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I NTRODUCCI N HI STRI CA Y FUENTES

TEMA I. EUROPA Y LA TRADICIN ROMANSTICA MEDIEVAL Y
MODERNA

El Derecho Romano y la unificacin europea del Derecho Privado.
El Derecho Romano constituye uno de los factores integradotes de la idea cultural de Europa,
junto con la filosofa griega y el cristianismo.
A partir del siglo XII, con el descubrimiento del Corpus Iuris justinianeo se inicia una segunda
vida del Derecho Romano y nace una tradicin romanstica que llega hasta nuestros das.
En la actualidad, la Europa unida se propone realizar la unificacin del Derecho como una meta
que consagrar la integracin jurdica y poltica de las naciones del continente europeo. Por la
inaplazable realidad de las relaciones comerciales y financieras, que requiere la moneda nica, se ha
comenzado por la unificacin del derecho privado de obligaciones y contratos.
Para la elaboracin de derecho europeo de contratos se siguen dos tendencias: A) la llamada
Sabiniana, consistente en la redaccin de un cuerpo de principios integrados en un ncleo comn
(common core), dirigida por el profesor Lando. B) La representada por el proyecto de un Cdigo
europeo de contratos, patrocinada por la Academia de Pavia. En las dos tendencias existe una fundada
influencia de la tradicin romanstica.
Existen sentencias del Tribunal Europeo donde se reconoce expresamente que el Derecho
Romano es la raz comn de los derechos nacionales de los Estados miembros.
La Historia medieval y moderna de la tradicin romanstica comienza en el siglo XII con los
glosadotes y llega hasta nuestros das.

LA TRADI CI N ROMAN STI CA MEDI EVAL
El ius commune:
Los glosadores de Bolonia.
Llamados as por las glosas, comentarios y anotaciones marginales a los textos del Corpus Iuris
justinianeo. Eran maestros y profesores de la escuela de artes, en la que, junto a los estudios de
gramtica y retrica, introdujeron estudios de jurisprudencia en el s. XII. El iniciador de estos estudios
fue el "magister artium" Irnerio (entre 1055 y 1130), que por el descubrimiento del Digesto convierte
esta disciplina en independiente y le da un carcter cientfico sirvindose de las reglas de la gramtica y
la lgica escolstica.
La universidad de Bolonia sucede a la escuela de artes, y adquiere fama y expansin debido a su
concepcin del derecho romano como derecho imperial que deba regir a su continuador el Imperio de
Occidente: unum esse ius, cum unum sit imperium.
Accursio compil la llamada Glosa Magna u ordinaria.
El jurista medieval, como el jurisconsulto romano, era un ciudadano privado, pero se diferenciaba
de ste en su origen social y en los mtodos utilizados. El prudente romano responda a las consultas de
sus conciudadanos, asesoraba a los pretores y magistrados, y as creaba derecho. El glosador era un
docente que ante la falta de sistema jurdico, se propone desarrollar un derecho universal mediante la
aplicacin de los principios jurisprudenciales del Digesto.
El texto es el punto de partida de la sabidura jurdica y el jurista medieval es su intrprete. No
slo glosan las respuestas de los juristas romanos, sino que realizan obras de carcter sistemtico, como
las llamadas Summae donde se plantean problemas o quaestiones con soluciones a favor y en contra.
As el derecho se transforma de un ars (ars boni et aequi para los clsicos) en una scientia,
cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos.
Los canonistas
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La supremaca de la Lex Dei sobre la lex romana y los principios de la honestas y la
aequitas cristiana tienen una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de los canonistas.
La iglesia fue depositaria y divulgadora de la tradicin cultural del mundo antiguo. Monasterios,
conventos y capillas regias de las catedrales fueron lugares de estudio y enseanza de los dos
derechos, civil y cannico.

Las VII Partidas
En la recepcin medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de Alfonso X el
Sabio, iniciada por su padre Fernando III, y terminada en 1263 1265.
Aparte de su importancia en la romanizacin del derecho castellano e hispanoamericano, debe
considerarse como fuente en la recepcin del derecho romano europeo e influy en la formacin de
juristas europeos y americanos. Su predominante carcter romanstico se basa en la continua cita de los
textos romanos.
Lleva el ttulo de Libro o Fuero de las Leyes. El nombre usual se debe al nmero de libros o
partes de que consta.
Es una versin del ius commune con la autorictas doble de Roma y de la Cristiandad. Fue un
poderoso instrumento de unificacin, aplicndose como derecho supletorio. Las VII Partidas es una
obra de recepcin del derecho romano con influencias canonistas, importante bajo el punto de vista de
la pervivencia de la tradicin romana.

Derecho Romano actual y Derecho Comn.
Los maestros del derecho comn.
Los creadores del derecho comn europeo son los comentaristas o consiliatores, cuyas obras de
comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y abren el del derecho moderno.
Al crear una nueva jurisprudencia con finalidad prctica, completan la labor iniciada por los
glosadores en la aplicacin de los principios romanos a las necesidades de su poca. Esta tendencia
utilitaria o prctica se llama mos italicus, en oposicin a la tendencia culta o humanista de los juristas
franceses llamada mos gallicus.

Tendencias prcticas y cultas (mos gallicus y mos italicus).
A) Los comentaristas o postglosadores del siglo XIV (mos italicus):
Los consiliatores, comentaristas o prcticos son los verdaderos fundadores de la jurisprudencia
europea y convirtieron al derecho justinianeo en el derecho comn de toda Europa. El florecimiento de
esta escuela se debi a la existencia de grandes juristas, como fueron Cino de Pistoya, Brtolo de
Sasoferrato, Baldo de Ubaldi y Giason del Maino. Entre ellos destaca Brtolo, profesor de Bolonia y
Perusa, cuya fama lleg a ser tan universal que se afirmaba: nemo iurista nisi bartolista. Crearon una
doctrina jurdica sistemtica, convirtiendo el mtodo de los glosadores, mediante la utilizacin de la
lgica y dialctica escolstica, en el instrumento profesional del jurista.
Superaron las contradicciones entre el derecho romano y el derecho cannico, y entre el derecho
comn y los derechos locales regionales. El derecho romano era considerado como el ius commune
para las cosas temporales, mientras que el derecho cannico lo era para las espirituales. Los derechos
locales eran iura propia o derechos especiales subordinados al derecho comn.
Los comentaristas, como los clsicos, ejercitaban el respondere a las consultas de los particulares
y de los jueces y magistrados sobre cuestiones de la vida diaria y de la prctica judicial, decidiendo en
justicia con criterios lgicos e independientes de la poltica y de los intereses de las partes.
La escuela entr en decadencia en cuanto desaparecieron las grandes figuras de juristas que le
dieron fama.
B) Los humanistas (Renacimiento) del siglo XVI (mos gallicus):
El humanismo centra el ideal formativo en el hombre, y nace en el s. XVI como consecuencia del
Renacimiento.
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Frente a las tendencias prcticas de los comentaristas, (mos italicus) el movimiento de los
humanistas desarrollado sobre todo en Francia (mos gallicus) se centra en el estudio histrico y se
propone reconstruirlo liberndolo de influencias religiosas y utilitarias.
Ambos se inspiran en el clasicismo, o tendencia a la imitacin del modelo clsico, pero la
diferencia est tanto en la finalidad perseguida como en los mtodos utilizados.
Para los humanistas, el Corpus Iuris es una manifestacin del espritu de Roma y una fuente de
conocimiento del derecho romano tal y como se aplic en las distintas fases de su historia.
Los juristas comentaristas carecan de conocimientos histricos y filolgicos y slo estaban
interesados en la legislacin justinianea que interpretaban.
Los humanistas valoraban la jurisprudencia clsica y pretendan liberar las fuentes de las
modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos (interpolaciones) y por los glosadores
medievales. Para ello se sirvieron no slo de las fuentes jurdicas, extendiendo su estudio a las
anteriores a Justiniano, sino tambin de las literarias.
No llegaron a crear una Historia del derecho, pero dieron al estudio del derecho romano un
carcter cientfico.

Los iusnaturalistas.
La escuela de derecho natural de los s. XVII y XVIII, defenda la existencia de una tica social
conforme a la razn y naturaleza humana y de un derecho de la razn de aplicacin universal a todos
los pueblos.
La extensin al comportamiento humano de los descubrimientos de las ciencias naturales de
Bacon, Galileo, Descartes y Newton, lleg a postular la existencia de unas leyes naturales de la
convivencia social.
Por ello se rechazan los postulados teolgicos e histricos de la Edad Media y se buscan nuevos
conceptos y principios generales y la construccin de una nueva sistemtica jurdica.
Inspirado en los ideales de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales de la revolucin
francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad entre los hombres que llevan a
la libertad y a la tolerancia.

La Escuela histrica y los pandectistas alemanes.

La escuela histrica alemana.
La creacin de una ciencia del derecho y una nueva valoracin del derecho romano como
derecho actual, se debe a la escuela histrica alemana y a su fundador Federico Carlos de Savigny
(1779-1861), quien en su Sistema de Derecho Romano actual, afirm el valor permanente de este
derecho como base y componente genuino de la cultura occidental.
Considera al derecho bajo dos puntos de vista diferentes: como historia y como sistema. Como
historia, explica el derecho como un producto natural y espontneo del espritu del pueblo, como el arte
o la lengua, pero expresado a travs de los juristas, profesores o jueces.
Como sistema, es un conjunto de principios y dogmas sometidos a una racionalizacin cientfica.
La dogmtica jurdica se basa en la sistemtica, y se construye con los mtodos inductivo y deductivo.
La aplicacin al derecho de la nueva concepcin de Kant de la ciencia, y la idea de una
universidad consagrada al cultivo de la investigacin cientfica, cre un derecho de profesores distinto
del derecho de juristas. Esta ciencia alcanz gran perfeccin tcnica mediante la elaboracin de teoras
generales como el derecho objetivo y subjetivo.
El derecho imperial es sustituido por el derecho general. El derecho romano no tena ni validez
subsidiaria, reemplazado por las codificaciones.
La escuela histrica consigui en pocos aos restablecer el estudio del derecho romano en las
universidades alemanas como derecho profesoral, que termin influyendo en el derecho de juristas.
Aunque la escuela histrica nace como tendencia opuesta al iusnaturalismo, existen muchas
analogas entre ambas corrientes. Ambas se dirigen a la elaboracin de una dogmtica jurdica, fundada
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sobre un sistema y construida con mtodos inductivo y deductivo. En lo que ahora nos interesa, las dos
mantienen una actitud de admiracin profunda hacia el Derecho Romano.
La idea de Savigny del espritu del pueblo es que el derecho no es el resultado de la naturaleza
del hombre, sino de la historia de cada pueblo. Pero este espritu no lleva una nocin democrtica o del
pueblo sino aristocrtica, ya que el pueblo se expresa a travs de los juristas cultos, profesores o jueces.
Sin embargo no todo se agota en la investigacin histrica, porque el jurista, lejos de ser un
anticuario, es el creador de la actualidad del derecho. Por ello propugna el Derecho Romano actual y el
mtodo sistemtico.

Los pandectistas del s. XIX.
Los autores del derecho de pandectas, que enlazan con las escuelas anteriores, elaboran ciencia y
dogmtica jurdica mediante la interpretacin actualizada del Corpus Iuris.
Los pandectistas defienden el positivismo de la ciencia jurdica. El ordenamiento jurdico es un
sistema de principios y reglas cerrado y completo. Por ello las lagunas no pueden existir en el sistema
de conceptos y de dogmas, ya que el jurista dispone de medios para encontrar las soluciones a los casos
no contemplados en la norma, con un procedimiento lgico formal.
Las crticas a los pandectistas se fundamentan en el excesivo formulismo y rigidez de conceptos
que desemboca en la rigidez del sistema y en el desinters por las cuestiones prcticas.

Jurisprudencia romana y sistemas jurdicos actuales.
Despus de la publicacin de los cdigos civiles, puede considerarse realizada la tendencia
prctica, o del mos gallicus, de la actualizacin del derecho romano. Sin embargo, el inters del jurista
por el derecho de Roma no puede considerarse desaparecido.
Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los cdigos civiles y continan
aplicndose en la jurisprudencia y en la doctrina. Los diversos derechos nacionales tienen un origen
romanstico comn, como tambin lo tiene la creacin del nuevo derecho comunitario europeo.
En relacin con el carcter creador o interpretativo de la jurisprudencia, se clasifican los sistemas
jurdicos actuales en abiertos y cerrados, segn consistan en un derecho vivo y jurisprudencial o en un
derecho escrito o compilado en un cuerpo o sistema de normas.
El modelo de tipo abierto sera el derecho anglonorteamericano. El modelo de tipo cerrado sera
el de los cdigos civiles. Si bien ambos modelos tienden a converger.
A) Cdigos civiles.
a) Los juristas franceses y el Code Civil de Napolen.
Las doctrinas de los iusnaturalistas y sus postulados del derecho basado en la razn y en la
igualdad de los ciudadanos ante la ley, llevan a la publicacin de los cdigos civiles.
Con los precedentes de los cdigos de Baviera y de Prusia, el movimiento codificador en Francia
culmina con el Cdigo Civil de Napolen de 1804, que cre un nuevo modelo de la tcnica legislativa,
imitado despus por los que le siguieron.
Influy por tanto, en las codificaciones europeas y americanas. El gran xito del cdigo francs
est en su aplicacin y en la construccin de un sistema derivado de los principios romanos.
En Francia exista un estamento de juristas organizado en colegios gremiales y formado por
gentes procedentes de las Universidades y formados en la tradicin romanstica. Los juristas cultivan el
derecho nacional creando una jurisprudencia francesa y un derecho comn francs. Existe pues una
nobleza jurdica, perteneciente a la burguesa, con verdadera fuerza poltica.
El Code civil est fundado sobre el derecho romano y los principios iusnaturalsticos. En el
modelo de la propiedad absoluta, con los solos lmites del poder pblico, se organiza la propiedad
mobiliaria. En el contrato rige el principio del consentimiento libre y voluntario. Los diversos tipos de
actos ilcitos se unifican en la obligacin de indemnizar los daos causados.
Todo este diseo pudo funcionar con la condicin de que la ley estuviese privada de
ambigedades, lagunas y contradicciones. Se mitific por los juristas interpretes del Code, como el
cdigo civil perfecto, potencialmente aplicable a todas las situaciones.
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En relacin con el Derecho Romano, el Code era distinto del Corpus Iuris, pero se basaba en el
sistema construido sobre la base de los materiales jurdicos romanos. Aunque el derecho civil francs
era principalmente el derecho patrio antiguo, se utiliz la superior claridad de los conceptos
romansticos y se sirvi de preceptos procedentes de la jurisprudencia romana.
El hecho de ser Francia el pas socialmente ms adelantado y de ser la potencia hegemnica de
Europa, contribuy a la difusin y general aceptacin del Cdigo civil.
Por va poltica y militar su legislacin se impone en Italia, Blgica, Holanda y en buena parte de
Alemania. Napolen, al mismo tiempo que extenda sus territorios por la fuerza de su ejrcito, impona
su nuevo Cdigo.
Tambin se impuso por la va del prestigio que gozaba el modelo francs. As, su influencia alcanz
al Cdigo espaol de 1889 y a los Cdigos americanos, y tambin a los de Holanda, Blgica, en parte
de los cantones suizos y en el Reino de Italia.
b) El Cdigo Civil alemn
El cdigo civil alemn, se retras hasta 1900 por la resistencia de la escuela histrica. El BGB es
el mejor y ms caracterstico fruto de la pandectstica y representa su final.
Supone el final de la vigencia de las fuentes romanas y la suspensin, al menos temporal y parcial
del mos italicus, o interpretacin de los textos romanos con fines prcticos. Tuvo una extraordinaria
difusin en toda Europa.
En la historia que de la compilacin justinianea lleva a los cdigos civiles, existe un continuo
proceso de mitificacin de algunos principios y dogmas que se consideran permanentes y de valor
universal.
En la crtica al positivismo y a su postulado de justicia formal, se mantiene la necesidad de volver
a criterios de equidad que se aplican por una jurisprudencia realista.
En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y common law), la
jurisprudencia tiene una funcin preeminente en la elaboracin del derecho con mtodos casusticos.
B) Derecho ingls y americano (Common Law y Equity).
En su formacin histrica tiene caracteres propios y especficos que le diferencian de los
derechos continentales de tradicin romanstica. Como en stos, se contrapone un derecho legal o
legislado (Statute law) y un derecho jurisprudencial (Common law).
Despus de la conquista normanda de Guillermo el Conquistador (s. XI), comienza la historia del
Common law con la implantacin de un sistema feudal y una administracin centralizada.
Las reformas jurdicas se realizan en el campo del proceso, porque el rey slo se atribua la
facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la justicia.
El procedimiento segua el sistema de los writ o brevia, por el que los reyes legislaban en materia
de derecho privado.
Con el trmino Equity se designa el sistema jurdico que se contrapone al Common Law y que se
aplica en la corte de la Cancillera.
Se produjeron conflictos entre Common law y Equity, ya que los jueces no admitieron la
intrusin de la cancillera real, cuya potestad qued reducida a algunas materias complementarias del
Common law.
Las reformas judiciales del s. XIX realizaron la fusin entre Common Law y Equity,
modernizando el sistema. Al mismo tiempo, se da una definitiva consagracin al criterio del
precedente.
La sentencia en un determinado caso, no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada
por un juez sucesivo. Se consideran vinculantes las decisiones de la corte o tribunal superior, para las
sentencias dictadas por los jueces inferiores.
En relacin con el precedente, es necesario distinguir el fundamento de la decisin o fallo, de las
declaraciones o consideraciones en las que el juez expresa sus opiniones sobre otras cuestiones
secundarias.
En cuanto a la influencia del derecho romano sobre el derecho ingls, resulta ms bien escasa,
debido a la resistencia del estamento de los juristas.
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Jurisprudencia romana e inglesa coinciden en el carcter casustico de sus decisiones. Tambin en
las derivaciones de principios y reglas de los casos, as como en la tcnica de la analoga.
Por el contrario, en las resoluciones de los jueces anglosajones, tiene una gran transcendencia la
intuicin judicial, que consiste en un sentido de equidad adquirido por la experiencia, que prevalece
sobre criterios lgicos y sistemticos.
C) La codificacin civil espaola.
Hasta el s. XVIII, predomina el general respeto que inspiraban las Partidas, considerado como el
ms racional de los cdigos. Con la Novsima Recopilacin de 1805 se pretende completar la Nueva
Recopilacin, subsanar sus defectos y modernizarla.
Con el poder absoluto de Fernando VII cambia de carcter el movimiento codificador. Se
suceden una inconexa multitud de disposiciones que causan dificultades para determinar la vigencia. Es
un momento oscuro tambin para el derecho romano.
Dentro del movimiento codificador europeo, el cdigo civil espaol de 1889 tiene un valor
secundario, ya que se considera un cdigo ms del grupo latino, que encabeza el francs.
Se publica en el momento poltico gris de la regencia de Mara Cristina. Sin embargo, sus
autores, abogados y prcticos, supieron respetar la esencia tradicional de nuestro derecho histrico.

Las actuales orientaciones romansticas.
a) La orientacin neohumanstica o tendencia histrico- crtica.
Una vez finalizada la vigencia del derecho romano con la publicacin de los cdigos civiles,
la labor de los romanistas se orienta hacia la investigacin histrica de las distintas pocas de
este ordenamiento jurdico. El estudio se centra en el periodo clsico coincidente con los
ltimos aos de la Repblica y el Principado (130 a.C. al 230 d.C.).
Despus de una primera fase, ya superada, de hipercrtica de las fuentes, que ha supuesto
indiscutibles avances en su conocimiento, hoy predomina una tendencia conservadora que
slo acepta aquellas alteraciones y cambios que puedan probarse por la comparacin con
otras fuentes o por criterios slidos o fundados y rechaza las arbitrarias reconstrucciones de
los textos.
b) La enseanza del derecho romano.
El derecho romano sigue siendo una base de partida para la formacin del jurista. Una base
que proporciona los mtodos y modos de pensar del jurista.
El derecho romano se ha venido considerando tradicionalmente como las humanidades del
jurista. Como factor histrico y cientfico es elemento integrante de la cultura europea y
occidental. Por su influencia en la formacin de los cdigos civiles, constituye su ncleo
comn y es base para su interpretacin y crtica, as como para el derecho comparado y
comunitario.






TEMA II. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA

Se llama Derecho romano al ordenamiento jurdico vigente en Roma. Comprende un perodo de
ms de trece siglos, desde la fundacin de Roma en el ao 753 a.C. hasta la muerte del emperador
Justiniano en 565 d.C. Sin embargo, la vigencia del Derecho Romano no se limita a ese extenso
periodo histrico y pervive en las sociedades y pueblos de la Edad Media y Moderna hasta nuestros
das. Por ello, se afirma que el Derecho Romano tiene una segunda vida.
La evolucin de las instituciones de derecho privado se realiza en estrecha conexin con
las formas constitucionales y con las fuentes de creacin del Derecho.
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La Constitucin poltica de Roma tuvo sucesivas formas de gobierno:
Monarqua: 753 a.C. (Rmulo y Remo) al 510 a.C. (Tarquino).
Repblica: 510 a.C. al 27 a.C. (Octavio Augusto se proclama Emperador).
Principado: 27 a.C. al 284 (Divisin del Imperio Romano en Oriental y Occidental:
Diocleciano).
Dominado: 282 al 565 (Muerte de Justiniano: Imperio Oriental).

En atencin al mayor nivel de perfeccin de la jurisprudencia romana, considerada como
clsica o modlica, se distinguen unas etapas que presentan caractersticas propias y definidas:

1) Perodo del derecho antiguo y quiritario: 753 a.C. a 130 a.C. = Monarqua y fases de inicio y
apogeo de constitucin de la Repblica.
2) Perodo del derecho clsico: 130 a.C. al 230 d.C. = Perodo final de la crisis de la Repblica y
comienzo Principado (expansin del Imperio).
Etapa clsica: Del 130 al 30 a.C.
Etapa clsica central: 30 a.C. a 130 d.C.
Etapa clsica tarda: 130 al 230 d.C.

3) Perodo del derecho postclsico: 230 al 527 d. C. (Dominado).
4) Perodo del derecho justinianeo: 527 a 565 d. C. (Dominado).

La civitas primitiva y la Monarqua.
Segn la tradicin, Roma fue fundada por Rmulo, sin embargo los datos arqueolgicos muestran
que la ciudad se forma por un proceso de integracin de las aldeas situadas en las siete colinas.
Enclavada en un lugar privilegiado junto al Tber y en las rutas comerciales ms transitadas, como la
va Salaria o de la sal.
La primitiva comunidad rural adopta la forma y estructura de una civitas o Ciudad- Estado. La
civitas en la antigedad estaba formada por un recinto amurallado (pomerium), que encerraba los
templos, lugar de gobierno y de reunin de las asambleas.
Los rganos de gobierno de la civitas primitiva eran:
a) El rex.
El rey desempea la suprema jefatura militar y poltica, y est investido de facultades mgico-
religiosas. El rey era designado por voluntad de los dioses, interpretada por los pontfices
mediante auspicium, augurium.
Segn la tradicin, en Roma existieron siete reyes, los cuatro primeros seran latino- sabinos y
los tres ltimos etruscos. Los reyes latinos gobernaron con el consejo del Senado y gozaron del
apoyo del pueblo. Los etruscos en cambio, se enfrentaron por su despotismo con el pueblo, que
se sublev y expuls al ltimo monarca, Tarquino el Sobervio.
A los reyes sabinos se deben los smbolos del poder real y del imperium.

b) El Senado.
Era un consejo de ancianos (senex), que asesoraba al rey en las cuestiones ms importantes de
gobierno, como las declaraciones de guerra y los tratados. Segn la tradicin, Rmulo fund el
senado con cien senadores, llegando su nmero a trescientos en la poca de Tarquino el
Antiguo.
Parece que el nmero de Senadores vari segn los patres que tenan capacidad para participar
en el Senado. Los patres eran los padres o jefes de las gentes y familias. A los Senadores volva
el poder cuando mora el rey, que participaban en la designacin de uno nuevo.

c) El pueblo y las asambleas populares.
En la poca primitiva el pueblo estara formado por los patricios y los plebeyos. Dependiendo
de los patricios estaran tambin los clientes y los libertos.
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La clase de los patricios estara formada por las cien familias que se instalaron originariamente
en Roma y sus descendientes, que se agrupaban en tres tribus. Los patricios gozan de la plenitud
de los derechos polticos y civiles, que eran negados a los plebeyos y que stos reivindicaron
hasta conseguirlos.
El pueblo se reuna en asambleas y comicios. Las ms antiguas fueron las comitia curiata, que
agrupaban a los ciudadanos por curias. Las curias eran treinta, agrupadas en las tres tribus.
Corresponda a la asamblea investir de poder al nuevo rey.
La tradicin atribuye a Servio Tulio la creacin de los comitia centuriata, basadas en la nueva
estructura del ejrcito.

La ciudad patricio plebeya y la Repblica.
Segn la tradicin, el ltimo rey fue expulsado y sustituido por dos magistrados anuales, que
ejercieron su poder durante un ao y ostentaron la suprema jefatura militar y poltica.
En el ao 451 a.C., se nombran diez ciudadanos (decemviri) a los que se les confa la redaccin
de La Ley de las XII Tablas, que queda finalizada dos aos ms tarde. Las leges Liciniae Sextiae
establecieron definitivamente el consulado como rgano supremo de la constitucin republicana.
El primer periodo de formacin de la constitucin republicana se caracteriza por las luchas entre
patricios y plebeyos. El primer conflicto social fue a causa las continuas levas o reclutamientos
militares y la prisin por deudas de los plebeyos insolventes. A partir del ao 494 a.C. los plebeyos
consiguieron el reconocimiento de sus jefes electivos, o tribuni plebis. Las reivindicaciones polticas se
centran en el reconocimiento de la potestas tribunicia, o poder de veto y auxilio de los tribunos, y de
los acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscita). A partir de las leges
Valeria-Horatiae el tribuno pasa a ser reconocido como magistratura de la civitas al admitirse su
inviolabilidad. En el ao 445 a.C. la lex Canuleia suprimi la prohibicin de matrimonios entre
patricios y plebeyos.
La definitiva aceptacin constitucional de las reivindicaciones plebeyas se produce en el ao 367
a.C. con las leges Liciniae Sextiae, que aceptaron que uno de los dos cnsules fuera plebeyo y las leges
Publibliae Philonis y Hortensia que equipararon los plebiscitos, adoptados en las asambleas de la
plebe, a las leges votadas en los comicios.
Con el final de las luchas de clases se consolida la constitucin de la civitas patricio- plebeya, y
alcanza su apogeo en los siglos III y II a.C. Los rganos de gobierno son las magistraturas, el senado y
las asambleas populares.

a) Las magistraturas.
Las caractersticas generales de los magistrados republicanos fueron: elegibilidad, anualidad,
colegialidad, gratuidad y responsabilidad. Los magistrados eran elegidos por los comicios,
normalmente por el plazo de un ao y en nmero de dos con igualdad de poderes y derecho al
veto. Estos cargos eran gratuitos e incluso gravosos para los elegidos, y al acabar el periodo de
mando deban jurar que haban obrado con respeto a las leyes.
A los cnsules se les confirma por la lex curiata el imperium, o mando supremo, previos los
auspicia. El poder de mando o imperium se le concede a los magistrados mayores (cnsules,
dictadores, pretores, tribuni militum). Se distingue entre el imperum militae, o mando del
ejrcito en guerra fuera de Roma, y el imperium domi, o mando civil en la ciudad.
Mommsem clasifica las magistraturas en ordinarias y extraordinarias y las primeras en
permanentes y no permanentes. Las magistraturas que gobernaban permanentemente eran:

1. El consulado: Los dos cnsules, elegidos por un ao, ejercan el imperio o mando
supremo en la guerra y en la paz.

2. La pretura: el praetor originariamente era el magistrado que ostentaba el poder supremo
(praetor maximus), aunque luego pas a ser collega minor de los cnsules. Se le confa
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la funcin de administrar la justicia (ius dicere), y en el ao 242 a.C. se crea el nuevo
praetor peregrinus, encargado de dirimir los litigios entre romanos y peregrinos.

3. La cuestura: los cuestores aparecen como ayudantes de los cnsules. Se le confan como
funciones especficas la investigacin y persecucin de los crimina (quaestores
parricidii) y la administracin del tesoro o hacienda pblica (quaestores aerarii).

4. La edilidad: originariamente se ocupaban de funciones religiosas con las divinidades
plebeyas. Posteriormente sus cometidos se concretan en la cura urbis (o polica urbana);
cura annonae (aprovisionamiento de trigo y alimentos) y cura ludorum (organizacin de
los juegos).

5. El tribunado de la plebe. A los tribunos se les reconoce el poder de veto contra los actos
de los magistrados, o la facultad de auxiliar a los ciudadanos as como el derecho de
convocar a la plebe y al Senado.

Magistratura ordinaria no permanente era la censura. El censor se nombraba entre los que haban
desempeado el consulado, cada cinco aos, para que durante dieciocho meses realizase el censo de los
ciudadanos, clasificados por clases segn su fortuna. Se les confiaba tambin la vigilancia de las
costumbres, pudiendo tachar con nota de infamia la conducta de los ciudadanos.

Magistratura extraordinaria era la dictadura, el dictador, nombrado en especiales circunstancias
de peligro pblico por los cnsules, concentraba en sus manos durante seis meses el imperium militae y
el imperium domi.

Estaba prohibida la acumulacin de magistraturas y la reeleccin sucesiva. Deban de transcurrir
dos aos como mnimo, entre una y otra magistratura. La carrera poltica magistratural (cursus
honorum) era sucesivamente: cuestura, edilidad, pretura, consulado. Los censores y dictadores deban
haber sido antes cnsules.

b) El senado.
Tena como funciones la de declarar la guerra y la paz, vigilar las ceremonias religiosas,
administrar las finanzas pblicas y el nombramiento de los mandos militares.
Sobre la temporalidad de las magistraturas, el senado era el rgano de gobierno permanente y
estable, que intervena prestando la autorictas a las leges comiciales y ejerciendo la autoridad
legislativa por medio de los senadoconsultos o decisiones senatoriales.
c) Las asambleas populares
Para la eleccin de los magistrados y la votacin de las leyes existan el antiguo comicio
centuriado, aunque reformado para una distribucin ms equitativa entre las clases conforme a
las nuevas concepciones patrimoniales, y los comicios por tribus. A ellos se agregan los
concilios plebeyos que votaban los plebiscitos, equiparados a las leyes.
A los comicios centuriados les corresponde el nombramiento de los magistrados mayores:
cnsules, censores y pretores. A los comicios por tribus, el de los magistrados menores: ediles y
cuestores y a los concilios plebeyos: la eleccin de los tribunos de la plebe.
Estas asambleas slo podan elegir a los magistrados propuestos por los que se encontraban
desempeando los cargos. En la votacin de las leyes, la propuesta era tambin del magistrado,
y la asamblea deba aprobarlas o rechazarlas en su totalidad, sin admitir enmiendas.
El derecho de convocatoria de los comicios corresponde a los magistrados superiores y el de los
concilios plebeyos a los tribunos.

Roma emprende una poltica de guerras y conquistas que termina cuando todo el mundo
geogrficamente conocido estuvo sometido a las legiones romanas.
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A partir del siglo II a.C., la constitucin republicana entra en una fase de crisis y decadencia: Los
rganos de gobierno de la civitas son inadecuados para gobernar un imperio universal.
La escasa duracin temporal de las supremas magistraturas, y las inestables prrrogas de los
mandos militares en las provincias, causan fricciones y desequilibrios de poder.
Por otra parte, las rivalidades entre la aristocracia senatorial y los equites, enriquecidos con el
comercio, ocasionan rupturas del equilibrio constitucional.
La antigua economa agraria se ve sustituida por un sistema capitalista de latifundios cultivados
por esclavos. La clase tradicional de los campesinos, que eran la base del ejrcito y de los comicios,
abandona los campos, ocupados en las continuas guerras.
Esto ocasiona el descenso del nivel moral de los ciudadanos, que se habituaron a vivir a costa de
las provincias y de los esclavos, y ocasiona tambin una decadencia del ejrcito, cuya base haban sido
los pequeos terratenientes.
Hay un periodo convulso en la poltica de Roma hasta los tiempos del triunvirato de Csar,
Pompeyo y Craso, del que queda como nica figura Julio Csar, que acapar gran poder, llegando a
ostentar el ttulo de imperador perpetuus. Despus se forma el triunvirato de Marco Antonio, Octavio y
Lpido que finaliza, en el ao 31 a.C., con la victoria de Octavio, en que se establece la nueva
constitucin poltica del Principado.

El Imperio universal y el Principado.
Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de Csar, comienza en
Roma un nuevo sistema poltico. El nuevo rgimen constitucional se inserta en el tradicional sistema
republicano, dando lugar a un orden renovado.
El senado le otorgaba el imperium de propretor para luchar contra Marco Antonio y lo admite en
el senado. Tras su victoria en el ao 31 a.C. se considera restaurador de la Repblica en virtud del
consentimiento universal de los ciudadanos. A partir de entonces asume cada ao el consulado y ocupa
una posicin preeminente (princeps, el primero) en el senado. El senado le concede el ttulo de
Augustus. Con ello adopta el nombre de Imperator Caesar Augustus.
Las consecuencias polticas de las concesiones del Senado fueron, segn el propio Augusto, que
a partir de entonces, super a todos en autorictas y, sin embargo, no tuve ms potestas que los dems
que desempeaban las magistraturas como colegas mos.
Sobre esta autorictas o prestigio personal socialmente reconocido, frente a la potestas o poder de
gobierno de los magistrados, se basa el compromiso entre el nuevo orden autoritario de gobierno y el
rgimen aristocrtico y popular republicano.
En la nueva constitucin se conceden al prncipe el imperium proconsulare maius et infinitum y
la tribunicia potestas. Con el primero obtiene el mando supremo sobre el ejrcito y las provincias
imperiales. Con el segundo se le concede la facultad de oponer el veto o intercessio a los actos de los
magistrados y la facultad de convocar el concilio.
Conseguida la paz interior, Augusto inicia un vasto proceso de romanizacin de las provincias.
Concede la ciudadana romana y les impone sistemas de gobierno semejantes al romano.
Las provincias ms ricas son administradas directamente por el prncipe (provincias imperiales),
con el pretexto de su pacificacin. Las dems son administradas por el senado (provincias senatoriales).
Los procnsules gobernaban las provincias senatoriales y los legati Augusti pro praetore las
imperiales, pero ambos cargos eran nombrados por el prncipe.
El rgimen de las ciudades, consta de los mismos rganos de gobierno: magistratura, senado y
comicios.
Con el principado aparece la burocracia imperial. El prncipe delega sus funciones en unos cargos
jerarquizados y retribuidos. Los de mayor poder e importancia eran los praefecti.
- Praefectus pretorio: que ejerca funciones militares y mandaba la guardia personal del
emperador.
- Praefectus urbi: encargado de la polica y jurisdiccin penal.
- Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios.
- Praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mercados.
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- Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos.

El derecho llega a su apogeo y perfeccin tcnica durante el Principado y se considera clsico o
modelo por la labor desarrollada por la jurisprudencia de este periodo. Augusto, en su propsito de
restaurar la actividad legislativa de las asambleas populares, propuso numerosas leyes a los concilios y
comicios.
La cuestin ms grave de este rgimen fue la sucesin, problema que qued sin resolver y fue
causa de situaciones de crisis y de ruptura.
En la designacin de los sucesores tuvieron influencia tres formas, que prevalecieron en uno u
otro momento histrico: la nominacin de sucesor realizada en vida por el prncipe, la eleccin por el
senado y la aclamacin del Imperator por las legiones.
En las llamadas dinastas que sucedieron a Augusto, se plantearon continuas crisis institucionales
que llevaron a un largo periodo de anarqua y al final, con el asesinato de Alejandro Severo, al
Principado.

El Dominado.
En el nuevo sistema poltico, el princeps se convierte en dominus y los ciudadanos en sbditos de
un poder absoluto y omnmodo. El Principado como democracia autoritaria evoluciona hasta el
Dominado como Monarqua absoluta o autocracia.
La nueva forma de gobierno se implanta en la grave situacin de crisis del siglo III d.C.,
originada por profundos cambios econmicos y sociales. Empobrecimiento general, producido por la
quiebra de la economa agrcola. Sistema impositivo con contribuciones y requisas extraordinarias.
Crisis de valores. Prevalencia de los militares sobre los polticos. Invasiones de los brbaros y su
introduccin en el ejrcito romano.
Antonino Caracalla concede en el 212 d.C. la ciudadana romana a todos los habitantes libres del
imperio. Se van sucediendo los monarcas como Septimio Severo, Aureliano, Diocleciano. Este ltimo
divide el imperio en dos partes, oriental y occidental, con cuatro prefecturas que a su vez se dividen en
dicesis y stas en provincias.
Todo esto no resuelve el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan de nuevo los
pretendientes. Constantino reunifica el imperio, confirma la tolerancia hacia la religin cristiana (edicto
de Miln) y traslada la capital a Bizancio, que en adelante se llamar Constantinopla. A su muerte, se
divide nuevamente el imperio entre sus hijos.
Con Teodosio I se disgrega definitivamente el imperio en Oriente y Occidente. El imperio de
Occidente sufre sucesivas invasiones brbaras hasta que cae definitivamente en el ao 476 en que
Odoacro depone al ltimo emperador Rmulo Augusto.
La historia del derecho romano contina en Oriente en el Imperio Bizantino, que perdura hasta la
conquista de Constantinopla por los turcos en el ao 1456 y alcanza su mximo esplendor con el
emperador Justiniano (527 al 565 d.C.). Su obra de gobierno se basa en la fe religiosa y en un
sentimiento de clasicismo, que le llev a realizar la magna compilacin del Corpus Iuris, en el que se
renen los Iura, obras de los juristas clsicos, y las leges o constituciones imperiales.











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TEMA III. LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuente se utilizaba para designar el lugar de donde brota o nace un manantial de agua y, si se
aplica a lo jurdico, es una metfora para designar los medios de produccin del derecho.
En el derecho antiguo y preclsico debemos partir del cdigo decenviral o ley de las XII Tablas.
En el derecho clsico, la jurisprudencia mantiene una posicin preeminente. Por ello dedicamos
especial atencin al jurisconsulto romano y a su labor de interpretatio creadora del derecho.
En el derecho postclsico, las constituciones imperiales, con su carcter de leyes generales,
predominan sobre las otras fuentes, que se convierten en fuentes histricas cuando desaparecen los
rganos de produccin.
Debemos a Justiniano, y a su compilacin (el Corpus Iuris), el conocimiento de las fuentes clsicas.

Las fuentes del derecho antiguo y preclsico.
Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados, que regan la primitiva comunidad
romana, consistan en usos sociales y en normas religiosas, tradicionalmente aceptados, de los que no
se distinguan las normas jurdicas que aparecan fundidas con ellos.
La separacin entre religin y derecho aparece claramente establecida en el cdigo decenviral o
Ley de las XII Tablas, que se sita en el marco de las reivindicaciones plebeyas de equiparacin con los
patricios.
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En el ao 451 se nombr un colegio de decenvirios, formado por diez patricios encargados de
redactar la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron diez tablas que fueron aprobadas por los
comicios centuriados. En el ao 450 a.C., un segundo colegio decenviral donde se dio entrada a los
plebeyos, redact las dos ltimas tablas que favorecan a los patricios.
La ley de las XII Tablas, con un estilo riguroso, sencillo y lapidario, contena preceptos de un
marcado formalismo, que se referan al proceso de sometimiento y vinculacin del deudor al acreedor,
disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y servidumbres, delitos, regulacin de funerales y
sepulturas, y prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos.
La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley y la publicacin y divulgacin de preceptos que hasta entonces los pontfices
haban ocultado celosamente. Tambin debe considerarse como el punto de partida para la labor de
interpretatio jurisprudencial, ya que de esta ley comenz a fluir el derecho civil.

