual, em relao demandante, que havia protocolado o pedido
do benefcio fscal, apenas reconheceu o preenchimento dos requisitos materiais
para a sua concesso.
3. Reconhecimento da inexigibilidade dos valores relativos ao Imposto de
Importao. (TRF - 4 Regio, AC n. 2003.04.01.014432-9-RS, Rel. Desembargadora
Federal Maria Lcia Luz Leiria, Primeira Turma, DJe de 16.2.2005)
Do voto condutor do julgado, transcrevo o seguinte excerto, que bem
demonstra a interpretao que deve prevalecer a respeito dos dispositivos
infraconstitucionais que regem a matria (f. 495e):
Inadmissvel, no atual dinamismo nas transaes do comrcio internacional,
o entendimento de que a importao de um bem sem similar nacional, passvel
140
do benefcio da reduo de alquota do II, somente viabilizar-se-ia aps o
moroso trmite do procedimento administrativo que culminou com a edio de
portaria reconhecendo o pleito isencional do imposto, rentando desemparada a
importao que serviu para o prprio reconhecimento da reduo de alquota
do tributo, em total afronta aos princpio informadores de nosso ordenamento
jurdico, como os da proporcionalidade e da razoabilidade. Evidentemente,
se houvesse ocorrido o indeferimento do benefcio fscal, seriam exigveis os
valores relativos ao II, sem que fosse possvel invocar, a favor do contribuinte,
a impossibilidade de retroao dos efeitos da deciso, a qual, tambm nesta
hiptese, inexistiria.
Em suma, cabvel a aplicao da reduo de alquota do II sobre a mercadoria
importada, consoante reconhecida pela Portaria mencionada, porquanto o
encaminhamento do pedido do benefcio isencional foi realizado em data anterior
quela da importao do bem. Restam, pois, inexigveis os valores relativos ao II,
ora executados.
De fato, o contribuinte no pode ser prejudicado pela demora na anlise
de seu pedido de concesso do ex tarifrio, porquanto agiu de forma diligente.
As autoridades administrativas que assim no atuaram. O prprio acrdo
recorrido reconhece a demora da Administrao, mas culpa o contribuinte
por no ter se utilizado dos meios e recursos sua disposio para reverter a
situao, consoante atesta o seguinte trecho do acrdo (f. 415e):
Frente s duas situaes, demora na apreciao do pedido de ex tarifrio e
inrcia administrativa quanto ao pedido de prorrogao do prazo de permanncia
da mercadoria, a impetrante no buscou a atribuio de efeitos suspensivos, seja
administrativamente, seja judicialmente, no se podendo presumir a produo de
efeitos que no encontram amparo legal.
O contribuinte no teve qualquer culpa e estava aguardando um ato
proveniente da prpria Administrao Pblica. Formulou requerimento para a
concesso do benefcio ex tarifrio com prudente antecedncia, em 16.6.2004.
Quase 1 (um) ano depois, em 30.3.2005, foi atendido seu pleito, mediante
a publicao da Resoluo CAMEX n. 8/2005, que reduziu a alquota do
equipamento de 14% (catorze por cento) para 2% (dois por cento). Restou na
dependncia exclusiva da manifestao fnal. No havia mais nenhum ato que
estivesse sob sua responsabilidade para a concluso do procedimento.
Com efeito, a recorrente deu incio importao da mercadoria antes da
concesso, em defnitivo, do benefcio fscal requerido. Todavia, a Administrao,
por questes eminentemente burocrticas, considerando a atuao do Ministrio
141
da Fazenda e do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio
Exterior, alm da Cmara do Comrcio Exterior, retardou de forma indevida ao
conced-lo.
O art. 18 da Lei n. 9.779/1999, em que fundado o acrdo recorrido,
certamente dirige-se s importaes ordinrias, de modo a reconhecer, na
prpria lei, a necessidade de concesso de tempo extra em determinadas
circunstncias, certamente com a fnalidade de no punir o contribuinte, muitas
vezes pela corriqueira demora para o levantamento de toda a documentao
demandada para o desembarao aduaneiro.
No entanto, em casos de mercadoria objeto de iseno ou reduo de
alquota ou base de clculo do imposto de importao concedida por
rgo governamental, o Decreto-Lei n. 2.472/1988 prev a possibilidade
de autorizao, pelo Ministro da Fazenda, do desembarao aduaneiro com
suspenso de tributos, consoante atesta o seguinte dispositivo:
Art. 12. Nos casos e na forma prevista em regulamento, o Ministro da Fazenda
poder autorizar o desembarao aduaneiro, com suspenso de tributos,
de mercadoria objeto de iseno ou de reduo do II concedida por rgo
governamental ou decorrente de acordo internacional, quando o benefcio
estiver pendente de aprovao ou de publicao do respectivo ato.
certo que a autorizao de desembarao aduaneiro com suspenso de
tributos constitui ato discricionrio do Ministro de Estado Fazenda. Sujeito,
portanto, a juzo de oportunidade e convenincia. Porm, a injustifcada demora
da Administrao na anlise do pedido de concesso de regime ex tarifrio, por
se tratar de importao de mercadoria sem similar nacional, somente concluda
aps a internao do bem, no pode prejudicar o contribuinte que atuou com
prudente antecedncia, sob pena de fagrante e direta ofensa ao princpio da
razoabilidade.
Ensina Fbio Pallaretti Calcini (O princpio da razoabilidade: um limite
discricionariedade administrativa. Campinas: Millennium Editora, 2003, p. 146):
O princpio da razoabilidade uma norma a ser empregada pelo Poder
Judicirio, a fim de permitir uma maior valorao dos atos expedidos pelo
Poder Pblico, analisando-se a compatibilidade com o sistema de valores da
Constituio e do ordenamento jurdico, sempre se pautando pela noo de
Direito justo, ou justia.
142
No tocante ao que seja razovel, leciona Fbio Corra Souza de Oliveira
(Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 92):
O razovel conforme a razo, racionvel. Apresenta moderao, lgica,
aceitao, sensatez. A razo enseja conhecer e julgar. Expe o bom senso, a
justia, o equilbrio. Promove a explicao, isto , a conexo entre um efeito e uma
causa. contraposto ao capricho, arbitrariedade. Tem a ver com a prudncia,
com as virtudes morais, com o senso comum, com valores superiores propugnado
em data comunidade.
Com efeito, razoabilidade compreende a faculdade que tem o homem
de elaborar proposies lgicas. O termo evoca o sentido do bom senso, da
prudncia. Relaciona-se ao que moderado, cometido, aceitvel, desprovido de
excessos.
No caso, no h como desconsiderar o pedido formulado pelo contribuinte,
assim como o xito obtido perante as autoridade competentes. No se pode
equiparar a situao do recorrente quele de quem tem seu pleito indeferido.
O contribuinte d incio ao procedimento para concesso do benefcio
fiscal, apresenta os documentos exigidos, preenche todos os requisitos
necessrios. Entretanto, por demora da Administrao, a portaria que o
reconhece publicada posteriormente importao. O requerente no se
benefcia, mas abre portas para que seus concorrentes paguem o imposto de
importao com a alquota reduzida. No h lgica. No h raozabilidade na
conduta da Administrao.
Por fm, guardadas as devidas peculiaridades, a concesso do ex tarifrio
equivale uma espcie de iseno parcial. Em consequncia, sobressai o carter
declaratrio do pronunciamento da Administrao. Com efeito, se o produto
importado no contava com similar nacional desde a poca do requerimento
do contribuinte, que cumpriu os requisitos legais para a concesso do benefcio
fscal, conforme preconiza o art. 179, caput, do CTN, deve lhe ser assegurada a
reduo do imposto de importao, mormente quando a internao do produto
estrangeiro ocorre antes da supervenincia do ato formal de reconhecimento por
demora decorrente de questes meramente burocrticas.
Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento a fm de
restabelecer os efeitos da sentena.
o voto.
143
RECURSO ESPECIAL N. 1.192.332-RS (2010/0080667-3)
Recorrente: lbio de Mendona Senna
Advogado: Jos Alexandre Barboza Junqueira e outro(s)
Recorrido: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul
EMENTA
Administrativo e Processual Civil. Improbidade administrativa.
Contratao de servios advocatcios com dispensa de licitao. Art.
17 da LIA. Art. 295, V do CPC. Art. 178 do CC/1916. Ausncia
de prequestionamento. Smulas n. 282 e 356 do STF. Arts. 13 e
25 da Lei n. 8.666/1993. Requisitos da inexigibilidade de licitao.
Singularidade do servio. Inviabilidade de competio. Notria
especializao. Discricionariedade do administrador na escolha
do melhor profssional, desde que presente o interesse pblico e
inocorrente o desvio de poder, aflhadismo ou compadrio. Recurso
especial provido.
1. Quanto alegada violao ao 17, 7, 8, 9 e 10 da Lei n.
8.429/1992, art. 295, V do CPC e art. 178, 9, V, b do CC/1916,
constata-se que tal matria no restou debatida no acrdo recorrido,
carecendo de prequestionamento, requisito indispensvel ao acesso s
instncias excepcionais. Aplicveis, assim, as Smulas n. 282 e 356 do
STF.
2. Em que pese a natureza de ordem pblica das questes
suscitadas, a Corte Especial deste Tribunal j frmou entendimento
de que at mesmo as matrias de ordem pblica devem estar
prequestionadas. Precedentes: AgRg nos EREsp n. 1.253.389-SP, Rel.
Min. Humberto Martins, DJe 2.5.2013; AgRg nos EAg n. 1.330.346-
RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 20.2.2013; AgRg nos EREsp n.
947.231-SC, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJe 10.5.2012.
3. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei n. 8.666/1993
que, para a contratao dos servios tcnicos enumerados no art.
13, com inexigibilidade de licitao, imprescindvel a presena dos
144
requisitos de natureza singular do servio prestado, inviabilidade de
competio e notria especializao.
4. impossvel aferir, mediante processo licitatrio, o trabalho
intelectual do Advogado, pois trata-se de prestao de servios
de natureza personalssima e singular, mostrando-se patente a
inviabilidade de competio.
5. A singularidade dos servios prestados pelo Advogado consiste
em seus conhecimentos individuais, estando ligada sua capacitao
profssional, sendo, dessa forma, invivel escolher o melhor profssional,
para prestar servio de natureza intelectual, por meio de licitao, pois
tal mensurao no se funda em critrios objetivos (como o menor
preo).
6. Diante da natureza intelectual e singular dos servios de
assessoria jurdica, fncados, principalmente, na relao de confana,
lcito ao administrador, desde que movido pelo interesse pblico,
utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a
escolha do melhor profssional.
7. Recurso Especial a que se d provimento para julgar
improcedentes os pedidos da inicial, em razo da inexistncia de
improbidade administrativa.
ACRDO
Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas
taquigrfcas a seguir, por maioria, vencido o Sr. Ministro Srgio Kukina, dar
provimento ao recurso especial para julgar improcedentes os pedidos da inicial,
em razo da inexistncia de improbidade administrativa, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Ari Pargendler e Arnaldo Esteves
Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Relator
DJe 19.12.2013
145
RELATRIO
Especial interposto por lbio de Mendona Senna, com fundamento na alnea
a do inciso III do art. 105 da Constituio Federal, no qual se insurge contra o
acrdo proferido pelo egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul, ementado nos seguintes termos:
Apelao cvel. Direito pblico no especificado. Ao civil pblica.
Improbidade administrativa. Municpio de Santa Vitria do Palmar. Contratao
direta de advogado pelo Sr. Prefeito municipal, com malferimento regra
constitucional da licitao, com consequente violao aos princpios de
legalidade, moralidade e impessoalidade.
Preliminar de coisa julgada material afastada, visto que o processo criminal,
julgado improcedente por falta de provas, no impede o julgamento na esfera
civil.
Impe-se a sua responsabilizao por ato de improbidade administrativa, na
medida de sua culpa, aplicando-se a penalidade de ressarcir o errio dos valores
pagos a ttulo de dirias pagas indevidamente, suspendendo os direitos polticos
e proibindo-o de contratar com o Poder Pblico pelo prazo de 05 anos.
Apelao desprovida (fs. 638).
2. Em suas razes de Apelo Especial, alega violao aos arts. 17, 7,
8, 9 e 10 da Lei n. 8.429/1992; 295, V do CPC; 178, 9, V, b do CC/1916;
10, V, VIII e IX e 12, II da Lei n. 8.429/1992, sob os seguintes fundamentos:
(a) inadequao da via eleita, por ser a Ao Civil Pblica incompatvel com a
Ao de Improbidade; (b) a pretenso punitiva do Estado estaria prescrita; (c)
inexistncia de ilcito e de ato de improbidade.
3. Contrarrazes s fs. 710-716.
4. Parecer de lavra do douto Subprocurador-Geral da Repblica, Dr.
Aurlio Virglio Veiga Rios, opinando pelo, desprovimento do Recurso Especial,
nos termos da seguinte ementa:
Recurso especial. Ao civil pblica. Improbidade. Incidncia da Smula n.
7-STJ. Contratao de servio de assessoria jurdica. Inexigibilidade de licitao.
Ausncia dos pressupostos para a contratao direta. Nulidade do ato. No
observncia da Lei n. 8.666/1993. Reparao ao errio. No ocorrncia de
prescrio.
I. O recurso especial s merece ser conhecido em relao matria enfrentada
pelo Tribunal a quo.
146
II. O reexame da matria ftico-probatria dos autos vedado pela Smula n.
7 do STJ.
III. No caso, patente a ilegalidade da contratao do recorrente, uma vez que
no se encontram presentes os requisitos que autorizariam a inexigibilidade do
certame, impondo-lhe a nulidade do contrato celebrado.
IV. O ressarcimento ao errio no considerado sano e a ao de reparao
do dano causado ao Errio imprescritvel, conforme interpretao sistemtica
do art. 37, 5, da Constituio Federal.
V. Parecer pelo conhecimento parcial do recurso e, no mrito, pelo seu no
provimento (fs. 760).
5. o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Desume-se dos
autos que o Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou, em face do
recorrente, Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa, imputando-lhe
a conduta de ter prestado servios advocatcios ao ento Prefeito do Municpio
de Chu-RS, mediante dispensa irregular de licitao, tipifcada no art. 10,
incisos V, VIII e IX da Lei n. 8.429/1992, assim descrita na inicial acusatria:
No dia 3 de fevereiro de 1997, o Municpio de Chu, representado pelo
requerido Mohamed Kassem Jomaa, frmou contrato com o requerido lbio de
Mendona Senna, para que este prestasse, conforme a clusula segunda, servios
de assessoramento jurdico, planejamento e acompanhamento institucional (fs.
35-37).
O contrato retroagiu a 1 de janeiro de 1997 e estabeleceu a remunerao
mensal de R$ 4.300,00; perdurou, por meio de sucessivos aditamentos, at o fnal
de outubro daquele ano, mas a partir de junho a remunerao foi revista para R$
3.000,00 (fs. 40-42).
Ocorre que a contratao revelou diversas ilegalidades praticadas no mbito
da Prefeitura Municipal, e que acabaram por benefciar indevidamente o segundo
demandado.
Em primeiro lugar, o contrato no foi precedido de licitao, pois, segundo
previsto na clusula sexta, esta no seria exigvel no caso, pela incidncia do
artigo 25, inciso 11, da Lei de Licitaes.
Todavia, ilegal o dispositivo.
Veja-se que o artigo 25 da Lei n. 8.666/1993 permite a inexigibilidade de
licitao para contratao dos servios tcnicos enumerados no artigo 13 do
147
mesmo diploma legal, apenas nos casos em que o profssional ostentar notria
especializao (fs. 05).
2. Inicialmente, no tocante s alegaes de ofensa aos arts. 17, 7,
8, 9 e 10 da Lei n. 8.429/1992, art. 295, V do CPC e art. 178, 9, V, b do
CC/1916, constata-se que tais matrias no restaram debatidas no acrdo
recorrido. Aplicveis, portanto, as Smulas n. 282 e 356 do STF, pois ausente o
prequestionamento, requisito indispensvel ao acesso s instncias excepcionais.
3. Ademais, em que pese a natureza de ordem pblica das questes
suscitadas (inadequao da via eleita e prescrio), a Corte Especial deste
Tribunal j frmou entendimento de que at mesmo as matrias de ordem
pblica devem estar prequestionadas. Precedentes: AgRg nos EREsp n.
1.253.389-SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 2.5.2013; AgRg nos EAg n.
1.330.346-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 20.2.2013; AgRg nos EREsp n.
947.231-SC, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJe 10.5.2012.
4. Quanto alegada violao ao art. 10, incisos V, VIII e IX Lei n.
8.429/1992, ao argumento de inexistncia de ilcito, sustenta o recorrente que a
contratao se funda nas hipteses excepcionais de inexigibilidade do processo
licitatrio, conforme fxado nos arts. 13 e 25 da Lei n. 8.666/1993, in verbis:
Art. 25 - inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio,
em especial:
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei,
de natureza singular, com profssionais ou empresas de notria especializao,
vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;
1 Considera-se de notria especializao o profssional ou empresa cujo
conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior,
estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica,
ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o
seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao
do objeto do contrato.
Art. 13 - Para os fns desta Lei, consideram-se servios tcnicos profssionais
especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
II - pareceres, percias e avaliaes em geral;
III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias fnanceiras ou tributrias;
IV - fscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
148
V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal;
VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.
5. Depreende-se, da leitura dos citados dispositivos, portanto, que para
contratao dos servios tcnicos enumerados no art. 13 da Lei n. 8.666/1993,
com inexigibilidade de licitao, imprescindvel a presena dos requisitos de
natureza singular do servio prestado, inviabilidade de competio e notria
especializao.
6. Da anlise dos autos, especialmente, dos fundamentos da Sentena,
conclui-se, sobre a experincia profssional e conhecimentos individuais do
recorrente que (a) exerceu a funo de Procurador do Municpio de Santa
Vitria do Palmar por sete ou oito anos, (b) acompanhou a comisso que
elaborou os levantamentos para a prestao de contas para o Municpio que
se instalava, (c) prestou servios de assessoria jurdica para algumas empresas,
(d) participou de congressos de curta durao, e (e) cursou especializao em
Direito Municipal Comparado Brasil-Alemanha vinculado ao Mestrado de
Direito Pblico na Faculdade de Direito da UFRGS.
7. Na percepo do Juiz de Primeiro Grau, em que pese ter destacado as
qualifcaes e experincias profssionais anteriores do advogado, ora recorrente,
no haveria restado demonstrado o requisito da notria especializao e
inviabilidade de competio:
No caso em anlise, est-se discutindo sobre a regularidade do contrato
frmado em 3.2.1997 entre o Municpio do Chu, representado pelo ento Prefeito,
Mohamed, e lbio para que este prestasse servios de assessoramento jurdico
planejamento e acompanhamento institucional (fs. 43-45).
A primeira irregularidade apontada pelo autor consiste na inexistncia de
prvia licitao. Segundo a pea portal, a realizao das atividades enfrentadas
por lbio no est marcada pela singularidade ou notria especializao.
Os rus justificaram a contratao em anlise sem a realizao de prvia
licitao na singularidade dos servios que seriam prestados por lbio e na vasta
experincia que este tem na rea do Direito Pblico Municipal.
(...).
Como visto, para que seja inexigvel o certame licitatrio necessria a
presena de quatro requisitos: inviabilidade de competio, previso do servio
no artigo 13, singularidade do servio, e notria especializao.
Os fatos de lbio ter desempenhado a funo de Procurador do Municpio de
Santa Vitria do Palmar por sete ou oito anos e ter acompanhado a comisso que
149
elaborou os levantamentos para a prestao de contas para o municpio que se
instalava (no impugnados pelo autor), por si s, no autorizam que se afrme que
era invivel a competio para executar o objeto do contrato entabulado com ele.
Isso porque os servios contratados (previstos na clusula segunda do
Contrato n. 005/97, f. 43) so comuns Administrao Pblica.
Nesse sentido foi o relatrio do Tribunal de Contas (fls. 109-129), no qual
constou: ao se examinar o objeto da contratao, depara-se com um elenco de
temas que praticamente afeta, de forma permanente, toda a Administrao,
descaracterizando a inviabilidade de competio como causa da incidncia da
regra exceptiva de dever de licitar com base no art. 25, II, da Lei n. 8.666/1993.
Ainda que tenha existido a necessidade de um trabalho diferenciado com
relao ao de um Procurador de Municpio j instalado, como referiu o ru
Mohamed (pois era necessrio organizar a estrutura administrativa e funcional,
formar o arcabouo jurdico e tratar sobre a partilha de bens), obrigatrio que se
reconhea que se trata de um trabalho comum a qualquer Municpio que esteja
sendo instalado.
Por outro lado, segundo os informes do processo, lbio nunca participou da
organizao de um novo municpio. Dessa forma, se foi entendido que ele tinha
condies de realizar o trabalho porque foi Procurador do Municipio-Me,
imperioso que, aplicando-se o mesmo raciocnio, entenda-se que qualquer outro
Procurador de Municpio teria condies de exercer o encargo.
Tendo em vista que, consoante o site www.cultura.gov.br, o estado do Rio
Grande do Sul tem 496 municpios, conclui-se ser grande o nmero de pessoas,
em tese, aptas para o servio almejado.
O curriculum vitae de lbio (f. 306), de outra banda, no demonstra a notria
especializao mencionada na Lei de Licitaes. Da anlise de tal documento,
depreende-se que, alm de ter exercido a funo de Procurador do Municpio,
j prestou servios de assessoria jurdica para algumas empresas e participou de
alguns congressos de curta durao, grande parte na poca da faculdade. O que
mais chama a ateno a informao de que cursou parte da Especializao em
Economia na Universidade Federal de Pelotas e, integralmente a Especializao
em Direito Municipal Comparado Brasil-Alemanha vinculado ao Mestrado de
Direito Pblico da Faculdade de Direito da UFRGS.
Saliente-se que, com essa anlise, no se afrma que Ibio no seja um bom e
competente profssional. Alis, ainda que esta Julgadora pudesse emitir opinio
sobre o trabalho desenvolvido por advogados, no poderia faz-lo com relao
ao analisado porque conhece muito pouco o seu desempenho, at porque um
advogado pouco atuante nesta Comarca.
Por outro lado, possvel que o currculo de lbio seja o da pessoa mais
indicada para atender ao objeto do contrato. No entanto, e invivel que se chegue
a tal concluso sem a possibilidade de comparar com outros currculos, como
aconteceu.
150
Vale lembrar que, segundo dos dispositivos legais acima transcritos, considera-
se de notria especializao o profissional cujo conceito no campo de sua
especialidade (em virtude de desempenho anterior, estudos, experincias,
publicao, organizao, aparelhamento, equipe tcnica e outros requisitos
relacionados com suas atividades) permita inferir que o seu trabalho essencial
e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
Registre-se que a Lei no menciona que essa anlise deve ser feita no mbito
municipal. Alis, a Lei no fala em questo territorial.
Dessa forma, pouco importa o argumento sustentado por Mohamed de que,
nos municpios do Chu e Santa Vitria do Palmar, Ibio era o advogado mais
experiente e apto funo.
A realidade que, se tivesse acontecido a licitao, haveria a possibilidade de
eventuais interessados concorrerem vaga, sendo que inclusive seria possvel o
interesse por parte de profssionais de outros municpios, uma vez que o salrio
oferecido (R$ 4.300,00) muito bom, inclusive para a nossa realidade atual.
Lembre-se que tal valor foi pago por servios prestados h dez anos!
Ainda, no se pode deixar de comentar acerca da prova testemunhal
produzida, que deixou claro que havia outros advogados que, assim como lbio,
trabalhavam para o Municpio de Santa Vitria do Palmar.
E certo que havia outros profissionais aptos a exercer as funes que
foram desempenhadas por lbio, tanto que a testemunha Ruiter Canabarro
atualmente o Procurador do Municpio do Chui.
8. Sobre o tema, manifestou-se o Tribunal de origem, nos seguintes termos:
No caso concreto, restou plenamente demonstrado nos autos que o Sr. Prefeito
Municipal contratou o Sr. lbio para prestao de servio de assessoramento
jurdico sem que houvesse a necessria licitao, e tampouco caracterizando a
hiptese de incidncia de qualquer uma das causas expressamente previstas na
Lei de Licitaes.
Em que pese terem os rus justifcado a contratao sem anlise da realizao
do processo licitatrio por ter o Sr. lbio vasta experincia jurdica na rea
de Direito Pblico, e assim possibilitando a dispensa de licitao (f. 137), tais
fatos no restaram devidamente demonstrados nos autos, bem como no foi
reconhecido pelo Tribunal de Contas estes aspectos, conforme relatrio de fs.
109-129.
(...)
Assim, encontrando-se os servios prestados no justifcados, bem como a
remunerao do advogado sendo, inclusive, excessiva (R$ 4.300,00), de ser
reconhecida a irregularidade da contratao direta do advogado pelo Sr. Prefeito
Municipal, com a caracterizao do ato de improbidade inscrito no artigo 10,
inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992: (...) (fs. 642-644).
151
9. Em que pese os argumentos esposados pelo Juiz de Primeiro Grau e
pelo Tribunal de origem, entende-se, na verdade, ser impossvel aferir, mediante
processo licitatrio, o trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestao
de servios de natureza personalssima e singular, mostrando-se patente a
inviabilidade de competio.
10. No caso concreto, pactuou-se, no contrato celebrado, a remunerao de
R$ 4.300 (quatro mil e trezentos reais), valor que, notoriamente, no se mostra
excessivo para remunerao de um advogado. Ademais, no h elementos nos
autos que atestem o suposto excesso e discrepncia na remunerao pactuada,
ressaltando-se, ainda, ser invivel valorar se aludida remunerao encontra-se
discrepante do valor de mercado; e assim porque, a aferio do valor pago
ao advogado para prestao de servios de assessoria jurdica ao Municpio
pauta-se em critrios subjetivos - confana, singularidade dos servios -, no
havendo como extrair critrios objetivos para quantifcar a remunerao por
esses servios, de natureza intelectual.
11. Sobre o assunto, cumpre destacar as lies do ilustre professor MAURO
ROBERTO GOMES DE MATTOS:
O advogado desempenha um trabalho singular, onde a sua criao intelectual
retira do administrador pblico a necessidade de promover o certame licitatrio
para, atravs do menor preo, escolher qual seria a melhor opo para o servio
pblico contratar: A singularidade dessa prestao de servios est fincada
nos conhecimentos individuais de cada profssional da advocacia, impedindo,
portanto, que a aferio da competio seja plena, pois no se licitam coisas
desiguais, s se licitam coisas homogneas. (...) Vamos mais alm por entender
que a singularidade do advogado est obviamente interligada sua capacitao
profssional, o que de certa forma inviabiliza o certame licitatrio pelo fato de
no ser aferido o melhor servio pelo preo ofertado. Ou, em outras palavras,
os profssionais que se destacam nos vrios ramos do direito geralmente no
competem em processo licitatrio por ser totalmente invivel a sua cotao de
honorrios em face de outras formalizadas por jovens advogados em incio de
carreira. No vai nessa afrmao nenhum demrito aos jovens advogados, pois,
como sabiamente afrmado por Calamandrei, a juventude nunca melanclica
porque tem o futuro diante dela.
A singularidade (capacidade intelectual) da prestao do servio do advogado,
por si s, justifica a ausncia de competio, bem como da pr-qualificao
tambm, pois o preo da contratao no fator crucial que direciona a melhor
contratao para o ente pblico.
Contratando diretamente o advogado, no estar a autoridade administrativa
cometendo infraes e nem agindo no vcuo da lei, visto que a Lei n. 8.666/1993
152
no impede a aludida tomada de posio, devendo apenas o administrador
justifcar a escolha dentro de uma razoabilidade.
(...).
Por outra vertente, como j enaltecido, o art. 25 da Lei n. 8.666/1993, ao
enumerar os casos de inexigibilidade, pela inviabilidade de competio, deixou
assente que os trabalhos intelectuais, como o declinado no presente caso, fcam
fora da regra geral de competio, sendo lcito ao administrador agir movido
pela discricionariedade, visando, nica e exclusivamente, ao interesse pblico (O
Limite da Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 91-92).
12. Conforme destacou o nobre Autor, a singularidade dos servios
prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando
ligada sua capacitao profssional, sendo, dessa forma, invivel escolher o
melhor profssional, para prestar servio de natureza intelectual, por meio de
licitao, pois tal mensurao no se funda em critrios objetivos (como o
menor preo). Destaca-se, ainda, nesse caso, que o fator preo no crucial para
se determinar a melhor contratao para o ente pblico.
13. Com efeito, diante da natureza intelectual e singular dos servios
de assessoria jurdica, fincados, principalmente, na relao de confiana,
lcito ao administrador, desde que movido pelo interesse pblico, utilizar da
discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor
profssional.
14. Destaca, ainda, o ilustre autor MAURO ROBERTO GOMES DE
MATTOS, in verbis:
Aps a anlise da Lei de Licitao, pode-se afrmar, com certeza, de que os
servios tcnicos profssionais especializados relativos a patrocnio ou defesa
de causas judiciais ou administrativas dos advogados, independentemente de
suas qualificaes pessoais, possuem natureza singular, pelo fato da notria
especializao que a profsso em questo exige.
A intelectualidade do advogado independe da sua inscrio na OAB, no
se vincula a qualquer rtulo, tendo em vista que a advocacia um estado
permanente de criao intelectual.
Mais uma vez abrimos parnteses para registrar nossa tica proferida em
outro trabalho que se encaixa perfeitamente no presente contexto: Neste ltimo
aspecto, entendemos que a notria especializao, para efeito de exonerar a
Administrao de prvia licitao para a contratao dos servios, tem como
critrio bsico o perfl da profsso da advocacia e a intelectualidade do prestador
de servios, na forma do 1 do art. 25 da Lei n. 8.666/1993. humanamente
153
impossvel dimensionar-se qual o melhor advogado do Brasil (se que possvel
tal rtulo) em virtude da complexidade jurdica que o caso comporta, bastando o
advogado possuir alto grau de especializao (op. cit., p. 93).
15. Nesse sentido j se manifestou este egrgio Superior Tribunal de
Justia:
Administrativo. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Art. 535, II,
do CPC. Alegaes genricas. Smula n. 284-STF. Contratao de escritrio de
advocacia. Licitao. Inexigibilidade. Expressa previso legal. Servio singular
e notria especializao. Reexame de clusulas contratuais e de provas.
Impossibilidade. Smulas n. 5 e 7 do STJ.
1. Alegaes genricas quanto violao do artigo 535 do CPC no bastam
abertura da via especial, com base no art. 105, inciso III, alnea a, da CF. Incidncia
da Smula n. 284-STF.
2. A contratao de servios de advogado por inexigibilidade de licitao est
expressamente prevista na Lei n. 8.666/1993, art. 25, II c.c. o art. 13, V.
3. A concluso firmada pelo acrdo objurgado decorreu da anlise de
clusulas contratuais e do conjunto ftico-probatrio dos autos. Dessarte, o
acolhimento da pretenso recursal, no sentido da ausncia dos requisitos exigidos
para a contratao de escritrio de advocacia por meio da inexigibilidade de
licitao, esbarra no bice das Smulas n. 5 e 7-STJ. Precedentes.
4. Recurso especial no conhecido (REsp n. 1.285.378-MG, Rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, DJe 28.3.2012).
16. Confra-se tambm o precedente do Supremo Tribunal Federal:
Penal. Processual Penal. Ao penal: trancamento. Advogado: contratao:
dispensa de licitao.
I. - Contratao de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais
Superiores: dispensa de licitao, tendo em vista a natureza do trabalho a ser
prestado. Inocorrencia, no caso, de dolo de apropriao do patrimnio pblico.
II. - Concesso de habeas corpus de ofcio para o fm de ser trancada a ao
penal (RHC n. 72.830, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 16.2.1996).
17. Na hiptese em anlise, restou incontroverso que os servios foram
prestados, no havendo que se falar, portanto, em restituio dos valores
recebidos pelo recorrente, sob pena de enriquecimento ilcito do Estado.
18. Diante de todo exposto, conhece-se e d-se provimento ao Recurso
Especial para julgar improcedentes os pedidos da inicial, em razo da ausncia
de ato tipifcado como mprobo. como voto.
154
VOTO VENCIDO
O Sr. Ministro Srgio Kukina: Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho,
aqui, lendo, consultando o acrdo recorrido, vejo uma difculdade at que
antecede a discusso de fundo, na medida em que assentou o tribunal gacho,
fs. 642 do acrdo, o seguinte:
Em que pese terem os rus justifcado a contratao sem anlise da realizao
do processo licitatrio por ter o Sr. lbio vasta experincia jurdica na rea
de Direito Pblico, e assim possibilitando a dispensa de licitao (f. 137), tais
fatos no restaram devidamente demonstrados nos autos, bem como no foi
reconhecido pelo Tribunal de Contas estes aspectos, conforme relatrio de fs.
109-129.
Cumpre transcrever o que o art. 25, da Lei n. 8.666/1993, que expe as
possibilidades de inexigibilidade de licitao:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de
competio, em especial:
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no artigo 13
desta Lei, de natureza singular, com profssionais ou empresas de notria
especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao;
1 - Considera-se de notria especializao o profssional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento,
equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,
permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais
adequado plena satisfao do objeto do contrato.
A questo ftica restou bem apanhada pela Sra. Cristina Nozari Garcia, Juiza a
quo, cujos termos reproduzo, a fm de evitar tautologia:
Os fatos de lbio ter desempenhado a funo de Procurador do
Municpio de Santa Vitria do Palmar por sete ou oito anos e ter
acompanhado a comisso que elaborou os levantamentos para a prestao
de contas para o municpio que se instalava (no impugnados pelo autor),
por si s no autorizam que se afrme que era invivel a competio para
executar o objeto do contrato entabulado com ele.
Ainda que tenha existido a necessidade de um trabalho diferenciado
com relao ao de um Procurador de Municpio de um municpio j
155
instalado, como referiu o ru Mohamed (pois era necessrio organizar a
estrutura administrativa e funcional, formar o arcabouo jurdico e tratar
sobre a partilha de bens), obrigatrio que se reconhea que se trata de
um trabalho comum a qualquer Municpio que esteja sendo instalado.
Por outro lado, segundo os informes do processo, lbio nunca participou
da organizao de um novo municpio. Dessa forma, se foi entendido
que ele tinha condies de realizar o trabalho porque foi Procurador
do Municpio-Me, imperioso que, aplicando-se o mesmo raciocnio,
entenda-se que qualquer outro Procurador de Municpio teria condies de
exercer o encargo.
Tendo em vista que, consoante o site www. cultura.gov.br, o Estado do
Rio Grande do Sul tem 496 municpios, conclui-se ser grande o nmero de
pessoas, em tese, aptas para o servio almejado.
Por outro lado, possvel que o currculo de lbio seja o da pessoa mais
indicada para atender ao objeto do contrato. No entanto, invivel que
se chegue a tal concluso sem a possibilidade de com parar com outros
currculos, como aconteceu.
Pautado nesse acertamento, em torno do contexto ftico levado em estima
pelo Tribunal de origem, que, como eu disse, incorporou tambm essa avaliao,
levada a efeito pela juza, visualizo aqui, nessa medida, um bice intransponvel
para o prprio conhecimento do recurso especial. Tenho, com todo respeito
ao eminente Ministro Relator, que esse recurso especial, tal como colocada
a questo, no encontra possibilidade de alcanar juzo de admissibilidade
positivo, por fora do bice da Smula n. 7.
Em outro ver, tambm chamo ateno, (e isso no est nos autos, uma
elucubrao absolutamente pessoal), em nossa terra ns costumamos conhecer
os nossos causdicos de maior projeo e, aqui, interessante porque, afnal,
houve a interveno de um promotor de justia e de uma juza da comarca.
Pode-se at dizer que, quem sabe, eles tiveram pouco tempo de exerccio na
regio, mas o fato que nem isso foi sufciente para fazer com que o Ministrio
Pblico, e a autoridade judiciria local detectassem essa alegada e notria
especializao do advogado, nesse caso concreto, em ordem a tornar inexigvel a
licitao.
Com base nessas consideraes, eminente Ministro Relator, que, sem
avanar para a questo de fundo, ouso discordar de V.Exa. para no conhecer do
recurso especial, por fora do bice da Smula n. 7. assim que encaminho meu
voto divergente, adiantando-o desde j.
156
RECURSO ESPECIAL N. 1.235.220-PR (2011/0026325-0)
Relator: Ministro Benedito Gonalves
Recorrente: Vivo S/A
Advogada: Cristiane Romano Farhat Ferraz e outro(s)
EMENTA
Processual Civil e Tributrio. Recurso especial. Violao do art.
535 do CPC. No ocorrncia. PIS. Tributao pela Lei n. 10.637/2002.
Acrdo recorrido respaldado em fundamentao constitucional.
Reviso. Impossibilidade pela via do recurso especial. Variaes
cambiais de direitos de crdito e operao de swap com fnalidade
de hedge. Regime de apurao (art. 30, caput e 1, da MP n. 2.158-
35/2001).
1. Constatado que a Corte a quo empregou fundamentao
sufciente para dirimir a controvrsia, de se afastar a alegada violao
do art. 535 do CPC.
2. A questo relativa validade da tributao da contribuio
ao PIS pela Lei n. 10.637/2002 foi decidida pela instncia a quo
mediante fundamentao eminentemente constitucional, insuscetvel
de reviso pela via do recurso especial.
3. A opo pelo regime de competncia de que trata o 1 do art.
30 da MP n. 2.158-35/2001 implica a dispensa da fruio do regime
de caixa facultado no caput desse mesmo artigo, relativo apurao
e ao pagamento da exao incidente sobre as variaes cambiais de
direito de crdito no momento da liquidao da operao.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso,
no provido.
ACRDO
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia
157
prosseguindo o julgamento, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso
especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto-vista do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Srgio Kukina, Ari Pargendler e Napoleo
Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
No participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima
(RISTJ, art. 162, 2, primeira parte).
Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 6.5.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso especial interposto
por Vivo S/A, com fulcro nas alneas a e c do permissivo constitucional, contra
acrdo do Tribunal Regional Federal da Quarta Regio, assim ementado (fs.
295):
Processual Civil. Apelao. Matria acobertada pela coisa julgada.
Conhecimento parcial. Tributrio. PIS. Lei n. 10.637/2002. Ilegalidade.
Inconstitucionalidade. No ocorrncia.
1. No se conhece da apelao na parte em que a impetrante se insurge quanto
a matria discutida em ao mandamental por ela intentada anteriormente,
acobertada pela coisa julgada.
2. Segundo jurisprudncia pacfca do egrgio STF, a recepo da contribuio
ao PIS, instituda pela Lei Complementar n. 7/1970, pelo art. 239 da Constituio
Federal de 1988 no importou na exigncia de emenda constitucional ou de lei
complementar para a veiculao de qualquer alterao na referida exao, a qual
pode ser feita por meio de lei ordinria e, por via de consequncia, por medida
provisria.
3. A Medida Provisria n. 66/2002, posteriormente convertida na Lei n.
10.637/2002, no ofende o disposto no art. 246 da Constituio Federal, uma
vez que no pretendeu regulamentar o art. 195, inciso I, alnea b, da Constituio
Federal, alterado pela Emenda Constitucional n. 20/1998, mas instituir o regime
no-cumulativo para a contribuio ao PIS, cuja previso constitucional somente
foi acrescentada pela Emenda Constitucional n. 42/2003.
4. A base de clculo da contribuio ao PIS, prevista no art. 1 da Lei n.
10.637/2002, a receita auferida pela pessoa jurdica, encontrando fundamento
158
na nova redao dada ao art. 195, inciso I, alnea b, da Constituio Federal, pela
Emenda Constitucional n. 20/1998, plenamente vigente data da edio do
aludido diploma legal, tratando-se apenas de impropriedade a utilizao, pelo
legislador, da expresso faturamento.
5. A previso contida no art. 8, inciso VIII, da Lei n. 10.637/2002, de submisso
das receitas decorrentes da prestao de servios de telecomunicao ao regime
cumulativo da contribuio ao PIS, previsto da Lei n. 9.718/1998, ao passo que as
demais receitas da impetrante devem ser submetidas ao regime no cumulativo,
previsto naquele diploma legal, no implicou na exigncia de dois tributos sobre
a mesma base de clculo, mas na exigncia da mesma contribuio, em relao
ao mesmo contribuinte, porm por sistemas ao recolhimento diferentes, no
havendo qualquer inconstitucionalidade em tal procedimento, o qual atende ao
disposto no art. 195, 9 e 12, da Constituio Federal.
6. Segundo jurisprudncia pacfica do egrgio STF, a anterioridade
nonagesimal conta-se da data da edio da medida provisria. Sendo a Lei n.
10.637/2002 fruto da converso em lei da Medida Provisria n. 66/2002, deve o
termo inicial da anterioridade nonagesimal ser contado da data da publicao
desta e no da data da sua converso em lei.
7. No h impedimento a que o legislador determine o pagamento de tributo
antes da ocorrncia de fato gerador que, se ainda no ocorrido, iminente.
8. A incidncia da contribuio ao PIS sobre as operaes em moeda
estrangeira e as operaes de swap com finalidade de hedge antes da sua
liquidao no ofende o conceito de renda, bem como o princpio da capacidade
contributiva.
9. Apelao no provida.
Os embargos de declarao foram rejeitados, conforme ementa de f. 312.
No apelo especial (fs. 316-353), a parte recorrente, alm de divergncia
jurisprudencial, aponta violao dos arts. 165 e 535 do CPC; 110, 116 e 117
do CTN; 30 da MP n. 2.158-35/2001 e 18 do DL n. 1.598/1977. Alega,
preliminarmente, que a Corte local no se manifestou sobre pontos importantes
para o deslinde da controvrsia. No mrito, sustenta que: (a) o acrdo recorrido
permitiu que o legislador modifcasse a defnio de faturamento, previsto na
Constituio, admitindo, assim, a majorao da base de clculo da contribuio
para o PIS pela Lei n. 10.637/2002; (b) a tributao sobre operaes em moeda
estrangeira e sobre operaes de swap com fnalidade de hedge deve ocorrer
no momento de sua liquidao, quando ocorre o fato gerador, uma vez que
sob o ponto de vista jurdico-tributrio, no h como o valor correspondente
variao cambial ativa possa ser submetido tributao pelo PIS antes da
159
liquidao da operao contratada em moeda estrangeira, pois, no caso, no se
trata de substituio tributria para frente conforme entendimento manifestado
no v. acrdo, mas sim mera expectativa de direito, no havendo ao contribuinte
qualquer tipo de disponibilidade daqueles valores (f. 341); e (c) o contribuinte
tem o direito de optar pelo regime de caixa quanto s operaes de hedge.
Contrarrazes s fs. 419-427.
Juzo positivo de admissibilidade s fs. 437-439.
O Ministrio Pblico opina pelo no provimento do recurso, em parecer
assim ementado (f. 474):
Tributrio e Constitucional. Recurso especial. Contribuio ao PIS. EC n.
20/1998. Base de clculo. Faturamento e receita. Lei n. 10.637/2002. Ausente
alterao de contedo, alcance ou defnio. Necessidade de lei complementar.
Matria de ndole estritamente constitucional. Operaes em moeda estrangeira e
operaes de swap com fnalidade de hedge. Opo pelo regime de competncia.
Aplicao do art. 30 da MP n. 2.158-35/2001. Impossibilidade. Antecipao
do pagamento. Ausncia de vedao legal. Divergncia jurisprudencial no
demonstrada. Similitude ftica inexistente. Parecer pelo desprovimento do
recurso especial.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Conforme relatado, a
recorrente busca eximir-se da tributao da contribuio ao PIS nos moldes da
Lei n. 10.637/2002, pugnando que a ela seja aplicada o regime anterior, disposto
na Lei n. 9.715/1998. Subsidiariamente, pugna para que as variaes monetrias
oriundas de direitos de crdito e os ganhos obtidos em operaes de swap com
fnalidade de hedge sejam apuradas por ocasio da liquidao dessas transaes,
nos termos do art. 30 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que a contribuinte tenha
optado pelo regime de competncia para o registro dessas operaes, na forma
do 1 do citado artigo.
Inicialmente, no que tange s matrias aduzidas neste apelo nobre,
verifco que a Corte a quo empregou fundamentao sufciente para dirimir a
controvrsia, dispensando, portanto, qualquer integrao compreenso do que
fora por ela decidido.
160
Nessa esteira, depreende-se que o acrdo recorrido entendeu que
constitucional a Lei n. 10.637/2002, para concluir legtima a cobrana do PIS
com base no conceito de receita, conforme a alterao constitucional promovida
pela pela EC n. 20/1998, ainda que a aludida lei tenha utilizado o termo
faturamento. Decidiu, tambm, que, na espcie, no possvel condicionar a
cobrana do tributo em face das variaes monetrias e dos contratos de swap/
hedge liquidao dessas operaes, uma vez que a contribuinte no optou
pelo regime de caixa em relao a tais receitas, de que trata o art. 30, caput, da
MP n. 2.158-35/2001, mas pelo regime de competncia, nos moldes do 1
desse mesmo artigo, consignando, inclusive, que legtima a tributao antes
da ocorrncia efetiva do fato gerador (liquidao), tal como ocorre nos casos
de substituio tributria. o que se retira do julgamento dos aclaratrios (fs.
153-154):
Consoante se pode depreender, em nenhum momento restou afrmado no
julgado que os conceitos de faturamento e receita seriam equivalentes, mas
apenas que o fato de a Emenda Constitucional n. 20/1998 ter acrescentado ao
art. 195, inciso I, alnea b, da Constituio Federal a previso de incidncia das
contribuies PIS e COFINS tambm sobre a receita no implicou em violao ao
art. 246 da Constituio Federal, visto que dita alterao no foi substancial, uma
vez que faturamento e receita so conceitos afetos, embora distintos.
[...]
De fato, confrontando-se os referidos trechos do julgado, extrai-se que, no
primeiro, este afrma que houve alterao da redao do art. 195, inciso I, alnea b,
da Constituio Federal, mas que tal alterao no foi substancial, ao passo que, no
segundo, reconhece que, ainda que o art. 1 da Lei n. 10.637/2002 tenha utilizado
o termo faturamento, na verdade est se referindo ao conceito de receita,
encontrando respaldo na nova redao do aludido dispositivo constitucional.
No h falar, pois, em contradio.
Sustenta, por fim, a existncia de contradio no que diz respeito
fundamentao adotada para confirmar a tributao dos ganhos auferidos
com nas operaes de swap com fnalidade de hedge porquanto esta no teria
enfrentado os argumentos aduzidos nas razes de apelao, especialmente no
que pertine aplicao do disposto no art. 30 da Medida Provisria n. 2.158-
35/2001.
Da mesma forma, sem razo a embargante.
Primeiro, porque de contradio no se trata e, em segundo, porque a matria
foi devidamente analisada no voto condutor do julgado, o qual concluiu que,
no obstante a previso legal de incidncia das contribuies PIS e COFINS sobre
161
as operaes em moeda estrangeira pelo regime de caixa (art. 30 da Medida
Provisria n. 2.158-35/2001), optou a impetrante pelo regime de competncia,
ressaltando, ademais, ser este o regime imposto pela legislao para as operaes
de swap.
Afasto, pois, a alegada infringncia aos arts. 165 e 535 do CPC.
Quanto ao juzo de reforma, melhor sorte no socorre recorrente.
No que diz respeito validade da tributao na forma da Lei n.
10.637/2002, observa-se que o acrdo recorrido decidiu a controvrsia
mediante fundamentao de ndole constitucional, que insuscetvel de reviso
pela via do recurso especial.
Por outro lado, a irresignao recursal tem por escopo afastar a tributao
do PIS com base na Lei n. 10.637/2002, isto , afastar a incidncia dessa norma,
ao entendimento de que a hiptese de incidncia por ela eleita, faturamento,
difere do conceito de receita e, por isso, deve ser repristinado o regime anterior.
No entanto, conforme j sedimentado pela Corte Especial, por ocasio do
julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade no REsp n. 1.135.354, DJ
28.2.2013, embora questes constitucionais possam ser invocadas pela parte
recorrida, no sistema brasileiro no cabe ao autor do recurso especial invocar tais
questes como fundamento para reforma do julgado (Min. Cesar Asfor Rocha),
pois o recurso prprio, para essa fnalidade, o extraordinrio para o Supremo
Tribunal Federal (Min. Teori Albino Zavascki).
Examino, a seguir, o reclamo relativo ao regime de escriturao e apurao
da contribuio incidente sobre as variaes cambiais dos direitos de crdito e os
resultados positivos das operaes de swap com fnalidade de hedge.
Com efeito, sustenta a recorrente que a apurao do tributo nesses casos
dever ocorrer pelo regime de caixa, ou seja, no momento da liquidao das
respectivas operaes, nos termos do art. 30 da MP n. 2.158-35/2001, que assim
dispe:
A partir de 1 de janeiro de 2000, as variaes monetrias dos direitos de
crdito e das obrigaes do contribuinte, em funo da taxa de cmbio, sero
consideradas, para efeito de determinao da base de clculo do imposto de
renda, da contribuio social sobre o lucro lquido, da contribuio para o PIS/
PASEP e COFINS, bem assim da determinao do lucro da explorao, quando da
liquidao da correspondente operao.
Pois bem, a legislao federal, via de regra, determina a utilizao do
regime de competncia para registrar e apurar os tributos incidentes sobre
162
as operaes realizadas pelas empresas. A esse respeito, reza o art. 177 da
Lei n. 6.404/1976: A escriturao da companhia ser mantida em registros
permanentes, com obedincia aos preceitos da legislao comercial e desta Lei e
aos princpios de contabilidade aceitos, devendo observar mtodos ou critrios
contbeis uniformes no tempo e registrar as mutaes patrimoniais segundo o
regime de competncia.
O regime de competncia, por defnio, pressupe a escriturao das
variaes patrimoniais da empresa em determinado perodo, ainda que elas
sejam efetivadas em momento posterior. o que dispe o art. 9 da Resoluo n.
1.282/2010 do Conselho Federal de Contabilidade: O Princpio da Competncia
determina que os efeitos das transaes e outros eventos sejam reconhecidos nos perodos
a que se referem, independentemente do recebimento ou pagamento.
O art. 30 da MP n. 2.158-35/2001, entretanto, excepciona essa regra geral,
ao permitir que as variaes monetrias dos direitos de crdito e das obrigaes
do contribuinte, em funo da taxa de cmbio, possam integrar a base de clculo
do IRPJ, da CSLL, do PIS/PASEP e da COFINS apenas quando da liquidao
da operao. Todavia, esse excepcional regime de caixa no decorre de imposio
legal, mas do exerccio de uma faculdade assegurada ao contribuinte, na medida
em que o 1 desse mesmo artigo garante pessoa jurdica a opo de continuar
a adotar o regime de competncia, inclusive para as receitas em questo.
Doravante, para prosseguir na anlise acerca da existncia, ou no, do
direito invocado, tenho por necessrio esclarecer as operaes financeiras
aventadas pela recorrente.
De plano, no vislumbro difculdade de identifcar que o citado art. 30 da
MP n. 2.158-35/2001 se aplica s variaes monetrias de direito de crdito
decorrente de contratos celebradas com empresas, fnanceiras ou no, sediadas
no exterior e fxados em moeda estrangeira.
Analiso, agora, se possvel aplicar tal dispositivo tambm para os
eventuais ganhos auferidos nas operaes de swap com fnalidade de hedge,
assim entendida como aquelas destinadas, exclusivamente, proteo contra riscos
inerentes s oscilaes de preo ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: (a)
estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurdica; (b) destinar-
se proteo de direitos ou obrigaes da pessoa jurdica (art. 77, 1, da Lei n.
8.981/1995).
Para ilustrar esse tipo de operao, apoio-me em artigo de autoria do
Professor Adjunto de Direito Tributrio da UFMG, Dr. Andr Mendes
163
Moreira, publicado na Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 111, p. 9-11,
gentilmente por ele encaminhado ao meu gabinete para subsidiar o presente
julgamento.
Eis o exemplo contido no aludido trabalho acadmico: Na prtica usual,
esse tipo de operao, que envolve troca de ativos/indexadores (swap), CDI
por dlar americano, v.g., celebrado com uma instituio fnanceira com o
escopo de resguardar o contratante do risco cambial (hedge) inerente a obrigao
contratual por ele assumida com terceiro no exterior e em moeda estrangeira
(normalmente emprstimo). Se o real desvaloriza-se em relao moeda
estrangeira estabelecida no contrato com o terceiro e no compensado com
a atualizao do investimento pelo CDI, a instituio fnanceira que assumiu
o risco da futuao cambial (hedger) obriga-se a realizar essa cobertura. Caso
contrrio, se o real permanecer estvel ou valorizar-se e a atualizao pelo CDI
superar o valor do contrato estabelecido com o terceiro, essa diferena dever ser
paga pelo contratante ao hedger.
Nesse caso, considerando que o contrato de swap como fnalidade de hedge
pode gerar empresa direito de crdito junto hedger e que esse direito varivel
em face da taxa de cmbio da moeda estrangeira que est atrelada ao contrato
que se busca garantir, a meu sentir, tenho que os ganhos dele decorrentes
tambm podem, em tese, sujeitarem-se ao regime de caixa previsto no art. 30
da MP n. 2.158-35/2001. J em relao s operaes de swap/hedge que no
estejam atreladas variao cambial no se mostra possvel a aplicao do
regime de caixa pretendido, porquanto extrapola a previso normativa contida
nesse dispositivo legal.
Nada obstante, tenho que, na hiptese dos autos, o acrdo recorrido deve
ser mantido.
Com efeito, conforme assentado pelo Tribunal de origem, a contribuinte
optou pelo regime de competncia para a apurao do PIS sobre essas receitas,
nos moldes do pargrafo primeiro do art. 30 da MP n. 2.158-35/2001, segundo
o qual: [] opo da pessoa jurdica, as variaes monetrias podero ser consideradas
na determinao da base de clculo de todos os tributos e contribuies referidos no
caput deste artigo, segundo o regime de competncia.
Assim, pela lgica do sistema, a opo pelo regime de competncia, de que
trata o 1, implica a dispensa da fruio do regime de caixa previsto no caput
do art. 30, o qual, como visto, estabelece a apurao e o pagamento da exao no
momento do efetivo recebimento dessa receita fnanceira.
164
Por outro lado, embora sedutora, a tese de que, na espcie, no possvel
a tributao pelo regime de competncia, ao argumento de que tais variaes
monetrias registradas na contabilidade seriam meras receitas fictcias,
pois no representariam efetiva entrada de capital na empresa e, por isso,
no confgurariam o elemento material do PIS e da COFINS, confita com
legislao de regncia.
Digo isso porque, consoante dispe o art. 9 da Lei n. 9.718/1998, as
variaes monetrias dos direitos de crdito e das obrigaes do contribuinte
so consideradas como receitas ou despesas f inanceiras, e como tais, devem ser
computadas no fnal do perodo abrangido pelo regime de competncia para fns
de apurao da base de clculo da exao em comento.
Logo, percebe-se que o acolhimento dessa tese recursal exige,
necessariamente, o afastamento do conceito normativo inserido no aludido
artigo 9, o qual caracteriza como receita fnanceira a mera variao cambial do
direito de crdito (elemento material), no condicionando a sua confgurao
ao resultado fnal obtido por ocasio da liquidao do respectivo contrato. A
propsito, reitero que o recurso especial no via processual adequada para
questionar a validade da lei federal.
Especificamente quanto ao contrato swap/hedge, consoante acima
ilustrado, observa-se que tal avena produz seus efeitos jurdicos desde a sua
celebrao, sendo que o encontro de contas que ocorre no seu termo fnal
apenas exaure o objeto do negcio jurdico. Logo, diversamente do sustentado
pela recorrente, tem-se que a liquidao do contrato no se caracteriza como
condio suspensiva para o adimplemento das obrigao assumidas para s
ento permitir a tributao da receita fnanceira, mas, apenas, encerra a avena
que fez repercutir seus efeitos desde o momento em que foi pactuada.
Importa salientar que o que aqui se discute o elemento temporal do fato
gerador e que est relacionado com os regimes de apurao elencados no art.
30, caput e 1, da MP n. 2.158-35/2001, regimes de competncia e de caixa,
sendo eles excludentes entre si. Acerca disso, est bem claro que a pretenso da
recorrente a de obter o melhor dos dois mundos, pois pretende apurar seus
ganhos cambiais pela sistemtica usual do regime de competncia, conforme sua
opo, mas recolher a exao incidente sobre as variaes ocorridas no perodo
apenas por ocasio da liquidao dos contratos (regime de caixa).
E, em que pese entenda que o caso dos autos no diga respeito cobrana
antecipada de tributo, mas ao elemento temporal do fato gerador, em face
das razes recursais, registro ainda, a ttulo de considerao extravagante, que,
165
diversamente do assentado pelo recorrente, esta Corte Superior j decidiu que
legtima a cobrana antecipada do tributo no s nas hipteses de substituio
tributria, mas, tambm, no regime de normal de tributao. A esse respeito:
Processual Civil e Tributrio. ICMS. Antecipao do prazo de recolhimento.
Decreto estadual. Possibilidade. Ausncia de prequestionamento. Matria
ventilada apenas no voto-vencido. Smula n. 320-STJ.
1. legitima a cobrana antecipada do ICMS pelo regime normal de tributao
ou seja, sem substituio tributria , conforme disposto na Lei Estadual n.
8.820/1989 e no Decreto Estadual n. 39.820/1999, porquanto a antecipao
do prazo de recolhimento do tributo no modifica o fato gerador do imposto.
Precedentes do STJ.
2. Impossvel conhecer do Recurso Especial quanto legalidade da extino
do perodo de apurao do ICMS por meio de decreto, uma vez que a matria foi
ventilada apenas no voto vencido. Aplicao do enunciado da Smula n. 320-STJ:
A questo federal somente ventilada no voto vencido no atende ao requisito do
prequestionamento.
3. Agravo Regimental no provido (AgRg no REsp 713.520-RS, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13.3.2009).
Na mesma esteira: REsp n. 998.668-RS, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Turma, DJe 5.6.2008.
Por fm, consoante bem lanado pelo Parquet, a divergncia jurisprudencial
aventada no foi satisfatoriamente demonstrada, pois, nos acrdos trazidos
divergncia, alm de no ter sido realizado o devido cotejo, as circunstncias
fticas e as peculiaridades da cada caso (opo ou no pelo regime de
competncia) diferem do aresto recorrido (f. 479).
Ante o exposto, conheo parcialmente do recurso especial e, nessa extenso, nego-
lhe provimento.
o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.377.781-MG (2013/0090305-7)
Recorrente: Estado de Minas Gerais
166
Procurador: Amlia Josefna Alves Nogueira da Fonseca e outro(s)
Recorrido: Telemar Norte Leste S/A
Advogado: Sacha Calmon Navarro Coelho e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Processual Civil e Tributrio. Inexistncia
de ofensa ao art. 535 do CPC. ICMS incidente sobre servios
preparatrios ao de comunicao. Segurana concedida a favor da
recorrida. Deciso transitada em julgado. Ofensa aos arts. 162, 2,
471 e 473 do CPC no caracterizada. Acrdo a quo que determinou
o levantamento de depsito administrativo realizado pela empresa
de telefonia com supedneo em lei estadual para suspenso da
exigibilidade do crdito tributrio (Lei Mineira n. 6.763/1975, art. 212).
Negativa do Fisco Estadual em devolver o valor depositado calcada
na necessidade de prova do no repasse do tributo ao contribuinte
de fato. Inaplicabilidade do art. 166 do CTN. Hiptese que no se
confunde com a de repetio de indbito. Depsito vinculado ao teor
da deciso judicial transitada em julgado, que, no caso, foi favorvel
recorrida. Discusso sobre a titularidade do dinheiro depositado a
ser travada em outra sede. Dissdio jurisprudencial no caracterizado.
Ausncia de similitude ftica entre os casos confrontados. Recurso
especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
1. Ausentes quaisquer omisses ou contradies no aresto
recorrido, que solucionou adequadamente a controvrsia, utilizando-se
de fundamento sufciente e esclarecedor; os Embargos Declaratrios,
embora sejam um importante instrumento de aperfeioamento da
prestao jurisdicional, no se prestam para forar o Tribunal a se
manifestar sobre uma questo jurdica sob uma determinada tica, se
j se optou por outra igualmente vlida e pertinente.
2. Inexiste ofensa coisa julgada, porque a deciso indeferindo
o depsito judicial no impede o depsito administrativo; ademais,
consequncia lgica e imediata do resultado positivo da demanda para
o contribuinte a liberao da garantia ofertada, como do contrrio se
faria se a Fazenda Pblica lograsse xito na manuteno da higidez
do crdito.
167
3. A tese suscitada pelo Estado de Minas Gerais de que o
dinheiro depositado pela recorrida no lhe pertence, j que h o
repasse do tributo recolhido pelo consumidor de direito aos
consumidores de fato; assim, o levantamento pretendido acabaria por
benefciar indevidamente quem no sofreu o encargo, importando
em enriquecimento ilcito, razo pela qual teria incidncia, no caso, o
disposto no art. 166 do CTN.
4. O ICMS destacado nas contas telefnicas e repassado aos
tomadores dos servios de telefonia (contribuintes de fato), que so
aqueles que efetivamente suportam o encargo fnanceiro do tributo.
5. Todavia, inadmissivel subsumir o caso concreto norma do
art. 166 do CTN, expressamente endereada situao de restituio
ou repetio do indbito tributrio, isto , quando h pagamento
indevido de tributo.
6. Na hiptese, ocorreu o depsito administrativo, fundado em
Lei Estadual e autorizado pela Fazenda Estadual como forma de
suspenso da cobrana do crdito tributrio, enquanto discutia-se
judicialmente a legalidade da incidncia do tributo. H uma deciso
transitada em julgado afirmando exatamente a ilegalidade dessa
cobrana, e a mesma Legislao Estadual, como frisou o acrdo
impugnado, impe a devoluo do dinheiro depositado nestes casos.
7. A discusso sobre a titularidade do dinheiro depositado deve
ser travada entre contribuintes de direito e de fato, se for o caso,
em outra sede, porquanto assentado, defnitivamente, ser indevida a
cobrana do tributo, no pertencendo o montante, portanto, ao ente
Estatal Estadual, que no pode sujeitar a devoluo prova do no
repasse, uma vez que essa condicionante no constava da Legislao
Estadual e no foi objeto de prvio acerto entre as partes, surgindo
como empecilho apenas na hora do levantamento pretendido.
8. A deciso proferida no mandamus, entendendo indevidos os
valores relativos ao ICMS sobre a instalao de linhas telefnicas e
servios similares, possui efccia plena, independente, portanto, de
qualquer outra providncia, impondo a Fazenda Pblica, mormente
em razo do teor da Legislao Estadual e do princpio da boa-f
objetiva, devolver o depsito efetuado apenas para a suspenso da
cobrana do crdito tributrio durante a discusso judicial.
168
9. A funo do depsito instrumental, de garantia do pagamento
do tributo; ele est vinculado, portanto, deciso que vier a transitar
em julgado e, no caso, essa deciso foi favorvel ao contribuinte (REsp
n. 547.706-DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 22.3.2004).
10. Dissdio no comprovado eis que diversas as bases fticas das
hiptese confrontadas.
11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte,
desprovido.
ACRDO
taquigrfcas a seguir, prosseguindo o julgamento, por maioria, vencidos os Srs.
Ministros Srgio Kukina (voto-vista) e Ari Pargendler (voto-vista), conhecer
parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonalves e Arnaldo Esteves Lima votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Relator
DJe 4.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. A Telemar Norte Leste
S/A, ora recorrida, impetrou Mandado de Segurana contra ato do Sr.
Superintendente da Receita Estadual de Minas Gerais questionando a exigncia
de ICMS sobre valores cobrados a ttulo de instalao de linhas telefnicas. No
curso da ao, peticionou nos autos requerendo autorizao para depositar
judicialmente os valores do ICMS discutido, o que foi indeferido pelo MM. Juiz
de Direito e, posteriormente, pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais em sede
de Agravo de Instrumento, com deciso transitada em julgado.
2. A segurana foi parcialmente concedida em primeiro grau, e confrmada
pelo TJMG, para se vedar cobrana do ICMS a quaisquer fatos geradores
anteriores a 30.6.1998.
169
3. A TELEMAR, ento, interps Recursos Especial e Extraordinrio,
ocasio em que peticionou ao Exmo. Presidente do Tribunal de Justia de Minas
Gerais e juntou aos autos a guia de depsito do valor do ICMS relativo s
instalaes realizadas no perodo de apurao de setembro/1998 a maro/2000,
efetuado nos termos em que autorizado pelos arts. 212 c.c. 215 da Lei n.
6.763/1975 e 151 da C.L.T.A (Decreto n. 23.780/1984), exclusivamente para
os fns do art. 151, II, do Cdigo Tributrio Nacional.
4. Esse primeiro Recurso Especial foi provido para se reconhecer a
inexigibilidade do ICMS, mesmo em relao a perodo posterior ao Convnio
n. 69/98, ocorrendo o trnsito em julgado do correspondente acrdo em
13.1.2009.
5. Retornando os autos instncia originria, postulou-se a restituio dos
valores depositados, o que, porm, foi indeferido pelo MM. Juiz de Direito, ao
argumento de que os depsitos foram efetuados administrativamente, e no em
conta judicial disposio do juzo, e, tambm, por se tratar de Mandado de
Segurana j fndo, salientando o Magistrando, ainda, restar incabvel a discusso
acerca do direito do impetrante ao levantamento de depsitos administrativos
em face das exigncias feitas pelo rgo fazendrio.
6. O Tribunal Mineiro deu provimento ao Agravo de Instrumento
interposto contra o referido decisum, em aresto assim ementado:
Agravo de instrumento. Mandado de segurana visando a afastar a exigibilidade
do crdito tributrio. Depsito administrativo para a suspenso desta. Deciso
concessiva da segurana j transitada em julgado. Pedido de levantamento dos
valores depositados indeferido na via administrativa. Novo pedido no bojo do
mandado de segurana. Via judicial. Possibilidade. Art. 213 da Lei n. 6.763/1975.
Conforme disposio legal contida no art. 213 da Lei n. 6.763/1975, se obtida a
segurana e ocorrido o trnsito em julgado da deciso que a concedeu, deve
ser garantida a restituio das quantias depositadas administrativamente ao
depositante, por no se tratar das hipteses que ensejaram bice ao deferimento
na esfera administrativa, cujas disposies esto contidas no art. 166 do Cdigo
Tributrio Nacional (fs. 359).
7. Neste Recurso Especial, aduz o Estado de Minas Gerais ofensa ao art.
535, II do CPC, porque o acrdo impugnado teria quedado silente quanto ao
objeto do Mandado de Segurana, que se limitava a questionar a incidncia
do IMCS sobre o servio de instalao de linhas telefnicas fxas, assim como
no se manifestou quanto ao trnsito em julgado da deciso que indeferiu
170
a realizao de depsito judicial do ICMS objeto de discusso no referido
mandamus, restando, portanto, preclusa, nos termos dos arts. 471 e 473 do CPC.
8. Afrma, ademais, que a questo referente a real titularidade dos referidos
depsitos administrativos tambm deixou de ser apreciada, no obstante
suscitada nas contrarrazes do Agravo de Instrumento interposto pela recorrida.
9. Insiste na ocorrncia da precluso, porque teria transitado em julgado a
deciso que indeferiu o pedido de depsito nos autos do Mandado de Segurana,
suscitando ofensa aos arts. 162, 2, 471 e 473 do CPC.
10. No mais, aponta contrariedade ao art. 166 do CTN, uma vez que
a recorrida teria repassado o valor do ICMS aos tomadores dos servios de
telefonia. Alega que, embora o art. 166 do CTN no se refra diretamente
aos casos de depsitos voltados para a suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio discutido, evidente a necessidade de sua aplicao para se evitar o
enriquecimento ilcito do contribuinte de direito (em se tratando de impostos
indiretos como o ICMS), quando este, como no caso dos autos, repassa
integralmente o encargo em questo a terceiros e depois pleiteia, em nome
prprio, sua devoluo.
11. Com contrarrazes (fs. 421-438), o recurso foi inadmitido (fs. 440-
442), o que motivou a interposio do Ag n. 1.365.536-MG, Relator originrio
o ilustre Ministro Benedito Gonalves, que lhe negou provimento.
12. Por ocasio do julgamento do Agravo Regimental, ousei divergir do
ilustre Relator, entendendo que, dada a relevncia e o ineditismo da matria, era
o caso de determinar a subida do Recurso Especial apenas para melhor exame
da matria, no que fui acompanho pelos demais.
13. Foi proferida deciso na MC n. 17.653-MG conferindo efeito
suspensivo ao acrdo prolatado nos autos do Agravo de Instrumento originrio
at o julgamento do presente Recurso Especial por esta Primeira Turma.
14. o que havia de relevante para relatar.
VOTO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Inicialmente,
ressalto no estarem presentes quaisquer omisses ou contradies no aresto
recorrido, que solucionou adequadamente a controvrsia, utilizando-se de
fundamento sufciente e esclarecedor; os Embargos Declaratrios, embora sejam
171
um importante instrumento de aperfeioamento da prestao jurisdicional, no
se prestam para forar o Tribunal a se manifestar sobre uma questo jurdica sob
uma determinada tica, se j se optou por outra igualmente vlida e pertinente.
2. Verifica-se dos autos que foi concedida a segurana reconhecendo
a inexigibilidade do ICMS sobre as operaes listadas pela ora recorrida
(instalaes de linhas telefnicas e outras), por no se tratar de servio de
telecomunicao.
3. Muito embora negado judicialmente o pedido de depsito naqueles
autos de mandamus, com supedneo na Lei Estadual n. 6.763/1975, art. 212, foi
permitido o depsito administrativo dos valores questionados, com a fnalidade
de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio.
4. Transitada em julgado a deciso reconhecendo o direito ao no
pagamento do tributo sobre os referidos servios, foi obstado o levantamento
do referido depsito pela Administrao Fazendria, porquanto impostas as
condies previstas no art. 166 do CTN, ou seja, a prova do no repasse aos
consumidores.
5. O Tribunal a quo entendeu inaplicvel referido instituto, pelos seguintes
fundamentos:
Isto porque no se trata aqui de restituio de tributo, o que deveria ser
pleiteado na via prpria de repetio de indbito, mas, sim, de devoluo de
depsito efetuado na seara administrativa, cujo permissivo legal encontrado no
art. 213 da Lei n. 6.763/1975, que dispe:
Art. 213 - Aps a deciso irrecorrvel na esfera administrativa, poder o
contribuinte optar pela compensao entre o valor depositado, se indevido,
ou a diferena, se excessiva, e o valor de tributo da mesma espcie, ou pelo
pedido de restituio.
Pargrafo nico - Em ambas as hipteses, a devoluo ocorrer no
prazo mximo de trinta dias teis, contado da data do requerimento de
restituio, e sobre o valor a ser devolvido incidiro juros, mesma taxa
incidente sobre os crditos tributrios em atraso, calculados data do
depsito at o ms anterior ao da efetiva devoluo.
Ora, h de ser salientado, ainda, que se a deciso administrativa irrecorrvel,
que reconhece por indevida a exigncia tributria, tem o condo de autorizar a
devoluo dos depsitos efetuados, no h como deixar de atribuir tal qualidade
deciso judicial que tambm assim o faz, merecendo, pelo menos neste ponto,
considerao e efeitos semelhantes.
172
(...).
Por fim, repita-se que - no obstante tenha sido realizado o depsito na
esfera administrativa - nada obsta, quer por disposio legal expressa, quer pela
considerao dos princpios da celeridade e instrumentalidade processuais, o
pedido de expedio de ofcio autoridade fazendria, para o levantamento dos
depsitos realizado, seja deferido (fs. 362-367).
6. Chamou-se a ateno, desde o incio - e por isso a insistncia para que
o recurso fosse examinado por esta Turma com maior vagar - a tese suscitada
pelo Estado de Minas Gerais de que, em verdade, o dinheiro depositado
no pertenceria a empresa recorrida, j que h o repasse do tributo recolhido
pelo consumidor de direito aos consumidores de fato; assim, o levantamento
pretendido acabaria por benefciar indevidamente quem no sofreu o encargo,
importando em enriquecimento ilcito, razo pela qual teria incidncia, no caso,
o disposto no art. 166 do CTN.
7. certo que o ICMS destacado nas contas telefnicas e repassado aos
tomadores dos servios de telefonia (contribuintes de fato), que so aqueles que
efetivamente suportam o encargo fnanceiro do tributo.
8. Todavia, aps melhor refetir, verifco a inadmissibilidade de subsumir
o caso concreto norma do art. 166 do CTN, expressamente endereada
situao de restituio ou repetio do indbito tributrio, isto , quando h
pagamento indevido de tributo.
9. O que ocorreu foi um depsito administrativo, autorizado por Lei
Estadual como forma de suspenso da cobrana do crdito tributrio, enquanto
discutia-se a legalidade da incidncia do tributo. H uma deciso judicial
transitada em julgado afrmando exatamente a ilegalidade dessa cobrana,
e a mesma legislao Estadual, como frisou o acrdo impugnado, impe a
devoluo do dinheiro depositado nestes casos, como no poderia deixar de ser,
em razo da norma do art. 151, II do CTN.
10. A discusso sobre a titularidade do dinheiro depositado deve ser
travada entre contribuintes de direito e de fato, se for o caso, em outra sede,
porquanto assentado, defnitivamente, ser indevida a cobrana do tributo, no
pertencendo o montante, portanto, ao ente Estatal Estadual; assim, este no
pode sujeitar a devoluo desse quantum prova do no repasse, uma vez que
essa condicionante no constava da Legislao Estadual regente do depsito
e no foi objeto de prvia discusso entre as partes, surgindo como empecilho
apenas na hora do levantamento pretendido.
173
11. Anote-se, ainda, no haver ofensa aos arts. 162, 2, 471 e 473 do
CPC, porquanto o depsito foi feito administrativamente, mediante autorizao
da Fazenda Estadual, pouco importando a existncia de deciso negando essa
pretenso (de depsito) nos autos do Mandado de Segurana.
12. desnecessria a autorizao judicial para o depsito administrativo,
mas inexiste dvida de que este fca vinculado ao resultado da demanda ajuizada
para discutir aquele dbito, no caso, ao resultado do mandado de segurana;
tanto assim, que o Fisco est impedido de executar aquele crdito, mas caso
seja vencedor na ao correspondente, aquele numerrio automaticamente
convertido em renda; dessa forma, ao contrrio, havendo ganho de causa do
contribuinte, a consequncia lgica o levantamento da quantia depositada,
ainda que este depsito tenha sido feito administrativamente. A propsito,
confra-se a seguinte lio do professor HUGO DE BRITO MACHADO:
Destino do valor depositado
Julgada a ao procedente, o valor depositado deve ser devolvido
ao contribuinte. Julgada a ao improcedente, o valor depositado deve ser
convertido em renda da Fazenda Pblica. Essa converso do depsito em renda
deve dar-se somente depois do trnsito em julgado da sentena de mrito que o
determinar.
(...)
Tem pretendido a Fazenda Nacional, em vrios casos, a permanncia do
depsito para garantir outras dvidas do contribuinte, e alguns juzes federais tm
acolhido essa pretenso. Erraram, data vnia.
Acertou a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia decidindo que
o depsito inibitrio da ao fiscal de que trata o art. 151 do Cdigo Tributrio
Nacional tem que ser devolvido ao contribuinte vitorioso na respectiva demanda. Em
respeito coisa julgada, o fsco no pode apropriar-se do depsito a pretexto de
existirem outras dvidas do mesmo contribuinte, no discutidas no processo. (...).
(Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional, Vol. III, So Paulo: Ed. Atlas, 2009, p.
210-214).
13. Em concluso, no h que se falar em ofensa coisa julgada, porque a
deciso indeferindo o depsito judicial no impede o depsito administrativo;
ademais, consequncia lgica e imediata do resultado positivo da demanda
para o contribuinte a liberao da garantia ofertada, como do contrrio se faria
se a Fazenda Pblica lograsse xito na manuteno da higidez do crdito.
14. A deciso proferida no mandamus, entendendo indevidos os valores
relativos ao ICMS sobre a instalao de linhas telefnicas e servios similares,
174
possui efccia plena, independente, portanto, de qualquer outra providncia,
impondo a Fazenda Pblica, mormente em razo do teor da legislao estadual
e do princpio da boa-f objetiva, devolver o depsito efetuado apenas para a
suspenso da cobrana do crdito tributrio durante a discusso judicial.
15. A funo do depsito instrumental, de garantia do pagamento do
tributo; ele est vinculado, portanto, deciso que vier a transitar em julgado
e, no caso, essa deciso foi favorvel ao contribuinte; entender em sentido
contrrio negar o provimento judicial, uma vez que, mesmo tendo vencido a
demanda, e possuindo uma sentena que afrma a ilegalidade da cobrana de
ICMS sobre os citados servios, acabar por via transversa, efetuando o referido
pagamento.
16. Confra-se, a propsito, o seguinte julgado desta Corte:
Processual Civil e Tributrio. Recurso especial. Admissibilidade. Art. 166 do
CTN. Aplicabilidade. ICMS. Deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos
do mesmo contribuinte. Smula n. 166-STJ.
(...).
3. Inexistindo pleito de repetio de indbito, afigura-se impertinente a
alegao de vulnerao ao disposto no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional,
que respeita a legitimidade para a restituio do indbito em se tratando de
tributos que, por sua natureza, comportem repercusso do respectivo encargo
fnanceiro.
(...).
5. Recurso interposto pela Empresa no conhecido. Recurso interposto
pelo Distrito Federal conhecido em parte, em nesta parte, desprovido. (REsp n.
547.706-DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 22.3.2004)
17. Da mesma forma que afirma o Estado recorrente que tomar as
providncias para a devoluo do montante aos consumidores de fato, tambm
a empresa recorrida assim diz que proceder; tambm o Ministrio Pblico
poder atuar na defesa dos interesses desses consumidores, tomando as medidas
administrativas ou judiciais cabveis, se for o caso.
18. Com relao alnea c, observa-se que no h similitude ftica entre o
acrdo recorrido e os paradigmas, razo por que no caracterizado o dissenso
jurisprudencial invocado.
19. Ante o exposto, conheo parcialmente do recurso, e, nessa parte, nego-
lhe provimento.
20. o voto.
175
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Srgio Kukina: A hiptese de recurso especial interposto
pelo Estado de Minas Gerais contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia
do Estado de Minas Gerais, assim ementado (f. 359):
Ementa: Agravo de instrumento. Mandado de segurana visando a afastar
a exigibilidade do crdito tributrio. Depsito administrativo para a suspenso
desta. Deciso concessiva da segurana j transitada em julgado. Pedido de
levantamento dos valores depositados indeferido na via administrativa. Novo
pedido no bojo do mandado de segurana. Via judicial. Possibilidade. Art. 213
da Lei n. 6.763/1975. - Conforme disposio legal contida no art. 213 da Lei n.
6.763/1975, se obtida a segurana e ocorrido o trnsito em julgado da deciso
que a concedeu, deve ser garantida a restituio das quantias depositadas
administrativamente ao depositante, por no se tratar das hipteses que
ensejaram bice ao deferimento na esfera administrativa, cujas disposies esto
contidas no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional.
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados, nos termos do acrdo
de fs. 380-383. A respeito das omisses suscitadas, o Tribunal de origem assim
se manifestou (fs. 381-382):
Com efeito, a questo foi clara e extensamente analisada no acrdo, ao
entendimento de que, uma vez obtida a segurana por sentena irrecorrvel,
deve ser garantida a restituio das quantias depositadas administrativamente ao
depositante, por no se tratar das hipteses que ensejam bice ao deferimento
Tributrio Nacional.
No especial apelo, manejado com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF,
o ente federativo aponta violao aos arts. 162, 2, 471, 473, 535, II, do CPC e
166 do CTN, aos seguintes argumentos: (I) o acrdo recorrido foi omisso, pois,
mesmo aps a oposio dos embargos de declarao, no houve manifestao
sobre as alegaes postas; (II) incabvel a interposio de agravo de instrumento
em face de despacho proferido em sede de mandado de segurana j fndo; (III)
no seria possvel a restituio de depsitos administrativos no mandado de
segurana em que se negou a possibilidade de realizao desses depsitos; (IV)
o deferimento do depsito parte agravada signifca o enriquecimento ilcito de
um contribuinte que no assumiu efetivamente os encargos tributrios.
Contrarrazes da Telemar apresentadas s fs. 421-438, postulando o
desprovimento do recurso.
176
Na deciso presidencial local de fs. 440-442, foi proferido juzo negativo
de admissibilidade do apelo especial.
J neste STJ, o Relator originrio, Ministro Benedito Gonalves, em
deciso monocrtica, ao amparo da Smula n. 280-STF, negou provimento ao
agravo de instrumento ativado pelo Estado (Ag n. 1.356.535-MG). Por ocasio
do julgamento do respectivo regimental, o Ministro Napoleo Nunes Maia
Filho divergiu do Relator, entendendo pela subida do recurso para melhor
exame da matria, no que foi acompanhado pelos demais pares.
Ento, na sesso da Primeira Turma de 10.9.2013, o agora Ministro
Relator Napoleo Nunes Maia Filho apresentou voto conhecendo parcialmente
do especial apelo e, nessa parte, negando-lhe provimento, aos seguintes
fundamentos: (I) inexistiu violao ao art. 535 do CPC; (II) A discusso sobre a
titularidade do dinheiro depositado deve ser travada entre contribuintes de direito
e de fato, se for o caso, em outra sede, porquanto assentado, defnitivamente, ser
indevida a cobrana do tributo, no pertencendo o montante, portanto, ao ente
Estatal Estadual, que no pode sujeitar a devoluo prova do no repasse, uma
vez que essa condicionante no constava da Legislao Estadual e no foi objeto
de prvio acerto entre as partes, surgindo como empecilho apenas na hora do
levantamento pretendido; (III) A deciso proferida no mandamus, entendendo
indevidos os valores devidos ao ICMS sobre a instalao de linhas telefnicas
e servios similares, possui efccia plena, independente, portanto, de qualquer
outra providncia, impondo a Fazenda Pblica, mormente em razo do teor
da Legislao Estadual e do princpio da boa f-objetiva, devolver o depsito
efetuado apenas para a suspenso da cobrana do crdito tributrio durante a
discusso judicial; (IV) o dissdio jurisprudencial no foi comprovado, dada a
ausncia de similitude ftica entre o acrdo recorrido e os paradigmas.
Aps o voto do Relator, no que foi acompanhado pelo Ministro Benedito
Gonalves, pedi vista dos autos para melhor exame da matria.
o breve relato.
Passo a decidir.
Consta dos autos que Telemar Norte Leste S/A impetrou mandado de
segurana questionando a exigncia de ICMS sobre valores cobrados a ttulo
de instalao de linhas telefnicas. No curso do writ, o juiz de direito indeferiu
pedido formulado pela autora, em que postulava o depsito judicial do montante
em discusso.
177
Em vista dessa negativa, a impetrante deliberou, sponte propria, em realizar
os depsitos na via administrativa, ou seja, perante a prpria Fazenda Estadual,
com o intuito de assegurar a suspenso da exigibilidade do indigitado tributo.
Sobreveio a concesso da segurana, com ganho de causa para a
contribuinte, mediante o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS.
Passada em julgado a deciso, a TELEMAR pleiteou, ento, o levantamento
dos depsitos administrativos que antes realizara, cuja solicitao, no entanto,
quedou rejeitada pelo magistrado de piso, forte nos seguintes argumentos (f.
251):
Indefro o requerimento de fs. 598-603, visto que os depsitos foram efetuados
administrativamente, e no em conta judicial disposio do juzo.
Ademais, em se tratando de mandado de segurana j fndo, incabvel a
discusso, nessa seara, acerca do direito do impetrante no levantamento de
depsitos administrativos em face das exigncias feitas pelo rgo fazendrio,
conforme f. 676.
Dessa deciso, sobreveio o manejo de agravo de instrumento, a fnal provido
pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, possibilitando a que a
impetrante, ora recorrida, promova o levantamento dos valores depositados na
instncia administrativa.
Essa orientao foi confrmada no julgamento dos subsequentes embargos
de declarao, motivando a que o Estado interpusesse o especial agora apreciado.
Verifca-se, inicialmente, no ter havido ofensa ao art. 535 do CPC, na
medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questes
que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvrsia posta
nos autos. Ressalte-se que no se pode confundir julgamento desfavorvel ao
interesse da parte com negativa ou ausncia de prestao jurisdicional.
No mais, tenho que, pela franquia da letra a, merece prosperar a
insurgncia do Estado de Minas Gerais, devendo-se restaurar a pretrita deciso
interlocutria que indeferiu o levantamento do depsito administrativo.
Com efeito, importante destacar que o depsito dos valores no foi
realizado em juzo, mas sim na seara administrativa. Por isso mesmo, ainda
que as somas se referissem, como de fato se referem, aos crditos tributrios
discutidos nesta ao mandamental, reitere-se ter sido opo da parte
contribuinte efetuar os depsitos fora do ambiente judicial, vale dizer, margem
178
de qualquer interveno do juzo da causa. Logo, curial que no se poderia
exigir, dessa mesma autoridade judiciria, a emisso de provimento direcionado
ao levantamento do montante administrativamente depositado, que em nenhum
instante esteve sob sua custdia.
O caminho mais apropriado para o desate da quaestio, salvo melhor juzo,
ser o ajuizamento de ao prpria e autnoma, pela parte interessada, visando
ao levantamento dos valores espontaneamente depositados junto ao errio
mineiro.
Inexistindo, pois, no curso do subjacente mandamus, qualquer resqucio de
intermediao judicial na efetivao do reclamado depsito administrativo (ao
contrrio, houve o explcito indeferimento desse mesmo depsito no mbito
judicial), no havia espao legal para que se se ordenasse o seu levantamento
no bojo da presente ao mandamental. Da que, ao deferir o levantamento
postulado pela Telemar, o tribunal de origem, indevidamente, comportou-se
como se estivesse frente a modalidade de depsito judicial ocorrido dentro dos
autos (situao jamais confgurada), quando a hiptese, em verdade, versava
sobre depsito administrativo.
Nessa medida, o acrdo local, ao deferir o levantamento de valores
depositados administrativamente, ignorando anterior e j preclusa deciso
monocrtica que havia recusado o depsito em juzo, fez por violar, mesmo
que obliquamente, os regramentos previstos no art. 471 (Nenhum juiz decidir
novamente as questes j decididas, relativas mesma lide (...)) e no art. 473 (
defeso parte discutir, no curso do processo, as questes j decididas, a cujo respeito se
operou a precluso), ambos do Cdigo de Processo Civil.
Em tal cenrio, fca prejudicada a anlise das demais questes suscitadas.
Por todo o exposto, com as mais respeitosas vnias ao Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho, dou parcial provimento ao recurso especial do Estado de Minas
Gerais, nos termos da fundamentao, restabelecendo a deciso monocrtica de
primeiro grau (f. 251), no que havia indeferido o levantamento dos depsitos
realizados pela impetrante na via administrativa.
como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Ari Pargendler: 1. Os autos do conta de que
Telecomunicaes de Minas Gerais S/A impetrou mandado de segurana contra
179
ato do Superintendente da Receita do Estado de Minas Gerais, visando a
inexigibilidade do ICMS sobre as parcelas cobradas a ttulo de instalao, tanto
no perodo anterior como posterior ao Convnio ICMS n. 69/1998 (e-stj, f.
82-94).
O MM. Juiz de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da
Comarca de Belo Horizonte, MG, Dr. Antonio Srvulo dos Santos, julgou
o pedido procedente em parte para determinar que a autoridade impetrada
abstenha-se de cobrar ou aplicar, a quaisquer fatos geradores anteriores a
30.6.1998, o ICMS previsto no Convnio Confaz n. 69/98, a respeito dos
servios de instalao de linhas de telefonia fxa (e-stj, f. 104-105) - sentena
confrmada pelo Tribunal a quo (e-stj, f. 110-113).
Seguiu-se recurso especial interposto por Telecomunicaes de Minas
Gerais S/A (e-stj, f. 115-130), que foi provido pela 2 Turma do Superior
Tribunal de Justia, relator o Ministro Herman Benjamin, para reconhecer a
inexigibilidade do ICMS sobre os atos preparatrios de comunicao, mesmo
em perodo posterior ao Convnio n. 69/98 (e-stj, f. 136).
O Estado de Minas Gerais interps recurso extraordinrio, no admitido
porque o recorrente deixou de demonstrar a existncia de repercusso geral
(e-stj, f. 151).
Aps o trnsito em julgado, Telemar Norte Leste S/A requereu ao
Subsecretrio da Receita do Estado de Minas Gerais a devoluo dos valores
depositados administrativamente (e-stj, f. 237-241); no atendido, dirigiu
petio ao Juzo da 1 Vara da Fazenda Pblica de Belo Horizonte, pleiteando
o levantamento integral, em favor da impetrante, dos depsitos administrativos
vinculados ao presente feito (e-stj, f. 249).
O pedido foi indeferido base da seguinte motivao:
Indefro o requerimento de fs. 598-603, visto que os depsitos foram
efetuados administrativamente, e no em conta judicial disposio do juzo.
Ademais, em se tratando de mandado de segurana j fndo, incabvel
a discusso, nessa seara, acerca do direito do impetrante no levantamento de
depsitos administrativos em face das exigncias feitas pelo rgo fazendrio,
conforme f. 676.
Nada mais havendo a ser provido, arquive-se o feito com baixa na
distribuio (e-stj, f. 251).
Telemar Norte Leste S/A interps agravo de instrumento, provido nos
180
Agravo de instrumento. Mandado de segurana visando a afastar a
exigibilidade do crdito tributrio. Depsito administrativo para a suspenso desta.
Deciso concessiva da segurana j transitada em julgado. Pedido de levantamento
dos valores depositados indeferido na via administrativa. Novo pedido no bojo do
mandado de segurana. Via judicial. Possibilidade. Art. 213 da Lei n. 6.763/1975. -
Conforme disposio legal contida no art. 213 da Lei n. 6.763/1975, se obtida
a segurana e ocorrido o trnsito em julgado da deciso que a concedeu, deve
ser garantida a restituio das quantias depositadas administrativamente ao
depositante, por no se tratar das hipteses que ensejaram bice ao deferimento
Tributrio Nacional (e-stj, f. 359).
Sobreveio o presente recurso especial interposto com fundamento no art.
105, III, a e c, da Constituio Federal, alegando violao dos arts. 162, 2,
471, 473, 535 do Cdigo de Processo Civil e do art. 166 do Cdigo Tributrio
Nacional (e-stj, f. 389-496).
2. H um fato incontroverso nos autos, o de que, mal sucedida na tentativa
de depositar judicialmente o montante do tributo exigido pelo Estado de Minas
Gerais, Telemar Norte Leste S/A levou a efeito o depsito na via administrativa
como lhe facultava a legislao local.
Transitada em julgado a sentena que reconhecera a inexigibilidade do
tributo, o MM. Juiz de Direito indeferiu o pedido de liberao da quantia
tutelada, visto que os depsitos foram efetuados administrativamente, e no em
conta judicial disposio do juzo (e-stj, f. 251).
O tribunal a quo reformou a deciso, destacando-se no acrdo o seguinte
trecho:
(...) no obstante tenha sido realizado o depsito na esfera administrativa
- nada obsta, quer por disposio legal expressa, quer pela considerao dos
princpios da celeridade e instrumentalidade processuais, o pedido de expedio
de ofcio autoridade fazendria, para o levantamento dos depsitos realizados,
seja deferido (e-stj, f. 367).
Salvo melhor juzo, no assim. A deciso do MM. Juiz de Direito
incensurvel. O processo estava fndo, o depsito judicial no fora deferido
e, para alm da precluso que se operara, qualquer discusso a respeito estava
prejudicada pela circunstncia de que o depsito fora feito na via administrativa.
Ilegal que fosse a negativa de liberao da quantia depositada, este ato era da
autoridade fazendria, e no do MM. Juiz de Direito. Portanto, era tal ato que
deveria ter sido atacado. No se trata de questo incidente no processo, mas, sim,
de questo alheia ao processo, j decidida como tal anteriormente.
181
Nessas condies, tendo o acrdo recorrido contrariado o art. 162,
2, e o art. 473 do Cdigo de Processo Civil, voto no sentido de conhecer do
recurso especial dando-lhe provimento para restabelecer a autoridade da deciso
proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr. Maurcio Pinto Coelho Filho.
RECURSO ESPECIAL N. 1.415.108-RJ (2012/0070461-7)
Relator: Ministro Ari Pargendler
Recorrente: Organizao Ted de Servios Ltda
Advogado: talo Jos Mannarino e outro(s)
Recorrido: Municpio do Rio de Janeiro
Procurador: Flvio Rondon dos Santos e outro(s)
EMENTA
Processo Civil. Exceo de pr-executividade oposta aps a
arrematao do bem penhorado.
A exigncia de citao constitui pressuposto do contraditrio,
que garantia constitucional.
A citao no se confunde com a intimao da penhora e sua
falta causa de nulidade do processo, que se projeta alm da sentena,
podendo a invalidade ser proclamada independentemente de ao
rescisria (CPC, art. 741, I).
Acontece que a exceo de pr-executividade supe execuo
ainda no aparelhada, e na espcie ela foi oposta aps a arrematao, j
decorrido o prazo dos respectivos embargos.
Recurso especial conhecido, mas desprovido.
ACRDO
182
unanimidade, conhecer do recurso especial, mas negar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves
Lima, Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonalves e Srgio
Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 13.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: Os autos do conta de que, na execuo
fscal proposta pelo Municpio do Rio de Janeiro, Organizao Ted de Servios
Ltda. ops exceo de pr-executividade alegando a nulidade do processo
por ausncia de prova da citao e de intimao pessoal para o leilo do bem
penhorado (e-stj, f. 120-127).
A exceo de pr-executividade foi liminarmente rejeitada (e-stj, f. 133 e
f. 202).
Seguiu-se agravo regimental (e-stj, f. 210-214), ao qual a Primeira Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro negou provimento nos
Agravo legal em agravo de instrumento. Execuo f iscal. Manuteno do
indeferimento da exceo de pr-executividade. Mera ratifcao dos argumentos da
pea inaugural do agravo de instrumento. No foi trazido ao feito qualquer motivo
ensejador de modifcao do julgado monocrtico. Recurso desprovido (e-stj, f. 218).
Da o recurso especial interposto pela Organizao Ted De Servios Ltda.
com base no art. 105, III, a, da Constituio Federal, alegando violao do art.
214 do Cdigo de Processo Civil (e-stj, f. 229-234).
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): A recorrente alega que o Tribunal
a quo desconsiderou a manifesta nulidade/ausncia da citao da r, ora
recorrente, que, inclusive, encontra-se expressamente certifcada pela Serventia
do douto Juzo de 1 Grau (e-stj, f. 230).
183
Com efeito, consta dos autos certido nos seguintes termos:
Certifico e dou f que procedi em buscas na Serventia e no logrei
localizar o comprovante (AR) de citao deste feito.
Certifco ainda que diligenciei junto ao sistema IPLAN-Rio e ali no
identifquei ter sido realizada citao vlida por estes autos (e-stj, f. 201).
A esse respeito, o Tribunal a quo assim decidiu:
Certo que a exceo de pr-executividade deve ser argda para apontar
matrias passveis de serem reconhecidas de ofcio, como no presente caso.
Entretanto, conforme bem demonstrado na deciso vergastada, a qual se
encontra devidamente fundamentada e dispe com clareza que a agravante foi
intimada da penhora realizada (fs. 16) e quedou-se inerte e silente. Passados
quatro anos, quando j ocorrida inclusive a imisso na posse do imvel em
questo, apresenta a tese de que no houve adequada citao. Ocorre que fora
regular e pessoalmente intimada da penhora realizada nos autos (fs. 16). (...)
Ocorre que, como j dito acima, a matria poderia ser conhecida, se, e somente
se a agravante no tivesse se mantido silente por quatro anos e depois de todo
o desenrolar da ao, pretender a declarao de nulidade de todos os atos
processuais. Afnal, ainda est em vigor a mxima, segunda a qual o direito no
socorre a quem dorme (e-stj, f. 218-219).
Foram opostos embargos de declarao, rejeitados nos seguintes termos:
No caso concreto, a demanda refere-se ao de execuo fscal, na qual
foi deferida a penhora do imvel da Embargante, tendo a mesma conhecimento
da demanda, bem como pessoalmente intimada da referida penhora, nos idos de
2006, conforme data e assinatura opostas no mandado intimatrio de fs. 14-16
e 27-28 (e-stj, f. 227).
Salvo melhor juzo, a exigncia de citao constitui pressuposto do
contraditrio, que garantia constitucional.
A citao no se confunde com a intimao da penhora e sua falta causa
de nulidade do processo, que se projeta alm da sentena, podendo a invalidade
ser proclamada independentemente de ao rescisria (CPC, art. 741, I).
Acontece que a exceo de pr-executividade supe execuo ainda no
aparelhada, e na espcie ela foi oposta aps a arrematao, j decorrido o prazo
dos embargos.
Nesta altura, se alguma pretenso a Recorrente pode ter, no vai alm da
reparao do dano causado pelo Municpio do Rio de Janeiro, que requereu
184
o prosseguimento da execuo a despeito da falta de citao da Recorrida, e
pelo Estado do Rio de Janeiro, cujo Poder Judicirio incorreu em m prestao
jurisdicional.
Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial, negando-lhe
provimento.
Segunda Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N.
359.300-PR (2013/0222356-4)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
Relator para o acrdo: Ministro Og Fernandes
Agravante: Edi Siliprandi - Esplio e outro
Representado por: Carlos Alberto Siliprandi - Inventariante
Advogados: Carlos Alberto Siliprandi e outro(s)
Francieli Dias
Agravado: Municpio de Cascavel
Advogado: Milton Alves Cardoso Jnior e outro(s)
EMENTA
Processual Civil. Agravo regimental no agravo em recurso
especial. Ao rescisria. Sentena de extino do processo sem
resoluo do mrito. Cabimento em tese. Hiptese na qual a sentena
no transitou em julgado. Ausncia de interesse processual. Smula n.
7-STJ.
1. incabvel ao rescisria contra sentena ou deciso que no
decide o mrito da demanda.
2. A jurisprudncia majoritria do STJ tambm entende por
sentena de mrito rescindvel nos termos do art. 485, caput, do
CPC, a sentena extintiva do processo sem resoluo do mrito, que
se enquadra em qualquer hiptese dos incisos do sobredito art. 458
do CPC. Precedentes: REsp n. 1.217.321-SC, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Rel. p/ Acrdo Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 18.3.2013; AgRg no REsp n. 1.352.015-BA, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18.10.2013.
3. Na espcie, colhe-se do acrdo em avilte que o julgado
rescindendo anulou sentena proferida em ao de desapropriao
indireta por ausncia de interveno do Ministrio Pblico.
4. H, na sentena que ingressou nos aspectos de nulidade
do processo, uma deciso de mrito que, em linha de princpio,
188
rescindvel, conforme a jurisprudncia frmada pela Segunda Turma
nos precedentes acima colacionados.
5. O aresto impugnado (e-STJ, f. 618), entretanto, consigna
que a deciso rescindenda no transitou em julgado, reconhecendo a
ausncia de interesse processual dos autores da ao.
6. Rever tal concluses, na via eleita, medida que implica
reexame de provas, o que defeso a teor da Smula n. 7-STJ.
7. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justia, Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Og
Fernandes, a Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental,
nos termos do voto do Sr. Ministro Og Fernandes, que lavrar o acrdo.
Vencidos, quanto ao fundamento, a Sra. Ministra Eliana Calmon e o Sr.
Ministro Herman Benjamin. Votaram com o Sr. Ministro Og Fernandes os Srs.
Ministros Humberto Martins e Mauro Campbell Marques (Presidente).
Ministro Og Fernandes, Relator
DJe 19.3.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de agravo regimental interposto
contra deciso monocrtica assim ementada:
Processual Civil. Agravo em recurso especial. Ao rescisria. Descabimento
contra deciso que no decide o mrito da demanda. Acrdo em consonncia
com a jurisprudncia desta Corte. Smula n. 83-STJ.
Aduzem os agravantes, em sntese, que: a) h consenso, tanto na doutrina
como na jurisprudncia, de que decises que se constituam em pressuposto de
validade de uma sentena de mrito, ainda que versem questes meramente
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
189
processuais, podem ser objeto de ao rescisria; b) no caso, a deciso que
desafou a ao rescisria se relacionou efetivamente com o mrito da demanda,
alusivo nulidade da sentena em razo da ausncia de interveno do
Ministrio Pblico; c) a ao rescisria se mostra cabvel em hipteses em que a
questo que lhe d azo tenha se tornado preclusa por qualquer razo, inobstante
no se refra ao mrito da causa.
Requerem, ao fnal, o provimento do presente agravo regimental para o
fm de reformar a deciso do Tribunal a quo e determinar, por conseguinte, o
processamento do recurso especial indevidamente vetado na origem.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): A despeito das alegaes da
parte agravante, razo no lhe assiste, devendo a deciso agravada ser mantida
por seus prprios fundamentos.
Conquanto admita esta Corte o ajuizamento de ao rescisria contra
decises interlocutrias, assim o faz somente se versarem sobre matria de
mrito, a exemplos dos seguintes julgados:
Agravo regimental. Agravo de instrumento em recurso especial. Ao
rescisria. Requisitos. Dissdio jurisprudencial no demonstrado. Incidncia da
Smula n. 83-STJ.
1.- No tendo a parte apresentado argumentos novos capazes de alterar o
julgamento anterior, deve-se manter a deciso recorrida.
2.- A deciso interlocutria s passvel de impugnao por meio de ao
rescisria quando houver abordado questo de mrito da ao.
3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 203.279-MG, Rel. Min.
Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 23.10.2012, DJe de 8.11.2012)
Processual Civil. Ao rescisria. Acrdo proferido em agravo de instrumento.
Juzo sobre a relao de direito material. Rescindibilidade.
1. Sentena de mrito a que se refere o art. 485 do CPC, sujeita a ao
rescisria, toda a deciso judicial (= sentena em sentido estrito, acrdo ou
deciso interlocutria) que faa juzo sobre a existncia ou a inexistncia ou o
modo de ser da relao de direito material objeto da demanda.
2. Est sujeito a ao rescisria, portanto, o acrdo que indefere pedido de
redirecionamento da execuo fscal contra scio por entender inexistente a sua
responsabilidade tributria.
190
3. Recurso especial provido. (REsp n. 784.799-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, julgado em 17.12.2009, DJe de 2.2.2010)
Recurso especial. Descabimento de ao rescisria ajuizada objetivando
a desconstituio de deciso interlocutria proferida em execuo de ttulo
extrajudicial, a despeito de deciso sobre a correo monetria e incio de sua
funcia.
1.- A jurisprudncia desta Corte admite a Ao Rescisria no caso de falsa
deciso interlocutria, isto , de sentenas substancialmente de mrito,
entendido como o ncleo da pretenso deduzida em Juzo, o que se evidencia em
situaes como a de rejeio de pedidos cumulados ou julgamento incidental de
reconveno (REsp n. 628.464-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi).
2.- A deciso que fxa termo inicial de correo monetria, entretanto, no
julga mrito, confgurando, pois, deciso propriamente interlocutria e no de
mrito travestida de interlocutria.
3.- Recurso Especial no conhecido. (REsp n. 685.738-PR, Rel. Min. Sidnei
Beneti, Terceira Turma, julgado em 24.11.2009, DJe de 3.12.2009)
Processo Civil. Ao rescisria. Pressupostos especfcos. Sentena de mrito.
Inocorrncia. Impossibilidade jurdica. Carncia.
I - So pressupostos especfcos da ao rescisria o enquadramento em uma
das hipteses legais, a observncia do prazo decadencial e a impugnao dirigir-
se contra deciso de mrito transitada em julgado.
II - Manifesta a inadmissibilidade da via excepcional da rescisria se ausente
pelo menos um desses requisitos, a ensejar a carncia da ao por impossibilidade
jurdica. (AR n. 17-MG, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seo, DJ
de 22.6.1992)
Neste ltimo precedente, o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira fez
consignar em seu voto:
Como cedio, trs so os pressupostos especfcos da ao rescisria:
a - enquadramento em uma das hipteses legais (CPC, arts. 485 e 1.030);
b - observncia do prazo bienal;
c - impugnao de deciso de mrito com trnsito em julgado.
In casu, v-se que o inconformismo se d em relao a uma deciso
interlocutria, que, em fase executiva, autorizou o levantamento, pelo ru,
do valor depositado na consignatria, tanto assim que tal deciso recebeu
impugnao recursal pela via do agravo (CPC, arts. 162, 2, e 522).
Como igualmente se sabe, a rescisria pressupe coisa julgada material (res
iudicata), o que somente ocorre em relao s sentenas de mrito (chamadas
191
tambm de definitivas por derivarem do verbo definir), que pem fim ao
processo, apreciando o mrito (CPC, arts. 162, 1 e 485, caput).
Como se v, imprpria a via da rescisria para o objetivo colimado pelo
autor, pelo que o tenho por carecedor da ao rescisria, que se me apresenta
inadmissvel no caso que se aprecia.
No caso, limitou-se o julgado rescindendo a anular a sentena proferida em
ao de indenizao por desapropriao indireta por ausncia de interveno do
Ministrio Pblico, no se colocando fm demanda em relao a qualquer das
partes do processo.
Estando o acrdo recorrido perfeitamente adequado jurisprudncia
desta Corte, incide o bice da Smula n. 83-STJ No se conhece do recurso
especial pela divergncia, quando a orientao do tribunal se f irmou no mesmo
sentido da deciso recorrida tambm aplicvel aos recursos interpostos com
fundamento na alnea a do permissivo constitucional.
Com estas consideraes, nego provimento ao agravo regimental.
o voto.
VOTO-VENCEDOR
O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de agravo regimental interposto
contra deciso proferida pela em. Ministra Eliana Calmon, que negou
provimento ao agravo em recurso especial, considerao de que incabvel
ao rescisria contra sentena ou deciso que no decide o mrito da demanda.
Invocou a em. Relatora diversos julgados desta Corte Superior, fndando
por aplicar a Smula n. 83-STJ, segundo a qual no se conhece de recurso
especial pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se frmou no mesmo
sentido da deciso recorrida, o que se igualmente incide nos recursos fundados
na alnea a do permissivo constitucional.
o breve relatrio da demanda.
A questo, todavia, controversa no Superior Tribunal de Justia.
Cito, por exemplo, acrdo majoritrio desta Turma, vencedor o em.
Ministro Mauro Campbell Marques, que, na linha de pensamento de Pontes
de Miranda, tambm entende por sentena de mrito rescindvel nos termos
do art. 485, caput, do CPC, a sentena extintiva do processo sem resoluo do
192
mrito, que se enquadra em qualquer hiptese dos incisos do sobredito art. 458
do CPC. Eis a ementa:
Processual Civil. Recurso especial. Ao rescisria para discutir verba honorria
excessiva ou irrisria fxada pela sentena/acrdo rescindendo. Art. 20, 3
e 4, CPC. No cabimento (impossibilidade jurdica do pedido). Ausncia de
violao literal a disposio de lei. Art. 485, V, CPC.
1. O objeto do recurso especial o cabimento da ao rescisria para discutir
verba honorria excessiva (discusso sobre a possibilidade jurdica do pedido da
ao rescisria). No est prequestionada a tese de violao ao art. 20, 4, do
CPC, sob a tica de que o quantum fxado a ttulo de honorrios efetivamente
extrapola o critrio de equidade (o que se confunde com o mrito da rescisria).
Nesse ponto incide a Smula n. 282-STF.
2. Quanto alegao de ilegitimidade passiva. Se a coisa julgada no processo a
ser rescindido foi capaz de produzir efeitos na esfera patrimonial dos advogados
a ttulo de fixao de honorrios advocatcios, certamente a ao rescisria
onde fgurem as mesmas partes tambm o ser. Principalmente se verifcado,
como no caso concreto, que so advogados pertencentes ao mesmo escritrio
de advocacia que esto a representar a parte r na rescisria. O litisconsrcio a,
acaso existente, seria facultativo, ainda que unitrio.
3. H interesse de agir da Fazenda Nacional na rescisria, j que a concordncia
na expedio de precatrio no curso da execuo pelo art. 730, do CPC, movida
contra si no implica em renncia ou guarda qualquer relao com a rescisria
que ajuizou justamente para impedir o prosseguimento do feito executivo.
4. A redao do art. 485, caput, do CPC, ao mencionar sentena de mrito o
fez com impropriedade tcnica, referindo-se, na verdade, a sentena defnitiva,
no excluindo os casos onde se extingue o processo sem resoluo de mrito.
Conforme lio de Pontes de Miranda: A despeito de no art. 485, do Cdigo de
Processo Civil se falar de sentena de mrito, qualquer sentena que extinga
o processo sem julgamento do mrito (art. 267) e d ensejo a algum dos
pressupostos do art. 485, I-IX, pode ser rescindida (Tratado da ao rescisria.
Campinas: Bookseller, 1998, p. 171).
5. cabvel ao rescisria exclusivamente para discutir verba honorria, pois:
A sentena pode ser rescindida, ou dela s se pedir a resciso, em determinado
ponto ou em determinados pontos.
Por exemplo: somente no tocante condenao s despesas (cf. Giuseppe
Chiovenda, La Condanna nelle spese giudiziali, n. 400 e 404), (Pontes de Miranda,
op. cit., p. 174). Precedentes nesse sentido: REsp n. 886.178-RS, Corte Especial,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2.12.2009; AR n. 977-RS, Terceira Seo, Rel. Min.
Felix Fischer, julgado em 12.3.2003; REsp n. 894.750-PR, Primeira Turma, Rel. Min.
Denise Arruda, julgado em 23.9.2008. Precedentes em sentido contrrio: AR n.
193
3.542-MG, Segunda Seo, Rel. Min. Fernando Gonalves, julgado em 14.4.2010;
REsp n. 489.073-SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
6.3.2007.
6. A ao rescisria fulcrada no art. 485, V, do CPC, cabvel somente para
discutir violao a direito objetivo. Em matria de honorrios, possvel somente
discutir a violao ao art. 20 e 3 e 4, do CPC, como regras que dizem respeito
disciplina geral dos honorrios, v.g.: a inexistncia de avaliao segundo os
critrios previstos nas alneas a, b e c, do 3, do art. 20, do CPC.
Por outro lado, se houve a avaliao segundo os critrios estabelecidos e a
parte simplesmente discorda do resultado dessa avaliao, incabvel a ao
rescisria, pois implicaria em discusso de direito subjetivo decorrente da m
apreciao dos fatos ocorridos no processo pelo juiz e do juzo de equidade da
originado. Nestes casos, o autor carecedor da ao por impossibilidade jurdica
do pedido.
7. No cabe ao rescisria para discutir a irrisoriedade ou a exorbitncia
de verba honorria. Apesar de ser permitido o conhecimento de recurso
especial para discutir o quantum fixado a ttulo de verba honorria quando
exorbitante ou irrisrio, na ao rescisria essa excepcionalidade no possvel
j que nem mesmo a injustia manifesta pode ensej-la se no houver violao
ao direito objetivo. Interpretao que prestigia o carter excepcionalssimo da
ao rescisria e os valores constitucionais a que visa proteger (efetividade da
prestao jurisdicional, segurana jurdica e estabilidade da coisa julgada - art. 5,
XXXVI, da CF/1988).
Precedentes nesse sentido: AR n. 3.754-RS, Primeira Seo, Rel. Min. Jos
Delgado, julgado em 28 de maio de 2008; REsp n. 937.488-RS, Segunda Turma,
julgado em 13.11.2007; REsp n. 827.288-RO, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei
Beneti, julgado em 18 de maio de 2010.
Precedentes em sentido contrrio: REsp n. 802.548-CE, Terceira Turma, Rel. Min.
Sidnei Beneti, julgado em 15.12.2009; REsp n. 845.910-RS, Primeira Turma, Rel.
Min. Jos Delgado, julgado em 3.10.2006.
8. No caso concreto a Fazenda Nacional ajuizou ao rescisria para discutir a
exorbitncia de verba honorria, o que considero incabvel (pedido juridicamente
impossvel). Sendo assim, divirjo do relator para conhecer parcialmente e, nessa
parte, negar provimento ao recurso especial.
(REsp n. 1.217.321-SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Rel. p/ Acrdo Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.3.2013) - grifos acrescidos
No mesmo sentido afirmou o em. Ministro Humberto Martins no
julgamento do AgRg no REsp n. 1.352.015-BA, DJe 18.10.2013, do qual foi
Relator:
194
Nos termos do art. 485 do CPC, so rescindveis as sentenas de mrito
transitadas em julgado. De acordo com o art. 162, 1, do CPC, so considerados
sentenas os pronunciamentos descritos nos arts. 267 e 269 do CPC, este
elencando as hipteses de sentena com resoluo de mrito.
Todavia, o nico meio de poder se identifcar uma sentena analisando o seu
contedo.
Nas palavras da doutrinadora Teresa Arruda Alvim Wambier dizer poder
distinguir-se a sentena das demais manifestaes judiciais a partir do critrio
topolgico - como se costumava fazer, antes da reforma da Lei n. 11.232/2005
- signifcava, a nosso ver, endossar a tautologia a que se chegava pela anterior
redao do texto legal: o lugar em que se a sentena se encontra o fm do
procedimento em primeiro grau. Assim, pronunciamentos judiciais como de
indeferimento liminar da reconveno, da oposio e de outras tantas aes
incidentais, ainda que no encerrem a atividade cognitiva realizada pelo juiz
de primeiro grau, tm natureza jurdica de sentena. No efetivamente, a
circunstncia de, ocasionalmente, impor a Lei o agravo como recurso cabvel
contra determinado pronunciamento judicial que determinaria que, no caso, se
estaria diante de pronunciamento diverso de sentena. Nada impede, portanto,
seja cabvel ao rescisria contra pronunciamentos agravveis (WAMBIER,
Teresa Arruda Alvin. Recurso Especial, Recurso Extraordinrio e Ao Rescisria. 2
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 483-484).
Na espcie, colhe-se do acrdo em avilte que o julgado rescindendo
anulou sentena proferida em ao de desapropriao indireta por ausncia de
interveno do Ministrio Pblico (e-STJ, f. 615).
Com a devida vnia, entendo haver, na sentena que ingressou nos aspectos
de nulidade do processo, uma deciso de mrito que, em linha de princpio,
rescindvel, conforme a jurisprudncia firmada pela Segunda Turma no
precedente acima colacionado.
O referido aresto (e-STJ, f. 618), entretanto, consigna que a deciso
rescindenda no transitou em julgado, reconhecendo a ausncia de interesse
processual dos autores da ao:
No bastasse isso, tambm resta ntida a ausncia de interesse processual pelo
fato da ao originria (338-99) no ler transitado em julgado.
Com efeito, embora os agravantes tenham coligido aos autos a certido de fs.
27, na qual consta que o Recurso Especial perante o Superior Tribunal de Justia
transitou em julgado, verifca-se que a ao originria ainda est em andamento.
E o que se extrai da consulta realizada por este Relator junto ao sitio da Assejepar
na internet.
195
Nesse passo, ao invs de se valer da presente ao para rescindir o acrdo
deste Tribunal do qual no cabe mais recurso, os autores devero aguardar o
regular trmite da ao originria, na qual o Juiz a quo dever proceder nova
instruo probatria e proferir nova sentena.
Rever tais concluses, na via eleita, medida que implica reexame de
provas, o que defeso a teor da Smula n. 7-STJ.
Ante o exposto, acompanhando a em. Ministra Relatora, ainda que por
razes diversas, nego provimento ao agravo regimental.
como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N.
463.511-SE (2014/0009626-7)
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Agravante: Petrleo Brasileiro S/A Petrobras
Advogados: Hlio Siqueira Jnior
Igor Vasconcelos Saldanha
Leonan Calderaro Filho e outro(s)
Nilton Antnio de Almeida Maia
Agravado: Estado de Sergipe
Procurador: Jos Paulo Leo Veloso Silva e outro(s)
EMENTA
Processual Civil. Agravo regimental no agravo. Recurso especial.
Execuo fiscal. Substituio do bem penhorado (depsito em
dinheiro) por fana bancria. Impossibilidade. Execuo garantida
por meio de depsito em dinheiro. Cobrana do tributo questionada
por meio de embargos. Levantamento ou converso em renda que se
sujeita ao trnsito em julgado da deciso que reconhea ou afaste a
legitimidade da exao.
196
1. A Primeira Seo desta Corte, ao apreciar os EREsp n.
1.077.039-RJ (Rel. p/ acrdo Min. Herman Benjamin, DJe de
12.4.2011), pacifcou entendimento no sentido de que, em se tratando
de execuo fscal garantida por meio de depsito em dinheiro, a sua
substituio por fana bancria, em regra, sujeita-se anuncia da
Fazenda Pblica, admitindo-se, excepcionalmente, tal substituio
quando comprovada a necessidade de aplicao no disposto no art.
620 do CPC (princpio da menor onerosidade), o que no restou
demonstrado no caso concreto.
2. No h falar em afronta ao art. 475, 3, do CPC, pois, a
despeito da sentena de procedncia relativa aos embargos execuo
fscal, somente aps o trnsito em julgado da deciso possvel o
levantamento dos valores depositados em juzo ou a sua converso
em renda da Fazenda Pblica (EREsp n. 734.831-MG, 1 Seo,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.11.2010; EREsp
n. 1.189.492-MT, 1 Seo, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe de
7.11.2011).
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal
de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrfcas, o seguinte
resultado de julgamento: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao
agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).
A Sra. Ministra Assusete Magalhes, os Srs. Ministros Humberto Martins
e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Og Fernandes.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 7.4.2014
197
RELATRIO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de agravo regimental
(fs. 553-557) apresentado contra deciso monocrtica sintetizada na seguinte
ementa:
Processual Civil. Agravo. Recurso especial. Execuo fscal. Substituio do bem
penhorado (depsito em dinheiro) por fana bancria. Impossibilidade. Execuo
garantida por meio de depsito em dinheiro. Cobrana do tributo questionada
por meio de embargos. Levantamento ou converso em renda que se sujeita ao
trnsito em julgado da deciso que reconhea ou afaste a legitimidade da exao.
Agravo no provido.
A agravante argumenta, em sntese, que: (a) no caso, h elementos que
o diferenciam do acrdo proferido nos EREsp n. 1.077.039-RJ; (b) o caso
discutido nestes autos no trata de puro e simples pedido de liberao dos
valores constritos em penhora on line, como se fnda fosse a execuo, mas sim
de substituio da penhora por outra modalidade de garantia igualmente efcaz,
concernente na fana bancria, em nome do princpio da menor onerosidade ao
devedor.
Requer a reconsiderao da deciso agravada ou a apreciao colegiada da
controvrsia.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): O recurso no merece
prosperar.
A Primeira Seo desta Corte, ao apreciar os EREsp n. 1.077.039-
RJ (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Rel. p/ acrdo Min. Herman
Benjamin, DJe de 12.4.2011), pacifcou entendimento no sentido de que, em
se tratando de execuo fscal garantida por meio de depsito em dinheiro, a
sua substituio por fana bancria, em regra, sujeita-se anuncia da Fazenda
Pblica, admitindo-se, excepcionalmente, tal substituio quando comprovada a
necessidade de aplicao no disposto no art. 620 do CPC (princpio da menor
onerosidade), o que no restou demonstrado no caso concreto.
O referido precedente foi assim ementado:
198
Processual Civil. Embargos de divergncia. Execuo fscal. Substituio da
penhora de dinheiro por fana bancria. Inteligncia dos arts. 9, 3, e 4, e 15,
I, da Lei n. 6.830/1980.
1. Admite-se o presente recurso, porquanto adequadamente demonstrada a
divergncia atual das Turmas que compem a Seo de Direito Pblico do STJ
a respeito da pretendida equiparao do dinheiro fana bancria, para fns de
substituio de garantia prestada em Execuo Fiscal, independentemente da
anuncia da Fazenda Pblica.
2. O legislador estabeleceu a possibilidade de garantia da Execuo Fiscal
por quatro modos distintos: a) depsito em dinheiro, b) oferecimento de fana
bancria, c) nomeao de bens prprios penhora, e d) indicao de bens de
terceiros, aceitos pela Fazenda Pblica.
3. O processo executivo pode ser garantido por diversas formas, mas isso no
autoriza a concluso de que os bens que as representam sejam equivalentes
entre si.
4. Por esse motivo, a legislao determina que somente o depsito em dinheiro
faz cessar a responsabilidade pela atualizao monetria e juros de mora (art.
9, 4, da Lei n. 6.830/1980) e, no montante integral, viabiliza a suspenso da
exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, II, do CTN).
5. Nota-se, portanto, que, por falta de amparo legal, a fiana bancria,
conquanto instrumento legtimo a garantir o juzo, no possui especifcamente os
mesmos efeitos jurdicos do depsito em dinheiro.
6. O fato de o art. 15, I, da LEF prever a possibilidade de substituio da
penhora por depsito ou fana bancria signifca apenas que o bem constrito
passvel de substituio por um ou por outro. No se pode, a partir da redao do
mencionado dispositivo legal, afrmar genericamente que o dinheiro e a fana
bancria apresentam o mesmo status.
7. Considere-se, ainda, que: a) o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
estabelece padro de hermenutica (o juiz atender aos fns sociais a que ela se
dirige); b) o processo de Execuo tem por fnalidade primordial a satisfao do
credor; c) no caso das receitas fscais, possuam elas natureza tributria ou no-
tributria, de conhecimento pblico que representam obrigaes pecunirias,
isto , a serem quitadas em dinheiro; e d) as sucessivas reformas feitas no Cdigo
de Processo Civil (de que so exemplos as promovidas pelas Leis n. 11.232/2005
e 11.382/2006) objetivam prestigiar justamente a efcincia na entrega da tutela
jurisdicional, a qual deve ser prestada, tanto quanto possvel, preferencialmente
em espcie.
8. Em concluso, verifca-se que, regra geral, quando o juzo estiver garantido
por meio de depsito em dinheiro, ou ocorrer penhora sobre ele, inexiste direito
subjetivo de obter, sem anuncia da Fazenda Pblica, a sua substituio por
fana bancria.
199
9. De modo a conciliar o dissdio entre a Primeira e a Segunda Turmas, admite-
se, em carter excepcional, a substituio de um (dinheiro) por outro (fana
bancria), mas somente quando estiver comprovada de forma irrefutvel,
perante a autoridade judicial, a necessidade de aplicao do princpio da menor
onerosidade (art. 620 do CPC), situao inexistente nos autos.
10. Embargos de Divergncia no providos.
No h falar tambm em afronta ao art. 475, 3, do CPC.
Isso porque a orientao da Primeira Seo-STJ frme no sentido de que,
por fora da regra contida no art. 32, 2, da Lei n. 6.830/1980, o levantamento
de depsito judicial ou a sua converso em renda da Fazenda Pblica, sujeita-
se ao trnsito em julgado da deciso que reconheceu ou afastou a legitimidade
da exao. O art. 32, 2, da Lei n. 6.830/1980 norma especial, que deve
prevalecer sobre o disposto no art. 587 do CPC, de modo que a converso
em renda do depsito em dinheiro efetuado para fns de garantia da execuo
fscal somente vivel aps o trnsito em julgado da deciso que reconheceu
a legitimidade da exao. Em virtude desse carter especial da norma, no
h falar na aplicao do entendimento consolidado na Smula n. 317-STJ
(EREsp n. 734.831-MG, 1 Seo, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe
de 18.11.2010).
Ressalte-se que esse entendimento deve ser estendido para os valores
decorrentes de penhora on line, via Bacen-Jud, na medida em que o art. 11,
2, da Lei n. 6.830/1980, preconiza que [a] penhora efetuada em dinheiro ser
convertida no depsito de que trata o inciso I do art. 9 (EREsp n. 1.189.492-
MT, 1 Seo, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe de 7.11.2011).
No mesmo sentido:
Processual Civil. Agravo regimental no agravo. Recurso especial. Execuo
fscal. Execuo garantida por meio de depsito em dinheiro. Cobrana do tributo
questionada em sede de embargos execuo. Levantamento ou converso em
renda que se sujeita ao trnsito em julgado da deciso que reconhea ou afaste a
legitimidade da exao.
1. Por fora da regra contida no art. 32, 2, da Lei n. 6.830/1980, o
levantamento de depsito judicial ou a sua converso em renda da Fazenda
Pblica, sujeita-se ao trnsito em julgado da deciso que reconheceu ou afastou a
legitimidade da exao. O art. 32, 2, da Lei n. 6.830/1980 norma especial, que
deve prevalecer sobre o disposto no art. 587 do CPC, de modo que a converso
em renda do depsito em dinheiro efetuado para fns de garantia da execuo
fscal somente vivel aps o trnsito em julgado da deciso que reconheceu
200
a legitimidade da exao. Em virtude desse carter especial da norma, no h
falar na aplicao do entendimento consolidado na Smula n. 317-STJ (EREsp
n. 734.831-MG, 1 Seo, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.11.2010).
(AgRg no AREsp n. 210.113-SP, 2 Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe de 28.9.2012)
Desse modo, a despeito da sentena de procedncia relativa aos embargos
execuo fscal, somente aps o trnsito em julgado da deciso possvel o
levantamento dos valores depositados em juzo ou a sua converso em renda da
Fazenda Pblica.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental.
o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 36.325-ES
(2011/0260275-0)
Relator: Ministro Herman Benjamin
Recorrente: Sebastio Mattos Mozine
Advogado: Ricardo Tadeu Rizzo Bicalho e outro(s)
Recorrido: Estado do Esprito Santo
Procurador: Paulo Jos Soares Serpa Filho e outro(s)
EMENTA
Administrativo. Processo disciplinar. Magistrado. Aposentadoria
compulsria. Violao de deveres. Conduta incompatvel com a
dignidade da funo. Emprstimo de terreno para guarda de veculos
destinados a desmanche. Envolvimento com integrante de quadrilha
de roubo e receptao de automveis. Pessoa que possua condenao
penal transitada em julgado por crime contra a f pblica. Execuo
da pena no juzo em que o sancionado atuava.
201
1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurana impetrado
contra ato do Plenrio do Tribunal de Justia do Estado do Esprito
Santo, que, por maioria de votos, aplicou ao recorrente a sano de
aposentadoria compulsria, com proventos proporcionais ao tempo
de servio, nos moldes do art. 42, V, da Lei Orgnica da Magistratura
Nacional - LOMAN.
2. O motivo da punio do magistrado consistiu no fato de ele
ter emprestado imvel de sua propriedade para o depsito de dois
veculos a pessoa em relao qual posteriormente se descobriu
integrante de quadrilha direcionada a roubos e furtos de carros, e que
j havia sido condenado a cumprir pena alternativa de prestao de
servios comunidade pelo crime de falsifcao de papeis pblicos,
executada por precatria no juzo em que ofciava o recorrente.
3. O Tribunal a quo denegou a Segurana, por concluir que a
medida adotada (...) apresenta-se em consonncia com a legislao
de regncia, pois a infrao imputada ao ora Impetrante causa de
aposentadoria compulsria, nos termos do inciso VIII, do artigo 42
da LOMAN (f. 1.699). Assentou ainda no visualizar qualquer
inobservncia aos postulados constitucionais do devido processo legal,
ampla defesa e contraditrio (f. 1.700).
4. No Recurso Ordinrio, a parte pleiteia a declarao de nulidade
da pena disciplinar de aposentadoria compulsria e a consequente
reintegrao no cargo de magistrado. As razes apresentadas consistem
basicamente na no observncia do princpio da proporcionalidade, por
fora de circunstncias do caso concreto e da alegada boa-f como
mvel de sua conduta. Aduz ainda que, na Ao Penal instaurada,
no fcou demonstrado qualquer indcio de ligao sua com os delitos
praticados por aquele a quem emprestou o terreno.
CONTROLE DE LEGALIDADE DA SANO
DISCIPLINAR PELO PODER JUDICIRIO
5. A apreciao acerca da observncia dos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade se encontra relacionada com a
prpria legalidade do ato administrativo, de modo que no se descarta,
in abstrato, essa anlise pelo Poder Judicirio.
6. A possvel discricionariedade conferida por lei, no mbito
do poder disciplinar, h que ser compreendida como a margem de
202
liberdade propiciada pela norma incidente sobre um caso concreto,
por fora da presena de conceitos indeterminados, e no como hiptese
marcada por juzo de convenincia e de oportunidade.
7. Nessa linha, a Primeira Seo do STJ frmou a impossibilidade
de a Administrao Pblica, por razes discricionrias (juzo de
convenincia e de oportunidade), deixar de aplicar a pena de demisso,
quando induvidosa a ocorrncia de motivo previsto na norma que
comina tal espcie de sano (MS n. 12.200-DF, Rel. Ministro
Humberto Martins, Primeira Seo, DJe 3.4.2012).
8. In casu, a sano infigida decorre de previso que contempla
conceitos indeterminados (art. 56, II, da LOMAN), de modo que
compete ao Poder Judicirio verifcar se o motivo do ato se adequa ao
motivo legal e se o juzo feito pela Administrao desborda da margem
de liberdade porventura provocada pela fuidez dos signos contidos
naquele dispositivo.
CONTROLE DE LEGALIDADE DA APOSENTADORIA
COMPULSRIA APLICADA AO MAGISTRADO NO
CASO CONCRETO
9. A penalidade imposta encontra aplicao no art. 42, V, da
LOMAN, que autoriza sua imposio nas previses listadas no art. 56
do mesmo diploma legal.
10. Como se depreende da deciso administrativa, o Tribunal
de Justia do Estado do Esprito Santo fundamentou a sano na
constatao de conduta incompatvel com a dignidade, a honra e
o decoro da funo, por ter o recorrente violado o dever de manter
conduta irrepreensvel na vida pblica e particular (art. 35, VIII, da
LOMAN), especialmente pela mencionada negligncia e manifesta
imprudncia, ao permitir que um simples conhecido, cuja fcha policial
continha seis Inquritos e uma condenao criminal transitada em
julgado, pudesse guardar em seu imvel dois automveis adquiridos
em leilo, os quais se destinariam a desmanche por quadrilha de furto
e roubo.
11. Importa questionar se a conduta descrita se amolda ao
disposto nos arts. 35, VIII, e 56, II, da LOMAN, ainda que se tome
como verdade que o recorrente nada sabia sobre a fnalidade daqueles
203
veculos e sobre o envolvimento da aludida pessoa na mencionada
quadrilha.
12. Em julgamento de Mandado de Segurana contra
aposentadoria compulsria de magistrado, o STF consignou que o
Poder Judicirio deve se ater ao controle da legalidade da motivao
apresentada pela Corte Administrativa para a punio (MS n. 24.803,
Relator: Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe-104 4.6.2009).
13. A previso de aposentadoria compulsria para os casos
de procedimento incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro
das funes de magistrado contempla indubitavelmente conceitos
indeterminados, alm de poder abarcar tanto a conduta dolosa quanto
a culposa, desde que a gravidade desta autorize a imposio da pena
mais grave existente para o juiz vitalcio, na ordem jurdica em vigor.
14. Impressiona o fato de o recorrente ter atuado na funo
de juiz deprecado, no cumprimento de carta expedida pela Justia
Federal para execuo de pena restritiva de direito imposta a Vonn
Ranieri Gonalves Fernandes condenado por crime contra a f
pblica , e ainda assim consentir que essa pessoa depositasse em sua
propriedade dois automveis.
15. Outro dado relevante valorado pelo Tribunal de Justia
consiste no fato de Sebastio Mattos Mozine ter inicialmente negado
em sua defesa prvia que teve cincia da aludida condenao, ao
passo que, em momento posterior, veio a afrmar, em seu depoimento
pessoal, que tivera efetivo conhecimento da pena criminal imposta
pela Justia Federal a Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, e que,
inclusive, o conhecia desde o ano de 2004 (fs. 1.532-1.533).
16. Ademais, causa espanto que um magistrado tenha agido
com to grave negligncia ao se relacionar com pessoa condenada
pela Justia Criminal, a ponto de ceder terreno para guarda de dois
automveis, os quais se destinariam a desmanche por quadrilha de
carros roubados fato posteriormente descoberto , embora, conforme
por ele alegado, nem sequer soubesse onde o favorecido residia.
17. Como a aposentadoria compulsria levou em considerao
que o recorrente agiu com negligncia e manifesta imprudncia em
permitir que com o mesmo continuasse a manter contatos, ainda que
espordicos, culminando por autorizar o emprstimo do imvel de
204
sua propriedade para que esse alegado desconhecido, sabidamente
condenado pelo crime de falsifcao de papis pblicos, l depositasse
automveis danifcados, adquiridos em leilo, os quais, posteriormente,
foram utilizados para receptao, desmanche e adulterao de outros
automveis, conforme salientado (fl. 1.536), as medidas por ele
adotadas aps a publicidade dos fatos, a exemplo da comunicao
autoridade policial sobre o local onde se encontravam os veculos,
so insufcientes para modifcar a qualifcao da conduta culposa
anteriormente praticada.
18. Nesse contexto, o exame das razes invocadas pelo Tribunal de
Justia do Estado do Esprito Santo para a aplicao da aposentadoria
compulsria revela que o ato administrativo no extrapolou a margem
de liberdade conferida pela incidncia, in concreto, dos conceitos
indeterminados quanto incompatibilidade da ao do recorrente
com a dignidade, a honra e o decoro das funes ento ocupadas.
INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS PENAL E
ADMINISTRATIVA
19. Consoante a jurisprudncia do STJ, as esferas penal e
administrativa so independentes e a nica vinculao admitida
quando o acusado inocentado na Ao Penal em face da negativa
de existncia do fato ou quando no reconhecida a autoria do crime, o
que no se afgura nos autos. Precedentes.
20. A sano disciplinar teve como motivo conduta culposa
ofensiva dignidade da funo e dos deveres de magistrado na vida
pblica e particular, de forma que a hiptese normativa autnoma
em relao aos fatos delituosos praticados pelo favorecido com o
emprstimo do terreno.
21. Ainda que houvesse denncia e absolvio por hipottica
participao do recorrente nos referidos crimes contra o patrimnio,
seria o caso de reconhecer a incidncia da Smula n. 18-STF: Pela
falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal,
admissvel a punio administrativa do servidor pblico. Nesse
sentido: REsp n. 1.226.694-SP, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 20.9.2011; REsp n. 1.199.083-SP, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8.9.2010.
205
22. Recurso Ordinrio no provido, ressalvadas as vias judiciais
ordinrias.
ACRDO
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A
Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinrio, nos termos
do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Og Fernandes,
Mauro Campbell Marques e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justifcadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon.
Dr(a). Eduardo Dantas Ramos Jnior, pela parte recorrente: Sebastio
Mattos Mozine.
Braslia (DF), 22 de outubro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 5.12.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Ordinrio
interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo
assim ementado:
Ementa: Mandado de segurana. Processo administrativo disciplinar. Aplicao
da penalidade de aposentadoria compulsria. Conduta incompatvel com as
funes de magistrado. Proporcionalidade e razoabilidade da pena imposta.
Ordem denegada.
1) Compete ao Poder Judicirio examinar a legalidade do ato administrativo
de demisso de agente pblico, bem como do processo administrativo disciplinar
que culminou na aplicao daquela penalidade, o que se no confunde com o
exame do mrito administrativo.
2) Uma vez respeitadas, na deciso administrativa, as formalidades legais,
inclusive com preservao das garantias processuais nsitas na Constituio
Federal, atinentes necessidade de motivao do ato decisrio, devido processo
legal e ampla defesa, no h que se falar em ilegalidade na atuao administrativa
capaz de justifcar a reavaliao do ato na esfera jurdica.
206
3) Tendo a Administrao motivado seu posicionamento a respeito da real
amplitude do conceito jurdico indeterminado previsto na LOMAN como conduta
passvel de resultar na penalidade de aposentadoria compulsria, a rigor, no
seria possvel nova anlise dessa conceituao por meio do Poder Judicirio.
4) Havendo previso legal abordando a conduta imputada ao magistrado
como passvel de sofrer a sano de aposentadoria compulsria e tendo
a Administrao motivado a deciso proferida em escorreito procedimento
administrativo disciplinar, com exposio de elementos concretos extrados
da investigao empreendida, no se reputa presente na deciso colegiada
qualquer desconformidade com os vetores implcitos da proporcionalidade e
razoabilidade.
5) Ordem denegada (fs. 1.686-1.687).
Os Embargos de Declarao foram rejeitados (fs. 1.725-1.726).
Nas razes do Recurso Ordinrio, o recorrente sustenta, em sntese, que:
a) o Poder Judicirio pode apreciar a idoneidade e adequao da pena
aplicada em Processo Administrativo Disciplinar - PAD;
b) a sano imposta ofende o princpio da proporcionalidade;
c) circunstncias do caso concreto impedem a aplicao da aposentadoria
compulsria;
d) o emprstimo de imvel a terceiro que o empregou em prticas
criminosas, sem que houvesse prvio conhecimento desses fatos pelo impetrante,
no justifca a sano imposta;
e) agiu de boa-f e, assim que tomou cincia dos crimes, informou
autoridade policial sobre o emprstimo;
f ) fcou comprovado, no PAD, que ele no mantinha relao ntima de
amizade com o autor dos fatos delituosos;
g) na Ao Penal, ficou demonstrada sua efetiva colaborao para a
apurao do delito;
h) a sentena penal transitou em julgado, sem que fosse cogitada qualquer
participao de sua parte no empreendimento delitivo;
i) no se podem admitir concluses conflitantes nas esferas penal e
administrativa;
j) est confgurado o direito lquido e certo reviso da pena disciplinar.
207
O Ministrio Pblico Federal opina pelo parcial provimento do recurso
apenas para que o Tribunal a quo reaprecie a dosimetria da sano aplicada (fs.
1.830-1.833).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Cuida-se, na origem, de
Mandado de Segurana impetrado contra ato do Plenrio do Tribunal de
Justia do Estado do Esprito Santo, que, por maioria de votos, aplicou ao
recorrente a sano de aposentadoria compulsria, com proventos proporcionais
ao tempo de servio, nos moldes do art. 42, V, da Lei Orgnica da Magistratura
Nacional - LOMAN.
O motivo da punio do magistrado consistiu no fato de ele ter emprestado
imvel de sua propriedade para o depsito de dois veculos a pessoa em relao
qual posteriormente se descobriu integrante de quadrilha direcionada a roubos
e furtos de carros, que j havia sido condenado a cumprir pena alternativa
de prestao de servios comunidade pelo crime de falsifcao de papis
pblicos, executada por precatria no juzo em que ofciava o recorrente.
A divergncia encontrada na deciso administrativa diz respeito natureza
da penalidade disciplinar. A minoria entendia cabvel a remoo compulsria,
ao passo que prevaleceu a concluso pela aplicao da pena mxima prevista em
nosso ordenamento ao juiz que possui vitaliciedade.
O Tribunal a quo denegou a Segurana, por concluir que a medida adotada
(...) apresenta-se em consonncia com a legislao de regncia, pois a infrao
imputada ao ora Impetrante causa de aposentadoria compulsria, nos termos
do inciso VIII, do artigo 42 da LOMAN (f. 1.699). Assentou ainda no
visualizar qualquer inobservncia aos postulados constitucionais do devido
processo legal, ampla defesa e contraditrio (f. 1.700).
No Recurso Ordinrio, a parte pleiteia a declarao de nulidade da pena
disciplinar de aposentadoria compulsria e a consequente reintegrao no
cargo de magistrado. As razes apresentadas consistem basicamente na no
observncia do princpio da proporcionalidade, por fora de circunstncias do caso
concreto e da alegada boa-f como mvel de sua conduta. Aduz ainda, na Ao
Penal instaurada, no fcou demonstrado indcio de ligao sua com os delitos
praticados por aquele a quem emprestou o terreno.
208
Passo anlise das questes controvertidas.
1. Controle de legalidade da sano disciplinar pelo Poder Judicirio
A Constituio Federal consagrou o princpio da inafastabilidade do Poder
Judicirio, ao estabelecer que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV).
Em razo disso, no resta dvida de que possvel ao Poder Judicirio
realizar o controle de legalidade da pena aplicada ao servidor pblico, ao fnal de
processo administrativo disciplinar.
A extenso desse controle, contudo, controvertida nas situaes em que a
norma legal confere certa margem de liberdade ao administrador.
Como adverte Jos dos Santos Carvalho Filho, o controle jurisdicional
deve alcanar todos os aspectos de legalidade dos atos administrativos, no
podendo, todavia, estender-se valorao da conduta que a lei conferiu ao
administrador. Em seguida, registra que os doutrinadores tm considerado
os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade como valores que podem
ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situaes que, embora com
aparncia de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder (Manual de Direito
Administrativo, 21 ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 50).
Nessa linha, a apreciao acerca da observncia dos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade se encontra relacionada com a prpria
legalidade do ato administrativo, de modo que no se descarta, in abstrato, essa
anlise pelo Poder Judicirio.
Eis a causa da grande confuso que se costuma fazer em relao ao tema:
a falta de distino entre o exame da discricionariedade prevista na norma e a
efetiva existncia de discricionariedade luz de um caso concreto. Se, diante de
uma situao ocorrida no mundo dos fatos, for possvel Administrao adotar
duas ou mais medidas igualmente razoveis, ento ao Poder Judicirio vedado
dizer qual delas mais atenderia ao interesse pblico. Por outro lado, pode haver
situaes marcadas por objetiva certeza, a ponto de a fuidez do signo normativo
no se verifcar no caso concreto, quando, por exemplo, a qualquer homem
mdio for constatvel o preenchimento de pressupostos como urgncia, boa
conduta, m reputao etc.
Transcrevo, por oportuno, preciosa doutrina de Celso Antnio Bandeira de
Mello:
209
Com efeito, se em determinada situao real o administrador reputar, em
entendimento razovel (isto , comportado pela situao, ainda que outra
opinio divergente fosse igualmente sustentvel), que se lhe aplica o conceito
normativo vago e agir nesta conformidade, no se poder dizer que violou a lei, que
transgrediu o direito. Em assim sendo, evidentemente ter procedido dentro de
uma liberdade intelectiva que, in concreto, o direito lhe facultava. Logo, no haveria
ttulo jurdico para que qualquer controlador de legitimidade, ainda que fosse o
Judicirio, lhe corrigisse a conduta, pois a este incumbe reparar violaes de direito
e no procedimentos que lhe sejam conformes.
Induvidosamente, havendo litgio sobre a correta subsuno do caso concreto
a um suposto legal descrito mediante conceito indeterminado, caber ao
Judicirio conferir se a Administrao, ao aplicar a regra, se manteve no campo
significativo de sua aplicao ou se o desconheceu. Verificado, entretanto, que
a Administrao se frmou em uma inteleco perfeitamente cabvel, ou seja,
comportada pelo conceito ante o caso concreto ainda que outra tambm
pudesse s-lo desassistir ao Judicirio assumir estoutra, substituindo o juzo
administrativo pelo seu prprio. que a haveria um contraste de inteleces,
igualmente possveis. Ora, se a inteleco administrativa no contrariava o
direito este o pressuposto do tpico sub examine faleceria ttulo jurdico ao
rgo controlador de legitimidade para rever o ato, conforme dantes se disse
(Discricionariedade e controle jurisdicional, 2 ed., So Paulo: Malheiros, 2007, pp.
23-24, destaques no original).
O que no cabe ao juiz, portanto, substituir o administrador na escolha
atribuda a ele por lei, nos limites da competncia discricionria. Em outras
palavras, o juiz no pode invadir a margem de liberdade in concreto, na qual o
administrador pode atuar de maneira legtima.
A possvel discricionariedade conferida por lei, no mbito do poder
disciplinar, h que ser compreendida como essa margem de liberdade propiciada
pela norma incidente sobre um caso concreto, por fora da presena de conceitos
indeterminados, e no como hiptese marcada por juzo de convenincia e de
oportunidade.
Nessa linha, a Primeira Seo do STJ assentou a impossibilidade de a
Administrao Pblica, por razes discricionrias (juzo de convenincia e
de oportunidade), deixar de aplicar a pena de demisso, quando induvidosa a
ocorrncia de motivo previsto na norma que comina tal espcie de sano:
Administrativo. Servidor pblico federal. Processo disciplinar. Demisso.
Proporcionalidade e razoabilidade na sano. Verificada. Prejuzo ao errio.
Existente. Ausncia de direito lquido e certo.
210
(...)
3. A Administrao Pblica, quando se depara com situaes em que a
conduta do investigado se amolda nas hipteses de demisso ou cassao de
aposentadoria, no dispe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa
por tratar-se de ato vinculado (MS n. 15.517-DF, Rel. Ministro Benedito Gonalves,
Primeira Seo, DJe 18.2.2011). No mesmo sentido: MS n. 16.567-DF, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, DJe 18.11.2011). No mesmo sentido:
MS n. 15.951-DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seo, DJe 27.9.2011.
Segurana denegada.
(MS n. 12.200-DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seo, DJe
3.4.2012).
Parece-me que esse o sentido de recente julgado da Segunda Turma, em
que este rgo afrmou que A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
orienta no sentido de que no h que se falar na presena de discricionariedade no
exerccio do poder disciplinar pela autoridade pblica, sobretudo no que tange
imposio de sano disciplinar. Por esse motivo, possvel o controle judicial de
tais atos administrativos de forma ampla (REsp n. 1.307.532-RJ, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.4.2013, destaquei).
Com efeito, a discricionariedade da qual no se pode falar quando se
trata de poder disciplinar aquela associada a mero juzo de convenincia
e de oportunidade. Por outro lado, quando a norma contemplar conceitos
indeterminados, possvel que, in concreto, o administrador venha a dispor de
certa margem de liberdade e, portanto, de discricionariedade, entendida nesses
termos.
Na hiptese dos autos, a sano aplicada decorre de previso que contempla
conceitos indeterminados (art. 56, II, da LOMAN), de modo que compete ao
Poder Judicirio analisar se o motivo do ato corresponde ao motivo legal, ou seja,
hiptese normativa e se o juzo feito pela Administrao desborda da margem
de liberdade porventura provocada pela fuidez dos signos contidos naquele
dispositivo.
Em arremate a esse tpico, observo que o Tribunal a quo no se esquivou
de apreciar a legalidade do ato punitivo, tendo em vista a concluso de que a
medida adotada por este Plenrio apresenta-se em consonncia com a legislao
de regncia, pois a infrao imputada ao ora Impetrante causa de aposentadoria
compulsria, nos termos do inciso VIII, do artigo 42 da LOMAN (f. 1.699).
211
2. Controle de legalidade da aposentadoria compulsria imposta a
magistrado no caso concreto
A penalidade aplicada encontra previso no art. 42, V, da LOMAN, que
autoriza sua imposio nas hipteses listadas no art. 56 do mesmo diploma
legal. Eis o teor dos dispositivos:
Art. 42 - So penas disciplinares:
(...)
V - aposentadoria compulsria com vencimentos proporcionais ao tempo de
servio;
Art. 56 - O Conselho Nacional da Magistratura poder determinar a
aposentadoria, com vencimentos proporcionais ao tempo de servio, do
magistrado:
I - manifestadamente negligente no cumprimento dos deveres do cargo;
II - de procedimento incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro de suas
funes;
III - de escassa ou insuficiente capacidade de trabalho, ou cujo proceder
funcional seja incompatvel com o bom desempenho das atividades do Poder
Judicirio.
Transcrevo, por oportuno, elucidativo fragmento de um dos votos favorveis
imposio da aposentadoria compulsria:
O contedo positivo das normas retro aduzidas revela-se indicativo, no tocante
ao comportamento, pblico e privado, que todo magistrado deve ter, capaz de
garantir a honra, a dignidade e o decoro de suas funes, preservando qualquer
mcula imagem da Magistratura Nacional.
No que pertine hiptese vertente dos presentes autos, consta da farta
prova documental colacionada no bojo dos autos, que o Requerido emprestou
um terreno de sua propriedade, localizado no Municpio de Anchieta, para que
uma pessoa de nome Vonn Ranieri Gonalves Fernandes guardasse 02 (dois)
automveis adquiridos em leilo, aps danifcados em coliso de trnsito, sendo,
posteriormente verifcado o envolvimento desse cidado e de terceiros com roubo e
furto de carros, alm de outros crimes.
A estratgia da quadrilha consistia em comprar veculos danificados de
pessoas fsicas ou atravs de leiles para, posteriormente, utilizar os chassis e
outros elementos desses automveis em outros veculos roubados ou furtados
e de idntica marca e categoria, visando promover receptao, desmanche e
212
adulterao nos veculos, com a utilizao de toda a estrutura material para o
exaurimento de tais atos criminosos.
Os veculos roubados e furtados, posteriormente, com os chassis j adulterados,
voltavam a circular e eram vendidos a terceiros de boa-f.
A conduta do Requerido, ora sub examen, consiste no fato de seu envolvimento,
por ter emprestado a Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, possuidor de extensa
fcha criminal (fs. 124-125), um terreno de sua propriedade para a guarda provisria
de 02 (dois) desses veculos adquiridos em leilo.
Consoante se observa da leitura dos autos, Vonn Ranieri Gonalves Fernandes,
poca dos fatos, estava indiciado em 06 (seis) Inquritos Policiais pelos seguintes
crimes:
1. Inqurito Policial n. 054/1994 - acusado de dano e de apropriao indbita
(artigos 163 e 168, do Cdigo Penal);
2. Inqurito Policial n. 398/1995 - acusado de estelionato (artigo 171, do
Cdigo Penal);
3. Inqurito Policial n. 063/1999 - acusado de introduzir em circulao moeda
falsa (artigo 289, 1, do Cdigo Penal);
4. Inqurito Policial n. 88/1999 - acusado de falsifcao de papis pblicos
(artigo 293, I, do Cdigo Penal);
5. Inqurito Policial n. 384/1999 - acusado dos crimes de falsificao de
documento pblico, receptao, falsifcao de documento particular, utilizao
de documento falso, introduo de moeda falsa em circulao, falsifcao de
papis pblicos e porte ilegal de armas (artigos 297; 180; 298; 304; 289, 1; 293, I,
todos do Cdigo Penal e artigo 10 da Lei n. 9.437/1997);
6. Inqurito Policial n. 027/2000 - acusado de receptao (artigo 180, do
Cdigo Penal);
Ao exame da Ficha Criminal de Vonn Ranieri Gonalves Fernandes deduz-se
que o mesmo no era, notoriamente, homem de bem, nem muito menos de boa
conduta social, eis que sobre sua pessoa pesavam graves acusaes envolvendo a
prtica reiterada de crimes diversos.
O Requerido, em contrapartida, asseverou em sua pea de defesa, que jamais
teve conhecimento das acusaes criminais pendentes sobre Vonn Ranieiri
Gonalves Fernandes, e que, na cidade de Anchieta e Municpios arredores,
referido cidado aparentava ser pessoa de bem.
Impe-se, a propsito, trazer colao a expressa manifestao do Requerido,
consubstanciada no bojo de sua Defesa, produzida, inicialmente, s fs. 144-148,
perante o Eminente Desembargador Rmulo Taddei, Corregedor-Geral de Justia
deste Egrgio Tribunal de Justia, in verbis:
(...)
213
No obstante, importante salientar que, alm dos 06 (seis) Inquritos Policiais
referenciados, Vonn Ranieri Gonalves Fernandes j havia sido condenado,
pela Justia Federal, pelo crime de falsifcao de papis pblicos, cuja pena fora
convertida em prestao de servios comunitrios, fatos esses que eram de pleno
conhecimento do Magistrado, ora Requerido, tendo em vista que o mesmo foi
responsvel por determinar o cumprimento de Carta Precatria enviada pela Justia
Federal ao Juzo de Anchieta (fs. 234-308).
A propsito, conforme andamento retirado do sistema eletrnico deste prprio
Egrgio Tribunal de Justia, referida Carta Precatria foi concluso do Juiz de
Anchieta, que, poca, era o Requerido, em 7.3.2006, ou seja, 01 (um) ano antes do
acontecimento noticiado nestes autos (documento anexo - parte integrante deste
Voto).
Saliente-se que o prprio Magistrado, a despeito do consignado inicialmente
em sua Defesa, afrmou, posteriormente, em seu depoimento pessoal, s fs. 1.025-
1.026, que tivera efetivo conhecimento da condenao criminal imposta pela Justia
Federal a Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, e que, inclusive, o conhecia desde o
ano de 2004 (f. 1.017), in verbis:
(...)
Em sendo assim, o contexto de tais elementos revela que mesmo o Magistrado
sabendo da condenao pelo crime de falsifcao de papis pblicos que sofreu
Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, com este no evitou manter alguns contatos
pessoais, culminando por emprestar o seu imvel para que referida pessoa
procedesse ao depsito, ainda que provisrio, de automveis danificados,
adquiridos em leilo e, posteriormente, utilizados em prtica de crimes, a teor das
razes supracitadas.
Insta frisar, ainda que o Requerido declarou em seu depoimento pessoal que
apenas superfcialmente conhecia Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, resultante
de encontros espordicos e ocasionais nos corredores do Frum de Anchieta,
nas festas e eventos pblicos da Municipalidade, e ainda nos poucos locais
que dispe a cidade para venda de alimentos e refeies (fs. 1.014 e 1.021),
evidenciando, pois, a ausncia de cuidados mnimos, no que pertine a evitar
contatos com referida pessoa.
Portanto, embora, como bem salientado pelo Eminente Desembargador Relator,
inexista provado no bojo dos presentes autos qualquer ligao do Requerido com
os atos criminosos praticados pela quadrilha, seja pela apurao das ligaes
telefnicas interceptadas na ocasio, seja, ainda, pela prova colhida na tramitao
do Inqurito Policial, inclusive nos elementos que integram os presentes autos, o certo
que no se pode olvidar que o Requerido, Magistrado, exercendo as atribuies
de seu cargo h mais de uma dcada, e que foi Defensor Pblico Estadual durante
muitos anos, conhecida Vonn Ranieiri Gonalves Fernandes.
214
Por sua vez, o Requerido tinha cincia antes mesmo de sua priso que a pessoa
de Vonn Ranieiri Gonalves Fernandes no se tratava de pessoa idnea, tendo,
nesse sentido, agido com negligncia e manifesta imprudncia em permitir que
com o mesmo continuasse a manter contatos, ainda que espordicos, culminando
por autorizar o emprstimo do imvel de sua propriedade para que esse alegado
desconhecido, sabidamente condenado pelo crime de falsificao de papis
pblicos, l depositasse automveis danificados, adquiridos em leilo, os quais,
posteriormente, foram utilizados para receptao, desmanche e adulterao de
outros automveis, conforme salientado.
Reafrma-se, pois, ainda que no tenha sido provado envolvimento algum do
Requerido com referida quadrilha, o fato que o mesmo emprestou um imvel
seu para Vonn Ranieiri Gonalves Fernandes, o qual foi condenado pelos fatos
narrados, inclusive em Primeira Grau de Jurisdio, pelo crime de receptao (f.
865), perpetrando-se ulterior extino de sua punibilidade, em Segundo Grau de
Jurisdio, diante de seu falecimento, por homicdio (fs. 871 e 1.028-1.029).
Cumpre enfatizar, por relevante, que todos esses fatos foram amplamente
divulgados pelas mdias impressas e televisivas de todo o Estado do Esprito Santo,
envolvendo, de certa forma, a fgura de um Juiz de Direito, in casu, o Requerido.
A conduta adotada pelo Requerido, portanto, a meu sentir, data maxima
venia, no condiz com a conduta esperada e exigida de um Magistrado, tendo
praticado ato resultante de manter contatos pessoais e emprestar um bem imvel
para a pessoa estranha e desconhecida de Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, que
estava respondendo a processos de natureza penal, no mbito do Egrgio Poder
Judicirio.
O simples fato de a condenao de Vonn Ranieiri Gonalves Fernandes perante
a Justia Federal ter ocorrido em virtude de um crime de falsifcao de papis
pblicos, repisa-se, de conhecimento do Requerido, no haveria de ensejar ou
permitir a aproximao, ou envolvimento, ainda que eventual, com esse tipo de
pessoa, porquanto no comportamento que a sociedade espera e exige de um
Juiz de Direito.
Na verdade, a sociedade v o Juiz de Direito como um exemplo a ser seguido,
motivo pelo qual o Magistrado deve possuir retido de carter e inequvoco
comportamento tico, fcando sempre atento s pessoas e ao meio social com os
quais se relaciona.
(...)
Por esse fundamentos, tenho que o Requerido, seja por ingenuidade, seja
por displicncia, imprudncia ou negligncia, seja ainda por total falta de
despreocupao com a conduta que deve manter em sua vida pessoal como
forma de refetir a sua atuao profssional, descuidou da conduta irrepreensvel que
deveria perflhar na vida pblica e particular, nos termos indicados na Lei Orgnica
da Magistratura Nacional - LOMAN.
215
(...)
Em sendo assim, para as hipteses como a que se afgura presente, entendendo
cabvel espcie a incidncia da penalidade de aposentadoria compulsria,
porquanto o Magistrado, ora Requerido, no desenvolveu conduta irrepreensvel,
conforme inciso VIII, do artigo 35, da Lei n. 35/1979.
Isto posto, data maxima venia de todos quanto renem entendimento em
contrrio, entendo que o Magistrado, ora Requerido, Sebasto Mattos Mozine,
violou as normas legais consubstanciadas no artigo 35, inciso VIII, da Lei
Complementar n. 35/1979, bem como, o artigo 15, artigo 16 e artigo 37, da
Resoluo n. 60/2008, do Conselho Nacional de Justia, motivo pelo qual voto
pela aplicao da pena de aposentadoria compulsria, a teor do disposto no artigo
42, inciso V, da Lei Complementar n. 35/1979 (fs. 1.530-1.538).
Como se depreende da deciso administrativa transcrita acima, o Tribunal
de Justia do Estado do Esprito Santo fundamentou a sano na constatao
de conduta incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro da funo, por
ter o recorrente violado o dever de manter conduta irrepreensvel na vida
pblica e particular (art. 35, VIII, da LOMAN), especialmente pela mencionada
negligncia e manifesta imprudncia, ao permitir que um simples conhecido,
cuja fcha policial continha seis Inquritos e uma condenao criminal transitada
em julgado, pudesse guardar em seu imvel dois automveis adquiridos em
leilo, os quais se destinariam a desmanche por quadrilha de furto e roubo.
Para efeito da capitulao legal, entendo, em princpio, irrelevante qualquer
cogitao acerca de eventual liame subjetivo ou falta de conhecimento em
relao aos delitos perpetrados pelo benefcirio do emprstimo do terreno,
uma vez que essa circunstncia no serviu de fundamento para a imposio da
penalidade.
Importa questionar se a conduta descrita se amolda ao disposto nos arts. 35,
VIII, e 56, II, da LOMAN, ainda que se tome como verdade que o recorrente
nada sabia sobre a fnalidade daqueles veculos e sobre o envolvimento de Vonn
Ranieri Gonalves Fernandes na mencionada quadrilha.
Em julgamento de Mandado de Segurana contra aposentadoria
compulsria de magistrado, o STF assentou que o Poder Judicirio deve se ater
ao controle da legalidade das razes apresentadas pela Corte Administrativa
para a punio. Confra-se:
Ementa: Mandado de segurana. Magistrado. Aposentadoria compulsria.
Processo administrativo disciplinar. Art. 27, 1 da LOMAN. Nulidade do
216
procedimento. Ilicitude da prova e impossibilidade de utilizao da prova
emprestada. Atipicidade da conduta. Ausncia de fundamentao. No
confgurao. Segurana denegada.
1. O impetrante tinha cincia da sindicncia e dos fatos a ele imputados, ou
seja, ele conhecia o teor das acusaes que lhe foram feitas. Ao longo de toda a
sindicncia, exerceu com plenitude o seu direito de defesa, muito embora isso
no fosse obrigatrio nessa fase da investigao, que desprovida de carter
punitivo. Dispensada, nesse caso, a observncia da regra inscrita no art. 27, 1 da
LOMAN. Ademais, restou amplamente demonstrado o efetivo exerccio do direito
de defesa ao longo do procedimento administrativo disciplinar.