Las fuentes del derecho clsico
a) Ley plebiscito.
La ley es una declaracin de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los
ciudadanos. Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe, dictado por el magistrado.
En la ley pblica, el magistrado hace una declaracin (rogatio) ante los comicios que conceden su
autorizacin. La ley es pblica porque se dicta ante el pueblo reunido en los comicios, y despus se
expone su texto en pblico.
La ley tambin puede ser privada, que es aquella que declara el que dispone sobre sus bienes en
un negocio privado.
La ley, para la que se solicitaba la aprobacin previa de los dioses en la ceremonia de la
auspicatio, deba ser ratificada por la autoridad de los senadores.
La lex tena tres partes:
1) La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la
acepta y la fecha, la primera unidad comicial que la vota y el nombre del primer ciudadano que da su
voto.
2) La rogatio es el texto de la ley sometido a votacin.
3) La sanctio es la parte final en la que se declara que la ley no valga cuando entre en
contradiccin con otras anteriores.
Las leyes se clasifican en perfectas, que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por
efecto del mismo derecho; menos perfectas, que no declaran la ineficacia o nulidad del acto, sino que
imponen una sancin o pena por la infraccin; imperfectas, que no disponen nada, pero pueden servir
de base a recursos de la jurisdiccin pretoria. Esta distincin carece de importancia desde Teodosio II
que sancion con carcter general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley.
Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en asambleas y
que originariamente slo vinculaban a los plebeyos. Posteriormente se equiparan los plebiscitos a las
leyes, y obligan por igual a patricios y plebeyos.
A partir de la equiparacin se habla indistintamente de leges o plebiscita y se les atribuye los
mismos efectos vinculantes para todos los ciudadanos.
b) Senadoconsultos.
En un principio, el senado participaba en la funcin legislativa slo para ratificar con su
autorictas las leyes comiciales. Al final de la poca republicana, cuando decrece la actividad legislativa
de los comicios, el senado ejerce una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos.
Este poder legislativo slo sera reconocido gradualmente y admitido definitivamente en el
Principado, cuando Augusto concede al senado las funciones que corresponderan a los comicios.
Desde Adriano, el texto era el discurso del prncipe, y la funcin del senado se limitaba a la
aclamacin de la voluntad imperial. De esta forma, el prncipe se vale del senado para dictar lo que en
realidad es legislacin imperial.
c) Constituciones imperiales.
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Constitucin del prncipe es lo que el emperador establece por decreto, por edicto o por epstola,
como legislacin imperial.
Los emperadores dictaban epstolas (epistulae), que servan para comunicar las decisiones
imperiales de todo tipo.
Las epstolas podan ser: Edicta o disposiciones que dicta el prncipe en virtud del ius edicendi,
que tena como los dems magistrados; Decreta o sentencias dictadas en el procedimiento
extraordinario, en primera instancia o en apelacin; y Mandata o instrucciones y rdenes que da a sus
administrados o a los gobernadores de provincias.
La actividad legislativa ms importante del prncipe se centra en los rescriptos (rescripta). Son
respuestas sobre cuestiones jurdicas de la cancillera imperial, de la que forman parte los ms
destacados juristas, solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces.
El rescripto se escriba al final de la misma instancia (subscriptio) o en una epstola separada. La
respuesta del prncipe vala nicamente para el caso que la haba motivado. Sin embargo, los juristas
los aplican extensivamente para los casos anlogos, extrayendo reglas y principios jurdicos de carcter
general.
Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que tecnifica el consejo del emperador
integrando en l a los juristas y nuevos funcionarios. As, los jurisconsultos continan su labor de dar
respuestas, influyendo decisivamente en la creacin del nuevo derecho imperial, mediante la labor de
motivar y ordenar los rescriptos.
d) Edictos.
El magistrado tiene derecho de dictar edictos (ius edicendi), relativos a las cuestiones de su
competencia. En el ao 367 a.C. se cre el pretor con la funcin de administrar justicia, separando esta
funcin de la potestad suprema de los cnsules.
Ms tarde, cuando se desarroll el comercio con los extranjeros, se crea otro pretor en el ao 242
a.C., ocupado de los litigios que surgan entre los ciudadanos romanos y los extranjeros, o entre los
extranjeros.
El primer pretor se llama urbano, porque declaraba el derecho en la urbe, entre los ciudadanos. El
segundo, peregrino, porque lo haca entre los peregrinos, o entre los ciudadanos romanos y los
peregrinos.
Contemporneamente se crearon los ediles curules, que tenan funciones de polica y jurisdiccin
sobre calles, plazas y mercados.
En el edictum del magistrado se contena el programa que pretenda cumplir durante el ao de su
mandato. Este edicto se denomina edictum perpetuum, en contraposicin al edicto que poda emitir
para un caso determinado y concreto, que se llamaba edictum repentinum. La actividad pretora cesa con
el encargo que hace Adriano al jurista Salvio Juliano de dar una estructura estable y permanente al
edicto.

Las fuentes del derecho postclsico
El derecho del periodo postclsico se caracteriza por la influencia de las tendencias del
vulgarismo, la recopilacin de las fuentes clsicas y la separacin entre el derecho oficial de las
constituciones imperiales y la prctica.
Frente al clasicismo, el vulgarismo representa la reaccin popular, la tendencia prctica frente a
nociones tericas y complejas. El derecho vulgar del bajo imperio aparece como resultado de la
simplificacin y corrupcin del derecho clsico y de su adaptacin a la prctica provincial.
Por la separacin entre el derecho oficial y la prctica, surge el problema de la costumbre como
fuente del derecho, incluso contra la ley.
Las necesidades de la prctica judicial llevan a una reedicin de los iura, u obras jurisdiccionales,
y de las leges imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contena las leyes alegadas
por el abogado ante el juez.
A mediados del siglo III se sustituye el antiguo formato en rollo (volumen), por el nuevo libro de
pginas (codex). El cmodo uso del cdigo en las escuelas y en el foro, lleva a una reedicin de las
obras de mayor inters, lo que ocasiona muchas alteraciones y corrupciones de los textos clsicos.
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A finales del siglo IV se producen nuevas alteraciones de los textos, que reflejan la influencia de
los derechos provinciales. Estas sucesivas reediciones supusieron el abandono de muchas obras
clsicas, que por continuar en volumina terminaron siendo olvidadas.
La ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarizacin que se haba venido produciendo
en las obras de los juristas ms conocidos, cuyas opiniones podan alegarse en juicio. Paulo, Ulpiano,
Modestino, Gayo y Papiniano.
En las compilaciones de leges imperiales, Hermogeniano reuni una coleccin de respuestas de
Diocleciano de los aos 293 y 294 (Codex Hermogenianus). Esta compilacin continuaba la realizada
por Gregorio (Codex Gregorianus), que reuni los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano.
Teodosio II hizo una edicin de las leyes de Constantino y de sus sucesores hasta l mismo (Codex
Teodosianus), del ao 438 d.C., en diecisis libros.

El Corpus Iuris de Justiniano.
En oriente, y a diferencia de occidente, la evolucin jurdica a partir del siglo V se caracteriza por
el clasicismo. La tendencia a la restauracin clsica de los bizantinos es favorecida por distintos
factores y circunstancias. Ante todo, el helenismo supona la formacin de una extensa y profunda
cultura, en la que adquiri un puesto preferente el estudio del derecho por escuelas especializadas que
combaten el vulgarismo.
La conservacin, interpretacin y enseanza del modelo clsico fueron posibles en oriente,
porque los libros considerados intiles en la prctica, los antiguos volumina, fueron conservados,
mientras que en occidente se destruyeron.
Los profesores de derecho gozaban de privilegios imperiales y de una alta consideracin social.
Se consigui as un ambiente apropiado a la actividad cientfica que hizo posible la magna obra
compilatoria.
Fue asimismo muy importante el apoyo poltico, ya que sin la voluntad de Justiniano de renovar
la tradicin clsica, la labor de los maestros bizantinos habra permanecido en el secreto de las
escuelas.
La compilacin de Justiniano consta de las siguientes partes:
- Instituciones: Introduccin destinada a la enseanza del derecho.
- Digesta: Seleccin o antologa de textos jurisprudenciales, consta de cincuenta libros.
- Codex: Codificacin de leyes imperiales aprovechando los cdigos precedentes, compuesto de
12 libros.
- Novellae: Consta de 168 leyes posteriores a Justiniano redactadas en su mayora en griego.
Los compiladores se dedicaron primero a codificar las leyes. El cdigo consta de 12 libros
divididos en ttulos, con sus rbricas que indican el contenido y stas en leyes, que se dividen a su vez
en prrafos.
El Digesto (Digesta o Pandectae que significa materias ordenadas) es una compilacin en 50
libros, donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clsica, central y tarda (del 30 a.C. al 230
d.C.) seleccionadas por materias, con indicacin del autor y de la obra de donde procede cada
fragmento.
Las Novelas o leyes posteriores de Justiniano, son en total 168, redactadas la mayora en griego.
En la compilacin de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de los textos
clsicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones.

La literatura didctica y los libros de I nstitutiones.
El emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseanza del derecho y a ello
dedica su obra Instituciones. Nos han llegado libros de instituciones de varios juristas, entre los que
destaca Gayo.
Las Instituciones de Gayo son de gran valor y utilidad, primero porque es la nica obra clsica
que se ha conservado prcticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones
antiguas y clsicas, especialmente en materia de procedimiento. En segundo lugar, porque su
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sistemtica y sus clasificaciones han tenido una gran influencia en los cdigos civiles europeos. Estaba
dividido en cuatro libros.
El primer libro estaba dedicado a las personas, a las cosas el segundo y el tercero y a las acciones
el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano.

















TEMA IV. LA JURISPRUDENCIA ROMANA

El jurista romano.
El jurista en la vida romana era un ciudadano de clase noble, que en su casa y en el mundo
ajetreado del foro, responda a las preguntas de todos los que tenan necesidad de un consejo jurdico,
aconsejando tambin sobre negocios privados.
El jurisconsulto no era un abogado ni un profesional del derecho, en el sentido de que no hablaba
por sus clientes, ni conmova a jueces y jurados. Tampoco era un copista de frmulas y documentos,
aunque se ocupaba de aconsejar los que eran ms adecuados para el negocio o el pleito que sometan a
su estudio.
El jurista tampoco era un profesor de derecho en el sentido de un terico creador de densa ciencia
jurdica. Slo le preocupaban aquellas reglas claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los
problemas de la vida cotidiana.
La enseanza la imparta a un auditorio reducido de pocos discpulos que acudan a las consultas
del maestro. As aprendan un estilo de vida y de prudencia, al mismo tiempo que breves y escuetas
reglas del Ius civile, que eran necesarias para sacar de apuros a sus conciudadanos.
El derecho, como la prudencia que le serva de fundamento, no era una tcnica ni una ciencia que
se aprenda en los libros, sino un arte o una maestra que se adquira directamente, con el ejemplo de
quien lo practicaba y lo posea.
Ante todo, la jurisprudencia era la prudentia iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia est
basada en la iusticia, dar a cada uno lo suyo, y tambin en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo
injusto, pero tambin lo til y lo que no lo es.
La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o inters econmico. El officium era
el deber moral de ayudar al amigo y al conocido.
Al tener patrimonio propio o al percibir otros ingresos por su carrera poltica o administrativa, los
juristas mantienen el carcter gratuito de sus consultas y lecciones, consideradas como una funcin
pblica similar a la de magistrados o senadores.
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Sin embargo no todos los juristas eran ricos, y algunos aceptaban una modesta aportacin de sus
clientes y discpulos. Otros pedan honorarios ms elevados. La redaccin de frmulas y documentos
negociales constituira otra fuente de ingresos para los juristas menos pudientes.
Algunos juristas alcanzaron la posicin de asesores de los altos magistrados de Roma y de los
gobernadores en las provincias. Los pretores y los jueces privados, que no tenan una especial
preparacin jurdica, requeran los servicios de estos juristas asesores.
Notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana son la continuidad y el tradicionalismo.
En el estudio del caso, en la solucin de los problemas de la vida prctica, el prudente haba de
examinar primero los medios de que se haban valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y
preciso.
Todo jurista se vala ampliamente de la obra de sus predecesores, se la apropiaba y reelaboraba;
no daba un paso ms adelante en el camino ya recorrido si antes no lo haba explorado l mismo. As
conciliaba la tradicin y el progreso.
Los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser
originalidad y elegancia, sino ms bien justicia y oportunidad.
La simplicidad es tambin una caracterstica constante en la tcnica de los juristas. Emplean un
estilo lapidario y utilizan con sumo cuidado cada palabra. La actividad intelectual del jurista est
presidida por la lgica realista y prctica, y por la simplicidad de todas sus decisiones.

La jurisprudencia pontifical.
En su origen y durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se
consideraba labor propia de los pontfices. Estos formaban el ms importante de los cuatro colegios
sacerdotales y tenan competencia en cuestiones de derecho sagrado y de derecho civil, ya que el
derecho estaba profundamente vinculado a la religin.
Los pontfices eran los intrpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas
mores, o costumbres que formaban el ncleo principal del derecho arcaico.
Los sacerdotes guardaban celosamente el calendario judicial, donde se indicaban los das ms
propicios para las contiendas judiciales, sin ofender a los dioses, y los formularios rituales de los actos
procesales, donde deban pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se olvidaban o
sustituan, hacan perder el litigio.
Durante la Monarqua, los pontfices eran miembros de la clase patricia y gobernante. Podan
dedicarse a desempear cargos pblicos sin recibir una compensacin econmica.
Durante la repblica, los plebeyos acceden al colegio de pontfices. Las respuestas
jurisprudenciales comienzan a darse en pblico, y los secretos de las acciones de la ley y las frmulas
negociales, celosamente guardados por los pontfices, pueden ser aprendidos por los ciudadanos.
La publicacin de la Ley de las XII Tablas y la divulgacin de una coleccin pontificial de
acciones, por obra de Gneo Flavio, escriba de Apio Claudio, contribuyeron definitivamente al
conocimiento del derecho.
Los pontfices, como los magistrados, formaban una clase aristocrtica que gozaba de prestigio y
autoridad ante sus conciudadanos.
En materia jurdica, los pontfices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban sobre
los actos o negocios (cavere) o sobre las frmulas del procedimiento (agere).
Por su carcter aristocrtico, las respuestas de los pontfices se basaban en su propio prestigio o
autorictas, ms que en razonamientos o argumentos. No aceptaban compensacin econmica por sus
respuestas ni se dedicaban a la enseanza, considerada como una ocupacin de rango inferior.
Cuando las respuestas comienzan a darse en pblico, se inicia la prctica de admitir la presencia
de oyentes (auditores), que aprendan de viva voz el arte de responder.
Mediante las respuestas, su labor no se limitaba a una interpretacin de los preceptos de las XII
Tablas o de las antiguas costumbres. Su actividad fue creadora, ya que extendieron los rgidos
formularios negociales a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas frmulas para las
necesidades de la prctica.

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La jurisprudencia clsica
Se denomina clsica a la etapa de mximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia romana que
se considera modelo. La historia del derecho clsico romano se identifica con la historia de la
jurisprudencia.
Esta alcanza su mximo prestigio en la llamada poca clsica que corresponde al
periodo comprendido entre 130 a.C. y 230 d.C., coincidiendo con el periodo de crisis de la
Repblica y el Principado.
La historia jurisprudencial comprende:
- Primer perodo de formacin, del ao 130 al 30 a.C. que coincide con la etapa final de crisis
de la constitucin republicana, o tambin preclsica, que elabora un original sistema
jurisprudencial, con influencias de la lgica y dialctica griega.

- Segundo perodo de apogeo, del ao 30 a.C. al 130 d.C. que coincide con un extenso periodo
del Principado comprendido entre Augusto y Adriano, y las mximas figuras de jurisconsultos
Laben y Juliano.

- Tercer perodo de decadencia, del 130 al 230 d.C. que coincide con la etapa final del
Principado, posterior a Adriano, que inicia la llamada fase de la jurisprudencia burocrtica.



La jurisprudencia republicana.
En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los
antiguos pontfices. A las actividades tradicionales del respondere, agere y cavere, se unen dos nuevas
funciones de carcter didctico:
- Instituere, enseanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales.
- Instruere, enseanza avanzada de carcter prctico dirigida a comunicar el arte del responsum.
Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patria, y desempean las ms
importantes magistraturas. Incluso famosos autores de derecho civil son tambin pontfices, como los
miembros de la gens Mucia: Publio Mucio Escvola, Publio Lucio Craso Muciano y Quinto Mucio
Escvola.

Principales jurisconsultos.
Publio Mucio Escvola, Bruto y Manilio se consideran los fundadores del derecho civil. Lucio
Craso, segn Cicern era el ms elocuente de los jurisconsultos.
El ms famoso de todos y el ltimo representante del jurista aristocrtico sacerdote y magistrado
fue Quinto Mucio Escvola, que fue el primero en sintetizar el derecho civil en una obra de dieciocho
libros.
Esta obra, que fue uno de los modelos ms seguidos por los juristas posteriores que lo
comentaron, segua el siguiente orden de materias: Herencia, Personas, Cosas y Obligaciones.
Entre los discpulos ms importantes de Quinto Mucio se cita a Lucio Balbo, Papirio y Aquilio
Galo.
Los juristas que viven en los ltimos aos de la Repblica, poca de demagogias y violencias,
proceden en su mayor parte de la clase de los caballeros (ordo equester), aunque siguen desempeando
altos cargos y magistraturas.
Destaca entre todos, Servio Sulpicio Rufo, que procede de familia patricia aunque su padre era de
la clase de los caballeros. Segn su amigo Cicern, fue el verdadero creador de la dialctica jurdica. Se
le atribuyen cerca de 180 libros, pero slo se conoce el ttulo de cuatro.
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Servio Sulpicio Rufo fue el primer jurisconsulto que cre una verdadera escuela, la serviana. Sin
embargo, no se trataba de una enseanza pblica y organizada, sino de la asistencia de oyentes o
auditores a las respuestas dadas por el jurista.

La influencia de la filosofa griega
La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el poderoso fermento del helenismo. Este
movimiento intelectual del mundo griego, que influye en las diversas etapas del derecho romano, dota a
los jurisconsultos republicanos de los mtodos comunes del razonamiento lgico y dialctico que
proceden de las doctrinas filosficas de Aristteles y Platn.
Sin embargo, el mtodo y la tcnica jurisprudencial son tpicamente romanos y en todas las
etapas, desde la jurisprudencia pontificial a la burocrtica, predomina la tendencia al casuismo, a la
solucin concreta del caso planteado.

I urisconsultus et orator.
No debe confundirse el jurisconsulto con el orador o abogado. El primero es el que da dictmenes
y responde consultas. El segundo trata la causa, mediante peroraciones o informes ante el juez o
tribunal, presentacin y desarrollo de pruebas, examen de testigos, etc.
El jurisprudente orienta al cliente ilustrndolo sobre el derecho aplicable a su caso y
aconsejndole la frmula ms idnea para recurrir ante el pretor. El orador le acompaa y le ayuda en
la batalla forense.
En Roma, ambas funciones estaban separadas y cada una tena su mbito de aplicacin dentro de
las dos fases en las que se divida el ordo iudiciorum privatorum: La fase in iure ante el pretor y la fase
apud iudicem ante el juez.
En la primera se fijaban los trminos de la controversia y el derecho aplicable al caso, y en la
segunda el juez pasaba a examinar las pruebas para condenar o absolver al denunciado.
Misin del jurista es aconsejar a las partes sobre los medios procesales ms adecuados para
plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. El abogado acompaa al cliente en los trmites
procesales e interviene en la presentacin de las pruebas.
El orador competente sola estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona, y
tambin algn jurista prestigioso actuaba alguna vez como abogado. Generalmente, los abogados
estaban asistidos por juristas que les servan de consejeros.
La funcin del jurisconsulto tena una gran trascendencia jurdica al decidir sobre la frmula
procesal aplicable al caso, porque contribua al progreso y evolucin del derecho al proponer al pretor
nuevas frmulas y medios procesales.
La iniciativa del proceso parta de los litigantes asesorados por el jurisconsulto y el pretor
conceda o denegaba el iudicium, segn le parecieran o no fundadas las alegaciones en las acciones
concedidas en su edictum.
El ms preclaro representante de los oradores fue Marco Tulio Cicern. Aunque tena
conocimientos elementales de derecho y tuvo como maestros a los dos Quinto Mucio, el augur y el
pontfice, consideraba la jurisprudencia como una ciencia inferior a la retrica.
A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeaba las palabras y buscaba la verdad. Por ello su
estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basan en la autorictas de quien las daba y por ello
eran breves y no daban excesivas explicaciones ni argumentos.

La jurisprudencia Clsica central.
La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el Principado de Augusto. El
momento de mximo apogeo se centra en el periodo que va de Augusto a Adriano, y entre los juristas,
de Laben a Salvio Juliano.
En el periodo de transicin de la Repblica al Principado, nos encontramos con juristas
partidarios y contrarios al nuevo orden poltico que instala Augusto.
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Masurio Sabino dio nombre a la escuela sabiniana. Estableci un nuevo orden o sistema
llamado sabiniano, que superaba el muciano y que fue considerado como el orden del derecho civil
en contraposicin al pretorio o edictal.
Prculo dio nombre a la escuela proculiana o proculeyana. Los romanistas han dado muchas
explicaciones sobre la rivalidad de estas escuelas de sabinianos y proculeyanos. Se tratara de grupos de
jurisconsultos unidos en torno a prestigiosas personalidades, que seguan una cierta tradicin en las
respuestas y opiniones.
Importante caracterstica de esta poca es la vinculacin de la jurisprudencia al prncipe. La
antigua prctica jurisprudencial de dar respuestas fue en cierto modo sometida al control imperial que
concedi a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en nombre del prncipe.
El propsito de Augusto al conceder este derecho sera que el jurista as distinguido, tuviese una
autoridad mayor que los dems juristas y sus decisiones influyesen en los magistrados y jueces.
Los emperadores se aseguran tambin la colaboracin de los ms importantes juristas hacindoles
participar en su consejo. Aunque esta prctica comienza con Augusto, es Adriano el que convierte este
consejo en un rgano permanente, con funcionarios asalariados, y le encomienda importantes funciones
judiciales y administrativas. Con ello, la jurisprudencia se convertira en una funcin burocrtica.
La gran figura de jurisconsulto que cierra el perodo clsico central es Salvio Juliano.


La jurisprudencia Clsica tarda
La ltima etapa de la jurisprudencia clsica (ao 130 al 230 d.C.), se caracteriza por la progresiva
centralizacin del derecho en la cancillera imperial, formada por los jurisconsultos, y su
transformacin en burcratas.
Con la codificacin del edicto que realiza el jurista Salvio Juliano, se detiene la gran obra de
creacin de nuevas acciones y medios procesales.
La importancia del derecho se centra ahora, no en el edicto ni en las respuestas de los juristas,
sino en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los jurisconsultos tienen una importante
intervencin.
Por otra parte, el derecho se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administracin en
general y con otras ramas como el derecho de los funcionarios pblicos y el derecho penal y fiscal. Se
establece as una distincin entre el derecho privado y el derecho pblico.
Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios al edicto
pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia enciclopdica a extractar y reunir
toda la aportacin jurisprudencial.
Se tiende a resumir los principios jurdicos, que se deducen de la casustica, en forma de reglas,
sentencias y definiciones.
Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la mayora son de origen
provincial, procediendo sobre todo de la mitad oriental del imperio.
Destaca Pomponio, maestro de derecho, que representa el nuevo estilo enciclopdico, ya que en
sus tres extensos comentarios al edicto, a Quinto Mucio y a Sabino, reuni toda la sabidura jurdica de
la jurisprudencia anterior.
Otros juristas destacados fueron Ulpio Marcelo y Cervidio Escvola. El ms famoso es Gayo, que
probablemente fue un maestro de derecho de una provincia oriental. Su obra Instituciones es un manual
didctico que tuvo gran difusin.
Es la obra ms importante de cuantas nos han llegado, porque se conserva prcticamente entera y
no ha sufrido alteraciones de los compiladores justinianeos. Gracias a este libro, podemos conocer las
ms antiguas instituciones y el procedimiento de las acciones de la ley y el formulario.
En la poca de los emperadores Severos, destacaron tres grandes juristas:
- Emilio Papiniano. Discpulo de Cervidio Escvola. Ingenioso y profundo en sus respuestas,
inspiradas en la justicia y la equidad, aunque su estilo denso hace que no sea siempre fcil de
entender. Tena gran influencia en la cancillera imperial.
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- Domicio Ulpiano, discpulo y asesor de Papiniano. Redact extensos comentarios al derecho
civil.
- Julio Paulo, discpulo de Escvola. De su labor conocemos 317 libros. Extensos comentarios a
Sabino y a otros juristas, y al edicto del pretor.

Despus de estos juristas, se produce en la segunda mitad del siglo III d.C. un desconcertante e
imprevisto final de la jurisprudencia romana.
A partir de Diocleciano, al acentuarse el monopolio burocrtico, sobreviene el anonimato de los
juristas. El vulgarismo jurdico y el oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de
constituciones imperiales (leges) y de las obras de los juristas clsicos (iura).


Las obras jurisprudenciales
El casuismo en las obras jurisprudenciales.
El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisin del jurista, es el inicio y la base
de todas las obras jurisprudenciales. En todas ellas predominan las decisiones sobre los casos.
Las reglas y principios que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para decidir sobre
otros casos. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es sobre todo prctica: encontrar la
accin ms oportuna o sugerir al litigante la frmula ms adecuada para su caso.
Esta caracterstica del casuismo jurisprudencial predomina en todas las etapas histricas: todos
laboran sobre el caso prctico y en torno a supuestos concretos.
Debido a este continuo y uniforme mtodo casustico, se habla de continuismo y tradicionalismo
de la jurisprudencia.
El derecho se realiza en un proceso lento a travs de los siglos; participando varias generaciones
de jurisconsultos animados por el idntico propsito de servir a la justicia y a la equidad.
En consideracin a los distintos niveles de elaboracin y sistemtica, se puede establecer la
siguiente clasificacin de las obras jurisprudenciales: Obras de casustica o de problemtica jurdica,
obras sistemticas, y comentarios.
Obras de casustica o de problemtica jurdica: constituyen el grupo ms numeroso e importante.
Estn dedicadas exclusivamente al anlisis y decisin de problemas y casos que plantea la prctica
jurdica.
El contenido de estas obras que se titulaban Responsa, Quaestiones o Diputaciones, era el
siguiente:
Respuestas orales que daban los juristas a los consultantes o a sus discpulos y que stos
ltimos redactaban.
Respuestas por carta o por escrito a particulares, o a magistrados y jueces.
Quaestiones o casos hipotticos planteados con fines didcticos o cientficos.
Disputas o controversias sobre decisiones jurdicas que se tenan en los tribunales o en el
auditorio del jurista.
Libros de reglas o enunciaciones de principios a los que se llega en el anlisis del caso.
Obras sistemticas: en ellas se sigue un cierto orden o sistema al exponer los casos y decisiones:
Digestos: La primera parte contiene materias de derecho civil, la segunda trata de materias
relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Eran tratados
completos de derecho civil, que se referan a las instituciones ms que a las acciones y
medios judiciales.
Monografas: Son obras que contienen tratados sobre instituciones especiales (matrimonio,
dote, estipulacin, donaciones, testamento...), o sobre determinadas leyes, senadoconsultos
o constituciones.
Comentarios: Son las obras ms extensas de la literatura jurisprudencial. Podemos clasificarlos
en los siguientes grupos:
Comentarios al derecho civil
Notas y comentarios a las obras de otros juristas
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Comentarios al edicto del pretor y al edicto de los ediles curules.
Comentarios a leyes y senadoconsultos
Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.
Obras institucionales y didcticas: entre ellas destacan las famosas Instituciones de Gayo.
Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se destinan a la
enseanza o a la prctica del derecho.

No existe una dogmtica jurdica en la jurisprudencia romana, ya que sta nunca elabor una
ciencia ni una doctrina del derecho que no fuera encaminada directamente a la prctica.

Las tcnicas de decisin casustica.
Para su estudio es necesario partir del caso concreto, analizando los elementos o circunstancias
que fundamentan las decisiones.
De los casos o supuestos, deben distinguirse los casos- guas o modelos, que ofrecen la base de
comparacin para la solucin de otros anlogos o contrarios.
En la exposicin de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, al objeto de decidir
sobre las acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor.
Por encima de las decisiones particulares y de la construccin de principios y reglas, estn las
antiguas instituciones del ius civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurdico
(bona fides, aequitas, officium, utilitas).

En este esquema se podra representar el orden de proceder de la actividad jurisprudencial:

Antiguas instituciones y principios


Acciones y medios procesales


Casos Casos-guas Figuras jurdicas

Reglas jurdicas

nuevas instituciones


En este otro esquema, se podra sealar los siguientes grados de elaboracin jurisprudencial:

Caso


Nuevas figuras Accin Caso- Gua
e instituciones

Reglas y axiomas

Caso.
Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para decidir
aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata.
La forma ms usada por los juristas en la presentacin del caso era: quaesitum est (se cuestiona o
se plantea la cuestin), seguido del respondi del jurista.
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Otra forma frecuente era: quid iuris sit (cual el derecho aplicable o cual es la solucin jurdica),
seguido de respondi.

Caso-gua.
Se trata de determinados casos o supuestos de hecho que, por su extenso mbito de aplicacin o
por la especial elaboracin tcnico- jurdica de que han sido objeto en una o varias decisiones, se
considera como patrn o modelo para la solucin de casos parecidos o anlogos.

Reglas y axiomas jurdicos.
Comprenden tanto las regulae en sentido tcnico, como los juicios y decisiones que los juristas
formulan, abstrayndolos y depurndolos del caso- gua o del conjunto de casos en el que tienen
aplicacin.
El valor de estos juicios y axiomas resulta de su propia equidad y de la autoridad de los juristas,
que con sus decisiones similares han contribuido a crearlos.
De particular inters son los axiomas formulados por los juristas en torno a los comentarios al
edicto del pretor y a las leyes.
El progreso en el derecho consiste en ir modificando las rgidas instituciones y crear otras nuevas,
valindose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los juristas

Comparacin de casos y estratos casusticos; geminaciones y similitudines.
El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva frecuencia y que
los textos presentan diferentes versiones de un mismo caso.
Las coincidencias en las redacciones y en las respuestas no slo aparecen entre las obras de un
mismo jurista. Tambin aparecen entre obras de dos o ms juristas.
Las coincidencias literales entre los textos se vienen denominando geminaciones (leges
geminatae), mientras que otras coincidencias entre los textos y de contenido se llamaron casos
semejantes (capita similia). Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosas.
En ocasiones es posible seguir el proceso de formacin y generalizacin de la regla a travs de la
secuencia caso > caso gua > regla.
En otras ocasiones, el proceso se detiene en caso > caso gua, y la regla posterior se debe a los
criterios de generalizacin de los intrpretes y comentaristas postclsicos, medievales y modernos.
El trmino estrato, se utiliza para designar las diferentes redacciones de un mismo caso,
llamndolas estratos casusticos. Pueden distinguirse los siguientes estratos casusticos:
A) Jurisprudencia republicana (veteres).
B) Jurisprudencia del Principado, referidos a los juristas de la llamada etapa central o alta, desde
Laben hasta Salvio Juliano.
C) Juristas de la ltima etapa clsica.
D) Reelaboradotes postclsicos y compiladotes justinianos.

Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales.
En el estudio de las respuestas y elaboraciones casusticas de los juristas, se encuentran los
motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones.
As, la labor jurisprudencial se sita en un trmino medio, respecto a las dos teoras extremas de
considerar a los juristas como dueos de una lgica frrea, semejante a los matemticos, o imputarles
un estilo autoritario que los liberaba de fundar sus decisiones.
Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus decisiones, pueden
ser lgicas o probabilsticas.
Las primeras reflejan un procedimiento lgico de deduccin: Argumentaciones mediante la
lgica o la gramtica, las basadas en otras decisiones jurisprudenciales y las basadas en reglas.
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Las segundas, tienen su origen en controversias o puntos de vista particulares de los juristas,
interpretacin de trminos de lenguaje comn, interpretacin de la voluntad de la persona que realiza el
acto o negocio y doctrinas filosficas.

La formulacin de principios generales: reglas, definiciones y mximas.
En los principios jurdicos que los juristas elaboran en torno a la casustica, se distinguen los que
son decisiones sobre el caso concreto, que no tienen valor fuera de dicho caso, de las formulaciones
abstractas de principios, reglas y mximas.
Es muy difcil determinar la procedencia de estas formulaciones abstractas, que eran
especialmente buscadas y aisladas por las escuelas postclsicas y por los compiladores.
En relacin con el grado de abstraccin de los casos o supuestos para los que nacen, pueden
distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales:
- Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas de un grupo o serie de casos
semejantes. Sobre las decisiones de estos casos se deducen o abstraen determinadas ideas o
conclusiones.
- Mximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente admitidas.
- Reglas en sentido tcnico (regulae iuris), de alcance general y de objetivo limitado a la explicacin
del derecho, destinadas a facilitar la prctica de los tribunales o a la enseanza.
- Definiciones: entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurdicos, o en un
sentido lgico como nocin o explicacin de una palabra o una cosa. La definicin puede ser
peligrosa cuando, por su generalidad o excesiva brevedad, puede ser atacada en la exposicin o
defensa de la causa o supuesto que la motiva.

La analoga.
Los juristas romanos utilizan con mucha frecuencia la analoga, como medio para extender y
aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideran semejantes o parecidos.
Para comprender las numerosas aplicaciones de este recurso tcnico-jurdico, es preciso
entenderlo en un sentido amplio de interpretacin, extensin y creacin de principios jurdicos basados
en una razn de semejanza.

La ficcin.
La jurisprudencia no utiliz la ficcin, entendida como correccin de una realidad concreta
encaminada a hacer posible la aplicacin de una regla o principio jurdico.
Los juristas que actan en va lgica e interpretativa podran crear nuevo derecho mediante
extensiones y equiparaciones analgicas, pero no poda imponer la ficcin que es un recurso algico y
de carcter imperativo. En este sentido, la ficcin se distingue de la analoga en que es un medio
tcnico que conduce a la inexactitud lgica o jurdica.

Las decisiones casusticas en las constituciones imperiales.
Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, y los
rescripta, o respuestas de la cancillera imperial, siguen los mismos mtodos de elaboracin casustica
de la jurisprudencia.
La prctica de emitir rescriptos o decisiones imperiales, sobre los casos que le sometan los
particulares, adquiere especial importancia con las reformas de Adriano. A partir de este emperador, los
juristas mencionan sistemticamente en sus obras los rescriptos y decretos imperiales.
Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la tradicin
jurisprudencial y utilizando los mismos mtodos que los juristas. Con la participacin de stos en el
consejo del prncipe y en la cancillera imperial, tienen una influencia decisiva y orientadora sobre todo
el derecho del Principado.
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Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad superior a la
suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos- gua, con valor de precedente
para la solucin de posteriores casos.
Por otra parte, dentro de la cancillera imperial, los juristas realizan una seleccin de los ms
importantes rescriptos, de los que deducen principios jurdicos de aplicacin generalizada. Papiniano y
Ulpiano destacan en esta labor de aislar y deducir los principios generales de los casos concretos.
En las decisiones imperiales, en los rescriptos, tambin se utilizan las equiparaciones o
extensiones analgicas de la jurisprudencia, igual que en las respuestas jurisprudenciales.

La jurisprudencia y la legislacin postclsica
En el derecho postclsico se produce el paso de una concepcin jurisprudencial del derecho, a
travs de la solucin de los casos, a una concepcin legislativa, cristalizada en unos textos escritos que
contienen el derecho aplicable a los nuevos casos que se presenten.
A esta nueva concepcin, que concibe el derecho centralizado en la legislacin imperial,
contribuyen diversos factores:
- La desaparicin de los jurisconsultos y su sustitucin por los nuevos maestros del derecho.
Hasta la poca de Diocleciano, los juristas burocrticos, adscritos a la cancillera, producen
abundantes rescriptos que continan la tradicin tcnica del casuismo. Con Constantino, las
leyes generales tienen absoluta prevalencia y se sigue un criterio legislativo incluso en las
decisiones casusticas.
- Las nuevas ediciones y la prctica de la recitatio ante el juez, que llevan a una vulgarizacin de
la literatura clsica.
- La Ley de Citas de Teodosio y Valentiniano del ao 426, establece una lista cerrada de juristas
y una dogmatizacin del derecho de estos jurisconsultos.
- Los libros y colecciones escolsticas de leges y iura contribuyen a una confusin de las distintas
fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y principios de distinta
procedencia que se canonizan como leyes vlidas para la solucin de nuevos casos.

La compilacin de Justiniano, que representa el triunfo del clasicismo de las escuelas orientales
en la valoracin de las decisiones jurisprudenciales clsicas, contribuye tambin a su transmisin a las
siguientes generaciones como cnones o principios de aplicacin universal.





















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CONCEPTOS GENERALES Y PERSONAS
.
TEMA V. CONCEPTOS GENERALES

Ius y iustitia.
En Roma, I us significa lo justo, lo que la comunidad considera justo realizar. El texto de
Ulpiano inst. D. 1,1,1 pr-1 con el que se inicia el Digesto, recoge la definicin del ius de Celso como
arte o tcnica de lo bueno y lo justo. Ius significa "lo justo" segn las concepciones sociales y las
decisiones de los expertos en justicia. La funcin del juez es declararse sobre el ius de los actos
concretos de fuerza que realiza formalmente una persona (ius dicere, iudicium).
Del ius se distingue el fas, como lo justo religioso o lo que se considera conforme a la voluntad
de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lcito religioso. Lo contrario a la voluntad
divina se considera nefasto (nefas), como la violacin de la sepultura.
La justicia se define como: "la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su
derecho", y en relacin con sta, los preceptos del derecho son: "vivir honestamente, no daar
al prjimo, dar a cada uno lo suyo", (Ulpiano). En la antigua Roma, derecho y religin estn
unidos en unas normas comunes de conducta y de observancia de las formas solemnes y
rituales. De la utilizacin de estas solemnidades dependa que el acto se considerase justo. Sin
embargo, el genio jurdico romano supo aislar muy pronto los ritos y preceptos del ius, de las
normas religiosas y morales (boni mores). El "ius civile" o derecho propio de los ciudadanos
romanos, progresa precisamente por formar un ordenamiento secular o laico, construido por los
juristas basndose en las costumbres de los antepasados (mores maiorum).

Iurisprudentia.
La jurisprudencia era prudentia iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia est
basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo y tambin en la utilitas.
La denominacin de jurisprudente y la de jurisconsulto se sita en la actividad propia de
consultantes pblicos y privados.
El jurisconsulto no era un abogado, ni un profesional del derecho. Al jurista romano slo
le preocuparon aquellas reglas claras, precisas y sencillas que servan para resolver los
problemas de la vida cotidiana.

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Directum.
La expresin derecho procede de directum, que hace referencia al smbolo latino de la mitologa
griega I ustitia. De-rectum es precisamente cuando el fiel de la balanza est recto; significando el
equilibrio de lo justo. Con la filosofa estoica y el cristianismo, directum asume un contenido moral o
religioso. A partir del siglo IV d. C., cuando el ius novum se refiere a las constituciones imperiales; si
stas eran justas se denominaban iura directa o ius directum.
Los jueces introdujeron en el lenguaje vulgar la expresin directum, para referirse al
derecho ajustado a las normas religiosas y morales.

Ius civile- ius honorarium.
El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos.
Originariamente estaba formado por la interpretacin de los juristas (interpretatio prudentium) en
torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a las normas de las XII Tablas.
Se extendi despus al derecho formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de
los prncipes. El derecho honorario o pretorio es segn Ulpiano "el que por utilidad pblica
introdujeron los pretores con el propsito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil".
El magistrado, en virtud de su iurisdictio, protega nuevas situaciones que estimaba
dignas de ayuda, con las siguientes acciones:
Acciones ficticias y tiles: por las que extiende la aplicacin de las acciones
civiles a otros supuestos anlogos, al considerar existente una relacin o cualidad
jurdica, aunque no exista;
____________________________________________________________________
Instituciones Derecho civil Derecho honorario Pretorio
____________________________________________________________________

Procedimiento Acciones civiles Acciones honorarias.
Utiles, ficticias, in factum
Exceptio, denegatio actio
Restitutio in integrum.


Propiedad Dominium. Propiedad pretoria o bonitaria.


Obligaciones Obligatio. Obligatio pretoria: actiones teneri.
Prstamos civiles Prstamos pretorios.
Compraventa Contratos pretorios semejantes.


Herencia Hereditas. Bonorum possessio.
____________________________________________________________________
Acciones por el hecho (in factum): por las que se tutelan nuevas relaciones de
hecho.
Acciones con transposicin de personas.
Con la intervencin del pretor se instaura un ordenamiento paralelo del ius civile, al que influye e
inspira. Por ello se establece un dualismo entre derecho civil y derecho honorario que se refleja en la
evolucin paralela de las instituciones.
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En virtud de su ius edicendi, el pretor al iniciarse el ao de su mandato publica un edicto,
anunciando los casos en los que concedera accin u otros medios procesales. El edicto vena en gran
parte reproducido por los pretores que se sucedan en el cargo (edictum vetus o traslatitium). Con ello
se fue formando un edicto estable y permanente que Salvio Juliano, por orden de Adriano, redact
definitivamente hacia el ao 130 d.C. y que recibi el nombre de Edictum Perpetuum.

Ius novum.
A partir del Principado se forma un derecho nuevo que nace de las constituciones imperiales y
de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem.
En el derecho clsico coexisten los tres sistemas: derecho civil, derecho honorario o pretorio y
derecho imperial con un proceso de acercamiento y fusin que se concluye en el derecho de Justiniano.

Ius civile, ius gentium, ius naturale.
Frente al derecho civil o derecho propio de la civitas, que se aplica a los ciudadanos
romanos, el ius gentiumcomprende las normas o instituciones jurdicas, reconocidas en las
relaciones entre los extranjeros o entre stos y los ciudadanos romanos.
Es un derecho que nace del trfico comercial entre los pueblos de la antigedad. Por ello, sus
reglas son simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes, y basadas en la buena fe y
en la equidad.
Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o slo entre stos, se cre el
praetor peregrinus en el ao 242 a.C. En estos juicios nacera un nuevo procedimiento: el formulario,
ms abierto y adaptado a las nuevas necesidades sociales y jurdicas; sustituye al antiguo de las
acciones de la ley.
El ius gentiuminfluira en las nuevas formas de las stipulatio, sustituyendo a la antigua sponsio.
La traditio sustituye a las formas rituales de la mancipatio. De este derecho surgen tambin los
contratos consensuales, basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las exigencias del
comercio con los extranjeros.
Con la concesin de la ciudadana a todos los habitantes libres del Imperio en el ao 212 por
Caracalla, la distincin entre ius civile-ius gentium pierde su sentido originario.
Sobre estas realidades los juristas tratan de encontrar un fundamento filosfico al derecho de
gentes. En las fuentes romanas, se menciona frecuentemente la natura y se califica a las instituciones
de naturalis. Estas expresiones se refieren a la realidad, a la esencia de las cosas, a los elementos de
hecho que son considerados por el derecho. Los juristas consideran que las instituciones nacidas por la
razn natural forman el ius naturale lo que siempre es justo y bueno. Ulpiano afirma que todos los
hombres nacan libres por derecho natural y que la esclavitud fue introducida por el derecho de
gentes.

Ius publicum- ius privatum.
Dice Ulpiano en 1 inst.D.1,1,1,2: que dos son las posiciones en este estudio: el pblico y el
privado. Es derecho pblico el que respecta al Estado de la Repblica, privado el que respecta a la
utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pblica y otras de utilidad privada. El derecho
pblico consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados.
El jurista se refiere, ms que a una clasificacin del derecho, a dos posiciones distintas en su
estudio. En este discutido texto, se considera la utilidad de los particulares como fundamento del
derecho privado. Esto debe interpretarse en el sentido de una diversa consideracin de la utilitas, que es
la base comn de todo el derecho. En el privado, viene considerada en primer lugar la de los
particulares; en el pblico, la de la colectividad.
Basndose en la prevalencia del inters pblico sobre el privado, los juristas formulan la regla: el
derecho pblico no puede ser alterado por los pactos de los particulares. Esta regla quiz refleja la
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tendencia del derecho imperial de considerar el derecho en un nico ordenamiento que no puede ser
derogado por los pactos de los particulares.

Ius commune, ius singulare, privilegium.
Paulo dice que "es derecho singular el que, contra el tenor de la razn (del derecho), ha
sido introducido, por la autoridad de los que lo constituyen, a causa de alguna utilidad".
Se trata, pues, de alguna norma o regla especial que se introduce en el derecho comn o derecho
vigente, y que no responde a la coherencia que informa el ordenamiento romano (contra tenorem
rationis). Ejemplos de ius singulare son: el testamento militar, los codicilos, el derecho de postliminio
y la adstipulatio.
El derecho singular no puede ser objeto de interpretacin analgica y el jurista no puede servirse
de una norma de ste para elaborar una regla general. Esto no quiere decir que, en la interpretacin
jurisprudencial, este derecho singular no influya sobre el rgimen general, como en el supuesto del
testamento militar, sino que de las normas singulares no deben extraerse consecuencias que alteren el
derecho comn, apartndose de su particular utilidad o razn.
Privilegium(de privus, privado) es la especial disposicin que se refiere a un particular.
En el derecho antiguo tena un sentido de imponer algo desfavorable a una persona. Las XII
Tablas prohiban los privilegia (privilegia ne irroganto). A finales de la Repblica, tena este
sentido desfavorable. Durante el Principado, privilegio significa un trato de desigualdad en
sentido desfavorable o favorable. En el Bajo Imperio asume el sentido de ley en favor de una
persona, como excepcin al derecho comn. A diferencia de los privilegios, que son siempre
legales, los beneficios (beneficia) suponen una disposicin acordada en inters de determinadas
situaciones jurdicas para mitigar la aplicacin de un principio.

























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TEMA VI. PERSONAS

Persona y capacidad.
En terminologa romana, persona significa mscara o semblante humano y los juristas la utilizan
para referirse en general al ser humano. Gayo afirma: la primera divisin del derecho de personas es
ste: todos los hombres o son libres o son esclavos. Tambin utilizan los juristas el trmino caput,
cabeza, en el sentido genrico de hombre o individuo humano.
En los textos postclsicos legtima persona es la que tiene capacidad para actuar en juicio como
demandante o demandado.
Para los juristas todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres. Pero no todos los
hombres son igualmente capaces para actuar en derecho. En principio, era plenamente capaz el
ciudadano romano, libre y paterfamilias. Estos tres requisitos: ciudadana, libertad y sujeto de pleno
derecho o sui iuris, se van atenuando con el tiempo y se reconoce capacidad a los extranjeros, a los
esclavos para ciertos actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris. Adems de esta capacidad
general, los juristas usan trminos especiales en relacin con la capacidad para realizar determinados
actos. As, commercium como el derecho recproco de comprar y vender; conubium, como la facultad
de contraer matrimonio con una mujer determinada; testamenti factio, la capacidad para disponer o
recibir por testamento.

Nacimiento, existencia y muerte del hombre.
Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es necesario que el nuevo ser viva, que tenga forma
y naturaleza humana, con total desprendimiento de la madre.
El que todava no ha nacido, o el que nace muerto, no se considera como hijo: Paulo, "los que
nacen muertos no se consideran nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos". Ulpiano,
"el hijo, antes del parto, es una porcin de la mujer o de sus vsceras".
En cuanto a la prueba del nacimiento, segn los juristas proculeyanos, era necesario que el nio
emitiese algn grito; segn los sabinianos, era suficiente cualquier movimiento del cuerpo, o la misma
respiracin; ste fue el criterio acogido por Justiniano.
Aunque el no nacido o nasciturus no est todava en la naturaleza (Gayo) y se considere parte de
la mujer, para determinados efectos jurdicos se tutela al concebido pero no nacido. Se califica el aborto
procurado como lesin del derecho de la madre o del marido.
Paulo: Se protege al hijo concebido como si hubiera nacido, siempre que se trate de ventajas
para l, pues antes de nacer no puede favorecer a nadie.
En Derecho Justinianeo se asent el principio segn el cual el concebido se considera como nacido
(conceptus pro iam nato habetur).
A la existencia de la persona fsica pone fin la muerte. Puede probarse con cualquier medio que sea
idneo para determinarla. Es requisito fundamental para que se abra la sucesin testamentaria.
De cara a la sucesin testamentaria, es importante en ocasiones determinar la cronologa
de los fallecimientos de aquellos que tenan recprocamente derechos sucesorios.
Supongamos el caso de un padre y un hijo que mueren en el curso de un naufragio:
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Si hubiera muerto primero el hijo; el padre le habra heredado y, al morir ste,
corresponde la herencia de ambos a los herederos del padre.
Si hubiera muerto primero el padre, es el hijo el que le hereda y, al morir ste, ambas
herencias corresponden a los herederos del hijo.

La regla general es que, en ausencia de pruebas que determinen que una persona muere antes que
otra, se presume que las dos han muerto en el mismo momento (conmoriencia) y no se suceden entre
s.
En ocasiones, se arbitran reglas especficas que se basan en la presuncin de que una de las
personas muere antes que la otra (fenmeno que se conoce como premoriencia):
Un rescripto de Adriano estima que el hijo pber se presume muerto despus del padre y el
impber antes (quiz atendiendo a criterios de la condicin fsica de ambos).
En el fideicomiso, se presume que el hijo muere antes que el padre, si la condicin de la que
depende su eficacia es la premoriencia del hijo (posiblemente con el fin de que el testamento
produzca los mximos efectos)

El cambio de estado o capitis deminutio.
Gayo distingue tres casos de capitis deminutio, o alteracin de la capacidad de obrar de la persona:
Capitis deminutio mxima: prdida de la libertad por caer en esclavitud.
Capitis deminutio media: prdida de la ciudadana romana.
Capitis deminutio mnima: cuando cambia su situacin en relacin con la familia, bien por
pasar a depender de un paterfamilias, o pasar del anterior a otro, o ser liberado de la patria
potestas y hacerse sui iuris..

Ciudadanos, latinos y peregrinos.
Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad poltica romana. Cives eran los
habitantes libres de la ciudad de Roma, a los que originariamente se les llamaba quirites. Los
ciudadanos se distinguen, aunque estn fuera de la ciudad, por el nomen romanum. Por su nacimiento
(ingenuus) se considera ciudadano romano el nacido de matrimonio legtimo entre romano y romana.
Tambin se considera como tal el nacido de madre que era ciudadana en el momento del parto.
Latinos: personas que pertenecen a las ciudades que integraban la confederacin latina con la que
Roma suscribi tratados de alianza. Los latinos pueden ser:
Antiguos latinos (latini prisci), quienes gozaban de: ius commercii (capacidad para negociar con los
romanos), conubium (capacidad para contraer matrimonio), testamentifactio pasiva (capacidad para
recibir por testamento).
Latinos coloniarii, pertenecientes a las colonias latinas creadas por Roma con latinos.
Latini iuniani, libertos que han sido manumitidos mediante formas no solemnes y que, en
consecuencia, no han adquirido la ciudadana romana. La lex I unia Norbana, del 19 a.C. les confiere el
ius commercii, pero les niega la capacidad de testar, de forma que su patrimonio revierte al patrono por
derecho del peculio.
Peregrinos o extranjeros.
El extranjero era llamado originariamente enemigo (hostis) y ms tarde peregrino o viajero, a
diferencia de los barbari, que se consideraban fuera del orbe romano.
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Al peregrino que no perteneca a alguna ciudad ligada por un tratado con Roma, no se le
reconoca ningn derecho, y poda ser reducido a la condicin de esclavo.
A los extranjeros pertenecientes a comunidades con las que exista tratado de alianza, se les
reconoca el derecho comercial y en algunos casos el conubium o derecho a contraer matrimonio. Con
la creacin del pretor peregrino en el 242 a.C., se les admite tambin como partes en los juicios.
Los peregrinos se dividan en dos categoras: peregrini alicuius civitatis que formaban parte de
alguna ciudad preexistente a la conquista romana, y a la que Roma dejaba su propia organizacin; y los
dediticios, que eran los pertenecientes a pueblos que, en guerra con Roma, se haban rendido, o que no
estaban organizados en ciudad.
Los primeros conservaban su derecho y su organizacin poltica, mientras que a los segundos les
vena impuesta por Roma.
La concesin de la ciudadana poda hacerse a una comunidad o colectividad. Csar extendi la
ciudadana a los pueblos del norte de Italia. Augusto prefiri conceder personalmente la ciudadana
como un privilegio especial.
Antonino Caracalla concedi la ciudadana romana a todos los sbditos libres del Imperio, como
final de un largo proceso histrico y de la aspiracin de igualdad de todos los habitantes del Imperio.

Las personas jurdicas.
El populus romanus y los entes pblicos.
El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que sobrevive a las personas
que lo forman en cada etapa histrica. Gayo afirma: las cosas pblicas se estima que no son de nadie
en particular pues se consideran propias de la colectividad. El pueblo romano cuenta con un
patrimonio propio (aerarium) y esclavos que adquieren bienes para l. Desde los primeros aos de la
Repblica, el pueblo puede ser instituido heredero y beneficiarse con legados y fideicomisos.
Por extensin, se reconoce tambin la personalidad jurdica de las ciudades, municipios y
colonias. El ordenamiento propio de estas colectividades se establece en una lex municipalis o
coloniae. Estos entes pblicos disponan tambin de patrimonio y podan actuar en la esfera negocial.
Las corporaciones y las asociaciones.
Existieron en la antigua Roma diferentes agrupaciones de personas fsicas que se unan para la
mejor defensa de sus intereses (asociaciones de navieros, panaderos, recaudadores de impuestos).
Las XII Tablas permiten a los asociados establecer los pactos que quieran, con tal de no infringir
la ley pblica. Como las ciudades, los colegios tienen bienes comunes, caja comn, y un apoderado o
sndico.
Las asociaciones lcitas pueden manumitir esclavos, por lo que tienen derecho a la herencia
legtima del liberto; Tambin pueden solicitar la posesin hereditaria (bonorum possessio), y se permite
recibir legados a las corporaciones.
Existan asociaciones de pobres con finalidades funerarias, otras de carcter religioso o
profesionales, etc.; Cada una se rige por su propio estatuto o lex collegi, que regula sus fines y
actividades. Es necesario constituir las asociaciones con al menos tres personas.
No se reconoca a estas corporaciones personalidad jurdica independiente, aunque s como un
cuerpo (corpus) independiente, ya que tienen bienes comunes, caja comn y un apoderado.
La corporacin o asociacin se extingue por falta de sus miembros o por decisin voluntaria de
stos, o al alcanzarse el fin para el cual se cre, o cuando este fin se declara ilcito. En caso de
disolucin, el patrimonio se reparte entre los asociados.
Consideracin especial por su particular estructura societaria y su enorme expansin y
predominio en las contratas de servicios pblicos tienen las societates publicanorum. Se trataba de una
sociedad de capitales y ganancias, en la que existan dirigentes gestores y socios inversionistas. Es el
precedente de la actual sociedad annima.
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Aunque su principal actividad era la recaudacin de impuestos, tambin intervenan en el
aprovisionamiento de las naves y del ejrcito, construccin y reparacin de obras pblicas, y
explotacin de minas y canteras.

Las fundaciones.
Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripcin de determinados bienes o
patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pblica.
Se trataba de donaciones, fideicomisos y legados que no tenan un destinatario determinado, y
que se encomendaban a un fiduciario para que cumpliese la voluntad del disponente. Sin embargo, no
se lleg a considerar el patrimonio como independiente del sujeto que lo donaba o administraba.
Desde el s. II d.C. se construyen cementerios con terrenos y cultivos circundantes, cuya renta se
destina a sostener la sepultura. Son las fundaciones sepulcrales. El disponente sola reservar el sepulcro
a sus descendientes y parientes ms cercanos.
Las fundaciones alimentarias imperiales consistan en capitales que se entregaban a las ciudades,
o crditos agrcolas concedidos a particulares, con la obligacin de destinar los intereses al
mantenimiento de los nios pobres.
En el bajo imperio se destinan capitales y bienes a establecimientos de beneficencia, como asilos,
hospitales u orfanatos; o a la Iglesia o los lugares de culto.
Estas fundaciones no tienen una personalidad propia, sino que se integraban en la personalidad
jurdica de la Iglesia, siendo administradas por los obispos. Sin embargo, se reconoce plenamente la
capacidad de estos entes para recibir y administrar bienes.























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LAS ACCI ONES Y EL PROCESO CI VI L ROMANO

TEMA VII. ACCIONES

LA ACCIN.
La venganza privada, la justicia privada y la justicia pblica.
En los pueblos primitivos las contiendas se diriman por la violencia. El vencedor ms fuerte
impone su voluntad. Ms tarde, se impone una violencia sometida a ciertos ritos en los duelos u
ordalas que, vigilados por los sacerdotes, demuestran la decisin de los dioses favorable al que mejor
las realizaba.
En la prehistoria romana existi tambin, en una primera fase, la venganza privada. La vctima
de un delito se tomaba la justicia por su mano, defendida por su familia o tribu.
La reaccin se limit despus por la llamada ley del talin, que autorizaba a imponer al ofensor
la misma lesin o dao causado a la vctima. Esta poda renunciar al ejercicio de la venganza mediante
el pago de una composicin, que primero fue voluntaria y despus impuesta por la ley (composicin
legal).
La Ley de las XII Tablas contiene preceptos que reflejan tanto la venganza privada y la
composicin, como las huellas del primitivo ceremonial del duelo.
La divisin del proceso del ordo iudiciorum privatorum en las dos fases, in iure o ante el
magistrado y apud iudicem ante el juez, representa el equilibrio entre la justicia pblica, personificada
por el pretor, y la justicia privada administrada por un juez o rbitro designado por las partes.
Con el paso del tiempo se van poniendo restricciones a la vis, hasta llegar al derecho postclsico,
con el que acaba por generalizarse el principio de que es necesario acudir ante los rganos
jurisdiccionales para el reconocimiento y sancin de los derechos.

Actio y actiones.
Accin es el acto jurdico del demandante o actor, dirigido a conseguir en juicio una sentencia
favorable. Es la facultad que tiene el titular de un derecho que considera violado, para pedir proteccin
a los rganos judiciales. El significado de actio, cambia en los distintos periodos del procedimiento
romano:
- En las antiguas legis Actiones, eran las declaraciones formales y rituales de las partes ante el
magistrado.
- En el procedimiento formulario, la peticin de una concreta frmula al pretor.
- En el procedimiento cognitorio, la facultad de demandar y de obtener la proteccin del
representante del poder pblico.

Se distinguen las siguientes clases de acciones:
Acciones civiles y pretorias.
Todas las acciones son o civiles, o pretorias. Las primeras proceden del antiguo ius civile; las
segundas provienen del poder jurisdiccional del pretor, y comprenden tres categoras:
Acciones ficticias o con ficcin: Son aqullas en las que el pretor ordena al juez que juzgue,
fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por inexistente, aunque verdaderamente
exista. La ficcin jurdica slo puede ser utilizada por el magistrado o pretor, en virtud de su
imperium, y lo utiliza para conseguir soluciones justas que de otra forma no podan ser
alcanzadas.
Acciones in factum: Fueron creadas por el pretor para reprimir conductas dolosas, aunque stas
no estuvieran comprendidas en el ius civile. Parte de estas acciones fueron totalmente nuevas,
decretadas caso a caso por el Pretor.
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Acciones con transposicin de personas: Siempre para conseguir un fin justo, el pretor utiliza la
ficcin en esta clase de acciones para que la condena afecte a una persona distinta de la que, en
principio, debera afectar. A esta clase de acciones pertenecen las llamadas adyecticias, por las
cuales responde el paterfamilias o el dominus de las deudas de los hijos y esclavos,
respectivamente.

Acciones in rem y acciones in personam.
Todas las acciones, civiles o pretorias, pueden ser reales (in rem) o personales (in personam). Las
primeras sirven para reclamar cualquier cosa (res). La accin se debe ejercitar contra la persona que
detente la cosa o que de alguna manera impida o limite el derecho real del actor. A esta clase pertenece
la reivindicatoria o la actio confessoria.
Las acciones personales (in personam) sirven para demandar al deudor, por cualquier gnero de
deuda. La accin debe ser ejercida nica y exclusivamente contra la persona del deudor.

Acciones arbitrarias.
Permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de restituir o de exhibir la cosa reclamada
antes de la condena. En esta clase de acciones, la estimacin del valor de la cosa, que no hubiese sido
restituida, correspondera al demandante mediante juramento, y el juez poda fijar a su arbitrio la
condena pecuniaria. A esta clase pertenecen la de depsito, la de comodato y la de dolo, entre otras.

Acciones de buena fe y de derecho estricto.
En las acciones o juicios de buena fe, el pretor ordena al juez que juzgue en trminos de equidad,
es decir, le otorga un amplio arbitrio para que tome en consideracin cuantos elementos o
circunstancias presente el caso. Se incluyen los juicios de compraventa, arrendamiento, sociedad,
mandato, tutela y fiducia. Gayo aade el de gestin de negocios, el de depsito, el de reclamacin de
dote, el de comodato, el de prenda, el de divisin de herencia, y de la cosa comn.
Las acciones de derecho estricto son aquellas en los que el juez debe atenerse rigurosamente a la
frmula.

Acciones penales, reipersecutorias y mixtas.
Son las derivadas de actos ilcitos. Las penales pueden ser civiles o pretorias y tienen los
siguientes caracteres:

Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena entera.
Intransmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor del delito, y no sus
herederos.
Noxalidad: Las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido por una persona
sometida a potestad. El paterfamilias o dominus puede liberarse de su responsabilidad
entregando el cuerpo del hijo o esclavo.
Los textos hacen referencia slo a supuestos de acciones noxales referidas a esclavos, eliminando
la mencin de los hijos. Los daos causados por un animal pueden dar lugar a la accin noxal: el dueo
del animal debe resarcir el dao o entregar el animal.

Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, consistente en una suma de dinero en
concepto de resarcimiento por el dao causado, pero a diferencia de las acciones civiles, se da por valor
doble, triple o cudruple del dao. Por ello, el que dispone de accin civil y de accin penal, ejercita
preferentemente esta ltima.
Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegracin de la cosa. Las mixtas son las
que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la pena, es decir, que son acumulables.

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Acciones temporales y perpetuas: la prescripcin.
Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen
tener el plazo de un ao para que puedan ser interpuestas, mientras que las perpetuas no tienen plazo
para su ejercicio.
En el ao 424, Teodosio II estableci la prescripcin de todas las acciones perpetuas, en caso de
que no hubiesen sido ejercitadas dentro de un plazo de treinta aos, contados a partir del momento en
que se hubiese tenido la facultad de su ejercicio. Cuando ha transcurrido el plazo para el ejercicio de
una accin, sta queda extinguida; su ejercicio ya no es posible y entonces se dice que la accin ha
prescrito.

Acciones privadas y populares.
Son privadas las acciones civiles que normalmente slo puede ejercitar el propio interesado,
como sucede con la accin reivindicatoria. Existen acciones cuyo ejercicio puede ser intentado por una
persona cualquiera, por lo que se llaman populares. Estas acciones, contenidas en el edicto, estn
dirigidas a la represin de conductas ilcitas que el derecho civil no haba sancionado. Ejemplos de
acciones populares son:

La accin concedida en virtud de una disposicin de los ediles curules, contra aquellos que
tuviesen animales peligrosos sin atar.
El pretor urbano otorgaba una accin, por el dao causado por objetos que caan de una casa a
la calle, contra el que la habitaba.
La accin pretoria por el hecho de colocar en los tejados o balcones objetos que
pudieran causar daos con su cada.
La accin por violacin o daos al sepulcro.
Accin procuratoria en los municipios concedida a cualquiera qui volet, contra los magistrados
prevaricadores e incumplidores, los que se asocian ilegalmente, o destruyen edificios: los
especuladores, etc.


I urisdictio, cognitio y iudicatio.
Iurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en un litigio concreto.
El contenido de la iurisdictio, y por tanto toda la actividad del pretor, est comprendida en los
llamados tria berba solemnia: do, dico, addico.

- Do (dare), designa la concesin de un juez o rbitro, contra el que se resiste obstinadamente.
- Dico (ius dicere), alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia, en relacin con
aquello que es derecho en un proceso determinado; es decir, el derecho que debe ser aplicado.
- Addico (addicere), comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de una de
las partes que actan en el proceso.

En derecho clsico, la iurisdictio la ejerca el pretor urbano, y posteriormente tambin el
peregrino, cada uno dentro de sus respectivas competencias.
La iurisdictio poda ser expresamente delegada por el pretor en un magistrado inferior sine
imperio, como eran los magistrados municipales (dunviros, ediles).
Adems de la actividad jurisdiccional, el pretor acta con cognitio, o conocimiento de la causa,
en la que se basa para dar o denegar una accin, examinar su propia competencia, dar o denegar la
posesin de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso.
Distinta de la iurisdictio del pretor es la iudicatio del juez. Iudex es la persona que decide,
mediante opinio, cual de las partes litigantes tiene o no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatum).
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La actuacin del juez comienza en la fase apud iudicem en los juicios privados del ordo
iudiciorum privatorum. Ante l se celebra la prueba, oye las alegaciones de las partes litigantes, valora
los medios de prueba propuestos y dicta la sentencia.
En el nombramiento del juez es decisiva la voluntad de las partes. Para ser juez se necesitan
algunos requisitos de capacidad. No pueden ser jueces el sordomudo o el loco, ni el que fue expulsado
del senado, ni las mujeres y esclavos.
El juez debe ejercer su funcin aunque no quiera. No puede incurrir en descuido porque
cometera un cuasi- delito y se podra ejercer contra l una actio in factum.


EL PROCESO ROMANO.

Las partes.
Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia favorable.
Se denomina demandante al que ejercita la actio, y demandado, aqul contra el que se dirige. Tambin
se llaman actor y reus (reo), respectivamente.
Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses contrapuestos. Por
ejemplo en las acciones divisorias, mediante las cuales slo se pretende la divisin del patrimonio
familiar, de la cosa comn o del deslinde de fincas. En estos casos, todos se consideran a la vez
demandantes y demandados.
En Roma, para poder ejercitar una accin, es preciso ser ciudadano romano y paterfamilias. Las
mujeres, mientras existi la tutela, podan litigar con la autorictas de su tutor.
Pero adems, los litigantes deban estar legitimados para poder entablar un determinado
proceso. Tener una accin el demandante a su favor, es la legitimacin activa. Ser demandado se
considera legitimacin pasiva.
Las partes podan actuar en el proceso representadas por otras personas: El cognitor y el
procurator. El primero sustituye realmente a la persona del demandante y su nombramiento se realiza
ante el pretor. Cuando el cognitor acta en representacin del demandado, ste debe prestar una
garanta especial.
El procurador no es nombrado, directa y especialmente, para sustituir a una persona en un
proceso. Su figura responde a la de un administrador general.


Caracteres generales.
El procedimiento se entiende como una sucesin de actos jurdicos, que se inicia con el ejercicio
de la accin y conduce a la sentencia.
Los procedimientos objeto de nuestro estudio son los civiles, es decir aquellos que sirven para la
defensa de los derechos privados, a travs del ejercicio de una accin civil o penal. Quedan fuera de
esta exposicin los procedimientos penales pblicos, por delitos que atentaban contra el pueblo, los
crmenes.
Los procedimientos civiles romanos son tres:
- Procedimiento de las acciones de ley (legis actiones). Vigente desde la poca arcaica, anterior a
las XII Tablas, hasta la mitad del s. II a.C.
- El procedimiento formulario (per formulas). Coexisti en parte con el anterior. Corresponde a la
poca del derecho clsico y fue usado desde la mitad del s. II a.C. hasta el s. III d.C.

Estos dos procedimientos, constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum
privatorum)

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- El procedimiento extraordinario, extraordinaria cognitio, que existi a partir de Augusto y
especialmente desde Adriano, cuando el Emperador faculta a un cnsul o a un magistrado para
que intervenga en determinados asuntos que considera de especial inters.

El procedimiento formulario fue suprimido en el ao 342 d.C. En lo sucesivo, el procedimiento
cognitorio fue el nico existente.
El procedimiento de las acciones del ley y el formulario, conservan la caracterstica esencial de la
divisin del proceso en dos fases: in iure y apud iudicem. El proceso extraordinario se desarrollaba
ntegramente ante un magistrado, funcionario pblico.
Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones procesales se
realizaban en lugar pblico, el foro, donde el magistrado actuaba sentado en la silla curul sobre un
estrado, mientras las partes litigantes permanecan en pie.
En las provincias, cuando el emperador o el magistrado administraban justicia, se desplazaban a
las ciudades en determinadas fechas del ao (conventus agere).
Hasta el s. IV d.C. la justicia se administraba slo en los das fastos, a tenor de un calendario en el
que quedaban excluidos los das nefastos, que eran los das dedicados a solemnes fiestas polticas y
religiosas, los das de mercado o las pocas de la vendimia.
El demandante o actor deba ejercitar su accin e iniciar de este modo el proceso ante un
magistrado competente. La competencia de un magistrado vena determinada en principio, por la
residencia habitual del demandado.
Cuando se ha cometido un delito, la vctima debe acudir ante el magistrado del lugar donde se
cometi, para all demandar al autor del mismo.

En el derecho postclsico, el demandante actuaba en el lugar en que se hubiera realizado un
contrato, o donde ste debiera ser cumplido, o donde se encuentre la cosa inmueble.


LAS ACCIONES DE LA LEY
El procedimiento de las legis actiones.
Es el ms antiguo de los procedimientos romanos y tiene su fundamento en la Ley de las XII
Tablas. Se caracteriza por la rigidez del procedimiento.
Hubo cinco clases de legis actiones: Por apuesta sacramental, por peticin de juez, por condicin,
por aprehensin corporal y por toma de prenda.
Las tres primeras eran contenciosas, porque daban lugar a una contienda procesal entre el actor y
el demandado, mientras que las dos ltimas son ejecutivas, sirven para dar efectividad a una sentencia o
a un derecho reconocido.
El procedimiento de las legis actiones presenta los siguientes caracteres:
- Pertenece al ordenamiento de los juicios privados, ordo iudiciorum privatorum, y en
consecuencia:
Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso.
El proceso est dividido en dos fases: in iure, ante el magistrado, y otra, apud iudicem, ante
el juez.
- Tiene las siguientes caractersticas:
Solemnidad verbal.
Utilizacin exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos.
Las legis actiones slo sirven para ejercitar acciones del antiguo ius civile.
Rigor y formalismo en el procedimiento.
Accin de apuesta sacramental (Legis actio sacramento).
Era la accin general, de manera que cuando la ley no dispona que se reclamase de otra forma, se
acuda a esta accin.
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Consista en una apuesta sacramental, y el que resultase vencido en el pleito perda, a ttulo de
pena, el dinero de dicha apuesta en favor del pueblo, para lo que se presentaban fiadores al pretor. La
legis actio sacramento tena dos modalidades:
- Actio legis sacramento in rem, que serva para reivindicar una cosa propia.
- Legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de obligacin.
La primera segua una tramitacin ritual ente el magistrado. Se presenta como un recuerdo de la
antigua lucha o duelo entre las partes. De la segunda no quedan apenas vestigios en las fuentes
jurdicas.

Accin de ley por peticin de juez o rbitro (Legis actio per iudicis arbitrive
postulationem).
Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y
estipulacin, y para pedir la divisin de la herencia (actio familiae erciscundae). Una ley Licinia del
210 a.C. la admiti para el ejercicio de la accin de divisin de la cosa comn (actio comn dividundo).
Rasgo esencial del procedimiento a travs de la accin de la ley por peticin de juez o rbitro, es
la desaparicin del sacramentum (sobre principios del s. V a.C.), as como la necesaria indicacin de la
causa en la que el demandante basaba su reclamacin.

Accin de ley por condiccin (Legis actio per condictionem).
Es la menos antigua de las Legis actiones. Las razones de su introduccin resultan poco claras. El
demandante no tena obligacin de expresar la causa de su reclamacin, y se limitaba simplemente a
solicitar la comparecencia del demandado a los treinta das con objeto de elegir el juez. Fue establecida:
- Por una lex Silia para reclamar deudas ciertas de dinero (certa pecunia).
- Por una lex Calpurnia para reclamar cualquier otra cosa (alia certa res).

Fase ante el magistrado (in iure).
a) Citacin (in ius vocatio).
Hemos visto que las tres legis actiones descritas exigan la presencia de los litigantes ante el
magistrado que ordenaba el proceso y ante el cual dichos litigantes tenan que emitir sus declaraciones
solemnes.
Pero la tramitacin del procedimiento de las legis actiones, requera adems otras actuaciones
previas. En primer lugar, la in ius vocatio, que es la citacin del demandado para que acuda ante el
pretor. Debe hacerla el demandante, y las reglas sobre esta citacin arcaica se encuentran en las XII
Tablas, 1.1-3:
1. El que es llamado ante el magistrado, vaya. 2. Si no va, que se testifique el hecho; despus
puede sujetarle (el demandante). Si pretende huir, chele la mano. 3. Si est enfermo o es viejo,
dsele un jumento, pero no un carruaje.
Cuando el demandado no quiere acudir ante el pretor al ser citado, vemos que el demandante
puede echarle la mano, es decir, ejercer un acto de violencia fsica sobre la persona del demandado y
conducirle de esta forma ante el pretor.
El demandado puede eludir este acto (la manus iniectio extrajudicial) anterior al proceso, en dos
casos: Si hubiera hecho una transaccin (con el contrario) al ir al juicio, o si presenta un vindex, un
fiador que garantiza la comparecencia del demandado.
Las XII Tablas disponan quin poda ser vindex: El propietario de inmuebles puede presentar a
otro propietario de inmuebles. De un proletario puede ser vindex quien quiera serlo.
Parece que la in ius vocatio revela una persecucin insistente de la persona del demandado, y que
slo se practicara en las acciones in personam, no en las acciones in rem, en las cuales la accin va
directamente dirigida contra la cosa.
El magistrado poda conceder o denegar la accin.
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El demandado poda reconocer el derecho alegado por el demandante mediante una confessio in
iure, o por la cesin de la cosa reclamada, (cessio in iure). En estos casos, el proceso finalizaba
en la fase in iure.

b) Litis contestatio y designacin del juez o jueces.
A continuacin de la comparecencia celebrada por las partes ante el magistrado, si el proceso
continuaba por no haberse producido la confessio o in iure cessio, los litigantes actuaban ante el
magistrado con las declaraciones solemnes que correspondiesen segn la legis actio ejercitada.
Estas declaraciones se acreditaban ante testigos, y este acto formal constitua la litis contestatio.
Lis significa controversia jurdica y con-testari es acreditar con testigos. As, el litigio quedaba
definitivamente fijado y acreditado ante los testigos.
Por ltimo se proceda a la designacin del juez o rbitro, de comn acuerdo por las partes o
mediante sortitio, y esta designacin era refrendada por el magistrado. Este confiaba al juez, rbitro o
jueces el poder de juzgar el caso concreto (iudicare iubere), y las partes se comprometan a comparecer
ante el juez.

Fase ante el juez (apud iudicem): la prueba.
El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulacin de los hechos que haban dado
lugar a la reclamacin, en el comitium o en el foro. Pero si una de las partes no compareca antes del
medioda, perda el litigio. Despus, tena lugar la prueba de los hechos alegados.
En el procedimiento de las legis actiones regan, en materia de prueba, las siguientes reglas:
- Los hechos deben ser probados.
- Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan. El juez
no tiene obligacin de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una investigacin acerca
de los mismos. (solamente en los procesos que enjuiciaban crimina, la inquisicin de los hechos
corresponda al magistrado y a los jueces).
- Los medios de prueba en las legis actiones son: las declaraciones de las partes bajo juramento;
los testigos, a los que siempre se les exige prestar juramento. Posteriormente se admiten
tambin los documentos y las pruebas periciales.
- El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas, con objeto de apreciar y valorar
los medios de prueba aportados por las partes.

La sentencia.
El juez jura que fallar el juicio y lo decidir con arreglo a derecho. Una vez que tenga formada
una opinin clara y est convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las partes,
emitir su opinio o iudicatum, es decir, la sentencia.
Como el juez o los rbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos jurdicos, era frecuente
que acudieran en consulta a un jurisconsulto, o a varios. Pero si a pesar de tales asesoramientos no
llegara a formarse claramente su opinin, puede renunciar al mandato de juzgar recibido, siempre que
presente juramento de non liquere. En ese caso, se proceda a la designacin de otro juez.
El contenido de una sentencia debe referirse necesariamente a los propios trminos de la
reclamacin, segn la legis actio utilizada. As:
- En la legis actio sacramento la sentencia decide cual de los litigantes ha ganado la apuesta
sacramental. El sacramentum ser declarado iustum para el litigante que el juez opine que ha
tenido razn y est asistido por el derecho. El sacramento del litigante contrario ser declarado
iniustum.
- La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el proceso. En las
acciones in personam, en las cuales haya resultado condenado el demandado deudor, la
sentencia condenatoria producir la ejecucin a travs del procedimiento ejecutivo de la manus
iniectio. Si a travs de las legis actiones se ha ejercitado una actio in rem, el demandante
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favorecido por la sentencia puede apoderarse de la cosa reclamada, mediante un decreto del
magistrado.
- En las acciones divisorias, la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado, al haber
procedido a la divisin de cosas que eran comunes y adjudicarlas ahora en partes divididas. Esta
sentencia no poda ser apelada ante otro juez. Las partes tenan que cumplirla, o exponerse a la
dura ejecucin del derecho arcaico.

La ejecucin de la sentencia: accin por aprehensin corporal (Legis actio per manus
iniectionem).