2. Legalidade da decretao, pelo magistrado de primeira instncia, da quebra
de sigilo telefnico do flho do impetrante, considerado pea-chave no esquema
de venda de habeas corpus para trafcantes de entorpecentes, j que ele no
possua prerrogativa de foro e a quebra de sigilo telefnico ocorreu na fase de
inqurito policial, aplicando-se, por conseguinte, o entendimento frmado por
esta Corte no julgamento do HC n. 81.260. 3. A revelao dos fatos relativos ao
impetrante deu-se em decorrncia de prova licitamente obtida. Inexistente,
portanto, qualquer obstculo jurdico utilizao da prova no procedimento
administrativo disciplinar, ainda mais quando cotejada com outras provas, em
especial os depoimentos de todos os envolvidos.
4. Remansosa a jurisprudncia desta Corte no sentido de que, se o ato
impugnado em mandado de segurana decorre de fatos apurados em processo
administrativo, a competncia do Poder Judicirio circunscreve-se ao exame
da legalidade do ato coator, dos possveis vcios de carter formal ou dos que
atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process
of law (RMS n. 24.347, rel. min. Maurcio Correa, DJ 4.4.2003, RMS n. 24.533 (rel.
min. Seplveda Pertence, DJ 15.4.2005), o RMS n. 24.901 (rel. min. Carlos Britto,
DJ 11.2.2005), o RMS n. 24.256-AgR (rel. min. Ilmar Galvo, DJ 13.9.2002), o RMS
n. 23.988 (rel. min. Ellen Gracie, DJ 1.2.2002) e o MS n. 21.294 (rel. min. Seplveda
Pertence, DJ 21.9.2001).
5. No voto do relator do processo administrativo disciplinar encontram-se
todas as razes pelas quais a Corte Administrativa Especial do TRF da 1 Regio
decidiu aplicar ao impetrante a pena de aposentadoria compulsria. Os votos
dos demais juzes integrantes daquela Corte corroboram e ratifcam o voto do
relator, demonstrando a plena concretizao da norma inscrita no art. 93, IX, da
Constituio Federal.
6. Segurana denegada.
(MS n. 24.803, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe-104
4.6.2009).
A previso de aposentadoria compulsria para a hiptese de procedimento
incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro das funes de magistrado
217
contempla indubitavelmente conceitos indeterminados, alm de poder abarcar
tanto a conduta dolosa quanto a culposa, desde que a gravidade desta autorize
a imposio da pena mais grave existente para o juiz vitalcio, na ordem jurdica
em vigor.
Impressiona o fato de o recorrente ter atuado na funo de juiz deprecado,
no cumprimento de carta expedida pela Justia Federal para execuo de
pena restritiva de direito imposta a Vonn Ranieri Gonalves Fernandes
condenado por crime contra a f pblica , e ainda assim consentir que essa
pessoa depositasse em sua propriedade dois automveis.
Outro dado relevante valorado pelo Tribunal de Justia consiste no fato
de Sebastio Mattos Mozine ter inicialmente negado em sua defesa prvia que
teve cincia da aludida condenao, ao passo que, em momento posterior, veio
a afrmar, em seu depoimento pessoal, que tivera efetivo conhecimento da pena
criminal imposta pela Justia Federal a Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, e
que, inclusive, o conhecia desde o ano de 2004 (fs. 1.532-1.533).
Vale destacar ainda que a prova pr-constituda trazida aos autos
contm depoimento prestado por Sebastio Mattos Mozine na condio
de testemunha na Ao Penal defagrada contra os integrantes da multicitada
quadrilha , em que aquele afrma o seguinte sobre Vonn Ranieri Gonalves
Fernandes:
(...) que no sabe dizer onde o acusado mora em Iconha, mas sabe onde a casa
de sua esposa, podendo fzer que l no tem espao para guardar os veculos; que
pelo que sabe o ru Vonn Ranieri se intitula construtor, podendo dizer que o mesmo
disse que construiu um prdio em Pima e que tambm o ru disse que vive da troca
de veculos; que no sabe de nada a respeito da relao do ru Vonn Ranieri com
o stio no qual os rus foram presos; que no lhe ocorreu que o ru Vonn Ranieri
pudesse estar usando a proximidade com o depoente pra esconder algum ilcito,
eis que pela sua convivncia no Frum, demonstrou ser pessoa honesta (f. 994,
destaquei).
Causa espanto que um magistrado tenha sido, no mnimo, to negligente
ao se relacionar com pessoa condenada pela Justia Criminal, a ponto de ceder
terreno para guarda de dois automveis, os quais se destinariam a desmanche
por quadrilha de carros roubados fato posteriormente descoberto , embora
nem sequer soubesse onde o favorecido residia.
Como a aposentadoria compulsria levou em considerao o fato de o
recorrente ter agido com negligncia e manifesta imprudncia em permitir que
218
com o mesmo continuasse a manter contatos, ainda que espordicos, culminando
por autorizar o emprstimo do imvel de sua propriedade para que esse alegado
desconhecido, sabidamente condenado pelo crime de falsifcao de papis
pblicos, l depositasse automveis danifcados, adquiridos em leilo, os quais,
posteriormente, foram utilizados para receptao, desmanche e adulterao de
outros automveis, conforme salientado (f. 1.536), as medidas por ele adotadas
aps a publicidade dos fatos, a exemplo da comunicao autoridade policial
sobre o local onde se encontravam os veculos, so insufcientes para modifcar a
qualifcao da conduta culposa anteriormente praticada.
Nesse contexto, a anlise das razes invocadas pelo Tribunal de Justia do
Estado do Esprito Santo para a aplicao da aposentadoria compulsria revela
que o ato administrativo no extrapolou a margem de liberdade conferida pela
incidncia, in concreto, dos conceitos indeterminados quanto incompatibilidade
da ao do recorrente com a dignidade, a honra e o decoro das funes ento
ocupadas.
3. Incomunicabilidade das esferas penal e administrativa
Consoante a jurisprudncia desta Corte, as esferas penal e administrativa
so independentes e a nica vinculao admitida quando o acusado
inocentado na Ao Penal em face da negativa de existncia do fato ou quando
no reconhecida a autoria do crime, o que no se afgura na hiptese dos autos.
Confram-se:
Administrativo. Ao civil pblica. Perda de cargo de promotor de justia.
Ilcito penal. Art. 316 do Cdigo Penal. Absolvio por ausncia de provas. Provas
emprestadas. Possibilidade observado o contraditrio e a ampla defesa. No
vinculao da esfera penal na esfera administrativa. Precedentes desta Corte e do
STF. Recurso especial improvido.
1. Cinge-se a controvrsia dos autos a possibilidade de decretao de perda de
cargo de promotor pblico, prtica de concusso - art. 316 do Cdigo Penal, em
caso de absolvio da prtica do crime por ausncia de provas.
2. No encontra guarida a alegao de que fere o princpio da inocncia a
utilizao de provas emprestadas, uma vez que a jurisprudncia desta Corte
assente no sentido de que observada a exigncia constitucional de contraditrio
e ampla defesa no resta vedada a utilizao da prova emprestada (REsp n.
930.596-ES, Rel. Min. Luiz fux, Primeira Turma).
3. Se a absolvio ocorreu por ausncia de provas, a administrao no
est vinculada deciso proferida na esfera penal, porquanto a conduta pode
219
ser considerada infrao administrativa disciplinar, conforme a interativa
jurisprudncia desta Corte, no sentido de que, a sentena absolutria na esfera
criminal somente repercute na esfera administrativa quando reconhecida a
inexistncia material do fato ou a negativa de sua autoria no mbito criminal.
Precedentes.
4. Como bem decidiu o Supremo Tribunal Federal, h hipteses em que
os fundamentos da deciso absolutria na instncia criminal no obstam a
responsabilidade disciplinar na esfera administrativa, porquanto os resduos
podem veicular transgresses disciplinares de natureza grave, que ensejam o
afastamento do servidor da funo pblica (ARE n. 664.930 AgR, Relator(a): Min.
Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16.10.2012, Acrdo Eletrnico DJe-221
divulg 8.11.2012 public 9.11.2012).
5. Demais disso, ao rgo do Ministrio Pblico no permitido presuno
de que seja probo, h de ser peremptoriamente demonstrado que sua conduta
acima de tudo isenta de cometimento de atos ilcitos.
6. Recurso especial improvido.
(REsp n. 1.323.123-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
16.5.2013).
Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Concurso
pblico. Prova de ttulos. Constatao de fraude. Excluso de candidato.
Independncia entre as esferas administrativa e penal. Prtica de atos que,
embora no constituam crime, contrariam as normas do edital do certame.
1. Mandado de segurana contra excluso de candidata ao concurso pblico
de Delegado de Polcia Civil no Estado do Cear, com fundamento no contedo
de inqurito policial, no qual se averiguava possvel prtica do crime de falsidade
ideolgica e uso de documento falso.
2. As esferas penal e administrativa so absolutamente independentes,
estando a Administrao vinculada apenas deciso do juzo criminal negando a
existncia dos fatos ou a autoria do crime.
3. Limitada a denncia possvel prtica dos crimes de falsidade ideolgica
e uso de documento falso, nada impede que, dos mesmos fatos, a despeito
de confgurarem ou no crime, advenha contrariedade s normas do edital do
certame e aos princpios que regem a Administrao Pblica.
4. No cabe ao Poder Judicirio, salvo em caso de ilegalidade, defeito de forma,
abuso de autoridade ou teratologia, adentrar no mrito do ato administrativo
revendo o juzo de convenincia e oportunidade da autoridade tida como coatora.
5. pacfca a jurisprudncia desta Corte e do Supremo Tribunal Federal no
sentido da impossibilidade de excluso de candidato de concurso pblico na fase
de investigao social em razo da existncia de ao penal ainda no transitada
em julgado.
220
6. Diferente a situao dos autos, em que os fatos ensejadores da ao penal,
segundo o juzo discricionrio do examinador, confguram hiptese de excluso
do candidato, conforme disposio expressa do edital.
7. Recurso ordinrio em mandado de segurana no provido.
(RMS n. 37.964-CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
30.10.2012).
Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Processo
administrativo para apurao de falta disciplinar. Militar do Distrito Federal.
Demisso. Absolvio na esfera penal. Ausncia de provas. No interferncia na
esfera administrativa.
1. As esferas criminal e administrativa so independentes, estando a
Administrao vinculada apenas deciso do juzo criminal que negar a existncia
do fato ou a autoria do crime. Precedentes: REsp n. 1.226.694-SP, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.9.2011; REsp n. 1.028.436-SP, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 3.11.2010; REsp n. 879.734-RS,
Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 18.10.2010; RMS n.
10.496-SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9.10.2006.
2. In casu, a sentena penal no repercute na esfera administrativa, pois o
impetrante foi absolvido por insufcincia de provas.
3. Recurso ordinrio no provido, divergindo do eminente Ministro relator.
(RMS n. 32.641-DF, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acrdo
Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 11.11.2011).
In casu, o recorrente nem sequer fora denunciado ou investigado pelos fatos
relacionados ao roubo e receptao de carros roubados.
A sano disciplinar teve como motivo conduta culposa ofensiva
dignidade da funo e dos deveres de magistrado na vida pblica e particular,
de modo que a hiptese normativa autnoma em relao aos fatos delituosos
praticados pelo favorecido com o emprstimo do terreno.
Ainda que houvesse denncia e absolvio por hipottica participao do
recorrente nos referidos crimes contra o patrimnio, seria o caso de reconhecer
a incidncia da Smula n. 18-STF: Pela falta residual, no compreendida na
absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor
pblico. Cito precedentes nesse sentido:
Administrativo e Processual Civil. Policial militar. Demisso. Absolvio na
esfera penal. Ausncia de provas. No interferncia na esfera administrativa. Falta
residual. Existncia. Smula n. 18-STF. Ato administrativo demissional mantido.
221
1. Invivel a anlise da suposta violao do art. 535 do Cdigo de Processo
Civil quando o recorrente limita-se a alegar, genericamente, ofensa ao referido
dispositivo legal, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acrdo
recorrido. Incidncia da Smula n. 284-STF.
2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia frme no sentido de que
somente repercutem na esfera administrativa as sentenas penais absolutrias
que atestem a comprovao da inexistncia dos fatos ou da negativa de autoria.
3. In casu, a sentena penal no repercute na esfera administrativa, pois o
decreto absolutrio foi fundado na segunda parte da alnea a do artigo 439 do
Cdigo de Processo Penal Militar. Ou seja, por no haver prova da existncia do
fato, (fs. 493-e, trecho do acrdo recorrido).
4. Ademais, a demisso ocorreu tambm por infrao administrativa
residual, sufciente em si mesma para manter o ato demissional, consistente em
transgresso disciplinar de natureza grave, prevista no Regulamento Disciplinar
da Polcia Militar (Lei Complementar n. 893/2001) (f. 427-e).
5. Incidncia da Smula n. 18-STF, que assim determina: Pela falta residual,
no compreendida pela absolvio criminal, possvel a punio administrativa
do servidor pblico. Recurso especial conhecido em parte e improvido.
(REsp n. 1.226.694-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
20.9.2011).
Recurso especial. Administrativo. Divergncia jurisprudencial. Cotejo analtico.
Inexistncia. Similitude ftica. Demisso. Sentena penal absolutria. Falta
residual. Ausncia de repercusso. Smula n. 18-STF. Prescrio. Termo a quo.
Smula n. 7-STJ. Publicao. Ato demissrio.
1. No se conhece do recurso especial, com base no art. 105, inciso III, alnea
c, da CF, quando o recorrente no realiza o cotejo analtico entre acrdos que
guardem similitude ftica, nos termos dos artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo
de Processo Civil, e 255, 1, a, e 2, do Regimento Interno do Superior Tribunal
de Justia. Precedentes.
2. O Tribunal de origem constatou a existncia de falta residual no englobada
inteiramente pela absolvio penal superveniente, razo pela qual considerou a
data em que foi publicado o ato demissrio como o termo a quo para a contagem
do lapso prescricional, e no a data em que publicada a sentena absolutria,
para fns de reintegrao do militar.
3. Prevalece no direito brasileiro a regra da independncia das instncias penal,
civil e disciplinar, ressalvadas algumas excees, v.g., em que a deciso proferida
no juzo penal far coisa julgada na seara cvel e administrativa.
4. Neste sentido, a responsabilidade administrativa do servidor ser afastada
no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria,
nos termos do art. 126 da Lei n. 8.112/1990, exceto se verifcada falta disciplinar
residual, no englobada pela sentena penal absolutria. Inteligncia da Smula
n. 18-STF.
222
5. O termo a quo da prescrio deve corresponder ao momento em que nasce
a pretenso, ou seja, ao instante em que violado o direito, segundo a Teoria da
actio nata e o disposto no art. 189 do Cdigo Civil.
6. Neste sentido, tendo em vista que ficou apurada falta residual desde o
procedimento disciplinar em que se determinou a demisso do militar e que
tal conduta remanescente no foi englobada pela ao penal superveniente,
segundo registrado pelo Tribunal de origem, de maneira insindicvel nesta
via recursal (Smula n. 7-STJ), h de se concluir que a pretenso reintegratria
deveria ter sido exercida no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da publicao do
ato demissrio.
Precedentes.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, no provido.
(REsp n. 1.199.083-SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8.9.2010).
4. Concluso
Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Ordinrio, ressalvadas as vias
judiciais ordinrias.
como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 44.576-MS
(2013/0413375-6)
Relator: Ministro Humberto Martins
Recorrente: Alli Frana
Advogado: Cynthia Belchior
Recorrido: Estado de Mato Grosso do Sul
Procurador: Denis C M Castilho e outro(s)
EMENTA
Constitucional. Administrativo. Processual Civil. Servidor
estadual. Militar. Requisitos para seleo ao curso de formao.
223
Promoo. Diferena entre homens e mulheres. Quadro de vagas
apartado. Possibilidade de preterio. Inexistncia. Amparo legal.
Competncia constitucional. Diferenciao positiva entre homens e
mulheres. Concretizao da igualdade. Precedentes do STF. Ausncia
de direito lquido e certo.
1. Cuida-se de recurso ordinrio interposto contra acrdo
que denegou a segurana ao mandamus ajuizado contra o Edital n.
01/2013, que fxa regras ao processo seletivo para o curso de formao
de sargentos da Poltica Militar do Estado do Mato Grosso do Sul. O
recorrente alega que o item III violaria o princpio da igualdade entre
homens e mulheres, fxada no art. 5, I, da Constituio Federal, uma
vez que requer menor tempo de servio s ltimas para inscrio.
2. O prprio Edital n. 01/2013 fxa quantitativo diferenciado
de vagas para homens e para mulheres no seu item 1.3, apartando,
portanto, dois conjuntos para o curso, no havendo como aventar, em
qualquer hiptese, possvel preterio de homens por mulheres.
3. Ainda que no fosse assim, a Constituio Federal autoriza
- por meio do art. 42, 1, e do seu art. 142, 3, que os Estados
e o Distrito Federal fxem normas locais sobre carreira e sistemas
de promoo, o que, no caso, foi feito pela Lei Complementar n.
53/1990, na redao dada pela Lei Complementar n. 157/2011,
cujo art. 15-B estabelece requisitos diferenciados de promoo para
militares homens e mulheres.
4. O Supremo Tribunal Federal j apreciou matria similar
e concluiu que o estabelecimento de critrios diferenciados para
promoo de militares, em razo das peculiaridades de gnero, no
ofende o princpio da igualdade. Precedentes: ED no AI n. 786.568-
RJ, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, publicado
no DJe em 16.9.2011 e no Ementrio vol. 2588-02, p. 286; AgR
no RE n. 597.539-RJ, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma,
publicado no DJe em 29.5.2009 e no Ementrio vol. 2362-09, p.
1.729; AgR no AI n. 586.621-RJ, Relator Min. Celso de Mello,
Segunda Turma, publicado no DJe em 12.12.2008 e no Ementrio
vol. 2345-05, p. 957.
Recurso ordinrio improvido.
224
ACRDO
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinrio, nos
termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Herman
Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram
Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 24.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de recurso ordinrio em
mandado de segurana interposto por Alli Frana, com fundamento no art.
105, inciso II, alnea b, da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal de
Justia do Estado de Mato Grosso do Sul assim ementado (f. 189, e-STJ):
Mandado de segurana. Concurso de formao de sargentos da PM-MS. Tempo de
servio militar. Diferenciao entre sexos. Alegada ofensa isonomia. Inocorrncia.
Segurana denegada. Denega-se a segurana quando o ato atacado foi praticado
em estrita consonncia com as normas legais aplicveis espcie e com a
previso do edital que rege o concurso. A utilizao de critrios diferenciados para
promoo de militares dos sexos masculino e feminino no constitui violao do
princpio da isonomia.
Nas razes do recurso ordinrio, defende o impetrante que teria sido
violada a isonomia na formao da lista de aprovados para o o Curso de
Formao de Sargento da Polcia Militar do Estado, uma vez que o Edital n.
01/2013, publicado no DOE de 21.6.2013 teria fxado critrios diferenciados
para homens e mulheres. No cerne, insurge-se pois o item 3.1., a do Edital
fxa tempo de efetivo exerccio menor para mulheres (23 anos) como requisito
do que para os homens (26 anos). Sustenta que o art. 15-B, III, a da Lei
Complementar Estadual n. 53/1990 seria inconstitucional em face do art. 5,
caput e inciso I da Constituio Federal. Por fm, alega que a organizao militar
estadual no mais abarca um quadro feminino apartado do masculino e, assim,
225
no haveria sentido na diferenciao positiva para promoo das mulheres. Pede
a manuteno da gratuidade de justia (fs. 218-230, e-STJ).
Contrarrazes nas quais se alega que a diferenciao possui amparo legal
no art. 15-B, III, a da Lei Complementar Estadual n. 53/1990, com a redao
dada pela Lei Complementar Estadual n. 157/2011. Alega que o Estatuto dos
Militares do Estado est frmado de acordo com o art. 42, 1, combinado
com o art. 142, 3, X, todos da Constituio Federal. Ainda, sustenta que
o princpio da igualdade permite a diferenciao entre as pessoas, de modo a
garantir a isonomia e que no mundo do trabalho, a Carta Constitucional de
1988 lista vrios direitos atribudos s mulheres - no outorgados aos homens
- em razo de tal entendimento. Pondera que a Lei Complementar Estadual
garante a ida para a reserva das mulheres militares com menor idade do que
ocorre com os homens e que esse dispositivo evidentemente constitucional.
Finalmente, lista que a jurisprudncia do STF j defniu que a utilizao de
critrios diferenciados de promoo para homens e mulheres na Aeronutica
no fere o princpio da igualdade (fs. 236-247).
O Ministrio Pblico Federal opina pelo no provimento do recurso
ordinrio, j que haveria previso legal na distino entre os policiais do sexo
masculino e feminino, bem como porque a diferena no ofenderia o princpio
da igualdade (fs. 258-261, e-STJ).
, no essencial, o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): No deve ser provido o
presente recurso ordinrio.
O recorrente se insurge contra acrdo que denegou a segurana ao writ
of mandamus impetrado contra o Edital n. 01/2013 - Habilitao por Tempo
de Servio - Processo Seletivo Interno para Ingresso no Curso de Formao
de Sargentos da Polcia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul (fs. 34-39,
e-STJ).
No referido edital, o requisito para inscrio dos candidatos estava
focalizado no tempo de servio, defnido no item III (f. 34, e-STJ):
III - Dos Requisitos
3.1 So requisitos obrigatrios para o candidato matricular-se no CFS por
tempo de servio:
226
a) ser detentor do cargo de Cabo PM do Quadro QPPM combatente com, no
mnimo, 26 anos de efetivo servio para o sexo masculino e 23 anos de efetivo
servio para o sexo feminino, interstcio de quatro anos ou mais na graduao de
Cabo QPPM da PMMS;
(...)
3.2 A comprovao dos requisitos acima exigidos dever ser feita mediante
apresentao de documentos originais, certides emitidas pelos rgos
responsveis e certido expedida pela unidade de origem, contendo todas as
informaes administrativas referentes s letras a, c, d, f e g do item 3.1.
O recorrente se insurge contra a alnea a do item 3.1 que, segundo
alega, violaria o princpio da igualdade, j que fxa requisitos diferenciados para
mulheres, em detrimento de homens.
No assiste razo ao recorrente.
Em primeiro lugar, a diferenciao - em si mesma - no se traduz na
preterio de homens em detrimento de mulheres, uma vez que as vagas de cada
so diferenciadas, como se evidencia da transcrio do item 1.3.1 e item 1.3.2
do edital (f. 34, e-STJ):
1.3 Das Vagas
1.3.1 So oferecidas 105 vagas graduao de 3 sargento QPPM por tempo
de servio;
1.3.1.1 As 105 vagas oferecidas neste Edital fcam assim distribudas:
14 vagas para cabo PM sexo feminino; e
91 vagas para cabo PM sexo masculino.
1.3.2 Sero chamados 162 cabos QPPM para participarem do Processo Seletivo
(Anexos I e II), sendo convocados para a matrcula os 105 cabos com mais tempo
de servio e que cumpram todos os requisitos exigidos neste Edital para o
preenchimento das vagas ofertadas.
Em segundo lugar, a diferenciao possui amparo legal, no art. 15-B da
Lei Complementar Estadual n. 53/1990, na redao que foi dada pela Lei
Complementar Estadual n. 157/2011 (f. 103, e-STJ):
Art. 15-B. O acesso do Soldado e do Cabo QPPM graduao de 3 Sargento
QPPM dar-se- mediante processo seletivo interno pelos critrios de merecimento
intelectual, de antiguidade e de tempo de servio, nas seguintes condies:
(...)
227
III - pelo critrio de tempo de servio, o Cabo QPPM deve ser selecionado
mediante o tempo de efetivo servio prestado exclusivamente PMMS, aprovado
em curso de formao de sargento especfco a ser regulamentado por ato do
Comandante-Geral, e atender aos seguintes requisitos:
(...)
a) contar, no mnimo, com vinte e seis anos de efetivo servio para o sexo
masculino, e vinte e trs anos de efetivo servio para o sexo feminino, e interstcio
de quatro anos ou mais na graduao de cabo para ambos os sexos;
Como indicado nas contrarrazes, a Constituio Federal, no seu art.
42, 1, e no seu art. 142, 3, X, autoriza os Estados e o Distrito Federal a
competncia para editar leis especfcas para regular as carreiras dos militares.
Assim, evidente que h amparo legal.
Em terceiro lugar, anoto que a existncia de critrios diferenciados para
promoo de mulheres no viola o princpio da igualdade, tal como est
insculpido no art. 5, caput e inciso I da Constituio Federal, que transcrevo:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:
I - homens e mul heres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio;
A exegese do princpio da igualdade no se baseia em radical isonomia,
cujo teor nega as diferenas entre os indivduos e os grupos sociais que
compe a coletividade humana. Assim, no possvel ler tal disposio em
prol da localizao da inconstitucionalidade no estabelecimento de razoveis
diferenciaes de tratamento entre os sexos no mundo laboral, como assevera
Alexandre Jos Paiva da Silva Melo:
Este o critrio bsico da concretizao da igualdade: tratar igualmente
os iguais e desigualmente os desiguais. Essa enunciao permite antever um
trao essencial da igualdade: no ter carter absoluto. que a percepo de
desigualdades existentes no mundo dos fatos e a determinao dos tratamentos
cabveis s realidades faticamente desiguais guardam ntima conexo com o
objeto a ser regrado e com o momento histrico em que o objeto est inserido.
(...)
228
Pois bem, visto o carter no absoluto da igualdade, a expresso constitucional
sem distino de qualquer natureza deve ser entendida como a vedao ao
estabelecimento de discriminaes (no sentido de preconceitos ou injustias), a
partir de quaisquer qualifcativos atribuveis s pessoas. Dentro da pluralidade de
signifcados do termo distino, o que fca proibido o estabelecimento de meras
diferenciaes. E, por certo, tais diferenciaes (as distines que atendem aos
critrios acima abordados) podero considerar quaisquer atributos das pessoas
relacionadas sexualidade, cor da pele, ao credo religioso, s posses econmicas
(importante em matrias tributria), etc.
curioso observar a diferena entre as maneiras como os textos constitucionais
de 1969 e 1988 (inciso I) se referem igualdade de gnero. Enquato que o
texto de 1969 fala de igualdade perante a lei sem distino de sexo, o inciso
primeiro de 1988 adota redao mais precisa: igualdade de obrigaes e direitos
entre homens e mulheres. Talvez o texto de 1988 adote redao mais rigorosa
para fortalecer a igualdade que no se respeitava. O maior rigor no deve ser,
contudo, ser mal interpretado: a igualdade no absoluta. A parte fnal do inciso
j enuncia vrias diferenciaes entre homens e mulheres, e a prpria ideia de
igualdade inserida no caput aceita a constituio legal de outras diferenciaes,
na medida em que homens e mulheres tm condies biolgicas distintas. O
que inaceitvel a constituio de discriminaes em razo da condio de
indivduos homem e mulher. A Constituio Federal de 1988, contudo, no ignora
que historicamente existem favorecimentos no razoveis a um ou outro gnero
(diferena de remunerao entre homens e mulheres, por exemplo), e, assim, o
preceito do inciso primeiro contm tambm um comando dirigido ao Estado para
que adote polticas pblicas que eliminem tais discriminaes.
(Alexandre Jos Paiva da Silva Melo, Art. 5, caput e incisos I, II e III. In: Paulo
Bonavides, Jorge Miranda e Walber de Moura Agra. Comentrios Constituio
Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 80-81)
O Supremo Tribunal Federal j apreciou matria similar e concluiu que o
estabelecimento de critrios diferenciados para promoo de militares, em razo
das peculiaridades de gnero, no ofende o princpio da igualdade.
Neste sentido:
Embargos de declarao em agravo de instrumento. Embargos recebidos como
agravo regimental. Administrativo. Militar. Licenciamento. Reintegrao. Corpo
feminino da Aeronutica. Critrios diferenciados. Possibilidade. Precedentes. Agravo
improvido. I A jurisprudncia desta Corte frmou-se no sentido de que no viola
o princpio da isonomia a utilizao de critrios diferenciados para as carreiras de
militares do sexo feminino e masculino. Precedentes. II Embargos de declarao
recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.
229
(ED no AI n. 786.568-RJ, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
julgado em 30.8.2011, publicado no DJe-178 em 16.9.2011 e no Ementrio vol.
2588-02, p. 286.)
Agravo regimental no recurso extraordinrio. Ao rescisria. Cabimento. Matria
afeta norma infraconstitucional. 1. A definio do instituto da coisa julgada
coube ao legislador ordinrio, bem assim as hipteses em que se admite a sua
resciso. 2. A utilizao de critrios diferenciados para promoo de militares dos
sexos masculinos e femininos da Aeronutica, no constitui violao do princpio
da isonomia. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgR no RE n. 597.539-RJ, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em
12.5.2009, publicado no DJe-099 em 29.5.2009 e no Ementrio vol. 2362-09, p.
1.729.)
Agravo de instrumento. Militares da Aeronutica. Critrios de promoo
diferenciados para os sexos masculino e feminino. Violao ao princpio da
isonomia. Inocorrncia. Recurso improvido.
(AgR no AI n. 586.621-RJ, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado
em 4.11.2008, publicado no DJe-236 em 12.12.2008 e no Ementrio vol. 2345-05,
p. 957.)
Agravo regimental em recurso extraordinrio. 2. Militares da Aeronutica.
Critrios diferenciados para promoo de militares dos sexos masculinos
e femininos. No violao do princpio da isonomia. Precedentes. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento.
(AgR no RE n. 285.146-RN, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma,
julgado em 14.3.2006, publicado no DJ em 7.4.2006, p. 55 e no Ementrio vol.
2228-03, p. 476.)
Alis, neste sentido opina o Parquet federal (f. 260, e-STJ):
No se verifca, portanto, a existncia de direito lquido e certo a amparar
a pretenso do recorrente, pois, como se v, o edital seguiu os parmetros da
legalidade.
No h que se falar, ademais, em ofensa ao princpio da isonomia. Muito ao
contrrio, a disposio editalcia vem ao encontro do postulado da igualdade
entre os sexos, pois leva em conta as diferenas biolgicas inerente aos mesmos
com vistas a oferecer iguais possibilidades de ascenso na carreira militar.
patente a ausncia de direito lquido e certo.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinrio.
como penso. como voto.
230
RECURSO ESPECIAL N. 1.429.976-CE (2014/0008223-1)
Relator: Ministro Humberto Martins
Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Procuradoria-Geral Federal - PGF
Recorrido: Geraldo Saraiva da Cruz
Recorrido: Marta Neli dos Santos
Advogados: Joseilson Fernandes Soares
Ccera Romenia B Marques
EMENTA
Previdencirio. Cancelamento ou suspenso de benefcio
previdencirio unilateralmente. Aplicao do princpio do paralelismo
das formas. Desnecessidade. Exigncia dos princpios do contraditrio,
da ampla defesa e do devido processo legal por meio de processo
administrativo previdencirio. Recurso especial improvido.
1. Cinge-se a controvrsia dos autos a obrigatoriedade da
aplicao do princpio do paralelismo das formas nos casos de
suspenso ou cancelamento de benefcio previdencirio.
2. O Tribunal de origem manifestou-se sobre a possibilidade de a
Autarquia suspender/cancelar o benefcio previdencirio, porm, deve
obedecer os princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditrio, bem como a observncia do princpio do paralelismo
das formas.
3. inaplicvel o princpio do paralelismo das formas por trs
motivos: 1) a legislao previdenciria, que muito prolixa, no
determina esta exigncia, no podendo o Poder Judicirio exigir
ou criar obstculos autarquia, no previstos em lei; 2) foge da
razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que atravs do processo
administrativo previdencirio, respeitando o devido processo legal, o
contraditrio e a ampla defesa, sufciente para apurar a veracidade
ou no dos argumentos para a suspenso/cancelamento do benefcio,
e no impede uma posterior reviso judicial; 3) a grande maioria
dos benefcios sociais concedidos pela LOAS - Lei Orgnica da
Assistncia Social - Lei n. 8.742/1993, so deferidos por meio de
231
deciso judicial, o que acarretaria excessiva demanda judicial, afetando
por demasia o Poder Judicirio, bem como, a Procuradoria jurdica
da autarquia, alm da necessidade de defesa tcnica, contratada pelo
cidado, sempre que houvesse motivos para a reviso do benefcio.
4. O que a jurisprudncia desta Corte exige no a aplicao do
princpio do paralelismo das formas, a concesso do contraditrio,
da ampla defesa e do devido processo legal, sempre que houver
necessidade de reviso do benefcio previdencirio, por meio do
processo administrativo previdencirio, impedindo com isso, o
cancelamento unilateral por parte da autarquia, sem oportunizar
apresentao de provas que entenderem necessrias.
5. Conforme bem ressaltou o Tribunal de origem, o recorrente
cancelou unilateralmente o benefcio previdencirio, o que vai de
encontro jurisprudncia desta Corte e do STF.
Recurso especial improvido.
ACRDO
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A
Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Herman Benjamin,
Og Fernandes e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Dr(a). Heloisa Maria Gomes Pereira, pela parte recorrente: Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS
Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 24.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de recurso especial interposto
pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fundamento no art. 105, III,
232
a, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional
Federal da 5 Regio assim ementado (fs. 235-236, e-STJ):
Previdencirio. Amparo social. Presena dos requisitos exigidos em lei. Laudo
pericial. Incapacidade comprovada. Restabelecimento do benefcio desde a data
do cancelamento. Honorrios. Smula n. 111 do STJ.
1. Previsto no art. 203, inciso V, da Constituio Federal de 1988, o benefcio
de amparo social consiste no pagamento de um salrio mnimo mensal pessoa
portadora de defcincia fsica que comprovar sua incapacidade para prover a sua
prpria subsistncia ou de t-la provida por sua famlia. Regula o benefcio no
plano infraconstitucional, o art. 20, da Lei n. 8.742/1993.
2. O ato de concesso do benefcio precedido de rgido procedimento
administrativo possuindo presuno de legitimidade e de veracidade. logo, no
se pode admitir que a suspenso ou cancelamento seja feito de plano, sem a
realizao de percia, sem que antes tenha sido oferecido parte contrria o
direito ao contraditrio e ampla defesa, em face do paralelismo das formas.
3. Verifca-se que o princpio da ampla defesa no foi respeitado, haja vista
a suspenso do benefcio ter ocorrido de modo unilateral pela Autarquia
Previdenciria, oportunizando, apenas em um segundo momento, aos apelados,
seu direito de defesa, quando j cancelados benefcios (fs. 92-93 e 127).
4. No presente caso, restou comprovado que Geraldo Saraiva da Cruz pessoa
que apresenta baixa visual bilateral, tem defcincia visual acentuada em ambos
os olhos, sendo a defcincia de natureza permanente e defnitiva, conforme
Laudo Mdico Pericial (fs. 51-80); e Maria Neli dos Santos apresenta disacusia
neurosensorial bilateral grau severo para o ouvido direito e grau profundo para o
ouvido esquerdo, surdez bilateral (fs. 52-99), que, aliado ao fato de serem pessoas
de baixo nvel de escolaridade, torna-as inaptas para exercerem atividades que
lhes proporcione a sobrevivncia.
5. Honorrios advocatcios mantidos razo de 10% sobre o valor da
condenao, observando-se, contudo, os limites da Smula n. 111 do STJ.
6. Apelao do INSS no provida e Remessa Ofcial parcialmente providas,
apenas no tocante aplicao da Smula n. 111 do STJ.
Opostos embargos infringentes, foram rejeitados (f. 242, e-STJ):
Sustenta o recorrente ofensa ao art. 20, 6 da Lei n. 8.742/1993.
Assevera, em sntese, que restou devidamente comprovado que o Princpio
do Paralelismo das Formas foi completamente obedecido, j que o procedimento
administrativo que gerou o desfazimento do benefcio do Autor respeitou as
mesmas formas e formalidades do procedimento concessrio, no sendo, de
233
forma alguma necessria, a observncia das normas procedimentais existentes
poca da concesso, sob pena de engessamento da mquina administrativa e
de notria afronta aos Princpios do Informalismo e da Instrumentalidade das
Formas, t patentes no Direito Administrativo (f. 251, e-STJ).
Apresentadas as contrarrazes (fs. 258-263, e-STJ), sobreveio o juzo de
admissibilidade positivo da instncia de origem (f. 268, e-STJ).
, no essencial, o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Cinge-se a controvrsia dos
autos a obrigatoriedade da aplicao do princpio do paralelismo das formas nos
casos de suspenso ou cancelamento de benefcio previdencirio.
O Tribunal de origem manifestou-se sobre a possibilidade da Autarquia
suspender/cancelar o benefcio previdencirio, porm, deve obedecer os
princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, bem
como, a observncia do princpio do paralelismo das formas, da seguinte maneira,
in verbis (fs. 226, e-STJ):
5. Assim, o INSS tem o poder-dever de cancelar/suspender os benefcios
deferidos sem a observncia dos requisitos previstos no ordenamento jurdico em
vigor, exempli gratia, quando verifcar a ausncia da continuidade das condies
que ensejaram o seu deferimento na esfera administrativa. No entanto, tal
providncia deve ser precedida de regular procedimento administrativo, onde
sejam assegurados a ampla defesa e o contraditrio. S a realizao de uma
percia no sufciente para que se tenha por observado o cnone constitucional
que cuida do tema.
6. As preceituaes jurisprudenciais, outrossim, destacam a necessidade
da observncia do princpio do paralelismo das formas ou da similitude
procedimental - se para a concesso do benefcio foi necessria a instaurao de
um procedimento administrativo com o exerccio da ampla defesa, com todos os
recursos a ela inerentes, tambm assim haver de ser no instante em que houver
razes para que o benefcio seja cancelado.
Esta Corte de Justia, atravs da Sexta-Turma, Terceira Seo, aplicou o
entendimento de que era necessrio respeitar o princpio do paralelismo das
formas, ou seja, concedido o benefcio por meio de deciso judicial, somente por
outra deciso judicial, seria possvel a autarquia fazer a reviso para suspender ou
cancelar o benefcio previdencirio:
234
Previdencirio. Aposentadoria por invalidez. Concesso por ato judicial.
Cancelamento administrativo. Impossibilidade. Necessidade de ao judicial para
reviso de benefcio concedido judicialmente. Anlise de violao de matria
constitucional. Competncia do STF. Agravo regimental a que se nega provimento.
1. Deferida a aposentadoria por invalidez judicialmente, pode a autarquia
previdenciria rever a concesso do benefcio, uma vez tratar-se de relao
jurdica continuativa, desde que por meio de ao judicial, nos termos do art. 471,
inciso I, do Cdigo de Processo Civil, e em respeito ao princpio do paralelismo
das formas. (REsp n. 1.201.503-RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma, Data do Julgamento 19.11.2012, DJe 26.11.2012)
2. No compete ao Superior Tribunal de Justia manifestar-se sobre suposta
ofensa constitucional, ainda que para fns de prequestionamento, sob pena de
invaso da competncia do Supremo Tribunal Federal.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp n. 1.267.699-ES, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira
(Desembargadora convocada do TJ-PE), Sexta Turma, julgado em 16.5.2013, DJe
28.5.2013)
Previdencirio. Aposentadoria por invalidez concedida judicialmente.
Cancelamento na via administrativa. Impossibilidade. Ao revisional.
Imprescindibilidade. Art. 471, I, do CPC. Paralelismo das formas. Recurso especial
a que se nega provimento.
1. Deferida a aposentadoria por invalidez judicialmente, pode a autarquia
previdenciria rever a concesso do benefcio, uma vez tratar-se de relao
jurdica continuativa, desde que por meio de ao judicial, nos termos do art. 471,
inciso I, do Cdigo de Processo Civil, e em respeito ao princpio do paralelismo das
formas.
2. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp n. 1.201.503-RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
julgado em 19.11.2012, DJe 26.11.2012)
No voto condutor, a eminente Ministra Maria Tereza de Assis Moura,
afrma que Constatando a autarquia que o benefcirio no mais preenche o
requisito da incapacidade exigida para a obteno do benefcio, cabe ao ente
previdencirio a propositura de ao revisional, nos termos do art. 471, inciso I,
do Cdigo de Processo Civil, via adequada para a averiguao da permanncia
ou no da incapacidade autorizadora do benefcio (REsp n. 1.201.503-RS, Rel.
Ministra Maria Tereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19.11.2012,
DJe 26.11.2012)
235
Em meu sentir, inaplicvel o princpio do paralelismo das formas por
trs motivos: 1) a legislao previdenciria, que muito prolixa, no determina
esta exigncia, no podendo o Poder Judicirio exigir ou criar obstculos
autarquia, no previstos em lei; 2) foge da razoabilidade e proporcionalidade,
uma vez que, por meio do processo administrativo previdencirio, respeitando
o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, sufciente para
apurar a veracidade ou no dos argumentos para a suspenso/cancelamento
do benefcio, e no impede posterior reviso judicial; 3) a grande maioria dos
benefcios sociais concedidos pela LOAS - Lei Orgnica da Assistncia Social
- Lei n. 8.742/1993, so deferidos por meio de deciso judicial, o que acarretaria
excessiva demanda judicial, afetando em demasia o Poder Judicirio, bem como,
o departamento jurdico da autarquia, alm da necessidade de defesa tcnica,
contratada pelo cidado, sempre que houver motivos para a reviso do benefcio.
O que a jurisprudncia desta Corte exige, no a aplicao do princpio
do paralelismo das formas, a concesso do contraditrio, da ampla defesa e do
devido processo legal, sempre que houver necessidade de reviso do benefcio
previdencirio, atravs do processo administrativo previdencirio, impedindo
com isso, o cancelamento unilateral por parte da autarquia, sem oportunizar
apresentao de provas que entenderem necessrias.
Conforme bem ressaltou o Tribunal de origem, o recorrente cancelou
unilateralmente o benefcio previdencirio, o que vai de encontro jurisprudncia
pacfca desta Corte.
Verifca-se que a deciso recorrida est em harmonia com o entendimento
desta Corte, segundo o qual a suspenso do benefcio deve observar o
contraditrio e a ampla defesa, ainda em fase administrativa.
Neste sentido:
Previdencirio. Agravo regimental em agravo de instrumento contra deciso
que denegou o processamento do recurso especial. Recurso administrativo.
Possibilidade de concesso de efeito suspensivo. Ausncia de manifestao do
INSS. Agravo regimental desprovido.
1. O entendimento desta Corte frme quanto impossibilidade de suspenso do
benefcio previdencirio sem que seja assegurado o contraditrio e a ampla defesa ao
segurado.
2. No caso, o ora agravado interps recurso administrativo do qual no obteve
qualquer manifestao por parte da Autarquia, nem mesmo sobre o pedido de
concesso de efeito suspensivo ao recurso, tendo esta se limitado a proceder ao
236
cancelamento do benefcio. Diante da possibilidade, prevista em lei, de concesso
de feito suspensivo ao recurso administrativo, no poderia esse direito ser
subtrado do benefcirio sem que houvesse deciso fundamentada por parte da
Autarquia.
3. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no Ag n. 949.974-MG, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta
Turma, julgado em 19.8.2009, DJe 28.9.2009.)
Agravo regimental no agravo de instrumento. Previdencirio. Suspenso de
benefcio. Contraditrio e ampla defesa. No observncia. Smula n. 83-STJ.
Na hiptese, o e. Tribunal a quo, em conformidade com a jurisprudncia
pacifcada no mbito desta e. Corte Superior, decidiu pela ilegalidade do ato
de suspenso do benefcio previdencirio em razo da no observncia aos
princpios do contraditrio e da ampla defesa. Incidncia da Smula n. 83-STJ.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag n. 1.105.324-BA, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado
em 18.6.2009, DJe 17.8.2009.)
Previdencirio. Processual Civil. Recurso especial. Aposentadoria por invalidez.
Suspenso. Direito ampla defesa. Violao ao art. 535 do CPC. Inexistncia.
Multa prevista no art. 538, pargrafo nico, do CPC. Carter no-protelatrio
dos declaratrios. Smula n. 98-STJ. Recurso especial conhecido e parcialmente
provido.
1. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos de declarao tm
como objetivo sanar eventual obscuridade, contradio ou omisso existentes
na deciso recorrida. No ocorre omisso no acrdo recorrido quando a Corte
de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos,
assentando-se em fundamentos sufcientes para embasar a deciso.
2. Descabida a aplicao da multa processual prevista no art. 538, pargrafo
nico, do CPC, quando os embargos declaratrios no tm carter protelatrio,
mas objetivam prequestionar a matria, requisito indispensvel ao acesso s
instncias especiais.
3. Conquanto a regra do art. 31, pargrafo nico, do Decreto n. 89.312/1984,
determine que O aposentado por invalidez que volta voluntariamente
atividade tem sua aposentadoria cancelada, tal norma deve ser interpretada luz
da atual Constituio Federal. Assim, em respeito aos princpios constitucionais do
contraditrio e do devido processo legal, o cancelamento ou suspenso de benefcios
previdencirios, por repercutirem no mbito dos interesses individuais dos segurados,
devem ser precedidos de ampla defesa.
4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido apenas para excluir a
aplicao da multa prevista no art. 538, pargrafo nico, do CPC.
(REsp n. 544.008-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado
em 5.12.2006, DJ 5.2.2007, p. 327.)
237
No mesmo sentido, cito precedente do Supremo Tribunal Federal:
Agravo regimental. Benefcio previdencirio. Suspenso. Necessidade de
exaurimento do processo administrativo. Direito ampla defesa e ao contraditrio.
Para se chegar a concluso diversa daquela a que chegou o acrdo recorrido,
seria necessrio reexaminar os fatos da causa, a fm de se verifcar se existiu, na
hiptese em julgamento, o devido exaurimento da instncia administrativa em
conformidade com a legislao infraconstitucional, sendo incabvel para isso o
recurso extraordinrio. bice da Smula n. 279 desta Corte. Ainda que assim no
fosse, saber se necessrio o exaurimento da via administrativa para a suspenso
do benefcio demanda o exame da legislao infraconstitucional que rege a
matria, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinrio. Alm disso,
ainda que se entenda possvel o exame da questo em julgamento, h decises
desta Turma no sentido da necessidade de observncia do princpio da ampla defesa
no processo administrativo que resulta na suspenso de benefcio previdencirio.
Precedentes de ambas as Turmas. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE n. 469.657 AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado
em 26.6.2012, Acrdo Eletrnico DJe-158 divulg 10.8.2012 public 13.8.2012)
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
como penso. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.434.713-SC (2014/0027286-8)
Relator: Ministro Herman Benjamin
Recorrente: SAS Indstria e Comrcio de Mquinas Ltda - Microempresa
Advogado: Lucinio Manuel Nones e outro(s)
EMENTA
Processual Civil e Tributrio. Ausncia de prequestionamento.
Smula n. 282-STF. Multa isolada. Fato gerador. Data de vencimento.
Incluso no parcelamento da Lei n. 11.941/2009. Vencimento
posterior a 30.11.2008. Impossibilidade.
238
1. No se conhece de Recurso Especial quanto matria (arts. 113
e 115 do CTN) que no foi especifcamente enfrentada pelo Tribunal
de origem, dada a ausncia de prequestionamento. Incidncia, por
analogia, da Smula n. 282-STF.
2. Controverte-se a respeito da interpretao do art. 1, 2,
da Lei n. 11.941/2009, que, ao disciplinar o parcelamento por ela
institudo, disps que podero ser pagas ou parceladas as dvidas
vencidas at 30 de novembro de 2008, de pessoas fsicas ou jurdicas,
consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou
no, inscritas ou no em dvida ativa, consideradas isoladamente,
mesmo em fase de execuo fscal j ajuizada, ou que tenham sido
objeto de parcelamento anterior, no integralmente quitado, ainda que
cancelado por falta de pagamento.
3. A recorrente admite que foi autuada pela Receita Federal
em 4.9.2009, mas reputa ilegal o ato do Fisco que, ao admitir o
parcelamento requerido com base na norma acima explicitada,
determinou a excluso da quantia de R$ 862.435,20, referente
denominada multa isolada, cujo vencimento se deu em 1.10.2009.
4. Isso porque o lanamento se refere entrada de mercadoria no
perodo de 15.3.2004 a 3.5.2007, razo pela qual, sendo este o perodo
do fato gerador, deve prevalecer para o fm de enquadramento dos
dbitos como submetidos ao regime benfco de parcelamento.
5. A pretenso da recorrente interpretar de forma extensiva a
norma do art. 1, 2, da Lei n. 11.941/2009, confundindo o conceito
de obrigao tributria principal com o de imposio de multa por
infrao legislao aduaneira.
6. So distintas a obrigao principal e a penalidade pecuniria
instituda especif icamente para o f im de punir infrao legislao
tributria. O fato gerador da primeira ocorre quando materializada a
situao hipoteticamente descrita na lei, ao passo que, em relao segunda,
confgura-se a partir da data em que realizado o procedimento fscalizatrio
que culminou com a constatao do ilcito.
7. Da mesma forma, no se confunde a data da ocorrncia do fato
gerador com a do vencimento do dbito.
8. Tem-se, por um lado, que os tributos lanados (II, IPI, PIS-
importao e Cofns-importao), referentes a fatos geradores ocorridos
entre 2004 e 2007, embora somente tenham sido lanados em 2009,
239
por meio de procedimento de fscalizao de ofcio instaurado pela
Receita Federal, tiveram seus vencimentos fxados entre 2004 e 2007,
por expressa disposio da lei que os disciplina. Por essa razo, alis,
foram corretamente mantidos pela autoridade fscal no parcelamento
da Lei n. 11.941/2009.
9. A multa isolada teve o fato gerador ocorrido em 4.9.2009
data em que o Fisco apurou a prtica de infrao e por vencimento
o dia 1.10.2009.
10. Assim, por qualquer ngulo que se examine a questo (data de
ocorrncia do fato gerador ou data de vencimento da multa isolada),
conclui-se que o dbito no est inserido nos termos do art. 1, 2,
da Lei n. 11.941/2009, o que acarreta a improcedncia da pretenso
recursal.
11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no
provido.
ACRDO
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A
Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-
lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os
Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete
Magalhes e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Dr(a). Lucinio Manuel Nones, pela parte recorrente: SAS Indstria e
Comrcio de Mquinas Ltda.
Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 22.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial
interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio da Repblica,
contra acrdo assim ementado:
240
Parcelamento. Lei n. 11.941, de 2009. Penalidade pecuniria. Vencimento. Data
indicada na notifcao fscal.
No benefciada pelo parcelamento previsto na Lei n. 11.941, de 2009, a
penalidade pecuniria com vencimento posterior a 30.11.2008, sendo irrelevante
que a infrao mesma tenha ocorrido anteriormente, uma vez que, em caso assim,
o vencimento da dvida ocorre na data indicada na notifcao da autoridade
fscal, aps a lavratura de auto de infrao.
A recorrente alega violao do art. 1, 1, da Lei n. 11.941/2009 e dos
arts. 113, 3, e 115 do CTN.
Foram apresentadas as contrarrazes.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebidos
neste Gabinete em 17.2.2014.
A instncia de origem no emitiu juzo de valor sobre os arts. 113 e 115 do
CTN.
Assim, ante a ausncia de prequestionamento, invivel o conhecimento
do recurso nesse ponto. Aplicao, por analogia, da Smula n. 282-STF.
No mrito, questiona-se a interpretao do art. 1, 1, da Lei n.
11.941/2009, que instituiu modalidade especfca de parcelamento dos dbitos
vencidos at 28.11.2008, nos seguintes termos (grifos meus):
Art. 1 Podero ser pagos ou parcelados, em at 180 (cento e oitenta) meses, nas
condies desta Lei, os dbitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil e os dbitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o
saldo remanescente dos dbitos consolidados no Programa de Recuperao Fiscal
- REFIS, de que trata a Lei n. 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial
- PAES, de que trata a Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento
Excepcional - PAEX, de que trata a Medida Provisria n. 303, de 29 de junho de
2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991,
e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002,
mesmo que tenham sido excludos dos respectivos programas e parcelamentos,
bem como os dbitos decorrentes do aproveitamento indevido de crditos do
Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisio de matrias-
primas, material de embalagem e produtos intermedirios relacionados na Tabela
de Incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo
241
Decreto n. 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidncia de alquota 0 (zero)
ou como no-tributados.
1 O disposto neste artigo aplica-se aos crditos constitudos ou no, inscritos
ou no em Dvida Ativa da Unio, mesmo em fase de execuo fscal j ajuizada,
inclusive os que foram indevidamente aproveitados na apurao do IPI referidos
no caput deste artigo.
2 Para os fins do disposto no caput deste artigo, podero ser pagas ou
parceladas as dvidas vencidas at 30 de novembro de 2008, de pessoas fsicas ou
jurdicas, consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou no,
inscritas ou no em dvida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em fase de
execuo fscal j ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior,
no integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento, assim
considerados:
In casu, a recorrente admite que foi autuada pela Receita Federal em
4.9.2009, mas reputa ilegal o ato do Fisco que, ao admitir o parcelamento
requerido com base na norma acima explicitada, determinou a excluso da
quantia de R$ 862.435,20, referente denominada multa isolada, cujo
vencimento se deu em 1.10.2009.
Afrma que o lanamento se refere entrada de mercadoria no perodo
de 15.3.2004 a 3.5.2007, razo pela qual, sendo este o perodo do fato gerador,
deve prevalecer para o fm de enquadramento dos dbitos como submetidos ao
regime benfco de parcelamento.
O rgo colegiado no acolheu a pretenso da recorrente, com base
nos seguintes fundamentos: a) nas obrigaes sujeitas ao lanamento por
homologao, o vencimento da dvida se d na datada fxada em lei, o que no
ocorre no caso dos autos, isto , a multa isolada depende da prvia apurao, por
iniciativa do Fisco, da infrao legislao tributria cometida pelo contribuinte;
b) a prtica da infrao tributria no d ensejo ao automtico vencimento do
dbito (multa isolada), o que somente ocorrer aps a lavratura do respectivo
Auto de Lanamento, com a notificao para impugnao ou pagamento.
Em reforo a esse ltimo ponto, cita lio doutrinria para lembrar que a
recorrente poderia afastar a responsabilidade pela infrao por meio da denncia
espontnea (art. 138 do CTN) o que procede, conforme consta expressamente
no art. 612 do Decreto n. 4.543/2002. Transcrevo excerto do voto condutor do
acrdo hostilizado (f. 210, e-STJ):
Segundo o 2 do art. 1 da Lei n. 11.941, de 2009, podem ser pagas ou
parceladas as dvidas vencidas at 30 de novembro de 2008, de pessoas fsicas ou
242
jurdicas, consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou no,
inscritas ou no em dvida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em fase de
execuo fscal ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior, no
integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento.
Ora, esse dispositivo legal deve ser interpretado conforme a natureza da
obrigao. Em se tratando de obrigao que deve ser cumprida pelo sujeito
passivo independentemente de qualquer providncia da administrao
tributria, como ocorre nas obrigaes sujeitas ao chamado lanamento por
homologao, o vencimento da dvida se d automaticamente na data fxada
em lei, aps a realizao do fato gerador. Cuidando-se, porm, de obrigao cujo
adimplemento depende de notifcao da administrao tributria, como ocorre
nas obrigaes sujeitas a lanamento de ofcio ou vista de declarao do sujeito
passivo, o vencimento da dvida se d na data indicada na referida notifcao.
No caso dos autos, que tem por objeto obrigao de pagar penalidade
pecuniria, por infrao legislao tributria, consistente em subfaturamento
em importao, a dvida no vence com a simples ocorrncia da infrao.
necessrio que a autoridade fscal lavre auto de infrao, notifcando o sujeito
passivo a fazer o pagamento na data que for nele indicada. Mesmo porque, como
bem lembra Luciano Amaro (Direito Tributrio Brasileiro, 10 ed., So Paulo, Ed.
Saraiva, p. 245-46), ao tratar do tema, antes das providncias administrativas o
infrator pode afastar sua responsabilidade pela infrao por meio de denncia
espontnea (CTN, art. 138), ou pode ainda a autoridade fscal, apesar de verifcada
a infrao, deixar de aplicar a penalidade por razes de equidade (CTN, art. 108,
2).
Disso tudo se segue que correto entender, como fizeram a autoridade
impetrada e o juiz da causa, que a penalidade pecuniria a que sujeita a
impetrante, por infrao consistente em subfaturamento na importao, por
fora do art. 633, inc. I, do Decreto n. 4.543, de 2002, teve seu vencimento na data
indicada na notifcao da autoridade fscal, aps a lavratura de auto de infrao,
ou seja, a data de 1.10.2009, razo por que esse dbito no abrangido pelo
citado 2 do art. 1 da Lei n. 11.941, de 2009, limitado s dvidas vencidas at
30.11.2008.
Entendo que a deciso colegiada no merece reforma, pois, em sntese, a
pretenso da recorrente de interpretar de forma extensiva a norma do art. 1,
2, da Lei n. 11.941/2009, confundindo os conceitos de obrigao tributria
principal com o de imposio de multa por infrao legislao aduaneira.
So distintas a obrigao principal e a penalidade pecuniria instituda
especifcamente para o fm de punir infrao legislao tributria. O fato
gerador da primeira ocorre quando materializada a situao hipoteticamente
243
descrita na lei, ao passo que, em relao segunda, confgura-se a partir da data
em que realizado o procedimento fscalizatrio que culminou com a constatao
do ilcito.
Da mesma forma, no se confunde a data da ocorrncia do fato gerador
com a do vencimento do dbito.
Assim, tem-se, por um lado, que os tributos lanados (II, IPI, PIS-
importao e COFINS-importao), referentes a fatos geradores ocorridos
entre 2004 e 2007, embora somente tenham sido lanados em 2009, por meio
de procedimento de fscalizao de ofcio instaurado pela Receita Federal,
tiveram seus vencimentos fxados entre 2004 e 2007, por expressa disposio da
lei que os disciplina.
Em relao multa isolada, este teve o fato gerador ocorrido em 4.9.2009
data em que o Fisco apurou a prtica de infrao e por vencimento 1.10.2009.
Assim, por qualquer ngulo que se examine a questo (data de ocorrncia
do fato gerador ou data de vencimento da multa isolada), conclui-se que o
dbito no est inserido nos termos do art. 1, 2, da Lei n. 11.941/2009, o que
acarreta a improcedncia da pretenso recursal.
Com essas consideraes, conheo parcialmente do Recurso Especial, para
negar-lhe provimento.
como voto.
Segunda Seo
RECURSO ESPECIAL N. 1.333.977-MT (2012/0144138-8)
Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti
Recorrente: Banco do Brasil S/A
Advogado: Alessandro Zerbini R Barbosa e outro(s)
Recorrido: Jaime Bavaresco e outro
Advogado: Isaias Grasel Rosman e outro(s)
Interessado: Banco Central do Brasil - Amicus Curiae
Advogado: Procuradoria-Geral do Banco Central
Interessado: Federao Brasileira de Bancos FEBRABAN - Amicus
Curiae
Advogados: Osmar Mendes Paixo Crtes e outro(s)
Daniel Augusto Teixeira de Miranda
EMENTA
Civil e Processual Civil. Recurso especial. Ao revisional.
Contratos de crdito rural. Embargos de declarao. Prestao
jurisdicional completa. Inexistncia de vcios. Recurso representativo
de controvrsia. CPC, art. 543-C. Capitalizao mensal dos juros.
Expressa previso contratual. Cobrana. Legitimidade. Enunciado n.
93 da Smula do STJ. Precedentes. Mora caracterizada. Comisso de
permanncia. Encargos moratrios. Cumulao. Impossibilidade, no
caso concreto.
1. Se as matrias trazidas discusso foram dirimidas, pelo
Tribunal de origem, de forma sufcientemente ampla e fundamentada,
ainda que contrariamente pretenso da parte, afasta-se a alegada
violao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil.
2. Nos termos do Enunciado n. 93 da Smula do STJ, nos
contratos de crdito rural, admite-se a pactuao de clusula que
preveja a capitalizao mensal dos juros.
3. O deferimento da cobrana da comisso de permanncia, sem
recurso da parte adversa, apesar de constituir encargo sem previso
legal para a espcie, impede a cumulao com os demais encargos da
mora.
248
4. Tese para os efeitos do art. 543-C do CPC:
- A legislao sobre cdulas de crdito rural admite o pacto de
capitalizao de juros em periodicidade inferior semestral.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
ACRDO
A Segunda Seo, por unanimidade, conheceu do recurso especial e a ele
deu parcial provimento, para que seja observada a capitalizao dos juros, na
periodicidade pactuada, reconhecida ainda a mora dos devedores, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora.
Para os efeitos do artigo 543-C, do CPC, fixou-se a tese de que A
legislao sobre cdulas de crdito rural admite o pacto de capitalizao de
juros em periodicidade inferior semestral. Os Srs. Ministros Antonio Carlos
Ferreira, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, Joo Otvio de Noronha, Sidnei
Beneti, Raul Arajo e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com a Sra. Ministra
Relatora.
Sustentou oralmente o Dr. Sergio Murilo de Souza, pelo Recorrente
Banco do Brasil S/A.
Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 12.3.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: - Jaime Bavaresco e outra ajuizaram
ao em face do Banco do Brasil S.A. com o objetivo de revisar cinco contratos
de crdito rural (f. 333).
Aps os trmites legais, o Juzo da 4 Vara Cvel de Rondonpolis, MT,
julgou procedentes em parte os pedidos, o que motivou recurso da instituio
fnanceira r.
A Primeira Cmara Cvel do TJMT, por unanimidade, deu parcial
provimento apelao apenas para majorar a multa moratria para 10%,
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
249
conforme pactuada, ao passo que negou a pretenso de o banco haver a
capitalizao em periodicidade inferior semestral e a cumulao de comisso
de permanncia com outros encargos; e manteve o afastamento dos encargos
moratrios ante a descaracterizao da mora devida cobrana da capitalizao
mensal. O acrdo possui a seguinte ementa (f. 331):
Apelao. Ao revisional. Crdito rural. Capitalizao semestral de juros.
Comisso de permanncia cumulada com outros encargos moratrios. Multa de
10%. Descaracterizao da mora. Recurso parcialmente provido.
A capitalizao dos juros nas cdulas de crdito rural deve ser realizada
semestralmente. Inteligncia do artigo 5, caput, do Decreto-Lei n. 167/1967.
A cobrana da comisso de permanncia no pode ser cumulada com outros
encargos, tais como juros moratrios e multa contratual. Precedentes do STJ.
Estando explicitamente ajustada, a multa por inadimplemento de 10% sobre o
valor do dbito prevista no art. 71 do Decreto-Lei n. 167/1967 devida.
Constatada a abusividade nos encargos exigidos no perodo da normalidade
contratual (juros remuneratrios e/ou capitalizao), resta descaracterizada a
mora do devedor. Orientao do STJ.
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados s fs. 369-373.
O recurso especial, interposto com base no art. 105, III, alneas a e c, da
Constituio Federal, aponta negativa de vigncia dos arts. 535, inciso II, do
CPC, e 5 do Decreto-Lei n. 167/1967, alm de divergncia jurisprudencial
com o AgRg no REsp n. 720.262-SP (4 Turma, Rel. Ministro Raul Arajo,
DJe de 28.9.2010).
Sustenta que o julgado padece de nulidade por no haver sanado o vcio da
omisso, levantado nos embargos de declarao.
Afrma que foi contrariado o Enunciado n. 93 da Smula do STJ, pois
a capitalizao em periodicidade mensal est expressamente pactuada nos
contratos, de acordo com a norma especfca, que estipula possibilidade de
adoo de prazo inferior ao semestral, condio que no confita com o Cdigo
de Defesa do Consumidor nem tem pertinncia com a Medida Provisria n.
1.963-17/2000 (2.170-36/2001).
Adiciona que como os encargos previstos para a normalidade so legtimos,
est caracterizada a mora do devedor, que deve responder pelo pagamento dos
encargos prprios, verifcada a inadimplncia.
Promove o confronto a analtico com o precedente indicado para instruir a
divergncia.
250
No foram apresentadas contrarrazes (cf. certido de f. 415).
Deciso presidencial de admissibilidade positiva do especial s fs. 416-418,
que simultaneamente considerou o recurso especial em questo representativo
da controvrsia jurdica em relao possibilidade de capitalizao mensal nos
contratos de crdito rural, nos termos do art. 543-C, 1, do CPC, ao tempo
em que determinada a suspenso da tramitao dos feitos correlatos.
Como consequncia, por meio do despacho de fs. 440-441, determinei a
suspenso da tramitao dos recursos relativos a contratos bancrios em que se
discuta a referida matria.
Aos ofcios expedidos segundo a determinao contida no art. 3, inciso I,
da Resoluo n. 8/2008 do STJ, responderam as seguintes entidades:
O Tribunal de Justia de Santa Catarina, que informa o entendimento
das Cmaras de Direito Comercial sobre a capitalizao dos juros em crdito
incentivado, em parte harmnico com o acrdo recorrido (fs. 445-447).
O Tribunal de Justia de Mato Grosso comunica que o tema tem especial
relevncia ante a vocao econmica para o agronegcio naquele unidade
federada (fs. 508-510).
O Banco Central do Brasil manifesta posio no sentido da possibilidade de
as partes estipularem clusula contratual que estabelea qualquer periodicidade
do encargo, inclusive a mensal, em respeito ao Enunciado n. 93 da Smula do
STJ, editado com base no art. 5 do Decreto-Lei n. 167/1967, que norma
especfca que permanece em vigncia e no confita com o Cdigo de Defesa
do Consumidor (fs. 514-523).
A FEBRABAN - Federao Brasileira de Bancos argi a necessidade da
manuteno da jurisprudncia pacifcada do STJ sobre a questo, que admite a
periodicidade mensal, afrmando a necessidade de suspenso de todas as aes
em curso no territrio nacional sobre a matria (fs. 531-543).
O IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, apesar de
regularmente intimado (f. 504), no se manifestou (cf. certido de f. 583).
O Ministrio Pblico Federal opinou s fls. 588-592, no sentido do
no provimento do recurso, pois a verificao do intervalo temporal para
incidncia da capitalizao viola a Smula n. 7 da Corte, apesar de ser possvel
em periodicidade mensal.
s fs. 594-595, comparece a Defensoria Pblica da Unio para manifestar
interesse no julgamento do feito, sob justifcativa de que atua em defesa de
251
hipossuficientes em milhares de aes dessa natureza, fundamentos pelos
quais pleiteia admisso como amicus curaie, intimao pessoal, possibilidade de
sustentao oral e prazo dobrado, alm de cpia dos autos.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): - Inicialmente, analiso o
pedido da Defensoria Pblica da Unio, com base 4 do art. 543-C do CPC e
no inciso I, do art. 3, da Resoluo STJ n. 8/2008.
Considero que a representatividade das pessoas, rgos ou entidades
referidos deve relacionar-se, diretamente, identidade funcional, natureza ou
fnalidade estatutria da pessoa fsica ou jurdica que a qualifque para atender
ao interesse pblico de contribuir para o aprimoramento do julgamento da
causa, no sendo sufciente o interesse em defender a soluo da lide em favor
de uma das partes (interesse meramente econmico).
Penso que a interveno formal no processo repetitivo deve dar-se por
meio da entidade de mbito nacional cujas atribuies sejam pertinentes ao
tema em debate, sob pena de prejuzo ao regular e clere andamento de tal
importante instrumento processual.
No caso em exame, a requerente alega representar consumidores em
milhares de aes, o que insufciente, ao meu sentir, para a representatividade
que justifque interveno formal em processo submetido ao rito repetitivo.
Observo que, no presente caso, discutem-se encargos de crdito rural,
destinado ao fomento de atividade comercial, no se subsumindo a matria,
como regra, s hipteses de atuao tpica da defensoria pblica. Apenas a
situao de eventual devedor necessitado justifcaria, em casos concretos, a defesa
da tese jurdica em debate pela Defensoria, tese esta igualmente sustentada por
empresas de grande porte econmico. A inteireza do ordenamento jurdico j
defendida nos autos pelo Ministrio Pblico Federal.
Consideradas essas razes, indefro o pedido de incluso como amicus
curiae.
Nada obsta, todavia, permanncia nos autos, a ttulo de memorial, da
manifestao j apresentada, porque tal permisso no prejudica a marcha
processual.
252
Indefro, pois, o pedido de interveno como amicus curiae formulado pela
Defensoria Pblica da Unio.
II
Cuida-se de ao revisional de cinco contratos de crdito rural,
em relao aos quais foi vedada a capitalizao dos juros em periodicidade
inferior semestral e declarada a descaracterizao da mora do devedor, como
consequncia da cobrana mensal desse mesmo encargo, questes que o Banco
do Brasil S.A. pretende reformar por intermdio de recurso especial interposto
pelas alneas a e c, do inciso III, do art. 105, da Constituio Federal.
De incio, quanto alegada violao ao art. 535, inciso II, do CPC, sem
razo o recorrente, tendo em vista que foram enfrentadas fundamentadamente
todas as matrias suscitadas pela instituio financeira, porm em sentido
contrrio ao almejado, o que afasta a invocada declarao de nulidade.
III
MATRIA REPRESENTATIVA DE CONTROVRSIA para os
efeitos do art. 543-C, do CPC
Devidamente prequestionado o art. 5 do Decreto-Lei n. 167/1967,
assim como comprovada adequadamente a divergncia que, alis, notria no
particular, verifca-se, com relao periodicidade em que pode ser pactuada a
capitalizao dos juros nos contratos de crdito rural, que o Tribunal de Justia
de Mato Grosso assim vedou a cobrana nos termos em que pretendida (fs.
333-334):
A forma da capitalizao dos juros no crdito rural decorre de expressa previso
legal contida no artigo 50, caput, do mencionado Decreto-Lei n. 167/1967:
Art. 5. As importncias fornecidas pelo fnanciador vencero juros as
taxas que o Conselho Monetrio Nacional fxar e sero exigveis em 30
de junho e 31 de dezembro ou no vencimento das prestaes, se assim
acordado entre as partes; no vencimento do ttulo e na liquidao, por
outra forma que vier a ser determinada por aquele Conselho, podendo o
fnanciador, nas datas previstas, capitalizar tais encargos na conta vinculada
a operao.
A validade da capitalizao semestral de juros encontra-se pacifcada pelo C.
Superior Tribunal de Justia:
253
Agravo regimental. Recurso especial. Ao revisional de contrato
bancrio. Cdula de crdito rural. Correo monetria. Incidncia.
Capitalizao semestral dos juros. Possibilidade. Juros remuneratrios.
Perodo de inadimplncia. Autorizao.
1. A correo monetria no constitui um plus, representando to-
somente a recomposio do valor da moeda, independendo a sua
incidncia de ajuste entre os contratantes.
2. Incidncia de correo monetria pela variao do INPC a partir do
vencimento da obrigao.
3. De acordo com o art. 5, caput, do Decreto-Lei n. 167/1967, em
se tratando de cdula de crdito rural, a capitalizao dos juros pode ser
semestral, independentemente de pactuao expressa. Precedentes.
4. Na cdula de crdito rural, possvel a cobrana da taxa de juros
remuneratrios no perodo da inadimplncia, desde que limitada a 12%
(doze por cento) ao ano.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.108.049-GO, Rel.
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 14.6.2011,
DJe 27.6.2011) (grifado).
Portanto, deve ser mantida a sentena, neste particular, quanto periodicidade
semestral na capitalizao dos juros remuneratrios, diante da existncia de regra
contida em norma especfca, que se sobrepe regra geral.
H, todavia, consenso na jurisprudncia desta Corte de que possvel que
as partes convencionem perodos inferiores ao semestral.
Com efeito, de h muito pacfco o entendimento deste Tribunal que
reconhece, na autorizao contida no art. 5 do Decreto-Lei n. 167/1967, a
permisso da capitalizao dos juros nas cdulas de crdito rural, ainda que em
periodicidade mensal, desde que pactuada no contrato, o que ocorre no caso dos
autos.
A redao do mencionado art. 5 do Decreto-Lei n. 167/1967 no deixa
dvidas quanto a isso:
As importncias fornecidas pelo fnanciador vencero juros s taxas que o
Conselho Monetrio Nacional fxar e sero exigveis em 30 de junho e 31 de
dezembro ou no vencimento das prestaes, se assim acordado entre as partes; no
vencimento do ttulo e na liquidao, por outra forma que vier a ser determinada
por aquele Conselho, podendo o fnanciador, nas datas previstas, capitalizar tais
encargos na conta vinculada a operao. (destaquei)
254
A autorizao legal, portanto, est presente desde a concepo do ttulo de
crdito rural pela norma especfca, que no particular prevalece sobre o art. 4 do
Decreto n. 22.626/1933 (Lei de Usura), e no sofreu qualquer infuncia com a
edio da Medida Provisria n. 1.963-17/2000 (2.170-36/2001).
Esta Segunda Seo, diante da pacificao do tema, em 27.10.1993,
aprovou a publicao do Enunciado n. 93 da Smula do STJ, que possui a
seguinte redao:
A legislao sobre cdulas de crdito rural, comercial e industrial admite o
pacto de capitalizao de juros
Insta frisar que, do precedente deste Tribunal invocado pelo acrdo
recorrido para justificar a limitao ao prazo semestral (3 Turma, AgRg
no REsp n. 1.108.049-GO, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe
de 27.6.2011), basta a leitura da ementa para se constatar que a adoo da
semestralidade deveu-se ausncia de pactuao expressa da periodicidade
mensal, situao diversa do caso dos autos, em que houve celebrao de clusula
expressa prevendo este intervalo, indevidamente afastada pelo acrdo recorrido
(sentena, f. 282 e acrdo recorrido, f. 337).
O voto do Ministro Paulo de Tarso esclarece cabalmente a matria:
De outro lado, nos termos da jurisprudncia consolidada desta Corte, permitida
a capitalizao mensal dos juros nas cdulas de crdito rural, desde que pactuada
(AgRg no REsp n. 911.525-RN, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma,
DJ de 10.12.2010).
Na espcie, todavia, o acrdo recorrido esclareceu que, em relao capitalizao
dos juros, nada foi pactuado (fs. 570).
Destarte, a reforma do julgado - com o reconhecimento da pactuao da
capitalizao mensal dos juros - demandaria a interpretao das clusulas do
contrato frmado entre as partes, assim como o reexame das provas constantes dos
autos, providncias vedadas em sede especial, a teor das Smulas n. 5 e 7-STJ.
Todavia, no este o escopo do recurso ora em apreo, que visa, no particular,
autorizao da capitalizao semestral dos juros, a qual no dependeria de
pactuao.
A fm de bem elucidar a questo, cumpre trazer colao o art. 5, caput, do
Decreto-Lei n. 167/1967, que regula os ttulos de crdito rurais:
Art. 5 - As importncias fornecidas pelo financiador vencero juros as
taxas que o Conselho Monetrio Nacional fxar e sero exigveis em 30 de junho
255
e 31 de dezembro ou no vencimento das prestaes, se assim acordado entre as
partes; no vencimento do ttulo e na liquidao, por outra forma que vier a ser
determinada por aqule Conselho, podendo o fnanciador, nas datas previstas,
capitalizar tais encargos na conta vinculada a operao.
Consoante se extrai da leitura do dispositivo legal acima transcrito, a capitalizao
semestral dos juros, em se tratando de cdula de crdito rural, possui autorizao ex
lege, independendo de pactuao expressa.
No outra a concluso que se infere do voto proferido pelo Ministro Aldir
Passarinho Junior por ocasio do julgamento do REsp n. 493.379-RS, verbis:
Quanto capitalizao, a jurisprudncia frmou que possvel, desde
que expressamente pactuada, porquanto, na espcie, a redao do j
citado art. 5 do Decreto-Lei n. 413/1969, ao prever que seja efetuada
semestralmente, ressalva (...) se assim acordado entre as partes, admitindo,
pois, que se contrate coisa diversa (...).
Ressalte-se que, muito embora o precedente em tela cuide de cdula de crdito
industrial, os dispositivos legais que regem a capitalizao dos juros nesta espcie
contratual e na cdula de crdito rural so de todo semelhantes, recomendando o
tratamento uniforme da matria.
Confram-se, ainda, com maior especifcidade, os seguintes julgados:
Comercial. Cdula rural pignoratcia. Juros. Incidncia. Capitalizao
semestral. Ausncia de pactuao mensal. Decreto-Lei n. 167/1967, art. 5.
Smula n. 93-STJ.
I. Conquanto admissvel a capitalizao mensal dos juros decorrentes de
cdula rural pignoratcia, ela h que estar expressamente pactuada, hiptese
inocorrente na espcie, o que torna ilegtima a sua cobrana na forma desejada
pelo exeqente. Correta, pois, a semestralidade determinada pelo acrdo
estadual.
II. Recurso especial conhecido, mas desprovido. (REsp n. 90.863-RS, Rel.
Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ de 20.9.1999)
(...)
Claro est, portanto, que, nas cdulas de crdito rural, industrial e comercial,
a capitalizao semestral dos juros possui autorizao ex lege, no dependendo
de pactuao expressa. A pactuao expressa necessria para a incidncia de
juros em intervalo inferior ao semestral. Tal disciplina no foi alterada pela MP
n. 1.963-17, de 31.3.2000.
256
Presente a conveno especfica, como na espcie, inmeros so os
exemplos de acrdos que legitimam a cobrana, anteriores e posteriores
edio da Smula n. 93, de que para constar transcrevo apenas alguns:
Cdulas de crdito rural. Juros. Capitalizao.
Os juros dos emprstimos ajustados atravs de cdula de crdito rural podem
ser capitalizados mensalmente, desde que pactuado na forma determinada pelo
Conselho Monetrio Nacional.
(2 Seo, EDcl no REsp n. 13.098-GO, Rel. Ministro Cludio Santos, unnime,
DJU de 3.11.1992)
Crdito rural. Capitalizao de juros.
Possvel a capitalizao mensal dos juros pactuados, nos termos do art.
5, caput, do Dec. Lei n. 167, de 14.2.1967, que excepciona a regra proibitria
estabelecida na chamada Lei de Usura.
Recurso especial conhecido e provido.
(4 Turma, REsp n. 24.241-RS, Rel. Ministro Barros Monteiro, unnime, DJU de
31.8.1992)
Capitalizao mensal de juros.
Possibilidade, no caso de fnanciamento rural (Decreto-Lei n. 167/1967, art. 5).
Precedentes do STJ, entre outros o REsp n. 11.843.
Recurso especial conhecido e provido.
(3 Turma, REsp n. 23.844-RS, Rel. Ministro Nilson Naves, unnime, DJU de
1.9.1992)
Agravo regimental. Agravo em recurso especial. Cerceamento de defesa.
Realizao de percia. Capitalizao em cdula de crdito rural. Smula n. 93-STJ.
1.- O alegado cerceamento de defesa com o indeferimento de realizao de
prova pericial demandaria a incurso no acervo ftico-probatrio da causa, o que
vedado luz da Smula n. 7 desta Corte.
2.- A capitalizao dos juros admissvel quando pactuada e desde que haja
legislao especfca que a autorize. Assim, conforme prev a Smula n. 93-STJ,
permite-se sua cobrana na periodicidade mensal nas cdulas de crdito rural,
comercial e industrial (Decreto-Lei n. 167/1967 e Decreto-Lei n. 413/1969).
3.- O recurso no trouxe nenhum argumento capaz de modifcar a concluso
do julgado, a qual se mantm por seus prprios fundamentos.
4.- Agravo Regimental improvido.
(3 Turma, AgRg no AREsp n. 293.559-MG, Rel. Ministro Sidnei Beneti, unnime,
DJe de 3.5.2013)
257
Processual Civil e Civil. Agravo no recurso especial. Ao revisional. Cdula de
crdito rural. Capitalizao mensal. Possibilidade.
- As cdulas de crdito rural, comercial e industrial admitem a capitalizao
dos juros em periodicidade mensal, quando pactuada.
- Agravo no recurso especial no provido.
(3 Turma, AgRg no REsp n. 1.183.065-MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi,
unnime, DJe de 10.8.2012)
Processual Civil. Agravo regimental no recurso especial. Cdula de crdito
rural. Capitalizao mensal de juros. Possibilidade. Smula n. 93-STJ. Existncia
de pactuao. Grau de sucumbncia. Reviso. Reexame de matria ftica.
Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. Agravo regimental desprovido.
(3 Turma, AgRg no REsp n. 998.251-GO, Rel. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, unnime, DJe de 13.8.2012)
Processual Civil e cdula de crdito rural. Recursos especiais. Omisso.
Inexistncia. Relao jurdica. Consumo. Juros remuneratrios. Limitao ao
percentual de 12% ao ano, mngua de regulamentao por parte do Conselho
Monetrio Nacional. Cdulas emitidas anteriormente publicao da Medida
Provisria n. 1.963-17 (31.3.2000). ndice de correo aplicvel para o ms de
maro de 1990. BTNF. Capitalizao mensal de juros. Possibilidade. Comisso
de permanncia, no caso de inadimplncia. Descabimento. Multa contratual
mais juros de mora de 1% ao ano. Possibilidade. Cobrana de encargo
abusivo. Descaracterizao da mora. Honorrios advocatcios sucumbenciais.
Compensao. Cabimento.
1. Conquanto na regncia da Lei n. 4.595/1964 no estejam os juros bancrios
limitados a 12% ao ano, as notas de crdito rural, comercial e industrial acham-se
submetidas a regramento prprio (Lei n. 6.840/1980 e Decreto-Lei n. 413/1969),
que conferem ao Conselho Monetrio Nacional o dever de fxar os juros a serem
praticados. Tendo em vista a omisso desse rgo governamental, incide a
limitao de 12% ao ano, prevista no Decreto n. 22.626/1933 (Lei da Usura).
Precedentes.
2. Mesmo antes da publicao da Medida Provisria n. 1.963-17 (31.3.2000), era
possvel a pactuao da capitalizao de juros em periodicidade mensal para a
cdula de crdito rural. Ressalva do entendimento pessoal do Relator.
3. A jurisprudncia do STJ veda a cobrana de comisso de permanncia para
a hiptese de inadimplncia relativa cdula de crdito rural, porm admite a
cobrana de juros remuneratrios pactuados, acrescidos de juros moratrios de
1% (um por cento) ao ano, mais multa.
4. A jurisprudncia desta Corte pacfica em no reconhecer o IPC como
indexador para fnanciamentos - como do caso em exame -, com o percentual
258
de 84,32%, no ms de maro/1990, pois a grande massa dos ativos fnanceiros
depositados em caderneta de poupana foi remunerada de acordo com a
variao do BTNF, por isso deve ser aplicado esse ndice, como decidido pela
Corte de origem.
5. A cobrana de encargo abusivo no perodo de normalidade contratual
descaracteriza a mora. Precedentes.
6. Orienta a Smula n. 306-STJ que [o]s honorrios advocatcios devem ser
compensados quando houver sucumbncia recproca, assegurado o direito
autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legitimidade da
prpria parte.
7. Recurso especial dos autores, da Fazenda Nacional e do Banco do Brasil
parcialmente providos.
(4 Turma, REsp n. 1.134.857-PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, unnime,
DJe de 15.10.2012)
Agravo regimental. Recurso especial. Embargos de declarao. Omisso.
Inocorrncia. Multa. Fundamentao defciente. Smula n. 284-STF. Cdula de
crdito rural. Capitalizao mensal. Smula n. 93-STJ. No provimento.
1. Desnecessrio que o acrdo recorrido se manifeste expressamente sobre
o dispositivo legal tido por violado tanto para fns de prequestionamento quanto
para afastar eventual omisso, bastando que decida o tema que lhe foi proposto
de maneira a tornar clara a tese jurdica que norteou o julgamento.
2. O especial recurso de fundamentao vinculada, cabendo parte a
indicao da norma de direito malferida, associada s razes pelas quais assim
entende, ou demonstrar dissdio jurisprudencial sobre os mesmos fatos, sob
pena de incidncia do Enunciado n. 284, da Smula do STF, no sendo sufciente
a simples manifestao de inconformismo, o que se diz, no caso em apreo, em
relao multa aplicada no julgamento de embargos de declarao.
3. As cdulas de crdito rural admitem pacto de capitalizao mensal, como
ensina o Verbete n. 93, da Smula, nos termos dos precedentes que a embasaram.
(4 Turma, AgRg no REsp n. 1.247.394-AL, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti,
unnime, DJe de 28.6.2012)
Agravo regimental no agravo de instrumento. Questo federal no abordada
pela Corte de origem mesmo aps oposio de embargos de declarao. Falta de
prequestionamento. Ofensa ao art. 535 do CPC no apontada. Smula n. 211-STJ.
Cdula de crdito rural. Capitalizao mensal dos juros. Possibilidade. Smula
n. 93-STJ. Anlise da previso contratual. Impossibilidade em sede de recurso
especial. Smulas n. 5 e 7 do STJ.
259
1. O Tribunal a quo, muito embora opostos embargos de declarao, no
tratou da questo de que trata o art. 14 da Lei n. 4.829/1965, impossibilitando o
conhecimento do recurso especial, haja vista a ausncia de prequestionamento.
Incidncia, na espcie, da Smula n. 211 desta Corte.
2. O acesso instncia especial, quando o Tribunal a quo, embora opostos
embargos de declarao, no aprecia a questo federal suscitada, demanda
a interposio do apelo nobre com base na ofensa ao art. 535 do Cdigo de
Processo Civil.
3. Consoante pacfca jurisprudncia desta eg. Corte Superior de Justia,
possvel, nas cdulas de crdito rural, industrial e comercial, a capitalizao
mensal dos juros, desde que pactuada. Incidncia da Smula n. 93-STJ.
4. Tendo o Tribunal de origem assentado a pactuao da capitalizao dos
juros em periodicidade mensal, defesa, em sede de recurso especial, a alterao
desta premissa, haja vista a necessidade de interpretao de clusula contratual e
o reexame dos elementos ftico-probatrios dos autos. Incidncia das Smulas n.
5 e 7 do STJ.
(4 Turma, AgRg no Ag n. 1.175.868-RO, Rel. Ministro Raul Arajo, unnime, DJe
de 8.5.2012)
Conclui-se, portanto, que a posio assumida pelo acrdo recorrido
contraria o entendimento desta Corte, no sentido de que, havendo pactuao,
cabvel o pacto de capitalizao dos juros em periodicidade mensal.
IV
Prospera o recurso ao cogitar a confgurao da mora.
Este Colegiado adota o entendimento de que a cobrana do crdito com
acrscimos indevidos, no perodo de normalidade contratual, no tem o condo
de constituir o devedor em mora, porque difcultado o pagamento, causando a
impontualidade da qual ainda se benefciaria com a aplicao da clusula penal
(EREsp n. 163.884-RS, Rel. p/ acrdo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, por
maioria, DJU de 24.9.2001; REsp Repetitivo n. 1.061.530-RS (2 Seo, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, unnime, DJe de 10.3.2009).
No caso dos autos, contudo, como visto acima, o encargo do perodo
anterior inadimplncia discutido em juzo que ensejou a descaracterizao foi
considerado legtimo, de forma que a cobrana, sob esse aspecto, faz-se sobre
valores realmente devidos.
260
Apesar disso, na hiptese presente, no ser possvel exigir o pagamento
dos juros de mora e da multa em virtude do reconhecimento pelo acrdo
recorrido da exigibilidade da comisso de permanncia, de forma isolada,
encargo que no possui previso legal para os contratos de crdito rural, porm
no houve recurso da parte adversa a esse respeito.
Dessa forma, como da essncia da comisso de permanncia a qualidade
de substituir os demais encargos da mora, com os quais tambm compartilha a
mesma natureza, veda-se a incidncia cumulada.
Em face do exposto, conheo do recurso especial e a ele dou parcial
provimento, para que seja observada a capitalizao dos juros, na periodicidade
pactuada, reconhecida ainda a mora dos devedores.
Para o efeito do art. 543-C, do CPC, fxa-se a tese de que A legislao
sobre cdulas de crdito rural admite o pacto de capitalizao de juros em
periodicidade inferior semestral.
Diante da sucumbncia recproca, na forma do art. 21, caput, do CPC,
arcaro as partes com os honorrios de seus advogados.
como voto.
Relator: Ministro Luis Felipe Salomo
Recorrente: Maria Gomes de Oliveira
Advogado: Honey Gama Oliveira e outro(s)
Recorrente: Petrleo Brasileiro S/A Petrobras
Advogado: Carolina de Castro Leite e Andrade e outro(s)
Recorrido: Os mesmos
EMENTA
Responsabilidade civil por dano ambiental. Recurso especial
representativo de controvrsia. Art. 543-C do CPC. Danos decorrentes
261
de vazamento de amnia no Rio Sergipe. Acidente ambiental ocorrido
em outubro de 2008.
1. Para fins do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil: a)
para demonstrao da legitimidade para vindicar indenizao por
dano ambiental que resultou na reduo da pesca na rea atingida,
o registro de pescador profssional e a habilitao ao benefcio do
seguro-desemprego, durante o perodo de defeso, somados a outros
elementos de prova que permitam o convencimento do magistrado
acerca do exerccio dessa atividade, so idneos sua comprovao;
b) a responsabilidade por dano ambiental objetiva, informada
pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator
aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato,
sendo descabida a invocao, pela empresa responsvel pelo dano
ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar a
sua obrigao de indenizar; c) inadequado pretender conferir
reparao civil dos danos ambientais carter punitivo imediato, pois
a punio funo que incumbe ao direito penal e administrativo; d)
em vista das circunstncias especfcas e homogeneidade dos efeitos
do dano ambiental verifcado no ecossistema do rio Sergipe - afetando
signifcativamente, por cerca de seis meses, o volume pescado e a renda
dos pescadores na regio afetada -, sem que tenha sido dado amparo
pela poluidora para mitigao dos danos morais experimentados e
demonstrados por aqueles que extraem o sustento da pesca profssional,
no se justifca, em sede de recurso especial, a reviso do quantum
arbitrado, a ttulo de compensao por danos morais, em R$ 3.000,00
(trs mil reais); e) o dano material somente indenizvel mediante
prova efetiva de sua ocorrncia, no havendo falar em indenizao por
lucros cessantes dissociada do dano efetivamente demonstrado nos
autos; assim, se durante o interregno em que foram experimentados
os efeitos do dano ambiental houve o perodo de defeso - incidindo
a proibio sobre toda atividade de pesca do lesado -, no h cogitar
em indenizao por lucros cessantes durante essa vedao; f ) no caso
concreto, os honorrios advocatcios, fxados em 20% (vinte por cento)
do valor da condenao arbitrada para o acidente - em ateno s
caractersticas especfcas da demanda e ampla dilao probatria
-, mostram-se adequados, no se justifcando a reviso, em sede de
recurso especial.
2. Recursos especiais no providos.
262
ACRDO
acordam os Ministros da Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, negar provimento a ambos os recursos especiais, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Para os efeitos do artigo 543-C, do Cdigo de Processo Civil, fcaram
defnidas as teses constantes na ementa e no voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Maria Isabel Gallotti, Antonio
Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bas Cueva, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, Joo
Otvio de Noronha e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Raul Arajo.
Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 5.5.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Maria Gomes de Oliveira Santos
ajuizou ao indenizatria por dano ambiental em face de Petrleo Brasileiro
S.A. - Petrobras.
Narra que, no dia 5 de outubro de 2008, a indstria Fertilizantes
Nitrogenados de Sergipe - FAFEN, subsidiria da requerida, deixou vazar para
as guas do rio Sergipe cerca de 43.000 (quarenta e trs mil) litros de amnia,
fato que resultou em dano ambiental, provocando a morte de peixes, camares,
mariscos, crustceos e moluscos com a consequente quebra da cadeia alimentar
do ecossistema fuvial local.
Assegura ser pescadora com dedicao exclusiva - possuindo carteira
de registro da pesca -, aduzindo que o acidente causou danos tambm aos
pescadores, em especial aos artesanais, por no terem condies de pescar em
outra localidade e tambm por ter ocorrido em poca de maior abundncia de
pescados.
Expe que experimentou danos materiais e morais, pois fcou privada
da pesca, atividade por meio da qual auferia em torno de uma salrio mnimo
263
mensalmente, e tambm pelo sofrimento suportado em decorrncia do dano
ambiental.
Assevera que tambm utilizava parte do que pescava para sua prpria
alimentao e que, em vista do acidente, teve o alimento totalmente subtrado de
suas refeies e, posteriormente, experimentou reduo da quantidade pescada.
O Juzo da Comarca de Laranjeiras julgou parcialmente procedentes os
pedidos formulados na inicial para condenar a r ao pagamento da quantia de
R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), a ttulo de lucros cessantes, a contar do
acidente, e R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) como compensao por
danos morais, com atualizao monetria a contar do arbitramento e juros de
mora a partir do evento danoso.
Interpuseram as partes apelao para o Tribunal de Justia de Sergipe, que
deu parcial provimento to somente ao recurso da r, apenas para diminuir o
valor do dano moral.
A deciso tem a seguinte ementa:
Apelaes Cveis. Ao de Indenizao por danos morais e materiais
decorrente de dano ambiental. Reiterao dos Agravos Retidos pela Petrobrs.
Alegao de necessidade de ampla dilao probatria. Sabe-se que o magistrado
destinatrio da prova, cabendo-lhe a ponderao da necessidade de utilizao
desta ou daquela prova, ou mesmo sua dispensa, a teor do art. 130, do Cdigo
de Processo Civil. Desprovimento dos agravos retidos. Mrito. Responsabilidade
objetiva da Empresa. Aplicao da Teoria do Risco Integral, implicando apenas
na anlise da existncia do dano e do nexo de causalidade. Confgurao de
dano moral passvel de reparao. Comprovao da condio de pescador.
Devidos os lucros cessantes. Provas nos autos que demonstram o recebimento
de renda inferior ao salrio mnimo. Manuteno da quantia fxada na sentena.
Possibilidade de compensao das verbas atribudas aos lucros cessantes com
o perodo de pagamento do defeso. Dana moral. Reforma do quantum indeniza
trio arbitrado a ttulo de dano no patrimonial, para atender aos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade diante do caso concreto. Caracterizao de
sucumbncia mnima, em razo do acolhimento praticamente integral de todos
os pedidos articulados na vestibular. Irresignao quanto a verba honorria.
Manuteno do percentual. Termo inicial de incidncia da correo monetria,
para danos materiais e morais, atende ao teor das Smulas n. 43 e Smula n.
362, ambas do Superior Tribunal de Justia. Sentena que no merece reforma,
nesta parte. Recursos conhecidos, sendo irnprovido o apelo autoral e provido
parcialmente o recurso da empresa. Deciso Unnime.
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados.
264
Interpuseram autora e r recurso especial, ambos com fundamento no
artigo 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal.
Em seu recurso especial, a empresa r Petrobras afirma divergncia
jurisprudencial, omisso e violao aos artigos 20, 21, 165, 323, 333 e 535 do
CPC, 5 e 93 da CF, 26 do Decreto-Lei n. 221/1967, 2 da Lei n. 10.779/2003,
4 da Lei n. 11.699/2008 e 393, 944 e 945 do CC, aduzindo que:
a) demonstrou que o vazamento de amnia na FAFEN-SE decorreu
de caso fortuito, em virtude da obstruo de uma das canaletas das caixas de
drenagem qumica da unidade uria;
b) houve mesmo mortandade de algumas espcies da fauna ribeirinha, mas
no na quantidade reportada na exordial;
c) no poupou esforos para que os efeitos do acidente fossem afastados,
inclusive reunindo-se com os pescadores da regio para atendimento de suas
reivindicaes e prestando colaborao a todas as aes do rgo pblico
ambiental;
d) cerceamento de defesa, pois no foi reiterado ofcio ao Ministrio do
Trabalho e Emprego, tal como solicitou em primeiro grau;
e) as provas produzidas nos autos acerca da condio de pescadora
profssional da autora so frgeis, no atendendo ao disposto nos arts. 26 do
Decreto-Lei n. 221/1967, 2 da Lei n. 10.779/2003 e 4 da Lei n. 11.699/2008,
pois so notrias as fraudes praticadas por grupos que buscam indevidamente
gozar do benefcio do seguro-defeso, tendo sido identifcados mais de 1.500
supostos pescadores pleiteando uma reparao moral e material por decorrncia
do evento;
f ) no correta a aplicao da teoria do risco integral, pois o acidente
decorreu de obstruo fortuita em uma das canaletas das caixas de drenagem
qumica da unidade de ureia;
g) no houve demonstrao de prejuzos pesca, tampouco de dano
indenizvel;
h) h vrias provas tcnicas colacionadas aos autos demonstrando a
recuperao natural do ambiente local em funo das aes reparatrias que
promoveu, tendo recolhido todo o produto causador do dano ambiental;
i) excessivo o quantum, fxado a ttulo de danos morais, no valor de R$
3.000,00 (trs mil reais) por pescador;
265
j) houve sucumbncia recproca, pois a autora decaiu da maior parte de seu
pedido, pois na verdade buscou condenao superior a R$ 50.000,00 (cinquenta
mil reais);
Em contrarrazes, afrma a autora (recorrida) que: a) o acidente causou a
mortandade de peixes, tendo fcado privada da pesca por 8 meses; b) no houve
cerceamento de defesa; c) a sua condio de pescadora, atuante na rea afetada
pelo acidente, foi provada por carteira de pescador profssional, documento
enviado ao Juzo pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, e caderneta da colnia
de pescadores local; d) incide a teoria do risco integral; e) a prova pericial
demonstrou o dano e que s houve a recuperao do ecossistema 8 meses aps
o acidente; f ) sofreu dor, humilhao, vexame, angstia e afio decorrentes da
incerteza quanto ao prprio sustento e de sua famlia; g) a recorrente pretende o
reexame de prova; g) os honorrios esto adequadamente arbitrados.
Opina o Ministrio Pblico Federal pelo improvimento de ambos os
recursos especiais.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. importante registrar,
de incio, que o Presidente do Tribunal de Justia de Sergipe admitiu os recursos
especiais, dando-lhes seguimento pela sistemtica do art. 543-C do Cdigo
de Processo Civil, ao fundamento de haver aproximadamente 1.200 outras
demandas advindas do mesmo acidente ambiental, que esto sendo julgadas, em
seus pilares argumentativos, numa mesma linha de interpretao da legislao
federal pertinente.
Por outro lado, ainda que no haja precedentes especfcos sobre o acidente
ora em exame, fato que no julgamento do Recurso Especial n. 1.114.398-PR
(relatoria do Ministro Sidnei Beneti), julgado em 2012, esta Seo assentou que
[...] as teses gerais, aplicveis a consequncias de danos ambientais causados em
outros acidentes semelhantes, sero, como natural, evidentemente considerados
nos julgamentos a se realizarem.
Por esses motivos, afetei o julgamento do caso a esta egrgia Segunda
Seo.
3. O acrdo recorrido disps:
266
Diante das razes acima, nego provimento aos agravos retidos, passando-se
anlise das matrias contidas nos apelos.
[...]
Ao contrrio do alegado pela PETROBRAS, a condio de pescadora est
devidamente comprovada nos autos, pois a documentao acostada,
especialmente a de fs. 11, datada de agosto/2008, bem como nos documentos
constantes na mdia anexada s fs. 288, especifcamente na relao da Lista de
Cadastro de Feirantes na rea de pescado, consta o nome da autora.
Acrescente-se que o depoimento da autora, (fs.189), convincente, no sentido
de reconhecer a mesma como pescadora e vendedora do pescado em feira livre,
sendo tal afrmativa confrmada pelo declarante Joandison dos Santos Palmeira,
(fs. 190).
Portanto, a concluso a que chegou o Julgador a quo teve por fundamento
as provas carreadas aos autos, as quais comprovam a atividade laboral da
requerente.
[...]
No presente caso, ocorreu o chamado dano ambiental, para o qual de se
aplicar a teoria do risco integral, conforme ressaltado na sentena, e em contrrio
do que afrma a PETROBRAS.
Tal dano ocorreu em decorrncia da obstruo de uma canaleta das caixas de
drenagem qumica da unidade de uria, cujo fuxo excedente das referidas caixas
atingiu as canaletas de guas pluviais do Rio Sergipe, resultando na elevao do
nvel de amnia no referido Rio, fato este fartamente comprovado com as provas
carreadas aos autos.
Desse modo, o simples fato de desenvolver atividade que coloque em risco
o meio ambiente, como na hiptese dos autos, implica na responsabilizao do
agente por qualquer dano dela decorrente, independentemente de caso fortuito,
fora maior, fato de terceiro ou culpa. Bastante, pois, a comprovao do dano e o
nexo de causalidade.
In casu, o nexo causal tambm est devidamente comprovado nos autos, pois
em decorrncia da conduta da empresa, qual seja, o vazamento de amnia nas
margens do Rio Sergipe, implicou em prejuzo para atividade laboral desenvolvida
pela autora, como pescadora e feirante, inclusive tal fato foi noticiado nos meios
de imprensa da nossa capital.
Acrescente-se que, o dano ao meio ambiente gerou para a requerente um
sofrimento, na medida em que trouxe prejuzo em sua luta diria pela sua
subsistncia e de sua famlia, em razo da limitao da pesca.
E ainda que se diga que a PETROBRAS tomou medidas mitigadoras imediatas,
o fato que o derramamento de amnia no esturio do Rio Sergipe trouxe
conseqncias negativas para aqueles que fazem do Rio o seu meio de vida,
267
concluindo assim pela responsabilizao da Empresa no evento, mesmo porque,
conforme j anteriormente afrmado, aplica-se ao caso a teoria do risco integral.
[...]
Ambas as partes se insurgem contra o valor estipulado pelo magistrado ao
dano extrapatrimonial, cada qual em sua irresignao, verificando-se que a
quantia fxada pelo Julgador foi de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais),
passo, ento, anlise do quantum:
A meu ver o ressarcimento do dano moral no vai atender a completa satisfao
do dano causado, uma vez que tem cunho mais satisfatrio, procurando dessa
forma recompensar o sofrimento ocasionado, de modo que o dano no pode ser
fonte de lucro para quem o recebe, devendo o julgador ser moderado, sensato e
comedido por ocasio do arbitramento do referido dano.
Acrescente-se que, apesar de no existir orientao uniforme e objetiva na
doutrina ou na jurisprudncia de nossos tribunais para a fixao dos danos
morais, ponto pacfco que o Julgador deve sempre levar em considerao as
circunstncias fticas do caso, examinando a gravidade objetiva do dano.
interessante observar que o laudo pericial, elaborado por ocasio da Ao
Civil Pblica no 2008.85.00.003783-0, ressaltou a possibilidade de recuperao/
recomposio da rea degrada, afrmando que o efeito da amnia durou at dez
dias, e aps isso iniciou a recomposio natural da fauna impactada, tambm
ressaltando que no havia necessidade de interveno no ecossistema para
recomposio da fauna.
No se quer com isso dizer que o dano ao meio ambiente deva ser minimizado,
mas h que se considerar a existncia de Ao Civil Pblica em desfavor da
Empresa, e que o meio ambiente foi completamente recuperado, de acordo com
o laudo encartado s fs. 119-147.
Em vista disso, e considerando, ainda, que a indenizao no pode constituir
uma fonte de enriquecimento ilcito, tenho que o valor fxado pelo Juzo a quo
a ttulo de danos morais merece alterao, para atender aos critrios objetivos e
subjetivos impostos pela doutrina e jurisprudncia ptria.
Desse modo, sopesando todos os elementos de informao carreados aos
autos, quero crer que a quantia determinada pelo Juiz a quo (total de R$ 7.500,00)
mostra um valor excessivo, devendo o quantum ser diminudo para o patamar de
Rs 3.000,00 (trs mil reais), pois se revela sufciente para atender ao nvel scio-
econmico da parte e a gravidade do dano, atingindo, portanto, sua fnalidade
pedaggica-punitiva.
[...]
268
Rs 3.000,00 (trs mil reais), pois se revela sufciente para atender ao nvel scio-
pedaggica-punitiva. (fs. 416-422)
A principal questo, portanto, envolve apurar a responsabilidade e as
consequncias pelo acidente ocorrido no dia 5 de outubro de 2008, quando
a indstria Fertilizantes Nitrogenados de Sergipe - FAFEN, subsidiria da
requerida, deixou vazar para as guas do rio Sergipe cerca de 43.000 (quarenta
e trs mil) litros de amnia, o que resultou em dano ambiental provocando a
morte de peixes, camares, mariscos, crustceos e moluscos com a consequente
quebra da cadeia alimentar do ecossistema fuvial local.
4. Primeiramente, aprecio o recurso especial interposto pela r Petrobras.
4.1. No caracteriza, por si s, omisso, contradio ou obscuridade quando
o tribunal adota outro fundamento que no aquele defendido pela parte.
Logo, no h falar em violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil,
pois o Tribunal de origem dirimiu as questes pertinentes ao litgio, afgurando-
se dispensvel que tivesse examinado uma a uma as alegaes e fundamentos
expendidos pelas partes.
Note-se:
Processual Civil. Recurso especial. Art. 535 do CPC. Violao. Inocorrncia.
Prequestionamento implcito. Fato novo. Matria ftica. Smula n. 7 do STJ.
1. Tendo o Acrdo recorrido decidido as questes debatidas no recurso
especial, ainda que no tenham sido apontados expressamente os dispositivos
nos quais se fundamentou o aresto, reconhece-se o prequestionamento implcito
da matria, conforme admitido pela jurisprudncia desta Corte (AgRg no REsp n.
1.039.457-RS, 3 Turma, Min. Sindei Beneti, DJe de 23.9.2008).
2. O Tribunal de origem manifestou-se expressamente sobre o tema,
entendendo, no entanto, no haver qualquer fato novo a ensejar a modifcao
do julgado. No se deve confundir, portanto, omisso com deciso contrria aos
interesses da parte.
[...]
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.047.725-SP,
Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1 Regio),
Quarta Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 10.11.2008)
269
4.2. Cumpre tambm observar que, embora seja dever de todo magistrado
velar a Constituio Federal, para que se evite supresso de competncia do STF,
no se admite apreciao, em sede de recurso especial, de matria constitucional,
ainda que para viabilizar a interposio de recurso extraordinrio:
Processual Civil. Embargos de declarao. Art. 557 do CPC. Recurso em confronto
com smula e jurisprudncia do STJ. Ofensa ao art. 535 do CPC no confgurada.
Rediscusso da matria de mrito. Impossibilidade. Prequestionamento para fns
de interposio de recurso extraordinrio. Inviabilidade. Acolhimento parcial.
[...]
3. Sob pena de invaso da competncia do STF, descabe analisar questo
constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposio de
Recurso Extraordinrio.
4. Embargos de Declarao parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.
(EDcl no AgRg no REsp n. 886.061-RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 20.8.2009, DJe 27.8.2009)
4.3. A primeira questo controvertida consiste em saber se houve
cerceamento de defesa, por no ter havido reiterao de ofcio ao Ministrio
do Trabalho e Emprego, assim como quanto inter-relacionada tese de que
as provas produzidas nos autos so frgeis acerca da condio de pescadora
profssional.
A sentena apura que foi demonstrada a condio de pescadora da autora,
uma vez que o documento enviado pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, a
carteira de pescador profssional, bem como o depoimento pessoal e a declarao
das testemunhas ouvidas em juzo demonstram que ela pescadora e atua na
regio afetada pelo acidente ambiental.
Igualmente, consta que a autora cadastrada no Ministrio do Trabalho
e Emprego, tendo recebido o seguro-desemprego, durante o perodo de defeso,
nos moldes do disposto nos arts. 1 e 2 da Lei n. 10.779/2003.
Note-se que, para se habilitar ao referido benefcio, exigido, pelo art. 2
da Lei n. 10.779/2003, a apresentao ao Ministrio do Trabalho e Emprego
dos seguintes documentos:
Art. 2 Para se habilitar ao benefcio, o pescador dever apresentar ao rgo
competente do Ministrio do Trabalho e Emprego os seguintes documentos:
I - registro de pescador profssional devidamente atualizado, emitido pela
Secretaria Especial de Aqicultura e Pesca da Presidncia da Repblica, com
antecedncia mnima de um ano da data do incio do defeso;
270
II - comprovante de inscrio no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
como pescador, e do pagamento da contribuio previdenciria;
III - comprovante de que no est em gozo de nenhum benefcio de prestao
continuada da Previdncia ou da Assistncia Social, exceto auxlio acidente e
penso por morte; e
IV - atestado da Colnia de Pescadores a que esteja fliado, com jurisdio
sobre a rea onde atue o pescador artesanal, que comprove:
a) o exerccio da profsso, na forma do art. 1 desta Lei;
b) que se dedicou pesca, em carter ininterrupto, durante o perodo
compreendido entre o defeso anterior e o em curso; e
c) que no dispe de outra fonte de renda diversa da decorrente da atividade
pesqueira.
Pargrafo nico. O Ministrio do Trabalho e Emprego poder, quando julgar
necessrio, exigir outros documentos para a habilitao do benefcio.
Com efeito, entendo que o registro de pescador profssional e a habilitao
ao benefcio do seguro-desemprego, durante o perodo de defeso, somados a
outros elementos de prova que permitiram o convencimento do magistrado
acerca do exerccio dessa atividade, so idneos demonstrao da atividade
profssional da autora, de modo que a reviso da deciso recorrida, em sede
de recurso especial, esbarraria no bice intransponvel imposto pela Smula n.
7-STJ.
4.4. A par disso, cabe apreciar se possvel o reconhecimento do dever da
empresa de indenizar e compensar danos morais recorrida.
Conforme apurado pelas instncias ordinrias, o dano ambiental foi
comprovado por laudos periciais elaborados nos autos de ao civil pblica
que tramitou na Justia Federal, fato notrio no local (noticiado nos meios de
imprensa), sendo tambm incontroverso que efetivamente houve derramamento
de amnia nas guas do rio Sergipe, por decorrncia de obstruo de canaleta
das caixas de drenagem qumica de unidade de ureia, dentro das instalaes
industriais da r.
Nesse passo, Annelise Monteiro Steigleder leciona, com meno doutrina
de nomeada que, conforme disposto no artigo 14, 1, da Lei n. 6.938/1981,
a responsabilidade por dano ambiental objetiva, tendo por pressuposto a
existncia de atividade que implique riscos para a sade e para o meio ambiente,
sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se
integre na unidade do ato que fonte da obrigao de indenizar, de modo que
271
aquele que explora a atividade econmica coloca-se na posio de garantidor da
preservao ambiental, e os danos que digam respeito atividade estaro sempre
vinculados a ela; por isso, descabe a invocao, pelo responsvel pelo dano
ambiental, de excludentes de responsabilidade civil:
A responsabilidade pelo dano ambiental objetiva, conforme previsto no art.
14, 1, da Lei n. 6.938/1981, recepcionado pelo art. 225, 2, e 3, da CF/1988,
e tem como pressuposto a existncia de uma atividade que implique em riscos
para a sade e para o meio ambiente, impondo-se ao empreendedor a obrigao
de prevenir tais riscos (princpio da preveno) e de interniz-los em seu processo
produtivo (princpio do poluidor-pagador). Pressupe, ainda, o dano ou risco de
dano e o nexo de causalidade entre a atividade e o resultado, efetivo ou potencial.
O nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre
na unidade do ato que fonte da obrigao de indenizar. um elemento objetivo,
pois alude a um vnculo externo entre o dano e o fato da pessoa ou da coisa.
Enquanto que na responsabilidade civil subjetiva a imputao do dano ir
ligar-se idia de previsibilidade, na responsabilidade objetiva, o requisito
da previsibilidade no existe, sendo que o critrio de imputao do dano ao
agente se amplia, quase aproximando-se de um enfoque puramente material,
de tal modo que, com a prova de que a ao ou omisso foi a causa do dano,
a imputao quase automtica. O ordenamento supe que todo aquele que
se entrega a atividades gravadas com responsabilidade objetiva deve fazer um
juzo de previso pelo simples fato de dedicar-se a elas, aceitando com isso as
consequncias danosas que lhe so inerentes.
O explorador da atividade econmica coloca-se na posio de garantidor
da preservao ambiental, e os danos que digam respeito atividade estaro
sempre vinculados a ela. No se investiga ao, conduta do poluidor/predador,
pois o risco a ela substitui-se.
O nexo de causalidade o pressuposto onde se concentram os maiores
problemas relativos responsabilizao civil pelo dano ambiental, pois o dano
pode ser resultado de vrias causas concorrentes, simultneas e sucessivas,
difcilmente tendo uma nica e linear fonte.
[...]
A teoria do risco integral originalmente legitimou a responsabilidade objetiva
e proclama a reparao do dano mesmo involuntrio, responsabilizando-se o
agente por todo ato do qual fosse a causa material, excetuando-se apenas os fatos
exteriores ao homem. Trata-se nas palavras de Caio Mrio da Silva Pereira, de
uma tese puramente negativista. No cogita de indagar como ou porque ocorreu
o dano. sufciente apurar se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para
assegurar vtima uma indenizao. Comentando esta teoria, Lucarelli refere que
a indenizao devida somente pelo fato de existir a atividade da qual adveio
272
o prejuzo, independentemente da anlise da subjetividade do agente, sendo
possvel responsabilizar todos aqueles aos quais possa, de alguma maneira,
ser imputado o prejuzo. Esse posicionamento no admite excludentes de
responsabilidade, tais como o caso fortuito, a fora maior, a ao de terceiros ou
da prpria vtima, posto que tais acontecimentos so considerados condies
do evento.
A adoo desta teoria justifcada pelo mbito de proteo outorgado pelo
art. 225, caput, da CF de 1988, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
podendo-se vislumbrar a instituio de uma verdadeira obrigao de
incolumidade sobre os bens ambientais. Trata-se de entendimento defendido
por Antnio Herman Benjamin, Jorge Nunes Athias, Srgio Cavalieri Filho,
dis Milar, Nelson Nery Jr., Jos Afonso da Silva, Srgio Ferraz. (MILAR, dis;
MACHADO, Paulo Afonso Leme (Orgs.). Doutrinas essenciais de direito ambiental:
responsabilidade em matria ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. v,
2011, p. 43-48)
Nesse diapaso, como antes referido, h precedente do STJ em situao
anloga, referente ao REsp n. 1.114.398-PR, julgado no procedimento dos
recursos repetitivos (CPC, art. 543-C e Resoluo STJ n. 8/2008):
Ao de indenizao. Danos materiais e morais a pescadores causados por
poluio ambiental por vazamento de nafta, em decorrncia de coliso do
Navio N-T Norma no Porto de Paranagu. 1) Processos diversos decorrentes do
mesmo fato, possibilidade de tratamento como recurso repetitivo de temas
destacados pelo presidente do tribunal, convenincia de fornecimento de
orientao jurisprudencial uniforme sobre consequncias jurdicas do fato,
quanto a matrias repetitivas; 2) Temas: a) cerceamento de defesa inexistente
no julgamento antecipado, ante os elementos documentais suficientes; b)
legitimidade de parte da proprietria do navio transportador de carga perigosa,
devido a responsabilidade objetiva. Princpio do poluidor-pagador; c) inadmissvel
a excluso de responsabilidade por fato de terceiro; d) danos moral e material
caracterizados; e) juros moratrios: incidncia a partir da data do evento danoso.
Smula n. 54-STJ; f ) sucumbncia. 3) Improvimento do recurso, com observao.
[...]
c) Inviabilidade de alegao de culpa exclusiva de terceiro, ante a
responsabilidade objetiva. - A alegao de culpa exclusiva de terceiro pelo
acidente em causa, como excludente de responsabilidade, deve ser afastada,
ante a incidncia da teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva nsita
ao dano ambiental (art. 225, 3, da CF e do art. 14, 1, da Lei n. 6.938/1981),
responsabilizando o degradador em decorrncia do princpio do poluidor-
pagador.
[...]
273
3.- Recurso Especial improvido, com observao de que julgamento das
teses ora frmadas visa a equalizar especifcamente o julgamento das aes de
indenizao efetivamente movidas diante do acidente ocorrido com o Navio N-T
Norma, no Porto de Paranagu, no dia 18.10.2001, mas, naquilo que encerram
teses gerais, aplicveis a consequncias de danos ambientais causados em outros
acidentes semelhantes, sero, como natural, evidentemente considerados nos
julgamentos a se realizarem.
(REsp n. 1.114.398-PR, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seo, julgado em
8.2.2012, DJe 16.2.2012)
Nesse mencionado precedente, relatado pelo Ministro Sidnei Beneti, Sua
Excelncia disps:
Incide no caso a teoria do risco integral, vindo da o carter objetivo da
responsabilidade.
Ademais, jamais poderia ser aceita a excludente de responsabilidade por culpa
de terceiro, sustentada com base na alegao de que a manobra causadora do
acidente teria sido provocada pelo fato de deslocamento de bia de sinalizao.
O dano ambiental, cujas conseqncias se propagaram ao lesado (assim como
aos demais lesados), , por expressa previso legal, de responsabilidade objetiva
(art. 225, 3, da CF e do art. 14, 1, da Lei n. 6.938/1981), impondo-se, pois, ao
poluidor, indenizar, para, posteriormente, ir cobrar de terceiro que porventura
sustente ter responsabilidade pelo fato.
Assim sendo, descabida a alegao da ocorrncia de caso fortuito, como
excludente de responsabilidade.
[...]
Incide o princpio do poluidor-pagador, j destacado em julgado desta Corte
(REsp n. 769.753-SC, 2 T., j. 8.9.2009, Rel. Min. Hermann Benjamim), de que se
extrai:
(...) 11. Pacfca a jurisprudncia do STJ de que, nos termos do art. 14,
1, da Lei n. 6.938/1981, o degradador, em decorrncia do princpio
do poluidor-pagador, previsto no art. 4, VII (primeira parte), do mesmo
estatuto, obrigado, independentemente da existncia de culpa, a reparar
- por bvio que s suas expensas - todos os danos que cause ao meio
ambiente e a terceiros afetados por sua atividade, sendo prescindvel
perquirir acerca do elemento subjetivo, o que, consequentemente, torna
irrelevante eventual boa ou m-f para fns de acertamento da natureza,
contedo e extenso dos deveres de restaurao do status quo ante
ecolgico e de indenizao.
274
Com efeito, est consolidando no mbito do STJ a aplicao aos casos
de dano ambiental a teoria do risco integral, vindo da o carter objetivo da
responsabilidade.
Confram-se:
Direito Ambiental e Processual Civil. Dano ambiental. Lucros cessantes
ambiental. Responsabilidade objetiva integral. Dilao probatria. Inverso do
nus probatrio. Cabimento.
1. A legislao de regncia e os princpios jurdicos que devem nortear o raciocnio
jurdico do julgador para a soluo da lide encontram-se insculpidos no no
cdice civilista brasileiro, mas sim no art. 225, 3, da CF e na Lei n. 6.938/1981,
art. 14, 1, que adotou a teoria do risco integral, impondo ao poluidor ambiental
responsabilidade objetiva integral. Isso implica o dever de reparar independentemente
de a poluio causada ter-se dado em decorrncia de ato ilcito ou no, no incidindo,
nessa situao, nenhuma excludente de responsabilidade. Precedentes.
2. Demandas ambientais, tendo em vista respeitarem bem pblico de
titularidade difusa, cujo direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
de natureza indisponvel, com incidncia de responsabilidade civil integral
objetiva, implicam uma atuao jurisdicional de extrema complexidade.
3. O Tribunal local, em face da complexidade probatria que envolve demanda
ambiental, como o caso, e diante da hipossufcincia tcnica e fnanceira do
autor, entendeu pela inverso do nus da prova. Cabimento.
4. A agravante, em seu arrazoado, no deduz argumentao jurdica nova
alguma capaz de modifcar a deciso ora agravada, que se mantm, na ntegra,
por seus prprios fundamentos.
(AgRg no REsp n. 1.412.664-SP, Rel. Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, julgado
em 11.2.2014, DJe 11.3.2014)
Agravo regimental no agravo (art. 544 do CPC). Ao indenizatria por dano
moral e material. Acidente ambiental causado por derramamento de leo na Baa
de Paranagu por navio de propriedade da Petrobrs. Deciso monocrtica que
negou provimento ao agravo. Agravo regimental desprovido. Insurgncia da r.
1. Agravo regimental contra a aplicabilidade do recurso repetitivo ao caso
OLAPA. Conforme expressamente consignado no acrdo proferido no julgamento
do REsp n. 1.114.398-PR, esse tem efeito e alcance para todos os recursos especiais
eleitos como representativos das controvrsias, tanto para aqueles referentes ao caso
OLAPA quanto para o caso NAFTA.
[...]
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 201.350-PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma,
julgado em 1.10.2013, DJe 8.10.2013)
275
Ademais, como a prpria r admite que houve obstruo de canaleta, com
a consequente poluio por amnia das guas do rio Sergipe, invocando em sua
defesa apenas a alegao de ter agido prontamente para mitigar os danos, bem
de ver que, ainda que se tratasse de responsabilidade subjetiva, fundamentada
na culpa, estaria patente sua obrigao de reparar as consequncias dos dano
ambiental experimentadas pela autora, e demonstradas nos autos, ressaindo
ntida sua negligncia quanto manuteno e/ou monitoramento da canaleta
(ato omissivo culposo), assim como o dano e o nexo causal.
4.5. Quanto ao arbitramento do quantum relativo compensao por
danos morais, o Tribunal local alinhavou:
Acrescente-se que, apesar de no existir orientao uniforme e objetiva na
doutrina ou na jurisprudncia de nossos tribunais para a fixao dos danos
morais, ponto pacfco que o Julgador deve sempre levar em considerao as
circunstncias fticas do caso, examinando a gravidade objetiva do dano.
interessante observar que o laudo pericial, elaborado por ocasio da Ao
Civil Pblica no 2008.85.00.003783-0, ressaltou a possibilidade de recuperao/
recomposio da rea degrada, afrmando que o efeito da amnia durou at dez
dias, e aps isso iniciou a recomposio natural da fauna impactada, tambm
ressaltando que no havia necessidade de interveno no ecossistema para
recomposio da fauna.
No se quer com isso dizer que o dano ao meio ambiente deva ser minimizado,
mas h que se considerar a existncia de Ao Civil Pblica em desfavor da
Empresa, e que o meio ambiente foi completamente recuperado, de acordo com
o laudo encartado s fs. 119-147.
R$ 3.000,00 (trs mil reais), pois se revela sufciente para atender ao nvel scio-
pedaggica-punitiva.
O art. 225, 3, da CF estabelece que todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, e que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
276
Nesse passo, no multicitado REsp n. 1.114.398-PR, julgado no
procedimento dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C e Resoluo STJ
n. 8/2008), foi consignado ser patente o sofrimento intenso de pescador
profssional artesanal, causado pela privao das condies de trabalho, em
consequncia do dano ambiental, sendo devida a compensao por dano moral,
fxada, por equidade:
1.- admissvel, no sistema dos Recursos Repetitivos (CPC, art. 543-C e Resoluo
STJ n. 8/2008) defnir, para vtimas do mesmo fato, em condies idnticas, teses
jurdicas uniformes para as mesmas consequncias jurdicas.
[...]
d) Configurao de dano moral. - Patente o sofrimento intenso de pescador
profissional artesanal, causado pela privao das condies de trabalho, em
consequncia do dano ambiental, tambm devida a indenizao por dano moral,
fxada, por equidade, em valor equivalente a um salrio-mnimo.
[...]
3.- Recurso Especial improvido, com observao de que julgamento das
teses ora frmadas visa a equalizar especifcamente o julgamento das aes de
indenizao efetivamente movidas diante do acidente ocorrido com o Navio N-T
Norma, no Porto de Paranagu, no dia 18.10.2001, mas, naquilo que encerram
teses gerais, aplicveis a consequncias de danos ambientais causados em outros
acidentes semelhantes, sero, como natural, evidentemente considerados nos
julgamentos a se realizarem.
(REsp n. 1.114.398-PR, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seo, julgado em
8.2.2012, DJe 16.2.2012)
Nesse mencionado precedente, o relator, Ministro Sidnei Beneti, disps:
d) Dano moral.- Presente, sem dvida, alm do dano material, o dano moral,
pois, como assente na jurisprudncia desta Corte, deve ser composto o dano
moral se do acidente resulta sofrimento de monta para o lesado.
[...]
O sofrimento acentuado, diferente de mero incmodo, verdadeiramente
irrecusvel, no caso de trabalhador profssional da pesca que resta, em virtude do
fato, sem possibilidade de realizao de seu trabalho.
Novamente, Annelise Monteiro Steigleder reala que, no caso da
compensao de danos morais decorrentes de dano ambiental, a funo
preventiva essencial da responsabilidade civil a eliminao de fatores capazes
de produzir riscos intolerveis, visto que a funo punitiva cabe ao direito penal
277
e administrativo, propugnando que os principais critrios para arbitramento da
compensao devem ser a intensidade do risco criado e a gravidade do dano,
devendo o juiz considerar o tempo durante o qual a degradao persistir,
avaliando se o dano ou no reversvel, sendo relevante analisar o grau de
proteo jurdica atribudo ao bem ambiental lesado:
Veja-se que o art. 225, da CF, 3, atribui responsabilidade civil a funo de
promover a reparao do dano. Em outras palavras: a funo punitiva fca com o
direito penal e com o direito administrativo sancionador.
[...]
A funo preventiva, decorrente dos princpios da reparao da preveno,
precauo e poluidor-pagador, ao nosso ver, tem um sentido muito diverso
daquele existente no direito penal. Entendemos que, no direito ambiental, a
funo preventiva da responsabilidade civil ensejar a supresso do fato lesivo,
buscando-se alterar o modus operandi que resultou no dano. Em outras palavras,
alm de reparar o dano, o poluidor dever alterar o seu processo produtivo,
tornando-o sustentvel e eliminando os fatores capazes de produzir riscos
intolerveis.
Alm disso, haveria inevitvel afronte dicotomia ente ilcito civil e ilcito
penal, aplicando-se penas sem balizamento legal, sem as garantias processuais
prprias e sem a necessria tipificao prvia das condutas reprovveis. Se
adotada a dosimetria do direito penal para o arbitramento da indenizao, as
mesmas circunstncias que confguram agravantes, tanto para efeitos penais
como de responsabilizao administrativa, por exemplo, seriam valoradas no
mbito cvel para enfatizar o juzo de reprovao social, confgurando bis in idem
e, ademais, ao responsvel no seria dado conhecer em que medida estaria
sendo apenado, e em que medida estaria simplesmente compensando o dano,
atenuando, exatamente, o efeito dissuasivo que consiste na principal vantagem
da responsabilidade civil.
[...]
Maria Celina Bodin de Moraes tambm formula crticas com relao funo
punitiva atribuda pela maior parte dos autores ao dano extrapatrimonial,
aduzindo que o grau de culpa implicaria na concluso de que quanto mais grave
a culpa, maior o valor reparatrio, independentemente da extenso do dano.
Essa opo pode causar um choque entre o intuito de se reparar todo o dano -
desconsiderando-se o grau da culpa - e o de se punir a conduta. O seguimento do
critrio do grau de culpa pode importar em indenizao irrisria para um dano de
consequncias graves, por ter sido leve a culpa do agente.
[...]
Portanto, os critrios para o arbitramento do dano extrapatrimonial associado
ao meio ambiente no podero sopesar circunstncias subjetivas individuais do
278
poluidor, tais como intensidade da culpa ou do dolo, os motivos da infrao, suas
condies econmicas e o lucro obtido.
[...]
Os principais critrios merecedores de ateno para arbitramento da
indenizao devem ser a intensidade do risco criado e a gravidade do dano,
devendo o juiz considerar o tempo durante o qual a degradao persistir (...)
avaliando se o dano ou no reversvel. Importante, ainda, analisar o grau de
proteo jurdica atribudo ao bem ambiental lesado.
[...]
No se pode perder de vista que, ao fnal, o valor da indenizao dever ser
proporcional, jamais ocasionado o enriquecimento da vtima.
[...]
que se trata de mandamento inspirado pela equidade. (STEIGLEDER, Annelise
Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no
direito brasileiro. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 250-253)
Assim, no h falar em carter de punio luz do ordenamento jurdico
brasileiro - que no consagra o instituto de direito comparado dos danos
punitivos (punitive damages) -, haja vista que a responsabilidade civil por dano
ambiental prescinde da culpa e que, revestir a compensao de carter punitivo
propiciaria o bis in idem (pois, como firmado, a punio imediata tarefa
especfca do direito administrativo e penal).
Nesse sentido, lapidar a lio de Srgio Luiz Junkes:
3. O Critrio Punitivo no Pode ser Utilizado na Fixao da Indenizao Decorrente
de Dano Moral
A valorao do dano moral obtida, em nosso ordenamento, pelo
arbitramento judicial. A par do amplo raio de discricionariedade que proporciona,
ainda o melhor mtodo, pois possibilita a medio mais precisa da repercusso
do dano. Afnal, ningum mais do que o juiz tem a possibilidade, em cada caso
concreto, de manter contato direto com a vtima, com os fatos, e enfim, de
inteirar-se, com uma proximidade privilegiada, de todas as suas circunstncias e
peculiaridades.
Como verifcado no captulo anterior, a indenizao por dano moral apresenta
ntido carter compensatrio. Contudo, muitos defendem que a valorao do
dano moral seja pautada pela punio do agente causador do dano injusto.
Para tanto, se valem do instituto norte-americano dos danos punitivos (punitive
damages) que por sua vez se baseia na teoria do valor do desestmulo, por
foa da qual, na fxao da indenizao pelos danos morais sofridos, deve o juiz
estabelece um quantum capaz de impedir e dissuadir prticas semelhantes,
279
assumindo forma de verdadeira punio criminal no mbito cvel. Em outros
termos, alm da fxao necessria reparao do dano, agrega-se um valor
indenizao de modo a penalizar o ofensor de forma proporcional sua culpa e a
desestimular a reproduo de atitudes semelhantes.
A importao de tal instituto totalmente equivocada em face das profundas
diferenas entre o sistema de responsabilidade civil norte-americano e o
brasileiro. De maneira inversa ao norte-americano, o sistema brasileiro centra-
se na supremacia do direito legislado, segundo o qual ningum ser obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (Constituio
Federal, art. 5, II). Os danos punitivos do direito norte-americano distinguem-
se totalmente dos danos materiais e morais sofridos. Os punitives damages
(tambm conhecidos como exemplary damages ou vindictive damages), no
so estipulados com o fm de promover o ressarcimento de um dano. Este cabe
aos chamados danos compensatrios que, nos Estados Unidos, englobam os
chamados danos econmicos e os danos no econmicos, que, no Brasil, tm
como correspondentes, respectivamente, os danos materiais e os danos morais.
[...]
(JUNKES, Srgio Luiz; SLAIBI FILHO, Nagib; COUTO, Sergio (coords.).
Responsabilidade civil: estudos e depoimentos no centenrio do nascimento de Jos
de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 416-420)
Nessa toada, conforme consignou o Ministro Cesar Asfor Rocha no REsp
n. 214.053-SP, [p]ara se estipular o valor do dano moral devem ser consideradas
as condies pessoais dos envolvidos, evitando-se que sejam desbordados os
limites dos bons princpios e da igualdade que regem as relaes de direito,
para que no importe em um prmio indevido ao ofendido, indo muito alm
da recompensa ao desconforto, ao desagrado, aos efeitos do gravame suportado
(REsp n. 214.053-SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado
em 5.12.2000, DJ 19.3.2001, p. 113).
Com efeito, na fxao da indenizao por danos morais, recomendvel que
o arbitramento seja feito com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa,
ao nvel socioeconmico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida,
orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e jurisprudncia,
com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento
realidade da vida e s peculiaridades de cada caso (RSTJ 112/216).
Assim, preciso ponderar diversos fatores para se alcanar um valor
adequado ao caso concreto, para que, de um lado, no haja enriquecimento sem
causa de quem recebe a indenizao e, de outro lado, haja efetiva compensao
pelos danos morais experimentados por aquele que fora lesado.
280
No caso em julgamento, embora a empresa recorrente afrme que agiu
prontamente, mitigando os impactos do dano ambiental, no consta tenha
prestado nenhum tipo de auxlio autora, em que pese ter sido apurado pelo
Tribunal de origem a efetiva mortandande de peixes na regio do acidente
ambiental, difcultando a pesca e resultando na sensvel queda da renda mdia
mensal da requerente - pelo perodo em torno de 6 (seis) meses -, que percebia
em mdia R$ 100,00 (cem reais) e, aps o dano ambiental, de sbito, passou a
obter apenas R$ 60 (sessenta reais) com a venda de seus pescados.
Ademais, crvel - mximas da experincia - a afrmao feita pela autora
na exordial acerca de que consumia parte do que pescava, tendo fcado privada
da quantidade de peixe de que dispunha para sua prpria alimentao.
Com efeito, como a Corte local apurou que a recorrida foi, em virtude do
acidente ambiental, subitamente privada de 40% de sua renda mdia mensal,
submetida por longo perodo (cerca de 6 meses) consequente angstia,
sofrimento e afio, situao severamente agravada pelo desamparo a que foi
exposta pela r causadora do dano, imersa em incerteza quanto viabilidade
futura de sua atividade profssional e quanto sua prpria mantena, entendo
ser razovel o quantum arbitrado a ttulo de compensao por danos morais (R$
3.000,00), no caracterizando montante exorbitante.
4.6. Quanto aos honorrios advocatcios, a autora no estipulou o montante
que vindica, requerendo o arbitramento, pelo Juzo, do valor a que faz jus pelo
dano material (lucros cessantes) e moral experimentados.
A sentena, no ponto confirmada pelo acrdo recorrido, fixou os
honorrios advocatcios em 20% (vinte por cento) do valor da condenao,
considerando principalmente a complexidade do feito, com vrios recursos e
larga dilao probatria, bem como o grau de zelo dos profssionais. (f. 343)
No caso, no cabe o reexame dos honorrios, em sede de recurso especial,
pois no se mostram nfmos ou exorbitantes.
5. Cabe, ainda, ser apreciado o recurso especial interposto pela autora.
5.1. No caracteriza, por si s, omisso, contradio ou obscuridade quando
o tribunal adota outro fundamento que no aquele defendido pela parte.
Logo, no h falar em violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil,
pois o Tribunal de origem dirimiu as questes pertinentes ao litgio, afgurando-
se dispensvel que tivesse examinado uma a uma as alegaes e fundamentos
expendidos pelas partes.
281
Note-se:
Processual Civil. Recurso especial. Art. 535 do CPC. Violao. Inocorrncia.
Prequestionamento implcito. Fato novo. Matria ftica. Smula n. 7 do STJ.
1. Tendo o Acrdo recorrido decidido as questes debatidas no recurso
especial, ainda que no tenham sido apontados expressamente os dispositivos
nos quais se fundamentou o aresto, reconhece-se o prequestionamento implcito
da matria, conforme admitido pela jurisprudncia desta Corte (AgRg no REsp n.
1.039.457-RS, 3 Turma, Min. Sindei Beneti, DJe de 23.9.2008).
2. O Tribunal de origem manifestou-se expressamente sobre o tema,
entendendo, no entanto, no haver qualquer fato novo a ensejar a modifcao
do julgado. No se deve confundir, portanto, omisso com deciso contrria aos
interesses da parte.
[...]
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.047.725-SP,
Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1 Regio),
Quarta Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 10.11.2008)
5.2. No tem amparo na moldura ftica apurada pelas instncias ordinrias
a tese de que no foi avaliado o perodo em que a autora fcou privada da pesca,
mas apenas o perodo de dez dias em que o efeito da monia pairou sobre o
meio ambiente.
Conforme descreve a Corte local, houve demonstrao da condio de
pescadora da autora e reduo de seu pescado, que vendia em feira livre, no
entanto, o arbitramento dos lucros cessantes foi feito corretamente tomando em
considerao a renda mensal percebida antes do evento danoso.
No ponto, o acrdo recorrido anotou:
Em seu depoimento, a autora informa que, antes do acidente percebia em
mdia R$ 100,00 (cem reais) por ms, e que depois do acidente passou a perceber,
em mdia, R$ 60,00 (sessenta reais) mensais, com a venda de seus pescados.
O declarante Joandson dos Santos Palmeira, ouvido s fs. 190/verso nada
informa a respeito da renda percebida pela autora com a venda do pescado,
apenas refora o argumento de que o acidente ambiental tornou mais difcil a
pesca.
No h comprovao dos valores percebidos pela autora, existem provas,
apenas, de que o dano ambiental causou diminuio do pescado, no se podendo
concluir por uma indenizao com base no valor do salrio mnimo, pois a prpria
autora no confrma ter tal renda, mas afrma que ganhava, aps o acidente
ambiental, um valor de R$ 60,00 (sessenta reais), por ms.
282
O tempo estimado para a recuperao/recomposio dos peixes do Rio,
decorrente do acidente ambiental, girou em torno de 06 (seis) meses, conforme
se extrai do depoimento autoral, porm h que se abater o pagamento do defeso,
correspondente a 02 (dois) meses, como feito pelo Magistrado a quo.
A compensao feita pelo Magistrado, levando em considerao o pagamento
do seguro defeso, possvel, pois o referido seguro uma forma de remunerar
o pescador que fcar privado da pesca durante o perodo de reproduo das
espcies, e como tal, no se assemelha ao seguro contra acidentes de trabalho,
(art. 70, inciso XXVIII, da CF), como quer fazer crer a autora em sua pea recursal
Com base em tais dados, bastante a realizao de operao aritmtica para
se chegar aos valores lanados na sentena, ou seja, a quantia de R$ 240,00
(duzentos e quarenta reais). (fs. 423 e 424)
No ponto, ademais, quanto ao valor arbitrado a ttulo de lucros cessantes,
adequado o entendimento do Tribunal de origem acerca de que somente
indenizvel mediante prova efetiva de sua ocorrncia, no havendo falar em
indenizao por dano material dissociada do dano efetivamente demonstrado
nos autos.
Nesse passo, o art. 402 do Cdigo Civil estabelece que, salvo as excees
expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem,
alm do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar por
consequncia do evento danoso.
Essa a pacfca jurisprudncia do STJ:
Processual Civil e Civil. Ao indenizatria. Dano indenizvel. Lucros cessantes.
Necessidade de efetiva demonstrao de prejuzo.
1. O dano indenizvel a ttulo de lucros cessantes e que interessa
responsabilidade civil aquele que se traduz em efetiva demonstrao de
prejuzo, partindo do pressuposto anterior de previso objetiva de lucro, do qual
o inadimplemento impediu a possibilidade concreta de deixar de ganhar algo.
(REsp n. 615.203-MS, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma,
julgado em 25.8.2009, DJe 8.9.2009)
Recurso especial. Responsabilidade civil. Violao ao art. 535 do CPC.
Inexistncia. Clculo dos lucros cessantes. Despesas operacionais. Deduzidas.
Termo fnal. Alienao do bem.
[...]
2. Lucros cessantes consistem naquilo que o lesado deixou razoavelmente
de lucrar como consequncia direta do evento danoso (Cdigo Civil, art. 402).
283
No caso de incndio de estabelecimento comercial (posto de gasolina), so
devidos pelo perodo de tempo necessrio para as obras de reconstruo. A
circunstncia de a empresa ter optado por vender o imvel onde funcionava
o empreendimento, deixando de dedicar-se quela atividade econmica, no
justifca a extenso do perodo de clculo dos lucros cessantes at a data da
percia.
3. A apurao dos lucros cessantes deve ser feita com a deduo de todas as
despesas operacionais da empresa, inclusive tributos.
(REsp n. 1.110.417-MA, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma,
julgado em 7.4.2011, DJe 28.4.2011)
Dessarte, como foi apurado que, durante o interregno em que foram
experimentados os efeitos do dano ambiental, havia o defeso - incidindo sobre
a atividade da autora -, em que, a teor do art. 1, caput, da Lei n. 10.779/2003,
vedada a atividade pesqueira -, no h cogitar em indenizao por lucros
cessantes.
Ademais, como foi constatado que a autora recebeu o seguro-desemprego
durante o perodo de defeso, bem de ver que o art. 4, I, II e IV, do
mencionado Diploma legal estabelece ser proibido o recebimento do benefcio
simultaneamente ao exerccio de atividade remunerada, incio de percepo de
outra renda ou desrespeito ao perodo de defeso.
5.3. Igualmente, a tese acerca de alegada violao ao art. 950 do Cdigo
Civil caracteriza inovao em sede de recurso especial e invocao de dispositivo
que no tem pertinncia alguma para o deslinde da demanda.
O mencionado dispositivo cuida de penso para aquele ofendido que, por
decorrncia da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o
seu ofcio ou profsso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho.
A doutrina esclarece:
O caput do artigo em comento reproduz a regra do anterior art. 1.539 e trata
da reparao de danos consistentes na inabilitao ou reduo da capacidade
laborativa da vtima, portanto com diversa pertinncia em relao ao preceito do
art. 949, que versa sobre leso corporal que no seja causa de incapacidade ao
trabalho. (PELUSO, Cezar (coord.). Cdigo civil comentado. 6 ed. Barueri: Manole,
2012, p. 957)
Com efeito, no ponto, incompreensvel a tese recursal, o que atrai a
incidncia do bice imposto pela Smula n. 284-STF.
284
5.4. Quanto ao arbitramento dos danos morais, reporto-me s consideraes
feitas acima, por ocasio da apreciao do recurso da r, no se mostrando, luz
da jurisprudncia do STJ, nfmos, tomando-se em considerao as condies
pessoais dos envolvidos, no se justifcando a sua reviso, em sede de recurso
especial.
6. Assim, so as seguintes as teses a serem frmadas para efeito do art. 543-
C do Cdigo de Processo Civil, relativamente ao acidente ocorrido no dia 5
de outubro de 2008, quando a indstria Fertilizantes Nitrogenados de Sergipe
- FAFEN, subsidiria da requerida, deixou vazar para as guas do rio Sergipe
cerca de 43.000 (quarenta e trs mil) litros de amnia, fato que resultou em
dano ambiental provocando a morte de peixes, camares, mariscos, crustceos e
moluscos, com a consequente quebra da cadeia alimentar do ecossistema fuvial
local:
a) para demonstrao da legitimidade para vindicar indenizao por dano
ambiental que resultou na reduo da pesca na rea atingida, o registro de
pescador profssional e a habilitao ao benefcio do seguro-desemprego, durante
o perodo de defeso, somados a outros elementos de prova que permitam o
convencimento do magistrado acerca do exerccio dessa atividade, so idneos
sua comprovao;
b) a responsabilidade por dano ambiental objetiva, informada pela teoria
do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite
que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocao, pela
empresa responsvel pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade
civil para afastar a sua obrigao de indenizar;
c) inadequado pretender conferir reparao civil dos danos ambientais
carter punitivo imediato, pois a punio funo que incumbe ao direito penal
e administrativo;
d) em vista das circunstncias especfcas e homogeneidade dos efeitos
do dano ambiental verificado no ecossistema do rio Sergipe - afetando
signifcativamente, por cerca de seis meses, o volume pescado e a renda dos
pescadores na regio afetada -, sem que tenha sido dado amparo pela poluidora
para mitigao dos danos morais experimentados e demonstrados por aqueles
que extraem o sustento da pesca profssional, no se justifca, em sede de recurso
especial, a reviso do quantum arbitrado, a ttulo de compensao por danos
morais, em R$ 3.000,00 (trs mil reais);
e) o dano material somente indenizvel mediante prova efetiva de sua
285
ocorrncia, no havendo falar em indenizao por lucros cessantes dissociada
do dano efetivamente demonstrado nos autos; assim, se durante o interregno
em que foram experimentados os efeitos do dano ambiental houve o perodo de
defeso - incidindo a proibio sobre toda atividade de pesca do lesado -, no
h cogitar em indenizao por lucros cessantes durante essa vedao;
f ) no caso concreto, os honorrios advocatcios, fxados em 20% (vinte
por cento) do valor da condenao arbitrada para o acidente - em ateno s
caractersticas especfcas da demanda e ampla dilao probatria -, mostram-
se adequados, no se justifcando a reviso, em sede de recurso especial.
7. No caso concreto, nego provimento aos recursos especiais.
como voto.
Terceira Turma
RECURSO ESPECIAL N. 866.205-RN (2006/0125982-3)
Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva
Recorrente: A A - Esplio
Representado por: H J L A - Inventariante
Advogados: Andr Macedo de Oliveira
Giovani Menicucci e outro(s)
Rafael Ferreira de Siqueira e outro(s)
Recorrido: O C P F
Advogado: Armando Roberto Holanda Leite e outro
EMENTA
Recurso especial. Ao monitria. Embargos monitrios. Prova
escrita sem efccia de ttulo executivo. Documentos no aptos para a
demonstrao da existncia de dvida.
1. A teor do disposto no artigo 1.102-A do Cdigo de Processo
Civil, a prova escrita apta a respaldar a demanda monitria deve
apresentar elementos indicirios da materializao de uma dvida
decorrente de uma obrigao de pagar ou de entregar coisa fungvel
ou bem mvel.
2. No caso dos autos, os bilhetes que instruram a inicial no
so aptos a demonstrar a presena da relao jurdica entre credor
e devedor, o que afasta a existncia da prpria dvida, de modo que
no se ajustam ao conceito de prova escrita sem efccia de ttulo
executivo de que trata a legislao de regncia.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide
a Terceira Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Nancy
Andrighi, Joo Otvio de Noronha e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com
o Sr. Ministro Relator.
290
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti.
Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 6.5.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Trata-se de recurso especial
interposto por A. A. - Esplio, com arrimo no artigo 105, inciso III, alnea a,
da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Norte.
Noticiam os autos que, em 28.11.2003, O. C. P. F. props ao monitria
contra A. A., objetivando o pagamento de soma em dinheiro no valor total
de R$ 804.201,50 (oitocentos e quatro mil duzentos e um reais e cinquenta
centavos).
Segundo a narrativa da inicial,
(...)
1.1. A Autora manteve com o Demandado, por longos trinta anos, um
envolvimento ntimo, comprovado documentalmente pelo material apenso, sem
carter de relao estvel, entre outras coisas por jamais ter havido coabitao
sob o mesmo teto, nem intuito de constituir famlia.
1.2. Esse relacionamento, portanto, no se inseriu no Direito de Famlia,
nem gerou nenhuma das conseqncias que poderia ter causado, se tivesse se
revestido das caractersticas do que se convencionou denominar more uxorio.
1.3. A Autora, dessarte, apenas em decorrncia do caso amoroso que teve
com o Demandado, no teria, em tese, nos limites do Direito de Famlia, nada a
pleitear, fndo o afair, como fndou, no corrente ano.
1.4. Sabedor disso, e preocupado em amparar financeiramente a Autora,
que no tem de que viver, e que sempre dependeu do Demandado - o que se
dessume facilmente da simples leitura da correspondncia entre eles mantida,
parte da qual vai anexa -, este, sponte propria, comprometeu-se, por declarao
unilateral de vontade (Doc. 02), nos termos dos arts. 104 e 107 do Cdigo Civil:
O.:
Conforme disse a voc, em dois bilhetes (...), pagarei de dvidas
297.778,00 (duzentos e noventa e sete mil, setecentos e setenta e oito
reais), mais 2.215,00 dlares.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
291
Sou responsvel tambm por 500.000,00 - para voc colocar na
poupana, no caso de minha morte voc no ter difculdades - sem incluir
as despesas mensais enquanto vivo, e as despesas, posteriormente, deixarei
com AAF.
(Cf. bilhete junto, datado de 2.5.2003. AAF o flho do Demandado, AAF).
1.5. Em outra missiva, - autntica confsso de dvida -, da mesma data, o
Demandado reitera esses compromissos - alis, arredondando, para cima, os
valores originais - assumidos para com a Autora, verbis:
O. -
Como soube que voc rasgou os meus bilhetes, quero repetir o que
dizia -
1) pagamento da dvida (...) - 300 mil reais e 2 mil e 300 dlares;
2) manuteno da mensalidade;
3) depsito de 500 mil para sua poupana de futuro.
(Cf. em anexo).
1.6. Entretanto, apesar dessa promessa reiterada, no cumpriu o Demandado
com a obrigao que, voluntariamente, assumiu, expressamente e por escrito.
1.7. A autora, por mais de uma vez, diretamente ou por interpostas pessoas,
tentou valer-se de meios amigveis para persuadir o Demandado a adimplir tais
obrigaes, mas ele a ignorou, fazendo com que a ela no restasse outro caminho,
que no o da Justia, para receber o que lhe foi prometido e, portanto, devido.
1.8. Reitera a Autora que a presente causa no de Direito de Famlia, uma
vez que o envolvimento que manteve com o Demandado nunca configurou
relao estvel, e o carter da presente demanda puramente o de exigncia de
pagamento, motivo pelo qual no vem a Juzo em Vara Especializada.
1.9. A Autora, por sinal, est certa de que isso o Demandado no haver de
negar, pena de estar assumindo que teve com ela uma relao estvel, que geraria
para esta direitos muito mais amplos que estes, simplesmente pecunirios, que
est, pela presente, perseguindo (fs. 7-9).
Foram opostos embargos monitria negando a existncia da dvida
(e-STJ fs. 335-349).
Os embargos foram rejeitados pelo juzo de primeiro grau (e-STJ fs. 381-
383).
Irresignado, o embargante interps recurso de apelao, no provido, por
maioria, pelo Tribunal de origem em acrdo assim ementado:
292
Processual Civil. Apelao cvel. Ao monitria. Rejeitadas as preliminares de
impossibilidade jurdica do pedido, falta de interesse processual e ilegitimidade
de partes e de ausncia dos pressupostos de constituio e desenvolvimento
vlido do processo, suscitadas pelo apelante. Natureza jurdica do contedo das
provas escritas sem efccia de ttulo executivo. Confsso de dvida confgurada.
Afastada a alegada promessa de doao. Cabimento da monitria. Ausncia de
coao (art. 151, CC).
I - A confsso de dvida confgura-se nos autos pela anlise do conjunto de
provas escritas, nas quais se evidencia que o apelante se responsabiliza por
pagamentos em favor da apelada, estando afastada a principal caracterstica da
promessa de doao que a ausncia de obrigao por parte do doador e do
intuito de liberalidade que a move.
II - As provas escritas caracterizam confsso de dvida, que constituem pr-
ttulo hbil a ensejar uma ao monitria.
III - No havendo nos autos sequer indcios de provas que apontem a existncia
de qualquer ato coator praticado pela apelada com relao ao apelante, no h
que se falar em coao capaz de viciar o negcio jurdico.
IV - Apelao conhecida e no provida (e-STJ f. 491).
Os embargos de declarao opostos foram rejeitados (e-STJ fs. 526-529).
Em suas razes (e-STJ fs. 533-552), o recorrente aponta violao do
artigo 1.102-A do Cdigo de Processo Civil.
Sustenta, em sntese, que os bilhetes que acompanharam a inicial no
representam prova escrita apta para instruir a ao monitria por estarem
despidos de qualquer formalidade e no apresentarem nenhuma caracterstica
de liquidez, exigibilidade ou certeza.
Argumenta, ainda, que necessria a existncia de dbito decorrente de
relao jurdica entre as partes, bem como a fxao de um termo a partir do
qual a dita dvida torna-se exigvel (e-STJ f. 544).
Aduz, em reforo, que
(...)
(...) no houve emprstimo ou qualquer prestao por parte da Recorrida
(presume-se) que determinasse a exigncia de uma contraprestao por parte do
Recorrente. Independentemente da maneira e contexto em que foram obtidos
os bilhetes, o fato que as quantias prometidas e que aquela visa cobrar atravs
da ao que gerou o acrdo recorrido fcaram situadas no tempo apenas e to-
somente como uma singela expectativa de liberalidade por parte do Recorrente,
liberalidade esta que, alm de tudo, fica permanentemente atrelada ao seu
293
nico e exclusivo alvedrio, sem falar no direito retratao e ao arrependimento,
intrnsecos situao. Os documentos apresentados pela Recorrida, portanto,
por consubstanciarem promessas, como por ela mesma admitido, no podem ser
transformados em ttulo executivo atravs de ao monitria, uma vez que teriam,
no mximo, a natureza jurdica de uma promessa de doao, no amparada,
todavia, pelo direito brasileiro (e-STJ f. 545).
Com as contrarrazes (e-STJ fs. 559-580), e no admitido o recurso na
origem (e-STJ fs. 582-583), foi provido o recurso de agravo, em deciso da
lavra do Ministro Ari Pargendler, para melhor exame do especial (e-STJ f. 599).
O Ministrio Pblico Federal opinou pelo no conhecimento do recurso
especial (e-STJ fs. 611-615).
Em petio, protocolizada sob o n. 43.181/2011 (e-STJ fs. 641-645), o
recorrente requereu a devoluo dos autos Procuradoria-Geral da Repblica
para reviso do seu parecer.
Contra a deciso monocrtica que negou seguimento ao apelo nobre
(e-STJ fs. 662-666), o recorrente interps agravo regimental (e-STJ fs. 678-
686), o qual foi provido para reconsiderar a deciso agravada a fm de submeter
o recurso especial apreciao do rgo colegiado (e-STJ fs. 693-694).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator): De incio, por
ausncia de previso legal, indefro o pedido de nova remessa dos autos ao
Ministrio Pblico Federal para reviso do seu parecer.
Ademais, registre-se que o parecer do Ministrio Pblico, quando atua
como fscal da lei, ato meramente opinativo, pelo que, tambm por esse
motivo, no se justifca a providncia pleiteada.
A propsito:
Tributrio. Processual Civil. Inexistncia de violao ao art. 535 do CPC. Parecer
ministerial. Desnecessidade de manifestao.
1. Inexiste violao do art. 535 do CPC quando a prestao jurisdicional dada
na medida da pretenso deduzida, com enfrentamento e resoluo das questes
abordadas no recurso.
2. O juiz no fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegaes das
partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um
294
a um, a todos os seus argumentos quando j encontrou motivo sufciente para
fundamentar a deciso, assim como no tem o dever de se manifestar sobre
matria versada em parecer do Ministrio Pblico, quando atua como fscal da lei.
Precedentes.
3. O parecer do Ministrio Pblico um ato meramente opinativo, sem efeito
vinculante. Logo, no h que se falar em omisso no julgado quanto a matria
alegada apenas em parecer ministerial.
(AgRg no REsp n. 1.298.728-RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 12.4.2012, DJe 19.4.2012 - grifou-se)
Embargos de declarao no agravo regimental nos embargos de declarao na
medida cautelar. Ausncia de violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil.
Alegao de fato novo insufciente para determinar a reforma do julgado.
1. O parecer do Ministrio Pblico Federal exarado nos autos principais do Confito
de Competncia pea meramente opinativa e no vincula a deciso jurisdicional,
de modo que no pode ser equiparado a fato novo sufciente a autorizar a reviso do
julgado.
2. Ausentes quaisquer dos vcios ensejadores dos aclaratrios, afigura-se
patente o intuito infringente da presente irresignao, que objetiva no suprimir
a omisso, afastar a obscuridade ou eliminar a contradio, mas, sim, reformar o
julgado por via inadequada.
3. Embargos de declarao rejeitados.
(EDcl no AgRg nos EDcl na MC n. 18.983-PE, Rel. Ministro Ricardo Villas Bas
Cueva, Segunda Seo, julgado em 26.9.2012, DJe 28.9.2012 - grifou-se)
Quanto ao mais, preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal,
impe-se o conhecimento do especial.
Cinge-se a controvrsia a perquirir se os documentos que instruram a
petio inicial enquadram-se no conceito de prova escrita sem efccia de ttulo
executivo apta a amparar a propositura de ao monitria.
Assim dispe o artigo 1.102-A do Cdigo de Processo Civil:
A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem
efccia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa
fungvel ou de determinado bem mvel.
O ordenamento jurdico brasileiro adotou o procedimento monitrio
documental no qual, ao contrrio do procedimento monitrio puro, exige-se que
295
esteja aparelhado com documento comprobatrio da probabilidade de existncia
do direito alegado pelo autor.
Para esse fm, presta-se qualquer documento escrito que no preencha as
caractersticas de ttulo executivo: cheque prescrito, duplicata sem aceite, carta
confrmando a aprovao do valor de um oramento e a execuo de um servio,
carta agradecendo ao destinatrio o emprstimo em dinheiro etc. (NERY e
NERY. Cdigo de Processo Civil comentado. 12. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 1.474-1.475).
Exige-se, contudo, em qualquer caso, a presena de elementos indicirios
caracterizadores da materializao de um dbito decorrente de uma obrigao
de pagar ou de entregar coisa fungvel ou bem mvel.
Com efeito, a prova escrita apta a respaldar a demanda monitria deve, alm
de transparecer a probabilidade de existncia da dvida, tambm demonstrar a
origem de tal dbito consubstanciado na relao jurdica obrigacional subjacente.
A propsito:
Processual Civil. Recurso especial. Documentos hbeis instruo da ao
monitria. Demonstrativo de valores gerados no perodo contratual. Contratos
de abertura de limite de crdito rotativo em conta corrente giro fcil e extratos
bancrios. Documentos sufcientes.
1. Consoante a dico do art. 1.102-A do Cdigo de Processo Civil, prova bastante
para a instruo da ao monitria o documento escrito, ainda que emitido pelo
prprio credor, hbil a formar o convencimento do juzo acerca da existncia da
dvida, a qual, por sua vez, pressupe a comprovao da relao jurdica obrigacional.
2. Enuncia a Smula n. 247 do STJ que o contrato de abertura de crdito em
conta corrente, acompanhado do demonstrativo de dbito, constitui documento
hbil para o ajuizamento da ao monitria. Em outros dizeres: comprovado
o liame jurdico com o contrato de abertura de conta corrente, admissvel
a instruo da ao monitria apenas com demonstrativo do dbito, o qual,
mesmo no provando diretamente o fato constitutivo do direito, possibilita ao
juiz presumir a existncia do crdito alegado.
3. No caso concreto, os demonstrativos de valores gerados no perodo
contratual no seriam, por si s, prova suficiente do crdito pleiteado, por
consubstanciarem simples comeo de prova por escrito, uma vez que no
demonstram a relao jurdica existente entre o devedor e o credor. No obstante,
em sede de apelao, o recorrente trouxe aos autos tambm o contrato de
abertura de conta corrente (fs. 69-72); os contratos de abertura de limite de
crdito rotativo e os extratos bancrios (fs. 73-125), sufcientes para ensejarem a
ao monitria.
296
(REsp n. 1.138.090-MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado
em 20.6.2013, DJe 1.8.2013 - grifou-se)
Nesse sentido, a lio da doutrina especializada:
(...)
deferida ao autor a possibilidade de instruir sua petio inicial com dois
ou mais documentos, sempre que a insufcincia de um possa ser suprida por
outro (isto , em seu conjunto, a prova documental tenha aptido para induzir a
formao do convencimento do juiz), ou de valer-se de documento proveniente
de terceiro, desde que ele tenha aptido para, isoladamente ou em conjunto com
outro, demonstrar a existncia de uma relao jurdica material que envolva autor
e ru e, ainda, para atestar a exigibilidade e a liquidez da prestao. (MARCATO,
Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 15. ed. So Paulo, Atlas, 2013, p. 285 -
grifou-se)
(...)
Entre os requisitos para a concesso da ordem liminar, o art. 1.102a impe seja
instruda a petio inicial com prova escrita.
J procuramos esclarecer que essa expresso encerra o documento
demonstrativo de crdito, em princpio, lquido e exigvel, mas desprovido de certeza,
merecedor de f, pelo julgador, quanto autenticidade e efccia probatria. (TUCCI,
Jos Rogrio Cruz e. Ao monitria. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001,
p. 81-82 - grifou-se)
No caso dos autos, no possvel extrair dos documentos juntados com a
inicial qual seria a relao jurdica que deu origem ao dbito cujo pagamento
pretendido.
Sequer declinada na petio inicial qual a contraprestao que teria dado
origem suposta dvida.
Da inicial e dos documentos que a instruram extrai-se, to somente,
referncia a uma vaga promessa de depsito de valor em dinheiro a fm de
amparar a autora fnanceiramente no futuro.