Es una de las ms antiguas, junto con la legis actio sacramento. Consiste en un procedimiento
ejecutivo que proceda cuando un deudor no cumpla la sentencia dictada por el juez, o en el caso del
confessus, ya que su confesin equivala a una sentencia.
La manus iniectio slo poda ser ejercida pasados treinta das a partir del pronunciamiento de la
sentencia. El demandante solicitaba del magistrado in iure la entrega del deudor para llevrselo a su
casa preso, si no presentaba un fiador, un vindex.
Las XII Tablas refieren que el ejecutante poda tener al condenado o confessus preso en su casa,
durante sesenta das, y encadenado. Durante este tiempo deba llevarlo en tres das sucesivos de
mercado al comitium y proclamar en pblico la existencia de la deuda y su importe.
Si nadie pagaba la deuda, pasados los sesenta das el ejecutante poda venderlo como esclavo en
el extranjero, o darle muerte. La ley Poetelia Papiria, del 326 a.C., aboli la prisin por deudas.

Accin por toma de prenda (Legis actio per pignoris capionem).

Fue establecida para ciertos casos. Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor,
sin necesidad de una previa condena, y constituye un procedimiento ejecutivo.
Los casos en que puede ser utilizada esta accin especial tienen un marcado origen sacral y
pblico, que se remonta a las XII Tablas. Se poda utilizar:
- Contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pag el precio.
- Contra el que no paga el alquiler de una caballera, siempre que tal alquiler se hubiese destinado
a un sacrificio a los dioses.
Una ley censoria estableci la pignoris capio en favor de los publicanos o cobradores de
impuestos del pueblo, contra los que deben algn impuesto legtimo.
Para ciertos casos militares:
- El soldado que no reciba sus haberes, poda tomar en prenda un objeto del que tena que
pagarle. El dinero de los haberes se llamaba metal militar (aes militare)
- El soldado poda tomar en prenda un objeto del que tena que pagarle para comprar el caballo,
dinero que se llamaba metal ecuestre (aes equestre)
- Cuando al soldado no se le pagaba el dinero para comprar el forraje del caballo, que se llamaba
metal de forraje (aes hordearium)




TEMA VIII: EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Origen y caracteres del procedimiento formulario.
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El procedimiento de las legis actiones fue desapareciendo poco a poco. Su rigidez y formalismo
explica el desarrollo del procedimiento hacia la forma ms flexible del formulario, cuyo nacimiento
coincide con el periodo preclsico del derecho romano.
El momento histrico que origina esta transformacin en la vida jurdica romana, es la creacin
de la pretura peregrina, sobre el 242 a.C.
Las legis actiones solo podan ser utilizadas por ciudadanos romanos en Roma o en Italia. Pero al
convertirse Roma en centro mercantil y cultural del Mediterrneo, los negocios con los extranjeros se
multiplicaron, surgiendo litigios que no podan ser resueltos por las legis actiones.
En la jurisdiccin del pretor peregrino se fue formando un procedimiento que acab
imponindose por sus ventajas. La jurisdiccin internacional del pretor peregrino tendra un carcter
arbitral, al ser distintos los ordenamientos jurdicos de los litigantes.
Las nuevas formas de la jurisdiccin peregrina fueron acogidas por la urbana y evolucionaron
hacia nuevas formas procesales.
El pretor consideraba efectuados los ritos procesales y daba una mayor relevancia a la prctica de
fijar por escrito el planteamiento del litigio.
El procedimiento formulario se regula en dos leyes:
- Una ley Ebucia, sobre el 130 a.C. introdujo el procedimiento formulario, aunque solo para las
reclamaciones que podan tramitarse por condictio.
- Dos leyes Julias de juicios pblicos y privados promulgadas por Augusto en el ao 17 a.C. La
ley Julia de juicios privados (lex Iulia iudiciorum privatorum) reconoci la legalidad del
procedimiento formulario para toda clase de reclamaciones, y las legis actiones quedaron
abolidas. Tambin confiere al juicio formulario el carcter de iudicium legitimum.

Cuando falta alguna de las condiciones expresadas en el texto, el juicio no es iudicium legitimum,
sino iudicium quod imperio continens, es decir, que no se funda en la ley sino en el imperio del
magistrado.
Se establecen las siguientes conclusiones sobre la gnesis del procedimiento formulario:
1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdiccin arbitral,
especialmente en la peregrina.
2. Como consecuencia de la mayor sencillez del nuevo proceso, se produce una recepcin de estas
formas arbitrales en la jurisdiccin del pretor urbano, que se sirve de ellas como arbitrios
honorarios.
3. La ley Ebucia legitima las frmulas de la condictio, que eran las ms utilizadas.
4. A partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas frmulas, o bien directamente como arbitria
honoraria, o mediante ficciones, a imitacin de las acciones de ley.
5. Las leyes Julias abolieron las acciones de ley y legitimaron los antiguos arbitria honoraria, con lo
que el procedimiento formulario queda totalmente implantado.
Las caractersticas del procedimiento formulario son:
- Una mayor actividad del magistrado en la ordenacin del proceso, que se manifiesta desde la
citacin al demandado.
- La tipicidad de la frmula escrita para cada supuesto: tal frmula, tal es el derecho.
- La creacin de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que
destruya la alegacin del demandante. Esto no exista con las legis actiones. El magistrado
puede negar la actio y tambin puede denegar la exceptio. Si la acepta, formar parte de la
frmula.
- La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria: consiste en una suma de dinero.
- El procedimiento formulario forma parte de la ordenacin de los juicios privados (ordo
iudiciorum privatorum) y su tramitacin est dividida en dos fases: in iure, ante el magistrado,
y apud iudicem, ante el juez o jueces.

Fase ante el magistrado (in iure).
I. Editio actionis extraprocesal.
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La citacin del demandado en el proceso formulario se diferencia profundamente de la in ius
vocatio que rega en las legis actiones, en que se atena su dureza a travs de la editio actionis
extraprocesal, encaminada a proteger al demandado.
El demandante deba poner en conocimiento de su adversario la accin que contra l tena
pensado ejercitar antes de iniciar el litigio: notificar la accin, redactar un libelo y remitirlo, o conducir
al adversario ante el tabln del edicto, sealndole la accin.
Es decir, el demandado deba quedar totalmente enterado y poder preparar su defensa, o avenirse
y ceder. La editio actionis extraprocesal exiga que el demandante mostrara todos los documentos y
pruebas que iba a hacer valer en el juicio.

II. Citacin ante el magistrado (in ius vocatio).
La citacin ante el magistrado contina siendo el acto formal por el cual el demandante debe citar
a juicio al demandado.
El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el actor haya
cumplimentado o no la editio actionis extraprocesal, y solo algunas personas, por su cargo o por la
inoportunidad del momento, pueden no ser citadas a juicio.
Sin embargo, poda suceder que el llamado se ocultase, con objeto de eludir la citacin. En el s. II
a.C. se arbitran medios contra esta ocultacin. Estos medios son:
La puesta en posesin de sus bienes (missio in possessionem).
La posterior venta de esos bienes (venditio bonorum).
En caso de no querer seguir al demandante, tambin deba presentar un vindex, o exponerse a una
sancin de tipo pecuniario, que el demandante haca valer mediante una actio in factum.

III. La comparecencia ante el pretor
Presentes ya las partes ante el pretor, el demandante solicita del mismo la concesin de la accin:
editio y postulatio actionis. El magistrado verifica la causae cognitio, o breve examen de la capacidad
de los litigantes y de su legitimacin activa y pasiva, as como de su propia competencia.
Antes de la postulatio, el demandante puede interrogar al demandado acerca de alguna
circunstancia que podra modificar su accin. Son las interrogationes in iure. El demandado debe
contestar forzosamente.
Por su parte, el demandado tambin tiene un derecho a deliberar, antes de oponerse formalmente
al actor en el proceso.
A continuacin el pretor concede o deniega la accin, y si el demandado pone una excepcin,
tambin la concede o deniega. El pretor tambin puede exigir promesas de ambas partes, con la
finalidad de asegurar el proceso.
El procedimiento formulario tambin poda terminar en la fase in iure, por algunas de las causas
ya vistas en las legis actiones, y por otras como son:
- La transaccin (transactio) y el pacto entre los litigantes. Una transgresin de este pacto da
lugar a una exceptio, que podra oponer el perjudicado si fuera demandado nuevamente por la
persona que pact con l (exceptio pacti conventi).
- Confessio in iure o allanamiento del demandado a la accin del demandante. Equivale a la
sentencia condenatoria, y si no se cumple, conduce directamente a la ejecucin mediante:
La entrega de la cosa en las acciones reales, por una addictio del magistrado.
La concesin de una actio ex confesione, que permite la valoracin pecuniaria cuando la deuda
no consiste en dinero.
La concesin de una accin ejecutiva, cuando la deuda consiste en dinero.
- El juramento necesario (iusiurandum in iure) lo puede solicitar el demandante del demandado
en algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio.
Mediante este juramento, se remite la decisin del litigio al resultado del juramento, en lugar de
someterlo a la sentencia del juez.
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El demandado puede reconducir el juramento al demandante. En este supuesto, si el demandante
juraba, su juramento equivala a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. Pero en caso de negarse, el
demandado era quien ganaba el litigio.
Esta clase de juramento no debe confundirse con el voluntario, al que las partes podan someterse
para resolver el litigio extraprocesalmente o ante el juez.
Si el proceso no terminaba in iure por algunas de las causas expresadas, el magistrado autorizaba
la frmula.

Naturaleza y caracteres de la frmula.
La frmula puede definirse como un acto de las partes, que se manifiesta libremente a travs de la
aceptacin de un modelo predispuesto por la ley o por el pretor, en forma que valga tambin para el
juez. De esta nocin se derivan las siguientes caractersticas:
- La frmula es un acto jurdico de las partes, no un contrato. Resume las declaraciones de las partes,
la pretensin del actor y la oposicin o excepcin del demandado.
- Es una instruccin del magistrado dirigida al juez, basada en una voluntad superior a la de las
partes, que es la del magistrado o la de la ley. Se redacta en tercera persona de imperativo, porque
es una orden del magistrado que fija la funcin del juez.
- Existen dos actos del pretor conexos a la frmula, sin la que sta no podra darse: son el iudicium
dare y el iudicare iubere.

Partes de la frmula.
Se diferencian las partes ordinarias, que son las que normalmente se encuentran en las frmulas,
y las extraordinarias o accesorias, que pueden agregarse a cualquier frmula.

Partes ordinarias de la frmula:
- Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadotes.
- Intentio. Es la parte de la frmula donde se expresa el derecho que pretende el demandante. En
las acciones in personam, el nombre del deudor debe figurar en la intentio, puesto que la accin
se dirige slo contra su persona. En las acciones in rem, la accin se ejercita contra cualquier
persona que perturbe el derecho real, y su nombre slo aparecer en la condemnatio. La
pretensin del demandante puede estar basada en el ius civile (intentio in ius concepta) o en un
hecho protegido por el pretor (intentio in factum concepta). La basada en el ius civile poda
referirse a un certum, cuando el derecho se concreta en una cosa o cosas determinadas, o en
dinero. En los dems casos, la pretensin del demandante ser sobre una prestacin
indeterminada, incierta, referida a un incertum. En este caso, habr que recurrir a una
estimacin del valor de la cosa o del hacer.
En las acciones pretorias u honorarias, en la frmula aparece la referencia al hecho que el pretor
ha considerado digno de proteccin.
No todas las partes de las frmulas se encuentran siempre reunidas, sino que a veces se
encuentran unas s y otras no.
- Demonstratio o designacin. Es la parte de la frmula que se inserta siempre al principio, para
designar el asunto de la demanda. Es una frase que comienza con la expresin puesto que
(Quod), seguida de un verbo: Puesto que fulano vendi...
- Condemnatio. Es la parte de la frmula en la que se otorga al juez la facultad de condenar o de
absolver. En el procedimiento formulario, la condemnatio consiste siempre en una cantidad de
dinero.
Pero haba casos de una condemnatio en cantidad incierta, que el juez debe determinar segn las
pautas que le ordena el magistrado en la frmula y mediante una estimacin.
El magistrado poda fijar en la frmula un lmite mximo.
El magistrado poda establecer en la accin que conceda, una cierta referencia o medida para la
condemnatio.
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El pretor, al conceder la accin, ya fija que slo la da de peculio, en la medida del peculio, del
dinero que tiene cada uno, de sus posibilidades econmicas.
El magistrado poda fijar en la frmula una condemnatio sin tasa. Por ejemplo, cuanto importe
el asunto. El verbo puede estar en pasado, presente o futuro, para referirse a la valoracin de
cuando se cometi el delito, la de ahora, o la que sea cuando se dicte la sentencia.
En todos los casos de acciones arbitrarias, como sta ltima, el juez permite que sea el propio
demandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida, y preste juramento sobre su estimacin.
Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitucin, diciendo que no puede
restituir, se distinguen dos supuestos: si tiene la cosa y no obra con dolo malo, se transfiere su posesin
por ejecucin coactiva. La condena recae slo sobre los frutos.
Si obr con dolo malo para no poder restituir, se le condena a la cantidad que el adversario
hubiera jurado en estimacin del litigio, pero sin limitacin en la cuanta. As, el demandado poda
quedarse con la cosa a cambio de la estimacin del demandante, y ste, como contrapartida, poda
incluir en su estimacin el valor afectivo sobre la cosa.
- Adiudicatio. Es una parte de la frmula en la que se permite al juez adjudicar algo a alguno de
los litigantes en las acciones divisorias. En estas acciones, el juez atribuye partes a los litigantes
con arreglo a la equidad, y condena al que sali ganando en la adjudicacin, a que pague al otro
una cierta cantidad.

Partes extraordinarias de la frmula:
- Excepcin, exceptio, que permite al demandado oponer a la accin del demandante una
alegacin, de hecho o de derecho, que la rechaza o paraliza.
El pretor, igual que concede o deniega la accin, concede o deniega la excepcin. El demandado
que opone la excepcin debe probar la circunstancia de hecho o de derecho que alega. Las excepciones
se dividen en dos clases:
Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtan totalmente la accin, la destruyen,
como la de miedo, de dolo malo, de transgresin de una ley, etc.
Excepciones dilatorias: son las que tienen una validez temporal, por ejemplo, la de pacto de no
pedir en cinco aos, cuando se cumple el plazo, cesa la excepcin.

La excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio tiene una especial importancia. En las legis
actiones, una vez que se haba entablado una accin, el mismo derecho exclua que se entablara otra
vez. Las excepciones no se conocan en aquella poca.
En el procedimiento formulario, puede ser alegada esta excepcin cuando se trata de un juicio
que depende del poder del magistrado. Tendr que ser alegada por el demandado.
El sentido histrico de la excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio, radica en el deseo del
pretor de que un proceso no se reitere para tratar sobre la misma cosa.

- Praescriptio, destinada a limitar o concretar el objeto del litigio. Se inserta al principio de la
frmula. As, para pedir y reducir en juicio la prestacin del dinero debido por aos o por
meses, habr que pedir al terminar cada perodo, el dinero correspondiente a ese tiempo. Pero
para los otros aos, aunque la obligacin est contrada ya, la prestacin no es exigible. Para
dejar a salvo la prestacin futura, es preciso que entablemos la accin con esta prescripcin: El
litigio versa sobre lo que ya se debe. De no hacerlo as, se incurrira en una peticin antes de
tiempo, no se obtendra una sentencia favorable, y la accin no se podra volver a entablar.

Clases de frmulas: frmulas civiles y pretorias.
Las civiles pueden derivar de una antigua legis actio. As sucede con la accin reivindicatoria,
que proviene de la legis actio sacramento in rem. O la frmula de la actio certae creditae pecuniae,
que deriva de la legis actio per condicionem.
Las frmulas de estas acciones son:
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Actio certae creditae pecuniae: Que X sea juez. Si consta que A debe dar 100 sestercios a B,
condena juez a A, a pagar a B 100 sestercios. Si no consta, absulvele.
Accin reivindicatoria: Si la cosa sobre la que se litiga pertenece en propiedad civil a A, y no
es restituida segn tu arbitrio, condena juez a B, a pagar a A lo que la cosa valga.

Puede haber frmulas in factum, con ficcin o con transposicin de personas:
Ejemplo de frmula de accin in factum. Actio depositi: X sea juez. Si consta que A deposit
una silla de plata en casa de B y no fuese devuelto dolosamente por B, condena juez a B, a
pagar a A cuanto la cosa valga. Si no consta, absulvelo.
Ejemplo de frmula con ficcin. Actio publiciana: X sea juez. Si A compr y le fue entregado
un esclavo, que si lo hubiera posedo un ao sera suyo por derecho civil, y no lo hubiese
restituido B a A, segn tu arbitrio, condena juez a pagar a A tanto dinero como valga el esclavo.
Si no resulta, absulvelo.
Ejemplo de frmula con transposicin de personas. Actio institoria: X sea juez. Puesto que A ha
comprado al esclavo B, puesto por C al frente de un comercio, una libra de aceite, y que esta
compra se realiz actuando el esclavo como regente del comercio de C, asunto sobre el que se
litiga, condena juez a C en favor de A, a todo lo que a causa de ello deba dar o hacer segn la
buena fe. Si no resulta, absulvelo.

La litis contestatio y sus efectos.
La litis contestatio o atestiguamiento del litigio en el procedimiento formulario, es un acto
complejo, que se verifica en la fijacin definitiva de la frmula.
La litis contestatio es el momento procesal central. Las partes han fijado sus posiciones. El actor,
a travs de la accin ejercitada y concedida por el pretor, y el demandado, a travs de las excepciones
propuestas, que podan ser replicadas por el demandante, duplicadas por el demandado y triplicadas,
etc; los litigantes ya no pueden introducir variaciones en las posiciones adoptadas. Las partes han
aceptado el iudicium concedido por el magistrado y se han sometido a la futura decisin del juez o
jueces.

Efectos de la litis contestatio:
a) A partir de la litis contestatio, la cuestin objeto del litigio se convierte en res in iudicium
deducta, es decir, en una cuestin pendiente de juicio. El actor no puede ejercitar la misma
accin contra el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto.
b) Las cosas que son objeto del litigio no pueden ser vendidas. El que vende una res litigiosa, obra
con dolo malo, y el comprador estara asistido por una excepcin.
c) E efecto ms importante de la litis contestatio es la consumacin de la accin. No puede volver
a ejercitarse cuando es personal (in personam), con frmula in ius (basada en el ius civile) y se
trate de un juicio legtimo (iudicium legitimum). Estos supuestos conducen a otro efecto, el
llamado novatorio o novacin necesaria: porque la obligacin propia del deudor, cuando se ha
ejercitado contra l una accin personal, se ha transformado o novado, a partir de la litis
contestatio, en la obligacin de pagar la condena, ya que ha aceptado la frmula y se ha
sometido a la decisin judicial. La consumicin de la accin y el efecto novatorio se producen
ipso iure, en virtud del propio derecho.
d) Las acciones intransmisibles, o las que tienen un plazo para su interposicin, se hacen a partir
de la litis contestatio transmisibles y perpetuas.
e) La litis contestatio se produce una sola vez. En los casos en que alguna de las partes muere o se
produce un cambio de juez, es preciso redactar una nueva frmula, expresando el nombre de las
partes o del juez. El juicio se transfiere al nuevo interesado. Por ejemplo, el heredero debe
defenderse en un juicio ya aceptado por el fallecido, pero la litis contestatio no se repite, porque
los trminos del litigio fueron ya fijados en la frmula anterior. El cambio de juez tampoco
altera la frmula en aquellas partes que afectan a los interesados litigantes. Cuando el
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demandado se oculta despus de la litis contestatio, el juicio se transfiere a su fiador o fiadores,
siempre sin nueva litis contestatio.

Fase ante el juez (apud iudicem).
Los litigantes han asumido la obligacin de comparecer ante el juez, con objeto de realizar el
juicio. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir actuando.
En esta fase tienen lugar los debates, siempre orales, de los abogados, cuya misin consiste en la
exposicin de los medios de prueba que puedan aducir sus defendidos.

Prueba.
Las pruebas pueden consistir en:
- Declaraciones de las partes o confesiones.
- Testigos. No existe prohibicin alguna sobre el nmero de testigos propuesto.
- Documentos (instrumenta) que pueden ser preconstituidos por previas declaraciones de testigos,
para ser presentadas luego ante el juez; o consistir en documentos que prueben por s mismos:
estipulaciones, contratos, documentos testamentarios, libros de cuentas de los banqueros, etc.
- La inspeccin ocular del juez, cuando no se puede suplir por otro medio. Tambin se acude con
frecuencia a la prueba de peritos.

Los principios que rigen en la poca clsica en materia de prueba son:
1. La prueba versa siempre sobre hechos.
2. Corresponde a las partes la carga de la prueba. El actor est obligado a probar las alegaciones
que sustenta su accin. El demandado debe probar las excepciones alegadas.
3. Rige el principio de la libre apreciacin de la prueba por parte del juez, que valora libremente
los medios de prueba aportados por las partes.

La sentencia.
Cuando el juez ha formado su opinin, emite la sentencia, iudicatum. Puede abstenerse de juzgar
si no ha llegado a formarse una idea clara acerca del asunto en litigio, mediante el juramento de non
liquere.
En el procedimiento formulario el juez debe guardar estricta fidelidad a la frmula, que contiene
todas las instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar. El juez no est capacitado para
corregir las posibles inadecuaciones o errores de la frmula. Por ello:
- Si el demandante hubiese reclamado ms de lo realmente debido, su intentio sera errnea por
incurrir en pluris petitio, y el juez tendra que absolver al demandado. El demandante habra
consumido su accin y no podra volver a ejercitarla. Los casos de peticin excesiva o pluris
petitio pueden referirse: a la cosa misma; al tiempo, cuando se reclama antes del tiempo
debido; al lugar, cuando se reclama en sitio diferente en que deba hacerse, etc.; En las
frmulas con intentio incierta no puede haber peticin excesiva, ya que se pide todo lo que el
adversario deba dar o hacer.
- En cambio, es lcito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto durante
el mismo periodo de la pretura. El que as lo hace, es rechazado por la excepcin de litigio
dividido.
- La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido a la decisin
del juez.
- El asunto debatido en el litigio es ahora cosa juzgada (res iudicata). Si el demandante quisiera
entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, el demandado puede oponer la excepcin de
cosa juzgada (exceptio rei iudicatae vel in iudicioum deductae)
- Cuando la frmula contiene una adiudicatio (en las acciones divisorias), la sentencia crea o
constituye los nuevos derechos de las partes adjudicadas y se denomina constitutiva. El resto de
las sentencias son declarativas: condenan o absuelven. Si condenan, contienen una pena
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pecuniaria, consistente en una suma de dinero. El juez se atendr al tipo de condemnatio que le
haya sido fijado por el magistrado en la frmula: con tasa o lmite mximo, sin tasa alguna,
referida a alguna medida, o concediendo al demandado la posibilidad de restituir.

En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de conocimiento y
decisin ante un juez superior.

Ejecucin de la sentencia
Los litigantes que se sometieron a la decisin del juez estn obligados a cumplir la sentencia.
Pero en caso de no hacerlo, debe ser cumplida an en contra de la voluntad del demandado y
condenado.
En el procedimiento formulario la ejecucin de la sentencia es personal. En principio se puede
ejercitar la actio iudicati, tanto si se trata de sentencias correspondientes a una actio in personam como
de una actio in rem. Esto significa que en esta poca tambin existe la ejecucin personal y la
semiesclavitud por deudas.
La actio iudicati (accin de ejecucin de la sentencia) es concedida por el pretor contra el
condenado y el confessus; el demandante deba solicitarla en el trmino de treinta das, a partir de haber
sido pronunciada la sentencia.
Si el demandado se opone a la actio iudicati, porque niega la deuda reconocida o por oponer
alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya prdida le condenara al doble.
La ejecucin patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se trata de una forma
de ejecucin general, aunque la suma de la condena sea notoriamente inferior al valor del patrimonio.
El pretor decreta la missio in bona, y en virtud de ese decreto el acreedor es puesto en posesin de
los bienes del ejecutado, aunque slo tiene por objeto la conservacin y administracin del patrimonio.
El decreto del pretor, concediendo la missio in bona, se publicaba con el fin de poner en
conocimiento de los posibles acreedores del ejecutado, la ejecucin patrimonial a que estaba sometido.
Esos anuncios o publicaciones deban realizarse durante treinta das si el ejecutado viva, y
durante quince das si hubiese fallecido. Transcurridos esos plazos, el ejecutado cae en infamia si no
paga sus deudas o hace cesin de los bienes a los acreedores.
Una figura decisiva en la ejecucin patrimonial es el magister bonorum, una especie de sndico
con la misin de redactar la lex bonorum vendendorum, que contiene las condiciones de venta de los
bienes.
El patrimonio se venda en subasta pblica y el magister bonorum adjudicaba los bienes al mejor
postor. El que los adquira (bonorum emptor), deba pagar a los acreedores y era considerado como
sucesor del ejecutado. El pretor le concede un interdicto para reclamar las cosas del deudor, y adems
dos acciones:
Si el ejecutado vive, la accin rutiliana.
Si ha fallecido, la accin serviana.
Ambas acciones sirven para reclamar los crditos que el ejecutado tuviera, pero se diferencian en la
frmula.
La accin rutiliana tiene la frmula con transposicin de sujetos: como el ejecutado vive, su
nombre figura en la intentio, expresando su pretensin, pero en la condemnatio figura el nombre del
bonorum emptor, para que resulte favorecido por la sentencia.
La accin serviana tiene una frmula ficticia, porque el bonorum emptor figura como si fuera
heredero del embargado fallecido.
El deudor al que se le embargue, que incurre en infamia, goza sin embargo del beneficium
competentiae durante un ao, respecto de las deudas y acreedores que no hubiesen concurrido a la
venditio bonorum.
El beneficium competentiae consiste en una condemnatio segn las posibilidades del deudor. Pero
si hubiese vendido bienes con objeto de defraudar a los acreedores, el pretor tiene la venta por no
realizada, concediendo un interdictum fraudatorium, destinado a la recuperacin de los bienes
vendidos.
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La distractio bonorum.
La venta de bienes por partes o distractio bonorum, destinada al pago de los acreedores evitando
los perjuicios de una venta del patrimonio total, comenz a admitirse en algunos casos, como el del
heredero del ejecutado o el del prdigo. A estas personas se les nombraba un curator bonorum para la
administracin y venta separada de los bienes
Posteriormente, un senadoconsulto de comienzos del Principado extendi esta forma de ejecucin
a las personas de rango senatorial (el senador y su mujer). El procedimiento de la distractio bonorum
evitaba adems la missio in bona y la nota de infamia.

La cessio bonorum.
Una ley de Csar o de Augusto introdujo la posibilidad de que cediera los bienes el deudor
(cessio bonorum) que se encontraba en una situacin de insolvencia sin culpa.
Esta cesin evitaba el procedimiento altamente perjudicial de la venditio bonorum, as como la
nota de infamia. Es el deudor quien debe solicitar la cessio bonorum. El pretor decretaba la missio in
bona, ya que una cessio bonorum extrajudicial no era factible.
Otro beneficio que tena el insolvente sin culpa que hiciera cesin de sus bienes, era que si los
acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus crditos y reclamasen de nuevo al deudor, ste se
encontrara asistido del beneficium competentiae por tiempo indefinido, para poder hacer frente a sus
deudas.

Recursos complementarios de la jurisdiccin del pretor.
El pretor intervena en la ordenacin y encauzamiento del proceso en virtud de su iurisdictio, que
era amplsima. Tambin poda realizar una serie de actos fundados en su imperium, que venan a
complementar los actos propios de la jurisdiccin.
Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio, y su finalidad es garantizar la
tramitacin del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro. En estos actos el magistrado acta por
s mismo, sin ulterior remisin del asunto al juez.
I. Las estipulaciones pretorias.
Las stipulationes praetoriae son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a
dos personas o partes interesadas.
Cuando el acto consiste en una simple promesa que hace una de las partes a la otra, sta se llama
repromissio. Pero si el cumplimiento de esa promesa se garantiza por medio de fianza, se llama cautio
o satisdatio.
Las estipulaciones pretorias pueden ser:
- Procesales, destinadas al normal desenvolvimiento del proceso. Por ejemplo cuando el
demandado asegura que restituir la cosa con sus frutos, caso de ser condenado.
- Extraprocesales, por ejemplo cuando el pretor impone al propietario de una casa en ruinas una
cautio para que garantice a su vecino por los posibles daos del derrumbamiento de la casa
ruinosa.

II. Missiones in possessionem.
Es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona para que tome posesin de los bienes de
otra. La toma de posesin poda referirse a la totalidad de los bienes (missio in bona) o a bienes
determinados (missio in re).
Venan anunciadas en el edicto del pretor para determinados supuestos, como la puesta en
posesin de los bienes del condenado, o la otorgada al acreedor en la ejecucin patrimonial.

III. Interdictos
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Son rdenes del pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de carcter
violento (vim fieri veto), interdictos prohibitorios; o a ordenar la realizacin de algn acto, como la
exhibicin de un documento (interdictumde tabulis exhibendis), interdictos exhibitorios; o la restitucin
de una cosa perdida por un acto de violencia (interdictos restitutorios).
El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. Este realiza un
breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud del interdicto (causae cognitio), y si lo estima,
emite un decreto que contiene la orden prohibiendo u ordenando la actuacin solicitada.
Si ante la orden del pretor el demandado no la acata, poda abrirse el procedimiento ex interdicto
para llevar a cabo su ejecucin. Consista en un procedimiento judicial, complicado y lento.
El demandado se comprometa a pagar una suma de dinero, si resultaba probado que haba
desobedecido el interdicto; y el demandante otra, para el supuesto de que el juez estimara que el
demandado no desobedeci.

IV. Restituciones in integrum.
La restitutio in integrum, o reintegracin a un estado jurdico anterior, consiste en una resolucin
del magistrado, por la que declaraba no conocer los efectos de un hecho o acto jurdico.
Se trata de una derogacin total de los principios del ius civile que el magistrado slo realizaba
inspirado en motivos de equidad.
Los requisitos para esta clase de restituciones eran taxativos: la existencia de un perjuicio
irreparable por la aplicacin del ius civile en contra de los principios de equidad, y que concurriese una
de las causas de las mencionadas en el edicto con esta finalidad, u otras semejantes, a juicio del
magistrado.
Las restitutiones in integrum pueden tener lugar antes o despus de haberse celebrado el juicio y
se dan en los supuestos siguientes:
- En atencin a la edad, a los menores de veinticinco aos con tutor falso.
- En atencin a la ausencia rei publicae causa (ob absentiam) y que por este motivo hubiese
sufrido perjuicio.
- A causa de dolo, o por intimidacin, o en atencin al fraude de acreedores, etc.
La restitutio in integrum se solicita del magistrado, quien la concede mediante decreto si la
estima procedente. El contrato o negocio realizado en alguno de los supuestos mencionados, quedaba
rescindido y sin efecto.



TEMA IX. EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO (cognitio extra ordine)

El procedimiento de la cognitio extra- ordinem.
En los juicios ordinarios hasta ahora expuestos -legis actiones y procedimiento formulario-, los
actos de cognitio del magistrado se manifestaban a travs de su actividad ordenadora del proceso. Pero
en la fase apud iudicem, son los jueces quienes valoran la prueba, presencian los debates y dictan
sentencia.
Por el contrario, en los procedimientos de cognicin o cognitorios, los jueces- funcionarios
ordenan el proceso entero, es decir, que realizan todos los actos de cognitio en unos procesos con una
sola fase.
Esta clase de proceso comenz a ser utilizado en el Principado con carcter extraordinario. Este
derecho procesal imperial funde las normas del ius civile y del ius honorarium en un nico complejo
normativo.
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En Italia, a partir de Augusto, las reclamaciones fideicomisarias no se sustancian ante el pretor
urbano o peregrino, sino ante unos funcionarios llamados jueces, y lo mismo sucede con otras
reclamaciones y algunas causas especiales.
Otros hechos motivaron la implantacin definitiva del procedimiento extraordinario; el prncipe
concentra todas las funciones, y los nuevos jueces- funcionarios actan como delegados suyos: primero
los cnsules, despus los pretores especiales, y despus los jueces- funcionarios, que a su vez pueden
delegar en otros jueces.
En las provincias, los gobernadores actuaban como jueces- funcionarios, y despus de
Diocleciano, tambin lo hicieron los prefectos del pretorio de las cuatro prefecturas, los vicarios de las
dicesis y los magistrados municipales.
El procedimiento formulario haba desaparecido prcticamente cuando fue suprimido
oficialmente, en el ao 342, por una constitucin de Constantino y Clemente.
El procedimiento extraordinario de la poca clsica anterior a Constantino y el procedimiento
cognitorio postclsico tienen profundas diferencias en aspectos fundamentales.
Los caracteres del proceso extra- ordinem eran los siguientes:
- La actio y la exceptio han perdido su tipicidad. Ahora son formas de pedir proteccin jurdica.
- La citacin del demandado reviste un carcter semioficial. Puede ser citado de forma privada y
por orden judicial o por edictos.
- El demandante debe presentar con el escrito de la demanda las pruebas de que intente valerse, y
lo mismo debe hacer el demandado en su contestacin. Ambos pueden solicitar una interrupcin
del proceso para aportar nuevas pruebas.
- Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase.
- El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actan como delegados del Prncipe.
- La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelacin ante un superior
jerrquico.

La tramitacin del proceso extra- ordinem: la citacin del demandado, la
comparecencia y la litis contestatio.
El procedimiento extra- ordinem se inicia, como en los anteriores procesos romanos, con la
citacin del demandado, pero sus diferencias son profundas.
La in ius vocatio del procedimiento formulario consista en un acto privado, que vena reforzado
por medidas concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia.
En la cognitio extra ordinem, la citacin puede consistir tambin en una invitacin al adversario
(denuntiatio) hecha por escrito o en forma oral, para que el demandado comparezca ante el tribunal.
Pero si este acto voluntario de comparecencia del demandado no se consigue, el demandante
tiene a su disposicin dos posibilidades: la orden judicial de comparecer y, cuando se encuentra en
paradero desconocido, puede ser citado por medio de edictos. Esta ltima forma de citacin se llama
evocatio.
La citacin del demandado debe ser realizada en debida forma, porque en caso contrario no puede
ser apreciada la contumacia o rebelda de ste.
La contumacia puede resultar de un edictum peremptorium, que es una orden o decreto del pretor
al demandado que se niega a acudir al juicio, advirtindole que el juicio continuar en su ausencia. La
contumacia tambin resulta de tres denuntiationes litteris, citaciones.
En una etapa posterior, esta forma de citacin previa cambia, y el demandante debe presentar una
demanda por escrito y acompaar con ella las pruebas de que intente valerse, que son trasladadas al
demandado para que las conozca.
Ambos pueden solicitar una dilacin o interrupcin del litigio (dilatio litis) a lo largo de todo el
procedimiento, para poder aportar nuevas pruebas. Los efectos que producan estas peticiones se
reducen a meros retrasos en el desarrollo del proceso.

La comparecencia ante el magistrado y la litis contestatio.
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Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce oralmente las
alegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio), a la cual opone el demandado sus
alegaciones contradictorias (contradictio).
En este procedimiento, las excepciones que pudiera oponer el demandado forman parte de sus
alegaciones. Las excepciones continan llamndose dilatorias y perentorias, pero ahora las dilatorias
tienen que ser formuladas al comienzo del litigio, mientras que las perentorias o perpetuas pueden ser
formuladas en cualquier momento del proceso.
La pluris petitio (reclamar de ms) no produce ahora la prdida del litigio, sino que puede causar
el efecto de una simple disminucin de la condena pretendida. El demandante, en este procedimiento,
tambin puede utilizar las interrogationes in iure, a fin de comprobar la legitimacin personal del
demandado.
De la contraposicin entre las alegaciones de las partes, narratio y contradictio, surge la litis
contestatio, o momento procesal en que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el
magistrado.
Los efectos de la litis contestatio son ahora distintos de los que se producan en el procedimiento
formulario: no se consume la accin, y el efecto que produce es simplemente acreditar el estado de
pendencia de la litis.

La prueba.
Puede consistir en:
- Confesin de los litigantes. Puede ser pedida por el adversario, para que confiese bajo
juramento decisorio. En este caso, el que la solicit tiene que aceptar como verdad todo lo
confesado; O bajo juramento indecisorio, en que lo confesado no vincula al litigante que lo
hubiera solicitado.
- Testigos: reviste menor importancia este medio de prueba; adems, existen reglas que
determinan el valor que el juez debe conceder a la prueba testifical. El testigo debe declarar
obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de las partes.
- Prueba documental. Prevalece sobre la prueba testifical. Los documentos pblicos emitidos por
funcionarios hacen prueba plena, porque estn basados en la fe pblica. Tambin hacen prueba
plena los documentos redactados por los notarios, siempre que estn confirmados por los
propios notarios bajo juramento. Y lo mismo sucede con los documentos privados, siempre que
estn firmados por tres testigos como mnimo.
- Prueba pericial. Contina utilizndose el dictamen de expertos o peritos en las distintas
profesiones u oficios.
- En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como medios de prueba,
por imperativo legal. Consisten en dispensas de prueba si se prueban determinados hechos, y el
juez extrae de esos hechos unas determinadas consecuencias jurdicas.
Las presunciones son:

I uris et de iure. Cuando contra la presuncin no se admite prueba alguna.
I uris tantum. La presuncin es admitida mientras no sea destruida por otra prueba.

Principios que rigen la prueba:
- La prueba debe ser aportada por los litigantes
- El magistrado aprecia libremente la prueba
- La prueba versa sobre hechos.

La sentencia. Impugnacin y ejecucin.
La sentencia se dicta por escrito y es leda oralmente a las partes en audiencia pblica.
En el procedimiento formulario, la sentencia absolva o condenaba al demandado; en el
procedimiento extra ordinem, el propio actor puede resultar condenado.
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La condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria, tambin puede consistir en la obligacin
de entregar una cosa o de exhibirla; tambin en una condena parcial del demandado o referirse al
cumplimiento de una determinada actividad.
Si el cumplimiento de la condena llegara a ser imposible, por perecimiento de la cosa, etc., se
cambia por una suma de dinero fijada por el juez.
Impugnacin de la sentencia
En el proceso extra ordinem, expresa la voluntad pblica, y dado el carcter de los magistrados,
cuya jerarqua ltima culmina en el emperador, la sentencia puede ser objeto de impugnacin o recurso
de apelacin ante un magistrado de rango superior.
Las partes tienen derecho a impugnar la primera sentencia. El recurso de apelacin habra sido
introducido con el fin de corregir la injusticia y la iniquidad de los jueces.
La apelacin se interpone ante el mismo tribunal que dict la sentencia, verbalmente o por escrito
mediante el llamado libelo apelatorio, en el plazo de dos o tres das, contados a partir del da en que los
interesados recibieron la sentencia.
La sentencia no apelada era firme a partir de la finalizacin del plazo de apelacin, y abra el
cauce a la ejecucin de la misma. Si haba sido apelada, la ejecucin quedaba en suspenso.
El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia y dictar una
nueva sentencia en los ms amplios trminos, con independencia absoluta del derecho pretendido por la
parte apelante, que poda ser condenada con ms rigor.
El juez superior poda realizar el examen completo de la causa, ya que el juez inferior le haba
remitido todo lo actuado. Pero las partes comparecan ante el juez superior y deban formular de nuevo
las alegaciones que estimasen procedentes.
En caso de incomparecencia, la apelacin se consideraba desistida, y la sentencia de primer grado
era firme y definitiva. El apelante que perda la apelacin deba pagar el cudruplo de las costas
procesales.
Otros remedios contra la sentencia.
Adems de la apellatio, existen otros remedios de carcter excepcional contra la sentencia. La
restitutio in integrum tiene en el procedimiento extra ordinem un mbito de aplicacin ms amplio.
Puede darse en los casos en que los medios de prueba fueran falsos, adems de los casos anteriormente
citados.
La ejecucin de la sentencia procede cuando es definitiva y firme, es decir cuando no ha sido
apelada o cuando ha recado en la apelacin. La ejecucin de la sentencia sobre todo el patrimonio es
de carcter excepcional, y slo se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores.
La ejecucin sobre la persona fsica del deudor ha desaparecido en esta poca, y la prisin del
deudor fraudulento es una medida de carcter coactivo para asegurar el pago.
La ejecucin que se impone en la prctica consiste en el embargo de bienes singulares propiedad
del ejecutado. El ejecutante dispone, para promover la ejecucin de la sentencia, de la actio iudicati.
Por otra parte, tambin es posible la cessio bonorum por parte del ejecutado con el fin de evitar la
ejecucin.

El proceso cognitorio postclsico:
caracteres y tramitacin.
El ocaso de la jurisprudencia clsica se fija entre los aos 235 y 284, y en el mbito procesal
sucede algo semejante. Diocleciano reforma la organizacin y la administracin de las provincias e
Italia pierde la posicin rectora que haba mantenido. En este periodo postclsico la cognitio extra
ordinem ser el procedimiento nico.
En el procedimiento cognitorio, los rganos administrativos son tambin rganos judiciales: el
gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que funciona en primera instancia.
En algunos casos decide el vicario de la dicesis, el superior jerrquico del vicario o prefecto del
pretorio (de cada una de las cuatro prefecturas), o el emperador. En Roma y en Constantinopla decide
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en primera instancia el praefectus urbi, y para los pleitos de escasa cuanta, los magistrados
municipales actan en todo el imperio.
Una figura interesante es la del defensor civitatis, cuyas funciones consisten en proteger a la
poblacin de los abusos de los funcionarios.
El procedimiento cognitorio postclsico introduce las siguientes variantes:

a) Citacin del demandado
- La citacin del demandado no puede ser hecha sino despus de haberla solicitado de la
autoridad judicial competente.
- No hay citacin privada, y la remisin al demandado del escrito objeto de la litis denuntiatio, es
ahora obligatoria
- La interrupcin del juicio para poder aportar pruebas est supeditada al conocimiento del juez,
en presencia de las partes.
- Si el que acta de demandante es un particular, el representante del fisco dispone de cuatro
meses para contestar la demanda, que se ampla a seis meses si el demandado es un particular.

En el procedimiento cognitorio postclsico y bizantino, la demanda ser llamada libellus
conventionis.
En ella se exponen los hechos en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones
jurdicas pertinentes, con la splica de que se d traslado del escrito de demanda al demandado por
medio del executor, y sea citado oficialmente para que comparezca ante el magistrado.
El demandante se compromete adems, a continuar el proceso y llevar a cabo la litis contestatio
dentro de los dos meses siguientes, as como a pagar los gastos procesales en caso de que la demanda
no prospere.
Si el magistrado concede la accin, que equivale ahora a admitir la demanda, ordena que se d traslado
de la misma al demandado y se le cite para que comparezca ante el tribunal. Esta notificacin es
realizada por el executor.
El demandado contesta a la demanda y se compromete a comparecer ante el tribunal, para lo cual
debe prestar garanta con fiadores. Si no puede prestarla por tratarse de una humilis persona, el
executor puede poner al demandado en prisin.

b) Comparecencia ante el magistrado
Si el demandado no comparece, el proceso contina en forma de proceso contumacial, en rebelda
del demandado. Esto significa que ste no podr interponer recurso de apelacin contra la sentencia que
se dicte.
Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con intervencin
de los abogados. Ambas partes reproducen las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de
contestacin a la misma. Las excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier
momento procesal e incluso en la apelacin.

c) Prueba
Los medios de prueba de que pueden valerse las partes son los mismos que los ya enunciados en
el proceso extra ordinem, pero rige el llamado principio inquisitivo, y esto significa que el juez puede
inquirir, investigar o traer toda clase de pruebas al proceso.
Asimismo, rige el principio de prueba tasada: el juez no est facultado para apreciar libremente
la prueba, sino que su valoracin viene impuesta por ciertas preferencias de orden legal. No se admite
la prueba del testigo nico. El documento adquiere una importancia decisiva. Contina vigente el
sistema de presunciones del extra ordinem.

d) Sentencia y su ejecucin
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La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria. En caso de restitucin, sta puede ser hecha
incluso por la fuerza.
En esta poca existen las prisiones pblicas para los deudores insolventes. En provincias tambin
aparecen prisiones particulares, que son prohibidas enrgicamente.
La ejecucin patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. Normalmente se
realiza el embargo de bienes singulares. La sentencia puede ser objeto de recurso de apelacin.

El proceso en las provincias. Leges Ursonensis y Flavia municipalis
El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la poca imperial, segn se
describe en estas leyes de la Btica, aparece como una mezcla de reglas procesales clsicas del ordo
iudiciorum privatorum, tanto de las acciones de la ley como de las frmulas y de la cognitio extra
ordinem.
La manus iniectio aparece como accin de ley ejecutiva, el vencedor en el litigio puede
apoderarse del vencido con el mandato del magistrado. El vindex deba asumir el litigio, y por ello
deba ser solvente.
Se hacen varias referencias al proceso formulario, aplicndose las mismas reglas que utiliza el
pretor en los juicios entre ciudadanos romanos. Sin embargo existen dudas de que el proceso se
realizara en las dos fases ante el magistrado y ante el juez.
En la provincia el gobernador actuara cognitoriamente, en una sola fase, y tambin lo haran los
magistrados municipales. Existiran prcticas de derecho vulgar en la simplificacin de los trmites y
en la confusin de los procedimientos.

El procedimiento por rescripto del prncipe.
El rescripto imperial poda producirse de dos formas:
- Cualquier particular poda solicitar del emperador la resolucin de controversias o la decisin
sobre cuestiones jurdicas particulares. El cdigo de Justiniano contiene un gran nmero de
esta clase de rescriptos imperiales, en respuesta a la solicitud de los interesados. El rescripto
del emperador tena un valor definitivo. Otras veces, el emperador remita la causa a un
magistrado, con instrucciones sobre la forma en que deba examinar los hechos y decidir.
- Cualquier magistrado poda deferir, ceder la controversia al tribunal imperial, solicitando una
consultatio. El magistrado deba comunicar su decisin a las partes y preparar una relatio de
las actuaciones, que deba contener adems sus propias observaciones. Las partes, con previo
conocimiento de la relatio, podan presentar sus propias alegaciones o refutaciones, y todo
ello era remitido al emperador, que ya era el nico que poda decidir la controversia. La
decisin se produca por medio de un rescripto y era comunicada a las partes.

Audiencia episcopal (episcopalis audientia).
La literatura de los padres de la Iglesia informa acerca de este procedimiento, seguido
frecuentemente por las comunidades cristianas a partir del s. III.
Consista en someter al obispo las propias controversias jurdicas que l decida en forma de
arbitraje. Es decir, actuaba en ellas como rbitro designado de comn acuerdo por las partes.
Hasta el s. IV no se tomaron en consideracin las decisiones arbitrales del obispo, pero a partir de
una constitucin de Constantino del ao 318, las partes pueden abandonar la causa pendiente ante un
tribunal ordinario y someter la controversia al obispo.
En este caso, la decisin episcopal tendra carcter ejecutivo y sera inapelable. Justiniano
admiti la posibilidad de impugnar, en el plazo de diez das, la decisin episcopal ante el magistrado
laico.
Si la sentencia del magistrado coincida con la del obispo, era inapelable. En caso de
disconformidad entre ambas sentencias, la emitida por el magistrado poda ser objeto de un recurso de
apelacin ante un magistrado de rango superior.

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COSAS, POSESI N Y PROPI EDAD

TEMA X: COSAS

Concepto y clasificacin: Res mancipi et nec mancipi.
Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa, como objeto del mundo
exterior susceptible de apropiacin y disfrute por el hombre. El derecho de propiedad sobre las cosas se
identifica como la cosa misma: no se reclama la propiedad sobre la cosa sino ella misma (rei
vindicatio). Las que pertenecen a una persona forman sus bona o su patrimonium.
Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus caractersticas fsicas y exteriores, o por la
consideracin que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiacin por el hombre.
Por sus caractersticas exteriores o fsicas, las cosas se dividen en:
Corporales o incorporales: Gayo afirma que son corporales las tangibles, como un fundo,
un esclavo, un objeto de oro... Son incorporales las no tangibles, como son las que consisten
en un derecho; por ejemplo, una herencia, un usufructo, y las obligaciones de cualquier
clase.
Cosas divisibles o indivisibles: aunque fsicamente todas las cosas pueden dividirse, para los
efectos jurdicos se distinguen: las que pueden dividirse, de forma que las partes resultantes
tienen la misma funcin que tena la cosa entera, y aquellas otras que no son susceptibles de
divisin sin que sufran dao; ejemplo: un animal.
Cosas simples o compuestas: Segn Pomponio hay tres clases: Una la que constituye una
unidad singular, como un esclavo, una viga, etc.; otra la que consta de cosas unidas, o varias
cosas coherentes entre si, como un edificio, una nave o un armario; la tercera la que consta
de cosas sueltas, como varios objetos no independientes y reunidos bajo un solo nombre,
como un rebao, el pueblo o una legin.
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Cosas genricas o especficas: las primeras se determinan genricamente, es decir, por
categoras, por ejemplo, dinero, vino o trigo; mientras las segundas son las cosas
individualmente determinadas.
Cosas fungibles o no fungibles: Las fungibles pueden ser sustituidas por otras de la misma
categora, mientras que las no fungibles son cosas especficas o individualmente
determinadas.
Cosas consumibles o inconsumibles: segn se pierdan o no en el primer uso que se haga de
ellas. La prdida o consumacin puede ser fsica o jurdica.

Clasificacin de las cosas por la posibilidad de apropiacin:
Las cosas estn normalmente en propiedad de alguien, o no tienen propietario (res nullius);
tambin pueden encontrarse transitoriamente sin propietario, por ejemplo: la herencia yacente; o
pueden haber sido abandonadas por el propietario (res derelictae).
No pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las pblicas y las cosas de las
ciudades. Las cosas comunes (res communes) pertenecen a todos los ciudadanos, como el mar y el
litoral. Las cosas pblicas (res publicae) pertenecen al pueblo, que en parte coinciden con las comunes.
Se distinguen las cosas destinadas al uso pblico, como las calles, de las que estn en el patrimonio de
pueblo y que los magistrados las representan. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad
o al municipio, como los mercados o el foro.
Tambin estn excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses.

Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi).
Esta clasificacin procede del ms antiguo derecho, hace referencia a las cosas ms importantes
y permanentes en la primitiva economa agraria que se distingue de las dedicadas al cambio. Son res
mancipi los fundos itlicos, o situados en Italia, con sus antiguas servidumbres rsticas, los esclavos y
los animales de tiro o carga. Mientras que para la transmisin de las cosas mancipables se requeran las
formas solemnes de la mancipatio o de la in iure cessio, para las no mancipables bastaba con la simple
entrega o traditio.
Justiniano elimina esta diferenciacin.

Familia et pecunia.
La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para designar el
patrimonio. Familia significara el patrimonio familiar, formado por las cosas mancipables, mientras
que pecunia seran los bienes de cambio y especialmente el dinero. El valor de cambio fue
originariamente la cabeza de ganado, despus se uso como valor el cobre. En el siglo III a.C. se
procede a la acuacin de la primera moneda en bronce y se crean los triumviri monetales encargados
de la emisin de la moneda.

Cosas muebles e inmuebles.
La distincin se refiere a las cosas, segn se puedan desplazar o no, y procede de la poca
postclsica. En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por s mismos
(semovientes). Los fundos segn donde estn situados, son itlicos o provinciales; tambin urbanos o
rsticos. En derecho postclsico la distincin adquiere mayor importancia y sustituye a la de res
mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la enajenacin de los bienes
inmuebles.

Partes accesorias y pertenencias.
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Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que estn destinadas
permanentemente, como las llaves en las cerraduras o los adornos, aunque tengan ms valor que la cosa
a la que se pone.
Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un
inmueble, se habla de pertenencias. As, los bienes incorporados a un fundo se consideran instrumentos
del fundo. Aunque sean separables de la cosa que se unen, en la interpretacin de los contratos se les da
un tratamiento unitario. De esta manera ocurre con la casa y su mobiliario, y el negocio o tienda con
sus accesorio y esclavos que lo atienden.

Frutos.
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya produccin peridica est destinada la
cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que los produce.
Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural, como las cras de los
animales, las cosechas, etc.; o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o cesin
temporal de las cosas.
Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones:
Frutos pendentes: cuando estn unidos todava a la cosa madre.
Frutos separati: los que estn separados de la cosa fructfera por alguna causa, humana o de la
naturaleza..
Frutos extantes: que estn en el patrimonio del que los recoge.
Frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron.
Frutos consumpti: los ya consumidos.

TEMA XI: Propiedad y posesin

Terminologa: dominio, propiedad y posesin.
En una fase originaria, slo puede reconocerse una seora o poder efectivo sobre las cosas y no
se distinguen stas de los derechos sobre ellas mismas.
El trmino dominium aparece en la jurisprudencia a finales de la Repblica; se refiere al poder o
facultad del propietario como dominus, o seor de las cosas. Propietas, que fue el trmino que
prevaleci en las lenguas romnicas, fue utilizado por la jurisprudencia para designar la nuda
proprietas o propiedad sin el usufructo.
La posesin (possessio) es una situacin o relacin del hombre con la cosa. Segn la definicin
de Elio Galo, es el uso de un campo o de una casa, pero no lo es el fundo mismo ni el campo. Los
juristas clsicos diferencian claramente la posesin de la propiedad y distinguen tres casos: el del
poseedor, que es al mismo tiempo propietario; el del poseedor, que no es propietario, y el del
propietario, que no es poseedor.
En el derecho del Bajo Imperio, la propiedad se confunde con la posesin.

Contenido de la propiedad.
En relacin con la propiedad de los fundos provinciales encontramos la frmula legal que
refleja el contenido de la propiedad: uti, frui, habere, possidere, uso, disfrute y disposicin, son las tres
modalidades de aprovechamiento. El usus es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni
consumirla, lo que slo es posible sobre bienes no consumibles. Frui se refiere a los actos de disfrute,
que consisten en consumir los frutos peridicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia.
Possidere se refiere a la possessio o situacin de hecho protegida por el pretor mediante los interdictos.
Propiedad pretoria o bonitoria (in bonis habere):
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interdictos de retener y recuperar la posesin.

Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibi una cosa mancipable, contra el
propietario civil que se la entreg sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure cessio. El pretor, en
este caso, y tambin cuando protege a alguien como si fuese propietario contra los que no lo son,
concede una actio publiciana, anloga a la reivindicatio. Con esta proteccin, paralela a la del
propietario civil, se llega a considerar una segunda propiedad, pretoria o bonitoria.
El pretor, protege mediante los interdictos determinadas situaciones de hecho (possessio ad
interdicta). Estos se clasifican en categoras, segn su finalidad:
De retener la posesin (retinendae possessionis), para impedir los actos de quien lesiona o
turba el ejercicio de la posesin.
De recuperar la posesin (recuperandae possessionis) a favor de aquel que ha sido
despojado de ella.
De adquirir la posesin (adipiscendae possessionis). En estos se incluyen interdictos
especiales, como los hereditarios, quorum bonorum y quod legatorum, y el interdicto
Salvino, en materia de garantas reales.

A) Interdicto de retener la posesin.
Al concesionario del ager publicus o vectigalista se protege mediante un interdicto de retener la
posesin, el interdicto tal como poseis. El pretor, a peticin del poseedor, ordenara al que
perturbaba que se abstuviera de realizar estos actos, a no ser que su posesin fuera viciosa en
relacin con l.
Se concede la proteccin interdictal respecto a muebles.
El pretor concede estos interdictos de retener la posesin a los solicitantes que sean:
Concesionarios del ager publicus o vectigalistas.
Propietarios, tanto civiles como bonitarios, aunque luego se pruebe que no lo son.
Acreedores pignoraticios para retener la prenda.
Secuestrarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o
evento.
Los que haban embargado definitivamente bienes ajenos.
Se excluyen de la proteccin de los interdictos los considerados simplemente detentadotes y no
verdaderos poseedores porque, al retener la cosa, no pueden invocar ms que la relacin con la
persona de quien la recibieron, como son:
Los depositarios.
Los arrendatarios ordinarios.
Los comodatarios.
Los usufructuarios.
Los interdictos uti possiditis y utrubi son de retener la posesin. En el primero prevalece el que
tiene actualmente el inmueble, y en el segundo, el que tuvo la cosa mueble en su poder durante ms
tiempo en el ltimo ao.
En la frmula de los dos interdictos figura la misma clusula: se excluye la posesin que se
obtuvo de la otra parte por un acto de violencia por la apropiacin clandestina o en precario (nec vi
nec clam nec precario, alter ab altero). Estos actos se consideran vicios, calificndose la posesin
afectada por ellos de viciosa. Esta clusula slo tiene efectos excluyentes para el poseedor, en
relacin con la persona que puede invocar a su favor el origen vicioso de la posesin. Si se trata de
otra persona cualquiera, su defectuosa posesin no le impide prevalecer en el procedimiento
interdictal contra ella. Esto puede explicar la singular situacin del precarista, que es protegido por
los interdictos contra terceras personas, pero no contra el dueo que le concedi la cosa en precario.

B) Interdictos de recuperar la posesin.
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Son aquellos que sirven para reintegrar la posesin a quien ha sido despojado o expulsado. El
interdicto de violencia (unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado
violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos. Si el desposedo tambin haba
expulsado al invasor, ste no poda hacer valer contra aqul la excepcin de posesin violenta. ste
se da slo en el plazo de un ao, a contar desde el acto violento.
Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsin por una
banda de hombres armados (unde vi armata).

Posesin civil; el corpus y el animus.
Es la posesin que produce los efectos del derecho civil, que convierte al poseedor en
propietario, en virtud de la usucapin (possessio ad usucapionem). En este sentido, possessio civilis, o
posesin del que se presenta como propietario, se contrapone a possessio naturalis (como el producto
de la caza).
De los numerosos casos sobre la adquisicin y prdida de la posesin, los ltimos juristas
clsicos deducen los dos elementos necesarios: el corpus, o tenencia efectiva de la cosa, y el animus, o
intencin de comportarse como propietario. La existencia de estos dos elementos se aplica tambin a la
posesin protegida por los interdictos.
Para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se requiere la
capacidad negocial. La tenencia efectiva, o elemento material, puede iniciarse o continuarse por medio
de personas sometidas (hijos o esclavos) o por medio de un procurator. Se puede tener el corpus por
medio de un tercero, detentador de la cosa (depositario o arrendatario), o por medio del acreedor
pignoritario. Los juristas admiten que, en algunos casos, la prdida del corpus no impide que se
contine la posesin slo por el nimo o intencin.
Propiedad provincial.
Es la possessio del ager publicus, o territorio conquistado al enemigo, que perteneca al populus
romanus. ste lo ceda en arrendamiento a particulares, que estaban obligados a pagar un canon
llamado tributum o stipendium.
En el derecho postclsico se unifica el rgimen de la propiedad y se confunde con el de la
posesin. En primer lugar, desaparece el dualismo entre acciones civiles y pretorias; al ser sometidas
todas las provincias del Imperio a tributo, no tiene sentido la distincin entre propiedad civil y
propiedad provincial. La concesin de la ciudadana , por Caracalla, en el 212, a todos los ciudadanos,
borra tambin las diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina. En segundo lugar, propiedad
y posesin se confunden.
Justiniano declara que no hay ninguna diferencia entre las diversas clases de propiedad. Con
ello, sta es de un solo tipo; se habla indistintamente de dominium o de proprietas, y la accin que le
protege es la reivindicatio.

Limitaciones legales de la propiedad.
El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho de propiedad al
constituir la servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho, atendiendo a razones de
inters pblico. Las limitaciones impuestas a un fundo a favor de otro se denominan servitutes.
Limitaciones por razones religiosas: al titular del ius sepulchri se le conceda un derecho de
paso hasta el sepulcro en el fundo ajeno (iter ad sepulchrum).
Limitaciones por razones edilicias: en el derecho clsico se dictan normas en relacin con la
altura, distancia y esttica de los edificios.
Paso pblico: la ley de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos lindantes con la
va pblica estn obligados a repararla. En caso de ruina o inundacin, el propietario del fundo
ms prximo debe permitir el paso.
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Limitaciones impuestas a los fundos ribereos: estos propietarios estn obligados a permitir que
los navegantes o pescadores usen las orillas para actividades relacionadas con la navegacin o
la pesca.
Limitacin por explotacin de minas. En derecho clsico slo se admita un derecho de
explotacin minera en terrenos pblicos y no en terrenos privados ajenos. Una constitucin del
ao 382 d.C. concedi el derecho de excavacin de minas en fundos ajenos y de explotarlas,
pagando al fisco y al propietario.
Expropiaciones por utilidad pblica: no existe un principio general en derecho clsico que
permita privar a un ciudadano de sus bienes. Sin embargo, los magistrados, basados en su
imperium y con autorizacin del senado, podan disponer en determinados y limitados casos de
los bienes privados.

El condominio.
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situacin de
condominio o copropiedad. Los romanos tenan el concepto de propiedad exclusiva sobre la cosa; sin
embargo, los juristas admiten una situacin de indivisin de una cosa comn, que prcticamente se
concibe como una propiedad dividida en cuotas ideales.
La situacin de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental. La primera
existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes en
comn, para lo que se transfieren partes proporcionales de su propiedad. La comunidad incidental
(communio incidens) se produce por la adquisicin conjunta de una misma cosa, que se da, por
ejemplo, en los casos de herencia o legado.
La figura ms antigua de condominio es el llamado consortium ercto non cito, que se daba entre
lo herederos suyos o hijos al morir el paterfamilias. Cada dueo tiene un pleno poder de disposicin
sobre la totalidad de la cosa. Por ello, cualquiera de ellos puede vender los bienes o manumitir al
esclavo comn. Esta facultad de disposicin slo est limitada por el derecho de veto de los dems
condueos o ius prohibendi. Se considera que el derecho del copropietario es un derecho total, que slo
est limitado o comprimido por la concurrencia de los derechos de los otros condueos.
En derecho clsico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso). En este
rgimen cada condueo, al ser titular de una cuota ideal, dispone libremente de su propia cuota, y en
cuanto a los beneficios y cargas de la cosa comn, participa en proporcin a su cuota.

La actio communi dividundo.
Por medio de esta accin el socio o condueo puede solicitar que se proceda a la divisin de la
cosa comn y cese el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata de condominio originado por la
sucesin hereditaria, se ejercita la accin de divisin de la familia (actio familiae erciscundae). Si la
cosa es divisible, el rbitro adjudicar a cada uno una porcin fsica en proporcin al valor de su cuota.
Cuando la cosa es indivisible, es decir, no se puede dividir, sin perjuicio de su integridad fsica o
econmica, el juez adjudicar la cosa a uno o varios condueos, con la obligacin de indemnizar a los
otros, o proceder a una venta o subasta pblica para repartir el precio entre ellos.
La accin de divisin de cosa comn procede tambin cuando se ha producido una situacin de
indivisin o comunidad por la mezcla de bienes slidos (comixtio) o lquidos (confusio) pertenecientes
a varios propietarios. La imposibilidad de distinguir y separar los gneros mezclados crea una
comunidad que puede cesar por el ejercicio de esta accin; contra el que produce la confusin con
intencin dolosa puede darse la actio furti y, en todo caso, la actio ad exhibendum.

Acciones en defensa de la propiedad.
Reivindicatio.
La reivindicatio es la accin que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor. El
propietario acude a esta accin cuando ha perdido la posesin de una cosa de su propiedad y debe
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demandar precisamente al que posee y tiene la proteccin de los interdictos. El demandado en el juicio
reivindicatorio tiene una posicin mejor, ya que es el demandante el que debe probar su condicin de
propietario, lo que no siempre era posible ni fcil. Si el demandado vence en el litigio y resulta
absuelto, sigue en la posesin, ya que la sentencia slo niega la cualidad de propietario del demandante.
En el procedimiento de la legis actio sacramento in rem, ambos contendientes afirmaban su
derecho de propiedad y el juicio se realizaba sobre las apuestas o sacramentos.
La accin reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis
contestatio. No obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez puede absolverlo,
siempre que pruebe que la cosa no se pierde por su actuacin.
Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitucin de la cosa. La
restitucin debe realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos: a) frutos y accesorios de la cosa,
b) gastos o impensas que el poseedor haya hecho, c) daos o deterioros sufridos por la cosa.
a) La cosa deba restituirse al propietario con todos sus frutos y accesiones. El poseedor de buena
fe haca suyos los frutos percibidos antes de la litis contestatio y debe devolver los percibidos despus.
El poseedor de mala fe no adquiere fruto alguno. El poseedor de buena fe debe devolver los frutos
producidos despus de la demanda, como el poseedor de mala fe.
b) Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: gastos necesarios,
que son indispensables para la conservacin de la cosa; tiles o mejoras que aumentan su valor, y
voluptuarios o de lujo, cuyo coste es superior a lo que la cosa aumenta de valor. En derecho clsico, el
poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los gastos necesarios y tiles antes
de la litis contestatio. Para ello se vala de una exceptio doli que le permita retener la posesin hasta
que el actor le abonase estos gastos. Los gastos posteriores a la litis contestatio y las impensas
voluntarias no se recuperan.
El poseedor de mala fe nada puede reclamar por los gastos realizados.
c) El poseedor de buena fe slo responda de los daos causados por su culpa antes de la litis
contestatio, y no despus. El de mala fe responde de los anteriores cundo se producen por su culpa, y
los posteriores aunque se produjeran por caso fortuito.

El interdictum quem fundum y actio exhibitoria.
El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesin. Tambin puede negarse
el poseedor que dej dolosamente de poseer. En estos casos, el propietario dispone de dos recursos que
le concede el pretor:
Un interdictum quem fundum para pedir la posesin de un inmueble.
Una accin exhibitoria (actio ad exhibendum) para solicitar la presentacin de una cosa mueble.
Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante poda obtener una condena
que deba ser valorada por su juramento y el embargo de sus bienes, en el caso de que el demandado no
quisiera defenderse.

Actio Publiciana.
Es la accin, semejante y paralela a la reivindicatio, que concede el pretor al propietario bonitario
que ha perdido la posesin para recuperarla. La accin protege al que ha recibido una cosa por traditio,
y pierde su posesin antes de completar el tiempo requerido para la usucapin. El efecto de la ficcin
pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. Primero se aplicara al comprador de
buena fe de una res mancipi al que se le haba entregado por simple traditio. Despus fue extendida a
cualquier caso de entrega y usucapin no completa.
La accin publiciana, que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona que la
posea, tiene diferentes efectos, segn sea el demandado:
Si es verdadero propietario civil, ste puede rechazar la accin mediante una excepcin de
propiedad. Pero esta excepcin no tiene valor frente a quien recibi de l la cosa mancipable sin
las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio). El demandante, si es comprador,
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puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibi por otra causa, con la
replicatio doli.
Si se trata de un poseedor y no de verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante
adquiera de quien no era dueo ejercita contra l la accin.
Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas,
prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, despus de entregar la cosa a
un comprador, recupera la posesin y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera
entrega.
Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el que
tiene la posesin de la cosa.
El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto est protegido como verdadero propietario por
la accin publiciana.

Actio negatoria.
El propietario civil poda ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos
que limitan su propiedad. Estas acciones se renen bajo el nombre genrico de actio negatoria. El
propietario deba probar su propiedad y las perturbaciones y el demandado, el derecho que alegaba
sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tena como efectos:
Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos.
La reposicin de la situacin anterior a la perturbacin realizada por el vencido.
Obtener una caucin que le garantizar frente a futuras perturbaciones (cautio de non amplius
turbando).


Acciones sobre relaciones de vecindad.
Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rsticos para dirimir las controversias y
litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad:
Accin para el deslinde de fincas (actio finium regundorum). Originariamente se ejercia en
relacin con los agri limitati y versara sobre el lindero de cinco pies que deba dejarse entre los
fundos pertenecientes a diversos propietarios. Posteriormente, una vez desaparecido este
lindero, se utilizo para determinar la extensin y lmites discutidos de los fundos.
Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda). Tena como finalidad el obligar al vecino
a permitir que el demandante, en das alternos, pudiese pasar a recoger y a llevar la fruta que
caa de su campo al del vecino.
Dos interdictos prohibitorios sobre corta de rboles. Uno para poder cortar las ramas que
sobresalen en el fundo del vecino por debajo de los 15 pies; otro, cuando los rboles o plantas
de un edificio superior plantados en jardines o terrazas, se inclinan o invaden el edificio inferior.
Accin de contencin del agua pluvial. Tiene como finalidad conseguir el restablecimiento del
curso normal de las aguas, modificado por una obra artificial realizada por el vecino. En
derecho clsico rige el principio de que las aguas deben discurrir de modo natural a travs de los
fundos y no debe modificarse. La accin se da contra el propietario del fundo y no contra el que
hizo la obra.
Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinidad. Se conceda para proteger al
propietario de un terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente, se haban hecho obras
que daaban el fundo. El demandante no tena que probar su posesin.
La caucin de dao temido. El propietario de un inmueble que tena un dao causado por una
obra o un derrumbamiento en la finca vecina solicitaba del pretor que el vecino prestase una
caucin o garanta en la que se obligaba a responder del dao. Si no se entregaba, el pretor
acordaba una entrega de la posesin que serva como causa de la usucapin.

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TEMA XII: Adquisicin de la propiedad

Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad.
Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil sobre las cosas
pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios. Gayo, en Instituciones y en la Res Cottidianae, los
clasifica en modos de derecho natural o de gentes y de derecho civil. Los primeros son los que todos
los hombres observan y que aparecieron con el mismo gnero humano y en ellos incluye: la ocupacin,
la accesin y la especificacin. Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos
romanos, como la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio.
La clasificacin ms utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos originarios y
derivativos. En los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independencia de la
relacin con otros propietarios; en los segundos, se atiende a la relacin con otro que pierde su derecho
de propiedad al mismo tiempo que lo adquiere el nuevo dueo.

Ocupacin.
Es el modo ms antiguo y universal, considerado por los juristas como de derecho de gentes.
Entre ellos, la ocupacin por caza o pesca, como posesin natural. Se trata de actos de apropiacin de
las cosas que no tienen dueo (res nullius).
Entre los casos y ejemplos de ocupacin, los ms conocidos son los siguientes:
La caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca (piscatio). A efectos de
su apropiacin, los animales se clasifican en tres categoras: 1) animales fieros o salvajes, que
gozan de natural libertad y pueden ser apropiados por cualquiera; 2) animales amansados o
domesticados, que aunque gozan de libertad estn bajo cierto control del hombre mientras
conservan la costumbre de volver; 3) animales domsticos, que estn continuamente bajo la
potestad del hombre.
El derecho de caza, por considerarse un derecho natural y originario del hombre, prevalece
sobre el derecho de propiedad. Por ello, pueden capturarse los animales en fundo ajeno, salvo la
facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador.
Botn de guerra capturado al enemigo.
La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae).
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Incrementos fluviales.
Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ros, se distinguen los
siguientes supuestos:
Aluvin (alluvio): el propietario del fundo adquiere lo que el agua del ro va depositando en su
terreno.
Avulsin (avulsio): tambin adquiere la propiedad de la porcin o parte que el ro separa de un
predio y lo agrega al suyo.
La isla nacida en el ro (insula in flumine nata): cuando se forma una isla en medio del ro por el
cambio del curso de las aguas, sta se hace propiedad de los dueos de los fundos ribereos.
El lecho abandonado por el ro (alveus derelictus): si el ro deja su antiguo lecho, ste se
distribuye entre los propietarios de los fundos ribereos.

Tesoro.
Originariamente, el tesoro se considera como un incremento del fundo en que se encontraba y se
haca de su propietario. Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano, concede la propiedad por
mitad al dueo del fundo en que se encuentra, y al inventor o descubridor. Si el lugar es sagrado o
religioso, se hace del que lo descubre. El descubrimiento debe ser fortuito y no preparado con
anterioridad.

Adquisicin de frutos.
El propietario adquiere los frutos por separacin (separatio), como consecuencia de la
extensin del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. El principio general
romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. La percepcin de
los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto.

Especificacin (specificatio).
Cuando una persona hace una cosa nueva o una cosa distinta con materia perteneciente a otro,
se da el supuesto que los glosadores llamaron especificacin. Los sabinianos opinaban que la nueva
especie era del propietario de la materia; los proculeyanos la atribuan a quien la hizo. Una opinin
intermedia sostena que era del propietario si la cosa poda volver a su materia originaria. Justiniano
acoge esta opinin intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha puesto una parte de la
materia.

Accesin.
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de sta adquiere lo
que se le une. Hay que distinguir la accesin definitiva de la provisional, que se produce cuando las dos
cosas unidas son separables. En este caso el dueo de la accesoria ejercita una actio ad exhibendum
previa a la reivindicatio.
En la accesin de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantacin o construccin
en suelo ajeno. Todo lo que se siembra, planta o construye sobre un suelo de otro dueo se hace
propiedad de ste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer a la reivindicatio del
propietario la exceptio dolo, si ste no le ha pagado los gastos realizados.
En la construccin de un edificio, se distingue el caso de quien ha construido sobre su propio
terreno con materiales ajenos, del que lo hace con materiales propios en suelo de otro. En ambos casos,
el edificio se hace propiedad del dueo del solar. El propietario de los materiales ajenos no podr
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reivindicarlos mientras que el edificio est en pie. Un precepto de la ley de las XII Tablas prohbe la
demolicin y concede una accin por el doble precio de los materiales.
En los casos de accesin de cosas muebles, destacan: los de metales soldados sin separacin
(ferruminatio), de los hilos que se incorporan a una tela ajena (textura), etc.
Los juristas planteaban el problema de la indemnizacin al propietario perjudicado. En relacin
con ella se distinguen varios supuestos:
Si el que realiza la unin o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria:
Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de
sta, para que le indemnice por el aumento del valor producido por su trabajo o
actuacin.
Si no tiene la posesin de la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada.
Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero con malicia o dolo, pueden
ejercitarse contra ellos las siguientes acciones.
Actio furti: si se hubiese sustrado el material o la cosa accesoria.
Actio ad exhibendum: si dejase dolosamente de poseer el material o la cosa accesoria.
Accin cognitoria por el inters del expropiado.
Si la accesin o la especificacin es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere,
no procede la indemnizacin.

Entrega (traditio).
Es el modo ms ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de derecho de
gentes.
La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesin del adquiriente, y esto se consigue por
varios medios:
En el derecho antiguo era necesaria la entrega material.
En el derecho clsico se admiten distintas formas de entrega, sin el traspaso material de un
sujeto a otro.
Traditio symbolica: la entrega de llaves de una dependencia sirve como entrega de las
cosas que contiene.
Traditio longa manu: el sealar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal que
pueda identificarse con certeza.
Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador, como es el caso del
arrendatario, depositario o comodatario, se hace propietario por convenio con el
enajenante poseedor de ella.
Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega. Los juristas
califican este acto, que justifica la dacin, como iusta causa traditionis. Cuando falta la justa causa no
se adquiere la propiedad. Se admiten como justas causas de la tradicin los siguientes convenios:
De dar un prstamo (credere).
De dar un pago de una obligacin que tiene por objeto un dare (solvere).
De comprar o tener como comprado (emere).
De donar (donare).
De dar una dote al marido (dotem dare).
Si el comprador no paga el precio, el vendedor puede oponer a la accin del comprador una
exceptio o replicatio doli.

Mancipatio.
La mancipacin es un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la res
mancipi. Es anterior a la aparicin de la moneda. Desde la poca antigua, la mancipatio se utilizaba no
slo para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino tambin para tener la potestad de las personas
que formaban la familia y para otorgar testamento.
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Pueden intervenir en el acto mancipatorio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos con ius
commercii; los hijos y esclavos pueden intervenir, en representacin del paterfamilias, como
adquirientes, pero no como enajenantes.
El mancipante puede hacer una declaracin solemne que tena los efectos de un lex privata. Con
ello, poda reservarse un derecho sobre la cosa o tambin recuperarla en determinadas condiciones. Si
el enajenante falta a la verdad sobre la extensin de la finca vendida, el adquiriente puede ejercitar
contra l la actio de modo agri, para pedir el doble de valor de lo que falta.
La mancipatio transfiere la propiedad slo si el mancipante es verdadero propietario, pero si no
lo es el adquiriente slo tiene la propiedad en virtud de usucapin. El vendedor (auctor) responde en el
caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquiriente una reivindicatio. Si el comprador
era vencido, puede ejercitar contra el vendedor una accin de origen penal, la actio auctoritatis, para
que le pague el doble del precio.



Cesin ante el pretor (in iure cessio).
Se trata de un proceso fingido de reivindicacin, en el que el propietario de la cosa no contesta,
ante la declaracin del demandante. Con ello, el magistrado da una sancin pblica al acto de
apoderamiento formal del adquiriente. Podan cederse tanto las cosas mancipables como no
mancipables y, por tratarse de un proceso de legis actio, slo podan intervenir ciudadanos romanos sui
iuris. Podan ser objeto de in iure cessio las cosas incorporales, como el usufructo, la herencia o la
tutela legtima sobre la liberta.
Otros actos de atribucin (addictio) o adjudicacin (adiudicatio).
El acto formal de atribucin de la propiedad por parte del magistrado, adems de la in iure
cessio, se daba en las subastas pblicas cuando el pretor atribua la propiedad al mejor postor. Tambin
exista esta atribucin en los repartos o asignaciones de tierras pblicas a propietarios privados.
En los juicios divisorios el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada
copropietario o vecino.