Confram-se:
O.:
Conforme disse a voc, em dois bilhetes, com a ajuda de AAF (...), pagarei de
dvidas 297.778,00 (duzentos e noventa e sete mil, setecentos e setenta e oito
reais) + 2.215,00 dlares.
297
Sou responsvel tambm por 500.000,00 - para voc colocar na poupana, no
caso de minha morte, voc no ter difculdades - sem incluir as despesas mensais
enquanto vivo, e as despesas, posteriormente, deixarei com AAF. (e-STJ f. 18).
O.
Como soube que voc rasgou os meus bilhetes, quero repetir o que dizia -
1) pagamento da dvida (com a ajuda de AAF) - 300 mil reais e 2 mil e 300
dlares;
2) manuteno da mensalidade;
3) depsito de 500 mil para sua poupana de futuro (e-STJ f. 19).
Nesse contexto, da simples leitura dos bilhetes que instruem a ao
monitria, constata-se que no so aptos a demonstrar a presena da relao
jurdica entre credor e devedor, o que afasta a existncia da prpria dvida, de
modo que no se ajustam ao conceito de prova escrita sem efccia de ttulo
executivo de que trata a legislao de regncia.
Soluo nesse sentido enseja o acolhimento dos embargos ao monitria
com a inverso dos nus da sucumbncia fxados na sentena.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial nos termos da
fundamentao acima.
o voto.
VOTO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Sr. Presidente, acompanho
integralmente o voto do eminente relator.
Observe-se que esto em discusso trs parcelas distintas: (a) R$
297.778,00 (duzentos e noventa e sete mil setecentos e setenta e oito reais),
correspondentes a uma confsso de dvida; (b) US$ 2.215,00 (dois mil duzentos
e quinze dlares), que seria algo semelhante; e (c) R$ 500.000,00 (quinhentos
mil reais), para serem colocados na poupana, no caso de morte.
Os negcios jurdicos referentes a essas trs parcelas tem natureza distinta.
Em relao a terceira parcela, fca claro que se trata de uma promessa de
doao, que, no sistema jurdico brasileiro, tem natureza de obrigao natural,
no sendo exigvel.
Consequentemente, essa terceira parcela, de plano, j fca afastada.
298
E em relao s duas primeiras parcelas, o voto do eminente relator, com
os acrscimos feitos pela Ministra Nancy Andrighi e pelo Ministro Joo Otvio
de Noronha, deixa claro que o problema reside no prprio ttulo que embasa a
ao monitria.
Trata-se de uma singela carta manuscrita, que pode ser visualizada nos
autos eletrnicos, em que o devedor confessaria essa dvida, cuja origem
desconhecida.
Assim, na linha da jurisprudncia e da doutrina, na verdade, essa origem
duvidosa retira a possibilidade de sua cobrana na via monitria.
Com isso, tambm essas duas primeiras parcelas no tem aptido para
embasar a ao monitria.
Com esses breves acrscimos, acompanho integralmente o voto de V. Exa.,
dando provimento ao recurso especial.
o voto.
VOTO
O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Sr. Presidente, ouvi com ateno,
li o voto de V. Exa., muito bem elaborado. Tambm quero acompanhar o
raciocnio da Ministra Nancy Andrighi no que tange ao ttulo monitrio.
Lamentavelmente, a doutrina, e por que no dizer a jurisprudncia, talvez
at a jurisprudncia do STJ, perdeu-se no trato da ao monitria. Pelo Cdigo
de Processo Civil, art. 1.102, exige-se prova escrita da obrigao. Prova escrita da
obrigao no pode compreender, no seu conceito, documentos que representam
promessas que no gerem certeza.
Na realidade, o ttulo monitrio um ttulo de uma obrigao de
obrigao certa, lquida e exigvel. ttulo monitrio porque espelha a existncia
de uma obrigao de pagar quantia em dinheiro, de entregar coisa fungvel ou
bem mvel determinado.
No caso, a documentao que instruiu a inicial no atende aos requisitos
para o ajuizamento da monitria.
Ento, entendo que o voto de V. Exa. bem traduz a realidade do caso. Por
isso, eu o estou acompanhando integralmente, louvando ambas as sustentaes
orais.
Dou provimento ao recurso especial.
299
Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha
Recorrente: Whirpool S/A
Advogados: Antnio Urbino Penna Junior e outro(s)
Tlio Freitas do Egito Coelho
Advogada: Flvia Viana Venncio
Recorrido: Panashop Comercial Ltda - Em Recuperao Judicial
Advogado: Tadeu Luiz Laskowski - Administrador Judicial e outro(s)
Interessado: Banco do Brasil S/A e outros
Advogado: Jorge Elias Nehme e outro(s)
Advogada: Ana Diva Teles Ramos Ehrich e outro(s)
EMENTA
Processual Civil e Comercial. Recurso especial. Recuperao
judicial. Verifcao de crditos. Edital. Publicao. Art. 7, 1
e 2, da Lei n. 11.101/2005. Carter preliminar e administrativo.
Intimao dos patronos dos credores. Desnecessidade. Impugnaes.
Fase contenciosa. Art. 8 da Lei n. 11.101/2005. Representao por
advogado. Recurso conhecido e desprovido.
1. So de natureza administrativa os atos procedimentais a cargo
do administrador judicial que, compreendidos na elaborao da relao
de credores e publicao de edital (art. 52, 1, ou 99, pargrafo nico,
da Lei n. 11.101/2005), desenvolvem-se de acordo com as regras do
art. 7, 1 e 2, da referida lei e objetivam consolidar a verifcao
de crditos a ser homologada pelo juzo da recuperao judicial ou
falncia.
2. O termo inicial do prazo de 15 (quinze) dias para apresentar
ao administrador judicial habilitaes ou divergncias a data de
publicao do edital (art. 7, 1, da Lei n. 11.101/2005).
3. Na fase de verificao de crditos e de apresentao de
habilitaes e divergncias, dispensa-se a intimao dos patronos dos
credores, mesmo j constitudos nos autos, ato processual que ser
indispensvel a partir das impugnaes (art. 8 da Lei n. 11.101/2005),
300
quando se inicia a fase contenciosa, que requer a representao por
advogado.
4. Se o legislador no exigiu certa rotina processual na conduo
da recuperao judicial ou da falncia, seja a divulgao da relao de
credores em rgo ofcial somente aps a publicao da deciso que a
determinou, seja a necessidade de intimao de advogado simultnea
com a intimao por edital, ao intrprete da lei no cabe faz-lo nem
acrescentar requisitos por ela no previstos.
5. Recurso especial conhecido e desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal
de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrfcas a seguir, por
unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino
(Presidente) e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator
DJe 17.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Trata-se de recurso especial
interposto por Whirpool S/A contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo.
Por deciso de fs. 460-463, o Juzo de Direito da 2 Vara Cvel de Barueri,
So Paulo - SP, rejeitou, por ser intempestiva, a impugnao de crdito formulada
por Multibrs S/A Eletrodomsticos com atual denominao societria de
Whirpool S/A , aduzindo o seguinte:
O artigo 7, 2, da Lei n. 11.101/2005 afrma que a publicao do edital deve
ser realizada com a relao dos credores, no havendo previso de publicao
301
em nome de advogados. Portanto, cabe aos procuradores das partes interessadas
agirem com diligncia junto ao cartrio a respeito das pertinentes publicaes.
Interposto agravo de instrumento pela ora recorrente, a Cmara Especial
de Falncias e Recuperaes Judiciais de Direito Privado do Tribunal a quo
negou provimento ao recurso consoante aresto assim ementado:
Recuperao judicial. Edital contendo a relao dos credores elaborada
pelo administrador judicial (Lei n. 11.101/2005, art. 7, 2). Desnecessidade de
determinao judicial para a publicao. Desnecessidade de conter o nome dos
advogados habilitados nos autos, posto que destinada ao conhecimento dos
prprios credores, no se constituindo em ato de intimao judicial. Prazo para
apresentao de impugnao que tem o termo inicial na data da publicao
desse edital. Apresentao de impugnao intempestiva sob fundamento de
ser nulo o edital por no conter o nome dos advogados. Inocorrncia. No
conhecimento da impugnao. Recurso no provido (f. 623).
Os embargos de declarao subsequentes, fundados na assertiva de
contradio e opostos para fns de prequestionamento, foram julgados pela
Cmara julgadora nestes termos:
Processual Civil. Recursos. Embargos de Declarao. Alegao de contradio.
Inocorrncia. Embargos rejeitados (f. 522).
Nas razes do apelo extremo, com fundamento na alnea a do permissivo
constitucional, argui-se violao de disposies legais federais contidas no art.
236 do Cdigo de Processo Civil e nos arts. 7, 2, e 8 da Lei n. 11.101/2005.
Apresentadas as contrarrazes s fs. 544-551, ascenderam os autos ao
Superior Tribunal de Justia por fora de deciso proferida no Ag n. 1.084.642-
SP, provido para melhor anlise da matria.
Em parecer de fs. 631-635, o Ministrio Pblico Federal opina pelo
desprovimento do recurso.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha (Relator): A controvrsia
circunscrita ao art. 236 do CPC e aos arts. 7, 2, e 8 da Lei n. 11.101/2005
projeta-se na seguinte irresignao da parte recorrente:
302
32. Entender pela desnecessidade de intimao do advogado, o que se
verificou pela publicao de edital sem o nome dos causdicos constitudos,
afrontar o disposto no artigo 236 do CPC, bem como os arts. 7, 2, 8 da
Lei n. 11.101/2005, pois, como visto, por se tratar de ato judicial, cuja prtica
demanda capacidade postulatria, indispensvel a intimao dos advogados j
constitudos nos autos.
33. Se no bastasse isso, imperioso verificar que o E. Tribunal, de forma
franciscana, considerou irrelevante a inverso dos atos processuais praticados:
quais sejam: a publicao do edital antes da publicao da r. deciso que
determinou a publicao do edital.
34. O processo um conjunto de atos lgicos e cronolgicos que ocorrem
para que a demanda chegue ao fm, tanto que o sistema de precluses impe
o andamento do processo mesmo que a parte no d impulso. No caso em tela,
a lgica e a cronologia natural dos atos no foram observadas, razo pela qual
no pode a parte, ora Recorrente, ser apenada. Tal atitude somente confrma a
necessidade de incluso dos nomes dos advogados constitudos pelos credores
e, principalmente, a nulidade do edital em razo da violao ao artigo 236 do CPC
(f. 538).
Nada obstante os diligentes argumentos recursais acima desenvolvidos,
tenho que o apelo especial no rene condies de xito.
Ao referendar o acrdo de origem proferido nos embargos de declarao,
o Subprocurador-Geral da Repblica Maurcio de Paula Cardoso assim opinou:
Com efeito, a publicao da relao de credores elaborada pelo administrador
judicial no ato que exija a intimao dos credores, ainda que tenham
procurador nos autos.
Em verdade, somente aps completada a fase do art. 7, 2 que se inicia
a fase judicial, agora prevista no art. 8 do diploma legal em questo (Lei n.
11.101/2005).
Por oportuno, de se registrar, por necessrio, como bem salientado pelo
representante do Ministrio Pblico Estadual (e-STJ fl. 556-557), que o prazo
de 15 (quinze) dias do art. 7, 1 da Lei n. 11.101/2005 no preclusivo, nem
extintivo do direito da parte postular o valor correto do crdito, quer porque o
art. 10 do referido diploma legal prev a possibilidade de habilitao retardatria,
quer porque o 6 do mesmo artigo prev, mesmo aps a homologao do
quadro geral de credores, a possibilidade de se requerer ao Juzo da Falncia,
em procedimento ordinrio, a retifcao do quadro para incluso do respectivo
crdito (fs. 634-635).
Plenamente correto o parecer.
303
Os sobreditos dispositivos da Lei n. 11.101/2005 estabelecem o seguinte:
Art. 7. A verifcao dos crditos ser realizada pelo administrador judicial,
com base nos livros contbeis e documentos comerciais e fscais do devedor e
nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar
com o auxlio de profssionais ou empresas especializadas.
1. Publicado o edital previsto no art. 52, 1, ou no pargrafo nico do art.
99 desta Lei, os credores tero o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao
administrador judicial suas habilitaes ou suas divergncias quanto aos crditos
relacionados.
2. O administrador judicial, com base nas informaes e documentos
colhidos na forma do caput e do 1 deste artigo, far publicar edital contendo
a relao de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fm do
prazo do 1 deste artigo, devendo indicar o local, o horrio e o prazo comum em
que as pessoas indicadas no art. 8 desta Lei tero acesso aos documentos que
fundamentaram a elaborao dessa relao.
Art. 8. No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicao da relao referida
no art. 7, 2, desta Lei, o Comit, qualquer credor, o devedor ou seus scios ou
o Ministrio Pblico podem apresentar ao juiz impugnao contra a relao de
credores, apontando a ausncia de qualquer crdito ou manifestando-se contra a
legitimidade, importncia ou classifcao de crdito relacionado.
Pargrafo nico. Autuada em separado, a impugnao ser processada nos
termos dos arts. 13 a 15 desta Lei.
Depreende-se, pois, dessas normas que so de natureza administrativa os
atos procedimentais a cargo do administrador judicial que, compreendidos na
elaborao da relao de credores e publicao de edital (art. 52, 1, ou 99,
pargrafo nico, da Lei n. 11.101/2005), desenvolvem-se de acordo com as
regras do art. 7, 1 e 2, da referida lei e objetivam consolidar a verifcao de
crditos apurao e classifcao a ser homologada pelo juzo da recuperao
judicial ou falncia.
Vale destacar que o termo inicial do prazo de 15 (quinze) dias para
apresentar ao administrador judicial habilitaes ou divergncias a data de
publicao do edital (art. 7, 1, da Lei n. 11.101/2005).
Com a publicao do edital prevista no art. 7, 2, da lei em apreo, abrir-
se- o prazo de 10 (dez) dias para apresentao ao juiz de impugnao quanto
ao crdito omitido, quanto legitimidade do credores ou quanto aos crditos
relacionados, quer sobre o valor, quer sobre a classifcao atribuda.
Exatamente por se revestir de carter preliminar e administrativo, na fase
de verifcao de crditos e de apresentao de habilitaes e divergncias,
304
dispensa-se a intimao dos patronos dos credores, mesmo j constitudos nos
autos, ato processual que ser indispensvel a partir das impugnaes (art. 8
da LRE), quando se inicia a fase contenciosa, que requer a representao por
advogado.
Na mesma linha, so as lies de Jos Alexandre Tavares Guerreiro
Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia (arts. 7 a 20),
coordenadores: Francisco Stiro de Souza Junior e Antnio Srgio A. de
Moraes Pitombo. So Paulo: RT, 2 ed., 2007, p. 144-145 , assim expressas:
O objetivo dessa fase preliminar, ainda no contenciosa, chegar relao de
credores prevista no 2 do art. 7. Essa relao de credores, elaborada de acordo
com os dados referidos no pargrafo anterior, ser, portanto, de iniciativa do
administrador judicial, que ter, para tanto, o prazo de quarenta e cindo dias, na
forma do dispositivo legal.
[...]
As divergncias so dirigidas ao administrador judicial e, por isso, no
necessitam de representao por advogado, ao contrrio das impugnaes
que, dirigidas ao juiz (art. 8), j constituem exerccio da advocacia. Se aceitar
a divergncia formulada, o administrador judicial dever alterar a relao de
credores, que deve ser novamente publicada, na forma da lei.
Dessarte, no est confgurada violao ou negativa de vigncia do art. 236
do CPC, por ser manifesta a sua inaplicabilidade hiptese que deu ensejo
tese deduzida no recurso especial, no havendo falar em nulidade da convocao
por edital realizada segundo o art. 7, 2, da Lei n. 11.101, de 2005.
No tocante veiculao, em rgo ofcial, do edital antes da publicao da
deciso que recomendou aquele ato, no visualizo nenhum vcio que d ensejo
nulidade da publicao do edital contendo a relao de credores, muito menos
do prprio edital.
Se, de um lado, a Lei de Recuperao de Empresas e Falncia clara em
prever que o juiz ordene a expedio do edital para publicidade, em rgo ofcial,
da relao nominal de credores ( 1, II, do art. 52) e, aps as habilitaes e
objees, que o administrador judicial faa publicar o edital com nova relao (
2 do art. 7) para efeito da apresentao de impugnao (art. 8), de outro lado,
no se extrai da sobredita lei nenhuma exigncia ou meno de que a divulgao
dos editais no possa concretizar-se e tenha a efccia obstruda por simples
dependncia da publicao do ato judicial que a determinou.
305
O administrador judicial cujos atos so submetidos fscalizao do juiz
este orientado, em especial, pelos princpios da celeridade e da economia
processual e do comit de credores, ao qual cumpre zelar pelo bom andamento
do processo e pelo cumprimento da lei (art. 27, alnea b), investe-se, no ato
de sua nomeao, de uma srie de prerrogativas e deveres, sujeitando-se s
formalidades e prazos prescritos na LRE, sob pena de desobedincia e, at
mesmo, de destituio de suas funes (art. 23).
Equivale dizer que o administrador judicial e demais interessados,
principalmente credores, sem apego ndole simples ou complexa da
recuperao judicial ou da falncia, devem buscar a prevalncia, em todos
os estgios procedimentais, de expedientes mais cleres e econmicos que,
consentneos com as normas de regncia, possam legitimar o devido deslinde
desses especiais processos.
Assim, se o legislador no exigiu certa rotina processual na conduo da
recuperao judicial ou da falncia, seja a divulgao da relao de credores em
rgo ofcial somente aps a publicao da deciso que a determinou, seja a
necessidade de intimao do advogado simultnea com a intimao por edital,
ao intrprete da lei no cabe faz-lo nem acrescentar requisitos por ela no
previstos.
Por derradeiro, na linha do parecer exarado pelo douto representante do
Ministrio Pblico Federal, cumpre registrar que o prazo de 15 (quinze) dias
para o oferecimento de habilitaes e divergncias no se submete aos efeitos
da precluso, tendo em vista a expressa previso do direito dos credores de
formalizar habilitaes de crdito retardatrias (art. 10 da Lei n. 11.101/2005)
e ainda de requerer a retifcao do quadro geral de credores para incluso do
respectivo crdito (art. 10, 6), com observncia das condies prescritas nos
demais pargrafos do referido artigo.
Em relao Petio n. 00019655/2014, protocolizada em 6.2.2014
(f. 641), na qual se postula a retifcao de registros cartorrios, indefere-se
o pedido por tratar-se de medida afeta ao juzo da recuperao judicial da
requerente, ora recorrida.
Ante o exposto, conheo do recurso especial para negar-lhe provimento.
o voto.
306
RECURSO ESPECIAL N. 1.254.883-PR (2011/0113858-7)
Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino
Recorrente: Joana Darc Zappelini
Advogados: Paulo Csar Hert Grande e outro(s)
Rogrio Bueno da Silva e outro(s)
Rodrigo Teixeira de Faria e outro(s)
Recorrido: Banco do Brasil S/A
Advogados: Gilberto Eifer Moraes
Valnei Dal Bem e outro(s)
Eduardo Jos Pereira Neves e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Consumidor. Responsabilidade civil. Instituio
fnanceira. Dano moral. Inscrio indevida em rgo de proteo
ao crdito. Emisso de cheques sem fundo. Talonrio de cheques
indevidamente entregue a terceiro, no correntista. Emisso de vrios
cheques em nome da consumidora. Prazo prescricional. Fato do
servio. Aplicao do art. 27 do CDC.
1. Demanda indenizatria movida por correntista contra
instituio financeira em face da entrega talonrio de cheques a
terceiro, com a emisso de vrias crtulas devolvidas, gerando a sua
inscrio indevida em rgos de proteo ao crdito.
2. Caracterizao do fato do servio, disciplinado no art. 14 do
CDC, em face da defeituosa prestao de servio pela instituio
bancria, no atendendo segurana legitimamente esperada pelo
consumidor.
3. Aplicao do prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide
a Egrgia Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade,
307
dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a)
Relator(a). Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha (Presidente) e Sidnei
Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Ricardo
Villas Bas Cueva.
Ausente, justifcadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Presidiu o
julgamento o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha.
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 10.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial
interposto por Joana DArc Zappelini, com fundamento no art. 105, inciso
III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pela
Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran, que julgou
prejudicado o recurso de apelao manejado no curso da ao de reparao de
danos proposta contra Banco do Brasil S/A.
O acrdo recorrido foi ementado nos seguintes termos:
Apelao cvel. Ao de reparao de danos. Inscrio indevida em rgo de
proteo ao crdito. Prescrio. Reconhecimento ex of cio. Art. 219, 5 do CPC.
Incidncia do art. 206, 3, V do CC. Pretenso acobertada pelo manto da prescrio
extino do feito com resoluo de mrito, ex of cio, e apelo prejudicado.
A recorrente sustentou que o Tribunal de origem negou vigncia aos
arts. 3, 1 e 2, e 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Afrmou que o
acrdo recorrido divergiu do entendimento deste Superior Tribunal de Justia,
no sentido de que, nas aes de indenizao por danos decorrentes de vcio no
servio, o prazo de prescrio de cinco anos, nos termos do art. 27 do CDC.
Requereu o provimento do recurso.
Foram apresentadas as contrarrazes (fs. 267-274).
o relatrio.
308
VOTO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Eminentes Colegas,
afasto, inicialmente, as preliminares de no conhecimento articuladas nas
contrarrazes, pois o recurso especial encontra-se devidamente fundamentado,
a matria objeto do recurso foi prequestionada e mostra-se desnecessrio o
revolvimento de fatos para a soluo da controvrsia.
Para o deslinde da causa necessrio um breve histrico da demanda.
Trata-se de ao de reparao de danos morais, ajuizada contra o Banco
do Brasil, em razo da inscrio indevida do nome da consumidora em rgo de
proteo ao crdito, decorrente da devoluo de 65 cheques da conta corrente da
autora.
Segundo consta, no incio de 2003, ao tentar realizar compras a prazo, a
recorrente foi surpreendida com a restrio cadastral de seu nome, em razo da
devoluo de cheques, muito embora no tivesse sido de sua emisso qualquer
um deles.
Em 11 de abril de 2004, obteve, junto ao SPC, extrato confrmando a
informao.
Alega que os talonrios de cheques foram retirados por terceiro, sem a
devida autorizao da demandante, e emitidos na praa.
Em 13 de fevereiro de 2008, foi ajuizada a presente demanda indenizatria.
Discute-se, no presente recurso especial, o prazo prescricional incidente na
espcie.
A deciso de primeiro grau no reconheceu a incidncia dos prazos
de decadncia do art. 26 do CDC, tendo julgado procedente a demanda e
condenado o banco ao pagamento de indenizao de oito mil reais.
O Tribunal de Justia do Paran aplicou o prazo de trs anos previsto no
art. 206, 3, inciso V, do Cdigo Civil.
A soluo da questo controvertida exige, assim, que se estabelece o regime
jurdico aplicvel espcie.
No h mais dvida acerca da incidncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor nas relaes mantidas pelas instituies fnanceiras com seus
clientes, tendo sido a matria, inclusive, sumulada por esta Corte:
Smula n. 297 - O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies
fnanceiras.
309
E o Cdigo de Defesa do Consumidor, na Seo II, ao tratar da
responsabilidade pelo fato do servio, em seu art. 14, estatui o seguinte:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia
de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos prestao dos servios, bem como por informaes insufcientes ou
inadequadas sobre sua fruio e riscos.
1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor
dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes,
entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi fornecido.
Recentemente, a Segunda Seo desta Corte editou outro enunciado
sumular acerca da responsabilidade civil das instituies fnanceiras:
Smula n. 479 - As instituies fnanceiras respondem objetivamente pelos
danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por
terceiros no mbito de operaes bancrias.
No caso concreto, no h dvida de que se trata de relao de consumo e
de que a imputao feita ao banco recorrido amolda-se no conceito de fato do
servio previsto pelo art. 14 do CDC.
O servio mostrou-se, em princpio, defeituoso, pois no forneceu
a segurana legitimamente esperada pelo consumidor/correntista, pois um
talonrio de cheques, em poder e guarda da instituio fnanceira, foi, conforme
alegado pela autora e confirmado pela sentena, entregue a terceiro, no
correntista, que o utilizou fartamente.
Dezenas de cheques foram emitidos em seu nome, na praa, gerando a sua
negativao no rgos de proteo ao crdito.
Constitui fato notrio que os talonrios de cheques depositados na agncia
bancria somente podem ser retirados pelo prprio correntista, mediante
assinatura de documento atestando a sua entrega, para possibilitar o seu
posterior uso.
O Banco, portanto, tem a posse desse documento, esperando-se dele um
mnimo de diligncia na sua guarda e entrega ao seu correntista.
310
Alis, esta Corte, julgando um caso semelhante - em que os tales de
cheque foram roubados da empresa responsvel pela entrega de talonrios -,
entendeu tratar-se de hiptese de defeito na prestao do servio, aplicando o
art. 14 do CDC:
Civil e Processual. Ao de indenizao. Danos morais. Inscrio em cadastros
de devedores. Cheques roubados da empresa responsvel pela entrega dos
talonrios. Denunciao da lide. Rejeio com base no art. 88 do CDC. Vedao
restrita a responsabilidade do comerciante (CDC, art. 13). Fato do servio.
Ausncia de restrio com base na relao consumerista. Descabimento. Abertura
de contencioso paralelo.
I. A vedao denunciao lide disposta no art. 88 da Lei n. 8.078/1990
restringe-se responsabilidade do comerciante por fato do produto (art. 13), no
alcanando o defeito na prestao de servios (art. 14).
II. Precedentes do STJ.
III. Impossibilidade, contudo, da denunciao, por pretender o ru inserir
discusso jurdica alheia ao direito da autora, cuja relao contratual direta e
exclusiva com a instituio fnanceira, contratante da transportadora terceirizada,
ressalvado o direito de regresso.
IV. Recurso especial no conhecido.
(REsp n. 1.024.791-SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma,
julgado em 5.2.2009, DJe 9.3.2009) (grifo nosso)
Analisando a falha no servio de banco de dados, a doutrina tem
interpretado o Cdigo de Defesa do Consumidor de modo a lhe enquadrar,
tambm, como fato do servio.
Consoante Cludia Lima Marques, a jurisprudncia brasileira,
interpretando o CDC como um sistema, em especial os arts. 14, caput, e 43,
considera que a falha no dever de cuidado na prestao, registro e aviso do
consumidor na abertura e manuteno de cadastros e bancos de dados regulados
pelo CDC signifca um fato do servio (Comentrios ao Cdigo de Defesa do
Consumidor, 3. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010, p. 424).
Portanto, incidente o art. 14 do CDC, via de consequncia, deve ser
aplicado o o prazo prescricional previsto no art. 27 do mesmo estatuto legal.
Considerando os marcos temporais defnidos pelo acrdo recorrido, a
autora tomou cincia da indevida inscrio do seu nome no rgo de proteo
ao crdito em 11.4.2003, conforme documentos de fs. 13-15, juntados pela
prpria apelada, iniciando-se desta data o prazo prescricional (f. 200).
311
Ajuizada a presente ao em 12.2.2008, deve ser afastada a prescrio
quinquanal.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar a prescrio,
determinando o retorno dos autos origem para que se prossiga no julgamento da
apelao.
o voto.
Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva
Recorrente: Paes Mendona S/A
Advogados: Gabriel Luiz Junqueira Pedras Junior e outro(s)
Priscila dos Santos Castello Branco e outro(s)
Recorrido: Real Grandeza Fundao de Previdncia e Assistncia Social
Advogado: Roberto Fraga Junior e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Processual Civil. Embargos infringentes. Art.
530 do CPC. No cabimento. Divergncia originada no julgamento
dos embargos declaratrios. Manuteno do acrdo unnime da
apelao.
1. No so cabveis embargos infringentes na hiptese de reforma
de sentena, por unanimidade, e posterior julgamento dos embargos
declaratrios, por maioria de votos, permanecendo hgido o acrdo
da apelao. Precedente.
2. Recurso especial conhecido e provido.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide A
Terceira Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos
312
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Joo Otvio
de Noronha e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti.
Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 31.3.2014
RELATRIO
interposto por Paes Mendona S.A., com fundamento no art. 105, inciso III,
alnea a, da Constituio Federal.
Noticiam os autos que a recorrente ajuizou contra a recorrida, Real
Grandeza Fundao de Previdncia e Assistncia Social, ao renovatria de
contrato de locao comercial no qual foi requerida a reconduo do pacto
locatcio pelo perodo compreendido entre 1 de novembro de 1995 e 1 de
novembro de 2000. Em decorrncia da aproximao do trmino do prazo de
renovao pleiteada sem o julgamento da causa, a recorrente props outra ao
renovatria referente ao perodo locatcio posterior ao da primeira demanda.
As aes foram julgadas simultaneamente por sentena que conferiu
parcial provimento pretenso da recorrente (fs. 843-857 e-STJ).
Irresignadas, ambas as partes interpuseram apelao, oportunidade em
que a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
por unanimidade de votos de seus integrantes, conferiu provimento ao recurso da
empresa recorrente e negou provimento ao recurso da recorrida em aresto assim
ementado:
Apelaes cveis. Aes renovatrias. Perodos distintos. Locao no residencial.
Divergncia entre valores. Revisional julgada por esta Corte. Laudo pericial. Utilizao
de padres cientficos. Mtodo de rentabilidade. Observncia s caractersticas
do imvel e da legislao vigente. Indice oficial de reajuste. Processo executrio.
Sucumbncia recproca mantida. Provimento do primeiro apelo e desprovimento do
segundo (f. 1.080 e-STJ).
No conformadas, recorrente e recorrida opuseram embargos declaratrios,
acolhidos, por maioria, to somente para sanar a contradio entre a
fundamentao e a parte dispositiva do julgado, resumidos na seguinte ementa:
313
Embargos de declarao. Ao renovatria. Se o acrdo apresenta contradio
entre a sua fundamentao e a parte dispositiva, bem como no reflete a
concluso constante de ata de julgamento, h de ser dado provimento aos
declaratrios de ambas as partes. Recurso conhecidos e providos, declarando-se
que na ao renovatria no est o julgador adstrito concluso de percia realizada
no bojo de ao revisional de aluguel. A deciso, na ao de reviso de aluguel,
vigora apenas para o perodo da locao no curso do qual foi a ao proposta.
Independncia entre os diversos perodos da locao comercial. Prevalncia das
concluses do Sr. Perito que trabalha na comarca onde se situa o imvel e que possui
melhor conhecimento do mercado imobilirio local. Reafrma-se, assim, que foi
dado provimento primeira apelao e negado provimento segunda (fl.
1.128 e-STJ grifou-se).
Apoiada no voto divergente dos aclaratrios, a ora recorrida interps
embargos infringentes, que, por unanimidade, restaram conhecidos e
parcialmente providos, em julgado assim ementado:
Embargos infringentes. Contrato de locao comercial. Renovao. Inexistncia de
conexo entre a ao revisional e as renovatrias. As aes renovatrias tm como
pedido a renovao do contrato de locao com a fxao do valor locatcio dos
perodos de novembro de 1995 a 31 de outubro de 2000 e 1 de novembro de
2000 at 2005, data do trmino do 2 perodo de locao. Desta forma, o valor de
63.350,00, encontrado pelo perito na ao revisional, no pode se considerado
para fxar aluguel dos perodos posteriores a 31.10.2000, mas sim e to somente
para o primeiro perodo renovando (1995/2000). A percia foi feita por perito
domiciliado em So Paulo, mesma localidade do imvel, o que leva a presumir
que teria melhor conhecimento do mercado imobilirio daquela regio. Embargos
infringentes conhecidos e parcialmente providos (f. 1.373 e-STJ).
A recorrente ops sucessivos embargos de declarao, que foram rejeitados
(fs. 1.388-1.391 e 1.405-1.407 e-STJ).
No especial, a recorrente alega violao do art. 530 do Cdigo de Processo
Civil ao argumento de que a deciso que por maioria de votos julga os embargos
declaratrios opostos contra aresto, unnime, de apelao no autoriza a
interposio de embargos infringentes.
Foram apresentadas as contrarrazes (fs. 1.440-1.451 e-STJ).
Na origem, o recurso recebeu crivo positivo de admissibilidade, ascendendo,
assim, a esta Corte Superior (fs. 1.453-1.454 e-STJ).
o relatrio.
314
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator): Prequestionado o
dispositivo legal apontado pela recorrente como malferido, e preenchidos os
demais pressupostos de admissibilidade recursal, impe-se o conhecimento do
especial.
A controvrsia ora em evidncia est centrada na possibilidade de se
interpor embargos infringentes quando a divergncia tiver surgido nos embargos
declaratrios acolhidos, por maioria, para sanar contradio, sem modifcar o
resultado do julgado.
Na hiptese, o acrdo da apelao foi unnime e reformou parcialmente
a sentena de mrito, conferindo provimento ao primeiro apelo e negando
provimento ao segundo.
Ambas as partes opuseram aclaratrios ao argumento de existncia de
contradio entre os fundamentos e o dispositivo do acrdo, oportunidade em
que os embargos foram providos somente para sanar o mencionado equvoco,
mantendo-se o aresto embargado.
No entanto, no julgamento dos declaratrios opostos contra aquele
acrdo, houve voto minoritrio que emprestava efeito infringente ao julgado,
como demonstra o trecho abaixo (f. 1.129 e-STJ):
Acordam, os Desembargadores que compem a 12 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em sesso realizada nesta data
e por maioria de votos, em conhecer e dar provimento a ambos recursos, nos
termos do voto do Sr. Desembargador Vogal, designado para lavrar o acrdo,
restabelecendo o decidido na sesso de 30 de junho de 2009, fcando vencida a Sra.
Desembargadora Relatora, que tambm provia os recursos para modifcar,
contudo, o resultado do julgado embargado (grifou-se).
Desse modo, da anlise do autos, conclui-se que, a despeito da existncia
do voto minoritrio em outra direo, foi restabelecido o acrdo de fs. 1.070-
1.085 e-STJ, que, por unanimidade de votos, conferiu provimento primeira
apelao e negou provimento segunda, nos termos da ementa a seguir
transcrita (f. 1.080 e-STJ):
Apelaes cveis. Aes renovatrias. Perodos distintos. Locao no
residencial. Divergncia entre valores. Revisional julgada por esta Corte. Laudo
pericial. Utilizao de padres cientfcos. Mtodo de rentabilidade. Observncia
s caractersticas do imvel e da legislao vigente. ndice ofcial de reajuste.
315
Processo executrio. Sucumbncia recproca mantida. Provimento do primeiro
apelo e desprovimento do segundo.
Acordam os Desembargadores que compem a 12 Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em conhecer
a ambos os recursos e dar provimento ao segundo, na conformidade do voto da
Desembargadora Relatora. (grifamos)
Todavia, amparados pelo voto minoritrio do acrdo que julgou
os aclaratrios, foram interpostos embargos infringentes pela ora recorrida,
considerados cabveis pela Corte de origem com base no seguinte fundamento
(fs. 1.377-1.378 e-STJ):
De incio rejeito a preliminar suscitada pelo embargado. O artigo 530, do
Cdigo de Processo Civil, no deixa dvida de que o cabimento dos embargos
infringentes ser admissvel apenas (...) quando o acrdo no unnime houver
reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente
ao rescisria.
A sentena proferida nos dois processos julgou procedentes em parte os
pedidos das aes renovatrias e decretou a renovao do contrato de aluguel
inicial mensal de R$ 63.350,00.
Em sede de apelaes a 12 Cmara Cvel deu provimento (f. 519 - 2 ao
renovatria e de fs. 869 - da 1 ao renovatria) aos apelos de Paes Mendona
para fxar que o novo aluguel a partir de 1.11.1195 seria de R$ 20.000,00 e para
2 renovatria seria de R$ 56.000,00, a partir de 01.11.2000, negando provimento
aos apelos da Real Grandeza tudo por deciso unnime.
As partes opuseram Embargos de Declarao em ambos os feitos, tendo
a 12 Cmara Cvel por maioria de votos dado provimento ao 1 recurso de
Embargos (Paes Mendona) e negando provimento ao 2 recurso de Embargos
(Real Grandeza) mantendo a deciso contida no pargrafo anterior.
Sendo assim, verifca-se que a sentena de mrito foi reformada por maioria
de votos, vencida a ilustre Des. Lucia Miguel S. Lima, razo pela qual o recurso
preenche o requisito de admissibilidade. (grifou-se)
Assim, da anlise das transcries supramencionadas, est claro que
o acrdo restabelecido foi unnime, e o acrdo no unnime foi aquele
prolatado nos declaratrios, cuja deciso manteve o julgado da apelao, fato
esse sufciente para inibir o cabimento de quaisquer embargos infringentes.
Tal entendimento surge a partir da simples leitura do previsto no art. 530
do Cdigo de Processo Civil:
316
Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime
houver reformado em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado
procedente ao rescisria. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos
matria objeto da divergncia.
No caso dos autos, repita-se, o julgamento da apelao que reformou a
sentena de mrito se deu por acrdo unnime. O acrdo no unnime foi
aquele prolatado nos declaratrios, mas nele no se operou nenhuma reforma da
sentena, pois o voto minoritrio que daria ensejo a tal situao.
Desse modo, para possibilitar a interposio do recurso de embargos
infringentes h necessidade de ocorrer divergncia de votos no acrdo de
embargos de declarao, bem como reforma da sentena de mrito, justamente para
atender aos requisitos de cabimento constantes no artigo 530 do CPC.
A propsito do acima delineado, em recente julgamento, a Corte Especial
assim decidiu:
Processo Civil. Embargos infringentes. Descabimento quando a divergncia se
manifesta no julgamento dos embargos de declarao.
Reformada a sentena por unanimidade, e rejeitados os embargos de declarao,
ainda que por maioria de votos, subsiste inclume o acrdo proferido no julgamento
da apelao, no havendo oportunidade para a oposio de embargos infringentes.
Embargos de divergncia conhecidos e desprovidos.
(EREsp n. 1.087.964-DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em
31.8.2011, DJe 27.10.2011- grifou-se).
Do referido julgado, convm transcrever o seguinte trecho:
(...) reformada a sentena por unanimidade, e rejeitados os embargos de
declarao - aqui irrelevante se por maioria ou no - permaneceu inclume a
concluso do acrdo principal. Os embargos de declarao completam o julgado,
integrando-o; no entanto, apenas quando acolhidos com efeitos modifcativos,
transformando acrdo originariamente unnime em julgamento por maioria de
votos, autorizam a oposio de embargos infringentes (grifou-se).
Nesse sentido, o excerto de artigo especfco sobre o tema:
(...)
Tambm se considera a hiptese de cabimento de embargos infringentes
de acrdo que julga embargos de declarao, por maioria, desde que o teor
desta deciso integre a essncia do julgamento da apelao ou da ao rescisria,
317
modifcando-o efetivamente. Na realidade, embargvel na forma infringente
ser o acrdo da apelao ou da rescisria, que foi completado pelo acrdo dos
embargos declaratrios, respeitada, claro, a exigncia de reforma da sentena
(MIRANDA DE OLIVEIRA, Pedro. O novo regime dos embargos infringentes, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao
s decises judiciais (coord.) Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 370 - grifou-se).
Por fm, oportuno ressaltar que os primeiros aclaratrios, opostos contra
o unnime aresto da apelao, foram acolhidos to somente para sanar o erro
material existente entra a fundamentao e o dispositivo do acrdo, no para
propiciar novo julgamento da demanda, como o fez o voto minoritrio.
Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento para
reconhecer a inadmissibilidade dos embargos infringentes.
o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.342.955-RS (2012/0187813-1)
Relatora: Ministra Nancy Andrighi
Recorrente: Cortex Comrcio Exportao e Importao Ltda
Advogado: Milton Lucidio Leo Barcellos e outro(s)
Recorrido: Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI
Procurador: Liliane Jacques Fernandes e outro(s)
Recorrido: Lojas Renner S/A
Advogado: Fabiano de Bem da Rocha e outro(s)
EMENTA
Processo Civil e Comercial. Enunciado n. 126 da Smula-
STJ. Violao refexa ou indireta Constituio. No incidncia.
Enunciado n. 7 da Smula-STJ. Reviso do enquadramento jurdico
dos fatos. No incidncia. Pedido. Interpretao. Limites. Marca.
Colidncia. Prova de efetiva confuso do consumidor. Desnecessidade.
318
Caracterizao. Parmetros de anlise. Dispositivos legais analisados:
arts. 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996.
1. Ao ajuizada em 12.3.2004. Recurso especial concluso ao
gabinete da Relatora em 8.11.2012.
2. Recurso especial em que se discute se h violao da marca
Corpelle, bem como concorrncia desleal, na utilizao da marca
Cortelle, para comercializao de produtos em um mesmo segmento
de mercado.
3. No tem incidncia o Enunciado n. 126 da Smula-STJ nos
casos em que a alegada violao Constituio Federal de natureza
refexa ou indireta. Precedentes.
4. O conhecimento do recurso especial como meio de reviso do
enquadramento jurdico dos fatos realizado pelas instncias ordinrias
se mostra absolutamente vivel; sempre atento, porm, necessidade
de se admitirem esses fatos como traados pelas instncias ordinrias,
tendo em vista o bice contido no Enunciado n. 7 da Smula-STJ.
Precedentes.
5. O pedido deve ser extrado da interpretao lgico-sistemtica
da respectiva petio (inicial, contestao, recurso etc.), a partir da
anlise de todo o seu contedo. Precedentes.
6. A proteo conferida s marcas, para alm de garantir direitos
individuais, salvaguarda interesses sociais, na medida em que auxilia
na melhor aferio da origem do produto e/ou servio, minimizando
erros, dvidas e confuses entre usurios.
7. Para a tutela da marca basta a possibilidade de confuso,
no se exigindo prova de efetivo engano por parte de clientes ou
consumidores especfcos. Precedentes.
8. Tendo em vista o subjetivismo que cerca a matria, a
caracterizao da colidncia entre marcas se mostra uma tarefa das
mais rduas. Diante disso, acabou-se por estabelecer parmetros
visando a possibilitar uma confrontao minimamente objetiva: (i) as
marcas devem ser apreciadas sucessivamente, de modo a se verifcar
se a lembrana deixada por uma infuencia na lembrana deixada
pela outra; (ii) as marcas devem ser avaliadas com base nas suas
semelhanas e no nas suas diferenas; e (iii) as marcas devem ser
comparadas pela sua impresso de conjunto e no por detalhes.
319
9. Deve-se reconhecer a colidncia na hiptese em que houve
primeiro o registro da marca Corpelle, para o ramo de vesturio,
seguindo-se, tempos depois, o registro da marca Cortelle, para o
mesmo segmento de mercado. H clara e indiscutvel existncia de
semelhana grfca e fontica entre as marcas, capaz de gerar confuso
no consumidor mdio. As palavras que compem cada uma das marcas
so iguais em quase tudo, se diferenciando por uma nica letra (Corpelle
e Cortelle), tendo a marca posterior aproveitado inclusive a utilizao
repetida da letra l (Corpelle e Cortelle). Constitui peculiaridade da
espcie, ainda, o fato de que os produtos com a marca Corpelle eram
comercializados nas prprias lojas da recorrida, tendo, curiosamente,
havido a suspenso desse fornecimento no exato momento em que
a recorrida passou a vender em seus estabelecimentos a sua marca
prpria Cortelle. A conduta denota a m-f no comportamento da
recorrida, caracterizadora de concorrncia desleal, fcando evidente
que a inteno foi confundir o consumidor, causando-lhe a impresso
de que os produtos com a marca Corpelle continuavam a ser
comercializados em suas lojas, quando na verdade houve substituio
por produtos de sua marca prpria Cortelle.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das
notas taquigrfcas constantes dos autos, por unanimidade, dar provimento
ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs.
Ministros Joo Otvio de Noronha e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com
a Sra. Ministra Relatora. Impedido o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti. Dr(a). Cristiano Prestes
Braga, pela parte recorrente: Cortex Comrcio Exportao e Importao Ltda.
Dr(a). Jos Perdiz de Jesus, pela parte recorrida: Lojas Renner S/A.
Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 31.3.2014
320
RELATRIO
A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto
por Cortex Comrcio Exportao e Importao Ltda., com fundamento no art. 105,
III, a e c, da CF, contra acrdo proferido pelo TJ-RS.
Ao: de nulidade de registro de marcas ajuizada pela recorrente em
desfavor de Lojas Renner S.A. e do INPI - Instituto Nacional de Propriedade
Industrial, objetivando a declarao de nulidade da marca Cortelle, registrada no
INPI pela Renner, bem como a condenao desta ltima a se abster da utilizao
da referida marca, sob pena de pagamento de multa diria.
Depreende-se dos autos ser a Cortex proprietria da marca Corpelle,
devidamente registrada no INPI em 1995 e 1996, sob as formas nominativa e
mista, para o ramo de vesturio (moda ntima e outros), tendo sido fornecedora
da Renner por longo tempo. Todavia, em 2002, o INPI concedeu Renner o
registro da marca nominativa Cortelle, para o mesmo ramo de atividade no qual
registrada a marca Corpelle.
Diante da similaridade grfca e fontica das marcas, a Cortex ajuizou a
presente ao, fundada na alegao de concorrncia desleal por parte da Renner,
bem como no risco de confuso do consumidor.
Sentena: julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar a nulidade
do registro da marca Cortelle, condenando a Renner a se abster de comercializar
produtos com a mencionada marca (fs. 227-232, e-STJ).
Acrdo: o TRF da 4 Regio, por maioria de votos, deu provimento s
apelaes da Renner e do INPI e julgou prejudicada a apelao da Cortex, para
julgar improcedentes os pedidos iniciais, sob o argumento de que no haveria
elementos sufcientes para provar que a coexistncia das marcas seja capaz de
provocar confuso nos consumidores (fs. 519-546, e-STJ).
Embargos de declarao: interpostos pela Cortex, foram rejeitados pelo
TRF da 4 Regio (fs. 556-565, e-STJ).
Embargos infringentes: opostos pela Cortex, foram rejeitados pelo TRF
da 4 Regio, por maioria de votos (fs. 610-616, e-STJ).
Embargos de declarao: interpostos pela Cortex, foram inicialmente
rejeitados pelo TRF da 4 Regio, mas aps a anulao do respectivo acrdo
pelo STJ, houve acolhimento dos aclaratrios, to somente para fins de
prequestionamento, sem a concesso de efeitos modifcativos ao julgado (fs.
787-792, e-STJ).
321
Embargos de declarao nos embargos de declarao: interpostos pela
Cortex, foram acolhidos pelo TRF da 4 Regio, mais uma vez para o fm
exclusivo de prequestionamento (fs. 819-823, e-STJ).
Recurso especial: alega violao dos arts. 535 do CPC e 124, XIX, e 195,
III, da Lei n. 9.279/1996, bem como dissdio jurisprudencial (fs. 620-637,
e-STJ).
Prvio juzo de admissibilidade: o TRF da 4 Regio admitiu o recurso
especial, determinando sua remessa ao STJ (fs. 930-931, e-STJ).
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a lide a determinar
se h violao da marca Corpelle, bem como concorrncia desleal, na utilizao
da marca Cortelle, para comercializao de produtos em um mesmo segmento
de mercado.
1. Da admissibilidade do recurso especial.
01. Ao contrarrazoar o recurso especial, Renner e INPI suscitam a
incidncia dos Enunciados n. 284 da Smula-STF e n. 7, 83 e 126 da Smula-
STJ.
1.1. Da no incidncia do Enunciado n. 126 da Smula-STJ.
02. Em primeiro lugar, a Renner sustenta a existncia de fundamento
constitucional no atacado no recurso especial, notadamente os arts. 5, XXIII,
e 170, III, da CF.
03. Ocorre que, consoante entendimento consolidado esta Corte, no tem
incidncia a Smula n. 126 desta Corte nos casos em que a alegada violao
Constituio Federal de natureza refexa ou indireta (AgRg nos EDcl no
REsp n. 901.148-MS, 3 Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de
22.11.2010. No mesmo sentido: AgRg no REsp n. 919.242-SP, 6 Turma, Rel.
Min. Jane Silva, DJe de 25.2.2008; e EDcl no REsp n. 1.277.943-PR, 1 Turma,
Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe de 16.10.2012).
04. No particular, fca evidente que o acrdo recorrido est fundado no
art. 124, XIX, da LPI, sendo certo que a meno a dispositivos constitucionais
322
foi feita apenas para contextualizao da matria, sem propiciar a abertura da via
extraordinria.
05. Dessa forma, no se vislumbra a incidncia do Enunciado n. 126 da
Smula-STJ hiptese dos autos.
1.2. Da no incidncia do Enunciado n. 7 da Smula-STJ. Os limites de
cognio do recurso especial.
06. INPI e Renner afirmam que a reforma do julgado demandaria o
reexame do substrato ftico-probatrio dos autos, esbarrando no Enunciado n.
7 da Smula-STJ.
07. H de se ter em mente, no entanto, que na anlise da matria de
fato, alm de todo acervo de provas, o julgador poder fazer uso das chamadas
mximas de experincia, ou seja, sua bagagem pessoal, sobretudo em relao
a questes que trazem intrnsecos aspectos que guardam relao direta com o
subjetivismo de cada julgador.
08. Em outras palavras, diversas das premissas adotadas pelo 1 e 2 grau
de jurisdio podem no advir das provas dos autos, mas da valorao jurdica
conferida pelo julgador quilo que sabe sobre o tema, a partir da sua prpria
experincia de vida, criao, cultura e viso do mundo.
09. Nesse aspecto, esta Corte j teve a oportunidade de decidir que no
nula a deciso se o Juiz, fazendo aluso a fatos de seu conhecimento pessoal,
advindos de sua experincia de vida, os sopesa com aqueles extrados dos autos,
formando, assim, a sua livre convico (RHC n. 6.190-SP, 6 Turma, Rel. Min.
Anselmo Santiago, DJ de 19.12.1997).
10. Assim, aos fatos especifcamente relacionados ao (como, no caso
dos autos, a existncia das marcas Corpelle e Cortelle) estes sim alcanados pelo
bice do Enunciado n. 7 da Smula-STJ agregaram-se outros, intrnsecos a
cada julgador e retirados da sua prpria vivncia, resultando na tipifcao dos
atos praticados pelas partes.
11. Conforme lio de Benjamin Nathan Cardozo, renomado membro
da Suprema Corte norte-americana, parte do processo decisrio empreendido
pelo Juiz envolve a interpretao da conscincia social, dando-lhe efeito jurdico
(A natureza do processo judicial e a evoluo do direito. Trad. Leda Boechat.
Porto Alegre: AJURIS, 3 ed., 1978). Esse processo exegtico no deriva da
apreciao das provas carreadas aos autos, mas da experincia de vida cumulada
pelo julgador, no jungida aos limites impostos pelo referido enunciado sumular.
323
12. Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni leciona que o conceito de
reexame de prova deve ser atrelado ao de convico, pois o que no se deseja
permitir, quando se fala em impossibilidade de reexame de prova, a formao
de nova convico sobre os fatos (...). Acontece que esse juzo no se confunde
com aquele que diz respeito valorao dos critrios jurdicos respeitantes
utilizao da prova e formao da convico. preciso distinguir reexame
de prova de aferio: (...) iv) do objeto da convico; v) da convico sufciente
diante da lei processual e vi) do direito material; (...) viii) da idoneidade
das regras de experincia e das presunes; ix) alm de outras questes que
antecedem a imediata relao entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem
respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos critrios que guiaram os
raciocnios presuntivo, probatrio e decisrio (in Reexame de prova diante dos
recursos especial e extraordinrio. Revista Genesis de Direito Processual Civil,
Curitiba, nmero 35, pp. 128-145).
13. Na espcie, ao conclurem pela ausncia de violao dos direitos
marcrios da Cortex, as instncias ordinrias no se basearam apenas nas
provas carreadas aos autos at porque sequer houve percia tcnica tendente
a estabelecer, do ponto de vista da propaganda e marketing, a existncia ou
no de colidncia entre as marcas mas tambm nas suas impresses pessoais,
acumuladas ao longo da vida, sobre aquilo que pode confundir o consumidor no
seu processo decisrio de compra.
14. A anlise dessas proposies, fruto exclusivo da experincia individual
do julgador, no implica reexame da prova. Caracteriza apenas a reapreciao
de juzos de valor que serviram para dar qualifcao jurdica a determinada
conduta.
15. Jos Carlos Barbosa Moreira bem observa que, embora no seja lcito
ao STJ repelir como inverdica a verso dos acontecimentos aceita pelo Tribunal
de origem, sem dvida pode qualifc-los com total liberdade, eventualmente
de maneira diversa daquela por que fzera o rgo a quo, em ordem a extrair
deles consequncias jurdicas tambm diferentes (Comentrios ao cdigo de
processo civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 7 ed., 1998, p. 580).
16. Outra no a posio do STJ, que possui entendimento assente
quanto possibilidade de se conhecer de recurso especial centrado na valorao
jurdica de fatos certos e no na prova (REsp n. 1.091.842-SP, 3 Turma, Rel.
Min. Sidnei Beneti, DJe de 8.9.2009. No mesmo sentido: AgRg no Ag n.
1.108.738-SP, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 11.5.2009; e AgRg no
324
AgRg no REsp n. 692.752-SP, 6 Turma, Rel. Min. Maria Tereza de Assis
Moura, DJ de 3.9.2007).
17. Em suma, portanto, o conhecimento do mrito deste recurso especial,
como meio de reviso do juzo de valor expresso no acrdo do TRF da 4
Regio, se mostra absolutamente vivel; sempre atento, porm, necessidade de
se admitirem os fatos tal como delineados pelo 1 e 2 grau de jurisdio.
1.3. Da no incidncia do Enunciado n. 284 da Smula-STF.
18. A Renner alega que o pedido fnal de anulao do registro da marca
Cortelle no guardaria congruncia com a fundamentao do prprio recurso.
19. Destaca-se, nesse aspecto, o entendimento assente do STJ aplicvel
analogicamente espcie de que o pedido deve ser extrado da interpretao
lgico-sistemtica da petio inicial, a partir da anlise de todo o seu contedo
(AgRg no Ag n. 784.710-RJ, 3 Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
DJe de 6.10.2010. No mesmo sentido: REsp n. 1.159.409-AC, 2 Turma, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJe de 21.5.2010; e AgRg no Ag n. 1.175.802-MG, 5
Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 15.3.2010).
20. Conforme se ressaltou no julgamento do REsp n. 1.107.219-SP,
1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 23.9.2010, os pedidos devem ser
interpretados como manifestaes de vontade, de forma a tornar o processo
efetivo, o acesso justia amplo e justa a composio da lide.
21. Os precedentes acima referidos denotam a posio desta Corte quanto
necessidade de se conferir ao pedido uma exegese sistmica, que guarde
consonncia com o inteiro teor da petio inicial, de modo a conceder parte o
que foi efetivamente requerido.
22. Na hiptese dos autos, transparece claramente das razes recursais
a pretenso da Cortex no sentido de que, no acolhido o pedido preliminar
de violao do art. 535 do CPC por negativa de prestao jurisdicional, seja
subsidiariamente acolhido o pedido de nulidade da marca Cortelle.
23. Tanto assim que o item 43 do recuso especial afrma que, na hiptese
desta Corte manifestar entendimento pelo saneamento das omisses, requer
seja desde logo apreciada a sua especfca insurgncia contra o acrdo proferido no
recurso de embargos infringentes (f. 836, e-STJ) (grifei).
24. Sendo assim, tambm no h de se falar na incidncia do Enunciado n.
284 da Smula-STF.
325
1.4. Da no incidncia do Enunciado n. 83 da Smula-STJ.
25. Aduz a Renner que a jurisprudncia do STJ teria se consolidado no
sentido de ser necessria a prova de confuso do consumidor para caracterizao
da colidncia de marcas, alando a paradigma o REsp n. 989.105-PR, 3 Turma,
minha relatoria, DJe de 8.9.2009.
26. Todavia, ao contrrio do que se procurar fazer crer, o entendimento do
STJ, inclusive do julgado apresentado como dissdio, de que a colidncia se
d pelo simples risco de surgimento de dvida, erro ou confuso no mercado,
dispensada, pois, a prova de efetivo engano do consumidor.
27. Portanto, no incide espcie o Enunciado n. 83 da Smula-STJ.
2. Da negativa de prestao jurisdicional. Violao do art. 535 do CPC.
28. Da anlise do acrdo recorrido nota-se que a prestao jurisdicional
dada corresponde quela efetivamente objetivada pelas partes, sem vcio que
pudesse ser sanado pela via dos aclaratrios.
29. O TRF da 4 Regio se pronunciou de modo a abordar todos os
aspectos fundamentais do julgado, dentro dos limites que lhe so impostos por
lei, tanto que integram o objeto do prprio recurso especial e sero enfrentados
adiante.
30. O no acolhimento das teses contidas no recurso no implica omisso,
obscuridade ou contradio, pois ao julgador cabe apreciar a questo conforme
o que ele entender relevante lide. No est o Tribunal obrigado a julgar a
questo posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o
seu livre convencimento, consoante dispe o art. 131 do CPC.
31. Saliento, por oportuno, que aps a anulao, pelo STJ, do acrdo
relativo aos primeiros embargos de declarao, houve suprimento dos vcios
ento apontados, tendo o TRF da 4 Regio esclarecido que a convivncia das
marcas Corpelle e Cortelle em um mesmo segmento de mercado no estabelece
confuso quanto origem dos produtos (...), considerando a ntida diferena
entre os signos, tanto no aspecto grfco quanto no fontico (f. 790, e-STJ).
32. Constata-se, pois, que os novos embargos de declarao interpostos
pela Cortex traduzem mera irresignao com o resultado do julgamento e a
tentativa de emprestar ao recurso efeitos infringentes, o que no se mostra vivel
no contexto do art. 535 do CPC.
326
33. No se vislumbra, pois, a alegada negativa de prestao jurisdicional.
3. Da concorrncia desleal e da confuso dos consumidores. Violao
dos arts. 124, XIX, e 195, III, da Lei n. 9.279/1996.
34. O TRF da 4 Regio concluiu pela falta de colidncia entre as marcas
Corpelle e Cortelle, afrmando inexistirem elementos sufcientes a demonstrar que
a coexistncia das marcas seja capaz de provocar confuso nos consumidores.
35. A Cortex, por sua vez, afrma haver indiscutvel semelhana grfca
e fontica das marcas, salientando que a marca Corpelle est no mercado h
mais tempo do que a marca Cortelle, inclusive com prioridade, a partir do que
concluir pelo risco do consumidor em associar a marca da recorrente com a
parca posterior da primeira recorrida, ressalvando, ainda, ter sido fornecedora
de produtos com a marca Corpelle para a primeira recorrida [Renner] (f. 842,
e-STJ).
36. Em contrapartida, a Renner alega que os consumidores no tomam os
produtos Cortelle por Corpelle ou vice-versa nem fazem qualquer associao ao
fato de pretenso conhecimento ou relao comercial anterior (f. 923, e-STJ).
37. J o INPI sustenta que a semelhana sendo exclusiva de algumas letras
no nome descaracteriza a ideia de possvel equvoco por parte dos consumidores,
uma vez que todos os outros elementos do estabelecimento comercial se fazem
distintos, desconfgurando assim toda e qualquer chance de confuso por parte
dos clientes (f. 907, e-STJ).
3.1. A delimitao da controvrsia.
38. Fixada a premissa de que o conhecimento deste recurso no implicar
violao do Enunciado n. 7 da Smula-STJ, cumpre delimitar o panorama ftico
tal como traado pelas instncias ordinrias, visando melhor compreenso da
controvrsia.
39. Depreende-se da sentena que a Cortex proprietria da marca Corpelle,
devidamente registrada no INPI em 1995 e 1996, sob as formas nominativa e
mista, para o ramo de vesturio (moda ntima e outros), tendo sido fornecedora
da Renner.
40. Em dado momento, a Renner deixou de adquirir os produtos da marca
Corpelle, passando a comercializar, dentro do mesmo segmento de marcado, sua
marca prpria Cortelle, para a qual obteve registro frente ao INPI em 2002.
327
41. Esses os fatos a servirem de base para o presente julgamento.
3.2. Da colidncia entre as marcas.
42. A marca, cuja propriedade consagrada pelo art. 5, XXIX, da CF,
se constitui num sinal distintivo de percepo audiovisual que individualiza
produtos e/ou servios. O seu registro confere ao titular o direito de usar, com
certa exclusividade, uma expresso ou smbolo.
43. A sua proteo, para alm de garantir direitos individuais, salvaguarda
interesses sociais, na medida em que auxilia na melhor aferio da origem do
produto e/ou servio, minimizando erros, dvidas e confuses entre usurios.
44. Na lio de Denis Borges Barbosa, o interesse nas marcas est em
proteger o investimento em imagem empresarial, mas sem abandonar, e antes
prestigiar, o interesse reverso, que o da proteo do consumidor (Proteo das
marcas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 240).
45. Nesse contexto, o art. 124, XIX, da LPI, veda o registro como marca
de reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo, de
marca alheia registrada, para distinguir ou certifcar produto ou servio idntico,
semelhante ou afm, suscetvel de causar confuso ou associao com marca
alheia.
3.2.1. Os critrios para apurao da colidncia.
46. Em primeiro lugar, impende repisar que o art. 124, XIX, da LPI, no
exige a confuso ou a associao indevida entre as marcas, mas apenas o risco
potencial de que isso ocorra. Tanto assim que o dispositivo legal faz uso da
expresso suscetvel de causar, ou seja, tendente a gerar dvida no consumidor.
47. Assim j decidiu o STJ no julgamento do REsp n. 954.272-RS, 3
Turma, de minha relatoria, DJe de 1.4.2009, consignando que para a tutela
da marca basta a possibilidade de confuso, no se exigindo prova de efetivo
engano por parte de clientes ou consumidores especfcos.
48. Por outro lado, tendo em vista o subjetivismo que cerca a matria, a
caracterizao da colidncia se mostra uma tarefa das mais rduas. Ao comentar
o art. 124, XIX, da LPI, Tavares Paes bem observa que o problema da colidncia
de marcas no fcil, pois inexiste para a disseco do assunto regras gerais
(Nova lei de propriedade industrial. So Paulo: RT, 1996, p. 119).
49. Em complemento a esse raciocnio, Jos Carlos Tinoco Soares anota
que a identificao da colidncia impe um exame criterioso das marcas
328
registradas, tal como se encontram em uso, isto , atravs dos seus elementos
caractersticos, etiquetas, rtulos, embalagens e outros (Comentrios lei de
patentes, marcas e direitos conexos. So Paulo: RT, 1997, p. 201).
50. Nessa ordem de ideias, a doutrina acabou por estabelecer parmetros
visando a possibilitar uma confrontao minimamente objetiva entre marcas,
com destaque para a necessidade de se levar em considerao a denominada
impresso de conjunto. Autores de renome como Gama Cerqueira, Carvalho
de Mendona e Clvis Rodrigues lembram que os diversos elementos
constitutivos da marca no devem ser analisados de maneira isolada, mas como
um todo, atendendo aos seguintes critrios: (i) as marcas devem ser apreciadas
sucessivamente, de modo a se verificar se a lembrana deixada por uma
infuencia na lembrana deixada pela outra; (ii) as marcas devem ser avaliadas
com base nas suas semelhanas e no nas suas diferenas; e (iii) as marcas devem
ser comparadas pela sua impresso de conjunto e no por detalhes.
51. Por fm, vale mencionar a ressalva feita por Marcelo Augusto Scudeler,
no sentido de que a anlise da colidncia deve ser procedida segundo a tica
do consumidor comum, desatento e despreparado por natureza. Jamais deve
ser a impresso causada ao julgador do litgio, normalmente mais preparado
e instrudo (Do direito das marcas e da propriedade industrial. Campinas:
Editora Servanda, 2008, p. 119).
52. Esses, em suma, os critrios que nortearo a soluo da controvrsia.
3.2.2. A hiptese dos autos.
53. Como visto, na hiptese especfca dos autos houve primeiro o registro
da marca Corpelle, para o ramo de vesturio, seguindo-se, tempos depois, o
registro da marca Cortelle, para o mesmo segmento de mercado.
54. A partir dos critrios de confrontao estabelecidos no item anterior,
clara e indiscutvel a existncia de semelhana grfca e fontica entre as marcas,
capaz de gerar confuso no consumidor mdio.
55. Vale notar, por oportuno, que as palavras que compem cada uma das
marcas so iguais em quase tudo, se diferenciando por uma nica letra (Corpelle
e Cortelle), tendo a marca posterior aproveitado inclusive a utilizao repetida da
letra l (Corpelle e Cortelle).
56. Interessante notar, ainda, que a marca Corpelle surge da juno das
palavras cor e pele, diretamente associadas ao produto que representam
(moda ntima feminina). Analisando-se a marca Cortelle, no entanto, no se
329
constata nenhuma juno de palavras, levando a crer que a nica inteno foi
justamente a de se aproximar ao mximo dos elementos formadores da marca
concorrente Corpelle, com vistas a confundir consumidores incautos quanto
origem dos produtos.
57. Essa percepo reforada pelo fato de que os produtos com a marca
Corpelle eram comercializados nas prprias lojas Renner, tendo, curiosamente,
havido a suspenso desse fornecimento no exato momento em que a Renner
passou a vender em seus estabelecimentos a sua marca prpria Cortelle. A conduta
denota a m-f no comportamento da Renner, caracterizadora de concorrncia
desleal, fcando evidente que a inteno foi confundir o consumidor, causando-
lhe a impresso de que os produtos com a marca Corpelle continuavam a ser
comercializados em suas lojas, quando na verdade houve substituio por
produtos de sua marca prpria Cortelle.
58. Seja como for, a anlise sucessiva do conjunto de cada marca evidencia
a presena de semelhanas caracterizadoras de concorrncia desleal e aptas a
confundir o consumidor, com inquestionvel violao do art. 124, XIX, da Lei
n. 9.279/1996, o que impede a convivncia dessas marcas no mesmo segmento
de mercado.
Forte nessas razes, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a
sentena.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Srs. Ministros, tambm
acompanho o bem lanado voto da Relatora, que traa critrios objetivos que
vo servir de orientao para os jurisdicionados. Por essa razo, sugiro que se
divulgue na jurisprudncia.
Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino
Recorrente: Construtora S Cavalcante Ltda
330
Advogados: Alozio Faria de Souza Filho
Lucas Campos de Souza e outro(s)
Alisson Almeida Santos e outro(s)
Recorrido: Expedita Ferreira Nunes
Advogados: Wilson Wynne de Oliva Mota e outro(s)
Andra Leite de Souza e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Processual Civil. Exceo de incompetncia.
Uso no autorizado do nome. Divulgao do evento na internet. Foro
competente. Domiclio do titular do direito violado. Precedentes.
1. Utilizao do nome Maria Bonita em evento com fins
comerciais por Shopping Center localizado no Municpio de Vila
Velha-ES, com divulgao pela Internet.
2. Fixao da competncia no domiclio do titular do direito
violado.
3. Precedentes do STJ.
4. Recurso especial desprovido.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a
Egrgia Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)
Relator(a). Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva (Presidente), Joo
Otvio de Noronha e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 10.4.2014
331
RELATRIO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial
interposto por Construtora S Cavalcante Ltda em face de acrdo do Tribunal
de Justia do Estado de Sergipe, assim ementado:
Agravo de Instrumento. Exceo de Incompetncia. Uso do nome Maria
Bonita para Fins Comerciais em Shopping localizado no municpio de Vila Velha-
ES e na Internet. Competncia do Local do Dano, neste caso, o do Domiclio da
Autora. Precedentes do STJ. Recurso Conhecido e Improvido. Unnime. (f. 199)
Em suas razes, alega a parte recorrente violao dos arts. 100, inciso IV,
alnea a e inciso V, alnea a, do Cdigo de Processo Civil.
Contrarrazes ao recurso especial s fs. 226-234.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): A irresignao
recursal no merece acolhida.
A controvrsia devolvida ao conhecimento desta Corte diz respeito
identifcao do foro competente para o ajuizamento de ao de indenizao
por uso no autorizado do nome Maria Bonita em evento realizado em Vila
Velha - ES, tendo havido sua divulgao pela internet.
Sustenta a parte ora recorrente que o suposto ato ilcito teria ocorrido no
local do evento, no no local de sua divulgao.
Em que pese a argumentao da recorrente, a jurisprudncia desta Corte
tem vrios precedentes no sentido de que, em hipteses de ampla divulgao do
ato, inclusive pela internet, como no caso, a competncia o foro do domiclio
da vtima do ato ilcito, que a pessoa que teve o seu direito violado.
A propsito, confram-se os seguinte arestos:
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Ao de indenizao por danos
morais. Veiculao de matria jornalstica. Foro do lugar do ato ou fato.
1. Na hiptese de ao de indenizao por danos morais ocasionados pela
veiculao de matria jornalstica pela internet, tal como nas hipteses de
publicao por jornal ou revista de circulao nacional, considera-se lugar do
ato ou fato, para efeito de aplicao da regra do art. 100, V, letra a, do CPC,
332
a localidade em que residem e trabalham as pessoas prejudicadas, pois na
comunidade onde vivem que o evento negativo ter maior repercusso para si e
suas famlias. Precedentes.
(AgRg no Ag n. 808.075-DF, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, DJ
17.12.2007)
Processual Civil. Ao indenizatria. Publicao de matria jornalstica. Dano
moral. Competncia. Foro do lugar do ato ou fato. CPC, art. 100, V, letra a.
I. No caso de ao de indenizao por danos morais causados pela veiculao
de matria jornalstica em revista de circulao nacional, considera-se lugar do
ato ou fato, para efeito de aplicao da regra especial e, portanto, preponderante,
do art. 100, V, letra a, do CPC, a localidade em que residem e trabalham as pessoas
prejudicadas, pois na comunidade onde vivem que o evento negativo ter
maior repercusso para si e suas famlias.
II. Inaplicabilidade tanto do inciso IV, letra a do mesmo dispositivo processual,
por ser mera regra geral, no extensvel s excees legais, como a do art. 42 da
Lei de Imprensa, eis que dirige-se esta ao processo penal.
III. Recurso no conhecido, confrmada a competncia da Justia do Distrito
Federal.
(REsp n. 191.169-DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ de
26.6.2000)
luz desses precedentes, mostrou-se correta a deciso do Tribunal de
origem, fxando a competncia em Aracaju-SE, foro do domiclio da autora da
demanda, flha da personagem histrica Maria Bonita, que teve, em tese, o seu
direito violado.
Destarte, o recurso especial no merece provimento.
o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.387.244-DF (2012/0199491-3)
Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha
Recorrente: Quick Food Lanches e Refeies Ltda
333
Advogados: Euclides Junior Castelo Branco de Souza e outro(s)
Acelio Jacob Roehrs e outro(s)
Recorrido: RP Alimentao e Diverses Ltda
Advogado: Marcus Flvio Horta Caldeira e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Processo Civil. Propriedade industrial. Marca.
Licena de uso. Proteo legal. Alterao conceitual da marca.
Necessidade de adequao do licenciado aos novos padres.
1. No h julgamento extra petita quando a deciso judicial
permanece adstrita ao pedido e causa de pedir manifestados pelo autor
na inicial.
2. O Tribunal a quo no obrigado a enfrentar questo que lhe
foi submetida apenas nos embargos de declarao, situao em que a
parte no objetiva corrigir imperfeies do julgado, mas levar questo
nova ao exame tardio do Tribunal.
3. A marca mais que mera denominao: traz em si o conceito
do produto ou servio que a carrega; possui feio concorrencial,
distinguindo-a dos concorrentes; facilita o reconhecimento e a
captao de clientes; diminui o risco para a clientela, que conta com a
padronizao dos produtos, servios, atendimento e demais atributos
que a cercam.
4. A licena de uso gera o compromisso, ex lege, de o licenciador
zelar pela integridade e reputao da marca. da essncia da prpria
marca que o uso por terceiros deve respeitar-lhe as caractersticas, pois
a inobservncia dos traos distintivos desvirtua a sua existncia.
5. A no observncia dos padres dos produtos e servios pela
licenciada para o uso da marca demonstra o uso indevido e autoriza a
tutela inibitria para impedir a utilizao.
6. Recurso especial conhecido em parte e desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal
334
de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrfcas a seguir, por
unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nesta parte, negar
provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva
(Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedida a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva.
Dr(a). Acelio Jacob Roehrs, pela parte recorrente: Quick Food Lanches e
Refeies Ltda.
Dr(a). Marcus Flvio Horta Caldeira, pela parte recorrida: RP Alimentao
e Diverses Ltda.
Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator
DJe 10.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Trata-se de recurso especial
interposto por Quick Food Lanches e Refeies Ltda. com fundamento no art. 105,
inciso III, alnea a, da Constituio Federal.
Extra-se dos autos que a recorrida ajuizou ao inibitria para que a
recorrente se abstenha de usar a marca Dona Lenha, que estaria desautorizada
em razo da recusa em se adequar aos padres de explorao. A partir de junho
de 2005, a rede passou por mudana conceitual que no contou com a adeso da
recorrida, apesar de convite para adaptao ao novo padro.
A recorrente contestou, afrmando possuir autorizao para o uso da marca.
A ao foi julgada improcedente, pois a recorrente foi autorizada pela
recorrida a utilizar o nome fantasia desde 18.5.2001. A sentena registrou que
a no adequao aos padres da marca poderiam dar ensejo a outras pretenses,
mas no inibio do uso do nome.
O acrdo recorrido consignou que os scios da autora ingressaram
no quadro societrio da r e licenciaram o uso do nome fantasia a ttulo
precrio. Apesar de deixarem a sociedade r posteriormente, a autorizao foi
335
expressamente mantida. Portanto, o uso foi autorizado, mas caberia r manter
os padres da marca.
Assim, a apelao foi provida nos termos da seguinte ementa:
Marca. Proteo legal. Registro. Licena.
1 - O empresrio s considerado titular do direito de exclusividade, em
relao marca, aps expedido certificado de registro, que tem natureza
constitutiva.
2 - A proteo legal da marca tem o objetivo de reprimir a concorrncia desleal,
evitar enriquecimento com esforo alheio e impedir a confuso entre os clientes.
3 - A confuso entre os clientes e a no observncia dos padres dos produtos
e dos servios pela licenciada demonstra o uso indevido da marca, o que autoriza
a tutela inibitria para impedir a sua utilizao.
4 - Apelao provida (e-STJ, f. 456).
Os embargos declaratrios subsequentes foram rejeitados.
No recurso especial, a parte sustenta violao do art. 535, I e II, do CPC
porque as seguintes questes no foram aclaradas nos embargos declaratrios:
a) a possibilidade de, esgotado o prazo de validade do registro, o titular
pretender exercer o controle do uso da marca pelo licenciado;
b) a causa de pedir invocada na inicial foi a falta de autorizao do uso da
marca; embora tenha reconhecido a existncia de autorizao, o acrdo obstou
o uso visto que a licenciada no observara as especifcaes dos produtos e
servios e no aceitara frmar contrato de franquia;
c) a recorrida juntou documentos na vspera do julgamento, que foram
considerados apesar de no serem fatos novos, e sim provas tardias ou reiteradas
de fatos antigos;
d) as condies de uso da marca, para produzirem efeitos limitadores ao
licenciado, devem constar do contrato, de limitaes anotadas no INPI ou do
regulamento de uso, o que no ocorreu no caso em exame;
e) a conduta da recorrida contraditria e viola a boa-f, porquanto
autorizou formalmente o uso da marca para, posteriormente, pretender impor a
absteno do uso.
Alm disso, argumenta que houve contrariedade ao art. 460 do CPC,
tendo em vista a ocorrncia de julgamento extra petita. A causa de pedir
invocada na inicial foi a falta de autorizao do uso da marca; o acrdo
336
reconheceu a existncia de autorizao, mas obstou o uso porquanto a licenciada
no observara as especifcaes dos produtos e servios e no aceitara frmar
contrato de franquia.
Sustenta contrariedade aos arts. 133, 142, I, e 139 da Lei n. 9.279/1996
e 333, I e II, do CPC porque o direito de controle do uso da marca pelo
licenciador temporariamente limitado validade do registro da marca. No
caso, o uso da marca pelo recorrido extinguiu-se em 16.11.2009, e isso implicou
o fm do direito do controle de uso. No houve prova da prorrogao do registro,
devendo ser presumida a extino ante a inexistncia de prova em contrrio.
Aponta ofensa aos arts. 129, 130, II, 136, II, e 147 da Lei n. 9.279/1996 e
475 do CPC, aduzindo que no foram impostas condies para uso da marca
com efeitos limitadores ao licenciado e que eventual confuso da clientela
decorrente da no padronizao s relevante quando o uso no est autorizado.
Aduz infringncia ao art. 462 do CPC, pois os julgadores do Tribunal de
origem levaram em conta documentos juntados s vsperas do julgamento do
recurso. Tais documentos no se referiam a fatos novos, mas eram, na verdade,
provas tardias ou reiteradas de fatos antigos.
As contrarrazes no foram apresentadas (e-STJ, f. 551).
Inadmitido o recurso na origem (e-STJ, fs. 552-555), ascenderam os autos
por fora de provimento de agravo de instrumento (e-STJ, f. 628).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha (Relator): Discute-se se a
marca Dona Lenha, registrada em nome da recorrida, est sendo utilizada
indevidamente pela recorrente como nome fantasia de seu estabelecimento
comercial.
Passo anlise das alegaes contidas no recurso especial:
I - Art. 535, I e II, do CPC
Inexiste a alegada ofensa ao art. 535, I e II, do CPC, porquanto a Corte
de origem examinou e decidiu, de modo claro e objetivo, as questes que
delimitaram a controvrsia, no se verifcando nenhum vcio que possa nulifcar
o acrdo recorrido.
337
Na verdade, o acrdo que julgou a apelao no foi omisso, e o acrdo
que julgou os embargos declaratrios no negou a prestao jurisdicional, tendo
em vista que, no recurso integrativo, a parte inovou com questes que no
tinham sido submetidas ao exame do Tribunal de origem. No se prestando os
embargos ao ps-questionamento de questes at ento no suscitadas, era
mesmo de rigor a sua rejeio.
Esclarea-se, ademais, que o rgo colegiado ateve-se aos pontos relevantes
e necessrios ao deslinde do litgio e adotou fundamentos cabveis prolao do
julgado, ainda que suas concluses no meream a concordncia da recorrente.
II - Art. 460 do CPC
O recorrente alega que o julgamento foi extra petita. Segundo afrma, a
causa de pedir invocada para a tutela inibitria foi a falta de autorizao do uso
da marca; o acrdo reconheceu a existncia de autorizao, mas obstou o uso
com base em causa de pedir diversa: a licenciada no teria observado a alterao
das especifcaes dos produtos e servios e no aceitara frmar o contrato de
franquia.
O julgamento extra petita aquele que aprecia pedido ou causa de pedir
distintos dos manifestados pelo autor na inicial, conferindo provimento judicial
sobre algo que no foi objeto de splica ou sobre base na qual no se assenta o
pedido.
Nessa perspectiva, confgura-se defeituoso o julgamento tanto quando o
juiz concede prestao jurisdicional diferente da que lhe foi postulada como
quando defere a prestao requerida com base em fundamento no invocado
pela parte. A desateno ao pedido ou causa de pedir implica nulidade do
julgado.
No caso em exame, a petio inicial alega o uso indevido da marca, uma vez
que a desateno aos seus padres causa-lhe prejuzo pela confuso ocorrida
entre clientes e fornecedores. Confra-se trecho das alegaes:
No obstante a existncia de registro, assim como o envio, Quick Food, de
notifcao extrajudicial no sentido de que a mesma se abstivesse de utilizar,
indevidamente, a aludida marca, tal situao (uso indevido) ainda persiste no
tempo, o que vem causando confuso no apenas junto aos consumidores como
tambm perante os fornecedores.
[...]
338
Assim, no restou RP Alimentao outra alternativa seno propor a presente
ao, a fm de fazer cessar o apontado uso indevido de sua marca.
Ao fnal, a autora afrma a utilizao da marca sem autorizao:
Sem prejuzo da apurao de eventual responsabilidade penal de quem,
dentre outras, reproduz, sem autorizao do titular, no todo ou em parte, marca
registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confuso (art. 189, 1), o aludido
Diploma Legal faculta ainda, ao prejudicado, o aforamento de todas as aes
cveis que considerar cabveis na forma do Cdigo de Processo Civil (art. 207).
[...] com fundamento no artigo 130, 111 e demais correlatos da Lei n. 9.279,
de 14 de maio de 1996, c.c. artigo 461, do CPC, seja, ao fm e ao cabo, concedida
a tutela inibitria reclamada, isto , no sentido de que a R se abstenha de dar
continuidade, em carter defnitivo, ao ilcito consubstanciado na utilizao, sem a
devida autorizao, da marca Dona Lenha, sob pena de multa diria no importe
de R$ 1.000,00 (mil reais), preservando-se, com tal medida, a sua integridade no
mbito do Distrito Federal e fora dele.
Apesar da contradio de termos, a parte autora deixa claro que
inicialmente foi autorizado o uso da marca, mas esse tornou-se desautorizado
em funo da falta de adequao ao novo conceito adotado pela empresa, pois
ainda atrelava o nome fantasia do estabelecimento ao padro anterior.
O acrdo recorrido, por sua vez, reconheceu que o uso da marca foi
autorizado, mas sobreveio a desateno s especifcaes dos proprietrios, nos
moldes narrados na petio inicial:
A inteno dos representantes da sociedade apelante era, naquele momento,
autorizar o uso da marca como nome fantasia da apelada, sem transferir,
contudo, a titularidade da propriedade industrial. Tanto que permaneceram
na mesma atividade empresarial, utilizando-se da marca em diversos outros
estabelecimentos (fs. 19-40).
E, assim, os scios da apelante licenciaram o direito de uso da marca, por prazo
indeterminado, haja vista que no h qualquer observao quanto durao da
licena.
No obstante, o contrato de licena no retira do licenciante o direito de
exercer controle efetivo sobre as especificaes, natureza e qualidade dos
respectivos produtos ou servios (art. 139, LPI).
A licenciada no est observando as especifcaes dos produtos e servios
estabelecidos pela marca. O layout de sua loja diferente do implementado, o
cardpio apresenta outro formato e at a logomarca distinta (fs. 101-203).
339
E oportunizada a explorao da marca no sistema de franquia, com, iseno da
respectiva contraprestao (fs. 53-4), a apelada no optou por aderir ao Sistema,
o que corrobora seu desinteresse em se adequar aos padres da marca Dona
Lenha.
Cotejando-se a inicial com o acrdo, constata-se a perfeita adstrio
entre o pedido/causa de pedir e o resultado do julgamento: inicialmente foi
autorizado o uso da marca, mas a recorrente no acompanhou a evoluo
conceitual ocorrida; ento, sobreveio a desautorizao do uso em razo da no
adeso ao conjunto de alteraes. Disso decorre a concesso da tutela inibitria
para impedir a utilizao pela r.
Constatado, assim, que o julgamento deu-se dentro dos limites traados
pela parte, no h razo para se declarar a nulidade do acrdo recorrido.
III - Arts. 133, 142, I, e 139 da Lei n. 9.279/1996 e 333, I e II, do CPC
Alega a recorrente que o direito de controle do uso da marca pelo
licenciador temporariamente limitado validade do registro, que se presume
extinto pela falta de prova da prorrogao. Ainda de acordo com a recorrente,
deve ser presumida a extino em 16.11.2009, data em que expirou o primeiro
registro, visto que a renovao no foi comprovada.
Observo que a sentena e a apelao so posteriores suposta data de
expirao do registro as decises judiciais foram proferidas em 18.8.2010 e
8.11.2010, respectivamente, enquanto o registro teria expirado cerca de um ano
antes.
De acordo com a tese da recorrente, a validade do registro teria expirado
muito antes de interposto o apelo. Logo, a matria poderia ser arguida nas
instncias ordinrias, mas a recorrente no o fez.
Somente em sede de embargos declaratrios que a parte trouxe a
discusso acerca da expirao do registro. Acontece que a matria no foi
oportunamente suscitada e no foi debatida nas instncias ordinrias, de modo a
propiciar abertura desta via especial para anlise do tema.
Destaque-se que da matria no se pode conhecer nem mesmo pela
alegada ofensa ao art. 535 do CPC, pois o acrdo que julgou a apelao no foi
omisso, e o acrdo que julgou os embargos declaratrios no negou a prestao
jurisdicional, tendo em vista que, no recurso integrativo, a parte apresentou
questes que no tinham sido levadas ao exame do Tribunal a quo.
340
A questo infraconstitucional suscitada somente foi submetida Corte
a quo por ocasio dos embargos declaratrios, recurso que no se presta para
provocar o exame tardio de matrias no discutidas.
Assim, a matria no foi objeto de debate no acrdo recorrido, faltando o
necessrio prequestionamento. Caso, pois, de aplicao da Smula n. 282-STF.
IV - Arts. 130, II, 129, 136, II, e 147 da Lei n. 9.279/1996 e 475 do CPC
Segundo a recorrente, o uso da marca lhe foi autorizado sem condies
ou efeitos limitadores. Afrma tambm que eventual confuso da clientela
decorrente da no padronizao s possui relevncia se o uso da marca no
estiver autorizado.
De fato, a sentena e o acrdo reconhecem que houve autorizao pura
e simples do uso do nome fantasia Dona Lenha. No foi imposta nenhuma
condio ou limitao temporal para a adoo do signo, o que pareceu ser um
acordo entre ex-scios que buscavam atender o interesse de ambos: da recorrida,
que contava com mais uma loja com o nome em comento e denotando o sucesso
da marca; da recorrente, que mantinha o ttulo pelo qual o estabelecimento j
era conhecido.
Como bem defnido no acrdo recorrido, a autorizao, nos moldes em
que foi feita, equivale ao licenciamento do uso da marca.
O licenciamento de uso, conforme defnido na lei de regncia, autoriza o
titular do registro da marca a exercer controle sobre as especifcaes, natureza e
qualidade dos produtos ou servios prestados pelo licenciado.
O art. 139 da Lei n. 9.279/1996 tem a seguinte redao:
Art. 139. O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poder
celebrar contrato de licena para uso da marca, sem prejuzo de seu direito
de exercer controle efetivo sobre as especifcaes, natureza e qualidade dos
respectivos produtos ou servios.
A marca, muito mais que mera denominao, traz em si o conceito do
produto ou servio que a carrega, identifcando-o e garantindo seu desempenho e
efcincia. Alm disso, possui feio concorrencial: distingue-a dos concorrentes;
facilita o reconhecimento e a captao de clientes; diminui o risco para a
clientela, que conta com a padronizao dos produtos, servios, atendimento e
demais atributos que cercam a marca.
Com a licena de uso, o licenciado compromete-se, ex lege, com a
integridade e reputao da marca, obrigando-se a zelar por ela.
341
Ao licenciante assiste o direito de exercer controle efetivo sobre a ateno
do licenciado pelo zelo da marca que usa.
Por bvio, se a recorrida, titular do registro, optou por adotar novo
conceito para a marca, queria superar aquele at ento adotado. Nessa medida,
a manuteno do padro antigo pela recorrente prejudica a nova identifcao
proposta pelas alteraes promovidas.
Como bem destacou o acrdo de origem, as alteraes no foram seguidas
pela recorrida. Veja-se excerto do julgado:
Lenha.
Apesar dos convites da titular do registro para aderir ao novo estilo, a
recorrente/licenciada optou por seguir caminho paralelo e no acompanhou a
mudana conceitual da marca Dona Lenha. Assim, houve ntida desfgurao
da marca, o que enseja a concesso da tutela inibitria, nos moldes do acrdo
recorrido.
No tem relevncia o fato arguido pela recorrente acerca da inexistncia
de condies ou efeitos limitadores na autorizao de uso. da essncia da
prpria marca que o uso por terceiros deve respeitar-lhe as caractersticas, pois a
inobservncia dos traos distintivos desvirtua a sua existncia.
Pelo mesmo motivo, no se mostra acertado afrmar que eventual confuso
da clientela decorrente da no padronizao s possui relevncia se o uso da
marca no est autorizado. Os produtos, servios e seus aspectos devem ser
padronizados, ainda que exista autorizao de uso pelo titular do registro.
Dessa forma, no prosperam as alegaes da recorrente tambm neste
ponto.
V - Art. 462 do CPC
Segundo a recorrente, os julgadores do Tribunal basearam seu
entendimento em documentos juntados s vsperas do julgamento do recurso.
342
Tais documentos no poderiam ser juntados nem considerados, pois no se
referiam a fatos novos, mas eram, na verdade, provas tardias ou reiteradas de
fatos antigos.
O art. 462 do CPC, apontado como violado, no embasa a tese defendida
pela recorrente.
O dispositivo mencionado alude supervenincia de fato constitutivo,
modifcativo ou extintivo do direito que infuncia no julgamento da lide e
possibilidade de seu conhecimento de ofcio ou a requerimento da parte. Ou
seja, h fato novo do qual se pode conhecer de ofcio, sem a forosa provocao
ou comprovao pela parte.
A tese, no entanto, no se enquadra na hiptese legal: no houve fato novo;
existiu juntada de documento novo referente a fato antigo.
Assim, em prejuzo da compreenso da controvrsia, no foi demonstrada
a contrariedade ao dispositivo indicado. Aplicvel, assim, a Smula n. 284-
STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a defcincia na sua
fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia.
Ainda que superado esse entendimento afnal de contas, poder-se-ia
argumentar que, apesar da indicao errnea, existe a norma que corrobora a
tese jurdica desenvolvida , o recurso no merece prosperar.
O art. 397 do CPC (que no foi indicado no recurso especial) autoriza as
partes a juntar documentos novos a qualquer tempo, desde que destinados a
fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrap-los aos
que foram produzidos nos autos.
Segundo a recorrente, o acrdo baseou-se nos documentos juntados aps
a prolao da sentena. Esses documentos no deviam ser considerados, pois se
propunham produo de prova de fatos antigos.
Da leitura atenta do acrdo, percebo que os julgadores, ao formar seu
convencimento, apoiaram-se na documentao juntada aos autos com a petio
inicial e com a contestao.
Transcrevo trechos do acrdo em que h meno s folhas em que esto
acostados os documentos:
Consoante documentos contidos nos autos (fs. 232-36), os nicos scios da
apelante naquele momento, Paulo Levenhagem Mello Filho e Roberto Bitencourt
Beze, ao ingressarem no quadro societrio da apelada, em maio de 2001,
autorizaram que esta utilizasse o nome fantasia Dona Lenha.
343
[...]
Tal autorizao se manteve com a retirada dos scios dos quadros da sociedade
apelada, em dezembro de 2002 (fs. 224-31).
[...]
A autorizao de uso da marca Dona Lenha, como nome fantasia da apelada,
ocorreu em alterao do contrato social da apelada, e foi registrada na junta
comercial em 20.6.2001 (f. 236).
Embora a titular do direito marca seja a sociedade, esta representada pelos
scios gerentes (clusula 6, f. 36), que ao ingressarem nos quadros da sociedade
apelada, autorizaram a utilizao da marca, agindo em nome da sociedade.
[...]
A inteno dos representantes da sociedade apelante era, naquele momento,
autorizar o uso da marca como nome fantasia da apelada, sem transferir,
contudo, a titularidade da propriedade industrial. Tanto que permaneceram
na mesma atividade empresarial, utilizando-se da marca em diversos outros
estabelecimentos (fs. 19-40).
[...]
Lenha.
Percebe-se, portanto, que a convico acerca dos fatos que deram ensejo
tutela inibitria baseou-se primordialmente na documentao juntada em
primeira instncia.
De fato, em uma passagem, o acrdo reporta-se aos documentos juntados
aps a apelao, mas a referncia deu-se apenas como reforo de argumentao.
Os documentos posteriores que embasaram a inibio do uso do nome foram
irrelevantes ao deslinde da questo.
Assim, o recurso no alcana xito tambm neste ponto.
VI - Concluso
Ante o exposto, conheo em parte do recurso especial e nego-lhe provimento.
o voto.
344
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Srs. Ministros, eu havia
tambm recebido antecipadamente o voto do ilustre Relator e, ao abrir os autos
eletrnicos, pude vislumbrar que, na inicial, h uma extensa narrativa de tudo
o que aconteceu, do uso indevido da marca; portanto, no h, em nenhuma
hiptese, falar em falta de adstrio do julgado ao pedido ou em julgamento
extra petita.
Acompanho integralmente o bem lanado voto do Relator, conhecendo
em parte do recurso especial e, nessa parte, negando-lhe provimento.
RECURSO ESPECIAL N. 1.399.931-MG (2013/0281903-4)
Relator: Ministro Sidnei Beneti
Recorrente: Ronan Guimares Moreira
Advogado: Mrcio Pimenta Cndido
Recorrido: Albmar Comercial Ltda
Advogados: Vanessa de Andrade Pinto
Stefenson dos Santos Pinto e outro(s)
EMENTA
Direito Civil. Responsabilidade civil. Compra pela internet.
Presente de Natal. No entrega da mercadoria. Violao a direito
de personalidade no comprovada no caso concreto. Danos morais
indevidos.
1.- A jurisprudncia desta Corte tem assinalado que os
aborrecimentos comuns do dia a dia, os meros dissabores normais
e prprios do convvio social no so sufcientes para originar danos
morais indenizveis.
2.- A falha na entrega de mercadoria adquirida pela internet
confgura, em princpio, mero inadimplemento contratual, no dando
causa a indenizao por danos morais. Apenas excepcionalmente,
345
quando comprovada verdadeira ofensa a direito de personalidade, ser
possvel pleitear indenizao a esse ttulo.
3.- No caso dos autos, as instncias de origem concluram no
haver indicao de que o inadimplemento da obrigao de entregar
um Tablet, adquirido mais de ms antes da data do Natal, como
presente de Natal para flho, fatos no comprovados, como causador
de grave sofrimento de ordem moral ao Recorrente ou a sua famlia.
4.- Cancela-se, entretanto, a multa, aplicada na origem aos
Embargos de Declarao tidos por protelatrios (CPC, art. 538,
pargrafo nico).
5.- Recurso Especial a que se d provimento em parte, to
somente para cancelar a multa.
ACRDO
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente),
Ricardo Villas Bas Cueva, Nancy Andrighi e Joo Otvio de Noronha votaram
Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 6.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Ronan Guimares Moreira interpe
Recurso Especial com fundamento nas alneas a e c, do inciso III, do artigo
105, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia
do Estado de Minas Gerais, Relator o Desembargador Arnaldo Maciel, assim
ementado (fs. 145):
Apelao cvel. Indenizao por danos morais. Compra pela internet em loja
virtual. Mercadoria no entregue. Danos morais no configurados. Indenizao
indevida. No havendo nos autos provas de que a parte tenha vivenciado um
346
legtimo dano de ordem moral em virtude da no entrega da mercadoria j
paga e adquirida por meio da internet, em loja com stio virtual, encontra-se
ausente um dos requisitos capazes de autorizar a condenao da empresa r no
pagamento de uma indenizao a ttulo de danos morais.
2.- Os Embargos de Declarao interpostos foram rejeitados com aplicao
de multa de 1% sobre o valor da causa (e-STJ fs. 159-164).
3.- O recorrente alega, em sntese, que no poderia ter sido condenado
ao pagamento da multa prevista no artigo 538, pargrafo nico, do Cdigo
de Processo Civil, porque os embargos declaratrios interpostos no eram
protelatrios.
Sustenta que, o contrrio do que afirmado pelo acrdo recorrido, a
compra, pela internet, de mercadorias que no so entregues no prazo estipulado
rendem ensejo dano moral, especialmente quando adquiridas para presentear
familiares durante os festejos de natal. Nesse sentido aponta ofensa aos artigos
186, 927 e 944 do Cdigo Civil, 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor e
333, II, do Cdigo de Processo Civil. Quanto ao tema ainda invoca dissdio
jurisprudencial em relao a julgado do TJMS.
Acrescenta que tambm teria havido violao ao artigo 6, VIII, do Cdigo
de Defesa do Consumidor, porque o Tribunal de origem no teria determinado
a inverso do nus da prova.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 4.- Discute-se nos autos,
essencialmente, se so devidos danos morais ao consumidor que adquire, pela
internet, mercadoria para presentear o flho que no vem a ser entregue.
5.- A jurisprudncia desta Corte, como se sabe, tem assinalado que os
aborrecimentos comuns do dia a dia, os meros dissabores normais e prprios
do convvio social no so sufcientes para originar danos morais indenizveis.
Nesse sentido: AgRg no Ag n. 1.331.848-SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti,
Quarta Turma, DJe 13.9.2011; e REsp n. 1.234.549-SP, Rel. Ministro Massami
Uyeda, Terceira Turma, DJe 10.2.2012; REsp n. 1.232.661-MA, Rel. Ministra
Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 15.5.2012 e AgRg nos EDcl no REsp
n. 401.636-PR, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, DJ
16.10.2006.
347
6.- No caso dos autos, no h notcia de que o descumprimento contratual
assinalado tenha resultado outras consequncias, como a frustrao de um
evento familiar especial, ou a inviabilizao da compra de outros presentes de
natal.
7.- Muito pelo contrrio, conforme assinalado pelo Tribunal de origem
no restou provado nos autos que o produto adquirido, um tablet, seria dado
de presente pelo Recorrente a seu flho adolescente e nem mesmo a existncia
desse menor.
8.- Assim, ausente a prova de uma situao bem delimitada capaz
de representar graves constrangimentos e verdadeira violao direito de
personalidade, no pode prosperar a pretenso de condenao ao pagamento de
danos morais.
9.- A alegao de ofensa ao artigo 6, VIII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no pode ser conhecida porque no demonstrada de forma
analtica. Com efeito, para que o Recurso Especial possa ser admitido pela
alnea a do permissivo constitucional, cumpre ao recorrente no apenas alegar
ofensa legislao federal, mas ainda individualizar o dispositivo legal tido por
violado e esclarecer de que forma tal ofensa teria supostamente ocorrido. No
caso dos autos as razes recursais no indicam por que motivos seria devida a
inverso do nus da prova e tampouco demostram como o Tribunal de origem
teria se posicionado contrariamente ao que disposto nesse comando legal.
Incide, por analogia, quanto ao ponto, a Smula n. 284-STF.
10.- Deve-se, entretanto, ser cancelada a multa, aplicada na origem aos
Embargos de Declarao tidos por protelatrios (CPC, art. 538, pargrafo
nico), pois no se v abuso no caso, mas mera insistncia em buscar o que a
parte entendeu, ainda que sem sucesso, ser seu direito.
11.- Ante o exposto, d-se provimento em parte ao Recurso Especial, to
somente para cancelar a multa.
Relatora: Ministra Nancy Andrighi
Recorrente: Coca Cola Industrias Ltda
348
Advogados: George Eduardo Ripper Vianna
Joel Ferreira Vaz Filho e outro(s)
Recorrido: Marlene Muniz Pintan
Advogado: Fabio de Oliveira Proenca
EMENTA
Recurso especial. Direito do Consumidor. Ao de compensao
por dano moral. Aquisio de garrafa de refrigerante contendo corpo
estranho em seu contedo. No ingesto. Exposio do consumidor
a risco concreto de leso sua sade e segurana. Fato do produto.
Existncia de dano moral. Violao do dever de no acarretar riscos ao
consumidor. Ofensa ao direito fundamental alimentao adequada.
Artigos analisados: 4, 8, 12 e 18, CDC e 2, Lei n. 11.346/2006.
1. Ao de compensao por dano moral, ajuizada em 20.4.2007,
da qual foi extrado o presente recurso especial, concluso ao Gabinete
em 10.6.2013.
2. Discute-se a existncia de dano moral na hiptese em que o
consumidor adquire garrafa de refrigerante com corpo estranho em
seu contedo, sem, contudo, inger-lo.
3. A aquisio de produto de gnero alimentcio contendo em
seu interior corpo estranho, expondo o consumidor risco concreto de
leso sua sade e segurana, ainda que no ocorra a ingesto de seu
contedo, d direito compensao por dano moral, dada a ofensa ao
direito fundamental alimentao adequada, corolrio do princpio da
dignidade da pessoa humana.
4. Hiptese em que se caracteriza defeito do produto (art. 12,
CDC), o qual expe o consumidor risco concreto de dano sua
sade e segurana, em clara infringncia ao dever legal dirigido ao
fornecedor, previsto no art. 8 do CDC.
5. Recurso especial no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira
349
taquigrfcas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, aps o voto-
vista do Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, divergindo do voto da Sra.
Ministra Relatora, por maioria, negar provimento ao recurso especial, nos
termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Votaram vencidos os Srs. Ministros
Joo Otvio de Noronha e Ricardo Villas Bas Cueva (voto-vista). Os Srs.
Ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com a Sra.
Ministra Relatora.
Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 19.5.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto
por Coca Cola Industrias Ltda., com fundamento nas alneas a e c do permissivo
constitucional.
Ao: ao de indenizao por dano material c.c. compensao por danos
morais ajuizada por Marlene Muniz Pintan, em desfavor da recorrente, na qual
alega que em 18.11.2005 adquiriu uma garrafa de refrigerante Coca-Cola com
objetos em seu interior descritos como algo estranho que aparentava ser um
feto, cujo exame mais apurado, atravs de uma lupa, teria revelado tratar-se de
algo semelhante a uma lagartixa, ou ainda, pedaos de pele humana.
Aduz ter havido promessa de troca do produto pela recorrente Coca Cola,
o que, entretanto, no ocorreu. Assim, pede reparao ao prejuzo material
experimentado, dado o vcio do produto, e ainda compensao pelo abalo moral
suportado em face do fato do produto, no valor equivalente a 300 (trezentos)
salrios mnimos.
Sentena: julgou parcialmente procedente o pedido formulado, apenas
para condenar a recorrente Coca Cola ao pagamento de R$ 2,49 (dois reais e
quarenta e nove centavos) a ttulo de dano material.
Acrdo: deu parcial provimento apelao interposta pela autora-
recorrida, para condenar a recorrente compensao por danos morais advindos
do risco a que fora exposta aquela. Ementa nos seguintes termos:
Responsabilidade civil. Indenizao. Dano moral. Materiais biolgicos (fungos)
encontrados no interior da garrafa de refrigerante. Apelo contra a sentena
350
de parcial procedncia. Alegao de no ter chegado a ser consumida a
bebida. Irrelevncia. Indeniza-se a mera potencialidade, mesmo que o produto
alimentcio contaminado (com um inseto dentro), no chegue a ser ingerido pela
consumidora. Indenizao devida e fxada no equivalente a 20 salrios mnimos,
vigentes poca do efetivo pagamento. Invertidos os nus do sucumbimento.
Sentena reformada. Apelo parcialmente provido.
Recurso especial: alega violao do art. 12 do CDC e 944, pargrafo
nico, do CC, bem como dissdio jurisprudencial. Sustenta que a sensao de
nojo e asco noticiada na exordial por ter a Recorrida encontrado corpo estranho
em garrafa de refrigerante, cujo contedo sequer foi consumido, no capaz
de trazer qualquer sofrimento moral, que deva ser mitigado pela pecnia da
Recorrente. Com efeito, tal situao nada mais do que mero aborrecimento
que no enseja, data venia, qualquer constrangimento (f. 276, e-STJ). Tece,
ainda, consideraes acerca do quantum arbitrado, o qual considera excessivo.
Prvio juzo de admissibilidade: o recurso foi inadmitido na origem
(fs. 316-317, e-STJ), tendo sido interposto agravo pela recorrente, o qual foi
conhecido e reautuado como recurso especial (f. 345, e-STJ).
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a controvrsia
a definir se a identificao de um corpo estranho em produto de gnero
alimentcio, na hiptese uma garrafa de refrigerante, que coloca em risco a sade
e a integridade fsica e(ou) psquica do consumidor, d origem compensao
por danos morais, mesmo no tendo sido aberta a embalagem e tampouco
ingerido o lquido respectivo.
1. Violao ao art. 12 do CDC e dissdio jurisprudencial no ingesto
de produto contendo corpo estranho em seu contedo e dano moral.
01. Primeiramente, registre-se, na literalidade de trecho extrado do
acrdo recorrido (fs. 264, e-STJ), que:
So fatos incontroversos nos autos, que no refrigerante adquirido pela autora
havia substncia estranha, conforme constou dos laudos periciais do Instituto de
Criminalstica de So Paulo.
351
O produto estava com o lacre da tampa aparentemente ntegro (f. 46-47).
Sendo constatado que possvel haver contaminao (pela entrada de ar) sem
que este seja rompido o lacre da pea. Dos exames realizados foi verifcado a
presena de material biolgico (fungos). (cf. laudo a f. 49). Desta forma, no
restou dvidas de que o produto adquirido continha irregularidade.
02. Com efeito, a jurisprudncia do STJ est consolidada no sentido de
que h dano moral na hiptese em que o produto de gnero alimentcio
consumido, ainda que parcialmente, em condies imprprias, especialmente
quando apresenta situao de insalubridade oferecedora de risco sade e(ou)
incolumidade fsica. guisa de exemplo, trago colao o seguinte precedente:
Direito Processual Civil e do Consumidor. Recurso adesivo. Admissibilidade.
Requisitos. Aquisio de alimento com inseto dentro. Ingesto pelo consumidor.
Dano moral. Existncia. Valor. Reviso pelo STJ. Possibilidade, desde que irrisrio
ou exorbitante.
1. Alm de subordinar-se admissibilidade do recurso principal, nos termos
do art. 500 do CPC, o prprio recurso adesivo tambm deve reunir condies de
ser conhecido. Nesse contexto, a desdia da parte em se opor deciso que nega
seguimento ao recurso adesivo inviabiliza a sua apreciao pelo STJ, ainda que o
recurso especial principal venha a ser conhecido.
2. A avaliao deficiente da prova no se confunde com a liberdade de
persuaso do julgador. A m valorao da prova pressupe errnea aplicao
de um princpio legal ou negativa de vigncia de norma pertinente ao direito
probatrio. Precedentes.
3. A aquisio de lata de leite condensado contendo inseto em seu interior,
vindo o seu contedo a ser parcialmente ingerido pelo consumidor, fato capaz
de provocar dano moral indenizvel.
4. A reviso da condenao a ttulo de danos morais somente possvel se o
montante for irrisrio ou exorbitante. Precedentes.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
Recurso adesivo no conhecido. (REsp n. 1.239.060-MG, minha relatoria, 3 Turma,
DJe 18.5.2011)
03. Nas hipteses em que h ingesto do produto em condies imprprias,
conforme salientei no julgamento do REsp n. 1.252.307-PR (Rel. p/ o Acrdo
Min. Massami Uyeda, 3 Turma, DJe 8.8.2012), o sentimento de repugnncia,
nojo, repulsa que [...] poder se repetir toda vez que se estiver diante do mesmo
produto d ensejo a um abalo moral passvel de compensao pecuniria.
352
04. Alis, grande parte do dano psquico advm do fato de que a sensao
de ojeriza se protrai no tempo, causando incmodo durante longo perodo,
vindo tona sempre que se alimenta, em especial do produto que originou
o problema, interferindo profundamente no cotidiano da pessoa (REsp n.
1.239.060-MG, minha relatoria, 3 Turma, 18.5.2011).
05. Nos autos, contudo, h a peculiaridade de no ter havido ingesto,
ainda que parcial, do produto contaminado.
06. Interpretando o CDC, explica a doutrina que so considerados vcios
as caractersticas de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou
servios imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e tambm
que lhes diminuam o valor (Rizzatto Nunes. Curso de Direito do Consumidor.
7 ed. rev. e at. Edit. Saraiva. So Paulo: 2012. p. 229). Ou seja, observado o
sistema adotado, um produto ou servio apresentar vcio sempre que no
corresponder legtima expectativa do consumidor quanto sua utilizao ou
fruio, comprometendo sua prestabilidade ou servibilidade.
07. Por outro lado, um produto ou servio apresentar defeito de segurana
quando, alm de no corresponder expectativa do consumidor, sua utilizao
ou fruio for capaz de criar riscos sua incolumidade ou de terceiros. A
insegurana, portanto, um vcio de qualidade que se agrega ao produto
ou servio como um novo elemento de desvalia e que transcende a simples
frustrao de expectativas. Da a denominao de fato do produto e do servio
trazida pelo CDC, pois se tem um vcio qualifcado pela insegurana que emana
do produto/servio. H, portanto, um fato extrnseco ao vcio, que vai alm
deste.
08. Conforme anotam Cludia Lima Marques, o insigne Min. Antnio
Herman Benjamin e Bruno Miragem (Comentrios ao Cdigo de Defesa do
Consumidor. 2 ed. rev., at. e amp. Edit. RT. So Paulo: 2006, p. 261),
A teoria da qualidade [...] bifurcar-se-ia, no sistema do CDC, na exigncia de
qualidade-adequao e de qualidade-segurana, segundo o que razoavelmente
se pode esperar dos produtos e dos servios. Nesse sentido haveria vcios de
qualidade por inadequao (art. 18 e ss.) e vcios de qualidade por insegurana
(arts. 12 a 17). O CDC no menciona os vcios por insegurana, e sim a
responsabilidade pelo fato do produto ou do servio e a noo de defeito; esta
terminologia nova, porm, muito didtica, ajudando na interpretao do novo
sistema de responsabilidade.
353
09. Assim, prefacialmente, necessrio indagar se a hiptese dos autos
alberga um mero vcio (de qualidade por inadequao; art. 18, CDC) ou, em
verdade, um defeito/fato do produto (vcio de qualidade por insegurana; art. 12,
CDC).
10. Segundo algumas decises do STJ em situaes idnticas ou pelo
menos semelhantes hiptese ora apreciada, o fato de no ter havido ingesto
do produto com corpo estranho em seu interior no imporia ao fornecedor o
dever de indenizar o consumidor, na medida em que este, nessas circunstancias,
no teria sofrido dano algum (Nesse sentido: REsp n. 1.131.139-SP, Rel. Min.
Luis Felipe Salomo, 4 Turma, DJe 1.12.2010; REsp n. 747.396-DF, Rel.
Min. Fernando Gonalves, 4 Turma, DJe 22.3.2010; AgRg no Ag n. 276.671-
SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma, DJ 8.5.2000).
11. Contudo, ressalvado e respeitado referido entendimento, tenho
que a sistemtica implementada pelo CDC exige um olhar mais cuidadoso
para a situao apresentada, em especial porque a lei consumerista protege
o consumidor contra produtos que coloquem em risco sua segurana e, por
conseguinte, sua sade, integridade fsica, psquica etc. Segundo o art. 8 do
CDC os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos
sade ou segurana dos consumidores.
12. Tem-se, assim, a existncia de um dever legal, imposto ao fornecedor,
de evitar que a sade e(ou) segurana do consumidor sejam colocadas sob
risco. Vale dizer, o CDC tutela o dano ainda em sua potencialidade, buscando
prevenir sua ocorrncia efetiva (art. 8 diz no acarretaro riscos; no diz
necessariamente danos).
13. Desse dever imposto pela lei, decorre a responsabilidade do fornecedor
de reparar o dano causado ao consumidor por defeitos decorrentes de projeto,
fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou
acondicionamento de seus produtos (art. 12, CDC).
14. Segundo o CDC, o produto defeituoso quando no oferece a segurana
que dele legitimamente se espera [...], levando-se em considerao [...] o uso e os riscos
razoavelmente esperados (art. 12, 1, II, CDC). Em outras palavras, h defeito
e, portanto, fato do produto quando oferecido risco dele no esperado, segundo
o senso comum e sua prpria fnalidade. Assim, a hiptese no de mero vcio (o
qual, como visto, no congrega um fato extrnseco; na espcie, consubstanciado
no risco oferecido).
354
15. indubitvel que o corpo estranho contido na garrafa de refrigerante
exps o consumidor a risco, na medida em que, na hipottica ingesto, no seria
pequena a probabilidade de ocorrncia de dano, seja sua sade fsica, seja sua
integridade psquica. O consumidor foi, portanto, exposto risco, o que torna
ipso facto defeituoso o produto.
16. O CDC paradigmtico porque,
[...] observando a evoluo do direito comparado, h toda uma evidncia de
que o legislador brasileiro inspirou-se na ideia de garantia implcita do sistema
da common law (implied warranty). Assim, os produtos ou servios prestados
trariam em si uma garantia de adequao para o seu uso e, at mesmo, uma
garantia referente segurana que dele se espera. H efetivamente um novo dever
de qualidade institudo pelo sistema do CDC, um novo dever anexo atividade dos
fornecedores. (MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman; e MIRAGEM,
Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2 ed. rev., at. e amp. Edit.
RT. So Paulo : 2006, p. 258)
17. Ainda segundo a lio de Cludia Lima Marques, Antnio Herman
Benjamin e Bruno Miragem, tem-se que:
Dois sistemas parecem ter infuenciado o legislador consumerista brasileiro: o
sistema norte-americano [...], que partindo das garantias implcitas (contratuais),
chegou responsabilidade objetiva (por riscos); e o sistema da Directiva [...], da
Comunidade Econmica Europeia, que partiu da ideia de defeito dos produtos
industrializados [...] introduzidos no mercado pelo fornecedor (ato antijurdico),
para imputar a responsabilidade objetivamente ao fabricante que pode suport-
la e dividir os nus na sociedade. Desta fuso teria resultado o CDC (ob. cit. p. 259)
18. Nessa senda, oportuna a concluso obtida por Flvio Citro Vieira de
Mello (Revista Luso-brasileira de Direito de Consumo. Vol. II. n. 01. Maro de
2012. #5. Curitiba : Edit. JM., 2012. p. 18), no sentido de que a ocorrncia do
defeito traduz risco do empreendimento que deve ser suportado exclusivamente
pelo empreendedor e em hiptese alguma pode ser transferido ao consumidor.
19. Consoante acrescenta, a lea da produo defeituosa no pode
acarretar, para a compra de bens de consumo pelo consumidor, uma equao de
sorte ou azar (ob. cit. id).
20. Destarte, conclui afrmando que:
A insatisfao do consumidor numa experincia de compra ou contratao
deve ser tutelada pelo Estado, em razo da hipossuficincia e debilidade do
355
primeiro como parte mais fraca da relao de consumo e sua incapacidade de
reagir perante o agente econmico. Ademais, a satisfao do consumidor
determinante para motiv-lo a consumir mais, com bvios refexos positivos na
economia, e especialmente para sua eventual fdelidade marca do fornecedor.
(ob. cit. id)
21. De todo o exposto, defui-se que o dano indenizvel decorre do risco
a que fora exposto o consumidor. Ainda que, na espcie, a potencialidade
lesiva do dano no se equipare hiptese de ingesto do produto contaminado
(diferena que necessariamente repercutir no valor da indenizao), certo
que, conquanto reduzida, aquela tambm se faz presente na hiptese concreta.
22. Convm lembrar que o reconhecimento do dano moral como
categoria de dano indenizvel, mesmo antes da edio do novo Cdigo Civil
brasileiro, enfrentou uma rpida evoluo decorrente de sua conformao aos
paradigmas da Constituio Federal de 1988. A priorizao do ser humano pelo
ordenamento jurdico nacional exige que todo o Direito deva convergir para sua
mxima tutela e proteo. Desse modo, exige-se o pronto repdio a quaisquer
violaes dirigidas dignidade da pessoa, bem como a responsabilidade civil
quando j perpetrados os danos morais ou extrapatrimoniais.
23. Destarte, a partir da consagrao do direito subjetivo constitucional
dignidade, o dano moral deve ser entendido como sua mera violao.
24. Partindo dessa premissa, Sergio Cavalieri Filho conclui que o dano
moral no mais se restringe dor, tristeza e sofrimento, estendendo sua tutela
a todos os bens personalssimos (Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed.
So Paulo: Editora Malheiros, 2003. p. 94). Alis, cumpre ressaltar que essas
sensaes, que costumeiramente esto atreladas experincia das vtimas de
danos morais, no se traduzem no prprio dano, mas tm nele sua causa direta.
25. Noutras palavras, no a dor, ainda que se tome esse termo no sentido
mais amplo, mas sua origem advinda de um dano injusto que comprova
a existncia de um prejuzo moral ou imaterial indenizvel (BODIN DE
MORAES, Maria Celina. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional
dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 130).
26. Nesse compasso, a jurisprudncia do STJ, incorporando a doutrina
desenvolvida acerca da natureza jurdica do dano moral, conclui pela
possibilidade de compensao independentemente da demonstrao da dor,
traduzindo-se, pois, em consequncia in re ipsa, intrnseca prpria conduta
que injustamente atinja a dignidade do ser humano. Assim, em diversas
356
oportunidades se deferiu indenizao destinada a compensar dano moral diante
da simples comprovao de ocorrncia de conduta injusta e, portanto, danosa.
27. Essa concepo tambm encontra razes no valor da solidariedade
social, albergado pela Constituio Republicana em seu art. 3, inc. I.
28. Segundo Maria Celina Bodin de Moraes,
A expressa referncia solidariedade, feita pelo legislador constituinte,
estabelece em nosso ordenamento um princpio jurdico inovador, a ser levado em
conta no s no momento da elaborao da legislao ordinria e na execuo de
polticas pblicas, mas tambm nos momentos de interpretao e aplicao do
Direito, por seus operadores e demais destinatrios, isto , por todos os membros
da sociedade. Se a solidariedade ftica decorre da necessidade imprescindvel da
coexistncia humana, a solidariedade como valor deriva da conscincia racional
dos interesses em comum, interesses esses que implicam, para cada membro, a
obrigao moral de no fazer aos outros o que no se deseja que lhe seja feito.
Esta regra no tem contedo material, enunciando apenas uma forma, a forma
da reciprocidade, indicativa de que cada um, seja o que for que possa querer,
deve faz-lo pondo-se de algum modo no lugar de qualquer outro. o conceito
dialtico de reconhecimento do outro. (Ob. cit. p. 110-112.)
29. Nesse sentido, destaca que as hipteses mais conhecidas e tuteladas
tendo como fundamento a solidariedade social so exatamente os danos
causados aos consumidores e os danos causados ao meio ambiente (Ob. cit. p.
117).
30. Em arremate, explicitando a influncia da metodologia civil-
constitucional sobre o dano moral, lembra a autora que [...] a unidade do
ordenamento dada pela tutela pessoa humana e sua dignidade (ob. cit. p.
182). Assim:
[...] em sede de responsabilidade civil, e, mais especifcamente, de dano moral,
o objetivo a ser perseguido oferecer a mxima garantia pessoa humana, com
prioridade, em toda e qualquer situao da vida social em que algum aspecto
de sua personalidade esteja sob ameaa ou tenha sido lesado. [...] o objeto
primordial de tutela do ordenamento a pessoa humana, que se configura
como sujeito e ponto de referncia objetivo da situao jurdica subjetiva que
o envolve ou que lhe diz respeito. H, tecnicamente, [...] uma clusula geral
de tutela da pessoa, estabelecida a partir do art. 3, I, da Constituio Federal.
[...] Nesse sentido, o dano moral no pode ser reduzido leso a um direito
da personalidade, nem tampouco ao efeito extra-patrimonial da leso a um
direito subjetivo, patrimonial ou extrapatrimonial. Trata-se sempre de violao da
clusula geral de tutela da pessoa humana [...] (id. p. 182).
357
31. Nesse sentido, oportuna a passagem do acrdo recorrido, no sentido
de que:
A r afrma no ser devida a indenizao por dano moral, j que a consumidora
no chegou a sofrer dano efetivo nenhum. O possvel consumo da bebida no
teve lugar, constatado a irregularidade antes que pudesse ser ingerido.
Isso, todavia, no inibia a possibilidade de indenizao, o dano in re ipsa.
Como no inibe nas hipteses de dano meramente potencial, como aqui no caso
em tela ocorre, quando a consumidora encontrou o inseto dentro do produto
alimentcio adquirido.
Em tais condies, para ser indenizada por dano moral mister no se far que
efetivamente o tenha ingerido, o alimento tenha chegado a fazer mal a sua sade.
Aqui a situao exatamente outra, bastando apenas o dano potencial ou, em
outras palavras, o efetivo perigo de dano.
[...]
O sentimento de repugnncia e o nojo narrados pela autora ao deparar com
um objeto estranho e com aspecto desagradvel dentro da bebida a ser ingerida,
certamente geraram os danos morais alegados, alm da quebra ao princpio da
confana, que deve reger as relaes de consumo [...]
32. Ademais, o estudo doutrinrio acerca da definio do que seja
concretamente a dignidade da pessoa humana revela tratar-se de uma noo
fluida, plstica e plural; traduz um valor aberto que funciona tanto como
justifcao moral quanto como fundamento jurdico-normativo dos direitos
fundamentais (BARROSO, Lus Roberto. Aqui, l e em todo lugar: a dignidade
humana no direito contemporneo e no discurso transnacional. Revista dos Tribunais,
v. 101, n. 919. p. 154).
33. Pode-se, portanto, concluir que onde se vislumbra a violao de
um direito fundamental, assim eleito pela Carta Constitucional, tambm
se alcanar, por consequncia, uma inevitvel violao da dignidade do ser
humano.
34. Nessa linha de raciocnio, tem-se que a proteo da segurana e da
sade do consumidor tem, inegavelmente, cunho constitucional e de direito
fundamental, na medida em que tais valores decorrem da especial proteo
conferida dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF/1988).
35. O CDC, alis, dando eco essa proteo, prev em seu art. 4 o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade
e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade
de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo.
358
36. Da a aclamao ao princpio da segurana, que tambm se faz presente
nos artigos 12 e 14 do CDC e um dos mais importantes no direito do
consumidor em razo de servir de estrutura para todo sistema de responsabilidade
civil das relaes de consumo (Revista Luso-brasileira de Direito de Consumo.
Vol. II. n. 03. Setembro de 2012. #7. Curitiba: Edit. JM., 2012. p. 196).
37. Sua importncia se deve ao fato de que, anteriormente ao Cdigo,
no havia legislao competente a fm de proteger e defender o consumidor
contra os possveis riscos da relao de consumo e, assim, justamente o princpio
da segurana que gera a obrigao de indenizar, caso o produto [...] no responda s
expectativas do consumidor, sendo defeituoso (ob. cit. id).
38. Nessa esteira, impe-se salientar a existncia do direito humano
alimentao adequada, valor constitucional implicitamente reconhecido pela
CF/1988 a partir da exegese de seu art. 6 c.c. art. 1, inc. III. A propsito,
luz desse direito, foi publicada a Lei n. 11.346/2006, a qual, dentre outras
providencias, cria o Sistema Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional -
SISAN.
39. Conforme o art. 2 da referida Lei,
Art. 2 A alimentao adequada direito fundamental do ser humano, inerente
dignidade da pessoa humana e indispensvel realizao dos direitos consagrados
na Constituio Federal, devendo o poder pblico adotar as polticas e aes que
se faam necessrias para promover e garantir a segurana alimentar e nutricional
da populao.
40. Com efeito, no s no Brasil mas tambm na Europa h uma
preocupao acentuada quanto segurana alimentar, estando a proteo
determinadas relaes de consumo intimamente ligadas essa vertente. Como
lembra Ana Carolina Hasse de Moraes a Unio Europeia tem como uma de
suas prioridades a proteo sade e vida dos seus cidados (Revista Luso-
brasileira de Direito de Consumo. Vol. II. n. 03. Setembro de 2012. #7. Curitiba:
Edit. JM., 2012. p. 197).
41. Nesse compasso, registra que o consumidor, tanto o brasileiro
quanto o europeu, deve ter o direito de acesso a uma alimentao saudvel, de
qualidade diversifcada. Vale dizer, devem ter direito ao acesso a alimentos
nutricionalmente apropriados, assim como seguros quanto sua qualidade, de
modo que possam ter uma vida sustentvel, ou seja, livre de doenas (Ob. cit. p.
206).
359
42. Em concluso,
[...] os alimentos que consumimos devem se achar disponveis de maneira que
haja uma preocupao em relao existncia de qualidade e segurana nos
mesmos ainda que produzidos ou importados, tanto no mbito internacional
quanto local. Consiste em direito fundamental o acesso alimentao,
estabelecido no Declarao Universal dos Direitos Humanos. Deve, portanto,
o poder pblico criar polticas e aes que tenham por fnalidade assegurar e
promover a segurana alimentar em seu pas (Ob. cit. 207).
43. Assim, uma vez verifcada a ocorrncia de defeito no produto, a afastar a
incidncia exclusiva do art. 18 do CDC espcie (o qual permite a reparao do
prejuzo material experimentado), inafastvel o dever do fornecedor de reparar
tambm o dano extrapatrimonial causado ao consumidor, fruto da exposio de
sua sade e segurana risco concreto.
2. Violao ao 944, pargrafo nico, do CC/2002 reviso do valor da
compensao por danos morais.
44. A jurisprudncia do STJ pacfca no sentido de que a modifcao
do valor fxado a ttulo de danos morais somente permitida quando a quantia
estipulada for irrisria ou exagerada, o que no est caracterizado neste processo.
Incidncia do Enunciado n. 7 da Smula-STJ.
Forte nessas razes, nego provimento ao recurso especial.
VOTO
O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Sr. Presidente, peo vnia, mas
entendo que dano moral se aprecia caso a caso. No importa o risco potencial.
Fosse assim, teramos que condenar todo fabricante de armas porque a arma,
em tese, pode ser utilizada para um fm que no o seu habitual. Ento, no
vejo possibilidade de se aplicar dano moral com risco potencial, data venia da
doutrina. Alis, a questo da dignidade humana no tem nada com o contexto
que se colocou. No h inteno aqui de se ferir a dignidade humana. O que
houve, na realidade, se no implantaram esse rptil dentro da Coca-Cola, foi
um descuido que, realmente, tem de ser reparado no dano material. Agora, se a
garrafa tivesse sido pelo menos aberta, se tivessem colocado o lquido no copo.
Todavia, a pessoa viu que a garrafa estava com defeito. Do mesmo modo, se
chego diante de uma gndola de supermercado e pego algum produto que est
360
vencido, digo que no quero e vou pegar outro. No h condenao por dano
moral em razo disso.
Penso que houve uma infelicidade da Coca-Cola, do bar ou do
supermercado que vendeu. Poderiam ter trocado o produto e acabado com tudo
imediatamente.
Sr. Presidente, Srs. Ministros, acredito que, no tendo sido aberta a garrafa
e consumida a bebida, o simples repdio situao causa desconforto, mas no
dano moral, que pode ser defnido como sofrimento, constrangimento enorme,
e no qualquer dissabor.
Dissabores no do azo a condenao por dano moral. preciso que a
pessoa se sinta realmente ofendida, realmente constrangida com profundidade
no seu ntimo, e no que tenha um simples mal-estar.
Entendo que a questo da dignidade humana no est posta em xeque, no
houve nenhum atentado dignidade humana. O que se discute esse dissabor,
que poderia ter sido resolvido com a troca da garrafa. Deve-se levar mais adiante
e se dar uma indenizao pecuniria por causa disso, por um mero dissabor?
Portanto, peo vnia para dar provimento ao recurso especial e afastar o dano
moral.
VOTO-VISTA (VENCIDO)
interposto pela Coca Cola Industrias Ltda., com arrimo no artigo 105, inciso III,
alneas a e c, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo assim ementado:
Responsabilidade civil. Indenizao. Dano moral. Materiais biolgicos (fungos)
encontrados no interior da garrafa de refrigerante. Apelo contra sentena de
parcial procedncia. Alegao de no ter chegado a ser consumida a bebida.
Irrelevncia. Indeniza-se a mera potencialidade, mesmo que produto alimentcio
contaminado (com um inseto dentro), no chegue a ser ingerida pela
consumidora. Indenizao devida e fxada no equivalente a 20 salrios mnimos,
vigentes a poca do efetivo pagamento. Invertidos os nus do sucumbimento.
Sentena reformada. Apelo parcialmente provido.
Em suas razes, a sociedade empresarial recorrente aponta a violao dos
artigos 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor e 944, pargrafo nico, do
361
Cdigo Civil, bem como dissdio jurisprudencial, sustentando, em sntese, que
a sensao de nojo e asco noticiada na exordial por ter a Recorrida encontrado
corpo estranho em garrafa de refrigerante, cujo contedo sequer foi consumido,
no capaz de trazer qualquer sofrimento moral, que deva ser mitigado pela
pecnia da Recorrente. Com efeito, tal situao nada mais do que mero
aborrecimento que no enseja, data venia, qualquer constrangimento (f. 276).
A insigne Ministra Nancy Andrighi, relatora do processo, em meticuloso
voto, negou provimento ao recurso.
Iniciados os debates, observada a jurisprudncia at ento construda no
mbito desta Corte, pedi vista dos autos para melhor exame da controvrsia.
Noticiam os autos que a autora, ora recorrida, adquiriu uma garrafa de
refrigerante e, ao reunir-se para um almoo com familiares e amigos, notou a
presena de um corpo estranho dentro do recipiente da bebida que, por esse
motivo, no foi servida na ocasio.
O incidente ensejou o ajuizamento de ao de reparao por danos
materiais e morais, cujo pedido foi provido para fxar a indenizao em montante
equivalente a 20 (vinte) salrios-mnimos.
O dano material incontroverso, remanescendo apenas a discusso a
propsito dos danos morais.
A questo polmica e j foi objeto de vrias discusses no mbito desta
Corte, prevalecendo atualmente a orientao no sentido de no reconhecer
a ocorrncia de dano nas hipteses em que o alimento contaminado no foi
efetivamente consumido.
Segundo precedente pioneiro a respeito do tema, a indenizao por dano
moral objetiva atenuar o sofrimento, fsico ou psicolgico, decorrente do ato
danoso, que atinge aspectos ntimos e sociais da personalidade humana. Na
presente hiptese, a simples aquisio do produto danifcado, uma garrafa de
refrigerante contendo um objeto estranho no seu interior, sem que se tenha
ingerido o seu contedo, no revela, a meu ver, o sofrimento descrito pelos
recorrentes como capaz de ensejar indenizao por danos morais (AgRg no Ag
n. 276.671-SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma,
DJ 8.5.2000).
Na mesma oportunidade, restou tambm consagrado o entendimento de
que a constatao de existncia de prtica infrativa pelo fornecedor no enseja,
necessariamente, o pagamento de indenizao por danos morais, posio que,
362
talvez, seja ainda mais importante para a soluo da controvrsia, especialmente
porque nota-se hodiernamente uma tendncia exasperao do espectro
do ilcito civil, tanto para albergar hipteses que no justifcam a atuao
jurisdicional, quanto para legitimar a imposio de sanes de cunho civil
incompatveis com o nosso ordenamento jurdico, que no prev as denominadas
punitive damages.
O sistema aberto de quantifcao das reparaes civis adotado no Brasil,
modernamente infuenciado pela denominada Teoria do Valor do Desestmulo, tem
como caracterstica essencial a avaliao do carter pedaggico da indenizao
sob o enfoque do caso concreto, da hiptese objetivamente considerada,
distinguindo-se, nesse aspecto, do sobredito sistema de indenizaes punitivas,
em que o olhar do julgador direcionado para um dano atual considerado em
sua perspectiva abstrata e futura.
Sobre o tema, Maria Celina Bodin de Moraes, conquanto admita
excepcionalmente a aplicao no Brasil da fgura da indenizao punitiva,
quando for imperioso dar uma resposta sociedade, isto , conscincia
coletiva, ou, ainda, quando se der o caso, no incomum, de prtica danosa
reiterada, e bem assim na reparao do dano moral para situaes
potencialmente causadoras de leses a um grande nmero de pessoas, como
ocorre nos direitos difusos, assinala que se requer a manifestao do legislador
tanto para delinear as estremas do instituto, quanto para estabelecer as garantias
processuais respectivas, necessrias sempre que se trate de um juzo de punio
(in MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura
civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003).
Da mesmo forma, observa-se um exagero na horizontalizao de
determinados princpios de ndole constitucional (efccia horizontal) para
atingir situaes da vida cotidiana que no justifcam sequer a atuao do Poder
Judicirio. Hipteses em que a atuao jurisdicional, desafando a sua primordial
funo de pacifcao social, ao revs, estimula a proliferao de novas lides
tendo como pano de fundo questinculas que no produzem qualquer impacto
na dimenso coletiva das relaes de consumo.
No se nega a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
mas preciso observar que os confitos de interesses devem ser solucionados
luz da harmonizao, com o amparo dos princpios, igualmente constitucionais,
da proporcionalidade e da razoabilidade.
363
E exatamente essa a dificuldade do caso. Harmonizar o sofisticado
sistema de proteo da sociedade de consumo com a realidade dos processos
econmicos e das prticas comerciais vigentes para se buscar um equilbrio
jurdico entre o que juridicamente relevante e o que, de fato, normal ou
tolervel e, portanto, no merece a proteo do Direito.
Sob esse prisma, ganha relevo a constatao de que, na maioria dos casos
como o presente, no possvel saber em qual o momento o alimento foi
contaminado, em quais circunstncias e, o fundamental, se houve interferncia de
agentes externos, alheios ao processo de produo, distribuio e comercializao
desses produtos.
No outro o motivo pela qual esta Corte j afastou a pretenso reparatria
em hiptese que o produto foi consumidor fora do prazo de validade.
A propsito:
Recurso especial. Ao de indenizao por danos morais. Bombons. Larvas.
Existncia. Produto consumido aps a data de validade. Rompimento do nexo
de causalidade. Exigncia. Garantia do produto. Segurana e qualidade. Cdigo
de Defesa do Consumidor. Prazo. Estudos biolgicos e qumicos. Validade
determinada pelo fabricante. Recurso improvido.
I - Ainda que as relaes comerciais tenham o enfoque e a disciplina
determinadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, tal circunstncia no
afasta, para fns de responsabilidade civil, o requisito da existncia de nexo de
causalidade, tal como expressamente determina o artigo 12, 3 e incisos, do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
II - O fabricante ao estabelecer prazo de validade para consumo de seus
produtos, atende aos comandos imperativos do prprio Cdigo de Defesa do
Consumidor, especifcamente, acerca da segurana do produto, bem como a
sade dos consumidores. O prazo de validade resultado de estudos tcnicos,
qumicos e biolgicos, a fm de possibilitar ao mercado consumidor, a segurana
de que, naquele prazo, o produto estar em plenas condies de consumo.
III - Dessa forma, na oportunidade em que produto foi consumido, o mesmo
j estava com prazo de validade expirado. E, essa circunstncia, rompe o nexo de
causalidade e, via de consequncia, afasta o dever de indenizar.
IV - Recurso especial improvido. (REsp n. 1.252.307-PR, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, Rel. p/ Acrdo Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em
7.2.2012, DJe 2.8.2012).
Por outro lado, no se pode esquecer do aspecto tecnolgico das
embalagens alimentcias. No caso especfco dos refrigerantes, verifca-se que os
364
recipientes que recebem a bebida so padronizados e guardam, na essncia, os
mesmos atributos e qualidades no mundo inteiro. So invlucros que possuem
bastante resistncia mecnica, suportam razovel presso e carga, mostrando-se
adequados para o armazenamento e transporte da bebida em condies normais,
essas consideradas at muito alm das ideais.
Nesse panorama, no se vislumbra o perigo latente enfaticamente destacado
no voto condutor. No se confrma um sistemtico defeito de segurana capaz
de colocar em risco a incolumidade da sociedade de consumo, a culminar no
desrespeito dignidade da pessoa humana, o desprezo sade pblica e, muito
menos, o descaso com a segurana alimentar.
O episdio trazido a esta Corte denota, ao contrrio, hiptese pontual,
excepcional, que no conduz, necessariamente, s concluses esposadas no muito
bem lanado voto inaugural, mas bem traduz situao sem relevncia no aspecto
coletivo do Direito do Consumidor, esvaziando essa dimenso informadora do
subsistema das relaes de consumo.
Para essas situaes, entende-se que o aparato estatal, por meio de suas
competncias, dos rgos reguladores e fscalizadores, de sade e sanitrios, se
mostra capaz de coibir abusos, por meio da fscalizao da atividade econmica
e com a possibilidade de aplicao de sanes administrativas.
Talvez, por isso, isto , (i) por entender que no h motivo para extrapolar
o mbito individual da reparao pleiteada em casos tais, (ii) que no se justifca
a litigiosidade na maioria dessas hipteses, (iii) que a tecnologia envolvida e
empregada atualmente pelo fornecedor atende aos anseios da sociedade de
consumo e, fnalmente (iv) que a expectativa do consumidor em sua dimenso
plural atendida, que prevalece ainda nesta Corte a compreenso de que, no
tendo havido o efetivo consumo do produto, ainda que parcial, no se reconhece
o dano moral indenizvel.
Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes:
Agravo regimental. Responsabilidade civil. Anlise da ingesto do alimento
imprprio. Smula n. 7-STJ. Dano moral inexistente. Smula n. 83-STJ.
1. A reviso do acrdo, que concluiu pela ausncia de ingesto de alimento
imprprio para consumo, demanda o incursionamento na matria ftico-
probatria. Incidncia do enunciado da Smula n. 7-STJ.
2. Segundo a jurisprudncia consolidada do Superior Tribunal de Justia, a
ausncia de ingesto de produto imprprio para o consumo, por fora da presena
de objeto estranho, no acarreta dano moral apto a ensejar reparao. Incidncia da
Smula n. 83-STJ.
365
3. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp n. 1.305.512-SP, Rel. Ministro
Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 20.6.2013, DJe 28.6.2013, grifou-
se).
Recurso especial. Responsabilidade civil. Aquisio de refrigerante contendo
inseto. Dano moral. Ausncia.
1. A simples aquisio de refrigerante contendo inseto em seu interior, sem
que seu contedo tenha sido ingerido ou, ao menos, que a embalagem tenha
sido aberta, no fato capaz de, por si s, de provocar dano moral.
2. O mero dissabor no pode ser alado ao patamar do dano moral, mas
somente aquela agresso que exacerba a naturalidade dos fatos da vida,
causando fundadas aflies ou angstias no esprito de quem ela se dirige
(AgRgREsp n. 403.919-RO, Quarta Turma, Relator o Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira, DJ de 23.6.2003).
3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 747.396-DF, Rel. Ministro
Fernando Gonalves, Quarta Turma, julgado em 9.3.2010, DJe 22.3.2010)
Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Dano moral no
caracterizado. Aquisio de produto danifcado.
1. A indenizao por dano moral objetiva atenuar o sofrimento, fsico ou
psicolgico, decorrente do ato danoso, que atinge aspectos ntimos e sociais da
personalidade humana. Na presente hiptese, a simples aquisio do produto
danifcado, uma garrafa de refrigerante contendo um objeto estranho no seu
interior, sem que se tenha ingerido o seu contedo, no revela, a meu ver, o
sofrimento descrito pelos recorrentes como capaz de ensejar indenizao por
danos morais.
2. O artigo 12 do Decreto n. 2.181/1997 mostra-se impertinente para sustentar
a tese recursal, j que a constatao de existncia de prtica infrativa pelo
fornecedor no enseja, necessariamente, o pagamento de indenizao por danos
morais.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag n. 276.671-SP, Rel. Ministro
Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 4.4.2000, DJ 8.5.2000)
Agravo regimental. Agravo em recurso especial. Ingesto de barra de cereal
contendo ovos e lagarta morta. Danos morais. Ausncia de omisses no acrdo.
Prova pericial. Reexame do conjunto ftico-probatrio. Impossibilidade. Smula
7-STJ. Ausncia de similitude ftica. Dissdio jurisprudencial no comprovado.
Deciso agravada mantida. Improvimento.
(...)
4.- A interveno do STJ, Corte de carter nacional, destinada a firmar
interpretao geral do Direito Federal para todo o pas e no para a reviso de
questes de interesse individual, no caso de questionamento do valor fxado
366
para o dano moral, somente admissvel quando o valor fxado pelo Tribunal
de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdio, se mostre teratlogico, por
irrisrio ou abusivo.
5.- Inocorrncia de teratologia no caso concreto, em que foi fxado o valor de
indenizao em R$ 10.000,00 (dez mil reais), devido pelo ora Agravante autora,
a ttulo de danos morais decorrentes de ingesto de alimento contaminado por ovos
e larvas de inseto.
(...).
8.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 409.048-RJ, Rel. Ministro
Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 26.11.2013, DJe 9.12.2013, grifou-se)
Direito Processual Civil e do Consumidor. Recurso adesivo. Admissibilidade.
Requisitos. Aquisio de alimento com inseto dentro. Ingesto pelo consumidor.
Dano moral. Existncia. Valor. Reviso pelo STJ. Possibilidade, desde que irrisrio
ou exorbitante.
(...)
3. A aquisio de lata de leite condensado contendo inseto em seu interior,
vindo o seu contedo a ser parcialmente ingerido pelo consumidor, fato capaz de
provocar dano moral indenizvel.
4. A reviso da condenao a ttulo de danos morais somente possvel se o
montante for irrisrio ou exorbitante. Precedentes.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
Recurso adesivo no conhecido. (REsp n. 1.239.060-MG, Relatora Ministra Nancy
Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10.5.2011, DJe 18.5.2011, grifou-se)
Processual Civil. Direito Civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial.
Responsabilidade civil. Aquisio de barra de chocolate contendo corpo estranho.
Pedaos de borracha. Prova do nexo de causalidade e do dano moral. Smula n.
7-STJ.
(...).
2. No caso concreto, a anlise das razes apresentadas pela recorrente, quanto
insufcincia das provas da existncia do nexo de causalidade e do dano moral,
demandaria o reexame do conjunto ftico-probatrio.
3. O Tribunal de origem entendeu confgurados o nexo de causalidade e o dano
moral e destacou que o laudo pericial forneceu a necessria verossimilhana
verso do autor, pois indica a existncia de trs pedaos de borracha na barra de
chocolate por ele adquirida e parcialmente consumida.
4. A jurisprudncia desta Corte firme no sentido de reconhecer a
possibilidade de leso honra subjetiva decorrente da aquisio de alimentos e
bebidas contendo objeto estranho.
367
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 38.957-SP, Rel. Ministro
Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 6.11.2012, DJe 13.11.2012,
grifou-se)
Embargos de declarao no agravo regimental no recurso especial. No
apreciao do pedido de reduo do quantum indenizatrio a que fora condenada.
Pretenso que esbarra no bice da Smula n. 7-STJ. Montante arbitrado com
razoabilidade pelo Tribunal de origem pelos danos morais sofridos decorrentes
da fratura de dentes do consumidor aps morder pea metlica contida em
alimento fabricado pela r. Embargos declaratrios conhecidos e rejeitados. (EDcl
no AgRg no REsp n. 1.220.998-SP, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
Terceira Turma, julgado em 20.9.2012, DJe 26.9.2012, grifou-se).
Diante do exposto, divergindo do laborioso voto desenvolvido pela ilustre
relatora, dou parcial provimento ao recurso especial para afastar o dano moral
fxado na hiptese, mantendo-se a condenao aos danos materiais reconhecida
pela sentena de mrito, fxando os honorrios advocatcios em R$ 2.000,00
(dois mil reais), a cargo da sociedade empresarial parcialmente sucumbente.
como voto.
VOTO (CONCORDANTE COM O VOTO DA RELATORA)
O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Meu voto acompanha o voto da E.
Relatora, Min. Nancy Andrighi, manifestando, embora, o maior respeito pelo
entendimento divergente, inaugurado pelo voto do E. Min. Joo Otvio de
Noronha e seguido pelo voto do E. Min. Ricardo Villas Boas Cuevas.
2.- O cerne da disseno localiza-se na aptido ou no de produzir dano
moral (o dano material foi reconhecido) o produto defeituoso (CDC, art.
12), consistente em existncia, em garrafa de refrigerante, que no chegou
a ser ingerido, de corpo estranho, que de incio aparentava ser um feto, e
ulteriormente, com exame mediante o uso de uma lupa, ter-se-ia constatado
ser algo semelhante a uma lagartixa ou, ainda, pedaos de pele humana fato
tornado seguro, ante a dupla-conforme estabelecida pela Justia Estadual, visto
que fato reconhecido pela sentena e pelo Acrdo.
A confgurao de dano moral deve ser reconhecida, pois o nico ponto
ora controvertido, isto , a aptido ou no confgurao de dano moral no caso
de no-ingesto do refrigerante, deve nortear a concluso positiva em prol do
consumidor.
368
3.- Evidente o dano moral. No porque o refrigerante se destine
ingesto e esta no tenha sido realizada que se conclua pela inexistncia de nexo
de causalidade com dano moral, visto que a sensao de grave padecimento
psicolgico resulta no apenas do ingresso no corpo fsico do consumidor no ato
da ingesto, mas, ao contrrio, mesma sensao de grave sofrimento psicolgico,
como da experincia comum, decorre da apreenso psquica por intermdio
dos rgos do sentido em geral, entre os quais o da viso.
Com efeito, a sensao de repugnncia, evidente a ponto de ser acaciano
demonstrar, ingressa na representao psquica do ser humano dotado de
sensibilidade normal, cujo psiquismo representa a imagem da ingesto,
psiquicamente realizando-a, com as consequncias da sensao de asco,
repugnncia e rejeio, ou seja, j se confgurando o sofrimento moral.
A tese, alis, resulta de resposta a simples pergunta: - Quem, aps a
sensao visual de existncia de um corpo estranho parecendo ser um feto
no interior da garrafa de refrigerante, em seguida o ingeriria, ou, mesmo, em
seguida ingeriria sem m sensao o contedo de outro idntico refrigerante?
4.- Em outra ordem de consideraes, o reconhecimento de direito a
indenizao por dano moral em produto como o refrigerante em causa
relevante dado o sentido pedaggico to necessrio defesa do consumidor
que se nutre exatamente da preveno geral, ou seja, da sensao civilizatria,
por parte do fornecedor, de que deve zelar exausto pela inexistncia de
defeitos no produto, a fm de no lesar o consumidor, visto que inimaginvel
bastasse apenas a preveno especial em cada caso concreto, de que resultaria
indenizao irrisria pautada pelo ressarcimento do dano material em valor
idntico modicidade do produto.
O carter pedaggico da concluso indenizatria recomenda a procedncia
da ao por dano moral sem prejuzo, contudo, de expressamente consignar-
se, no presente voto, que, como da experincia da vida diria, normalmente
irrepreensvel a boa qualidade dos produtos da fornecedora ora Recorrente.
Esse carter pedaggico, por outro lado, avulta se se considerar o raciocnio
a contrario sensu, isto , atentando-se a que, da exculpao de um caso, pode-
se criar precedente que venha a abrir largo caminho irresponsabilizao de
outros e, consequentemente, queda do grau de cuidado pela qualidade de
produtos assemelhados, o que deve, a todo o custo, ser desestimulado, em lugar
de indiretamente incrementado.
5.- Pelo meu voto, pois, acompanhando o voto da E. Relatora, nega-se
provimento ao Recurso Especial, nos termos de referido voto.
369
VOTO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Sr. Presidente, com a vnia da
divergncia, acompanho integralmente o voto da eminente Relatora.
Penso que, realmente, basta esse tipo de resduo (fungos) para caracterizao
do dano moral. A potencialidade do consumo j fere a segurana legitimamente
esperada pelo consumidor. Houve, no mnimo, uma falha de higienizao
da garrafa de refrigerante. E no necessrio que a pessoa venha a consumir
para realmente sentir todo o asco da possibilidade de provar um refrigerante
contaminado.
Nego provimento ao recurso especial.
Quarta Turma
RECURSO ESPECIAL N. 678.497-RJ (2004/0098630-4)
Relator: Ministro Raul Arajo
Recorrente: Marina Pontes Macacchero
Advogado: Bruno Vianna de Castro Teixeira
Recorrido: Tatiana Dantas Nery
Advogado: Pedro Gama da Costa
EMENTA
Recurso especial. Propriedade industrial. Nome artstico.
Proteo a direito da personalidade (CC/1916, art. 74; CC/2002,
arts. 11, 12 e 19). Ausncia de prequestionamento (Smula n. 211-
STJ). Grupo musical. Nome artstico e ttulo genrico. Distino.
Registro como marca. Possibilidade (Lei n. 9.279/1996, arts. 122, 124,
XVI, e 129). Proteo devida. Dissdio jurisprudencial. Ausncia de
confronto analtico. Recurso desprovido.
1. A designao de grupo musical por ttulo genrico no se
confunde com aquela por pseudnimo, apelido notrio ou nome
artstico singular ou coletivo, esses quatro ltimos utilizados por
pessoas fsicas para se apresentarem no meio artstico, identifcando-
se como artistas. Para pseudnimo, apelido notrio e nome artstico
singular ou coletivo so assegurados atributos protetivos inerentes
personalidade, inclusive a necessidade de prvio consentimento do
titular como requisito para o registro da marca (Lei n. 9.279/1996, art.
124, XVI).
2. No caso de distino de grupo artstico por ttulo genrico, essa
designao no identifca, nem se reporta, propriamente s pessoas que
compem o conjunto, de modo que a impessoalidade permite at que
os integrantes facilmente possam ser substitudos por outros sem que
tal implique modifcao essencial que prejudique a continuidade do
grupo artstico. Por isso, no se pode falar em direito da personalidade
nessa hiptese, como sucede no caso em debate.
3. Nesse contexto, diversamente do que entende a recorrente, a
proteo relativa designao, por ttulo genrico, de banda ou grupo
374
musical se subsume s regras da propriedade industrial, pois se trata
de objeto suscetvel de ampla possibilidade de registro como marca, a
teor do art. 122 da Lei n. 9.279/1996.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,
desprovido.
ACRDO
a Quarta Turma, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e,
nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi
e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 17.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Raul Arajo: Cuida-se de recurso especial interposto por
Marina Pontes Macacchero, com fundamento nas alneas a e c do permissivo
constitucional, em face de acrdo do egrgio Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, assim ementado:
Obrigao de fazer. Dano moral. Conjunto musical. Nome artstico. Sendo certo
que conforme a prova dos autos que o nome da marca Pancake criado pela
apelante, foi registrado pela apelada no INPI (fs. 103), com a publicao de sua
viabilidade na Revista do INPI (fs. 104), sem a apresentao de qualquer oposio.
A apelada com o registro passou a ser a legtima detentora da marca, conferindo-
lhe o direito de utilizar o nome registrado com exclusividade. Improvimento ao
recurso. (f. 258)
Opostos embargos de declarao pela recorrente, foram rejeitados nos
termos do acrdo de fs. 267-269.
No especial, aponta a recorrente, em suas razes, violao aos arts. 122 e
124, XVI, da Lei n. 9.279/1996, bem como ao art. 74 do Cdigo Civil de 1916 e
aos arts. 11, 12 e 19 do Cdigo Civil atual.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
375
Sustenta no estar o nome artstico submetido legislao marcria,
mas sim proteo conferida aos direitos da personalidade, no se aplicando,
espcie, o Cdigo de Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/1996). Ainda
que se admitisse a incidncia da legislao referida, o art. 124, XVI, da Lei n.
9.279/1996 somente permite ao prprio artista titular do nome artstico que o
registre como marca, de modo a facilitar a divulgao e venda de obra. No caso,
entretanto, a recorrida jamais foi a titular do nome artstico Pancake, razo
pela qual no poderia t-lo registrado, sem autorizao da titular.
Entende equivocada a concluso do Tribunal a quo no sentido de que o
direito de personalidade somente envolve pessoa e no nome de conjunto ou
banda, ressaltando ser o nome artstico uma emanao da personalidade do
artista titular desse nome.
Afrma, de outra parte, no exigir a Lei de Direitos Autorais o registro da
obra artstica para que se lhe seja dada proteo, decorrendo a preservao do
prprio uso. Entende, assim, que a aquisio do direito ao nome artstico ocorre
com o primeiro uso em pblico. Nesse sentido, o aresto recorrido viola o art. 74
do Cdigo Civil de 1916 ao deferir a proteo a quem no detinha o nome.
Aponta ademais, a existncia de fagrante m-f na conduta da recorrida,
pois no somente copiou o nome artstico, como tambm a ideia de formao de
uma banda unicamente com mulheres msicas, registrando o nome como marca
e notifcando os legtimos detentores extrajudicialmente. Diz ser a prpria
Corte de origem quem reconhece que a recorrida (...) apropriou-se do nome
da banda.
Destaca estar o termo Pancake registrado como marca no INPI no
somente pela recorrida, como tambm por terceiros, o que, porm, no obsta o
uso do nome artstico, pois as reas de atuao so distintas.
Esclarece que, ao se permitir o registro de nome artstico como marca,
o acrdo violou o art. 122 da Lei n. 9.279/1996, legitimando a apropriao
indevida desse nome.
Ressalta no pretender a desconstituio do registro feito pela recorrida,
mas somente a cessao do uso da palavra Pancake na rea musical.
Assevera ter o Cdigo Civil atual positivado a proteo do nome artstico
em seus arts. 11, 12 e 19.
Resume o litgio seguinte questo: Pode a Recorrida registrar como
marca o nome artstico da Recorrente e utilizar esse (mesmo) nome - e no a
376
marca, pois atravs do nome artstico que o artista se apresenta publicamente,
e no atravs da marca - na mesma rea de atuao da Recorrente? (f. 285)
Aponta como paradigma acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul - AGI n. 599251659, julgado em 11.8.1999.
Requer sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.
No foram apresentadas contrarrazes - f. 302.
O recurso ascendeu a esta Corte por fora de juzo positivo de
admissibilidade (fs. 303-306).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): Por Marina Pontes Macacchero foi
proposta ao ordinria de obrigao de no fazer, com pedido de antecipao
de tutela, em face de Tatiana Dantas Nery, afrmando ter fundado, juntamente
com uma amiga, em 1996, a banda musical denominada Pancake, grupo que
alcanou fama at mesmo fora do Brasil, tendo existncia pblica, notria e
continuada. Em 2001, porm, diz ter sido surpreendida com o aparecimento
de uma nova banda com o mesmo nome da que criara, atuando para igual
tipo de pblico e tambm formada somente por mulheres. Requereu, em vista
disso, fosse antecipada a tutela de mrito para que se determinasse a imediata
cessao do uso do nome artstico Pancake, providncia a ser defnitivamente
confrmada na sentena, com a condenao da r ao pagamento de danos
morais, a serem arbitrados pelo juzo.
O pedido de antecipao de tutela foi indeferido e a ao foi julgada
improcedente, com a condenao da autora ao pagamento de honorrios
advocatcios no montante de R$ 500,00 (quinhentos reais - fs. 212-214),
consignando o juzo de piso:
Resta comprovado que a Autora fundou a banda Pancakes no ano de 1996,
no significando a paralisao momentnea de suas atividades a renncia
marca comercial.
Entretanto, a R apropriou-se do nome da banda, ambas operando no mesmo
segmento, registrando o nome no IPI, tendo sido publicada sua viabilidade, sem
a apresentao de qualquer oposio, de modo que ela passou a ser a legtima
detentora da marca que, como se sabe, constitui sinal distintivo de mercadorias,
produtos e servios, de outro idnticos ou semelhantes, na classe correspondente
377
sua atividade, surgindo seu direito com o registro realizado, atendidas as
disposies pertinentes do Cdigo de Propriedade Industrial, conferindo R o
direito de utiliz-los com exclusividade, em todo o Territrio Nacional, e impedir
sua utilizao por terceiros.
Em sendo assim, inexiste ilcito a resultar no direito ao recebimento de
qualquer indenizao. (f. 214)
Interposta apelao pela recorrente, foi desprovida pelo egrgio Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Passa-se ao exame do recurso especial.
I - Da violao ao art. 74 do Cdigo Civil de 1916 e aos arts. 11, 12 e 19
do Cdigo Civil atual
Preliminarmente, verifca-se que as matrias contidas no art. 74 do Cdigo
Civil de 1916 e nos arts. 11, 12 e 19 do Cdigo Civil atual, referentes s regras
para aquisio de direitos, bem como intransmissibilidade e irrenunciabilidade
dos direitos da personalidade, possibilidade de se exigir a cessao de ameaa
ou leso a esses, alm da questo da proteo ao pseudnimo como se nome
fosse, no foram debatidas pelo col. Tribunal de origem, apesar da oposio
de embargos de declarao. Cabia recorrente alegar violao ao art. 535 do
Estatuto Processual Civil, sob pena de atrair a censura da Smula n. 211-STJ.
Na realidade, no que concerne matria relativa a direitos da personalidade,
a col. Corte fuminense cingiu-se a afrmar sua inaplicabilidade ao caso em
debate, como se extrai do seguinte trecho do acrdo recorrido, verbis:
Com relao ao direito da personalidade alegado pela recorrente, no o caso
dos autos, pois este envolve pessoa e no nome de conjunto ou banda. (f. 260)
II - Da violao aos arts. 122 e 124, XVI, da Lei n. 9.279/1996
Os dispositivos invocados tm a seguinte redao;
Art. 122. So suscetveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente
perceptveis, no compreendidos nas proibies legais.
Art. 124. No so registrveis como marca:
I - braso, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento
oficiais, pblicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a
respectiva designao, fgura ou imitao;
378
II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de sufciente
forma distintiva;
III - expresso, fgura, desenho ou qualquer outro sinal contrrio moral e aos
bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra
liberdade de conscincia, crena, culto religioso ou idia e sentimento dignos de
respeito e venerao;
IV - designao ou sigla de entidade ou rgo pblico, quando no requerido
o registro pela prpria entidade ou rgo pblico;
V - reproduo ou imitao de elemento caracterstico ou diferenciador de
ttulo de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetvel de causar
confuso ou associao com estes sinais distintivos;
VI - sinal de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou simplesmente
descritivo, quando tiver relao com o produto ou servio a distinguir, ou aquele
empregado comumente para designar uma caracterstica do produto ou servio,
quanto natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e poca de produo ou
de prestao do servio, salvo quando revestidos de sufciente forma distintiva;
VII - sinal ou expresso empregada apenas como meio de propaganda;
VIII - cores e suas denominaes, salvo se dispostas ou combinadas de modo
peculiar e distintivo;
IX - indicao geogrfca, sua imitao suscetvel de causar confuso ou sinal
que possa falsamente induzir indicao geogrfca;
X - sinal que induza a falsa indicao quanto origem, procedncia, natureza,
qualidade ou utilidade do produto ou servio a que a marca se destina;
XI - reproduo ou imitao de cunho oficial, regularmente adotada para
garantia de padro de qualquer gnero ou natureza;
XII - reproduo ou imitao de sinal que tenha sido registrado como marca
coletiva ou de certifcao por terceiro, observado o disposto no art. 154;
XIII - nome, prmio ou smbolo de evento esportivo, artstico, cultural, social,
poltico, econmico ou tcnico, ofcial ou ofcialmente reconhecido, bem como a
imitao suscetvel de criar confuso, salvo quando autorizados pela autoridade
competente ou entidade promotora do evento;
XIV - reproduo ou imitao de ttulo, aplice, moeda e cdula da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territrios, dos Municpios, ou de pas;
XV - nome civil ou sua assinatura, nome de famlia ou patronmico e imagem
de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVI - pseudnimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artstico singular ou
coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
379
XVII - obra literria, artstica ou cientfca, assim como os ttulos que estejam
protegidos pelo direito autoral e sejam suscetveis de causar confuso ou
associao, salvo com consentimento do autor ou titular;
XVIII - termo tcnico usado na indstria, na cincia e na arte, que tenha relao
com o produto ou servio a distinguir;
XIX - reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo,
de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou servio
idntico, semelhante ou afm, suscetvel de causar confuso ou associao com
marca alheia;
XX - dualidade de marcas de um s titular para o mesmo produto ou servio,
salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de sufciente
forma distintiva;
XXI - a forma necessria, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento,
ou, ainda, aquela que no possa ser dissociada de efeito tcnico;
XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de
terceiro; e
XXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o
requerente evidentemente no poderia desconhecer em razo de sua atividade,
cujo titular seja sediado ou domiciliado em territrio nacional ou em pas com o
qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se
a marca se destinar a distinguir produto ou servio idntico, semelhante ou afm,
suscetvel de causar confuso ou associao com aquela marca alheia.
Merece transcrio tambm, extrado da mesma Lei, o art. 129:
Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido,
conforme as disposies desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em
todo o territrio nacional, observado quanto s marcas coletivas e de certifcao o
disposto nos arts. 147 e 148.