Usucapin (usucapio) y prescripcin de largo tiempo (longi tempore praescriptio).
El rgimen de la usucapin atraviesa distintas etapas:
I. Rgimen primitivo de las XII Tablas.
Segn un precepto de las XII Tablas, la garanta debida por el enajenante al adquiriente era de
dos aos, cuando se trataba de enajenacin o venta de fundos, y de un ao para las restantes cosas. Por
el transcurso de estos plazos, y en virtud del usus (usa-capere), se atribua la propiedad al adquiriente,
cesando por ello la garanta (auctoritas) del enajenante. Por este motivo, la usucapin comenz por ser
un complemento de la mancipacin.
La ley de las XII Tablas dispona que para las cosas excluidas de la usucapin la garanta era
ilimitada (aeterna auctoritas). As, la ley exclua de la usucapin las siguientes cosas:
Las que haban sido hurtadas.
Las que pertenecan a un extranjero.
Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia (auctoritas) del tutor.
La linde (limes) que se dejaba entre las fincas rsticas.
El lugar destinado a la incineracin.
II. Reformas de la jurisprudencia clsica.
Por influencia de los juristas, se extiende el mbito de las cosas que no pueden ser objeto de
usucapin a los inmuebles posedos por la violencia. La jurisprudencia completa la concepcin de la
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posesin civil continuada con la nocin de la interrupcin de la usucapin. Se entiende que la posesin
efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario la interrumpe y hace perder al poseedor civil el
plazo ya transcurrido. Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de la usucapin
iniciado por l.
De una parte, en derecho clsico se perfecciona el rgimen de la usucapin como
complementaria de la mancipatio. Se concede al poseedor civil la actio publiciana que le protege,
como si hubiese ya completado el tiempo de la usucapin. De otra parte, la usucapin se extiende a las
cosas que nos fueron entregadas por quien no era su dueo sean o no mancipables, siempre que las
hayamos recibido con buena fe, creyendo que el que haca la entrega era su dueo (Gayo). Con ello, la
usucapin, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su mbito a las
adquisiciones de quien no es dueo.
La jurisprudencia exige para la usucapin la concurrencia de dos requisitos: la buena fe y la
iusta causa, o relacin precedente que justifica la posesin.
El requisito de la buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapin:
Usucapin como heredero (usucapio pro herede), si alguien posea bienes de la herencia
yacente no cometa hurto y poda llegar a usucapir la herencia en su totalidad.
La usurrecepcin (usureceptio), o recepcin por el uso, porque el propietario o poseedor puede
recuperar por usucapin lo que le perteneci en otro tiempo.
Las justas causas de la usucapin o ttulos en la terminologa postclsica, que se ha generalizado,
son los siguientes:
Las mismas causas que justifican la entrega o traditio, con excepcin del prstamo o creditum.
Por una dacin en pago (pro soluto).
Por una compra (pro empto).
Por una donacin (pro donato).
Las mismas causas que pueden justificar una posesin civil.
Por el abandono de una cosa por su propietario (pro derelicto).
Por legado vindicatorio.
Por la herencia (pro herede).
Por concesin pretoria (ex decreto).
Como propio (pro suo): en este ttulo genrico, incluyen los juristas otras posesiones de
buena fe, entre las que se consideran los casos de posesin que por error se funda en una causa
o ttulo inexistente.
III. Prescripcin de largo tiempo (longi tempore praescriptio).
La usucapin de derecho civil slo poda realizarse por los ciudadanos romanos y por los
latinos. Recaa sobre las cosas que podan ser objeto de dominio. Se usucapan los predios itlicos pero
no los provinciales. Durante el principado, existe un medio para proteger la larga posesin de los
fundos situados en las provincias; se admiti que el que haba posedo sin perturbacin durante diez o
veinte aos (segn el propietario viviese en la misma o en distinta ciudad) estaba protegido frente a la
accin reivindicatoria del dueo. El recurso para oponerse a la reclamacin era una especie de
excepcin procesal, que se conoca con el nombre de prescripcin de largo tiempo.
Desde la poca de los Severos, esta prescripcin se convierte en modo de adquirir la propiedad,
como lo era la usucapin. Se aplican los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa.
El plazo no corre en los casos en que los titulares son incapaces o estn ausentes por servicios
pblicos.
IV. Rgimen del derecho postclsico y justinianeo.
A partir del siglo III, la concesin de la ciudadana y la desaparicin de las distinciones clsicas
de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre la usucapin y la
praescriptio.
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TEMA XIII: Servidumbres y usufructo

Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum).
Los juristas clsicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre
dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios.
La servidumbre se establece para gravar un predio sirviente con un uso limitado a favor de
otro predio dominante. El gravado por la servidumbre es el fundus qui servit o serviens; el no
gravado se califica como libre y se habla de libertas.
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua servan a
las necesidades de una economa rstica y primitiva, de pastores y ganaderos. Estas antiguas
servidumbres rsticas se confundan con el terreno mismo sobre las que se ejercan. Por ello, las
servidumbres de paso no se distinguen del camino o sendero que sirve para pasar. Estas servidumbres,
sobre las que se ejerca el usus y podan ser objeto de usucapin, se incluan entre la res mancipi y se
sometan al dominio quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec
mancipi y se crean o constituyen, no por mancipacin sino por in iure cessio. As, la clasificacin
originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carcter es que
se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de l.
En derecho postclsico no se distingue entre uso y posesin, y esto lleva a considerar a la
servidumbre como objeto de posesin.

Principios y reglas de las servidumbres.
Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican principios comunes a las servidumbres
prediales, y los intrpretes construyen sobre ellos una serie de reglas, como son las siguientes:
El dueo del predio sirviente debe, pues, tolerar o no hacer. El propietario del fundo dominante
puede realizar una actividad o intromisin sobre el fundo sirviente, en caso de servidumbre
positiva, o tiene la facultad de prohibir algo en l, en caso de servidumbre negativa.
No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre.
Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia (nemini res sua servit). Es
esencial a la servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezcan a distintos
propietarios. Si se hacen propiedad del mismo dueo, la servidumbre se extingue por confusin.
La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. Por ello sigue existiendo, aunque
se dividan los predios.
Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino. El cambio de los propietarios no
afecta a la permanencia de la servidumbre.

Servidumbres prediales rsticas y urbanas.
A) Servidumbres rsticas: Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes:
De paso (iura itinerum): con las siguientes modalidades:
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Senda (iter): servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera.
Paso de ganado (actus): derecho de pasar con animales o con carros.
Camino (via): paso para todo uso.
De aguas (iura aquarum), que comprende:
Acueducto (aquaeductus): el derecho de conducir agua en la superficie de un
fundo ajeno.
De sacar agua (aquae haustus): esta servidumbre comprende el derecho de paso
al animal (iter ad hauriendum).
De verter el agua al fundo del vecino (aquarum immissio).
De llevar el ganado a pastar o a abrevar.
De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante.
B) Servidumbres urbanas: Estas se clasifican en los siguientes tipos:
Vertientes de agua (iura stillicidorum), que comprende:
Verter el agua de lluvia desde el propio tejado (ius stillicidi).
Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por conductos o
canalones (ius fluminis).
Verter los desages o alcantarillas (ius cloacae).
Apoyo de viga (ius tigni immittendi) o de muro (ius oneris ferendi) en el edificio contiguo, o de
proyectar un voladizo.
De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:
Eleve el edificio (ius altius non tollendi).
Prive al edificio de luces o de vistas.
Abra ventanas (ius luminum).

Acciones en defensa de las servidumbres.
Por medio de la vindicatio servitutis el dueo del fundo dominante acciona contra el propietario
o poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre. Esta accin
que los postclsicos llaman actio confessoria, para distinguirla de la negatoria, es semejante a la
reivindicatio y contendra la clusula arbitraria, que permite al juez absolver al demandado si presta
caucin de cesar en la perturbacin. Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedera un
interdictum quem servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum.
El titular de la servidumbre est protegido tambin con interdictos especiales, pero no puede
ejercitar el interdicto como poseis (uti possidetis) por consistir la servidumbre en usus y no en
possessio.
Tambin dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica como
demolitorium por los romanistas, para conseguir que se destruya la obra que se hace en el predio vecino
y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previo al ejercicio del interdicto la denuncia al pretor de la
obra nueva (operis novi nunciatio). Se da contra las obras que se van a hacer o se estn haciendo, pero
no por las ya terminadas. El magistrado, una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia, o
imponer al demandado que preste caucin de indemnizar si es vencido en la vindicatio servitutis. Si
presta la caucin, decreta el interdicto que ordena destruir lo construido.

Constitucin de las servidumbres.
A) Derecho clsico.
Segn el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itlico se constituyen
por:
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Mancipacin o cesin ante el pretor, segn se trate de las cuatro antiguas servidumbres, que son
res mancipi, o de las otras servitutes.


Reserva de la servidumbre (deductio servitutis), al realizarse la enajenacin de un fundo
mediante mancipatio o acto de disposicin inter vivos o mortis causa y a favor de otro fundo
que retiene el enajenante.
Legado; el vindicatario atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el heredero
acepta la herencia. El legado damnatorio impone al heredero la obligacin de constituir la
servidumbre.
Usucapin: en derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapin de las
antiguas servidumbres rsticas.
Adjudicacin en los juicios divisorios.
En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se constituan por
convenios escritos.
B) Derecho postclsico y justinianeo.
En derecho postclsico, desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables, o no, y entre los
fundos itlicos y provinciales, las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en que se
plasman los pactos y estipulaciones.
En derecho justinianeo, adems de los pactos, el legado, la adjudicacin, la reserva y la tolerancia,
se admiten:
El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas).
La prescripcin adquisitiva mediante la posesin de veinte aos entre ausentes y diez entre
presentes.
La constitucin tcita, como es el llamado destino del paterfamilias.

Extincin de las servidumbres.
Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:
Confusin: cuando los dos fundos se hacen del mismo propietario como consecuencia del
principio: nadie se sirve a s mismo.
Renuncia del titular (remissio servitutis), mediante la cesin ante el pretor (in iure cessio), en un
proceso iniciado por la accin negatoria del propietario del fundo sirviente.
No uso: en derecho clsico, la servidumbre del predio rstico se extingue cuando no se usa
durante dos aos. Si se trata de servidumbre predial urbana, se requiere, adems del no uso, la
usucapin de la libertad (usucapio libertatis), es decir, el comportamiento contrario a la
servidumbre del dueo del fundo sirviente; por ejemplo: si tu casa prestase a la ma la
servidumbre de no elevar la altura..., solamente pierdo yo mi derecho si durante el tiempo
establecido hubieses levantado t la altura de tu casa, porque si nada hubieras hecho conservo la
servidumbre. Justiniano ampla el plazo a diez aos, entre presentes, y veinte, entre ausentes.
Desaparicin de la utilidad de la servidumbre por exclusin del comercio o demolicin del
predio dominante o sirviente.

El usufructo.
Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos,
sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del derecho se llama usufructuario o dueo
del usufructo, mientras que el propietario o dueo es el que tiene la nuda proprietas. El usufructuario
tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el propietario, el derecho de disponer de la
cosa (habere) y la posesin, ya que el usufructuario es slo detentador.
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El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos
bienes que tena ya en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos.
El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepcin, los civiles, da a
da.
No puede cambiar el estado o situacin de la cosa que recibi, aunque el cambio suponga
mejorarla. Si se trata del usufructo de un rebao, debe mantener el nmero constante de cabezas que
recibi, sustituyendo los animales muertos por cras. Si el usufructo es de un bosque, puede talar los
rboles en la misma manera que se vena haciendo. En el usufructo de un esclavo, son del usufructuario
las adquisiciones hechas por ste con medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo.
Otras adquisiciones pertenecen al propietario, por ejemplo los legados o herencias a favor del esclavo.
Tambin son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo.
El usufructuario tiene la obligacin de conservar la cosa en buen estado, realizando las
reparaciones ordinarias o mdicas y devolverla cuando el usufructo termina. Tambin debe pagar los
tributos y cargas.

Constitucin, defensa y extincin del usufructo.
El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las servidumbres
prediales, tambin se constituye por cesin ante el pretor, adjudicacin y reserva (deductio) en la
mancipacin. En las provincias se recurre a pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo, los pactos
y estipulaciones sustituyen a la cesin ante el pretor, y la reserva se realiza en la entrega o traditio.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garanta o caucin con
fiadores (cautio usufructuaria), de usar y disfrutar de la cosa con arbitrio de hombre recto y de
restituirla al extinguirse su derecho.
El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio usufructus, o accin
confesoria en terminologa postclsica. Era una accin real semejante a la vindicatio servitutis que se
ejercitaba contra el nudo propietario que impeda u obstaculizaba el ejercicio del usufructo.
Aunque no se considera al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los interdictos
posesorios uti possidetis y unde vi, con el carcter de tiles. Tambin por medio de ficciones, le
concede algunas acciones penales del propietario.
El usufructo se extingue por las siguientes causas:
Muerte o capitis deminutio, del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona
jurdica se fij el lmite en cien aos.
Consolidacin de los derechos de nuda propiedad y usufructo.
Renuncia en una cesin ante el pretor en derecho clsico y declaracin no formal en derecho
justinianeo.
Desaparicin o destruccin del objeto sobre el que recae, transformacin que impide el ejercicio
del derecho o exclusin del comercio.
No uso durante los plazos de la usucapin o de la prescripcin.

Uso, habitacin y servicios de los esclavos.
Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de la familia,
sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. La jurisprudencia interpret con un criterio
extensivo las disposiciones testamentarias que atribuan el uso. Se considera que el usuario tiene la
facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio lugar. En derecho
justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza.
La habitacin es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena o de
arrendarla. Puede constituirse como un derecho vitalicio, como el usufructo, pero no se extingue por la
capitis deminutio ni por el no uso.
En relacin con los servicios de los esclavos (opera servorum), se discuti por los juristas
clsicos si deba aplicrseles el rgimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como derecho
independiente del uso.
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Enfiteusis.
La enfiteusis es una institucin de derecho griego que significa hacer plantaciones, y slo fue
reconocida como derecho real en la legislacin postclsica y justinianea. Justiniano lo considera como
un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una cosa ajena, con la obligacin, para su
titular, enfiteuta, de pagar un canon anual.
El precedente clsico es el ager vectigalis, que proporcion los escasos textos que Justiniano
reuni. El pueblo romano o los entes pblicos solan conceder a los particulares el cultivo de tierras por
largos perodos, con la obligacin de pagar un canon o vectigal. La relacin que deriva de esta
concesin se convierte en real cuando el pretor concede al enfiteuta una actio in rem anloga a la
reivindicatio. Segn Gayo, mientras pague la renta no se puede quitar el predio ni al mismo
arrendatario ni a su heredero.
Segn el testimonio de inscripciones y papiros greco-egipcios, en las provincias los
emperadores concedan a los particulares grandes extensiones de terreno sin cultivar, que se regan por
la lex saltus. Las facultades que atribuan se designaban con los nombres de derecho de cultivo, de
poseer y adquirir los frutos, y de transmitirlo a los herederos.
El enfiteuta deba atender a los daos reparables y el propietario responda de la destruccin por
causa mayor.
El enfiteuta o concesionario tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y
transmitir a los herederos, siempre que pague el canon o renta. En caso de enajenacin, el enfiteuta
tiene la obligacin de notificarlo al propietario para que ste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el
mismo precio que ofrece un tercero.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres aos o si no se notifica
la enajenacin al propietario. El enfiteuta tiene, en defensa de su derecho, las acciones que derivan del
derecho de propiedad que se le conceden como tiles.

Superficies.
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del
edificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligacin de pagar una renta o canon
anual (solarium o pensio).
Segn el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo, lo que haca imposible
constituir un derecho de superficie independiente del suelo. La proteccin de este derecho surge en
relacin con la concesin de terrenos pblicos a los particulares para construir. Los magistrados
concedan a los banqueros parcelas en el foro para construir sus oficinas. Esta prctica se extendi a los
municipios y tambin a los particulares. Para ceder la superficie se recurra al arrendamiento por largo
plazo o a la compraventa.
El pretor protege al superficiario con acciones tiles para la defensa de su derecho, sobre todo
con una vindicatio utilis.
En derecho postclsico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el superficiario
construye con permiso del propietario.
Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las servidumbres y a la
enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se conceden al
propietario.


LAS OBLIGACIONES
Tema XIV. La obligacin.
Concepto y evolucin histrica. Obligacin y accin.
Existe una obligacin, en tanto una persona puede ejercitar una accin para reclamar algo que se le debe. El
debitum de la obligacin primitiva conduce, tras su previa comprobacin judicial, a la ejecucin de la manus iniectio.
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En la concepcin primitiva de la obligacin, existe la idea material de que las mismas cosas resultan obligadas. As
como la cosa se confunde originariamente con el derecho de propiedad sobre ella, el vnculo obligatorio surge en relacin
con la cosa misma. Tal vez esta concepcin material explique que la obligacin se considere ms como facultad del
acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligacin (adquirere obligationen) quiere decir hacerse acreedor y no
deudor.
Un vnculo o relacin entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio. En
una primera fase slo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en el ius civile. Oportere hace siempre
referencia a una deuda por derecho civil.
En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la accin (actione teneri). Ya en el
derecho clsico, por una extensin del trmino que realiza la jurisprudencia, se denominaron obligaciones a las relaciones
personales defendidas por acciones pretorias.
En derecho justinianeo, con finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles y
pretorias u honorarias.

Contenido de la obligacin.
La obligacin consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar.
Dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, tambin rendir o prestar unos servicios.
Hacer (facere): es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que comprende la
abstencin (facere o non facere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere).
Prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relacin con praedes).
Para designar el objeto de la obligacin, se habla en general de prestacin. sta debe reunir
los requisitos de ser posible, lcita, objetivamente determinada y tener carcter patrimonial.

Clases: divisibles e indivisibles, solidarias, naturales.
Obligaciones divisibles e indivisibles: se considera divisible la obligacin cuando puede cumplirse por partes o
fraccionadamente, sin alterar su finalidad econmica. Al ser divisible puede repartirse entre los varios sujetos acreedores y
deudores. En general, son divisibles las obligaciones que consisten en un dar (dare), pues la propiedad y la mayora de los
derechos reales pueden constituirse por partes. Las obligaciones de hacer (facere) son siempre indivisibles.
Solidarias: las obligaciones con prestacin indivisible tienen el carcter de solidarias (in solidum), en el sentido de
que en caso de pluralidad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento
de la obligacin y cada deudor tiene el deber de cumplirla.
Obligaciones naturales: No existe obligacin donde falta la correspondiente accin personal. La obligacin natural
es la contrada por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas
obligaciones que carecen de accin, producan el efecto principal de que, una vez pagada la deuda contrada por el
sometido, no se puede pretender la devolucin de lo pagado como indebido (soluti retentio).
Adems de la consecuencia ms importante de la retencin de lo pagado, las obligaciones naturales tienen los
siguientes efectos:
Pueden oponerse como compensacin los crditos naturales a las obligaciones civiles.
Podan ser objeto de novacin y convertirse en obligacin civil.
Pueden ser objeto de delegacin y constitutum.
Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca.
Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminucin del peculio.
La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la usucapin.
En el derecho justinianeo estas obligaciones, fundadas en vnculos de parentesco o moralidad,
ya que tienen accin, se consideran como obligaciones naturales impropias. Tenan tambin el efecto
de que lo pagado no poda repetirse. Entre ellas, estn la prestacin no obligatoria de alimentos a
ciertos parientes, la prestacin de servicios del liberto al patrono sin mediar promesa jurada, la
constitucin de dote por la mujer, la obligacin de dar su legtima al heredero legitimario, el pago del
funeral de un pariente, etc.

Cumplimiento y extincin de las obligaciones.
Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma funcin y naturaleza son relaciones no
permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestacin.
El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), se denomina pago (solutio). El objeto de esta clase de
obligaciones puede ser determinado (certum) o indeterminado (incertum).
El cumplimiento de las de facere se denomina en general satisfactio y en especial segn sea su contenido (tolerar,
entregar, hacer una obra, etc.). El objeto de estas obligaciones de facere es indeterminado (incertum), aunque el resultado o
finalidad de la obra a realizar se determine con anterioridad (ejemplo: el vestido ya confeccionado).
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Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa la estimacin judicial, una condena pecuniaria del
demandado.
Las formas ms antiguas de liberacin del deudor son la solutio per aes et libram y la acceptilatio.
Aunque el pago es el modo ms importante de extincin de las obligaciones existen otros modos reconocidos por el
ius civile. Adems de la acceptilatio y la solutio per aes et libram, Gayo, examina la novatio y la litis contestatio. A estos
modos hay que aadir otros, como son la compensacin y el concurso de causas, la confusin, la imposibilidad de cumplir
la prestacin y la muerte o capitis deminutio.
A los modos de extincin admitidos por el ius civile, se agregan los reconocidos por el pretor. ste concede al
deudor una exceptio contra la accin del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligacin. Como ejemplos, la
excepcin que deriva del pacto (exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio temporis). De esta manera se
distinguen los modos de extincin en ipso iure, que son los reconocidos por el ius civile, de los ope exceptionis, que lo son
por derecho pretorio. Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso, los segundos slo antes de la litis
contestatio y mediante la inclusin en la frmula de la exceptio. Desaparecido el procedimiento formulario, se equiparan
estos dos modos de extincin en el derecho justinianeo.

Acciones civiles personales y fuentes de las obligaciones.
Acciones civiles personales.-
Puede establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam:
Las acciones penales:
De hurto (actio furti).
De dao causado (actio legis Aquiliae).
De dao causado por cuadrpedo (de pauperie).
De viga empotrada (de tigno iuncto).
De sustraccin de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis).
La accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae).
Las acciones derivadas de la stipulatio:
De deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitucin.
De deuda incierta (actio incerti).
Las acciones con litiscrescencia:
Accin ejecutiva (actio iudicati).
Accin de pago del fiador (actio depensi).
Accin de medicin del campo (actio de modo agri).
Accin del testamento (actio ex testamento).
Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei):
Accin de fiducia (actio fiduciae).
Acciones de los contratos consensuales (oportere ex fide bona).
Otras acciones no contractuales: accin de la tutela (actio tutelae) o de la dote (actio rei uxoriae).
Acciones personales y fuentes de las obligaciones.-
Las acciones civiles personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento
extraordinario, pueden clasificarse en:
Acciones penales, por delitos privados.
Acciones crediticias por prstamos.
Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto.
Acciones de buena fe por contratos consensuales.
De este repertorio de acciones y de la ordenacin de las mismas en el edicto y en los
comentarios jurisprudenciales, concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de:
Delitos.
Prstamos.
Estipulaciones.
Contratos.
Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las
obligaciones.

Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de las obligaciones:
En los interpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las
clasificaciones escolsticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano, hasta el
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punto de que ha sido decisiva en la moderna sistemtica de las obligaciones de la doctrina y de
los cdigos civiles.

I. Instituciones de Gayo. y Res Cottidianae.
Pasemos ahora a las obligaciones cuya principal divisin abarca dos clases: pues toda
obligacin nace o de un contrato o de un delito. Gayo, 3.88
Para los juristas clsicos el contrato consiste en una convencin o acuerdo y no en una
declaracin unilateral. Por ello, Gayo, 3.91, expone una excepcin a su misma clasificacin,
cuando dice a propsito del pago de lo indebido (indebiti solutio) que ha sido entregado por
error, que esta clase de obligacin no parece nacer de contrato, porque el que entrega con
intencin de pagar, ms bien quiere disolver un negocio que contraerlo.
Gayo, 3.89, concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificndolas en cuatro
gneros; as se contraen por:
La cosa (re): contratos reales. En este gnero incluye el mutuo y el pago de lo
indebido.
Las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye la estipulacin y otros contratos,
como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto.
La escritura (litteris): contratos literales. Comprende el negocio crediticio
(transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o syngrapha).
El consentimiento (consensu): contratos consensuales. Comprende la
compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
La cuatriparticin de Gayo de los contratos es defectuosa. Entre otras razones, olvida el
depsito y la fiducia, as como otros negocios del tipo de la permuta.
Res cottidianae. En el tratado postclsico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o
reglas de oro, atribuida a Gayo, se da una nueva clasificacin de las causas de las obligaciones:
Las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto derecho,
por distintos tipos de causas. Gayo, 2, res cott. D.44.7.1
pr.
Las causas de las relaciones obligatorias resultan as repartidas en una tercera divisin, junto al contrato y al
maleficio o delito, que se comprende con la denominacin genrica de distintos tipos de causas.

II. Otras clasificaciones escolsticas prejustinianeas.
El glosema postclsico atribuido a Ulpiano presenta una clasificacin de las acciones en: unas nacidas de contrato,
otras de un hecho y otras que son por el hecho (actiones in factum).
Otra clasificacin importante es la de Modestino Quedamos obligados o por recibir una
cosa, o por las dos cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derecho
honorario, o por necesidad (del mismo derecho), o por una falta.
En esta clasificacin se exponen las siguientes causas:
Por recibir una cosa: equivale a prstamo.
Por unas palabras: se refiere a la estipulacin.
Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al prstamo y a la estipulacin (re et
verbis).
Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento.
Por la ley: algo conforme a lo preceptuado.
Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohbe hacer.
Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que est ordenado, como sucede con el
heredero necesario.
Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo.

III. Justiniano y los interpretes.
Justiniano, de acuerdo con su concepcin de que no hay contrato sin consentimiento, dividi las obligaciones
contractuales en dos categoras: obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo
en esta ltima los negocios no convencionales. La distincin entre obligaciones derivadas de delito y las que venan como
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de delito, es arbitraria. A las cuatro categoras aade la ley. Se aade la condictio ex lege, que se ejercita en los casos en que
una nueva obligacin se ha impuesto por la ley.



Tema XV. Los delitos.
Delitos privados.
Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una
pena. Junto a los delitos pblicos (crimina), que suponen atentados al orden pblico y se castigan en la
jurisdiccin criminal (quaestiones perpetuae), existen los delitos privados (delicta), que son objeto de
acciones penales tramitadas en juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria.
En poca primitiva los delitos se sometan a venganza privada. Rega la ley del talin. A la venganza privada
sucede la composicin voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a sta
le sigue la composicin impuesta por la ley.
Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligacin, que tiene por objeto una pena o pago de una
cantidad de dinero. La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un mltiplo del valor del dao causado.
Tiene un carcter punitivo y no se limita a la reparacin del dao causado por el delito como la moderna responsabilidad
civil. Pueden darse adems de las acciones penales, otras que se acumulan a aqullas para reclamar la cosa perdida por
causa del delito. As, en caso de hurto, se dan las acciones reipersecutorias. En otras, como la accin de la ley Aquilia, la
pena contiene tambin la indemnizacin por el dao causado.
Las caractersticas generales de las acciones penales son:
- Intransmisibilidad: se distingue entre las acciones que se transmiten a los herederos del que delinque (pasiva), de
las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten
pasivamente, no responden los herederos; aunque en determinados casos el pretor concede accin por el beneficio
obtenido cuando el delito supone una ofensa de carcter personal, como en el de lesiones, o cuando las acciones
son activamente intransmisibles (acciones que persiguen ms el castigo que la cantidad de la pena).
- La noxalidad: cuando el delito se comete por un sometido a potestad, la accin penal se ejercita contra el
paterfamilias; que se libera entregando al que lo cometi (noxae deditio). La entrega del esclavo supone que el
ofendido lo adquiera en propiedad; la del hijo hace que caiga en una situacin parecida a la esclavitud (mancipio).
La entrega del hijo tiene atenuaciones en poca clsica, al reconocerse su capacidad negocial y es abolida por
Justiniano.
- La cumulatividad: las acciones penales son acumulables cuando son varios los actores del delito, cada uno de ellos
debe pagar la pena entera (a no ser que sean varios esclavos de un mismo dueo los que hurtan, entonces la pena es
una). Tambin las acciones penales algunas veces son acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata de
acciones que persiguen la indemnizacin, el ofendido puede optar por ejercitar stas o las reipersecutorias. En
derecho justinianeo la accin penal se transforma en mixta, que es a la vez penal y reipersecutoria.
- La perpetuidad o anualidad: las acciones civiles y reipersecutorias no tienen un plazo para su ejercicio (perpetuas).
Las utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la litis contestatio, desaparece esta limitacin del
ao. Transcurrido ste, la accin se concede slo por el enriquecimiento obtenido.
En derecho clsico no existe una nocin o categora general del delito. El primitivo cuadro de delitos civiles: el furtum,
la iniuria y el damnum iniuria datum, se ampla por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos,
como el de lesiones, la accin pretoria sustituye a la accin civil.

Hurto (furtum).
El hurto es la sustraccin fraudulenta con intencin de lucro, sea de la misma cosa, sea tambin de su uso o de su
posesin, lo que la ley natural impide hacer. Paulo.
Se comete hurto, no slo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella sino, en general, siempre
que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueo. Gayo.
En general se considera hurto la sustraccin clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueo. La
jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilcito que causaba daos a una cosa ajena; en esta nocin amplia se
incluan casos como el abuso o uso ilcito (furtum usus) y la sustraccin de la posesin de la cosa por el mismo propietario
(furtum possessionis).
En derecho antiguo, el hurto se considera como un hecho material: sacar o trasladar la cosa (amotio rei); cuyo
castigo se atribuye a la venganza privada del perjudicado. En las XII Tablas, las penas son distintas, segn que el ladrn sea
sorprendido in franganti, o en el acto mismo del hurto (furtum manifestum), o no (furtum nec manifestum). En el primer
caso se aplicaba la pena de flagelacin (verberatio) y el magistrado conceda a la vctima, el ladrn como esclavo. Si
concurran circunstancias agravantes, como la nocturnidad o el ser realizado a mano armada, la vctima poda matar al
ladrn en el acto mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Entre la
vctima y el ladrn poda pactarse una composicin para evitar la pena por el delito.
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Para la bsqueda del objeto robado en casa del ladrn, se exiga un registro con ciertas formalidades (perquisitio
lance licioque), que Gayo califica de ridculas. En relacin con este procedimiento se distingui el hurto en:
- Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casa de
alguien. De ah la accin de hurto encontrado (actio furti concepti). Contra el que se opone a que se haga el
registro, se da una accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti).
- Trasladado (oblatum): cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo endos con la
intencin de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder. Contra l se da la accin de hurto trasladado
(actio furti oblati).
Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrn (addictio), se mantienen las antiguas acciones civiles en el
procedimiento formulario con las siguientes penas:
- Accin de hurto encontrado (actio furti concepti) y accin de hurto trasladado (actio furti oblati): pena del triple.
- Accin de hurto no flagrante (actio furti nec manifesti): pena del doble.
El pretor agreg otras acciones in factum con las siguientes penas:
- Accin de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cudruplo.
- Accin de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum): al cudruplo.
- Accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cudruplo.
- Accin contra el ladrn que no presente el objeto robado (actio furti non exhibiti): no se conoce la pena aplicada.
- Accin contra el que cometi hurto con ocasin de un incendio, naufragio, abordaje u otra catstrofe similar.
Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carcter infamante, son transmisibles a los herederos de la vctima pero no
a los del ladrn, porque el delito y la pena que se impone tienen carcter personal. La accin puede ejercitarla, no slo el
propietario, sino en general todo aqul que deba responder ante l por custodia o por prdida, incluso fortuita, de la cosa;
como por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre. Cuando el que sufre hurto es dueo de la cosa, puede ejercitar las
acciones reipersecutorias; as la accin reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada o la accin exhibitoria, si
el ladrn oculta o pierde dolosamente la posesin. Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas consumibles el dueo
dispone tambin de la llamada condictio furtiva. El ladrn y el poseedor de mala fe, salvo excepciones, no pueden ejercitar
las acciones de hurto.
La jurisprudencia clsica elabora reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:
- Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). En una interpretacin amplia, se admitieron los
hurtos de uso o de posesin. Tambin se admite el hurto de personas sometidas a potestad.
- El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. Tambin lo llaman intencin de hurtar (animus
furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es
necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no slo el autor material del delito, sino el instigador y el
cmplice.
El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicacin a medida que se imponen penas pblicas para los casos
ms graves. A finales de la Repblica, la ley Cornelia de sicariis establece penas para el ladrn armado, la ley Julia para el
que hurta cosas pblicas y sagradas, y otras leyes disponen que otros casos de hurto sean juzgados en el procedimiento
pblico.

Delitos de dao (Damnum).
El delito de dao injustamente causado (damnum iniuria datum) procede de la lex Aquilia de damno (286 a. C.).
La ley Aquilia derog las leyes precedentes que trataban del dao injusto, tanto las XII Tablas como cualquier
otra (Ulpiano), pero dej en vigor algunas acciones privadas para reclamacin o indemnizacin del dao causado. Estas
son: la actio de pauperie que se concede por daos causados por animales cuadrpedos; en ella el propietario puede elegir
entre pagar la indemnizacin por el dao o la entrega noxal del animal. La actio de pastu pecoris contra el dueo del animal
que pasta en fundo ajeno y por el que debe indemnizar o entregarlo. La accin de tala ilcita (actio de arboribus succisis),
contra el que abusivamente corta rboles ajenos; el autor debe pagar 25 ases por cada rbol cortado.
La ley Aquilia tiene tres captulos: El primero dispone que el que hubiese matado injustamente un esclavo ajeno o
a un cuadrpedo de cualquier clase de ganado, sea condenado a pagar al dueo el valor mximo que aquella cosa haya
tenido en aquel ao (Gayo).
El segundo se refiere al dao, que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crdito
cobrado.
El tercer captulo se refiere a toda clase de dao. Dao se entiende en el sentido ms amplio de destruccin
comprendiendo no slo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo; sino tambin cuando se rasga, se roza y se derrama o
de cualquier modo se estropea, pierde o deteriora (Gayo). La condena del causante es por el valor mximo que alcanz el
objeto daado aquel mes.
Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniecto, para obligar al demandado al pago
de la pena. En la accin formularia que la sustituye, se concede el valor mximo de la cosa daada (in simplum) contra el
que confiesa el hecho y contra el que lo niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble (in duplum). Segn Gayo, era una
accin mixta, pero segua las reglas de la accin penal, ya que lleva la condena del valor mximo. Contiene en la pena la
indemnizacin por el dao. Si se discuta la cuanta de ste, un rbitro fija la estimacin. Se inclua en sta no slo el valor
objetivo de la cosa daada, sino el llamado lucro cesante o ganancia que se ha perdido.
El pretor acta de acuerdo con las extensiones jurisprudenciales a nuevos supuestos y casos, y concede acciones in
factum y tiles para completar la ley Aquilia. Aunque la accin civil compete slo al propietario (erus), mediante la
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concesin de acciones tiles o con frmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros
titulares de derechos reales; tambin a los peregrinos. Cuando se trataba del dao causado no a un esclavo, sino a una
persona libre, se puede ejercitar tambin como accin til. Si se perverta a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti
por el doble de su valor.
Tratndose de daos causados en especiales circunstancias, el pretor concedi las siguientes acciones in factum:
- Accin al cudruplo del dao causado por una cuadrilla de hombres armados.
- Accin al cudruplo por los daos o robos realizados con ocasin de una calamidad pblica.
- Accin al doble por los daos cometidos en un tumulto o revuelta (turba), o los que comenten los publicanos o sus
dependientes.
Tres elementos configuran el delito de dao: la injusticia (iniuria), la culpa y el dao (damnum):
- Iniuria: el dao debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no comete este delito el que causa dao,
ejercitando un derecho propio, en legitima defensa o en estado de necesidad.
- Culpa: es la conducta o actuacin negligente del que causa un dao. En principio, se requera un comportamiento
positivo y no se responda por la simple omisin, a no ser que estuviese relacionada con una actividad iniciada con
anterioridad. Sin embargo, se responda tambin por la culpa levissima, entendindose como la omisin de las
precauciones debidas. Se considera que el que pudo prohibir quede obligado si no lo hizo (Paulo). La culpa se
aplica tambin en los contratos y por ello se distingue entre la culpa contractual y la extracontractual o aquiliana.
A la culpa, se contrapone el dolo o intencin maliciosa de causar el dao.
- Damnum: es la prdida o disminucin patrimonial que se sufre por causa de otro. Debe existir una relacin de
causalidad entre el dao causado y la accin. Adems, aqul debe causarse directamente con alguna parte del
cuerpo. Los romanistas hablan de dao causado en el cuerpo y por el cuerpo (damnum corpore corpori datum). La
jurisprudencia ampla este concepto material, admitiendo que existe dao en otros casos en que se haba dado
ocasin para que ste se produzca (dejar morir de hambre o de fro, arrojar un objeto al ro, espantar a un animal
para que se despee, etc.).
En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accin in factum general por cualquier dao, con el que se pretenda obtener
una indemnizacin no contractual.

Delito de lesiones u ofensas (iniuriae).
Se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario al derecho. En el derecho clsico, eran injurias
las lesiones sufridas por una persona, tanto en su integridad fsica como en su dignidad moral. El derecho antiguo permita
la venganza privada contra el ofensor.
Las penas pecuniarias fijadas por las XII Tablas con el tiempo se consideraron
insuficientes, y por ello el pretor crea una accin de contenido general, para reprimir las
lesiones u ofensas a la dignidad, llamada accin de injurias (actio iniuriarum). Era una accin
penal in factum, infamante y anual; que no se transmita a los herederos del ofensor ni de la
vctima. El pretor nos permite hacer una valoracin de la injuria recibida y el juez condena
entonces a esa cantidad de dinero que nosotros estimamos o a menos, si le parece
conveniente: Gayo. En el caso de injurias graves, el pretor hara la estimacin y el juez
decidir sobre la justicia y equidad; con respecto a el pretor el juez no rebajara la condena.
Se tena en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor y las circunstancias del caso.
Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. En
los casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos, se concede una accin especial, en la que la entrega noxal se
sustituye por la presentacin del culpable ante el magistrado para que sea castigado con la pena de azotes. En el edicto
existe un edictum generale y varios edictos con frmulas que se refieren a distintos supuestos de ofensas personales:
escndalo pblico, atentados al pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueos mediante ofensas a sus esclavos.
La lex Cornelia de iniuriis, de la poca de Sila, concede una accin criminal al que ha sido golpeado o azotado, o al que se
ha allanado su casa con violencia. Nuevos casos de injurias se someten a la jurisdiccin criminal; aparecen otros en el
derecho postclsico que desplazan la accin privada. Justiniano concede la alternativa entre la accin privada civil o la
reclamacin criminal.

Delitos de derecho pretorio: miedo y dolo.
El edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum, para sancionar delitos no castigados por el derecho
civil. Deben recordarse las siguientes acciones:
Accin contra los que haban vertido o arrojado cosas a la calle. Procedan contra el dueo de la casa y se le castigaba
con 50.000 sestercios si mora una persona libre, con la estimacin del dao si resultaba herida, o con el doble en otros
casos.
Accin contra el que tiene colocada o colgada alguna cosa sobre el lugar por el que se suele pasar y que puede causar
dao. Se da contra el inquilino de la casa con el carcter de accin popular para que pague la condena, sin considerar si
existe o no culpa.
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Acciones in factum por los hurtos y daos que cometen los dependientes de los navieros, fondistas y dueos de
establos.
Accin in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia.
Por su influencia en el derecho de obligaciones tienen especial importancia dos delitos tipificados en el derecho
pretorio: el miedo (metus) y el dolo (dolus).
I. Miedo.
Se considera miedo o intimidacin la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre sereno no puede rechazar.
El derecho civil no conceda remedio alguno contra la intimidacin, al considerar que en el coaccionado existe una
voluntad. El pretor Octavio concedi, hacia el 80 a.C., una accin por causa de miedo (actio quod metus causa) llamada
tambin frmula octaviana.
Esta accin in factum es de carcter penal; puede darse como noxal y persigue una condena por el cudruple, si se
ejercita dentro del ao, o por el lucro obtenido, si se entabla despus del ao. Con esta accin puede demandarse a quienes
hayan obtenido algn lucro o ganancia con el acto objeto de la intimidacin, aunque no hubiesen intervenido en ella.
El demandado por una accin, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una excepcin del miedo
(exceptio metus) que no tiene la limitacin del ao.
El edicto concede tambin una rescisin total (restitutio in integrum) de los actos en que interviene intimidacin. El
coaccionado acta como si el acto o negocio no hubiera tenido lugar.
II. Dolo.
Servio defini el dolo malo como: cierta maquinacin para engaar a otro, de simular una cosa y hacer otra.
Laben lo defini como: toda malicia, engao o maquinacin para valerse de la ignorancia de otro, engaarle o
defraudarle.
El derecho civil tiene en cuenta el dolo nicamente en los juicios de buena fe (bonae fidei iudicia) y cuando haya
ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato. En la estipulacin, como negocio de derecho estricto, se
acostumbraba a incluir una clusula de dolo, por la que se obligaba al deudor a prometer que no obrara con dolo.
El edicto tipifica como delito al dolo malo y concede una accin de dolo (actio de dolo) para obtener una
indemnizacin por el perjuicio sufrido. La accin es infamante y se concede con carcter subsidiario, es decir, en los casos
que no haya otra accin. Se ejercita contra el autor del dolo, dentro del ao por el perjuicio sufrido, puede darse como noxal,
y es intransmisible a los herederos. La accin por el enriquecimiento, que se ejercita despus del ao, es transmisible al
heredero.
El pretor concede tambin una exceptio doli, contra las acciones derivadas del acto viciado por dolo o por aqullas
cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso. Es probable que el pretor concediera tambin una rescisin total
(restitutio in integrum).