1 Toda pessoa que, de boa f, na data da prioridade ou depsito, usava no
Pas, h pelo menos 6 (seis) meses, marca idntica ou semelhante, para distinguir ou
certifcar produto ou servio idntico, semelhante ou afm, ter direito de precedncia
ao registro.
2 O direito de precedncia somente poder ser cedido juntamente com
o negcio da empresa, ou parte deste, que tenha direta relao com o uso da
marca, por alienao ou arrendamento.
Vale ressaltar, de incio, que a designao de grupo musical por ttulo
genrico (p. ex.: Banda Eva) no se confunde com pseudnimo (p. ex.: Patativa
do Assar), apelido notrio (p. ex.: Cazuza) ou nome artstico singular (p. ex.:
380
Roberto Carlos) ou coletivo (p. ex.: Alvarenga e Ranchinho), esses quatro
ltimos utilizados por pessoas fsicas para se apresentarem no meio artstico,
identificando-se como artistas. Para pseudnimo, apelido notrio e nome
artstico singular ou coletivo so assegurados atributos protetivos inerentes
personalidade, inclusive a necessidade de prvio consentimento do titular como
requisito para o registro da marca (Lei n. 9.279/1996, art. 124, XVI).
No caso de designao de grupo artstico por ttulo genrico, a designao
no identifca, nem se reporta, propriamente s pessoas que compem o conjunto,
de modo que a impessoalidade permite at que os integrantes facilmente
possam ser substitudos por outros sem que isso implique modifcao essencial
que prejudique a continuidade do grupo artstico. Por isso, no se pode falar em
direito da personalidade nessa hiptese, como sucede no caso em debate, como
bem decidiu a Corte Estadual.
Sobre o tema, a lio de Marlon Tomazette:
O nome civil integra a personalidade da pessoa natural, a individualiza e indica
a sua procedncia familiar. No Brasil, usam-se o prenome (identifca o indivduo)
e o apelido de famlia, patronmico (sobrenome) para essa identifcao. O direito
ao nome um direito de personalidade, permitindo distinguir um indivduo do
outro. No h como se garantir a exclusividade de um nome - no h como proibir
a homonmia -, mas indiscutvel que os nomes devem ser protegidos como
direito da personalidade.
A mesma proteo tambm deve ser atribuda aos pseudnimos ou apelidos
notoriamente conhecidos, bem como aos nomes artsticos, na medida em que essas
expresses passam a identifcar a prpria pessoa, gozando da mesma importncia
do nome civil. Prova dessa importncia o artigo 58 da Lei n. 6.015/1973, que
admite a substituio do prenome por apelidos pblicos e notrios.
(in Curso de Direito Empresarial. Teoria Geral e Direito Societrio. Vol. 1. 2 ed. So
Paulo: Atlas, 2009)
Feitos esses esclarecimentos, fca afastada a alegao de violao ao art.
124, XVI, da Lei n. 9.279/1996, sob a argumentao de que a recorrente, como
detentora do ttulo Pancake, no autorizara seu registro, como exigiria o
referido dispositivo legal quando se trata de nome artstico, pois, como visto, de
nome artstico no se cuida.
Convm esclarecer, ainda, que a designao dada a banda musical ou
a um grupo musical tambm no se constitui em nome empresarial ou em
381
ttulo de estabelecimento. Alis, na espcie, no afrma a autora ser empresria
individual ou ter constitudo pessoa jurdica para organizar a atividade da banda.
Trata-se, na realidade, de marca (Pancake), isto , de um sinal, ttulo
ou palavra que se atribui como elemento distintivo de grupo artstico com
atuao na atividade grupo musical, assegurando sua identidade de modo a
diferenci-lo dos demais existentes no mercado. De acordo com a normatizao
estabelecida pelo INPI - Instituto de Propriedade Industrial, o ttulo de banda
musical deve ser registrado como marca sob a classe grupo musical - 41,
providncia que, nos termos do art. 129 da Lei n. 9.279/1996, confere ao
titular a exclusividade no uso (http://www.inpi.gov.br/images/docs/lista_auxiliar_
de_servicos_atualizada_segunda_a_ncl(10)_2013_versao_pra_elis_correcao_
em_16_10_2013.pdf ).
A propsito, a lio de Gladston Mamede, verbis:
A busca pelo sucesso dos empreendimentos implicou, ao longo da histria,
o desenvolvimento de estratgias negociais diversas, isto , diferentes maneiras
de se buscar melhor acesso aos mercados, otimizando resultados e favorecendo
a conquista da riqueza. Uma dessas estratgias a valorizao da identidade
de agente ou organizaes negociais, regies, bens, servios etc. Identidade,
obviamente, para estabelecer diferenas em relao aos concorrentes, mas
igualmente para transmitir, acessoriamente, informaes suplementares,
adjetivas, como qualidade, preo, luxo, modernidade, tradio etc. Um meio para
assegurar essa identidade a atribuio de uma marca para o agente negocial,
para o bem que produz ou para a atividade que desenvolve. Essa marca um sinal:
uma palavra e/ou imagem que se atribui como elemento distintivo de uma pessoa,
atividade ou bens.
(in Direito Empresarial Brasileiro. Empresa e Atuao Empresarial. So Paulo:
Editora Atlas, 2011, p. 234)
Nesse contexto, diversamente do que entende a recorrente, a proteo
relativa designao, por ttulo genrico, de banda ou grupo musical se subsume
s regras da propriedade industrial, pois se trata de objeto suscetvel de ampla
possibilidade de registro como marca, a teor do art. 122 da Lei n. 9.279/1996.
Cumpre assinalar, por outro lado, que o art. 129, 1, da Lei n. 9.279/1996
afrma que ser dada precedncia pessoa que, de boa-f, utilizava a marca h
mais de seis meses a contar da data do depsito. Porm, como se v na petio
inicial, no pretende a recorrente a anulao do registro, nem requer seja a marca
atribuda a si, razo pela qual deixa-se de analisar a matria sob esse enfoque.
382
III - Do dissdio jurisprudencial
Aponta a recorrente, ainda, a existncia de divergncia entre o aresto
recorrido e acrdo do egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul. Segue obstado, porm, o trnsito do apelo nobre pela alnea c do
permissivo constitucional, porque deixou de ser cumprido o disposto nos arts.
541, pargrafo nico, do CPC e 255, 2, do RISTJ.
Com efeito, para a caracterizao da sugerida divergncia jurisprudencial,
no basta a simples transcrio de ementas. Devem ser mencionadas e expostas
as circunstncias que identifcam ou assemelham os casos confrontados, sob
pena de no serem atendidos, como na hiptese, os requisitos previstos nos
mencionados dispositivos.
Confra-se o seguinte julgado:
Agravo regimental no agravo regimental no agravo em recurso especial.
Direito Autoral. Programa de computador. Violao. Indenizao. Artigo 535, II, do
CPC. Smula n. 284-STF. Reviso da concluso do julgamento. Impossibilidade.
Smula n. 7-STJ. Dissdio jurisprudencial no demonstrado.
1. Deixando a parte embargante de apontar a existncia de qualquer omisso,
contradio ou obscuridade no acrdo embargado, incide o bice contido na
Smula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.
2. Rever as concluses do acrdo recorrido demandaria o reexame de matria
ftico-probatria, o que vedado em sede de recurso especial, nos termos da
Smula n. 7 do Superior Tribunal de Justia.
3. A divergncia jurisprudencial com fundamento na alnea c do permissivo
constitucional, nos termos do art. 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil
e do art. 255, 1, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, requisita
comprovao e demonstrao, esta, em qualquer caso, com a transcrio dos trechos
dos acrdos que confgurem o dissdio, a evidenciar a similitude ftica entre os casos
apontados e a divergncia de interpretaes.
(AgRg no AgRg no AREsp n. 192.808-SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva,
Terceira Turma, julgado em 4.6.2013, DJe de 12.6.2013, grifou-se)
No fosse isso, no junta a recorrente cpia do julgado, nem indica o
repositrio de jurisprudncia no qual est inserido, de modo a permitir o
conhecimento de seu inteiro teor.
Ante o exposto, conhece-se do recurso em parte e, nessa parte, nega-se
provimento ao especial.
como voto.
383
RECURSO ESPECIAL N. 698.234-MT (2004/0148481-8)
Relator: Ministro Raul Arajo
Recorrente: Dikavel Ditribuidora Kyabis
Advogado: Roberto Carlos Melgarejo de Vargas e outro(s)
Recorrido: Valmor Bressan
Advogado: Marcelo Segura
EMENTA
Recurso especial. Processual Civil. Civil. Execuo. Arrematao
de bem imvel locado. Direito percepo dos aluguis. Consignao
em pagamento. Formalizao do auto de arrematao. Ausncia
do registro imobilirio da carta de arrematao. Frutos do bem
arrematado. Direito do arrematante. (CPC, art. 694; CC/1916, arts.
530, I, e 533). Recurso especial desprovido.
1. Assim como sucede nas operaes de venda e compra de
imvel, desde a celebrao do respectivo contrato, normalmente por
escritura pblica, a transferncia do domnio e posse sobre o bem
j se opera entre transmitente e adquirente. O registro posterior do
contrato no registro imobilirio, com a transferncia da propriedade
sobre o imvel, requisito de validade perante terceiros (efeito erga
omnes), mas no entre os prprios contratantes, j obrigados desde a
celebrao do negcio. Ante terceiros que somente com o registro
imobilirio se tem como transmitida a propriedade do imvel,
aperfeioando-se, em face de pessoas estranhas relao contratual
originria, a transferncia de domnio de imvel.
2. O mesmo ocorre na arrematao de bem penhorado em
execuo, quando o devedor executado, aps devidamente lavrado e
formalizado o respectivo auto, j no pode desconhecer sua condio
de expropriado do bem imvel que antes lhe pertencia. No momento
em que a alienao judicial se torna perfeita e acabada, o bem deixa de
integrar o patrimnio do devedor, independentemente de formalizao
do registro imobilirio da Carta de Arrematao.
384
3. No caso, a relao jurdica em exame aquela travada entre
a prpria executada expropriada, como locadora, e o arrematante,
scio da sociedade empresria locatria, no tendo os referidos artigos
do anterior Cdigo Civil, que tratam do registro do bem imvel, o
alcance pretendido pela ora recorrente.
4. Em julgado recente, proferido em caso anlogo, esta Corte
Superior entendeu prevalente a antecedente arrematao, perfeita e
acabada, at mesmo em face de outro credor, noutra execuo (REsp
n. 866.191-SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma,
julgado em 22.2.2011, DJe de 28.2.2011).
ACRDO
a Quarta Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti,
Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 30.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Raul Arajo: Bressan & Biondo Ltda., na condio de
locatria, ajuizou ao de consignao em pagamento em desfavor de Diskavel
Distribuidora Kayabis de Veculos Ltda e Valmor Bressan, tendo em vista haver
celebrado contrato de locao de imvel com a primeira r, como locadora,
tendo o bem locado sido posteriormente alienado judicialmente, em execuo
fscal, e arrematado pelo segundo ru, em 19.6.2001, com a lavratura e assinatura
do auto de arrematao em 20.6.2001, sendo que ambos os rus pleiteiam o
recebimento dos alugueres devidos a partir desta data, o que justifca o pedido
consignatrio.
385
Informam os autos que o imvel em referncia foi penhorado em processo
de execuo fscal que a Unio move contra a locadora Diskavel Distribuidora
Kayabis de Veculos Ltda, levado hasta pblica e arrematado pelo Sr. Valmor
Bressan, um dos scios da locatria.
H, ainda, notcia de que a carta de arrematao foi expedida em
16.1.2002 (f. 150), depois de terem sido julgados improcedentes os embargos
arrematao (fs. 112-118) e o respectivo recurso apelatrio ter sido recebido
somente no efeito devolutivo.
O pedido consignatrio foi acolhido, efetuado o depsito e extinta a
obrigao em face da consignante, continuando o processo a correr entre os
credores (fs. 76-80).
A r. sentena, com fundamento no art. 694 do CPC, reconheceu que
Valmor Bressan tem direito de receber os valores dos alugueres depositados, sob
o entendimento de que, com a assinatura do auto de arrematao, os aluguis
passam a pertencer ao arrematante, independente da expedio e registro da
carta de arrematao (fs. 159-163).
Com isso, foi interposta apelao por Diskavel Distribuidora Kayabis de
Veculos Ltda, asseverando, em sntese, que a transferncia do domnio, quando a
arrematao versar sobre bens imveis, se opera com a transcrio no Registro
Imobilirio, e no somente com a assinatura do respectivo auto.
O col. Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso, por unanimidade,
negou provimento ao apelo, em aresto assim ementado:
Consignatria. Bem imvel arrematado. Auto formalizado. Ausncia do
registro. Aluguel. Direito do arrematante. Procedncia. Apelo improvido. Deciso
unnime.
Formalizado o auto de arrematao, os aluguis devem ser pagos ao
arrematante. (f. 209)
Ainda inconformada, Diskavel Distribuidora Kayabis de Veculos Ltda
interps o presente recurso especial, com fundamento na alnea a do permissivo
constitucional, sustentando ofensa aos arts. 530, I, e 533 do Cdigo Civil de
1916 e ao art. 8, 2, da Lei n. 8.245/1991, argumentando o seguinte, verbis:
Com efeito, a recorrente alegou em sntese que apenas a expedio do auto
de arrematao no legitima o recorrido a perceber os crditos, pois a recorrente
continua proprietria do bem imvel at a expedio da carta de arrematao e
386
competente registro no Cartrio Imobilirio. Assim, a recorrente sustentou que
segundo a sistemtica do nosso ordenamento jurdico, a propriedade imobiliria
apenas se transfere com o registro do respectivo ttulo (art. 530, I, e art. 533 do
Cdigo Civil de 1916). (f. 221)
Sem contrarrazes (fl. 232), o recurso foi admitido (fls. 233-234) e
encaminhado a esta Corte.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): A questo posta nos autos
cinge-se em defnir, em caso de arrematao, antes da expedio da carta e,
consequentemente, do registro imobilirio, a quem pertencem os frutos do bem
arrematado, se ao anterior proprietrio, executado, ou ao arrematante.
A r. sentena, confirmada pelo v. aresto estadual, fundamentou-se
integralmente na dico do art. 694 do CPC, afrmando que, com a assinatura
do auto, considera-se perfeita, acabada e irretratvel a arrematao, transferindo-
se ao arrematante os frutos pendentes.
Assim dispunha o mencionado artigo do diploma adjetivo civil:
Art. 694. Assinado o auto pelo juiz, pelo escrivo, pelo arrematante e pelo porteiro
ou pelo leiloeiro, a arrematao considerar-se- perfeita, acabada e irretratvel.
Pargrafo nico. Poder, no entanto, desfazer-se:
I - por vcio de nulidade;
II - se no for pago o preo ou se no for prestada a cauo;
III - quando o arrematante provar, nos 3 (trs) dias seguintes, a existncia de
nus real no mencionado no edital;
IV - nos casos previstos neste Cdigo (arts. 698 e 699).
Essa redao foi modifcada nos seguintes termos:
Art. 694. Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventurio da
justia ou leiloeiro, a arrematao considerar-se- perfeita, acabada e irretratvel,
ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado.
(...) (redao dada pela Lei n. 11.382/2006).
387
Por seu turno, a apelante, ora recorrente, anterior proprietria do bem
imvel, entende ser necessria, no caso, a observncia dos arts. 530, I, e 533 do
Cdigo Civil de 1916, vigentes poca dos fatos. Confram-se os dispositivos
pertinentes:
Art. 530. Adquire-se a propriedade imvel:
I - Pela transcrio do ttulo de transferncia no registro do imvel;
(...)
Art. 532. Sero tambm transcritos:
(...)
III - A arrematao e as adjudicaes em hasta pblica.
Art. 533. Os atos sujeitos a transcrio (arts. 531 e 532) no transferem o
domnio, seno da data em que se transcreverem (arts. 856, 860, pargrafo nico).
Saliente-se, de incio, que o art. 8, 2, da Lei n. 8.245/1991, tido
por violado nas razes recursais, no foi alvo de deciso, nem sequer debate,
pelas instncias ordinrias, carecendo, por esse motivo, do requisito do
prequestionamento, fazendo incidir, no ponto, por analogia, o que dispem as
Smulas n. 282 e 356 do eg. STF.
Quanto ao mrito, incontestvel que a propriedade de bem imvel
adquirida pela transcrio do ttulo de transferncia no registro do imvel,
sendo absolutamente clara a dico do art. 530, I, do Cdigo Civil de 1916,
repetida no art. 1.245 do Cdigo Civil de 2002.
Contudo, assim como sucede nas operaes de venda e compra de imvel,
desde a celebrao do respectivo contrato, normalmente por escritura pblica,
a transferncia do domnio e posse sobre o bem j se opera entre transmitente
e adquirente. O registro posterior do contrato no registro imobilirio, com a
transferncia da propriedade sobre o imvel, requisito de validade perante
terceiros (efeito erga omnes), mas no entre os prprios contratantes, j
obrigados desde a celebrao do negcio. O mesmo ocorre na arrematao de
bem penhorado em execuo, quando o devedor executado, aps devidamente
lavrado e formalizado o respectivo auto, j no pode desconhecer sua condio
de expropriado do bem imvel que antes lhe pertencia.
Em comentrios ao art. 694 do CPC, Nelson Nery Junior e Rosa Maria
de Andrade Nery afrmam:
No se pode confundir o efeito de concretizao da arrematao, que possui o
auto correspondente, com a transmisso da propriedade do bem arrematado, do
388
executado para o arrematante. A transmisso da propriedade s acontece com
o registro do ttulo, no caso dos bens imveis (CC 1.245), e pela tradio, no caso
dos bens mveis (representada, no processo de execuo, pela ordem de entrega
do bem ao arrematante). (Cdigo de Processo Civil comentado, 13 ed., Revista
dos Tribunais - grifou-se)
Como leciona Fredie Didier Jr, a alienao judicial assemelha-se a um
contrato de compra e venda (in Curso de Direito Processual Civil, vol. V,
5 ed., p. 663). E como tal, para o contrato particular ter validade entre as
partes contratantes, gerando apenas um direito obrigacional, no necessrio o
registro no cartrio competente, pois o ato do registro torna pblica e exigvel a
propriedade perante a sociedade.
Da mesma forma, esclarece Araken de Assis, o acordo de transmisso do
bem penhorado formar-seno momento da assinatura do auto, vinculando
nesse momento as partes envolvidas na arrematao, sendo que a carta de
arrematao constitui o ttulo formal da aquisio, oponvel contra terceiros (in
Manual da Execuo, 13 ed., p. 875 e 890).
Portanto, nos moldes como afrmado no v. aresto recorrido, no momento
da venda judicial, perfeita e acabada, o bem deixa de integrar o patrimnio
do devedor, independentemente de formalizao do registro da Carta de
Arrematao no Registro de Imveis.
Na doutrina de Humberto Teodoro Jnior, a arrematao ttulo de
domnio, em sentido material, do arrematante sobre os bens adquiridos na hasta
pblica. O auto de arrematao funciona como ttulo em sentido formal. (in
Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 46 ed., Ed. Forense, p. 364). Ainda,
segundo lio do renomado jurista, a arrematao perfeita e acabada produz
os seguintes efeitos: a) transfere o domnio do bem ao arrematante; b) transfere ao
arrematante direito aos frutos pendentes, com a obrigao de indenizar as despesas
havidas com os mesmos: c) torna o arrematante e seu fador devedores do preo;
d) obriga o depositrio judicial ou particular ou eventualmente o devedor a transferir
ao arrematante a posse dos bens arrematados; e) extingue as hipotecas inscritas
sobre o imvel; f ) transfere para o preo depositado pelo arrematante o vnculo
da penhora. (ob. citada, p. 366).
Portanto, perante terceiros que somente com o registro imobilirio se
tem como transmitida a propriedade imvel, aperfeioando-se, em face de
pessoas estranhas relao contratual originria, a transferncia de domnio de
imveis. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
389
O registro imobilirio somente imprescindvel para a oponibilidade
face queles terceiros que pretendam sobre o imvel direito juridicamente
incompatvel com a pretenso aquisitiva do promitente comprador (REsp n.
1.310-SP, Quarta Turma, Relator em. Min. Athos Carneiro, DJU de 18.12.1989).
A no inscrio da arrematao no registro de imveis pressupe relao
jurdica meramente obrigacional, sem efeito erga omnes, vinculando apenas os
sujeitos do negcio jurdico. (AgRg no Ag n. 88.561-AC, Terceira Turma, Relator
em. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 17.6.1996).
Ocorre que, no caso, a relao jurdica em exame aquela travada entre
a prpria executada expropriada, como locadora, e o arrematante, scio da
sociedade empresria locatria, no tendo os referidos artigos do anterior
Cdigo Civil, que tratam do registro do bem imvel, o alcance pretendido pela
ora recorrente.
Em julgado mais recente, proferido em caso anlogo, esta Corte Superior
entendeu prevalente a antecedente arrematao, perfeita e acabada, at mesmo
em face de outro credor, noutra execuo, como se v na seguinte ementa:
Processual Civil. Execuo cvel. Arrematao do bem. Expedio da respectiva
carta. Execuo fscal. Penhora. Desconstituio da arrematao. Impossibilidade.
1. Nos termos do art. 694 do CPC, assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante
e pelo serventurio da justia ou leiloeiro, a arrematao considerar-se-
perfeita, acabada e irretratvel, ainda que venham a ser julgados procedentes os
embargos do executado, somente podendo ser tornada sem efeito em situaes
excepcionais, como as do 1 do mencionado artigo.
2. Assinado o auto de arrematao de bem imvel, no pode ele ser objeto de
posterior penhora em execuo fscal movida contra o proprietrio anterior, mesmo
que ainda no efetivado o registro da respectiva carta no registro imobilirio.
Precedentes do STJ.
3. Recurso especial a que se d provimento.
(REsp n. 866.191-SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado
em 22.2.2011, DJe de 28.2.2011)
Na oportunidade, o em. relator destacou em seu voto:
A reconhecida preferncia do crdito tributrio sobre o hipotecrio
irrelevante para o caso. O que aqui importa saber se, expedida a carta de
arrematao de um bem imvel, pode ele ser, ainda assim, objeto de penhora por
dvida do primitivo proprietrio, enquanto no promovido o registro da respectiva
carta no registro imobilirio. A resposta afrmativa, dada pelas instncias ordinrias,
390
no pode ser mantida, porque incompatvel com o disposto no art. 694 do CPC,
que considera perfeita, acabada e irretratvel a arrematao quando assinado
o auto de penhora, somente podendo ser tornada sem efeito em situaes
excepcionais, como as do 1 daquele artigo. A manuteno do entendimento
do acrdo recorrido importa, na prtica, revogar a arrematao, sem processo,
sem contraditrio e em situao no elencada no referido texto normativo.
situao que atenta contra a seriedade do ato jurisdicional de alienao do bem
em hasta pblica e a boa-f do arrematante, valores jurdicos que o legislador
buscou preservar com as medidas de salvaguarda com que revestiu o auto de
arrematao. No por outra razo, a jurisprudncia do STJ considera irrelevante
o fato de haver ou no transcrio no registro imobilirio da carta de arrematao,
uma vez que j decidiu este Tribunal que assinado o auto pelo juiz, considera-se
perfeita, acabada e irretratvel a arrematao que s pode ser anulada por meio
de ao prpria (REsp n. 426.106-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 11.10.2004 e
AgRg no Ag n. 607.531-MG, 2 T., Min. Humberto Martins, DJ de 17.8.2006). Alis, a
absoluta sacralidade do registro imobilirio, para fns de preservao dos direitos
sobre imvel, no tem sustento na jurisprudncia do STJ, do que so exemplos
eloqentes a Smula n. 84 ( admissvel a oposio de embargos de terceiro
fundados em alegao de posse advinda de compromisso de compra e venda
de imvel, ainda que desprovido de registro) e a Smula n. 239 (O direito
adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de
compra e venda no cartrio de imveis). Se at a simples promitentes compradores,
por mero contrato particular, so assegurados direitos dessa magnitude, com
maior razo h de se preservar os direitos de domnio sobre o imvel em prol de
quem o adquiriu por alienao intermediada pelo prprio Judicirio e atestada por
instrumento revestido de autoridade estatal, que o auto de arrematao.
Por fm, merece referncia o aspecto de o art. 694 do CPC, em sua parte
final, ressalvar que, mesmo quando venham a ser julgados procedentes os
embargos do executado, a arrematao ser considerada perfeita e irretratvel se
j assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventurio da justia ou
leiloeiro. Isso se d em razo da necessidade de se prestigiar a segurana jurdica
do arrematante do bem, como nos ensina Luiz Guilherme Marinoni:
A norma do art. 694 visa a proteger o arrematante, considerado terceiro de
boa-f. Alm disto, se o arrematante pudesse perder o bem arrematado diante
da procedncia da impugnao, certamente ningum mais adquiriria bem em
hasta pblica enquanto no defnida a impugnao, o que eliminaria a celeridade
que se pretendeu outorgar execuo com a previso da no suspensividade,
como regra, da impugnao. Ou ento, diante do risco inerente aquisio do
bem nesta condio, a sua arrematao apenas se daria por valor bem mais baixo
do que o de mercado, sufciente para tornar a sua compra atraente, diante do
risco da sua perda em decorrncia da procedncia da impugnao. Esta ltima
391
situao, como intuitivo, favoreceria apenas a especulao, causando evidente
prejuzo atividade jurisdicional, ao instituto da execuo e s partes. (Curso de
Processo Civil, v. 3, 4 ed, Revista dos Tribunais, p. 333).
No presente caso, os embargos arrematao opostos pela ora recorrente
foram julgados improcedentes por sentena, deciso confirmada em grau
recursal, j com trnsito em julgado, conforme consulta efetuada no stio
eletrnico do eg. TRF da 1 Regio.
Portanto, se, mesmo em caso de procedncia dos embargos do executado,
o arrematante do bem permanece em sua posse, prestigiando-se a segurana
jurdica em confronto com o direito do executado propriedade do bem
penhorado, com maior razo h de prevalecer a arrematao no presente feito, em
que os embargos arrematao foram julgados improcedentes. A arrematao
perfeita e acabada leva concluso em prol do domnio do arrematante sobre o
bem adquirido em hasta pblica.
Cite-se, ainda, o seguinte julgado:
Locao. Processual Civil. Ao de despejo. Bem imvel objeto da locao.
Alienao em praa pblica. Direitos decorrentes do pacto locatcio. Transferncia
ao arrematante. Termo inicial. Lavratura do atuo de arrematao. Dico do art.
694 do Cdigo de Processo Civil. Ilegitimidade ativa ad causam do ex-proprietrio
para propositura da ao de despejo aps o auto de arrematao.
1. Nos termos da redao do art. 694 do Codex Processual, vigente poca
da realizao do ato processual, Assinado o auto pelo juiz, pelo escrivo, pelo
arrematante e pelo porteiro ou pelo leiloeiro, a arrematao considerar-se-
perfeita, acabada e irretratvel.
2. Aperfeioada a arrematao, com a lavratura do auto, resta materializada
causa de transferncia da propriedade com todos os direitos que lhe so
inerentes, ressalvados aqueles que dependem, por lei, de forma especial para
aquisio.
3. Transferncia ao Arrematante dos direitos de uso e/ou fruio do imvel locado,
que prescindem de forma especial translatcia, bem como do direito de obter a
transferncia do domnio, a qual condiciona-se ao registro de ttulo.
4. Aperfeioada a arrematao, nos termos o art. 694 do CPC, aps a lavratura
do respectivo auto, carece de legitimidade ativa ad causam para propositura de
ao de despejo o Locador, ex-proprietrio do imvel arrematado, na medida em
que confgurada a sub-rogao ao Arrematante dos direitos decorrentes do pacto
locatcio relativo ao imvel adquirido.
392
(REsp n. 833.036-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em
18.11.2010, DJe de 28.3.2011)
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso especial.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 855.578-DF (2006/0136744-0)
Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira
Recorrente: Otto Leal de Brito
Advogado: Ulisses Riedel de Resende e outro(s)
Recorrido: Graciete Guerra da Costa
Advogado: Marcus Ruperto Souza das Chagas e outro(s)
EMENTA
Processual Civil. Ao de prestao de contas. Cabimento.
Contrato verbal de empreitada. Reforma de imvel.
1. Assumidas pela empreiteira as obrigaes (i) de aplicar as
importncias recebidas exclusivamente na obra e (ii) de concluir a
reforma com tal valor, plenamente cabvel o ajuizamento de ao de
prestao de contas pelo dono do imvel, contratante. Tem-se como
irrelevante, para o cabimento da referida demanda, saber se haver
saldo credor em benefcio do autor e obrigao complementar em
desfavor do ru. Primeiro, exige-se a prestao de contas, em seguida,
conforme o resultado, postula-se, na forma processual adequada, a
complementao da obrigao.
ACRDO
A Quarta Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-
lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
393
Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo (Presidente) e Maria Isabel
Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 30.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Trata-se, na origem, de ao
de prestao de contas proposta por Otto Leal de Brito, ora recorrente, contra
Graciete Guerra da Costa, recorrida, narrando o autor ter contratado verbalmente
a r, arquiteta, para a construo do primeiro andar e acabamentos do imvel
situado na SHIN-QI-16, conjunto 04, casa 19, Lago Norte. Acrescentou que,
por esse contrato, a arquiteta teria que gastar somente a verba que foi colocada
a disposio do Requerente, atravs de fnanciamento do Sistema Financeiro da
Habitao - SFH, da Caixa Econmica Federal, ou seja, a verba no valor total de
R$ 96.949,00 (noventa e seis mil, novecentos e quarenta e nove reais), dividida em
6 (seis) vezes conforme os cronogramas estabelecidos pela instituio fnanceira
(e-STJ f. 6). Tais parcelas teriam como nica fnalidade pagar os honorrios da
arquiteta, custear os servios dos trabalhadores, mestre de obras e comprar todos
os materiais necessrios para a edifcao da obra, tudo sob a responsabilidade da
arquiteta (e-STJ f. 6). Ocorre que, segundo o autor, recebeu cobranas do dono
da Madeireira do Lago, culminando com uma duplicata protestada no Cartrio
do 3 Ofcio, e do mestre de obras, ameaando entrar na Justia do Trabalho
para receber a quantia de R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais), referente a salrio.
Interpelada extrajudicialmente, atravs do Cartrio de 1 Ofcio de Registro
de Ttulos e Documentos, para que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentasse os
documentos para prestao de contas, ou os motivos da no prestao, a mesma
no se manifestou (e-STJ f. 7). Pediu, ao fnal, em desfavor da r:
a) Preste as Contas exigidas pelo Contratante, pormenorizadamente, parcela
por parcela, ou seja, a exposio dos componentes do dbito e crdito, concluindo
pela apurao aritmtica do saldo credor ou devedor.
b) Requer que as contas prestadas sejam acostadas com todas as notas fscais
dos materiais adquiridos para a construo e acabamentos da casa e os recibos de
pagamentos de todos os funcionrios contratados, assim como os honorrios da
arquiteta.
394
c) A citao da requerida, para, no prazo de cinco dias, apresentar as contas
ou contestar a ao, nos termos do artigo 915, caput, do CPC, sob pena de no o
fazendo, ser a presente ao julgada procedente e de no lhe ser lcito impugnar
as que o Autor, apresentar, condenando a Requerida no pagamento das custas
e honorrios advocatcios com base em 20% (vinte por cento) sobre o valor da
causa (e-STJ f. 11).
Em primeiro grau, em uma nica sentena (e-STJ fls. 563-584), o
magistrado julgou boas as contas apresentadas (Ao de Prestao de Contas
n. 2001.01.1.051203-0), concluindo pela ausncia de saldo em favor de
nenhuma das partes (e-STJ f. 579), e improcedente o pedido deduzido na
ao de cobrana ajuizada pela ora r em outro feito (Ao de Cobrana n.
2001.01.1.057299-4). Condenou Graciete Guerra da Costa a pagar as custas
dos Processos n. 2001.01.1.051203-0 e 2001.01.1.057299-4 e os honorrios do
advogado de Otto Leal de Brito, arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais)
(e-STJ f. 584). Foram rejeitados, ainda, os aclaratrios respectivos (e-STJ fs.
605-606).
O TJDFT julgou extinto o processo, sem exame do mrito, ficando
prejudicado o exame dos recursos, nos termos da seguinte ementa:
Ao de prestao de contas. Contrato de empreitada por preo global.
Descabimento. Carncia de ao. Extino do feito sem julgamento de mrito.
1. Se dentro do montante combinado para o contrato de empreitada j se
encontram embutidos os valores relativos ao material, mo de obra e o ao lucro
do empreiteiro, importando ao comitente apenas o recebimento da obra pronta e
acabada, e no o que foi feito com o dinheiro empregado, incabvel se confgura a
exigncia de prestao de contas por parte deste.
2. Reconhecida a carncia do direito de ao do autor, extinguiu-se o feito sem
exame do mrito, com espeque no art. 267, VI, do CPC (e-STJ f. 650).
Condenou o autor ao pagamento das custas e dos honorrios advocatcios,
fxado em R$ 1.000,00, nos termos do art. 20, 4, do CPC (e-STJ f. 653).
Os embargos de declarao opostos pelo ora recorrente foram desprovidos
(e-STJ fs. 663-668).
O autor, ento, interps o presente recurso especial com base no art.
105, III, a, da CF, apontando violao dos arts. 125, 267, VI, 914 a 919 do
CPC. Argumenta estarem presentes as condies da ao, tendo em vista
que o Autor-recorrente tem direito de exigir as contas e a R tem de prest-
las, garantia advinda e regulada pelo direito objetivo. As partes so legtimas,
395
posto que h aceitao e afrmao da R da existncia de Contrato Verbal de
Empreitada, gerando um confito de interesses. O que ratifca a improcedncia
do pedido de Carncia de Ao so os documentos, ora acostados nos autos, e
o prprio comando legal do artigo 914 do Cdigo de Processo Civil (e-STJ f.
674). Acrescenta estar evidenciado o dever da recorrida de prestar contas em
funo do vnculo negocial, para que o recorrente possa aferir a real situao de
dbito/crdito existente entre os contratantes principalmente em se tratando
de um contrato de empreitada verbal, que foi baseado na relao de extrema
confana e de uma amizade de mais de 30 anos entre o recorrente e a recorrida
(e-STJ fs. 673-674). Sustenta que foi acertado que haveria uma prestao
de contas por parte da arquiteta, a fm de que se abatesse o valor do material
adquirido pelo proprietrio do valor inserido na planilha apresentada CEF
e a diferena entre esses valores seriam devolvidos pela arquiteta, o que no
aconteceu (e-STJ f. 676). Destacou, ainda, que o acordo foi entabulado porque
a empreiteira utilizava na obra, materiais de pssima categoria e de ponta de
estoque, esse motivo fez com que o autor comprasse alguns materiais do seu
gosto e para um melhor acabamento (e-STJ f. 676). No haveria, assim, como
enquadrar o caso em comento como sendo de empreitada global e sim a preo
de custo (e-STJ f. 676).
Reproduziu os textos dos arts. 914, I, 915 e 917 do CPC e citou precedentes
relativos ao de prestao de contas, postulando, ao fnal, o provimento do
recurso para o fm de cassar o v. Acrdo ora recorrido, por afronta direta
e frontal aos artigos 267, VI, 914 ao 919, do Cdigo de Processo Civil, para
ser restabelecida a r. sentena monocrtica, em toda a sua plenitude, alm da
inverso do nus da sucumbncia (e-STJ f. 683).
Transcorreu in albis o prazo para contrarrazes (e-STJ f. 704), e o recurso
especial foi admitido na origem (e-STJ fs. 706-708).
Inadmitido o recurso extraordinrio, deixou o recorrente de interpor o
respectivo agravo de instrumento para o Supremo Tribunal Federal (e-STJ fs.
706-708 e 710).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): Otto Leal de Brito, ora
recorrente, props em 25.5.2001 ao de prestao de contas contra Graciete
396
Guerra da Costa, ora recorrida, narrando o autor ter contratado verbalmente
a r, arquiteta, para a construo do primeiro andar e acabamentos do imvel
situado na SHIN-QI-16, conjunto 04, casa 19, Lago Norte. Acrescentou que,
por esse contrato, a arquiteta teria que gastar somente a verba que foi colocada
a disposio do Requerente, atravs de fnanciamento do Sistema Financeiro
da Habitao - SFH, da Caixa Econmica Federal, ou seja, a verba no valor
total de R$ 96.949,00 (noventa e seis mil e novecentos e quarenta e nove
reais), dividida em 6 (seis) vezes conforme os cronogramas estabelecidos pela
instituio fnanceira (e-STJ f. 6). Tais parcelas teriam como nica fnalidade
pagar os honorrios da arquiteta, custear os servios dos trabalhadores, mestre
de obras e comprar todos os materiais necessrios para a edifcao da obra,
tudo sob a responsabilidade da arquiteta (e-STJ f. 6). Ocorre que, segundo o
autor, recebeu cobranas do dono da Madeireira do Lago, culminando com uma
duplicata protestada no Cartrio do 3 Ofcio, e do mestre de obras, ameaando
entrar na Justia do Trabalho para receber a quantia de R$ 5.100,00 (cinco
mil e cem reais), referente a salrio. Interpelada extrajudicialmente, atravs do
Cartrio de 1 Ofcio de Registro de Ttulos e Documentos, para que, no prazo
de 5 (cinco) dias, apresentasse os documentos para prestao de contas, ou os
motivos da no prestao, a mesma no se manifestou (e-STJ f. 7). Pediu, ao
fnal, em desfavor da r:
a) Preste as Contas exigidas pelo Contratante, pormenorizadamente, parcela
por parcela, ou seja, a exposio dos componentes do dbito e crdito, concluindo
pela apurao aritmtica do saldo credor ou devedor.
b) Requer que as contas prestadas sejam acostadas com todas as notas fscais
dos materiais adquiridos para a construo e acabamentos da casa e os recibos de
pagamentos de todos os funcionrios contratados, assim como os honorrios da
arquiteta.
c) A citao da requerida, para, no praz de cinco dias, apresentar as contas
ou contestar a ao, nos termos do artigo 915, caput, do CPC, sob pena de no o
fazendo, ser a presente ao julgada procedente e de no lhe ser lcito impugnar
as que o Autor, apresentar, condenando a Requerida no pagamento das custas e
honorrios advocatcios com base em 205 (vinte por cento) sobre o valor da causa
(e-STJ f. 11).
Em primeiro grau, em uma nica sentena (e-STJ fls. 563-584), o
magistrado julgou boas as contas apresentadas (Ao de Prestao de Contas n.
2001.01.1.051203-0), e improcedente o pedido deduzido na ao de cobrana
ajuizada pela ora r em outro feito (Ao de Cobrana n. 2001.01.1.057299-
397
4). Condenou Graciete Guerra da Costa a pagar as custas dos Processos n.
2001.01.1.051203-0 e 2001.01.1.057299-4 e os honorrios do advogado de
Otto Leal de Brito, arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais) (e-STJ f. 584).
A referida sentena, sem dvida, decidiu as duas fases da ao de prestao de
contas, considerando (i) devidas e prestadas as contas pela r e (ii) inexistente
saldo em favor de qualquer das partes. Confram-se, a propsito, as seguintes
passagens da sentena:
A preliminar de carncia do direito de ao deve ser prontamente rejeitada,
porque a R administrou valores de terceiros. H dvidas quanto ao cumprimento
da avena e aplicao dos valores destinados construo, tendo o Autor,
inclusive, se responsabilizado por dbitos que, no seu entender, deveriam ser
liquidados pela arquiteta.
Resta, assim, evidenciado o dever da arquiteta prestar contas em funo de
vnculo negocial, para que o Autor possa aferir a real situao de dbito/crdito
existente entre os contratantes.
Vale ressaltar que na ao de prestao de contas a pretenso pode se limitar
ao esclarecimento de determinadas situaes resultantes da administrao de
bens alheios e no envolve, necessariamente, a existncia de dbito ou crdito.
[...]
Nos termos do artigo 914 do Cdigo de Processo Civil, a ao de prestao de
contas competir a quem tiver o direito de exigi-las e a obrigao de prest-las. A
prestao de contas devida por quantos administram bens de terceiros, mesmo
que desprovidos de mandato.
No caso, as contas foram apresentadas, embora sem a forma mercantil, resultando
satisfeita a primeira fase da ao de prestao de contas, onde se analisa, apenas, se
h ou no o dever de prest-las.
Resta a anlise daquelas que foram apresentadas em confronto com os
documentos e demais provas produzidas sob o crivo do contraditrio.
Pelo que se depreende da petio inicial e da contestao, pelo pacto
verbal, a R assumiu o compromisso de construir o primeiro andar e a efetuar
o acabamento da casa, executando os projetos aprovados pelas partes,
contratando trabalhadores, mestre de obras, e a adquirir os materiais necessrios.
Em contrapartida, o Autor deveria remunerar os servios de execuo da obra
no valor certo de R$ 92.240,00 (noventa e dois mil duzentos e quarenta reais),
conforme ser demonstrado na fundamentao atinente ao de cobrana,
logo a seguir.
Segundo o Autor, a empreiteira recebeu integralmente pelos servios
contratados, mas deixou de repassar as quantias relativas aos materiais por ele
adquiridos.
398
Ressalto, por pertinente, que a contratada se limitou a relacionar, f. 149,
quais os servios extras realizados, sem, contudo, comprovar as despesas
correspondentes.
Observe-se, ainda, que tambm no h prova de que a R tenha arcado com
despesas com recursos prprios, no havendo, assim, crdito em seu favor a ser
compensado.
Os documentos juntados s fs. 37-148 so referentes s despesas custeadas
pela arquiteta, englobadas na empreitada a preo certo.
Na empreitada a preo certo, irrelevante saber o custo de cada item
empregado na construo, sendo vivel, apenas, questionar sobre a concluso da
obra e o pagamento do preo.
Confrontando os documentos anexados pela R com aqueles trazidos pela
parte autora, consta-se que, de fato, no h recibos dos repasses referentes s
compras e despesas efetuadas pelo Autor.
Contudo, as notas fscais de fs. 20-25, 211-247 e 250-252 comprovam, apenas,
que o Autor adquiriu mercadorias em padro superior quele inicialmente
ajustado no oramento da construo (fs. 328-333), e portanto, no so passveis
de ressarcimento e/ou compensao na via de prestao de contas.
Note-se que todas as mercadorias adquiridas pelo Autor so itens no
essenciais e/ou de valores acima daqueles estimados no oramento de construo
apresentado para obteno do fnanciamento junto Caixa Econmica Federal.
O recibo de fl. 150, passado pelo mestre de obras, diz respeito a servios
no regulares previstos no oramento da construo e, assim, so despesas
excedentes s contratadas, tais como colocao de tijolos de vidro, remoo
das grades e vitrs, grafiatto, rufos e venezianas, instalao de banheira de
hidromassagem e de boiler de aquecimento, demolio e fechamento de parede,
demolio do barrado e instalao de triturador.
No poderia, assim, arcar a arquiteta sozinha com a elevao do custo
inicialmente estimado em decorrncia de alterao e acrscimo de materiais.
Por outro lado, o abatimento ou no do preo da empreitada, em razo da no
utilizao dos materiais inicialmente previstos para a construo, no pode ser
objeto da ao de prestao de contas, porque foge dos objetivos inicialmente
propostos pelas partes e ultrapassa os limites da lide.
Em concluso, no h saldo apurado na ao de prestao de contas em favor de
nenhuma das partes (e-STJ fs. 571-579 - grifei).
Rejeitados os aclaratrios respectivos (e-STJ fs. 605-606), apenas o autor
interps recurso de apelao, postulando que fosse cassada a sentena, com
a seguinte determinao ao Juiz de Direito: (...) que prossiga na ao, para
que seja conhecido o dbito da R, nela proferindo a sentena de mrito
399
que lhe parecer mais acertada, condenando a apelada nas custas e honorrios
advocatcios a serem arbitrados (e-STJ fs. 609-618). Baseado nas provas dos
autos, insistiu o apelante na existncia de saldo em seu favor.
O TJDFT julgou extinto o processo, sem exame do mrito, ficando
prejudicado o exame do recurso (e-STJ f. 653). Entendeu-se no acrdo
recorrido que a ao de prestao de contas no seria cabvel, assim constando
do voto condutor:
O contrato de empreitada, conforme bem asseverou a requerida, no se
subordina fscalizao ou ao controle do dono da obra, que no pode se insurgir
contra a forma com que o empreiteiro decidiu administrar a construo, mas
apenas contra a sua inexecuo ou contra resultado fnal insatisfatrio.
Ainda assim, tal inconformismo teria que ser exteriorizado por meio de ao
prpria, e no atravs de pedido de prestao de contas dirigido a quem no tem
o dever legal de prest-las.
Ora, se as partes acordam em realizar determinada obra mediante o
pagamento de um valor x, certo est que, ao pagante, s assiste o direito de
cobrar pelo resultado fnal contratado, e no o de perquirir acerca do modo com
que o contratada gastou a importncia que lhe foi entregue.
Dentre as obrigaes do contrato de empreitada, no h espao para prestao
de contas, pois o preo para a realizao da obra e os encargos do empreiteiro j
se encontram acertados desde o incio.
Dentro do montante combinado j esto embutidos os valores relativos ao
material, mo de obra e ao lucro do empreiteiro, importando ao comitente
apenas o recebimento da obra pronta e acabada, e no o que foi feito com o
dinheiro empregado.
No que o dono do empreendimento no tenha direito de exigir
o adimplemento da obrigao contratada com o empreiteiro, mas sim que,
para esse mister, confgura-se irrelevante e incabvel a propositura de ao de
prestao de contas, pois, ainda que o contratado as preste, o objetivo final
vindicado pelo comitente a concluso da construo pela valor combinado
permanecer judicialmente inatingvel.
Assim, carece de interesse de agir o autor, pois o provimento ora perquirido,
qualquer que seja ele, em nada lhe aproveitar.
Se parte do contrato no foi cumprido, ou se algo for indevidamente pago a
mais pelo dono da obra, este h que exigir o cumprimento ou a restituio por
meio de ao prpria, e no atravs do presente procedimento que tem rito
especfco, e no se coaduna com os fns pretendidos pelo demandante.
400
Diante dessas consideraes, acolhendo a preliminar de carncia do direito de
ao do autor, suscitada pela r-apelante, julgo extinto o presente processo, sem
exame do mrito, nos termos do inciso VI, do art. 267, do CPC.
Condeno o autor ao pagamento das custas e dos honorrios advocatcios, que
ora fxo em R$ 1.000,00, nos termos do art. 20, 4, do CPC (e-STJ fs. 652-653).
A discusso travada no recurso especial diz respeito ao cabimento, em tese,
da presente ao de prestao de contas, o que deve ser acolhido nos termos do
art. 914, I, do CPC. Evidentemente, a r foi contratada para gerir os recursos
que lhe foram repassados pelo autor, os quais deveriam bastar, ao que parece,
para concluir a respectiva obra, obrigao tambm assumida pela r.
Concretamente, portanto, a ao ajuizada indispensvel para verifcar quais
servios foram efetivamente prestados e quanto das importncias repassadas r
foram gastas realmente na obra, conforme acordado. Tal procedimento viabiliza,
sobretudo, a aferio do saldo credor ou devedor relativamente ao autor, dono da
obra inacabada, e, at mesmo, da veracidade das dvidas cobradas pela empresa
de material de construo e pelo mestre de obras.
Sob esse enfoque, ressalte-se que, segundo PONTES DE MIRANDA,
a pretenso a que algum preste contas de modo nenhum se confunde com
a pretenso a que a outra pessoa responda pelo que fez. Essa pode existir sem
aquela; e aquela sem essa. O que nada mais deve, ou nada deve, pode estar
obrigado a prestar contas (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 1 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1977, tomo XIII, p. 121).
No mesmo sentido, J. E. CARREIRA ALVIM leciona:
Na linguagem do art. 914, pouco importa qual dos sujeitos pretenda fazer
valer o seu alegado direito, se o que tem direito de exigir contas ou se o que tem
o dever de prest-las, porque, em qualquer caso, a ao ser a de prestao de
contas. Tanto quem se arrogue o direito de pedir contas quanto quem se sente
no dever de prestar contas deve se valer dessa ao, quando pretenda obter o
quantum do crdito ou do dbito; mesmo porque tambm o devedor, apesar de
obrigado ao pagamento, titular do direito liquidao do dbito.
Registra Adroaldo Furtado Fabrcio que no h correlao necessria entre
o dever jurdico de prestar contas e a situao de devedor; nem aquele a quem
as contas so devidas necessariamente o credor de algum pagamento, tendo
a prestao de contas precisamente a fnalidade de aclarar qual o estado, em
determinado momento, das relaes contrapostas de dbito e crdito entre os
interessados, de tal modo que s depois de prestadas se saber quem h de
pagar e quem tem a receber. Pode ser at que algum, como administrador de
401
bens alheios, seja credor do titular dos bens, por haver despendido mais do que
recebeu; mas nem por isso se exime da obrigao de prestar contas; nem se
confunde a obrigao especfca de prestar contas com a de dar ou de pagar, nem
o direito a exigir contas com o direito de receber pagamento (Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Curitiba-PR: Juru Editora, 2011, vol. 13, p. 152).
Com efeito, no caso concreto, pelo que se extrai dos autos de modo
incontroverso, a r assumiu duas obrigaes, a saber: (i) aplicar os recursos
exclusivamente na obra e (ii) concluir a reforma com tal importncia. Assim,
independentemente das caractersticas do contrato verbal de empreitada
celebrado entre as partes, cabe o pedido de prestao de contas, sendo irrelevante
diversamente do que deixa transparecer o acrdo recorrido se haver saldo
credor em benefcio do autor e obrigao complementar em desfavor da r.
Primeiro, exige-se a prestao de contas, em seguida, conforme o resultado,
postula-se, na forma processual adequada, a complementao da obrigao.
Sobre a questo jurdica tratada, trago o seguinte precedente desta Corte
Superior:
Recurso especial. Dissdio jurisprudencial no comprovado. Ao de prestao
de contas. Legitimao ativa.
[...]
II O contratante tem legitimidade para propor ao de prestao de contas
em face do empreiteiro contratado para realizar reforma em imvel, ainda que
tenha deixado de pagar o valor total avenado pela feitura da obra.
Recurso especial no conhecido (REsp n. 456.436-PR, Relator Ministro Castro
Filho, Terceira Turma, DJ de 16.12.2002).
Em tais condies, cabvel, no caso concreto, a ao de prestao de contas.
Nada obstante, o nico pedido contido no recurso especial diz respeito ao
restabelecimento da sentena. Com efeito, o recorrente, aps discutir a referida
questo de direito, postulou to somente, de forma clara e objetiva, a manuteno
da sentena em toda a sua plenitude, alm da inverso do nus da sucumbncia
(e-STJ f. 683). Confra-se o texto do pedido, na ntegra:
V - Dos Pedidos
Diante do exposto, o recorrente requer Turma Julgadora do Superior Tribunal
de Justia, o seguinte:
a) que o presente recurso especial seja conhecido e provido, para o fm de
cassar o v. Acrdo ora recorrido, por afronta direta e frontal aos artigos 267,
402
VI, 914 ao 919, do Cdigo de Processo Civil, para ser restabelecida a r. Sentena
monocrtica, em toda a sua plenitude, alm da inverso do nus da sucumbncia.
Nestes termos,
Pede deferimento (e-STJ f. 683).
Diante do pedido expresso acima, reconheo que o ora recorrente desistiu
das demais questes apresentadas na sua apelao, pertinentes existncia de
saldo credor, sendo vedado a esta Corte conceder ao recorrente mais do que
foi postulado. Da no haver necessidade de impor ao Tribunal de origem que
prossiga no julgamento do recurso de apelao.
Ante o exposto, conheo do recurso especial e lhe dou provimento para
restabelecer a sentena, a qual reconheceu o dever da r em prestar contas e,
apreciando as contas prestadas, concluiu inexistir saldo favorvel a nenhuma das
partes.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 949.360-RN (2007/0098642-0)
Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira
Recorrente: Iguana Factoring Fomento Mercantil Ltda
Advogado: Cldina Maria Fernandes
Recorrido: DCA Distribuidora Central de Alimentos Ltda
Advogado: Francisco Tibiri de O Monte Paiva
EMENTA
Comercial e Processual. Recurso especial. Fac-smile.
Tempestividade. Factoring. Direito de regresso. Clusula contratual.
Nulidade.
1. Os originais do recurso interposto via fac-smile devem ser
entregues em juzo, como ocorreu no presente caso, em cinco dias aps
o trmino do prazo para a interposio do referido recurso, nos termos
do art. 2 da Lei n. 9.800/1999.
403
2. O risco assumido pelo faturizador inerente operao de
factoring, no podendo o faturizado ser demandado para responder
regressivamente, salvo se tiver dado causa ao inadimplemento dos
contratos cedidos.
ACRDO
A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi,
Raul Arajo (Presidente) e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo.
Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 19.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Trata-se, na origem, de ao
monitria proposta por Iguana Factoring Fomento Mercantil Ltda., recorrente,
contra DCA - Distribuidora Central de Alimentos Ltda., recorrida, na qual se
busca o recebimento de dvida materializada em ttulos que foram cedidos pela
recorrida em decorrncia de contrato de factoring (fomento mercantil).
O Juzo de primeiro grau rejeitou os embargos monitrios e declarou
constitudo o ttulo executivo em favor do autor, no valor de R$ 72.115,83
(setenta e dois mil, cento e quinze reais e oitenta e trs centavos), recaindo
correo monetria, a partir do ajuizamento da ao, bem como os juros de
mora, esses somente incidiro a partir da citao vlida, no percentual de 1% ao
ms (e-STJ f. 216).
O recurso de apelao da r foi provido pelo Tribunal de Justia do Estado
do Rio Grande do Norte, estando o acrdo assim ementado:
Apelao Cvel. Processo Civil. Ao Monitria. Embargos monitrios. Cobrana
de crdito adquirido por factoring. Sentena que reconheceu a constituio do ttulo
404
executivo em favor do apelado. Confgurao da impossibilidade de constituio
do crdito, eis que a empresa de factoring assume o risco pela insolvncia do ttulo
de crdito negociado. Recurso conhecido e provido (e-STJ f. 260).
O Tribunal de origem acolheu tambm os aclaratrios opostos pela
apelante para fazer constar do acrdo embargado a reverso dos honorrios
advocatcios sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) do valor da
causa em favor do embargante (e-STJ f. 271).
Inconformada, a autora, Iguana Factoring Fomento Mercantil, interps
o presente recurso especial, com fundamento no art. 105, III, alnea a, da CF,
alegando violao dos arts. 104 e 296 do CC/2002 e incidncia do princpio
da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda). Sustenta, em sntese, a
legalidade do direito de regresso do faturizador contra o faturizado, ressaltando
que o Contrato de Fomento Mercantil acostado f. 55, mais precisamente, na
clusula 12, expressa ao afrmar que sobrevindo vcios de qualquer natureza a
recorrente obrigada a recompor os ttulos (e-STJ f. 288).
Assegura que existem nos autos documentos devidamente assinados
pela recorrente, como duplicatas, recibos e comprovante de remessa de ttulos,
porquanto, no so unilaterais (e-STJ f. 289).
Foram apresentadas contrarrazes, alegando a recorrida, preliminarmente,
a intempestividade do recurso. Baseada no art. 2 da Lei n. 9.800/1999, afrma
que a recorrente apresentou suas razes, por transmisso fac-simile em 22 de
janeiro de 2007 fs. 228 Verso entretanto, somente veio apresentar os originais
em 29 de janeiro de 2007, decorridos, portanto, 07 (sete) dias (e-STJ f. 298),
ultrapassando a ampliao legal de 5 (cinco) dias. A entrega dos originais
deveria ter ocorrido at o dia 26 de janeiro de 2007, sexta-feira, no no dia 29
seguinte, segunda-feira, sendo imprprio falar em suspenso ou interrupo.
Tambm a ttulo de preliminar, salienta a ausncia de requerimento de
remessa do recurso instncia superior (e-STJ f. 300), condio indispensvel
ao processamento da irresignao recursal. Invoca, nessa parte, a norma do art.
295, pargrafo nico, I, do CPC.
Sobre os temas de mrito, alega a recorrida que no est caracterizado o
prequestionamento e que o faturizador no possui direito de regresso contra
o faturizado. Argumenta que se aplica o CDC e que se cuida de contrato de
adeso, sendo abusiva a Clusula 12.
O recurso especial foi admitido na origem (e-STJ fs. 317-319).
o relatrio.
405
VOTO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): Conforme relatado, a
recorrente props ao monitria contra a recorrida, buscando o recebimento de
dvida materializada em ttulos que foram cedidos em decorrncia de contrato
de factoring (fomento mercantil).
O Juzo de primeiro grau rejeitou os embargos monitrios e declarou
constitudo o ttulo executivo em favor do autor, no valor de R$ 72.115,83
(setenta e dois mil, cento e quinze reais e oitenta e trs centavos), recaindo
correo monetria, a partir do ajuizamento da ao, bem como os juros de
mora, esses somente incidiro a partir da citao vlida, no percentual de 1%
ao ms (e-STJ f. 216). No que interessa ao julgamento do presente recurso, a
sentena encontra-se assim fundamentada:
Quanto ao mrito, a embargante argumenta que no teria responsabilidade
pelo inadimplemento dos ttulos emitidos e, ainda, que no existiria, no
instrumento de contrato, qualquer clusula de recompra. No merecem guarida
tais alegaes, conforme se demonstra a seguir.
Consta no instrumento de contrato de fomento mercantil (s fs. 55), mais
precisamente, na clusula 12, o enunciado que segue:
Clusula 12 Concluda a operao e sobrevindo a constatao de vcios
ou de quaisquer outras excees na origem do (s) ttulo (s) negociado
(s), ou em caso de inadimplemento do sacado-devedor, obrigam-se a
contratante e os fadores, a recompr-lo (s) da contratada, pelo valor de face
do ttulo negociado, acrescido da multa de 10,00% (dez por cento) e de
juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms.
Do teor da clusula acima delineada, verifca-se claramente a responsabilidade
da promovida pelo inadimplemento dos valores constantes nos documentos
juntados aos autos e no adimplidos em seu termo.
Ademais, constata-se ainda a referncia expressa exigncia de recompra,
pela demandada, no que tange aos ttulos no adimplidos nos seus respectivos
vencimentos, tudo indicando a insubsistncia dos fundamentos descritos nos
embargos injuncionais opostos pela promovida (e-STJ f. 215).
O Tribunal de origem, por sua vez, ao reformar a sentena, afrmou que,
em sendo a prestao de servio de fomento mercantil remunerada, justamente
pelo risco assumido na liquidao dos ttulos negociados, ilegal e incompatvel
estabelecer a obrigao de recompra, em caso de inadimplemento, sob pena de
406
enriquecimento indevido da empresa prestadora de servios. Deste modo, a
reforma da sentena a quo, no implica no desrespeito dos artigos 104 e 296,
ambos do Cdigo Civil (e-STJ f. 264). Salientou a Corte local, ainda, que
somente se poderia defender a possibilidade de recompra quando comprovada
a existncia de vcio ou defeito na origem do ttulo cujos crditos so cedidos,
hiptese que no ocorre no caso concreto (e-STJ f. 264).
O acrdo recorrido deve ser mantido, mas antes cabe-me repelir as
preliminares de no conhecimento do recurso especial deduzidas nas
contrarrazes.
Diversamente do que alega a recorrida, a pretenso recursal tempestiva.
Na linha da jurisprudncia desta Corte, quando interposto o recurso mediante
fac-smile, a petio original deve ser protocolizada em 5 (cinco) dias, a contar
do fm do prazo recursal, no da data da interposio por fax. Sobre o tema:
Processual Civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Recurso
protocolado via fax. Original apresentado a destempo. Intempestividade.
1. Os originais do recurso interposto via fac-smile devem ser entregues em
juzo no prazo de cinco dias aps o trmino do prazo para a interposio do
referido recurso, conforme previsto no art. 2 da Lei n. 9.800/1999.
2. O prazo para apresentao da petio original, por ser contnuo, no se
interrompe aos sbados, domingos ou feriados. Precedentes.
3. A existncia de feriado em data anterior ao termo final, ausente prova
de suspenso do expediente forense no ltimo dia do prazo, no obsta o
reconhecimento da intempestividade.
4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp n. 108.940-SP,
de minha relatoria, Quarta Turma, DJe de 21.8.2013).
Penal e Processo Penal. Agravo regimental em agravo em recurso especial.
Recurso interposto via fax. Lei n. 9.800/1999. Ausncia de identidade entre a
pea apresentada via fax e os originais. Agravo interno que no combateu os
fundamentos da deciso agravada. Aplicabilidade da Smula n. 182-STJ. Afronta
ao art. 93, IX, da CF. Matria constitucional. No cabimento. Agravo regimental a
que se nega provimento.
1. A Lei n. 9.800/1999 faculta a interposio de recurso via fax, desde que
dentro do prazo legal, e desde que os originais sejam enviados em 5 dias,
contados aps o fm do prazo recursal.
2. O artigo 4 da Lei retromencionada exige, ademais, a identidade entre a
pea enviada via fax e o original, sob pena de no conhecimento do recurso, o
que no se verifcou no caso em apreo.
407
3. Compete ao recorrente, nas razes do agravo regimental, infirmar
especifcamente todos os fundamentos expostos na deciso agravada. Incidncia
do Enunciado n. 182 da smula do Superior Tribunal de Justia.
4. A anlise de matria constitucional no de competncia desta Corte, mas
sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinao da Constituio
Federal.
5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp n. 36.607-MG,
Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 26.8.2013).
Processo Penal. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Interposio
por fac-smile. Original da petio. Juntada extempornea. No conhecimento.
1. O art. 2 da Lei n. 9.800/1999 impe o dever de ser juntado o original do
recurso enviado por fax em at 5 (cinco) dias.
2. O referido prazo inicia-se no dia seguinte ao trmino do prazo do recurso
interposto por fac-smile, que, por ser contnuo, no se interrompe aos sbados,
domingos, feriados ou no recesso forense, apenas no podendo o seu termo fnal
ocorrer em data em que no houve expediente forense.
3. No caso, o termo inicial para a juntada dos originais comeou no dia
31.8.2013 (sbado). Contudo, a defesa somente procedeu juntada no dia
5.9.2013 (quinta-feira), fora, portanto, do quinqudio legal.
4. Agravo regimental no conhecido (AgRg no AREsp n. 363.043-SE, Relator
Ministro Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, DJe de 25.9.2013).
No caso concreto, o acrdo proferido no julgamento dos aclaratrios foi
publicado em 10.1.2007, quarta-feira (e-STJ f. 273), vencendo o prazo legal
de 15 (quinze) dias em 25.1.2007, quinta-feira. O recurso especial, via fax,
foi protocolizado em 22.1.2007 (f. 278), dentro do prazo recursal, e a petio
original, em 29.1.2007 (e-STJ f. 286), respeitando-se o prazo suplementar de 5
(cinco) dias, contado a partir do dia 26.1.2007.
Quanto ausncia de requerimento de remessa do recurso instncia
superior (e-STJ f. 300), cumpre ressaltar que tal providncia irrelevante para
o julgamento do especial nesta Corte Superior. Evidentemente, a competncia
para julgar o recurso especial, disciplinada no art. 105, III, da Constituio
Federal, do Superior Tribunal de Justia, cabendo ao Presidente do Tribunal de
origem, ex of cio, process-lo. Dentro dessa atribuio, compete-lhe abrir vista ao
recorrido para apresentar contrarrazes, proferir deciso de admissibilidade e, se
admitido, remeter os autos instncia superior. Veja-se que as razes do recurso
especial so dirigidas a esta Corte (e-STJ f. 287) e que o art. 295, pargrafo
nico, I, do CPC diz respeito ausncia, na petio inicial, de pedido ou causa
de pedir, no sendo essa a questo.
408
Por ltimo, ainda preliminarmente, a questo jurdica suscitada no recurso
especial foi debatida amplamente no acrdo recorrido, no qual se fez meno
expressa aos arts. 104 e 296 do CC/2002 (cf. e-STJ f. 264), indicados como
violados pela recorrente. O prequestionamento, ento, encontra-se caracterizado.
No mrito, conforme noticiei acima, o recurso especial no pode ser
acolhido.
O factoring era defnido nos arts. 28, 1, c.4, e 48, pargrafo nico,
d.2, da Lei n. 8.981/1995 e 10, 1, d, da Lei n. 9.065/1995 (todos revogados
pela Lei n. 9.249/1995) como prestao cumulativa e contnua de servios
de assessoria creditcia, mercadolgica, gesto de crdito, seleo e riscos,
administrao de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditrios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestao de servios. A mesma
defnio consta do art. 15, 1, III, d, da Lei n. 9.249/1995, em vigor.
Na doutrina, por sua vez, Fbio Ulhoa Coelho descreve desta forma o
factoring e as respectivas obrigaes:
Pelo contrato de fomento mercantil, um dos contratantes (faturizador) presta
ao empresrio (faturizado) o servio de administrao do crdito, garantindo o
pagamento das faturas por este emitidas. A faturizadora assume, tambm, as
seguintes obrigaes: a) gerir os crditos do faturizado, procedendo ao controle
dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos assecuratrios do direito
creditcio, bem como cobrando os devedores das faturas; b) assumir os riscos
do inadimplemento dos devedores; c) garantir o pagamento das faturas objeto
de faturizao. H duas modalidades de fomento mercantil. De um lado, o
convencional factoring, em que a faturizadora garante o pagamento das faturas
antecipando o seu valor ao faturizado. Essa primeira modalidade compreende
trs elementos: servios de administrao do crdito, seguro e fnanciamento. De
outro lado, o maturity factoring, no qual a faturizadora paga o valor das faturas
ao faturizado apenas no vencimento, modalidade em que esto presentes a
prestao de servios de administrao do crdito e o seguro, mas ausente o
fnanciamento (Curso de Direito Comercial. 14 edio. So Paulo: Editora Saraiva,
2013, p. 163).
Arnaldo Rizzardo, aprofunda-se no tema defnindo e enumerando as
caractersticas e as consequncias em relao aos crditos e aos ttulos originrios,
ao faturizado e ao devedor cuja dvida tenha sido cedida empresa de factoring,
faturizadora, nos seguintes termos:
Por este contrato, um comerciante ou industrial, denominado faturizado,
cede a outro, que o faturizador ou factor, no todo ou em parte, crditos
409
originados de vendas mercantis. Assume este, na posio de cessionrio, o risco
de no receber os valores. Por tal risco, paga o cedente uma comisso.
[...]
Esta modalidade de contrato no prpria das atividades bancrias, mas
utilizada por estabelecimentos diferentes, nas operaes de comerciantes ou
industriais em venda de ttulos de crdito. Tem, no entanto, alguma semelhana
com os descontos de ttulos que se procede junto aos bancos.
Efetivamente, no se consideram as empresas que atuam no factoring
instituies financeiras reguladas pelo Banco Central do Brasil. Nem so
disciplinadas pela Lei n. 4.595, de 31.12.1964. Em verdade, o art. 17 desta Lei
conceitua como bancos as pessoas jurdicas que visem ou tenham por fnalidade
bsica a coleta, a intermediao ou aplicao de recursos fnanceiros de terceiros
ou prprios. J a finalidade que leva a constituir uma empresa de factoring
nunca ser a coleta ou captao de recursos monetrios e a intermediao o
que caracterstico das instituies fnanceiras. Nesta ordem, no integram os
escritrios de factoring o Sistema Financeiro Nacional. Verdade que a sua maior
finalidade consiste na aplicao de recursos mas de recursos prprios e no
de terceiros. No se lhes permite a captao de dinheiro, sob pena de passar a
desempenhar uma atividade especfca de bancos.
Sobressaem duas modalidades: o factoring convencional (faturizao
convencional), pelo qual os crditos negociados so pagos ao cedente no
momento da cesso, o que signifca o adiantamento dos valores dos ttulos; e o
naturality factoring (faturizao no vencimento), com o pagamento quando do
vencimento dos ttulos.
[...]
Trs as partes que atuam necessariamente:
a) Um comerciante ou industrial, que o cedente, titular do crdito, que o
endossa;
b) Um estabelecimento adquirente, ou a empresa de factoring, o faturizador,
que o cessionrio do crdito, o qual paga o valor respectivo ao cedente;
c) O devedor do crdito, que o comprador da mercadoria, ou cliente do
vendedor ou cedente, junto ao qual a instituio ou faturizador receber o
montante da transao. Poder ser pessoa fsica ou jurdica.
Para confgurar a espcie, vrios requisitos so necessrios:
a) Venda a prazo, pois se for vista , na prtica, incua a transferncia do
crdito, j que a operao busca munir de capital de giro o faturizado, que no
est em condies de aguardar o vencimento do ttulo;
b) Transferncia das contas do faturizado ao faturizador, relativas a seus
clientes, o que se processa atravs da remessa de um borderau, instrudo de
410
copias das faturas emitidas pelo vendedor, acompanhadas dos ttulos de crdito,
os quais sero endossados ao futurizador (banco). Este dever efetuar a cobrana,
junto ao devedor, que dever ser notifcado da transferncia;
c) Carter oneroso da operao, consistente na remunerao que receber o
faturizador pela cobrana dos ttulos.
Quanto estrutura do factoring, considera-se um contrato atpico, no
regulado por nossa lei, como ocorre na maioria dos pases onde conhecido.
contrato misto, pois composto de elementos de cesso de crdito, do mandato e
da locao de servios.
Representa um fnanciamento da empresa faturizada adquirindo o faturizador
os crditos da mesma, qual paga a quantia correspondente. Assume o risco com
a cobrana, sendo que a falta de pagamento pelo devedor no acarreta o direito
de regresso contra o faturizado.
Enfatiza Caio Mrio da Silva Pereira: Pelo fato de assumir os riscos, no tem
ao de in rem verso contra o faturizado. Por esta razo, ainda, deve ter a liberdade
de escolher os crditos antes de sua cesso. Pelo fato de prestar um servio de
cobrana, tem uma remunerao percentual sobre os resultados obtido.
Ser o faturizado responsabilizado unicamente se a dvida cedida encontrava-se
eivada de vcio a ponto de invalid-la, como, por exemplo, se no se referia a fatura a
uma venda efetiva.
Da a distino relativamente ao desconto, porquanto neste assegurado o direito
de regresso.
Salientam-se os seguintes efeitos do contrato:
a) Cesso de crdito pelo faturizado, a ttulo oneroso, para o faturizador;
b) Sub-rogao do faturizador nos direitos do faturizado, que se torna credor
do comprador-devedor, contra o qual reconhecido o direito de ao, se
inadimplente;
c) Criao de vnculo entre o faturizador e o comprador-devedor, desde
que notifcado o ltimo da cesso e para efetuar os pagamentos ao primeiro
(Contratos. 13 edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, p. 1.397-1.399 -
grifei).
A respeito do no enquadramento das empresas de factoring como
instituies fnanceiras, nos termos dos ensinamentos doutrinrios reproduzidos,
acrescento que a Lei Complementar n. 105/2001 (que dispe sobre o sigilo
das operaes de instituies fnanceiras e d outras providncias) reforou
tal entendimento ao enumerar as entidades consideradas, efetivamente, como
instituies financeiras (art. 1, 1), dispondo no 2 do art. 1, ainda,
que as empresas de fomento comercial ou factoring, para efeito desta Lei
411
Complementar, obedecero s normas aplicveis s instituies fnanceiras
previstas no 1. Da que, por mais essa razo, descabe inserir a atividade
de fomento comercial no conceito dos arts. 17 da Lei n. 4.595/1964 (dispe
sobre a poltica e as instituies monetrias, bancrias e creditcias, cria o
Conselho Monetrio Nacional e d outras providncias) e 1 da Lei n.
7.492/1986 (defne os crimes contra o sistema fnanceiro nacional, e d outras
providncias), os quais estabelecem, respectivamente:
Art. 17. Consideram-se instituies fnanceiras, para os efeitos da legislao
em vigor, as pessoas jurdicas pblicas ou privadas, que tenham como atividade
principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos fnanceiros
prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor
de propriedade de terceiros.
Art. 1 Considera-se instituio financeira, para efeito desta lei, a pessoa
jurdica de direito pblico ou privado, que tenha como atividade principal ou
acessria, cumulativamente ou no, a captao intermediao ou aplicao de
recursos fnanceiros (vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou
a custdia, emisso, distribuio, negociao, intermediao ou administrao de
valores mobilirios.
Afastado o enquadramento da faturizadora como instituio fnanceira,
possuindo, na verdade, natureza de empresa comercial, sobretudo diante da
efetiva alienao mediante a transferncia do crdito e de todas as obrigaes
originrias envolvidas, esta Corte, em vrios precedentes, vedou-lhe a cobrana
de encargos fnanceiros bancrios e, principalmente, retirou-lhe, em regra, o
direito de regresso contra o faturizado no caso de inadimplncia do devedor.
Sobre o tema, confram-se os seguintes julgados:
Comercial. Factoring. Atividade no abrangida pelo sistema fnanceiro nacional.
Inaplicabilidade dos juros permitidos s instituies fnanceiras.
I O Factoring distancia-se de instituio fnanceira justamente porque seus
negcios no se obrigam no direito de regresso e nem na garantia representada
pelo aval ou endosso. Da que nesse tipo de contrato no se aplicam os juros
permitidos s instituies fnanceiras. que as empresas que operam com o
factoring no se incluem no mbito do Sistema Financeiro Nacional.
II O emprstimo e do desconto de ttulo, a teor do art. 17, da Lei n. 4.595/1964,
so operaes tpicas, privativas das instituies fnanceiras, dependendo sua
prtica de autorizao governamental.
III Recurso no conhecido (REsp n. 119.705-RS, Relator Ministro Waldemar
Zveiter, Terceira Turma, DJ de 29.6.1998).
412
Civil. Contrato de factoring. Julgamento extra petita. Excluso do tema
abordado de ofcio. Juros remuneratrios. Lei de Usura. Incidncia. Limitao.
[...]
II. As empresas de factoring no se enquadram no conceito de instituies
fnanceiras, e por isso os juros remuneratrios esto limitados em 12% ao ano, nos
termos da Lei de Usura.
III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp n. 1.048.341-RS,
Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJe de 9.3.2009).
Agravo regimental. Contrato de aquisio de crditos. Empresa de factoring.
Juros remuneratrios. Limitao.
1. As empresas de factoring no integram o Sistema Financeiro Nacional, de tal
modo que a taxa de juros remuneratrios est limitada em 12% ao ano.
2. Agravo regimental provido (AgRg nos EDcl no Ag n. 887.676-SP, Relator
Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, DJe de 27.5.2010).
Direito Civil e Processual Civil. Fomento mercantil. Factoring. Responsabilidade
do cedente.
1.- Na linha dos ltimos precedentes desta Corte o faturizado no pode ser
demandado regressivamente pelo pagamento da dvida.
2.- Agravo Regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp n. 1.305.454-
SP, Relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe de 4.9.2012).
Recurso especial. Ttulos de crdito. Duplicatas sem causa. Protesto.
Indenizao por danos morais. Reduo.
1. O contrato de factoring convencional aquele que encerra a seguinte
operao: a empresa-cliente transfere, mediante uma venda cujo pagamento
d-se vista, para a empresa especializada em fomento mercantil, os crditos
derivados do exerccio da sua atividade empresarial na relao comercial com a
sua prpria clientela os sacados, que so os devedores na transao mercantil.
2. Nada obstante os ttulos vendidos serem endossados compradora, no
h por que falar em direito de regresso contra o cedente em razo do seguinte:
(a) a transferncia do ttulo defnitiva, uma vez que feita sob o lastro da compra
e venda de bem imobilirio, exonerando-se o endossante/cedente de responder
pela satisfao do crdito; e (b) o risco assumido pelo faturizador inerente
atividade por ele desenvolvida, ressalvada a hiptese de ajustes diversos no
contrato frmado entres as partes.
3. Na indenizao por dano moral por indevido protesto de ttulo, mostra-se
adequado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Precedentes.
413
4. Recurso especial conhecido em parte e provido (REsp n. 992.421-RS, Relator
Ministro Humberto Gomes de Barros, Relator para acrdo Ministro Joo Otvio
de Noronha, Terceira Turma, DJe de 12.12.2008).
Cumpre registrar que a ressalva contida na parte fnal da ementa do ltimo
precedente citado (REsp n. 992.421-RS), pertinente a ajustes diversos no
contrato, deve ser entendida no contexto do voto condutor do aresto. Basta
ver que o em. Ministro Joo Otvio de Noronha, designado Relator para lavrar o
acrdo, deixou a questo suspensa, indefnida, at pelo fato de no ser alvo do
recurso. Veja-se o que consta do voto vencedor:
Posso at aceitar que, por no haver legislao que regulamente o contrato de
factoring, nele possa ser prevista clusula que coloque o endossante na posio
de garante do ttulo. Mas, alm de tal questo atrair a anlise de outras, tais como
a responsabilidade ser solidria ou subsidiria (em razo da especifcidade do
contrato), isso no foi assunto cogitado nos presentes autos.
Assim, se no h direito de regresso, certo que o protesto da duplicata foi
indevido.
Com efeito, em regra, a nica exceo apta a permitir o direito de regresso
ou de indenizao a hiptese em que a inadimplncia provocada, de alguma
forma, pela empresa faturizada, cedente dos ttulos. A respeito da questo, assim
decidiu este Tribunal Superior ao julgar o REsp n. 43.914-RS, Relator Ministro
Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, DJ de 4.3.1996:
Frustrada a expectativa do cessionrio de ttulos, por fora de contrato de
factoring, de receber o respectivo valor, por ato imputvel ao cedente, fca esse
responsvel pelo pagamento.
Juros - Cmputo a partir da citao.
Cito outro precedente:
Falncia. Nota promissria. Relaes decorrentes do contrato de faturizao.
Precedente da Corte.
1. Se a empresa cedente dos ttulos, em decorrncia de contrato de factoring,
deu causa a que os mesmos no pudessem ser recebidos, fca responsvel pelo
pagamento.
2. Afrmando o Acrdo recorrido que os ttulos estavam viciados na origem e
que a promissria foi emitida de acordo com o contrato celebrado entre as partes,
afastando a hiptese de ter sido preenchida em branco, nada impede que possa
servir para instruir pedido de falncia.
414
3. Recurso especial no conhecido (REsp 330.014-SP, Relator Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ de 26.8.2002).
Parece-me que o entendimento contido nos precedentes acima deve ser
mantido, tendo em vista estar condicionado o regresso eventual m-f ou
culpa exclusiva da faturizada, inviabilizando o adimplemento da dvida pelo
suposto devedor originrio. Em outras palavras, nesse caso, a cesso de direito
decorrente do factoring envolveria uma dvida inexistente, absolutamente nula,
sem lastro algum ou cuja liquidao no poderia ser efetuada em virtude de
ato omissivo ou comissivo oriundo, exclusivamente, da prpria faturizada. Em
tais circunstncias, em suma, em decorrncia de atos to somente seus, a faturizada
encontra-se obrigada a ressarcir os danos que causou faturizadora, seja por
m-f, seja por simples culpa.
Alis, o prprio Tribunal de origem, no acrdo recorrido, observou que
somente se poderia defender a possibilidade de recompra quando comprovada
a existncia de vcio ou defeito na origem do ttulo cujos crditos so cedidos,
hiptese que no ocorre no caso concreto (e-STJ f. 264).
Nesse contexto, deve-se discutir no presente julgamento a legalidade
de clusula contratual que garanta empresa de factoring, de algum modo,
independentemente da nomenclatura utilizada, o direito de regresso contra o
faturizado na hiptese de simples inadimplncia do devedor principal.
Conforme extraio da sentena reformada, o contrato estabelece na Clusula
12 que, concluda a operao e sobrevindo a constatao de vcios ou de
quaisquer outras excees na origem do (s) ttulo (s) negociado (s), ou em caso
de inadimplemento do sacado-devedor, obrigam-se a contratante e os fadores, a
recompr-lo (s) da contratada, pelo valor de face do ttulo negociado, acrescido da
multa de 10,00% (dez por cento) e de juros moratrios de 1% (um por cento) ao
ms (cf. f. 215).
A clusula de recompra, sem dvida a prpria sentena reconhece ,
responsabiliza a faturizada pela liquidao da dvida meramente inadimplida
pelo devedor principal, o que no se pode admitir, tendo em vista ser da essncia
do factoring, conforme demonstrao acima, o dever de a faturizadora suportar
os prejuzos pela inadimplncia do crdito que comprou e se sub-rogou
mediante instrumento de cesso de crdito.
Assim, na hiptese de mera inadimplncia do devedor, a possibilidade
de a faturizadora reaver da faturizada o que lhe pagou pela cesso do crdito
415
desnatura o contrato de fomento mercantil, confundindo-se com o contrato de
desconto bancrio, uma forma de emprstimo, assim defnido por Fbio Ulhoa
Coelho:
O desconto bancrio o contrato em que o banco (descontador) antecipa ao
cliente (descontrio) o valor de crdito que este titulariza perante terceiro, em geral
no vencido, e o recebe em cesso. O banco, ao pagar pelo crdito descontado,
deduz do seu valor a importncia relativa a despesas e juros correspondentes ao
lapso temporal entre a data da antecipao e a do vencimento. O interesse do
banco no negcio de desconto de ttulos decorre exatamente dessa deduo: se
ele antecipasse ao cliente valor igual ao que recebe no vencimento da obrigao,
no teria ganho nenhum, a operao no teria sentido econmico.
[...]
O desconto bancrio contato real, que se aperfeioa com a transferncia do
crdito ao banco descontador. Nesse contrato, ao contrrio do que se verifca no
fomento mercantil, o cliente garante ao banco o pagamento do crdito transferido.
Se o devedor com quem o descontrio entabulou a relao jurdica originria do
crdito no honra a obrigao no vencimento, o banco pode cobr-la do seu cliente,
em regresso (ob. cit., pp. 156-157 - grifei).
Em sentido semelhante, embora tratando o fomento comercial como um
contrato bancrio atpico, Orlando Gomes, assim realiza o confronto entre as
duas espcies contratuais referidas:
O factoring um contrato bancrio atpico que rene prestaes da cesso
de crdito, do mandato e da locao de servios. Sua individualidade decorre da
funo econmica prpria e inconfundvel que exerce. Distingue-se do desconto
porque uma cesso de crdito sem direito de regresso contra o cedente;
assemelha-se, porm, ao desconto a forfait (Contratos. 11 edio. Rio de Janeiro:
Forense, 1986, p. 530).
Por ltimo, para reforar o regresso como ponto de separao entre o
fomento comercial e o desconto bancrio, volto a invocar lies de Arnaldo
Rizzardo, com o seguinte teor a respeito do desconto:
Trata-se do contrato pelo qual o banco, com prvia deduo dos juros, adianta
ao fregus a importncia de um crdito contra um terceiro, ainda no vencido,
mediante a cesso do prprio crdito ao banco, desde que razovel. O art. 1.851
do Cdigo Civil italiano apresenta o mesmo conceito, ou seja, o contrato em que
o banco, mediante prvia deduo dos juros, antecipa ao cliente a importncia de
um crdito para com terceiro, ainda no vencido, por meio da cesso do prprio
crdito.
416
[...]
O descontrio, porm, permanecer vinculado ao banco at que o dbito seja
inteiramente satisfeito. Responder ele pela obrigao na falta de resgate pelo
devedor. o que se depreende da lio do prof. Bonfim Viana: Os negcios de
desconto esto sujeitos clusula implcita de bom xito. No resgatados os ttulos no
seu vencimento, assiste ao banco o direito de agir em regresso contra os coobrigados
cambirios.
No tocante responsabilidade do descontrio, poder o banco acion-lo fundado
na inexecuo contratual. A ao extracambiria contra o descontrio pressupor a
devoluo do ttulo descontado.
O credor carecer de ao cambiria na hiptese de desconto a forfait. O negcio
estipularia a exonerao da responsabilidade do descontrio. O ttulo teria sido
endossado com a clusula sem garantia (ob. cit. pp. 1.418-1.419 - grifei).
Enfm, a diferena fundamental entre o fomento mercantil e o desconto
bancrio, forma de emprstimo de dinheiro, reside no fato de que, no primeiro,
inexiste direito de regresso e, no segundo, encontra-se garantido o referido
direito, podendo, entretanto, a instituio fnanceira abrir mo desse regresso no
desconto a forfait.
Sob esse enfoque, importante ressaltar que o desgio ou o preo pago
pela faturizada, se admitido o regresso no factoring, passaria a ter natureza de
juros. E mais: considerando que as empresas de fomento mercantil possuem
como atividade principal [...] a aplicao de recursos fnanceiros prprios, estaria
atuando como verdadeira instituio financeira, inserindo-se no conceito
estabelecido nos arts. 17 da Lei n. 4.595/1964 e 1 da Lei n. 7.492/1986,
reproduzidos anteriormente, e os mencionados juros seriam, induvidosamente,
remuneratrios.
A propsito, destaco precedente desta Quarta Turma, no qual se registrou
a impossibilidade de empresa de factoring atuar com a liberdade de contratar
operaes tpicas das instituies fnanceiras, sem os nus e sem a fscalizao
impostos a essas. Confra-se a ementa do julgado:
Ao de reviso contratual e ao indenizatria. Contrato de fnanciamento
com cesso de crdito a empresa de factoring vinculada a instituio fnanceira.
Incidncia da Lei de Usura. Juros moratrios. Dano moral. Protesto indevido.
Quantum indenizatrio excessivo. Reduo.
Tratando-se de empresa que opera no ramo de factoring, no integrante do
Sistema Financeiro Nacional, a taxa de juros deve obedecer limitao prevista
417
no art. 1 do Decreto n. 22.626, de 7.4.1933 (REsp n. 330.845-RS, relatado pelo
eminente Ministro Barros Monteiro, DJ de 15.9.2003). O fato de a empresa de
factoring ser vinculada a instituio fnanceira tampouco altera tal disciplina.
Os juros moratrios podem ser convencionados no limite previsto no Decreto
n. 22.626/1933, consoante jurisprudncia pacifcada nesta Corte.
O valor da indenizao por dano moral no pode escapar ao controle do Superior
Tribunal de Justia (REsp n. 53.321-RJ, Min. Nilson Naves). Reduo da condenao
a patamares razoveis, considerando as peculiaridades da espcie.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido (REsp n.
623.691-RS, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 28.11.2005).
Extraio do voto do em. Relator proferido no referido precedente as
seguintes passagens, in verbis:
2. Conforme delineado pelo MM. Juzo originrio, a relao contratual em
tablado no de ndole estritamente bancria, como evidencia o seguinte
excerto da r. sentena:
Inicialmente, observo o inusitado contrato frmado entre as partes, juntado
f. 73. Cuida-se de um instrumento denominado Contrato de Compra e
Venda a Prazo com Reserva de Domnio e de Cesso de crdito, envolvendo
a autora, a Ribeiro Jung S/A Com. Automveis e a Cruzeiro Factoring Sociedade
de Fomento Comercial.
Nota-se que as partes originrias do pacto so a autora e a Ribeiro Jung
S/A. Por esse contrato, primeiro, a autora torna-se devedora da Ribeiro
Jung. Contudo, no mesmo instrumento, a Ribeiro Jung cede seu crdito
Cruzeiro Factoring.
Veja-se que o Banco ABN AMRO S/A no aparece no contrato. Seria, pois,
em princpio, parte passiva ilegtima, se ele prprio no defendesse sua
legitimidade.
Atente-se para o que diz o banco (f. 85): (...), o referido contrato encontra-
se juntado aos autos a fl. 73, sendo que foi firmado com a empresa do
mesmo grupo do demandado, ou seja, com Cruzeiro Factoring Sociedade de
Fomento Comercial. Tratando-se de empresas do mesmo grupo, e tendo sido
citado o Banco ABN, h a legitimidade deste para esta defesa no presente feito.
(Grifei).
(...)
Nessa senda, deve o ru responder pela demanda, j que se responsabiliza
pelos fatos, em que pese praticados por empresa diversa (f. 53).
418
Em vista desse quadro ftico, no alterado pelo Tribunal a quo, o Decreto n.
22.626/1933 foi tido por incidente na hiptese em tela, nos seguintes termos:
Todavia, mesmo que o Banco assuma a responsabilidade, no pode ele
legitimar clusulas contratuais absolutamente nulas. Anota-se que, afora
a discusso se os juros praticados pelos bancos sofrem ou no limites,
consenso que as entidades diversas das instituies fnanceiras no podem
cobrar juros acima dos legalmente permitidos, ou seja, 6% ao ano, podendo
chegar a 12% ao ano, com a incidncia do Decreto n. 22.626/1933.
Tanto a Ribeiro Jung quanto a Cruzeiro Factoring no so instituies
fnanceiras, devendo, portanto, sujeitar-se aos juros legalmente permitidos,
que no podem ser superiores a 12% ao ano.
Desse modo, a ilegalidade reside na fixao dos juros entre as partes
originrias, Autora e Ribeiro Jung, que no poderiam exceder a 12% ao ano
nem ser capitalizados. E, mesmo que houvesse endosso no prprio instrumento
Cruzeiro Factoring, a situao jurdica no sofre alterao alguma, porque a
Cruzeiro Factoring tambm no instituio fnanceira e, se fosse, no poderia
legitimar um vcio de origem (fs. 53-54).
Correta a r. sentena no ponto. A instituio de factoring, que fgura apenas
como cessionria de crdito em relao contratante originria, no est alheia
s disposies da Lei de Usura s por ser vinculada ao banco.
No se desconhece a importante funo econmica das empresas de
factoring, embora ausente regulamentao especfca. Todavia, conforme doutrina
e precedentes deste Tribunal Superior, o risco assumido pelo faturizador
inerente operao de factoring, no podendo o faturizado ser demandado para
responder regressivamente, salvo se tiver dado causa ao inadimplemento dos
contratos cedidos.
como voto.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Raul Arajo (Presidente): Srs. Ministros, tambm
cumprimento o eminente Relator pelo voto muito tcnico e preciso que nos traz
e acompanho integralmente S. Exa.
419
RECURSO ESPECIAL N. 1.258.389-PB (20110133579-9)
Relator: Ministro Luis Felipe Salomo
Recorrente: Municpio de Joo Pessoa
Advogados: Alexandre Vieira de Queiroz e outro(s)
Carlos Alexandre Paranhos de Macedo
Recorrido: Rdio e Televiso Paraibana Ltda
Advogado: Sylvio Torres Filho e outro(s)
EMENTA
Direito Civil-Constitucional. Responsabilidade civil.
Informaes veiculadas em rede de rdio e televiso. Ao
indenizatria por dano moral ajuizada por municpio contra o
particular. Impossibilidade. Direitos fundamentais. Pessoa jurdica de
direito pblico. Reconhecimento limitado.
1. A tese relativa indenizao pelo dano moral decorrente de
ofensa honra, imagem, violao da vida privada e intimidade das
pessoas somente foi acolhida s expressas no ordenamento jurdico
brasileiro com a Constituio Federal de 1988 (artigo 5, incisos V
e X), que o alou ao seleto catlogo de direitos fundamentais. Com
efeito, por essa tica de abordagem, a indagao acerca da aptido de
algum sofrer dano moral passa necessariamente pela investigao
da possibilidade terica de titularizao de direitos fundamentais,
especifcamente daqueles a que fazem referncia os incisos V e X do
art. 5 da Constituio Federal.
2. A inspirao imediata da positivao de direitos fundamentais
resulta precipuamente da necessidade de proteo da esfera individual
da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados pelo
Estado. bem por isso que a doutrina vem entendendo, de longa data,
que os direitos fundamentais assumem posio de defnitivo realce
na sociedade quando se inverte a tradicional relao entre Estado e
indivduo e se reconhece que o indivduo tem, primeiro, direitos, e,
depois, deveres perante o Estado, e que os direitos que o Estado tem
em relao ao indivduo se ordenam ao objetivo de melhor cuidar das
420
necessidades dos cidados (MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Curso
de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 222-223).
3. Em razo disso, de modo geral, a doutrina e jurisprudncia
nacionais s tm reconhecido s pessoas jurdicas de direito pblico
direitos fundamentais de carter processual ou relacionados
proteo constitucional da autonomia, prerrogativas ou competncia
de entidades e rgos pblicos, ou seja, direitos oponveis ao prprio
Estado e no ao particular. Porm, ao que se pde pesquisar, em se
tratando de direitos fundamentais de natureza material pretensamente
oponveis contra particulares, a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal nunca referendou a tese de titularizao por pessoa jurdica
de direito pblico. Na verdade, h julgados que sugerem exatamente o
contrrio, como os que deram origem Smula n. 654, assim redigida:
A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5, XXXVI, da
Constituio da Repblica, no invocvel pela entidade estatal que
a tenha editado.
4. Assim, o reconhecimento de direitos fundamentais ou
faculdades anlogas a eles a pessoas jurdicas de direito pblico no
pode jamais conduzir subverso da prpria essncia desses direitos,
que o feixe de faculdades e garantias exercitveis principalmente
contra o Estado, sob pena de confuso ou de paradoxo consistente
em se ter, na mesma pessoa, idntica posio jurdica de titular ativo e
passivo, de credor e, a um s tempo, devedor de direitos fundamentais,
incongruncia essa j identifcada pela jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Alemo (BVerfGE 15, 256 [262]; 21, 362. Apud.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria da Constituio e dos direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2013 p. 639).
5. No caso em exame, o reconhecimento da possibilidade terica
de o municpio pleitear indenizao por dano moral contra o particular
constitui a completa subverso da essncia dos direitos fundamentais,
no se mostrando presente nenhum elemento justifcador do pleito,
como aqueles apontados pela doutrina e relacionados defesa de suas
prerrogativas, competncia ou alusivos a garantias constitucionais do
processo. Antes, o caso emblemtico e revela todos os riscos de se
franquear ao Estado a via da ao indenizatria.
6. Pretende-se a responsabilidade de rede de rdio e televiso local
por informaes veiculadas em sua programao que, como alega o
421
autor, teriam atingido a honra e a imagem da prpria Municipalidade.
Tal pretenso representa real ameaa a centros nervosos do Estado
Democrtico de Direito, como a imprensa livre e independente,
ameaa que poderia voltar-se contra outros personagens igualmente
essenciais democracia.
7. A Smula n. 227-STJ constitui soluo pragmtica
recomposio de danos de ordem material de difcil liquidao em
regra, microdanos potencialmente resultantes do abalo honra
objetiva da pessoa jurdica. Cuida-se, com efeito, de resguardar a
credibilidade mercadolgica ou a reputao negocial da empresa,
que poderiam ser paulatinamente fragmentadas por violaes a sua
imagem, o que, ao fm e ao cabo, conduziria a uma perda pecuniria
na atividade empresarial. Porm, esse cenrio no se verifca no caso
de suposta violao imagem ou honra se existente de pessoa
jurdica de direito pblico.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma
do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas
taquigrfcas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo,
Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 15.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. O Municpio de Joo Pessoa-PB
ajuizou ao de indenizao por danos morais em face de Rdio e Televiso
Paraibana Ltda., aduzindo que, nos programas chamados Tribuna Livre, Rdio
422
Verdade e Rede Verdade, transmitidos pela TV Miramar e Rdio 92 FM,
seus respectivos apresentadores teceram vrios comentrios que denegriram a
imagem da municipalidade, a exemplo de imputar Secretaria de Educao e ao
seu Secretrio a prtica de maus-tratos contra alunos da rede pblica; permitir
que ouvinte de um dos programas chamasse o Prefeito de ditador; afrmar
que, em determinado evento de confraternizao de servidores da Secretaria
Municipal de Sade, o Prefeito da capital paraibana estava a distribuir brindes
em troca de votos, fato esse que, segundo entende o autor, confgurou ataque em
desfavor da mencionada Secretaria e de sua Secretria; ter afrmado que Joo
Pessoa parece no ter prefeitura e que a cidade parecia um buraco.
O municpio sustentou, por isso, que as matrias veiculadas, expondo
depoimentos e opinies diversas, ferem a moral, a dignidade, a honra e a
reputao da promovente, no importando ser ela pessoa jurdica (f. 7), razo
pela qual pleiteou o depsito, em juzo, dos arquivos originais dos mencionados
programas e a condenao da r ao pagamento de indenizao por dano moral.
O Juzo de Direito da 7 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Joo
Pessoa-PB julgou improcedente o pedido (fs. 121-126).
A sentena foi mantida, em grau de apelao, por acrdo assim ementado:
Processual Civil. Apelao Cvel. Ao de indenizao por danos morais.
Condio da ao. Legitimidade ad causam. Arts. 3 e 267, VI, CPC. Matria
cognoscvel de ofcio. Municpio. Imprensa. Lei n. 5.250/1967. Ofensas. Prefeito.
Teoria da assero. Pertinncia subjetiva presente.
- Segundo a teoria da assero, far-se- presente a condio da ao da
legitimidade ad causam, quando, no plo ativo da demanda, fgure quem, na
petio inicial, afrme-se titular do bem controvertido, e, no passivo, aquele a
quem se atribui a resistncia satisfao da pretenso.
Civil. Apelao Cvel. Responsabilidade Civil. Dano moral. Lei n. 5.250/1967.
Programas radiotelevisivos. Patrimnio imaterial. Agresso. Pessoa jurdica.
Municpio. Honra objetiva. Calnia. Difamao. Possibilidade. Smula n. 227, do
STJ. Tenso constitucional. Princpios. Liberdade de imprensa. Art. 5, IV, IX e XIV e
220, CF/1988. Ponderao de interesses. Dever de informar. Prevalncia. Exerccio
lcito. Art. 188, I, CC. Ouvinte. Interveno por telefone. Jornalista. Opinio. Crtica.
Excludente. Art. 27, VI, Lei de Imprensa. Desprovimento.
- A pessoa jurdica pode sofrer dano moral (Smula n. 227, do STJ).
- A tenso entre princpios constitucionais, a exemplo do que ocorre, em sede
de indenizao por danos morais, entre a liberdade de imprensa e a proteo
honra e imagem, deve ser resolvida atravs da tcnica da ponderao de
interesses, cujas ferramentas principais so a proporcionalidade e razoabilidade.
423
- Inocorre ofensa dignidade, honra e imagem, quando o exerccio da
liberdade de imprensa, mesmo tecendo crticas ou oportunizando que ouvintes
e/ou entrevistados as faam, pauta-se dentro das fronteiras da licitude, sem
descambar para o animus caluniandi ou animus difamandi (f. 159-160).
Opostos embargos de declarao (fs. 174-181), foram rejeitados (fs. 204-
206).
Sobreveio, ento, recurso especial apoiado nas alneas a e c do permissivo
constitucional, no qual se alegou, alm de dissdio jurisprudencial, ofensa ao
art. 186 do Cdigo Civil e arts. 1, 12, 27 e 49 da Lei n. 5.250/1967 (Lei de
Imprensa).
O recorrente sustenta, em sntese, que as condutas apontadas na inicial
extrapolaram a liberdade de informao e de imprensa, atingindo ilicitamente a
honra e a imagem da municipalidade.
Contra-arrazoado (fs. 220-229), o recuso especial no foi admitido (fs.
235-237) por deciso contra a qual foi interposto agravo de instrumento (Ag. n.
1.202.934-PB), provido por este relator para melhor exame do recurso especial
(fs. 251-252).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. De sada, afirmo a
competncia das Turmas de direito privado do Superior Tribunal de Justia para
conhecer do caso em apreo.
Cuida-se de ao de responsabilidade civil ajuizada pelo Municpio de
Joo Pessoa-PB em face de particular (Rdio e Televiso Paraibana Ltda.). A
causa subsume-se, portanto, ao que dispe o art. 9, 2, inciso III, do RISTJ:
2 Segunda Seo cabe processar e julgar os feitos relativos a:
[...]
III - responsabilidade civil, salvo quando se tratar de responsabilidade civil do
Estado;
Assim, no se tratando de responsabilidade civil do Estado, mas sim de
responsabilidade civil do particular para com o Estado, a matria prpria de
direito privado.
424
3. Seguindo anlise do recurso especial, primeiramente, tal como o fez
o acrdo recorrido, mister examinar a legitimidade ativa do recorrente no que
concerne ao pleito de indenizao por danos morais.
O Municpio de Joo Pessoa-PB pleiteia reparao de suposto dano
prprio que alega ter experimentado em razo dos fatos descritos na inicial,
malgrado se tenha aduzido fatos que dizem respeito, tambm, a pessoas naturais,
como a do Prefeito e de secretrios municipais.
de cursivo conhecimento que as condies da ao, entre as quais se
insere a legitimidade ativa para a causa, so extradas in statu assertionis, vale
dizer, segundo a causa de pedir e o pedido narrados pela parte, sem que se
ingresse, nesse momento, na concreta aferio da titularidade do direito alegado
ou na procedncia das alegaes (REsp n. 1.324.430-SP, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19.11.2013; REsp n. 1.354.983-SE, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16.5.2013).
No caso, no se trata de pleito de direito alheio em nome prprio (art. 6
do CPC), como bem demonstra a passagem da inicial em que a municipalidade
afrma que os fatos narrados ferem a moral, a dignidade, a honra e a reputao
do promovente, no importando ser ela pessoa jurdica (f. 7).
Saber se, concretamente, h dano moral indenizvel questo meritria
no circunscrita s condies da ao.
4. Quanto ao mrito, a controvrsia instalada nos autos diz respeito
possibilidade de pessoa jurdica de direito pblico experimentar dano moral
por apontadas matrias jornalsticas, muito embora o acrdo recorrido tenha
analisado apenas se, concretamente, havia ilicitude ou dano moral indenizvel.
O acrdo estadual sustentou suas concluses nos seguintes termos:
Num primeiro nvel de anlise, impe-se assentar a possibilidade das pessoas
jurdicas postularem reparao por danos morais em juzo. Seguem-se, doravante,
os argumentos que respaldam tal postura.
Primeiro, inexiste no ordenamento ptrio vigente dispositivo legal vedando
tal pretenso, o que, por si s, j seria o bastante para franquear o acesso ao
Judicirio.
Da prevalncia dessa exegese decorreu a sedimentao jurisprudencial
materializada na Smula n. 227, do STJ, a saber:
Smula n. 227, STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
425
Tampouco h discrimen razovel para excluir dessa possibilidade as pessoas
jurdicas de direito pblico, a exemplo do recorrente (art. 41, III, CC/2002).
[...]
A hiptese dos autos expe o j clssico choque aparente entre dois bens
jurdicos de envergadura constitucional. De um lado, a liberdade de expresso e/
ou informao - liberdade de imprensa - e, de outro, a intangibilidade da honra e
dignidade.
[...]
Fincando-se nessas consideraes introdutrias, no se detecta, na hiptese,
seno o exerccio da liberdade de imprensa dentro das fronteiras da licitude.
Quanto ao Programa Tribuna Livre, a suposta agresso teria se consumado,
segundo a exordial, sobretudo, quando da participao de ouvinte precariamente
identifcado pelo prenome de Cosme, que atribuiu uma postura ditatorial ao
Prefeito Constitucional da Capital.
Nessa ordem de idias, de plano, salta aos olhos a tentativa de uma
inconcebvel transferncia de autoria, claramente obstaculizada pelo princpio
da individualizao das sanes (art. 5, XLV e XLVI, CF/1988), ainda mais quando
inexistente a previso legal de responsabilizao por ato de terceiro para o caso.
Assim, ressalvada eventual orquestrao entre o rgo de imprensa e
o participante do programa, fato sequer alegado e, muito menos, provado,
impossvel se vislumbrar no caderno processual outro fenmeno seno o
exerccio regular do dever de informar.
Nesse contexto, ainda que se vasculhe com olhos de lince, no se consegue
identifcar, na interveno do ouvinte em tela, ato ilcito ofensor do patrimnio
imaterial do apelante atribuvel recorrida.
Ao ensejo, salutar ter em mente o que a Corte Suprema assentou acerca
da liberdade de imprensa: A liberdade de expresso constitui-se em direito
fundamental do cidado, envolvendo o pensamento, a exposio de fatos atuais
ou histricos e a crtica.
Em precedente no qual a indigitada agresso foi, ao menos, em tese, muito
mais contundente (RE n. 208.685-RJ), foi assim que o Supremo Tribunal Federal se
pronunciou:
A simples reproduo, pela imprensa, de acusao de mau uso de
verbas pblicas, prtica de nepotismo e trafco de infuncia, objeto de
representao devidamente formulada perante o TST por federao de
sindicatos, no constitui abuso de direito. Dano moral indevido.
Desse modo, importa concluir, a respeito deste ponto, que tudo se deu nos
limites da liberdade de expresso e manifestao de pensamento.
426
No merece melhor sorte a causa de pedir fundada nos comentrios realizados
pelo apresentador e comentarista dos programas Rdio Verdade e Rede
Verdade, porquanto, a rigor, no fzeram muito mais do que difundir fato tambm
noticiado por outros rgos de comunicao, imprimindo-lhe a conotao que
lhe aprouve, sem, com isso, desembocar nos chamados animus caluniandi ou
animus difamandi.
Nesse diapaso, o Superior Tribunal de Justia, por ocasio do julgamento
do REsp n. 719.592-AL, no sem antes bem rememorar que a responsabilidade
civil decorrente de abusos perpetrados por meio da imprensa abrange a coliso de
dois direitos fundamentais: a liberdade de informao e a tutela dos direitos da
personalidade (honra, imagem e vida privada). A atividade jornalstica deve ser
livre para informar a sociedade acerca de fatos cotidianos de interesse pblico,
em observncia ao princpio constitucional do Estado Democrtico de Direito;
contudo, o direito de informao no absoluto, vedando-se a divulgao de
notcias falaciosas, que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem
danos honra e imagem dos indivduos, em ofensa ao princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana, assevera que:
No que pertine honra, a responsabilidade pelo dano cometido atravs
da imprensa tem lugar to-somente ante a ocorrncia deliberada de
injria, difamao e calnia, perfazendo-se imperioso demonstrar que o
ofensor agiu com o intuito especfco de agredir moralmente a vtima. Se
a matria jornalstica se ateve a tecer crticas prudentes (animus criticandi)
ou a narrar fatos de interesse coletivo (animus narrando, est sob o plio
das excludentes de ilicitude (art. 27 da Lei n. 5.250/1967), no se falando
em responsabilizao civil por ofensa honra, mas em exerccio regular do
direito de informao.
[...]
Com efeito, num Estado Democrtico de Direito, imprescindvel que se tenha
uma imprensa livre, independente e imparcial, e que possa exercer sua misso
sem censura, observados os princpios da Lex Mater.
A imperiosa tarefa de levar ao conhecimento do pblico o desenrolar dos
acontecimentos relevantes para a comunidade, bem o franqueamento de
oportunidade para que os concidados exponham seu pensamento, no deve ser
confundida com o nimo de desfechar ataques e/ou ofensas pessoais.
O objeto primordial da atividade desenvolvida pela imprensa, tanto falada
quanto escrita, justamente este, e, sendo exercida com respeito dignidade e
intimidade alheias, no h que se falar em ofensa honra.
[...]
Nesse contexto processual, no h outra deciso a proferir seno a de,
declarando que a conduta da recorrida, porquanto acobertada pelo exerccio
427
regular de um direito (art. 188, I, CC), no gera direito a dano moral indenizvel,
desprover o recurso, sem bice, contudo, at por fora dos limites subjetivos
da coisa julgada (art. 472, primeira parte, CPC), a que o atual Chefe do Poder
Executivo Municipal futuramente afore demanda autnoma com similar intento,
em nome prprio.
No h precedente especfco na Casa acerca do tema ora em anlise, vale
dizer, a possibilidade de municpio - pessoa jurdica de direito pblico - pleitear
indenizao por danos morais em face de particular, no caso, uma rede de rdio
e televiso local.
4.1. certo que, a par das interminveis controvrsias doutrinrias e
jurisprudenciais, o Superior Tribunal de Justia sedimentou entendimento
acerca da possibilidade de pessoa jurdica sofrer dano moral (Smula n. 227),
posio essa que, todavia, teve como substrato ftico o alegado abalo moral de
pessoas jurdicas de direito privado, essencialmente sociedades empresrias que
sustentaram descrdito mercadolgico em sua atividade comercial em razo de
informaes desabonadoras, como as veiculadas pela imprensa, protesto indevido
de ttulos, incluso de seu nome em cadastro restritivo de crdito ou a devoluo
equivocada de cheques (REsp n. 161.913-MG, Rel. Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 22.9.1998; REsp n. 177.995-SP,
Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 15.9.1998; REsp
n. 134.993-MA, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma,
julgado em 3.2.1998).
Com efeito, a situao tratada nos presentes autos no se ajusta nem
Smula n. 227 nem aos precedentes acima citados, os quais deram lastro
edio do mencionado verbete.
4.2. Nesse passo, para o desate da controvrsia afgura-se-me necessria
a abordagem, mesmo que breve, acerca de como a doutrina do dano moral foi
acolhida no direito brasileiro, porquanto em dcadas pretritas, sobretudo antes
dos anos 80 do sculo passado, no se admitia a possibilidade nem mesmo de
pessoa fsica pleitear indenizao por dano moral.
A doutrina dos antigos, embora cogitasse da reparabilidade em tese do
dano moral, resistia em reconhecer, em concreto, o acolhimento desse direito no
ordenamento jurdico ptrio.
Nesse sentido, confra-se o registro histrico de Yussef Said Cahali acerca
do tema:
428
Uma coisa admitir a tese da reparabilidade do dano moral; outra coisa
reconhecer que o nosso direito civil, em suas fases anteriores, a tivesse perflhado.
Na fase da legislao pr-codificada, Lacerda de Almeida manifestou-se
adepto da teoria negativista da reparao: As cousas inestimveis repelem a
sano do Direito Civil que com elas no se preocupa.
Tambm Lafayette: O mal causado pelo delito pode constituir simplesmente
em um sofrimento fsico ou moral, sem relao direta com o patrimnio do
ofendido, como o que resulta do ferimento leve que no impede de exercer a
profsso, ou de ataque honra. Nestes casos no h necessidade de satisfao
pecuniria. Todavia, no tem faltado quem queira reduzir o simples sofrimento
fsico ou moral a valor: so extravagncias do esprito humano.
[...]
Assim Orlando Gomes, reconhecendo que j ento prevalecia a doutrina da
reparabilidade do dano moral, mas como o Cdigo Civil de 1916 no inseria
qualquer preceito alusivo a ele, contestava os que se manifestavam no sentido de
que, perante o nosso direito, o dano moral poderia ser reparado (CAHALI, Yussef
Said. Dano moral. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 39-40).
O Cdigo Civil de 1916, a despeito de prever a possibilidade de uma
pessoa experimentar dano no patrimonial, no referendava expressamente
a reparabilidade do dano moral, vinculando a contraprestao pecuniria do
ofensor multa da pena criminal, no caso de leso corporal, ou ao dote, caso o
lesionado fosse mulher solteira ou viva ainda capaz de casar (art. 1.538).
Quanto ao dano resultante de injria ou calnia, o Cdigo revogado
explicitamente adotou predileo pela reparao do prejuzo patrimonial, exceto
se a vtima no pudesse comprovar dano de tal espcie, hiptese em que o
ofensor lhe pagaria o dobro da multa no gro mximo da pena criminal. Na
mesma linha, o dano honra da mulher era reparado preferencialmente pelo
casamento com o ofensor, por cuja falta seria a vtima recompensada com um
dote correspondente condio e estado da ofendida (art. 1.548).
Somente foi acolhida s expressas no ordenamento jurdico brasileiro com
a Constituio Federal de 1988 (artigo 5, incisos V e X), que alou ao seleto
catlogo de direitos fundamentais aquele relativo indenizao pelo dano moral
decorrente de ofensa honra, imagem, violao da vida privada e intimidade das
pessoas.
Com efeito, por essa tica de abordagem, no atual cenrio civil-
constitucional, a indagao acerca da aptido de algum sofrer dano moral passa
necessariamente pela investigao da possibilidade terica de titularizao de
429
direitos fundamentais, especifcamente daqueles direitos fundamentais a que
fazem referncia os incisos V e X do art. 5 da Constituio Federal.
Assim, nessa ordem de ideias, de forma mais geral, a controvrsia instalada
nos presentes autos cinge-se em saber se pessoa jurdica de direito pblico pode
ser titular de direitos fundamentais oponveis contra o particular, e, de forma
especfca, se pode ser titular do direito fundamental indenizao por dano
moral relacionado violao da honra ou da imagem.
4.3. Como assevera Jos Afonso da Silva, em princpio, os direitos e
garantias previstos no art. 5 da Constituio Federal - e de forma esparsa em
outros dispositivos - so direcionados pessoa natural e no s pessoas jurdicas,
como tambm entendia Pontes de Miranda ainda na vigncia da Constituio
de 1967/1979 (SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35
ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 191).
No obstante, a regra de que os direitos fundamentais so titularizados,
essencialmente, por pessoas naturais, no afastou a previso expressa de direitos
de titularidade prpria de pessoa jurdica, como a propriedade de marcas, nome
empresarial e outros signos distintivos (art. 5, inciso XXIV); a autonomia
assegurada aos partidos polticos e seu direito de antena, relacionado ao acesso
ao rdio e televiso (art. 17, 1 e 3); ou mesmo o direito liberdade de
imprensa, que assegurado no s ao jornalista, mas tambm prpria empresa
de comunicao (art. 220).
Por outro lado, h direitos fundamentais que, em razo de sua
compatibilidade com a natureza das pessoas jurdicas, devem a elas
ser reconhecidos por extenso, como a isonomia, o direito de resposta, de
propriedade, sigilo de correspondncia, de dados e telefnico, a proteo da coisa
julgada, do direito adquirido e do ato jurdico perfeito, direitos fundamentais de
natureza judicial e as garantias constitucionais do processo - como a do juiz
natural, a via do mandado de segurana, mandado de injuno, inadmissibilidade
de provas ilcitas, ampla defesa, contraditrio e inafastabilidade da jurisdio.
Outros direitos, sua vez, por absoluta incompatibilidade, no podem ser
extensveis s pessoas jurdicas de natureza privada ou pblica , como, por
exemplo, a vedao de pena de morte, os direitos e garantias constitucionais do
preso, os direitos sociais de moradia e proteo maternidade e infncia. So
direitos para cuja existncia se faz necessria uma base biolgica ou espiritual
prpria da pessoa humana.
430
Como aduz o eminente constitucionalista e Procurador Regional da
Repblica Jos Adrcio Leite Sampaio, ao tratar da questo da titularidade de
direitos fundamentais por pessoas jurdicas:
No h uma extenso automtica da lista de direitos a tais pessoas como se
humanas fossem (e nem mesmo por equiparao), mas um reconhecimento por
arrastamento e sempre na medida exata em que haja necessidade e convenincia
de faz-lo, em virtude de suas fnalidades orgnicas ou funcionais. Os direitos
fundamentais das pessoas jurdicas, sob ponto [de vista] subjetivo, no podem
ser considerados sequer poderes da vontade, mas interesses teleologicamente
legitimados ou vinculaes a um fim. Parece, por isso, fora de questo a
impossibilidade de um sindicato ser titular de liberdade religiosa, por exemplo,
embora nada impea que a mesma liberdade seja reconhecida a entidades
de carter religioso ou beneficente (SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria da
Constituio e dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 627-628).
Na mesma linha, o Cdigo Civil de 2002 afrma aplicar-se s pessoas
jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade (art. 52).
A questo aqui tratada ganha ainda mais relevo porquanto, diversamente
dos direitos fundamentais reconhecidos s pessoas jurdicas de direito privado
- que constituem faculdades oponveis essencialmente contra o Estado ou, no
mximo, de forma horizontal, contra os demais particulares -, o reconhecimento
de direitos fundamentais titularizados por pessoas jurdicas de direito pblico
percorre caminho exatamente inverso, uma vez que abre a possibilidade
terica de o prprio Estado ser detentor de tais direitos e, por consequncia,
de faculdades exercitveis contra terceiros, vale dizer, contra outros rgos ou
entidades estatais ou at contra particulares.
Ocorre, porm, que a inspirao imediata da positivao de direitos
fundamentais resulta precipuamente da necessidade de proteo da esfera
individual da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados pelo
Estado.
A consagrao constitucional de direitos intangveis, nesse passo, radica
sua razo de ser na evoluo da afrmao histrica dos direitos humanos,
em um cenrio de reacomodao de valores que deslocou o cerne do sistema
jurdico-normativo do Estado para o indivduo, da sociedade para as pessoas
que a compem, em uma nova perspectiva pela qual se legitimou o direito
individual de resistncia opresso ilegtima (BOBBIO, Norberto. A era dos
direitos. Apresentao de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 4).
431
bem por isso que a doutrina vem entendendo, de longa data, que os
direitos fundamentais assumem posio de definitivo realce na sociedade
quando se inverte a tradicional relao entre Estado e indivduo e se reconhece
que o indivduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que
os direitos que o Estado tem em relao ao indivduo se ordenam ao objetivo de
melhor cuidar das necessidades dos cidados (MENDES, Gilmar Ferreira [et.
al.]. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 222-223).
como consectrio direto dessa caracterstica que os direitos fundamentais,
em essncia, manifestam-se a partir de trs vertentes principais, todas elas
oponveis pelo indivduo contra o Estado: (i) como direitos de defesa, mediante
os quais se impe a este (o Estado) um dever de absteno no espao de
autodeterminao da pessoa; (ii) como direitos de prestao, pelos quais se
impe ao Estado o dever de comportamento positivo para a satisfao das
necessidades do indivduo; (iii) como direitos de participao, a partir dos quais
garantida ao cidado a participao poltico-decisria no ambiente pblico do
Estado.
Em razo disso, de modo geral, a doutrina e jurisprudncia nacionais s
tm reconhecido s pessoas jurdicas de direito pblico direitos fundamentais
de carter processual ou relacionados proteo constitucional da autonomia,
prerrogativas ou competncia de entidades e rgos pblicos, ou seja, direitos
oponveis ao prprio Estado e no ao particular.
Os debates jurisprudenciais centraram-se, sobretudo, no cabimento de
mandados de segurana e de injuno impetrados por entidades pblicas, tendo
sido na maioria dos casos reconhecido tal direito (MS n. 21.239, Relator(a):
Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 5.6.1991; MI n. 725,
Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10.5.2007).
Nesse ltimo julgado, o eminente relator, Ministro Gilmar Mendes,
delineou bem a controvrsia:
No se deve negar aos Municpios, peremptoriamente, a titularidade de direitos
fundamentais e a eventual possibilidade de impetrao das aes constitucionais
cabveis para sua proteo. Se considerarmos o entendimento amplamente
adotado de que as pessoas jurdicas de direito pblico podem, sim, ser titulares
de direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito tutela judicial efetiva,
parece bastante razovel vislumbrar a hiptese em que o Municpio, diante
de omisso legislativa inconstitucional impeditiva do exerccio desse direito,
se veja compelido a impetrar mandado de injuno. A titularidade de direitos
fundamentais tem como consectrio lgico a legitimao ativa para propor as
aes constitucionais destinadas proteo efetiva desses direitos.
432
Porm, ao que se pde pesquisar, em se tratando de direitos fundamentais de
natureza material pretensamente oponveis contra particulares, a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal nunca referendou a tese de titularizao por
pessoa jurdica de direito pblico.
Na verdade, h julgados que sugerem exatamente o contrrio, como os que
deram origem Smula n. 654, assim redigida: A garantia da irretroatividade
da lei, prevista no art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica, no invocvel
pela entidade estatal que a tenha editado.
Nesse linha, a doutrina tambm tem restringido bastante as hipteses de
titularizao de direitos fundamentais por pessoas jurdicas de direito pblico.
Confra-se, nesse sentido, o magistrio de Ingo Wolfgang Sarlet:
Questo bem mais controversa diz com a atribuio de titularidade s pessoas
jurdicas de direito pblico, visto que, em regra, consideradas destinatrias
da vinculao dos direitos fundamentais, na condio de sujeitos passivos da
obrigao de tutela e promoo dos direitos fundamentais, de tal sorte que, em
termos gerais, as pessoas jurdicas de direito pblico tm tido recusada a condio
de titulares de direitos fundamentais. Todavia, considerando, especialmente
quando se trata de um Estado Democrtico de Direito [...], no h como deixar de
reconhecer s pessoas jurdicas de direito pblico, evidentemente consideradas
as peculiaridades do caso, a titularidade de determinados direitos fundamentais.
Com efeito, a exemplo do que tem sido reconhecido no mbito do direito
comparado, onde o tema tem alcanado certa relevncia, tambm no direito
constitucional brasileiro possvel identificar algumas hipteses atribuindo a
titularidade de direitos fundamentais s pessoas jurdicas de direito pblico, o que
se verifca especialmente na esfera dos direitos de cunho processual (como o direito
de ser ouvido em juzo, o direito igualdade de armas este j consagrado pelo
STF e o direito ampla defesa) (SARLET, Ingo Wolfgang [et. al.]. Curso de direito
constitucional. 2 ed. (Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel
Mitidiero). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 324).
Na mesma direo o j citado magistrio de Jos Adrcio Leite Sampaio:
Parece ainda mais contundente o argumento de que a titularidade
jusfundamental pelo poder pblico leva subverso da prpria ideia de direitos
fundamentais, desenvolvida a partir da esfera privada e em face do Estado e de
suas instrumentalidades. Os direitos fundamentais no so mera tcnica jurdica
de tutela constitucional de pretenses subjetivas, mas institutos constitucionais de
proteo de indivduos e grupos sociais contra formas de opresso ou de desrespeito
dignidade humana, promovidas pelo Estado ou por poderes civis. Pode-se bem
433
dizer que uma entidade pblica titular do mandado de segurana ou do devido
processo legal como instrumentos assegurados pela legislao infraconstitucional,
no como garantia fundamental. Ou, pelo menos, no como extenso da titularidade
jusfundamental, mas como produto de uma proteo refexa extrada das normas de
direitos.
Assim tambm, dizemos que certos rgos pblicos detm poderes ou
competncias constitucionais que podem ser defendidas em juzo. So direitos
pblicos subjetivos, como vimos, mas aceitamos que venham a ser identifcados
como garantias institucionais ou interesses legtimos, como desejam alguns, que
estaro sempre relacionados a prerrogativas ou a direitos constitucionais no
fundamentais. Em qualquer das modalidades de compreenso, direitos, garantias
ou interesses, sero titulares de uma posio jurdica para defesa constitucional e
administrativa de sua autonomia e competncias, tendo disposio o recurso
Justia. [...] Mais importante o seu fundamento: por mais que se critique o vis
liberal da leitura dos direitos fundamentais que nega a titularidade das pessoas
jurdicas de direito pblico, no se pode deixar de reconhecer que a inspirao
da esfera de autonomia privada, seja como expresso de individualidade ou da
dignidade humana, seja, mais correto, como poder de ao intersubjetiva, livre
de opresso, a pedra de toque que confere identidade ao sistema de direitos
fundamentais (SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Op. cit. p. 639-640).
Com efeito, o reconhecimento de direitos fundamentais ou faculdades
anlogas a eles a pessoas jurdicas de direito pblico no pode jamais conduzir
subverso da prpria essncia desses direitos, que o feixe de faculdades e
garantias exercitveis principalmente contra o Estado, sob pena de confuso ou
de paradoxo consistente em se ter, na mesma pessoa, idntica posio jurdica
de titular ativo e passivo, de credor e, a um s tempo, devedor de direitos
fundamentais, incongruncia essa j identifcada pela jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Alemo (BVerfGE 15, 256 [262]; 21, 362. Apud. SAMPAIO,
Jos Adrcio Leite. Op. cit., p. 639).
5. No caso em exame, o reconhecimento da possibilidade terica de o
municpio pleitear indenizao por dano moral contra o particular, a meu
juzo, constitui a completa subverso da essncia dos direitos fundamentais,
no se mostrando presente nenhum elemento justifcador do pleito, como
aqueles apontados pela doutrina e relacionados defesa de suas prerrogativas,
competncia ou alusivos a garantias constitucionais do processo.
Antes, o caso emblemtico e revela todos os riscos de se franquear ao
Estado a via da ao indenizatria.
434
Pretende-se a responsabilidade de rede de rdio e televiso local por
informaes veiculadas em sua programao que, como alega o autor, teriam
atingido a honra e a imagem da prpria municipalidade.
Tal pretenso representa real ameaa a centros nervosos do Estado
Democrtico de Direito, como a imprensa livre e independente, ameaa que
poderia voltar-se contra outros personagens igualmente essenciais democracia.
Eventuais ataques ilegtimos a pessoas jurdicas de direito pblico podem
e devem ser solucionados pelas vias legais expressamente consagradas no
ordenamento, notadamente por sanes administrativas ou mesmo penais,
solues que, alis, se harmonizam muito mais exigncia constitucional da
estrita observncia, pela administrao pblica, do princpio da legalidade,
segundo o qual no lhe dado fazer nada alm do que a lei expressamente
autoriza.
Finalmente, cumpre dizer que os prprios fundamentos utilizados pela
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e pela doutrina para sufragar o
dano moral da pessoa jurdica no socorrem os entes de direito pblico.
Em boa verdade, a Smula n. 227 constitui soluo pragmtica
recomposio de danos de ordem material de difcil liquidao em regra,
microdanos potencialmente resultantes do abalo honra objetiva da pessoa
jurdica (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, Tomo I. 3 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004).
Cuida-se, com efeito, de resguardar a credibilidade mercadolgica ou a
reputao negocial da empresa, que poderiam ser paulatinamente fragmentadas
por violaes a sua imagem, o que, ao fm e ao cabo, conduziria a uma perda
pecuniria na atividade empresarial.
Porm, esse cenrio no se verifca no caso de suposta violao imagem ou
honra se existente de pessoa jurdica de direito pblico. Poder-se-ia cogitar,
por exemplo, de potencial abalo moral da populao de determinado municpio,
do turismo ou do comrcio local, em razo de informaes desabonadoras
a envolver a administrao e seus administradores ou, ainda, as prprias
caractersticas da cidade. Porm, mesmo nesse caso, no caberia ao Municpio
pleitear para si a reparao de um dano que, se existente, seria coletivo ou difuso,
cuja tutela se faz essencialmente pela via da ao civil pblica.
Portanto, no h violao ao art. 186 do Cdigo Civil, mostrando-se
prejudicada a anlise da suposta ofensa aos artigos da Lei de Imprensa, dada a
no recepo pela Constituio Federal de 1988 (ADPF n. 130-STF).
435
6. Diante do exposto, e com o acrscimo desses fundamentos, o acrdo
recorrido merece ser mantido, por isso nego provimento ao recurso especial.
como voto.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, acompanho a soluo
do voto do eminente Relator, cumprimentando-o pela minuciosa pesquisa, mas
me reservo a possibilidade de, em outra ao, com outro tipo de panorama de
fato, proposta por pessoa jurdica de direito pblico, adotar outra concluso.
Do voto do Relator, destaco esta passagem de Gustavo Tepedino, que
sintetiza muito bem o meu ponto de vista:
Em verdade, a Smula n. 227 constitui soluo pragmtica recomposio
de danos de ordem material de difcil liquidao - em regra, microdanos -,
potencialmente resultantes do abalo honra objetiva da pessoa jurdica.
Penso que eventualmente se poder colocar questes em que a pessoa
jurdica de direito pblico sofra um abalo honra e que merea, da mesma
forma que a pessoa jurdica de direito privado, uma composio. No no caso
em exame, em que se trata de uma rdio, em que est sendo alegado que as
opinies transmitidas por ela violariam um pretenso direito do municpio. Na
verdade, um direito de crtica exercido por meio dessa rdio a agentes pblicos
municipais. No houve ofensa pessoa jurdica, ao Municpio, propriamente
dito.
Mas figuro a hiptese de uma municipalidade entrar com uma ao,
alegando que houve uma campanha difamatria da municipalidade vizinha
contra ela, por exemplo, alardeando falsamente que o balnerio vizinho est com
todas as praias poludas, e, portanto, houvesse, de fato, uma campanha contra
a honra, causadora de danos pessoa jurdica de direito pblico, danos morais
limtrofes a danos materiais, porque a campanha difamatria poderia causar
grande prejuzo ao comrcio e ao errio municipal.
No penso, data mxima vnia, que a circunstncia de ser pblica ou
privada a pessoa jurdica seja o fator que impea o ajuizamento de uma ao de
dano moral. Entendo que h situaes em que um municpio pode ser altamente
difamado por motivos escusos de cidados alheios municipalidade vtima.
Estou fgurando um exemplo caricato, mas, muitas vezes, com exemplos
436
caricatos que se demonstra o equvoco de uma premissa, data venia. No adiro
a essa premissa, mas acompanho perfeitamente a concluso de que no se deve
valer o municpio de uma ao por danos morais em uma situao como a
retratada nos autos.
Acompanho, portanto, a concluso do voto do Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, cumprimento
inicialmente o Ministro Luis Felipe Salomo pelo voto percuciente, que subscrevo
integralmente.
Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti
Recorrente: Joo Antnio Aidar Coelho e outro
Advogados: Ricardo Laerte Gentil Junior
Ramon Santos Morais
Recorrido: Pedro Luiz Ricardo Gagliardi
Advogado: Giulio Cesare Cortese e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Ao de indenizao. Queixa-crime. Contedo.
Ofensa honra. Ausncia. Dano moral. Inexistncia. Responsabilidade
das partes pela conduta do advogado. Inexistncia. Precedentes do STJ.
1. Quando a prpria causa de pedir da ao judicial consiste
em imputao de crime, o insucesso do autor no autoriza a sua
posterior responsabilizao a ttulo de danos morais pelos fatos
437
descritos em suas peas processuais, pertinentes ao debate da causa.
O STJ pacifcou entendimento de que a apresentao de notcia-
crime constitui, em regra, exerccio regular de direito e, portanto, no
sujeita o denunciante responsabilizao por danos materiais e morais
sofridos pelo acusado, exceto nas hipteses em que a m-f ou culpa
grave do delator contribuir para a imputao de crime no praticado
pelo acusado. (Embargos de declarao no REsp n. 914.336-MS, rel.
Min. Joo Otvio de Noronha. Quarta Turma, DJe 29.3.2010).
2. Embora a responsabilidade civil e a penal sejam independentes,
o ordenamento jurdico uno; suas diferentes regras devem ser
interpretadas de forma coerente, harmnica. No crime a injria ou
a difamao cometida em juzo como argumento para a discusso da
causa. Igualmente no acarreta, em princpio, responsabilidade civil,
desde que as afrmaes ofensivas tenham pertinncia com o debate
da causa. Pouco adiantaria a lei excluir o crime, se o direito de livre
discusso da causa fosse freado pelo temor de responsabilizao civil
na hiptese de insucesso do autor da manifestao tida por ofensiva.
Apenas os abusos, as ofensas divorciadas de sentido no contexto do
debate da causa, so passveis de punio na esfera penal e tambm
na civil.
3. Hiptese em que o contedo de queixa-crime em que os
querelantes pretendem demonstrar os fatos e circunstncias do suposto
ilcito praticado pelo querelado, ainda que dotado de animosidade, no
suscetvel de ensejar indenizao por danos morais.
4. A jurisprudncia do STJ vem se frmando no sentido de que o
advogado, e no a parte, responde por ofensas proferidas ao ensejo de
sua atuao em juzo. Precedentes.
ACRDO
Aps o voto-vista do Ministro Luis Felipe Salomo, dando parcial
provimento ao recurso, divergindo da Relatora, e os votos dos Ministro Antonio
Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Raul Arajo, acompanhando a Relatora, a Quarta
Turma, por maioria, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto da
Relatora. Votou vencido o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (voto-vista).
438
Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi (Presidente) e
Raul Arajo votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 5.3.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Trata-se de recurso especial
interposto de acrdo que recebeu a seguinte ementa (e-STJ f. 368):
Apelao cvel. Ao de indenizao por dano moral. Sentena de procedncia.
Inconformismo dos rus. No acolhimento. Conquanto recomendvel a indicao
de um valor, ainda que como mera referncia para o dano moral pretendido, a
ausncia dessa estimativa na petio inicial no implica em inpcia dessa inicial.
Inexistncia de cerceamento ao direito de defesa. Apelantes que, em suas razes
de recurso, tiveram amplas condies de analisar o montante fxado e postular sua
reduo. Apelantes que ofereceram queixa-crime contra o apelado, acusando-o
da prtica de crimes de calnia e injria. Queixa crime rejeitada pelo Superior
Tribunal de Justia. Excesso na argumentao dos apelantes, que no se limitaram
a tecer comentrios a respeito do comportamento do apelado, Gro Mestre da
Grande Loja Manica do Estado de So Paulo, por eles considerado indevido,
mas tambm teceram comentrios ofensivos a respeito da vida profssional do
apelado. Devida a indenizao por dano moral. Valor fxado que atende dupla
fnalidade de amenizar a dor sofrida pelo ofendido e desestimular a reiterao da
conduta ofensiva. Sentena mantida. Negado provimento ao recurso.
As instncias de origem entenderam pelo dever de indenizar decorrente
dos termos em que a queixa-crime foi ofertada pelos recorrentes em face do
recorrido, mantendo o valor indenizatrio a ttulo de danos morais em R$
50.000,00 (cinqenta mil reais).
Nas suas razes de recurso, os recorrentes sustentam, em sntese, violao
aos arts. 186, 188 e 945 do Cdigo Civil, sob o fundamento de ausncia do
dever de indenizar.
Relatam o oferecimento de queixa-crime em desfavor do recorrido e
alegam que na elaborao da pea entendeu-se necessrio o destaque ao
comportamento do recorrido, a realando destaque aos seus cargos de
Desembargador e Gro Mestre, to somente como forma de elucidar e instruir
439
a convico de quem receberia a queixa, mesmo porque a impresso que se tinha
era a de que um Desembargador efetivamente no haveria de se envolver em
questes daquele jaez (sic e-STJ fs. 399-400).
Aduzem que cumpriu-se desiderato do art. 59 do Cdigo Penal
evidenciando-se perplexidade com o comportamento do recorrido naquele
nefasto episdio em que assacara mentirosas, injustas e infundadas acusaes
contra os recorrentes, abordando com irresignao os traos de personalidade
que o recorrido evidenciara, seus motivos, circunstncias e consequncias que
advieram daquele impensado e irresponsvel ato de acusao (e-STJ f. 400).
Argumentam que o comportamento irresponsvel incompatvel com a
dignidade dos cargos que exercia, tanto na maonaria, quanto na magistratura,
mas que em momento algum os recorrentes se imburam do intento de ofender
a honra do recorrido na pea que instrui a queixa-crime, tendo se referido aos
cargos unicamente para exteriorizao de incredulidade com o fato de que
pessoa to bem postada socialmente fosse capaz de atitudes to vis.
Sustentam no haver ilcito na conduta de quem est no exerccio regular
do direito.
Asseveram que eventuais excessos de linguagem cometidos no calor
de uma ao penal e que no confgurem injria, difamao ou calnia, no
so passveis de gerar reparao por dano moral, porque, ausente a inteno
deliberada de ofender, limitada a questo ao mbito do processo e inexistente a
prova do dano, no h que se cogitar de ato ilcito, pressuposto nico do dever
de indenizar, tal como prescrito pelo artigo 186 do Cdigo Civil (e-STJ f. 403).
Acrescentam que no constitui ato ilcito as expresses tidas por ofensivas
utilizadas em Juzo, pelo procurador da parte, se so correlatas com os fatos
discutidos no processo, pois, presentes o nexo entre o exerccio do direito
vinculado aos termos da pea processual, incide a inviolabilidade, havendo
que se distinguir entre a responsabilidade do profssional visando defender os
interesses de seu cliente e a vontade livre de ofender, estando ele acobertado
pela garantia da intangibilidade profssional, ainda que tenha se expressado de
modo agressivo e at grosseiro, porm, mantidos os excessos de linguagem na
discusso de causa, guardando um liame com o objeto do litgio (e-STJ f. 404).
Subsidiariamente invocam a inpcia da inicial por ausncia de indicao de
valor relativo ao pedido indenizatrio ou, ainda, a reduo da referida quantia
por entend-la excessiva.
Postulam a reforma do acrdo recorrido.
440
Contrarrazes ao recurso especial s e-STJ fs. 465-480. Alega-se que,
quanto inpcia, no se apontou dispositivo de lei federal afrontado (e-STJ f.
470). Aponta, tambm, ausncia de prequestionamento das normas indicadas
nas razes do recurso especial, incidncia da Smula n. 7 do STJ e ausncia de
demonstrao do dissdio.
Em deciso de e-STJ fl. 543, foi dado provimento ao agravo para a
converso em recurso especial para melhor exame da questo neste rgo
colegiado.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): A presente controvrsia
cinge-se responsabilidade civil dos ora recorrentes pelas palavras proferidas
em peas da queixa-crime oferecida contra o recorrido, Gro Mestre da Loja
Manica do Estado de So Paulo e Desembargador do Tribunal de Justia do
referido estado (fs. e-STJ 34-49) e em petio nos mesmos autos assinada por
seu advogado (fs. e-STJ 53-60)
Consta dos autos que o recorrido, Pedro Luiz Ricardo Gagliardi, na
qualidade de Gro Mestre da Grande Loja Manica do Estado de So Paulo,
representou junto aos rgos competentes da referida Loja para a apurao de
prticas ilcitas (subtrao, apropriao e receptao de programas e bancos
de dados da 1 Inspetoria Litrgica do Estado de So Paulo) supostamente
cometidas pelos recorrentes em detrimento de outra entidade massnica, o
Supremo Conselho do Grau 33 do Rito Escocs Antigo e Aceito da Maonaria
para a Repblica Federativa do Brasil, qual vinculada a mencionada Inspetoria.
Estes, a seu turno, ofereceram queixa-crime contra o recorrido acusando-o
de injria e calnia. A queixa-crime dos ora recorrentes foi apreciada no mbito
desta Corte Superior, quando do julgamento da APn n. 448-SP, de relatoria do
Ministro Ari Pargendler, e recebeu a seguinte ementa:
Penal. Crime contra a honra. Ausncia de dolo especfco. Quem exerce funo
institucional numa associao e relata ao rgo competente irregularidades
praticadas no respectivo mbito no comete o crime de calnia nem de injria,
por faltar em ambos os casos o dolo especfco. Queixa crime rejeitada.
(APn n. 448-SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em
20.9.2006, DJ 9.10.2006, p. 245)
441
O recorrido, em razo de entender que houve excesso na referida queixa-
crime, ajuizou a presente ao ordinria de indenizao por danos morais
alegando que a petio inicial daquela queixa-crime deveria relatar apenas
fatos tidos como criminosos imputados ao autor e que, no entanto, traz em
seu bojo uma srie de improprios dirigidos pessoa do autor na qualidade de
magistrado e Gro Mestre da Ordem Manica (e-STJ f. 4).
Alegou que houve abuso do direito de litigante, com o nico intuito de
denegrir a sua imagem, na qualidade de membro do Poder Judicirio.
O juzo de primeiro grau julgou procedente o pedido entendendo que
as consideraes feitas importaram em ofensa no s auto-estima do autor,
mas ao seu conceito profssional junto aos seus pares integrantes do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo e aos Ministros do Tribunal Superior de
Justia, onde foi apreciada a pea acusatria (sic - e-STJ f. 247). Condenou os
rus ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais).
Em sede de apelao o tribunal de origem manteve, por maioria de votos,
a sentena. Assim constou do voto condutor do acrdo recorrido (e-STJ fs.
372-373):
O fato da queixa-crime ter sido rejeitada pelo Colendo Superior Tribunal de
Justia, por si s, no implicaria na responsabilizao dos querelantes, por danos
morais.
Todavia, foroso reconhecer que, no caso concreto, houve excesso na
argumentao dos apelantes que no se limitaram a tecer comentrios a respeito
do comportamento do Gro Mestre, por eles considerado indevido, mas tambm,
inegavelmente, teceram comentrios ofensivos a respeito da vida profssional do
apelado, Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo.
Esses comentrios ofensivos so encontrados no apenas na petio inicial
da queixa-crime, mas tambm em outra petio, protocolada sob n. 00105202,
dirigida ao eminente Ministro Relator, no Colendo Superior Tribunal de Justia (fs.
50-57).
A petio inicial da ao de indenizao transcreve os trechos considerados
ofensivos: (...) O ilustrado Desembargador querelado no afeito ao trato gentil
com os mais humildes, tampouco costuma respeitar aqueles que o contrariam,
colocando-se sempre acima de todos com a articulao veemente do poder
que representa junto ao judicirio (...) (...) Abusa da credibilidade naturalmente
decorrente desse cargo para iludir as pessoas e incentiv-las prtica de atos que
muitas vezes no primam pela lisura. (...) (sic. 2.1 doe. 02, 9 ao 14 pargrafo). A
conduta do querelado gravssima, principalmente pelo fato de ocupar um dos
442
mais altos postos da magistratura paulista, onde atua como Desembargador
da Cmara Criminal. Isto porque no h como lhe isentar pela ignorncia ou
errada compreenso da lei, pois ao menos, em tese deve aplic-la diuturnamente
no Tribunal onde presta servio pblico, ainda que no caso presente no
tenha demonstrado conduta escorreita, nem se mostrado afetuoso com o
cumprimento das leis (...) (sic, item 4.5 doc. 02). A conduta do Desembargador
querelado, Pedro Luiz Ricardo Gagliardi, incompatvel com o que representa,
tanto na vida profssional. (...) Exercendo a magistratura, no se conteve ante as
imposies de ordem legal, de tica e de moral comum aos homens, do qual
jamais deveria dissociar, j que o mnus de sua atividade profissional exige
no mnimo comportamento pessoal irretorquvel, ao menos em ateno aos
padres mnimos de conduta, pois afnal de contas ai est julgando, absolvendo
e condenando todos os dias. (...) No so atos de pessoas de bem. No so
compatveis com a dignidade que se exige de um Gro Mestre Maom, muito
menos de um Desembargador do Tribunal de Justia (sic. Item 4.6.1 doe 02).
IV - Como se no bastassem as ofensas e improprios lanados, conforme acima
transcritos, os requeridos, fzeram questo de continuar as ofensas em outra
petio (doc.04), conforme abaixo se depreende: (...) como Desembargador
do Tribunal de Justia Paulista, no poderia ser leviano Muito mais, deveria ser
justo e imparcial. Infelizmente dissimulado (...), (sic. Item 2.1, doe 04). Esvair
sua responsabilidade pelo fato de a denuncia ter sido oferecida por ofcial da
instituio e que a suspenso fora ordenada pelo tribunal interno, de suma
covardia, incompatvel com seus cargos, tanto manico, quanto da vida civil. (sic.
Item 3, doe 04) (fs. 03-04).
Impossvel negar o carter ofensivo dessas afrmaes.
Para imputar ao apelado a prtica dos crimes de injria e calnia, bastaria aos
apelantes a descrio dos fatos e das condutas consideradas criminosas.
Por vezes, alguma afrmao mais contundente, em reforo da argumentao,
tolerada.
(...)
Para oferecer a queixa-crime e atribuir ao apelado a prtica de crimes de
calnia e injria, no havia necessidade daquelas consideraes de carter
pessoal e profssional, inegavelmente ofensivas.
Para reclamar de uma conduta ofensiva no necessrio ofender.
Concluiu aquela corte que os apelantes, ora recorrentes, se excederam
na conduta e que, embora a princpio justifcvel a abordagem, por parte dos
querelantes, do tema relativo aos antecedentes, conduta social e personalidade
do querelado injustifcvel, contudo, valer-se dessa possibilidade para atacar
a honra do querelado, mormente no aspecto profissional, imputando-lhe
comportamentos incompatveis com a funo desempenhada e com os deveres
inerentes ao cargo, estabelecidos em lei (e-STJ f. 376).
443
Assim delimitada a controvrsia, observo que as palavras tidas como
ofensivas foram utilizadas pelo rus e seu advogado em queixa-crime ajuizada
contra o autor e em petio (esta assinada apenas pelo advogado) nos autos
respectivos, no debate da causa. No se alega tenha sido dada, pelos rus,
divulgao pea processual fora do Tribunal competente para seu julgamento.
Tambm no se trata de ofensa dirigida ao magistrado condutor do processo,
membro do Ministrio Pblico ou serventurios. Incide, portanto, a hiptese
de excluso do crime prevista no art. 142 do Cdigo Penal, segundo o qual no
constitui injria ou difamao punvel a ofensa irrogada em juzo, na discusso
da causa, pela parte ou por seu procurador.
Respondendo a crticas formuladas, poca da edio do Cdigo Penal,
explicou Sobral Pinto a razo de ser da excludente de criminalidade:
Se, em muitos casos, tal combate deve ser empenhado sem que se lance
mo de recursos extremos, que vo ferir profundamente a pessoa do adversrio,
outras vezes isto no pode acontecer, pela natureza mesma do pleito. que em
tais hipteses, o combate judicirio, ao ser travado, trs em si, no prprio fato que lhe
deu origem, a injria ostensivamente estampada.
Como, por exemplo, numa causa intentada com fundamento em defeitos do
ato jurdico, isto , no dolo, coao, ou simulao, deixar de lado, as expresses
insubstituveis que retratem, em alto relevo; e na sua odiosidade concreta, o
procedimento do doloso, do coator, e do simulador?
Ser possvel, numa causa desta natureza, - que tem as suas origens na
conduta torpe de um homem, que se prevaleceu de certas circunstncias que
lhe favoreciam a expanso da perversidade, em detrimento da boa f alheia -,
desprezar, sem traio, os vocbulos apropriados para descrever o estado interior
sombrio da alma deste doloso, coator, ou simulador? A mesma cousa acontece,
bem mais comumente, nos processos de natureza criminal. O Direito Penal
sobretudo nas sociedades christianizadas, o refexo das regras morais em vigor
no seio destas sociedades. Os crimes so, muito raramente, meras creaes da
tcnica jurdica logicamente manejada. Eles se apresentam, pelo contrrio, na sua
imensa maioria, como aes que o legislador probe, sob pena de severas sanes,
porque as regras da tica usual as considera como moralmente condenveis. Esta
a verdadeira razo pela qual uma certa categoria de crimes acarreta para aqueles
que os praticam uma situao de irremedivel desmoralizao no seio da opinio
pblica. Em tais processos no se discute apenas uma tese jurdica. Neles h
alguma coisa mais: ha um homem a julgar, h uma ao a classifcar. Como exigir,
por exemplo, de um auxiliar de acusao que discuta a ao do criminoso de
maneira absolutamente objetiva, sem entrar no estudo do seu corao tenebroso,
se este auxiliar da acusao um pai que vem pedir justia contra o estuprador
de uma flha, que, alm do mais se viu contagiada por molstia que pe em risco,
444
para sempre, a sua, antes, robusta sade. Haver, por acaso, entre os juristas que
estejam em contacto com a alma humana, algum que ouse sustentar que esse
pai, que v a inocncia da sua flha maculada pela torpeza de um malvado, no
tem o direito sagrado de verberar, em termos causticantes e vingadores, perante
o juiz da causa, o procedimento infame desse homem sem entranhas, que, para
satisfazer os seus instintos bestiais, no trepida em profanar a pureza de um anjo
que era o encanto austro de um lar feliz?
(SOBRAL PINTO, H. Das injrias irrogadas em juzo. Archivo Judiciario. vol. 59, p.
109. Rio de Janeiro, 1941, grifo no constante do original)
Benjamin Jonson, em escrito tambm contemporneo entrada em vigor
do Cdigo Penal, mas igualmente de grande atualidade, enfatizou a coliso de
princpios - tutela da honra e liberdade de defesa da causa em juzo - a qual
deve ser resolvida em favor da segunda, imprescindvel paz social, motivo da
existncia do Poder Judicirio.
Essa imunidade foi creada em benefcio da defesa. Inspirou essa impunidade,
pelo excessos de linguagem forense, a necessidade de dar a maior expanso
defesa nos pretrios. Se, pelo receio de responsabilidade criminal, as partes
fossem obrigadas a ocultar fatos e circunstncias indispensveis prova de suas
alegaes, fcaria a defesa muito reduzida na sua ao combativa, tendo como
consequencia o colapso judicial
(...)
Bem raros so os que se mantem nas lides forenses, com serenidade. Desta
forma, os excessos de linguagem, at certo ponto, podem ser tolerados, tanto
mais quanto fcam reduzidos a uma divulgao muito restrita. A lei probe a
divulgao na imprensa das injrias irrogadas em juzo, mesmo quanto no
riscadas.
(...)
rro supor que o juiz da causa est exposto a receber ofensas em juzo. le
no parte e somente as partes, por seu patronos esto sujeitos s ofensas.
Nem mesmo o representante do Ministrio Pblico e demais auxiliares da justia
podem ser atingidos.
(...)
S numa hiptese no pode o juiz escapar s ofensas nos autos: quando
dado por suspeito ou peitado. A nada h a punir, porque da essncia da
exceo, a prova de qualquer fato, contendo ou no acusaes graves contra o
juiz recusado. Por isso mesmo porque a lei que autoriza a prova de fato, que
no ha um crime a punir.
(...)
445
Mas intuitivo que a imunidade s foi estabelecida em nome da defesa
e que, portanto, s pode existir enquanto a alegao ofensiva necessria
como argumento para sustentar a controvrsia ou fazer predominante o direito
pleiteado.
O legislador deparou em completa coliso dos princpios igualmente
respeitveis, reclamando razovel soluo. De um lado, o respeito vida privada,
as consideraes que a honra alheia deve merecer em toda a parte em que o
homem se encontrar: do outro, a liberdade de defesa, que deve ser sempre a mais
ampla, principalmente quando levantada em pleito judicial.
(...)
Todos os tratadistas baseiam a imunidade por injrias produzidas em juzo,
na necessidade, em benefcio da justia, de conceder defesa a maior soma de
liberdade. Entre os dois princpios virtuais defesa honra e necessidade de defesa
da causa - cede a lei a esta, abrindo uma exceo, qual a da irresponsabilidade. ,
portanto, nessa necessidade da defesa, correlata a uma das mais belas destinaes
da sociedade organizada - qual a paz social - que se deve procurar a genese ou
origem da exceo.
(JONSON, Benjamin. Ofensas irrogadas aos magistrados. Revista dos Tribunais,
So Paulo, fasc. 500, vol. 135, p. 485, 1942).
No caso dos autos, discute-se a responsabilidade civil decorrente de ato
acobertado pela excludente de criminalidade. Embora a responsabilidade civil
e a penal sejam independentes, o ordenamento jurdico uno; suas diferentes
regras devem ser interpretadas de forma coerente, harmnica. No crime a
injria ou a difamao cometida em juzo como argumento para a discusso da
causa. Igualmente no acarreta, em princpio, ao meu sentir, responsabilidade
civil, desde que as afrmaes ofensivas tenham pertinncia com o debate da
causa. Pouco adiantaria a lei excluir o crime, se o direito de livre discusso da
causa fosse freado pelo temor de responsabilizao civil na hiptese de insucesso
do autor da manifestao tida por ofensiva. Apenas os abusos, as ofensas
divorciadas de sentido no contexto do debate da causa, so passveis de punio
na esfera penal e tambm na civil.
Nesse sentido:
Embargos de declarao no recurso especial. Processo Civil. Recurso. Recebido
como agravo regimental. Notcia-crime. Exerccio regular de direito. Ausncia de
m-f. Responsabilidade civil. No confgurao.
1. Admitem-se como agravo regimental embargos de declarao opostos a
deciso monocrtica proferida pelo relator do feito no Tribunal, em nome dos
princpios da economia processual e da fungibilidade.
446
2. O STJ pacificou entendimento de que a apresentao de notcia-crime
constitui, em regra, exerccio regular de direito e, portanto, no sujeita o
denunciante responsabilizao por danos materiais e morais sofridos pelo
acusado, exceto nas hipteses em que a m-f ou culpa grave do delator
contribuir para a imputao de crime no praticado pelo acusado.
3. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental, ao qual se nega
provimento.
(EDcl no REsp n. 914.336-MS, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma,
DJe 29.3.2010).
Direito Civil. Indenizao por dano moral. Imputao, em pea procesual, dos
crimes de prevaricao e abuso de autoridade ao juiz. Advogado. Inviolabilidade.
Limites.
- O advogado goza de uma situao jurdica de liberdade, necessria sua
funo combativa contra quem quer que viole o ordenamento jurdico, inclusive
quando age em detrimento das decises e normas emanadas do prprio Estado,
sem que seja legtima ou legal qualquer possibilidade de perseguio, tanto na
esfera penal quanto na civil.
- Esta inviolabilidade, contudo, no absoluta. O art. 133 da CF recepcionou
e incorporou o art. 142, I, do CP, e, de conseqncia, situou a inviolabilidade no
campo da injria e da difamao, no alcanando a calnia.
- Porm, tambm esta regra no absoluta. Se as alegaes imputadas
de caluniosas estiverem no contexto da defesa dos interesses e direitos do
constituinte em juzo, havendo boa-f, evidencia-se a ausncia de dolo, razo pela
qual no h crime, tampouco responsabilidade civil por danos morais.
- Na espcie, constata-se que inexistiu imputao direta de crime ao Juiz. As
afrmaes surgiram no encadeamento de idias da pea recursal, com o claro
intuito de reforar a alegao de que o Juiz vinha desrespeitando deciso do
Tribunal, fato esse que, se confrmado, implicaria inclusive no provimento do
recurso.
Tratou-se, se tanto, de forma impolida de expresso, mas que constitui excesso
admissvel no cotidiano forense.
Recurso conhecido e provido.
(REsp n. 854.452-RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, DJe
22.8.2008)
Postas essas premissas, entendo que o voto-vencido proferido pelo
Desembargador Revisor melhor solucionou a causa, concluindo que as
afrmaes proferidas tiveram a inteno to-somente de ambientar os fatos,
no havendo que se falar em contedo ofensivo da queixa-crime apto a ensejar
447
indenizao por danos morais. Porque elucidativos, transcrevo os seguintes
trechos (e-STJ fs. 381-384):
Referente ao mrito, os autos retratam acirrado desentendimento no mbito
de entidades manicas, comeando, ao que tudo indica, por medidas tomadas
pelo autor, consistentes em denncia, ao tribunal da entidade, de crimes
ignominiosos (furto e receptao de bens da sociedade) praticados pelos rus. A
ciznia continuou - e parece continuar - mesmo depois daquele tribunal privado
arquivar a denncia, por inexistncia de ilcito e de outra deciso, por conta de
tais fatos, haver expulsado o apelado por crime de perjrio.
Com os nimos assim exaltados, os rus ajuizaram, no Superior Tribunal de
Justia, queixa-crime contra o autor, desembargador do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, imputando-lhe o crime de injria.
Rejeitada unanimidade a pea acusatria (f. 49), o autor props a presente
ao com vistas a ser compensado pecuniariamente pelo dano imaterial sofrido
com as ofensas articuladas na pea acusatria, utilizada como expediente para
ofend-lo moralmente, como pessoa e como desembargador, notadamente para
desmoraliz-lo junto ao Superior Tribunal de Justia.
a sntese do litgio.
Ao que se depreende, a crtica mais contundente e as expresses mais
duras, empregadas pelo ru contra o autor, na inicial da queixa-crime e em
petio endereada ao Colendo rgo Especial do Superior Tribunal de Justia
(fs. 31-46 e 50-57), concernem com a acusao que este queles fzera junto a
tribunal manico, por crimes patrimoniais infamantes contra a entidade que os
congregava.
Impende deixar claro que os fatos ocorreram no mbito de entidades
manicas, as quais, a despeito de haverem abrandado grande parte do
secretismo de que se revestiram no passado, continuam a ser associaes
esotricas, de poucos e discretos associados, ciosas, ao que se tem, da rigidez de
seus princpios e do rigor com que relegam ao oprbio os que deles se afastam.
dentro desta perspectiva, portanto, de exaltada defesa contra a execrao
da irmandade pelos atos acusados pelo autor, que os sabia inocentes, que as
expresses contumeliosas empregadas na queixa-crime devem ser analisadas,
designadamente, para se saber se desbordaram, ou no, dos limites permitidos na
dialtica processual da defesa de direitos.
Segundo o autor, ora apelado, os rus aproveitaram-se da queixa-crime
ajuizada junto ao Superior Tribunal de Justia para ofend-lo moralmente como
desembargador do Tribunal de Justia, desqualificando-o para o exerccio
da magistratura, acoimando-o de leviano, dissimulado, parcial, antitico,
ignorante (fs. 04-05).
448
Os rus defenderam-se argumentando no terem agido para ofender o autor,
mas com a fnalidade de verem-no condenado pela injria contra eles cometida
por meio de denncia de crimes infamantes, ciente de sua inconsistncia, nica
e exclusivamente para obter proveito na disputa por poder dentro da entidade
manica. Do a entender que as referncias desairosas ao autor provm da
necessidade de descreverem os antecedentes fticos desenrolados no mbito de
sociedade manica, com juzo de valor sobre a conduta do querelado, ora autor.
Pois bem.
Analisando as expresses acoimadas de ofensivas pelo apelado no mbito
em que os fatos se deram, a verso dos apelante ostenta verossimilhana: que,
integradas no texto de tal pea acusatria, as manifestaes revelam sentido algo
diverso do que as suas palavras, isoladamente consideradas, parecem encerrar.
Com efeito, as ofensas apontadas pelo autor esto nas frases da queixa-crime,
adiante transcritas e analisadas, realadas com marca-texto amarelo:
Afere-se pelos acontecimentos mais recentes, que a par dessa vasta
cultura e conhecimento cientfco das Leis (sic), o ilustrado Desembargador
(sic) querelado no afeito ao trato gentil com os mais humildes, tampouco
costuma respeitar aqueles que o contrariam, colocando-se sempre acima
de todos com a articulao veemente do poder que representa junto
ao judicirio e da prpria Maonaria Paulista. Abusa da credibilidade
naturalmente decorrente desse cargo para iludir as pessoas e incentiv-las
prtica de atos que muitas vezes no primam pela lisura (f. 34).
Tanto nesta como em outras passagens do texto, a contundncia da crtica e
adjetivao mais se assemelham a erros de sintaxe do que a premeditado desvio
do relato dos fatos (nos quais os querelantes se disseram vtimas da injria do
querelado) para ofender o querelado, nos seus predicativos de desembargador
do Tribunal de Justia.
Realmente, tais fatos - de resto no desmentidos pelo autor (querelado) -
esto documentados em pronunciamentos e atos internos da maonaria em que
os ento querelantes se queixavam de indevida interveno do querelado na
entidade manica de que somente eles faziam parte, com o objetivo de estender
a tal associao o poder de poltico que desfruta como Gro Mestre de outra
associao manica. Disseram mais, com traslados de julgamentos posteriores,
igualmente no contraditados, que a verdade de tal expediente injurdico e
antitico se comprovou com o arquivamento da denncia, por inexistncia de
ilcito, e com a expulso do apelado da entidade manica, pela prtica perjrio
relativo a tal contexto ftico.
Ora, se assim e assim pelos documentos juntados, ento as expresses
empregadas, malgrado desairosas, no tiveram outro sentido seno o de
ambientar os fatos dentro da entidade fechada da Maonaria.
449
Nessa perspectiva, nem mesmo pela orao em que disseram que o apelado se
punha acima de todos, com articulao veemente do poder que representa junto ao
judicirio e da prpria Maonaria Paulista, se chega induvidosa concluso de que
obraram os rus com nimo deliberado de ofender o autor. E que, se a injria que
imputaram na queixa-crime sobreveio em meio de disputa de poder poltico, no
parece desabusado atribuir ao autor prestgio, pelas elevadas funes exercidas
na Maonaria, como Gro Mestre, e no Judicirio, como desembargador do
Tribunal de Justia de So Paulo, a ponto de exercer infuncia no nimo de seus
pares.
Em discusses dessa natureza, as palavras e expresses no podem ser
medidas com preciso, seno que devem ser tolerados os excessos decorrentes
da exaltao dos sentidos, ainda que proferidas alm do mbito estreito da
chamada retorso imediata.
(...)