Casos. buey hurtado y descuartizado. torero o ladrn. el hurto del documento de crdito. el hurto del vaso de
plata. la esclava hurtada dos veces. el hurto de la nave cargada de vino o de trigo. La discusin de Pericles y Protgoras
sobre los lanzadores de jabalina. competiciones deportivas. el barbero y los jugadores de pelota. los sanitarios inexpertos. el
farol del posadero. el aprendiz de zapatero. choque de carros en el capitolio.


Tema XVI. Los Prstamos.
El crdito y los negocios crediticios.
El prstamo o crdito (creditum) es la obligacin nacida de la entrega de una cantidad de
dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligacin, que genera una condictio o accin
de repeticin, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propia de otra persona. La
entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras
causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que
procede de una entrega o datio del demandante.
La condictio o actio certae creditae pecuniae es la accin formularia que la ley Ebucia introduce en sustitucin de
la legis actio per condictionem. Esta accin tiene carcter abstracto, en el sentido de que la frmula slo contiene
referencias al objeto y puede ejercitarse para distintas causas de crdito. En derecho postclsico se introducen calificativos
de la accin por las causas de que procede (mutui, furtiva, ex lege, indebiti). Es posible entonces distinguir la condicin del
mutuo, o contractual, de las condiciones extracontractuales, que se refieren a supuestos varios de enriquecimiento injusto.
Junto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio rene en el ttulo XVII: sobre las cosas
prestadas (de rebus creditis), las acciones de derecho pretorio que se refieren al prstamo de plazo (constitutum), al
prstamo de uso (commodatum) y al prstamo de garanta (pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo.
De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir algo del que lo recibe (ob
rem); por una causa determinada (ob causam); por eventuales circunstancias (ex eventu). Los tres convenios de prstamos
protegidos por el pretor no son causas propias del crdito, pero pueden considerarse negocios crediticios en sentido amplio.
Por razones de evidente analoga, debe agregarse el receptum argenrarii.
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Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depsito; considera la
datio ob rem como contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.

El mutuo (mutui datio).
La dacin en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, nmero o
medida: como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas stas que damos para hacerlas del
accipiente y recibir luego otras del mismo gnero y calidad . Gayo.
Se trata de un prstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario, para que ste le
devuelva otro tanto del mismo gnero o calidad. Se considera necesario la datio o entrega. Sin embargo, se presta la
cantidad o el valor de sta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas (numeratio). Esto ocurre
cuando se hace la entrega a travs de personas sometidas a potestad o por delegacin y cuando se convierte en prstamo lo
que se debe por otra causa. Tambin se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el prstamo:
no basta para que nazca la obligacin que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino que se den y
se reciban con la intencin de que se constituya la obligacin: Paulo. Si se da o se recibe con otra intencin, por ejemplo
para donar, no existe mutuo.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Si la intencin
de las partes fue la devolucin de la misma cosa que se entreg, no habra mutuo, sino prstamo de uso (comodato) o
depsito. Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere a prstamo de dinero, el mutuante puede
ejercitar la accin de prstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae); si el prstamo es de otra cosa fungible, la
condicin de cosa cierta (condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria.
El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario slo est obligado a devolver la cantidad prestada. La gratuidad
deriva de la dacin, que slo obliga a restituir lo entregado, y de aqu deriva la estructura rigurosa de la frmula de la
condictio.
En una estipulacin independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero
(usura). El simple convenio o pacto sin estipulacin genera una exceptio, para oponerse a la reclamacin como indebido de
los intereses ya pagados. El negocio ms utilizado en el mbito comercial y financiero es el prstamo con inters (foenus)
que sola realizarse con una estipulacin nica que comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). Los
intereses abusivos estaban prohibidos por las leges fenebres que limitaban las tasas. En derecho clsico, la tasa legal era del
12% anual.

El prstamo martimo.
El prstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre
mercancas destinadas al trfico martimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o
prstamo naval (foenus nauticum). El riesgo de la prdida del dinero prestado o de las
mercancas compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses
elevados, a cargo del transportista. Es probable que se trate de un negocio especial que los
romanos importaron de Grecia hacia finales de la poca republicana. Aunque Paulo parece
considerar este negocio como mutuo, en realidad el prstamo martimo se diferencia del muto
en que la restitucin est subordinada a la llegada de la nave. Lo ms probable es que el
negocio se realizase mediante una estipulacin que inclua los intereses. La accin era la
condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de
la mercanca.

Casos. (prstamo martimo de Calmaco). (el vino prestado o comprado). (el prstamo con encargo de pagar un
impuesto). (el estudiante que prest dinero). (el deudor que pierde el plato de plata). (el esclavo factor). (el actor Paris contra
Domicia).

El pago (solutio), la compensacin y la mora.
El acto de pagar (solvere) extingue la obligacin de prstamo (credere). El pago, como el
prstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. As como el
prstamo puede delegarse en otra persona, el pago tambin puede hacerse por sujeto distinto del deudor
obligado e incluso contra la voluntad de ste.
Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial;
pero si se trata de varias deudas debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la cuestin
de la imputacin del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se
atribuye la imputacin al acreedor. Si falta tambin sta, se tiene en cuenta una relacin de las deudas,
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partiendo de un criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguira las ms gravosas. El pago se
imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crdito ms gravado por estar garantizado con prendas o
al ms antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputacin se hace en proporcin a todas las deudas.
Un caso especial es el crdito bancario. El banquero realiza la imputacin del pago parcial;
cuando reclama contra el cliente, debe limitarse al saldo que le resulta favorable. Si reclama, sin
realizar la debida compensacin de los pagos o de las deudas que tenga con el cliente, incurre en
peticin de ms (pluris petitio). La compensacin slo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma
clase.
Un rescripto de Marco Aurelio concedi al deudor una exceptio doli para oponerse a la
ejecucin del crdito, sin realizar antes la compensacin de la deuda recproca.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Cuando no existe un plazo implcito o
explcito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que reclama
antes del trmino convenido una exceptio pacti y si la reclamacin resulta extempornea una exceptio
doli.
Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora
(mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que slo se deben intereses si se
han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una accin a la que no se pueda
oponer una excepcin. La intimacin del acreedor (interpellatio) al pago, no es un requisito necesario
de la mora, pero puede aducirse como prueba para decidir la responsabilidad del deudor. Existen
obligaciones que son exigibles sin que medie interpolacin, como las nacidas del delito o las
obligaciones a trmino (el ladrn es como un deudor que est siempre en mora). La mora del deudor
agrava su responsabilidad y debe responder por prdida de la cosa especfica. En estos casos se dice
que la obligacin se perpeta (perpetuatio obligationis) al no liberarse el deudor. La mora cesa cuando
el deudor ofrece pagar al acreedor y ste no tiene causa para rechazarlo.
Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando ste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago
que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa especfica, despus de la mora del acreedor el deudor slo responde de prdida en
caso de dolo. Contra la reclamacin del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genrica, despus de haber
rechazado el pago, el deudor puede oponerle una exceptio doli. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida
depositndola a disposicin del acreedor, o pago por consignacin.

Otras daciones crediticias: dationes ob rem, ob causam, ex eventu.
A) Dacin para conseguir algo del accipiente (datio ob rem).
Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lcito del accipiente. Como no
existe la posibilidad de hacer cumplir la prestacin convenida, al no existir contrato, si el que recibe la
cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique. Contra el que retiene lo entregado
procede de la condictio recuperatoria. Aparte de la permuta y del contrato estimatorio, que se tratan en
relacin con la compraventa, son ejemplo de estas daciones:
- Para que el accipiente renuncie a una accin.
- Para cumplir una condicin impuesta.
- Para constituir una dote futura.
- Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificacin del acreedor.
Adems de la condictio para recuperar lo entregado, existan en derecho clsico acciones unas
actiones in factum que perseguan la estimacin o el valor de la prestacin esperada y que no se haba
cumplido. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato estimatorio, y tambin en
supuestos de contratos dudosos.
En derecho postclsico se generalizaron los convenios de entregar una cosa por otra,
incluyndolos en la categora de los contratos innominados. stos estaban protegidos por una accin de
palabras prescritas (actio praescriptis verbis), considerada como de buena fe. Se declara que esta
accin tiene una aplicacin general siempre que, existiendo una relacin obligatoria lcita que nace en
una convencin, no se protegiera por una accin. Se entenda que estos contratos obligaban desde el
momento en que una de las partes cumpla lo prometido con la entrega de la cosa. En el derecho
justinianeo el que cumpla su prestacin dispona tambin de la condicin recuperatoria (condictio ob
causam) o tambin de esta accin para rescisin del convenio, como accin de arrepentimiento
(condictio ex poenitencia). Se incluyen en esta categora de contratos innominados, adems de la
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permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transaccin, el convenio de divisin, la donacin
modal y la constitucin de dote recepticia.
Con base en Paulo los intrpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categoras:
- dacin para dacin (do ut des).
- dacin para hacer (do ut facias).
- hacer para dacin (facio ut des).
- hacer para hacer (facio ut facias).

B) Dacin por una determinada causa (dationes ob causam).
Se da esta dacin en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada. Cuando
se realiza la dacin existe una causa concreta pero sta, o resulta errnea, como en el pago de lo no
debido, o est en relacin con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de
dote cuando no se celebra el matrimonio.
El caso ms conocido es el de pago de lo que no se debe (solutio indebiti), que conduce a una
dacin sin causa, y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago.
Otro caso en el que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de un
convenio ilcito o inmoral. Si slo es ilcito para el que recibe procede la repeticin, pero si lo es
tambin para el que da, es mejor la condicin del accipiente porque la condictio queda impedida por
una exceptio doli.
Existe una numerosa casustica sobre la dacin por causas determinadas. En ellas se incluyen:
- La donacin mortis causa cuando no ocurre la muerte.
- La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.
- La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.

C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu).
As se consideran una serie de casos, en los que se adquiere porque el que entrega carece de
propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia se puede ejercitar la
reivindicatoria. Cuando sta resulta imposible o difcil porque el objeto se consume o se confunde, se
ejercita la condictio.
El caso ms citado es el de la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el ladrn
cuando ste no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posible
reivindicarla. En este caso no existe dacin, ni puede decirse que el ladrn se convierta en propietario
de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y el incurrir en mora, procede la
condictio para reclamar el valor.

Casos. (el prstamo de la artesa). (comodato recproco de bueyes). (Otacilia Laterense, amante aprovechada).

Prstamos pretorios: 1. Constitutum, 2. Receptum argentarii, 3. Commodatum.
Constitucin de plazo de los prstamos pretorios (constitutum).
Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una
cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una obligacin
precedente, que puede ser propia (constitutum debiti proprii) o ajena (constitutum debiti alieni). En este
ltimo caso, la determinacin de un plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garanta
personal. En caso de incumplimiento el pretor concede una accin de cantidad constituida a plazos
(actio de pecunia constituta).
Esta accin se acumula a la que tutelaba la precedente obligacin. En un principio, sta debi
ser reclamable por la actio certi, pero despus se extendi la promesa en toda clase de deudas de
dinero.
En derecho justinianeo puede recaer sobre cualquier obligacin, incluso de objeto especfico y
se considera como un pacto vestido. El constituto de deuda ajena se utiliza para proporcionar una
garanta personal y se incluye en la fideiussio, como demuestra la extensin del beneficio de divisin.

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La asuncin de deuda por el banquero (receptum argentarii).
Mientras que el constitutum supone una obligacin precedente que se aplaza o se garantiza, el
receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de recepta, es abstracto o independiente
de toda relacin anterior. Esta figura crediticia consiste en la asuncin de la deuda de un cliente por
parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y slo tiene que
probar el hecho de la asuncin de la deuda.
Justiniano lo aboli porque poda aplicarse a deudas inexistentes y lo fundi con el constitutum,
con lo que el receptum pierde su carcter abstracto.

Comodato.
Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo
determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum), y despus se la devuelva.
El comodatario no recibe del comodante la posesin de la cosa, sino slo la detentacin. Para
reclamar del comodatario la devolucin de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una accin
in factum: la actio commodati.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello slo pueden serlo las cosas no
consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario
que abusa comete un hurto de uso.
El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte en
arrendamiento. Normalmente se da en inters del comodatario, pero puede existir tambin en inters
del comodante o de ambos.
Por ser gratuito, el comodatario responde de la prdida de las cosas prestadas por custodia. Por
ello, responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar en consecuencia las acciones penales contra el
ladrn. Debe observar una exactissima diligentia, es decir, aqulla que pone la persona ms diligente en
sus propias cosas; pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un
derrumbamiento o un naufragio.
Existen algunas variaciones a la regla general: si el comodato se hace en inters exclusivo del
comodante o de los dos, la responsabilidad se limita al dolo. En cambio, si el comodatario hace un uso
diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina, responde hasta el caso fortuito.
Se concede al comodante la accin de la ley Aquilia para reclamar por los daos causados a la cosa.
Si el comodatario, que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos
extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daos que el comodante
le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo.

Casos. (el tutor garante de sus pupilas). (el caballo dado en comodato). (el comodato de la vajilla de plata).











Tema XVII. La prenda (pignus).
Prenda (pignus): la accin personal.
La accin de la prenda (actio pigneraticia) es una accin personal por el hecho (in factum), que
se concede contra aqul a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el
cumplimiento de una obligacin. En la prenda hay que considerar una obligacin precedente que obliga
al deudor en beneficio del acreedor y una dacin en garanta del deudor pignorante al acreedor que la
recibe y que est obligado a devolverla una vez extinguida la obligacin precedente. Es, por tanto, la
entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio para que la retenga hasta que se
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cumpla la obligacin. Puede considerarse, por ello, un prstamo de garanta. La obligacin que se
garantiza puede ser natural. Mientras sta no se extingue, a la accin del pignorante puede oponerse
una exceptio; tan pronto deja de existir la obligacin porque se cumple o se extingue, el acreedor
pignoraticio deja de tener una causa para retener la prenda y se da contra l la accin de repeticin.

La prenda como garanta real: objeto y contenido.
En la primitiva concepcin de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba obligada
(obligatio rei o res obligata). La entrega o traspaso de posesin al acreedor pignoraticio era una
garanta real. Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesin sobre la cosa dada en
prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae. El pignorante sigue teniendo la posesin civil de la
cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en poder del acreedor.
Pueden ser objeto de prenda las cosas especficas que pueden ser restituidas, pero si se pignora
un patrimonio entero, la prenda comprende tambin las cosas genricas comprendidas en l. Se
pignoran los bienes muebles e inmuebles, de los que el acreedor pignoraticio responde por custodia.
Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los
gastos causados al acreedor pignoraticio ste dispone de una actio negotiorum contraria.
El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada
mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio:
- El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido (ius
distrahendi o ius vendendi). Si ste es superior al importe de la deuda debe restituir la cantidad
sobrante (superfluum). Este derecho slo poda ejercitarse si mediaba un pacto de venta (de
vendendo). Si el acreedor se demora en restituir el excedente que qued en su poder, tambin
debe ser forzado por ello a entregar los intereses moratorios al deudor. Los juristas de la poca
de los Severos admitieron que el pacto deba considerarse tcitamente incluido en la prenda y lo
consideraron elemento natural de la garanta. El acreedor vende como si se tratara de un
negocio propio y con el consentimiento del pignorante. Si el acreedor no encuentra comprador,
puede pedir al emperador la adquisicin de la cosa segn su valor, y despus de dos aos la
adquiere definitivamente ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla.
- El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se cumpla
la obligacin. En realidad, se trata de una venta para garanta con pacto de retroventa si se paga
la deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino porque serva para encubrir intereses
ilegales.
- El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no existe el pacto, el
valor de los frutos se aplica el pago de los intereses y si excede de su cuanta, de la deuda
principal, y si todava sobra se convierte en excedente.
Tambin poda pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como
precarista o como arrendatario.

Casos. (las cosas destinadas a darlas en hipoteca). (el centurin y los sacos pignorados).

Hipoteca.
La prenda (pignus) es una institucin nica y como una de sus modalidades puede constituirse
por un pacto o convenio (pignus conventum) de que la cosa pignorada quede en poder del deudor
pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligacin. El desplazamiento de la posesin
puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligacin, como
en la hipoteca.
El origen de la prenda por simple convencin o hipoteca se encuentra en la garanta inmobiliaria
de los arrendamientos pblicos y, sobre todo, en la prenda o garanta de los arrendamientos rsticos. El
arrendador y arrendatario convenan que los mueles y aperos de labranza trasladados y los semovientes
que llevaba a la finca de los que se serva para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin
del contrato. A partir del siglo I d.C. este convenio de prenda sin posesin se generaliza y puede
constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.
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Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo, la invencin de una frmula ficticia, llamada serviana, con
la que el arrendador poda reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. Despus, Salvio Juliano
sustituye esta accin por el llamado interdictum Salvianum, con el que poda ocupar las cosas
pignoradas por el arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una accin real ficticia, una vindicatio utilis
a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta accin
se denomina actio serviana, o quasi serviana, pigneraticia in rem o hypothecaria.
El trmino griego hypotheca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de los
Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales.

Objeto, constitucin y extincin. Hipotecas tcitas y legales.
Todas las cosas que puedan comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el
desplazamiento de la posesin, pueden ser objeto de hipoteca no slo las cosas corporales que pueden
poseerse, sino tambin los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de
prenda puede ser tambin un crdito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus).
Tambin es posible una prenda de servidumbre (pignus servitutis), limitada al caso de las antiguas
servidumbres de paso y acueducto. Los juristas clsicos no consideran que las servidumbres puedan
cederse separadamente del fundo al que sirven. El derecho de enfiteusis puede ser hipotecado y
tambin la cosecha del usufructuario.
Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. Tambin puede
constituirse por disposicin testamentaria. El magistrado decreta la constitucin de prenda o hipoteca
para la ejecucin de sentencia en el procedimiento cognitorio o una entrega de la posesin con
finalidades de garanta.
La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad del constituyente, o hipoteca
tcita. Segn Pomponio en los fundos rsticos, los frutos que en ellos se producen se entienden
tcitamente hipotecados para el propietario del fundo arrendado, aunque no se hubiera convenido as
expresamente. Los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garanta no slo del
pago de alquileres, sino de la indemnizacin por deterioro de la habitacin por culpa del inquilino, que
se podra exigir con la accin de locacin.
Las hipotecas legales, o constituidas por disposicin de la ley, pueden ser especiales o
generales. En el derecho clsico se admiten algunos casos de hipotecas especiales.
La hipoteca general se admiti en la poca de los Severos a favor del fisco. En derecho
postclsico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales:
- Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la mujer.
- Sobre la donacin nupcial y los bienes parafernales.
- Sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados.
- Sobre el patrimonio del tutor o curador en garanta de las obligaciones asumidas en nombre del
incapacitado.
- Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la
herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con ste.
- Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.
El derecho de prenda se extingue:
- Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada.
- Por la prdida o desaparicin de la cosa pignorada.
- Por la venta realizada por el acreedor.
- Por renuncia expresa o tcita del acreedor.
- Por confusin cuando el acreedor se convierte en propietario.
- Por prescripcin completa por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte aos, segn se
trate de presentes o ausentes.

Pluralidad de hipotecas.
La hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de
varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal (prior in tempore potior in iure). Las
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hipotecas se ordenan segn la fecha de su constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa
hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y as sucesivamente hasta agotar el
precio obtenido. Si el acreedor preferente agota la hipoteca al proceder a la venta y entonces los otros
acreedores posteriores quedaban sin garanta. No existe en derecho romano un sistema de registro
pblico de hipotecas. Por ello, se prefera el rgimen de la garanta personal que ofreca una mayor
seguridad a los acreedores.
Una derogacin al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadas
hipotecas privilegiadas. stas pueden ser convencionales, como la que se da sobre la cosa comprada
con dinero prestado, o a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta
dinero para construir, o la que recae sobre los bienes del tutor o del marido. El emperador Len
estableci que las hipotecas constituidas con intervencin de notario en documento pblico se preferan
a todas las restantes. Justiniano equipara a esta hipoteca el documento firmado por tres testigos.
Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogacin convenida de un acreedor en lugar de otro
anterior (successio in locum). El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi)
para ocupar su lugar.

Casos. (Ticia hipoteca un fundo ajeno). (la casa de baos y el esclavo pignorado). (el colono hipoteca sus aperos y
ganados).













Tema XVIII. Las estipulaciones.
Sponsio y stipulatio.
La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne, integrado por una pregunta y una
respuesta. La estipulacin, como acto abstracto que se adaptaba a los negocios del trfico comercial, se considera, como una
de las ms logradas creaciones del genio jurdico romano.
La sponsio es una actio iuris civilis, accesible slo a los cives; la stipulatio es una institucin
iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto a la
estructura y alcance del negocio. Mientras el formalismo de la sponsio tiene carcter esencial y se
mantiene siempre en trminos rigurosos, hasta el punto de que la ausencia o sustitucin de las palabras
rituales, de origen religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio presenta una evolucin histrica
en la que el formalismo se atena para dar paso a formas ms abiertas y flexibles.
Se parte del presupuesto de que la estipulacin presenta la misma estructura que la sponsio, se
considera como una conceptio verborum y como acto abstracto, y ambas figuras se funden en la
categora de la obligatio verbis. La estipulacin se reconoci probablemente en la jurisdiccin del
pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en el derecho civil.
En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin, en la poca de las legis actiones, la
stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la stipulatio incerti
estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. sta representa un progreso respecto a la
antigua legis actio sacramento in personam y permita al actor prescindir de la apuesta sacramental
cuando su derecho de crdito derivaba de la sponsio.
En el procedimiento formulario nacan varias acciones de la estipulacin, segn que tuviera por objeto un certum o
un incertum. Con seguridad sabemos que la estipulacin derivaba de una actio civilis in personam que cuando se trataba de
estipulacin que tena por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la reclamacin del
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incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, exista una frmula en el edicto pretorio pero ignoramos el nombre de
la accin que los autores modernos llaman actio ex stipulatu.

Estructura clsica de la stipulatio y de la obligatio verbis.
La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la pronunciacin
de los verba de la interrogatio y de la responsio. En el derecho clsico se afirma este principio de valor
vinculatorio de las palabras.
Los requisitos de la obligacin verbal deban observarse rigurosamente:
1. La oralidad constitua la esencia del acto. Ambas partes deban hablar y ser capaces de entender
recprocamente. Las seas y los escritos no fueron admitidos como sustitutivos de las
declaraciones orales, y los mudos y los sordos no podan servirse de la estipulacin. Se admita
una cierta libertad de lenguaje (latn o griego).
2. La presencia simultnea de las partes y la unitas actus. Segn Gayo el contrato verbal no puede
ser entre ausentes. Se exige adems la unitas actus o actus continuus, en el sentido de que
interrogatio y responsio deben seguir una a otra.
3. Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio. Gayo
afirma que la stipulatio es nula cuando el destinatario de la interrogacin no responde
exactamente a lo que se le pregunta.

Contenido y modalidades de la estipulacin.
En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de
la obligacin que el promitente acepta. La obligacin puede someterse a una condicin, o hecho futuro
e incierto del que se hace depender la existencia de la obligacin. Tambin puede aplazarse hasta la
llegada de un determinado da (trmino). Hasta que no se cumple la condicin o llega el trmino, la
obligacin no existe y, si se paga antes, el pago no puede reclamarse como indebido. Sin embargo,
cuando existe la esperanza de que la condicin se cumpla, la obligacin se considera que existe a
efectos de novacin, garanta y cancelacin por acceptilatio. La obligacin nace cuando se cumple la
condicin y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulacin, lo que slo se admiti en
derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condicin). Una vez ha nacido la obligacin, su
terminacin o resolucin slo puede actuarse mediante una exceptio, que surge de un pacto de limitar
temporalmente la obligacin o someter su resolucin a una condicin.
En el caso de una estipulacin en la que existen varios aplazamientos, se dividen en tantas
obligaciones como sean los plazos.
La obligacin debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulacin. El que reclama en lugar diferente incurre
en peticin de ms (pluris petitio). Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.

Casos. (las variadas estipulaciones sobre Pnfilo y Estico o sobre Damas y Eros). (Gayo Seyo dota a su nieta).
(documentos de estipulacin y prstamo).

Reconocimiento de pago (acceptilatio).
Se trataba de una forma de cancelacin verbal y abstracta, de signo contrario a la
estipulacin que creaba la obligacin. En su funcin originaria, era el recibo o reconocimiento
de un pago efectivo. Ms tarde, se convierte en una forma general de cancelacin de deudas,
con independencia de que stas se cumplan o no. Como acto formal y legtimo la aceptilacin
no admite trmino ni condiciones.
La aceptilacin slo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no las dems. Las diversas deudas que
una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una nica
estipulacin novatoria, de la que nace una obligacin que se extingue por aceptilacin. Esta es la stipulatio aquiliana.
En derecho postclsico y justinianeo, se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transaccin.

Decadencia de la estipulacin.
La estipulacin clsica era un acto esencial oral y abstracto y su decadencia se produce en
una evolucin paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de concepciones jurdicas
extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma del contrato literal.
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La stipulatio sola documentarse en una testatio probatoria, pero la evolucin del derecho postclsico fue dando al
documento estipulatorio carcter constitutivo, de conformidad con el derecho de las provincias orientales. Por la
interinfluencia del derecho romano con los derechos provinciales despus de la constitucin antoniniana, la estipulacin se
transforma en una clusula general de los contratos. La forma verbal de esta se redujo a una pura clusula de estilo, y as se
suplant la antigua forma estipulatoria por la nueva forma documental.
En cuanto a la causa, en derecho clsico la estipulacin era un acto de carcter abstracto y produca todos sus
efectos independientemente de la causa, que poda ser variadsima. El ius civile no consideraba relevante la causa y as,
tanto la stipulatio sine causa como la stipulatio con causa ilcita, eran perfectamente vlidas. El ius honorarium consideraba
indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio doli o de la denegatio actionis. Ms tarde, se
concede adems una querella non numeratae pecuniae, con la que el deudor podra accionar contra el acreedor para obtener
la anulacin de la estipulacin.
En el derecho posclsico la clusula estipulatoria se generaliza y una simple declaracin de deuda era considerada
como stipulatio. sta se funde con el instrumentum que la acompaa, en el sentido de que es estipulacin cualquier promesa
redactada por escrito, y esto independientemente de la presencia de la clusula estipulatoria.
En oriente una constitucin de Len, del 472, declara vlida toda estipulacin, aun sin emplear sollemnia vel
directa verba.
Justiniano en su compilacin sigue las dos tendencias de respetar el derecho tradicional
y de seguir el derecho vivo. De una parte reproduce los textos clsicos y sigue en sus
Instituciones en gran parte la exposicin de Gayo sobre la estructura originaria de la
estipulacin como obligacin verbis. De otra parte, siguiendo el derecho de su poca, reduce
a dos aos el plazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae;
transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo al documento escrito. El carcter abstracto
de la estipulacin pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo.
Puede afirmarse que el acto abstracto de la stipulatio muere dando vida al documento abstracto que pervive.

Transcripcin de crditos y deudas (transcriptio nominum).
El contrato literal se hace mediante una transcripcin de crditos. Estos son de dos
clases, segn la transcripcin sea de la cosa a la persona o de una persona a otra. Gayo.
Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripcin creadora de obligaciones, que se realizaba en los
libros de contabilidad de un paterfamilias o con ms frecuencia de un banquero. Exista un libro de contabilidad de entradas
y salidas donde se anotaban en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el expensum: las cantidades entregadas
o salidas.
Estas partidas contables hacan nacer obligaciones, mediante la sustitucin de una obligacin anterior por la nueva
obligacin que derivaba de la anotacin contable. Con ello, se produce una novacin, es decir, la extincin de una
obligacin anterior y su sustitucin por otra nueva. La transcripcin poda ser de dos clases:
- De la cosa a la persona: se apunta como entregado en prstamo lo que realmente me debes
como precio, renta o aportacin como socio. La cantidad debida sigue siendo la misma, pero
ahora se debe por la transcripcin.
- De persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota
en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y luego en el expensum la entrega
de la cantidad a Mario, que se obliga as en lugar de Cayo.
Como la estipulacin, la transcriptio es tambin un acto abstracto y de derecho civil; a diferencia de ella no poda tener
por objeto una cantidad indeterminada y no admita la adicin de trmino o condicin. Los libros en que se anotaban las
partidas contables tenan eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El
contrato literal tiene la gran ventaja sobre la estipulacin de que no requiere al presencia simultnea de las partes y ello
facilitaba el trfico comercial. La accin que deriva del contrato literal era la actio certi. Estos negocios se practican del
siglo I a. C. al siglo I d.C. y en tiempos de Gayo estaban en desuso.
Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados crditos del libro de caja.
En ellos no hay contrato literal, sino real, porque no tienen valor alguno sino se ha entregado
efectivamente la cantidad de dinero, y la entrega de dinero constituye un contrato real. Por lo
cual, decimos que los crditos del libro de caja no constituyen obligacin, sino que
suministran una prueba de una obligacin contrada. De ah que no sea exacto lo que se dice
de que tambin los extranjeros se puedan obligar por los crditos del libro de caja, pues no se
obligan por la misma inscripcin de crditos, sino por la entrega de dinero; obligacin sta
que es de derecho de gentes. Gayo.
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En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresin del nombre de las personas que
intervenan y del importe de la operacin. Tiene una funcin meramente probatoria de las operaciones realizadas y no
constitutita como la transcripcin.

Documentos crediticios subjetivos (chirographa) y objetivos (syngrapha).
Gayo considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban en primera
o tercera persona, en los que se escribe que uno es deudor de algo o que no ha de entregar
algo.
Un texto considera el chirographum como un documento nico de reconocimiento de deuda que queda en poder
del acreedor y atestigua el negocio que han celebrado. El singraphum se redacta en trminos objetivos, en doble original que
firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, y puede atestiguar negocios que no se han celebrado. Estos
documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia de las prcticas jurdicas de las provincias orientales.

Estipulaciones invlidas.
Para que una estipulacin se considere vlida por derecho civil, debe reunir determinados requisitos de capacidad,
contenido y forma. En las estipulaciones que no se consideran vlidas, deben distinguirse dos clases: las estipulaciones
inexistentes (nullius momenti est), porque le faltan algunos requisitos requeridos, y la estipulacin ineficaz (inutilis), que
nace como vlida pero que no genera una obligacin, por adolecer de algn vicio.
En la estipulacin ineficaz existe la estipulacin pero no la obligacin que deba
producir.
- Inexistencia de estipulacin:
Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla: los mudos, los
locos y los sordos. A los mudos y a los sordos les falta capacidad para hablar o entender, y a
los locos para comprender el acto. Tampoco pueden intervenir los infantes. El esclavo puede
estipular y cuando promete slo puede contraer una obligacin natural. Respecto de los
hijos se reconoce la capacidad para obligarse.
- Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta. Esto
puede ocurrir:
En relacin con el objeto de la estipulacin: Tambin es intil la estipulacin cuando no
responde exactamente a lo que se le pregunta. Gayo. Es incongruente la estipulacin con
objeto imposible o sometida a una condicin imposible.
La realizada a favor de un tercero. Es intil la estipulacin cuando estipulamos que se d a
una persona bajo cuya potestad no estamos. De ah que se discute qu valor tiene la
estipulacin que se hace para s y para una persona bajo cuya potestad no estamos. Gayo.
- Ineficacia de la estipulacin:
Promesa para despus de la muerte. Sin embargo, se considera que la estipulacin existe, ya
que se extingue por novacin una obligacin anterior que puede ser afianzada.
- En relacin con el objeto:
Cuando es inmoral o ilcito, o est sometido a una condicin del mismo carcter.
Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.
Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulacin, sta
puede valer como genrica, pero si tampoco puede determinarse el gnero, la obligacin no
nace.
Cuando no se presta la auctoritas tutoris en un promesa realizada por el infante mayor o por
una mujer.

Estipulaciones de objeto indeterminado.
Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se consideran
intiles. En cambio, las que consisten en un objeto que puede determinarse por un acto
posterior a la estipulacin son vlidas y eficaces. Entre stas tenemos:
- Las estipulaciones de objeto genrico: el deudor promitente deber especificar el objeto a entregar dentro de un
gnero limitado o ilimitado.
- Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de distinta clase; por
ejemplo, un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor estipulante puede convenir que elegir el objeto y en caso
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de incumplimiento ejercitar la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto indeterminado. La estipulacin
alternativa se utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de prdida de la cosa que liberaban
al deudor.

Estipulacin penal.
A una estipulacin se puede aadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo
objeto, porque entonces la segunda estipulacin sera intil.
En la estipulacin penal se trata de aadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una
cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligacin anterior. Existe entonces una obligacin
principal que sigue existiendo y una segunda condicionada al cumplimiento de aqulla. Si el deudor cumple, no produce
efectos la segunda obligacin; si no cumple, debe pagar la pena y puede defenderse por una exceptio doli, si el estipulante
ejercita la accin que deriva de la obligacin principal.

Novacin.
La novacin es la transformacin y conversin de una deuda anterior en otra obligacin
civil o natural, es decir, cuando se crea una obligacin nueva de otra anterior que se extingue.
Ulpiano. Novacin viene de nuevo: de la obligacin nueva.
La estipulacin que crea una nueva obligacin, con idntico objeto de otra anterior que
se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento nuevo puede referirse a los sujetos o al
objeto:
- A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de
delegacin activa o pasiva. La delegacin activa supone siempre un mandato de prometer a un
tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo deudor de pagar al acreedor lo que
deba un deudor anterior.
- Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas, el algo nuevo puede
referirse a:
Un cambio de causa: cuando la nueva promesa se refiere a una obligacin no
estipulatoria que tiene una causa distinta (compraventa, arrendamiento, mandato, etc.).
Un cambio en las modalidades de la obligacin: adicin o supresin de condicin o
trmino, cambio de lugar de pago.
La novacin que se efecta formalmente mediante estipulacin puede realizarse tambin
por transcripcin de crditos. En este caso, el carcter abstracto del negocio literal hace que la
nueva obligacin no dependa de la validez de la anterior.
La forma de la nueva estipulacin era la que novaba la obligacin anterior. Una vez decada la forma estipulatoria,
y cuando se sustituye por el documento escrito, la novacin depende de la voluntad de novar (animus novandi). Justiniano,
que exige que se declare expresamente, admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir la novacin, que sigue
considerando que extingue la obligacin. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificacin del objeto de la nueva
obligacin.

Pluralidad de sujetos y solidariedad.
En una estipulacin intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor
promitente. Pero se daban casos en que intervenan varios estipulantes y varios promitentes.
Esta pluralidad de sujetos en la estipulacin, o pluralidad inicial, es distinta de la sucesiva, que
ocurre cuando una vez celebrada la estipulacin se sustituye a una o las dos partes por varios
sujetos. Esto sucede en caso de herencia de estipulante y promitentes, cuando stos son
sustituidos en la obligacin ya nacida por sus herederos.
El rgimen de la promesa con pluralidad de sujetos est en relacin con el carcter divisible o
indivisible de la obligacin. Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales
y el acreedor parciario slo puede exigir su parte de crdito; el deudor parciario slo debe pagar su
parte de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad: cada
acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin en su totalidad, pero slo puede hacerlo un
acreedor. La obligacin se extingue cuando un acreedor ejercita la accin y celebra la litis contestatio
con el deudor. Tambin cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que
cuando un deudor paga, se extingue la deuda con los dems.
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La solidaridad tambin se daba en una estipulacin que es formalmente nica, aunque la
obligacin en que consista sea divisible y en la que intervenan varios estipulantes o varios
promitentes, que responden separadamente prometo o a la vez prometemos.
La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes
paga, o uno de ellos ejercita la accin derivada de la estipulacin y se celebra entre ellos la litis
contestatio. Justiniano dispone: que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias y se hace
depender la extincin de la voluntad de las partes o de la ley.
En el derecho clsico la solidaridad se produca tambin en la transcripcin de crditos,
en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensin a los contratos es postclsica.

Fianza o garanta personal.
Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes (sponsores),
afianzadores (fidepromissores) o de fiadores (fideiussores). Gayo.
Se distingue ante todo la garanta que presta el fiador a favor del promitente (adpromissio), que
supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la intervencin de un nuevo acreedor
coestipulante (adstipulatio), para el caso de estipulacin para despus de la muerte.
La adpromisin se hace por una estipulacin en la que el fiador promete lo mismo que el deudor haba prometido
en una estipulacin precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situacin de solidaridad pasiva y el acreedor
estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas de garanta personal mediante estipulacin son
la sponsio y la fidepromissio. Distinta estructura y carcter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad a stas y
tambin durante la poca clsica. En derecho justinianeo slo pervive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos
formas.
Las formas clsicas de la garanta mediante estipulaciones, que no eran transmisibles a los herederos, son:
- Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidades de garanta
exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.
- Fidepromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada tambin por los
fiadores peregrinos y extranjeros.
En estos casos de promesas con garanta personal, el acreedor poda dirigirse contra el garante antes que contra el
deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada
por uno de ellos, extingua la obligacin.
Plebiscitos de la poca republicana para regularizar la fianza:
- La lex Apuleia, posterior al ao 241 a.C., limita la responsabilidad del fiador, al disponer que, si
paga ms de lo que corresponde, puede dirigirse contra los dems fiadores para reclamarles el
reembolso del excedente.
- La lex Furia, emanada con posterioridad y que slo se aplica a las estipulaciones celebradas en
Italia, dispuso que la obligacin de garanta se extingue por el transcurso de dos aos y que en
caso de pluralidad de fiadores la deuda quede dividida entre ellos por partes iguales.
- La lex Cicereia, de fecha desconocida, estableci que el que llama garantes declare
pblicamente de antemano el objeto de la obligacin y el nmero de garantes que van a
intervenir.
- La lex Publilia concedi al sponsor que ha pagado al acreedor una accin de regreso contra el deudor: la actio
depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago.