A exemplo do texto antes analisado, os querelantes, embora com redao algo
confusa, no parecem ter agido com o escopo deliberado de ofender moralmente
o querelado, seno o de descrever o contexto ftico com certa minudncia
e parcialidade - certo, mas que prprio das partes litigantes, na dialtica
processual. Ora, da experincia de vida o acusador no tecer loas ao acusado,
assim como adversrios de acirrada disputa poltica imunizarem-se mutuamente
contra a incontinncia de seus adversrios, sejam maons ou membros do
judicirio, necessariamente afastados, uns e outros, das insgnias e majestades de
seus cargos e funes.
Em outro pargrafo da queixa-crime, os querelantes, representados pelo
advogado que os defendia, registraram:
A conduta do Desembargador querelado, Pedro Luiz Ricardo Gagliardi,
incompatvel com o que representa, tanto na vida profssional, quanto na
sua vida pessoal onde exerce o Gro Mestrado. Exercendo a magistratura,
no se conteve antes as imposies de ordem legal, da tica e da moral
comum aos homens, do qual jamais deveria se dissociar, j que o mnus
de sua atividade profssional exige no mnimo comportamento pessoal
irretorquvel, ao menos em ateno aos padres mnimos de conduta, pois
afnal de contas a est julgando, absolvendo e condenando todos os dias.
Como Gro Mestre da Grande Loja Manica de So Paulo teve conduta
indigna do cargo que ocupa, frustrando a confana que lhe depositaram
os maons ao eleg-lo (sic) Gro Mestre. Ao contrrio do preceito manico
universal, semeia discrdia entre os irmos, denigre a pessoa humana. No
respeitou a dignidade alheia, revelandose contumaz em acusar homens de
bem, envolvendo a instituio e ele mesmo em processos judiciais de toda
natureza (sic). No conduta que a ordem manica aprove. No so atos
de pessoas de bem. No conduta que a ordem manica aprove. No so
450
atos de pessoas de bem. No so compatveis com a dignidade que se exige
de um Gro Mestre Maom, mito menos de um Desembargador (sic) do
Tribunal de Justia.
Novamente, a despeito da redao da queixa-crime se afastar da boa tcnica
processual, no se antev a deliberada ofensa ao autor, seno descrio repetitiva
dos cenrios da disputa de poder no mbito de entidades manicas, envolvendo
apelantes e apelado, que os primeiros ao ltimo imputaram truculncia e
comportamento dissociado das qualidades inerentes aos cargos de Gro Mestre e
de desembargador do Tribunal de Justia.
Certa ou errada a descrio, era o que entendiam necessrio para relatar a
injria imputada e a personalidade do ofensor, fatos e circunstncias intimamente
interligados. verdade que poderiam - e at mesmo deveriam - faz-lo em outros
termos, por meio de linguagem mais contida e tcnica redacional mais apurada;
tais falhas, porm, no configuram ato deliberado de ofensa ao apontado
querelado.
Impende esclarecer que as referncias atividade laica do querelado, como
membro do Poder Judicirio, estavam na linha de considerao dos valores
manicos, cedio que seus membros so atrados para tais entidades em face
dos atos e comportamentos manifestados na vida civil. Da, ao que se denota, os
desapreos a ela se estenderem.
6. Do quanto exposto, a impresso que os autos passam de falta de tcnica
da pea acusatria e de impreciso sinttica do texto na descrio da injria
imputada e da personalidade do ofensor, mas no de intuito deliberado de
fazerem da queixa-crime mera oportunidade para ofenderem o querelado. Nessa
vertente, considerando que os querelantes se manifestam pela pena do advogado
que elaborou a pea processual, de se reconhecer que agiram acobertados pela
imunidade judiciria, a alcanar a defesa judicial de direito arguido de violao,
tanto na esfera criminal como na civil.
De fato, examinando o contedo dos autos, o que se depreende uma
animosidade extremada das partes que se acusam mutuamente, perpetuando a
querela no mbito judicial.
Com efeito, entendo que a melhor interpretao dada a de que os
recorrentes no buscaram ajuizar queixa-crime com o fm de ofender a honra do
Gro Mestre e Desembargador Pedro Luiz Ricardo Gagliardi, mas to-somente
expor os fatos e razes pelos quais entendiam-se, eles prprios, vtimas de
injria e calnia praticada pelo recorrido. Agiram no regular exerccio de direito,
descrevendo, sob sua tica, os atos praticados pelo querelado, as circunstncias
em que ocorreram e tambm as caractersticas de personalidade, condio
451
social e profssional que julgavam relevantes para a individualizao da pena.
O querelado teve ampla oportunidade de defesa acerca das peas processuais,
tendo obtido xito com a rejeio da pea acusatria. No se alega tenha sido
dada, pelos recorrentes, publicidade s ofensas fora dos autos.
certo, pois, que o mbito de alcance da conduta teve lindes constritos,
sem o condo de atingir a publicidade e a exposio afrmados pelo autor.
No consta dos autos que os recorrentes tenham dado publicidade ao
contedo da queixa-crime ou que terceiros tenham tido acesso ao referido
contedo ou, ainda, que os recorrentes tenham acusado o recorrido perante
terceiros dos crimes de injria e calnia.
Ao contrrio, utilizaram-se de meio legalmente cabvel, o ajuizamento da
ao penal privada relacionada prtica de ilcitos que acreditavam terem sido
cometidos, o que atesta a ausncia de interesse dos recorrentes de ofenderem a
honra do recorrido.
No demais ressaltar, ainda, que a nica pea assinada pelos rus, ora
recorrentes, foi a inicial. Nela, os trechos considerados ofensivos encontram-se
dispostos no captulo relativo s circunstncias pessoais do querelado (e-STJ
f. 37) onde consta a afrmao que tais atributos deveriam ser considerados em
caso de condenao.
Depreende-se, pois, que a pretenso contida no referido trecho da inicial
foi muito mais uma tentativa de chamar a ateno para o disposto no art. 42 do
Cdigo Penal na eventual aplicao da pena do que atacar pessoalmente a honra
do autor.
No houve, pois, ao meu sentir, afrmaes divorciadas de sentido no
contexto do debate da causa (queixa-crime) justifcadoras de responsabilizao
na esfera civil.
J em relao petio de e-STJ fs. 53-60, anoto que no foi assinada
pelos rus, mas unicamente pelo respectivo patrono, responsvel tcnico pelo
processo. Este agiu em resposta manifestao nos autos do ora recorrido e ao
parecer do Ministrio Pblico.
de igual relevncia ressaltar que a jurisprudncia desta Corte Superior
vem frmando o seu entendimento no sentido de que no se pode atribuir s
partes a responsabilidade pelas palavras irrogadas pelos respectivos patronos na
conduo de suas causas.
Neste sentido:
452
Recurso especial. Advogado. Vnculo empregatcio com a parte. Ofensas
irrogadas em juzo. Responsabilidade do causdico: independncia tcnica e tica.
1. O advogado, ainda que submetido relao de emprego, deve agir de
conformidade com a sua conscincia profissional e dentro dos parmetros
tcnicos e ticos que o regem.
2. Em decorrncia, sua atuao em juzo, mesmo mantendo vnculo
empregatcio com a parte, ser sempre relao de patrocnio, sem submisso ao
poder diretivo do empregador, que no se responsabiliza por supostas ofensas
irrogadas em juzo.
3. Recurso no conhecido.
(REsp n. 983.430-ES, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Rel. p/ Acrdo Ministro
Fernando Gonalves, Quarta Turma, julgado em 1.12.2009, DJe 8.3.2010)
No referido julgado, firmou-se o entendimento de que, diante da
regulamentao especfca, a atuao do advogado nos processos judiciais
pautada pela iseno tcnica e independncia profssional, seja na atuao
como advogado empregado, seja como profssional liberal, de modo que a parte
no pode ser responsabilizada por ofensas efetuadas pelo patrono (no mesmo
sentido: REsp n. 1.048.970-MA, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta
Turma, julgado em 15.4.2010, DJe 26.8.2010; AgRg no REsp n. 505.333-RO,
Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 7.12.2010, DJe
4.2.2011).
A iseno tcnica e a autonomia do advogado na conduo do processo,
na apresentao dos recursos e na redao de suas peties impede que a parte
seja responsabilizada pelo contedo da referida petio de e-STJ fs. 53-60, ao
contrrio do que entendeu o voto condutor do acrdo recorrido.
Assim, entendo, tal como o voto-vencido do acrdo recorrido, que no
cabe responsabilidade civil pela narrao contida na queixa-crime rejeitada.
Em face do exposto, dou provimento ao recurso especial para que prevalea
o voto-vencido do acrdo recorrido, no sentido da improcedncia do pedido
indenizatrio inicial. Invertam-se os nus de sucumbncia. Verba honorria no
valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
como voto.
VOTO VENCIDO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Pedro Luiz Ricardo Gagliardi
ajuizou ao de indenizao por danos morais em face de Joo Antnio Aidar
453
Coelho e Merciney da Silva Nascimento, alegando que estes, em pea inicial
de queixa-crime movida contra o autor perante o Superior Tribunal de Justia
(por ser Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo), valeram-se de
expresses que causaram danos sua imagem e honra profssional.
O magistrado de piso julgou procedente o pedido, fxando a indenizao
por danos morais no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) (fs. 241-
249).
Interposta apelao, o Tribunal de Justia local, por maioria, negou
provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa:
Apelao cvel. Ao de indenizao por dano moral. Sentena de procedncia.
Inconformismo dos rus. No acolhimento. Conquanto recomendvel a indicao
de um valor, ainda que como mera referncia para o dano moral pretendido, a
ausncia dessa estimativa na petio inicial no implica em inpcia dessa inicial.
Inexistncia de cerceamento ao direito de defesa. Apelantes que, em suas razes
de recurso, tiveram amplas condies de analisar o montante fxado e postular sua
reduo. Apelantes que ofereceram queixa-crime contra o apelado, acusando-o
da prtica de crimes de calnia e injria. Queixa crime rejeitada pelo Superior
Tribunal de Justia. Excesso na argumentao dos apelantes, que no se limitaram
a tecer comentrios a respeito do comportamento do apelado, Gro Mestre da
Grande Loja Manica do Estado de So Paulo, por eles considerado indevido,
mas tambm teceram comentrios ofensivos a respeito da vida profssional do
apelado. Devida a indenizao por dano moral. Valor fxado que atende dupla
fnalidade de amenizar a dor sofrida pelo ofendido e desestimular a reiterao da
conduta ofensiva. Sentena mantida. Negado provimento ao recurso.
Irresignados, os requeridos interpem recurso especial com fundamento
nas alneas a e c do permissivo constitucional, por vulnerao aos arts. 186, 188
e 945, todos do Cdigo Civil.
Apontam haver inpcia da inicial pela falta de indicao do valor da
indenizao, bem como afrma que o quantum arbitrado se mostra excessivamente
oneroso.
Aduzem que o recorrido, na qualidade de Gro-Mestre de Grande Loja
Manica, acusou os recorrentes de terem furtado e receptado bens pertencentes
a outra entidade manica quando exerciam os cargos de Grande Inspetor
Litrgico e de Secretrio-Geral e que, por isso, foram suspensos das atividades
manicas.
454
Tais acusaes fzeram com que ajuizassem a queixa-crime em face do
recorrido que, posteriormente, viria a ser rejeitada pelo Plenrio deste Tribunal
Superior.
Salientam que - ao elaborar a queixa-crime - entenderam por bem destacar
e elucidar os pontos relevantes no comportamento do recorrido, principalmente
pelos cargos que exercia, demonstrando os traos de sua personalidade, buscando
ambientar os fatos dentro da entidade fechada da Maonaria, alm de fornecer
elementos para a formao da culpa do ofensor.
Sustentam que estavam no exerccio regular do direito (queixa-crime
intentada em razo da ilicitude da conduta do recorrido), no havendo falar em
responsabilidade civil, alm de que eventuais excessos de linguagem cometidos
no calor de uma ao penal e que no confgurem injria, difamao ou calnia,
no so passveis de gerar reparao por dano moral, porque, ausente a inteno
deliberada de ofender, limitada a questo ao mbito do processo e inexistente a
prova do dano, no h de se cogitar de ato ilcito, pressuposto nico do dever de
indenizar, tal como prescrito pelo artigo 186 do Cdigo Civil (f. 403).
Afrmam que o advogado est garantido pela intangibilidade profssional
mesmo quando tenha se expressado de modo agressivo ou grosseiro, desde que
os excessos de linguagem tenham se atido discusso da causa.
Contrarrazes apresentadas s fs. 465-480. Alega o autor que houve
falta de prequestionamento, incidncia da Smula n. 7-STJ e que no houve
a demonstrao da divergncia. No mrito, defende a ocorrncia do abuso de
direito do litigante (fs. 465-480).
O recurso recebeu crivo de admissibilidade negativo na origem (fs. 482-
483), ascendendo a esta Corte pelo provimento do agravo (f. 543).
Na sesso do dia 3.10.2013, a eminente Ministra Maria Isabel Gallotti,
relatora, deu provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido
inicial, ao entendimento de que os recorrentes estavam acobertados pela hiptese
de excluso de crime, prevista no art. 142, I, do CP, haja vista que cometidos
como argumento para a discusso da causa, tendo pertinncia com o objeto
do pedido e inteno de ambientar os fatos, no havendo falar em contedo
ofensivo, mas sim em regular exerccio de direito.
Asseverou, ainda, que no houve publicidade, no tendo sido exposto a
perigo, vexame ou constrangimento, havendo mero aborrecimento e dissabor.
455
Salientou que a nica pea assinada pelos rus foi a inicial, sendo que pelo
disposto na petio de fs. 53-60 no se pode atribuir s partes a responsabilidade
pelas palavras irrogadas pelos respectivos patronos na conduo de suas causas.
Na sequncia, pedi vista dos autos para melhor anlise.
2. De plano, afasto a alegao de inpcia da inicial por no ter o recorrido
indicado pedido expresso do valor almejado, deixando ao alvedrio do magistrado.
Isto porque firme a jurisprudncia do STJ no sentido de que no
h inpcia da inicial em ao que busca a condenao por danos morais e o
autor deixa a fxao do montante ao prudente arbtrio do julgador (REsp n.
645.729-RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em
11.12.2012, DJe 1.2.2013)
3. Quanto ao mrito, afirmam os recorrentes que no h falar em
constrangimento suportado pelo recorrido, uma vez que se valeram do exerccio
regular de direito - ao ajuizarem queixa-crime em razo de conduta anterior
perpetrada pelo recorrido -, sendo que eventuais excessos de linguagem
cometidos no calor da ao penal no so passveis de gerar reparao por dano
moral, principalmente quando ausente a inteno deliberada de ofender.
Apesar disso, tanto o Juzo de primeiro grau como o Tribunal de origem
reconheceram que os recorrentes no se limitaram a descrever, na pea acusatria,
os fatos tidos como criminosos, abusando do exerccio regular desse direito,
especialmente quando teceram improprios dirigidos pessoa do magistrado,
com o intuito de denegrir sua imagem profssional:
A comunicao autoridade policial de fato tpico ou o oferecimento de
queixa-crime nas hipteses previstas na lei, de ao penal privada ou pblica,
consistem em exerccio regular de direito, e eximem de qualquer responsabilidade
o denunciante ou querelante, ainda que o suspeito ou o querelado venha a ser
isentado de qualquer culpa.
Isto, porm no ocorre, em duas circunstncias.
A primeira, como j teve oportunidade de se manifestar o mesmo Tribunal
Superior:
mediante demonstrao cabal de que a instaurao do procedimento,
posteriormente arquivado, se deu por m-f, ou culpa grave, refetindo
na vida pessoal dos autores, acarretando-lhe, alm dos aborrecimentos
naturais, dano concreto, seja em face de suas relaes profssionais e sociais,
seja em face de suas relaes familiares (REsp n. 866.725-MT, Rel. Ministro
Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 21.11.2006, DJ 4.12.2006 p. 315)
456
A outra quando a prpria pea acusatria, no se restringe mera exposio
do fato tido como criminoso, como estabelece do art. 41 do CPP, mas serve de
instrumento de ofensa ou retorso no imediata.
4. A anlise das afrmaes lanadas na queixa-crime e na petio de fs. 50,
e que esto sublinhadas em cor amarela, dentro do contexto em que foram
lanadas e no isoladamente, no deixa dvida que os requeridos transbordaram
a mera narrativa dos fatos e o exerccio regular de direito, pois ainda que se sentindo
ofendidos pela Representao feita pelo autor ao Grande Orador Adjunto do Tribunal
Interno da Grande Loja Manica do Estado de So Paulo, no tinham amparo legal
para tecer consideraes pessoais quanto a personalidade e conduta profssional e
social do requerente.
Afrmaram que:
O ilustrado Desembargador querelado no afeito ao trato gentil com
os mais humildes, tampouco costuma respeitar aqueles que o contrariam,
colocando-se sempre acima de todos e com articulao veemente do
poder que representa junto ao Judicirio e da prpria Maonaria Paulista.
Abusa da credibilidade naturalmente decorrente desse cargo para iludir
as pessoas e incentiv-las prtica de atos que muitas vezes no primam
pela lisura (fs. 34)
A conduta do querelado gravssima, principalmente pelo fato de
ocupar um dos mais altos postos da Magistratura paulista, onde atua como
Desembargador de Cmara Criminal. Isto porque no h como lhe isentar
pela ignorncia ou errada compreenso da lei, pois ao menos em tese
deve aplic-la diuturnamente no Tribunal onde presta servio pblico,
ainda que no caso presente no tenha demonstrado conduta escorreita,
nem se mostrado afetuoso com o cumprimento das leis (fs. 44)
A conduta do Desembargador querelado Pedro Luiz Ricardo Gagliardi
incompatvel com o que representa, tanto na vida profissional,
quanto na sua vida pessoal onde exerce o Gro Mestrado. Exercendo a
Magistratura, no se conteve ante as imposies de ordem legal, da tica
e da moral comum aos homens, do qual jamais deveria se dissociar, j que
o mnus de sua atividade profssional exige no mnimo comportamento
pessoal irretorquvel, ao menos em ateno aos padres mnimos de
conduta, pois afnal de contas a est julgando, absolvendo e condenando
todos os dias (fs. 45).
No so atos de pessoas de bem. No conduta que a ordem manica
aprove. No so compatveis com a dignidade que se exige de um Gro
Mestre Maom, muito menos de um Desembargador do Tribunal de
Justia (fs. 45).
Como Desembargador do Tribunal de Justia Paulista no poderia ser
leviano como o foi inquinando pessoas de bem com a pecha de criminosos
(fs. 52)
457
Muito mais, deveria ser o Juiz, justo e imparcial. Infelizmente
dissimulado (fs. 53)
5. Confundem a atuao do autor como Magistrado e Gro Mestre da
Maonaria, e alm das injrias, lhe imputam pelo menos infraes aos incisos I, IV e
VIII do art. 35, da LOMAN (Lei Complementar n. 35/1979).
[...]
As consideraes feitas importaram em ofensa no s auto-estima do autor,
mas ao seu conceito profssional junto aos seus pares integrantes do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo e aos Ministros do Tribunal Superior de Justia, onde
foi apreciada a pea acusatria.
(Sentena - f. 241-249)
O fato da queixa-crime ter sido rejeitada pelo Colendo Superior Tribunal de
Justia, por si s, no implicaria na responsabilizao dos querelantes, por danos
morais.
Todavia, foroso reconhecer que, no caso concreto, houve excesso na
argumentao dos apelantes que no se limitaram a tecer comentrios a respeito
do comportamento do Gro Mestre, por eles considerado indevido, mas tambm,
inegavelmente, teceram comentrios ofensivos a respeito da vida profssional do
apelado, Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo.
Esses comentrios ofensivos so encontrados no apenas na petio inicial
da queixa-crime, mas tambm em outra petio, protocolada sob n. 00105202,
dirigida ao eminente Ministro Relator, no Colendo Superior Tribunal de Justia (fs.
50-57).
A petio inicial da ao de indenizao transcreve os trechos considerados
ofensivos:
[...]
Impossvel negar o carter ofensivo dessas afrmaes.
Para imputar ao apelado a prtica dos crimes de injria e calnia, bastaria aos
apelantes a descrio dos fatos e das condutas consideradas criminosas.
Por vezes, alguma afrmao mais contundente, em reforo da argumentao,
tolerada.
Alegam os apelantes que: do modo como lanado na inicial e como
consignado na sentena as manifestaes dos requeridos fcam sem sintonia,
como se fossem gratuitamente derivadas do puro intuito de agredir (fs. 239).
Na verdade, no se nega a litigiosidade existente entre as partes, decorrente
de problemas internos da maonaria.
Sentindo-se injuriados e caluniados, recorreram ao Judicirio e ofereceram
queixa-crime contra o apelado.
458
No h que se falar na incidncia do artigo 945 do Cdigo Civil ou em
concorrncia culposa do apelado para o evento danoso.
Evidentemente, no compete ao Tribunal de Justia de So Paulo, no mbito
desta ao, analisar o acerto, ou no, da conduta do Gro Mestre da Maonaria, ao
representar contra os apelantes.
Essa anlise, sob a tica, do Direito Penal, foi feita pelo Colendo Superior
Tribunal de Justia.
A anlise feita pelo eminente Magistrado de primeira instncia, Dr. Alcides
Leopoldo e Silva Jnior, foi tcnica e precisa.
Para oferecer a queixa-crime e atribuir ao apelado a prtica de crimes de calnia
e injria, no havia necessidade daquelas consideraes de carter pessoal e
profssional, inegavelmente ofensivas.
Para reclamar de uma conduta ofensiva, no necessrio ofender.
[...]
No h que se falar, no caso concreto, em excesso de sensibilidade do apelado ou
em mero dissabor (fs. 263).
Os apelantes afastaram-se da discusso relativa aos problemas internos da
Maonaria e conduta do Gro Mestre e, em paralelo, passaram a ofend-lo, em
especial, ressaltando sua condio de Desembargador.
No se nega aos apelantes o direito de, em sua argumentao, ressaltar
essa condio e dela tentar extrair conseqncias favorveis posio que
sustentavam.
O que no se admite o excesso, a ofensa.
O artigo 41 do Cdigo de Processo Penal dispe que a denncia ou queixa
conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a
qualifcao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identifc-lo, a
classifcao do crime e, quando necessrio, o rol de testemunhas.
No se nega que a personalidade, os antecedentes e a conduta social so
pontos cruciais para a aplicao da pena.
O artigo 59 do Cdigo Penal dispe que: O juiz, atendendo culpabilidade,
aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos,
s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento
da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e sufciente para reprovao
e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a
quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de
cumprimento de pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa
de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
A princpio, portanto, justifcvel a abordagem, por parte dos querelantes, do
tema relativo aos antecedentes, conduta social e personalidade do querelado.
459
Injustificvel, contudo, valer-se dessa possibilidade para atacar a honra do
querelado, mormente no aspecto profissional, imputando-lhe comportamentos
incompatveis com a funo desempenhada e com os deveres inerentes ao cargo,
estabelecidos em lei.
[...]
No h que se falar em ausncia de demonstrao da responsabilidade dos
apelantes, ou desrespeito ao disposto no artigo 333, inciso I, do Cdigo de
Processo Civil. A simples leitura das afrmaes feitas pelos apelantes mostra o
excesso e o carter ofensivo, geradores do dever de indenizar.
[...]
Na verdade, os prprios apelantes, em suas bem elaboradas razes de recurso,
admitem que: fato que a sentena recorrida reconheceu que os rus ao
formularem a queixa- crime contra o autor agiram no exerccio regular de seus
direitos, no fcando a a razo motivadora para a procedncia do pedido de
indenizao por danos morais. Entendeu o julgador monocrtico que os rus no
exerccio do direito transbordaram da mera narrativa, pois mesmo sentindo-se
ofendidos pelos atos e manifestaes do prprio autor, no tinham amparo legal
para tecer consideraes pessoais quanto a personalidade e conduta profssional
e social do requerente (fs. 238).
O dever de indenizar foi gerado pelo claro teor ofensivo das afrmaes feitas na
petio inicial da queixa-crime e em outra que a sucedeu.
(Acrdo - fs. 366-386)
3.1. Como se v, os recorrentes ofereceram queixa-crime perante o Superior
Tribunal de Justia (diante do foro privilegiado ratione personae do recorrido)
pelos crimes de calnia (CP, art. 138) e injria (CP, art. 140), cumulados com
a majorante do cometimento dos ilcitos na presena de vrias pessoas (CP, art.
141, III).
O art. 41 do Cdigo de Processo Penal estabelece, quanto ao contedo da
ao penal, que:
A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as
suas circunstncias, a qualifcao do acusado ou esclarecimentos pelos quais
se possa identifc-lo, a classifcao do crime e, quando necessrio, o rol das
testemunhas.
Em sendo a queixa o ato processual do querelante, no exerccio regular de
seu direito, mediante o qual se inicia a ao penal privada contra o querelado,
dever conter:
460
a) A exposio do fato criminoso com todas as suas circunstncias. No h
necessidade de mincias, mas no pode ser sucinta demais. Deve restringir-se
ao indispensvel confgurao da fgura delitual penal e s demais circunstncias
que envolverem o fato e que possam influir na sua caracterizao. Sempre que
possvel deve ser feita aluso ao lugar, ano, ms, dia e hora em que o crime foi
praticado, bem como referncia aos instrumentos empregados e ao modo como
foi cometido. Na denncia ou queixa o Acusador pede a condenao do acusado ou
querelado, e, para faz-lo, deve imputar-lhe a prtica de uma infrao penal, a causa
petendi, a razo do pedido de condenao. Joo Mendes Jnior dizia que a pea
acusatria uma exposio narrativa e demonstrativa. Narrativa porque deve revelar
o fato com todas as suas circunstncias, apontando o seu autor (quis?), os meios
que empregou (quibus auxiliis?), o mal que produziu (quis?), os motivos (cur?), a
maneira como o praticou (quomodo?), o lugar (ubi?) e o tempo (quando?). [...]
b) A denncia ou queixa deve conter a qualifcao do acusado ou querelado,
ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo. Deve a pea acusatria
individualizar a pessoa em relao a quem proposta a ao penal. Se de todo
impossvel individualiz-lo, declinando seu prenome, nome, fliao, naturalidade,
idade, profisso, residncia, estado civil, ao menos deve o Acusador fazer os
esclarecimentos pelos quais possa ser identifcado, conquanto no diga branco,
baixo e gordo (...) milhares de pessoas tm esses caracteres [...]
c) Deve a denncia ou queixa classificar a infrao penal, isto , cumpre ao
Acusador defnir o fato juridicamente, dando-lhe a exata qualifcao jurdico-
penal. Se no o fzer, nem por isso estar a denncia ou queixa inepta, porquanto
o acusado se defende do fato que lhe atribudo e no de um artigo do Cdigo
Penal. [...]
d) Por ltimo deve o Acusador, se entender necessrio, arrolar as suas testemunhas.
(TOURINHO FILHO. Cdigo de processo penal comentado. 13. ed. So Paulo:
Saraiva, p. 190-195)
3.2. Nessa linha de inteleco, conforme destacado pelo acrdo recorrido
e na forma em que narrada a pea acusatria, verifca-se que realmente houve
abuso por parte dos recorrentes.
que, como visto, ao expor o fato criminoso com todas as suas
circunstncias e qualifcaes do acusado, os querelantes acabaram por no se
ater aos fatos objetivos (exposio narrativa e demonstrativa), partindo, em sua
exposio, para o uso de ironias, irreverncias e insinuaes maledicentes, que
tiveram o condo de denegrir a dignidade do magistrado, atingindo sua honra
pessoal.
Deveras, os termos utilizados, principalmente por se tratar de pea
acusatria redigida em conjunto com procurador devidamente habilitado, no
461
parecem refetir mero exerccio regular de um direito, havendo, a meu juzo,
verdadeiro abuso do direito de acusar, sendo de inteira responsabilidade dos
recorrentes o excesso perpetrado.
A liberdade de peticionar - denunciar, reclamar, enfm, de se exprimir -
esbarra numa condicionante tica, qual seja, o respeito ao prximo. O manto
do direito de peticionar no tolera abuso no uso de expresses que ofendam a
dignidade do ser humano, devendo o exerccio do direito de forma anormal ou
irregular sofrer reprimenda.
Realmente, o indivduo para exercitar o direito que lhe foi outorgado ou
posto disposio deve conter-se dentro de uma limitao tica, alm da qual
desborda do lcito para o ilcito e do exerccio regular para o exerccio abusivo
(STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2002, p. 59).
4. De fato, tenho que o comportamento adotado pelos recorrentes,
malgrado o exerccio do direito de acusar, alm de enunciarem o propsito
especfco de narrar a suposta conduta criminosa do recorrido, de forma sub-
reptcia e em verdadeiro abuso de direito, valeram-se de expresses permeadas
de sarcasmos, ironias e insinuaes maledicentes para atingir a honra do
Desembargador em sua funo institucional; tudo isso pela animosidade, com
origem afeta a problemas internos no mbito manico.
Ao tratar do abuso do direito, a doutrina destaca que:
A ideia envolve o exagero no exerccio dos direitos, ou, mais hodiernamente,
a aplicao literal da lei e a imposio de normas feitas para a proteo de uma
classe, fatores que sufocam os direitos primordiais da pessoa humana. Revela-
se a fgura quando o titular do direito leva outrem a malefcio ou a prejuzos, e
no quando a execuo de uma obrigao atendeu a todos os requisitos legais.
O abuso est na forma de agir, nos excessos empregados. No gozo ou exerccio
de um direito provoca-se uma grave injustia, incorrendo na mxima romana
summum jus, summa injuria [...] Consoante analisa Everardo da Cunha Luna, a
ilicitude a essncia do abuso de direito, o que implica afrmar ser o ato abusivo
uma das muitas variedades do ato ilcito - esse o fundamento para deteno de
um seguro conceito de abuso.
[...]
Incontveis as situaes que revelam abuso [...]. O exerccio da demanda no
um direito absoluto, pois que se acha, tambm, condicionado a um motivo legtimo.
Quem recorre s vias judiciais, deve ter um direito a reintegrar, um interesse legtimo
a proteger, ou, pelo menos, como se d nas aes declaratrias, uma razo sria
462
para invocar a tutela jurdica. Por isso, a parte que intenta ao vexatria incorre em
responsabilidade, porque abusa de seu direito. [...] De modo que perdeu a pujana
de outrora o princpio romano qui suo iure utitur neminem laedit (quem usa de seu
direito a ningum prejudica).
(RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011,
p. 509-511)
Na lio precisa de Aguiar Dias:
norma fundamental de toda sociedade civilizada o dever de no prejudicar
a outrem. Essa regra de moral elementar, de contedo mais amplo do que o do
princpio da liberdade individual , forosamente, limitativa das faculdades que o
exerccio desta comporta. Abuso de direito , para ns, todo ato que, autorizado
em princpio, legalmente, se no conforme, ou em si mesmo ou pelo modo
empregado, a essa limitao. H, ningum duvida, um direito de prejudicar. Mas,
para que se possa exercer, preciso estar autorizado por interesse jurdico-social
prevalente, em relao ao sujeito passivo da ao prejudicial.
[...]
Ora, acontece, entretanto, que, s vezes, o direito de lesar legalmente
assegurado. a que se pode apresentar o problema do abuso. Se o agente,
conformando-se a um texto, o invoca para justifcar o seu ato, possvel que,
atendo-se letra, no tenha exercido de forma regular o direito que o texto lhe
assegura.
[...]
Qualquer que seja a ao, o abuso se manifesta quando seja usado com a inteno
de prejudicar. Todavia, ainda que isento de malcia, incorre em responsabilidade
quem intenta contra outro uma ao de conseqncias desastrosas ou desonrosas
para o ru, sem tomar as precaues necessrias para no perpetrar uma injustia.
Nesse caso, a temeridade ou a mera leviandade confgura abuso.
[...]
H as normas legais, compreendendo o direito de querela, de denncia e
de testemunho. Denunciar o crime, apresentar queixa autoridade so direitos
assegurados, e s vezes constituem, at, um dever. Nesta matria, a simples
temeridade basta. No se exige m-f nem dolo por parte do responsvel.
Entretanto, nossos tribunais tm sido extremamente benvolos no julgamento
dos casos semelhantes, sempre se recusando a reconhecer a responsabilidade de
denunciantes temerrios, levianos ou imprudentes.
(DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 683-690)
463
Na hiptese, a narrativa da pea acusatria, por meio de vocbulo
depreciativo, acabou por desqualifcar a fgura do Desembargador, como pessoa
e como magistrado, atingindo seu patrimnio moral.
Em sendo assim, observada sempre a mxima vnia, no prospera a tese
do rus de que agiram no exerccio regular de direito reconhecido para fns de
excluir o dever de indenizar.
5. Nessa esteira, no ponto especfco, sabido que o art. 188, I, do Cdigo
Civil prev como causa de irresponsabilidade os atos praticados em legtima
defesa ou no exerccio regular de um direito.
Alis, a eminente Ministra relatora entendeu que no haveria
responsabilizao justamente por se estar diante de causa especial de excluso de
ilicitude (CP, art. 142, I), verbis:
Assim delimitada a controvrsia, observo que as palavras tidas como ofensivas
foram utilizadas pelos rus e seu advogado em queixa-crime ajuizada contra o
autor e em petio (esta assinada apenas pelo advogado) nos autos respectivos,
no debate da causa. No se alega tenha sido dada, pelos rus, divulgao pea
processual fora do Tribunal competente para seu julgamento. Tambm no
se trata de ofensa dirigida ao magistrado condutor do processo, membro do
Ministrio Pblico ou serventurios. Incide, portanto, a hiptese de excluso do
crime prevista no art. 142 do Cdigo Penal, segundo o qual no constitui injria
ou difamao punvel a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela
parte ou por seu procurador.
[...]
No caso dos autos, discute-se a responsabilidade civil decorrente de ato
acobertado pela excludente de criminalidade. Embora a responsabilidade civil e a
penal sejam independentes, o ordenamento jurdico uno; suas diferentes regras
devem ser interpretadas de forma coerente, hamnica. No crime a injria ou
a difamao cometida em juzo como argumento para a discusso da causa.
Igualmente no acarreta, em princpio, ao meu sentir, responsabilidade civil,
desde que as afrmaes ofensivas tenham pertinncia com o debate da causa.
Pouco adiantaria a lei excluir o crime, se o direito de livre discusso da causa fosse
freado pelo temor da responsabilizao civil na hiptese de insucesso do autor
da manifestao tida por ofensiva. Apenas os abusos, as ofensas divorciadas de
sentido no contexto do debate da causa, so passveis de punio na esfera penal
e tambm na civil.
Ocorre que no meramente o fato de se estar diante de causa excludente
de ilcito penal ou civil que, por si s, haver a iseno da responsabilizao civil.
464
Rui Stoco adverte que:
Um fato considerado ilcito perde esse carter quando praticado no
cumprimento de um dever legal.
Quem age limitando-se a cumprir um dever que lhe imposto por lei penal ou
extrapenal e procede sem abusos ou desvios no cumprimento desse dever no
ingressa no campo da ilicitude.
O cumprimento do dever legal causa de justificao em que o dever
cumprido representa valor predominante em relao ao interesse que lesado.
Mas mister que o dever seja imposto por qualquer regra de direito positivo,
no se confundindo com o dever social, moral ou religioso. Alm disso, deve ser
cumprido sem exorbitncia.
No cumprimento do dever legal o agente no pode exceder o limite racionalmente
indispensvel sua realizao, quer nos modos como nos meios empregados. A ao
s ser ajustada ao direito quando for observado o arbtrio adequado ao dever,
como ensinou Maurach.
(Tratado de responsabilidade civil. 9.ed. So Paulo: editora Revista dos Tribunais,
2013, p. 258)
Deveras, como sabido, a responsabilidade civil independente da criminal
(CC, art. 935), sendo que a aludida imunidade no absoluta ou irrestrita,
podendo haver responsabilizao por eventuais abusos quando se houver
extrapolado os limites da questo jurdica e tcnica na discusso da causa.
Como salienta Venosa, sempre que o agente, conquanto primeira vista
esteja exercendo direito seu, extravasa os limites para os quais esse direito foi
criado, ingressa na esfera do abuso do direito (VENOSA, Slvio de Salvo.
Cdigo civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2010, p. 211). Nessa linha, tambm
preleciona Pontes de Miranda que, se o ato praticado em legtima defesa for
excessivo, no que ele excesso torna-se contrrio ao direito (GONALVES,
Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 627).
Assim, renovando as vnias devidas culta e laboriosa Ministra relatora,
o linguajar inadequado no ficou ao abrigo das referidas imunidades,
principalmente porque ultrapassados os limites do razovel na argumentao
deduzida na acusao ajuizada com a queixa-crime - em que os recorrentes
no se ativeram aos fatos -, na verdade investiram contra o magistrado com
expresses ofensivas sua reputao, abusando do exerccio regular de seu
direito, tal como minudentemente descrito na sentena e no acrdo.
465
Confra-se, uma vez mais, o linguajar utilizado pelos ora recorrentes na
queixa-crime, ultrapassando os limites da exposio precisa dos fatos para
tecer consideraes pessoais quanto a personalidade e conduta profssional e social do
requerente.
Afrmaram que:
O ilustrado Desembargador querelado no afeito ao trato gentil com
os mais humildes, tampouco costuma respeitar aqueles que o contrariam,
colocando-se sempre acima de todos e com articulao veemente do poder
que representa junto ao Judicirio e da prpria Maonaria Paulista. Abusa da
credibilidade naturalmente decorrente desse cargo para iludir as pessoas e
incentiv-las prtica de atos que muitas vezes no primam pela lisura (fs. 34)
A conduta do querelado gravssima, principalmente pelo fato de ocupar um
dos mais altos postos da Magistratura paulista, onde atua como Desembargador
de Cmara Criminal. Isto porque no h como lhe isentar pela ignorncia ou
errada compreenso da lei, pois ao menos em tese deve aplic-la diuturnamente
no Tribunal onde presta servio pblico, ainda que no caso presente no
tenha demonstrado conduta escorreita, nem se mostrado afetuoso com o
cumprimento das leis (fs. 44)
, alis, o que j reconheceu esta Corte no tocante aos excessos em
excludentes de ilicitude:
Civil e Administrativo. Recurso especial. Ao ordinria.
Responsabilidade civil do Estado. Disparos de arma de fogo provocados
por policiais militares. Legitima defesa putativa reconhecida na esfera penal.
Falecimento da vtima. Danos morais suportados pelo cnjuge suprstite.
Responsabilidade objetiva do Estado pelos danos civis.
1. Segundo a orientao jurisprudencial do STJ, a Administrao Pblica pode
ser condenada ao pagamento de indenizao pelos danos cveis causados por
uma ao de seus agentes, mesmo que consequentes de causa excludente de
ilicitude penal: REsp n. 884.198-RO, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ
23.4.2007; REsp n. 111.843-PR, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 9.6.1997.
2. Logo, apesar da no responsabilizao penal dos agentes pblicos envolvidos
no evento danoso, deve-se concluir pela manuteno do acrdo origem, j que
eventual causa de justificao (legtima defesa) reconhecida em mbito penal
no capaz de excluir responsabilidade civil do Estado pelos danos provocados
indevidamente a ora recorrida.
(REsp n. 1.266.517-PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
julgado em 4.12.2012, DJe 10.12.2012)
466
Direito Civil e Processual Civil. Dano moral indenizao. Advogado. Excesso.
Inaplicabilidade da imunidade profssional. Precedente. Negativa de prestao
jurisdicional. Inocorrncia. Legitimidade passiva do advogado. Litigncia de m-
f. Reexame dos fatos da causa. Dano moral. Liquidao. Recurso desacolhido.
I Segundo a jurisprudncia da Corte, a imunidade conferida ao advogado
no exerccio da sua bela e rdua profsso no constitui um bill of indemnity. A
imunidade profssional, garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia, no
alberga os excessos cometidos pelo profssional em afronta honra de qualquer das
pessoas envolvidas no processo.
II O advogado, assim como qualquer outro profssional, responsvel pelos
danos que causar no exerccio de sua profsso.
Caso contrrio, jamais seria ele punido por seus excessos, ficando a
responsabilidade sempre para a parte que representa, o que no tem respaldo em
nosso ordenamento jurdico, inclusive no prprio Estatuto da Ordem.
III A indenizao por dano moral dispensa a prtica de crime, sendo bastante
a demonstrao do ato ilcito praticado. Ademais, nos casos de indenizao por
dano moral, sufciente a demonstrao do ato irregular.
IV A fxao do valor indenizatrio por dano moral, em regra, dispensa a
liquidao por artigos, podendo ser por arbitramento.
Melhor seria, inclusive, que a fixao do quantum fosse feita desde logo,
independentemente de liquidao, buscando o juiz dar soluo defnitiva ao caso
e evitando inconvenientes e retardamento na soluo jurisdicional.
V No ocorre negativa de prestao jurisdicional quando o acrdo
impugnado, embora no proceda a uma fundamentao exaustiva de todos os
aspectos concernentes demanda, no deixa de pronunciar-se sobre seus pontos
fundamentais.
VI Afrmando as instncias ordinrias no ter agido o recorrido com m-f
processual, a desconstituio desse entendimento no prescinde de reexame dos
fatos da causa, invivel em sede especial.
(REsp n. 163.221-ES, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma,
julgado em 28.6.2001, DJ 5.8.2002, p. 344)
Assim, penso que os recorrentes devem ser responsabilizados pelas
insinuaes e expresses ofensivas e maledicentes irrogadas contra o autor.
Em situaes semelhantes, j decidiu o STJ:
Recurso especial. Direito Civil e Processual Civil. Dano moral. Indenizao.
Advogado. Violao ao art. 535, do CPC. Inocorrncia. Imunidade profssional.
Excesso.
467
1. A inviolabilidade do advogado no absoluta, estando adstrita aos limites
da legalidade e da razoabilidade.
2. A responsabilidade daquele que escreve um documento e o torna pblico em
um processo, atacando a honra de outrem, de quem o subscreve, pouco importando
se reproduz, ou no, declarao pblica do cliente.
2. Os danos morais devem ser compatveis com a intensidade do sofrimento
do recorrente, atentando para as condies scio-econmicas de ambas as
partes.
Recurso especial provido.
(REsp n. 988.380-MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado
em 20.11.2008, DJe 15.12.2008)
Direito Civil e Processual Civil. Indenizao por danos morais. Correio parcial.
Ofensa a juiz. Imunidade profssional do advogado. Carter no absoluto. Valor
dos danos morais.
- A imunidade profssional, garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia,
no de carter absoluto, no tolerando os excessos cometidos pelo profssional em
afronta honra de quaisquer das pessoas envolvidas no processo, seja o Juiz, a parte,
o membro do Ministrio Pblico, o serventurio ou o advogado da parte contrria.
Precedentes.
- A indenizao por dano moral dispensa a prtica de crime, sendo bastante a
demonstrao do ato ilcito praticado.
- O advogado que, atuando de forma livre e independente, lesa terceiros no
exerccio de sua profsso responde diretamente pelos danos causados.
- O valor dos danos morais no deve ser fixado em valor nfimo, mas em
patamar que compense de forma adequada o lesado, proporcionando-lhe bem
da vida que aquiete as dores na alma que lhe foram infigidas.
Recurso especial provido. nus sucumbenciais invertidos.
(REsp n. 1.022.103-RN, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado
em 17.4.2008, DJe 16.5.2008)
Agravo regimental no recurso especial. Civil e Processo Civil. Responsabilidade
civil. Dano moral. Expresses injuriosas e caluniosas contra magistrado em
representao administrativa apresentada pelo advogado de sindicato perante a
Corregedoria do Tribunal Regional do Trabalho. Legitimidade passiva do sindicato.
Quantum indenizatrio arbitrado com razoabilidade. Smula n. 7-STJ.
Agravo desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.224.445-SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
Terceira Turma, julgado em 20.9.2012, DJe 27.9.2012)
468
Civil e Processual. Acrdo estadual. Nulidade no configurada. Ao
indenizatria. Danos morais. Denncia polcia sobre atitude considerada
suspeita de pessoas em agncia bancria. Informao equivocada sobre porte
de arma de fogo. Participao do preposto do banco na diligncia policial em
local diverso. Imprudncia e excesso caracterizados. Culpa. Responsabilizao.
Legitimidade passiva do ru.
I. Em princpio, no d ensejo responsabilizao por danos morais o ato daquele
que denuncia autoridade policial atitude suspeita ou prtica criminosa, porquanto
tal constitui exerccio regular de um direito do cidado, ainda que, eventualmente, se
verifque, mais tarde, que o acusado era inocente ou que os fatos no existiram.
II. Todavia, confgura-se o ilcito civil indenizvel, se o denunciante age com dolo
ou culpa, e seu ato foi relevante para produo do resultado lesivo (REsp n. 470.365-
RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3 Turma, unnime, DJU de 1.12.2003 e REsp
n. 721.440-SC, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma, unnime, DJU de
20.8.2007).
III. Caso em que houve imprudncia e excesso de preposto do banco ru,
que alm de fornecer informao absolutamente equivocada sobre porte de
armamento pelo autor, ainda acompanhou diligncia policial externa que
culminou com a priso e maus tratos vtima.
IV. Recurso especial no conhecido.
(REsp n. 537.111-MT, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma,
julgado em 14.4.2009, DJe 11.5.2009)
Direito Civil. Recurso especial. Reclamao formulada perante o Conselho
Nacional de Justia (CNJ) contra desembargador. Irreverncias, ironias e
insinuaes maledicentes. Abuso do direito. Ofensa a direito da personalidade do
reclamado. Indenizao devida.
[...]
6. Ao Conselho Nacional de Justia compete o controle da atuao
administrativa e fnanceira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes; cabendo-lhe, ainda, alm de diversas outras atribuies,
receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder
Judicirio, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais,
podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a
disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais
ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla
defesa (art. 103-B, 4, V).
7. Por outro lado, a liberdade de peticionar, denunciar, reclamar, enfm, de se
exprimir, esbarra numa condicionante tica, qual seja, o respeito ao prximo. O
manto do direito de peticionar no tolera o abuso no uso de expresses que ofendam
dignidade do ser humano.
469
8. O reclamante, pelo relevante cargo de Promotor de Justia que exerce, ainda
que no estando no exerccio da funo, possui compreenso de todos os atos e
fatos descritos em sua reclamao junto ao Conselho (CNJ), bem como de todo o
contedo e consequncias de seus termos. Na hiptese, a narrativa da reclamao
revela, por meio de vocbulo vil e depreciativo, alm de desqualificao no
tocante fundamentao e atuao do Desembargador, sugere, ainda, conluio
e interesse deste com seus pares, alm do Procurador de Justia que atuou no
habeas corpus, invocando parcialidade em seus julgamentos, acabando, assim,
por violar o patrimnio moral do magistrado.
9. A despeito do carter sigiloso do processo administrativo-disciplinar perante
o CNJ e o fato de o rgo ter reconhecido a inexistncia de infrao disciplinar ou
ilcito penal, deixando de instaurar sindicncia, inequvoco que as insinuaes
irrogadas foram aptas a causar perturbao psquica ao autor, afetando sua honra
subjetiva.
10. Ademais, o acrdo recorrido asseverou ser inequvoco que as
insinuaes maledicentes e as expresses ofensivas irrogadas pelo ru contra o
autor chegaram ao conhecimento dos iminentes membros daquele Conselho,
particularmente do Ministro Presidente e do Ministro Corregedor Geral do CNJ,
do representante do Ministrio Pblico e dos servidores ligados ao processo,
cujo fato, de admitir, teria causado perturbao psquica ao autor ante a dvida
sobre o que aquelas autoridades pblicas pensaram ao seu respeito, pelo menos
at a apresentao da defesa e o cabal esclarecimento da questo.
11. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp n. 1.248.828-AM, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado
em 21.5.2013, DJe 13.6.2013)
Na mesma linha so os seguintes julgados do STF:
Queixa-crime. Crimes de difamao e injria. Alegaes preliminares de imunidade
parlamentar e legtimo exerccio da crtica poltica: inocorrncia. Precedentes.
Preliminares rejeitadas. Absolvio quanto ao crime de difamao. Prescrio da
preteno punitiva estatal do crime de injria. Ao penal julgada improcedente. 1.
A preliminar de imunidade parlamentar analisada quando do recebimento da
denncia: descabimento de reexame de matria decidida pelo Supremo Tribunal.
2. Ofensas proferidas que exorbitam os limites da crtica poltica: publicaes contra
a honra divulgadas na imprensa podem constituir abuso do direito manifestao
de pensamento, passvel de exame pelo Poder Judicirio nas esferas cvel e penal.
3. Preliminares rejeitadas. 4. A difamao, como ocorre na calnia, consiste
em imputar a algum fato determinado e concreto ofensivo a sua reputao.
Necessria a descrio do fato desonroso. Fatos imputados ao querelado que no
se subsumem ao tipo penal de difamao; absolvio; confgurao de injria.
5. Crime de injria: lapso temporal superior a dois anos entre o recebimento da
470
denncia e a presente data: prescrio da pretenso punitiva do Estado. 6. Ao
penal julgada improcedente.
(AP n. 474, Relator(a): Min. Crmen Lcia, Tribunal Pleno, julgado em 12.9.2012,
acrdo eletrnico DJe-026 divulg 6.2.2013 public 7.2.2013)
Recurso de agravo. Recurso extraordinrio corretamente denegado na origem.
FGTS. Correo monetria. Matria infraconstitucional. Hiptese de ofensa refexa.
Inadmissibilidade do apelo extremo. Agravo improvido.
[...]
Direito de petio e direito de acesso ao Poder Judicirio. - O direito de
petio, fundado no art. 5, XXXIV, a, da Constituio no pode ser invocado,
genericamente, para exonerar qualquer dos sujeitos processuais do dever de observar
as exigncias que condicionam o exerccio do direito de ao, pois, tratando-se de
controvrsia judicial, cumpre respeitar os pressupostos e os requisitos fxados pela
legislao processual comum. A mera invocao do direito de petio, por si s, no
basta para assegurar parte interessada o acolhimento da pretenso que deduziu
em sede recursal. Precedentes. Multa e abuso do direito de recorrer. - O abuso do
direito de recorrer - por qualifcar-se como prtica incompatvel com o postulado
tico-jurdico da lealdade processual - constitui ato de litigncia maliciosa repelido
pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpuser
recurso manifestamente inadmissvel ou infundado, ou, ainda, quando dele se utilizar
com intuito evidentemente protelatrio, hipteses em que se legitimar a imposio
de multa. A multa a que se refere o art. 557, 2, do CPC possui inquestionvel funo
inibitria, eis que visa a impedir, nas hipteses referidas nesse preceito legal, o abuso
processual e o exerccio irresponsvel do direito de recorrer, neutralizando, dessa
maneira, a atuao censurvel do improbus litigator.
(AI n. 258.049 AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em
28.3.2000, DJ 4.5.2001 PP-00008 Ement vol-02029-10 pp-01952)
Ementa Ao originria. Fatos incontroversos. Dispensvel a instruo
probatria. Liberdade de expresso limitada pelos direitos honra, intimidade
e imagem, cuja violao gera dano moral. Pessoas pblicas. Sujeio a
crticas no desempenho das funes. Limites. Fixao do dano moral. Grau de
reprovabilidade da conduta. Fixao dos honorrios. Art. 20, 3, do CPC. 1.
dispensvel a audincia de instruo quando os fatos so incontroversos, uma
vez que esses independem de prova (art. 334, III, do CPC). 2. Embora seja livre
a manifestao do pensamento, tal direito no absoluto. Ao contrrio, encontra
limites em outros direitos tambm essenciais para a concretizao da dignidade da
pessoa humana: a honra, a intimidade, a privacidade e o direito imagem. 3. As
pessoas pblicas esto sujeitas a crticas no desempenho de suas funes. Todavia,
essas no podem ser infundadas e devem observar determinados limites. Se as
acusaes destinadas so graves e no so apresentadas provas de sua veracidade,
471
configurado est o dano moral. 4. A fixao do quantum indenizatrio deve
observar o grau de reprovabilidade da conduta. 5. A conduta do ru, embora
reprovvel, destinou-se a pessoa pblica, que est sujeita a crticas relacionadas
com a sua funo, o que atenua o grau de reprovabilidade da conduta. 6. A
extenso do dano mdia, pois apesar de haver publicaes das acusaes feitas
pelo ru, foi igualmente publicada, e com destaque (capa do jornal), matria que
inocenta o autor, o que minimizou o impacto das ofensas perante a sociedade. 7.
O quantum fxado pela sentena (R$ 6.000,00) razovel e adequado. 8. O valor
dos honorrios, de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao, est em
conformidade com os critrios estabelecidos pelo art. 20, 3, do CPC. 9. O valor
dos honorrios fxados na reconveno tambm adequado, representando a
totalidade do valor dado causa. 10. Agravo retido e apelaes no providos.
(AO n. 1.390, Relator(a): Min. Dias Tofoli, Tribunal Pleno, julgado em 12.5.2011,
DJe-166 divulg 29.8.2011 public 30.8.2011 Ement vol-02576-01 pp-00017 RDDP n.
104, 2011, p. 144-150)
6. A despeito de este Tribunal ter rejeitado a queixa-crime ofertada pelos
recorrentes, inequvoco que as insinuaes irrogadas foram aptas a causar
perturbao psquica ao recorrido, afetando sua honra subjetiva (autoestima).
de se notar, ainda, o destaque dado pela eminente relatora quanto
ausncia de publicidade s referidas ofensas, seno vejamos:
No se alega tenha sido dada, pelos recorrentes, publicidade s ofensas fora
dos autos.
certo, pois, que o mbito de alcance da conduta teve lindes constritos, sem o
condo de atingir a publicidade e a exposio afrmados pelo autor.
No consta dos autos que os recorrentes tenham dado publicidade ao
contedo da queixa-crime ou que terceiros tenham tido acesso ao referido
contedo ou, ainda, que os recorrentes tenham acusado o recorrido perante
terceiros dos crimes de injria e calnia.
Ao contrrio, utilizaram-se de meio legalmente cabvel, o ajuizamento da
ao penal privada relacionada prtica de ilcitos que acreditavam terem sido
cometidos, o que atesta a ausncia de interesse dos recorrentes de ofenderem a
honra do recorrido.
Observo, portanto, que a situao experimentada pelo recorrido no teve o
condo de exp-lo a perigo, vexame ou constrangimento perante terceiros.
Como se percebe, entendeu a eminente Ministra Isabel Gallotti que
haveria ainda mitigao ou at irresponsabilidade dos recorrentes pela ausncia
de publicidade ou repercusso social da ofensa honra irrogada (honra objetiva).
472
Quanto honra, Maria Helena Diniz leciona que:
Bem jurdico que apresenta dois aspectos: a) um subjetivo, o qual designa
o sentimento da prpria dignidade moral, nascido da conscincia de nossas
virtudes ou de nosso valor moral, isto , a honra em sentido estrito; e b) um
objetivo, representado pela estimao que outrem faz de nossas qualidades
morais e de nosso valor social, indicando a boa reputao moral e profssional que
pode ser afetada pela injria, calnia ou difamao.
(Dicionrio jurdico. So Paulo: Saraiva, 2005 p. 861)
Nessa toada, realmente, no se tem notcia de ter ocorrido publicidade
exacerbada da pea acusatria, o que, de alguma forma, atenua o grau de
reprovabilidade da conduta, infuindo diretamente na extenso do dano.
Contudo, no se pode olvidar que, mesmo assim, houve, para alm
de sua honra subjetiva, uma repercusso na rbita social de convivncia do
Desembargador, mais precisamente em seu meio de atuao profssional.
que o manuseio da referida ao penal por diversos servidores do STJ
e do Tribunal local (haja vista a propositura inicial naquele Tribunal, com
posterior remessa dos autos a esta Corte em razo do foro por prerrogativa de
funo), bem como pelos seu pares no Tribunal bandeirante e pelos Ministros
desta Corte de Justia - que, no julgamento da APn n. 448-SP, rejeitaram a
queixa-crime -, tudo isso, por si s, acabou por afastar o carter reservado e
oculto da exordial, atingindo o acusado em sua honra objetiva.
Assim, a maior ou menor repercusso das ofensas ho de infuir diretamente
na defnio do quantum.
Nesse sentido:
Dano moral. Reparao. Critrios para fixao do valor. Condenao
anterior, em quantia menor.
Na fxao do valor da condenao por dano moral, deve o julgador atender a
certos critrios, tais como nvel cultural do causador do dano; condio scio-
econmica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa
(se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as
repercusses do fato na comunidade em que vive a vtima.
Ademais, a reparao deve ter fim tambm pedaggico, de modo a
desestimular a prtica de outros ilcitos similares, sem que sirva, entretanto, a
condenao de contributo a enriquecimentos injustifcveis.
473
Verifcada condenao anterior, de outro rgo de imprensa, em quantia bem
inferior, por fatos anlogos, lcito ao STJ conhecer do recurso pela alnea c do
permissivo constitucional e reduzir o valor arbitrado a ttulo de reparao.
Recurso conhecido e, por maioria, provido.
(REsp n. 355.392-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acrdo Ministro
Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 26.3.2002, DJ 17.6.2002, p. 258)
Dano moral. Devoluo indevida de cheques de emitidos por Magistrado em
exerccio em comarca do interior, por conduta indevida do banco.
1. Comprovada a devoluo indevida dos cheques, de acordo com a prova dos
autos, impe-se indenizao.
2. Como sabido, no fcil quantifcar o dano moral. H muitas peculiaridades
que conduzem necessariamente a diferenas, algumas vezes substanciais,
na avaliao feita pelo julgador. Da no ser possvel, pura e simplesmente,
uniformizar os valores. Por isso mesmo, esta Corte deve considerar sempre
aqueles parmetros da razoabilidade, afastando o exagero, o abuso, o
despropsito e a insignifcncia, atento realidade da vida e s peculiaridades de
cada caso. Ademais, deve-se procurar desestimular o ofensor a repetir o ato (REsp
n. 245.727-SE, Relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 5.6.2000).
Neste feito, o acrdo recorrido procurou considerar exatamente a realidade do
caso concreto, considerando a atitude do banco, que no atentou para os avisos
dados pelo autor, e, ainda, que se tratava de um Magistrado em comarca do interior,
cujo comportamento deve ser exemplar aos olhos dos seus jurisdicionados. Essas
circunstncias foram pesadas pelo Tribunal de origem para impor a reduo, no
havendo espao para a reviso pleiteada porque ausentes os requisitos antes
alinhados que a justifcariam.
3. Recurso especial no conhecido.
(REsp n. 578.682-SC, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira
Turma, julgado em 29.6.2004, DJ 11.10.2004, p. 319)
Processual Civil. Ao de indenizao por danos morais e processuais.
Condenao em somas el evadas. Jul gamento anteci pado da l i de.
Inadmissibilidade.
Fere o disposto no artigo 330, I, do Cdigo de Processo Civil julgamento
antecipado da lide, em ao de indenizao por danos materiais e morais,
com condenao em somas elevadas, deixando de atribuir qualquer valor aos
documentos apresentados pelo ru e suprimindo a oportunidade de produo
de provas outras, com as quais se poderia, com maior segurana, avaliar os fatos e
mensurar suas repercusses na vida social e profssional da vtima.
(REsp n. 326.153-PI, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acrdo Ministro
Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 11.4.2003, DJ 2.6.2003, p. 295)
474
Civil e Processual. Ao de responsabilidade civil. Extino do processo
sem julgamento do mrito. Litigncia de m-f do banco autor declarada
pelas instncias ordinrias. Execuo. Apurao da indenizao. Percia. Prova.
Reexame. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. Pretenso de obteno de dano
moral. Incabimento.
A penalidade imposta ao litigante de m-f, nos moldes do art. 17, I, do CPC,
impe a apurao dos prejuzos causados parte adversa com a conduta lesiva
do autor, porm no mbito do processo, no se confundindo com danos morais
pela eventual repercusso negativa da lide no universo social e profssional dos rus,
o que extrapola o sentido da aludida cominao.
II. Fixado o quantum indenizatrio com base em prova pericial que
corretamente se ateve ao mbito processual acima explicitado, a discusso sobre
aquele valor, situado em parmetro razovel, importa no reexame do quadro
probatrio, encontrando o bice da Smula n. 7 do STJ.
III. Recurso especial no conhecido.
(REsp n. 217.442-BA, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma,
julgado em 26.6.2001, DJ 5.11.2001, p. 115)
7. Por fm, na esteira da jurisprudncia consolidada neste Superior Tribunal
de Justia, a reviso de indenizao por danos morais s possvel em recurso
especial quando o valor fxado nas instncias locais for exorbitante ou nfmo, de
modo a afrontar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Na hiptese, o Juzo de origem achou por bem fxar o valor indenizatrio
em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que nos dias de hoje alcana o montante
aproximado de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil reais).
Nessa situao, entendo que o montante se revelou elevado, destoando dos
parmetros arbitrados por esta Corte em casos anlogos; at porque, alm da
extenso e repercusso do dano e das condies socioeconmicas e culturais dos
envolvidos, h de se levar em conta o grau de culpa dos agentes e das vtimas, as
condies psicolgicas das partes, tudo diante da excessiva animosidade anterior
ocasionada por acusaes recprocas entre os litigantes.
Assim, entendo que o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais)
compatvel com a intensidade do sofrimento do recorrido, atentando,
tambm, para as condies scioeconmicas de ambas as partes, nos termos da
jurisprudncia do STJ:
Agravo regimental. Ao de indenizao por danos morais. Cerceamento
de defesa. Anlise de prova. Inadequao do meio processual. Ofensa pessoa
475
da magistrada. Alegao de ausncia de dano moral. Reexame do conjunto
ftico-probatrio. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. Danos morais. Fixao.
Razoabilidade. Deciso agravada mantida.
1.- de se ter presente que o destinatrio fnal das provas produzidas o
juiz, a quem cabe avaliar quanto sua sufcincia e necessidade. Alis, frme a
jurisprudncia desta Corte no sentido de que compete s instncias ordinrias
exercer juzo acerca das provas produzidas, haja vista sua proximidade com as
circunstncias fticas da causa, cujo reexame vedado em mbito de Especial, a
teor do Enunciado n. 7 da Smula deste Tribunal.
2.- Infrmar os fundamentos do Acrdo recorrido e acolher a tese sustentada
pela Agravante seria necessrio proceder ao reexame de provas, o que vedado
nesta instncia, a teor da Smula n. 7 desta Corte.
de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdio, se mostre teratolgico, por
4.- Inocorrncia de teratologia no caso concreto, em que foi fxado o valor de R$
30.000,00 (trinta mil reais), a ttulo de indenizao por danos morais decorrentes de
palavras empregadas de modo ofensivo pessoa da magistrada.
5.- O agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a
concluso do julgado, a qual se mantm por seus prprios fundamentos.
(AgRg no REsp n. 1.352.503-PR, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma,
julgado em 26.2.2013, DJe 19.3.2013)
Agravo regimental no agravo em recurso especial. Dano moral. Xingamentos e
agresses fsicas. Valor arbitrado. Reexame de provas. Smula n. 7-STJ.
1. A fxao da indenizao por danos morais baseia-se nas peculiaridades da
causa. Assim, afastando a incidncia da Smula n. 7-STJ, somente comporta reviso
por este Tribunal quando irrisria ou exorbitante, o que no ocorreu na hiptese dos
autos, em que o valor foi arbitrado em R$ 16.600,00 (dezesseis mil e seiscentos reais).
Precedentes.
(AgRg no AREsp n. 338.875-SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Terceira
Turma, julgado em 3.9.2013, DJe 11.9.2013)
Agravo regimental. Agravo em recurso especial. Responsabilidade civil.
Ofensas assacadas atravs de veiculao de entrevista pela internet. Danos
476
morais. Utilizao da expresso bastardos. Ausncia de omisses no acrdo.
Danos morais. Reexame do conjunto ftico-probatrio. Quantum indenizatrio.
Razoabilidade. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. Ausncia de dissdio
jurisprudencial. Deciso agravada mantida. Improvimento.
1.- No se detecta qualquer omisso, contradio ou obscuridade no
Acrdo Recorrido, uma vez que a lide foi dirimida com a devida e sufciente
fundamentao, apenas no se adotou a tese da Agravante.
2.- A convico a que chegou o Tribunal a quo quanto existncia de dano
indenizvel, decorreu da anlise das circunstncias fticas peculiares causa, cujo
reexame vedado em mbito de Recurso Especial, a teor do Enunciado n. 7 da
Smula desta Corte.
de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdio, se mostre teratlogico, por
4.- Inocorrncia de teratologia no caso concreto, em que foi fixado o valor de
indenizao em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a ttulo de danos morais decorrentes de
veiculao de reportagem com contedo ofensivo honra dos Agravados.
5.- O Agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a
concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos.
(AgRg no AREsp n. 234.788-RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma,
julgado em 23.10.2012, DJe 6.11.2012)
Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Indenizao. Danos morais.
Ofensas verbais.
1. O recorrente no demonstrou com o presente regimental porque a indenizao,
na forma como fixada, configuraria abusividade. Observa-se dos autos que a
hiptese contm elementos que justifcam o valor determinado, ressaltando-se ter o
acrdo reconhecido que o recorrido denegriu a imagem da autora perante os seus
conhecidos, no edifcio, perante uma funcionria de seu esposo, no consultrio, e
perante o grande pblico, no Foro Central (f. 59). A indenizao fxada, R$ 12.000,00
(doze mil reais), no absurda, descabendo o dissdio quanto ao tema.
(AgRg no Ag n. 749.168-RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito,
Terceira Turma, julgado em 24.8.2006, DJ 18.12.2006, p. 373)
477
8. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial to somente
para reduzir o valor do dano moral, arbitrando-o em R$ 25.000,00 (vinte e
cinco mil reais), acrescido de correo monetria a contar desta data (Sm. 362-
STJ) e juros de mora a partir do oferecimento da queixa-crime (Sm. 54 do
STJ).
A cargo dos recorrentes, custas processuais e honorrios advocatcios, estes
fxados com base no art. 20, 3, do Cdigo de Processo Civil, em 10% sobre o
valor da condenao.
como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, inicialmente,
cumprimento o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo pelo primoroso voto, mas peo
vnia a S. Exa. para acompanhar o voto da Sra. Ministra Relatora.
A queixa-crime revela a situao marcada por um processo de elevada
exacerbao emocional existente entre as partes. Com a devida vnia, concluo,
como a Relatora, que os recorrentes agiram no regular exerccio de direito ao
descreverem os fatos e atos praticados que entenderam relevantes, bem assim
as caractersticas da personalidade e da condio social do querelado. Tudo isso
com pertinncia com o contexto da causa. E no consta tambm que tenham
dado publicidade ao contedo da queixa-crime alm das instncias competentes
para julgar o processo.
Por tudo isso, peo vnia ao Sr. Ministro Luis Felipe Salomo para
acompanhar o voto da Sra. Ministra Relatora.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Raul Arajo (Presidente): Resumindo, a eminente Relatora
deu provimento ao recurso especial e o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo, em
seu voto, d parcial provimento ao recurso especial para reduzir o valor para
R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais).
478
O Sr. Ministro Raul Arajo (Presidente): Srs. Ministros, cumprimento
os Ministros Isabel Gallotti, Relatora, e Luis Felipe Salomo, que trouxe a
divergncia, pela excelncia dos votos apresentados.
Temos um caso em que a parte talvez tenha margeado a fronteira entre o
que era possvel dizer e o que j comearia a ser excessivo, mas, parece-me, no
chegou a ultrapass-la, como destaca a Ministra Isabel Gallotti.
Havia utilidade nas argumentaes que foram feitas, aqui e ali, com alguma
demasia, mas sem transbordar para o aspecto pretendido pelo promovente desta
ao.
Destaco tambm que o teor da petio no pode ser atribudo
necessariamente aos apresentantes da queixa-crime, porque elaborada por
advogado, profssional que teria, talvez, de tambm responder pelas supostas
ofensas irrogadas, que no estamos reconhecendo. Mas a ao no foi manejada
com relao ao advogado, tem esse aspecto.
Peo vnia para acompanhar o voto da Ministra Relatora e dar provimento
ao recurso especial.
ESCLARECIMENTOS
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, apenas para esclarecer
meu voto aps to bem elaborado voto do divergente do Ministro Lus Felipe
Salomo, penso que no crime a injria ou a difamao cometida em juzo
como argumento para a discusso da causa. Igualmente, no acarreta, em
princpio, a meu sentir, responsabilidade civil, desde que as afrmaes ofensivas
tenham pertinncia com o debate da causa. As afrmaes feitas na queixa-
crime, sem dvida alguma, so ofensivas, o que comum numa pea acusatria.
A meu ver, o parmetro para se defnir se deve haver responsabilidade civil ou
no verifcar se essas afrmaes tm pertinncia com o debate da causa, seno
pouco adiantaria a lei excluir o crime se o direito de livre discusso da causa fosse
freado pelo temor da responsabilidade civil em hiptese de insucesso do autor
da manifestao tida por ofensiva. Apenas os abusos, as ofensas divorciadas de
sentido no contexto do debate da causa so passveis de punio na esfera penal
e tambm na esfera civil. Assim, no meu ponto de vista, o pressuposto para a
imunidade no que as afrmaes injuriosas sejam absolutamente necessrias;
basta que sejam pertinentes ao debate da causa, o que, ao meu sentir, aconteceu
na hiptese em exame.
479
Relator: Ministro Marco Buzzi
Recorrente: Invisa Internacional Hotis Ltda
Advogado: Carlos Alberto Carmona e outro(s)
Recorrido: Patrimonial Alpha Ltda
Advogado: Rafael de Medeiros Chaves Mattos e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Execuo de sentena arbitral, decorrente de
controvrsia envolvendo contrato de joint venture, proposta no foro
da Comarca de So Paulo-SP. Incompetncia declarada de ofcio
pelo magistrado singular, determinando a remessa dos autos ao foro
da Comarca de Salvador-BA. Entendimento mantido pela Corte
Estadual. Aplicao das regras estabelecidas nos artigos 94 a 100 do
Cdigo de Processo Civil aferio do juzo cvel competente para
execuo de sentena arbitral. Clusula de eleio de foro estabelecida
no termo de compromisso arbitral. Competncia territorial relativa.
Viabilidade de modifcao pela vontade das partes e impossibilidade
de declinao de ofcio. Recurso especial provido, a fm de reconhecer
a competncia do foro de So Paulo-SP.
Insurgncia recursal da autora.
Hiptese em que, proposta a execuo de sentena arbitral no
foro da Comarca de So Paulo-SP, consoante clusula de eleio
de foro estabelecida no compromisso arbitral, houve a declinao
da competncia, de ofcio, pelo magistrado singular, determinando
remessa e distribuio do feito a uma das varas cveis da Comarca de
Salvador-BA. Entendimento mantido pela Corte Estadual, tendo em
vista o local para cumprimento da obrigao, bem assim o fato de as
partes no possurem sede em So Paulo-SP.
1. Violao ao artigo 458 e 535 do CPC no configurada.
Acrdo que enfrentou de modo fundamentado e sufciente todas as
teses pertinentes ao deslinde da controvrsia.
480
2. A utilizao do procedimento da arbitragem no constitui
desprestgio ao poder estatal de resoluo de controvrsias; tal mtodo
desenvolveu-se em razo da equiparao da sentena arbitral
sentena proferida por membro do Poder Judicirio, o que lhe conferiu
a qualidade de ttulo executivo judicial, bem como em virtude dos
benefcios do procedimento, dentre os quais a agilidade na resoluo
dos confitos, a proximidade e maior participao das partes, com
a liberdade de escolha de quem julgar a controvrsia, quais regras
utilizadas (regras de Direito ou livre entendimento do julgador), o
idioma, o local da arbitragem e demais ajustes constantes no termo de
compromisso arbitral frmado pelas partes.
2.1 No ordenamento jurdico ptrio, o rbitro no foi contemplado
com o poder de imprio, de coero, capaz de determinar a execuo
de suas sentenas, motivo pelo qual, no adimplida voluntariamente
a obrigao, deve o credor recorrer ao Poder Judicirio, requerendo o
cumprimento da sentena arbitral, cujo processamento dar-seno
juzo cvel competente, nos moldes do art. 475-P, inc. III, do CPC.
2.2 Na hiptese dos autos, para a execuo da sentena arbitral,
as partes estabeleceram, no respectivo termo de compromisso,
alternativamente, o foro da Comarca de So Paulo-SP ou de Salvador-
BA, tendo o credor optado por protocolar o petitrio no foro paulista.
Ntida a competncia territorial ou de foro, considerada caso tpico
de competncia relativa, autorizando a disponibilidade das partes, ante
a no compulsoriedade das regras gerais de competncia.
2.3 Aplicao do entendimento constante dos Enunciados das
Smulas n. 335-STF e 33-STJ, isto , de que vlida a clusula de
eleio de foro para os processos oriundos do contrato e de que a
incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio.
3. Recurso especial conhecido, rejeitada a preliminar e, no mrito,
provido, a fm de reconhecer a competncia do foro Comarca de So
Paulo-SP para processamento da execuo de sentena arbitral.
ACRDO
acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por
481
unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Raul Arajo (Presidente), Maria
Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Raul Arajo, Presidente
Ministro Marco Buzzi, Relator
DJe 25.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Marco Buzzi: Cuida-se de recurso especial, interposto por
Invisa Internacional Hotis Ltda., com fundamento no artigo 105, inciso III,
alneas a e c, da Constituio Federal, em autos de agravo de instrumento -
apresentado em face de deciso interlocutria proferida no bojo de execuo de
sentena arbitral.
Depreende-se dos autos que as partes acordaram submeter a controvrsia
acerca do descumprimento de contrato de Joint Venture - destinado explorao
conjunta do Hotel Invisa Sol Stella Maris - ao Centro de Arbitragem e Mediao
da Cmara de Comrcio Brasil-Canad, processo que recebeu o nmero
19/2008 (fs. 76-82).
A sentena arbitral (fs. 84-165), alm de decretar a resoluo do Contrato
de Joint Venture e Outros Pactos, condenou a executada Patrimonial Alpha Ltda.,
ora recorrida, ao pagamento da quantia de R$ 13.090.253,71 (treze milhes,
noventa mil, duzentos e cinquenta e trs reais e setenta e um centavos).
No verificado o adimplemento espontneo da condenao e, aps
tentativa cartorria frustrada de notifcao da devedora (fs. 167-172), a credora
Invisa Internacional Hotis Ltda, ora recorrente, props execuo/cumprimento
de sentena arbitral (fs. 24-28), distribuda ao juzo da 38 Vara Central da
Comarca de So Paulo.
Em deciso acostada s fs. 19-20, o magistrado singular declinou da
competncia para processamento e julgamento da causa, sob o argumento de
que a obrigao deveria ser cumprida em Salvador, porquanto o bem indicado
penhora estaria localizado naquela cidade e, ainda, de que o devedor possuiria
482
domiclio na aludida comarca, tendo determinado a remessa do feito quela
jurisdio.
Contra o mencionado decisum, interps a credora/autora recurso de agravo
de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, tendo o Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo negado-lhe provimento, em acrdo assim ementado:
Agravo de instrumento. Cumprimento de Sentena arbitral. Para execuo da
sentena arbitral, as partes elegeram alternativamente a comarca de So Paulo
ou da de Salvador (Termo de Arbitragem). Nenhuma das partes tm sede em
So Paulo. A agravante tem sede em Salvador, na Bahia. As partes contrataram
a unio de esforos para construo de hotel em Salvador. A obrigao tem que
ser cumprida na Bahia. No h razo para que o processo tramita em So Paulo.
Agravo improvido (Voto 20017).
Opostos embargos de declarao, estes foram rejeitados s fs. 576-583.
Nas razes do recurso especial (fs. 592-614), alega a insurgente, alm
de dissdio jurisprudencial, a existncia de violao aos artigos 458, inciso II,
535, incisos I e II, 111, 112 e 114 do Cdigo de Processo Civil e artigo 327,
pargrafo nico, do Cdigo Civil.
Sustenta, em sntese:
a) a confgurao de negativa de prestao jurisdicional face alegada
omisso na anlise das temticas referentes (i) natureza da competncia
no caso em apreo; (ii) os fundamentos que permitem o reconhecimento de
incompetncia de ofcio; e, (iii) os efeitos da clusula de eleio de foro na
prorrogao da competncia para a comarca de So Paulo-SP;
b) que a simples meno de incidncia do artigo 475-P, inciso III, do
Cdigo de Processo de Processo Civil, no torna o foro da comarca de Salvador-
BA o competente para a execuo da sentena arbitral, uma vez que as partes
diversamente convencionaram, elegendo, no termo de compromisso arbitral,
foros competentes alternativos/concorrentes;
c) ser vlida a clusula de eleio de foro convencionada pelas partes,
permitindo a prorrogao da competncia territorial para o cumprimento de
sentena arbitral;
d) a validade e eficcia da prorrogao da competncia territorial
estabelecida entre as partes, a qual no foi impugnada pela parte ex adversa,
motivo por que a sua modifcao de ofcio fere a liberdade contratual; e
483
e) que designados dois ou mais lugares para o cumprimento da obrigao,
cabe ao credor a sua escolha.
No foram apresentadas contrarrazes (cf. f. 639, e-STJ).
Admitido o processamento do recurso na origem, e deferido o pedido de
efeito suspensivo, conforme deciso de fs. 620-621, ascenderam os autos a esta
Corte Superior.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): O recurso especial, no mrito,
merece prosperar.
O cerne da controvrsia posta a debate concerne concretizao da
jurisdio atravs do instituto da competncia, notadamente no que tange
imperatividade das normas delimitadoras e os efeitos modificativos de
competncia legal decorrentes de clusula de eleio de foro estabelecida em
termo de compromisso arbitral para cumprimento/execuo da respectiva
sentena.
1. Primeiramente, quanto preliminar de violao aos artigos 458, inciso
II, e 535, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil, no padece o acrdo dos
vcios apontados, pois o Tribunal a quo dirimiu as questes pertinentes ao litgio,
no sendo exigvel que se reporte de modo especfco a determinados preceitos
legais ou que seja obrigado a se manifestar exaustivamente sobre todos os pontos
arguidos pelas partes, caso sejam irrelevantes formao de sua convico.
Com efeito, aplica-se a jurisprudncia da Casa segundo a qual no h
ofensa ao art. 535 do CPC quando o acrdo, de forma explcita, rechaa todas
as teses do recorrente, apenas chegando concluso desfavorvel a este. Confra-
se, entre outros, o seguinte precedente: REsp n. 1.057.477-RN, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4.9.2008, DJe 2.10.2008.
Na hiptese dos autos, a Corte de origem entendeu pela competncia
da Comarca de Salvador-BA - juzo cvel competente para o julgamento do
processo de conhecimento caso tivesse sido utilizado o Poder Judicirio -, ante
a aplicao do artigo 475-P, inciso III, do CPC, em consonncia com o fato de
a obrigao estipulada no contrato dever ser cumprida na Bahia, bem ainda, de
nenhuma das partes possuir sede em So Paulo-SP.
484
Depreende-se, portanto, que o acrdo ostenta fundamentao sufciente,
explicitando as premissas fticas adotadas pelos julgadores e as consequncias
jurdicas da extradas. O seu teor resulta de exerccio lgico, restando mantida
a pertinncia entre os fundamentos e a concluso, no se havendo falar em
ausncia de fundamentao, razo pela qual afasto tambm a alegada ofensa ao
art. 458, inc. II, do CPC.
Nesse sentido: REsp n. 264.101-RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo,
Quarta Turma, julgado em 10.3.2009, DJe 6.4.2009 e REsp n. 1.090.861-
PA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 21.5.2009, DJe
1.6.2009.
Superada a questo preliminar, procede-se anlise do mrito recursal.
2. Nesse ponto, cumpre esclarecer, de incio, que o legislador, ao proceder
concretizao da jurisdio atravs do instituto da competncia, elegeu critrios
determinativos que ora servem aos interesses das partes, ora ao interesse pblico
de administrao judicial face soberania do poder estatal.
Desta forma, acorde ao interesse predominante adotado pelo ordenamento
jurdico, delineiam-se diferentes graus de imperatividade das normas relativas
competncia, sendo possvel caracteriz-las em cogentes/absolutas (estabelecem
princpios cuja manuteno necessria ordem social, impondo-se,
obrigatoriamente, a todos os indivduos, inderrogveis que so pela vontade
privada) e dispositivas/relativas, estas ltimas no compulsrias, onde h
possibilidade de serem afastadas pelas partes.
Segundo Cndido Rangel Dinamarco:
A competncia tratada pelo direito positivo como absoluta, quando constitui
refexo de razes ligadas ao correto exerccio da jurisdio e bom funcionamento
do Poder Judicirio, segundo os critrios que sensibilizam o constituinte e o
legislador: interest rei publicae (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de
Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 567)
Na hiptese ora em foco, entendeu a Corte de origem que a ao de
execuo de sentena arbitral deveria ser processada perante o juzo cvel
competente para a causa, caso tivessem as partes prestigiado o Poder Judicirio
para a soluo da controvrsia.
Neste particular, pertinente se mostra tecer breve comentrio acerca do
seguinte trecho do acrdo impugnado:
485
E ainda, as partes usaram o juzo arbitral para soluo do litgio, demonstrando
que no tm apreo pela Justia dos Estados, o que enfraquece todas as
postulaes feitas nas razes do recurso de agravo de instrumento. (f. 559)
Pela simples leitura do excerto acima transcrito, percebe-se que a cultura
arbitral no Brasil ainda enfrenta forte resistncia daqueles que desconfam
dos meios alternativos de soluo de confitos, difundindo a ideia de que a
arbitragem constitui instrumento at mesmo inadequado para solver confitos e
que esta incorpora instituto que concorre com o Poder Judicirio, retirando-lhe
efccia ante a prevalncia de clusula compromissria que possui a caracterstica
de autossufcincia.
Com o advento da Lei n. 9.370/1996, o instituto da arbitragem se
desenvolveu no pas, grande parte em razo da equiparao da sentena arbitral
sentena proferida por membro do Poder Judicirio, o que lhe conferiu
a qualidade de ttulo executivo judicial, e, principalmente, em virtude dos
benefcios do procedimento arbitral, dentre os quais a agilidade na resoluo
dos confitos, a proximidade e maior participao das partes, com a liberdade
de escolha de quem julgar a controvrsia, quais regras de julgamento sero
utilizadas (regras de Direito ou livre entendimento do julgador), o idioma, o
local da arbitragem e demais proveitos constantes no termo de compromisso
arbitral frmado pelas partes.
Assim, a utilizao do procedimento da arbitragem no constitui
desprestgio ao poder estatal de resoluo de controvrsias como faz crer o
trecho do acrdo acima destacado. sim, tal como a conciliao e a mediao,
meio de superar confitos, alternativa ao Poder Judicirio, ao qual merece seja
dado respaldo e real desenvolvimento, pois dotado de segurana, tecnicidade,
rapidez, neutralidade e liberdade de escolha, que veio para fazer valer os anseios
da sociedade vida por justia, venha ela de que forma vier, desde que seja clere,
econmica e efcaz, caractersticas, diga-se, ainda no alcanadas amplamente
no mbito do Poder Judicirio.
Feita essa breve digresso ante a singular concepo que o julgado de origem
adotou referentemente arbitragem, verifca-se que, dado o descumprimento da
sentena arbitral, a parte credora necessitou fazer uso de ao autnoma de
execuo, transferindo a relao jurdica do juzo arbitral para o juzo estatal,
atendendo mens da Lei n. 11.232/2005.
Isso porque a arbitragem ainda no contempla mecanismos para
determinar a auto-executoriedade do laudo arbitral, cuja efetivao depende,
486
principiologicamente, de boa vontade, pois, tal como ocorre com a sentena
judicial, muitas vezes necessrio recorrer ao procedimento de cumprimento
forado, ante a inrcia da parte devedora em cumprir com a obrigao j
estipulada; saliente-se, por oportuno, que, no mbito da arbitragem, o rbitro
no foi contemplado com o poder de imprio, de coero, capaz de determinar
execuo de suas sentenas, fazendo-se necessria a instaurao de procedimento
judicial de execuo/cumprimento.
No caso em tela, a credora protocolou a petio executria no juzo da
Comarca de So Paulo-SP, o que atendia clusula de eleio de foro prevista no
termo de compromisso arbitral, no qual as partes, em comum acordo, elegeram,
alternativamente, o foro da Comarca de So Paulo-SP ou de Salvador-BA para
a execuo da sentena arbitral.
Do termo de compromisso arbitral (fs. 76-82), extrai-se o seguinte:
VI - Jurisdio
Para a requisio de medidas judiciais no curso da presente arbitragem as
Partes elegem o for da Comarca de So Paulo, Capital, com renncia de qualquer
outro por mais privilegiado que seja.
Para execuo da sentena arbitral as Partes elegem alternativamente o
foro da Comarca de So Paulo/SP ou de Salvador-BA.
Para memria dos fatos, frmam o presente Termo de Arbitragem, fazendo-o,
igualmente, as partes, os rbitros e a Cmara, para o efeito dele tomarem cincia.
(grifou-se)
Acerca da competncia para o cumprimento de sentena arbitral,
preleciona o artigo 475-P, inciso III, do CPC, que este se processar perante
o juzo cvel competente, aplicando-se as regras de competncia territorial
previstas nos artigos 94 a 100 da Lei Adjetiva -, a qual, nos moldes estabelecidos
pela legislao vigente, considerada relativa/dispositiva (art. 111 do CPC),
podendo ser modifcada por livre conveno das partes.
Nesse sentido, leciona Fredie Didier Jr.:
Cabe ao juzo cvel competente a execuo da sentena arbitral (art. 475-P, III,
CPC). Convm fazer as seguintes observaes:
a) Aplicam-se as regras de competncia territorial do CPC, inclusive em
relao prevalncia de eventual foro contratual, fixado na conveno de
arbitragem. possvel, portanto, a alegao de incompetncia relativa.
b) Percebe-se que o desrespeito regra de competncia prevista no inciso III
do art. 475-P, em todas as suas hipteses, implica incompetncia relativa.
487
c) No h preveno do juzo que porventura tenha julgado alguma
demanda relacionada conveno de arbitragem (instituio de arbitragem,
nomeao de rbitro, medidas cautelares etc): a distribuio livre.
(DIDIER JR., Fredie, et al. Curso de Direito Processual Civil: Execuo. Editora Jus
PODIVM, 2009, p. 226; grifou-se)
Na mesma linha, destaca-se o entendimento delineado por Araken de
Assim, qual seja:
Segundo o art. 475-P, III, executar-se- a sentena arbitral no juzo cvel
competente.
Ao deixar inclume a redao primitiva do art. 575, III, omisso que era o
art. 41 da Lei 9.037/1996, at a Lei n. 10.358/2001, incorrera o legislador em
impropriedade. Em vo se buscaria o juzo que homologou a sentena arbitral,
porque o rbitro no homologa, ele julga, motivo por que a respectiva sentena
conter dispositivo no qual os rbitros resolvero as questes que lhes forem
submetidas (art. 26, III, da Lei n. 9.037/1996). Ora, o rbitro no ostenta competncia
executiva, seja pela ndole do procedimento, seja porque, proferida a sentena
arbitral, d-se por fnda a arbitragem (art. 29, primeira parte). Por conseguinte, a
execuo se processar perante a autoridade judiciria competente.
De ordinrio, o foro competente o do domiclio do ru ou o do lugar de
cumprimento da obrigao. No h motivo algum para executar-se o provimento
necessariamente, no foro em que se processou a arbitragem. s vezes, como notou
Rodrigo Barioni, tal se deve ao interesse das partes na constituio do rgo arbitral,
o que desaparece aps o trmino dos trabalhos e a emisso da sentena exequvel.
Eventualmente, as partes elegem foro para execuo, o que admissvel.
(Manual da Execuo. 15. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.
424; grifou-se)
Vislumbra-se, portanto, ntida hiptese de competncia territorial ou de
foro, disciplinada no Captulo III, Seo III, do Cdigo de Processo Civil, caso
tpico de competncia relativa, o que autoriza a sua disponibilidade, tendo em
vista a no compulsoriedade das regras gerais de competncia.
A assertiva acerca da competncia relativa para a causa vai somada ao
fato de no se tratar de ao fundada em direito real sobre imvel no qual
recaia litgio sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso
e demarcao de terras e nunciao de obra nova, mas de descumprimento de
contrato de Joint Venture, destinado explorao conjunta do Hotel Invisa Sol Stella
Maris, localizado em Salvador-BA.
488
Fixada a premissa no que concerne natureza da competncia objeto de
controvrsia no caso em tela, isto , competncia relativa, necessrio acrescentar
que no poderia ter sido declarada de ofcio, assim como entenderam as
instncias ordinrias, porquanto, processualmente, somente autorizada a
modifcao desta competncia face manifestao da parte que se insurge por
via de exceo de incompetncia, consoante dispe o artigo 112 do CPC, in
verbis: Argui-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa.
Neste particular, destaca-se, outrossim, o enunciado inserto na Smula n.
33-STJ, ao preceituar que a incompetncia relativa no pode ser declarada de
ofcio.
Ainda, nos termos do artigo 111 do Cdigo de Processo Civil, por no
se aplicar ao caso a competncia em razo da matria e da hierarquia - que
so inderrogveis por conveno das partes -, vivel a sua modifcao por
meio de clusula de eleio de foro, afastando as regras gerais de delimitao
de competncia (em razo do domiclio, do cumprimento da obrigao, entre
outras); na hiptese dos autos, as partes aludiram expressamente no termo
de compromisso arbitral, que aceitavam, alternativamente, para a execuo da
sentena arbitral, o foro da comarca de So Paulo-SP ou de Salvador-BA.
Vale ressaltar, ademais, ser entendimento, inclusive sumulado (Enunciado
n. 335-STF), de que vlida a clusula de eleio de foro para os processos
oriundos do contrato.
Desta forma, ausente plausibilidade no afastamento de ofcio da clusula
de eleio de foro prevista no termo de compromisso arbitral, pois no se
vislumbra, no caso, contrato de adeso (art. 114 do CPC), bem assim no fato de
a parte ex adversa no ter se manifestado pela incompetncia do foro da comarca
de So Paulo-SP, impe-se a reforma do acrdo recorrido, reconhecendo-se a
competncia do mencionado foro.
3. Do exposto, conheo do recurso especial para rejeitar a preliminar
de violao ao art. 535 do CPC e, no mrito, dou-lhe provimento, a fm de
determinar o retorno dos autos origem para o prosseguimento da ao no foro
da comarca de So Paulo-SP, na Vara Cvel em que distribudo originariamente
o feito.
como voto.
489
RECURSO ESPECIAL N. 1.338.091-MS (2012/0166177-7)
Relator: Ministro Marco Buzzi
Recorrente: G A da S
Advogado: Darcy Terra Fernandes - Defensora Pblica e outros
Recorrido: L F A da S
Representado por: O da S
Advogado: Sem representao nos autos
EMENTA
Recurso especial. Embargos do devedor. Execuo de alimentos
(art. 732 do CPC). Deciso monocrtica indeferindo liminarmente
os embargos, sob o fundamento de ser aplicvel a Lei n. 11.232/2005
ao procedimento de execuo de ttulo judicial. Acrdo mantendo
o decisum pelos seus prprios fundamentos. Adoo da fase de
cumprimento de sentena execuo de obrigao alimentar lastreada
em ttulo judicial. Apelo nobre desprovido.
Hiptese em que o magistrado de primeiro grau, ao despachar a
petio inicial da ao de execuo de alimentos, imps multa de 10%
(dez por cento) sobre o valor requerido, nos termos do art. 475-J do
Cdigo de Processo Civil.
Embargos execuo rejeitados, ao fundamento de ser aplicvel
a Lei n. 11.232/2005 ao procedimento de execuo de ttulo judicial
de natureza alimentar. Deciso mantida pelo Tribunal de origem pelos
seus prprios fundamentos.
1. Em ateno relevncia do carter da obrigao alimentar, a
exegese que melhor se alinha fnalidade da reforma promovida pela
Lei n. 11.232/2005 a de que o correspondente crdito, constitudo
por sentena judicial, deve ser exigido nos moldes dos arts. 475-I e
seguintes do Cdigo de Processo Civil, haja vista a confgurao e o
encadeamento dos atos processuais ali previstos.
1.1. A adoo da fase de cumprimento de sentena aos crditos
alimentares, oriundos de ttulo judicial, vem ao encontro da relevncia
da obrigao a ser adimplida, porquanto a efetivao de direitos
490
fundamentais, como a vida e a dignidade, refetidos na prestao
alimentar, requer a adoo de instrumentos jurdicos realmente
capazes de tutelar o patrimnio jurdico essencial do indivduo.
2. A Lei n. 11.232/2005, ao fundir as tutelas de conhecimento
e de execuo em um nico processo, proporcionou a satisfao do
direito material de modo mais efcaz e clere.
3. Art. 732 do Cdigo de Processo Civil. Urgncia e relevncia
da satisfao do crdito alimentar. Interpretao sistmica dos
dispositivos concernentes ao tema. Possibilidade de aplicao do
cumprimento de sentena - arts. 475-I e seguintes do Estatuto
Processual Civil - realizao da prestao alimentcia. Precedentes:
REsp n. 1.177.594-RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma,
julgado em 21.6.2012, DJe 22.10.2012; REsp n. 1.315.476-SP, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17.10.2013, DJe
25.10.2013.
ACRDO
acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Raul Arajo (Presidente), Maria
Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Raul Arajo, Presidente
Ministro Marco Buzzi, Relator
DJe 12.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Marco Buzzi: Cuida-se de recurso especial interposto por
G. A. da S., com fundamento no art. 105, inciso III, alnea a, da Constituio
491
Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Mato
Grosso do Sul.
Na origem, L. F. da S. ajuizou ao de execuo de alimentos contra G.
A. da S., com o desiderato de receber o importe de R$ 19.379,24 (dezenove
mil trezentos e setenta e nove reais e vinte e quatro centavos). Ao despachar a
inicial, o juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Itaquira determinou a
intimao do devedor G. A. da S. - para saldar a dvida no prazo de 15 (quinze)
dias, sob pena de multa de 10% (dez por cento) do valor executado, com fundamento
no art. 475-J do Cdigo de Processo Civil.
Da referida deciso, G. A. da S. ops embargos execuo, com o escopo
de afastar a aplicao da multa prevista no art. 475-J do Estatuto Processual
Civil, bem como questionar o dbito executado.
O magistrado de piso indeferiu liminarmente os embargos execuo, ao
fundamento de que a nova sistemtica introduzida pela Lei n. 11.232/2005 abrange
o procedimento executivo de ttulo judicial de natureza alimentar, no obstante a
previso do art. 732 do Cdigo de Processo Civil (fs. 14-16, e-STJ).
Inconformado, o devedor G. A. da S. interps recurso de apelao
perante o Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul, que manteve a
sentena impugnada, encampado as suas razes de decidir, in verbis (fs. 35 a 37,
e-STJ):
Em razo dessa conduta e, no havendo modifcaes a serem recomendadas
na concluso do magistrado, mantenho a sentena pelos seus prprios
fundamentos, motivo pelo qual, transcrevo excerto para evitar tautologia:
[...] O executado ops embargos execuo, no obstante a execuo
embargada seja lastreada em ttulo executivo judicial, emitido nos Autos n.
155/94, da comarca de Terra Roxa (PR).
Sabe-se que, com o advento da Lei n. 11.232/2005, que alterou a
sistemtica da execuo de sentena, no mais cabvel embargos
contra essa espcie de ttulo executivo, daquele marco em diante cabe
impugnao ao cumprimento de sentena, cujo regramento est previsto
nos artigos 475-L e 475-M, ambos do Cdigo de Processo Civil.
Nesse ponto, impende ressaltar que no prospera a tese defensiva
de que as regras do cumprimento de sentena, inseridas pela Lei n.
11.232/2005, no se aplicam execuo de sentena de alimentos, com
base no art. 732 do CPC (execuo por expropriao).
492
De fato, o art. 732 do CPC continua remetendo ao captulo do CPC que
trata da execuo de ttulo extrajudicial.
Contudo, consoante lio de FREDIE DIDIER JR., na verdade houve,
apenas uma falha de remisso. O legislador reformista no cuidou de
adaptar a redao do art. 732 do CPC nova realidade normativa. No se
pode entender, por causa disso, que a execuo de sentena de alimentos
siga o rito da execuo fundada em ttulo extrajudicial. Numa interpretao
sistemtica, e no literal, bem de ver que as execues de sentena tm
disciplina prpria, sujeitas ao regime de cumprimento de sentena (CPC,
arts. 4 75-J e ss.) independentemente de o crdito ser ou no alimentar.
[...]. A simples falha de remisso no deve impressionar ou marcar a
interpretao da norma. [...] Signifca que, sendo o ttulo judicial, a execuo
de alimentos prevista no art. 732 do CPC deve seguir o procedimento do
cumprimento de sentena. ( Curso de Direito Processual Civil, Execuo, Ed
Jus Podivmn, 2009; p. 701).
De outro lado, o caso no comporta o recebimento dos embargos como
impugnao ao cumprimento de sentena, j que este, diferentemente
daquele, exige a efetivao de penhora, conforme previso do artigo 475-
J 1, do Cdigo de Rito; e, compulsando os autos principais, nota-se a
inexistncia de informao a respeito da realizao de constrio, o que
impede a anlise do insurgimento.
[...]
Ainda que assim no fosse, lcita a cobrana de multa prevista no 475-
J do Cdigo de Processo Civil na ao de alimentos, conforme infere-se da
jurisprudncia dos Tribunais Ptrios:
[...]
A singeleza da causa inibe este julgador a uma maior incurso no processado,
sendo que, sem mais delongas, nego provimento ao recurso.
Da o presente recurso especial, em que G. A. da S. - ora recorrente -
aponta a existncia de violao aos arts. 475-I, 475-J, 646, 732 e seguintes, do
Cdigo de Processo Civil.
Nas razes do apelo extremo, alega, em sntese, ser ilegal a cobrana da
multa prevista no art. 475-J do Estatuto Processual Civil, pois a execuo de
alimentos regida pelo art. 732 do mesmo diploma legislativo.
Pondera que a expropriao de bens realizada por meio da ao de alimentos
est rigorosamente disciplinada pelas disposies do art. 646 e seguintes do
Cdigo de Processo Civil (execuo por quantia certa contra devedor solvente),
por fora do art. 732 do mesmo diploma legal.
493
Reitera ser inaplicvel ao rito da execuo de alimentos as disposies da
Lei n. 11.232/2005, sobretudo a multa do art. 475-J do Estatuto Processual
Civil.
Afrma que, de modo proposital, a Lei n. 11.232/2005 foi silente quanto
sua aplicao execuo alimentar, sendo necessria a observncia fel dos arts.
732 e seguintes da Lei Adjetiva, no rito da ao executiva de alimentos.
Aduz que a omisso da lei no deve ser interpretada como inteno de
afastar o procedimento mais clere e efcaz, logo da obrigao alimentar, cujo
bem tutelado, em ltima anlise, a manuteno da vida. (f. 49, e-STJ)
Sem contrarrazes (f. 56, e-STJ) e, aps deciso de admissibilidade do
recurso especial, os autos ascenderam a esta egrgia Corte de Justia.
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo no provimento do
recurso especial (fs. 80 a 84, e-STJ).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): A irresignao no merece
prosperar.
1. A quaestio juris dos autos reside na possibilidade, ou no, de se executar
ttulo judicial constitutivo de obrigao de alimentos, por meio do procedimento
de cumprimento de sentena, a despeito do regramento do art. 732 do Cdigo
de Processo Civil, in verbis: a execuo de sentena, que condena ao pagamento
de prestao alimentcia, far-se- conforme o disposto no Captulo IV deste
Ttulo.
Em ateno relevncia do carter da obrigao alimentar, a exegese que
melhor se alinha fnalidade da reforma promovida pela Lei n. 11.232/2005
- fase de cumprimento de sentena - a de que correlato crdito, constitudo
por sentena judicial, deve ser exigido nos moldes dos arts. 475-I e seguintes do
Cdigo de Processo Civil, haja vista a confgurao e o encadeamento dos atos
processuais ali previstos.
A adoo da fase de cumprimento de sentena aos crditos alimentcios,
oriundos de ttulo judicial, vem ao encontro da relevncia da obrigao a ser
adimplida, porquanto a efetivao de direitos fundamentais, como a vida e a
dignidade, refetidos na prestao alimentar, requer a adoo de instrumentos
494
jurdicos realmente capazes de tutelar o patrimnio jurdico essencial do
indivduo.
2. Inicialmente, destaca-se que a Lei n. 11.232/2005 inovou na ordem
jurdica, ao estabelecer, de modo ordinrio, o fm da dicotomia entre o processo
de conhecimento e o de execuo.
Ao fundir as duas tutelas jurisdicionais em processo nico, buscou-se
agilizar a satisfao/efetivao do direito material, tendo em vista os diversos
obstculos que surgiam diante do credor na consecuo de seu crdito.
Iniciando-se, assim, a etapa de satisfao do crdito por meio de uma fase
do processo de conhecimento, ao invs de se instaurar nova ao, tornou-se
possvel a realizao da prestao jurisdicional de modo mais clere e efetivo,
superando a prtica de atos processuais dispensveis, e conformado a lei adjetiva
sua fnalidade de concretizao da pretenso material.
Vislumbra-se, portanto, que a adoo da fase de cumprimento de sentena
aos crditos alimentcios, oriundos de ttulo judicial, vem ao encontro da
relevncia da obrigao a ser adimplida, porquanto a efetivao de direitos
fundamentais, como a vida e a dignidade, refetidos na prestao alimentar,
requer a adoo de instrumentos jurdicos realmente capazes de tutelar o
patrimnio jurdico essencial do indivduo.
Nessa senda, sobreleva apontar que o cumprimento de sentena, ao
eliminar a necessidade de citao do devedor, ps fm a um verdadeiro obstculo
realizao do crdito; pois, do dia a dia forense, percebe-se o comportamento
no raro e antitico do ru de se esquivar do ato citatrio, provocando, assim,
oposio indevida marcha do processo e, por conseguinte, procrastinao do
feito.
Pela sistemtica da Lei n. 11.232/2005, o devedor no precisa ser
novamente integrado lide, j que no h se falar em ao executiva; mas, sim,
em prosseguimento da ao j ajuizada e sentenciada em nova etapa, que se d
pela intimao do solvens na pessoa de seu procurador, por meio da imprensa
ofcial.
Outrossim, notvel medida de efetivao do processo a coero
psicolgica exercida sobre o devedor, ante a previso de multa de 10% (dez por
cento) sobre o valor da condenao, caso no haja o adimplemento espontneo
do dbito em 15 (quinze) dias. Esta sano, como de sabena, no era prevista
na sistemtica anterior (alusiva execuo de ttulo judicial).
495
A multa do art. 475-J medida singular e de elevada efccia, uma vez
que o devedor, no possuidor de defesa consistente, repensar melhor, antes
de adotar comportamento recalcitrante, j que o transcurso do prazo para
pagamento implicar majorao do dbito.
Desse modo, a referida sano contribui, inexoravelmente, agilidade do
processo e adimplemento da obrigao, visto que a recusa do devedor em solver
o dbito, bem como a apresentao de defesa infundada, onerar o quantum
devido.
Nessa ordem de ideias, sobretudo em ateno relevncia do carter da
obrigao alimentar, a exegese que melhor se alinha fnalidade da reforma
promovida pela Lei n. 11.232/2005 a de que o crdito alimentcio constitudo
por sentena deve ser exigido nos moldes dos arts. 475-I e seguintes do
Cdigo de Processo Civil, haja vista a confgurao e o encadeamento dos atos
processuais ali previstos.
Comungando de tal entendimento, preleciona Maria Berenice Dias:
[...]
O silncio do legislador, no que diz com a execuo dos alimentos, tem semeado
discrdia em sede doutrinria, sendo questionado se a simplifcao dos atos de
cumprimento da sentena alcanou os encargos de natureza alimentcia. que no
houve expressa revogao nem tampouco alterao no Captulo V do Ttulo II do
Livro II do CPC, que trata Da execuo da prestao alimentcia. Tambm no h
nenhuma referncia obrigao alimentar nas novas regras de cumprimento de
sentena, inseridas nos Captulos IX e X do Ttulo VIII do Livro I: Do processo de
conhecimento (CPC 475-I a 475-R). A omisso, mero cochilo ou puro esquecimento,
no pode levar a nefastos resultados.
[...]
No que diz com a dvida pretrita, a forma de cobrar por meio do cumprimento
da sentena: intimao do devedor para que pague em 15 dias. No realizado o
pagamento, incide a multa, e o credor deve requerer a expedio de mandado de
penhora e avaliao (CPC 475-J). Rejeitada a impugnao (CPC 475-L), igualmente
incide multa. Penhorado dinheiro, possvel mensalmente o levantamento do
valor da prestao (CPC 732 pargrafo nico). [...] (DIAS, Maria Berenice. Manual
de direito das famlias. 8 ed. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2011, p. 580 e 581;
grifou-se)
Em igual sentido, a vale a pena mencionar as palavras de Luiz Guilherme
Marinoni e Srgio Cruz Arenhart:
496
[...]
No cumprida a sentena, o montante dos alimentos ser acrescido de multa, no
precentual de dez por cento. De acordo com o art. 475-J do CPC, o no cumprimento
da sentena, alm de sujeitar o devedor a tal multa, faculta o credor o requerimento
de penhora e avaliao.
O art. 475-J, ao fazer meno penhora e avaliao, prev uma forma de
execuo, exatamente a execuo por expropriao. Acontece que, tratando-
se de execuo alimentar, a expropriao apenas uma das vrias formas de
execuo disponveis ao credor.
[...] (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de direito
processual civil: execuo. 2 ed. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2008, v. 3, p. 396;
grifou-se)
Tambm no outra a lio proferida por Alexandre Freitas Cmara:
[...]
Como dito anteriormente, o legislador da Lei n. 11.232/2005 esqueceu-se da
execuo de prestao alimentcia. A meu ver, porm, no se pode pensar que
essa espcie executiva no receba os infuxos da nova sistemtica da execuo da
sentena. Assim, destina-se este item do trabalho a buscar estabelecer o modo
como devem ser interpretados os arts. 732 a 735 do Cdigo de Processo Civil,
interpretao essa que se deve fazer luz dos arts. 475-I a 475-R do CPC.
Estabelece o art. 732 que a execuo de sentena, que condena ao pagamento
de prestao alimentcia, far-se- conforme o disposto no Captulo IV deste Ttulo.
Esse dispositivo, no alterado pela Lei n. 11.323/2005, determina que a execuo
de alimentos deve ser feita conforme os ditames do Livro II do Cdigo de Processo
Civil. Assim, porm, no me parece. A meu juzo, deve-se ler esse dispositivo como
se fzesse aluso ao novo sistema executivo. Deste modo, sugiro que a partir de
agora se passe a ler o art. 732 como se disse que a execuo de sentena, que
condena ao pagamento de prestao alimentcia, far-se- conforme o disposto
no Livro II, Ttulo VIII, Captulo X, deste Cdigo. (CMARA, Alexandre Freitas. A
nova execuo de sentena. 6 ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009, p. 175 e 176;
grifou-se)
Portanto, no preciso dizer, no caso em julgamento, ocorre a adoo
do entendimento de que aplicvel execuo de alimentos, ora em foco, os
preceitos do pedido de cumprimento de sentena, em que pese haja respeitveis
divergncias acerca do tema.
Nesse passo, afgura-se insubsistente o argumento de que o Legislador, ao
excepcionar a aplicao do art. 475-J do Cdigo de Ritos aos procedimentos
especiais, como os referentes execuo contra a fazenda pblica e satisfao
497
de crdito judicial alimentar, o fez de modo consciente, pois, entendimento
contrrio, ensejaria a incidncia da multa em todo e qualquer procedimento
expropriatrio.
Ora, tal raciocnio esbarra na prpria peculiaridade de cada procedimento
especial. Na execuo contra a fazenda pblica, por exemplo, incogitvel a
aplicao dos arts. 475-I e seguintes do Cdigo de Processo Civil devido as
particularidades que cercam o pagamento por meio de precatrios, sistema
que jamais pode ser afastado mediante lei ordinria, j que possui assento
constitucional.
Entretanto, em relao satisfao de crdito alimentar lastrado em ttulo
judicial, no se vislumbra qualquer bice aplicao do cumprimento de sentena,
motivo pelo qual possvel que o intrprete supra o lapso legislativo, em relao aos
procedimentos que comportarem a fase de cumprimento de sentena, como na hiptese
em foco.
A remisso contida no art. 732 do Cdigo de Ritos, ao estabelecer que a
satisfao do crdito alimentar segue o procedimento destinado execuo por
quantia certa contra devedor solvente, de modo algum infrma o entendimento
ora expendido, ainda que o art. 652 do referido diploma legal assim preconize:
o executado ser citado para, no prazo de 3 (trs) dias, efetuar o pagamento da
dvida.
Efetivamente, em se tratando de execuo de dvida pretrita, ou seja,
aquela que no compreende as ltimas 3 (trs) prestaes anteriores ao
ajuizamento da execuo (art. 732, do CPC), transitada em julgada a sentena
de alimentos, incumbe ao exequente requerer seja o devedor intimado para
pagar o valor devido, no prazo de quinze dias, sob pena de incidncia da multa
prevista no artigo 475-J, CPC. No havendo o adimplemento espontneo da
obrigao, a exigncia, acrescida do valor da aludida multa, prossegue como
cumprimento de sentena, observando as disposies pertinentes execuo por
quantia certa, no que couber, consoante o art. 475-R do CPC.
Diversamente, cuidando-se de cobrana de crdito alimentar atual
(Enunciado n. 309 da smula do STJ), isto , dbito restrito s ltimas 3 (trs)
prestaes anteriores ao feito executivo, bem como as que se vencerem no
curso do processo, o rito a ser observado o do artigo 733, hiptese em que o
executado deve ser citado para, no prazo de trs dias, pagar o valor exequendo,
provar que o fez, ou justifcar a impossibilidade de efetu-lo, sob pena de priso
civil de um a trs meses.
498
A interpretao sistemtica e teleolgica que ora se adota atende aos
relevantes propsitos perseguidos numa execuo de alimentos, qual seja, o de
propiciar a manuteno do alimentando, valendo-se, para tanto, de efcaz meio
de coero (imposio de multa) para a obteno do cumprimento voluntrio da
obrigao, bem como tornando o procedimento mais clere, por prescindir da
citao do devedor.
No mais, no merece prosperar a tese de que a satisfao do crdito
alimentar, nos moldes do Captulo IV do Ttulo II do Livro II do Estatuto
Processual Civil, possibilitaria maior amplitude de defesa, tendo em vista o
inciso V do art. 745 do Cdigo de Ritos.
Confra-se o indigitado dispositivo:
Art. 745. Nos embargos, poder o executado alegar:
[...]
V - qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de
conhecimento.
Como delimitado alhures, cinge-se a controvrsia sobre a aplicao do
cumprimento de sentena aos ttulos judiciais que reconhecem obrigao
alimentar. Sendo assim, despicienda a reapreciao das matrias deduzveis
no processo de conhecimento na fase de cumprimento de sentena, pois elas
j foram submetidas ao crivo do Juzo de Direito que promoveu a formao do
ttulo exequendo. Logo, a hiptese do art. 745, V, do Cdigo de Processo Civil
no se mostra apta a excluir a aplicao da fase de cumprimento de sentena,
sob a alegao de consubstanciar melhor forma de defesa para o executado.
Portanto, sob qualquer enfoque, no se vislumbra a existncia de
fundamentos consistentes que impeam a aplicao do artigo 475-J do CPC
satisfao de crdito alimentar oriundo de ttulo judicial.
Na verdade, o nico fundamento a vetar a referida aplicabilidade reside na
literal interpretao dos dispositivos legais incidentes sobre o tema. Contudo,
se est diante de valor superior, correlato dignidade da pessoa humana, que
no pode ter seu mbito de proteo desguarnecido por apego interpretao
hermtica, sobretudo, quando, diante de anlise sistmica, mostra-se possvel
a aplicao de instrumento de maior efccia na consecuo da satisfao do
crdito alimentar.
499
A propsito, sobreleva apontar que a Terceira Turma desta Corte j se
pronunciou sobre o tema e adotou entendimento de que a execuo de ttulo
judicial alimentcio deve se processar nos termos dos arts. 475-I e seguintes do
Cdigo de Processo Civil:
Recurso especial. Processual Civil negativa de prestao jurisdicional. No-
ocorrncia. Execuo de alimentos. Posio de destaque na ordem jurdica.
Cumprimento de sentena (art. 475 do Cdigo de Processo Civil). Objetivo de
acelerar a prestao jurisdicional. Aplicao. Urgncia e importncia do crdito
alimentar. Recurso especial improvido.
I - No h omisso no aresto a quo, tendo sido analisadas as matrias relevantes
para soluo da controvrsia.
II - A execuo de alimentos tratada de maneira especial pela ordem jurdica.
A isso se deve em razo de estar sua fnalidade relacionada com o respeito
dignidade humana da pessoa que credora da obrigao (art. 1, inciso III, da
Carta Republicana), o que demanda severa atuao dos rgos ofciais para que
esse pleito se satisfaa de forma plena, rpida e produtiva.
III - Aps a reforma processual promovida pela Lei n. 11.232/2005, inclinando-
se esta simplifcao dos atos executrios, h de se conferir ao artigo 732 do
Cdigo de Processo Civil interpretao que seja consoante com a urgncia e a
importncia da execuo de alimentos, admitindo-se, portanto, a incidncia das
regras do cumprimento de sentena (art. 475-J do Cdigo de Processo Civil).
IV - Tendo em conta o objetivo da Lei n. 11.232/2005 que foi a de acelerar a
entrega da prestao jurisdicional, perfeitamente possvel a aplicao do artigo
475-J do Cdigo de Processo Civil s execues de alimentos.
V - Recurso especial improvido. (REsp n. 1.177.594-RJ, Rel. Ministro Massami
Uyeda, Terceira Turma, julgado em 21.6.2012, DJe 22.10.2012)
Direito Processual Civil. Recurso especial. Ao de alimentos. Execuo.
Cumprimento de sentena. Artigos analisados: 475-J e 732 do CPC.
1. Ao de alimentos ajuizada em 2005, da qual foi extrado o presente recurso
especial, concluso ao Gabinete em 13.12.2012.
2. Determinar se a sistemtica de execuo estabelecida a partir da edio da
Lei n. 11.232/2005 pode tambm ser aplicada execuo de alimentos.
3. A Lei n. 11.232/2005 pretendeu tornar a prestao jurisdicional mais clere e
menos burocrtica, antecipando a satisfao do direito reconhecido na sentena.
4. Tendo em vista a urgncia e a importncia do crdito alimentar, conclui-se
que a execuo dos dbitos alimentares pretritos deve ser feita por meio de
cumprimento de sentena.
5. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.315.476-SP, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17.10.2013, DJe 25.10.2013)
500
Desta feita, aps sopesar os diversos aspectos que circundam o tema,
afgura-se adequada a adoo do procedimento de cumprimento de sentena
execuo de ttulo judicial que constitui obrigao alimentar, sobretudo, em
razo de ser este meio processual mais efcaz para tutelar a prestao alimentar.
Assim, no merece reparo o acrdo impugnado, por ser a aplicao da fase
de cumprimento de sentena satisfao do crdito alimentar, oriundo de ttulo
judicial, medida que melhor tutela o direito perseguido em juzo, tendo em vista
a agilidade e a efccia deste procedimento.
4. Do exposto, nego provimento ao recurso especial.
como voto.
Terceira Seo
MANDADO DE SEGURANA N. 12.576-DF (2007/0013726-6)
Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior
Impetrante: Dax Wallace Xavier Siqueira
Advogado: Cezar Pontes Clark e outro
Impetrado: Advogado Geral da Unio
EMENTA
Mandado de segurana. Servidor pblico federal estvel. Estgio
probatrio em outro cargo pblico de regime jurdico distinto.
Reconduo ao cargo anteriormente ocupado. Possibilidade.
1. Da leitura dos dispositivos relacionados vacncia (art. 33)
e reconduo (art. 29) de servidor pblico na Lei n. 8.112/1990,
verifca-se que a redao da norma no faz referncia ao regime
jurdico do novo cargo em que empossado o agente pblico.
2. O servidor pblico federal somente faz jus a todos os benefcios
e prerrogativas do cargo aps adquirir a estabilidade, cujo prazo - aps
a alterao promovida pela EC n. 19/2008, passou a ser de 3 anos -
repercute no do estgio probatrio.
3. O vnculo jurdico com o servio pblico originrio somente
se encerra com a aquisio da estabilidade no novo regime jurdico.
4. A Administrao tem a obrigao de agir com dever de
cuidado perante o administrado, no lhe sendo lcito infigir a ele
nenhuma obrigao ou dever que no esteja previsto em lei e que
no tenha a fnalidade ou motivao de atender ao interesse pblico,
corolrio da ponderao dos princpios constitucionais da supremacia
do interesse pblico, da legalidade, da fnalidade, da moralidade, da
boa-f objetiva e da razoabilidade.
5. No se deve impor ao servidor pblico federal abrir mo do
cargo no qual se encontra estvel, quando empossado em outro cargo
pblico inacumulvel de outro regime jurdico, antes de alcanada
a nova estabilidade, por se tratar de situao temerria, diante da
possibilidade de no ser o agente pblico aprovado no estgio
probatrio referente ao novo cargo.
504
6. Para evitar essa situao - que em nada atende ao interesse
pblico, mas que representa um prejuzo incomensurvel ao cidado
que, ao optar por tomar posse em cargo de outro regime jurdico,
no logra aprovao no estgio probatrio ou desiste antes do
encerramento do perodo de provas, fcando sem quaisquer dos cargos
-, deve prevalecer a orientao de que o vnculo permanece at a nova
estabilidade, permitindo a aplicao dos institutos da vacncia e da
reconduo.
7. A doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho no sentido
de admitir a possibilidade de o servidor pblico federal estvel, aps
se submeter a estgio probatrio em cargo de outro regime, requerer
sua reconduo ao cargo federal, antes do encerramento do perodo
de provas, ou seja, antes de adquirida a estabilidade no novo regime.
8. O servidor pblico federal, diante de uma interpretao
sistemtica da Lei n. 8.112/1990, mormente em face do texto
constitucional, tem direito lquido e certo vacncia quando tomar
posse em cargo pblico, independentemente do regime jurdico do
novo cargo, no podendo, em razo disso, ser exonerado antes da
estabilidade no novo cargo.
9. Uma vez reconhecido o direito vacncia (em face da posse
em novo cargo no acumulvel), deve ser garantido ao agente pblico,
se vier a ser inabilitado no estgio probatrio ou se dele desistir, a
reconduo ao cargo originariamente investido.
10. O direito de o servidor, aprovado em concurso pblico, estvel, que
presta novo concurso e, aprovado, nomeado para cargo outro, retornar ao
cargo anterior ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estgio probatrio
no novo cargo: Lei n. 8.112/1990, art. 20, 2. que, enquanto no
confrmado no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior
(MS n. 24.543-DF, Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU
12.9.2003).
11. No mbito interno da Advocacia-Geral da Unio, controvrsia
anloga foi resolvida administrativamente, com deferimento da
pretenso de reconduo.
12. O Consultor-Geral da Unio proferiu despacho no sentido
do deferimento da reconduo, por entender ser despicienda a anlise
Jurisprudncia da TERCEIRA SEO
505
do regime jurdico do novo cargo em que o agente pblico federal
est se submetendo a estgio probatrio, remetendo a questo ao
Advogado-Geral da Unio para, aps aprovao, encaminhar ao
Presidente da Repblica para alterar a orientao normativa, de modo
a vincular toda a Administrao Pblica Federal.
13. A ao judicial proposta pela Procuradora Federal requerente
no processo administrativo objeto do despacho acima referido
foi julgada parcialmente procedente, e a apelao interposta pela
Advocacia-Geral da Unio para o Tribunal Regional Federal da 1
Regio no foi apreciada, tendo em conta o pedido de desistncia feito
pela Unio (recorrente).
14. Diante da nova interpretao a respeito dos institutos da
vacncia (pela posse em cargo pblico inacumulvel) e da reconduo,
previstas na Lei n. 8.112/1990, considerando-se, inclusive, que h
orientao normativa no mbito da Advocacia-Geral da Unio
admitindo o direito reconduo de agente pblico federal que
tenha desistido de estgio probatrio de cargo estadual inacumulvel,
aprovada pela Presidncia da Repblica, ntido o direito lquido e
certo do ora impetrante.
15. Segurana concedida.
ACRDO
acordam os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, conceder a ordem nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Moura Ribeiro, Regina Helena Costa,
Rogerio Schietti Cruz, Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-
SE) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, a Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Jorge Mussi.
Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 3.4.2014
506
RELATRIO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Trata-se de mandado de segurana
impetrado por Dax Wallace Xavier Siqueira contra ato do Advogado-Geral
da Unio consubstanciado na Portaria n. 901-AGU, publicada no DOU de
29.9.2006, que lhe exonerou do cargo de Procurador Federal em virtude de posse
em outro cargo pblico inacumulvel (f. 27).
Alega o impetrante ter requerido vacncia do seu cargo de Procurador
Federal, a partir de 4.8.2006, por ter tomado posse como Procurador do Estado
do Esprito Santo, inacumulvel com o cargo at ento investido e estvel. Em
resposta, foi editado ato de exonerao do cargo federal, desde a investidura no
estadual.
Aponta a ilegalidade do referido ato, sustentando ter direito lquido e certo
reconduo, prevista no art. 29 da Lei n. 8.112/1990, em face da vacncia
ocorrida no cargo de Procurador Federal, em razo da investidura nos quadros
da Procuradoria do Estado de Esprito Santo, nos termos do art. 33, VIII, do
mesmo diploma legal.
Diz que referida lei no faz nenhuma referncia quanto natureza jurdica
dos cargos inacumulveis, se pertencentes aos quadros de pessoal de entidades
federais, ou se oriundos de rgos estaduais ou municipais.
Alega ter feito o pedido de reconduo ao cargo de Procurador Federal
antes do encerramento do prazo do estgio probatrio do cargo estadual,
enquadrando-se nas disposies da lei.
Defende que (fs. 12-14):
[...]
Ao tomar posse em novo cargo no servio pblico (ainda que de Unidade
Federativa distinta), a qualidade de servidor pblico, em decorrncia da
estabilidade, no se extingue, levando o servidor consigo, para todos os efeitos,
o seu tempo de servio na esfera federal e entre outros, inclusive, o cmputo do
perodo trabalhado no cargo anterior [...]
Afgura-se razovel, portanto, inferir que o sistema da Lei n. 8.112/1990 no
ope bice a que o servidor estvel, em qualquer cargo da Administrao Pblica
Federal, possa ser reconduzido ao cargo imediatamente anterior, ainda que no
tenha cumprido o estgio probatrio no cargo atual de outra unidade federativa
(procurador do Estado do Esprito Santo).
Por essas razes, despido de fundamento jurdico o entendimento esposado
pelo Advogado-Geral da Unio, por meio dos Pareceres n. AGU/WM-3/97 e
507
n. AGU/WM-13/2000, diretrizes normativas que conduziram exonerao do
Impetrante [...] e que, por consequncia, considerou extinta a sua qualidade de
servidor pblico pela simples posse em cargo inacumulvel em outra Unidade
Federativa.
[...]
Acrescenta que a posio adotada pelo Advogado-Geral da Unio, na sua
situao, contraria entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal de Justia e da Smula Administrativa n. 16 da prpria Advocacia-
Geral da Unio. Argumenta, para tanto, que (f. 15):
[...]
Basta para tanto analisar a Smula Administrativa AGU n. 16, de 16 de junho
de 2002, que aplicou, no mbito da Administrao Federal, a diretriz frmada pela
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (Mandado de Segurana n. 22.933-
0-DF e 23.577-2-DF), no sentido de que a desistncia do estgio probatrio, pelo
servidor estvel, investido em novo cargo pblico, no impede a sua reconduo:
Smula-AGU n. 16: O Servidor estvel investido em cargo federal, em virtude
de habilitao em concurso pblico, poder desistir do estgio probatrio a que
submetido com apoio no art. 20 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, a ser
reconduzido ao cargo inacumulvel de que foi exonerado, a pedido.
[...]
A Portaria-AGU n. 901/2006 cometeu inquestionvel equvoco ao determinar a
exonerao do servidor pblico, quando o correto seria frmar a sua vacncia, em
virtude de posse em cargo pblico inacumulvel.
[...]
O pedido liminar foi indeferido (fs. 52-53).
Em suas informaes, o Advogado-Geral da Unio defende a legalidade
da portaria atacada, sustentando ter sido observado o princpio da legalidade,
haja vista que a declarao de vacncia pretendida pelo Impetrante af igura-se
inadmissvel, em se cuidando de cargos submetidos a regimes jurdicos diversos, quais
sejam o de Procurador Federal e o de Procurador do Estado do Esprito Santo (fs.
63-64).
A Subprocuradoria-Geral da Repblica opinou pela denegao da
segurana em parecer assim ementado (f. 88):
Mandado de segurana. Servidor pblico civil. Posse em cargo inacumulvel
em outro Estado da Federao. Impossibilidade de reconduo. Regimes jurdicos
distintos.
508
- A declarao de vacncia, por posse em outro cargo inacumulvel (art. 33,
VIII, Lei n. 8.112/1990), vivel quando no ocorre diversidade de regime jurdico
entre os cargos.
- Pelo indeferimento do pedido.
O impetrante, mediante a Petio n. 89.678/2009 (fs. 100-124), acosta
aos autos nota da Advocacia-Geral da Unio proferida nos autos do Processo
Administrativo n. 00510.001042/2005-21, aberto em razo de consulta sobre
no interposio de recurso no bojo da Ao n. 2005.40.00.004472-6, em trmite na
1 Vara Federal do Piau. [Deferindo a] Reconduo de Procuradora do Estado
do Piau para o cargo de Procuradora Federal em razo de desistncia do estgio
probatrio (f. 103).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): Como visto, busca a
impetrao anular a Portaria n. 901-AGU, publicada no DOU de 29.9.2006,
de exonerao do cargo de Procurador Federal, em virtude de posse em outro cargo
pblico inacumulvel (f. 27).
A exonerao foi fundamentada na vacncia prevista no art. 33, VIII, da
Lei n. 8.112/1990, que no alcanaria a hiptese de posse em outros cargos
pblicos que no os federais, ou seja, excluiria os cargos pblicos regidos por
outros regimes jurdicos (como por exemplo, os municipais, os distritais ou os
estaduais).
Por conseguinte, no resultando em vacncia a posse em cargo pblico
inacumulvel de outro ente da federao, ensejou a exonerao do agente
pblico federal, obstando a aplicao analgica do art. 29 da Lei n. 8.112/1990
reconduo ao cargo anteriormente ocupado de servidor que no tenha sido
aprovado no estgio probatrio ou que dele tenha desistido.
O Superior Tribunal de Justia j se manifestou no sentido da
impossibilidade da vacncia de cargo pblico federal quando em razo de posse
em outro cargo pblico inacumulvel de regime diverso.
Veja-se:
Mandado de segurana. Vacncia. Art. 33, VIII, Lei n. 8.112/1990. Divergncia
de regime jurdico entre os cargos. Ilegalidade. Ordem denegada.
509
A declarao de vacncia, por posse em outro cargo inacumulvel (art. 33, VIII,
Lei n. 8.112/1990), vivel quando no ocorre diversidade de regime jurdico entre os
cargos. In casu, o regime jurdico do cargo de Advogado da Unio difere-se do regime
relativo Magistratura.
Ordem denegada.
(MS n. 12.107-DF, Ministro Felix Fischer, Terceira Seo, DJ 18.12.2006 - grifo
nosso)
No obstante essa orientao, peo vnia egrgia Seo para trazer nova
perspectiva sobre a controvrsia jurdica.
Com efeito, da leitura dos dispositivos relacionados vacncia e
reconduo de servidor pblico na Lei n. 8.112/1990, verifca-se que a redao
da norma no faz referncia ao regime jurdico do novo cargo em que empossado
o agente pblico.
Vejam-se os dispositivos:
Art. 29. Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente
ocupado e decorrer de:
I - inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo;
II - reintegrao do anterior ocupante.
Pargrafo nico. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor ser
aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.
Art. 33. A vacncia do cargo pblico decorrer de:
I - exonerao;
II - demisso;
III - promoo;
[ ...]
VI - readaptao;
VII - aposentadoria;
VIII - posse em outro cargo inacumulvel;
IX - falecimento.
A despeito de o art. 29 dispor que a reconduo ao cargo anteriormente
ocupado decorrer de reintegrao do anterior ocupante e de inabilitao em
estgio probatrio de outro cargo, o entendimento consolidado no Supremo
Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia confere ao agente pblico
510
estvel, submetido a estgio probatrio em outro cargo, mas que dele venha
a desistir antes de seu encerramento, no alcanando a estabilidade no novo
regime, o direito de ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado.
Nesse sentido:
Mandado de segurana. Servidor pblico estvel. Estgio probatrio em outro
cargo pblico. Reconduo ao cargo anteriormente ocupado. Possibilidade.
Ordem parcialmente concedida.
1. O servidor pblico estvel que desiste do estgio probatrio a que foi submetido
em razo de ingresso em novo cargo pblico tem direito a ser reconduzido ao cargo
anteriormente ocupado.
2. Inteligncia do pargrafo 2 do artigo 20 da Lei n. 8.112/1990.
Precedentes do STF. [...]
4. Ordem parcialmente concedida.
(MS n. 8.339-DF, Ministro Hamilton Carvalhido, Terceira Seo, DJ 16.12.2002 -
grifo nosso)
Da doutrina, anoto as seguintes orientaes:
A grande discusso que havia, no entanto, era a seguinte: pode o servidor
estvel aprovado em novo concurso pblico, dentro do perodo do novo estgio,
probatrio - portanto, independentemente de reprovao -, retornar ao antigo
cargo por sua iniciativa? Vale dizer, cabvel a fgura da reconduo a pedido ao
cargo anterior, durante o perodo de estgio probatrio do novo cargo?
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a questo, firmou entendimento
segundo o qual o servidor estvel, submetido a estgio probatrio em novo cargo
pblico, caso desista de exercer a nova funo, tem o direito de ser reconduzido
ao cargo ocupado anteriormente.
Portanto, nos termos da jurisprudncia do STF, possvel ao servidor estvel
aprovado para outro cargo, dentro do perodo de estgio probatrio, optar pelo
retorno ao antigo cargo, se assim desejar.
Em face dessa orientao, foi editada a Smula Administrativa AGU n. 16/2002,
de observncia obrigatria para toda administrao pblica federal [...]
Portanto, na esfera federal, reconhecido, tambm no mbito administrativo,
o direito reconduo a pedido do servidor estvel que esteja em estgio
probatrio em um novo cargo e queira dele desistir para retornar ao cargo
anterior.
(PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado.
18 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 353-354)
511
Dessa forma, o agente pblico federal estvel que venha a se submeter a
estgio probatrio em outro cargo inacumulvel poder, antes do encerramento
do perodo de prova, desistir e requerer o retorno ao seu cargo de origem, em
face da reconduo, prevista no art. 29 da Lei n. 8.112/1990.
No vejo na redao dos referidos dispositivos nenhuma considerao,
ainda que presumida ou sistemtica, de que o servidor pblico federal somente
tenha direito vacncia e, por conseguinte, reconduo quando o novo cargo
pretendido for federal ou do mesmo regime.
Ao contrrio, a meu ver, inexistindo anotao expressa nesse sentido,
deve ser considerada a interpretao que alcana o direito do servidor, ante a
impossibilidade de se restringir direito onde a lei no restringe.
Tal o contexto, tenho que seria uma prerrogativa dos agentes pblicos
federais a possibilidade de serem reconduzidos ao seu cargo federal aps
desistncia ou inabilitao em estgio probatrio de um cargo pblico de outro
regime jurdico.
O servidor pblico federal somente faz jus a todos os benefcios e
prerrogativas do cargo aps adquirir a estabilidade, cujo prazo aps a alterao
promovida pela EC n. 19/2008, passou a ser de 3 anos repercute no do estgio
probatrio.
Confra-se:
Mandado de segurana. Carreiras da Advocacia-Geral da Unio. Preliminares de
litispendncia, ilegitimidade passiva e decadncia afastadas. Prazo de concluso
do estgio probatrio. Trs anos. Ordem denegada.
[...]
4 - Modificando entendimento anterior, a Terceira Seo desta Corte firmou
a compreenso de que, no obstante serem institutos distintos, o prazo para a
aquisio da estabilidade repercute no do estgio probatrio, de forma que refete
neste a alterao trazida pela Emenda Constitucional n. 19/1998, devendo, assim, ser
observado, tambm para o estgio probatrio, o perodo de 3 anos.
5 - Mandado de segurana denegado.
(MS n. 14.274-DF, Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do
TJ-CE), Terceira Seo, DJe 11.10.2011 - grifo nosso)
Mandado de segurana. Servidor pblico civil. Estabilidade. Art. 41 da CF. EC n.
19/1998. Prazo. Alterao. Estgio probatrio. Observncia.
512
I - Estgio probatrio o perodo compreendido entre a nomeao e a
aquisio de estabilidade no servio pblico, no qual so avaliadas a aptido, a
efcincia e a capacidade do servidor para o efetivo exerccio do cargo respectivo.
II - Com efeito, o prazo do estgio probatrio dos servidores pblicos deve
observar a alterao promovida pela Emenda Constitucional n. 19/1998 no art. 41
da Constituio Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisio
da estabilidade no servio pblico para 3 (trs) anos, visto que, apesar de institutos
jurdicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados.
III - Destaque para a redao do artigo 28 da Emenda Constitucional n. 19/1998,
que vem a confirmar o raciocnio de que a alterao do prazo para a aquisio
da estabilidade repercutiu no prazo do estgio probatrio, seno seria de todo
desnecessria a meno aos atuais servidores em estgio probatrio; bastaria, ento,
que se determinasse a aplicao do prazo de 3 (trs) anos aos novos servidores, sem
qualquer explicitao, caso no houvesse conexo entre os institutos da estabilidade
e do estgio probatrio.
[...]
Ordem denegada.
(MS n. 12.523-DF, Ministro Felix Fischer, Terceira Seo, DJe 18.8.2009 - grifo
nosso)
Assim, tendo adquirido a estabilidade no servio pblico, o servidor passa a
ter todos os direitos e deveres inerentes ao cargo; caso j fosse servidor pblico,
independentemente do regime anterior, com a nova estabilidade, o agente
pblico perde o vnculo com o antigo regime, submetendo-se, a partir de ento,
exclusivamente, ao sistema jurdico do novo cargo.
Nesse contexto, tenho que o vnculo jurdico com o servio pblico
originrio somente se encerra com a aquisio da estabilidade no novo regime
jurdico.
Portanto, repito, uma vez adquirida a estabilidade, o servidor pblico
federal passa a ter todos os direitos e prerrogativas inerentes ao cargo, previstos
na Lei n. 8.112/1990. De outro lado, caso fosse anteriormente servidor pblico,
aps a aquisio da nova estabilidade, a anterior deixa de existir.
Confra-se do Pretrio Excelso:
Constitucional. Administrativo. Servidor pblico estvel. Estgio probatrio.
Lei n. 8.112, de 1990, art. 20, 2.
I. - Servidor Pblico, aprovado em concurso pblico, estvel, que presta novo
concurso e, aprovado, nomeado para novo cargo. Durante o estgio probatrio
513
neste ltimo cargo, requer sua reconduo ao cargo anterior. Possibilidade, na
forma do disposto no art. 20, 2, da Lei n. 8.112/1990. que, enquanto no
confrmado no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior.
II. - Precedentes do STF: MS 22.933-DF, Ministro O. Gallotti, Plenrio, 26.6.1998,
DJ de 13.11.1998; MS 23.577-DF, Ministro C. Velloso, Plenrio, 15.5.2002, DJ de
14.6.2002.
III. - Mandado de segurana deferido.
(MS n. 24.271-DF, Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU 20.9.2002 - grifo nosso)
E nesse aspecto que deve ser analisada a controvrsia quanto posse em
cargos de outros entes da Federao.
Esclareo.
Independentemente do regime jurdico do novo cargo a que o servidor pblico
federal pretenda submeter-se a estgio probatrio, seja ele qual for (de nvel estadual,
municipal ou distrital, da magistratura, do Ministrio Pblico etc.), o que importa
a sua origem, se pertencente ao regime federal, ou seja, se abrangido pela Lei n.
8.112/1990.
Dessa forma, no importa se o novo cargo federal, mas sim que sua
estabilidade tenha sido efetivada no servio pblico federal, para, uma vez
empossado em outro cargo pblico inacumulvel, fazer jus vacncia.
Assim, considero que a lei federal estar incindindo numa hiptese de
servidor federal que pretende se valer de institutos jurdicos inerentes ao servio
pblico federal, motivo pelo qual no h falar em usurpao de competncia,
nem mesmo em afronta soberania dos demais entes da Federao.
Outrossim, o servidor pblico que logra aprovao em concurso
pblico, independente da esfera da Administrao Pblica, encontra vedao
constitucional para exercer remuneradamente outro cargo pblico, salvo as
situaes especfcas e excepcionais previstas na prpria Carta Magna, sob pena
de confgurar ilcito administrativo passvel de demisso.
cedio que a Administrao Pblica deve ter sua atuao pautada pelos
princpios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
publicidade, da efcincia, alm da razoabilidade e da proporcionalidade.
No mbito do princpio da moralidade, a Administrao tem a obrigao
de agir com dever de cuidado perante o administrado, no lhe sendo lcito infigir
a ele nenhuma obrigao ou dever que no esteja previsto em lei e que no tenha a
fnalidade ou motivao de atender ao interesse pblico, corolrio da ponderao dos
514
princpios constitucionais da supremacia do interesse pblico, da legalidade, da
fnalidade, da moralidade, da boa-f objetiva e da razoabilidade.
Nesse contexto, no se deve impor ao servidor pblico federal abrir mo
do cargo no qual se encontra estvel, quando empossado em outro cargo pblico
inacumulvel de outro regime jurdico, antes de alcanada a nova estabilidade, por
se tratar de situao temerria, diante da possibilidade de no ser o agente pblico
aprovado no estgio probatrio referente ao novo cargo.
Para evitar essa situao que em nada atende ao interesse pblico, mas que
representa um prejuzo incomensurvel ao cidado que, ao optar em tomar posse
em cargo de outro regime jurdico, no logra aprovao no estgio probatrio
ou desiste antes do encerramento do perodo de provas, fcando sem quaisquer
dos cargos , deve prevalecer a orientao de que o vnculo permanece at a nova
estabilidade, permitindo a aplicao dos institutos da vacncia e da reconduo.
A mim me parece que admitir como possvel a ocorrncia dessa hiptese
(negar a vacncia do cargo pela posse em outro de regime diverso) impor
ao agente pblico uma situao temerria, podendo resultar em prejuzo futuro
irreparvel, somente pelo fato de pretender assumir outro cargo pblico.
Repito, um servidor federal estvel que pretenda exercer um cargo de
outro regime jurdico, caso no seja aprovado no estgio probatrio ou opte
por desistir do cargo antes do encerramento do perodo de provas, no pode ser
punido somente por ir em busca de outro cargo pblico, seja l qual o seu motivo, seja
por estar longe da famlia, seja por melhora salarial, ou outro qualquer.
Minha convico encontra amparo na doutrina de Jos dos Santos
Carvalho Filho, que leciona sobre o tema, admitindo a perfeita possibilidade
de servidor pblico estvel de um regime jurdico assumir outro cargo pblico
inacumulvel e, antes do encerramento do estgio probatrio, pretender retornar
ao seu cargo de origem.
Anote-se:
[...]
Dispe a Constituio Federal que vedada a acumulao remunerada
de cargos pblicos (art. 37, XVI). Essa a regra geral a respeito. Signifca, por
exemplo, que no pode o titular de cargo de engenheiro acumular com o de
ofcial administrativo. O inciso XVII do mesmo art. 37, todavia, estende a proibio
a mais duas situaes. Uma delas a da acumulao de empregos e funes.
Dessa maneira, chega-se primeira regra geral completa: vedada a acumulao
remunerada de cargos, empregos e funes pblicas.
515
O fundamento da proibio impedir que o acmulo de funes pblicas
faa com que o servidor no execute qualquer delas com a necessria efcincia.
Alm disso, porm, pode-se observar que o Constituinte quis tambm impedir a
acumulao de ganhos em detrimento da boa execuo das tarefas pblicas. [...]
Note-se que a vedao se refere acumulao remunerada. Em consequncia,
se a acumulao s encerra a percepo de vencimentos por uma das fontes, no
incide a regra constitucional proibitiva. [...]
A Constituio admite a acumulao remunerada em algumas situaes que
expressamente menciona. Observe-se porm, que, seja qual for a hiptese de
permissividade, h de sempre estar presente o pressuposto da compatibilidade
de horrios. Sem esta, a acumulao vedada, mesmo que os cargos e funes
sejam em tese acumulveis. [...]
Vale lembrar, afinal, que as hipteses de permissividade cingem-se
exclusivamente a duas fontes remuneratrias, como o caso de dois cargos, dois
empregos, ou um cargo e um emprego. Tais hipteses so de direito estrito e no
podem ser estendidas situaes no previstas. Desse modo, inadmissvel a
acumulao remunerada de trs ou mais cargos e empregos, ainda que todos
sejam passveis de dupla acumulao, ou mesmo que um deles provenha de
aposentadoria. [...]
3.3 Efeitos.
Se o servidor acumula remuneradamente cargos ou funes pblicas, a sua
situao encerra violao ao estatuto constitucional. Uma vez consumada tal
situao, de se perguntar quais os efeitos que dela provm.
Adequada soluo a concebida pela Lei n. 8.112/1990, pertinente aos
servidores pblicos federais. Se fca provada a boa-f do servidor na acumulao
proibida, deve ele optar por um dos cargos (art. 133, caput, e 5). Se a situao
decorrer de conduta eivada de m-f, perder ambos os cargos e restituir o que
tiver percebido indevidamente (art. 133, 6). Se outro cargo integrar entidade
federativa diversa, esta ser comunicada da demisso do servidor (art. 133, 6).
3.4 Ingresso na Nova Carreira.
Frequentemente tem sido suscitada a questo funcional concernente ao
ingresso do servidor, j titular de cargo ou emprego pblico, em cargo ou
emprego de carreira diversa, aps aprovao em concurso pblico. O problema
que se pe o seguinte: o servidor j adquiriu estabilidade em seu cargo ou j
exerce emprego com certo grau de permanncia e, aprovado por concurso para
carreira diversa, ter que se sujeitar a novo estgio probatrio; porquanto, sendo
diversa a carreira, o novo provimento [...] se qualifcar como originrio.
E nesse momento lhe assalta a dvida: como trocar o certo pelo duvidoso?
Para no correr riscos, o servidor antes da nova investidura, postula e consegue
deferimento de licena sem vencimentos [para assuntos particulares] em relao
516
ao cargo ou de de suspenso do contrato de trabalho, se for sujeito a regime
celetista. A questo consiste em saber se esse recurso impediria a acumulao
vedada pela Constituio. A matria polmica e sobre ela tem havido opinies
discrepantes.
O problema tem vindo tona principalmente porque nossa federao de trs
graus, sendo composta de numerosas pessoas federativas. Cada uma delas tem
sua prpria autonomia funcional e sua capacidade para instituir seus planos de
cargos e carreiras. Como a cada dia se intensifca o nmero de concursos pblicos
para os mais diversos cargos dessas esferas, fcam os servidores intimidados com
os efeitos que possam advir de eventual acumulao de cargos.
Quando o estatuto respectivo j prev a referida situao funcional, a questo
fca logo resolvida. o caso do art. 29, I, da Lei n. 8.112/1990 (Estatuto Federal),
que prev o instituto da reconduo. Por meio deste, o servidor estvel retorna ao
cargo que ocupava anteriormente no caso de inabilitao em estgio probatrio
relativo a outro. Na esfera federal, portanto, basta que o servidor comprove sua
prxima investidura e comunique ao rgo de pessoal, para o fm de lhe ser
assegurado o eventual retorno.
A maioria dos estatutos funcionais, todavia, no contempla esse instituto,
que, alm de dotado de lgica luminar, compatvel com os mais comezinhos
postulados de justia. Desse modo, perfeitamente legtimo e equnime que
o servidor se licencie do cargo anterior ou ajuste a suspenso do contrato de
trabalho, sempre sem remunerao (vencimento ou salrio), e seja empossado
no cargo ou emprego da nova carreira. Tal situao em nenhuma hiptese
ofenderia o art. 37, XVI, da CF, que alude cumulao remunerada de cargos.
Se o mandamento, que tem cunho restritivo, diz que a acumulao vedada a
remunerada, no pode o intrprete ampliar o mbito de restrio. Na verdade,
impedir a investidura do servidor licenciado ou com contrato de trabalho suspenso,
sem remunerao, provoca ofensa ao princpio do livre exerccio do trabalho, ofcio
ou profsso, consagrado no art. 5, XIII, da CF.
O correto, assim, que a licena ou a suspenso contratual vigore at o
momento em que o servidor venha a adquirir estabilidade no novo cargo ou
emprego; s nessa ocasio que lhe cabe providenciar a exonerao do cargo
anterior. E deve mesmo faz-lo para regularizar sua situao funcional, sob pena
de estar sujeito s responsabilidades decorrentes de sua desdia. H estatutos
que no preveem esse tipo de licena; outros a submetem ao juzo discricionrio
da Administrao; e outros, ainda, limitam a licena a perodo menor do que trs
anos, que o prazo atual da estabilidade. Em nosso entender tais restries no
se compatibilizam com a vigente Constituio, sendo inaplicvel a hiptese de
investidura em novo cargo ou emprego pblico.
O que no se pode admitir, por no apresentar um mnimo sentido de justia,
que o servidor, aprovado em novo concurso pblico e mobilizado para galgar novos
degraus no servio pblico, seja pressionado a no aceitar a nova investidura por
517
temor da perda irreversvel de sua situao funcional anterior. No tem cabimento
exigir-lhe que se exonere do cargo anterior como condio para a posse no
novo cargo; isso o mesmo que obrig-lo a trocar situao de estabilidade por
outra instabilidade. Afnal, s merece aplausos o esforo do servidor concursado na
busca de cargos melhores. Atualmente usual que, sempre por concurso, o servidor
estadual tencione ocupar cargo federal. Tais situaes merecem incentivo, e no
cerceamento, por parte da Administrao.
O que a Constituio quer apenas impedir dupla remunerao no servio
pblico, e tal mandamento no estar sendo vulnerado pelo servidor. bem verdade
que h opinies em contrrio, que preferem entender que no caso haveria proibio,
porque, acima da dupla remunerao, seria vedada a prpria acumulao em si, seja
de que forma for. Felizmente, outros estudiosos tem seu pensamento lastreado
na Constituio, como deve ser, e percebem a necessidade de no deixar o
servidor vitorioso sem a necessria proteo.
4. Estabilidade. [...]
Estabilidade o direito outorgado ao servidor estatutrio, nomeado em
virtude de concurso pblico, de permanecer no servio pblico aps trs anos de
efetivo exerccio, como passou a determinar a EC n. 19/1998, que alterou o art. 41
da CF, pelo qual anteriormente era exigido o prazo de dois anos. [...]
A estabilidade um instituto que guarda relao com o servio, e no com o
cargo. Emana da que, se o servidor j adquiriu estabilidade no servio ocupando
determinado cargo, no precisar de novo estgio probatrio no caso de permanecer
em sua carreira, cujos patamares so alcanados normalmente pelo sistema de
promoes. Entretanto, se vier a habilitar-se a cargo de natureza diversa da
estabilidade, ter que se submeter-se a novo estgio probatrio para a aquisio
da estabilidade. [...]
Um exemplo esclarece tal situao: se um servidor j estvel no cargo de
Auxiliar Administrativo e, aps concurso, investido no cargo de Psiclogo,
dever sujeitar-se a novo estgio probatrio antes de adquirir a estabilidade.
Temos admitido a possibilidade de retorno a seu antigo cargo no caso de no ser
aprovado no perodo probatrio relativo ao cargo novo. Uma das solues a de
no consumar a exonerao antes da estabilidade, permanecendo o servidor com
licena ou afastamento sem remunerao. Assim entendemos por no nos parecer
justo e legtimo descartar o servidor de uma situao de permanncia para
introduz-lo numa outra de instabilidade, sobretudo quando foi habilitado
atravs de novo concurso e sua atividade vai ser produzida em prol do prprio
Poder Pblico.
(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25 ed.,
So Paulo: Atlas, 2012, p. 654-662)
Nesse contexto, o servidor pblico federal, diante de uma interpretao sistemtica
da Lei n. 8.112/1990, mormente em face do texto constitucional, tem direito lquido
518
e certo vacncia quando tomar posse em cargo pblico, independentemente do
regime jurdico do novo cargo, no podendo, em razo disso, ser exonerado antes da
estabilidade no novo cargo.
Por conseguinte, uma vez reconhecido o direito vacncia (em face da
posse em novo cargo no acumulvel), deve ser garantido ao agente pblico, se
vier a ser inabilitado no estgio probatrio ou se dele desistir, a reconduo ao
cargo originariamente investido.
O mesmo entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que,
a despeito de reconhecer e afrmar o direito lquido e certo de servidor pblico
federal estvel de ser reconduzido ao seu cargo aps desistncia do estgio
probatrio de cargo municipal, denegou a segurana pelo fundamento de j ter
adquirido a estabilidade no novo cargo, o que lhe teria retirado o vnculo com o
servio pblico federal.
Confra-se:
Constitucional. Administrativo. Servidor pblico. Estgio probatrio. Lei n.
8.112/1990, art. 20, 2. C.F., art. 41.
I.- O direito de o servidor, aprovado em concurso pblico, estvel, que presta
novo concurso e, aprovado, nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior
ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estgio probatrio no novo cargo: Lei n.
8.112/1990, art. 20, 2.
que, enquanto no confirmado no estgio do novo cargo, no estar
extinta a situao anterior.
II.- No caso, o servidor somente requereu a sua reconduo ao cargo antigo
cerca de trs anos e cinco meses aps a sua posse e exerccio neste, quando,
inclusive, j estvel: C.F., art. 41.
III.- M.S. indeferido.
(MS n. 24.543-DF, Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU 12.9.2003 - grifo
nosso)
Por oportuno, trago colao os seguintes trechos:
O Sr. Ministro Carlos Veloso (Relator): O impetrante prestou concurso e
tomou posse e iniciou o exerccio de suas funes, na Secretaria de Finanas do
Municpio de So Paulo, em 11.2.1999. Em 12.7.2002, pediu fosse reconduzido ao
cargo que detinha no mbito da Procuradoria-Geral da Repblica.
Invoca o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no MS n. 23.577-MS, por mim
relatado [...].
519
Acontece que o impetrante pediu a sua reconduo aos quadros de servidores
da Procuradoria-Geral da Repblica aps transcorridos trs anos e cinco meses do
exerccio das funes no mbito da Prefeitura do Municpio de So Paulo.
A Constituio Federal, art. 41 e seu 4, estabelece:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
pblico.
(...)
4. Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria
a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa
fnalidade.
No caso, como vimos, o impetrante foi nomeado, aps aprovao em concurso,
para cargo pblico no Municpio de So Paulo. Trs anos e cinco meses depois,
pretendeu retornar ao cargo que detinha na Procuradoria-Geral da Republica.
A presuno, entretanto, que adquiriu estabilidade no cargo municipal,
porque ultrapassado, de muito, o prazo de dois anos do estgio probatrio (Lei
n. 8.112/1990, art. 20) e o prazo de trs anos para aquisio da estabilidade (C.F,
art. 41), convindo esclarecer que o direito, que assiste ao servidor, de retornar ao
cargo antigo ocorre no prazo do estgio, que de dois anos (Lei n. 8.112/1990, art.
20). o que est acentuado no acrdo do MS n. 23.577-DF, invocado na inicial.
Com propriedade, registra o Ministrio Pblico Federal, no parecer do ilustre
Procurador-Geral, Prof. Cludio Fonteles:
(...)
12. Na esteira do entendimento exposto, e em virtude, na presente
hiptese, do efetivo transcurso do trinio constitucional para a aquisio
da estabilidade, tem-se por evidente que o servidor ora impetrante foi
aprovado em seu estgio probatrio, ainda que no conste em seus
assentamentos funcionais a avaliao formal. Ademais, a conduta omissiva
da Administrao em proceder a avaliao formal do servidor no pode ser
alegada como bice aquisio da estabilidade aps trs anos de efetivo
exerccio em cargo provido por concurso pblico, nos molde do caput do
art. 41 da Carta Magna.
13. Nessa toada, o professo HELY LOPES MEIRELLES eslcarece que
fatalmente haver caso envolvendo o decurso do prazo de trs anos sem
que essa avaliao especial tenha sido feita nos moldes determinados pelo
dispositivo constitucional (art. 41). Como esse dever cabe Administrao
Pblica, o servidor no poder ser prejudicado e adquirir a estabilidade
caso preencha as demais condies, apurando-se e responsabilizando-se
520
o servidor que tinha o dever funcional de instituir a comisso especial ou
da prpria comisso que, embora instituda, no exerceu a atribuio. (in
Direito Administrativo, 2001, 26 Ed.).
14. Dessa forma, considerando-se que a estabilidade do impetrante
no cargo Inspetor Fiscal da Secretaria de Finanas e Desenvolvimento
Econmico da Prefeitura do Municpio de So Paulo-SP evidente, haja
vista o pedido de reconduo ter sido efetuado aps trs anos e cinco
meses de efetivo exerccio na Prefeitura Municipal, no h mais que se
falar na possibilidade de reconduo aos quadros da Procuradoria da
Repblica no Estado do Rio de Janeiro, uma vez que findo o estgio
probatrio, encontra-se extinta a situao anterior.
(...)
O Senhor Ministro Marco Aurlio - Senhor Presidente, a premissa
do impetrante errnea. Ele articula com a circunstncia de no haver, nos
assentamentos funcionais, a avaliao decorrente do estgio probatrio.
O que importa, para saber se ele efetivo, ou no, estvel, ou no, a passagem
do tempo. E o nobre relator apontou que, mesmo considerando o prazo dilatado de
trs anos, determinado pela Constituio, ele j teria adquirido a estabilidade e a
efetividade no emprego, no podendo haver reconduo.
[...]
Ademais, tem-se como aspecto favorvel do retorno do servidor estvel ao
seu cargo anterior o aproveitamento ao mximo do investimento pblico feito
na sua formao e aperfeioamento.
Tais fundamentos j seriam sufcientes para a concesso da segurana, mas
merece destaque uma peculiaridade da hiptese dos autos.
H, no mbito da Advocacia-Geral da Unio, nova orientao normativa
sobre a reconduo de seus membros, quando tenham desistido do estgio
probatrio de cargos pblicos de outros regimes jurdicos, como no caso em
apreo, no sentido da desnecessidade de que, para que seja possvel a reconduo,
o novo cargo seja federal e do mesmo regime do anterior.
A novel orientao decorreu do Processo Administrativo n.
00510.001042/2005-21, em que se realizou consulta sobre a no interposio
de recurso na Ao n. 2005.40.00.004472-6, em trmite na 1 Vara Federal do
Piau, em que Procuradora Federal, aps desistncia do estgio probatrio no
cargo de Procuradora do Estado do Esprito Santo, pede sua reconduo.
521
Tal consulta resultou na Nota DECOR/CGU/AGU n. 108/2008-
JGAS, que, a despeito de trazer fundamentao no sentido da reconduo da
requerente, sua concluso foi pelo indeferimento, em razo da ento vigente
orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio.
Trago colao os seguintes trechos (fs. 105-119 - grifo nosso):
[...]
13. Depreende-se dos autos que Cludia Virgnia de Santana Ribeiro,
Procuradora do Estado do Piau, busca, inicialmente pela via administrativa
e, depois, pela via judicial, sua reconduo ao cargo de Procuradora Federal,
Classe I, Padro V, lotada na Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS em
Teresina-PI, o qual at o momento em que solicitou vacncia, em 8 de agosto
de 2003. Argumenta, para tanto, que no momento do pedido de vacncia do
cargo federal ela j era estvel e que no chegou a adquirir a estabilidade no cargo
de Procuradora do Estado do Piau, vez que desistiu de prosseguir no estgio
probatrio correspondente por no ter se adaptado s funes que lhe foram
incumbidas, fatos esse que, ao seu aviso, ensejariam a reconduo pretendida, ex
vi do art. 29, da Lei n. 8.112/1990 [...]
14. Isto posto, e levando em conta os bices levantados ao pleito da autora no
bojo dos presentes autos, verifco que so basicamente duas as questes a serem
elucidadas nesta nota: a) a desistncia voluntria do estgio probatrio relativo a
outro cargo inacumulvel pode ser considerada como um espcie de inabilitao
para fns de reconduo do servidor ao cargo federal por ele ocupado anteriormente?;
b) possvel a reconduo de um cargo estadual, distrital ou municipal inacumulvel
para um cargo federal ou necessrio que a inabilitao tenha ocorrido em estgio
probatrio referente a um cargo inacumulvel tambm federal? [...]
23. [...] a jurisprudncia, notadamente do Superior Tribunal de Justia e do
Supremo Tribunal Federal, tem acatado a tese de que, ao lado da no aprovao
decorrente, em linhas gerais, da defcincia do servidor, que no consegue
demonstrar durante o estgio probatrio, ter aptido para ocupar o cargo para
o qual foi nomeado e, portanto, para adquirir a estabilidade , tambm leva
inabilitao a desistncia voluntria - ou seja, quando esse mesmo servidor
no logra, por razes que lhe so inerentes e prefere abandonar o estgio
probatrio antes de seu fm, antes, pois, de adquirir a estabilidade no novo
cargo, tornando possvel sua reconduo ao anterior.
25. Outro fundamento de que se valem os Sodalcios ressuma da interpretao
teleolgica do art. 20, caput, e 2, da Lei n. 8.112/1990, donde apenas com a
aquisio da estabilidade no novo cargo que se extingue o vnculo anterior,
respeitante ao cargo onde o servidor j havia se estabilizado. Assim, enquanto
remanescer tal ligao, enquanto o servidor no concluir o estgio probatrio
no novo cargo inacumulvel e obter a estabilidade, ser sempre possvel a
reconduo para o cargo anterior onde j era estvel. [...]
522
28. No mbito da Administrao Pblica Federal, entendeu-se inicialmente
que a desistncia do estgio probatrio no importaria na possibilidade
de reconduo do servidor ao cargo em que j se encontrava estabilizado,
consoante se extrai do Parecer n. QG-196, de 3.10.1999, aprovado pelo Exmo.
Presidente da Repblica na mesma data (DOU 6.10.1999, p. 6) [...]
29. Entretanto, diante da reiterada jurisprudncia das Altas Cortes em sentido
contrrio, revelou-se necessrio alterar o posicionamento original, razo pela
qual o Exmo. Advogado Geral da Unio editou o Enunciado n. 16, de 19.6.2002,
in verbis:
[...]
O Advogado-Geral da Unio, no uso da atribuio que lhe confere o art.
4, inciso XII, da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, tendo
em vista o disposto no art. 43, caput e 1, da mesma Lei Complementar e
na Mensagem n. 471, de 13 de junho de 2002, do Presidente da Repblica,
que autoriza a adoo de entendimento do Supremo Tribunal Federal,
tornando inaplicvel o versado nos Pareceres n. GQ-125, de 28 de maio
de 1997, e GQ-196, de 3 de agosto de 1999, edita a presente Smula
Administrativa, de carter obrigatrio a todos os rgo jurdicos da Unio,
das autarquias e das fundaes pblicas, a ser publicada no Dirio Ofcial da
Unio por trs dias consecutivos:
O servidor estvel investido em cargo pblico federal, em virtude de
habilitao em concurso pblico, poder desistir do estgio probatrio a que
submetido com apoio no art. 20 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990,
e ser reconduzido ao cargo inacumulvel de que foi exonerado, a pedido. [...]
[...]
31. Respondido o primeiro questionamento, cumpre agora examinar o
seguinte, que concerne licitude da reconduo para um cargo federal de um
servidor municipal, distrital ou estadual inabilitado em estgio probatrio de outro
cargo inacumulvel.
32. Ao tratar da reconduo, o art. 29, I, da Lei n. 8.112/1990, no especfca que a
inabilitao que enseja deve ocorrer em estgio probatrio atinente a cargo federal.
Deveras, lacnico ao mencionar a inabilitao em estgio probatrio relativo a
outro cargo, de onde possvel extrair que o legislador foi propositadamente omisso,
a permitir que o cargo a que alude o dispositivo possa ser municipal, distrital,
estadual ou federal.
H, todavia, corrente que defende que, em decorrncia de uma interpretao
sistemtica da Lei n. 8.112/1990 e que homenageia a autonomia das diversas
unidades federativas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), apenas
o servidor que foi inabilitado em estgio probatrio relativo a cargo federal
inacumulvel poder retornar ao cargo tambm federal que ocupava
anteriormente e no qual j se era estvel.
523
[...]
36. A Administrao Pblica Federal, por meio do Parecer n. QG-125, da AGU, de
28 de maio de 1997, aprovado pelo Exmo. Presidente da Repblica na mesma data
(DOU de 30 de maio de 1997, p. 11.185), foi contra a possibilidade de um servidor
inabilitado em estgio probatrio atinente a cargo de outra unidade federativa ser
reconduzido ao cargo federal que ocupara anteriormente. No caso especfco do
parecer citado, opinou-se por negar o pleito de servidor do Distrito Federal (cargo
de Agente de Polcia Civil do DF) que, por ter desistido do estgio probatrio a
este correspondente, intencionava ser reconduzido ao cargo federal de Artfce
de Artes Grfcas do quadro permanente da Imprensa Nacional, ao fundamento
de que:
a) a desistncia voluntria do servidor no importa em inabilitao no estgio
probatrio (argumento que j no mais suscitvel hodiernamente, como visto
linhas acima);
b) a legislao aplicvel no prev essa hiptese de reconduo;
c) a autonomia dos entes federativos, garantida pela Constituio Federal,
impede a concesso do pedido.
37. O teor do Parecer n. GM-13, de 11 de dezembro de 2000, que tambm
foi contemplado com o aprovo do Exmo. Presidente da Repblica (DOU de
13.12.2000, p. 2), acena com o mesmo entendimento, conforme se deflui do
seguinte excerto:
(...) a investidura de titular de cargo de Estado-membro, do Distrito
Federal ou de Municpio em cargo federal inacumulvel no restabelece
direitos que tenham sido adquiridos em decorrncia de cargo
anteriormente exercido na Unio e extintos com a desvinculao.
Ou seja, aplicando-se esse raciocnio questo da reconduo em razo
de inabilitao em estgio probatrio, o servidor, ao ser investido em cargo
inacumulvel de Estado-membro, do Distrito Federal ou de Municpio, tambm
perderia esse direito que lhe garantido pela legislao federal de pessoal.
38. A Nota n. AGU/MC-11/2004, de 24 de abril de 2004, subscrita pelo Exmo.
Consultor-Geral da Unio e aprovada pelo Exmo. Advogado-Geral da Unio, em
4 de maio de 2004, mais especfca e clara ao tratar do assunto em discusso. A
concluso nela alcanada aponta para a impossibilidade de reconduo no s do
servidor que deixa cargo federal para ocupar cargo inacumulvel de Estado-membro,
do Distrito Federal ou de Municpio, mas tambm daquele que investido em cargo
inacumulvel com regime especial ou estatuto prprio, seja do mesmo ou outro
Poder da Unio, do mesmo ou outro ente Federativo.
39. Em que pese a fora dos argumentos expendidos e a autoridade dos seus
defensores, no vejo razo para que o fato de o servidor ter sido inabilitado em
524
estgio probatrio de cargo inacumulvel municipal, estadual ou distrital, ou mesmo
de cargo que seja disciplinado em regime especial ou estatuto prprio, constitua
bice para a sua reconduo ao cargo federal que anteriormente ocupava com
estabilidade.
40. Com efeito, alm do fato de o art. 20, I, da Lei n. 8.112/1990, no fazer
meno expressa a cargo federal, entendo que a autonomia dos entes federativos
no restaria malferida com a reconduo em comento. preciso observar que a
Lei n. 8.112/1990 permite a reconduo to-somente para os quadros do servio
pblico federal, ou seja, para os quadros da Unio. Tal diploma no prev que os
Estados-membros, Distrito Federal e Municpios devero aceitar o reingresso de
servidores da Unio ou de outros entes por meio da reconduo, hiptese em
que, sem sombra de dvida, estaria caracterizada a ofensa liberdade desses
de legislar sobre matria de pessoal. Em outras palavras, o Estatuto dos Servidores
Pblicos Civis da Unio impe apenas Unio o dever de promover a reconduo de
servidores, dever este que, ao meu aviso, no produzir qualquer refexo nos demais
entes da Federao.
41. Por outro lado, pacfco na doutrina e jurisprudncia, como visto linhas
acima, que o vnculo entre a Unio e o servidor que tenha adquirido a estabilidade
s se extingue quando ele se torna estvel em cargo inacumulvel de outra unidade
federativa. Assim, mesmo que esse servidor federal estvel tenha ingressado
posteriormente em cargo inacumulvel municipal, estadual ou distrital, remanescer
sua ligao, ainda que tnue, com o servio pblico federal, at o momento em que,
confirmado no estgio probatrio que diz respeito ao novo cargo, ele adquira a
estabilidade correspondente. Enquanto isso no ocorrer, ser possvel a reconduo.
Corroborando a tese ora esposada, o eg. Tribunal de Contas da Unio j se
posicionou em favor da possibilidade de reconduo para cargo federal de
servidores inabilitados em estgio probatrio de cargo inacumulvel estadual:
[...]
12. (...) no dado ouvidar que o esprito da lei h de ser levado em
conta, no alcance de seu exato signifcado, e no pode ser desprezada a
relevante circunstncia de que o 2 do art. 20 e o art. 29, I, da Lei n. 8.112,
de 1990, deixam a descoberto o manifesto intento protetor com que o
legislador pretendeu contemplar o servidor estvel que houvesse de se
submeter a estgio probatrio para se ver provido em outro cargo.
13. No h razo plausvel, pois, para que distinguindo onde a lei no
distinguiu, ao servidor pblico federal, estvel no servio pblico tambm
federal, seja recusado o direito de reconduo, to s porque o estgio
probatrio a que se submete diz respeito a cargo no federal.
(TCU, Plenrio - Acrdo n. 569/2006 - Plenrio, Rel. Min. Ubiratan Aguiar
- Julgamento em 19.4.2006 - Publicado no DOU em 27.4.2006)
525
43. No que toca aos cargos da Unio submetidos a regime especial ou estatuto
prprio, importa recordar que a Lei n. 8.112/1990 a eles se aplica de forma
subsidiria, ou seja, dever incidir no que no for confitante com a legislao
especial que rege o cargo, vez que se trata de lei de carter geral. Desse modo,
se o estatuto de determinado cargo federal no prev o instituto da reconduo,
dever ser aplicada a regra geral da reconduo prevista no Estatuto dos
Servidores Pblicos Civis da Unio.
[...]
45. Ressalte-se, entretanto, que os fundamentos aqui elencados to-somente
contribuem para subsidiar eventual alterao do posicionamento j frmado pela
AGU a respeito do assunto, tendo em vista que a Nota n. AGU/MC-11/2004, ao
ser aprovada pelo Exmo. Advogado-Geral da Unio, tornou-se de observncia
obrigatria pelos rgos da AGU, inclusive a Secretaria-Geral, responsvel pela
administrao dos seus recursos humanos. Por essa razo, enquanto no for
revogada ou alterada a aludida nota, os servidores e membros da AGU estveis
que venham a ser investidos em cargos inacumulveis de outros entes federativos
ou em estatuto prprio, no podero ser reconduzidos ao cargo anteriormente
ocupado.
46. Destarte, cuidando especifcamente do caso dos autos, defendo que, salvo
melhor opinio, o pleito formulado por Cludia Virgnia de Santana Ribeiro no
sentido de ser reconduzida ao cargo de Procuradora Federal, Classe I, Padro V, deve,
mantido o presente cenrio, ser negado, tendo em vista que ela objetiva a
reconduo de um cargo estadual (Procuradora do Estado do Piau) para um
cargo federal.
In fne, sugiro a submisso da presente nota ao Exmo. Consultor-Geral
da Unio e, posteriormente, ao Exmo. Advogado-Geral da Unio, para
que, acaso se concorde com os argumentos aqui expostos, promova-se a
alterao ou revogao da Nota n. AGU/MC-11/2004, de modo a permitir
que servidores federais estveis que venham a ocupar cargo inacumulvel
em outro ente federativo ou que se submetam a regime especial ou estatuto
prprio, ainda que da prpria Unio, possam ser reconduzidos ao cargo
anterior em razo da inabilitao no estgio probatrio correspondente.
No obstante a concluso posta, o Consultor-Geral da Unio (concordando
com a fundamentao da referida nota) despachou no sentido do deferimento da
reconduo, por entender ser despicienda a anlise do regime jurdico do novo cargo
em que o agente pblico federal est se submetendo a estgio probatrio, remetendo
a questo ao Advogado-Geral da Unio para, aps aprovao, encaminhar ao
Presidente da Repblica para alterar a orientao normativa, de modo a vincular
toda a Administrao Pblica Federal.
Anote-se (grifo nosso):
526
Sr. Advogado-Geral da Unio,
1. A questo jurdica central posta ao descortino de V. Exa. nos presentes
autos diz respeito perfeita exegese do art. 20 da Lei n. 8.112/1990, que trata da
possibilidade de reconduo a cargo federal de servidor inabilitado em estgio
probatrio para outro cargo inacumulvel.
2. Os autos foram distribudos ao Departamento de Orientao e Coordenao
de rgos Jurdicos onde foram analisados pelo Advogado da Unio, Dr. Joo
Gustavo de Almeida Seixas, por intermdio da Nota Tcnica n. DECOR/ CGU/ AGU-
108/2008 - JGAS, de fs. 122 a 138.
3. Em atentado estudo, o douto Advogado da Unio analisou a evoluo
do entendimento administrativo e jurisprudencial sobre o instituto desde sua
previso originria na Lei n. 8.112, de 1990, j passados (dezoito) anos de sua
publicao.
4. Valeu-se, para tanto, de jurisprudncia selecionada dos Tribunais ptrios,
incluindo o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, de
manifestaes de importantes administrativistas, assim, como de decises do
Tribunal de Contas da Unio, manifestaes do Ministrio Pblico Federal e de
regras clssicas de hermenutica como a interpretao sistemtica e teleolgica
da norma.
5. A anlise empreendida abarcou, tambm, os diversos entendimentos
frmados no mbito desta Advocacia-Geral da Unio ao longo do tempo, em que
novas interpretaes reviam interpretaes anteriores.
6. Preliminarmente, o autor da nota tratou das premissas a serem observada.
7. O vnculo com o cargo permanente anteriormente ocupado para o qual se
tenha adquirido a estabilidade somente rompido com a aquisio de estabilidade
em novo cargo. A exonerao a pedido ou a declarao de vacncia no tm o
condo de promover a ruptura desse vnculo.
8. Assim, para que seja possvel a reconduo a cargo anterior necessrio que:
a) no tenha sido adquirida a estabilidade no novo cargo; b) ao revs, que se tenha
adquirido a estabilidade no cargo anterior.
9. Postas as premissas e aps o desenvolvimento de tese, o Advogado da Unio
chega a importantes concluses.
10. A primeira que o art. 20 da Lei n. 8.112, de 1990, pode ser interpretado
no sentido de entender a desistncia durante o estgio probatrio no novo
cargo como espcie de inabilitao que tambm d ensejo reconduo a cargo
federal anterior.
11. A segunda importante concluso que para a incidncia da regra da
reconduo no necessrio que o novo cargo, em cujo estgio probatrio dar-se- a
inabilitao ou a desistncia, seja federal e submetido ao mesmo regime do anterior.
possvel que a regra da reconduo incida quando se cuide de cargos estaduais,
distritais, municipais, ou mesmo federais, submetidos a regimes prprios.
527
12. Lembra, porm, o autor da destacada nota que atualmente a Advocacia-
Geral da Unio e todos os seus rgos tm como baliza a Nota n. AGU/MC-
11/2004, de 24 de abril de 2004, subscrita pelo Exmo. Sr. Consultor-Geral da
Unio, poca , Dr. Manoel Castilho, e aprovada pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral
da Unio, Dr. lvaro Ribeiro da Costa, que segundo o autor:
aponta para a impossibilidade de reconduo s do servidor que deixa
cargo federal para ocupar cargo inacumulvel de Estado-membro, Distrito
Federal ou de Municpio, mas tambm daquele que investido em cargo
inacumulvel com regime especial ou estatuto prprio, seja do mesmo ou
de outro Poder da Unio, do mesmo ou outro ente federativo.
13. O caso concreto tratado nos autos o de procurador federal que foi
aprovada em concurso para o cargo de procuradora estadual que, ao ter concludo
o estgio probatrio no primeiro cargo e no ter concludo ainda o estgio
probatrio no segundo, pleiteia que sua desistncia d ensejo reconduo ao
cargo de procuradora federal.
14. Adotando as concluses tericas desenvolvidas na nota, o autor conclui
somente ser possvel deferir o pedido, que inclusive objeto de ao judicial,
se for reformado o entendimento fixado na Nota n. AGU/MC-11/2004. Caso
contrrio, a resposta ao caso concreto dever ser negativa, em face da vinculao
de todos os rgos jurdicos manifestao pelo Advogado-Geral da Unio.
15. A nota em comento foi submetida ao Advogado da Unio e Coordenador-
Geral [...] e ao Consultor da Unio e Diretor do DECOR, [...], que com ela
concordaram apenas na parte em que sugere-se o indeferimento reconduo
pleiteada [...] posto que tal orientao consentnea com o estabelecido na Nota
n. AGU/MC-11/2004.
16. Com todas as desculpas que os dirigentes do DECOR merecem, divirjo
do entendimento por eles esposado e manifesto-me no sentido de acolher os
fundamentos, premissas e concluses, em sua integralidade, formuladas pelo
[subscritor da referida Nota] que, em sntese, apontam para:
a) o art. 20 da Lei n. 8.112, de 1990, pode ser interpretado no sentido de
entender a desistncia durante o estgio probatrio no novo cargo como espcie
de inabilitao que tambm d ensejo reconduo a cargo federal anterior;
b) para a incidncia da regra da reconduo, no necessrio que o novo cargo,
em cujo estgio probatrio d-se a inabilitao ou a desistncia, seja federal e
submetido ao mesmo regime do anterior. possvel que a regra da reconduo
incida quando se cuide de cargos estaduais, distritais, municipais, ou mesmo federais
submetidos a regimes prprios.
17. Caso V.Exa. aprove o presente despacho, sugiro a manifestao expressa
de V. Exa. sobre a revogao da Nota n. AGU/MC-11/2004, aprovada pelo ento
Advogado-Geral da Unio, para que dvidas no pairem no mbito da Advocacia-
Geral da Unio.
528
18. Sugiro, ainda, admitida a aprovao, que o presente despacho seja
encaminhado, juntamente com a manifestao de V. Exa., e com a Nota Tcnica n.
DECOR/CGU/AGU-108/2008 - JGAS:
a) ao Procurador-Chefe da Unio no Estado do Piau, a fm de ser orientado nos
procedimentos futuros relativos ao judicial tratada nos autos em tela, em face
do requerido s fs. 1 dos autos;
b) ao Departamento de Assuntos Jurdicos Internos - DAJI desta Advocacia-
Geral da Unio, para que adote o que aqui decidido aos casos concreto que
eventualmente estejam sob sua anlise, ou que futuramente sejam submetidos a
esse rgo jurdico;
c) Procuradoria-Geral da Unio, para que oriente todas as unidades no
sentido de adotar o novo entendimento frmado a partir do despacho de V.Exa.;
d) Secretaria Geral do Contencioso, para cincia e adoo quando cabvel;
e) Procuradoria-Geral Federal, para cincia e adoo quando cabvel;
f ) a Secretaria Geral da Advocacia-Geral da Unio, para cincia.
18. Proponho, ao fnal, o retorno dos presentes autos Consultoria-Geral da Unio
para que promova ampla divulgao do decidido para os rgos da advocacia-Geral
da Unio que atuam no mbito consultivo, incluindo as Consultorias Jurdicas e
Ncleos de Assessoramento Jurdico.
20. Registro, por fm, Sr. Advogado-Geral da Unio, que, em face da relevncia da
matria, entendo ser conveniente que V. Exa. avalie a oportunidade de encaminhar
a matria ao Exmo. Sr. Presidente da Repblica para fns do que dispe o art. 40 da
Lei Complementar n. 73, de 1993, de modo que a orientao aqui expressa possa
abranger todos os servidores pblicos federais que se encontrem na situao descrita
neste despacho, e no apenas os membros das carreiras que integram a Advocacia-
Geral da Unio.
O ato foi aprovado pelo ento Advogado-Geral da Unio (fl. 123) e
submetido ao Presidente da Repblica, como se observa em consulta ao
endereo eletrnico da Advocacia-Geral da Unio.
Alm disso, a ao judicial que ensejou a consulta no mbito da Advocacia-
Geral da Unio foi julgada parcialmente procedente, e a apelao interposta
para o Tribunal Regional Federal da 1 Regio no foi apreciada, tendo em conta
o pedido de desistncia feito pela Unio (recorrente).
Em consulta ao andamento do processo administrativo instaurado no
mbito da Advocacia-Geral da Unio, consta que foi deferida a reconduo da
requerente, nos seguintes termos:
[...]
529
Retornamos os autos para demais providncias, informando que reconduzimos
a servidora Cludia Virgnia de Santana Ribeiro ao cargo de Procurador Federal 1
Categoria, da respectiva carreira da Procuradoria-Geral Federal, conforme Portaria
n. 1.594 de 29 de outubro de 2009, publicada em 30 de outubro de 2009, [...]
Veja-se o teor da Portaria n. 1.594, publicada no DOU de 30.10.2009:
O Advogado-Geral da Unio, no uso da competncia que lhe foi delegada pelo
inciso III do art. 2 do Decreto n. 4.734, de 11 de junho de 2003, combinado com
o art. 9 da Lei n. 10.480, de 2 de julho de 2002, com base no inciso IX do art. 8 e
no inciso I do art. 29 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e tendo em vista
o que consta do Processo n. 00410.004568/2009-14 e do Parecer da AGU n. JT-03,
aprovado pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, que adota o contido
na Nota DECOR/CGU/AGU n. 108/2008-JGAS, resolve:
n. 1.594 - Reconduzir
Cludia Virgnia de Santana Ribeiro ao cargo de Procurador Federal de 1
Categoria, declarando cessados os efeitos da Portaria n. 654, de 4 de novembro
de 2003, publicada no Dirio Ofcial da Unio de 5 de novembro de 2003, Seo
2, pgina 3.
Portanto, diante dessa nova interpretao a respeito dos institutos da
vacncia (pela posse em cargo pblico inacumulvel) e da reconduo, previstos
na Lei n. 8.112/1990, considerando-se, inclusive, que h orientao normativa
no mbito da Advocacia-Geral da Unio, aprovada pelo Presidente da Repblica,
admitindo o direito reconduo de agente pblico federal que tenha desistido
de estgio probatrio de cargo estadual inacumulvel, ntido o direito lquido e
certo do ora impetrante.
Ante o exposto, concedo a segurana para, anulando o ato de exonerao,
determinar que o impetrante seja reconduzido ao cargo de Procurador Federal
desde a data de seu requerimento de reconduo.
Quinta Turma
EMBARGOS DE DECLARAO NOS EMBARGOS DE DECLARAO
NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N.
69.276-RS (2011/0251782-7)
Relator: Ministro Moura Ribeiro
Embargante: Carlos Ilbo de Almeida Abreu
Advogado: Juliana Daniel e outro(s)
Embargado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Procurador: Procuradoria-Geral Federal - PGF
EMENTA
Direito Processual Civil e Previdencirio. Embargos de declarao.
Omisso quanto a apreciao de anteriores embargos de declarao
contra deciso monocrtica. Verifcao. Anulao dos julgamentos
proferidos posteriormente omisso. No cabimento. Ausncia de
prejuzo. Recurso especial interposto antes da publicao de acrdo
de embargos de declarao. Conhecimento condicionado ratifcao
do recurso. Situao verifcada no caso dos autos. Desaposentao.
Ressarcimento dos valores recebidos da autarquia previdenciria.
Desnecessidade. Embargos de declarao parcialmente acolhidos.
Agravo e recurso especial providos.
1. Os embargos de declarao suspendem o prazo para a
interposio e exame de qualquer outro recurso.
2. Desobedecer tal ditame pode implicar nulidade se demonstrado
prejuzo ao embargante dorminhoco.
3. No se proclama nulidade guardada, se ausente tal prejuzo.
4. Suplanta-se a Smula n. 418-STJ quando o segurado reedita
a tese do seu recurso especial em resposta ao Especial da outra parte,
homenageando o princpio pro misero.
5. Merece conhecimento o agravo em recurso especial que
embora interposto antes da publicao do acrdo dos embargos de
declarao, foram oportunamente ratifcados.
6. Nos termos da jurisprudncia pacifcada nesta Corte de Justia,
os benefcios previdencirios so direitos patrimoniais disponveis e,
534
portanto, suscetveis de desistncia pelos seus titulares, prescindindo-se
da devoluo dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado
deseja preterir para a concesso de novo e posterior jubilamento.
(REsp n. 1.334.488-SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira
Seo, DJe de 14.5.2013).
7. Embargos de declarao parcialmente acolhidos para dar
provimento ao agravo e, consequentemente, ao recurso especial,
reconhecendo que o direito desaposentao independe da restituio
dos valores percebidos pelo segurado.
ACRDO
acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justia, por unanimidade, em acolher parcialmente os embargos para dar
provimento ao agravo e, consequentemente, ao recurso especial, reconhecendo
que o direito desaposentao independe da restituio dos valores percebidos
pelo segurado, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Laurita Vaz, Jorge Mussi e Marco
Aurlio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Moura Ribeiro, Relator
DJe 14.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Moura Ribeiro: Cuida-se de embargos de declarao
opostos por Carlos Ilbo Almeida Abreu.
Apontou que ele e o INSS interpuseram agravos em recursos especiais que
foram julgados monocraticamente nesta Corte, mas no providos (fs. 222-228).
Narrou ter oposto contra tal deciso monocrtica, embargos de declarao
que jamais foram julgados (fs. 234-235). Por outro lado, os sucessivos recursos
do INSS foram apreciados (fs. 246-253, 265-274, respectivamente agravo
regimental e embargos de declarao).
Jurisprudncia da QUINTA TURMA
535
Argumentou a nulidade de todos os julgamentos ocorridos aps a oposio
de seus embargos porque eles tm o condo de interromper o prazo para
qualquer outro recurso.
Pontuou que o vcio no meramente formal na medida em que impede
seu direito de sustentar os seus esquecidos embargos.
O INSS contrariou o recurso (fs. 289-290).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Moura Ribeiro (Relator): A compreenso da questo
demanda breve histrico do recurso.
Na origem, Carlos Ilbo de Almeida Abreu ajuizou demanda contra o
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS pretendendo a sua desaposentao
previdenciria (fs. 2-18). A pretenso foi parcialmente acolhida em segunda
instncia, reconhecido o direito que, entretanto, foi condicionado indenizao
da autarquia (fs. 92-100 e 126-136). As partes interpuseram recursos especiais,
ambos inadmitidos (fs. 102-120 e 138-144; 193-200).
Vieram a esta Corte dois agravos que foram apreciados conjuntamente
em deciso monocrtica da lavra do Ministro Adilson Vieira Macabu
(Desembargador convocado do TJ-RJ) cuja indexao transcrevo:
Processual Civil. Agravo em recurso especial. Interposio prematura do
recurso especial. Falta de ratifcao. No esgotamento da instncia ordinria.
1. inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo
dos embargos de declarao, sem posterior ratifcao - Smula n. 418-STJ.
2. In casu, o Recurso Especial foi apresentado antes do julgamento dos
Embargos de Declarao, sem posterior ratificao, no ocorrendo, assim, o
necessrio esgotamento das instncias ordinrias.
3. Agravo em recurso especial conhecido e improvido.
Previdencirio. Agravo em recurso especial. Renncia aposentadoria.
Aproveitamento do tempo de contribuio. Novo benefcio. Possibilidade.
1. Admite-se a renncia aposentadoria objetivando o aproveitamento
do tempo de contribuio e posterior concesso de novo benefcio,
independentemente do regime previdencirio que se encontra o segurado.
2. Agravo em recurso especial conhecido e improvido (f. 222).
536
Carlos Ilbo ops embargos de declarao e o INSS apresentou agravo
regimental (fs. 234-235 e 236-240).
Os embargos de declarao foram, de fato, negligenciados, passando o
ento Relator apreciao do agravo regimental que recebeu a seguinte ementa:
Previdencirio. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Recurso
extraordinrio. Repercusso geral. Sobrestamento do feito. Descabimento.
Aposentadoria no Regime Geral da Previdncia Social. Direito de renncia.
Cabimento. Nova aposentadoria em regime diverso. No obrigatoriedade de
devoluo de valores recebidos.
1. O mero reconhecimento de repercusso geral na Suprema Corte no
acarreta a obrigatoriedade de sobrestamento dos recursos em tramitao no
Superior Tribunal de Justia.
2. perfeitamente possvel a renncia aposentadoria, inexistindo
fundamento jurdico para seu indeferimento.
3. Pode ser computado o tempo de contribuio proveniente da aposentadoria
renunciada para obteno de novo benefcio.
4. A renncia opera efeitos ex nunc, motivo pelo qual no implica a necessidade
de o segurado devolver as parcelas recebidas.
5. Agravo regimental a que se nega provimento (f. 246).
Sobrevieram embargos de declarao do INSS (fs. 258-262). O recurso foi
rejeitado em acrdo lavrado pelo Ministro Campos Marques (Desembargador
convocado do TJ-PR):
Embargos de declarao no agravo regimental em recurso especial.
Previdencirio. Prequestionamento de matria constitucional. Inviabilidade.
Tema objeto de repercusso geral aguardando julgamento no Supremo
Tribunal Federal. Sobrestamento do feito. Prescindibilidade. Desaposentao.
Desnecessidade de devoluo de valores recebidos. Embargos rejeitados.
1. De acordo com a jurisprudncia do STJ, invivel a apreciao de suposta
ofensa a dispositivos da Constituio Federal, uma vez que o prequestionamento
de matria essencialmente constitucional, por esta Corte Superior, ensejaria a
usurpao da competncia do STF.
2. O fato de a desaposentao estar sendo julgada, pelo Supremo Tribunal
Federal, em sede de repercusso geral, no autoriza o sobrestamento automtico
dos processos nesta Corte de Justia.
3. A Primeira e a Terceira Seo deste Tribunal Superior j se pronunciaram
sobre o tema, no sentido de se admitir a renncia aposentadoria, possibilitando
a concesso de uma outra mais benfca, com o aproveitamento do tempo de
537
contribuio, sem a necessidade de devoluo de parcelas pretritas percebidas
sob o mesmo ttulo.
4. Embargos de declarao rejeitados (f. 266).
Agora, Carlos Ilbo vem aos autos com outros embargos de declarao
pleiteando o reconhecimento da nulidade desses dois ltimos julgamentos
porque no apreciados aqueles seus primeiros embargos de declarao opostos
contra a deciso monocrtica que rejeitou os agravos.
I Da nulidade do acrdo dos embargos de declarao e do acrdo do
agravo regimental do INSS.
A pretenso no prospera.
cedio que no se pronuncia nulidade sem prejuzo. Nesse sentido:
Administrativo. Servidor pblico federal. Processo administrativo disciplinar.
Composio da comisso permanente. Magistrados. Alegao de nulidade.
Concepo doutrinria no aplicvel ao caso. No demonstrao de dano ou
prejuzo. Pas de nulit sans grief. Ausncia de direito lquido e certo.
(...)
3. No caso concreto, no foi comprovado qualquer prejuzo ou dano ao servidor,
agora recorrente, pela composio da comisso processante, ou por outro
motivo. No caso especfco deve ser aplicado o princpio pas de nulit sans grief.
Precedentes: AgRg no RMS n. 25.763-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe 24.9.2010; MS n. 15.339-DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira
Seo, julgado em 29.9.2010, DJe 13.10.2010.
(RMS n. 34.004-RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j.
10.4.2012, DJe 19.4.2012)
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Direito lquido e certo no
demonstrado.
(...)
3. Ademais, tratando-se de ao de justifcao, cuja natureza de jurisdio
voluntria, preparatria para futura ao judicial, aplicar-se- o princpio do pas
de nulit sans grief, decorrente da inexistncia de prejuzo, pois toda a prova
produzida na ao cautelar ser reiterada no processo principal, com a obedincia
ao devido processo legal.
(RMS n. 22.869-MG, Rel. Ministro Castro Meira, Rel. p/ Acrdo Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, j. 13.3.2007, DJe 29.10.2008)
538
O julgamento dos recursos cuja nulidade se pretende no gerou nenhum
prejuzo para o desaposentado porque no se acolheu a pretenso do INSS de
reverso da desaposentao.
Nada justifcaria, portanto, a anulao dos julgamentos realizados.
Deve, entretanto, ser reconhecida a omisso no tocante ao julgamento dos
embargos de declarao opostos por Carlos Ilbo contra a deciso monocrtica
que apreciou seu agravo em recurso especial, razo pela qual passo a enfrent-los.
II Dos embargos de declarao contra a deciso monocrtica que no
acolheu o agravo em recurso especial de CARLOS ILBO.
Como mencionado anteriormente, Carlos Ilbo e o INSS interpuseram
recurso especial contra a parcial procedncia da demanda reconhecida na
apelao. Os recursos tiveram seguimento negado, ensejando a interposio de
agravos que, nesta Corte, no foram providos monocraticamente.
No tocante a Carlos Ilbo, a deciso monocrtica aplicou o entendimento
consolidado na Smula n. 418-STJ segundo a qual inadmissvel o recurso
especial interposto antes da publicao do acrdo dos embargos de declarao
sem posterior ratifcao (fs. 222-228).
Nos embargos de declarao, ele sustentou que conquanto o ora
Embargante tenha de fato oposto recurso especial na pendncia de embargos de
declarao sem posteriormente ratifcar o recurso, recurso que por isso era tido
por inexistente, manifestou adesivamente ao Recurso Especial apresentado pelo
INSS novo recurso especial, este sim o recurso cujo trnsito foi negado pela deciso
contra o qual se manifestou o Agravo solvido pela v. deciso ora embargada (f.
234). Aduziu que a controvrsia posta no agravo a admissibilidade de recurso
especial adesivo.
Assiste razo ao segurado.
De fato, compulsando os autos verifiquei que aps a publicao dos
embargos de declarao julgados pela instncia ordinria, Carlos Ilbo apresentou
novas razes de recurso especial, que denominou recurso adesivo (fs. 176-191).
Tais razes devem ser tidas por ratifcao do recurso anteriormente interposto,
afastando o bice da Smula n. 418-STJ em homenagem ao princpio pro misero.
Assim, merece reforma a deciso monocrtica prolatada no agravo
para determinar o exame do recurso especial que atende aos pressupostos de
admissibilidade.
539
III Do recurso especial interposto por Carlos Ilbo.
Em apertada sntese, a insurgncia se volta contra o acrdo do Tribunal
de origem que, admitindo a desaposentao do segurando, determinou
a indenizao do INSS, isto , condicionou o retorno ao status quo ante
ao ressarcimento (...) de todos os valores j pagos pelo INSS a ttulo de
aposentadoria, atualizados monetariamente (f. 96).
Esse entendimento no se amolda jurisprudncia desta Corte que h muito
vem se pronunciando no sentido de admitir a renncia aposentadoria para o
fm de obteno de benefcio mais vantajoso no futuro, independentemente da
devoluo de parcelas pretritas percebidas sob o mesmo ttulo. Nesse sentido,
menciono recurso repetitivo julgado pela Primeira Seo deste Tribunal:
Recurso especial. Matria repetitiva. Art. 543-C do CPC e Resoluo STJ n.
8/2008. Recurso representativo de controvrsia. Desaposentao e reaposentao.
Renncia a aposentadoria. Concesso de novo e posterior jubilamento. Devoluo
de valores. Desnecessidade.
(...)
3. Os benefcios previdencirios so direitos patrimoniais disponveis
e, portanto, suscetveis de desistncia pelos seus titulares, prescindindo-se da
devoluo dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir
para a concesso de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.
(...)
5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito
desaposentao, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento
dos valores recebidos do benefcio anterior, razo por que deve ser afastada a
imposio de devoluo.
(...)
(REsp n. 1.334.488-SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seo, j.
8.5.2013, DJe 14.5.2013)
Confra-se precedente desta Quinta Turma:
Agravo regimental no recurso especial. Previdencirio. Ato de concesso
do benefcio. Desfazimento. Prazo decadencial. Art. 103 da Lei n. 8.213/1991.
Inaplicabilidade. Renncia aposentadoria. Devoluo dos valores percebidos.
Dispensabilidade.
(...)
540
2. A Primeira Seo, ao julgar o REsp n. 1.334.488-SC, Rel. Min. Herman Benjamin,
sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento segundo o qual
os benefcios previdencirios so direitos patrimoniais disponveis e, portanto,
suscetveis de desistncia pelos seus titulares, dispensando-se a devoluo dos
valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja renunciar para a
concesso de novo e posterior benefcio.
(...)
(AgRg no REsp n. 1.270.481-RS, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, Quinta
Turma, j. 20.8.2013, DJe 26.8.2013)
A pretenso recursal merece, portanto, ser acolhida, reconhecendo-se
que o direito desaposentao independe do ressarcimento da autarquia
previdenciria.
Nessas condies, pelo meu voto, acolho parcialmente os embargos de
declarao para, afastando a tese da nulidade, dar provimento ao agravo e ao
recurso especial, reconhecendo que o direito desaposentao no demanda a
restituio dos valores percebidos anteriormente pelo segurado sob o mesmo
ttulo (aposentado).
Em consequncia, condeno o INSS s custas e despesas processuais,
arbitrados os honorrios em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) em observncia do
art. 20, 4, do CPC, que sero atualizados a partir da publicao do acrdo.
HABEAS CORPUS N. 175.233-RS (2010/0101914-0)
Relator: Ministro Jorge Mussi
Impetrante: Rodrigo Oliveira de Camargo e outro
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
Paciente: Juarez Squef Pinto da Silva
EMENTA
Habeas corpus. Impetrao originria. Substituio ao recurso
especial cabvel. Impossibilidade. Respeito ao sistema recursal previsto
na Carta Magna. No conhecimento.
541
1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder
Constituinte Originrio para a impugnao das decises judiciais,
necessria a racionalizao da utilizao do habeas corpus, o qual no
deve ser admitido para contestar deciso contra a qual exista previso
de recurso especfco no ordenamento jurdico.
2. Tendo em vista que a impetrao aponta como ato coator
acrdo proferido por ocasio do julgamento de apelao criminal,
contra a qual seria cabvel a interposio do recurso especial, depara-
se com fagrante utilizao inadequada da via eleita, circunstncia que
impede o seu conhecimento.
3. Tratando-se de writ impetrado antes da alterao do
entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal ser
enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concesso
de habeas corpus de ofcio.
Tentativa de homicdio qualif icado. Condenao. Dosimetria.
Aplicao da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Cdigo Penal. Ru
que sempre admitiu a prtica criminosa. Reduo de pena no efetuada.
Constrangimento ilegal evidenciado. Incidncia da atenuante devida.
Ordem concedida de ofcio.
1. Verifcando-se que o ru sempre admitiu a prtica criminosa,
evidente a coao ilegal no no reconhecimento da atenuante da
confsso espontnea.
2. A confsso do delito indica a vontade de o ru colaborar,
espontaneamente, para o esclarecimento do delito que lhe imputado,
contribuindo para a soluo da lide penal.
3. Habeas corpus no conhecido, concedendo-se, contudo, a ordem
de ofcio, para reconhecer a atenuante do art. 65, III, d, do CP, em
favor do paciente, reduzindo sua reprimenda, que resta defnitiva em
8 (oito) anos e 2 (dois) meses de recluso, mantidos os demais termos
da sentena e do aresto impugnado.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta
542
taquigrfcas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido e conceder
Habeas Corpus de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Moura Ribeiro, Regina Helena Costa e
Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Jorge Mussi, Relator
DJe 3.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de habeas corpus impetrado pela
Defensoria Pblica em favor de Juarez Squef Pinto da Silva contra acrdo
do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que, no julgamento
da Apelao Criminal n. 70022234215, interposta pela defesa, deu parcial
provimento ao recurso para redimensionar a reprimenda irrogada ao paciente
para 8 (oito) anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime inicial fechado, nos
autos da ao penal em que restou condenado pela prtica do delito tipifcado
no artigo 121, 2, inciso I, c.c. art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal.
Sustentam os impetrantes a ocorrncia de constrangimento ilegal sob o
argumento de que deveria ter sido aplicada ao paciente a atenuante prevista no
art. 65, inciso III, d, do Cdigo Penal, tendo em vista que este quando do seu
interrogatrio em sede policial (doc. 52), em juzo (doc. 53) e em plenrio (doc.
54) reconheceu categoricamente que desferiu disparos contra a vtima (fs. 9).
Reclamam que o Juzo sentenciante sequer teria mencionado a pretendida
atenuante quanto do exame da dosimetria em primeiro grau, no tendo atribudo
qualquer valor autoincriminao do paciente (fs. 17).
Acrescentam que o Tribunal a quo teria deixado de reconhecer a referida
benesse por entender que a confsso realizada seria qualifcada, fundamento que
reputam destoar de todos os depoimentos prestados pelo agente, o qual afrmam
nunca haver sustentado que praticou o delito sob o manto da excludente de
ilicitude relativa legtima defesa da honra.
Buscam demonstrar que as alegaes apresentadas por seus advogados
em plenrio no poderiam ser consideradas para afastar a possibilidade de
incidncia da atenuante da confsso espontnea em benefcio do paciente,
543
isto porque tal redutor incidiria apenas em relao s manifestaes exercidas
a ttulo de defesa pessoal e nunca no que diz respeito quelas procedidas pela
defesa tcnica.
Defendem que os depoimentos prestados pelo ru em diversos momentos
do processo preencheriam todos os requisitos necessrios para a incidncia
da atenuante, ressaltando, ainda, que deveria ser considerada a relevncia do
reconhecimento da prtica do delito pelo agente, o qual afrmam ter sido
realizado inclusive perante o Conselho de Sentena.
Requerem, assim, seja a ordem concedida para que incida a atenuante
da confsso espontnea na hiptese, reduzindo-se a reprimenda imposta ao
paciente.
Informaes prestadas, noticiando que, do acrdo da apelao, foram
interpostos recursos especial e extraordinrio, pendentes de exame de
admissibilidade.
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pela denegao da ordem.
Sobreveio petio do impetrante requerendo fosse informado da data em
que o feito ser levado julgamento, a fm de que possa realizar sustentao oral.
O remdio constitucional foi levado a deliberao em 25.6.2013 e, por
fora de embargos de declarao, foi o julgamento anulado, para que fosse
oportunamente renovado, com a prvia cincia do impetrante acerca da data em
que o feito ser levado em mesa, prejudicados os aclaratrios da acusao, dada
a perda de seu objeto.
O Ministrio Pblico Federal interps embargos de declarao do referido
acrdo, que foram rejeitados.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): O pleito deduzido na inicial no
comporta conhecimento na via eleita, j que formulado em fagrante desrespeito
ao sistema recursal vigente no mbito do Direito Processual Penal ptrio.
Nos termos do artigo 105, inciso I, alnea c, da Constituio Federal, este
Superior Tribunal de Justia competente para processar e julgar, de forma
originria, os habeas corpus impetrados contra ato de tribunal sujeito sua
544
jurisdio e de Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito
ou da Aeronutica; ou quando for coator ou paciente as autoridades elencadas
na alnea a do mesmo dispositivo constitucional, hipteses inocorrentes na espcie.
Por outro lado, prev o inciso III do artigo 105 que o Superior Tribunal
de Justia competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em
nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais
dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, nas hipteses descritas de forma
taxativa nas suas alneas a, b e c.
Esse Superior Tribunal de Justia, com o intuito de homenagear o sistema
criado pelo Poder Constituinte Originrio para a impugnao das decises
judiciais, frmou entendimento no sentido de que o atual estgio em que se
encontra a sociedade brasileira clama pela racionalizao da utilizao dessa
ferramenta importantssima para a garantia do direito de locomoo, que o
habeas corpus, de forma a no mais admitir que seja empregada para contestar
deciso contra a qual exista previso de recurso especfco no ordenamento
jurdico, exatamente como ocorre no caso em exame.
Cumpre observar que, em se tratando de direito penal, destinado a
recuperar as mazelas sociais e tendo como regra a imposio de sano privativa
de liberdade, o direito de locomoo, sempre e sempre, estar em discusso,
ainda que de forma refexa, mas tal argumento no pode mais ser utilizado
para que todas as matrias que envolvam a persecutio criminis in judictio at a
efetiva prestao jurisdicional sejam trazidas para dentro do habeas corpus, cujas
limitaes cognitivas podem signifcar, at mesmo, o tratamento inadequado da
providncia requerida.
Com estas consideraes e tendo em vista que a impetrao se destina
a atacar acrdo proferido em sede de apelao criminal, contra o qual seria
cabvel a interposio do recurso especial, depara-se com fagrante utilizao
inadequada da via eleita, circunstncia que impede o seu conhecimento.
Todavia, tratando-se de remdio constitucional impetrado antes da
alterao do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal
ser enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concesso de
habeas corpus de ofcio.
Da anlise dos autos verifca-se que o paciente foi condenado, em primeiro
grau, pena de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime inicial
fechado, pela prtica do crime previsto no art. 121, 2, inciso II, do Cdigo
Penal, porque, segundo consta da denncia, em 11.10.1987, na cidade de
545
Jaguaro-RS, por motivo torpe, tendo em vista que o denunciado agiu impelido
por vingana, qual seja em virtude de no aceitar a separao do casal (fs.
36), deu incio ao ato de matar a vtima [...], desferindo-lhe vrios tiros de
revlver, produzindo-lhe as leses corporais de natureza grave descritas nos
laudos periciais [...], somente no se consumando o desiderato criminoso por
circunstncias alheias sua vontade, tendo em vista que a vtima foi socorrida e
medicada (fs. 35-36).
Na oportunidade, foi deferido ao condenado o direito de recorrer em
liberdade, pois desta forma vinha respondendo ao processo, sem qualquer
intercorrncia negativa (fs. 187).
Inconformada, a defesa apelou para o Tribunal de origem, que deu parcial
provimento ao recurso apenas para redimensionar a reprimenda irrogada ao
paciente para 8 (oito) anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime inicial
fechado, mantidos os demais termos da sentena condenatria.
Quanto atenuante da confisso espontnea, assim manifestou-se o
Tribunal impetrado:
Nesse andar, ressalto a inocorrncia de afronta prova dos autos pelo no-
reconhecimento da atenuante da confsso espontnea.
Consoante GUILHERME DE SOUZA NUCCI, confessar, no mbito do processo
penal, admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo
pleno discernimento, voluntria, expressa e pessoalmente, diante da autoridade
competente, em ato solene e pblico, reduzido a termo, a prtica de algum fato
criminoso. E acrescenta: A confsso para valer como meio de prova, precisa
ser voluntria, ou seja, livremente praticada, sem qualquer coao. Entretanto,
para servir de atenuante, deve ser ainda espontnea, vale dizer, sinceramente
desejada, de acordo com o ntimo do agente.
[...]
Como se percebe, para atenuao da pena imperiosa, primeiro a admisso
da autoria do crime praticado, e, segundo, que tenha sido proferida de forma
espontnea.
In casu, embora a admisso da autoria, esta veio associada a invocao de
causa excludente de ilicitude.
Por conseguinte, no houve confsso de prtica de crime, que, consoante
a lio de HELENO CLUDIO FRAGOSO, a ao ou omisso que se ajusta
descrio abstrata da conduta proibida ou imposta pela norma penal (tipo),
contrria ao direito, ou seja, antijurdica ou ilcita e culpvel, ou seja, reprovvel
ao agente.
546
Logo, a confsso de autoria aliada a legtima defesa sustentada, descaracteriza
a atenuante, consistindo confsso qualifcada, como j decidiu o egrgio Superior
Tribunal de Justia [...]. (fs. 276-277)
Do excerto acima transcrito percebe-se que a Corte Estadual deixou de
reconhecer a presena da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Cdigo Penal
por entender que a admisso da autoria do ilcito teria sido associada invocao
de causa excludente de ilicitude (fs. 277), dando ensejo confgurao da
confsso qualifcada, impeditiva da incidncia da referida benesse.
Com efeito, a jurisprudncia desta Corte Superior orientava que a chamada
confsso qualifcada, aquela em que o agente agrega confsso de autoria teses
defensivas descriminantes ou exculpantes, como o caso da legtima defesa,
excludente de antijuridicidade prevista no art. 23 do CP, no poderia ensejar o
reconhecimento da atenuante do art. 65, III, d, do CP.
Nesse sentido:
Habeas corpus. Penal. Homicdio tentado. Reconhecimento da confisso
espontnea. Impossibilidade. Confsso qualifcada. Ordem denegada.
1. A confsso qualifcada, na qual o agente agrega confsso teses defensivas
descriminantes ou exculpantes, no tem o condo de ensejar o reconhecimento
da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alnea d, do Cdigo Penal. De qualquer
forma, a verso dos fatos apresentados pelo ora Paciente sequer foram utilizados
para embasar a sua condenao, uma vez que restou refutada pela prova oral
colhida no processo.
2. In casu, o Paciente confessou ter atirado contra os policiais para se defender,
negando, assim, o animus necandi.
3. Ordem denegada.
(HC n. 129.278-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27.4.2009 e
DJe 25.5.2009).
Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Homicdio. Dosimetria
da pena. Decreto condenatrio transitado em julgado. Impetrao que deve ser
compreendida dentro dos limites recursais. Confsso qualifcada. Impossiblidade
de reduo da pena. Ru que alega ter agido em legtima defesa. Inexistncia
de fagrante ilegalidade, nulidade absoluta ou teratologia a ser sanada. Ordem
denegada.
I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituio aos recursos cabveis
- ou incidentalmente como salvaguarda de possveis liberdades em perigo -
crescentemente fora de sua inspirao originria tenha sido muito alargado
547
pelos Tribunais, h certos limites a serem respeitados, em homenagem prpria
Constituio, devendo a impetrao ser compreendida dentro dos limites da
racionalidade recursal preexistente e coexistente para que no se perca a razo
lgica e sistemtica dos recursos ordinrios, e mesmo dos excepcionais, por uma
irrefetida banalizao e vulgarizao do habeas corpus.
II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado
de Segurana n. 28.524-DF (deciso de 22.12.2009, DJe n. 19, divulgado em
1.2.2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n. 104.767-BA, DJ 17.8.2011, Rel. Min.
Luiz Fux), nos quais se frmou o entendimento da inadequao da via do habeas
corpus para revolvimento de matria de fato j decidida por sentena e acrdo
de mrito e para servir como sucedneo recursal.
III. Na hiptese, a condenao transitou em julgado e a impetrante no se
insurgiu quanto eventual ofensa aos dispositivos da legislao federal, em sede
de recurso especial, buscando o revolvimento dos fundamentos exarados nas
instncias ordinrias quanto dosimetria da pena imposta, preferindo a utilizao
do writ, em substituio aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento
jurdico.
IV. O reexame da dosimetria em sede de mandamus somente possvel
quando evidenciado eventual desacerto na considerao de circunstncia
judicial, errnea aplicao do mtodo trifsico ou violao a literal dispositivo da
norma, acarretando fagrante ilegalidade.
V. Hiptese na qual o ru negou o animus necandi, pois reconheceu apenas ter
perpetrado a conduta que resultou em bito, porm afrmou ter agido em legtima
defesa, movido por injusta provocao da vtima.
VI. Nos termos da jurisprudncia desta Corte, a chamada confsso qualifcada
no resulta em reduo da pena imposta ao ru, pois o acusado agregou elemento
que afastaria a antijuridicidade da conduta, a teor do art. 23, II, do Cdigo Penal,
tendo negado, de fato, a prtica de crime e o dolo.
VI. Inexistncia, na espcie, de flagrante ilegalidade, nulidade absoluta
ou teratologia a ser sanada pela via do mandamus, caracterizando-se o uso
inadequado do instrumento constitucional.
VII. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator.
(HC n. 211.294-MS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em
26.6.2012, DJe 1.8.2012)
Agravo regimental no recurso especial. Ofensa ao princpio da colegialidade.
Inexistncia. Fixao da pena-base acima do mnimo legal tendo em
considerao os elementos do art. 59 do CP. Confsso qualifcada. Impedimento
ao reconhecimento da atenuante da confsso espontnea. Precedentes do STJ.
548
1. No viola o princpio da Colegialidade a apreciao unipessoal pelo Relator
do mrito do recurso especial, quando obedecidos todos os requisitos para a
sua admissibilidade, bem como observada a jurisprudncia dominante desta
Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. Com a interposio do agravo
regimental, fca superada eventual violao ao referido princpio, em razo da
reapreciao da matria pelo rgo colegiado.
2. No padece de ilegalidade a deciso que fxa a pena-base acima do mnimo
legal, com base em fundamentao slida, luz de elementos que demonstrem
a alta reprovabilidade da conduta do ru e a presena de maus antecedentes
criminais, especialmente a reincidncia.
3. Nos termos da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a chamada
confsso qualifcada impede a aplicao da atenuante da confsso espontnea.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 1. 359. 503-MG, Rel. Ministro Campos Marques
(Desembargador convocado do TJ-PR), Quinta Turma, julgado em 16.5.2013, DJe
21.5.2013)
Entretanto, a orientao jurisprudencial mais recente, especialmente desta
colenda Quinta Turma, no sentido de que, uma vez confessada a prtica
criminosa e utilizada tais declaraes para embasar a condenao, de ser aplicada
em favor do ru a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP.
Ademais, dos documentos que instruem os autos, e sem necessidade de
reexaminar-se aprofundadamente a prova coletada, infere-se que a tese de que
o acusado teria agido em legtima defesa da honra foi invocada somente pela
defesa tcnica, quando das alegaes fnais (fs. 101), em plenrio, e ainda nas
razes de apelo (fs. 189-196), sendo rechaada pelo Juzo singular quando da
pronncia (fs. 99-106), pelos jurados quando do julgamento plenrio, por 4
votos a 3 (fs. 184), e pelo Tribunal impetrado quando da deliberao sobre o
apelo (fs. 260-285).
Da leitura das declaraes do ru, ora paciente, prestadas na fase policial
(fs. 287-290), em Juzo (fs. 51) e no plenrio do Jri (fs. 293-294), verifca-se
que sempre admitiu ter sido o autor dos disparos de arma de fogo desferidos
contra a vtima, e em momento algum aduziu ter assim agido em legtima
defesa, prpria ou de sua honra.
Dessa forma, evidente o constrangimento ilegal a que vem sendo submetido
o condenado, pois no pode ser prejudicado por tese levantada por sua defesa
tcnica, quando sempre afrmou ter cometido o delito, devendo ser aplicada,
na espcie, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, d, do Cdigo Penal, at
porque, segundo a jurisprudncia deste Superior Tribunal, se a confsso do
549
agente utilizada como fundamento para embasar a concluso condenatria,
a atenuante apontada deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a
admisso da prtica do ilcito foi espontnea ou no, integral ou parcial, ou se
houve retratao posterior em juzo.
Nesse diapaso, os seguintes julgados:
Habeas corpus. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso
de agentes. 1. Dosimetria da pena. Circunstncia atenuante afastada. Confsso
parcial. Incidncia. Constrangimento ilegal evidenciado. 2. Aumento da pena na
frao de 3/8 (trs oitavos) sem a necessria fundamentao. Impossibilidade.
Ofensa ao Enunciado de Smula n. 443, desta Corte. 3. Ordem concedida em
parte.
1. Em conformidade com a jurisprudncia assente desta Corte, a Juza de
primeiro grau reconheceu a incidncia da circunstncia atenuante da confsso,
ainda que parcial, visto que, para a formao de seu convencimento, adotou as
declaraes prestadas pelo paciente, as quais entendeu estarem afnadas prova
dos autos.
2. O aumento na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentao concreta, no sendo sufciente para a sua
exasperao a mera indicao do nmero de majorantes.
Smula n. 443 do STJ.
3. Habeas corpus parcialmente concedido para reduzir a pena relativa ao
crime de roubo a 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de recluso, bem
assim ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, mantido no mais o acrdo
impugnado.
(HC n. 106.612-SP, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado
em 3.5.2012, DJe 12.6.2012)
Habeas corpus. Confsso espontnea. Utilizao na condenao. Incidncia
da atenuante. Necessidade. Compensao entre reincidncia e confisso
espontnea. Possibilidade.
1. Na linha da iterativa jurisprudncia desta Corte, de rigor a incidncia da
atenuante prevista no art. 65, III, d, do Cdigo Penal quando a confsso - integral
ou parcial, e ainda que retratada em juzo - utilizada na condenao.
2. Consoante entendimento prevalente na Sexta Turma deste Tribunal
cabvel a compensao entre a agravante da reincidncia e a atenuante da
confsso espontnea, mantendo-se inalterada a reprimenda na segunda etapa
do critrio trifsico.
3. Ordem concedida.
(HC n. 231.489-SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em
27.3.2012, DJe 11.4.2012)
550
Com efeito, a confsso do delito indica a vontade de o ru colaborar,
espontaneamente, com a Justia para o esclarecimento do fato criminoso que
lhe imputado, contribuindo para a soluo da lide penal. Por isso, o legislador
benefciou o ato com a possibilidade de reduo de pena, na segunda etapa da
dosimetria, ao introduzir o art. 65, III, d, no Cdigo Penal.
Assim, de ser reconhecida a atenuante em questo.
Passa-se ao redimensionamento da pena imposta ao condenado.
A pena-base foi reduzida para 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de recluso
pela Corte impugnada e, em face da agravante do art. 61, II, e, do CP, foi elevada
de 6 (seis) meses, totalizando, na segunda fase, 13 (treze) anos de recluso (fs.
276).
Diante do reconhecimento da atenuante do art. 65, III, d, do CP, reduz-
se a sano de 9 (nove) meses, fndando em 12 (doze) anos e 3 (trs) meses de
recluso.
Pela tentativa, mitiga-se a reprimenda de 1/3 (um tero), patamar
empregado pelas instncias ordinrias, restando defnitiva em 8 (oito) anos e 2
(dois) meses de recluso.
Por todo o exposto, por se afigurar manifestamente incabvel, no se
conhece do habeas corpus, concedendo-se, contudo, a ordem de ofcio, nos termos
do art. 654, 2, do CPP, para reconhecer a atenuante do art. 65, III, d, do CP,
em favor do paciente, reduzindo sua reprimenda, que resta defnitiva em 8 (oito)
anos e 2 (dois) meses de recluso, mantidos os demais termos da sentena e do
aresto impugnado.
o voto.
Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze
Impetrante: Marcelo Martins Piton - Defensor Pblico
Paciente: Patrick de Souza (Preso)
Paciente: Daniel dos Santos Martins (Preso)
551
EMENTA
Habeas corpus impetrado em substituio ao recurso previsto
no ordenamento jurdico. 1. No cabimento. Modificao de
entendimento jurisprudencial. Restrio do remdio constitucional.
Exame excepcional que visa privilegiar a ampla defesa e o devido
processo legal. 2. Nulidade dos elementos de prova coletados por meio de
interceptao ambiental realizada em presdio. 3. Violao dos direitos
fundamentais de intimidade e privacidade. No ocorrncia. Inexistncia
de garantias absolutas. Aplicao do postulado da proporcionalidade. 4.
Sentena de pronncia baseada em outras provas. Ausncia de demonstrao
de prejuzo concreto. 5. Habeas corpus no conhecido.
1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, buscando a
racionalidade do ordenamento jurdico e a funcionalidade do sistema
recursal, vinha se frmando, mais recentemente, no sentido de ser
imperiosa a restrio do cabimento do remdio constitucional s
hipteses previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo
Penal. Nessa linha de evoluo hermenutica, o Supremo Tribunal
Federal passou a no mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo
substituir o recurso ordinariamente cabvel para a espcie. Precedentes.
Contudo, devem ser analisadas as questes suscitadas na inicial no
intuito de verifcar a existncia de constrangimento ilegal evidente a
ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio , evitando-
se prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal.
2. A comunicao e se est examinando a comunicao entre
pessoas presas merece respeito, devendo ser resguardado o direto
fundamental intimidade. No entanto, na ordem constitucional ptria
no existem garantias ou direitos absolutos, que possam ser exercidos a
qualquer tempo e sob quaisquer circunstncias. No plano da realidade
concreta, diante de situaes de incompatibilidade entre dois ou mais
direitos fundamentais, mostra-se imperiosa a efetiva compreenso e
aplicao do postulado da proporcionalidade ou razoabilidade.
3. Na espcie em que, ao que tudo indica, os crimes foram
praticados por organizao criminosa especializada no trfco de
drogas, contando com a participao e auxlio de agentes penitencirios,
motivados os rus pela disputa por pontos de venda de entorpecentes
, a autoridade policial e o Poder Judicirio, embora necessariamente
552
jungidos pelo Direito, devem ter sua atuao menos obstada, sendo
necessria exegese que combine os direitos do acusado aos princpios,
tambm constitucionais e fundamentais, da integridade estatal, da
promoo do bem de todos e da segurana pblica. Precedentes.
4. Alm disso, no demonstrou a defesa o efetivo prejuzo
decorrente do procedimento adotado pela autoridade policial, pois
alm de o vaso sanitrio em que posicionado o gravador estar fxado no
exterior das celas, sendo as conversas desenvolvidas espontaneamente
e em voz alta entre os acusados, que no estavam sozinhos no local, o
teor das comunicaes no foi relevante para a prolao da sentena
de pronncia, que se baseou, notadamente, nos depoimentos das
testemunhas e nas interceptaes telefnicas. Precedentes.
5. Habeas corpus no conhecido.
ACRDO
taquigrfcas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido.
Os Srs. Ministros Moura Ribeiro, Regina Helena Costa, Laurita Vaz e
Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Marco Aurlio Bellizze, Relator
DJe 7.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Trata-se de habeas corpus impetrado
em favor de Patrick de Souza e de Daniel dos Santos Martins, apontando-se
como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Depreende-se dos autos que os pacientes foram denunciados pela suposta
prtica das condutas descritas no art. 121, 2, incisos II e IV, na forma do art.
29, caput, todos do Cdigo Penal.
Superadas as demais fases processuais, os acusados foram pronunciados,
aos 11 de abril de 2011, nos termos da inicial acusatria.
553
Contra essa deciso insurgiu-se a defesa.
Em sesso de julgamento realizada aos 15 de setembro de 2011, a Terceira
Cmara Criminal deu parcial provimento ao recurso em sentido estrito para
afastar da pronncia a qualifcadora relativa ao motivo torpe (fs. 45-62).
Ainda inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul. No entanto, aos 14 de junho de 2012, a ordem foi
denegada e o acrdo portou a seguinte ementa (fs. 63-68):
Habeas corpus. Cdigo Penal. Art. 121, 2, IV. Homicdio qualifcado. Discusso
da prova. Nulidade de interceptaes ambientais. A inteno do impetrante
revolver a prova at aqui produzida nos autos, o que despiciendo na via estreita
do habeas corpus. Ademais, ao julgar o RSE interposto pela defesa esta Cmara
analisou a prova e confrmou a sentena de pronncia. Ordem denegada. Unnime.
No Superior Tribunal de Justia, sustenta a defesa a nulidade absoluta da
escuta ambiental realizada nas dependncias da cela em que se encontravam
custodiados os pacientes. Esclarece que um gravador foi colocado pela
autoridade policial na caixa de descarga do vaso sanitrio localizado no acesso
das celas em que estavam presos preventivamente os acusados. Pondera que
os pacientes foram colocados, em duas ocasies, em celas prximas, para que,
propositadamente, conversassem acerca dos fatos, sendo que, enquanto isso, a
interceptao ambiental estava ativada (f. 4).
Assinala tratar-se de uma das maiores violaes aos direitos fundamentais
dos acusados j realizada no Estado do Rio Grande do Sul, j que o que
efetivamente ocorreu foi uma grave violao intimidade e a privacidade dos
pacientes, bem como ao direito ao silncio, j que esses foram colocados, de
forma estratgica, como defniu o inspetor de polcia, em celas prximas para
que confessassem, entre eles, a prtica da infrao penal, o que demonstra, de
forma cristalina, o desespero da autoridade policial em buscar provas da autoria
da infrao penal. Alm disso, entende ser possvel afrmar que as escutas
foram plantadas na residncia dos acusados, j que o domiclio civil do preso o
local em que estiver cumprindo pena (f. 5).
Sublinha, outrossim, que a representao para a interceptao ambiental,
bem assim a deciso concessiva da medida jamais autorizaram que a escuta
fosse realizada na forma supracitada (f. 6).
Registra, diante disso, que o mtodo adotado pela autoridade policial,
ainda que autorizado judicialmente, foi de encontro aos direitos e garantias
554
constitucionais dos acusados, de modo que, infelizmente, voltou-se a buscar a
prova da autoria a qualquer custo, como ocorria antigamente, tratando-se os
acusados como objeto, esquecendo-se do art. 5 da Constituio Federal (f. 6).
Diante dessas consideraes, pede o reconhecimento da nulidade absoluta
da interceptao ambiental realizada pela autoridade policial, determinando-se
o desentranhamento da prova dos autos do processo, bem assim declarando-se a
nulidade da deciso de pronncia.
No houve pedido liminar.
Prestadas as informaes (fls. 94-103), foram os autos com vista ao
Ministrio Pblico Federal, que opinou pela denegao da ordem (fs. 107-111).
Eis a ementa do parecer:
Direito Penal e Processual Penal provas. Interceptao ambiental em recinto
carcerrio. Arguio de nulidade.
- Habeas corpus substitutivo. Cabimento de recurso ordinrio. Deciso do STF
pelo no conhecimento do writ: HC n. 109.956 e HC n. 104.045, aplicao por
analogia.
- Mrito do habeas corpus no enfrentado na origem. Supresso de instncia.
- Homicdio qualifcado. Pronncia. Arguio de nulidade de interceptaes
ambientais realizadas na cela em que estavam recolhidos os pacientes. Suposta
contaminao do pronunciamento. Inocorrncia. Prova no considerada na
deciso.
- Parecer pelo no conhecimento do writ, ou se conhecido, pela denegao da
ordem.
As ltimas informaes, extradas do endereo eletrnico do Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, noticiaram que fora deferida a liberdade
provisria aos acusados, bem assim designada sesso de julgamento para 28 de
maio de 2014.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator): Consolidou-se, por meio
de reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal
Federal, a tendncia de se atenuar as hipteses de cabimento do mandamus,
555
destacando-se que o habeas corpus remdio constitucional voltado ao combate
de constrangimento ilegal especfco de ato ou deciso que afete, potencial
ou efetivamente, direito lquido e certo do cidado, com refexo direto em sua
liberdade. Assim, no se presta correo de deciso sujeita a recurso prprio,
previsto no sistema processual penal, no sendo, pois, substituto de recursos
ordinrios, especial ou extraordinrio. A mudana jurisprudencial frmou-se
a partir dos seguintes julgamentos: Habeas Corpus n. 109.956-PR, Relator o
Ministro Marco Aurlio; Habeas Corpus n. 104.045-RJ, Relatora a Ministra
Rosa Weber; Habeas Corpus n. 114.550-AC, Relator o Ministro Luiz Fux; e
Habeas Corpus n. 114.924-RJ, Relator o Ministro Dias Tofoli.
Penso que boa razo tm os Ministros do Supremo Tribunal Federal
quando restringem o cabimento do remdio constitucional s hipteses previstas
na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. que as vias recursais
ordinrias passaram a ser atravessadas por incontveis possibilidades de deduo
de insurgncias pela impetrao do writ, cujas origens me parece terem sido
esquecidas, sobrecarregando os tribunais, desvirtuando a racionalidade do
ordenamento jurdico e a funcionalidade do sistema recursal. Calhou bem a
mudana da orientao jurisprudencial, tanto que eu, de igual modo, dela passo
a me valer com o objetivo de viabilizar o exerccio pleno, pelo Superior Tribunal
de Justia, da nobre funo de uniformizar a interpretao da legislao federal
brasileira.
No entanto, apesar de no se ter utilizado, na espcie, do recurso previsto
na legislao ordinria para a impugnao da deciso, em homenagem garantia
constitucional constante do art. 5, inciso LXVIII, passo a analisar as questes
suscitadas na inicial no intuito de verifcar a existncia de constrangimento
ilegal evidente a ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio
, evitando-se, desse modo, prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal.
Como vimos do relatrio, busca a defesa seja declarada a nulidade do
processo penal instaurado em desfavor dos pacientes, pois baseado em provas
ilcitas.
Provm o constrangimento ilegal, segundo o impetrante, do acrdo em
habeas corpus da Terceira Cmara Criminal, lavrado nestes termos (fs. 63-68):
Como pode ser percebido da leitura dos documentos transcritos alhures, a
ordem deve ser denegada.
Primeiro em razo do pedido de suspender a sesso de julgamento pelo
Tribunal do Jri estar prejudicado uma vez que j realizada em 9 de maio de 2012.
556
Segundo porque tenta o impetrante debater a prova produzida nos autos, o
que, na via estreita do habeas corpus, de cognio sumria, descabido.
Como dito no parecer do Procurador de Justia, a questo da interceptao
ambiental no embasou a deciso de pronncia. Ademais, com o julgamento do
Recurso em Sentido Estrito n. 70043457431, em 15 de setembro de 2011, esta
Cmara - a despeito de ter afastado a qualifcadora - manteve e referendou a
deciso de pronncia, nos termos em que foi arrazoada.
Some-se a isso o fato de que a alegada nulidade das interceptaes ambientais
no terem sido alvo de irresignao da defesa em momento oportuno, sendo
vitimada pelos efeitos da precluso.
Entendo que a comunicao e estamos examinando a comunicao entre
pessoas presas merece respeito, devendo ser resguardado o direto fundamental
intimidade. No entanto, sabemos todos que, na ordem constitucional ptria,
no existem garantias ou direitos absolutos, que possam ser exercidos a qualquer
tempo e sob quaisquer circunstncias. No plano da realidade concreta, s vezes
nos deparamos com situaes de incompatibilidade entre dois ou mais direitos
fundamentais, por exemplo, entre os direitos de intimidade e privacidade e o
de segurana. Imperioso, nesses casos, a efetiva compreenso e aplicao do
postulado da proporcionalidade ou razoabilidade.
Penso ser invivel proteger ilimitadamente a liberdade individual em
prejuzo dos interesses da sociedade. Ora, a liberdade individual no o nico
bem amparado pelos direitos fundamentais, porquanto algumas medidas
adotadas em favor da ordem pblica, ainda que restritivas de garantias
individuais, podem reforar a defesa dos direitos fundamentais, desde que
sufcientemente demonstrada a sua necessidade a preservao da democracia.
No caso de que estamos cuidando em que, ao que tudo indica, os crimes
foram praticados por organizao criminosa especializada no trfco de drogas,
contando com a participao e auxlio de agentes penitencirios, motivados
os rus pela disputa por pontos de venda de entorpecentes , entendo que a
autoridade policial e o Poder Judicirio, embora necessariamente jungidos pelo
Direito, devem ter sua atuao menos obstada, pois, para uma efcaz persecuo
penal, necessrio fexibilizar algumas garantias individuais, sem, contudo,
elimina-las, sob pena de ter-se o crescimento incontrolvel da impunidade, com
a corroso do Estado e da sociedade. Por isso, nessas situaes, necessria exegese
que combine os direitos do acusado aos princpios, tambm constitucionais
e fundamentais, da integridade estatal (art. 1 da Constituio Federal), da
promoo do bem de todos (art. 3, inciso IV, da Constituio Federal) e da
segurana pblica (art. 6 da Constituio Federal).
557
Nesse contexto, antecipo a improcedncia da alegao de nulidade, pois,
na minha compreenso, o caso em desfle merecia tratamento excepcional.
Reparem que se investigava, a partir de fundados indcios, a ao de organizao
estruturada voltada ao trfco de drogas, com ramifcaes dentro do Estado,
sob a proteo de agentes penitencirios que facilitavam a entrada e o uso de
aparelhos de telefonia mvel dentro dos presdios, alm de acobertarem delitos
praticados no interior das galerias , motivados os homicdios pela disputa por
pontos de venda de drogas.
A propsito, observem a deciso do Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da
Comarca de Cruz Alta nestas passagens (fs. 51-52):
Compulsando os elementos constantes no feito, verifco que se fazem presentes
fortes indcios da existncia de organizao criminosa que realiza a prtica de trfco
de substncias entorpecentes e homicdios, com o intuito de eliminar rivais e assumir o
controle do trfco nesta cidade. Ainda, como bem salientou o Sr. Delegado de Polcia,
existem indcios de participao de agentes penitencirios no delito. Como cedio,
em crimes deste jaez, a obteno de informaes por intermdio de testemunhas
que aceitem se identifcar revela-se difcil, mormente diante do elevado nmero de
homicdios ocorridos em razo de disputa por pontos de trfco. Outrossim, merece
credibilidade o relatrio de servio datado de 02 de dezembro de 2009, segundo o
qual a droga (crack) seria fornecida por Sidinei e distribuda por Daniel nos pontos de
venda. Assim, diante do permissivo contido nas Leis n. 9.034/1995 e n. 11.343/2006,
tenho que se faz necessria a concesso das medidas, com o objetivo de possibilitar
a coleta de provas necessrias para a elucidao dos diversos delitos de homicdio
ocorridos nesta cidade [...], bem como para que sejam identifcados os membros da
organizao criminosa e seu modus operandi.
De mais a mais, o local escolhido pela autoridade policial para posicionar
o gravador atrs de vaso sanitrio situado no acesso s celas do presdio , no
comprometeu ou violou direitos individuais dos pacientes. preciso notar que
o mencionado vaso sanitrio estava assentado no exterior das celas, sendo as
conversas desenvolvidas espontaneamente e em voz alta entre os acusados, que se
encontravam em celas distintas e no estavam sozinhos no local, razo pela qual
no h que se cogitar de violao ou invaso de privacidade. Em suma, convenci-
me de que, nos termos assinalados no acrdo estadual, o procedimento adotado
pela autoridade policial no ocasionara ofensa intimidade dos rus, pois ainda
que a disposio do referido gravador fosse diferente, a conversa teria ocorrido,
produzindo-se a prova questionada.
Ora, a soluo jurdica de invalidar um ato processual esclarece a doutrina
, exige, como primeira baliza, a comprovao de dano manifesto s garantias
558
constitucionais. dizer, apenas a atipicidade relevante, capaz de produzir dano
evidente ao direito da parte, autoriza o reconhecimento da invalidade.
Isso aqui no ocorreu.
Alm disso, atentemos para o fato de que, no caso em desfle, os elementos
coletados durante a interceptao ambiental foram validados e, em conjunto
com os demais dados colhidos do processo, notadamente os depoimentos das
testemunhas e as escutas telefnicas, considerados sufcientes a lastrear a deciso
de pronncia. Tal a situao, parece-me incuo o pronunciamento da nulidade da
interceptao ambiental, pois, ainda que subtrada esta, permaneceriam vlidos
os demais elementos de prova coletados no curso da instruo e idntico seria o
resultado. No ponto, reproduzo as seguintes passagens da sentena (fs. 17-22):
A materialidade do crime encontra-se cabalmente comprovada pelo registro
de ocorrncia das fs. 17-119; auto de apreenso da f. 20 e auto de necropsia das
f. 403-408.
No tocante autoria do crime, h Indcios idneos, embora os rus neguem
a prtica do delito. Tais indcios so, de certa forma, confirmados pela prova
judicializada. Seno vejamos:
A testemunha Edmilson Antnio Oliveira Peres, ouvida s fs. 514-519, ratifcou
o depoimento prestado extrajudicialmente, s fs. 39-50, relatando que, no dia
do crime, Daniel e Patrick foram at, a sua casa e contaram o seguinte: Ns
derrubamos o veio, e tu viu, ns no fzemos na tua frente pra no acertar em
voc, no respingar em voc foi as palavras do Patrick at para mim, que era
para mim fcar quieto por que sabia que eu era amigo do Olavo. Ainda, na mesma
ocasio, confrmaram que o corru Rogrio, de apelido Dida, era quem pilotava
a motocicleta.
Telmo Evandro Ferreira, testemunha ouvida s fs. 554-556, referiu que fcou
sabendo atravs de Luis Cleomar que ele matou vrios aqui, inclusive esse
Pimentel, referindo-se a Daniel. Ainda, Informou que soube no presidio que os
rus possuem sociedade no crime.
Saliente-se que, neste momento do processo, nos crimes de competncia
do Tribunal do Jri, vige o princpio do in dubio pro societate, Isto , na dvida,
prepondera o interesse da sociedade em manifestar-se, atravs de seus
representantes, integrantes do conselho de sentena, aps a amplitude dos
debates, em plenrio, acerca da existncia ou no da conduta dolosa.
Incabvel, portanto, nesta fase processual, a impronncia dos rus, porquanto
para o reconhecimento, em favor dos acusados, da inexistncia de provas
necessrio que no restem sequer dvidas acerca da autoria, o que no o caso
dos autos. Isso porque, os elementos produzidos extrajudicialmente e a prova
559
testemunhal coligida durante a instruo processual vo de encontro verso
dos rus, quando ouvidos em juzo.
Veja-se que a testemunha Edmilson relatou, em juzo, com riqueza de detalhes,
a suposta participao dos rus na prtica do delito, donde se retira os indcios
sufcientes de autoria necessrios para embasar a pronncia dos rus.
Por fm, analisando-se o modo da execuo do crime, sobretudo diante do auto
de necropsia, dando conta das regies do corpo da vtima que foram atingidas
pelos inmeros projteis de arma de fogo (fs. 403-406) e, considerando que no
h prova escorreita nos autos da existncia de circunstncia capaz ide ter levado
os agentes a cometerem o crime, entendo por bem em manter as qualifcadoras
descritas na denncia.
No mesmo sentido:
Habeas corpus. Crime contra os costumes. Atentado violento ao pudor.
Violncia presumida. Condenao. Provas. Nulidades. Ausncia de violao aos
princpios do contraditrio e da ampla defesa. Cartas escritas pela vtima durante
acompanhamento psicolgico. Pedido de exame pericial negado. Irregularidade
no caracterizada. Convico do sentenciante fundada em outras provas
harmnicas com o testemunho da vtima. Matrias anteriormente analisadas
no AREsp n. 1.424.973-SC. Prejudicialidade. Tese de nulidade do processo por
inverso da ordem processual, por ter o representante do Ministrio Pblico
ofciado no feito aps a defesa. Abertura de vista ao Promotor de Justia em
razo da juntada de novo documento com as alegaes finais defensivas.
Inexistncia de inverso na ordem de manifestao das partes. Observncia dos
princpios da ampla defesa e do contraditrio. Condenao amparada em outros
elementos probatrios. Ausncia de demonstrao de prejuzo. Writ parcialmente
prejudicado e, no mais, denegada a ordem de habeas corpus.
[...]
3. Ademais, no caso, no houve prejuzo ao Paciente, pois, conforme ressaltado
pelo Tribunal a quo, a referida pea, anexada s alegaes fnais, no contribuiu de
nenhuma maneira para o convencimento do juiz, no sentido de proferir condenao,
uma vez que sequer mencionada na sentena.
4. Nos termos do artigo 563 do Cdigo de Processo Penal, nenhuma nulidade ser
declarada se no demonstrado o prejuzo dela decorrente, circunstncia que impede
o reconhecimento do alegado constrangimento ilegal. (HC n. 184.530-RJ, 5 Turma,
Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 15.2.2013.)
5. Writ parcialmente prejudicado e, no mais, denegada a ordem de habeas
corpus. (HC n. 217.401-SC, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de 2.12.2013.)
Processual Penal. Habeas corpus. Furto qualificado. Condenao. Apelao
criminal julgada. Writ substitutivo de recurso especial. Inviabilidade. Via
560
inadequada. Testemunha arrolada pela acusao. Desistncia. Pleito defensivo
persistindo na oitiva. No indicao de endereo para a sua localizao.
Prescindibilidade de sua feitura. Condenao embasada em outros elementos dos
autos. Nulidade. Inocorrncia. Flagrante ilegalidade. Inexistncia. Habeas corpus
no conhecido.
[...]
3. O magistrado prolator da sentena no pautou sua deciso nos elementos
exclusivamente colhidos na investigao policial, mas pontuou que esses encontram-
se em consonncia com outros meios de prova produzidos na instruo criminal.
[...]
5. Ademais, a defesa no logrou xito na comprovao do prejuzo, tendo apenas
suscitado genericamente a necessidade da oitiva em juzo da almejada testemunha.
6. Habeas corpus no conhecido. (HC n. 165.596-SP, Relatora a Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, DJe de 26.8.2013.)
Ante o exposto, no conheo do presente habeas corpus.
como voto.
Relator: Ministro Jorge Mussi
Recorrente: S C A J J L
Advogados: Eduardo Machado dos Santos e outro(s)
Soraya Saab e outro(s)
Recorrido: Ministrio Pblico Federal
EMENTA
Recurso especial. Processo Penal. Sequestro de bem mvel.
Aeronave. Violao aos arts. 72 e 106, 1, da Lei n. 7.565/1986. Matria
no examinada pelo Tribunal a quo. Ausncia de prequestionamento.
Ofensa ao art. 619 do Cdigo de Processo Penal. Inocorrncia.
1. O Tribunal recorrido no se manifestou quanto aos arts. 72
e 106, 1, da Lei n. 7.565/1986. Invivel, assim, neste particular, o
561
conhecimento do apelo especial, pois no cumprido o requisito do
prequestionamento do tema. Aplicao do Verbete n. 282 da Smula
do STF.
2. Extraindo-se dos autos manifestao fundamentada, quando
do julgamento dos aclaratrios pela Corte de origem, acerca de todas
as matrias suscitadas pela recorrente, no se vislumbra a ocorrncia de
omisso ou contradio no julgado atacado.
Medida assecuratria. Necessidade de que o bem integre em algum
momento o patrimnio jurdico do indiciado ou acusado da prtica do crime.
Bem objeto de arrendamento mercantil. Cesso dos direitos de uso sobre a
aeronave ao agente por parte da empresa recorrente mediante entrega de
retribuio monetria. Ajuste no cumprido. Causa superveniente que
impediu ao investigado de honrar a obrigao assumida. Sequestro no
admitido.
1. Como cedio, no mbito processual penal, o sequestro
a cautela que recai sobre todos os bens mveis ou imveis que o
indiciado ou acusado adquiriu valendo-se do dinheiro subtrado da
vtima, com o escopo de viabilizar a sua futura reparao ou ainda
impedir que o agente aufra lucro com o crime (arts. 133, pargrafo
nico, do CPP e 91, II, b do Cdigo Penal).
2. Colhe-se do processado que a empresa recorrente e terceiro
negociaram a compra de parte dos direitos de uso de aeronave
pertencentes pessoa jurdica.
3. Embora tenha se verifcado o pagamento de sinal, o terceiro,
que poca era investigado em virtude da prtica, em tese, de crimes
contra a ordem tributria, no efetuou o pagamento das demais
parcelas da avena, pois restou preso preventivamente no curso do
inqurito policial.
4. Em todo contrato, o inadimplemento por um dos celebrantes
desobriga a outra parte, acarretando a resoluo do pacto sem que
tenha alcanado o seu fm.
5. Se no foi cumprido o objeto do contrato, afgura-se indevida
a constrio sobre a aeronave, pois sequer o seu direito de uso (e,
portanto, a sua posse direta) passou a integrar o patrimnio jurdico
do ento investigado.
562
6. Presentes indcios da sua provenincia ilcita, como frmado no
aresto do Tribunal recorrido, o valor repassado recorrente ttulo de
sinal deve, a teor do art. 132 c.c. art. 126, do Cdigo de Processo Penal,
fcar bloqueado, disposio da justia.
7. Recurso especial conhecido apenas em parte e provido para
desconstituir o sequestro sobre a aeronave, e, em decorrncia, a cauo
substitutiva acolhida pela Corte recorrida em sede de apelao,
determinando-se empresa recorrente que deposite em juzo a quantia
recebida como sinal, devidamente corrigida desde o desembolso.
ACRDO
taquigrfcas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e,
nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Moura Ribeiro, Regina Helena Costa e
Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Sustentou oralmente: Dr. Renato Maurlio Lopes (p/recte).
Ministro Jorge Mussi, Relator
DJe 15.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de recurso especial, interposto com
fulcro no art. 105, III, a, da Constituio Federal, contra aresto do Tribunal
Regional Federal da 2 Regio assim ementado:
Direito Penal e Processo Penal. Sequestro de bem mvel. Legalidade da
constrio. Cauo. Nomeao como fel depositrio.
I - Se h indcios veementes de que a aeronave sequestrada, objeto de contrato
de arrendamento mercantil com sociedade estrangeira, teve parte dos seus
direitos possessrios negociadoas com ru que responde ao penal, no h
que falar em revogao do sequestro (art. 126 do Cdigo de Processo Penal).
563
II - Se o bem imvel ofertado em garantia sufciente para garantir eventual
ressarcimento ao Errio, decorrente dos prejuzos causados pelo ilcitos em
tese perpetrados (art. 91, II, b do Cdigo Penal), h de ser levantada a cautela,
acolhendo-se a cauo oferecida, nomeando-se a embargante como depositria
do citado bem mvel, tudo na forma do art. 131, II do Cdigo de Processo Penal).
III - Recurso parcialmente provido. (fs. 526)
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados (fs. 604 a 619).
Na origem, verifca-se que a recorrente ops embargos de terceiros em face
de decisum que, atendendo a pedido do Ministrio Pblico Federal, determinou
o sequestro da aeronave CESSNA, modelo 525, de que alega ser possuidora.
Na ocasio, sustentou que era arrendatria da referida aeronave e que os
seus scios no fguram no plo passivo da Ao Penal n. 2008.51.03.000676-1,
qual foi apensada a Medida Cautelar Penal em que foi decretado o sequestro.
Alegou, ainda, que as tratativas referentes venda de 50% dos direitos de
uso sobre o avio a Ricardo Luiz Paranhos Pimentel, ru na citada ao penal pela
suposta prtica de crimes contra a ordem tributria, no foram adiante.
O apelo foi parcialmente provido, restando acolhida a cauo oferecida
apenas para levantar o sequestro, nomeando-se a recorrente como sua depositria.
Sustenta a empresa recorrente, nas razes do recurso especial, ofensa ao
art. 619 do Cdigo de Processo Penal, registrando, inicialmente, que a concluso
adotada no aresto recorrido contradiz o contedo das notas taquigrfcas.
Afrma, ademais, que o Tribunal a quo restou omisso quanto ao exame de
matrias oportunamente suscitadas e relevantes para o deslinde da controvrsia,
quais sejam, a ausncia de comprovao de que foi concludo o contrato de
compra e venda entre a empresa e o denunciado na ao penal e a considerao
de julgado proferido em sede de habeas corpus impetrado em favor de Ricardo
Luiz.
Consigna, de outra parte, negativa de vigncia aos arts. 72 e 106, 1, da
Lei n. 7.565/1986, que estabelecem que a transferncia de aeronave somente
pode ocorrer com o registro aeronutico, e malferimento aos arts. 125 e 132 do
Cdigo de Processo Penal, que impem que os bens objeto da medida tenham
sido adquiridos pelo acusado, o que no teria ocorrido.
Finalmente, indica violao aos arts. 126 e 239 do Cdigo de Processo
Penal e 91, II do Cdigo Penal, argumentando que requisito bsico do
sequestro a presena de indcios veementes da provenincia ilcita dos bens,
564
inexistentes nestes autos, bem assim que, na condio de terceiro de boa-f, no
pode sofrer os efeitos de eventual condenao de pessoa com a qual no tem
qualquer relao.
Refere, tambm, afrontado o art. 131 do Cdigo de Processo Penal, ao
fundamento de que a cauo oferecida e aceita sufciente para ensejar a
liberao total da aeronave independentemente da nomeao de depositrio,
no se podendo exigir garantia dupla, sob pena de afronta ao princpio da
razoabilidade.
Contrarrazes apresentadas (fs. 705 a 716). Admitido o inconformismo
(fs. 718 e 719), ascenderam os autos ao STJ.
Parecer do Ministrio Pblico Federal s fs. 734 e 735, pela devoluo dos
autos ao Tribunal de origem para que profra nova deciso de admissibilidade.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): De incio, cumpre indicar que
o Tribunal a quo no se manifestou quanto aventada violao aos arts. 72
e 106, 1, da Lei n. 7.565/1986, de sorte que, neste particular, invivel
o conhecimento do apelo, pois ausente o necessrio prequestionamento da
matria. Incide, no ponto, a Smula n. 282 do STF.
De outra parte, no que tange apontada contradio entre a concluso
adotada no acrdo recorrido e o contedo das notas taquigrfcas, constata-se
que nenhum dos Desembargadores Federais presentes sesso de julgamento
afrma a inexistncia de negociao envolvendo a aeronave, havendo ressalvas,
somente, no tocante necessidade de melhor elucidao dos fatos no decorrer
do processo.
No se vislumbra, pois, a aventada contradio, porquanto a concluso do
voto condutor no sentido da efetivao do negcio jurdico no foi infrmada
pelos demais julgadores (fs. 548 a 558).
Outrossim, em relao s demais omisses aludidas, observa-se que o
Tribunal Regional Federal recorrido manifestou-se, fundamentadamente,
quando do julgamento dos aclaratrios, acerca de todas as matrias suscitadas
pela recorrente.
No assiste razo, portanto, quanto apontada violao ao art. 619 do
Cdigo de Processo Penal na hiptese.
565
Melhor sorte, todavia, socorre recorrente no que tange regularidade da
medida assecuratria decretada no caso dos autos.
Como cedio, no processo penal, o sequestro a cautela consistente na
reteno de bens mveis ou imveis do indiciado ou acusado, quando adquiridos
com o proveito da infrao penal, a fm de garantir a futura indenizao da
vtima ou ainda impedir ao agente que aufra lucro com a atividade criminosa.
Vale dizer, a referida providncia cautelar, no mbito processual penal, recai
sobre tudo o que o agente adquiriu valendo-se do dinheiro subtrado da vtima,
com a fnalidade tanto de viabilizar a sua reparao quanto impossibilitar o lucro
que decorre da prtica do delito (arts. 133, pargrafo nico, do CPP e 91, II, b
do CP).
Afgura-se, portanto, como requisito fundamental para o sequestro, que o
bem objeto da referida medida tenha integrado o patrimnio jurdico do agente
em algum momento e que a sua aquisio, ao menos indiciriamente, como
exige o art. 126 do Cdigo de Processo Penal, tenha decorrido da utilizao dos
rendimentos do crime supostamente praticado.
Na espcie, restou incontroverso, conforme se extrai do acrdo a quo,
que a empresa recorrente e Ricardo Luiz, poca do sequestro investigado pela
prtica, em tese, de crimes contra a ordem tributria, negociaram a compra de
parte dos direitos de uso da aeronave referida, at ento pertencentes apenas
empresa, em razo de contrato de arrendamento mercantil frmado junto
fabricante.
Refere o aresto recorrido, ademais, que foram ultimados os atos para a
materializao da transao, tendo havido, inclusive, o pagamento de sinal, no
valor de U$ 100.000, por parte de Ricardo Luiz, como revelaram conversas
telefnicas interceptadas com autorizao judicial (fs. 509).
No h dvidas, portanto, que foi entabulado um negcio jurdico entre as
partes.
Ocorre, no entanto, ainda de acordo com os fatos narrados no acrdo
atacado, que com a priso preventiva de Ricardo Luiz, ruiu o esquema criminoso
que supostamente liderava, razo pela qual no foram honradas as demais
parcelas atinentes avenada cesso dos direitos possessrios sobre a aeronave
(fs. 512).
Ora, como se sabe, em todo contrato que envolva direitos e obrigaes
recprocas, a inexecuo por um dos celebrantes, seja pela sua recusa, seja por
566
fato alheio sua vontade, desobriga a outra parte, produzindo a resoluo do
pacto sem que tenha alcanado o seu fm.
Nesse sentido, adverte Carlos Roberto Gonalves, na obra Direito Civil
Brasileiro, vol. 3: contratos e atos unilaterais (9 ed. - Saraiva, 2012; p. 185), verbis:
A obrigao visa realizao de um determinado fm. Nem sempre, no entanto,
os contraentes conseguem cumprir a prestao avenada, em razo de situaes
supervenientes, quem impedem ou prejudicam a sua execuo. A extino do
contrato mediante resoluo tem como causa a inexecuo ou incumprimento
por um dos contratantes. [...] O inadimplemento pode ser voluntrio (culposo), ou
no (involuntrio).
Verifca-se, dessarte, que o objetivo buscado pelas partes (a cesso de
50% dos direitos de uso da aeronave) no foi atingido diante da ocorrncia de
causa superveniente formao do ajuste que impediu que um dos contraentes
cumprisse integralmente a obrigao assumida, qual seja, a sua priso.
Nessa lgica, por no ter sido cumprido o objeto do contrato, afgura-se
indevida a cautela sobre a aeronave, porquanto sequer o seu direito de uso (e,
logo, a sua posse direta) chegou a ingressar no patrimnio jurdico do ento
investigado.
Em outras palavras, considera-se invivel a determinao de sequestro de
bem cuja pretendida aquisio, com os proventos do delito, no se concretizou.
Destaque-se, porm, que presentes indcios da sua provenincia ilcita,
como frmado no aresto do Tribunal recorrido, o valor repassado por Ricardo
Luiz empresa recorrente ttulo de sinal deve, a teor do art. 132 c.c. art.
126, do Cdigo de Processo Penal, ser bloqueado, inclusive para evitar o seu
enriquecimento ilcito, fcando disposio da justia.
Neste particular, cumpre consignar que a tese da recorrente segundo a qual
o montante recebido como incio de pagamento foi convertido em horas de voo,
haja vista o fracasso da negociao, exige o reexame de matria ftica, incabvel
na via especial, no havendo qualquer afrmao nesse sentido no acrdo
recorrido.
Por fm, registre-se que, diante da soluo adotada, resta prejudicado o
exame da suposta violao aos arts. 126, 131 e 239 do Cdigo de Processo Penal
e 91, II do Cdigo Penal.
Ante o exposto, conheo parcialmente do recurso especial e, no ponto, dou-
lhe provimento, a fm de desconstituir o sequestro sobre a aeronave, bem assim
567
a cauo substitutiva acolhida pela Corte de origem na apelao, determinando-
se recorrente que deposite em juzo o montante recebido ttulo de sinal,
devidamente corrigido desde o desembolso.
o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.323.275-GO (2012/0046657-8)
Relatora: Ministra Laurita Vaz
Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Gois
Recorrido: Givane Ferreira de Melo
Advogado: Ana Maria Ribeiro Neta - Defensora Pblica
EMENTA
Recurso especial. Roubo circunstanciado pelo uso de arma de
fogo. Delito complexo. Objetos jurdicos. Figura denominada roubo
de uso. Conduta tipifcada no art. 157 do Cdigo Penal brasileiro.
1. O crime de roubo um delito complexo que possui como
objeto jurdico tanto o patrimnio como tambm a integridade fsica
e a liberdade do indivduo. O art. 157 do Cdigo Penal exige para a
caracterizao do crime, que exista a subtrao de coisa mvel alheia,
para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa
ou reduzindo impossibilidade de resistncia.
2. O nimo de apossamento elementar do crime de roubo no
implica, necessariamente, o aspecto de defnitividade. Ora, apossar-
se de algo ato de tomar posse, dominar ou assenhorar-se do bem
subtrado, que pode trazer o intento de ter o bem para si, entregar para
outrem ou apenas utiliz-lo por determinado perodo, como no caso
em tela.
3. O agente que, mediante grave ameaa ou violncia, subtrai
coisa alheia para us-la, sem inteno de t-la como prpria, incide no
tipo previsto no art. 157 do Cdigo Penal.
568
4. Recurso provido para, afastando a atipicidade da conduta,
cassar o acrdo recorrido e a sentena de primeiro grau, e determinar
que nova deciso seja proferida em primeira instncia.
ACRDO
notas taquigrfcas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar
provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros
Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa
votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJe 8.5.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de recurso especial interposto pelo
Ministrio Pblico do Estado de Gois, fundamentado na alnea a do permissivo
constitucional, contra deciso do Tribunal de Justia local.
Extrai-se dos autos que o Parquet ofereceu denncia em desfavor de
Givane Ferreira de Melo, sob a acusao de ter tentado roubar uma motocicleta.
Segunda a exordial acusatria, o acusado tentou subtrair para si, mediante
emprego de arma, a motocicleta YAMAHA/YBR 125 e, cor preta, ano/modelo
2002, placas KEU 8077 DE Goinia - GO, chassi 9C6KE010020060806 da
vtima Davi Augustus dos Santos, no ultimando o crime por circunstncias
alheias sua vontade. Consta da pea informativa que a vtima fora abordada
pelo acusado que, de posse de um revlver, deu voz de assalto, subtraindo a
motocicleta, em seguida fugindo, tendo a vtima acionado a polcia que saiu em
perseguio do mesmo. O acusado abandonou a motocicleta em um matagal no
setor Jardim Vitria, evadindo-se do local (f. 04).
Aps a instruo, o Juzo de Direito da 8 Vara Criminal da Comarca de
Goinia julgou improcedente a pretenso punitiva estatal, absolvendo o Ru,
com fulcro no art. 386, inciso VII, do Cdigo de Processo Penal, ao argumento
569
de que deixou de existir um dos elementos demandados pela fgura tpica do
art. 157 do Cdigo Penal, em quaisquer de suas formas, qual seja, o intuito de
posse defnitiva do bem pelo acusado ou por terceiro (fs. 218-219).
Inconformado, o Parquet interps apelao, aduzindo que O crime de
roubo se consumou com a subtrao do bem mediante violncia ou grave
ameaa, sendo que como os fatos encontram-se descritos na denncia, nada
impede o seu reconhecimento, nos termos do artigo 383, do Cdigo de Processo
Penal.
O decisum absolutrio foi mantido no mbito da apelao ministerial, nos
termos da seguinte ementa:
Apelao criminal. Roubo circunstanciado consumado. Ausncia do dolo
especfco. Animus rem sibi habendi. Absolvio mantida.
Descabida a condenao do acusado pelo delito de roubo se no ficou
comprovado nos autos o elemento subjetivo especfco do tipo, consistente na
inteno do agente de subtrair a coisa para si ou para outrem - animus rem sibi
habendi. Apelo conhecido e desprovido (f. 289).
Inconformado, o Parquet interps o presente recurso especial, alegando
negativa de vigncia ao art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal. Afrma que
o acrdo recorrido reconheceu a prtica da subtrao de coisa alheia mvel,
mediante grave ameaa, mas deu-lhe errnea interpretao, tendo resultado no
reconhecimento do denominado roubo de uso (f. 305).
Sustenta que a conduta do Recorrido se amolda hiptese do tipo de
roubo circunstanciado, tendo em vista que o acusado empregou arma de fogo
para constranger a vtima, teve a posse da coisa subtrada e a coisa no foi
devolvida vtima no mesmo local da subtrao.
Acentua que, caso se aceitasse a tese defendida pelo acrdo atacado em
analogia construo jurisprudencial relativa ao furto de uso, sabe-se muito
bem que, para afastar o elemento subjetivo especial do tipo imprescindvel:
1) que a coisa subtrada seja devolvida no mesmo local e, em curto espao de
tempo; 2) a restituio da coisa sem qualquer dano ou avaria; 3) que a vtima
no perceba a subtrao da coisa (fs. 307-308).
Requer, assim, que o recurso seja provido para que o Recorrido seja
condenado pela prtica de roubo.
O Tribunal a quo no admitiu o recurso, por encontrar bice no Enunciado
n. 7 da Smula deste Tribunal.
570
Foi interposto agravo em recurso especial, que restou convertido em
recurso especial s fs. 365-366.
O Ministrio Pblico Federal, em manifestao s fs. 376-379, opinou
pelo provimento do recurso.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): Cinge-se a controvrsia a saber se
o ordenamento jurdico ptrio reconhece a atipicidade do denominado roubo
de uso, isto , quando o agente, mediante grave ameaa ou violncia, subtrai
coisa alheia para us-la, sem inteno de t-la como prpria.
Na hiptese, conforme a exordial acusatria:
[...] a vtima fora abordada pelo acusado que, de posse de um revlver, deu
voz de assalto, subtraindo a motocicleta, em seguida fugindo, tendo a vtima
acionado a polcia que saiu em perseguio do mesmo. O acusado abandonou a
motocicleta em um matagal no setor Jardim Vitria, evadindo-se do local. (f. 04)
O Juzo de Direito da 8 Vara Criminal da Comarca de Goinia concluiu
por absolver o Ru da imputao ministerial, com os seguintes argumentos:
Pois bem, compulsando os autos, verifca-se que a subtrao de bem mvel
mediante grave ameaa esta demonstrada pelo Termo de Exibio e Apreenso
de fs. 14, bem como por todos os depoimentos colhidos no feito, tanto na fase
judicial, como na fase administrativa.
Porm, as provas dos autos demonstram a ausncia do elemento subjetivo
diverso do dolo necessrio para confgurao do crime de roubo, ou seja, para si
ou para outrem.
O acusado, em suas declaraes, tanto perante a autoridade policial quanto
neste Juzo, sempre sustentou que tomou o veculo da vtima para efetuar fuga,
j que estaria sendo perseguido por terceiros, em razo de uma briga de rua. (fs.
215-216)
No mbito da apelao criminal, a deciso absolutria foi mantida pelo
Tribunal de Justia local, como se v do fragmento a seguir:
Desse modo, descabida a condenao do apelado pelo delito de roubo
circunstanciado consumado se no fcou comprovado nos autos o dolo especfco,
571
consistente na inteno do agente de subtrair a coisa para si ou para outrem, de
maneira que a manuteno do dito absolutrio medida que se impe. (f. 288)
Cabe esclarecer que o crime de roubo um delito complexo que possui
como objeto jurdico tanto o patrimnio como tambm a integridade fsica e a
liberdade do indivduo.
O art. 157 do Cdigo Penal exige para a caracterizao do crime, que
exista a subtrao de coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido
impossibilidade de resistncia.
A questo controversa na doutrina e na jurisprudncia, sendo que o
entendimento aparentemente majoritrio afasta a atipicidade da fgura do
roubo de uso. Entende-se que o roubo de uso no pode ser aceito j que a
grave ameaa ou violncia empregada para a realizao do ato criminoso no se
compatibilizam com a inteno de restituio, como bem explica Guilherme de
Souza Nucci:
O agente, para roubar - diferentemente do que ocorre com o furto -,
levado a usar violncia ou grave ameaa contra a pessoa, de forma que a
vtima tem imediata cincia da conduta e de que seu bem foi levado embora.
Logo, ainda que possa no existir, por parte do agente, a inteno de fcar com
a coisa defnitivamente (ex; quer um carro somente para praticar um assalto,
pretendendo devolv-lo, por exemplo), consumou-se a infrao penal. (in Manual
de direito penal: parte gral; parte especial - 4 ed., RT, p. 700)
Por outro lado, h quem entenda que o elemento subjetivo do tipo requer
o nimo de apossamento defnitivo, decorrente da elementar para si ou para
outrem. Ouso discordar.
Com a devida vnia dos entendimentos contrrios, creio que o nimo de
apossamento elementar do crime de roubo no implica, necessariamente, o
aspecto de defnitividade. Ora, apossar-se de algo ato de tomar posse, dominar
ou assenhorar-se do bem subtrado, que pode trazer o intento de ter o bem para
si, entregar para outrem ou apenas utiliz-lo por determinado perodo, como no
caso em tela.
Compreende-se, portanto, que o nimo de apossamento deve abarcar as
diversas situaes fticas possveis.
Caso contrrio, como bem explica Hugo Nigro Mazzilli, todos os acusados
do delito de roubo, aps a priso, poderiam afrmar que no pretendiam ter
572
a posse defnitiva dos bens subtrados para tornar a conduta atpica. Nesse
contexto, percebe-se o agente que utiliza da res furtiva por determinado perodo
se insere na conduta tipifcada no art. 157 do Cdigo penal, como se observa
dos seguintes ensinamentos:
o roubo de uso to tpico, to antijurdico, to culpvel como qualquer
outro roubo. No importa a inteno de o agente subtrair para fcar ou subtrair
para usar; em ambas h a criminosa subtrao para si. O uso da coisa um
dos poderes inerentes propriedade, da qual o agente se investe, cerceando
indevidamente o direito patrimonial da vtima. a se admitir, para argumentar,
que o roubo de uso no seria crime - a consumao de qualquer roubo deixaria
de ocorrer no momento da subtrao (v. n. 12/14) para se protair estranhamente
at o momento em que pudesse provar que a inteno do agente era de fcar
defnitivamente com a coisa. Na prtica, quantos roubos no se consumariam;
horas, dias, meses ou anos depois, poderia vir o assaltante a dizer que ia devolver
a coisa, que somente a queira usar. A efetiva apropriao do bem pelo agente,
o efetivo uso do mesmo, no caso do roubo, sequer so relevantes: mesmo que
o crime pudesse no estar exaurido, estaria consumado como se viu nos incisos
12/14.
[...]
muito comum, nos grandes centros, o roubo de automvel para ser usado
em outros assaltos e depois abandonado. Todos esses delitos seriam impunveis
em tese, a se admitir a fgura do roubo de uso (que, diga-se, no tem vingado no
foro paulista).
Ademais, no caso especfco da subtrao de veculos, h sempre o consumo
do leo e gasolina; h o desgaste das peas; h o abandono do mesmo em local
fora da vigilncia da vtima - tudo isso caracterizando um prejuzo patrimonial
injusto e defnitivo para a vtima.
A maior gravidade da ao do roubo, a maior temibilidade do agente, a
maior reprovabilidade do comportamento, os interesses de defesa social - tudo
desaconselha deixar de punir o roubo de uso, tudo desaconselha fazer do roubo
de uso um crime privilegiado. Roubar para usar to criminoso como extorquir
para usar, cometer latrocnio para usar a coisa. (in http://www.mazzilli.com.br/
pages/artigos/obsroubo.pdf )
Conclui-se, portanto, que o direito penal brasileiro reconhece a fgura do
nominado roubo de uso como conduta tpica, antijurdica e culpvel, sendo
agente incurso no art. 157 do Cdigo Penal.
Ressalte-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal e esta Corte, no que se
refere consumao do crime de roubo, adotam a teoria da apprehensio, tambm
denominada de amotio, segundo a qual considera-se consumado o delito no
573
momento em que o agente obtm a posse da res furtiva, ainda que no seja
mansa e pacfca e/ou haja perseguio policial, sendo prescindvel que o objeto
do crime saia da esfera de vigilncia da vtima.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial ministerial para,
afastando a atipicidade da conduta, cassar o acrdo recorrido e a sentena
de primeiro grau, e determinar que nova deciso seja proferida em primeira
instncia.
o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.345.827-AC (2012/0203089-9)
Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze
Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Acre
Recorrido: Ericle Arajo de Freitas
Advogados: Patrich Leite de Carvalho
Luccas Vianna Santos
Agravante: Ministrio Pblico do Estado do Acre
Agravado: Ericle Arajo de Freitas
Advogados: Patrich Leite de Carvalho
Luccas Vianna Santos
EMENTA
1. Direito Penal. Agravo em recurso especial. Admisso parcial do
recurso. Interposio simultnea de agravo. No cabimento. Smulas
n. 292-STF e 528-STF. Agravo no conhecido.
2. Direito Penal. Recurso especial. Trfco de drogas. Divergncia
jurisprudencial. Violao ao art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. No
ocorrncia. Utilizao de transporte pblico. Difculdade de fscalizao.
Desnecessidade de oferecer a droga. Reviso de entendimento.
3. Imprescindibilidade de maior vulnerao do bem jurdico
tutelado. Proteo a locais com maior nmero de pessoas. Necessidade
de comercializao. Precedentes do STF.
574
4. Utilizao de txi. Transporte pblico individual. Similar a
carro privado. Situao que no se insere na incidncia da causa de
aumento.
5. Recurso especial improvido.
1. No cabvel a interposio de agravo em recurso especial
contra deciso que admite parcialmente o recurso especial, porquanto
a controvrsia encaminhada por inteiro Corte Superior, que
realizar, inevitavelmente, segundo juzo de admissibilidade sobre
todos os temas apresentados no apelo especial. No h, portanto,
interesse recursal, incidindo, no caso os Verbetes n. 292 e 528 da
Smula do Supremo Tribunal Federal.
2. Entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justia no
sentido de que a simples utilizao de transporte pblico como meio
para concretizar o trfco de drogas, por si s, j caracteriza a causa de
aumento, que no merece prevalecer.
3. As causas de aumento da pena esto relacionadas maior
vulnerao do bem jurdico tutelado, devendo, portanto, ser levada
em considerao a maior reprovabilidade da conduta, o que apenas se
verifca quando o transporte pblico utilizado para difundir drogas
ilcitas a um nmero maior de pessoas. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal.
4. A conduta consistente na utilizao de veculo txi para
transporte de droga, sem a comercializao para terceiros, no enseja
a incidncia de causa de aumento de pena do inciso III do art. 40 da
Lei n. 11.434/2006, seja em razo de inexistncia de aglomerao de
pessoas a facilitar a disperso da droga, seja porque a fscalizao de tal
veculo equiparada do veculo particular, tratando-se, em regra, de
transporte no simultneo de pessoas.
5. Agravo no conhecido e recurso especial a que se nega
provimento.
ACRDO
575
taquigrfcas a seguir, por unanimidade, no conhecer do agravo e conhecer do
recurso especial, mas lhe negar provimento.
Os Srs. Ministros Moura Ribeiro, Regina Helena Costa, Laurita Vaz e
Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Marco Aurlio Bellizze, Relator
DJe 27.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Trata-se de agravo em recurso
especial e de recurso especial interpostos pelo Ministrio Pblico, com
fundamento no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra
acrdo do Tribunal de Justia do Acre.
Consta dos autos que o recorrido foi condenado como incurso no art. 33,
caput, c.c. o art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, pena de 10 (dez) anos de
recluso, em regime fechado. Irresignada, a defesa interps recurso de apelao,
ao qual se deu parcial provimento para afastar a causa de aumento, nos termos
da seguinte ementa (f. 300):
Apelao criminal. Trfico de drogas. Aplicao da pena-base no mnimo
legal. Impossibilidade. Circunstncias judiciais desfavorveis. Incidncia da
redutora prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 no grau mximo. Vedao.
Circunstncias objetivas da infrao penal. Excluso da causa de aumento de pena
prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas. Possibilidade. Provimento parcial do apelo.
1. No h que se falar em fixao da pena-base no mnimo legal quando as
circunstncias judiciais so desfavorveis ao apenado. 2. A causa de diminuio
de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada com
observncia das circunstncias objetivas que ladearam a infrao, sobretudo o
modo de agir do autor e a quantidade de droga apreendida, no obstando sua
inaplicabilidade, desde que devidamente fundamentada. 3. Evidenciado que o
apelante no estava oferecendo droga no interior do transporte pblico, deve ser
excluda de sua condenao a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da
Lei Antidrogas.
No recurso especial, alega o Ministrio Pblico, alm de divergncia
jurisprudencial, violao ao art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, pois, a seu
576
ver, referida causa de aumento no se limita quela hiptese em que o sujeito,
efetivamente, oferece a sua mercadoria ilcita s pessoas que estejam dentro do
transporte pblico, mas tambm quele que se vale da natural difculdade de
fscalizao policial, em transporte pblico, para melhor conduzir a droga.
As contrarrazes foram apresentadas s fs. 332-341 e o Tribunal de origem,
s fs. 344-345, admitiu o recurso especial apenas pela alnea c do permissivo
constitucional, inadmitindo pela alnea a, por ausncia de prequestionamento.
Diante da inadmisso parcial, o Ministrio Pblico interps agravo em recurso
especial, asseverando estar devidamente prequestionada a matria.
Por fm, o Ministrio Pblico Federal manifestou-se, s fs. 384-387, pelo
conhecimento e provimento do recurso especial, nos seguintes termos:
Recurso especial parcialmente admitido. Interposio de agravo. Falta de
interesse recursal. Smulas n. 292 e 528-STF. Trfico ilcito de entorpecentes.
Pleito de reconhecimento da majorante do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.
Possibilidade. Delito cometido em transporte pblico. Maior desvalor da
conduta. Prescindibilidade do comrcio de droga no interior do veculo. Pelo no
conhecimento do agravo. Pelo conhecimento e provimento do recurso especial.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator): Inicialmente, no que
concerne ao agravo em recurso especial, importante destacar no ser cabvel
a interposio do referido recurso contra deciso que admite parcialmente o
recurso especial. Com efeito, ainda que o apelo especial no seja admitido em
sua integralidade, tem-se que a controvrsia encaminhada por inteiro Corte
Superior, que realizar, inevitavelmente, segundo juzo de admissibilidade sobre
todos os temas apresentados no apelo especial.
Dessa forma, nos termos do que referido no parecer do Ministrio Pblico
Federal, no h interesse recursal apto a possibilitar o manejo do mencionado
instrumento processual. Ao ensejo, confram-se os Verbetes n. 292 e 528 da
Smula do Supremo Tribunal Federal, que tratam do tema e se aplicam por
analogia ao recurso especial:
Interposto o recurso extraordinrio por mais de um dos fundamentos
indicados no art. 101, III, da constituio, a admisso apenas por um deles no
prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros.
577
Se a deciso contiver partes autnomas, a admisso parcial, pelo presidente
do Tribunal a quo, de recurso extraordinrio que, sobre qualquer delas se
manifestar, no limitar a apreciao de todas pelo Supremo Tribunal Federal,
independentemente de interposio de agravo de instrumento.
A propsito, veja-se ainda o seguinte precedente desta Corte Superior:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Deciso agravada que admite
parcialmente o recurso especial. Falta de interesse recursal. Smulas n. 292-STF e
528-STF. Descabimento. 1. A admisso parcial do recurso especial pelo Tribunal
de origem no impede o exame pelo STJ de todas as questes nele veiculadas,
independentemente da interposio de agravo de instrumento. 2. Agravo
regimental no provido. (AgRg no Ag n. 1.342.835-SC, Relator o Ministro Benedito
Gonalves, DJe 20.9.2011).
No que concerne ao recurso especial, verifco que a irresignao cinge-se
anlise acerca da incidncia da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III,
da Lei n. 11.343/2006, nos casos em que o entorpecente no oferecido dentro
do transporte pblico utilizado no caso um txi (f. 205).
O Tribunal de origem considerou no ser possvel aplicar a causa de
aumento no caso dos autos, sob os seguintes fundamentos (f. 303):
No tocante ao pleito de excluso da causa de aumento de pena prevista no art.
40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 (em transporte pblico) merece prosperar, j
que embora pela leitura do dispositivo legal bastaria, para a sua incidncia, que os
entorpecentes fossem levados em transporte pblico, esta Colenda Cmara vem
entendendo no sentido de que, para a incidncia da majorante seria necessrio
que o ru realizasse o oferecimento da droga s demais pessoas com quem utiliza o
referido transporte (Acrdo n. 12.115, rel. Des. Feliciano Vasconcelos, 20.10.2011),
o que no o caso dos autos, devendo, portanto, ser excluda a causa de aumento
de pena.
Sobre o tema, importante destacar, num primeiro momento, que prevalece
no Superior Tribunal de Justia o entendimento no sentido de que a simples
utilizao de transporte pblico como meio para concretizar o trfco de drogas,
por si s, j caracteriza referida causa de aumento.
De fato, pondera-se que a incidncia da majorante no se limita s
hipteses em que o sujeito, efetivamente, oferece sua mercadoria ilcita s
pessoas que estejam sendo transportadas, sopesando-se igualmente a natural
difculdade da fscalizao policial em transporte pblico para melhor conduzir
a substncia entorpecente.
578
Nesse sentido:
Habeas corpus substitutivo de recurso. No cabimento. Trfco de drogas. Causa
de aumento de pena. Crime cometido em transporte pblico. Incidncia. Substituio
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Questo no submetida
apreciao do Tribunal de origem. Apelo exclusivo da acusao. Ilegalidade
inexistente. 1. (...). 2. A aplicao da causa de aumento de pena em razo da
prtica do crime em transporte coletivo (art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006) no
est limitada quelas hipteses em que o agente efetivamente venda, exponha
venda ou oferea droga. bastante, para tanto, a ocorrncia de quaisquer
dos verbos contidos no tipo penal dentro de coletivo. 3. (...). (HC n. 241.703-MT,
Relator o Ministro Sebastio Reis Jnior, DJe 1.8.2013).
Agravo regimental no recurso especial. Trfco de drogas em transporte coletivo.
Art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. Causa de aumento. Incidncia. 1. O Superior Tribunal
de Justia frmou a compreenso de que a mera utilizao do transporte pblico
como meio para realizar o trfco de entorpecentes sufciente incidncia da
causa de aumento pertinente, que tambm se destinaria represso da conduta de
quem se vale da maior difculdade da fscalizao em tais circunstncias para melhor
conduzir a substncia ilcita. 2. A aplicao do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006,
portanto, no se limita s hipteses em que o agente oferece o entorpecente s
pessoas que estejam se utilizando do transporte pblico. 3. Agravo regimental a
que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.333.564-PR, Relator o Ministro Jorge
Mussi, DJe 23.5.2013).
Contudo, entendo no ser esta a melhor interpretao a ser dada parte
fnal da norma esculpida no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas. De fato,
referido artigo dispe que devem ser aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois
teros) as penas previstas nos arts. 33 a 37 da Lei n. 11.343/2006, se:
a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou benefcentes, de locais
de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de
qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos;
Nesse contexto, para a imposio de maior punio quele que transporta
a droga em veculo coletivo e no em veculo particular, mostra-se indispensvel
aferir qual a efetiva razo da causa de aumento da pena. Considerar que o
legislador visou simplesmente coibir o traslado de substncia entorpecente em
transporte pblico, sem levar em conta outras circunstncias do delito, situaria
579
a majorante como uma mera causa objetiva, conforme tem sido salientado pelo
No entanto, referido entendimento no esclarece qual o fator apto a
tornar a conduta daquele que utiliza um nibus mais gravosa do que a daquele
que utiliza carro particular. Tem-se tentado justifcar a majorante no fato de a
fscalizao ser mais difcil nos transportes pblicos, bem como na difculdade
que se pode encontrar eventualmente para identifcar o dono do entorpecente.
Contudo, considero que a fscalizao deve se dar de forma igual nos
veculos pblicos e nos particulares, podendo se tornar at mais difcultosa em
um transporte particular, ante a possibilidade de a pessoa esconder a droga em
lugares por vezes inusitados. Entendo, por exemplo, que a fscalizao ocorrida
na utilizao de avies comerciais extremamente criteriosa, no se sustentando,
assim, referido argumento.
Sobre esse ponto, transcrevo trecho do voto proferido pela Ministra Rosa
Weber no julgamento do Habeas Corpus n. 109.538-MS:
Questionvel, por outro lado, o argumento extra legem de que o porte de droga
em transporte pblico de mais difcil deteco do que o transporte por qualquer
outro meio, inclusive por veculos particulares. No me parece que essa maior
difculdade esteja demonstrada ou seja passvel de demonstrao ou possa ser
considerada como algo afervel de pronto, sem margem para questionamentos.
Concluo que a aplicao da causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei n.
11.343/2006 exige, no tocante ao transporte pblico, a comercializao da droga
no prprio transporte pblico, de todo insufciente a mera utilizao do veculo
para a sua carga.
No mais, eventual difculdade gerada para se identifcar o proprietrio do
material ilcito no torna a conduta mais gravosa. Com efeito, a identifcao
da autoria delitiva no faz parte do tipo penal, mas sim da seara probatria, no
sendo legtimo, portanto, aplicar pena mais grave sob essa motivao.
Saliente-se que as causas de aumento da pena esto relacionadas maior
vulnerao do bem jurdico tutelado. Portanto, deve ser levada em considerao
a maior reprovabilidade da conduta, o que, a meu ver, apenas se verifca quando
o meio de transporte pblico utilizado para difundir drogas ilcitas a um
nmero maior de pessoas.
A propsito, veja-se lio de Vicente Greco Filho:
Segundo Vicente Greco Filho, os locais enumerados, em geral os mais visados
pelos trafcantes em virtude da reunio de pessoas, fazem com que o perigo
580
sade pblica seja maior se a infrao, em qualquer de suas fases de execuo
ou formas, ocorrer em seu interior ou proximidades. (GRECO FILHO, V. Txicos:
preveno-represso. 14. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 232).
Nessa linha de raciocnio, o fator que torna a conduta mais reprovvel,
determinando a incidncia da causa de aumento, o incremento do risco
sade pblica, o que ocorre quando o crime praticado em locais com grande
aglomerao de pessoas, facilitando a difuso da droga ilcita. Tem-se, dessa
forma, critrio razovel em funo do perigo maior acarretado, o que no ocorre
pela simples utilizao do transporte pblico sem que as demais pessoas tenham
qualquer contato com a substncia entorpecente.
Destaco, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal j comeou a rever
o entendimento antes dominante, com decises recentes de ambas as turmas
daquela Corte considerando que a mera utilizao de transporte pblico para o
carregamento da droga no leva aplicao da causa de aumento do inciso III do art.
40 da Lei n. 11.343/2006 (HC n. 119.782, Relatora a Ministra Rosa Weber,
Primeira Turma, DJe 31.1.2014).
Nesse sentido:
Habeas corpus. Penal. Trfico ilcito de drogas. Pena. Dosimetria. Lei n.
11.343/2006, art. 40, III. Causa de aumento da pena. Apreenso da substncia
entorpecente no interior de transporte pblico. Interpretao sistemtica e
teleolgica da norma. Controvrsia relacionada com a fxao da pena-base acima
do mnimo legal em virtude de circunstncia desfavorvel ao paciente. Reexame.
Impossibilidade. Ordem parcialmente deferida. I - A causa de aumento de pena
prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006 somente tem aplicao nas
hipteses em que se verifica a comercializao de drogas nos locais referidos no
preceito. Interpretao sistemtica e teleolgica do dispositivo legal, por meio do
qual o legislador ordinrio pretendeu, em face de certas situaes, sancionar com
maior rigor o trfco de entorpecentes. II - A apreenso de substncia entorpecente
na posse de agente que se encontrava no transporte pblico - nibus coletivo
-, sem que haja comprovao de mercancia de drogas dentro do veculo, no
suficiente para aplicao da causa de aumento prevista na Lei Antidrogas.
Alterao de entendimento da Primeira Turma. III - (...). IV - Ordem de habeas corpus
parcialmente concedida, para afastar a aplicao da causa de aumento de pena
prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. (HC n. 115.815, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.8.2013).
Por oportuno, confra-se ainda a seguinte notcia veiculada na pgina
eletrnica do Supremo Tribunal Federal, referente ao julgamento do Habeas
581
Corpus n. 118.676-MS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, em sesso realizada
em 11.3.2014, e com acrdo pendente de publicao:
1 Turma reduz pena de condenada que transportava droga em nibus
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu Habeas Corpus
(HC n. 118.676) para reduzir a pena aplicada a uma mulher condenada por trfco
de drogas pela Justia do Mato Grosso do Sul. O entendimento adotado foi de
que o simples fato de se utilizar transporte pblico para transportar a droga
no implica aumento da pena. Condenada pela Justia local a 1 ano e 8 meses
de deteno por transportar 100 gramas de cocana em um nibus, a r teve
a pena aumentada para 1 ano, 11 meses e 10 dias em julgamento de recurso
interposto pelo Ministrio Pblico ao Superior Tribunal de Justia (STJ). Segundo
a deciso daquela corte, a simples utilizao de transporte pblico como meio
para concretizar o trfco j caracteriza a causa de aumento de pena previsto no
artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006). Segundo o dispositivo
da lei, as penas previstas para trfco so aumentadas se a infrao tiver sido
cometida nas dependncias ou imediaes de diversos estabelecimentos
como escolas e hospitais e em transportes pblicos. Para o relator do habeas
corpus no STF, ministro Luiz Fux, a r no incidiu na causa de aumento da pena de
fazer do nibus um instrumento para a venda. Ela estava transportando com ela
a substncia, de sorte que no haveria sentido em aplicar a majorante como se ela
estivesse vendendo dentro de um nibus ou em uma escola, afrmou o relator em seu
voto, acompanhado pela Turma por unanimidade.
Portanto, tendo o Tribunal de origem consignado que nem sequer fcou
demonstrada a inteno do recorrente em difundir o entorpecente dentro do
transporte pblico, entendo no ser possvel se cogitar da incidncia da causa de
aumento ora em tela.
Ainda que superada aludida tese, mostra-se igualmente invivel
restabelecer a incidncia da referida causa de aumento no presente caso, haja
vista o recorrido ter se utilizado de um txi. Com efeito, apesar de se tratar
efetivamente de modalidade de transporte pblico, evidente que no se trata, em
regra, de transporte coletivo ou simultneo de passageiros.
Assim, persistindo, eventualmente, a concluso no sentido de que a
causa de aumento incide em razo da difculdade de fscalizao, tem-se que
o transporte por meio de txi se assemelha ao transporte em carro particular,
sofrendo, portanto, o mesmo tipo de fscalizao. Da mesma forma, invivel se
falar em difculdade de identifcao do proprietrio do material ilcito, pois se
trata, em regra, de transporte pblico individual.
582
Portanto, independentemente da tese que prevalea sobre a incidncia
da causa de aumento, tenho que a conduta consistente na utilizao de txi
para transporte da droga, sem comercializao para terceiros, no se insere na
aludida causa de aumento de pena. De fato, no h aglomerao de pessoas, a
fscalizao se equipara de carro particular e se trata, em regra, de transporte
individual, ou seja, de transporte no simultneo de passageiros.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.401.083-SC (2013/0304020-3)
Relator: Ministro Moura Ribeiro
Recorrente: Rodrigo Jonas Soares
Advogados: Andr Mello Filho e outro(s)
Ricardo Fagundes
Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina
EMENTA
Recurso especial. Direito Penal e Processual Penal. Homicdio
simples e leso corporal. Disputa automobilstica (racha). Pronncia
e acrdo confrmatrio da pronncia. Excesso de linguagem. Matria
no suscitada por ocasio de recurso em sentido estrito e de embargos
infringentes. Nulidade. Excesso de linguagem. Juzo de certeza de
autoria e afastamento peremptrio de teses defensivas. Indevida
invaso na competncia do Conselho de Sentena. Tese de violao ao
art. 619, do Cdigo de Processo Penal. No ocorrncia. Dolo eventual
e culpa consciente. Competncia do Tribunal do Jri. Tese de afronta
ao art. 384, do Cdigo de Processo Penal. Leses corporais. Situao
ftica descrita na denncia. Divergncia jurisprudencial. Incidncia da
Smula n. 83 do STJ. Recurso especial conhecido em parte e provido
para reconhecer o excesso de linguagem.
583
1. O defeito de fundamentao na pronncia implica nulidade,
por afrontar o princpio da soberania dos veredictos.
2. A pronncia deve se limitar indicao da materialidade do
fato e existncia de indcios sufcientes de autoria, uma vez que
se trata de mero judicium accusationis (art. 413, 1, do Cdigo de
Processo Penal).
3. A deciso de pronncia e o acrdo que analisou o recurso
em sentido estrito, ao proferirem verdadeiro juzo condenatrio,
incorreram no excesso de linguagem que poder infuir na convico
dos jurados, em prejuzo defesa.
4. No h que se falar em violao ao art. 619, do Cdigo de
Processo Penal, pois a matria do excesso de linguagem no foi
arguida no momento oportuno pelo recorrente e o Tribunal de origem
entendeu pela nulidade relativa do vcio apontado. Dessa forma, no
se confunde a ausncia de manifestao sobre o tema com o vcio da
omisso que autoriza a oposio dos aclaratrios.
5. O deslinde da controvrsia sobre o elemento subjetivo do
crime, se o acusado atuou com dolo eventual ou culpa consciente, de
competncia do Tribunal do Jri.
6. Ausncia de afronta ao art. 384, do Cdigo de Processo
Penal, pois o ru se defende dos fatos narrados na denncia e no da
capitulao jurdica realizada pelo rgo acusador.
7. Recurso especial conhecido em parte e provido para reconhecer
o excesso de linguagem, determinando-se que o Juzo de primeiro
grau providencie o desentranhamento da pronncia e do acrdo
que julgou o recurso em sentido estrito, arquivando-os em pasta
prpria, mandando certifcar nos autos a condio de pronunciado
do recorrente, com a meno dos dispositivos legais nos quais ele foi
julgado incurso, bem como o acrdo que manteve aquela deciso,
prosseguindo-se o processo.
ACRDO
Prosseguindo no julgamento, Vistos, relatados e discutidos os autos em que
so partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma
584
do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, em conhecer parcialmente
do recurso e, nessa parte, em dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Laurita Vaz, Jorge
Mussi e Marco Aurlio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator.
Sustentatam oralmente na sesso de 20.3.2014: Dr. Andr Mello Filho (p/
recte) e Ministrio Pblico Federal.
Ministro Moura Ribeiro, Relator
DJe 2.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Moura Ribeiro: Do acrdo da Terceira Cmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina que por maioria
de votos, vencido o Relator que afastava o dolo eventual, negou provimento ao
recurso em sentido estrito e manteve a pronncia por homicdio e leso corporal,
rejeitou os embargos infringentes e no conheceu os embargos declaratrios
sobreveio recurso especial do ru Rodrigo Jonas Soares com fundamento no art.
105, III, a e c da Constituio Federal, frme nas teses de que (1) a deciso
proferida nos embargos de declarao nula porque deixou de apresentar
os fundamentos que levaram rejeio da tese de nulidade da sentena de
pronncia em razo do excesso de linguagem, em afronta ao disposto no art.
619, do Cdigo de Processo Penal; (2) a deciso violou o art. 413, 1, do
Cdigo de Processo Penal, pois a sentena e o acrdo esto eivados de nulidade
absoluta em virtude do vcio decorrente do excesso de linguagem; (3) houve
ofensa aos arts. 121, caput, e 129, 1, I, do Cdigo Penal, porque no fcou
caracterizado o dolo eventual; e, (4) o acrdo violou o art. 384, do Cdigo de
Processo Penal, uma vez que a denncia no descreveu nenhuma circunstncia
que qualifca a leso corporal de natureza grave, alm de sustentar divergncia
jurisprudencial das normas em destaque.
Recurso admitido na origem, processado e respondido.
O parecer da Subprocuradoria-Geral da Repblica opinou pelo no
conhecimento do recurso (fs. 796-802-STJ).
o relatrio.
585
VOTO
O Sr. Ministro Moura Ribeiro (Relator): Os acrdos do Tribunal de
origem proferidos no julgamento do recurso em sentido estrito e dos embargos
infringentes confrmaram a deciso do Juzo sentenciante que pronunciou o ru
como incurso nas sanes do art. 121, caput, por duas vezes, c.c. o art. 129, 1,
I, na forma do art. 70, todos do Cdigo Penal.
Da o recurso especial aqui manejado, fundado na tese de violao aos arts.
619, 413, 1, e 384, todos do Cdigo de Processo Penal, e dos arts. 121, caput,
e 129, 1, I, do Cdigo Penal.
Insurge-se o recorrente contra a deciso de pronncia, sob o argumento
de que nela o magistrado e o rgo colegiado se excederam na fundamentao
dos julgados, incidindo em excesso de linguagem, o que poderia infuenciar a
deciso dos jurados.
A questo foi suscitada de ofcio pelo Desembargador Jorge Schaefer
Martins quando do julgamento dos embargos infringentes, mas foi rejeitada
pelo Grupo julgador por se tratar de nulidade relativa, o que impediu sua
apreciao, nos seguintes termos:
Embargos infringentes. Sentena de pronncia (art. 121, caput, duas vezes, e art.
129, 1, I, c.c. art. 70, todos do CP). Divergncia quanto existncia de dolo eventual.
Preliminar. Nulidade decorrente de excesso de linguagem da sentena aventada
de ofcio em voto vista de integrante da Cmara. Entendimento majoritrio pela
confgurao de nulidade relativa. Ausncia de insurgncia defensiva em recurso e
tempo prprios. Matria atingida pela precluso. Prefacial repelida. (...) (f. 562-STJ).
No se verifca que o recorrente tenha arguido o excesso de linguagem
no momento processual oportuno, qual seja, no recurso em sentido estrito ou
nos embargos infringentes. Com efeito, a questo somente foi suscitada nos
embargos de declarao opostos contra a deciso proferida nos infringentes.
No desconheo o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que
o excesso de linguagem constitui nulidade relativa e, portanto, atingida pelo
instituto da precluso:
Habeas corpus impetrado em substituio ao recurso previsto no ordenamento
jurdico. (...) 4. Homicdio qualificado. Sentena de pronncia. Excesso de
linguagem. Nulidade. No ocorrncia. Matria no suscitada por ocasio de
recurso em sentido estrito, que deixou de ser interposto. Precluso. 5. Habeas
corpus no conhecido. (...)
586
4. (...) No caso, a defesa deixou de interpor recurso em sentido estrito contra
a sentena de pronncia, sendo esse o momento processual oportuno para a
alegao do suposto excesso de linguagem. Se no o fez, a matria est preclusa.
Precedentes.
5. Habeas corpus no conhecido (HC n. 225.323-PE, Rel. Ministro Marco Aurlio
Bellizze, Quinta Turma, julgado em 6.6.2013, DJe 14.6.2013).
No mesmo sentido os seguintes precedentes: HC n. 148.066-GO, Rel.
Ministro Jorge Mussi, julgado em 21.6.2011, DJe 1.8.2011; HC n. 179.001-RJ,
Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 22.3.2011, DJe 4.4.2011; e, HC n. 32.005-
SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18.11.2008, DJe
9.12.2008.
No entanto, acompanho a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que o defeito de fundamentao na sentena de pronncia afronta o
princpio da soberania dos veredictos:
Ementa: Habeas corpus. Penal. Tribunal do Jri. Homicdio simples. Magistrado
aposentado. Sentena de pronncia. Excesso de linguagem, nulidade absoluta.
Voto mdio proferido pelo Superior Tribunal de Justia. Desentranhamento
da sentena de pronncia. Inviabilidade. Afronta soberania do jri. Ordem
concedida.
1. O Tribunal do Jri tem competncia para julgar magistrado aposentado que
anteriormente j teria praticado o crime doloso contra a vida objeto do processo
a ser julgado. Precedentes.
2. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal frme no sentido de
que o defeito de fundamentao na sentena de pronncia gera nulidade
absoluta, passvel de anulao, sob pena de afronta ao princpio da soberania dos
veredictos. Precedentes.
3. Depois de formado o Conselho de Sentena e realizada a exortao prpria
da solene liturgia do Tribunal do Jri, os jurados devero receber cpias da
pronncia e do relatrio do processo, permitindo-se a eles, inclusive, o manuseio
dos autos do processo-crime e o pedido ao orador para que indique a folha dos
autos onde se encontra a pea por ele lida ou citada.
4. Nos termos do que assentado pelo Supremo Tribunal Federal, os Juzes e
Tribunais devem submeter-se, quando pronunciam os rus, dupla exigncia de
sobriedade e comedimento no uso da linguagem, sob pena de ilegtima infuncia
sobre o nimo e a vontade dos membros integrantes do Conselho de Sentena;
excede os limites de sua competncia legal, o rgo judicirio que, descaracterizando
a natureza da sentena de pronncia, converte-a, de um mero juzo fundado de
suspeita, em um inadmissvel juzo de certeza. Precedente.
587
5. A soluo apresentada pelo voto mdio do Superior Tribunal de Justia
representa no s um constrangimento ilegal imposto ao Paciente, mas tambm
uma dupla afronta soberania dos veredictos assegurada instituio do jri,
tanto por ofensa ao Cdigo de Processo Penal, conforme se extrai do art. 472,
alterado pela Lei n. 11.689/2008, quanto por contrariedade ao art. 5, inc. XXXVIII,
alnea c, Constituio da Repblica.
6. Ordem concedida para anular a sentena de pronncia e os consecutivos
atos processuais que ocorreram no processo principal (HC n. 103.037-PR, Rel.
Ministra Carmen Lcia, julgado em 22.3.2011, DJe 30.5.2011).
Ao meu sentir, a discusso sobre o excesso de linguagem na pronncia est
relacionada competncia do Tribunal do Jri para julgar os crimes dolosos
contra a vida (art. 5, XXXVIII, d, da Constituio Federal, e art. 74, 1, do
Cdigo de Processo Penal).
Desse modo, o aprofundamento do exame das questes relativas
materialidade e autoria ingressa na seara de competncia do Conselho de
Sentena e fere o princpio da soberania dos veredictos.
E o vcio de competncia nas causas submetidas ao Tribunal do Jri de
natureza absoluta, porque prevista na Constituio Federal.
A pronncia deve se limitar indicao da materialidade do fato e
existncia de indcios sufcientes de autoria, uma vez que se trata de mero
judicium accusationis (art. 413, 1, do Cdigo de Processo Penal).
A deciso, tal como proferida pelas instncias ordinrias, invadiu a
competncia do Conselho de Sentena, juiz natural da causa.
Como bem observou o combativo defensor, nem mesmo o Ministrio
Pblico Estadual, por todos os seus membros que atuaram no presente feito,
foram capazes de fazer to forte pea acusatria (f. 660-STJ).
Com efeito, a deciso de primeiro grau fez verdadeiro juzo de valor sobre
as provas colhidas durante a instruo e afastou as teses da defesa:
(...) Assim, em anlise minuciosa aos autos, verifico que as provas
consubstanciadas nos autos no sentido de apontar a autoria ao acusado encontram-
se melhor consubstanciadas e corroboradas entre si.
Se por um lado constata-se a existncia nos autos da bem sustentada tese
defensiva, por outro, muitas so as evidncias que conduzem concreta possibilidade
de ter sido o acusado o autor do duplo homicdio e bem como das leses corporais,
leve e grave, provocadas nas vtimas.
588
de se destacar que difcilmente a testemunha presente aos fatos, que estava no
interior do veculo iria urdir de sua imaginao uma histria, ao ponto de incriminar o
prprio amigo, sem que houvesse motivos para tanto (fs. 419-420-STJ).
E o acrdo do Tribunal de origem, ao julgar o recurso em sentido estrito
interposto contra a pronncia, agravou ainda mais a situao, ao exagerar na
avaliao das teses que aproveitariam defesa, confgurando-se em verdadeiro
juzo condenatrio, com a anlise aprofundada das provas.
Com efeito, foram utilizadas expresses incisivas, que denotam a certeza da
inidoneidade da testemunha da defesa: Nesse ponto, devem ser realizadas algumas
ponderaes quanto ao depoimento do taxista Ademar Anjo, porquanto arrolado pela
defesa e ouvido apenas em juzo, oportunidade em que prestou declaraes favorveis
ao ru mas completamente dissociadas do conjunto probatrio carreado ao feito. (...)
Diante de to signifcativos acrscimos feito pela testemunha, inclusive acerca de fatos
jamais mencionados pelo ru ou pelas vtimas sobreviventes, mormente ao mencionar
uma coliso fantasiosa entre os carros, no se mostra exagerada a afrmao no sentido
de que o taxista deveria ser processado pelo delito de falso. (...) Diante disso, carece de
credibilidade as declaraes prestadas pelo taxista (fs. 496-497-STJ).
Quanto a uma das testemunhas da acusao, foi afrmado que (...) Assim,
verifca-se que no h falar em divergncias nas declaraes da testemunha Joo
Porfrio, como quer fazer crer a defesa, haja vista que nas trs oportunidades referiu
que nenhum outro veculo obstaculizou trajetria seguida pelo ru e sempre mencionou
que era alta a velocidade impingida (f. 498-STJ).
E ainda proferiu juzo de valor sobre a prova pericial, ao sustentar que
Corroborando todas as declaraes acima, no sentido de que o acusado trafegava em
alta velocidade, consta nos autos o laudo pericial de fs. 46-69, que demonstra, de plano,
a violncia com que se deu a coliso. Isso porque constatou-se que todos os equipamentos
e acessrios estavam totalmente destrudos, com a presena de fragmentos de plstico,
vidro e sangue em vrios pontos (f. 50) (f. 500-STJ).
E continuou:
Extrai-se da percia, ainda, que a curva existente no local pouco acentuada, ou
seja, suave, e que o veculo deixou uma marca de frenagem de 31,10 metros, sendo
22,00 metros sobre a pista de rolamento e 9,10 metros sobre o canteiro central.
Os peritos no conseguiram averiguar a velocidade com que se deu a coliso, uma
vez que no foi possvel mensurar a fora do impacto do carro com o poste; contudo,
589
conseguiram calcular a velocidade que o carro desacelerou desde o momento em que
as rodas travaram e a coliso, que foi de 11,53 Km/h.
Relataram, ainda, que aps subir no canteiro central o automvel colidiu com
a lateral direita no poste, girando em torno deste at fnalmente parar no sentido
contrrio direo pela qual trafegava.
Diante desses dados, a defesa lavrou um paralelo entre a marca de frenagem
descrita no laudo 31,10 metros e um teste tcnico de automvel idntico ao
dirigido pelo ru (fs. 331-332), em que consta o espao de frenagem de 29,4 metros
como sendo o necessrio para o carro desacelerar de 80 Km/h para o estado de
repouso (f. 501-STJ).
E ainda enfatizou:
Todavia, em que pese o esforo defensivo para comprovar que a velocidade
empregada pelo acusado era inferior a 100 km/h, o raciocnio empregado est
completamente desvirtuado. Tal concluso alcanada pela mera lembrana de que
o veculo no parou em razo do acionamento dos freios, mas sim em vista do poste
que encontrou em sua frente, sobre o qual, inclusive, o veculo girou. (...) Assim, embora
no se tenha certeza da real velocidade imprimida pelo condutor, o que no se discute
que sua verso, de que conduzia entre 80 e 100 Km/h no possui qualquer sombra de
veracidade, ganhando, pois, fora probante a meno feita pelas demais testemunhas,
inclusive por uma das vtimas, de que dirigia, s 4:00 horas da madrugada, entre 140 e
160 Km/h, em razo da disputa automobilstica racha (fs. 501-502-STJ).
Por fm, concluiu at mesmo pela ocorrncia do dolo eventual: Dessa
feita, analisado o contexto probatrio, conclui-se que h nos autos verso probatria
sufciente a arrimar a tese acusatria no sentido de que o ru agiu com dolo eventual,
uma vez que ao participar do vetado evento assumiu o risco de produzir o resultado
lesivo (fs. 503-504-STJ).
Como se v, o excesso de linguagem do julgado evidente porque expressa
de forma inequvoca um juzo de condenao e repele, peremptoriamente, as
teses sustentadas pela defesa.
Nesse momento procedimental, no se deve subtrair da competncia do
Tribunal Popular o exame aprofundado do mrito da causa, pois tal avaliao
fcou destinada constitucionalmente ao Jri.
No cabe s instncias ordinrias proferir juzo de valor sobre as provas
colhidas na fase do juzo de formao da culpa, devendo se limitar a descrever
a conduta praticada pelo ru para que o Conselho de Sentena, juiz natural da
causa, decida de acordo com a sua convico.
590
Afnal, o Jri livre para escolher a soluo que lhe parea justa, ainda
que no seja melhor sob a tica tcnico-jurdica, entre as teses agitadas na
discusso da causa. Esse procedimento decorre do princpio da convico
ntima - corolrio do primado constitucional de soberania (CF, art. 5, inciso
XXXVII). (Precedentes: REsp n. 163.760-DF, Rel. Gilson Dipp, DJ 15.5.2000;
REsp n. 242.592-DF, Rel. Hamilton Carvalhido, DJ 24.6.2002).
A lio de GUILHERME DE SOUZA NUCCI a propsito do tema cai
como uma luva hiptese dos autos:
Quanto pronncia, tratando-se de juzo de admissibilidade da acusao,
sem ingresso no mrito da causa, h limitao para expor os motivos que
fundamentam a deciso. O magistrado deve abordar a materialidade e os indcios
sufcientes de autoria, bem como analisar as teses levantadas pelas partes nas
alegaes fnais. Entretanto, no pode exceder-se na adjetivao (ex: o terrvel
crime cometido; a autoria inconteste, o famigerado ru etc.), nem tampouco
exagerar na avaliao das teses defensivas (ex: bvio que no ocorreu legtima
defesa; absurda a alegao da defesa) (Cdigo de Processo Penal Comentado.
Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 12 edio, 2013, p. 918).
Em que pese a proibio da leitura da deciso de pronncia em Plenrio,
os jurados tm acesso aos autos, com a possibilidade de solicitar esclarecimentos
dos fatos (art. 480, caput e 3, do Cdigo de Processo Penal).
Alm disso, o art. 472, pargrafo nico, do Estatuto Processual Penal prev
a entrega aos jurados de cpias da pronncia e eventuais decises posteriores
que julgaram admissvel a acusao.
Sobre a norma em comento, GUILHERME DE SOUZA NUCCI
destaca que se os jurados recebem a deciso de pronncia, mais um fator
para que esta seja proferida em termos sbrios e comedidos, sem excessos, mas
abordando, com a necessria motivao, as teses levantadas pelas partes em suas
alegaes fnais (Op. cit., p. 871).
Da por que a deciso de pronncia e o acrdo que analisou o recurso
em sentido estrito dela tirado, ao proferirem verdadeiro juzo condenatrio,
incorreram no excesso de linguagem que poder influir na convico dos
jurados, em prejuzo da defesa.
Apesar do reconhecimento do excesso, em ateno ao princpio da
economia processual, o caso de determinar que o Juzo de primeiro grau
providencie o desentranhamento da pronncia e do acrdo que julgou o recurso
em sentido estrito, arquivando-os em pasta prpria, mandando certifcar nos
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autos a condio de pronunciado do recorrente, com a meno dos dispositivos
legais nos quais ele foi julgado incurso, bem como o acrdo que manteve aquela
deciso, prosseguindo-se o processo.
Por seu turno, no h que se falar em violao ao art. 619, do Cdigo
de Processo Penal, pois a matria do excesso de linguagem no foi arguida
no momento oportuno pelo recorrente e o Tribunal de origem entendeu pela
nulidade relativa do vcio apontado. Dessa forma, no se confunde a ausncia de
manifestao sobre o tema com o vcio da omisso que autoriza a oposio dos
embargos aclaratrios.
No que se refere aludida ofensa aos arts. 121, caput, e 129, 1, I, do
Cdigo Penal, por falta de caracterizao do dolo eventual, verifco que o
Tribunal de origem, ao analisar o acervo ftico-probatrio dos autos, entendeu
que h indcios para a sua ocorrncia.
A caracterizao do dolo eventual ou culpa consciente questo que ser
submetida ao Tribunal Popular, juiz natural da causa.
A propsito, destaco o seguinte precedente:
Homicdio no trnsito. Anlise dos elementos constantes no acrdo recorrido.
Reexame de material ftico/probatrio. Ausncia. Dolo eventual x culpa
consciente. Competncia. Tribunal do Jri. Restabelecimento da sentena de
pronncia. (...)
3. Afrmar se o Ru agiu com dolo eventual ou culpa consciente tarefa que
deve ser analisada pela Corte Popular, juiz natural da causa, de acordo com a
narrativa dos fatos constantes da denncia e com o auxlio do conjunto ftico/
probatrio produzido no mbito do devido processo legal.
4. Na hiptese, tendo a provisional indicado a existncia de crime doloso
contra a vida - embriaguez ao volante, excesso de velocidade e conduo do
veculo na contramo de direo, sem proceder qualquer juzo de valor acerca
da sua motivao, caso de submeter o Ru ao Tribunal do Jri.
5. Recurso especial provido para restabelecer a sentena de pronncia (REsp n.
1.279.458-MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4.9.2012, DJe
17.9.2012).
Por seu turno, no merece ser acolhida a tese de afronta ao art. 384, do
Cdigo de Processo Penal.
Com efeito, no h que se falar em nova defnio dos fatos pela pronncia
do ru pelo delito de leso corporal grave que no havia sido descrita na
denncia.
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O Tribunal de origem bem rechaou a questo, baseado no parecer do
Procurador de Justia:
(...) no assiste razo ao recorrente, como bem ponderou o Procurador de
Justia Dr. Raul Schaefer Filho, pelo que se adota sua manifestao como razo de
decidir neste ponto:
Prima facie, na hiptese, no h prestigiar nulidade do decisum por
ofensa s disposies do art. 384 do CPP, vez que, na pronncia, permitida
a corrigenda da acusao emendatio libelli constando da descrio
do fato delituoso posto na denncia, ainda que de modo implcito,
circunstncia ou elementar que acarreta pena mais grave (art. 418, CPP).
A denncia em pecha expressa a existncia de leses corporais
(que, diga-se, no necessita de descrio pormenorizada RT 612/295),
mencionando suas caractersticas como as consubstanciadas nos laudos
acostados s fs., onde os esculpios e peritos concluem e detalham sua
gravidade. o quanto basta, no constituindo, tal proceder, ofensa ao
princpio da correlao entre a acusao e prestao jurisdicional entregue,
ainda que em sede de juzo de admissibilidade, e o comando do art. 384,
CPP (f. 398).
Dessa forma, arreda-se a prefacial (f. 492-STJ).
Como se v, a denncia narrou a ocorrncia de leses corporais, vinculando
a sua gravidade ao disposto nos laudos periciais.
Dessa forma, a deciso atacada no merece nenhum reparo, pois
h descrio objetiva na denncia de circunstncia ftica que caracteriza a
leso corporal grave, o que torna possvel seu reconhecimento na sentena de
pronncia.
Com efeito, o ru se defende dos fatos narrados e no da classifcao
jurdica prevista na denncia.
Neste sentido so os precedentes desta Corte:
Aplicao da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Cdigo Penal. Ausncia
de pedido expresso do ministrio pblico na denncia. Inicial acusatria que narra
fatos que se amoldam referida circunstncia. Desnecessidade de requerimento
da incidncia da majorante pelo rgo ministerial. Constrangimento ilegal no
constatado.
1. O acusado se defende dos fatos narrados na exordial, e no da capitulao
jurdica a eles dada pelo Parquet, de modo que plenamente possvel
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autoridade judiciria, ao prolatar sentena condenatria, aplicar agravante
devidamente descrita na denncia, embora no expressamente requerida pelo
rgo ministerial. Precedentes do STJ e do STF.
2. Habeas corpus no conhecido (HC n. 277.521-RO, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 5.11.2013, DJe 12.11.2013).
Agravo regimental no recurso especial. Penal. Deciso monocrtica. Ofensa ao
princpio da colegialidade. No ocorrncia. Tribunal do Jri. Homicdio. Situao
ftica descrita na denncia caracterizadora da qualificadora do motivo ftil.
Reconhecimento na sentena de pronncia. Possibilidade. Deciso mantida por
seus prprios fundamentos.
1. No viola o princpio da colegialidade a apreciao unipessoal pelo relator
do mrito do recurso especial, quando obedecidos todos os requisitos para a sua
admissibilidade, bem como observada a jurisprudncia dominante desta Corte
Superior e do Supremo Tribunal Federal, valendo ressaltar que com a interposio
do agravo regimental fca superada eventual violao ao referido princpio, tendo
em vista que a matria ser reapreciada pelo rgo colegiado.
2. A descrio objetiva na denncia de circunstncia ftica que caracteriza
a qualifcadora do motivo ftil, permite ao Juiz reconhec-la na sentena de
pronncia, porquanto o ru se defende dos fatos narrados e no da capitulao
jurdica descrita na exordial acusatria.
3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp n. 1.174.881-
MG, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 25.9.2012, DJe
2.10.2012).
No mais, o entendimento frmado pela Corte de origem se encontra em
harmonia com a jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, incidindo
na hiptese o teor da Smula n. 83: no se conhece do recurso especial pela
divergncia, quando a orientao do Tribunal se frmou no mesmo sentido da
deciso recorrida.
Nestas condies, pelo meu voto, no conheo das teses mencionadas nos
itens 1 e 3 do relatrio, nego provimento tese de violao ao art. 384, do
Cdigo de Processo Penal (item 4) e dou parcial provimento ao recurso especial
(item 2), para reconhecer o excesso de linguagem e determinar que o Juzo de
primeiro grau providencie o desentranhamento da pronncia e do acrdo que
julgou o recurso em sentido estrito, arquivando-os em pasta prpria, mandando
certifcar nos autos a condio de pronunciado do recorrente, com a meno dos
dispositivos legais nos quais ele foi julgado incurso, bem como o acrdo que
manteve aquela deciso, prosseguindo-se o processo.
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Relatora: Ministra Laurita Vaz
Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro
Recorrido: C E B D F
Advogado: Michel Assef Filho e outro(s)
Assist. Ac: L E A P
Assist. Ac: E de S H
Advogado: Marcelo Quintanilha Salomo
EMENTA
Recurso especial. Processual Penal. Crimes de leso corporal
praticados contra namorada do ru e contra senhora que a acudiu.
Namoro. Relao ntima de afeto. Caracterizao. Incidncia da Lei
Maria da Penha. Art. 5, inciso III, e art. 14 da Lei n. 11.340/2006.
Precedentes do STJ. Vtima mulher de renome da classe artstica.
Hipossufcincia e vulnerabilidade afastada pelo Tribunal a quo para
justifcar a no-aplicao da lei especial. Fragilidade que nsita
condio da mulher hodierna. Desnecessidade de prova. Competncia
do I Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher
da Capital Fluminense. Recurso provido. Declarao, de ofcio, da
extino da punibilidade, em relao ao crime cometido contra a
primeira vtima, em face da superveniente prescrio da pretenso
punitiva estatal.
1. Hiptese em que, tanto o Juzo singular quanto o Tribunal a
quo, concluram que havia, poca dos fatos, uma relao de namoro
entre o agressor e a primeira vtima; e, ainda, que a agresso se deu no
contexto da relao ntima existente entre eles. Trata-se, portanto, de
fatos incontestes, j apurados pelas instncias ordinrias, razo pela
qual no h falar em incidncia da Smula n. 7 desta Corte.
2. O entendimento prevalente neste Superior Tribunal de Justia
de que O namoro uma relao ntima de afeto que independe
de coabitao; portanto, a agresso do namorado contra a namorada,
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ainda que tenha cessado o relacionamento, mas que ocorra em
decorrncia dele, caracteriza violncia domstica (CC n. 96.532-MG,
Rel. Ministra Jane Silva - Desembargadora convocada do TJMG,
Terceira Seo, julgado em 5.12.2008, DJe 19.12.2008). No mesmo
sentido: CC n. 100.654-MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira
Seo, julgado em 25.3.2009, DJe 13.5.2009; HC n. 181.217-RS, Rel.
Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 20.10.2011, DJe
4.11.2011; AgRg no AREsp n. 59.208-DF, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 26.2.2013, DJe 7.3.2013.
3. A situao de vulnerabilidade e fragilidade da mulher, envolvida
em relacionamento ntimo de afeto, nas circunstncias descritas
pela lei de regncia, se revela ipso facto. Com efeito, a presuno de
hipossufcincia da mulher, a implicar a necessidade de o Estado
oferecer proteo especial para reequilibrar a desproporcionalidade
existente, constitui-se em pressuposto de validade da prpria lei. Vale
ressaltar que, em nenhum momento, o legislador condicionou esse
tratamento diferenciado demonstrao dessa presuno, que, alis,
nsita condio da mulher na sociedade hodierna.
4. As denncias de agresses, em razo do gnero, que porventura
ocorram nesse contexto, devem ser processadas e julgadas pelos
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, nos
termos do art. 14 da Lei n. 11.340/2006.
5. Restabelecida a condenao, cumpre o reconhecimento, de
ofcio, da extino da punibilidade do Recorrido, em relao ao crime
cometido contra a primeira vtima, em face da prescrio da pretenso
punitiva estatal, a teor do art. 110, 1., c.c. o art. 119, c.c. o art. 109,
inciso VI (este com a redao anterior Lei n. 12.234, de 5 de maio de
2010, j que o crime de 23.10.2008), todos do Cdigo Penal.
6. Recurso especial provido para, cassando o acrdo dos
embargos infringentes, restabelecer o acrdo da apelao que
confrmara a sentena penal condenatria. Outrossim, declarada, de
ofcio, a extino da punibilidade do Recorrido, em relao ao crime
de leso corporal cometido contra a primeira vtima, em face da
superveniente prescrio da pretenso punitiva estatal, remanescendo
a condenao contra a segunda vtima.
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ACRDO
notas taquigrfcas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar
provimento e declarar, de ofcio, a extino da punibilidade do recorrido, nos
termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco
Aurlio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa votaram com a Sra.
Ministra Relatora.
Sustentaram oralmente: Ministrio Pblico Federal, Dr. Marcelo
Quintanilha Salomo (p/assist. ac: E de S H) e Dr. Marco Aurlio Assef (p/
recdo).
Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJe 15.4.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de recurso especial, com fulcro na
alnea a do permissivo constitucional, interposto pelo Ministrio Pblico do Estado
do Rio de Janeiro ratifcado pelas Assistentes de Acusao Luana Elidia Afonso
Piovani e Esmeralda de Souza Honrio em face de acrdo da Stima Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do mesmo Estado que, nos autos dos Embargos
Infringentes n. 0376432-04.2008.8.19.0001, acolheu o recurso defensivo.
Consta dos autos que Carlos Eduardo Bouas Dolabela Filho, ora Recorrido,
foi condenado pelo Juzo do Primeiro Juizado da Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher da capital fuminense, como incurso nos arts. 129, 9 (vtima
Luana Eldia Afonso Piovani) e 129, 1, inciso I, c.c. o art. 61, inciso II, alnea
h (vtima Esmeralda de Souza Honrio), na forma do 71, todos do Cdigo
Penal, s penas de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de deteno, em regime inicial
aberto. A sentena de fs. 402-428 ainda foi integrada pelo julgamento de dois
embargos de declarao opostos pelo Ru, consoante as decises de fs. 436-440
e 443-444.
Inconformada, a Defesa do Ru interps apelao. A Quarta Cmara
Criminal do Tribunal de Justia fluminense, por maioria, rejeitou as
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preliminares, vencido o Des. Francisco Jos de Asevedo que acolhia a preliminar
de incompetncia do Juizado da Violncia Domstica e Familiar; e, no
mrito, por unanimidade, negou provimento ao apelo, nos termos do voto da
Desembargadora Relatora. Eis a ementa do julgado:
Apelao - Art. 129 9 e 129, 1, I, c.c. 61, II, h, na forma do art. 71, nico,
todos do CP. - Pena total de 02 anos de recluso e 09 meses de deteno, fxada
da seguinte forma: (vtima Luana): 09 meses de deteno; - (vtima Esmeralda):
02 anos de recluso. - Apelante com vontade livre e consciente de lesionar,
ofendeu a integridade fsica de Luana Elidia Afonso Piovani, desferindo um tapa
em seu rosto, fazendo com que a mesma casse ao solo e causou-lhe as leses
corporais descritas no laudo carreado aos autos. No momento das agresses, o
ora apelante em novo desgnio criminoso, agrediu Esmeralda de Souza Honrio,
de 62 anos, que tinha se aproximado para socorrer a vtima Luana. Narra, ainda a
denncia, que o ora apelante agarrou Esmeralda pelos ombros e a jogou ao cho,
causando-lhe leses corporais. - Preliminar de nulidade em razo da unifcao
dos processos descreverem fatos distintos nas denncias rejeitada: a defesa,
tendo sido cientifcada, no fez qualquer reclamao com relao unifcao
dos processos. E foi o ora apelante que, em fase de instruo, requereu a unio
dos processos. Deciso esta proferida pela 5 Cmara Criminal deste E. Tribunal.
- Preliminar de incompetncia do Juzo da Violncia Domstica e Familiar
rejeitada: existente, na presente hiptese, a fgura elementar de violncia de
gnero. A lei Maria da Penha exige uma qualidade especial do sujeito passivo e,
o autor do delito era companheiro da vtima, caracterizando o vnculo de relao
domstica, familiar ou de afetividade. - No mrito, impossvel a absolvio:
materialidade e autoria plenamente demonstradas pelo conjunto probatrio. -
Totalmente improcedente a alegao de ter sido um acidente ocasionado com
o movimento do brao do apelante e que Luana, ao tentar se desvencilhar, teria
se desequilibrado e cado ao cho. - Os testemunhos foram claros e inequvocos:
as vtimas foram categricas no sentido de terem sido agredidas e uma das
testemunhas afrmou ter visto o momento em que o ora apelante desferiu um
tapa no rosto de Luana, comprovando o crime de leso corporal. O delito em
relao outra vtima, Esmeralda tambm restou comprovado, sendo incabvel a
alegao de atipicidade da conduta, eis que evidenciado pelo auto de exame de
corpo de delito e pela prova oral. - Dosimetria da pena que correta. - A fxao
da pena base acima do mnimo legal foi suficientemente fundamentada em
relao vtima Luana: (...) a agresso praticada pelo acusado, num local pblico
em que se realizava um evento em homenagem vitima Luana, causou a esta
no s leso sua integridade fsica, como abalo sua imagem. A presente vitima
atriz, cuja profsso depende da imagem que tem perante o pblico. Alm
disto, a dinmica dos fatos demonstrou que Luana, em razo do tapa, chegou a
cair no meio da pista de dana, ocasionando hematomas, conforme apurado no
AECD. No dia dos fatos ocorreu a estreia de um espetculo em que a vitima era
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atriz principal, sendo certo que o espetculo prosseguiu nos meses seguintes,
havendo necessidade de que Luana se maquiasse para esconder os hematomas
(...) Diante destas circunstncias, inequvoco que as consequncias do crime
praticado pelo acusado excederam ao normal do tipo em questo. Assim a
pena-base foi fxada em 09 meses de deteno, tornada defnitiva pois ausentes
quaisquer causas especiais de diminuio ou aumento de pena. - Quanto vtima
Esmeralda: a pena foi fxada no mnimo legal em 01 ano de recluso. A seguir,
presente a agravante do art. 61, II, h do CP, na medida em que a vitima j era idosa
na poca dos fatos, conforme dispe o artigo 1 da Lei n. 10.741/2003. Outrossim,
a situao ainda mais grave, posto que no bastasse a maior vulnerabilidade em
razo da idade, a compleio fsica da vitima Esmeralda perante ao porte fsico
do acusado, lhe tornou muito mais frgil. (...) a vitima tinha aproximadamente
42 quilos e 1,58 metros de altura, o que fez com que a mesma, com o empurro,
tivesse um deslocamento de quase trs metros, conforme apurado na instruo
criminal. Assim, a pena foi aumentada em 01 ano, para o patamar defnitivo de
02 anos de recluso, pois ausentes quaisquer causas especiais de diminuio ou
aumento de pena. Fixado o regime aberto e acertadamente no foi substituda
a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por se tratar de crime
perpetrado com violncia. E tambm no foi concedida a suspenso condicional
da pena, tendo em vista a conduta social e a personalidade. Ademais, tais
benefcios so vedados pelo art. 41 da Lei n. 11.340/2006. - Manuteno da
sentena. - Rejeio das preliminares - Desprovimento do recurso. (fs. 601-602)
Ainda renitente, a Defesa ops embargos de declarao, que restaram
rejeitados, consoante acrdo de fs. 657-661.
Ato contnuo, ops embargos infringentes, os quais foram acolhidos, por
maioria, pela Stima Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro, nos termos da seguinte ementa:
Embargos infringentes. Alegao de incompetncia do Juizado da Violncia
Domstica e Familiar. Sem ingresso na prova meritria, a imputao de agresso
de namorado contra namorada, pode, dentro conceito lgico legal, ser tutelado
pela referida Lei Maria da Penha. Entretanto, a ratio legis, requer sua aplicao
contra violncia intra-familiar, levando em conta a relao de gnero, diante
da desigualdade socialmente constituda. O campo de atuao e aplicao da
respectiva lei est traado pelo binmio hipossufcincia e vulnerabilidade em
que se apresenta culturalmente o gnero mulher no conceito familiar, que inclui
relaes diversas movidas por afetividade ou afnidade.
Entretanto, uma simples anlise dos personagens do processo, ou mesmo da
notoriedade de suas fguras pblicas, j que ambos so atores renomados, temos
que a indicada vtima alm de no conviver em uma relao de afetividade estvel
com o ru ora embargante, no pode ser considerada uma mulher hipossufciente
599
ou em situao de vulnerabilidade. Embargos Infringentes que se conhece e no
mrito d-se provimento. (fs. 728-729)
Contudo, as vtimas, que haviam sido admitidas como assistentes de acusao,
opuseram embargos de declarao, apontando a nulidade do acrdo por no
terem sido intimadas a oferecer contrarrazes.
A Stima Cmara Criminal do Tribunal a quo, por unanimidade, acolheu
os embargos de declarao, para declarar nulo o julgamento dos Embargos
Infringentes e de Nulidade, determinando a abertura de vista s Embargantes
de Declarao para fns de apresentao de contrarrazes (f. 830).
Sobreveio novo acrdo que acolheu os embargos infringentes do Ru,
consoante a seguinte ementa:
Embargos infringentes. Sustentao de incompetncia do Juizado da Violncia
Domstica e Familiar. Sem adentrarmos ao mrito da ao penal, temos que,
pelo menos em tese, a imputao de agresso realizada por um indivduo contra
sua namorada, poderia, dentro do conceito lgico legal, ser tutelada pela Lei
Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006). Entretanto, a ratio legis requer sua aplicao
contra violncia intra-familiar, levando em conta relao de gnero, diante da
desigualdade socialmente constituda. O campo de atuao e aplicao da
respectiva lei est traado pelo binmio hipossufcincia e vulnerabilidade em
que se apresenta culturalmente o gnero mulher no conceito familiar, que inclui
relaes diversas, movidas por afetividade ou afnidade. No entanto, uma simples
anlise dos personagens do processo, ou mesmo da notoriedade de suas fguras
pblicas, j que ambos so atores renomados, nos leva a concluir que a indicada
vtima, alm de no conviver em relao de afetividade estvel como o ru
ora embargante, no pode ser considerada uma mulher hipossufciente ou em
situao de vulnerabilidade. Embargos Infringentes que se conhece e no mrito d-
se provimento. (f. 898)
O Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, por sua vez, interps
recurso especial s fs. 912-932 ratifcado pelas Assistentes de Acusao
f. 951 , delimitando a controvrsia na interpretao e alcance das normas
previstas nos artigos 5, inciso III, e 14 da Lei n. 11.340 de 2006 (Lei Maria da
Penha) (f. 916), as quais indica como violadas, ressaltando tratar-se de questo
eminentemente de direito.
Assevera o Parquet Estadual que O v. Acrdo recorrido negou vigncia
e contrariou expressamente os dispositivos destacados e prequestionados, isto
porque, no obstante tenha reconhecido que a Lei Maria da Penha se aplica
relao objeto do presente processo (namoro), entendeu que, diante das
600
caractersticas da vtima, atriz renomada, fgura pblica, a qual nunca foi uma
mulher oprimida ou subjugada aos caprichos do homem, ela no pode ser
considerada uma mulher hipossufciente ou em situao de vulnerabilidade.
Da, nos termos do v. aresto recorrido, a vtima destes autos, apesar de mulher,
no se sujeitaria incidncia da Lei n. 11.340 de 2006 (f. 922).
E pondera ainda que, a teor do acrdo recorrido, por fora de
caractersticas da vtima, circunstncias estas extrnsecas relao de convvio
afetivo com o agressor, no estaria ela sujeita Lei Maria da Penha. E, em assim
o fazendo, negou autoridade deciso anteriormente proferida pelo E. STJ no
HC n. 136.825-RJ, a qual entendera que ao ru no se aplicam os institutos
despenalizadores da Lei n. 9.099/1995, isto por fora da incidncia, no caso
concreto, do artigo 41 da Lei n. 11.340/2006 (f. 922).
No mrito, apontando violao lei de regncia, argumenta que o que
pretendeu a lei foi conferir tratamento diferenciado mulher vtima de violncia
domstica e familiar, isto por consider-la vulnervel diante da evidente
desproporcionalidade fsica existente entre agredida e agressor. Da mesma forma,
levou-se em conta o preconceito e a cultura vigentes, os quais se descortinam no
nmero alarmante de casos de violncia familiar e domstica contra mulheres,
em todos os nveis e classes sociais. [...] Assim, a vulnerabilidade deve ser aferida
na prpria relao de afeto, onde o homem , e sempre foi, o mais forte. A
hipossufcincia, portanto, presumida pela prpria lei (f. 924).
Elenca, ainda, precedentes da Terceira Seo e do Supremo Tribunal
Federal, no sentido da aplicao da Lei Maria da Penha mesmo para crimes
praticados por namorados ou ex-namorados.
Requer, assim, o provimento do recurso especial, para que seja reformado o
v. acrdo, reconhecendo-se a competncia do Juizado de Violncia Domstica
e Familiar contra a Mulher, e restabelecendo-se a r. sentena condenatria de fs.
354-380 e o v. aresto que julgou a apelao (fs. 670-714) (f. 932).
O Recorrido ofereceu contrarrazes s fls. 937-946, aduzindo que a
pretenso recursal esbarra no bice da Smula n. 7 desta Corte. Argumenta
que o acrdo recorrido foi prolatado analisando em pormenores os atores do
processo, que foi verifcada a ausncia de vulnerabilidade e hipossufcincia, bem
como o afastamento de qualquer pretenso de se adequar as partes como tendo
uma relao familiar ou domstica, muito menos afetiva estvel e, por isso,
no est sujeito a reviso das Cortes Superiores. Sustenta que, Durante toda a
instruo processual, foi discutida a relao entre as partes, que no passou de
601
uma simples relao transitria, sem o mnimo de afetividade que justifque o
enquadramento na Lei Maria da Penha (f. 940).
Assim, pede que seja o Recurso Especial inadmitido, seja porque a
pretenso recursal demanda reexame de matria de fato e de prova, seja porque
o v. aresto no infringiu qualquer dispositivo legal; ou, se admitido, o que se
admite apenas para argumentar, que lhe seja negado provimento (f. 946).
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se s fs. 978-988, opinando
pelo provimento do recurso, em parecer que guarda a seguinte ementa:
Recurso especial. Lei Maria da Penha. Competncia do Juizado de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher. Verifcada.
1. Nos termos do inciso III do art. 5 da Lei n. 11.340/2006, quaisquer agresses
fsicas, sexuais ou psicolgicas causadas por homem em uma mulher com
quem tenha convivido em qualquer relao ntima de afeto, independente de
coabitao, caracteriza violncia domstica.
2. A condio de destaque da mulher no meio social, seja por situao
profssional ou econmica, no afasta a incidncia da Lei Maria da Penha, nos
casos em que esta for submetida a uma situao de violncia decorrente de
relao ntima afetiva.
3. Parecer pelo provimento do recurso.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): O ora Recorrido, Carlos Eduardo
Bouas Dolabela Filho, foi denunciado pela prtica dos crimes do arts. 129, 9
e 129, 1, inciso I, c.c. o art. 61, inciso II, alnea h, na forma do 71, todos do
Cdigo Penal, acusado nestes termos:
No dia 23 de outubro de 2008, por volta das 03:45 horas, no interior da boate
00, situada na Avenida Padre Leonel Franca, sem n., Gvea, nesta comarca, o
denunciado, livre e conscientemente, com vontade de ferir, ofendeu a integridade
fsica de Luana Elidia Afonso Piovani, causando-lhe as leses corporais descritas
no laudo de exame de corpo de delito de fs. 19.
Consta no incluso procedimento que a vitima e o denunciado mantinham
relacionamento amoroso h cerca de oito meses.
No dia dos fatos a vitima e o denunciado estavam no interior da boate
comemorando a estria de uma pea teatral, sendo certo que, o denunciado
602
alcoolizado, inconformado com o fato da vitima estar se divertindo e no querer ir
embora, a agrediu, desferindo um tapa em seu rosto, fazendo com que a mesma
casse ao solo.
Neste momento, Esmeralda de Souza Honrio, de 62 anos de idade, se
aproximou, visando socorrer a vitima, oportunidade em que, o denunciado, em
novo desgnio criminoso, a agrediu, agarrando-a pelos ombros e jogando-a ao
cho, causando-lhe leses corporais.
Visivelmente transtornado, o denunciado muniu-se de uma garrafa de cerveja
e atirou-a ao cho. Ato continuo, visto que a vitima se recusava a conversar, o
denunciado a segurou com fora pelos braos, sacudindo-a.
As agresses s cessaram em razo da interveno de seguranas e
freqentadores do local.
O Juzo do Primeiro Juizado da Violncia Domstica e Familiar contra
a Mulher da capital fuminense condenou o Ru a pena totalizada em 2 (dois)
anos e 9 (nove) meses de deteno, em regime inicial aberto.
A Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia fuminense, por maioria,
rejeitou as preliminares, com voto vencido quanto arguida incompetncia do
Juizado da Violncia Domstica e Familiar; e, no mrito, por unanimidade,
negou provimento apelao defensiva.
A Stima Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, no entanto, acolheu os embargos infringentes da Defesa, para declarar
a incompetncia do I Juizado da Violncia Domstica e Familiar, anulando a
sentena, e remetendo os autos 27 Vara Criminal da Comarca da Capital,
para que proferira outra sentena (f. 905).
Contra esse acrdo, insurge-se o Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro, sustentando, nas razes do recurso especial, que o Tribunal a quo violou
os arts. 5, inciso III, e 14 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), alm
de ter negado autoridade ao acrdo desta Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justia, prolatado nos autos do HC n. 136.825-RJ, que teria reconhecido a
incidncia da Lei Maria da Penha ao caso em apreo.
Pois bem. Passo ao exame do recuso especial.
De incio, no conheo da alegao de suposta inobservncia de julgado
deste Superior Tribunal de Justia, uma vez que, de um lado, a via processual
adequada para deduzir tal controvrsia seria a Reclamao, a teor do art. 105,
inciso I, alnea f, da Constituio Federal.
603
De outro lado, ainda que se admitisse a utilizao da via do recurso especial
para discutir a questo, a matria, de qualquer sorte, carece do indispensvel
prequestionamento vale dizer: a controvrsia no foi enfrentada no acrdo
recorrido , o que atrairia a incidncia dos Verbetes Sumulares n. 282 e 356 do
Supremo Tribunal Federal.
No obstante, cumpre anotar, obiter dictum, que a controvrsia trazida pela
Defesa nos autos do HC n. 136.825-RJ foi no sentido da suposta existncia de
direito subjetivo do Paciente suspenso condicional do processo nos termos
da Lei n. 9.099/1995. E esta Quinta Turma, em acrdo por mim relatado, se
limitou a afrmar que O art. 41 da Lei n. 11.340/2006 afastou a incidncia
da Lei n. 9.099/1995 quanto aos crimes praticados com violncia domstica e
familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, o que acarreta
a impossibilidade de aplicao dos institutos despenalizadores nela previstos,
como a suspenso condicional do processo. Em momento algum se discutiu
acerca da eventual no-aplicao da Lei Maria da Penha ao caso em tela.
No mais, quanto ao malferimento dos arts. 5, inciso III, e 14 da Lei n.
11.340/2006, a insurgncia ministerial merece acolhida.
Eis o que dispe a legislao em referncia:
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, confgura violncia domstica e familiar contra
a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso,
sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de
convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas;
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por
indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por
afnidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
(...)
Art. 14. Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos
da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal, podero ser criados pela
Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para o processo,
o julgamento e a execuo das causas decorrentes da prtica de violncia
domstica e familiar contra a mulher.
A Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, a denominada Lei Maria da
Penha, objetivou criar formas de coibir a violncia domstica e familiar contra
604
a mulher, conforme o art. 226, 8, da Constituio Federal e Convenes
Internacionais.
Depreende-se que a legislao teve o intuito de proteger a mulher da
violncia domstica e familiar que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico,
sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial, mas o crime deve ser
cometido no mbito da unidade domstica, da famlia ou em qualquer relao
ntima de afeto.
Outrossim, de acordo com os precedentes desta Corte, a relao existente
entre os sujeitos ativo e passivo deve ser analisada em face do caso concreto, para
verifcar a aplicao da Lei Maria da Penha, sendo desnecessria a coabitao
entre eles.
Na hiptese vertente, o primeiro ponto a merecer destaque a concluso
inarredvel, tanto do Juzo singular quanto do Tribunal a quo, de que havia,
poca dos fatos, uma relao de namoro entre o agressor e a primeira vtima; e,
em segundo lugar, que a agresso se deu no contexto da relao ntima existente
entre eles. Trata-se, portanto, de fatos incontestes, j apurados pelas instncias
ordinrias, razo pela qual no h falar em incidncia da Smula n. 7 desta
Corte.
A propsito, asseverou o Juzo de primeiro grau ao apreciar os primeiros
embargos de declarao opostos em face da sentena:
[...] considerando ser fato incontroverso que a vitima e o acusado eram, ao
tempo dos fatos, namorados j h algum tempo, plenamente aplicvel a Lei Maria
da Penha. (f. 437)
O voto-condutor do acrdo recorrido, depois de um escoro histrico
acerca dos fatos que motivaram a aprovao da chamada Lei Maria da Penha,
consignou, in verbis:
[...]
Com efeito, vimos a a ratio legis, o que significa dizer que a lei deve ser
aplicada contra violncia intra-familiar, levando em conta a relao de gnero,
diante da desigualdade socialmente constituda.
Por outra forma, temos o campo de sua aplicao guiado pelo binmio
hipossuficincia e vulnerabilidade em que se apresenta culturalmente o
gnero mulher no conceito familiar, que inclui relaes diversas movidas por
afetividade ou afnidade.
605
In casu, observa-se, sem ingresso na prova meritria, a imputao de agresso
de namorado contra namorada, o que, dentro do conceito lgico legal, poder-se-ia
aplicar a referida Lei Maria da Penha.
Entretanto, uma simples anlise dos personagens do processo, ou do local do fato
- no domstico - ou mesmo da notoriedade de suas fguras pblicas, j que ambos
so atores renomados, nos leva concluso de que a indicada vtima, alm de no
conviver em uma relao de afetividade estvel com o ru ora embargante, no pode
ser considerada uma mulher hipossufciente ou em situao de vulnerabilidade.
pblico e notrio que a indicada vtima nunca foi uma mulher oprimida ou
subjugada aos caprichos do homem.
[...] (fs. 903-904)
Como se v, o fundamento do acrdo recorrido para declarar a
incompetncia do Juzo sentenciante a pretensa no-incidncia da Lei n.
11.340/2006, porque a indicada vtima, alm de no conviver em uma relao
de afetividade estvel com o ru ora embargante, no pode ser considerada uma
mulher hipossufciente ou em situao de vulnerabilidade.
Todavia, concessa venia, no esse o entendimento prevalente neste
Superior Tribunal de Justia, que reiteradamente tem decidido que O namoro
uma relao ntima de afeto que independe de coabitao; portanto, a agresso
do namorado contra a namorada, ainda que tenha cessado o relacionamento,
mas que ocorra em decorrncia dele, caracteriza violncia domstica (CC n.
96.532-MG, Rel. Ministra Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG,
Terceira Seo, julgado em 5.12.2008, DJe 19.12.2008).
No mesmo sentido:
Confito de competncia. Penal. Lei Maria da Penha. Violncia praticada em
desfavor de ex-namorada. Conduta criminosa vinculada a relao ntima de afeto.
Caracterizao de mbito domstico e familiar. Lei n. 11.340/2006. Aplicao.
1. A Lei n. 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, em seu art. 5, inc. III,
caracteriza como violncia domstica aquela em que o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Contudo, necessrio
se faz salientar que a aplicabilidade da mencionada legislao a relaes ntimas
de afeto como o namoro deve ser analisada em face do caso concreto. No se
pode ampliar o termo - relao ntima de afeto - para abarcar um relacionamento
passageiro, fugaz ou espordico.
2. In casu, verifca-se nexo de causalidade entre a conduta criminosa e a relao
de intimidade existente entre agressor e vtima, que estaria sendo ameaada de
morte aps romper namoro de quase dois anos, situao apta a atrair a incidncia
da Lei n. 11.340/2006.
606
3. Confito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 1
Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete-MG. (CC n. 100.654-MG, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Terceira Seo, julgado em 25.3.2009, DJe 13.5.2009.)
Penal. Habeas corpus. Lei Maria da Penha. Ex-namorados. Aplicabilidade.
Institutos despenalizadores. Lei n. 9.099/1995. Art. 41. Constitucionalidade
declarada pelo plenrio do STF. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem
denegada.
I. A Terceira Seo deste Superior Tribunal de Justia vem frmando entendimento
jurisprudencial no sentido da confgurao de violncia domstica contra a mulher,
ensejando a aplicao da Lei n. 11.340/2006, a agresso cometida por ex-namorado.
II. Em tais circunstncias, h o pressuposto de uma relao ntima de afeto a ser
protegida, por ocasio do anterior convvio do agressor com a vtima, ainda que no
tenham coabitado.
III. A constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha foi declarada no
dia 24.3.2011, unanimidade de votos, pelo Plenrio do STF, afastando de uma
vez por todas quaisquer questionamentos quanto no aplicao dos institutos
despenalizadores previstos na Lei n. 9.099/1995.
IV. Ordem denegada. (HC n. 181.217-RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta
Turma, julgado em 20.10.2011, DJe 4.11.2011.)
Processual Penal. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Violncia
domstica. Lei Maria da Penha. Medida protetiva aplicada contra ex-namorado.
Alegao de relao transitria. Necessidade de reexame do acervo probatrio.
Vedao da Smula n. 7-STJ. Agravo no provido.
1. Com efeito, o Tribunal de piso, soberano na reanlise do conjunto ftico-
probatrio, concluiu pela confgurao da violncia domstica e familiar contra a
mulher, e pela aplicao de medida protetiva da Lei Maria da Penha.
2. Nesse aspecto, desconstituir o julgado por suposta contrariedade a lei
federal no encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do
material probante, procedimento de anlise exclusivo das instncias ordinrias e
vedado ao Superior Tribunal de Justia, a teor da Smula n. 7-STJ.
3. Ainda que assim no fosse, Confgura violncia contra a mulher, ensejando a
aplicao da Lei n. 11.340/2006, a agresso cometida por ex-namorado que no se
conformou com o fm de relao de namoro, restando demonstrado nos autos o nexo
causal entre a conduta agressiva do agente e a relao de intimidade que existia com
a vtima (CC n. 103.813-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seo, DJe 3.8.2009).
4. Agravo regimental no provido. (AgRg no AREsp n. 59.208-DF, Rel. Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26.2.2013, DJe 7.3.2013.)
Outrossim, reiterando a vnia, no h como prosperar a restrio erigida
pelo acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro para aplicar a
607
Lei Maria da Penha, no sentido de exigir a demonstrao de hipossufcincia ou
de vulnerabilidade da mulher agredida.
Ora, ao meu sentir, a situao de vulnerabilidade e fragilidade da mulher,
envolvida em relacionamento ntimo de afeto, nas circunstncias descritas pela
lei de regncia, se revela ipso facto.
Com efeito, a presuno de hipossuficincia da mulher, a implicar
a necessidade de o Estado oferecer proteo especial para reequilibrar a
desproporcionalidade existente, constitui-se em pressuposto de validade da
prpria lei.
Vale ressaltar que, em nenhum momento, o legislador condicionou esse
tratamento diferenciado demonstrao desse pressuposto presuno de
hipossufcincia da mulher , que, alis, nsito condio da mulher na
sociedade hodierna.
As denncias de agresses, em razo do gnero, que porventura ocorram
nesse contexto, devem ser processadas e julgadas pelos Juizados de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher, nos termos do art. 14 da Lei n.
11.340/2006.
A propsito, precisas so as consideraes trazidas pelo Ministrio Pblico
do Estado do Rio de Janeiro nas razes recursais, as quais adiro:
Com efeito, o que pretendeu a lei foi conferir tratamento diferenciado mulher
vtima de violncia domstica e familiar, isto por consider-la vulnervel diante
da evidente desproporcionalidade fsica existente entre agredida e agressor. Da
mesma forma, levou-se em conta o preconceito e a cultura vigentes, os quais se
descortinam no nmero alarmante de casos de violncia familiar e domstica
contra mulheres, em todos os nveis e classes sociais.
Nesta linha so as decises do E. Supremo Tribunal Federal. Veja-se, a ttulo de
exemplo, o julgamento da ADC n. 19, relator Min. Marco Aurlio (acrdo ainda
no disponvel), o qual foi assim noticiado no Informativo de Jurisprudncia
daquela Corte (Inf. n. 654 - 6 a 10 de fevereiro de 2012):
(...) Asseverou-se que, ao criar mecanismos especficos para coibir e
prevenir a violncia domstica contra a mulher e estabelecer medidas
especiais de proteo, assistncia e punio, tomando como base o gnero
da vtima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessrio para
fomentar o fm traado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se
no ser desproporcional ou ilegtimo o uso do sexo como critrio de
diferenciao, visto que a mulher seria eminentemente vulnervel no
tocante a constrangimentos fsicos, morais e psicolgicos sofridos em
mbito privado (...) (g.n.)
608
Assim, a vulnerabilidade deve ser aferida na prpria relao de afeto, onde o
homem , e sempre foi, o mais forte. A hipossufcincia, portanto, presumida
pela prpria lei. (fs. 993-994)
Por esses fundamentos, reconhecendo-se a competncia do Juizado de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, deve ser cassado o acrdo
recorrido e restabelecido o que julgou a apelao.
No obstante, conta o Recorrido com o beneplcito da legislao penal
brasileira que, a despeito da existncia de inmeros recursos permitidos pela
lei processual penal, indica como ltimo marco interruptivo da prescrio da
pretenso punitiva estatal a sentena penal condenatria.
No caso, o Juzo do Primeiro Juizado da Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher da capital fuminense condenou o Ru, em relao vtima
Luana, pena de 9 (nove) meses de deteno; e, em relao vtima Esmeralda,
pena de 2 (dois) anos de recluso. Em razo da continuidade delitiva, mas
prevalecendo o bice do pargrafo nico do art. 70 do Cdigo Penal, determinou
o somatrio das penas, que totalizaram, assim, 2 (dois) anos e 9 (nove) meses,
em regime inicial aberto.
A teor do art. 110, 1, c.c. o art. 119, ambos do Cdigo Penal, devem
ser consideradas as penas isoladamente cominadas no caso, 9 meses; e 2 anos
, as quais, ensejam os prazos prescricionais, respectivamente, de 2 e 4 anos,
consoante os incisos VI (este com a redao anterior Lei n. 12.234, de 5 de
maio de 2010, j que o crime de 23.10.2008) e V do art. 109 do Cdigo Penal.
Consta-se, pois, a supervenincia da extino da punibilidade em face
da prescrio da pretenso punitiva estatal em relao ao crime de leso corporal
cometido contra a vtima Luana, considerando que, desde a publicao da sentena
condenatria em 12.8.2010 (f. 434), ltimo marco interruptivo, j transcorreu o
lapso temporal de 2 anos, cujo termo fnal se deu em 11.8.2012, portanto, antes
mesmo de o recurso especial do Ministrio Pblico ser protocolizado na origem
em 9.7.2013 (f. 912).
No mais, remanesce a condenao imposta com relao vtima Esmeralda
pena de 2 (dois) anos de recluso, em regime inicial aberto.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para, cassando o acrdo
dos embargos infringentes, restabelecer o acrdo da apelao que confrmara
a sentena penal condenatria. Outrossim, declaro, de ofcio, a extino da
punibilidade do Recorrido em relao ao crime de leso corporal cometido
609
contra a primeira vtima, em face da superveniente prescrio da pretenso
punitiva estatal, remanescendo a condenao contra a segunda vtima.
como voto.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Moura Ribeiro: Pedi vnia para lanar este voto-vogal, em
razo da delicadeza jurdica do caso, cirurgicamente destacado no voto condutor
da Relatora, Ministra Laurita Vaz, o que tambm fcou realado no voto do e.
Ministro Presidente, Marco Aurelio Bellizze.
E o fao pela repercusso que o caso permite, na medida em que envolve
protagonistas de destacada atividade cultural, j que so artistas da Rede Globo
de Televiso e que por isso mesmo tambm so pessoas de alto relevo no mundo
social e que permitem exemplos sociedade.
Aqui no est em furo o namoro dos artistas. As instncias inferiores assim
o proclamaram.
Por outro lado, a relao ntima de forte convivncia afetiva, como sabido,
no exige coabitao.
Vivemos direitos de terceira gerao, lastreados na solidariedade e na
fraternidade. Por isso, no h mais espao para separar mulheres em fortes e
hipossufcientes, como se voltssemos ao incio do sculo passado ao tempo da
Constituio da mandioca, em que alguns produtores mais abastados podiam
votar, outros, no.
Por isso, ao caso tem inteira aplicao a Lei Maria da Penha, sem outros
questionamentos.
Afnal, diz o prembulo da nossa Constituio, com todas as letras, que o
nosso Estado Democrtico foi institudo para assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, dentre eles o bem-estar, a sociedade fraterna, fundada na
harmonia social e comprometida com a ordem interna e internacional.
Em suma, o nosso Estado Democrtico encontra lastro na dignidade
humana que no permite que algum seja agredido em pblico, mormente uma
mulher pelo seu namorado e em pblico.
E os Direitos Humanos so prevalecentes no nosso mundo jurdico por
fora do art. 4, inciso II, da nossa CF. Por isso, h plena vigncia entre ns do
Pacto de San Jos da Costa Rica desde 1992.
610
Se todo esse arcabouo jurdico no bastasse, vale a pena lembrar que o
art. 5, da nossa CF diz que todos ns temos direito segurana, o que redunda
reconhecer, mais uma vez, que ningum pode ser agredido em pblico, sem
razo legal que permita o uso da repulsa a injustos maus-tratos.
Vai da que o argumento de que a vtima uma mulher de mais de um
metro e oitenta de altura no vinga j que dignidade no se afere por extenso
de medida e sem dvida alguma, ela no uma atleta.
Resumindo, acompanhando o brilhante voto da Ministra Laurita Vaz e
as luzes dos suplementos trazidos pelo Ministro Marco Aurelio Bellizze, frme
na tese de que os direitos de terceira gerao orientam o intrprete para os
fns sociais da Lei Maria da Penha e para o contexto em que ela foi lanada,
para preservar a dignidade humana que foi aviltada pela agresso pblica e
injustifcada do recorrido contra a sua namorada.
Assim, pelo meu voto, tambm dou provimento ao recurso especial para
cassar o acrdo dos embargos infringentes e restabelecer o acrdo da apelao
que confrmou a sentena penal condenatria.
Sexta Turma
Relatora: Ministra Maria Tereza de Assis Moura
Impetrante: Fbio Maluf Tognola
Paciente: Helder Rodrigues Zebral
EMENTA
Processual Penal. Habeas corpus. Artigo 89, pargrafo nico,
da Lei n. 8.666/1993. Condenao. Apelao criminal julgada.
Writ substitutivo de recurso especial. Inviabilidade. Via inadequada.
Malversao de verbas do FUNDEF. Empresrio. Recursos que
no advieram da Unio. Irrelevncia. Educao. Responsabilidade
constitucional. Interesse federal. Ocorrncia. Incompetncia da
Justia Estadual. Flagrante ilegalidade. Existncia. Habeas corpus no
conhecido. Ordem concedida de ofcio.
1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego
do habeas corpus, em prestgio ao mbito de cognio da garantia
constitucional e em louvor lgica do sistema recursal. In casu, foi
impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso
especial.
2. Independentemente de repasse ou no de recursos federais
ao municpio, a malversao de verbas decorrentes do Fundo de
Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de
Valorizao do Magistrio - FUNDEF enseja o interesse da Unio,
diante da sua competncia constitucional em prol do direito
educao, a evidenciar, desse modo, a competncia da Justia Federal.
3. Na hiptese em apreo, existe fagrante ilegalidade pois a
Justia Estadual processou e julgou o feito, no obstante os recursos
serem oriundos do FUNDEF.
4. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida, de ofcio, a
fm de declarar a nulidade do feito, reconhecendo a incompetncia da
Justia Estadual para o seu processamento e julgamento, determinando,
ainda, a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4 Regio,
614
a fm de que um juiz federal de primeiro grau examine o caso como
entender de direito.
ACRDO
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Sexta
Turma, por unanimidade, no conheceu do pedido de habeas corpus, expedindo,
contudo, por maioria, ordem de ofcio, nos termos do voto da Sra. Ministra
Relatora, vencidos, neste ponto, os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz e
Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE). Os Srs. Ministros
Sebastio Reis Jnior e Assusete Magalhes, Rogerio Schietti Cruz e Marilza
Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE) votaram com a Sra. Ministra
Relatora quanto ao no conhecimento da ordem.
Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior e Assusete Magalhes votaram
com a Sra. Ministra Relatora quanto concesso da ordem de ofcio.
Ministra Maria Tereza de Assis Moura, Relatora
DJe 26.2.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura: Cuida-se de habeas corpus
impetrado, com pedido liminar, impetrado em favor de Helder Rodrigues Zebral,
contra acrdo prolatado pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul (Apelao Criminal n. 70033483033).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, por infrao ao
disposto no artigo 89, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/1993, c.c. o artigo 29 do
Cdigo Penal, pena de 3 (trs) anos de deteno, a ser cumprida no regime
aberto, mais 25 (vinte e cinco) dias-multa. Substituiu-se a sano reclusiva por
duas restritivas de direitos consistentes em prestao de servio comunidade
e prestao pecuniria - Processo n. 165/2.06.0000323-3, da Vara Criminal da
comarca de Eldorado do Sul-RS.
Inconformados, o Parquet e a defesa interpuseram recursos de apelao,
tendo o Tribunal de origem negado provimento ao apelo defensivo e dado
Jurisprudncia da SEXTA TURMA
615
provimento ao ministerial a fim de acrescer a reprimenda, perfazendo o
montante de 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de deteno, a ser cumprida no
regime aberto, mais 30 (trinta) dias-multa. Mantida a substituio operada
pelo magistrado singular, a prestao pecuniria foi majorada para 20 (vinte)
salrios-mnimos. Eis a ementa do aresto (f. 20):
Ex-Prefeito Municipal. Dispensa de licitao.
Cometem o crime contido no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, o Prefeito
Municipal e Secretrio Municipal de Educao que dispensam licitao
para aquisio de projeto de informtica educativo e prestao de servios
de treinamento tcnico-pedaggico a ser ministrado aos professores da rede
municipal, pelo preo de R$ 225.000,00, fora das hipteses previstas em lei,
bem como incorre nas sanes do pargrafo nico mesmo artigo o diretor de
entidade que concorre para este crime, celebrando contrato com o Poder Pblico.
Condenao mantida.
Pena.
Se duas das circunstncias judiciais so desfavorveis aos rus, a pena-base
no pode ser fxada no mnimo legal. Apelo ministerial provido.
No presente mandamus, alega o impetrante que a ao penal a que
submetido o paciente ressente-se de nulidade, visto que a contratao em foco
envolveria recursos do FUNDEF.
Sublinha que os fundos que, por serem oriundos da Unio, implicariam a
competncia da Justia federal.
Destaca que, como o feito tramitou perante a Justia estadual, haveria
nulidade a contamin-lo inteiramente.
Requer, liminarmente, o sobrestamento do feito at o julgamento fnal
deste writ. No mrito, busca a anulao da ao penal ab initio.
O pedido liminar foi indeferido (fls. 303-308), sendo solicitadas
informaes ao Tribunal de origem, acostadas s fs. 312-363.
Com vista dos autos, o Ministrio Pblico Federal opinou, em parecer da
lavra do Subprocurador-Geral Joo Pedro de Sabia Bandeira de Mello Filho,
pela denegao da ordem (fs. 366-375).
Notcias colhidas dos assentamentos eletrnicos desta Corte do conta
de que foi interposto recurso especial, cuja inadmisso ensejou agravo de
instrumento para este Superior Tribunal (AREsp n. 32.743-RS), cujo
provimento foi negado em decisum unipessoal assim sintetizado:
616
Penal e Processo Penal. Agravos em recursos especiais. Recurso dos corrus
Jaime Ricardo Conzatti e Jairo Lus Conzatti. Interposio fora do quinqudio legal.
Intempestividade. Agravo no conhecido. Recurso do corru Helder Rodrigues
Zebral. Ofensa ao art. 619 do CPP. Inocorrncia. Embargos de declarao. Omisso,
contradio ou obscuridade. Inexistncia. Rediscusso do mrito. Impossibilidade.
Acrdo em conformidade com a jurisprudncia desta Corte. Smula n. 83-STJ.
Negativa de vigncia aos arts. 1, 2, 4, 11 e 12, todos da Lei n. 9.424/1996,
e 41, IV, da Lei n. 8.443/1992. (I) - Ausncia de prequestionamento. Smulas n.
211-STJ, 282-STF e 356-STF. (II) - Ausncia de razes jurdicas da vulnerao.
Fundamentao defciente. Smula n. 284-STF. (III) - Acrdo assentado em mais
de um fundamento sufciente. Recurso que no abrange todos eles. Smula n.
283-STF. Contrariedade ao art. 59 do CP. Dosimetria. Reexame ftico e probatrio.
Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. Divergncia jurisprudencial. Art. 255-RISTJ.
Inobservncia. Agravo a que se nega provimento.
Interposto agravo regimental, restou negado provimento; opostos
embargos de declarao, foram rejeitados, o que acarretou na interposio de
recurso extraordinrio e embargos de divergncia.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura (Relatora): A questo
trazida a deslinde abarca a tese acerca da nulidade pela eventual incompetncia
do juzo estadual para o processamento e julgamento da ao penal.
Cumpre registrar a compreenso frmada nesta Corte, sintonizada com o
entendimento do Pretrio Excelso, de que se deve racionalizar o emprego do
habeas corpus, valorizando a lgica do sistema recursal. Nesse sentido:
Habeas corpus. Julgamento por Tribunal Superior. Impugnao. A teor do
disposto no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, contra deciso,
proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a no concesso
da ordem, cabvel o recurso ordinrio. Evoluo quanto admissibilidade do
substitutivo do habeas corpus. Processo-crime. Diligncias. Inadequao. Uma vez
inexistente base para o implemento de diligncias, cumpre ao Juzo, na conduo
do processo, indeferi-las. (HC n. 109.956, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Primeira
Turma, julgado em 7.8.2012, processo eletrnico DJe-178 divulg 10.9.2012 public
11.9.2012)
inadmissvel que se apresente como mera escolha a interposio de
recurso ordinrio, do recurso especial/agravo de inadmisso do REsp ou a
617
impetrao do habeas corpus. Mostra-se imperioso promover-se a racionalizao
do emprego do mandamus, sob pena de sua hipertrofa representar verdadeiro
ndice de inefccia da interveno dos Tribunais Superiores. Inexistente clara
ilegalidade, no de se conhecer da impetrao. Passa-se, ento, verifcao da
ocorrncia de patente violao da lei.
No caso, entendimento anterior da Terceira Seo circunscrevia o cerne da
questo presente existncia de participao de verbas oriundas da Unio no
repasse, ao Municpio de Eldorado-RS, de recursos pertencentes ao Fundo de
Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do
Magistrio - FUNDEF (Atual: Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da
Educao Bsica e de Valorizao da Educao - FUNDEB -, previsto na Lei
n. 11.494, de 20.6.2007)
Na hiptese, a malversao das verbas teria ocorrido no perodo de
2001 a 2004, sendo que, poca do suposto crime, os recursos destinados ao
FUNDEF eram regulados pela Lei n. 9.424/1996, que previa o seguinte acerca
da composio do referido Fundo:
Artigo 1. institudo, no mbito de cada Estado e do Distrito Federal, o Fundo
de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do
Magistrio, o qual ter natureza contbil e ser implantado, automaticamente, a
partir de 1 de janeiro de 1998.
(...)
3. Integra os recursos do Fundo a que se refere este artigo a complementao
da Unio, quando for o caso, na forma prevista no art. 6.
(...)
Artigo 6. A Unio complementar os recursos do Fundo a que se refere o art.
1 sempre que, no mbito de cada Estado e do Distrito Federal, seu valor por
aluno no alcanar o mnimo defnido nacionalmente.
Dessarte, a legislao vigente no supracitado perodo dispunha que o
FUNDEF era constitudo excepcionalmente por verbas oriundas do Governo
Federal, apenas nas hipteses em que houvesse a necessidade de se complementar
os recursos.
Segundo depreende-se dos autos, a Unio no teria feito qualquer repasse
para o Municpio de Eldorado-RS a ttulo de verba do FUNDEF.
Consoante isso, ao fundamentar o acrdo ora vergastado, o Tribunal de
origem f-lo nestes termos (fs. 21-29):
618
Jaime Ricardo Conzatti, Jairo Lus Conzatti e Helder Rodrigues Zebral foram
denunciados na 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul Os dois primeiros, como incursos nas sanes do art. 89, caput, da
Lei n. 8.666/1993; o ltimo, nas do pargrafo nico do mesmo artigo, todos na
forma do art. 29, caput, do Cdigo Penal.
Segundo a denncia, no dia 8 de maro de 2001, no Municpio de Eldorado
do Sul, os denunciados Jaime Ricardo Conzatti, Prefeito Municipal, e Jairo Lus
Conzatti, Secretrio Municipal de Educao, prevalecendo-se de suas funes,
agindo conjuntamente e com o mesmo objetivo, dispensaram a realizao
de licitao fora das hipteses previstas no art. 24 da Lei n. 8.666/1993, bem
como deixaram de observar as formalidades pertinentes dispensa de certame
previstas no artigo 26, caput, e seu pargrafo nico, do mesmo diploma legal,
contratando diretamente, o Instituto de Tecnologia Aplicada Informao (ITEAI),
com sede em Braslia - DF, tendo como Diretor Presidente o denunciado Helder
Rodrigues Zebral, para o fim de fornecimento de um projeto de informtica
educativo composto de cinqenta (50) microcomputadores novos com
processadores de 350 MHZ (com Kit multimdia de 24X), cinco (05) impressoras
Inkjet (jato de tinta), cinqenta (50) mesas para microcomputador, cinco (05)
mesas para impressora, equipamentos e acessrios, e biblioteca bsica contendo
cento e setenta (170) softwares educacionais e licena de uso para as escolas
participantes do projeto, abrangendo o Ensino Fundamental, e prestao de
servios de treinamento tcnico-pedaggico ministrado aos professores da rede
municipal, com carga horria de quarenta (40) horas, sendo vinte (20) horas de
treinamento pedaggico, pelo preo de R$ 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco
mil reais), a serem pagos em cinco (05) parcelas de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco
mil reais), a primeira prevista para trinta dias aps a entrega dos equipamentos
e realizao do curso de capacitao, tudo conforme contrato de fs. 291-293 e a
Informao Complementar n. 037/2003, elaborada pela Superviso de Auditoria
Externa do Tribunal do Tribunal de Contas do Estado (fs. 344-349).
Nas mesmas circunstncias, o denunciado Helder Rodrigues Zebral, Diretor
Presidente do Instituto de Tecnologia Aplicada Informao, concorreu para
a prtica do crime de dispensa de licitao fora das hipteses previstas no art.
24 da Lei n. 8.666, de 21.6.1993, bem como deixar de observar as formalidades
pertinentes dispensa prevista no art. 26, caput, e seu pargrafo nico, do mesmo
diploma legal, benefciando-se da citada dispensa para celebrar o Contrato de
Fornecimento e Prestao de Servios n. 016/2001 (fls. 291-293), datado de
8.3.2001, fornecendo, conforme entendimento prvio com o Prefeito e com o
Secretrio Municipal de Educao, a proposta de projeto das fs. 244-246, bem
assim apresentando, como justifcativa para a dispensa de certame, o parecer
jurdico das fs. 125-128, datado de 20.9.1997, emitido quase quatro anos antes
pelo Doutor Melillo Dinis do Nascimento, OAB/DF 13.096, por ele prprio
contratado, alm de, mais ainda, juntando, como prova de atendimento dos
requisitos para a contratao direta, cpia da Segunda Alterao de Estatuto do
619
Instituto de Tecnologia Aplicada Informao (ITEAI), cuja clusula primeira prev
tratar-se referido Instituto de uma entidade sem fns lucrativos (f. 110), vindo, por
derradeiro, a ser benefciado pelo pagamento das parcelas mensais pelo Municpio
de Eldorado do Sul, consoante a Nota de Empenho n. 000934/01 (f. 289).
Os denunciados Jaime Ricardo Conzatti, Prefeito Municipal, e Jairo Lus
Conzatti, Secretrio Municipal de Educao de Eldorado do Sul, concorreram
conjuntamente para a prtica do crime de dispensa de licitao fora das hipteses
previstas no art. 24 da Lei n. 8.666/1993, bem como de deixar de observar as
formalidades pertinentes dispensa de certame prevista no art. 26, caput, e seu
pargrafo nico, do mesmo diploma legal, pois, propositadamente, sem o exigido
rigor e cautela, o primeiro celebrou o contrato de fornecimento e prestao
de servio em desateno ao Parecer n. 06/2001 de sua Assessoria Jurdica, ao
qual, surpreendentemente, faz referncia na clusula stima do instrumento
contratual, e que entendia comprovada apenas a contratao do Instituto de
Tecnologia Aplicada Informao (ITEAI) por outros entes polticos e exigia prova
de que a entidade no tem fns lucrativos (f. 247), bem como por ter autorizado
os pagamentos efetuados em favor do Instituto, conforme a Nota de Empenho
n. 000934/01 (f. 289); o segundo por sua vez por ter frmado, em 15.1.2001, o
Memorando n. 05/01, solicitando dispensa de licitao para contratao do
Instituto (f. 248), bem como por requisitar mensalmente liberaes de pagamento
ao Instituto contratado, por intermdio dos Memorandos n. 771/01, n. 331/01
e n. 566/01 (fs. 261, 270 e 271), tudo em afronta aos princpios da motivao,
da isonomia, de impessoalidade e da publicidade, exigidos pelo art. 3 da Lei n.
8.666/1993, alm de em desacordo com o determinado nos incisos II e III do art.
26 do mesmo diploma legal.
Por outro lado, os denunciados dispensaram indevidamente o certame, pois
contrataram diretamente o Instituto de Tecnologia Aplicada Informao sem
que este atendesse ao exigido no inciso II do pargrafo nico do art. 26 da Lei
de Licitaes, uma vez que no credenciado nem consta como entidade de
fns flantrpicos junto ao Ministrio da Educao, ao Ministrio da Cincia e
da Tecnologia e ao Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome
(Ministrio da Assistncia Social), no podendo ser considerado como entidade
de natureza privada sem fns lucrativos e enquadrado e favorecido pela previso
do inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993.
Ademais, os denunciados dispensaram indevidamente a realizao de certame
licitatrio, pois o ITEAI no possua a exigida singularidade do servio proposto
e contratado a inviabilizar o confronto com outras propostas concorrentes, ao
Ministrio de Eldorado do Sul tendo sido ofertado o fornecimento de servios
semelhantes pelo Instituto So Paulo de Projetos e Pesquisa (ISPPP), consoante
proposta das fs. 364-371.
Os denunciados dispensaram indevidamente a licitao, ainda, pois no
poderiam contratar o ITEAI diretamente, por quanto os autos do procedimento
620
no contem a exigida prova da sua inquestionvel reputao tico-profssional,
da sua qualifcao econmico-fnanceira, da sua experincia e da sua reputao
para o desenvolvimento do projeto, conforme exigem os arts. 3, 24, inciso XIII, 26
e 31 da Lei n. 8.66/93, inexistindo o credenciamento do Instituto contratado junto
ao Ministrio da Educao e Secretaria Estadual de Educao do Rio Grande do
Sul (fs. 384 e 385, respectivamente).
Por fm, os denunciados dispensaram indevidamente o certame e deixaram
de atender as formalidades legais exigidas para tanto, deixando de procederem
tambm exigida e imprescindvel justifcativa de preo determinada pelo inciso III
do pargrafo nico do art. 26 da Lei n. 8.666/1993.
Alm de indevidamente dispensado o procedimento licitatrio para a
contratao da ITEAI, pelo Servio Geral de Auditoria do Tribunal de Contas
do Estado restou apurado que, dentre os equipamentos objeto do Contrato
de Fornecimento e Prestao de Servio n. 016/2001 (fls. 291-293), foram
adquiridos pelos denunciados trs mil (3.000) licenas de softwares educacionais
desnecessrios, uma vez que destinados ao ensino mdio, nvel de ensino no
atendidos pelas escolas municipais de Eldorado do Sul, representando prejuzo
da ordem de R$ 35.610,00 (trinta e cinco mil, seiscentos e dez reais) aos cofres
pblicos, conforme a Informao Complementar n. 037/2003 (fs. 344-349).
Tendo em vista a deciso do egrgio Supremo Tribunal Federal que declarou a
inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002, os autos foram remetidos ao 1 grau
de jurisdio.
Recebida a denncia, em 8 de maio de 2006, os rus foram citados e
interrogados, apresentando alegaes preliminares, com rol testemunhal.
Foram inquiridas seis testemunhas da acusao e trs da defesa.
No prazo do art. 499 do Cdigo de Processo Penal, o Ministrio Pblico
requereu a atualizao dos antecedentes criminais do ru; as defesas, nada.
Em alegaes fnais, o Dr. Promotor de Justia pediu a condenao dos rus,
nos termos da denncia; a defesa de Jaime e Jairo, a absolvio, por atipicidade
do fato, alegando que no houve dano ao errio, a defesa de Helder, a absolvio,
por ausncia de dolo, alegando que a licitao era dispensvel.
Da, a Magistrada proferiu sentena, condenando os rus pena de trs anos
de deteno e 25 dias-multa, razo de
1
/
15
do salrio-mnimo vigente na data do
fato, em regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por prestao
de servios comunidade e prestao pecuniria, Jaime e Jairo como incursos
nas sanes do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, c.c. o art. 29 do Cdigo Penal,
Hlder, nas sanes do art. 89, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/1993, c.c. o art. 29
do Cdigo Penal.
A sentena foi publicada em 16 de abril de 2009.
Irresignados, apelam, a tempo, o Dr. Promotor de Justia e os condenados. O
primeiro, pleiteando a majorao da pena imposta; Jaime e Jairo, a absolvio,
621
alegando que a dispensa de licitao foi legtima, no carreando dano ao errio
nem vantagem ilcita a eles; Helder Zebral, aps suscitar a incompetncia do Juzo
Estadual, por se tratar de malversao de verba federal, a absolvio, alegando
que no h prova sufciente para embasar uma condenao, que no agiu com
dolo e que no houve prejuzo ao errio.
As partes contra-arrazoaram no que lhes cabia.
(...)
A preliminar arguida por Helder Rodrigues Zebral no procede.
Ocorre que o FUNDEF, criado pela EC n. 14/1996 e institudo pela Lei n. 9.424/1996,
composto por recursos provenientes das trs entidades federativas que compem
o Estado brasileiro e, no caso, a Prefeitura de Eldorado do Sul no recebeu verba
complementar da Unio no perodo correspondente, conforme ficou bem
demonstrado na consulta realizada ao endereo http://www.stn.fazenda.gov.br
realizada pelo Ministrio Pblico e constante no documento de fs. 303-304.
Penal. Conflito de competncia. Crime de responsabilidade. Utilizao
indevida de verbas do FUNDEF. Prefeito municipal. No-complementao
do fundo pela Unio. Prestao de contas no Tribunal de Contas do
Estado. Ausncia de interesse da Unio. Inaplicabilidade da Smula n.
208-STJ. Competncia da Justia Estadual. 1. O Fundo de Manuteno e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio -
FUNDEF atende a uma poltica nacional de educao, sendo regulamentado
pela Lei n. 9.424/1996, que foi revogada com a entrada em vigor da
Lei n. 11.494/2007, que instituiu o FUNDEB - Fundo de Manuteno e
Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profssionais da
Educao. 2. Os Tribunais de Contas da Unio, dos Estados e dos Municpios
devem fscalizar o cumprimento do disposto no art. 212 da Constituio,
que trata do sistema de ensino no pas, conforme dispunha o art. 11 da Lei
n. 9.424/1996 e a nova Lei n. 11.494/2007 em seu art. 26. 3. No ocorrendo a
complementao do Fundo com recursos da Unio, inexiste o seu interesse
direto na gesto desses recursos, sendo inaplicvel a Smula n. 208-STJ. 4.
Confito conhecido para declarar a competncia do Tribunal de Justia da
Paraba, ora suscitado. Precedentes do STJ (TRF4, ACR n. 2002.71.07.013608-
8, Stima Turma, Relator Jos Jacomo Gimenes, D.E. 3.2.2010)
Processual Penal. Habeas corpus. Malversao de verbas pblicas,
lavagem de dinheiro, insero de dados e quadrilha. Competncia. Conexo.
Deslocamento para a Justia Estadual. Impossibilidade. Prejuzo a bens,
servios ou interesses da Unio ou autarquias no-descartado. Necessidade
de reexame do material ftico-probatrio. Ordem denegada. 1. No crime
de malversao de verbas pblicas oriundas do FUNDEF, quando no
h complementao da Unio, a competncia da Justia Estadual.
622
Precedentes do STJ. 2. Para a fixao da competncia, havendo vrios
crimes, imperativo observar todos eles, sobretudo na hiptese de
eventual conexo. 3. prematuro deslocar a competncia para a Justia
Estadual quando no est demonstrado nos autos se a insero de dados
falsos no causou prejuzo a bens, servios ou interesses da Unio, suas
autarquias ou empresas pblicas. 4. Na via estreita do habeas corpus,
invivel o aprofundamento da anlise do material ftico-probatrio. 5.
Ordem denegada (HC n. 139.206-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima,
Quinta Turma, julgado em 10.11.2009, DJe 7.12.2009)
Penal. Confito de competncia. Crime de responsabilidade. Malversao
de verbas do FUNDEB. Prefeito municipal. No-complementao do fundo
pela Unio. Nova sistemtica trazida pela Lei n. 11.494/2007. Prestao de
contas ao Tribunal de Contas do Estado. Ausncia de interesse da Unio.
Inaplicabilidade da Smula n. 208-STJ. Competncia da Justia Estadual.
1. O FUNDEB - Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao
Bsica e de Valorizao dos Profssionais da Educao atende a uma poltica
nacional de educao, sendo regulamentado pela Lei n. 11.494/2007, que
revogou a Lei n. 9.424/1996 do antigo FUNDEF - Fundo de Manuteno e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio.
2. Compete aos Tribunais de Contas da Unio fscalizar o cumprimento do
disposto no art. 212 da Constituio, que trata do sistema de ensino no
pas, na hiptese de haver complementao da Unio na composio do
fundo, conforme dispe o art. 26, inciso III, da Lei n. 11.494/2007. 3. No
ocorrendo a complementao do Fundo com recursos da Unio, inexiste o
seu interesse direto na gesto desses recursos, sendo inaplicvel a Smula
n. 208-STJ. 4. Confito conhecido para declarar a competncia do Juzo de
Direito da Comarca de Porteirinha-MG, ora suscitado (CC n. 88.899-MG, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seo, julgado em 13.5.2009, DJe
4.6.2009)
Processo Penal. Conflito de competncia. Ex-prefeito. Desvio de verbas
provenientes do FUNDEF. Tendo em vista que os recursos repassados ao
FUNDEF, objeto de desvio por parte do ex-prefeito e servidores, advieram,
to-somente, de verbas provenientes dos governos estaduais e municipais,
resta afastada a competncia da justia federal para o julgamento do feito,
haja vista a inexistncia de prejuzo em detrimento de bens, servios ou
interesse da Unio. Confito conhecido e declarado competente o Juzo de
Direito da Comarca de Araruama (RJ), ora suscitante. (CC n. 37.476-RJ, Rel.
Ministro Felix Fischer, Terceira Seo, julgado em 28.5.2003, DJ 30.6.2003 p.
129)
Rejeito, portanto, a preliminar.
(...)
623
Registre-se que o Parquet estadual solicitou, em promoo cuja cpia
encontra-se acostada s fs. 91-92 (fs. 303-304 dos autos da apelao), relao
acerca das transferncias de recursos da Unio para o Municpio de Eldorado do
Sul, no tocante ao FUNDEF, nos anos de 2001, 2002, 2003 e 2004.
Da planilha juntada s fs. 94-95, extrai-se que a Unio no complementou,
no perodo de 1998 a 2004, os recursos do FUNDEF encaminhados ao
mencionado Municpio rio grandense.
De fato, inexistiam verbas oriundas da Unio, sendo que os recursos
destinados ao FUNDEF advieram somente dos Estados e dos Municpios.
No obstante, a Terceira Seo deste Arepago modifcou o entendimento
a fm de reconhecer o interesse da Unio, independentemente de repasse ou no
de verbas ao Municpio, diante da sua competncia constitucional em prol do
direito fundamental educao, cuja responsabilidade emerge do disposto nos
artigos 211 e 212 da Constituio Federal.
Com efeito, evidencia-se o interesse da entidade na fiscalizao da
aplicao dos recursos em ateno ao que dispe a Lei n. 9.424/1996:
Art. 11. Os rgos responsveis pelos sistemas de ensino, assim como os
Tribunais de Contas da Unio, dos Estados e Municpios, criaro mecanismos
adequados fiscalizao do cumprimento pleno do disposto no art. 212 da
Constituio Federal e desta Lei, sujeitando-se os Estados e o Distrito Federal
interveno da Unio, e os Municpios interveno dos respectivos Estados, nos
termos do art. 34, inciso VII, alnea e, e do art. 35, inciso III, da Constituio Federal.
Art. 12. O Ministrio da Educao e do Desporto realizar avaliaes
peridicas dos resultados da aplicao desta Lei, com vistas adoo de medidas
operacionais e de natureza poltico-educacional corretivas, devendo a primeira
realizar-se dois anos aps sua promulgao.
Desse modo, o interesse da Unio mostra-se presente a ensejar a
competncia da Justia Federal para o processamento e julgamento de feito,
que vise averiguar possvel leso aos bens, interesses ou servios desse ente
federativo. De se invocar, portanto, o artigo 5, LIII, da Carta Magna, verbis:
art. 5
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente.
Nesta Corte, eis o julgado paradigma do novel posicionamento do
colegiado:
624
Confito de competncia. Penal. Prefeito condenado pelo juzo estadual, em
face do reconhecimento de desvio de verbas oriundas do FUNDEF. Juzo estadual
incompetente (art. 5, LIII, CF/1988). Prestao de contas perante o TCU (art. 71
da Carta Magna). Indiscutvel interesse da Unio. Incidncia dos artigos 211,
1, parte fnal e 212, caput, da Constituio. Incidncia da Smula n. 218-STJ.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre o mesmo tema. Reconhecimento
da competncia da Justia Federal.
1. O FUNDEF - Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino
Fundamental e de Valorizao do Magistrio, atende a uma poltica nacional de
educao (artigo 211, 1, parte fnal).
2. A teor do disposto no artigo 212, caput, da Carta Magna, A Unio
aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal
e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de
impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e
desenvolvimento do ensino. 3. A malversao de verbas decorrentes do FUNDEF,
no mbito penal, ainda que no haja complementao por parte da Unio,
vincula a competncia do Ministrio Pblico Federal para a propositura de ao
penal, atraindo, nessa hiptese, a da Justia Federal, bem como o controle a ser
exercido pelo TCU, conforme dispe o artigo 71 da CR/1988.
4. Evidenciado o interesse da Unio frente sua misso constitucional
na coordenao de aes relativas ao direito fundamental da educao,
principalmente por tratar-se de fscalizao concorrente entre entes federativos,
a competncia da Justia Federal, sendo nula a sentena condenatria proferida
por Juzo Estadual, a teor do disposto no artigo 5, III, da Carta Republicana.
5. Confito de competncia conhecido, a fm de determinar o retorno dos autos
ao TJSP, para que anule a sentena estadual, remetendo-os a uma das Sees
Judicirias integrantes do TRF 3 Regio, para que o Juzo singular Federal decida
como entender de direito, sob pena de supresso de instncia.
(CC n. 119.305-SP, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador
convocado do TJ-RJ), Terceira Seo, julgado em 8.2.2012, DJe 23.2.2012)
Vejam-se os precedentes subsequentes:
Confito negativo de competncia. Malversao de verbas pblicas oriundas
do FUNDEF. Ausncia de complementao de verbas federais. Irrelevncia.
Carter nacional da poltica de educao. Interesse da Unio. Competncia da
Justia Federal.
1. Aps o julgamento do CC n. 119.305-SP, a Terceira Seo desta Corte passou
a entender que da competncia da Justia Federal a apurao, no mbito penal,
da malversao de verbas pblicas oriundas do FUNDEF, ainda que no tenha
complementao de verbas federais, diante do carter nacional da poltica de
educao, o que evidencia o interesse da Unio na correta aplicao dos recursos.
625
2. Confito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 2 Vara da
Seo Judiciria do Estado da Paraba, o suscitante.
(CC n. 115.814-PB, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, Terceira Seo, julgado
em 28.3.2012, DJe 14.5.2012)
Confito negativo de competncia. Malversao de verbas pblicas oriundas
do FUNDEF. Ausncia de complementao de verbas federais. Irrelevncia.
Carter nacional da poltica de educao. Interesse da Unio. Competncia da
Justia Federal.
1. Aps o julgamento do CC n. 119.305-SP, a Terceira Seo desta Corte,
mudando a jurisprudncia at ento pacificada, passou a entender ser da
competncia da Justia Federal a apurao, no mbito penal, de malversao de
verbas pblicas oriundas do FUNDEF, independentemente da complementao
de verbas federais, diante do carter nacional da poltica de educao, o que
evidencia o interesse da Unio na correta aplicao dos recursos.
2. Confito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 1 Vara da
Seo Judiciria do Estado da Paraba, o suscitante.
(CC n. 123.817-PB, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, Terceira Seo, julgado
em 12.9.2012, DJe 19.9.2012)
Agravo regimental. Confito de competncia. Malversao de verbas oriundas
do FUNDEF. Poltica Nacional de Educao. Interesse da Unio. Justia Federal.
Competncia. Posio da Terceira Seo.
1. A Terceira Seo desta Corte pacificou seu entendimento acerca da
competncia para processsar e julgar o crime de malversao de verbas oriundas
do FUNDEF, quando do julgamento, em 8.2.2012, do CC n. 119.305-SP.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no CC n. 125.291-RO, Rel. Ministro Campos Marques (Desembargador
convocado do TJ-PR), Terceira Seo, julgado em 8.5.2013, DJe 14.5.2013)
Do Pretrio Excelso, colhem-se estes arestos:
Conflito negativo de atribuies. Caracterizao. Ausncia de decises do
Poder Judicirio. Competncia do STF. Art. 102, I, f, CF. FUNDEF. Composio.
Atribuio em razo da matria. Art. 109, I e IV, CF.
1. Conflito negativo de atribuies entre rgos de atuao do Ministrio
Pblico Federal e do Ministrio Pblico Estadual a respeito dos fatos constantes
de procedimento administrativo.
2. O art. 102, I, f, da Constituio da Repblica recomenda que o presente
confito de atribuio entre os membros do Ministrio Pblico Federal e do Estado
de So Paulo subsuma-se competncia do Supremo Tribunal Federal.
626
3. A sistemtica de formao do FUNDEF impe, para a defnio de atribuies
entre o Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico Estadual, adequada
delimitao da natureza cvel ou criminal da matria envolvida.
4. A competncia penal, uma vez presente o interesse da Unio, justifca a
competncia da Justia Federal (art. 109, IV, CF/1988) no se restringindo ao
aspecto econmico, podendo justific-la questes de ordem moral. In casu,
assume peculiar relevncia o papel da Unio na manuteno e na fscalizao
dos recursos do FUNDEF, por isso o seu interesse moral (poltico-social) em
assegurar sua adequada destinao, o que atrai a competncia da Justia Federal,
em carter excepcional, para julgar os crimes praticados em detrimento dessas
verbas e a atribuio do Ministrio Pblico Federal para investigar os fatos e
propor eventual ao penal.
5. A competncia da Justia Federal na esfera cvel somente se verifca quando
a Unio tiver legtimo interesse para atuar como autora, r, assistente ou opoente,
conforme disposto no art. 109, inciso I, da Constituio. A princpio, a Unio
no teria legtimo interesse processual, pois, alm de no lhe pertencerem os
recursos desviados (diante da ausncia de repasse de recursos federais a ttulo
de complementao), tampouco o ato de improbidade seria imputvel a agente
pblico federal.
6. Confito de atribuies conhecido, com declarao de atribuio ao rgo
de atuao do Ministrio Pblico Federal para averiguar eventual ocorrncia
de ilcito penal e a atribuio do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
para apurar hiptese de improbidade administrativa, sem prejuzo de posterior
deslocamento de competncia Justia Federal, caso haja interveno da Unio
ou diante do reconhecimento ulterior de leso ao patrimnio nacional nessa
ltima hiptese.
(ACO n. 1.109-SP - Ao Cvel Originria; Relator(a): Min. Ellen Gracie; Relator(a)
p/ Acrdo: Min. Luiz Fux (art. 38, IV, b, do RISTF); Julgamento: 5.10.2011; rgo
Julgador: Tribunal Pleno; DJe-047 divulg 6.3.2012 public 7.3.2012)
Habeas Corpus. 2. Desvio de recursos provenientes do Fundo de Manuteno
e de Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorizao do Magistrio -
FUNDEF. 3. Competncia da Justia Federal. Precedentes. 4. Ordem concedida.
(HC n. 100.772-GO, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 22.11.2011,
rgo Julgador: Segunda Turma, DJe-025 divulg 3.2.2012 public 6.2.2012)
Ante o exposto, no conheo do writ. Contudo, de ofcio, concedo a ordem a
fm de declarar a nulidade do feito, reconhecendo a incompetncia da Justia
estadual para o seu processamento e julgamento, determinando, ainda, a remessa
dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4 Regio, a fm de que um juiz
federal de primeiro grau examine o caso como entender de direito.
como voto.
627
VOTO VENCIDO
O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz: Sr. Presidente, vou pedir a mais
respeitosa vnia eminente Ministra Relatora e aos demais que a sucederam,
tambm cumprimentando efusivamente o Dr. Edson Vidigal, para divergir, at
por uma questo de coerncia com o entendimento que tenho externado em
outros casos julgados, inclusive nesta Turma, recentemente. Recordo-me, de
plano, do REsp n. 1.197.732-PA, a que farei aluso em seguida, onde decidimos
que as mudanas de jurisprudncia em casos como esse no podem, segundo
creio, produzir a nulidade dos julgados ocorridos sob a gide de uma lei e de
uma interpretao reiterada, ou at mesmo prevalente, que se dava poca em
que foi proferido o julgamento, por uma questo at de segurana jurdica.
No Habeas Corpus n. 236.784 proferi um voto-vista no qual cito um
ensinamento da eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
evidentemente que no relacionado diretamente a este caso, mas que traduz
bem essa ideia que estou tentando explicitar, quando S. Exa., em sua obra
Justa Causa para a Ao Penal, refere-se ao conceito de justa causa como um
conceito poltico, pois a legitimidade ou no da causa guarda estreita relao
com o contexto poltico vivido em determinada poca, segundo o entendimento
que se tenha da justia, ou de justia, sob seus aspectos formal e material.
Esse caso objeto do HC n. 236.784 cuidava de lanamento de sonegao de
tributos; e a jurisprudncia, como todos sabemos, evoluiu para, a partir de um
determinado momento, exigir, como a prpria confgurao da tipicidade do
crime, o lanamento defnitivo do crdito tributrio, sujeitando, portanto, a
jurisdio criminal ao esgotamento da jurisdio administrativa. Criou-se uma
espcie de condio de procedibilidade para a ao penal.
E, em tal hiptese, j h alguns julgados desta Turma e da Quinta Turma,
no sentido de que, dependendo do momento em que foi proferida essa deciso,
amparada pela jurisprudncia que, ento, admitia o processamento da ao penal
antes da concluso do processo administrativo, em homenagem ao princpio
tempus regit actum, h de se salvaguardar todas as aes penais propostas at
o momento em que houve essa mudana de entendimento, consolidada com
a edio da Smula Vinculante n. 24, do Supremo Tribunal Federal. Tudo
em nome da segurana jurdica, que no esclio de um autor que cito, Mauro
Nicolau, traduz a ideia de um mnimo de previsibilidade necessria que o
Estado de Direito deve oferecer a todo cidado a respeito de quais so as normas
de convivncia que ele deve observar e com base nas quais pode travar relaes
jurdicas vlidas e efcazes.
628
Em nome desse princpio, ou desse sobreprincpio da segurana jurdica,
tambm fao aluso ao entendimento de Andr Tavares, dizendo que, numa
compreenso do efeito vinculante das smulas, a deciso no resolveria apenas
o caso singular, mas conteria uma determinada concretizao jurdica da
Constituio para o futuro. Isso signifca que seriam alcanadas, pelo efeito
vinculante, situaes futuras, idnticas s consideradas pelo Supremo Tribunal
Federal em deciso anterior. A smula, portanto, teria um carter transcendente,
no sendo possvel, segundo sustenta, impor-se aos institutos da coisa julgada e
da fora de lei.
Tambm, como fz constar no incio, h um julgamento, da relatoria, no
Supremo Tribunal Federal, do Sr. Ministro Joaquim Barbosa, que cuidou de
enfrentar questo, objeto de preliminar aqui nesta Turma, quando julgamos o
REsp n. 1.197.732-PA - em que se alegava a incompetncia da Justia Estadual
para julgar crime de reduo de algum condio anloga de escravo -
no qual afrmamos a competncia e a validade do julgamento, ocorrido no
Estado do Par, pela Justia Estadual. Exatamente porque, poca, no se
entendia, ainda, que esse crime deveria ser processado e julgado pela Justia
Federal. E aqui cito esse precedente do Sr. Ministro Joaquim Barbosa, Recurso
Extraordinrio n. 398.041, que diz: Preliminarmente, no h nulidade no
acrdo pela incompetncia absoluta da Justia Estadual para julgar o delito
tipifcado no art. 149 do Cdigo Penal.
Com efeito, conquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE n. 398.041, tenha consolidado o entendimento de que a conduta de reduzir
algum condio anloga de escravo deve ser julgada pela Justia Federal, a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal s poderia ser aplicada s decises
proferidas posteriormente publicao do acrdo.
Neste caso em particular, o acrdo do Tribunal de Justia do Estado do
Rio Grande do Sul aduziu, tambm em preliminar suscitada pela defesa do
paciente: Ocorre que o Fundef, criado pela Emenda Constitucional em 14 de
1996, institudo pela Lei n. 9.424/1996, composto por recursos provenientes
das trs entidades federativas que compem o Estado brasileiro.
E, no caso, a prefeitura de Eldorado do Sul no recebeu verba
complementar da Unio no perodo correspondente, conforme ficou bem
demonstrado na consulta realizada no endereo mencionado aqui. O julgado,
em seguida, reporta-se a outros arestos do Superior Tribunal de Justia, antes
dessa mudana de jurisprudncia, que autorizavam, at por no haver verba
629
da Unio envolvida, o julgamento da causa pela Justia Estadual. A partir de
determinado momento, por se considerar que esse fundo refetia uma prioridade
do Estado para a educao bsica, valorizao dos profssionais da educao,
etc, e que se vislumbraria, como se passou a vislumbrar, um interesse da Unio,
modifcou-se o entendimento a respeito da competncia.
At, particularmente, acho que um entendimento razovel, deve
prevalecer, e com ele concordo. Mas o fato que se construiu toda uma
jurisprudncia, poca em que foi defnida a causa, em sentido diferente.
No havia irrazoabilidade, no era uma incompetncia manifesta, a ponto de
comprometer o direito do jurisdicionado ao seu juiz natural.
Com base nessas consideraes, entendo que o precedente cria, a
confrmar-se, como tudo indica, uma insegurana jurdica. Tambm no posso
concordar com a comparao dessa situao quela relativa a uma abolitio
criminis ou a uma lex mitior que causa uma situao mais benevolente para o
acusado e, portanto, deve retroagir em nome do princpio da retroatividade da
Lei Penal mais benigna. Porque uma coisa defnir o que crime, outra coisa
defnir competncia, que simplesmente uma regra de natureza processual que
diz com requisitos de validade da relao jurdica, mas a partir de opes que o
Estado faz dentro de um poder uno, o poder de jurisdio, que se reparte entre
diversas esferas de jurisdio, de acordo com critrios defnidos nas leis e na
Constituio da Repblica.
Com essas consideraes, Sr. Presidente, peo a mais respeitosa vnia para
no conhecer do pedido de habeas corpus.
HABEAS CORPUS N. 215.687-SC (2011/0191100-7)
Relatora: Ministra Maria Tereza de Assis Moura
Impetrante: Pedro Tais Ohlweiler Cardoso
Advogados: Ramiro de Lima Dias
Claudio de Lara Junior
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina
Paciente: Pedro Tais Ohlweiler Cardoso (preso)
630
EMENTA
Habeas corpus. Extorso mediante sequestro. Pleito de absolvio.
Vedado reexame de fatos e provas. Interrogatrio. Nulidade. Supresso
de instncia. Direito ao silncio. Cerceamento de defesa. No ocorrncia.
Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Indeferimento de provas
requeridas pela defesa. Motivao idnea. Via indevidamente utilizada
em substituio a recurso especial. Ausncia de ilegalidade manifesta.
No conhecimento.
1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego
do habeas corpus, em prestgio ao mbito de cognio da garantia
constitucional, e, em louvor lgica do sistema recursal. In casu, foi
impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso
especial.
2. Para se concluir, como pretende a impetrao, pela ausncia de
um juzo de certeza absoluto da autoria delitiva e pela atipicidade dos
fatos descritos na denncia, uma vez que a situao no tem conotao
de sequestro, tudo a conduzir absolvio do paciente, seria necessria
uma anlise acurada dos fatos, depoimentos e elementos de convico
em que se arrimaram as instncias ordinrias. Tal procedimento
invivel em sede de habeas corpus, pois importaria em transformar o
writ em recurso dotado de ampla devolutividade.
3. A questo da nulidade do interrogatrio do acusado, ora
paciente, no foi apreciada pelo acrdo impugnado, o que impede o
seu conhecimento por esta Corte, sob pena de indevida supresso de
instncia. E, ainda que assim no fosse, o interrogatrio no ocorreu
em razo do exerccio do direito constitucional ao silncio, sendo
totalmente descabida a alegao de cerceamento de defesa. Incidncia
do princpio nemo auditur propriam turpitudinem allegans (ningum
pode se benefciar da prpria torpeza).
4. O indeferimento das provas requeridas pela defesa
(identifcao e oitiva de testemunhas referidas e reinquirio de
um acusado e da vtima) mostrou-se escorreitamente motivado, uma
vez que no houve justifcativa plausvel para tanto e os corrus e a
vtima j haviam sido ouvidos em juzo. Ademais, como consignou
o v. acrdo impugnado, o juiz apreciar livremente a prova, no
631
caracterizando cerceamento de defesa o indeferimento de diligncias
quando, fundamentadamente, convencer-se de sua prescindibilidade
para a apurao da verdade substancial perseguida na ao penal.
ACRDO
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A
Sexta Turma, por unanimidade, no conheceu do habeas corpus, nos termos
do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior
(Presidente), Assusete Magalhes, Rogerio Schietti Cruz e Marilza Maynard
(Desembargadora convocada do TJ-SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ministra Maria Tereza de Assis Moura, Relatora
DJe 26.2.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura: Cuida-se de habeas corpus,
com pedido liminar, em favor de Pedro Tais Ohlweiler Cardoso, apontando como
autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina (Apelao
Criminal n. 2010.054434-5).
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 159,
1, do Cdigo Penal, pena de 14 (quatorze) anos de recluso, em regime inicial
fechado. A defesa, irresignada, interps recurso de apelao, mas no obteve
xito.
Alega o impetrante que o paciente foi condenado com base em hipteses
e argumentos putativos, sem nenhum juzo de certeza absoluto. Aduz que a
prova indiciria insufciente e inidnea para ensejar um processo ou uma
condenao. Sustenta, em sntese, a falta de um juzo de certeza absoluto da
autoria delitiva.
Afrma que o paciente sequer foi interrogado, uma vez que o juzo a quo
deu-lhe o direito de permanecer calado. Argumenta que esse fato confgura
632
cerceamento de defesa. Assere que os pedidos de quebra de sigilo telefnico e
de identifcao e inquirio de pessoas residentes em local prximo ao suposto
cativeiro no ocorreram no processo criminal em apreo. Aduz que no foi
permitida a prova de que o corru que acusou o paciente seja um psicopata,
procurado pela INTERPOL.
Defende, ainda, a atipicidade dos fatos descritos na denncia, uma vez que
a situao descrita pelo policial no tem conotao de sequestro, ressaltando
que a vtima fazia parte do esquema.
Conclui que o paciente no pode ser responsabilizado por ato que no
cometeu, em que fgurou como uma espcie de cmplice, sem nunca ter
arquitetado atos criminosos.
Requereu, liminarmente, fosse concedida a liberdade. No mrito, pugna
pela declarao de nulidade do processo e a consequente absolvio do paciente.
A liminar foi indeferida (fs. 1.189-1.190).
Foram prestadas informaes s fs. 1.195-1.200.
O Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-
Geral da Repblica Mauricio Vieira Bracks, manifestou-se, preliminarmente,
pelo conhecimento parcial do writ e, na parte sujeita a conhecimento, no mrito,
pela denegao da ordem (fs. 1.203-1.207).
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura (Relatora): Preliminarmente,
impende registrar a compreenso firmada nesta Corte, sintonizada com o
entendimento do Pretrio Excelso, de que se deve racionalizar o emprego do
habeas corpus, valorizando a lgica do sistema recursal. Nesse sentido:
Habeas corpus. Julgamento por Tribunal Superior. Impugnao. A teor do
disposto no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, contra deciso,
proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a no concesso
da ordem, cabvel o recurso ordinrio. Evoluo quanto admissibilidade do
substitutivo do habeas corpus. Processo-crime. Diligncias. Inadequao. Uma vez
inexistente base para o implemento de diligncias, cumpre ao Juzo, na conduo
do processo, indeferi-las. (HC n. 109.956, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Primeira
Turma, julgado em 7.8.2012, processo eletrnico DJe-178 divulg 10.9.2012 public
11.9.2012)
633
inadmissvel que se apresente como mera escolha a interposio de
recurso ordinrio, do recurso especial/agravo de inadmisso do REsp ou a
impetrao do habeas corpus. imperioso promover-se a racionalizao do
emprego do mandamus, sob pena de sua hipertrofa representar verdadeiro
ndice de inefccia da interveno dos Tribunais Superiores. Inexistente clara
ilegalidade, no de se conhecer da impetrao.
Passa-se, ento, anlise da ocorrncia de patente ilegalidade, que, j
adianto, no se verifca na espcie.
In casu, o aresto atacado est assim fundamentado, no que interessa
espcie (fs. 1.014-1.021):
Como cedio, a delao de corru possui grande valor probatrio, podendo
servir de suporte para a condenao, como ensina Jlio Fabrini Mirabete,
principalmente quando harmoniosa e coerente, encontrando apoio na prova
circunstancial. Alm disso, a delao do corru tem relevncia probatria quando
no procura ele inocentar-se, mxime quando vem ela corroborada por outros
elementos de convico (Processo penal. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 289).
No caso, a confisso do acusado Estevan encontra ampla ressonncia nas
demais provas produzidas nos autos.
Dos depoimentos colhidos, tem-se: da vtima (fs. 15-16 e 466-469), do pai
da vtima, Lindomar Pasqualotto (fs. 13-14 e 463-465), do padastro da vtima,
Rudimar Antonio Dias (fs. 472-473) e do irmo da vtima, Lindomar Pasqualotto
Jnior (fs. 32-34).
Colhe-se ainda os depoimentos dos policiais civis que participaram de forma
efetiva das investigaes: Carlos Dirceu Silva, Delegado de Polcia (fs. 453-454);
Daniel Castro da Silva Hexsel (fs. 06-07 e 457-458); Adelmir Martins (fs. 03-04 e
455-456).
De todos esses depoimentos, colhidos sob o crivo do contraditrio, exceo
de Lindomar Pasqualotto Jnior, obtido somente na Delegacia de Polcia, nada
se extrai de que a vtima estaria em conluio com os denunciados. Pelo contrrio,
todos so harmnicos e coerentes no sentido de confrmar integralmente tanto
os fatos como narrados na denncia quanto o teor das ligaes telefnicas
interceptadas e as negociaes para o resgate da vtima.
Registra-se tambm as palavras de Sarah Rabel Dili,, ex-namorada de Pedro
(fs. 08-10 e 461-462), de Flvia Adriane Ferreira Lindner, namorada de Estevan (fs.
358-262) e de Paula Rabel Dili, irm de Sarah (fs. 11-12), das quais nenhum indcio
se extrai sobre a suposta simulao do sequestro.
(...)
Daniel Castro da Silva Hexsel, escrivo da polcia civil, igualmente afrmou que
se lembra de uma ligao de Adilio para a sua namorada, no dia seguinte, na qual
634
confrmou que havia participado do sequestro, falando a ela que tinha realizado
um sequestro, complementando que iniciou o caso junto com o policial Adelmir
e teve acesso ao cruzamento de ligaes feitas entre Estevan, Adilio e Pedro; que
foi feita anlise prvia aps um dos sequestradores ter levado o telefone da vtima
e aps o contedo das ligaes e cruzamentos chegou aos autores do crime (f.
457).
(...)
V-se ainda outra ligao entre Estevan e Adilio, no dia 8 de julho (dia seguinte
libertao da vtima), onde Estevan pede a Adilio para queimar tudo o que havia
na casa que alugaram e que serviu de cativeiro (fs. 114, dos autos em apenso),
certamente para no deixar quaisquer pistas sobre o delito.
(...)
Como bem anotou o magistrado a quo, impossvel no entender que as
pequenas contradies podem ocorrer, esquecimentos talvez, tudo dentro de um
contexto aceitvel e que no prejudiquem a certeza de uma justa condenao,
como ocorre no presente caso (f. 768).
(...)
Portanto, o que se observa que o quadro probatrio por demais sufciente para
demonstrar que o crime ocorreu como descrito na pea e os apelantes, juntamente
com o corru Estevo, foram os seus autores, revelando-se sem qualquer amparo
probatrio a alegao de que o caso tratou-se de um sequestro forjado ou simulado,
cabendo ressaltar que o nus de comprovar tal tese seria da defesa, nos termos do art.
156 do Cdigo de Processo Penal (A prova da alegao incumbir a quem a fzer).
Assim, inviveis os pedidos de absolvio e de desclassifcao apresentados
pelos recorrentes Adilio e Pedro, respectivamente.
E aqui lanam-se as razes do no acolhimento da preliminar suscitada pelo
apelante Pedro.
Aduz o recorrente que o processo seria nulo desde a fase das diligncias (art. 402,
CPP), em razo do indeferimento da identifcao e oitiva das pessoas referidas no
interrogatrio do acusado Adilio, as quais residiam em frente ao local que serviu de
cativeiro, bem como da nova oitiva do corru Pedro e da vitima. Para tanto, alega que
tais depoimentos seriam imprescindveis para o esclarecimento dos fatos.
Ocorre que, como sabido, o juiz apreciar livremente a prova, no caracterizando
cerceamento de defesa o indeferimento de diligncias quando, fundamentadamente,
convencer-se de sua prescindibilidade para a apurao da verdade substancial
perseguida na ao penal.
(...)
Na situao em exame, vejamos o que exposto pelo magistrado ao indeferir o
pleito de diligncias (fs. 650-651):
635
1. Depoimento das testemunhas Marinho Batista dos Santos, Simone dos
Santos e Fabiola dos Santos.
O momento processual adequado para a Indicao de testemunhas j
precluiu.
O depoimento do acusado Adilio Neves Duma indicou tais pessoas
como sendo vizinhos da casa utilizada como cativeiro da vtima, estando
sufcientemente individualizadas.
Ademais, a prova testemunhal requerida dispensvel porque no h fato
controverso a ser resolvido nesse momento processual, no que tange situao
do cativeiro ou presena dos acusados no local.
O Ru Estevan de Aguiar Marioto confessou sua participao no crime e
deu informaes quanto ao modo de sua realizao, o que restou corroborado
por outras provas produzidas, como a oitiva dos depoimentos das autoridades
que participaram da ao policial, bem como pela escuta telefnica realizada
legalmente.
Repiso, portanto que a prova requerida no til ao esclarecimento dos
fatos, servindo apenas para procrastinar o feito.
(...)
3. Reinquirio do acusado Pedro e da vtima Alcino.
No h justificativa plausvel para a repetio da prova, diante da sua
produo sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa. Para tanto, a
reinquirio somente serviria para atrasar o feito.
J na sentena, voltou o julgador a afrmar que est amplamente demonstrado
que a reabertura dos procedimentos requeridos, alm de desnecessrios, somente
serviriam para atrasar o feito (f. 776).
E de fato o que efetivamente se conclui.
Como acima dito, a tese do sequestro forjado ou simulado mostrou-se isolada,
sem qualquer fundamento nos autos, ao contrrio dos fatos narrados na denncia,
que esto amplamente respaldados pelo conjunto probatrio.
Alis, cumpre anotar que, ao pugnar pelas diligncias no momento oportuno, o
apelante no apresentou qualquer justifcativa para a sua realizao (f. 633).
Outrossim, salienta-se que a vtima foi ouvida na fase de inqurito e em Juzo
(fs. 15-16 e 466-469), de sorte que a defesa teve ampla oportunidade de apresentar
suas indagaes a fm de afastar as aportadas dvidas. Quanto ao acusado Pedro,
observa-se que este compareceu ao Juzo para o seu interrogatrio (f. 474), mas
preferiu exercer seu direito constitucional de permanecer em silncio (art. 5, LXIII,
CF), de modo que seria impossvel ao magistrado obrig-lo a depor caso deferisse a
diligncia.
636
O que se evidencia, em verdade, o propsito nico do apelante em incitar
dvidas sobre a autoria, no intuito de afastar sua responsabilidade criminal. Sem
sucesso, todavia.
De incio, para se concluir, como pretende a impetrao, pela ausncia de
um juzo de certeza absoluto da autoria delitiva e pela atipicidade dos fatos
descritos na denncia, uma vez que a situao no tem conotao de sequestro,
tudo a conduzir absolvio do paciente, seria necessria uma anlise acurada
dos fatos, depoimentos e elementos de convico em que se arrimaram as
instncias ordinrias. Tal procedimento invivel em sede de habeas corpus, pois
importaria em transformar o writ em recurso dotado de ampla devolutividade.
Passo seguinte, a questo da nulidade do interrogatrio do acusado, ora
paciente, no foi apreciada pelo acrdo impugnado, o que impede o seu
conhecimento por esta Corte, sob pena de indevida supresso de instncia.
E, ainda que assim no fosse, o interrogatrio no ocorreu em razo do
exerccio do direito constitucional ao silncio (cf. f. 536), sendo totalmente
descabida a alegao de cerceamento de defesa. Incidncia do princpio nemo
auditur propriam turpitudinem allegans (ningum pode se benefciar da prpria
torpeza).
Por fm, o indeferimento das provas requeridas pela defesa (identifcao
e oitiva de testemunhas referidas e reinquirio de um acusado e da vtima)
mostrou-se escorreitamente motivado, uma vez que no houve justifcativa
plausvel para tanto e os corrus e a vtima j haviam sido ouvidos em juzo.
Ademais, como salientado no v. acrdo impugnado, o juiz apreciar livremente
a prova, no caracterizando cerceamento de defesa o indeferimento de
diligncias quando, fundamentadamente, convencer-se de sua prescindibilidade
para a apurao da verdade substancial perseguida na ao penal (cf. fs. 1.020-
1.021).
Nesse sentido, confram-se estes julgados:
Processual Penal. Habeas corpus. Trfco ilcito de entorpecentes. 1. Condenao.
Apelao criminal julgada. Writ substitutivo de recurso especial. Inviabilidade. Via
inadequada. 2. Alegaes de nulidades. Durao das interceptaes telefnicas.
Irresignao no apreciada nas instncias de origem. Supresso de instncia.
3. Cincia prvia da defesa dos procedimentos anteriores interceptao.
Impossiblidade. 4. udios obtidos em outro procedimento investigativo. Prvia
autorizao judicial para a quebra do sigilo. Prtica de delitos a afetar outros
bens jurdicos. Irregularidade. Inexistncia. 5. Acesso da defesa ao material
637
interceptado. Contraditrio. Regular. Ilegalidade. Inocorrncia. 6. Transcrio
dos dilogos. Laudo juntado. Relatrios policiais. Nulidade. No verificao.
7. Interceptao de nmeros no constantes de deciso primeva. Conversa
ocorrida em telefone interceptado. Obteno de prova. Possibilidade. 8. Exame
de constatao de voz. Indeferimento. Discricionaridade motivada. 9. Negativa
de oitiva de testemunhas defensivas. Localizao no declinada pela defesa.
Transcurso in albis do prazo para a juntada de novos endereos. 10. Presena
do acusado na oitiva das testemunhas de acusao. Impossibilidade. Causdico
constitudo ausente. Nomeao de defensor ad hoc. Nulidade. Inocorrncia.
Princpio do pas de nullit sans grief. Flagrante ilegalidade. Inexistncia. 11. Habeas
corpus no conhecido.
1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego do habeas corpus,
em prestgio ao mbito de cognio da garantia constitucional e em louvor
lgica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como
substitutiva de recurso especial.
2. O pleito de reconhecimento de nulidade, ante a delonga das interceptaes,
no foi apreciado pelas instncias de origem, no podendo, assim, ser apreciada a
matria por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supresso de instncia.
3. No se mostra plausvel a prvia cincia da defesa dos procedimentos que
originaram a interceptao telefnica, pois, se assim o fosse, ter-se-ia claro risco
de desvirtuao do prprio escopo da medida, considerando-se seu carter
investigativo.
4. Possvel se apresenta, no curso de outra investigao, colher-se elementos,
obtidos mediante prvia autorizao judicial, que desembocam em apurar a
prtica de outras infraes, a tocar demais bens jurdicos, em especial na
presente, na qual restou preso o paciente, que supostamente integrava apurada
organizao para o trfco, encontrando-se substanciosa quantidade de drogas
- 7.164,65 g (sete mil, cento e sessenta e quatro gramas e sessenta e cinco
centigramas) de cocana e crack.
5. No h falar em violao ampla defesa, pois o causdico teve acesso ao
material que embasou a imputao criminal do paciente, podendo a defesa
contraditar a prova obtida, de forma regular, visto a juntada aos autos dos dados
decorrentes da medida, das mdias com os udios das gravaes, bem como da
transcrio.
6. Inexistente afronta s formalidades para as transcries das conversas, eis
que, alm dos relatrios policiais, peritos subscreveram laudo sobre o udio.
7. No encontra flego o pleito defensivo acerca da ausncia de autorizao
prvia para a interceptao de certos nmeros de telefone, pois o dilogo do
paciente foi obtido no a partir de medida constritiva do seu nmero de celular
mas sim de outro indivduo, cujo nmero telefnico constava da deciso do
magistrado que autorizou o ato.
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8. O indeferimento da percia de constatao de voz mostrou-se escorreitamente
motivado, pois o magistrado pautou-se em outros meios de prova para assegurar a
autoria delitiva, em especial nos apelidos e nos nomes dos investigados declinados
nas conversas, bem como o fato de o aparelho celular e nmero do paciente
encontrarem-se nos registros das ligaes do telefone interceptado, norteando-se o
julgador pela discricionariedade motivada.
9. No obstante a testemunha ser arrolada pela defesa, diante da sua no
localizao, no cabvel persistir na oitiva sem declinar o seu atual endereo,
no merecendo reproche o indeferimento da produo da prova em juzo.
10. No foi demonstrado o eventual prejuzo concreto sofrido pela defesa seja
ante a mencionada ausncia do acusado na audincia de oitiva das testemunhas
de acusao, sendo invivel, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade
processual, em ateno ao princpio do pas de nullit sans grief.
(HC n. 171.909-MG, de minha Relatoria, Sexta Turma, julgado em 17.9.2013,
DJe 25.9.2013)
Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento. Pedido
de oitiva de informante. Testemunha companheira do ru. Pedido indeferido
devidamente motivado. Cerceamento de defesa no confgurado.
- O Superior Tribunal de Justia, seguindo o entendimento da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de
recurso prprio, ressalvando, porm, a possibilidade de concesso da ordem de
ofcio nos casos de fagrante constrangimento ilegal.
- O simples fato de ser ex-companheira da vtima ou atual companheira do
paciente no enseja a excluso dos depoimentos da informante, pois no h
nenhuma norma legal que impea que qualquer pessoa com vnculo afetivo
com a vtima ou com o paciente se manifeste nos autos. Isso porque o juiz pode
tomar o depoimento da testemunha, ainda que no preste compromisso, a fm de
buscar a verdade real dos fatos.
- entendimento pacifcado nesta Corte que ao julgador, que o destinatrio
das provas, conferido poder discricionrio para indeferir diligncias que considere
protelatrias ou desnecessrias, levando-se em conta a necessidade de sua
realizao.
- No caso, no h se falar em cerceamento de defesa, ao passo que, o magistrado
responsvel pelo feito, indeferiu, motivadamente, a oitiva da informante requerida
pela defesa, entendendo ser desnecessria a realizao da prova solicitada, por
considerar as provas contidas nos autos sufcientes para a formao do juzo, bem
como por no ter o paciente alegado a nulidade em momento oportuno, acarretando
a precluso da matria.
- Habeas corpus no conhecido.
639
(HC n. 214.788-GO, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada
do TJ-SE), Quinta Turma, julgado em 2.5.2013, DJe 8.5.2013)
Habeas corpus. Trfico transnacional de entorpecentes. Ao penal.
Trancamento. Desconhecimento da existncia de substncia entorpecente na
sua bagagem. Fragilidade do conjunto probatrio. Ausncia de dolo. Sentena
condenatria confrmada pelo Tribunal de origem em sede de apelao criminal.
Necessidade de revolvimento aprofundado de matria ftico-probatria na via
estreita do writ. Impossibilidade.
1. A teor do entendimento pacifcado nesta Corte, o trancamento da ao
penal pela via do habeas corpus medida de exceo, admissvel apenas quando
emerge dos autos, de forma inequvoca, a inocncia do acusado, a atipicidade da
conduta ou a extino da punibilidade. Precedentes.
2. Na hiptese em apreo, a anlise da suposta ausncia de dolo na conduta
do paciente, sob o argumento de que este desconhecia a existncia de substncia
entorpecente na sua bagagem, demandaria, necessariamente, o revolvimento
da matria ftico-probatria, providncia vedada em sede de habeas corpus,
mormente quando a responsabilidade criminal do paciente foi reconhecida no
mbito do devido processo legal com a prolao de sentena condenatria, a
qual foi confrmada pelo Tribunal de origem em sede de apelao criminal, vias
dotadas de ampla cognio.
Priso em fagrante. Sentena condenatria. Manuteno da custdia cautelar.
Ameaa aplicao da lei penal. Paciente estrangeiro. Fragilidade do vnculo com o
pas. Constrangimento ilegal no evidenciado.
1. A priso cautelar do paciente encontra motivao idnea na necessidade de
se garantir a aplicao da lei penal, j que trata-se de estrangeiro que no possui
vnculo com o pas, circunstncia que torna evidente a possibilidade de fuga.
Cerceamento de defesa. Testemunhas arroladas fora da comarca e do pas.
Necessidade de serem ouvidas via cartas precatria e rogatria. Indeferimento.
Imprescindibilidade da prova no justifcada. Ilegalidade. No ocorrncia.
1. Ao magistrado facultado o indeferimento, de forma fundamentada, da
produo de provas que julgar protelatrias, irrelevantes ou impertinentes,
devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justifcada pela parte.
2. Na hiptese dos autos, o impetrante cingiu-se a reclamar pela oitiva de
testemunhas localizadas no estado de So Paulo e na frica do Sul, sem, contudo,
justifcar em que medida tais declaraes contribuiriam para a sustentao das
teses defensivas. Ademais, o magistrado singular, antes da prolao da sentena
condenatria, determinou a oitiva das testemunhas residentes no estado de So
Paulo, sendo certo que as cartas precatrias retornaram sem cumprimento, em
razo da no localizao daquelas, tendo a defesa deixado transcorrer in albis o
prazo para a indicao de novo endereo.
640
Novos endereos de testemunhas a serem ouvidas via carta precatria
apresentada intempestivamente. Intimao feita pessoalmente a uma das causdicas
constitudas. Decurso do prazo. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Ordem
denegada.
1. Tendo em vista o carter progressivo do qual revestido o processo, no
apresentados os novos endereos das testemunhas a serem ouvidas via carta
precatria no prazo legal, no se vislumbra constrangimento ilegal na atuao
do magistrado que procede prolao da sentena condenatria, mormente
em razo da no demonstrao da relevncia dos seus depoimentos para a
sustentao da tese defensiva.
2. Ordem denegada.
(HC n. 99.798-CE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 3.9.2009,
DJe 28.9.2009)
Ante o exposto, no conheo do habeas corpus.
como voto.
HABEAS CORPUS N. 246.188-PA (2012/0125714-2)
Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior
Impetrante: Jos Eduardo Rangel de Alckmin e outro
Advogado: Jos Eduardo Rangel de Alckmin e outro(s)
Impetrado: Tribunal Regional Federal da 1 Regio
Paciente: Roseli Aparecida de Almeida Braga (Preso)
EMENTA
Habeas corpus. Processual Penal. Arts. 288, 312 e 313 do CP.
Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Constrangimento ilegal
evidenciado. Sufcincia da imposio de medidas cautelares. Corrus
em idntica situao. Extenso, de ofcio (art. 580 c.c. o art. 654, 2,
do CPP).
1. As medidas tomadas inicialmente, em especial aquelas que
determinaram a priso e o afastamento dos envolvidos dos cargos at
641
ento ocupados, impedem, na prtica, a continuidade no cometimento
dos delitos que deram causa priso da paciente e, consequentemente,
agresso ordem pblica.
2. A priso cautelar deve ser imposta somente como ultima ratio,
sendo ilegal a sua aplicao quando sufciente, para garantir a ordem
pblica, a aplicao de medida cautelar alternativa.
3. Concesso da ordem que deve ser estendida aos corrus que,
na mesma deciso e sob os mesmos fundamentos, tiveram a priso
preventiva decretada apenas para garantia da ordem pblica.
4. Ordem concedida para revogar a priso da paciente, impondo-
lhe, porm, as medidas cautelares previstas no Cdigo de Processo
Penal, em seu art. 319, I (comparecimento peridico em juzo, no
prazo e nas condies fxadas pela autoridade coatora, para informar e
justifcar atividades), II (proibio de acesso ou frequncia a qualquer
rgo da administrao municipal do municpio de Vitria do
Xingu), III (proibio de manter qualquer tipo de contato, direto
ou por meio de terceiros, com os atuais e os ex-integrantes da
administrao municipal, com os demais denunciados, bem assim
com as testemunhas arroladas no inqurito, podendo, se for o caso,
fazer-se uso da monitorao eletrnica para aferir o cumprimento
dessas determinaes) e VI (afastamento do cargo pblico ocupado na
Prefeitura municipal de Vitria do Xingu-PA). Extenso dos efeitos
da concesso, de ofcio, inclusive quanto imposio das medidas
cautelares, em relao aos corrus Aldir Nazrio de Carvalho, Paulo
Cesar de Miranda, Benedito da Silva e Ivo Krombauer.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justia, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Assusete
Magalhes concedendo a ordem, com extenso aos corrus, e os votos das Sras.
Ministras Alderita Ramos de Oliveira e Maria Tereza de Assis Moura no
mesmo sentido, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, com
extenso aos corrus Aldir Nazrio de Carvalho, Paulo Cesar de Miranda,
Benedito da Silva e Ivo Krombaner, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
642
O Sr. Ministro Og Fernandes no participou do julgamento. As Sras. Ministras
Assusete Magalhes, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
do TJ-PE) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 12.9.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Trata-se de habeas corpus com pedido
liminar impetrado em favor de Roseli Aparecida de Almeida Braga, em que
apontado como rgo coator o Tribunal Regional Federal da 1 Regio.
Narram os impetrantes que a paciente, enquanto ocupante do cargo de
Secretria de Sade do municpio de Vitria do Xingu-PA, teve sua priso
preventiva decretada pelo Tribunal de origem na Representao Criminal n.
0033274-04.2011.4.01.0000, em que apurada a suposta prtica, pela paciente,
dos crimes tipifcados nos arts. 288, 312 e 313 do Cdigo Penal. Na mesma
ocasio, decretou-se a priso do prefeito daquela municipalidade, Liberalino
Ribeiro de Almeida Neto, que tambm seu esposo.
Prosseguem dizendo que, inicialmente, houve a revogao da priso
preventiva da paciente, em razo do deferimento do pedido de extenso da
liminar que fora concedida no HC n. 218.767-PA, impetrado em favor de
Liberalino Ribeiro de Almeida Neto. No entanto, com a denegao da ordem,
restou cassada a extenso da liminar antes concedida.
Afrmam que os motivos que levaram decretao da priso do prefeito,
os quais foram considerados vlidos pela Sexta Turma no julgamento do HC n.
218.767-PA, foram de ordem estritamente pessoal (f. 15), diziam respeito to s a
Liberalino Ribeiro de Almeida Neto; no entanto, acabaram por atingir o direito
de liberdade da ora paciente.
Sustentam que, no entanto, em relao a ela, o decreto prisional no teria
apontado nenhum fato concreto que justifcasse a segregao para garantia da
ordem pblica e, ainda, no se lhe atribuiu qualquer possibilidade de interferir na
instruo criminal (f. 16).
643
Asseveram no estar presente a necessidade de garantia da ordem pblica e
ser possvel a aplicao de medidas alternativas.
Trazem os seguintes argumentos (fs. 17-18):
[...]
O decreto de priso preventiva, ao argumentar com a necessidade de
garantia da priso preventiva como forma de assegurar a ordem pblica, alude
s imputaes que a autoridade policial faz ora paciente e outros investigados
relativas a pretensas fraudes em processos licitatrios e desvio de verbas
pblicas, dizendo que h uma relao antiga entre os envolvidos na apurao,
o que demonstraria que h continuidade na perpetrao das condutas, do que
decorreria a autorizao de que faa a ilao de que soltos continuaro na prtica
delitiva.
Com todas as vnias, esse argumento s serve mesmo para demonstrar a
persistncia da autoridade policial de, a qualquer custo, promover a priso
preventiva da paciente.
Com efeito, imaginar que aps a ecloso da operao policial, com prises
preventivas e afastamento do cargo de Secretria Municipal a investigada ter
mesmo meio para continuar praticando os mesmos pretensos delitos, data venia,
delirar da realidade. A paciente est defnitivamente afastada da Administrao
Municipal, sendo impossvel a concretizao de qualquer pretenso desvio.
Pelo ngulo da garantia da ordem pblica, a hiptese de reiterao das
pretensas condutas delitivas fagrantemente insufciente para autorizar a priso,
porquanto, tratando-se de pessoa que j est afastada do seu cargo no ter
qualquer possibilidade de praticar eventuais delitos.
O decreto de priso preventiva, assim, no est devidamente fundamentado,
no sendo suficiente para atender tal requisito raciocnios destitudos
minimamente de concretude.
De outro lado, antes do intil sacrifcio do direito de liberdade da paciente,
haveria de se cogitar de outras medidas que teriam melhor eficcia quanto
necessidade de se evitar que condutas, como as que so cogitadas pela
autoridade policial.
[...]
Pedem, liminarmente e no mrito, a revogao do decreto prisional.
Indeferida a liminar (fs. 158-162), acolheu-se, posteriormente, pedido de
reconsiderao (fs. 1.388-1.393).
Foram prestadas as informaes (fs. 1.401-1.574).
Os corrus Aldir Nazrio de Carvalho e Ivo Krombauer formularam
pedido de extenso dos efeitos da liminar, pois, da mesma forma que a paciente,
644
teriam tido suas prises decretadas apenas em razo da garantia da ordem
pblica, sem que fosse mencionada, quanto a eles, a convenincia da instruo
criminal (fs. 1.579-1590).
O Ministrio Pblico Federal opina pela denegao da ordem (f. 1.592):
Habeas corpus. Priso preventiva. Organizao criminosa. Licitao. Fraude.
Presentes os requisitos do art. 312 do CPP (garantia da ordem pblica e assegurar
a aplicao da lei penal). Ausncia de constrangimento ilegal.
1) Circunstncias do caso concreto indicam a probabilidade de que, em
liberdade, a r volte a se rearticular para a prtica de novos crimes ou impedir a
apurao daquele j praticado.
2) Deciso bem fundamentada luz do art. 312 do CPP, como garantia da
ordem pblica e aplicao da lei penal.
Parecer do MPF pela denegao da ordem.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): A ordem merece concesso.
Quando do decreto de priso, foi dito, quanto paciente, o seguinte:
[...]
Roseli Braga atualmente ocupa o cargo de Secretria da Sade do Municpio
de Vitria do Xingu, justamente a rea em que a cidade recebe a maior parte dos
recursos repassados pelo Governo Federal, porm que apresenta a maior carncia
nos servios prestados a populao.
As investigaes apontam que Roseli possui um relacionamento ntimo
(namorada) com o Prefeito Liberalino, razo pela qual personagem importante
dentro do esquema criminoso, vez que assim como Isaac da Celpa (abaixo descrito)
e Paulo Cesar esto em contato direto com o prefeito. Fato esse confrmado pelas
interceptaes telefnicas e pelo depoimento de Ela Laire Dall Acqua (fs. 373-
374).
A interceptao telefnica de 24.2 a 10.3.2011 demonstrou que vrias pessoas
contatam a investigada Roseli, usando-a como pea de ligao para acesso ao
Prefeito Liberalino, vejamos as ligaes tidas como destaque:
- o relacionamento existente entre Roselil e o Prefeito fcou demonstrado na
ligao de fs. 66-69 do Rel. Circ. n. 001/2011, onde ela comenta que no estava
mais morando com ele, pois estava chateada com alguma coisa que ele teria feito
a ela, porm o prefeito estava chamando-a para ir a casa dele;
645
- o processo de cassao que pretendem contra a vereadora Elsa resta exposto
na longa ligao de fs. 76-86 do Rel. Circ. n. 001/2011, onde Roseli conversa com
Naldo (Paulo Ronaldo Azevedo Fonseca), um dos laranjas usados na constituio
da empresa Agropecuria Vitria, juntamente com a me do Prefeiro Liberalino -
Sra. Jaci Medeiros;
- o peculato desvio (art. 312 do Cdigo Penal) praticado pela investigada Roseli
fca claro na ligao de fs. 75 do Rel. Circ. n. 001/2011, onde ela autoriza uma
terceira pessoa a utilizar a L 200 da Secretaria de Sade para passear com sua
famlia;
- a Presidente da Cmara de Vereadores - Sra. Luzia, consulta Roseli Braga
sobre a situao de estar comprando sem licitao na Cmara, ou seja, resta
demonstrado que as irregularidades so de conhecimento e compartilhadas
pelos membros da quadrilha - fs. 86-88 do Rel. Circ. n. 001/2011, confgurando o
crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993.
- fraude a licitao (art. 90 da Lei n. 8.666/1993) marcada para 8.2.2011 -
fato comentado na ligao de fs. 91-92 do Rel. Circ. n. 001/2011, que comprova
que outros membros da Comisso no estavam no local, assim como os rgos
pblicos do municpio de Vitria do Xingu estavam fechados no dia da suposta
licitao, segundo diligncia em campo dos APFs desta Delegacia (fs. 554);
Por sua vez, a interceptao telefnica autorizada judicialmente e realizada no
perodo de 2.5 a 17.5.2011 demonstrou que:
- Roseli se encontrou com Natal, proprietrio da empresa que venceu a
licitao para fornecimento de medicamentos no valor de R$ 5 milhes, segundo
dilogo de fs. 17-18 do Rel. Circ. n. 002/2011, algo totalmente suspeito e sem
razo se a empresa fosse realmente idnea;
- a conversa de fs. 18-19 do Rel. Circ. n. 002/2011, entre Roseli e Aldir Nazarro,
demonstra que esta representada tinha plena cincia de que a obra de construo da
creche no estava sendo realizada pela vencedora da licitao, a Construtora Colinas;
- a interceptao de fs. 19-20 e fs. 25-26 do Rel. Circ. n. 002/2011, entre o
suposto empresrio Paulo Cesar e a Secretria de Sade Roseli, comprova que
ele apenas um laranja do esquema, pois ele pede at gasolina para pescar, ou
seja, tal fato no s comprova o envolvimento entre esses membros da quadrilha,
como tambm desmascara o suposto empresrio que contratou mais de R$ 10
milhes em obras com a Prefeitura;
- Roseli tem funo ativa dentro do esquema, sendo que as pessoas ligam para ela,
a Patroa, para pedir pequenos favores, como cerveja para time de futebol, na conversa
de fs. 24-25 do Rel. Circ. n. 002/2011, fcou claro que ela e o Patro (Prefeito Liberalino)
ainda esto juntos e participam ativamente dentro da organizao criminosa.
- Diante do exposto, resta claro o conluio de mais esta representada com
os demais membros da organizao criminosa, confgurando tambm o crime
previsto no art. 288 do Cdigo Penal.
[...]
646
Do mesmo decisum extrai-se a seguinte fundamentao, na parte em que
se considerou necessria a priso preventiva da paciente para garantia da ordem
pblica (fs. 69-72):
[...] os fatos anunciados pela autoridade policial indicam que os investigados
Liberalino Ribeiro de Almeida Neto, Jos Danilo Damaso de Almeida, Benedito
da Silva, Ivo Krombauer e Aldir Nazrio de Carvalho j se conheciam de perodo
remoto em que, a que tudo indica, com o mesmo modus operandi, utilizaram-se
de empresas com scios laranjas desvios de verbas pblicas e crimes correlatos,
ilcitos que parecem se repetir, atualmente, em relao aos recursos recebidos
pena Prefeitura de Vitria do Xingu-PA, com a mesma desenvoltura e participao
do mesmo ncleo de pessoas e com a incluso de outras, como os demais
investigados Paulo csar de Miranda, Heltton Vanger Lisardo, Isaac Costa da Silva
e Roseli Aparecida de Almeida Braga (conforme registram os episdios sucessivos
citados do item I a) da presente deciso), o que demonstra que h continuidade
na perpetrao das condutas e autoriza a ilao de que soltos continuaro na prtica
delitiva.
Desta forma, verifcando que os fatos relatados na representao demonstram
que a conduta ilcita da organizao est a se estender no Municpio de Vitria
do Xingu e que h forte vnculo de subordinao dos demais atores em relao
aos dois primeiros investigados (supostos mentores e articuladores dos ilcitos),
torna-se imperativo reconhecer a necessidade de se resguardar o meio social com a
segregao cautelar dos investigados, a fm de evitar que outros ilcitos se repitam e
as leses ao errio sejam intensifcadas.
[...]
Assim, verifco que tambm restou demonstrada, com base em elementos
concretos, a necessidade da priso cautelar dos representados Jos Danilo
Damaso de Almeida, Liberalino Ribeiro de Almeida Neto, Roseli Aparecida de
Almeida Braga, Helton Wagner Lisardo, Isaac Costa da Silva, Carlos Alberto Gama
de Almeida, Aldir Nazrio de Carvalho, Paulo Cesar de Miranda, Benedito da Silva e
Ivo Krombauer, nos termos acima expostos, para garantia da ordem pblica.
[...]
A situao da paciente distinta daquela que diz respeito a Liberalino
Ribeiro de Almeida Neto, cuja priso foi considerada legal pela Sexta Turma,
no julgamento do HC n. 218.767-PA. Destarte, a priso da paciente teve como
suporte to somente a garantia da ordem pblica, no sendo invocadas, quanto a ela,
a convenincia da instruo criminal e a garantia da aplicao da lei penal.
O quadro atual outro, considerando-se que as medidas tomadas
inicialmente em especial, aquelas que determinaram a priso e o afastamento
647
dos envolvidos dos cargos at ento ocupados impedem, na prtica, a
continuidade no cometimento dos delitos que deram causa priso da paciente
e, consequentemente, agresso ordem pblica.
Pertinente aqui ensinamento do Ministro Og Fernandes no sentido de
que as prises cautelares, pelo seu carter de excepcionalidade, devem ser reavaliadas
a qualquer tempo (clusula rebus sic standibus). No exercer esse juzo temporal
de cautelaridade pode implicar extenso desarrazoada do encarceramento, o que
corresponde ao cumprimento de pena sem sentena com trnsito em julgado, em
desobedincia ao art. 5, LVII, da CF/1988. Assim, revoga-se a medida cautelar se
superadas as razes que levaram a sua aplicao. Ademais, a priso preventiva a
extrema ratio das medidas cautelares pessoais em que podem ser convertidas as prises
em fagrante e temporria, nos casos de absoluta necessidade, desde que satisfeitos os
demais requisitos, em especial o objetivo (pena mxima superior a quatro anos)
Medidas Cautelares no Processo Penal Prises e suas alternativas, RT, 2012, p. 58)
A propsito:
Processo Penal. Habeas corpus. Operao termpilas. Quadrilha, falsidade
ideolgica, advocacia administrativa e uso de documento falso. (1) Uso de
algemas. Emprego abusivo. Alegao prejudicada. (2) Discusso acerca de
questes ao direito de liberdade. Afastamento do cargo. Impropriedade da via
eleita. (3) Priso preventiva e outras medidas cautelares corporais. Cumulatividade.
Impropriedade.
[...]
2. A priso provisria medida odiosa, devendo ser admitida apenas em casos
de patente excepcionalidade. As cautelares penais pessoais organizam-se de
maneira sistemtica. Tendo como ideia-fora que a priso a ultima ratio, sendo
invivel cumul-la com medidas alternativas. In casu, diante de imputao de
delitos com penas no elevadas, sem violncia ou grave ameaa, comparecendo os
pressupostos e requisitos de cautelaridade, o mais apropriado revogar a segregao,
mantendo-se as medidas de afastamento do cargo pblico e de proibio de
frequentar determinados lugares, a fm de se preservar a ordem pblica e a hgida
colheita da prova.
3. Ordem em parte prejudicada e, no mais, concedida, parcialmente, para
revogar a priso preventiva, mantidas as outras medidas cautelares determinadas
em desfavor do paciente.
(HC n. 226.196-RO, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe
18.6.2012 - grifo nosso)
Habeas corpus. Crimes contra a administrao pblica. Afastamento
cautelar do cargo de prefeito. Motivao idnea. Priso preventiva. Ausncia
648
de fundamentao. Constrangimento ilegal verificado. Ordem parcialmente
concedida.
[...]
5. Ademais, o afastamento cautelar do cargo j retira, por si s, a potencial
capacidade de leso ordem pblica, especialmente se considerarmos que os crimes
imputados ao paciente possuem intrnseca ligao com a funo pblica que exerce.
6. Habeas corpus parcialmente concedido to somente a fm de relaxar a priso
preventiva do paciente, ressalvada a possibilidade de nova priso ou imposio
das medidas cautelares previstas no art. 319 do Cdigo de Processo Penal, se
demonstrada sua necessidade.
(HC n. 236.462-RS, Ministro Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, DJe 29.6.2012
- grifo nosso)
De outra parte, deve ser ressaltado que a priso da paciente, ao contrrio
da de alguns corrus, no est lastreada tambm na convenincia da instruo
criminal e na garantia de aplicao da lei penal, conforme se extrai do trecho
abaixo transcrito, extrado da deciso que decretou a preventiva (f. 67):
[...] verifco que restou sobejamente demonstrada, com base em elementos
concretos reconhecidos nas informaes de fs. 189-197 e 235-248, a necessidade
da priso cautelar dos representados Jos Danilo Damaso de Almeida, Liberalino
Ribeiro de Almeida Neto, Helton Vagner Lisardo, Isaac Costa da Silva e Carlos Alberto
Gama de Almeida, como forma de acautelar as investigaes, garantir a instruo
criminal e a aplicao da lei penal. [...]
Com a apreciao do mrito do habeas corpus, fca prejudicado o pedido
de extenso dos efeitos da medida liminar formulado por Aldir Nazrio de
Carvalho e Ivo Krombauer.
No obstante, entendo que a concesso da ordem deve ser estendida,
de ofcio, no s a eles, mas tambm aos corrus Paulo Cesar de Miranda e
Benedito da Silva.
De fato, a priso desses quatro corrus tambm teve por embasamento
apenas a garantia da ordem pblica, a qual foi lastreada na mesma fundamentao
utilizada em relao paciente. Assim, deve incidir a regra do art. 580, c.c. o art.
654, 2, do Cdigo de Processo Penal.
Ante o exposto, concedo a ordem para revogar a priso da paciente, impondo-
lhe, porm, as medidas cautelares previstas no Cdigo de Processo Penal, em seu
art. 319, I (comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fxadas
649
pela autoridade coatora, para informar e justifcar atividades), II (proibio de
acesso ou frequncia a qualquer rgo da administrao municipal do municpio
de Vitria do Xingu), III (proibio de manter qualquer tipo de contato, direto
ou por meio de terceiros, com os atuais e os ex-integrantes da administrao
municipal, com os demais denunciados, bem assim com as testemunhas arroladas
no inqurito, podendo, se for o caso, fazer-se uso da monitorao eletrnica para
aferir o cumprimento dessas determinaes) e VI (afastamento do cargo pblico
ocupado na Prefeitura municipal de Vitria do Xingu-PA). De ofcio, estendo
os efeitos da concesso aos corrus Aldir Nazrio de Carvalho, Paulo Cesar de
Miranda, Benedito da Silva e Ivo Krombauer, inclusive no que diz respeito
imposio das medidas cautelares.
VOTO-VISTA
A Sra. Ministra Assusete Magalhes: Trata-se de habeas corpus, com pedido
de liminar, impetrado em favor de Roseli Aparecida de Almeida Braga, investigada
perante o Tribunal Regional Federal da 1 Regio, pela suposta prtica de
crimes contra a Administrao Pblica.
Colhe-se do autos que a paciente teve contra si decretada priso preventiva,
nos autos da Representao Criminal n. 0033274-04.2011.4.01.0000-PA, em
deciso de fs. 22-83e, fundamentada na necessidade de garantia da ordem
pblica.
Extrai-se, especifcamente acerca da paciente, o seguinte trecho da deciso
que decretou a sua custdia cautelar, para garantia da ordem pblica, in verbis:
Roseli Braga atualmente ocupa o cargo de Secretria da Sade do Municpio
de Vitria do Xingu, justamente a rea em que a cidade recebe a maior parte dos
recursos repassados pelo Governo Federal, porm que apresenta a maior carncia
nos servios prestados a populao.
As investigaes apontam que Roseli possui um relacionamento ntimo
(namorada) com o Prefeito Liberalino, razo pela qual personagem importante
dentro do esquema criminoso, vez que assim como Isaac da Celpa (abaixo
descrito) e Paulo Cesar esto em contato direto com o prefeito. Fato esse
confrmado pelas interceptaes telefnicas e pelo depoimento de Ela Laire Dall
Acqua (fs. 373-374).
A interceptao telefnica de 24.2 a 10.3.2011 demonstrou que vrias pessoas
contatam a investigada Roseli, usando-a como pea de ligao para acesso ao
Prefeito Liberalino, vejamos as ligaes tidas como destaque:
650
- o relacionamento existente entre Roselil e o Prefeito fcou demonstrado na
ligao de fs. 66-69 do Rel. Circ. n. 001/2011, onde ela comenta que no estava
mais morando com ele, pois estava chateada com alguma coisa que ele teria feito
a ela, porm o prefeito estava chamando-a para ir a casa dele;
- o processo de cassao que pretendem contra a vereadora Elsa resta exposto
na longa ligao de fs. 76-86 do Rel. Circ. n. 001/2011, onde Roseli conversa com
Naldo (Paulo Ronaldo Azevedo Fonseca), um dos laranjas usados na constituio
da empresa Agropecuria Vitria, juntamente com a me do Prefeiro Liberalino -
Sra. Jaci Medeiros;
- o peculato desvio (art. 312 do Cdigo Penal) praticado pela investigada Roseli
fca claro na ligao de fs. 75 do Rel. Circ. n. 001/2011, onde ela autoriza uma terceira
pessoa a utilizar a L 200 da Secretaria de Sade para passear com sua famlia;
- a Presidente da Cmara de Vereadores - Sra. Luzia, consulta Roseli Braga sobre
a situao de estar comprando sem licitao na Cmara, ou seja, resta demonstrado
que as irregularidades so de conhecimento e compartilhadas pelos membros da
quadrilha - fs. 86-88 do Rel. Circ. n. 001/2011, confgurando o crime previsto no
art. 89 da Lei n. 8.666/1993.
- fraude a licitao (art. 90 da Lei n. 8.666/1993) marcada para 8.2.2011 - fato
comentado na ligao de fs. 91-92 do Rel. Circ. n. 001/2011, que comprova que
outros membros da Comisso no estavam no local, assim como os rgos pblicos
do municpio de Vitria do Xingu estavam fechados no dia da suposta licitao,
segundo diligncia em campo dos APFs desta Delegacia (fs. 554);
Por sua vez, a interceptao telefnica autorizada judicialmente e realizada no
perodo de 2.5 a 17.5.2011 demonstrou que:
- Roseli se encontrou com Natal, proprietrio da empresa que venceu a
licitao para fornecimento de medicamentos no valor de R$ 5 milhes, segundo
dilogo de fs. 17-18 do Rel. Circ. n. 002/2011, algo totalmente suspeito e sem
razo se a empresa fosse realmente idnea;
- a conversa de fs. 18-19 do Rel. Circ. n. 002/2011, entre Roseli e Aldir Nazarro,
demonstra que esta representada tinha plena cincia de que a obra de construo
da creche no estava sendo realizada pela vencedora da licitao, a Construtora
Colinas;
- a interceptao de fs. 19-20 e fs. 25-26 do Rel. Circ. n. 002/2011, entre o suposto
empresrio Paulo Cesar e a Secretria de Sade Roseli, comprova que ele apenas
um laranja do esquema, pois ele pede at gasolina para pescar, ou seja, tal fato
no s comprova o envolvimento entre esses membros da quadrilha, como tambm
desmascara o suposto empresrio que contratou mais de R$ 10 milhes em obras
com a Prefeitura;
- Roseli tem funo ativa dentro do esquema, sendo que as pessoas ligam para
ela, a Patroa, para pedir pequenos favores, como cerveja para time de futebol,
651
na conversa de fs. 24-25 do Rel. Circ. n. 002/2011, fcou claro que ela e o Patro
(Prefeito Liberalino) ainda esto juntos e participam ativamente dentro da
organizao criminosa.
- Diante do exposto, resta claro o conluio de mais esta representada com os
demais membros da organizao criminosa, confgurando tambm o crime previsto
no art. 288 do Cdigo Penal (fs. 39-40e).
Informam os impetrantes que a paciente teve anteriormente a custdia
preventiva revogada, em razo do deferimento do pedido de extenso de liminar,
concedida nos autos do HC n. 218.767-PA, impetrado em favor de Liberalino
Ribeiro de Almeida Neto, Prefeito do Municpio de Vitria do Xingu, namorado
da paciente e igualmente investigado nos autos. Posteriormente, entretanto, esta
Sexta Turma, em acrdo proferido em 28.2.2012, denegou a ordem, cassando a
extenso da liminar paciente.
Neste writ, sustentam os impetrantes que os fundamentos para a
denegao da ordem, no julgamento do HC n. 218.767-PA, referem-se
situao pessoal de Liberalino Ribeiro de Almeida Neto e que, apesar disso,
atingiram a liberdade da paciente.
Apontam, ainda, ausncia de fundamentao concreta do decreto prisional,
a justifcar a manuteno da custdia para garantia da ordem pblica, tornando
possvel a aplicao de medidas cautelares alternativas.
Inicialmente indeferida a liminar (fs. 158-162e), o pedido foi concedido,
em deciso proferida em 29.6.2012 (fs. 1.388-1.393e), aplicando-se, paciente,
as seguintes medidas cautelares: comparecimento peridico em Juzo, no prazo
e nas condies fixadas pela autoridade coatora, para informar e justificar
atividades; proibio de acesso ou frequncia a qualquer rgo da administrao
do Municpio de Vitria do Xingu; proibio de manter qualquer tipo de
contato, direto ou por meio de terceiros, com os atuais e ex-integrantes da
administrao municipal, com os demais denunciados ou testemunhas arroladas
no Inqurito; e afastamento do cargo pblico, exercido no Municpio de Vitria
do Xingu-PA.
Os corrus Aldir Nazrio de Carvalho e Ivo Krombauer formularam
pedido de extenso (fs. 1.579-1.590e).
O Subprocurador-Geral da Repblica, Oswaldo Jos Barbosa Silva,
manifestou-se pela denegao da ordem (fs. 1.592-1.597e).
O Relator, Ministro Sebastio Reis Jnior, apresentou o feito em mesa,
para julgamento, em 23.10.2012, concedendo a ordem, para revogar a priso
652
da paciente, mantendo as medidas cautelares impostas e estendendo os efeitos
da deciso a Aldir Nazrio de Carvalho (Secretrio de Obras do Municpio de
Vitria do Xingu-PA - f. 40e), Paulo Cesar de Miranda (empresrio na regio
- f. 45e), Benedito Silva (segundo membro da Comisso nica de Licitao de
Vitria do Xingu-PA - f. 46e) e Ivo Krombauer (empresrio, e, ao que consta
a f. 48e, Chefe de Servios Gerais na Prefeitura do Municpio de Vitria do
Xingu-PA), inclusive quanto s medidas cautelares.
Na ocasio, ressaltou que a situao da paciente - bem como dos outros
quatro representados, aos quais estendeu os efeitos da deciso -, era diversa
daquela imputada a Liberalino Ribeiro de Almeida Neto, Prefeito, pois a
custdia daqueles estava fundamentada apenas na garantia da ordem pblica,
no tendo sido invocadas a convenincia da instruo criminal e a garantia da
aplicao da lei penal.
Ressaltou, tambm, que, considerando as medidas tomadas inicialmente,
em especial, aquelas que determinaram a priso e o afastamento dos
envolvidos dos cargos at ento ocupados, impedem, na prtica, a continuidade
no cometimento dos delitos que deram causa priso da paciente e,
consequentemente, a agresso ordem pblica.
Verifco, de outro lado, que, em 23.11.2012, nos autos do HC n. 260.170-
PA, foi deferida liminar, a Liberalino Ribeiro de Almeida Neto, Prefeito,
para suspender os efeitos do decreto de priso preventiva, em deciso cujos
fundamentos se transcrevem, in verbis:
Tenho que, aps o julgamento do HC n. 218.767-PA, em 28.2.2012, sobrevieram
alteraes fticas considerveis e que impe uma melhor anlise da necessidade
de segregao cautelar do paciente.
Na ocasio, a denegao da ordem sustentou-se em dois fundamentos:
a) o resguardo da instruo criminal, pela notcia de que haveria ameaa a
testemunhas; b) a garantia da ordem pblica, tendo em vista a necessidade de
se prevenir a eventual reiterao delitiva, os quais teriam sido praticados quando
o paciente estava no exerccio do mandato eletivo e ainda porque estaria sendo
investigado por crime de explorao sexual.
Quanto ao primeiro pilar, referente garantia da instruo criminal, ao menos
em juzo inicial, no estaria mais evidenciada a sua necessidade, pois as decises
que indeferiram os pedidos de revogao da priso preventiva, em 30.8.2012 e
19.10.2012 (fs. 317-323 e 324-333), no trazem notcia de que tais ameaas que
sempre teriam sido realizadas por meio de terceiros e no pelo prprio paciente
teriam prosseguido.
653
Outrossim, duas das principais testemunhas, que, poca afrmaram estarem
sendo ameaadas, em cartrio, lavraram declaraes pblicas de que no
prosperam quaisquer investigaes da suposta ameaa a testemunhas e nem existe,
atualmente, qualquer motivo concreto para temer a liberdade das pessoas acima
citadas [dentre elas, o ora paciente] (fs. 314 e 747).
Restaria, ainda, a preservao da ordem pblica.
No entanto, no que diz respeito investigao pela prtica de crimes sexuais,
em anlise perfunctria, tal fundamento no mais subsistiria, tendo em vista
que o Tribunal de Justia do Par, por unanimidade, rejeitou a denncia na qual
era imputada ao paciente a prtica do delito de favorecimento prostituio
(Processo n. 20113022029-1 - fs. 298-301).
Ficaria inclume, entretanto, a necessidade de se evitar a reiterao de novas
prticas delituosas semelhantes quelas pelas quais foi o paciente denunciado.
Contudo, deve ser ressaltado que os supostos delitos teriam sido cometidos
to-somente em decorrncia do exerccio da funo de Prefeito Municipal. Assim,
ao que me parece, seria sufciente para se prevenir novos crimes o afastamento
do referido cargo e a proibio de manter contato com os integrantes da
administrao municipal. Como de conhecimento pblico, os atuais mandatos
eletivos municipais fndam em 31 de dezembro do corrente ano, assim fca ressaltado
que a proibio se estende aos integrantes da prxima administrao do Municpio
de Vitria do Xingu-PA.
No se pode olvidar, ainda, que, por ocasio da priso preventiva, decretada
durante as investigaes, o Parquet atribua ao paciente, a prtica dos delitos
tipifcados no arts. 171, 3, 288, 299 e 312 do Cdigo Penal, nos arts. 89 e 90
da Lei n. 8.666/1993 e no art. 1, I e III, do Decreto-Lei n. 201/1967. Entretanto,
quando do oferecimento da denncia, o prprio rgo acusatrio entendeu que
haveria lastro probatrio mnimo a amparar apenas as trs ltimas imputaes.
Tal modifcao na capitulao tpica, traz, no caso concreto, um indicativo de
que a periculosidade do paciente no seria to acentuada, quanto se considerou
de incio, mormente porque dentre os crimes atribudos ao paciente na denncia,
to-s o do art. 1, I e III, do Decreto-Lei n. 201/1967 apenado com pena de
recluso. Os outros dois, constantes da Lei n. 8.666/1993, prevem pena de
deteno, o que evidencia que o prprio legislador entendeu que as condutas
seriam de menor gravidade. Alm disso, nenhum dos crimes envolveria violncia
ou grave ameaa.
A priso preventiva a ultima ratio, que s pode ser aplicada se no houver
medida cautelar alternativa que possibilite o alcance do mesmo objetivo visado
com a priso.
Nesse sentido:
Processo Penal. Habeas corpus. Operao termpilas. Quadrilha e
falsidade ideolgica. Priso preventiva e outras medidas cautelares
corporais. Cumulatividade. Impropriedade.
654
1. As cautelares penais pessoais organizam-se de maneira sistemtica.
Tendo como ideia-fora que a priso a ultima ratio, sendo invivel cumul-
la com medidas alternativas. In casu, diante de imputao de delitos com
penas no elevadas, sem violncia ou grave ameaa, comparecendo os
pressupostos e requisitos de cautelaridade, o mais apropriado revogar a
segregao, mantendo-se as medidas de afastamento do cargo pblico e de
proibio de frequentar determinados lugares.
2. Ordem concedida para revogar a priso preventiva, mantidas as outras
medidas cautelares determinadas em desfavor do paciente.
(HC n. 226.989-RO, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe 4.6.2012)
Pertinente aqui o ensinamento do Min. Og Fernandes de que as prises
cautelares, pelo seu carter de excepcionalidade, devem ser reavaliadas a
qualquer tempo (clusula rebus sic standibus). No exercer este juzo temporal
da cautelaridade pode implicar extenso desarrazoada do encarceramento, o que
corresponde ao cumprimento de pena sem sentena com trnsito em julgado, em
desobedincia ao art. 5, LVII, da CF/1988. Assim, revoga-se a medida cautelar se
superadas as razes que levaram a sua aplicao. Ademais, a priso preventiva a
extrema ratio das medidas cautelares pessoais em que podem ser convertidas as
prises em fagrante e temporria, nos casos de absoluta necessidade, desde que
satisfeitos os demais requisitos, em especial, o objetivo (pena mxima superior a
quatro anos) (in Medidas Cautelares no Processo Penal, RT, f. 58).
Ante o exposto, defro a liminar para suspender os efeitos do decreto de priso
preventiva, devendo o paciente permanecer em liberdade at o julgamento do mrito
do presente habeas corpus. Aplico-lhe, porm, as medidas cautelares previstas no art.
319, III e VI, do Cdigo de Processo Penal, e determino seu afastamento das funes de
Prefeito Municipal de Vitria de Xingu-PA, bem como fca proibido de manter contato
com integrantes da atual e da prxima administrao do referido Municpio.
Por deciso de 6.12.2012, os efeitos da referida deciso liminar, deferida no
HC n. 260.170-PA, foram estendidos a Aldir Nazrio, Helton Wagner Lisardo,
Carlos Alberto Gama de Almeida, Isaac Costa da Silva, Benedito da Silva, Ivo
Krombauer e Paulo Cesar de Miranda.
Para melhor anlise das questes abordadas no presente habeas corpus, pedi
vista dos autos.
Da deciso impugnada (fls. 22-83e), extrai-se que a decretao da
priso preventiva da paciente seria imprescindvel apenas para garantia da
ordem pblica, quer em razo da gravidade dos delitos perpetrados, quer pela
probabilidade de a paciente, no exerccio do cargo, continuar a prtica delitiva,
655
uma vez que seria o elo entre Liberalino Ribeiro de Almeida Neto, Prefeito
do Municpio, e os demais participantes do apontado esquema de fraudes.
A mesma fundamentao deu-se em relao aos 4 (quatro) investigados, em
relao aos quais o eminente Relator estende os efeitos da ordem, nos termos
do art. 580 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, a necessidade da priso, para
garantia da ordem pblica, a fm de se evitar a reiterao delituosa:
No caso, os fatos anunciados pela autoridade policial indicam que os
investigados Liberalino Ribeiro de Almeida Neto, Jos Danilo Damaso de Almeida,
Benedito da Silva, Ivo Krombauer e Aldir Nazrio de Carvalho j se conheciam
de perodo remoto em que, a que tudo indica, com o mesmo modus operandi,
utilizaram-se de empresas com scios laranjas para desvios de verbas pblicas e
crimes correlatos, ilcitos que parecem se repetir, atualmente, em relao aos recursos
recebidos pela Prefeitura de Vitria do Xingu-PA, com a mesma desenvoltura e
participao do mesmo ncleo de pessoas e com a incluso de outras, como os
demais investigados Paulo Csar de Miranda, Heltton Vagner Lisardo, Isaac Costa
da Silva e Roseli Aparecida de Almeida Braga (conforme registram os episdios
sucessivos citados no item I-a) da presente deciso), o que demonstra que h
continuidade na perpetrao das condutas e autoriza a ilao de que soltos
continuaro na prtica delitiva.
Desta forma, verifcando que os fatos relatados na representao demonstram
que a conduta ilcita da organizao est a se estender no Municpio de Vitria
do Xingu e que h forte vnculo de subordinao dos demais atores em relao
aos dois primeiros investigados (supostos mentores e articuladores dos ilcitos),
torna-se imperativo reconhecer a necessidade de se resguardar o meio social com a
segregao cautelar dos investigados, a fm de evitar que outros ilcitos se repitam e
as leses ao errio sejam intensifcadas.
(...)
Assim, verifco que tambm restou demonstrada, com base em elementos
concretos, a necessidade da priso cautelar dos representados Jos Danilo Damaso
de Almeida, Liberalino Ribeiro de Almeida Neto, Roseli Aparecida de Almeida
Braga, Heltton Wagner Lisardo, Isaac Costa da Silva, Carlos Alberto Gama de
Almeida, Aldir Nazrio de Carvalho, Paulo Cesar de Miranda, Benedito da Silva e Ivo
Krombauer, nos termos acima expostos, para garantia da ordem pblica (fs. 69-70e
e 72e).
Verifca-se, do exame da deciso que decretou a priso preventiva da
paciente e dos outros 4 (quatro) mencionados investigados, benefciados com
a extenso da presente ordem, que a sua situao diversa da do Prefeito
Liberalino Ribeiro de Almeida Neto, que teve a sua custdia cautelar decretada
para garantia da ordem pblica, para evitar a reiterao delituosa (f. 72e), e
656
tambm por convenincia da instruo criminal, ante as notcias de intimidao
de testemunhas e de outras pessoas que delas se aproximam e de retirada de
documentos da Prefeitura, armazenados na residncia de Liberalino e do
investigado Carlos Alberto Gama de Almeida (fs. 64-67e).
A denegao da ordem, impetrada em favor de Liberalino Ribeiro de
Almeida Neto, no HC n. 218.767-PA, em 28.2.2012, por esta 6 Turma, deu-
se apenas em razo da necessidade da priso de Liberalino, por convenincia
da instruo criminal, em face da aludida intimidao a testemunhas e pessoas
a elas ligadas, do que decorreu a necessria revogao da extenso dos efeitos
da liminar, ali deferida, ora paciente, Roseli Aparecida de Almeida Braga, e a
Aldir Nazrio de Carvalho, Paulo Cesar de Miranda e Ivo Krombauer.
Em razo da gravidade da aludida medida postulada, e como decorrncia
do sistema de garantias individuais constitucionais insertos no art. 5, incisos
LVII e LXVI, da Constituio Federal, a priso preventiva somente deve
ser decretada quando for absolutamente imprescindvel, dada sua natureza
excepcional.
De conformidade com o entendimento do colendo Supremo Tribunal
Federal, a privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter
excepcional, somente devendo ser decretada em situaes de absoluta
necessidade. A priso preventiva, para legitimar-se, em face de nosso sistema
jurdico, impe alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312
do CPP (prova da existncia material do crime e indcio sufciente de autoria)
que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justifcadoras
da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade
do indiciado ou do ru (STF, HC n. 80.719-SP, Rel. Ministro Celso de Mello,
Segunda Turma, unnime, DJU de 28.9.2001, p. 37).
Nessa linha, como ponderou a Ministra Maria Tereza de Assis Moura, no
julgamento do HC n. 227.943-PI, A priso processual medida odiosa, cabvel
apenas quando imprescindvel para a escorreita prestao jurisdicional, ou seja,
quando presente, merc de elementos concretos, alguma das hipteses do art.
312 do Cdigo de Processo Penal (...) (STJ, HC n. 227.943-PI, Rel. Ministra
Maria Tereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 15.2.2012).
De fato, nas palavras do doutrinador Eugnio Pacelli de Oliveira, a priso
preventiva, por trazer como conseqncias a privao da liberdade antes do trnsito
em julgado, somente se justifca enquanto e na medida em que puder realizar a
proteo da persecuo penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando
657
se mostrar a nica maneira de satisfazer tal necessidade (Curso de Processo Penal,
6 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 432).
A priso preventiva, por ser medida excepcional e extrema, exige a
demonstrao de fatos que revelem signifcativo abalo ordem pblica ou
econmica ou que prejudiquem a investigao ou a instruo criminal e a
aplicao da lei penal, com fundamentos consistentes e individualizados, em
relao a cada um dos agentes.
No vislumbro presente, na deciso impugnada, a demonstrao de
elementos que justifquem a manuteno da priso provisria da paciente, para
garantia da ordem pblica, no se prestando, para o atendimento dos requisitos
legais, a aluso gravidade dos delitos, alm dos indcios de autoria e da
demonstrao da materialidade delitiva.
Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Criminal. Habeas corpus. Trfco de drogas. Liberdade provisria indeferida
pelo Magistrado processante. Garantia da ordem pblica. Gravidade abstrata do
delito. Fundamentao inidnea. Mera indicao dos requisitos do art. 312 do
CPP. Ausncia de elemento concreto a justifcar a medida excepcional. Ordem
concedida.
I - A priso preventiva medida excepcional e deve ser decretada apenas
quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observncia ao
princpio constitucional da presuno de inocncia ou da no culpabilidade, sob
pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenao defnitiva.
II - A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que a existncia de
indcios de autoria e prova da materialidade do delito, bem como o juzo valorativo
sobre a gravidade genrica do crime imputado ao paciente e sua periculosidade
abstrata, no constituem fundamentao idnea a autorizar a priso cautelar, se
desvinculados de qualquer fator concreto ensejador da confgurao dos requisitos
do art. 312 do CPP.
III - A mera aluso aos requisitos da custdia cautelar, expresses de simples apelo
retrico, bem relativas necessidade de coibir a prtica de delitos graves e ao clamor
pblico, no so aptos a embasar a medida restritiva de liberdade.
IV - As condies pessoais favorveis, como primariedade, bons antecedentes
e residncia definida, mesmo no sendo garantidoras de eventual direito
liberdade provisria, devem ser devidamente valoradas quando no demonstrada
a presena dos requisitos que justificam a medida constritiva excepcional
(Precedentes).
V - Reconhecida a ausncia de motivao idnea do decreto prisional, resta
superada a anlise do suposto excesso de prazo na formao da culpa.
658
VI - Deve ser cassado o acrdo recorrido e as decises de 1 grau, para
conceder ao paciente o benefcio da liberdade provisria, se por outro motivo
no estiver preso, mediante as condies a serem estabelecidas pelo Magistrado
singular, sem prejuzo de que seja decretada nova custdia, com base em
fundamentao concreta.
VII - Ordem concedida, nos termos do voto do Relator (STJ, HC n. 243.717-BA,
Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe de 5.9.2012).
Com efeito, a priso da paciente, para garantia da ordem pblica, deveu-
se ilao de que, solta, continuaria ela assim como os outros 4 (quatro)
mencionados representados a reincidir na prtica delituosa (fs. 69-70e e 72e).
Entretanto, v-se que as prtica delituosas atribudas paciente e aos
outros 4 (quatro) representados aos quais o Relator estende a ordem, decorreram
do desempenho de seus cargos ou funes pblicas, na Prefeitura Municipal
de Vitria do Xingu-PA a paciente, Secretria Municipal de Sade, Aldir
Nazrio de Carvalho, Secretrio Municipal de Obras, Benedito Silva, segundo
membro da Comisso nica de Licitao do Municpio de Vitria do Xingu-
PA, Ivo Krombauer, empresrio e chefe de Servios Gerais da Prefeitura de
Vitria do Xingu-PA , ou de sua atuao junto ao Prefeito e servidores
pblicos municipais, como o representado Paulo Csar de Miranda, empresrio
e laranja do grupo, na constituio de empresas vencedoras de licitaes
municipais.
Assim sendo, o afastamento da paciente e dos outros 3 (trs) representados
de seus cargos ou funes pblicas municipais, aliado s demais medidas
cautelares determinadas pelo Relator, em seu voto, so sufcientes, a meu ver,
para afastar a probabilidade de reiterao delituosa.
No se pode negar que a probabilidade concreta de reiterao criminosa
seja aceita como fundamento para a decretao da priso preventiva (STJ,
RHC n. 23.122-RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe
de 1.9.2008), mormente em se tratando de crimes praticados por meio de
organizao criminosa (STF, HC n. 88.905-GO, Rel. Ministro Gilmar Mendes,
Informativo STF n. 440), de tal sorte que, se no futuro tal vier a ocorrer, ter-se-
elemento concreto e novo, justifcador da medida extrema.
In casu, trata-se de habeas corpus, impetrado contra a decretao de priso
preventiva, monocraticamente, por ilustre Desembargadora Federal Convocada
do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, no exerccio de jurisdio em
funo da prerrogativa de foro, em razo do envolvimento, no caso, do Prefeito
659
Municipal, razo pela qual, revogada a priso preventiva, nos termos acima
expostos, pode o STJ determinar medidas menos gravosas.
Entre os extremos da priso cautelar e da liberdade provisria, a Lei n.
12.403, de 4 de junho de 2011, instituiu medidas cautelares alternativas priso
preventiva, dando nova redao ao art. 319 do Cdigo de Processo Penal. A
partir dos critrios de necessidade e adequao, previstos no art. 282, I e II, do
Cdigo de Processo Penal, e da proporcionalidade da medida, permite-se ao
julgador buscar a medida que seja mais adequada, em face da necessidade do
caso concreto, identifcando qual cautela de restrio da liberdade sufciente
para assegurar a utilidade e a efccia do provimento jurisdicional, sem que se
tenha de lanar mo da medida drstica do encarceramento.
Reexaminando essa matria, verifco que a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia orienta-se no sentido de que
as medidas cautelares, previstas no art. 319 e 320 do Cdigo de Processo Penal,
no so substitutivas priso preventiva, mas alternativas. Substitutivas seriam
se, cabvel a priso preventiva, o julgador a substitusse por medidas menos
gravosas, diferentemente das alternativas, que signifcam que, ou se admite a
priso preventiva, ou se admitem as medidas cautelares dos arts. 319 e 320 do
Cdigo de Processo Penal, acrescidos pela Lei n. 12.403/2011. Confram-se os
precedentes:
Habeas corpus. 2. Estelionato, uso de documento falso e de entorpecentes.
3. Ausncia dos requisitos autorizadores da priso preventiva. Constrangimento
ilegal confgurado. Superao da Smula n. 691. 4. Excepcionalidade da priso.
Possibilidade da aplicao de outras medidas cautelares. Art. 319 do CPP. 5. Ordem
concedida, confirmando a liminar (STF, HC n. 112.731, Rel. Ministro Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe de 10.10.2012).
Habeas corpus. Corrupo passiva e formao de quadrilha. Fraudes em
benefcios previdencirios. Condenao. Manuteno da custdia cautelar.
Pressupostos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Demonstrao. Gravidade
em abstrato insuficiente para justific-la. Precedentes da Corte. Ordem
parcialmente concedida.
1. Segundo a jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal, para
que o decreto de custdia cautelar seja idneo, necessrio que o ato judicial
constritivo da liberdade traga, fundamentadamente, elementos concretos aptos
a justifcar tal medida.
2. Est sedimentado na Corte o entendimento de que a gravidade em abstrato
do delito no basta para justifcar, por si s, a privao cautelar da liberdade
individual do agente.
660
3. As recentes alteraes promovidas pela Lei n. 12.403/2011 no Cdigo de
Processo Penal trouxeram alteraes que aditaram uma exceo regra da priso.
4. No mais subsistente a situao ftica que ensejou a decretao da priso
preventiva, o caso de concesso parcial da ordem de habeas corpus, para que o Juiz
de piso substitua a segregao cautelar pelas medidas cautelares diversas da priso
elencadas no art. 319, incisos I, II III e VI, do Cdigo de Processo Penal (STF, HC n.
109.709, Rel. Ministro Dias Tofoli, Primeira Turma, DJe de 20.4.2012).
Criminal. Habeas corpus. Roubo circunstanciado. Priso preventiva.
Paciente foragido por quase quatro anos. Garantia da aplicao da lei penal.
Priso preventiva devidamente fundamentada. Constrangimento ilegal no
evidenciado. Medidas cautelares. Descabimento. Alegao de inocncia. Via
incompatvel. Condies pessoais favorveis. Irrelevncia. Ordem denegada.
I. Mostra-se devidamente fundamentada priso preventiva decretada para
garantir a aplicao da lei penal em hiptese de paciente que permanece foragido
por quase quatro anos, somente vindo a ser preso em outro Estado da Federao.
II. A simples condio de foragido, que se mantm em local incerto e no
sabido, sufciente para a decretao da priso preventiva. Precedentes.
III. Devidamente fundamentada a segregao, resta afastada a possibilidade de
aplicao de medida cautelar menos gravosa conforme a nova dico do art. 319,
conferida aps o advento da Lei n. 12.403/2011.
IV. A negativa de autoria consiste em alegao cuja anlise extrapola o mbito
do writ, caracterizado pela estreiteza cognitiva, uma vez que demanda imerso no
conjunto ftico-probatrio.
V. Eventuais condies favorveis, como primariedade e bons antecedentes,
no so sufcientes, por si ss, a ensejar a concesso da liberdade, se presentes os
requisitos da segregao.
VI. Ordem denegada. (STJ, HC n. 221.994-DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta
Turma, DJe de 1.8.2012).
Habeas corpus. Trfco de entorpecentes. 1. Priso em fagrante convertida
em priso preventiva. Fundamentao idnea. Periculosidade concreta. Modus
operandi. Garantia da ordem pblica. Liberdade provisria. Impossibilidade.
Vedao legal do art. 44 da Lei n. 11.343/2006. 2. Ilegalidade Converso.
Substituio medidas cautelares. Lei n. 12.403/2011. Pleitos no examinados pelo
Tribunal a quo. Supresso de instncia. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa
extenso, denegada.
1. A concesso de liberdade provisria nos crimes de trfico ilcito de
entorpecentes encontra bice no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, de forma que no
h falar em constrangimento ilegal na manuteno da custdia nesses casos.
2. A Lei n. 11.464/2007, que alterou o art. 2 da Lei n. 8.072/1990, no derrogou
o obstculo ao deferimento do benefcio ora em anlise, pois a Lei n. 11.343/2006,
661
legislao especial, possui dispositivo expresso no sentido da vedao da
liberdade provisria aos delitos de trfco de drogas.
3. Em sntese, tratando-se de crime hediondo, previsto na Lei n. 11.343/2006,
a priso cautelar a regra, sem qualquer nuance de ilegalidade, regra que pode
ser afastada excepcionalmente pelo julgador, no caso concreto, se evidenciada
situao de desnecessidade da medida extrema.
4. Na hiptese dos autos, o Juzo de primeiro grau e o Tribunal de Justia
estadual indeferiram o pleito de liberdade no s com base na vedao prevista
no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, como tambm na gravidade concreta da conduta
praticada pelo paciente, preso em fagrante com 26 pedras de crack armazenadas
em 19 invlucros plsticos, R$ 20,00 em espcie e uma arma de fogo.
5. As questes da ilegalidade da converso da priso em flagrante em
priso preventiva, de ofcio, e da pretendida aplicao de medidas cautelares
diversas da priso, no foram apreciadas pelo Tribunal a quo, impedindo,
assim, a manifestao desta Corte Superior, sob pena de indevida supresso de
instncia. Ainda que assim no fosse, estando presente a necessidade concreta da
manuteno da custdia cautelar, a bem do resguardo da ordem pblica, conforme
visto acima, e ante a gravidade dos fatos, as medidas cautelares alternativas priso,
introduzidas com a Lei n. 12.403/2011, no se mostram sufcientes e adequadas
preveno e represso do crime de trfco de drogas, razo pela qual inaplicvel ao
caso em anlise.
6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegado (STJ,
HC n. 226.035-MG, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, DJe de
22.3.2012).
Habeas corpus. Homicdio circunstanciado. Custdia cautelar mantida na
deciso de pronncia. Fundamentao genrica. Art. 312 do CPP.
1. A jurisprudncia desta Corte tem proclamado que a priso cautelar
medida de carter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando
atendidas, mediante deciso judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituio
Federal), as exigncias do art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
2. Isso porque a liberdade, antes de sentena penal condenatria defnitiva,
a regra, e o enclausuramento provisrio, a exceo, como tm insistido esta Corte
e o Supremo Tribunal Federal em inmeros julgados, por fora do princpio da
presuno de inocncia, ou da no culpabilidade.
3. Conforme reiterada jurisprudncia desta Corte, a circunstncia de o acusado
ter se evadido do distrito da culpa, no motivo suficiente para justificar a
imposio da custdia cautelar, notadamente por se tratar, ao que tudo indica, de
ru primrio e sem antecedentes negativos.
4. Meras suposies a respeito de ameaa s testemunhas, em oposio
narrativa apresentada, demonstra incerteza e tampouco serve para justifcar a
custdia.
662
5. Ordem concedida para revogar a priso preventiva, facultado ao Juiz de
primeiro grau - caso assim entenda necessria - a aplicao de medida cautelar
prevista no art. 319 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n.
12.403/2011 (STJ, HC n. 187.495-PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe
de 9.11.2011).
O professor Gustavo Henrique Badar esclarece que as medidas
cautelares previstas no art. 319, bem como a medida cautelar estabelecida no
art. 320, so medidas cautelares alternativas priso preventiva ou priso em
fagrante delito. No se tratam de medidas cautelares substitutivas da priso. A
diferena fundamental. No caso de medidas substitutivas, a priso preventiva
concretamente cabvel, mas o juiz pode deixar de aplic-la, substituindo-a
por medida menos gravosa, no privativa de liberdade (Medidas Cautelares no
Processo Penal, obra coordenada pelo Ministro Og Fernandes, Ed. RT, 2012, p.
210).
Para a decretao das medidas cautelares alternativas priso devem ser
preenchidos os pressupostos prprios das cautelares, no processo penal, ou seja,
o fumus commissi delicti (prova da existncia do crime e indcios sufcientes da
autoria) e o periculum libertatis (necessidade para a aplicao da lei penal, para a
investigao criminal ou a instruo criminal e, no caso das cautelares dos incisos
I, VI e VIII do art. 319 do Cdigo de Processo Penal, a necessidade para evitar
a reiterao criminosa). Porm, diferentemente da priso preventiva (art. 313
do Cdigo de Processo Penal), elas no esto restritas a parmetros defnidos,
exigindo-se apenas que as situaes sejam menos graves e as medidas restritivas
liberdade de locomoo, em menor grau, sejam adequadas e proporcionais. A
nova sistemtica das medidas cautelares exige, alis, que a primeira opo a ser
adotada deve ser a das medidas cautelares alternativas priso, fcando a medida
mais gravosa (priso) para situaes excepcionais (art. 282, 6, do Cdigo de
Processo Penal).
Nessa esteira, o art. 319, VI, do Cdigo de Processo Penal prev a
possibilidade de suspenso do exerccio da funo pblica, quando houver justo
receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais.
No h como negar, no caso concreto, de tudo que foi ressaltado na deciso
impugnada, que os pressupostos prprios das cautelares restaram preenchidos.
H urgncia em se evitar que, se confrmados os indcios trazidos aos autos,
a paciente, bem como Aldir Nazrio de Carvalho (Secretrio de Obras do
Municpio de Vitria do Xingu-PA - f. 40e), Benedito Silva (segundo membro da
663
Comisso nica de Licitao de Vitria do Xingu-PA - f. 46e) e Ivo Krombauer
(empresrio e, ao que consta a f. 48e, Chefe de Servios Gerais na Prefeitura do
Municpio de Vitria do Xingu-PA) se utilizem das funes pblicas exercidas,
para continuar a perpetrar crimes contra a Administrao Pblica.
Ressalte-se, nesta oportunidade, que, conforme relatado na deciso
impugnada (f. 45e), Paulo Cesar de Miranda seria empresrio na regio e,
quanto a ele, seria inaplicvel a referida medida.
Conforme j ressaltado no presente voto, o afastamento da paciente e
dos trs representados Aldir, Benedito e Ivo do cargo ou funo pblica
que ocupam ou exercem, bem como a imposio das demais cautelares a todos
eles, inclusive a Paulo Csar de Miranda, restam sufcientes para afastar a
possibilidade de reiterao delituosa.
Ante o exposto, acompanho o Relator, para revogar a priso preventiva
da paciente, e, nos termos do art. 580 do CPP, estendo a medida tambm a
Aldir Nazrio de Carvalho, Benedito Silva, Ivo Krombauer e Paulo Cesar de
Miranda, aplicando-se, a eles, as medidas cautelares impostas, no presente voto,
pelo eminente Relator, com a ressalva, quanto a Paulo Cesar de Miranda, no que
se refere medida de afastamento do cargo ou da funo pblica.
como voto.
HABEAS CORPUS N. 287.283-SP (2014/0014749-2)
Relatora: Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE)
Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de So Paulo
Advogado: Defensoria Pblica do Estado de So Paulo
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
Paciente: G A de S (Internado)
EMENTA
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento.
Estatuto da Criana e do Adolescente. Medida de internao. Ato
664
infracional anlogo ao crime de trfco de entorpecentes. Reincidncia
especfica. Ineficcia de medida anterior mais branda. Medida
socioeducativa de internao justifcada. Habeas corpus no conhecido.
O Superior Tribunal de Justia, seguindo o entendimento da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir
habeas corpus substitutivo de recurso prprio, ressalvando, porm, a
possibilidade de concesso da ordem de ofcio nos casos de fagrante
constrangimento ilegal.
Mostra-se devidamente fundamentada a aplicao de medida
socioeducativa de internao em hiptese de reincidncia especfca
do paciente, o qual, a despeito de aplicao de medida socioeducativa
anterior, foi novamente apreendido trazendo consigo 25 pores
de cocana pesando aproximadamente 34,4 gramas e 18 pores de
maconha pesando aproximadamente 26,20 gramas.
Hiptese na qual a medida anteriormente aplicada no
foi sufciente para afastar o adolescente das prticas infracionais,
mas, ao contrrio, os indcios denotam imerso no meio criminoso,
notadamente se considerado que o prprio paciente manifestou seu
propsito de se evadir e integra-se em faco criminosa.
O entendimento desta Corte vem evoluindo no sentido de
que, em situaes excepcionais, a reincidncia especfca na prtica
de ato infracional, bem como as condies concretas da criana e
do adolescente, permitem a aplicao da medida socioeducativa de
internao.
Habeas corpus no conhecido.
ACRDO
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, na
conformidade dos votos e das notas taquigrfcas a seguir, por unanimidade, no
conhecer do pedido de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora,
vencida a Sra. Ministra Maria Tereza de Assis, que concedia a ordem de ofcio.
Os Srs. Ministros Maria Tereza de Assis Moura, Sebastio Reis Jnior
(Presidente), Rogerio Schietti Cruz e Nefi Cordeiro votaram com a Sra.
Ministra Relatora, quanto ao no conhecimento da ordem.
665
Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE),
Relatora
DJe 12.5.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE):
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, contra ato de Desembargador
do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que indeferiu a medida de
urgncia pleiteada em favor de G A DE S, no autos do HC n. 2054136-
59.2013.8.26.0000.
Extrai-se dos autos que o Juzo processante julgou procedente a
representao ajuizada em desfavor do adolescente, para reconhecer a prtica
de ato infracional anlogo ao delito de trfco de drogas, o que ensejou a sua
internao, sem prazo determinado.
No presente habeas corpus, a defesa sustenta no ser o caso de aplicao da
Smula n. 691-STF, por estar confgurada fagrante ilegalidade e afronta direta
jurisprudncia sumulada deste Superior Tribunal de Justia, no que concerne
aplicao da medida socioeducativa de internao a adolescente que praticou
ato infracional equiparado ao trfco de drogas, sem a devida fundamentao.
Sustenta a impetrante que a prtica de ato equiparado ao trfico de
entorpecente no permite, por si s, a aplicao de medida socioeducativa
de internao, nos termos do entendimento esposado pela Smula n. 492 do
Requer seja aplicada ao paciente medida socioeducativa diversa da
internao.
O pedido liminar foi indeferido s fs. 33-34.
Informaes s fs. 85-91.
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo no conhecimento do
writ, uma vez que o paciente reincidente especfco (fs. 94-97).
o relatrio.
666
VOTO
A Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-
SE) (Relatora): Este Superior Tribunal de Justia, na esteira do entendimento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do
remdio herico, adotando orientao no sentido de no mais admitir habeas
corpus substitutivo de recurso no processo penal. Contudo, luz de princpios
constitucionais, sobretudo do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se
analisado as questes suscitadas na exordial a fm de se verifcar a existncia de
constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofcio.
A propsito, confra-se:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento. Competncia
das Cortes Superiores. Matria de direito estrito. Modifcao de entendimento
do STJ, em consonncia com o STF. Violncia domstica contra a mulher.
Medida protetiva de urgncia. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica.
Fundamentao idnea. Ausncia de ilegalidade fagrante que, eventualmente,
pudesse ensejar a concesso da ordem de ofcio. Habeas corpus no conhecido.
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta
para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas
corpus substitutivo do recurso ordinrio. Precedentes: HC n. 109.956-PR, Primeira
Turma, Rel. Ministro Marco Aurlio, julgado em 7.8.2012, publicado no DJe de
11.9.2012; HC n. 104.045-RJ, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado
em 28.8.2012, publicado no DJe de 6.9.2012; HC n. 108.181-RS, Primeira Turma,
Relator Min. Luiz Fux, julgado em 21.8.2012, publicado no DJe de 6.9.2012.
Decises monocrticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tofoli, respectivamente,
nos autos do HC n. 114.550-AC (DJe de 27.8.2012) e HC n. 114.924-RJ (DJe de
27.8.2012).
2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderao lanada pelo Ministro Marco
Aurlio, no sentido de que, no tocante a habeas j formalizado sob a ptica da
substituio do recurso constitucional, no ocorrer prejuzo para o paciente,
ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofcio.
3. Hiptese em que o Paciente teve a priso preventiva decretada a fm de
assegurar a execuo de medida protetiva de urgncia, porque, usurio de
drogas, j se envolveu em outras situaes de violncia domstica contra a
mulher, estando, inclusive, respondendo por tentativa de homicdio de [sua
esposa], de onde se infere que a sua custdia necessria para a garantia da
ordem pblica e, sobretudo, da segurana da ofendida.
4. Ausncia de ilegalidade fagrante que, eventualmente, ensejasse a concesso
da ordem de ofcio.
5. Habeas corpus no conhecido (HC n. 221.200-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta
Turma, DJe 19.9.2012).
667
Assim, deixo de conhecer o presente writ por se cuidar de substitutivo de
recurso prprio.
Todavia, passo anlise do pedido deduzido na inicial, diante da
possibilidade da concesso de ordem de ofcio, no caso de restar confgurada
alguma fagrante ilegalidade a ser sanada.
Ressalte-se, inicialmente, que o julgamento do mrito do habeas corpus
originrio no implica a perda do objeto desta impetrao, uma vez que,
conforme extrai-se da leitura do acrdo proferido no julgamento do writ
originrio, foi mantida a aplicao da medida socioeducativa de internao
pelos mesmos fundamentos expressos na sentena. Diante disso, possvel a
cognio do pedido formulado neste writ, a fm de se verifcar a possibilidade de
concesso da ordem de ofcio.
Nesse sentido, o seguinte precedente, confra-se:
Penal. Habeas corpus. 1. Ato coator. Indeferimento de liminar. Superao da
Smula n. 691 do STF. Patente ilegalidade. Superveniente julgamento do mrito.
Cognio. Possibilidade. 2. Estatuto da Criana e do Adolescente. Medida
socioeducativa de internao. Aplicao. 3. Ato infracional anlogo ao crime
de trfco ilcito de entorpecentes. Inocorrncia das hipteses do artigo 122 do
aludido Estatuto. Impossibilidade. 4. Ordem concedida.
1. A medida socioeducativa de internao somente pode ser imposta ao
adolescente na hiptese de no haver outra mais adequada e menos onerosa
sua liberdade, e caso o adolescente incida em quaisquer das hipteses previstas
no artigo 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
2. O ato infracional anlogo ao crime de trfco ilcito de entorpecentes, a
despeito da sua natureza hedionda, no d ensejo, por si s, aplicao da
medida socioeducativa de internao, j que a conduta no pressupe violncia
ou grave ameaa a pessoa.
3. Ordem concedida, acolhido o parecer e ratificada a liminar, superando a
Smula n. 691 do STF, para anular a sentena proferida pelo Juzo monocrtico,
apenas na parte referente medida socioeducativa, a fm de que seja imposta ao
paciente medida diversa da internao, devendo permanecer, nesse nterim, na
medida socioeducativa de semiliberdade (HC n. 178.191-SP, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 3.8.2011).
Busca-se na presente impetrao, a aplicao de medida socioeducativa
diversa da internao, tendo em vista a ausncia das circunstncias previstas no
art. 122 do ECA, a atrair ao caso a aplicao do Enunciado n. 492 da Smula
desta Corte.
668
No caso, a medida de internao foi determinada pela sentena sob a
seguinte fundamentao:
10.) Destarte, forma-se um juzo de convico apto a fundamentar um decreto
de procedncia da presente ao scio-educativa, aplicando-se a medida
excepcional de internao para o infrator, nos termos do artigo 121 e seguintes
do Estatuto da Criana e do Adolescente, em razo da gravidade do ato infracional
delito cometido, equiparado a crime hediondo.
10.1.) Ademais, o adolescente em questo est seriamente comprometido com
a marginalidade, pois, reincidente especfco (fs. 83-84). No obstante a fora dos
argumentos lanados pela Defensoria Pblica, tenho que o entendimento mais
adequado o de que reiterao repetio; reiterar, segundo o lxico, fazer de
novo, renovar, repetir; e, o ECA no usa o termo reincidncia apenas para no conferir
tratamento ao jovem semelhante ao imputvel que pratica crime.
10.1.1.) Consoante decidido recentemente pelo STF, (...) o inciso II do artigo
122 do ECA no prev nmero mnimo de delitos anteriormente cometidos
para fns de caracterizaao da reiterao na prtica criminosa (...) (HC n. 94.447,
Relatorz Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.4.2011).
10.1.2.) Como assentado pelo Ministro Joaquim Barbosa quanto ao inciso II
do Art. 122 do ECA, quando do julgamento do HC n. 84.218-SP, (...) o argumento
de que so necessrios o nmero mnimo de 3 atos infracionais graves para a
incidncia deste inciso no tem fundamento legal. A simples leitura da lei afasta
esse argumento. (...).
10.2.) Por fm, como bem destacado pelo Ministrio Pblico (fs. 109), consta do
relatrio da Fundao CASA (fs. 72) que o representado afrmou que iria tentar fugir
da internao, pois, seu desejo fazer parte de uma faco criminosa! (fs. 25-26).
O Tribunal a quo, por sua vez, consignou:
O legislador, ao regulamentar o artigo 5, inciso XLIII, da Constituio Federal,
posteriormente edio do ECA, Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, equiparou a
conduta a crime hediondo (Lei n. 8.072, de 3 25 de julho de 1990, artigo 2, caput).
(...)
A interpretao literal do artigo 122, do ECA, levaria ao absurdo raciocnio,
como bem destacado pela I. Desembargadora Maria Olvia Alves, no julgamento
do Habeas Corpus n. 0089413-44.2011.8.26.0000, desta Colenda Cmara Especial,
de que o legislador considerou o trfco de drogas menos grave do que uma
leso corporal leve ou uma ameaa, e que esta medida estaria ento autorizada
nestes ltimos casos.
Outrossim, no se pode perder de vista que as medidas Socioeducativas,
em face da doutrina da proteo integral, preconizada pelo artigo 1, do ECA,
669
tm o escopo primordial de ressocializao, despertar no adolescente infrator
a conscincia do desvalor de sua conduta, bem como afast-lo do meio social,
convidando lhe a uma profunda refexo e reavaliao de seu comportamento, de
forma a prepar lo para a reinsero na sociedade, evitando que no futuro trilhe o
doloroso caminho da criminalidade (fs. 89-90).
De acordo com o entendimento desta Corte, consignado no Enunciado
n. 492 da Smula do Superior Tribunal de Justia, o ato infracional anlogo ao
trfco de drogas, por si s, no conduz obrigatoriamente imposio de medida
socioeducativa de internao do adolescente.
Desse modo, necessria a presena dos requisitos do art. 122 do Estatuto
da Criana e do Adolescente para a aplicao da medida socioeducativa mais
severa.
Conforme se verifca dos autos, j havia sido aplicada anteriormente ao
paciente medida socioeducativa por ato infracional equiparado ao crime de
trfco ilcito de entorpecentes. No obstante, o adolescente foi novamente
apreendido, trazendo consigo 25 pores de cocana pesando aproximadamente
34,4 gramas e 18 pores de maconha pesando aproximadamente 26,20 gramas.
Verifca-se, portanto, que a medida anteriormente aplicada no foi sufciente
para afasta-lo das prticas infracionais, mas, ao contrrio, os indcios denotam
imerso no meio criminoso, especialmente se considerado o destacado pelo
sentena, segundo a qual consta, do relatrio da Fundao CASA, que o
paciente afrmou que iria tentar fugir da internao, pois seu desejo fazer parte
de uma faco criminosa.
Diante dessas circunstncias especfcas, mostra-se justifcada a aplicao
de medida socioeducativa mais gravosa. A propsito, cabe ressaltar o
entendimento desta Corte que vem evoluindo no sentido de que, em situaes
excepcionais, a reincidncia especfca na prtica de ato infracional, bem como
as condies concretas da criana e do adolescente, permitem a aplicao da
medida socioeducativa de internao. Confram-se:
Habeas corpus substitutivo. Inadmissibilidade. ECA. Ato infracional anlogo
ao crime de trfco de drogas. Reincidncia especfca. Medida socioeducativa
de internao. Possibilidade. Medida mais branda. Inefccia. Condies pessoais
e sociais. Situao de vulnerabilidade do adolescente. Revogao da liminar.
Parecer pelo no conhecimento.
1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia no tm mais
admitido o habeas corpus como sucedneo do meio processual adequado, seja o
recurso ou a reviso criminal, salvo em situaes excepcionais. Precedentes.
670
2. Quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratolgica a deciso apontada
como coatora, situao verifcada de plano, admite-se a impetrao do mandamus
diretamente nesta Corte para se evitar o constrangimento ilegal imposto ao
paciente.
3. A medida socioeducativa da internao mostra-se devidamente fundamentada,
dada a reincidncia especfca do paciente, o qual, no obstante a anterior aplicao
de medida socioeducativa de liberdade assistida, foi apreendido trazendo consigo
89 cpsulas contendo cocana, com peso lquido de 82,10 g, o que demonstra a
insufcincia da providncia anteriormente adotada.
4. Ordem no conhecida. Revogada a liminar antes concedida (HC n. 271.153-
SP, Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, DJe 10.3.2014).
Habeas corpus. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ato infracional anlogo
ao crime de trfco ilcito de drogas. Reincidncia especfca nesse ato infracional.
Medida socioeducativa de internao por prazo indeterminado. Legalidade.
Incidncia do art. 122, inciso II, c.c. arts. 100 e 113 do ECA. Habeas corpus
denegado.
1. cabvel a medida de internao ao menor que reincide no cometimento de
infrao equivalente ao crime de trfco ilcito de drogas, de modo a demonstrar que
essa a nica medida socieducativa adequada sua ressocializao. Aplicao do art.
122, inciso II, c.c. arts. 100 e 113, todos do ECA.
2. Habeas corpus denegado. (HC n. 237.683-PE, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe
28.6.2012)
Habeas corpus. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ato infracional
equiparado ao crime de roubo duplamente majorado. (I) Desclassifcao para
ato infracional equiparado ao delito de receptao. Impossibilidade de exame
na via eleita. Revolvimento de matria ftico-probatria. (II) Internao por
prazo indeterminado. Gravidade concreta da conduta. (III) Anterior aplicao
de medida socioeducativa mais branda. (IV) Condies pessoais e sociais.
Situao de vulnerabilidade do adolescente. Medida socioeducativa justifcada.
Constrangimento ilegal no evidenciado.
1. O pedido de desclassificao da conduta imputada ao paciente de ato
infracional equiparado ao crime de roubo para o de receptao matria que,
segundo jurisprudncia pacfca deste Superior Tribunal, no pode ser dirimida na
via estreita do habeas corpus, de cognio sumria, porquanto exige o reexame
aprofundado de matria ftico-probatria.
2. Segundo o disposto no art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente,
permitida a aplicao da medida socioeducativa de internao, por prazo
indeterminado, na hiptese de ato infracional cometido mediante grave ameaa
ou violncia contra pessoa, desde que no ultrapassado o prazo mximo legal e
caso no haja outra medida mais adequada ao caso concreto.
671
3. Mostra-se devida a aplicao da medida de internao, consoante o disposto
no inciso I do art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente, quando apontados
elementos concretos que evidenciam a gravidade da conduta perpetrada pelo
paciente, a qual, in casu, foi praticada mediante violncia e grave ameaa contra
pessoa, com emprego de arma de fogo e em concurso de mais dois agentes.
3. A aplicao da medida de internao encontra-se justifcada tambm em razo
de o paciente ser reincidente especfco, visto que j recebeu medida socioeducativa
de liberdade assistida pela anterior prtica de ato infracional equiparado ao crime
de roubo e, no obstante, voltou a praticar novo ato infracional, demonstrando que
a aplicao de medida socioeducativa mais branda no o impediu de praticar novas
condutas infracionais.
5. A par da gravidade concreta do ato infracional e da reincidncia especfca
do paciente, o Tribunal de origem relatou suas condies pessoais e sociais,
ressaltando que cresceu em famlia desestruturada, possui comportamento rebelde
desde a infncia e foi expulso da escola, tendo se envolvido com trfco de drogas
na adolescncia e consumo de substncias entorpecentes, tais como maconha e
cocana, destacando, ainda, que possui convvio com jovens envolvidos com prticas
infracionais, circunstncias que reforam a imprescindibilidade de manuteno da
medida socioeducativa extrema, mxime porque aplicada em fel observncia aos
princpios da gradao e da excepcionalidade.
6. Ordem denegada. (HC n. 202.158-DF, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, DJe
1.2.2012).
Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Descabimento. Modifcao da
orientao jurisprudencial do STJ, em consonncia com o novo posicionamento
adotado pelo Pretrio Excelso. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ato
infracional equiparado a trfco ilcito de entorpecentes. Medida socioeducativa
de internao. Reincidncia especfica. Ato infracional cometido durante o
cumprimento de medida de semiliberdade anteriormente aplicada. Quantidade
e variedade de entorpecentes apreendidos. Adolescente evadido da casa dos
familiares e que no trabalha ou estuda. Medida socioeducativa de internao
justifcada. Habeas corpus no conhecido.
- O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, passou a adotar
orientao no sentido de no mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso
ordinrio. Precedentes: HC n. 109.956-PR, Rel. Ministro Marco Aurlio, DJe de
11.9.2012, e HC n. 104.045-RJ, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre
outros.
- O Superior Tribunal de Justia, na esteira de tal entendimento, tem amoldado
o cabimento do remdio herico, sem perder de vista, contudo, princpios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa
toada, tem-se analisado as questes suscitadas na exordial a fm de se verifcar
a existncia de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de
ofcio. A propsito: HC n. 221.200-DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 19.9.2012.
672
- Mostra-se devidamente fundamentada medida socioeducativa de internao
em hiptese de reincidncia especfica do paciente, ao qual havia sido aplicada
anteriormente medidas socioeducativas de liberdade assistida e de semiliberdade,
e, no obstante, durante o cumprimento dessa ltima, foi apreendido em posse
de 61,4g de cocana, acondicionado em 130 tubos plsticos, e 96,6g de maconha,
acondicionados em 30 unidades em sacos plsticos, o que demonstra a insufcincia
das providncias anteriores.
- Paciente que, na data da apreenso, no estudava nem trabalhava, e estava
evadido da residncia de seus familiares, circunstncias que reforam a necessidade
de imposio da medida mais severa.
- O entendimento desta Corte vem evoluindo no sentido de que, em situaes
excepcionais, a reincidncia especfca na prtica de ato infracional, bem como as
condies concretas da criana e do adolescente, permitem a aplicao da medida
socioeducativa de internao.
Habeas corpus no conhecido (HC n. 261.008-RJ, da minha relatoria, Quinta
Turma, DJe 18.3.2013).
No mesmo sentido, trago colao julgamento do Supremo Tribunal
Federal:
Ementa: Processual Penal. Habeas corpus. Estatuto da Criana e do Adolescente
- ECA. Ato infracional equiparado a trfico de entorpecentes. Medida scio-
educativa de internao. Carter extremo. Art. 122 do ECA. Rol taxativo. Ato
infracional no cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa.
Gravidade do ato e garantia da integridade fsica do menor. Fundamentos
no idneos para a aplicao da medida de internao. Reiterao na prtica
delituosa. Fundamento que autoriza a internao (art. 122, II, do ECA). Nmero
mnimo de delitos anteriormente cometidos para caracterizao da reincidncia.
Ausncia de previso legal. Ordem indeferida.
1. A internao, dentre todas as medidas scio-educativas, constitui a mais
severa, porquanto implica na privao da liberdade do menor.
2. O ECA reconhece o carter extremo da medida, ao condicion-la aos
princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de
pessoa em desenvolvimento (artigo 121) e prever sua subsidiariedade,
determinando que Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo
outra medida adequada (artigo 122, 2).
3. Deveras, em razo deste carter extremo, a internao justifica-se
nas hipteses taxativamente elencadas no artigo 122 da Lei n. 8.069/1990
(Precedentes: HC n. 88.748-SP, 1 Turma, Relator o Ministro Seplveda Pertence,
DJ de 29.9.2006 e HC n. 89.326-SP, 2 Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de
673
6.11.2006), porquanto at mesmo a priso de indivduos penalmente imputveis
com respaldo na gravidade em abstrato do crime inadmissvel (Precedentes: HC
n. 96.618-SP, 2 Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 24.6.2010; HC n. 95.886-
RJ, 2 Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3.12.2009; HC n. 92.299-SP,
1 Turma, Relator o Ministro Marco Aurlio, DJ de 19.9.2008; HC n. 86.142-PA, 1
Turma, Relatora a Ministra Crmen Lcia).
4. A internao do paciente justifca-se em razo da reincidncia no cometimento
de ato infracional grave. A aplicao da medida de internao na hiptese de
reiterao na prtica criminosa constitucional, tendo em vista a previso expressa
do inciso II do artigo 122 do ECA (Precedentes: n. 99.175-DF, 1 Turma, Relator o
Ministro Marco Aurlio, DJ de 28.5.2010 e HC n. 84.218-SP, 1 Turma, Relator o Ministro
Joaquim Barbosa, DJ de 18.4.2008).
5. O inciso II do artigo 122 do ECA no prev nmero mnimo de delitos
anteriormente cometidos para fins de caracterizao da reiterao na prtica
criminosa (Precedente: HC n. 84.218-SP, 1 Turma, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, DJ de 18.4.2008).
6. In casu, o paciente cumpriu anteriormente medida de internao pela
prtica de ato infracional equiparado a roubo qualifcado.
7. Ordem indeferida. (HC n. 94.447, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 6.5.2011).
Portanto, a medida de internao foi imposta ao paciente em perfeito
acordo com a legislao de regncia e em ateno s peculiaridades do caso, no
cabendo sua modifcao nesta via.
Ante o exposto, no conheo do habeas corpus.
como voto.
RECURSO EM HABEAS CORPUS N. 35.255-SP (2013/0009688-2)
Relatora: Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE)
Recorrente: Ana Paula de Carvalho (Presa)
Advogados: Alberto Zacharias Toron
Edson Junji Torihara
Marcelo Feller e outro(s)
Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
674
EMENTA
Recurso ordinrio em habeas corpus. Falsifcao de documentos
pblicos (cinco vezes), formao de quadrilha e lavagem de capitais.
Sentena condenatria j proferida. Alegao de nulidade na busca
e apreenso baseada exclusivamente em denncia annima enviada
por email. Inocorrncia. Comparecimento posterior do denunciante
no grupo de atuao especial de combate ao crime organizado do
Ministrio Pblico Estadual levando farta documentao corroborando
as denncias. Instaurao de procedimento de investigao criminal
pelo Parquet, ainda que no mesmo dia, para averiguar as denuncias,
alm de realizao de diligncias para a correta identifcao do
acusado. Pedido de busca e apreenso devidamente fundamentado.
Demonstrao da imprescindibilidade da medida e inexistncia de
outros meios efetivos de investigao. Existncia de fagrante delito
e crime permanente tornam dispensvel a existncia de mandado de
busca a apreenso. Recurso desprovido.
Recorrente foi condenada pena de 16 (dezesseis) anos e 6
(seis) meses de recluso, em regime fechado, mais 100 (cem) dias-
multa, como incursa no art. 288 (formao de quadrilha) e 297
(falsifcao de documento pblico), ambos do Cdigo Penal, bem
como no art. 1, VII, da Lei n. 9.613/1998 (Lei de lavagem de
Capitais), na forma do art. 69 do Cdigo Penal.
Alega-se nulidade na busca e apreenso que deu causa ao
penal e a condenao da recorrente, uma vez que requerida pela
autoridade policial e deferida pelo Juzo de primeiro grau, em razo de
denncia annima, todavia, sem que se tenha realizado qualquer outra
medida investigativa prvia.
Colhe-se dos autos que o denunciante annimo, aps enviar
email apresentando as denncias, compareceu ao Grupo de Atuao
Especial de Combate ao Crime Organizado - GAECO levando
diversos documentos falsifcados, encontrados no lixo do prdio que
residia e que corroborravam as suspeitas sobre a existncia de uma
fbrica clandestina de documentos. O Ministrio Pblico, aps
receber a denncia annima e os documentos trazidos via email,
determinou a abertura de procedimento de investigao criminal e
compulsando os documentos levados pelo denunciante, constatou
675
a existncia de vrios documentos falsos. Diligenciou no sentido
de verifcar qual seria a correta identifcao do morador, logrando
sucesso em identifc-lo como sendo Manoel Alves de Carvalho.
Prosseguindo nas investigaes preliminares, consultou os sistemas
INFOCRIM e CAEX, constatando a existncia de inmeros Boletins
de Ocorrncias em desfavor do investigado. Dessa forma, muito
embora essas diligncias tenham sido realizadas no mesmo dia do
recebimento da denncia annima, no h que se falar em ausncia de
investigaes preliminares antes da requisio da busca e apreenso.
Ao requerer a medida, demonstrou-se que inexistia outro
meio efcaz para o prosseguir nas investigaes, pois se tratava de
endereo residencial em que acesso no local restrito e impossvel de
visualizao por meio campana. Tambm no se mostrava efciente
a adoo de qualquer outra diligncia de campo, que poderia alertar
o suspeito e frustrar a investigao uma vez que o pagamento da
locao do imvel foi feito de forma antecipada e em dinheiro, o que
permitiria a imediata mudana daquele endereo.
Foge ao bom senso e a razoabilidade que, aps terem sido
entregues dezenas de documentos falsifcados no Ministrio Pblico
e obtido sucesso nas investigaes preliminares realizadas para
comprovao das denncias, que se mostre necessrio a realizao de
diversas outras diligncias, uma vez que j fartamente comprovados os
indcios da existncia de falsifcao de documentos em larga escala.
Vale destacar, ainda, que nos casos de fagrante delito (falsifcao
de documentos pblicos) ou de crime permanente (formao de
quadrilha), como no presente caso, torna-se dispensvel a existncia
de Mandado de Busca e Apreenso, uma vez que est autorizado pelas
normas legais e constitucionais o ingresso dos agentes pblicos no
domiclio, inclusive no perodo noturno, com a priso dos envolvidos
e apreenso dos objetos relacionados ao crime, sem se cogite de
nulidade da priso ou das provas apreendidas.
Recurso ordinrio que se nega provimento.
ACRDO
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, na
676
conformidade dos votos e das notas taquigrfcas a seguir, por unanimidade,
negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Rogerio Schietti Cruz
(Presidente) e Nef Cordeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.
Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE),
Relatora
DJe 5.5.2014
VOTO
O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz: Srs. Ministros, tambm sensibilizei-
me pelos argumentos, como sempre, muito bem colocados pelo Dr. Alberto
Zacharias Toron, que sempre instiga a nossa refexo. Concordo com a afrmao
de que os meios, e no os fns, que justifcam e validam o processo penal
moderno. Concordo que, como dito desde a Idade Mdia, o lar de um homem
o seu castelo e, portanto, deve ser respeitado, permitindo-se sua invaso
apenas mediante o devido processo legal, com prvia ordem judicial (salvante as
hipteses referidas na Constituio da Repblica). Sendo assim, uma denncia
annima no pode bastar para invadir a esfera de qualquer liberdade pblica,
notadamente a relativa intimidade do lar.
No caso, porm, como destacado no belo voto da eminente Ministra
Relatora e pelas percucientes consideraes feitas pela Sra. Ministra Maria
Tereza de Assis Moura e tambm pelo nobre representante do Ministrio
Pblico, houve diligncias do Ministrio Pblico que verifcaram a procedncia
das informaes. Alis o art. 5, 3, do Cdigo de Processo Penal diz que
qualquer pessoas do povo poder, verbalmente ou por escrito, dar conhecimento
de um crime autoridade policial que, verifcada a procedncia da informao,
determinar a instaurao do inqurito. Evidentemente que hoje - o Cdigo
de 1941 - essa providncia pode ser tambm, at que o Supremo Tribunal
Federal diga o contrrio, encetada pelo prprio Ministrio Pblico, e foi isso
que o representante do Parquet fez, colhendo algumas informaes que deram
verossimilhana denncia annima feita por uma pessoa residente no mesmo
677
prdio do recorrente. Em razo disso e pela urgncia que o caso demandava - o
que tambm foi objeto de especfca referncia no requerimento do Ministrio
Pblico - na deciso judicial determinou-se o ingresso no domiclio onde
supostamente se cometeriam crimes, e isso veio a se confrmar com apreenso
de bens relacionados ilicitude.
Ento, por esses argumentos, entendo que o voto est plenamente
fundamentado, e, por essas razes, acompanho o voto da eminente Ministra
Relatora.
RELATRIO
A Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-
SE): Trata-se de recurso ordinrio interposto por Ana Paula de Carvalho contra
acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que denegou o writ l
deduzido.
Colhe-se dos autos que em decorrncia das provas obtidas aps o
cumprimento de mandado de busca e apreenso, deferido pela 5 Vara Criminal
da Comarca de So Bernardo do Campo-SP, foi oferecida de denncia contra
nove acusados, entre eles a recorrente, pela prtica dos crimes previstos no artigo
288, caput, art. 297, caput, (5 vezes), art. 299, caput, (2 vezes), art. 171, caput, (209
vezes), todos do Cdigo Penal, e art. 1, inc. VI, da Lei de Lavagem de Capitais,
em concurso material, causando prejuzo a terceiros superiores a um milho de
reais.
Aps regular tramitao da ao penal, foi proferida sentena parcialmente
procedente para condenar oito acusados. recorrente foi imposta pena de 16
(dezesseis) anos e 6 (seis) meses de recluso, em regime fechado, mais 100 (cem)
dias-multa, como incursa no art. 288 (formao de quadrilha) e 297 (falsifcao
de documento pblico), ambos do Cdigo Penal, bem como no art. 1, VII, da
Lei n. 9.613/1998 (Lei de lavagem de Capitais), na forma do art. 69 do Cdigo
Penal.
No writ originrio alegou-se nulidade na busca e apreenso que deu causa
ao penal e a condenao da recorrente, uma vez que requerida pela autoridade
policial e deferida pelo Juzo de primeiro grau, em razo de denncia annima,
todavia, sem que se tenha realizado qualquer outra medida investigativa prvia.
A Corte Estadual denegou a ordem em acrdo que fcou assim resumido
(f. 44):
678
Habeas corpus Impetrao objetivando a declarao de nulidade da busca e
apreenso, diligncia que fez emergir as provas que embasaram a denncia e a
condenao. Inadmissibilidade. Procedimento regularmente realizado. Alegao
que, ademais, encontra-se preclusa. Inexistncia de constrangimento ilegal a ser
sanado por esta via. Ordem denegada.
Da o presente recurso, no qual se reitera as afrmaes de que todos os
elementos de prova utilizados para denunciar e sentenciar a Paciente foram colhidos
quando do cumprimento do mandado de busca e apreenso tido como ilegal (f. 77).
Pretende, assim, seja provido o recurso para que se anule a busca e
apreenso deferida na Cautelar de Busca e Apreenso no 1.771/09, com o
necessrio desentranhamento das provas colhidas em referida medida e, tendo-
se em vista que a denncia toda baseada em referidas provas (cf. doc. 2),
a consequente anulao do recebimento da denncia, possibilitando-se ao
Ministrio Pblico o oferecimento de nova inicial, sem se utilizar das provas
declaradas nulas (f. 77-78).
As contrarrazes foram apresentadas s fs. 80-88, tendo o recurso recebido
juzo de admissibilidade positivo (f. 90).
O Ministrio Pblico Federal, ao manifestar-se, opinou pelo no
conhecimento do recurso, nos termos de parecer de fs. 103-109.
Juntados documentos aos autos, foi dada nova vista ao Parquet, que
manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fs. 361-373).
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE)
(Relatora): A Recorrente, foi condenada pena de 16 (dezesseis) anos e 6 (seis)
meses de recluso, pela prtica dos crimes de formao de quadrilha, falsifcao
de documento pblico (por cinco vezes) e de ocultao de bens e capitais (art.
1, inciso VI, da Lei n. 9.613/1998), tendo sido negado o direito de recorrer em
liberdade (f. 85).
Pretende a defesa seja reconhecida a nulidade de todo o processo por ser
ele derivado de busca e apreenso concedida em procedimento investigatrio
do Ministrio Pblico Estadual ao argumento de que a diligncia teve origem
exclusiva em denncia annima.
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Ao requerer a busca e apreenso consignou o Ministrio Pblico Estadual
(fs. 118-121):
Aportou, nesta especializada, notcia annima, via e-mail institucional,
no sentido de que o morador do apartamento situado na Av. Armando talo
Setti, n. 401, bloco 2, apto 104, 10 andar, mantm uma fabrica clandestina
de documentos no local. A notcia informava, tambm, que esse morador
conhecido por Manoel, mas utiliza outros nomes, tem passagem pela polcia e
alugou o apartamento recentemente, pagando adiantado e em espcie. Constou,
ainda, que Manoel se utiliza de diversos veculos.
No mesmo dia, uma pessoa, que no quis se identifcar por temer represlias,
apresentou nesta Promotoria os diversos documentos em anexo, que foram
colhidos da lixeira situada na frente do prdio do averiguado, que corroboram os
termos da narrativa acima.
Isto porque, dentre os documentos apresentados, constata-se a existncia de
cpias de RGs falsifcados, j que com fotos da mesma pessoa ostentando nomes
diversos. Sobre isto, vide documentos em nome de Arnaldo Jos Pereira Teixeira,
Antonio Estevam do Nascimento, Manoel Alves de Carvalho e Antonio Altenir de
Carvalho. Idem para Vanderlei Pereira da Silva e Paulo Csar da Silva Carvalho.
Se mais no fosse, inmeros so os cartes de CPF e de banco, a exemplo dos
docs. em nome de Maria Aparecida Silva e Cludio Loureno Martins, a indicar que
seriam, possivelmente, utilizados em alguma fraude.
H foto, rasgada exatamente no sobrenome, que permite a visualizao do
rosto e perfeita identifcao fsica do morador tido como Manoel, responsvel
pela fbrica clandestina. O mesmo documento evidencia que a fotografa foi
tirada em identifcao policial onde se l o prenome Manoel e o artigo 171.
Em razo disso, instaurou se, neste grupo, procedimento de investigao
criminal nos termos dos Atos Normativos n. 314/2003, PGJ-CPJ e 263/01PGJ e da
Resoluo n. 113, de 2.10.2006, do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, para
apurar crime de falsifcao de documento pblico (portaria anexa).
Compulsando os documentos apresentados neste grupo, verificou-se que
um RG, em nome de Manoel Alves De Carvalho, n. 19.360.578-8, contm a foto
da mesma pessoa identifcada como Manoel, referida na identifcao policial
acima.
Foram efetuadas pesquisas em nome de Manoel Alves de Carvalho, RG 19.360.
S78-8, e constatou-se o registro de diversos Boletins de Ocorrncia em seu nome.
A medida de busca e apreenso urgente e necessria.
Como notrio, os falsificadores no permanecem por longo perodo
no mesmo endereo, a fim de garantir sua impunidade. No caso em apreo,
o pagamento do aluguel do apartamento, pelo que foi noticiado, foi feito
680
antecipado e em dinheiro, do que se infere a possibilidade de mudana breve do
local.
Ademais, no h outro modo de investigar o crime, que j est materializado.
O acesso no local restrito, posto que residencial e impossvel de visualizao
por campana. Por fm. qualquer outra diligncia de campo poderia chegar ao
conhecimento do investigado e frustrar a investigao.
Por todo o exposto, com toda a fundada suspeita apresentada (como
determina a lei), no resta outra alternativa, seno o pedido da presente ao Poder
Judicirio, com diligncia direta ao local, prestando-se o servio de Justia
sociedade.
Endereo a ser realizada a busca: Av. Armando talo Setti, n. 401, bloco 2, apto
104, 10 andar, So Bernardo do Campo-SP.
Tomamos a cautela de informar que o mandado ser cumprido, no mximo,
em dois dias. J reunido este grupo com o d. servio da Polcia Militar, sendo
oferecido, a posteriori, diretamente a Vossa Excelncia, relatrio pormenorizado
da diligncia em dez dias.
Requer-se, pois seja dado o sigilo que o caso requer, a fm de no prejudicar
a diligncia, e que seja deferida a ordem judicial de busca e apreenso no local
epigrafado, nos termos do art. 240 do Cdigo de Processo Penal, para que sejam
apreendidas coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos
de falsifcado ou de contrafao e objetos falsifcados ou contrafeitos; armas
e munies; instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fm
delituoso; objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; cartas e
comunicaes eletrnicas, abertas ou no destinadas ao acusado ou em seu
poder, podendo-se. pois. colher quaisquer elementos de convico do ilcito.
Por fm, diante da urgncia, requer, caso deferida a medida, o presente pedido
seja tido como mandado.
Ao deferir o pedido Ministerial, disse o Juiz de primeiro grau (fs. 177-
178):
O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, por meio do GAECO - Grupo de
Atuao Especial de Combate ao Crime Organizado - ncleo ABC, ingressou com
a presente medida cautelar de Busca Apreenso, com fundamento no artigo 240,
1, b, c, d, e e h, do Cdigo de Processo Penal, a fm de que sejam efetuadas
diligncia no endereo fornecido, com o intuito de instruir procedimento
de investigao criminal que apura denncia de prtica de falsificao de
documentos.
Relatados, decido.
A medida pleiteada tem razo de ser.
681
Com efeito, segundo consta, h notcia de que no local indicado esteja em
funcionamento fbrica clandestina de documentos.
Diante disso, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo instaurou
procedimento visando a apurao de denncia recebida, tendo, inclusive, sendo
encontrado vrios documentos e cartes, o que sugere tenham sido utilizados
para prtica de delitos.
Sendo forte o indcio da prtica de ilcito penal, de relevante tamanho, se
encontram presentes as hipteses do artigo 240, 1, do Cdigo Penal, para a
realizao da diligncia.
Existe sria suspeita sobre a ocorrncia do ilcito permanente, sendo
imprescindvel a busca a apreenso, tomada a cautela do mandato, respeitada a
Garantia Constitucional da Inviolabilidade do Domiclio (JTJ 171/350)
Posto isto, com fundamento nos artigos 240 e seguintes da Cdigo de
Processo Penal, e artigo 5, inciso XI, da Constituio Federal, defro a expedio
de mandado de busca a ser cumprido no endereo fornecido, apreendendo, caso
sejam encontrados, quaisquer objetos relacionados com o delito ou que sejam
encontrados, quaisquer objetos relacionados com o delito ou que seja utilizadas
na prtica de crimes, procedendo a qualifcao de eventuais suspeitos, bem
como quaisquer outros elementos que possam auxiliar na investigao levada a
efeito nos autos.
Expea-se o competente mandado que deve ser cumprido com inteira
observncia das garantias constitucionais, devendo ser apresentada relatrio
circunstanciado das diligncias que efetuar.
Fica concedido o prazo de quinze dias para efetivao da diligncia.
Ao denegar o writ originrio, disse o Tribunal o acrdo recorrido (fs. 45-
48):
No prospera a alegao de nulidade do feito, com base na desqualifcao
do procedimento de busca e apreenso, diligncia que fez emergir as provas que
embasaram a condenao da r.
importante assinalar, neste passo, que na rotina judiciria so constantes os
depoimentos policiais dando conta de que a priso de criminosos s foi possvel
porque tiveram informaes e notcias annimas do envolvimento do agente no
crime. O caso dos autos no foge regra, no podendo o Juiz criminal ignorar
esse aspecto, nem perder de vista que a atuao de indivduos que participam de
organizao criminosa - e no presente caso a pea acusatria precisa ao apontar
que o crimes foram perpetradas pela paciente e pelos demais oito acusados, por
meio de organizao criminosa quase sempre sigilosa, e que, bem por isso,
a investigao policial depende muito de informaes o annimas, provindas
de pessoas que tm fundado receio de se envolver. Alis, no raras vezes, o
682
informante chega a ser identificado, porm, por razes mais do que bvias,
solicita ao agente policial que sua identidade permanea no anonimato.
No caso em tela, ademais, no h como negar que as denncias annimas
tinham foros de verdade, tanto que culminaram com a exitosa diligncia realizada
na casa do corru Manoel Alves de Carvalho, vulgo Cesinha, que possibilitou
a elucidao dos fatos que, ao fnal, deram ensejo condenao da paciente e
dos demais rus, no sendo demasiado enfatizar que, ao que dado inferir do
exame dos autos, o processo teve andamento regular e defesa foi assegurada
amplitude, de acordo com o devido processo legal.
Nesse ponto, mister salientar que o tema foi devidamente enfrentado
pela digna Magistrada na r. sentena condenatria, nela restando assentado
que durante o cumprimento do mandado de busca e apreenso concedido
pelo juzo, a Autoridade Policial e seus agentes conseguiram identifcar outros
membros da quadrilha e tambm escritrios, com base nos documentos e
nas informaes prestadas pelos prprios rus, como, alis, consta do B.O. (fs.
30-3 I), do relatrio (fls. 161-162) e do relatrio do cumprimento da medida
apresentado pelo Ministrio Pblico (fs. 70-77), o que autorizou a realizao de
outras diligncias, as quais possibilitaram a apreenso de documentos e objetos
relacionados a uma das inmeras condutas criminosas praticadas pela associao
criminosa integrada pelos rus (fs. 57 da sentena, doc. 3 do apenso).
Ora, a questo de fundo do presente writ foi bem explicitada pelo culto
representante da Procuradoria Geral de Justia que, em seu ilustrado parecer,
observou que os ilustres impetrantes buscam levantar - e bem a destempo -
infundadas alegaes de nulidade na fase pr-processual, na busca de contaminar
toda a ao penal, entrementes, sem qualquer lastro jurdico. Sem olvidar-se,
ademais, que a oportunidade j fora alcanada pela precluso, porque bem
poderia a Defesa, durante o processado, requerer o que de direito; indicar e
produzir esta ou aquela prova (art. 402 do CPP), ou mesmo levantar preliminar de
nulidades at a fase das alegaes fnais, o que no consta tenha requerido (art.
403, c.c. 571, II, do CPP) (f. 37).
Como visto, as investigaes tiveram incio no dia 1 de outubro de 2009
em razo de email contendo notcia annima, de que o morador do apartamento
situado no Av. Armando talo Setti, n. 401, bloco 2, apto 104, 10 andar,
mantinha uma verdadeira fabrica clandestina de documentos.
Na mesma data o denunciante annimo compareceu ao Grupo de Atuao
Especial de Combate ao Crime Organizado - GAECO levando diversos
documentos falsifcados, encontrados no lixo do prdio que residia.
O denunciante solicitou ainda, que fosse mantida sua identidade em sigilo
por temer represlias posteriores. Tal providncia mostra-se perfeitamente
683
razovel, tendo em conta que o acusado residia no mesmo prdio do denunciante,
sendo certo que, nos termos da pacfca jurisprudncia desta Corte Superior,
inexiste qualquer ilegalidade no fato de uma denncia annima ter dado incio a
investigao que culminou na condenao da paciente.
Tenho com correto o entendimento manifestado no acrdo recorrido,
cabendo destacar que no prospera a alegao de que o pedido de Busca e
Apreenso originou-se exclusivamente em razo de denncia annima e que
no foram realizadas outras diligncias antes de ser requerida a busca no
apartamento do corru.
A um porque o Ministrio Pblico, aps receber a denncia annima,
determinou a abertura de procedimento de investigao criminal e compulsando
os documentos levados pelo denunciante, pode comprovar a existncia de vrios
RGs falsifcados, uma vez que continham fotos da mesma pessoa ostentando
nomes diferentes. Aqui j se comea a afastar as alegaes do recorrente, pois
alm da denncia, constava do procedimento de investigao vrios documentos
comprovadores da comunicao trazida. Com os elementos at ento colhidos,
prosseguiu o Parquet nas investigaes e chegou-se ao nome de Manoel Alves
de Carvalho, RG 19.360.578-8. Em diligncias internas o Parquet procedeu a
pesquisa sobre os antecedentes de Manoel, localizando inmeros Boletins de
Ocorrncia em seu nome. Veja-se que, muito embora essas diligncias tenham
sido realizadas no mesmo dia da instaurao, no h que se falar em ausncia de
investigaes preliminares antes da requisio da busca e apreenso.
Por outra vertente, como bem destacado no parecer ministerial, inexistia
outra medida como meio efcaz para o prosseguir nas investigaes, pois tratava
de endereo residencial em que acesso no local restrito e impossvel de
visualizao por meio campana. Tambm no se mostrava efciente a adoo de
qualquer outra diligncia de campo, que poderia alertar o investigado e frustrar
a investigao uma vez que o pagamento da locao do imvel foi feito de
forma antecipada e em dinheiro, o que permitiria a imediata mudana daquele
endereo.
Por fm, foge ao bom senso e a razoabilidade que, aps terem sido entregues
dezenas de documentos falsifcados no Ministrio Pblico, pois tinham a foto
da mesma pessoa com nomes diferentes (fs. 127-148), notadamente a cpia
da folha 129 no qual constata-se a montagem de dois documentos com a foto
de Manoel ostentando os nomes de Arnaldo Jose Pereira Teixeira e outra
com o nome de Antonio Estevam do Nascimento, que se mostre necessrio
684
a realizao de diversas outras diligncias investigatrias, uma vez que j
fartamente comprovados os indcios da existncia de falsifcao de documentos
em larga escala, exatamente como relatado pelo denunciante que pediu para ser
mantido em sigilo.
Dessa forma, no prosperam as alegao do recorrente, sendo certo que
a jurisprudncia desta Corte Superior pacfca no sentido de que inexiste
ilegalidade na instaurao de inqurito policial com base em denncia annima,
desde que realizadas investigaes preliminares para se verifcar a plausibilidade
das alegaes contidas no documento apcrifo, o que efetivamente ocorreu
no presente caso com a apresentao dos documentos falsifcados perante o
Parquet, bem como nas diligncias para verifcar a real identidade Manuel,
ocasio em que foi constatado a existncia de diversos Boletins de Ocorrncia
contra o acusado, mostrando irrelevante que as diligncias tenham ocorrido no
mesmo dia da apresentao da denncia annima.
So precedentes nossos:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento. Competncia
das Cortes Superiores. Matria de direito estrito. Modifcao de entendimento
deste Tribunal, em consonncia com a Suprema Corte. Quadrilha e corrupo
passiva. Investigao iniciada a partir de escrito annimo ou apcrifo (carta).
Possibilidade, desde que ulterior diligncia pelas autoridades para verifcao
concreta dos fatos alegados na pea sem assinatura tenham ocorrido. Pretenso
de se aplicar irrestritamente a teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of
the poisonous tree). Impossibilidade. Documentao dos autos que no permite
a concluso de que no existe prova autnoma que legitimamente embasou
o procedimento penal instaurado contra o ora paciente. Impossibilidade de se
proceder a ampla e irrestrita anlise ftico-probatria na via eleita. Alegao de
que as decises judiciais que autorizaram as interceptaes telefnicas, e suas
respectivas prorrogaes, so destitudas de fundamentao e se prolongaram
demasiadamente no tempo. Demonstrao da imprescindibilidade das medidas.
Ausncia de ilegalidade flagrante que, eventualmente, pudesse ensejar a
concesso da ordem de ofcio. Habeas corpus no conhecido.
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta
para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas
corpus substitutivo do recurso ordinrio.
Precedentes: HC n. 109.956-PR, 1 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe de
11.9.2012; HC n. 104.045-RJ, 1 Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 6.9.2012; HC n.
108.181-RS, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 6.9.2012. Decises monocrticas
dos ministros Luiz Fux e Dias Tofoli, respectivamente, nos autos do HC n. 114.550-
AC (DJe de 27.8.2012) e HC n. 114.924-RJ (DJe de 27.8.2012).
685
2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderao lanada pelo Ministro Marco
Aurlio, no sentido de que, no tocante a habeas j formalizado sob a ptica da
substituio do recurso constitucional, no ocorrer prejuzo para o paciente,
ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofcio.
3. No se descura que o inqurito policial no pode ser baseado, unicamente,
em escrito redigido de forma annima ou apcrifa. Entretanto, se a instaurao
foi precedida de constatao de fato concreto, em que se verifcou a possibilidade
da veracidade das condutas narradas na pea, tal providncia torna a persecuo
vlida.
4. o que ocorreu no caso, em que o Ministrio Pblico Federal - rgo a quem foi
dirigido o minucioso e detalhado registro sem assinatura - avaliou, concretamente,
fato narrado na referida declarao, antes de requerer a abertura de inqurito
Polcia Federal.
(...)
7. Ausncia de ilegalidade fagrante que, eventualmente, ensejasse a concesso
da ordem de ofcio.
8. Habeas corpus no conhecido. (HC n. 221.229-PE, Rel. Ministra Laurita Vaz,
Quinta Turma, DJe 3.2.2014)
Habeas corpus substitutivo de recurso. No cabimento. Trfico de drogas
e associao para o trfico. Nulidades. Interceptao telefnica. Ausncia de
investigao criminal. Denncia annima. No ocorrncia. Ilegalidade
inexistente.
1. No cabvel a utilizao do habeas corpus como substitutivo do recurso
adequado. Precedentes.
2. Ficou devidamente comprovado nos autos que os requerimentos para que
fossem determinadas as interceptaes telefnicas estavam devidamente vinculados
a procedimento investigativo previamente instaurado. Ilegalidade inexistente.
3. Em casos semelhantes, o Superior Tribunal de Justia j decidiu, inclusive,
que a anterior instaurao de inqurito policial no imprescindvel para que seja
permitida a interceptao telefnica, bastando que existam indcios razoveis da
autoria ou participao do acusado em infrao penal (HC n. 171.453-SP, Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19.2.2013).
4. Diferentemente do que sustentou a impetrante, as quebras do sigilo telefnico
no foram determinadas exclusivamente com lastro em notcia annima. Na
hiptese, v-se que, aps tomar conhecimento da notitia criminis inqualificada,
a autoridade competente determinou a realizao das necessrias diligncias, a
fm de se comprovar a veracidade das informaes, e s em seguida foi instaurado
o inqurito policial e deflagrada a ao penal, o que repele as alegaes de
constrangimento ilegal.
686
5. Habeas corpus no conhecido. (HC n. 154.588-PR, Rel. Ministro Sebastio Reis
Jnior, Sexta Turma, DJe 4.9.2013)
Agravo regimental no recurso em mandado de segurana. Processual Penal.
Representao da autoridade policial por medida de busca e apreenso de
mquinas caas-nquel. Denncia annima. Diligncias preliminares levadas
efeito pela polcia para aferir a veracidade da denncia apcrifa. Jurisprudncia
do STF e do STJ. Competncia da Justia Estadual. Ausente comprovao do
direito lquido e certo. Recurso a que se nega provimento.
1. A jurisprudncia do STF, e, tambm, desta Corte, tem orientao no sentido
de que possvel iniciar a persecuo penal a partir de denncia annima, desde
que sejam realizadas, antes da instaurao do inqurito policial, diligncias ou
averiguaes preliminares, por meio de elementos indicirios, da verossimilhana da
notcia apcrifa, como se verifcou na espcie.
2. A mera apreenso de mquinas de caa-nqueis, sem outros elementos
hbeis a comprovar a origem estrangeira da mercadoria, no sufciente para
afastar a competncia da Justia Estadual e assegurar eventual direito lquido e
certo a ser amparado pela ao mandamental.
3. Recurso a que se nega provimento. (AgRg no RMS n. 38.465-RJ, Rel. Ministro
Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), Quinta Turma, DJe
9.8.2013)
Habeas corpus. E-mail annimo imputando a prtica de crimes. rgo
ministerial que realiza diligncias prvias para a apurao da veracidade das
informaes. Colheita de indcios que permitem instaurao de persecuo penal.
Constrangimento ilegal no evidenciado.
1. Esta Corte Superior de Justia, com supedneo em entendimento
adotado por maioria pelo Plenrio do Pretrio Excelso nos autos do
Inqurito n. 1.957-PR, tem entendido que a notcia annima sobre eventual
prtica criminosa, por si s, no idnea para a instaurao de inqurito
policial ou defagrao da ao penal, prestando-se, contudo, a embasar
procedimentos investigatrios preliminares em busca de indcios que
corroborem as informaes da fonte annima, os quais tornam legtima a
persecuo criminal estatal.
2. Infere-se dos autos que o membro do Parquet que recebeu a
denncia annima, tendo em vista a gravidade dos fatos nela contidos,
teve a necessria cautela de efetuar diligncias preliminares, consistentes
na averiguao da veracidade das informaes, oficiando aos rgos
competentes com a fnalidade de confrmar os dados fornecidos no e-mail
enviado Ouvidoria, razo pela qual no se constata nenhuma ilegalidade
sanvel pela via do habeas corpus.
Interceptao telefnica. Alegao de no exaurimento de outros meios de prova
disponveis. Violao ao inciso II do artigo 2 da Lei n. 9.296/1996 no confgurada.
687
Interceptao autorizada aps a realizao de diversas diligncias com o objetivo de
apurar a eventual prtica de ilcitos noticiada. Denegao da ordem.
1. A interceptao das comunicaes telefnicas dos envolvidos no
decorreu da denncia annima feita Ouvidoria Geral do Ministrio Pblico,
sendo pleiteada pelo Parquet e autorizada judicialmente apenas depois do
aprofundamento das investigaes iniciais, quando foram constatados indcios
suficientes da prtica de ilcitos penais por parte dos envolvidos, tendo o
magistrado responsvel pelo feito destacado a indispensabilidade da medida, no
havendo que se falar, portanto, em violao ao princpio da proporcionalidade,
tampouco ao artigo 2, inciso II, da Lei n. 9.296/1996.
3. Ordem denegada. (HC n. 104.005-RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
DJe 5.12.2011)
No mesmo sentido so os julgados do Supremo Tribunal Federal:
Constitucional e Processual Penal. Habeas corpus. Possibilidade de denncia
annima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela.
Inexistncia de constrangimento ilegal.
1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC n. 84.827-TO, Relator
o Ministro Marco Aurlio, DJ de 23.11.2007), de fato, assentou o entendimento
de que vedada a persecuo penal iniciada com base, exclusivamente, em
denncia annima. Firmou-se a orientao de que a autoridade policial, ao
receber uma denncia annima, deve antes realizar diligncias preliminares para
averiguar se os fatos narrados nessa denncia so materialmente verdadeiros,
para, s ento, iniciar as investigaes.
2. No caso concreto, ainda sem instaurar inqurito policial, policiais civis
diligenciaram no sentido de apurar a eventual existncia de irregularidades
cartorrias que pudessem conferir indcios de verossimilhana aos fatos. Portanto,
o procedimento tomado pelos policiais est em perfeita consonncia com o
entendimento frmado no precedente supracitado, no que tange realizao
de diligncias preliminares para apurar a veracidade das informaes obtidas
anonimamente e, ento, instaurar o procedimento investigatrio propriamente
dito.
3. Ordem denegada. (HC n. 98.345, Relator p/ Acrdo Min. Dias Tofoli, Primeira
Turma, DJe-173 divulg 16.9.2010)
Habeas corpus. Denncia annima seguida de investigaes em inqurito
policial. Interceptaes telefnicas e aes penais no decorrentes de denncia
annima. Licitude da prova colhida e das aes penais iniciadas. Ordem
denegada.
Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a defagrao
da persecuo penal pela chamada denncia annima, desde que esta seja seguida
688
de diligncias realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (n. 86.082, rel. min.
Ellen Gracie, DJe de 22.8.2008; n. 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.3.2010; e
HC n. 95.244, rel. min. Dias Tofoli, DJe de 30.4.2010). No caso, tanto as interceptaes
telefnicas, quanto as aes penais que se pretende trancar decorreram no da
alegada notcia annima, mas de investigaes levadas a efeito pela autoridade
policial.
A alegao de que o deferimento da interceptao telefnica teria violado
o disposto no art. 2, I e II, da Lei n. 9.296/1996 no se sustenta, uma vez que
a deciso da magistrada de primeiro grau refere-se existncia de indcios
razoveis de autoria e imprescindibilidade do monitoramento telefnico.
Ordem denegada. (HC n. 99.490, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma,
DJe-020 divulg 31.1.2011)
Vale destacar, ainda, que se tratando de fagrante delito (falsifcao de
documentos pblicos) ou de crime permanente (formao de quadrilha), como
no presente caso, torna-se dispensvel a existncia de Mandado de Busca e
Apreenso, uma vez que est autorizado pelas normas legais e constitucionais o
ingresso dos agentes pblicos no domiclio, inclusive no perodo noturno, com
a priso dos envolvidos e apreenso dos objetos relacionados ao crime, sem se
cogitar em nulidade da priso ou das provas apreendidas.
Esse o unssono posicionamento dos julgados desta Corte Superior:
Recurso ordinrio em habeas corpus. Posse irregular de arma de fogo de uso
permitido (artigo 12 da Lei n. 10.826/2003). Alegada nulidade da prova obtida
com a busca e apreenso realizada. Mandado referente delito diverso. Flagrante
de crime permanente. Eiva no caracterizada.
1. Apesar de o mandado de busca e apreenso se referir somente a delito de fraude
supostamente praticado contra o INSS, tal fato insufciente para macular a prova
obtida por ocasio do ingresso dos policiais na residncia do recorrente, que foi preso
em fagrante pela prtica de crime de natureza permanente, qual seja, o previsto no
artigo 12 da Lei n. 10.826/2003.
2. dispensvel o mandado de busca e apreenso quando se trata de
fagrante de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se
fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina e jurisprudncia.
Apontada ofensa inviolabilidade de domiclio e ao direito privacidade e
intimidade. Situao de fagrante delito. Possibilidade de apreenso ainda que sem
ordem judicial. Constrangimento ilegal no evidenciado. Recurso improvido.
1. Na hiptese em apreo, os policiais possuam autorizao judicial
para a realizao de buscas na residncia do recorrente, no havendo nos
autos notcia de aqueles tenham extrapolado a ordem que lhes foi dada no
respectivo mandado.
689
2. Ainda que assim no fosse, no se pode olvidar que nos casos de fagrante
de crimes permanentes, como o tratado no presente writ, permitido o ingresso
na residncia do acusado sem ordem judicial, com ou sem o seu consentimento,
no se vislumbrando, com tal procedimento, ofensa s normas constitucionais
e infraconstitucionais pertinentes.
3. Recurso improvido. (RHC n. 39.530-PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta
Turma, DJe 18.9.2013)
Criminal. Habeas corpus. Trfco de entorpecentes. Priso em fagrante realizada
durante o perodo noturno. Crime permanente. Desnecessidade de mandado
judicial. Descumprimento das formalidades necessrias para o cumprimento de
ordem judicial. Irrelevncia. Liberdade provisria. Art. 44 da Lei n. 11.343/2007.
Vedao legal. Ordem denegada.
I. Caracterizada, em princpio, a prtica do delito de trfico de entorpecentes,
cuja permanncia lhe prpria, podem os agentes pblicos adentrar o domiclio do
suspeito, independentemente de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a
ao delituosa, a qualquer hora do dia, mesmo em perodo noturno.
II. Verifcando-se a existncia de fagrante delito, mostra-se irrelevante o
fato de os policiais estarem munidos de mandado de busca e apreenso, sendo
invivel o reconhecimento de nulidade nos termos do art. 245 do CPP, por
suposta inobservncia das formalidade legais exigidas para o cumprimento da
aludida ordem judicial.
(...)
VI. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (HC n. 183.110-SP, Rel.
Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 17.8.2011)
Habeas corpus. Trfco de drogas. Alegao de nulidade do fagrante superada
com o advento da sentena condenatria. Pleito de apelo em liberdade. Matria
no submetida ao Tribunal Estadual.
1. O crime de trfco de drogas de natureza permanente, de modo que a guarda
de entorpecente, em residncia, autoriza a priso em flagrante independente de
ordem judicial (CF, art. 5, XI). Com efeito, eventual irregularidade no cumprimento
do mandado de busca e apreenso no apta a macular a priso em fagrante do
paciente.
2. De qualquer forma, com o advento da sentena condenatria, que negou ao
paciente o direito de em liberdade recorrer, tem-se novo ttulo judicial legitimador
da constrio cautelar, fcando superada a alegao de nulidade da priso em
fagrante.
3. Noutro giro, a sentena, ao negar o direito de recurso em liberdade, erigiu
fundamentao que no foi submetida ao crivo do Tribunal Estadual, motivo pelo
qual no se mostra possvel, sob pena de supresso de instncia, que esta Corte
examine o pleito de revogao da custdia.
690
4. Ordem parcialmente prejudicada, e, na outra extenso, no conhecida. (HC
n. 174.375-SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 19.4.2011)
Penal. Processo Penal. Habeas corpus. Arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 16,
pargrafo nico, IV, da Lei n. 10.826/2003. Busca domiciliar e pessoal. Alegao de
ilicitude na efetivao priso. Inocorrncia. Trfco ilcito de entorpecentes. Delito
permanente.
Tratando-se de trfico ilcito de substncia entorpecente, crime de natureza
permanente, cuja consumao se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal
que culminou com priso do paciente, mantendo em depsito drogas e na posse de
arma de fogo, no constitui prova ilcita, pois fcou evidenciada a fgura do fagrante
delito, o que, a teor do disposto no art. 5, inciso XI, da Constituio Federal, autoriza o
ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domiclio alheio (Precedentes).
Habeas corpus denegado. (HC n. 126.556-SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta
Turma, DJe 1.2.2010)
Ao penal originria. Recebimento da denncia. Posse de arma de fogo de
uso permitido, mas com registro vencido. Posse desautorizada de munio de uso
restrito. Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado. Denncia pela prtica dos
crimes previstos no arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003.
1. permitido o recebimento da denncia por delito diferente daquele
capitulado equivocadamente na inicial acusatria, especialmente se considerado
que o equvoco consiste em erro material que no prejudicou a defesa do
acusado.
2. O acusado defende-se dos fatos que lhe so imputados, e no da tipifcao
feita na denncia.
3. A posse ilegal/irregular de armas e munies crime permanente, cuja
consumao se protrai no tempo, perdurando o fagrante delito enquanto no cessar
a permanncia.
4. A apreenso decorrente do conhecimento fortuito da posse ilegal/irregular das
armas e munies no implica extrapolao ou nulidade do mandado expedido
para a busca e apreenso de objetos referentes a crime diverso. O mandado foi
adequadamente expedido, mas a apreenso decorreu do fagrante constatado no
interior da residncia do acusado.
(...)
14. Denncia recebida quanto prtica dos delitos previstos nos arts. 12 e 16
da Lei n. 10.826/2003. (APn .686-AP, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Corte
Especial, DJe 5.3.2014)
Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinrio.
691
como voto.
Comunique-se o julgamento do presente recurso Ministra Rosa Weber,
Relatora no HC n. 121.314, do Supremo Tribunal Federal.
RECURSO EM HABEAS CORPUS N. 39.627-RJ (2013/0235844-9)
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz
Recorrente: Sabrina Dalvi Ferreira de Oliveira
Advogado: Carlos Eduardo Gabina de Medeiros e outro(s)
Recorrido: Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro
EMENTA
Penal e Processual Penal. Recurso habeas corpus. Art. 121, caput,
c.c. art. 13, 2, b, ambos do CP. Homicdio. Crime comissivo por
omisso. Causalidade. Dolo eventual. Denncia. Inpcia. Ilegalidade
reconhecida. Provimento.
1. A denncia, pea acusatria revestida de tecnicalidades e
formalidades, deve seguir os ditames do art. 41 do Cdigo de Processo
Penal, de sorte que a atribuio, ao denunciado, da conduta criminosa
seja clara e precisa, com a descrio de todas as suas circunstncias,
a fm de possibilitar a desembaraada reao defensiva acusao
apresentada.
2. Na hiptese em apreo, a denncia imputou recorrente o
crime de homicdio doloso, por haver - ao deixar de comparecer ao
hospital a que fora chamada quando se encontrava de sobreaviso
- previsto e assumido o risco de causar a morte da paciente que
aguardava atendimento neurolgico. No entanto, a exordial acusatria
no descreve, de maneira devida, qual foi o atendimento mdico imediato
e especializado que a recorrente poderia ter prestado (e que no tenha sido
suprido por outro profssional) e que pudesse ter evitado a morte da paciente,
bem como no descreve que circunstncia(s) permite(m) inferir que tenha
ela previsto o resultado morte e a ele anudo.
692
3. Nas imputaes pela prtica de crime comissivo por omisso,
para que se confgure a materialidade do delito, imprescindvel a
descrio da conduta (omitida) devida, idnea e sufciente para obstar
o dano ocorrido. Em crime de homicdio, mister que se indique o
nexo normativo entre a conduta omissiva e a morte da vtima, porque
s se tem por constituda a relao de causalidade se, com lastro
em elementos empricos, for possvel concluir-se, com alto grau de
probabilidade, que o resultado no ocorreria se a ao devida (no caso
vertente, o atendimento imediato pela recorrente) fosse realizada. Se
tal liame, objetivo e subjetivo, entre a omisso da mdica e a morte da
paciente no foi descrito, a denncia formalmente inepta, porquanto
no lcito presumir que do simples no comparecimento da mdica
ao hospital na noite em que fora chamada para o atendimento
emergencial tenha resultado, 3 (trs) dias depois, o bito da paciente.
4. A seu turno, por ser tnue a linha entre o dolo eventual e a
culpa consciente, o elemento subjetivo que caracteriza o injusto penal
deve estar bem indicado em dados empricos constantes dos autos e
referidos expressamente na denncia, o que no ocorreu na hiptese
aqui analisada, visto que se inferiu o dolo eventual a partir da simples
afrmao de que a denunciada deixou de atender a vtima, pouco se
importando com a ocorrncia do resultado morte.
5. Uma vez que se atribuiu recorrente crime doloso contra a
vida, a ser julgado perante o Tribunal do Jri, com maior razo deve-
se garantir a ela o contraditrio e a plenitude de defesa, nos termos
do art. 5, XXXVIII, a, da Constituio Federal, algo que somente se
perfaz mediante imputao clara e precisa, ineludivelmente ausente
na espcie.
6. Recurso ordinrio em habeas corpus provido, para reconhecer a
inpcia formal da denncia, sem prejuzo de que outra pea acusatria
seja oferecida, com observncia dos ditames legais.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, dar provimento ao
recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nef
693
Cordeiro, Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Maria
Tereza de Assis Moura e Sebastio Reis Jnior (Presidente) votaram com o
Sr. Ministro Relator. Dr(a). Jos Francisco de Fischinger Moura de Souza, pela
parte recorrente: Sabrina Dalvi Ferreira de Oliveira.
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Relator
DJe 30.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz: Sabrina Dalvi Ferreira de Oliveira,
recorrente neste recurso em habeas corpus, estaria sofrendo coao ilegal em seu
direito de locomoo, em face de acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro, que denegou o HC n. 0024525-95.2010.8.19.0000, nos termos
assim ementados (fs. 71-81):
Ao constitucional. Habeas corpus. Homicdio culposo. Omisso de socorro
mdico. (art. 121, caput c.c. art. 13, pargrafo 2, letra b do Cdigo Penal.
Trancamento da ao penal. Ausncia de justa causa. Inpcia da denncia e
falta de interesse de agir. Nulidade do processo. Ausncia de exame de corpo de
delito. Alegao de inexistncia de nexo de causalidade e insufcincia de provas.
Materialidade delitiva. Depoimentos prestados por profssionais de sade. Prova
testemunhal apta, em tese, a suprir a prova pericial. Discusso de mrito que se
reputa invivel pela via estreita do writ. Constrangimento ilegal no caracterizado.
Ordem que se denega.
1. A paciente foi denunciada pela prtica do crime de homicdio culposo ante
a omisso de socorro no exerccio da funo de mdica plantonista no Hospital
Municipal Raul Sert, no Centro de Nova Friburgo, e pretende o impetrante, pela
via do writ, o trancamento da ao penal defagrada, sustentando a ausncia de
justa causa, por inpcia da denncia ou nulidade do processo por ausncia de
exame de corpo de delito.
2. A denncia descreve de forma pormenorizada, consistente e clara a conduta
criminosa imputada paciente, no se evidenciando o apontado vcio capaz de
nulifcar a pea acusatria, ressaltando, ainda, que o rgo ministerial poder
rerratifc- la, se for o caso, a fm de evitar eventuais prejuzos acusada.
3. A falta de laudo de necropsia, por si s, no impede o reconhecimento
da materialidade delitiva, in casu, at porque inmeras testemunhas a suprir o
exame pericial foram ouvidas na fase inquisitiva e me refro quelas consideradas
como profssionais da sade.
694
4. Por seu turno, a alegao de peas do inqurito que no merecem
credibilidade e o peso emprestado, constante da exordial, diz respeito ao mrito
da ao penal, no podendo ser objeto de valorao nesta ao constitucional,
salvo contexto evidentemente teratolgico, o que no se vislumbra at porque
h notcias de interveno do CREMERJ na apurao da conduta profssional da
paciente. Por fm, a acusao por omisso relevante para a ecloso do fenmeno
morte e no se pode afastar, ao menos aqui, at mesmo considerado que a
paciente admite que estava de sobreaviso pela Clnica de Neurocirurgia, que, ao
menos em tese, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.
5. cedio que o trancamento da ao penal por inpcia da denncia
medida extrema, e somente se afgura vivel quando se vislumbra que a inicial
acusatria est desprovida de elementos mnimos de indicao da conduta tpica,
da descrio dos fatos a possibilitar o exerccio da ampla defesa do agente ou
existncia de circunstncias legais que revelem a ausncia de justa causa.
Ordem denegada
Depreende-se dos autos que a recorrente foi denunciada pela suposta
prtica do crime previsto no artigo 121, caput, c.c. art. 13, 2, letra b, todos do
Cdigo Penal (Processo n. 2009.037.000090-7 da Vara Criminal da Comarca
de Nova Friburgo-RJ).
Inconformada com o incio da persecuo penal, a recorrente impetrou
junto ao Tribunal de Justia do Rio de Janeiro Habeas Corpus n. 0024525-
95.2010.8.19.0000, no qual buscava o trancamento da ao penal ou a
desclassifcao do delito para a sua forma culposa, sendo a ordem denegada nos
termos da ementa acima transcrita.
No Tribunal de origem, a recorrente ops embargos declaratrios, para
afastar divergncia na defnio jurdica apontada na ementa e no voto do
acrdo proferido no referido mandamus, que lhe imputou homicdio culposo e
no doloso, conforme denncia oferecida pelo Ministrio Pblico do Estado do
Rio de Janeiro.
A 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, to s para reconhecer
o erro material no emprego da expresso homicdio culposo, promovendo sua
substituio por homicdio doloso (fs. 103-117).
Nesse recurso ordinrio, a recorrente repisa os mesmos argumentos. Em
sntese, alega ser vtima de constrangimento ilegal, porque os fatos narrados na
exordial acusatria, por si s, afastam o dolo como elemento volitivo da conduta.
695
Argumenta que desnecessrio adentrar-se no mrito da causa atravs de
revolvimento de provas para percebermos o arbtrio que se traduz a denncia
por crime doloso (f. 127).
Aduz, ainda, que a denncia no descreve de forma pormenorizada,
consciente e clara a conduta criminosa a ela imputada. Afrma que sequer houve
laudo de necropsia, apto a comprovar o nexo de causalidade entre a morte da vtima
e a conduta que a ela est sendo atribuda, o que confguraria uma situao de
responsabilidade objetiva. Observa, ainda, que a morte da vtima ocorreu quatro
dias aps sua internao, quando estava cercada de todos os cuidados em uma
unidade de tratamento intensivo.
Considera, ento, que no houve nenhuma conduta omissiva, porque
a vtima recebeu todo atendimento mdico possvel, sobrevindo o bito por
circunstncias naturais decorrente da patologia de que a vtima era portadora, o
que revela a absoluta atipicidade do fato, dispensando-se a valorao aprofundada
da prova por via de uma tormentosa e desnecessria instruo criminal (f. 130).
Requer o provimento do recurso para que seja trancada a ao penal ou,
sucessivamente, haja nova defnio jurdica, imputando recorrente crime de
homicdio culposo, previsto no artigo 121, 3, do Cdigo Penal.
Contrarrazes s fs. 144-159 e parecer do Ministrio Pblico Federal pelo
improvimento do recurso (fs. 169-172).
Estes autos vieram a mim atribudos em 9.9.2013.
VOTO
O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz (Relator): Dos documentos trazidos
colao, verifco que a recorrente foi denunciada pela suposta prtica do crime
previsto no artigo 121, caput, c.c. o artigo 13, 2, b, ambos do Cdigo Penal,
por haver, no exerccio da funo de mdica plantonista do Hospital Municipal
Raul Sert, no Centro de Nova Friburgo-RJ, ante uma conduta de omisso de
socorro, ceifado a vida de Terezinha Corra de Arajo Carvalhal.
Busca-se, por meio deste recurso em habeas corpus, o trancamento da ao
penal instaurada em desfavor da recorrente, seja por inpcia da denncia, seja por
falta de justa causa, ou nova defnio jurdica conduta atribuda recorrente, para
imputar-lhe o crime de homicdio culposo, previsto no artigo 121, 3, do Cdigo
Penal.
696
I.
Tendo em vista que a denncia uma pea processual por meio da qual
o rgo acusador submete ao Poder Judicirio o exerccio do jus puniendi,
o legislador estabeleceu alguns requisitos essenciais para a formalizao da
acusao, a fm de que seja assegurado ao acusado o escorreito exerccio do
contraditrio e da ampla defesa. Na verdade, a prpria higidez da denncia
opera como uma garantia ao acusado.
Segundo o disposto no artigo 41 do Cdigo de Processo Penal, a denncia
ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias,
a qualifcao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identifc-lo, a
classifcao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.
A denncia e a queixa, ensina Jos Antonio Paganella Boschi, (Ao penal
- as fases administrativas e judicial da persecuo penal. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010, p. 339), so peas tcnicas, revestidas de tecnicidades e de
formalidades. Desatendidas, devero ser recusadas por inpcia, isto , por falta de
aptido para produzirem os efeitos pretendidos (grifo prprio).
em razo disso que, no juzo de admissibilidade da acusao, em grau de
cognio superfcial e limitado, prev o artigo 395 do CPP a possibilidade de
rejeio da denncia:
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Redao dada pela Lei
n. 11.719, de 2008).
I - for manifestamente inepta; (Includo pela Lei n. 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal;
ou (Includo pela Lei n. 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
Nas palavras de Eugnio Pacelli e Douglas Fisher, em comentrios ao
Cdigo de Processo Penal e sua jurisprudncia, 5 ed., So Paulo: Atlas, 2013, p.
104, o essencial em qualquer pea acusatria, seja ela denncia, seja queixa, a
imputao. Esclarecem os autores:
com a precisa atribuio a algum do cometimento ou da prtica de um fato
bem especificado. Esse, ou esses, os fatos, devem ser descritos com rigor de
detalhes, para que sobre eles se desenvolva a atividade probatria. A exigncia
de delimitao precisa do fato imputado encontra-se na linha de aplicao
do princpio constitucional da ampla defesa. Para que seja ampla a defesa
697
necessrio, ento, que se saiba, com preciso, qual o fato que se diz ser o ru o
autor, para que ele possa, na maior medida possvel, defnir os meios de prova
que se ajustaro espcie, segundo os seus interesses, bem como possa tambm
dar a ele (fato) a defnio de direito que favorea aos interesses defensivos.
Logo, a denncia deve ser recebida, desde que, atendido seu aspecto formal
(artigo 41 c.c. 395, I, do CPP) e identifcada a presena tanto dos pressupostos de
existncia e validade da relao processual, quanto das condies para o exerccio
da ao penal (artigo 395, inciso II, do CPP), a pea venha acompanhada de
lastro probatrio mnimo a amparar a acusao (art. 395, III, do CPP).
II.
Na hiptese vertente, a denncia veio narrada nos seguintes termos (fs.
3-4 do apenso):
No dia 4 de dezembro de 2005, por volta das 22h, Therezinha Corra de Arajo
Carvalhal deu entrada no hospital Municial Raul Sert, com um quadro de
hipertenso, acordada e desorientada, necessitando de parecer especializado
da neurocirurgi. A denunciada, mdica neurocirurgi de sobreaviso naquela
oportunidade, foi acionada atravs do telefone pela mdica de planto na clinica
mdica, Dra. Tatiana Abbud Pereira, tomando cincia da necessidade de seu
comparecimento ao hospital para atender a paciente.
Posteriormente, diante da constatao do agravamento do quadro clnico da
vtima, a Dra. Tatiana fez novo contato com a denunciada, dando conhecimento
do que ocorria e solicitando seu comparecimento rpido a hospital.
No entanto, apesar de ter sido solicitado seu comparecimento ao local, a
denunciada no compareceu unidade hospitalar, deixando a vtima sem o
atendimento mdico imediato e especializado do qual necessitava, o que ocasionou
seu bito, em 08 de dezembro de 2005, s 05h00min.
Portanto, mesmo ciente de seu dever de agir e da situao ftica diante da
qual tinha a obrigao de agir para impedir o resultado, a denunciada deixou de
atender a vtima, pouco se importando com a ocorrncia do resultado morte.
Assim agindo, est a denunciada incursa nas penas do artigo 121, caput, c.c.
artigo 13, pargrafo 2, letra b do Cdigo Penal. Destaquei.
O Tribunal a quo, ao afastar a inpcia da inicial, entendeu que (fs. 77):
Ao contrrio do sustentado, a denncia descreve de forma pormenorizada,
consistente e clara a conduta criminosa imputada paciente, no se evidenciando
o apontado vcio capaz de nulifcar a pea acusatria, ressaltando, ainda, que
698
o rgo ministerial poder, rerratifc-la, se for o caso, a fm de evitar eventuais
prejuzos acusada.
No obstante o entendimento exarado pelo tribunal de origem, observo,
pela leitura do trecho da exordial acima transcrito, que a acusao formalizada
pelo Ministrio Pblico no narrou, de modo detalhado, os fatos delituosos e
suas circunstncias, principalmente, por no descrever, de forma clara e precisa, qual
foi a conduta comissiva por omisso atribuda recorrente que poderia ter impedido o
resultado morte.
Demais disso, o animus doloso em sua omisso sequer restou caracterizado na
pea acusatria, pois, tal como descrito, enquadra-se tanto como culpa consciente,
quanto como dolo eventual, em face do estreito liame entre eles.
O tipo de omisso de ao imprpria, como na hiptese dos autos, exige,
de acordo com o pensamento de Juarez Cirino dos Santos, a produo do
resultado tpico como consequncia causal da omisso da ao mandada (...) A relao
de causalidade entre resultado e omisso da ao mandada uma das questes
problemticas da omisso de ao imprpria, porque a ausncia de causalidade
real na omisso da ao [...] suprida por uma causalidade hipottica (...): se a
realizao da ao mandada teria evitado o resultado com probabilidade prxima
da certeza, ento o resultado atribuvel ao autor (do ponto de vista normativo,
sufciente um juzo de causalidade adequada); em caso contrrio, o princpio in
dubio pro reo impede a atribuio do resultado. (Direito Penal, Parte Geral, 4
ed., Florianpolis: Conceito, 2006, p. 200-201) - Destaquei.
Heleno Cludio Fragoso tambm orienta que nos crimes comissivos por
omisso, o agente responde pelo resultado, no porque o tenha causado, mas
porque no o impediu. A indagao a ser feita apenas esta: a ao omitida teria
evitado o resultado? A resposta somente pode ser dada por um juzo hipottico,
e a afrmao somente pode fundar-se na certeza ou em alta probabilidade, prxima
da certeza. Em face da defnio de nossa lei, podemos dizer que ela equipara
o no impedimento causao, considerando como causa a omisso sem a qual
o resultado no teria ocorrido, ou seja, quando, atravs de um juzo hipottico, for
possvel afrmar que ao esperada, possvel e devida, com segurana, teria impedido o
resultado. (Lies de Direito Penal. Parte Geral. 17 ed., Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 290-291) - Destaquei.
Similar a opinio dos autores Francisco Muoz Conde e Cezar Roberto
Bitencourt, em traduo livre:
699
O delito comissivo por omisso um delito de resultado, no qual o resultado
produzido deve ser imputado ao sujeito da omisso; para isso deve-se buscar
um critrio que permita equiparar a omisso causao do resultado [...] O que
importa na imputao de um resultado a uma conduta omissiva ou, se prefere a
terminologia clssica, nos crimes comissivos por omisso, a constatao de uma
causalidade hipottica, dizer, a possibilidade ftica que teve o sujeito de evitar o
resultado. Se certo ou, pelo menos muito provvel, que, se o sujeito tivesse realizado
a ao mandada o resultado no teria sido produzido, ento se poder indagar se
cabe tambm a imputao objetiva do resultado ao sujeito da ao. (Teoria Geral do
Delito. 2 Ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 113). Destaquei.
por isso que, para se aferir a causalidade da omisso - ensinam Nelson
Hungria e Heleno Cludio Fragoso - deve ser formulada a seguinte pergunta:
Teria sido impedido pela ao omitida o evento subsequente? Se afrmativa a
resposta, a omisso causal em relao ao evento (Comentrios ao Cdigo Penal,
5 Ed., vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 69)
Na hiptese, todavia, observo que a denncia no descreveu, com a clareza
necessria, qual foi a conduta omitida pela recorrente que teria impedido o resultado
morte, com probabilidade prxima da certeza.
E se inexiste a descrio do liame de causalidade normativa entre a conduta
comissiva por omisso e a morte da vtima, tambm no h que se falar em
materialidade de crime de homicdio.
Sobre a materialidade do delito imputado recorrente, o Tribunal de
origem consignou, in verbis:
A falta de laudo de necropsia, por si s, no impede o reconhecimento da
materialidade delitiva, in casu, at porque inmeras testemunhas a suprir o
exame pericial foram ouvidas na fase inquisitiva e me refro quelas consideradas
como profssionais da sade.
Com efeito, a falta de laudo de necropsia no impede o reconhecimento
da materialidade delitiva nos crimes de homicdio, podendo, muitas vezes, vir
demonstrada por outros meios de prova, como, por exemplo, depoimentos
testemunhais. Todavia, no presente caso, o que se busca a responsabilidade penal
da recorrente que, na condio de mdica neurocirurgi de sobreaviso, no compareceu
ao hospital para prestar o imediato atendimento a vtima, quando convocada.
O caso aqui posto merece refexo profunda, pois dvidas no h sobre a
reprovvel atitude da mdica, ora recorrente, que, estando de sobreaviso, no
700
compareceu ao hospital, quando convocada, para ver o estado de sade da
paciente.
Ocorre que no se pode imputar a algum um fato criminoso, mormente delito
desse jaez, com base em suposies. Em casos como este, imprescindvel vir a
imputao embasada em prova tcnica, como laudo cadavrico, parecer mdico
ou percia mdica, que permita, com dados cientfcos, demonstrar, com a mnima
segurana, que a vtima evoluiu a bito por falta daquele atendimento mdico
imediato e especializado no prestado pela recorrente.
Destarte, insta asseverar que a denncia no descreve qualquer fato tpico,
porque no delimita, com base em dados cientfcos, qual a ao esperada da
recorrente poderia ter impedido o resultado tpico. Ou seja, da denncia no se
permite inferir a prpria materialidade do delito, pois tal como descrita, a morte
da vtima decorreu de causas naturais, em razo da evoluo da prpria doena
que acometeu a vtima.
por isso que, quando se imputa a algum crime comissivo por omisso,
necessrio que se demonstre o nexo normativo entre a conduta omissiva e a
morte da vtima, porque s se tem por constituda a relao de causalidade se,
baseado em elementos empricos, puder concluir-se - insista-se, com alto grau
de probabilidade, que o resultado no ocorreria se a ao devida (o atendimento
imediato) fosse efetivamente realizada, o que, como dito exaustivamente nesse
voto, no constou da exordial.
Nesse sentido, que, com perfeio, diz Heleno Cludio Fragoso, acerca
dos requisitos formais para uma imputao dessa natureza:
indeclinvel que a denncia, ou queixa, descreva, com preciso: (i) qual a ao
esperada do imputado; e (ii) de que modo ela teria impedido a supervenincia da
resultado tpico. O nus da prova dessas questes cabe acusao, que, por isso,
deve, desde o incio do processo, delimitar minuciosamente as base de imputao da
responsabilidade penal, sob pena de fagrante prejuzo ao exerccio da defesa, que
no pode ser obrigada a um trabalho de advinhao. Com acerto, o STJ j declarou
faltar justa causa para ao omitida pelo imputado que impediria o resultado (6
T., RHC n. 794, Min. Costa Leite, DJU 17.12.1990, p. 15.390) (Lies de Direito Penal,
Parte Geral, 17 edio, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 291) - grifo prprio.
Assim, repito, a simples meno do no comparecimento da recorrente,
mdica cirurgi de sobreaviso unidade hospitalar, quando lhe foi solicitada a
presena - fato narrado na denncia -, no permite de maneira clara atribuir
recorrente sua responsabilidade penal pelo bito da vtima, porque, em nenhum
701
momento, a exordial acusatria descreveu qual a ao que teria evitado o resultado
morte, levando-se em considerao, inclusive, as circunstncias que antecederam a
morte da vtima e o perodo em que permaneceu internada, sob cuidados mdicos (trs
dias).
Com efeito, os indcios do inqurito policial apontam que a vtima deu
entrada no Hospital s 22:00h e, imediatamente recebeu os primeiros socorros
da clnica mdica de planto, a qual, ao verifcar a gravidade dos fatos, fez
contato com a recorrente, mdica neurocirurgi de planto, que no compareceu
ao hospital. Posteriormente, s 3:00h, a vtima foi atendida por uma mdica
neurocirurgi, Dra. Jamila Calil Salim Ribeiro, convocada para suprir a ausncia
da recorrente. Ao examinar a vtima, entendeu que o quadro era muito grave,
mas no era caso de intervenco cirrgica naquele momento (especialidade da
recorrente), encaminhando a vtima para internao em Centro de Terapia
Intensiva (fs. 65-66 do apenso), onde ela, cercada, em tese, de todos os cuidados
mdicos, evoluiu a bito, aps pouco mais de 3 dias de internao.
Com base na teoria da omisso normativa, adotada pelo Cdigo Penal
Brasileiro, em seu artigo 13, 2, b, o qual regula a relao de causalidade
normativa nos crimes comissivos por omisso, claro est que os fatos narrados
na denncia no permitem uma resposta penal, porque, em que pese a exordial
descrever a omisso da recorrente - que no compareceu unidade hospitalar,
quando devia, porque era a mdica neurocirurgi de sobreaviso, a pea acusatria
no especifcou qual teria sido o atendimento mdico imediato e especializado que a
mdica de sobreaviso poderia ter prestado naquele momento em que foi convocada
(que no tenha sido suprido por outro prof issional) que pudesse ter evitado o
resultado morte.
III.
A par de no haver sido claramente demonstrada na exordial qual foi a
ao omitida pela recorrente que poderia ter impedido o resultado e no se
inferir da denncia a prpria materialidade delitiva, no houve uma perfeita
adequao do animus em sua conduta omissiva.
Nas palavras de Juarez Cirino dos Santos (Direito Penal - Parte Geral, 4
ed., Florianpolis: Conceito, 2010, p. 131-132):
A defnio do dolo eventual e sua distino da imprudncia consciente, como
conceitos simultaneamente excludentes e complementares, uma das mais
702
difceis questes do Direito Penal porque depende de idenfcar atitudes fundadas, em
ltima instncia, na afetividade do autor. De modo geral, o dolo eventual constitui
deciso pela possvel leso do bem jurdico protegido no tipo, e a imprudncia
consciente representa leviana confana na evitao do resultado de leso do
bem jurdico. (grifo prprio)
Complementa o autor:
a) dolo eventual caracteriza-se, no nvel intelectual, por levar a srio a possvel
produo do resultado tpico e, no nvel da atitude emocional, por conformar-se com
a eventual produo desse resultado; b) a imprudncia consciente caracteriza-se,
no nvel intelectual, pela representao da possvel produo do resultado tpico e,
no nvel da atitude emocional, por confar na ausncia ou evitao desse resultado,
pela habilidade, ateno ou cuidado na realizao concreta da ao. (p. 133 - grifo
prprio).
Por ser tnue a linha entre o dolo eventual e a culpa consciente, o elemento
psquico que caracteriza o injusto penal, em sua forma dolosa ou culposa, deve estar
bem caracterizado, desde a denncia, o que, defnitivamente, no ocorreu na hiptese
aqui analisada.
Destaco, por oportuno, que a denncia retrata situao ftico-jurdica
que mais se amoldaria conduta animada por culpa consciente. Afrmo isso
porque difcil conceber que um profssional da rea mdica, que se enquadre
nos padres normais de comportamento, exercendo a medicina dentro de seus
limites e sem registro de atos desabonadores pretritos, considere a possvel produo
do resultado tpico - a morte do paciente - e conforme-se com a eventual produo
desse resultado, com ele pouco se importando.
Deixo claro que no se afasta aqui a possibilidade da ocorrncia do dolo
eventual no estado anmico da recorrente ao deixar de comparecer ao hospital,
quando convocada.
Todavia, ressalto, como dito linhas acima, que a imputao nesse sentido
(dolo eventual) deve estar clara e precisamente circunstanciada na pea acusatria,
para que no se violem o contraditrio e a ampla defesa, e, portanto, o devido
processo legal.
Na hiptese, a omisso acusatria ainda mais grave, porque a recorrente
est sendo acusada de crime doloso contra a vida, motivo pelo qual ser julgada
perante o Tribunal do Jri, regido, entre outros, pelo princpio constitucional da
plenitude de defesa, nos termos do art. 5, XXXVIII, a, da Constituio Federal.
703
Desta forma, houve ntida violao da garantia do contraditrio e da
plenitude de defesa, por no despontar da exordial, com a clareza e a preciso
exigidas, a conduta omitida pela mdica que poderia ter impedido o resultado
morte, bem como o dolo, em sua forma eventual, que a teria animado, porque,
independentemente do tipo capitulado, contra os fatos articulados na acusao
que a defesa reage e, na hiptese, a denncia no permite conhecer os fatos na
ntegra, com todas as suas circunstncias, objetivas e subjetivas.
H, na espcie, portanto, fagrante ilegalidade a ensejar o provimento do
recurso.
vista do exposto, dou parcial provimento ao recurso em habeas corpus, para
reconhecer a inpcia formal da denncia, sem prejuzo de que outra pea acusatria
seja oferecida com observncia dos ditames legais.
RECURSO ESPECIAL N. 1.303.777-DF (2012/0025746-3)
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz
Recorrente: Bruno Morais Dantas
Advogado: Frederico Donati Barbosa e outro(s)
Recorrido: Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
Assist. Ac: Felipe Cruz da Costa
Advogado: Andr Lus Nunes Gomes
EMENTA
Recurso especial. Homicdio simples em direo de veculo
automotor. Violao dos artigos 41 e 384 do Cdigo de Processo Penal.
Ausncia de prequestionamento. Excesso de velocidade. Circunstncia
mencionada apenas pelo Tribunal de origem. Impossibilidade.
Desclassifcao. Anlise prejudicada.
1. Uma vez verifcado que a alegada violao dos artigos 41
e 384 do Cdigo de Processo Penal no foram tratadas, sequer
implicitamente, no acrdo impugnado, incidem, em relao a essas
matrias, os bices das Smulas n. 282 e n. 356, ambas do STF.
704
2. H violao do artigo 617 do Cdigo de Processo Penal,
quando verifcado que a circunstncia relativa ao excesso de velocidade,
embora no descrita nem na denncia, nem na pronncia, foi mencionada
pelo tribunal de origem para fundamentar a manuteno da pronncia do
acusado.
3. O fato de o recorrente estar dirigindo em alta velocidade
representa inegvel carga de reprovabilidade da sua conduta, sufciente
para infuenciar o nimo dos jurados, razo pela qual no pode ser
tido como elemento de carter secundrio, de somenos importncia,
porquanto gravitou em torno da ao delituosa principal considerada
penalmente relevante: o homicdio simples, doloso.
4. Com a cassao do acrdo recorrido (e respectivos embargos
de declarao), fca prejudicada a anlise do pedido de desclassifcao
da imputao contida na denncia para a descrita no artigo 121,
3, do Cdigo Penal, visto que, diante desse novo quadro, caber
Corte de origem decidir, luz apenas da embriaguez ao volante, sobre
a eventual possibilidade de desclassifcao do delito imputado ao
recorrente.
5. Recurso especial provido, para cassar o acrdo impugnado
(Recurso em Sentido Estrito n. 2009.01.1.081095-8 e respectivos
embargos de declarao), a fm de que outro seja proferido, com a
excluso da circunstncia relativa ao excesso de velocidade.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, dar provimento ao
recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nef
Cordeiro, Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Maria
Tereza de Assis Moura e Sebastio Reis Jnior (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator. Dr(a). Frederico Donati Barbosa, pela parte recorrente: Bruno
Morais Dantas.
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Relator
DJe 25.4.2014
705
RELATRIO
O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz: Bruno Morais Dantas interpe
recurso especial, fundado no art. 105, III, a, da Constituio Federal, contra
acrdo proferido pela 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios, que negou provimento ao Recurso em Sentido Estrito n.
2009.01.1.081095-8.
Depreende-se dos autos que o recorrente foi pronunciado como incurso no
artigo 121, caput, do Cdigo Penal, a fm de ser submetido a julgamento perante
o Conselho de Sentena (Processo n. 2009.01.1.081095-8).
Alega o recorrente violao dos artigos 41, 384 e 617 do Cdigo de
Processo Penal, e do artigo 121, caput, do Cdigo Penal, sob o fundamento
de impossibilidade de incluso, no acrdo de recurso em sentido estrito, de
circunstncia defnidora de dolo eventual no contida na denncia (f. 380).
Para tanto, aduz que a denncia mencionou apenas o estado de embriaguez
do acusado como substrato ftico para recomendar a pronncia, pela prtica,
em tese, de crime doloso praticado na direo de veculo automotor, no tendo
afrmado, em nenhum momento, que eventual excesso de velocidade ou avano
de sinal vermelho seriam circunstncias defnidoras de dolo eventual.
Entende que o tribunal de origem, quando do julgamento do recurso em
sentido estrito, deveria apreciar apenas se a imputao contida na denncia
(direo de veculo automotor em estado de embriaguez) seria o sufciente para
determinar o julgamento do recorrente pelo Tribunal do Jri.
Considera que, como o excesso de velocidade circunstncia defnidora do
dolo do agente, deveria ter havido um aditamento da denncia, nos termos do
artigo 384 do Cdigo de Processo Penal, o que, no entanto, no ocorreu.
Assim, refora que no poderia o Egrgio Tribunal de justia, com as
mais respeitosas vnias, fazer incluir em sua fundamentao circunstncias
defnidoras do dolo do agente como se, a propsito, estivessem descritas na
denncia (f. 385).
Pondera que, em delitos de trnsito, no possvel a concluso automtica
da ocorrncia de dolo eventual com base apenas no estado de embriaguez do
agente, razo pela qual seria de rigor que a denncia tivesse descrito todos os
elementos em que repousaria a ocorrncia de dolo eventual.
Requer o provimento do recurso especial, para, sucessivamente (fs. 388-
389):
706
a) desclassifcar a imputao contida na denncia para aqueloutra do artigo
121, 3, do Cdigo Penal, na esteira da orientao da Corte Federal de justia,
considerada, nesse tanto, a impossibilidade de aplicao do artigo 384 na segunda
instncia e, em especial, a vedao a que se faa incluir judicialmente na denncia
circunstncia defnidora de dolo eventual no imputada pelo Ministrio Pblico;
b) anular o v. acrdo proferido pelo Egrgio Tribunal de justia, bem assim
a r. deciso de pronncia, a fm de que, querendo, o Ministrio Pblico adite a
denncia para fazer incluir as circunstncias defnidoras do dolo no contidas na
imputao, procedendo-se, no primeiro grau de jurisdio, nos termos do artigo
384 do Cdigo de Processo Penal.
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se, s fs. 448-454, pelo no
conhecimento do recurso especial.
VOTO
O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz (Relator): Depreende-se dos autos
que o recorrente foi denunciado pela suposta prtica do crime previsto no artigo
121, caput, do Cdigo Penal.
O Ministrio Pblico assim narrou os fatos na inicial acusatria (fs. 4-5):
No dia 6 de junho de 2009 (sbado), acerca de 7h30, na via W3 Sul, altura
da Quadra 512, prximo Igreja Ebenzer, Asa Sul, o denunciado, conduzindo
embriagado o veculo VW Fox, de cor prata, placa JGO 0742-DF, e, assim,
assumindo o risco de matar algum (dolo eventual), colidiu com a vtima Pedro
Gonalves da Costa (16 anos na data do fato), matando-o. Laudo cadavrico a ser
oportunamente juntado.
Porque assim se conduziu, o denuncio, incursionando-o nas penas do artigo
121, caput, do Cdigo Penal.
O juiz singular da Vara do Tribunal do Jri da Circunscrio Especial
Judiciria de Braslia-DF julgou procedente a denncia e pronunciou o recorrente
como incurso no artigo 121, caput, do Cdigo Penal, a fm de ser submetido a
julgamento perante o Conselho de Sentena.
Contra essa deciso, o Ministrio Pblico ops embargos de declarao, os
quais, no entanto, foram rejeitados (fs. 254-256).
I.
No que tange alegada violao do artigo 41 do Cdigo de Processo
Penal, o recorrente sustenta que a denncia sequer descreve - com todas as
707
circunstncias - o crime de homicdio doloso lastreado indicando os elementos,
afora o estado de embriaguez, nos quais estaria inserto o dolo eventual (f. 387).
No obstante, verifico que essa questo no foi tratada, sequer
implicitamente, no acrdo impugnado. Isso porque, em momento algum, a
defesa alegou, perante o tribunal de origem, que a denncia no teria descrito
o fato criminoso com todas as suas circunstncias ou mesmo inobservado
quaisquer das exigncias previstas no artigo 41 do Cdigo de Processo Penal.
Conforme reiterada jurisprudncia desta Corte, para que atenda ao
requisito do prequestionamento, necessrio que a questo haja sido objeto de
debate pelo tribunal de origem, luz da legislao federal indicada, com emisso
de juzo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado, o que no
ocorreu na espcie.
Incidem, portanto, os bices das Smulas n. 282 e n. 356, ambas do STF,
respectivamente: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada,
na deciso recorrida, a questo federal suscitada e O ponto omisso da deciso,
sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de
recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento.
II.
Quanto alegada violao do artigo 384 do Cdigo de Processo Penal,
transcrevo, por oportuno, o disposto no caput desse dispositivo legal, verbis:
Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova defnio
jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou
circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico
dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude
desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se
a termo o aditamento, quando feito oralmente.
1 No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento, aplica-se o
art. 28 deste Cdigo.
2 Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido
o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designar dia
e hora para continuao da audincia, com inquirio de testemunhas, novo
interrogatrio do acusado, realizao de debates e julgamento.
3 Aplicam-se as disposies dos 1 e 2 do art. 383 ao caput deste artigo.
4 Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs) testemunhas,
no prazo de 5 (cinco) dias, fcando o juiz, na sentena, adstrito aos termos do
aditamento.
5 No recebido o aditamento, o processo prosseguir.
708
Sobre essa questo, o recorrente considera que a incluso de circunstncia
definidora de dolo somente poderia ocorrer antes da pronncia e, ainda,
mediante prvia e especfica manifestao defensiva conjuntamente com
eventual produo de prova (f. 387).
No entanto, constato que essa matria tambm no foi tratada, ainda que
implicitamente, pelo tribunal de origem.
Nesse ponto, saliento que, nos primeiros embargos de declarao opostos
contra o acrdo do recurso em sentido estrito, a defesa alegou apenas que a
pronncia e o acrdo teriam utilizado circunstncias fticas no contidas na
denncia para defnir o dolo eventual, bem como que deveria ser esclarecida a
cronologia dos fatos.
J os segundos foram opostos com a fnalidade nica de que o v. acrdo
declare, ainda que reconhea na posio final do corpo uma varivel para
o estudo da aferio da velocidade, se o laudo pericial acostado aos autos
precisou, ou no, a existncia de elementos materiais sufcientes para determinar
a velocidade com que era conduzido o veculo ao se envolver no atropelamento
(f. 355).
Dessa forma, tambm em relao a esse ponto, incidem os bices das
Smulas n. 282 e n. 356, ambas do STF.
III.
De forma correlata, o recorrente tambm alega violao do artigo 617
do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual O tribunal, cmara ou turma
atender nas suas decises ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for
aplicvel, no podendo, porm, ser agravada a pena, quando somente o ru
houver apelado da sentena.
Isso porque, segundo entende, o Egrgio Tribunal de Justia no poderia
se valer, ainda que implicitamente, do artigo 384 do Cdigo de Processo Penal
para - em segunda instncia - fazer incluir circunstncia defnidora do dolo do
agente no contida na denncia, em especial para recusar a pretenso defensiva
aposta em recurso em sentido estrito (f. 387).
Sobre essa questo, a Corte de origem, ao julgar os primeiros embargos
de declarao, salientou que a deciso de pronncia, em nenhum momento,
utilizou-se das circunstncias fticas do excesso de velocidade, bem assim do
suposto avano de sinal para defnir o dolo eventual, estando estritamente
709
pautada nos limites delimitados pela denncia, em observncia ao princpio da
correlao (f. 345).
No obstante, verifco que o tribunal de origem, quando do julgamento
do recurso em sentido estrito, consignou que os elementos probatrios acima
analisados indicam que o recorrente, ao dirigir veculo em velocidade superior
permitira e embriagado, teria avanado o sinal vermelho e atropelado a vtima que
fazia a travessia da pista, em direo ao colgio (f. 321 - grifo prprio).
E, por tais razes, entendeu que no obstante o acervo probatrio no afaste
por completo a tese que o ru agiu culposamente, a pronncia do recorrente pelo
crime de homicdio deve ser mantida, uma vez que a desclassifcao somente
seria possvel se houvesse certeza de que no houve crime doloso contra a vida, o
que no a hiptese dos autos (f. 321).
Na sequncia, ao julgar os primeiros embargos de declarao opostos contra
o acrdo do recurso em sentido estrito, o tribunal recorrido registrou que
infere-se da leitura do acrdo que as provas, notadamente os depoimentos
testemunhais, indicam que o recorrente conduzia seu veculo em alta velocidade, o
que coincide com o laudo pericial acostado aos autos (fs. 88-94), ao relatar que
a vtima foi arremessada por aproximadamente 24 m e, em seguida, assumiu a
posio de repouso fnal (f. 345).
Conforme se v dos trechos anteriormente transcritos, houve incisivo
destaque pelo tribunal de origem circunstncia de que o recorrente conduzia o
veculo automotor embriagado e em velocidade superior permitida no local (nesse
ponto, apenas ressalto que, quando do julgamento dos primeiros embargos
declaratrios, a Corte recorrida afastou a circunstncia de que o acusado teria
avanado sinal vermelho, tendo consignado que a coliso com a vtima foi antes
do sinal - f. 345).
Contudo, verifco que o excesso de velocidade no est descrito na denncia.
Em verdade, at a prolao da deciso de pronncia, nem a acusao nem a
defesa fzeram nenhuma referncia a tal circunstncia, sendo certo que esse dado
foi acrescentado aos autos sem ter havido, a seu respeito, o contraditrio das
partes e o exerccio da ampla defesa.
Alis, o prprio juiz singular, ao julgar os embargos de declarao opostos
contra a pronncia, salientou que lendo e relendo a deciso, no encontrei em
nenhuma linha a citao ou concluso de que o acusado conduzia seu veculo
em velocidade acima de 60 km/h, tendo ressaltado que no foi argumento
lanado para fundamentar a deciso (f. 256).
710
No mesmo sentido, afrmou a Corte de origem, quando do julgamento dos
segundos embargos declaratrios (f. 370):
No caso em apreo, o acrdo examinou a prova dos autos, tanto a produzida
em juzo, quanto os elementos do inqurito policial, demonstrando que, segundo
os depoimentos testemunhais, o recorrente conduzia seu veculo em alta
velocidade, ajustando-se s concluses do laudo pericial (fs. 88-94), ao relatar
que a vtima foi arremessada por aproximadamente 24m para, em seguida,
assumir sua posio de repouso fnal.
Com efeito, em nenhum momento o acrdo mencionou a velocidade do veculo
VW/Fox conduzido pelo embargante, mas se pautou no relato das testemunhas, bem
como na dinmica traada pelo laudo pericial.
Isso signifca que, durante a instruo criminal, foi assegurado ao recorrente
o contraditrio e a ampla defesa apenas acerca da imputao de que estaria
conduzindo o seu veculo em estado de embriaguez, circunstncia que indicaria a
concluso de que assumiu o risco de matar algum e a tanto anuiu (dolo eventual);
vale dizer, durante toda a primeira fase do rito bifsico do Tribunal do Jri, o
recorrente pde defender-se apenas das circunstncias especifcadas na denncia,
entre as quais no foi inserido o fato de estar conduzindo seu veculo automotor em
alta velocidade.
Registro que o sistema processual penal vigente somente legitima a
incluso dessa inovao ao processo por meio do aditamento, com a inequvoca
cincia do acusado e de seu defensor acerca da nova imputao, sob pena de
violao aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, bem
assim da necessria correspondncia entre pedido e sentena. Vale dizer, o nosso
sistema processual penal no abriga hiptese em que possa um acusado ser
pronunciado sem que lhe seja dado o direito de apresentar sua verso sobre todos
os fatos e cinrcunstncias que lhe sejam atribudos, notadamente se promovido,
no decisum confrmatrio da pronncia, novo delineamento do quadro ftico e
da composio do delito.
No se pode olvidar que o fato de o recorrente estar dirigindo em alta
velocidade representa inegvel carga de reprovabilidade da sua conduta, sufciente
para infuenciar o nimo dos jurados, razo pela qual no pode ser tido como
elemento de carter secundrio, de somenos importncia, porquanto gravitou
em torno da ao delituosa principal considerada penalmente relevante: o
homicdio simples, doloso.
Ademais, registro que tal circunstncia (excesso de velocidade) foi
justamente um dos elementos utilizados pelo tribunal de origem para afastar
711
a pretenso defensiva de desclassifcao do delito para o crime de homicdio
culposo.
Em suma, constato que o estado de embriaguez e o excesso de velocidade
foram os nicos elementos considerados pela Corte de origem para concluir
pela possibilidade de dolo eventual do agente, em evidente prejuzo defesa.
Dessa forma, mostra-se de rigor a cassao do acrdo impugnado (e
respectivos embargos de declarao), para que outro seja proferido, com a
excluso da circunstncia relativa ao excesso de velocidade.
Por fm, impende frisar que no se trata de hiptese de emendatio libelli
(artigo 383 do Cdigo de Processo Penal), uma vez que no houve defnio
jurdica diversa de fato j descrito na denncia, mas de apreciao de
circunstncia no contemplada pela imputao original.
IV.
Por fm, o recorrente alega ofensa ao artigo 121, caput, do Cdigo Penal,
porque, para fns de atestao de dolo eventual em trnsito, no se reveste
bastante o s estado de embriaguez imputado na denncia (f. 387).
Conforme visto, o tribunal de origem entendeu pela impossibilidade de
desclassifcao da conduta do recorrente para o crime de homicdio culposo,
com base na embriaguez e no excesso de velocidade.
Ocorre que, com a cassao do acrdo recorrido (e respectivos embargos
de declarao), resta prejudicada a anlise do pedido de desclassifcao da
imputao contida na denncia para a descrita no artigo 121, 3, do Cdigo
Penal, visto que, diante desse novo quadro, caber Corte de origem decidir,
luz apenas da embriaguez ao volante, sobre a eventual possibilidade de
desclassifcao do delito imputado ao recorrente.
V.
vista do exposto, conheo do Recurso Especial e, nessa extenso, por
considerar violado o art. 617 do CPP - em menor extenso, portanto, em relao
aos demais dispositivos legais que se afrmou malferidos -, dou provimento
impugnao, para cassar o acrdo impugnado (Recurso em Sentido Estrito n.
2009.01.1.081095-8 e respectivos embargos de declarao), a fm de que outro
seja proferido, com a vedao a que se leve em considerao a circunstncia
relativa ao excesso de velocidade.
ndice Analtico
A
PrCv Ao de prestao de contas - Cabimento - Contrato verbal de empreitada
- Imvel - Reforma. REsp n. 855.578 - DF. RSTJ 234/392.
PrCv Ao indenizatria - Dano moral - Municpio contra particular -
Impossibilidade. REsp n. 1.258.389 - PB. RSTJ 234/419.
PrCv Ao indenizatria - Divulgao do evento na internet - Foro competente -
Domiclio do titular do direito violado - Uso no autorizado de nome. REsp
n. 1.347.097 - SE. RSTJ 234/329.
PrCv Ao monitria - Documentos no aptos para a demonstrao da existncia
de dvida - Prova escrita sem efccia de ttulo executivo. REsp n. 866.205 -
RN. RSTJ 234/289.
PrCv Ao rescisria - Interesse processual - Ausncia - Sentena - Trnsito em
julgado - No ocorrncia. AgRg no AREsp n. 359.300 - PR. RSTJ 234/187.
PrCv Ao rescisria - Improcedncia - Violao a literal disposio de lei. AR n.
4.315 - MA. RSTJ 234/63.
PrCv Acrdo unnime da apelao - Manuteno - Divergncia originada no
julgamento dos embargos declaratrios - Embargos infringentes - No
cabimento. REsp n. 1.286.745 - RJ. RSTJ 234/311.
Cv Alterao conceitual da marca - Marca - Licena de uso - Propriedade
industrial. REsp n. 1.387.244 - DF. RSTJ 234/332.
NDICE ANALTICO
716
Adm Aposentadoria compulsria - Magistrado - Conduta incompatvel com a
dignidade da funo - Processo disciplinar. RMS n. 36.325 - ES. RSTJ
234/200.
Pn Atenuante - Reconhecimento - Crime de homicdio qualifcado - Tentativa
- Pena - Reduo. HC n. 175.233 - RS. RSTJ 234/540.
Pn Ato infracional - Crime de trfco de entorpecente - Equiparao - Medida
socioeducativa de internao - Cabimento - Reincidncia especfca. HC n.
287.283 - SP. RSTJ 234/663.
B
PrCv Bem imvel locado - Arrematao - CPC, art. 694 - Direito percepo
dos aluguis - Arrematante. REsp n. 698.234 - MT. RSTJ 234/383.
Trbt Benefcio fscal - Ex Tarifrio - Concesso - Imposto de Importao
(II) - Mercadoria sem similar nacional - Princpio da razoabilidade -
Aplicabilidade. REsp n. 1.174.811 - SP. RSTJ 234/130.
Pv Benefcio previdencirio - Suspenso - Cancelamento - Princpio do
paralelismo das formas - Inaplicabilidade. REsp n. 1.429.976 - CE. RSTJ
234/230.
C
Cv Cadastro de inadimplentes - Inscrio indevida - CDC, art. 27 -
Aplicabilidade - Fato do servio - Caracterizao - Prescrio - No
ocorrncia - Responsabilidade civil - Instituio fnanceira - Talonrio de
cheques indevidamente entregue a terceiro. REsp n. 1.254.883 - PR. RSTJ
234/306.
Cv Capitalizao mensal dos juros - Previso contratual - Comisso de
permanncia - Encargos moratrios - Cumulao - Impossibilidade -
Contrato de crdito rural - Mora - Caracterizao. REsp n. 1.333.977 -
MT. RSTJ 234/247.
Pn Causa de aumento de pena - No incidncia - Crime de trfco de
entorpecente - Transporte da droga em txi. REsp n. 1.345.827 - AC. RSTJ
234/573.
Cv CDC, arts. 4, 8, 12 e 18 - Dano moral - Ocorrncia - Defeito do produto
- Caracterizao - Garrafa de refrigerante contendo corpo estranho - No
ingesto - Lei n. 11.346/2006. REsp n. 1.424.304 - SP. RSTJ 234/347.
Cv CDC, art. 27 - Aplicabilidade - Cadastro de inadimplentes - Inscrio
indevida - Fato do servio - Caracterizao - Prescrio - No ocorrncia
NDICE ANALTICO
717
- Responsabilidade civil - Instituio fnanceira - Talonrio de cheques
indevidamente entregue a terceiro. REsp n. 1.254.883 - PR. RSTJ 234/306.
PrCv Clusula contratual - Nulidade - Direito de regresso - Factoring. REsp n.
949.360 - RN. RSTJ 234/402.
Cv Comisso de permanncia - Encargos moratrios - Cumulao -
Impossibilidade - Capitalizao mensal dos juros - Previso contratual
- Contrato de crdito rural - Mora - Caracterizao. REsp n. 1.333.977 -
MT. RSTJ 234/247.
PrCv Competncia - Foro da Comarca de So Paulo - Contrato de joint venture -
Execuo de sentena arbitral. REsp n. 1.312.651 - SP. RSTJ 234/479.
Cv Compra pela internet - Presente de Natal - Mercadoria no entregue -
Dano moral - No cabimento - Direito de personalidade - Violao - No
comprovao - Responsabilidade civil. REsp n. 1.399.931 - MG. RSTJ
234/344.
Pn Conduta tpica - Crime de roubo - Roubo de uso - Uso de arma de fogo.
REsp n. 1.323.275 - GO. RSTJ 234/567.
PrPn Constrangimento ilegal - Ocorrncia - Garantia da ordem pblica - Priso
preventiva - Revogao. HC n. 246.188 - PA. RSTJ 234/640.
Adm Contratao de servios advocatcios com dispensa de licitao
- Discricionariedade do administrador - Cabimento - Improbidade
administrativa - Inexistncia. REsp n. 1.192.332 - RS. RSTJ 234/143.
Cv Contrato de crdito rural - Capitalizao mensal dos juros - Previso
contratual - Comisso de permanncia - Encargos moratrios - Cumulao
- Impossibilidade - Mora - Caracterizao. REsp n. 1.333.977 - MT. RSTJ
234/247.
PrCv Contrato de joint venture - Competncia - Foro da Comarca de So Paulo -
Execuo de sentena arbitral. REsp n. 1.312.651 - SP. RSTJ 234/479.
PrCv Contrato verbal de empreitada - Ao de prestao de contas - Cabimento
- Imvel - Reforma. REsp n. 855.578 - DF. RSTJ 234/392.
Trbt Correo monetria - Demonstraes fnanceiras - Ano-base 1989 -
Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ). EREsp n. 1.030.597 - MG.
RSTJ 234/73.
PrPn CP, art. 91, II, b - CPP, art. 133, pargrafo nico - Sequestro de bem mvel
- Aeronave - Desconstituio. REsp n. 1.299.987 - RJ. RSTJ 234/560.
PrCv CPC, art. 694 - Bem imvel locado - Arrematao - Direito percepo
dos aluguis - Arrematante. REsp n. 698.234 - MT. RSTJ 234/383.
NDICE ANALTICO
718
PrCv CPC, art.284 - Execuo fscal - Lei n. 6.830/1980, art. 2, 8 - Pessoa
jurdica - Falncia decretada - Polo passivo da demanda - Correo -
Possibilidade - Smula n. 392-STJ - Violao - No ocorrncia. REsp n.
1.372.243 - SE. RSTJ 234/83.
PrPn CPP, art. 133, pargrafo nico - CP, art. 91, II, b - Sequestro de bem mvel
- Aeronave - Desconstituio. REsp n. 1.299.987 - RJ. RSTJ 234/560.
Pn CPP, art. 617 - Violao - Crime de homicdio - Direo de veculo
automotor - Excesso de velocidade - Circunstncia mencionada apenas
pelo Tribunal de origem - Impossibilidade. REsp n. 1.303.777 - DF. RSTJ
234/703.
PrCv Crdito tributrio - Parcelamento - Execuo fscal - Lei n. 11.941/2009,
arts. 10 e 11, 2 parte - Constitucionalidade - Princpio da isonomia
tributria - Ofensa - No ocorrncia. AI no REsp n. 1.266.318 - RN. RSTJ
234/37.
PrPn Crime comissivo por omisso - Crime de homicdio - Denncia - Inpcia
formal. RHC n. 39.627 - RJ. RSTJ 234/691.
Pn Crime de extorso mediante sequestro - Provas requeridas pela defesa -
Indeferimento - Motivao idnea. HC n. 215.687 - SC. RSTJ 234/629.
Pn Crime de falsifcao de documento pblico - Crime de quadrilha ou
bando - Pedido de busca e apreenso - Fundamentao. RHC n. 35.255 -
SP. RSTJ 234/673.
Pn Crime de homicdio - CPP, art. 617 - Violao - Direo de veculo
automotor - Excesso de velocidade - Circunstncia mencionada apenas
234/703.
PrPn Crime de homicdio - Crime comissivo por omisso - Denncia - Inpcia
formal. RHC n. 39.627 - RJ. RSTJ 234/691.
Pn Crime de homicdio - Crime de leso corporal - Pronncia - Excesso de
linguagem. REsp n. 1.401.083 - SC. RSTJ 234/582.
Pn Crime de homicdio qualifcado - Direitos fundamentais de intimidade
e privacidade - Violao - No ocorrncia - Interceptao ambiental em
presdio. HC n. 251.132 - RS. RSTJ 234/550.
Pn Crime de homicdio qualifcado - Tentativa - Atenuante - Reconhecimento
- Pena - Reduo. HC n. 175.233 - RS. RSTJ 234/540.
Pn Crime de leso corporal praticado contra namorada - Extino da
punibilidade - Lei Maria da Penha - Incidncia - Prescrio da pretenso
punitiva. REsp n. 1.416.580 - RJ. RSTJ 234/594.
NDICE ANALTICO
719
Pn Crime de quadrilha ou bando - Crime de falsifcao de documento
pblico - Pedido de busca e apreenso - Fundamentao. RHC n. 35.255 -
SP. RSTJ 234/673.
Pn Crime de roubo - Roubo de uso - Conduta tpica - Uso de arma de fogo.
REsp n. 1.323.275 - GO. RSTJ 234/567.
Pn Crime de trfco de entorpecente - Causa de aumento de pena - No
incidncia - Transporte da droga em txi. REsp n. 1.345.827 - AC. RSTJ
234/573.
PrPn Crime licitatrio - Incompetncia - Justia Estadual - Interesse federal -
Ocorrncia - Malversao de verbas do FUNDEF. HC n. 198.023 - RS.
RSTJ 234/613.
Trbt CTN, art. 166 - Inaplicabilidade - Depsito administrativo - Devoluo
- Necessidade - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios
(ICMS) - Servios preparatrios ao de comunicao. REsp n. 1.377.781 -
MG. RSTJ 234/165.
Adm Curso de formao de sargentos - Seleo - Requisitos - Diferenciao entre
sexos - Direito lquido e certo - Ausncia - Militar - Princpio da igualdade
- Ofensa - No ocorrncia. RMS n. 44.576 - MS. RSTJ 234/222.
D
Cv Dano ambiental - Responsabilidade civil - Vazamento de amnia em rio.
REsp n. 1.354.536 - SE. RSTJ 234/260.
PrCv Dano moral - Ao indenizatria - Municpio contra particular -
Impossibilidade. REsp n. 1.258.389 - PB. RSTJ 234/419.
Cv Dano moral - Inexistncia - Queixa-crime - Ofensa honra - Ausncia -
Responsabilidade civil - No cabimento. REsp n. 1.306.443 - SP. RSTJ
234/436.
Cv Dano moral - No cabimento - Compra pela internet - Presente de Natal
- Mercadoria no entregue - Direito de personalidade - Violao - No
comprovao - Responsabilidade civil. REsp n. 1.399.931 - MG. RSTJ
234/344.
Cv Dano moral - Ocorrncia - CDC, arts. 4, 8, 12 e 18 - Defeito do produto
- Caracterizao - Garrafa de refrigerante contendo corpo estranho - No
ingesto - Lei n. 11.346/2006. REsp n. 1.424.304 - SP. RSTJ 234/347.
Cv Defeito do produto - Caracterizao - CDC, arts. 4, 8, 12 e 18 - Dano
moral - Ocorrncia - Garrafa de refrigerante contendo corpo estranho -
No ingesto - Lei n. 11.346/2006. REsp n. 1.424.304 - SP. RSTJ 234/347.
NDICE ANALTICO
720
Trbt Demonstraes fnanceiras - Ano-base 1989 - Correo monetria -
Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ). EREsp n. 1.030.597 - MG.
RSTJ 234/73.
PrPn Denncia - Inpcia formal - Crime comissivo por omisso - Crime de
homicdio. RHC n. 39.627 - RJ. RSTJ 234/691.
Trbt Depsito administrativo - Devoluo - Necessidade - CTN, art. 166 -
Inaplicabilidade - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios
(ICMS) - Servios preparatrios ao de comunicao. REsp n. 1.377.781 -
MG. RSTJ 234/165.
PrCv Depsito em dinheiro substituio por fana bancria - Impossibilidade -
Execuo fscal. AgRg no AREsp n. 463.511 - SE. RSTJ 234/195.
Pv Desaposentao previdenciria - Restituio dos valores percebidos - No
cabimento. EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 69.276 - RS. RSTJ
234/533.
Adm Diferenciao entre sexos - Curso de formao de sargentos - Seleo -
Requisitos - Direito lquido e certo - Ausncia - Militar - Princpio da
igualdade - Ofensa - No ocorrncia. RMS n. 44.576 - MS. RSTJ 234/222.
Pn Direo de veculo automotor - CPP, art. 617 - Violao - Crime de
homicdio - Excesso de velocidade - Circunstncia mencionada apenas
234/703.
PrCv Direito percepo dos aluguis - Arrematante - Bem imvel locado -
Arrematao - CPC, art. 694. REsp n. 698.234 - MT. RSTJ 234/383.
Cv Direito de personalidade - Violao - No comprovao - Compra pela
internet - Presente de Natal - Mercadoria no entregue - Dano moral -
No cabimento - Responsabilidade civil. REsp n. 1.399.931 - MG. RSTJ
234/344.
PrCv Direito de regresso - Clusula contratual - Nulidade - Factoring. REsp n.
949.360 - RN. RSTJ 234/402.
Adm Direito lquido e certo - Ausncia - Curso de formao de sargentos -
Seleo - Requisitos - Diferenciao entre sexos - Militar - Princpio da
Adm Direito lquido e certo - Ausncia - Servidor pblico estadual - Mdico -
Vencimento - Jornada de trabalho. RMS n. 32.322 - SC. RSTJ 234/121.
Pn Direitos fundamentais de intimidade e privacidade - Violao - No
ocorrncia - Crime de homicdio qualifcado - Interceptao ambiental em
presdio. HC n. 251.132 - RS. RSTJ 234/550.
NDICE ANALTICO
721
Adm Discricionariedade do administrador - Cabimento - Contratao de servios
advocatcios com dispensa de licitao - Improbidade administrativa -
Inexistncia. REsp n. 1.192.332 - RS. RSTJ 234/143.
PrCv Divergncia originada no julgamento dos embargos declaratrios - Acrdo
unnime da apelao - Manuteno - Embargos infringentes - No
cabimento. REsp n. 1.286.745 - RJ. RSTJ 234/311.
PrCv Divulgao do evento na internet - Ao indenizatria - Foro competente -
Domiclio do titular do direito violado - Uso no autorizado de nome. REsp
n. 1.347.097 - SE. RSTJ 234/329.
PrCv Documentos no aptos para a demonstrao da existncia de dvida - Ao
monitria - Prova escrita sem efccia de ttulo executivo. REsp n. 866.205 -
RN. RSTJ 234/289.
E
PrCv Embargos infringentes - No cabimento - Acrdo unnime da apelao
- Manuteno - Divergncia originada no julgamento dos embargos
declaratrios. REsp n. 1.286.745 - RJ. RSTJ 234/311.
Adm Estgio probatrio em outro cargo pblico - Reconduo ao cargo anterior -
Possibilidade - Regime jurdico distinto - Servidor pblico federal estvel.
MS n. 12.576 - DF. RSTJ 234/503.
PrCv Exceo de pr-executividade oposta aps a arrematao do bem
penhorado. REsp n. 1.415.108 - RJ. RSTJ 234/181.
Pn Excesso de velocidade - Circunstncia mencionada apenas pelo Tribunal de
origem - Impossibilidade - CPP, art. 617 - Violao - Crime de homicdio
- Direo de veculo automotor. REsp n. 1.303.777 - DF. RSTJ 234/703.
PrCv Execuo de sentena arbitral - Competncia - Foro da Comarca de So
Paulo - Contrato de joint venture. REsp n. 1.312.651 - SP. RSTJ 234/479.
PrCv Execuo de ttulo judicial - Fase de cumprimento de sentena - Aplicao
- Lei n. 11.232/2005 - Obrigao alimentar. REsp n. 1.338.091 - MS. RSTJ
234/489.
PrCv Execuo fscal - CPC, art.284 - Lei n. 6.830/1980, art. 2, 8 - Pessoa
1.372.243 - SE. RSTJ 234/83.
PrCv Execuo fscal - Crdito tributrio - Parcelamento - Lei n. 11.941/2009,
arts. 10 e 11, 2 parte - Constitucionalidade - Princpio da isonomia
234/37.
NDICE ANALTICO
722
PrCv Execuo fscal - Depsito em dinheiro substituio por fana bancria -
Impossibilidade. AgRg no AREsp n. 463.511 - SE. RSTJ 234/195.
Pn Extino da punibilidade - Crime de leso corporal praticado contra
namorada - Lei Maria da Penha - Incidncia - Prescrio da pretenso
F
PrCv Factoring - Clusula contratual - Nulidade - Direito de regresso. REsp n.
949.360 - RN. RSTJ 234/402.
PrCv Fase de cumprimento de sentena - Aplicao - Execuo de ttulo judicial
- Lei n. 11.232/2005 - Obrigao alimentar. REsp n. 1.338.091 - MS. RSTJ
234/489.
Cv Fase de verifcao de crditos - Apresentao de habilitaes - Lei n.
11.101/2005 - Patrono dos credores - Intimao - Desnecessidade -
Recuperao judicial. REsp n. 1.163.143 - SP. RSTJ 234/299.
Cv Fato do servio - Caracterizao - Cadastro de inadimplentes - Inscrio
indevida - CDC, art. 27 - Aplicabilidade - Prescrio - No ocorrncia
Trbt Fato gerador - Data de vencimento - Lei n. 11.941/2009 - Multa isolada -
Parcelamento da lei - Incluso - Impossibilidade. REsp n. 1.434.713 - SC.
RSTJ 234/237.
PrCv Foro competente - Domiclio do titular do direito violado - Ao
indenizatria - Divulgao do evento na internet - Uso no autorizado de
nome. REsp n. 1.347.097 - SE. RSTJ 234/329.
G
PrPn Garantia da ordem pblica - Constrangimento ilegal - Ocorrncia - Priso
preventiva - Revogao. HC n. 246.188 - PA. RSTJ 234/640.
Cv Garrafa de refrigerante contendo corpo estranho - No ingesto - CDC,
arts. 4, 8, 12 e 18 - Dano moral - Ocorrncia - Defeito do produto
- Caracterizao - Lei n. 11.346/2006. REsp n. 1.424.304 - SP. RSTJ
234/347.
PrCv Grave leso ordem e sade pblicas - Confgurao - Poltica pblica
preventiva da Agncia Nacional de Sade Suplementar - Suspenso de
NDICE ANALTICO
723
liminar e de sentena - Deferimento. AgRg na SLS n. 1.807 - RJ. RSTJ
234/19.
PrCv Grave leso ordem pblica - Inexistncia - Prefeito - Afastamento do
cargo - Suspenso de liminar e de sentena - Indeferimento. AgRg na SLS
n. 1.854 - ES. RSTJ 234/28.
Cv Grupo musical - Designao por ttulo genrico - Lei n. 9.279/1996, art.
122 - Propriedade industrial - Registro como marca - Possibilidade. REsp
n. 678.497 - RJ. RSTJ 234/373.
I
PrCv Imvel - Reforma - Ao de prestao de contas - Cabimento - Contrato
verbal de empreitada. REsp n. 855.578 - DF. RSTJ 234/392.
Trbt Imposto de Importao (II) - Benefcio fscal - Ex Tarifrio - Concesso
- Mercadoria sem similar nacional - Princpio da razoabilidade -
Trbt Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ) - Correo monetria -
Demonstraes fnanceiras - Ano-base 1989. EREsp n. 1.030.597 - MG.
RSTJ 234/73.
Trbt Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) - CTN, art.
166 - Inaplicabilidade - Depsito administrativo - Devoluo - Necessidade
- Servios preparatrios ao de comunicao. REsp n. 1.377.781 - MG. RSTJ
234/165.
Adm Improbidade administrativa - Inexistncia - Contratao de servios
advocatcios com dispensa de licitao - Discricionariedade do administrador
- Cabimento. REsp n. 1.192.332 - RS. RSTJ 234/143.
PrPn Incompetncia - Justia Estadual - Crime licitatrio - Interesse federal -
Ocorrncia - Malversao de verbas do FUNDEF. HC n. 198.023 - RS.
RSTJ 234/613.
Pn Interceptao ambiental em presdio - Crime de homicdio qualifcado
- Direitos fundamentais de intimidade e privacidade - Violao - No
ocorrncia. HC n. 251.132 - RS. RSTJ 234/550.
PrPn Interesse federal - Ocorrncia - Crime licitatrio - Incompetncia - Justia
Estadual - Malversao de verbas do FUNDEF. HC n. 198.023 - RS. RSTJ
234/613.
PrCv Interesse processual - Ausncia - Ao rescisria - Sentena - Trnsito em
julgado - No ocorrncia. AgRg no AREsp n. 359.300 - PR. RSTJ 234/187.
NDICE ANALTICO
724
L
Pn Lei Maria da Penha - Incidncia - Crime de leso corporal praticado
contra namorada - Extino da punibilidade - Prescrio da pretenso
PrCv Lei n. 6.830/1980, art. 2, 8 - CPC, art.284 - Execuo fscal - Pessoa
1.372.243 - SE. RSTJ 234/83.
Cv Lei n. 9.279/1996, art. 122 - Grupo musical - Designao por ttulo
genrico - Propriedade industrial - Registro como marca - Possibilidade.
REsp n. 678.497 - RJ. RSTJ 234/373.
Cm Lei n. 9.279/1996, art. 124, XIX - Violao - Marca - Colidncia - Prova de
efetiva confuso do consumidor - Desnecessidade. REsp n. 1.342.955 - RS.
RSTJ 234/317.
Cv Lei n. 11.101/2005 - Fase de verifcao de crditos - Apresentao
de habilitaes - Patrono dos credores - Intimao - Desnecessidade -
Recuperao judicial. REsp n. 1.163.143 - SP. RSTJ 234/299.
PrCv Lei n. 11.232/2005 - Execuo de ttulo judicial - Fase de cumprimento de
sentena - Aplicao - Obrigao alimentar. REsp n. 1.338.091 - MS. RSTJ
234/489.
Cv Lei n. 11.346/2006 - CDC, arts. 4, 8, 12 e 18 - Dano moral - Ocorrncia
- Defeito do produto - Caracterizao - Garrafa de refrigerante contendo
corpo estranho - No ingesto. REsp n. 1.424.304 - SP. RSTJ 234/347.
Trbt Lei n. 11.941/2009 - Fato gerador - Data de vencimento - Multa isolada -
RSTJ 234/237.
PrCv Lei n. 11.941/2009, arts. 10 e 11, 2 parte - Constitucionalidade - Crdito
tributrio - Parcelamento - Execuo fscal - Princpio da isonomia
234/37.
M
Adm Magistrado - Conduta incompatvel com a dignidade da funo -
Aposentadoria compulsria - Processo disciplinar. RMS n. 36.325 - ES.
RSTJ 234/200.
PrPn Malversao de verbas do FUNDEF - Crime licitatrio - Incompetncia -
Justia Estadual - Interesse federal - Ocorrncia. HC n. 198.023 - RS. RSTJ
234/613.
NDICE ANALTICO
725
Cm Marca - Colidncia - Lei n. 9.279/1996, art. 124, XIX - Violao - Prova de
efetiva confuso do consumidor - Desnecessidade. REsp n. 1.342.955 - RS.
RSTJ 234/317.
Cv Marca - Licena de uso - Alterao conceitual da marca - Propriedade
industrial. REsp n. 1.387.244 - DF. RSTJ 234/332.
Pn Medida socioeducativa de internao - Cabimento - Ato infracional -
Crime de trfco de entorpecente - Equiparao - Reincidncia especfca.
HC n. 287.283 - SP. RSTJ 234/663.
Trbt Mercadoria sem similar nacional - Benefcio fiscal - Ex Tarifrio -
Concesso - Imposto de Importao (II) - Princpio da razoabilidade -
Adm Militar - Curso de formao de sargentos - Seleo - Requisitos -
Diferenciao entre sexos - Direito lquido e certo - Ausncia - Princpio da
Cv Mora - Caracterizao - Capitalizao mensal dos juros - Previso
contratual - Comisso de permanncia - Encargos moratrios - Cumulao
- Impossibilidade - Contrato de crdito rural. REsp n. 1.333.977 - MT.
RSTJ 234/247.
Trbt Multa isolada - Fato gerador - Data de vencimento - Lei n. 11.941/2009 -
RSTJ 234/237.
PrCv Municpio contra particular - Impossibilidade - Ao indenizatria - Dano
moral. REsp n. 1.258.389 - PB. RSTJ 234/419.
N
Adm Nulidade - No caracterizao - Processo administrativo disciplinar -
Excesso de prazo - Servidor pblico. RMS n. 31.798 - PE. RSTJ 234/111.
O
PrCv Obrigao alimentar - Execuo de ttulo judicial - Fase de cumprimento
de sentena - Aplicao - Lei n. 11.232/2005. REsp n. 1.338.091 - MS.
RSTJ 234/489.
P
Trbt Parcelamento da lei - Incluso - Impossibilidade - Fato gerador - Data de
vencimento - Lei n. 11.941/2009 - Multa isolada. REsp n. 1.434.713 - SC.
RSTJ 234/237.
NDICE ANALTICO
726
Cv Patrono dos credores - Intimao - Desnecessidade - Fase de verifcao de
crditos - Apresentao de habilitaes - Lei n. 11.101/2005 - Recuperao
judicial. REsp n. 1.163.143 - SP. RSTJ 234/299.
Pn Pedido de busca e apreenso - Fundamentao - Crime de falsifcao de
documento pblico - Crime de quadrilha ou bando. RHC n. 35.255 - SP.
RSTJ 234/673.
Pn Pena - Reduo - Atenuante - Reconhecimento - Crime de homicdio
qualifcado - Tentativa. HC n. 175.233 - RS. RSTJ 234/540.
Adm Pena de demisso - Prescrio - No ocorrncia - Processo administrativo
disciplinar - Servidor pblico. RMS n. 44.619 - SC. RSTJ 234/126.
PrCv Pessoa jurdica - Falncia decretada - CPC, art.284 - Execuo fscal
- Lei n. 6.830/1980, art. 2, 8 - Polo passivo da demanda - Correo -
1.372.243 - SE. RSTJ 234/83.
PrCv Poltica pblica preventiva da Agncia Nacional de Sade Suplementar
- Grave leso ordem e sade pblicas - Confgurao - Suspenso de
liminar e de sentena - Deferimento. AgRg na SLS n. 1.807 - RJ. RSTJ
234/19.
PrCv Polo passivo da demanda - Correo - Possibilidade - CPC, art.284 -
Execuo fscal - Lei n. 6.830/1980, art. 2, 8 - Pessoa jurdica - Falncia
decretada - Smula n. 392-STJ - Violao - No ocorrncia. REsp n.
1.372.243 - SE. RSTJ 234/83.
PrCv Prefeito - Afastamento do cargo - Grave leso ordem pblica -
Inexistncia - Suspenso de liminar e de sentena - Indeferimento. AgRg
na SLS n. 1.854 - ES. RSTJ 234/28.
Cv Prescrio - No ocorrncia - Cadastro de inadimplentes - Inscrio
indevida - CDC, art. 27 - Aplicabilidade - Fato do servio - Caracterizao
Adm Prescrio - No ocorrncia - Pena de demisso - Processo administrativo
disciplinar - Servidor pblico. RMS n. 44.619 - SC. RSTJ 234/126.
Pn Prescrio da pretenso punitiva - Crime de leso corporal praticado
contra namorada - Extino da punibilidade - Lei Maria da Penha -
Incidncia. REsp n. 1.416.580 - RJ. RSTJ 234/594.
Adm Princpio da igualdade - Ofensa - No ocorrncia - Curso de formao
de sargentos - Seleo - Requisitos - Diferenciao entre sexos - Direito
lquido e certo - Ausncia - Militar. RMS n. 44.576 - MS. RSTJ 234/222.
NDICE ANALTICO
727
PrCv Princpio da isonomia tributria - Ofensa - No ocorrncia - Crdito
tributrio - Parcelamento - Execuo fscal - Lei n. 11.941/2009, arts. 10
e 11, 2 parte - Constitucionalidade. AI no REsp n. 1.266.318 - RN. RSTJ
234/37.
Trbt Princpio da razoabilidade - Aplicabilidade - Benefcio fscal - Ex Tarifrio
- Concesso - Imposto de Importao (II) - Mercadoria sem similar
nacional. REsp n. 1.174.811 - SP. RSTJ 234/130.
Pv Princpio do paralelismo das formas - Inaplicabilidade - Benefcio
previdencirio - Suspenso - Cancelamento. REsp n. 1.429.976 - CE.
RSTJ 234/230.
PrPn Priso preventiva - Revogao - Constrangimento ilegal - Ocorrncia -
Garantia da ordem pblica. HC n. 246.188 - PA. RSTJ 234/640.
Adm Processo administrativo disciplinar - Pena de demisso - Prescrio - No
ocorrncia - Servidor pblico. RMS n. 44.619 - SC. RSTJ 234/126.
Adm Processo administrativo disciplinar - Excesso de prazo - Nulidade - No
caracterizao - Servidor pblico. RMS n. 31.798 - PE. RSTJ 234/111.
Adm Processo disciplinar - Aposentadoria compulsria - Magistrado - Conduta
incompatvel com a dignidade da funo. RMS n. 36.325 - ES. RSTJ
234/200.
Trbt Programa de Integrao Social (PIS) - Regime de apurao - Variao
cambial de direitos de crdito - Operao de swap com fnalidade de hedge.
REsp n. 1.235.220 - PR. RSTJ 234/156.
Pn Pronncia - Excesso de linguagem - Crime de homicdio - Crime de leso
corporal. REsp n. 1.401.083 - SC. RSTJ 234/582.
Cv Propriedade industrial - Alterao conceitual da marca - Marca - Licena
de uso. REsp n. 1.387.244 - DF. RSTJ 234/332.
Cv Propriedade industrial - Grupo musical - Designao por ttulo genrico -
Lei n. 9.279/1996, art. 122 - Registro como marca - Possibilidade. REsp n.
678.497 - RJ. RSTJ 234/373.
Cm Prova de efetiva confuso do consumidor - Desnecessidade - Lei n.
9.279/1996, art. 124, XIX - Violao - Marca - Colidncia. REsp n.
1.342.955 - RS. RSTJ 234/317.
PrCv Prova escrita sem eficcia de ttulo executivo - Ao monitria -
Documentos no aptos para a demonstrao da existncia de dvida. REsp n.
866.205 - RN. RSTJ 234/289.
Pn Provas requeridas pela defesa - Indeferimento - Motivao idnea - Crime
de extorso mediante sequestro. HC n. 215.687 - SC. RSTJ 234/629.
NDICE ANALTICO
728
Q
Cv Queixa-crime - Ofensa honra - Ausncia - Dano moral - Inexistncia -
Responsabilidade civil - No cabimento. REsp n. 1.306.443 - SP. RSTJ
234/436.
R
Adm Reconduo ao cargo anterior - Possibilidade - Estgio probatrio em outro
cargo pblico - Regime jurdico distinto - Servidor pblico federal estvel.
MS n. 12.576 - DF. RSTJ 234/503.
Cv Recuperao judicial - Fase de verifcao de crditos - Apresentao de
habilitaes - Lei n. 11.101/2005 - Patrono dos credores - Intimao -
Desnecessidade. REsp n. 1.163.143 - SP. RSTJ 234/299.
Trbt Regime de apurao - Programa de Integrao Social (PIS) - Variao
cambial de direitos de crdito - Operao de swap com fnalidade de hedge.
REsp n. 1.235.220 - PR. RSTJ 234/156.
Adm Regime jurdico distinto - Estgio probatrio em outro cargo pblico -
Reconduo ao cargo anterior - Possibilidade - Servidor pblico federal
estvel. MS n. 12.576 - DF. RSTJ 234/503.
Cv Registro como marca - Possibilidade - Grupo musical - Designao por
ttulo genrico - Lei n. 9.279/1996, art. 122 - Propriedade industrial. REsp
n. 678.497 - RJ. RSTJ 234/373.
Pn Reincidncia especfca - Ato infracional - Crime de trfco de entorpecente
- Equiparao - Medida socioeducativa de internao - Cabimento. HC n.
287.283 - SP. RSTJ 234/663.
Cv Responsabilidade civil - Compra pela internet - Presente de Natal -
Mercadoria no entregue - Dano moral - No cabimento - Direito de
personalidade - Violao - No comprovao. REsp n. 1.399.931 - MG.
RSTJ 234/344.
Cv Responsabilidade civil - Dano ambiental - Vazamento de amnia em rio.
REsp n. 1.354.536 - SE. RSTJ 234/260.
Cv Responsabilidade civil - Instituio fnanceira - Cadastro de inadimplentes
- Inscrio indevida - CDC, art. 27 - Aplicabilidade - Fato do servio
- Caracterizao - Prescrio - No ocorrncia - Talonrio de cheques
Cv Responsabilidade civil - No cabimento - Dano moral - Inexistncia -
Queixa-crime - Ofensa honra - Ausncia. REsp n. 1.306.443 - SP. RSTJ
234/436.
NDICE ANALTICO
729
Pv Restituio dos valores percebidos - No cabimento - Desaposentao
previdenciria. EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 69.276 - RS. RSTJ
234/533.
S
PrCv Sentena - Trnsito em julgado - No ocorrncia - Ao rescisria -
Interesse processual - Ausncia. AgRg no AREsp n. 359.300 - PR. RSTJ
234/187.
PrPn Sequestro de bem mvel - Aeronave - Desconstituio - CP, art. 91, II, b -
CPP, art. 133, pargrafo nico. REsp n. 1.299.987 - RJ. RSTJ 234/560.
Trbt Servios preparatrios ao de comunicao - CTN, art. 166 - Inaplicabilidade
- Depsito administrativo - Devoluo - Necessidade - Imposto sobre
Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS). REsp n. 1.377.781 - MG.
RSTJ 234/165.
Adm Servidor pblico - Nulidade - No caracterizao - Processo administrativo
disciplinar - Excesso de prazo. RMS n. 31.798 - PE. RSTJ 234/111.
Adm Servidor pblico - Pena de demisso - Prescrio - No ocorrncia -
Processo administrativo disciplinar. RMS n. 44.619 - SC. RSTJ 234/126.
Adm Servidor pblico estadual - Mdico - Direito lquido e certo - Ausncia -
Vencimento - Jornada de trabalho. RMS n. 32.322 - SC. RSTJ 234/121.
Adm Servidor pblico federal estvel - Estgio probatrio em outro cargo
pblico - Reconduo ao cargo anterior - Possibilidade - Regime jurdico
distinto. MS n. 12.576 - DF. RSTJ 234/503.
PrCv Smula n. 392-STJ - Violao - No ocorrncia - CPC, art.284 - Execuo
fscal - Lei n. 6.830/1980, art. 2, 8 - Pessoa jurdica - Falncia decretada
- Polo passivo da demanda - Correo - Possibilidade. REsp n. 1.372.243 -
SE. RSTJ 234/83.
PrCv Suspenso de liminar e de sentena - Deferimento - Grave leso ordem
e sade pblicas - Confgurao - Poltica pblica preventiva da Agncia
Nacional de Sade Suplementar. AgRg na SLS n. 1.807 - RJ. RSTJ 234/19.
PrCv Suspenso de liminar e de sentena - Indeferimento - Grave leso ordem
pblica - Inexistncia - Prefeito - Afastamento do cargo. AgRg na SLS n.
1.854 - ES. RSTJ 234/28.
T
Cv Talonrio de cheques indevidamente entregue a terceiro - Cadastro de
inadimplentes - Inscrio indevida - CDC, art. 27 - Aplicabilidade - Fato do
NDICE ANALTICO
730
servio - Caracterizao - Prescrio - No ocorrncia - Responsabilidade
civil - Instituio fnanceira. REsp n. 1.254.883 - PR. RSTJ 234/306.
Pn Transporte da droga em txi - Causa de aumento de pena - No incidncia -
Crime de trfco de entorpecente. REsp n. 1.345.827 - AC. RSTJ 234/573.
U
Pn Uso de arma de fogo - Conduta tpica - Crime de roubo - Roubo de uso.
REsp n. 1.323.275 - GO. RSTJ 234/567.
PrCv Uso no autorizado de nome - Ao indenizatria - Divulgao do evento
na internet - Foro competente - Domiclio do titular do direito violado.
REsp n. 1.347.097 - SE. RSTJ 234/329.
V
Trbt Variao cambial de direitos de crdito - Operao de swap com fnalidade
de hedge - Programa de Integrao Social (PIS) - Regime de apurao.
REsp n. 1.235.220 - PR. RSTJ 234/156.
Cv Vazamento de amnia em rio - Dano ambiental - Responsabilidade civil.
REsp n. 1.354.536 - SE. RSTJ 234/260.
Adm Vencimento - Jornada de trabalho - Direito lquido e certo - Ausncia -
Servidor pblico estadual - Mdico. RMS n. 32.322 - SC. RSTJ 234/121.
PrCv Violao a literal disposio de lei - Ao rescisria - Improcedncia. AR n.
4.315 - MA. RSTJ 234/63.
ndice Sistemtico
AO RESCISRIA - AR
4.315-MA ............... Rel. Min. Ari Pargendler .........................................RSTJ 234/63.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA -
AgRg na SLS
1.807-RJ .................. Rel. Min. Presidente do STJ ...................................RSTJ 234/19.
1.854-ES ................. Rel. Min. Presidente do STJ ...................................RSTJ 234/28.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AgRg no
AREsp
359.300-PR ............. Rel. Min. Og Fernandes ........................................RSTJ 234/187.
463.511-SE ............. Rel. Min. Mauro Campbell Marques ....................RSTJ 234/195.
ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO RECURSO ESPECIAL - AI
no REsp
1.266.318-RN ......... Rel. Min. Sidnei Beneti ...........................................RSTJ 234/37.
EMBARGOS DE DECLARAO NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - EDcl nos
EDcl no AgRg no AREsp
69.276-RS ............... Rel. Min. Moura Ribeiro .......................................RSTJ 234/533.
NDICE SISTEMTICO
734
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP - EREsp
1.030.597-MG ........ Rel. Min. Mauro Campbell Marques ......................RSTJ 234/73.
HABEAS CORPUS - HC
175.233-RS ............. Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 234/540.
198.023-RS ............. Rel. Min. Maria Tereza de Assis Moura ..............RSTJ 234/613.
215.687-SC ............. Rel. Min. Maria Tereza de Assis Moura ..............RSTJ 234/629.
246.188-PA ............. Rel. Min. Sebastio Reis Jnior .............................RSTJ 234/640.
251.132-RS ............. Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze .........................RSTJ 234/550.
287.283-SP .............. Rel. Min. Marilza Maynard* .................................RSTJ 234/663.
MANDADO DE SEGURANA - MS
12.576-DF ............... Rel. Min. Sebastio Reis Jnior .............................RSTJ 234/503.
RECURSO EM HABEAS CORPUS - RHC
35.255-SP ................ Rel. Min. Marilza Maynard* .................................RSTJ 234/673.
39.627-RJ ................ Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz ...........................RSTJ 234/691.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA - RMS
31.798-PE ............... Rel. Min. Srgio Kukina .......................................RSTJ 234/111.
32.322-SC ............... Rel. Min. Srgio Kukina .......................................RSTJ 234/121.
36.325-ES ............... Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 234/200.
44.576-MS .............. Rel. Min. Humberto Martins ................................RSTJ 234/222.
44.619-SC ............... Rel. Min. Benedito Gonalves ..............................RSTJ 234/126.
RECURSO ESPECIAL - REsp
678.497-RJ .............. Rel. Min. Raul Arajo ...........................................RSTJ 234/373.
698.234-MT............ Rel. Min. Raul Arajo ...........................................RSTJ 234/383.
855.578-DF ............. Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira ........................RSTJ 234/392.
866.205-RN ............ Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva ....................RSTJ 234/289.
949.360-RN ............ Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira ........................RSTJ 234/402.
1.163.143-SP ........... Rel. Min. Joo Otvio de Noronha .......................RSTJ 234/299.
1.174.811-SP ........... Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima ...........................RSTJ 234/130.
1.192.332-RS .......... Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 234/143.
1.235.220-PR .......... Rel. Min. Benedito Gonalves ..............................RSTJ 234/156.
1.254.883-PR .......... Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 234/306.
1.258.389-PB .......... Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 234/419.
1.286.745-RJ ........... Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva ....................RSTJ 234/311.
1.299.987-RJ ........... Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 234/560.
1.303.777-DF .......... Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz ...........................RSTJ 234/703.
1.306.443-SP ........... Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 234/436.
NDICE SISTEMTICO
735
1.312.651-SP ........... Rel. Min. Marco Buzzi ..........................................RSTJ 234/479.
1.323.275-GO ......... Rel. Min. Laurita Vaz ............................................RSTJ 234/567.
1.333.977-MT ......... Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 234/247.
1.338.091-MS ......... Rel. Min. Marco Buzzi ..........................................RSTJ 234/489.
1.342.955-RS .......... Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 234/317.
1.345.827-AC ......... Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze .........................RSTJ 234/573.
1.347.097-SE .......... Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 234/329.
1.354.536-SE .......... Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 234/260.
1.372.243-SE .......... Rel. Min. Og Fernandes ..........................................RSTJ 234/83.
1.377.781-MG ........ Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 234/165.
1.387.244-DF .......... Rel. Min. Joo Otvio de Noronha .......................RSTJ 234/332.
1.399.931-MG ........ Rel. Min. Sidnei Beneti .........................................RSTJ 234/344.
1.401.083-SC .......... Rel. Min. Moura Ribeiro .......................................RSTJ 234/582.
1.415.108-RJ ........... Rel. Min. Ari Pargendler .......................................RSTJ 234/181.
1.416.580-RJ ........... Rel. Min. Laurita Vaz ............................................RSTJ 234/594.
1.424.304-SP ........... Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 234/347.
1.429.976-CE.......... Rel. Min. Humberto Martins ................................RSTJ 234/230.
1.434.713-SC .......... Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 234/237.
* Desembargador(a) convocado(a)
Siglas e Abreviaturas
AC Apelao Cvel
Adm Administrativo
Ag Agravo de Instrumento
AgRg Agravo Regimental
AI Argio de Inconstitucionalidade
ANA Agncia Nacional de guas
Anatel Agncia Nacional de Telecomunicaes
Aneel Agncia Nacional de Energia Eltrica
APn Ao Penal
AR Ao Rescisria
CAt Confito de Atribuies
CC Cdigo Civil
CC Confito de Competncia
CCm Cdigo Comercial
Cm Comercial
CNE Conselho Nacional de Educao
Com Comunicao
CP Cdigo Penal
CPC Cdigo de Processo Civil
CDC Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
CPP Cdigo de Processo Penal
CR Carta Rogatria
CRI Carta Rogatria Impugnada
Ct Constitucional
CTB Cdigo de Trnsito Brasileiro
CTN Cdigo Tributrio Nacional
Cv Civil
D Decreto
DL Decreto-Lei
SIGLAS E ABREVIATURAS
740
DNAEE Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica
E Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
EAC Embargos Infringentes em Apelao Cvel
EAR Embargos Infringentes em Ao Rescisria
EAg Embargos de Divergncia no Agravo
EC Emenda Constitucional
ECA Estatuto da Criana e do Adolescente
EDcl Embargos de Declarao
EJSTJ Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
El Eleitoral
EREsp Embargos de Divergncia em Recurso Especial
ERMS Embargos Infringentes no Recurso em Mandado de Segurana
ExImp Exceo de Impedimento
ExSusp Exceo de Suspeio
ExVerd Exceo da Verdade
ExecAR Execuo em Ao Rescisria
ExecMC Execuo em Medida Cautelar
ExecMS Execuo em Mandado de Segurana
HC Habeas Corpus
HD Habeas Data
HSE Homologao de Sentena Estrangeira
IDC Incidente de Deslocamento de Competncia
IExec Incidente de Execuo
IF Interveno Federal
IJ Interpelao Judicial
Inq Inqurito
IPVA Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores
IUJ Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia
LC Lei Complementar
741
LCP Lei das Contravenes Penais
Loman Lei Orgnica da Magistratura
LONMP Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico
MC Medida Cautelar
MC Ministrio das Comunicaes
MI Mandado de Injuno
MS Mandado de Segurana
NC Notcia-Crime
PA Processo Administrativo
Pet Petio
PExt Pedido de Extenso
Pn Penal
Prc Precatrio
PrCv Processual Civil
PrPn Processual Penal
Pv Previdencirio
QO Questo de Ordem
R Revista do Superior Tribunal de Justia
Rcl Reclamao
RD Reconsiderao de Despacho
RE Recurso Extraordinrio
REsp Recurso Especial
RHC Recurso em Habeas Corpus
RHD Recurso em Habeas Data
RMI Recurso em Mandado de Injuno
RMS Recurso em Mandado de Segurana
RO Recurso Ordinrio
Rp Representao
RSTJ Revista do Superior Tribunal de Justia
RvCr Reviso Criminal
742
S Smula
SAF Secretaria de Administrao Federal
Sd Sindicncia
SEC Sentena Estrangeira Contestada
SF Senado Federal
SL Suspenso de Liminar
SLS Suspenso de Liminar e de Sentena
SS Suspenso de Segurana
STA Suspenso de Tutela Antecipada
Tr Trabalho
Trbt Tributrio
Repositrios Autorizados e Credenciados pelo
Superior Tribunal de Justia
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA
01. Lex - Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia - editada pela Lex Editora
S.A. - Portaria n. 1 de 19.08.1985 - DJ 21.08.1985 - Registro revalidado - Edital de
20.10.1989 - DJ 24.10.1989 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 11.12.2012 - DJe
13.12.2012.
02. Revista de Direito Administrativo - editada pela Editora Renovar Ltda. - Portaria
n. 2 de 19.08.1985 - DJ 21.08.1985 - Registro cancelado - Portaria n. 1 de 05.09.2007
- DJ 19.09.2007.
03. Revista LTr - Legislao do Trabalho - editada pela LTr Editora Ltda. - Portaria n.
5 de 26.08.1985 - DJ 28.08.1985 - Registro revalidado - Edital de 20.10.1989 - DJ
24.10.1989 - Registro alterado - Portaria n. 5 de 22.11.2011 - DJe de 23.11.2011.
04. Jurisprudncia Brasileira Cvel e Comrcio - editada pela Juru Editora Ltda. -
Portaria n. 6 de 09.09.1985 - DJ 12.09.1985 - Registro cancelado - Portaria n. 1, de
09.02.2006 - DJ 15.02.2006.
05. Julgados dos Tribunais Superiores - editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. -
Portaria n. 7 de 06.11.1987 - DJ 10.11.1987 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de
06.03.2001 - DJ 09.03.2001.
06. Revista de Doutrina e Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos
Territrios - Portaria n. 1 de 29.11.1989 - DJ 1.12.1989 - Registro alterado/retifcado
- Portaria n. 3 de 19.06.2002 - DJ de 25.06.2002.
07. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul - Portaria n.
1 de 08.02.1990 - DJ 12.02.1990 - Registro alterado - Portaria n. 3 de 19.03.2010 - DJe
22.03.2010.
08. Revista Jurdica Mineira - Portaria n. 3 de 02.04.1990 - DJ 04.04.1990 - Registro
cancelado - Portaria n. 4 de 13.05.1999 - DJ 04.06.1999.
09. Revista Jurdica - de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes
Jurdicas Ltda. (anteriormente editada pela Notadez Informaes Ltda.) - Portaria n. 4
de 02.04.1990 - DJ 04.04.1990.
10. Julgados do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul - Portaria n. 5 de 02.05.1990
- DJ 09.05.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 8 de 16.11.2000 - DJ 24.11.2000.
11. Revista de Processo - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria n.
6 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990.
12. Revista de Direito Civil - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria
- DJ 09.06.2000.
13. Revista dos Tribunais - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria
n. 8 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990.
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO STJ
746
14. Revista de Direito Pblico - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. -
11.06.2001 - DJ 19.06.2001.
15. Revista Cincia Jurdica - editada pela Editora Cincia Jurdica Ltda. - Portaria n. 10
de 21.08.1990 - DJ 24.08.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 04.07.2003 - DJ
14.07.2003.
16. Revista Jurisprudncia Mineira - editada pelo Tribunal de Justia do Estado de
Minas Gerais - Portaria n. 12 de 10.09.1990 - DJ 12.09.1990.
17. Revista de Julgados do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais - Portaria n.
13, de 17.12.1990 - DJ 19.12.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 10 de 08.10.2007
- DJ 18.10.2007.
18. Jurisprudncia Catarinense - editada pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina -
Portaria n. 1 de 22.05.1991 - DJ 27.05.1991.
19. Revista SNTESE Trabalhista e Previdenciria - editada pela IOB Informaes
Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3, de 16.09.1991 - DJ 20.09.1991 -
Registro retifcado - Portaria n. 9 de 22.11.2006 - DJ 11.12.2006 - Registro retifcado
e ratifcado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010.
20. Lex - Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo - editada pela Lex
Editora S.A. - Portaria n. 1, de 10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro cancelado -
Portaria n. 6 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007.
21. Jurisprudncia do Tribunal de Justia - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 2 de
10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro retificado - Portaria n. 9 de 16.11.2000 - DJ 24.11.2000 -
Registro cancelado - Portaria n. 4 de 29.10.2013 - DJe de 05.11.2013.
22. Lex - Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - editada pela Lex Editora S.A.
- Portaria n. 3 de 10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de
11.12.2012 - DJe 13.12.2012.
23. Revista de Previdncia Social - editada pela LTr Editora Ltda. - Portaria n. 4 de
20.04.1992 - DJ 24.04.1992.
24. Revista Forense - editada pela Editora Forense - Portaria n. 5 de 22.06.1992 - DJ
06.07.1992 - Registro cancelado - Portaria n. 8 de 22.11.2011 - DJe de 23.11.2011.
25. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados - editada pela Editora Jurid
Vellenich Ltda. - Portaria n. 6 de 06.11.1992 - DJ 10.11.1992 - Registro cancelado -
Portaria n. 3 de 04.07.2003 - DJ 14.07.2003.
26. Srie - Jurisprudncia ADCOAS - editada pela Editora Esplanada Ltda. - Portaria
- DJ 26.08.2004.
747
27. Revista Ata - Arquivos dos Tribunais de Alada do Estado do Rio de Janeiro -
04.05.1999 - DJ 18.05.1999.
28. Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio - editada pela Livraria do
Advogado Ltda. - Portaria n. 3 de 02.03.1994 - DJ 07.03.1994.
29. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - Portaria n.
4, de 15.06.1994 - DJ 17.06.1994.
30. Genesis - Revista de Direito do Trabalho - editada pela Genesis Editora - Portaria
- DJ 18.10.2007.
31. Decisrio Trabalhista - editada pela Editora Decisrio Trabalhista Ltda. - Portaria
- DJe 1.07.2013.
32. Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So
Paulo - Portaria n. 1 de 18.12.1995 - DJ 20.12.1995 - Registro cancelado - Portaria n.
5 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007.
33. Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio - editada pelo Tribunal Regional
Federal da 3 Regio - Portaria n. 1, de 11.04.1996 - DJ 22.04.1996 - Registro
cancelado - Portaria n. 18.06.2010 - DJe 22.06.2010.
34. Lex - Jurisprudncia do Tribunal Federal de Recursos - editada pela Lex Editora
S.A. - Portaria n. 2 de 29.04.1996 - DJ 02.05.1996 - Registro cancelado - Portaria n.
11 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007.
35. Revista de Direito Renovar - editada pela Editora Renovar Ltda. - Portaria n. 3 de
12.08.1996 - DJ 15.08.1996.
36. Revista Dialtica de Direito Tributrio - editada pela Editora Oliveira Rocha
Comrcio e Servios Ltda. - Portaria n. 1 de 16.06.1997 - DJ 23.06.1997.
37. Revista do Ministrio Pblico - Portaria n. 1 de 26.10.1998 - DJ 05.11.1998 -
Registro retifcado - Portaria n. 9 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999.
38. Revista Jurdica Consulex - editada pela Editora Consulex Ltda. - Portaria n. 1 de
04.02.1999 - DJ 23.02.1999 - Republicada em 25.02.1999 - Registro cancelado -
Portaria n. 1 de 06.03.2001 - DJ 09.03.2001.
39. Genesis - Revista de Direito Processual Civil - editada pela Genesis Editora -
08.10.2007 - DJ 18.10.2007.
40. Jurisprudncia Brasileira Criminal - editada pela Juru Editora Ltda. - Portaria n. 6,
de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 09.02.2006 - DJ
15.02.2006.
748
41. Jurisprudncia Brasileira Trabalhista - editada pela Juru Editora Ltda. - Portaria n.
7 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 09.02.2006 -
DJ 15.02.2006.
42. Revista de Estudos Tributrios - editada pela marca SNTESE, de responsabilidade
da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 8 de 14.06.1999
- DJ 22.06.1999.
43. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia - editada pela Editora Braslia
Jurdica Ltda. - Portaria n. 10 de 29.06.1999 - DJ 05.07.1999 - Registro cancelado -
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44. Revista Interesse Pblico - editada pela Editora Frum Ltda. - Portaria n. 1 de
14.03.2000 - DJ 21.03.2000.
45. Revista SNTESE Direito Civil e Processual Civil - editada pela IOB Informaes
Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 2 de 14.03.2000 - DJ 21.03.2000 -
46. Revista SNTESE Direito de Famlia - editada pela IOB Informaes Objetivas
Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3 de 29.03.2000 - DJ 03.04.2000 - Registro
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47. Revista ADCOAS Previdenciria - editada pela Editora Esplanada Ltda. -
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Portaria n. 8 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007.
48. Revista ADCOAS Trabalhista - editada pela Editora Esplanada Ltda. - ADCOAS
- Portaria n. 6 de 21.06.2000 - DJ 27.06.2000 - Registro cancelado - Portaria n. 7, de
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49. Revista de Jurisprudncia ADCOAS - editada pela Editora Esplanada Ltda.
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50. Revista SNTESE Direito Penal e Processual Penal - editada pela IOB Informaes
Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 4 de 06.03.2001 - DJ 09.03.2001 -
51. Revista Tributria e de Finanas Pblicas - editada pela Editora Revista dos
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52. Revista Nacional de Direito e Jurisprudncia - editada pela Nacional de Direito
Livraria Editora Ltda. - Portaria n. 1 de 08.04.2002 - DJ 02.05.2002 - Republicada em
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53. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio - editada pelo Tribunal Regional
Federal da 5 Regio - Portaria n. 2 de 23.04.2002 - DJ 02.05.2002 - Registro
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54. Revista Dialtica de Direito Processual - editada pela Editora Oliveira Rocha
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55. Revista Juris Plenum - editada pela Editora Plenum Ltda. - Portaria n. 1 de
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56. Revista Bonijuris - verso impressa - co-editada pelo Instituto de Pesquisas
Jurdicas Bonijuris, Associao dos Magistrados do Paran (Amapar), Associao dos
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59. CD-ROM - Jur Magister - editado pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 5 de
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60. DVD - Magister - editado pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 6, de 09.08.2006
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61. Revista Previdenciria e Trabalhista Gazetajuris - editada pela Editora Portal
Jurdico Ltda. - Portaria n. 7 de 09.08.2006 - DJ 15.08.2006 - Registro cancelado -
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63. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil - editada pela Editora Magister
Ltda. - Portaria n. 1 de 1.02.2008 - DJ 11.02.2008.
64. Revista Brasileira de Direito Tributrio e Finanas Pblicas - editada pela Editora
Magister Ltda. - Portaria n. 2 de 1.02.2008 - DJ 11.02.2008.
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editada pela MP Editora Ltda. - Portaria n. 5 de 30.10.2008 - DJe 07.11.2008.
67. Portal da Rede Mundial de Computadores editoramagister.com - editado pela
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(verso eletrnica) - Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico:
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htpps://www.tjrs.jus.br/site/publicacoes/revista_da_jurisprudencia/ - editada pelo Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Grande do Sul - Portaria n. 1 de 19.02.2010 - DJe 24.02.2010
- Registro retifcado e ratifcado - Portaria n. 4 de 19.03.2010 - DJe 22.03.2010.
69. Portal da Rede Mundial de Computadores - jurisprudncia-online - editada pela
Associao dos Advogados de So Paulo - Portaria n. 2 de 19.02.2010 - DJe 24.02.2010.
70. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (verso eletrnica) - Portal da
Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: https://www.trf5.jus.br/revista_
jurisprudencia/ - editado pelo Tribunal Federal Regional da 5 Regio - Portaria n. 5 de
09.04.2010 - DJe 13.04.2010.
71. DVD ROM Datadez - de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas
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Portaria n. 7 de 10.09.2010 - DJe 14.09.2010 - Registro cancelado - Portaria n. 6 de
22.11.2011 - DJe 23.11.2011.
72. Portal da Rede Mundial de Computadores - Plenum On-line - endereo www.
plenum.com.br - editado pela Plenum Editora Ltda. - Portaria n. 1 de 31.01.2011 - DJe
02.02.2011.
73. DVD-ROM - Juris Sntese DVD - editado pela marca Sntese, de propriedade da
IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 2 de 31.01.2011 -
DJe 02.02.2011.
74. Portal da Rede Mundial de Computadores - JURIS SNTESE ONLINE -
endereo eletrnico: https://online.sintese.com/ - produto digital da marca Sntese, de
propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3
de 29.04.2011 - DJe 03.05.2011.
75. Portal da Rede Mundial de Computadores - SINTESENET - endereo eletrnico:
https://online.sintese.com/ - produto digital da marca Sntese, de propriedade da IOB
Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 4, de 29.04.2011 - DJe
03.05.2011.
76. DVD-ROM Juris Plenum Ouro - de responsabilidade da Editora Plenum Ltda. -
Portaria n. 7 de 22.11.2011 - DJe 23.11.2011.
77. CD-ROM JURID - Biblioteca Jurdica Digital, verso Jurid Premium - de
propriedade da JURID Publicaes Eletrnicas Ltda. - Portaria n. 1 de 07.05.2012 - DJe
09.05.2012.
78. Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: https://coad.
com.br/juridico - produto COAD/ADV/CT - Advocacia Dinmica e Consultoria
Trabalhista, de propriedade da Atualizao Profssional COAD Ltda. - Portaria n. 1, de
28.02.2013 - DJe 04.03.2013 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 03.10.2013 - DJe
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