La fideiussio.
Es la forma ms general y completa de garanta personal que se aplica a toda clase de
obligaciones derivadas de contrato y tanto si se trataba de afianzar obligaciones civiles como
naturales.
Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin, basado en la fides o lealtad personal, en la que el fideiussor
promete el mismo objeto que debe el deudor principal. Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos
novatorios de sta y la obligacin parcial garantizada contina existiendo.
A diferencia de las otras dos formas de garanta personal, la fideiussio:
- es transmisible a los herederos;
- no tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un negocio de derecho de gentes y puede realizarse
por los peregrinos.
El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal. La litis contestatio celebrada con el
fiador o el deudor principal extingua la obligacin. Para evitar este inconveniente, se limita la garanta a lo que el acreedor
no llegue a obtener del deudor principal (fideiussio indemnitatis).
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El fiador no dispona de la accin de regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudencia admiti
que pudiese valerse de la actio mandati, si recibi del deudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su
intervencin fue por propia iniciativa.
Adriano extendi a la fideiussio el beneficio de divisin. Si el acreedor demanda a un cofiador cuando existan
varios, ste poda oponer una exceptio para que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la
litis contestatio.
La garanta personal poda realizarse tambin como mandato de prestar (mandatum pecuniae credendi). Consiste
en el encargo que el mandante hace al mandatario, para que preste al otro una determinada cantidad.
El mandante responda por la actio mandati contraria, si despus no paga la cantidad al mandatario.

La intercesin (intercessio).
Se entiende por intercesin la prestacin de una garanta personal. Esta nocin fue
elaborada por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto Veleyano del 46 d.C. ste prohiba a
las mujeres prestar dinero o interceder por otros. La intercesin era una actividad propia de
hombres como los banqueros que lo hacen por oficio.
En relacin con la prohibicin senatorial, los juristas consideran como acto de garanta
personal o intercesin:
- Prestar garanta real a la deuda de otro.
- Ofrecerse como deudor solidario.
- Sustituir al deudor cuya obligacin se extingue (expromissio).
- Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesin tcita).
Contra la accin del acreedor, la mujer que prest la garanta puede oponer una exceptio SC. Velleiani. sta no quedaba
obligada, ni siquiera como obligacin natural, y si pagaba poda reclamar lo pagado. El pretor concede una accin con
frmula ficticia (actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer contra el
deudor o los otros fiadores. En caso de intercesin tcita, concede al acreedor contra el deudor real una actio institutoria.

La fianza justinianea.
En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fidepromissio, y la fianza se considera en
general como obligacin subsidiaria y accesoria de la obligacin principal. Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la
litis contestatio, la obligacin permanece contra el deudor y frente al fiador.
Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios:
- Beneficio de excusin: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede
negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor.
- Beneficio de divisin: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean
solventes en el momento de la sentencia.
- Beneficio de cesin de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la
accin que tena el acreedor a quien pag, contra el deudor, como accin de regreso.


















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Tema XIX. Contratos de buena fe.
Acciones de buena fe y contratos.
En las acciones o juicios de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la
pretensin del demandante conforme a la buena fe (oportere ex fide bona). Con excepcin de las acciones de buena fe de la
tutela y de la dote, las acciones que tienen una frmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas acciones
nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor
peregrino.
La mayor flexibilidad de la frmula, que concede al juez ms facultades para decir
todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe, supone las
siguientes consecuencias:
- El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepcin basada en la
equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas excepciones.
Tambin tiene en cuenta el juez los pactos que las partes aaden al contrato cuando lo celebran
(in continenti), o los posteriores que disminuyen las obligaciones contradas (ex intervallo).
- Se tienen en cuenta las obligaciones recprocas de las partes y el juez determina la cantidad de
la condena, previa compensacin de lo que el demandante debe al demandado en virtud del
nico contrato. Justiniano extiende la compensacin a todas las deudas del mismo gnero,
aunque procedan de un contrato distinto.
- El demandado puede cumplir su obligacin realizando la prestacin convenida hasta el
momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de
cumplimiento, el juez puede tambin absolverlo, siempre que no haya incurrido en culpa
contractual. La prdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina
riesgo o periculum.
- El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no slo la efectiva prdida sufrida
por el incumplimiento del demandado (dao emergente), sino tambin los incrementos o
ganancias que hubiese obtenido si ste hubiese cumplido su obligacin (lucro cesante). El juez
puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora.
- Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes.
El edicto perpetuo donde trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos:
- Fiducia.
- Depsito
- Mandato
- Sociedad
- Compraventa
- Arrendamiento
En este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato
estimatorio y de la permuta.
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Culpa contractual.
En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial
diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clsica denomina culpa a la falta de la
diligencia debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de
negocios de gestin, pero despus se extendi a todos los de buena fe. La falta de cuidado o
diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa
aquiliana o extracontractual de los delitos de dao.
En relacin con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborado una amplia
casustica y sus decisiones tienen en cuenta muy diversos criterios como eran: el tipo de
accin a ejercitar, el objeto o actividad de la relacin contractual, los particulares pactos y el
inters de cada contratante. No existan, por ello, unas reglas o principios generales sobre la
culpa en derecho clsico y es muy difcil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre
los casos.
En general, se considera dolo la intencin o voluntad consciente de comportarse, de
forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse mediante
la realizacin de un acto (culpa in faciendo), o la omisin (culpa in non faciendo). Comete
culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con la diligencia de un
buen paterfamilias. La culpa se deriva no slo del cumplimiento, sino del retraso en el
cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los
juristas hablan de responsabilidad por custodia. Gayo expone esta responsabilidad en los casos
tpicos del tintorero, del sastre y del comodatario, que responden en caso de hurto.
En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe, normalmente,
tambin por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o
circunstancia que es extrao o independencia de la voluntad de los contratantes. En el caso
fortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como inundacin, terremoto, muerte, como
los jurdicos: ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se sustrae al comercio. Puede
tratarse tambin de actos de un extrao, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo
debido. Tambin se habla de fuerza mayor, o de caso mayor, al que no puede resistir la
debilidad humana.
Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de la prdida de la cosa, cuando no se
debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la prdida el propietario de la cosa, pero en
determinados casos recae sobre el que deba devolverla o deriva de actos de un tercero.
Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clsicas y de los numerosos
casos extraen principios generales e intenta clasificar los distintos grados de culpa. Segn la
mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:
- La culpa lata, que es la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos puedan ver. Esta
culpa se equipara al dolo.
- La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:
Sea la conducta tpica del buen paterfamilias (in abstracto).
Sea el cuidado o diligencia que tienen en sus propias cosas (in concreto).
- La culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.
La aplicacin de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de culpa,
una desaparecidas aqullas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de los contratantes.
Si la relacin se establece en el inters exclusivo del deudor o de las dos partes, la
responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en inters exclusivo del acreedor, se limita
a la culpa lata.
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Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras personas, responde por los
actos de stos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o
no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).

Fiducia.
Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa
mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y ste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia.
Para determinar la obligacin de restituir, sola convenirse un pacto especial, que se aada a la mancipatio, en el que se
concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligacin del fiduciario. Segn la distinta
finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:
- Fiducia con el acreedor (cum creditore): se transmite la propiedad para garantizar un crdito.
Cuando se extingue la obligacin garantizada el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta
obligacin limita su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo
posible, se sola pactar que si el fiduciante no pagaba en el da sealado, slo poda reclamar el
excedente del precio obtenido por la venta de la cosa.
- Fiducia con un amigo (cum amico): serva para alcanzar distintas finalidades a las que se
atendi despus con particulares contratos como el depsito, comodato o mandato. Para
preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en tiempos difciles, solan confiarse al
amigo que por su funcin social o poltica diese mayores garantas de inmunidad. Tambin se
utilizaba esta clase de fiducia para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligacin de
manumitirlo o para realizar donaciones.
De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de las acciones de buena
fe. Es una accin de carcter infamante, en cuya frmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en
la conservacin y restitucin de la cosa una conducta conforme a lo que entre personas honestas conviene justamente
observar y sin defraudacin. Probablemente el fiduciario poda servirse tambin de la actio fiduciae contraria para el
reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa.
La fiducia tena una frecuente aplicacin en tiempos de Cicern. Deja de utilizarse cuando desaparece la
mancipatio y la in iure cesio.

Deposito.
Depsito es lo que se dio a alguien para guardar; se llama as porque se pone, ya que
la preposicin de intensifica lo (puesto) para mostrar que est encomendado a su lealtad
todo lo que se refiere a la custodia de la cosa.
Es un contrato gratuito, protegido por una accin de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al
depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depsito es necesario:
- La entrega de la cosa mueble, que supone la transmisin de la simple detectacin y no del
dominio ni de la posesin. Por ello puede darse en depsito una cosa ajena y puede depositar el
poseedor o incluso el ladrn. En principio, slo puede depositarse una cosa no fungible, pero se
admite el depsito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las
cosas contenidas en un saco o en un arca.
- Que la obligacin de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella
ninguna compensacin econmica. Si existe esta compensacin, los juristas lo consideran
arrendamiento y no depsito. En derecho justinianeo se admite el pago de una modesta
gratificacin.
El depsito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la ltima poca clsica.
Con anterioridad, la finalidad del depsito poda conseguirse por la fiducia con un amigo. En el sistema de las acciones de
ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en el caso de hurto no flagrante. El pretor
concedi a finales de la Repblica una actio in factum contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta accin
conserva los caracteres originarios de la accin penal y por ello era infamante, noxal y no se daba contra los herederos del
depositario; conserva la condena el doble cuando se hace con ocasin de una catstrofe. Posteriormente, se aade una nueva
accin in ius y de buena fe y el depsito se considera como un contrato. Las dos frmulas que presenta Gayo pueden
aplicarse a eleccin del demandante. La accin puede ejercitarse contra los herederos del depositario y se concede el
depositante la accin de peculio contra el padre o dueo del que contrata. La actio depositi puede utilizarse tambin por el
depositario como accin contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depsito.
Las obligaciones del depositario son:
- Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservacin. El
depositario slo responde de la prdida de la cosa por el dolo a que se refiere la frmula de la
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accin in factum, pero puede responder tambin por culpa en el caso de que as se conviniese
expresamente, o cuando se ofrece espontneamente para la custodia, o el depsito se hace
exclusivamente en su inters. En derecho justinianeo, la responsabilidad se extiende a la culpa
en concreto. El depositario no puede usar de la cosa depositada, ya que con ello comete hurto de
uso.
- Restituir la cosa depositada a peticin del depositante. Aunque se haya establecido un trmino o
plazo, la restitucin procede siempre que lo pida el depositante, que puede cambiar de opinin.
Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo que haya producido durante
el depsito.

TRES FIGURAS PARTICULARES DE DEPSITO:
Depsito necesario o miserable.
En caso de catstrofe o calamidad pblica (tumulto, incendio, ruina o naufragio), el pretor conceda al depositante
una accin in factum con condena al doble contra el depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario
resulta agravada en esta circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir libremente a quin confiar las cosas en
peligro.

Depsito irregular.
Es el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el
depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo gnero y calidad. ste era un contrato
utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en realidad de un mutuo
o prstamo de dinero, con el que se transmite la propiedad de las cosas.
Los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la accin de depsito. Justiniano lo
consideraba como un caso de depsito del que deriva siempre la actio depositi.

Secuestro.
Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para
ser custodiado y devuelto con alguna disposicin particular. Paulo.
En el caso de secuestro la restitucin de la cosa depositada se hace a una persona
determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atencin a otras
circunstancias, como el que gane una apuesta. El secuestro se diferencia del depsito:
- el secuestrario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor y como tal puede
ejercitar los interdictos.
- La restitucin no se realiza a peticin de los depositantes, sino slo cuando se cumple la condicin impuesta o
se realiza la circunstancia prevista en el contrato.
Contra el secuestrario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio sequestraria.

Casos. (el ladrn me confa en depsito lo hurtado). (las cartas de los banqueros que reciben depsitos de
dinero). (dote en depsito).






Tema XX: Los contratos consensuales.
Contratos consensuales.
La nocin del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujecin formal alguna, es una de las
ms notables creaciones de la jurisprudencia clsica. La liberacin de las formas y su fundamento en la fides crea un modelo
universal de contrato que ha servido para todas las pocas histricas. El consentimiento expresado de cualquier forma
incluso sin palabras por un gesto concluyente puede dar vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de
las partes y el contrato puede celebrarse por medio de una carta o por nuncio.
Gayo contrapone las consensuales a los formales tanto verbales como literales. Justiniano lo hace tambin a los
reales.
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Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las relaciones
entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus. Posteriormente se encuadra en derecho civil y pueden ser
utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos.
Caractersticas de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recprocas para las
partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte puede ejercitar. Laben afirma que contrato es la obligacin
recproca, que los griegos llaman synallagma, como la compraventa, la locacin-conduccin (o arrendamiento), la sociedad.
El consentimiento que da la vida al contrato poda tambin extinguirlo cuando se diriga
a su resolucin. La terminacin o resolucin del contrato poda supeditarse a que se
cumpliese una condicin o trmino, incluso por iniciativa de una de las partes o resolucin
unilateral. Al consistir el contrato en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad
ocasiona la nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas, se
sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente haban pretendido, siempre
que exista un cierto equilibrio entre las recprocas obligaciones.
La ordenacin de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato,
sociedad, compraventa y arrendamiento. Ha prevalecido la ordenacin de Gayo ya que eran
ms importantes los contratos onerosos que suponen un cierto equilibrio de inters econmico
o reciprocidad de los contratantes: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.

Mandato. Caracteres, acciones. Origen y funcin social. El procurador. Obligaciones de los contratantes.
Extincin. Mandato de prestar dinero.
Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la
realizacin de una gestin o negocio en su inters o en inters de un tercero.
A) Caracteres.
- Es un contrato consensual, es decir, la obligacin de mandato se establece por consentimiento
de los contratantes. Por ello puede ser aceptado el mandato por mensajero o por carta.
Igualmente si se hubiera escrito ruego, quiero,etc. Tambin puede diferirse a un trmino o
convenirse bajo condicin. Paulo.
- Es gratuito: pero se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de
honorario ms como expresin de gratitud que como contraprestacin.
- Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de otra persona. Si se manda algo
en inters del mandatario el mandato est de ms, pues lo que debes hacer en provecho tuyo,
debes hacerlo segn tu criterio, no por mi mandato.
- El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter jurdico o cualquier
otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensacin
sera arrendamiento. El objeto debe ser lcito y conforme a las buenas costumbres. Puede
incluso recaer sobre una cosa en parte propia del mandatario.
B) Acciones.
Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carcter infamante. Esta accin se ejercita por el mandante
para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por
ellas. Como accin contraria puede ejercitarla tambin el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por
el mandato.
C) Origen y funcin social.
El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado de
la amistad. Cuando aparece como categora contractual se regula a travs de las reglas y
costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una
carga y al amigo poda exigrsele hospitalidad, patrocinio, gestin de negocios e incluso
prstamos.
La organizacin familiar permita al paterfamilias confiar la gestin de sus negocios a sus sometidos o a sus
libertos. Por medio de hijos y esclavos realizaba negocios y adquira bienes y derechos, y responda de las obligaciones
contradas por ellos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias pona al frente de un establecimiento
mercantil a un sometido a su potestad, proceda contra aqul la actio institoria por las obligaciones contradas en el ejercicio
de esa actividad. Si se encargaba el negocio a un extrao, no sometido a su potestad, podra ejercitarse contra el padre una
accin semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis), que en derecho postclsico se denomina actio
quasi institoria.
D) El procurador.
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Era el administrador de un patrimonio, cargo que sola confiarse a los libertos y que se
distingua del procurador nombrado para un asunto concreto. El pretor reconoce la figura del
representante procesal que se considera como un mandatario. Siempre que exista un encargo
de administrar un patrimonio, los juristas clsicos admitan la concurrencia de las dos
acciones derivadas del mandato y de la gestin de negocios. En la compilacin justinianea se
confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el procurador interviene
espontneamente se lo considera gestor de negocios. Se distingue, por ello, entre el verdadero
procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que acta espontneamente, y su
gestin debe ser aprobada por el dueo del negocio.
E) Obligaciones de los contratantes.
- Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del
negocio confiado.
- Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todos los efectos jurdicos derivados de los
negocios por l celebrados. Si el mandatario presta dinero del mandante con inters viene
obligado a entregarlo; tambin debe pagar intereses cuando invierte el dinero de sus propios
negocios.
- Responder por el dolo ya que es un contrato en inters del mandante y de buena fe. La
responsabilidad por culpa del mandatario es dudosa en el derecho clsico, pero se reconoce
plenamente en el derecho justinianeo.
Por su parte, el mandante tiene la obligacin de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del
encargo o de los daos o perjuicios sufridos por l.
F) El mandato se extingue.
- Cuando no se ha iniciado todava la gestin:
Por la revocacin del mandante, que slo produce efectos cuando el mandatario la conoce.
Por la renuncia del mandatario.
- Cuando la gestin se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el
mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.
- Por muerte el mandante o del mandatario. Si muere el primero, el segundo puede dirigirse
contra los herederos del mandante, si ha continuado las gestiones ignorando que haba muerto.
G) Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae).
Consiste en el encargo que el mandante al mandatario de prestar dinero o abrir un crdito a favor de un tercero.
Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero, adems,
por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el
deudor no paga o es insolvente. El mandatario poda dirigirse primero contra el deudor, y si ste no le pagaba, contra el
mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium excussionis y Justiniano funde la fideiussio
con el mandatum credendi.

Cesin de crditos y deudas.
El mandato se utiliza tambin para conseguir la finalidad de la cesin de crditos y deudas por medio de la figura
de la representacin procesal (mandatum ad agendum). En la novacin con cambio de acreedor mediante una nueva
estipulacin, no se trata en realidad de una cesin, ya que la antigua obligacin se extingue y nace una nueva que necesitaba,
adems, de la cooperacin del deudor que deba prometer lo mismo al nuevo acreedor.
Por medio de la representacin procesal, el acreedor que quiere ceder su crdito a otro, le encarga a ste que
ejercite las acciones contra el deudor. Esta representacin fingida se hace en beneficio del mandatario. En la frmula de la
accin, la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante. La representacin
slo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el
crdito al deudor y puede revocar el mandato. Despus de ella, los efectos de la sentencia condenatoria benefician al
procurador. Tambin la muerte del cedente o del cesionario extingua la cesin.
A partir de Antonio Po la cesin de crditos se hace posible sin acudir a esta
representacin procesal, concediendo a determinados cesionarios acciones tiles para
reclamar los crditos cedidos. Una constitucin de este emperador concede al comprador de
una herencia una accin til contra los deudores hereditarios. Otras constituciones conceden
tambin acciones tiles al acreedor a quien se cede en garanta un crdito, al comprador de un
crdito, al marido a quien se cedi un crdito como dote de la mujer y al legatario de un
crdito.
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Para evitar el inconveniente de que a la accin til del cesionario se aadiese la accin directa del cedente se
admiti que la denuncia, hecha por el cesionario al deudor, le impeda pagar al cedente. Justiniano admite con carcter
general la cesin de crditos sin necesidad del mandato. Se exclua la cesin de crditos en determinados casos, en beneficio
del deudor: as, la cesin de crditos litigiosos; la cesin a personas de nivel social superior, los crditos contra el pupilo que
se quiere ceder al tutor. Una constitucin de Anastasio (lex Anastasiana), confirmada por Justiniano dispuso que el deudor
se liberaba de la obligacin si pagaba al cesionario la misma cantidad que ste pag al cedente para la compra del crdito.
Para la cesin de deudas a fin de sustituir un deudor por otro, haba que contar con el consentimiento del acreedor,
a quien el cambio poda perjudicar. ste poda exigir una cautio indicatum solvi. Tambin poda utilizarse con esta finalidad
la novacin mediante expromissio o la constitucin de deuda ajena.

Gestin de negocios (negotiorum gestio).
Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin haber recibido
mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii).
Fue introducida por el pretor para tutelar la representacin procesal de un ausente
mediante la concesin de una accin de gestin de negocios in factum. Con esta accin se
exiga del que gestiona negocios de otro espontneamente que transfiera al dueo todo lo que
haya conseguido y comprenda tambin la indemnizacin por los perjuicios causados. Poda
ejercitarse tambin como contraria por el gestor, para reclamar del dueo del negocio los
gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en el caso de que el
resultado no hubiese sido favorable. Por esta accin se extingua la responsabilidad por dolo
del gestor. Con anterioridad a Laben, se incluy en el edicto pretorio una nueva frmula in
ius y de buena fe. Esta accin, sirve tanto al representado o dueo como al gestor. Se exiga
con ello la responsabilidad por culpa.
La gestin de negocios era considerada por los juristas como un contrato. Gayo dice que
en este caso nace para una y otra parte la accin de gestin de negocios, con lo que reconoce
la reciprocidad propia de los contratos. Los clsicos consideran necesario el elemento
objetivo, es decir, el haber intervenido en negocios que eran ajenos, pero no el subjetivo o
intencin del gestor de actuar en estos negocios (animus aliena negotia gerendi).
Un especial negocio de gestin se da en el supuesto de que, sin haber recibido mandato
ni tener obligacin alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los
herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos
realizados conforme a la posicin social del difunto.
En derecho justinianeo, desaparece la distincin entre las distintas acciones y se elabora una doctrina general de la
gestin de negocios, en la que se incluyen algunos casos de administracin legal de patrimonios.

Sociedad. Requisitos. Accin. El consorcio entre hermanos. Clases. Obligaciones de los socios. Extincin.
Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan a aportar recprocamente
bienes o trabajos, para formar una gestin unitaria y dividir las prdidas y ganancias obtenidas.
A) Requisitos.
- Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier
forma. Al establecer una relacin estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado.
- La aportacin de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene por qu ser igual para todos los
socios y puede consistir slo en el trabajo de alguno de ellos.
- La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias
deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relacin contractual interna y no tiene,
como la corporacin y asociacin, personalidad jurdica independiente.
B) Accin.
De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los
socios, como consecuencia del contrato. La condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concede contra
el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los lmites de su disponibilidad patrimonial. Para la divisin de la
copropiedad que poda producirse se utilizaba la accin de divisin de cosa comn.
C) El consorcio entre hermanos.
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La sociedad ms antigua era el consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias.
Esta sociedad antigua se rega por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios poda manumitir al esclavo comn
o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la poca antigua, pero influye en la
sociedad universal del derecho clsico.
D) Clases.
- Sociedad universal o de todos los bienes. En ella se aportan los bienes presentes o futuros.
Como influencias del consorcio, pueden considerarse tambin la inclusin de derechos no
patrimoniales como el patronato, el carcter infamante de la condena y el beneficio de la
competencia.
- Sociedad para un negocio determinado: puede tener como objeto uno o varios negocios de la
misma clase con tal de que tengan un fin lcito. En este tipo de sociedad no se consideraba
necesario que existiese una propiedad comn de los bienes sociales. Los casos ms frecuentes
eran los de sociedad para el comercio de esclavos y las de banqueros.
E) Obligaciones de los socios.
- El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos y comportarse
de acuerdo con la buena fe.
- Tiene la obligacin de aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho a ser
indemnizado por los daos y perjuicios sufridos en la gestin.
- Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por culpa. En derecho
justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone en sus propias
cosas.
F) Extincin.
La sociedad se extingue en razn de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la accin. Ulpiano.
- Por las personas; por la muerte o por capitidisminucin mxima o media, con excepcin de la
sociedad de publicanos, o de que se establezca as en el contrato. A la muerte se equipara la
venta concursal de los bienes de uno de los socios o la confiscacin.
- Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustrado del
comercio las cosas comunes.
- Por la voluntad: cuando llega el trmino o plazo establecido; por consentimiento unnime de los
socios o por renuncia o rescisin por parte de un socio.
- Por la accin: cuando por estipulacin o mediante juicio se haya modificado la causa de la
sociedad.

Casos. (Mandato de salir fiador por otro). (el rescate de los prisioneros de los lusitanos). (la carta de garanta). (la
tienda en sociedad). (la sociedad de los banqueros). (la sociedad funeraria). (la cudriga en venta).











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Tema XXI. Compraventa (emptio-venditio).
Compraventa: origen, caracteres y elementos.
Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a
transmitir la pacfica posesin de una cosa al otro, comprador, en tanto que ste se obliga a
pagarle una suma de dinero.
En sus orgenes, la forma ms antigua de compraventa consista en el trueque de unas
cosas por otras. La evolucin histrica, que lleva del peso del metal a la entrega de monedas
como precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la transmisin de la propiedad de las
cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se utilizara el intercambio manual de
cosa por precio.
Sin embargo, la compraventa clsica como negocio consensual de derecho de gentes, tiene
caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisin de la propiedad:
- La bilateralidad y reciprocidad de la relacin: se trata de los actos recprocos protegidos por dos
acciones diversas: compra (emptio) venta (venditio): actio empti actio venditi.
- La obligatoriedad: el contrato crea slo obligaciones de las partes y no transmite ni la cosa ni el
precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva de su origen en la conexin de dos
estipulaciones independientes.
Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio:
El consentimiento: Paulo; la compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento y
puede contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta.
Para Gayo; hay contrato de compraventa desde el momento en que las partes se ponen de
acuerdo en el precio, aunque ste no haya sido pagado ni hayan mediado arras.
Puede utilizarse, por tanto, cualquier forma de manifestacin del consentimiento y cuando se emplea la escritura
tiene funcin meramente probatoria. Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intencin o voluntad de las
partes y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando
el vendedor tiene intencin de vender una cosa y el comprador de comprar otra distinta, o de pagar un precio diferente, no
existe consentimiento, y no poda haber contrato. Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia),
ste no impide el consentimiento y el contrato se considera vlido, aunque el vendedor deba indemnizar al comprador por
los vicios y defectos que ste ignorase. Juliano considera que el contrato es nulo si ambas partes incurran en error sobre una
cualidad esencial de la cosa. Esta decisin de Juliano se generaliza por los juristas postclsicos.
La cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercanca (merx) que consiste en cosas fungibles, aunque de
gnero limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras, y en relacin con ella se distingue:
- La compra de cosa futura (emptio rei speratae): cuando las partes subordinan el contrato a la
existencia de las cosas, si stas no llegan a existir no se deben al precio. Por ejemplo: la cosecha
no producida o el nfora que har el alfarero.
- La compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista es objeto de
contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y ste se obliga en
cualquier caso a pagar el precio.
El objeto del contrato se extiende tambin a las cosas mancipables, cuando desaparece la mancipatio, y a los derechos o
cosas incorporales. Es vlida la venta de cosa ajena. No lo es, en cambio, la venta de cosa perteneciente al comprador o que
se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato.
Precio. A comienzos del Principado los sabinianos sostenan que cualquier cosa serva de precio, mientras que los
proculeyanos afirmaban que no exista venta sin dinero, doctrina que prevaleci y fue acogida por Justiniano.
En derecho clsico, el precio debe ser cierto y su determinacin no puede dejarse al
arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se
encarga a un tercero que fije el precio. Si el vendedor acuerda con el comprador que no va a
exigirle el precio se trata de donacin.
Los juristas clsicos no exigen que el precio sea justo, o que est en relacin con el valor de la cosa. Pero si se har
en poca de Justiniano, en la que si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, la
venta puede rescindirse con intervencin del juez, a no ser que el comprador prefiera pagar el suplemento del precio.

Acciones.
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La compraventa est tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) y la de venta (actio venditi).
El comprador reclama con la accin de compra la cosa vendida y con ella puede exigir
tambin del vendedor que le mantenga en el disfrute pacfico de la cosa y le defienda contra
las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando despus del contrato la cosa
produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor est obligado a entregarlos al comprador.
Con esta accin se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden (una vez entregada
la posesin de la cosa vendida el comprador debe inters por el retraso del pago).

Obligaciones del comprador y del vendedor.
Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. Aunque estas obligaciones son
independientes, se consideran relacionadas por el carcter bilateral de la relacin. Los juristas, afirman el principio de que
ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides y la aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el
comportamiento de las partes.
El comprador est obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la
propiedad de las monedas.
Las obligaciones del vendedor son:
- Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador, que supone la atribucin de la pacfica
posesin y no el hacerlo propietario. Se consider que la obligacin de buena fe comprenda
que el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador.
Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida,
si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantas o el vendedor confiase en
l.
- Responder por dolo y, probablemente en el derecho clsico, tambin por culpa en el
cumplimiento de su obligacin. En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor
responda por custodia, responsabilidad que cesa cuando el comprador no se hace cargo de la
cosa que le ofrece el vendedor.
- Responder por eviccin en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero
propietario.
- Responder por vicios ocultos de la cosa.

Casos. (la vendedora que no comparece). (la venta de los predios en litigio). (el fundo que se vendi dos veces).
(el edil arbitrario). (venta de vinos). (las subastas de la vias arrendadas). (venta de una biblioteca).

El riesgo de la prdida de la cosa (periculum).
El riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal que el vendedor
responda por custodia antes de la entrega. Ulpiano.
Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la prdida
debe soportarlos el comprador. Es decir, ste pierde la cosa comprada y contina obligado a
pagar el precio. La responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los
casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes podan acordar una
responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se
declara fuera del comercio.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta si consta claramente lo que se vendi, la
calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condicin, se perfecciona la compra. Paulo. En caso de venta
sometida a condicin, se considera perfecta cuando se cumple sta; si se trata de cosas fungibles cuando se cuentan, pesan o
miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella.

Eviccin.
Existe eviccin (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapin de la cosa vendida
por quien no era dueo, resulta vencido en juicio por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la accin reivindicatoria
del dueo, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimacin.
La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador en caso de eviccin no naca originariamente del contrato
consensual. En el derecho antiguo la garanta naca de la mancipatio. Cuando la mancipacin se convierte en un acto
abstracto, se recurre a las estipulaciones de garanta, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu.
Estas estipulaciones eran de dos clases:
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- Estipulacin sobre la pacfica posesin (poder tener como propietario): el vendedor se obliga
a indemnizar la prdida sufrida por la reclamacin que haga el mismo vendedor o sus herederos
o cualquier otra persona al comprador. Procede tambin cuando el comprador es vencido por el
titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado. En estos casos,
se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe
de la condena.
- Estipulacin del doble del precio: era la utilizada con ms frecuencia en la compraventa de
inmuebles o de cosas de elevado valor.
La jurisprudencia, a partir del jurista Neracio, que vivi en la poca de Trajano, admiti que el comprador pudiese
accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y ms tarde para conseguir tambin stipulatio duplae
para cosas de valor. La ltima jurisprudencia clsica admiti, por el uso generalizado de la clusula estipulatoria, que la
garanta por eviccin era elemento natural del contrato y que poda exigirse por la accin de compra, aunque no hubiese
estipulacin.
La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado o por la
especial naturaleza del contrato.
Para que proceda la responsabilidad del vendedor por eviccin, se requiere que el comprador denuncie a ste la
reclamacin o el litigio, a fin de que lo asista y defienda en el proceso.

Vicios ocultos.
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la primitiva venta mediante
mancipatio la declaracin del mancipante sobre la cualidad de las cosas, extensin del fundo o ausencia de defectos, puede
dar lugar, cuando defraudaba al adquiriente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri.
Desde el derecho antiguo, se aada a la venta una stipulatio que garantizaba que la cosa reuna determinadas
cualidades o careca de vicios o defectos concretos. El vendedor responda en caso de que existiesen los vicios que haba
excluido en la estipulacin, que de ordinario aparece junto a la eviccin. El vendedor responda por ellos, hubiese o no
realizado la estipulacin.
Una especial regulacin aparece en el edicto de los ediles curules que tenan jurisdiccin para dirimir las
controversias del comercio en el mercado pblico. En la venta de esclavos, el vendedor deba declarar expresamente las
enfermedades o defectos fsicos, y tambin los defectos morales graves o si haban cometido actos que daban lugar a
responsabilidad noxal. La responsabilidad se extendi posteriormente a la venta de los animales mancipables. El edicto
exiga al vendedor que efectuase una stipulatio duplae conforme al formulario que contena.
Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
- Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal
vendido.
- Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad.
- Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con
posterioridad a la venta, el edicto conceda contra l dos acciones que poda elegir el comprador.
- Actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa y el precio.
Esta accin se daba en los siguientes casos y plazos:
Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulacin.
En el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se haba excluido
o no resultaba tener las cualidades declaradas.
- Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reduccin del precio
correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Esta accin se ejercitaba en el plazo de un
ao para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la caucin
estipulatoria.
La jurisprudencia del siglo I d.C. admiti que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podran hacerse mediante la
accin de la compra que tena la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecucin. Se distinguan dos casos:
- Si el vendedor conoca la existencia del defecto, deba responder de la indemnizacin por el
dao causado.
- Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio. El comprador
dispona tambin de la accin derivaba de la estipulacin por la que se poda exigir el
resarcimiento del dao sufrido.
En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas, incluidas los inmuebles.

Pactos aadidos a la compraventa.
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Los pactos ms importantes son:
- Clusula comisoria (lex commissoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el
cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se
paga en el tiempo establecido. La resolucin es una facultad de vendedor a la que puede
renunciar obligando el comprador al pago del precio.
- Adjudicacin a trmino (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde el
precio se fijaba por la puja entre los postores. Por este pacto se concede al vendedor la facultad
de rescindir la venta, si en un determinado plazo reciba una oferta ms ventajosa. La
adjudicacin al mejor postor en provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta.
- Pacto de la cosa a prueba (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se reserva
la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercanca le interesa y, en caso
contrario, de devolverla al vendedor. Si falta la mencin del plazo, el edicto de los ediles
curules concede al vendedor una actio in factum, para realizar la venta antes de los sesenta das,
o plazos mayores en casos especiales. La accin de compra (actio empti) se utiliza para exigir la
devolucin del precio, a cambio de la cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la perdida de la
cosa corre a cargo del comprador.
- Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de recuperar
o volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibi.

Arras.
De origen griego se utilizan especialmente en el arrendamiento y la compraventa. En
derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del contrato (arras confirmatorias).
Es discutido el sentido de la obligacin sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte,
parece confirmarse el sentido meramente probatorio que tiene en los textos clsicos. De otra,
introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras de derecho griego,
para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que desista del contrato,
haba entregado arras en garanta del cumplimiento las perda y el que las haba recibido
deba restituir el doble de ellas.

Permuta y contrato estimatorio.
El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia, los
concibe como figuras especiales.
Los proculeyanos consideraban a la permuta como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que
se perfeccionaba por la dacin o entrega de una de ellas, utilizndose la accin in factum para reclamar la cosa convenida
como contraprestacin.
En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra mercancas por un precio determinado,
para que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancas que no se vendieron. El
riesgo de la prdida de la cosa era a cargo del que reciba las mercancas.
Tambin protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar determinadas cosas antes de
comprarlas (datio ad inspiciendum).
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la accin general de
palabras prescritas (actio praescriptis verbis).








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Tema XXII. Arrendamiento (locatio-conductio ).

Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones.
Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator), coloca temporalmente una cosa o un
trabajo a disposicin de otra, arrendatario (conductor), que lleva la cosa y da como contraprestacin una renta o merced.
Para los romanos es un contrato con dos obligaciones recprocas: locucin, conduccin;
tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido por reglas jurdicas
parecidas.
El arrendamiento tiene las siguientes caractersticas:
- Es un contrato consensual (se contrae por el consentimiento).
- Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o
merced.
- Finalidad variada por ello hay varios tipos de arrendamiento. El pago de la cantidad (merces)
puede ser a cargo de uno o de otro contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la
concesin de la cosa, del trabajo o de la obra encargada.
El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto muebles o animales como de inmuebles. De los arrendamientos
pblicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de cinco aos, derivan algunas reglas que perduran
en el contrato consensual. Posteriormente se configuran los arrendamientos de servicios y de obra.
El rgimen clsico del arrendamiento responda a las condiciones econmicas y sociales
de la poca. El arrendamiento de fundos rsticos y de casas presentaba especiales
caractersticas, por la dependencia econmica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los
esclavos era el ms utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores
independientes.
Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:
- La accin de locacin (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la restitucin de
la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor).
- La accin de conduccin (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones
del arrendador.

Clases de arrendamiento. I. Arrendamiento de cosas y servicios. Las profesiones liberales.
II. Arrendamiento de obra.
La locacin conduccin puede dividirse en dos clases: I. Arrendamiento de cosas que
comprende tambin el de servicios; II. Arrendamiento de obra.
I. Arrendamiento de cosas (locatio conductio rei) y de servicios (locatio conductio operarum).
En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El
arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rstico, como las
concesiones censorias, sola hacerse por cinco aos.
Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:
- Del arrendador (locator):
Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El
arrendatario es un simple detentador o poseedor natural que tiene la cosa en nombre del
arrendador contra el que slo haca valer la obligacin derivada del contrato. Si la cosa
colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato
conforme a la regla venta quita renta (emptio tollit locatum). En este caso debe
responder el arrendador de los daos o perjuicios causados. Para eludir esta
107


responsabilidad se sola pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el
arrendamiento.
Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el
uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarias, salvo pacto contrario,
corresponden al arrendador. Tambin corresponde a ste el riesgo (periculum) por la
prdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor.
- Del arrendatario (conductor):
Pagar la renta o merced convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma o
cantidad de dinero. Tambin puede ser una proporcin de los frutos obtenidos. El
arrendatario poda librarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor (inundacin,
sequa, etc.) impedan que usase la cosa. Los emperadores rebajaban la renta en aos de
malas cosechas, para aumentar lo que faltase en aos abundantes. No se requera el uso
personal de la cosa y se admiti el subarriendo, si no se exclua expresamente.
Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si se usa mal la
cosa arrendada o le da un destino distinto. Tambin responde por la custodia, en el caso
de hurto de la cosa arrendada.
Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.
En derecho postclsico se considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo como
un delito castigado con la pena prevista para los invasores de la posesin ajena.
El arrendamiento se extingue:
- Si se estableci un plazo de duracin:
Por la llegada del trmino convenido.
Por denuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada.
- Si no se estableci un plazo de duracin:
Por renuncia del arrendador o del arrendatario.
No se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los
herederos.
En derecho postclsico, los contratantes tienen derecho a rescindir el contrato en el primer ao
sin incurrir en el pago de la clusula penal convenida.
El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locacin de esclavos y tiene por
objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius).
Las profesiones liberales tenan un rgimen especial. Las remuneraciones consistan en regalos
y donativos, considerados como honorarios. En una primera etapa, de predominio de la familia
patriarcal, la medicina y la agricultura se ejercan en relacin con ritos mgico-religiosos por los
paterfamilias. Tambin la enseanza se imparta en el seno de la familia, por preceptores que convivan
con los discpulos. En una segunda etapa, las profesiones por influencia de los principios griegos de la
comercializacin y especializacin reciben compensaciones econmicas podan reclamarse en la
extraordinaria cognitio. Durante el Imperio, los prncipes conceden subvenciones y exencin de
impuestos a mdicos, maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demandados por los daos
ocasionados por imperitia o negligentia. El arrendador deba realizar personalmente las obras
convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador, pues la del
arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos.
II. Arrendamiento de obra (locatio conductio operis).
Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin entrega una cosa al
arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que ste entregue la obra terminada. La obligacin
del arrendatario, que no tiene por qu realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas,
es de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el
arrendatario pone toda la materia el contrato se considera como compraventa.
La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas tcnicas para que est libre
de defectos y en el tiempo establecido.
En los casos del tintorero y del sastre, stos responden por la custodia.
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El arrendador soporta el riesgo o periculum de prdida de la cosa por fuerza mayor y tambin
los daos y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.
El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar,
reparar, curar, etc.

Transporte martimo de mercancas: ley Rhodia de la echazn.
Reglas especiales regan el contrato de transporte de mercancas por mar, como tipo
particular de arrendamiento de obra.
Desde la poca republicana, los juristas acudan, en caso de averas y daos en el
transporte martimo, a una ordenacin helenstica del comercio mediterrneo, la lex Rhodia
de iactu. Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas
mercancas se resarcir con la contribucin de todos (los propietarios de las mercancas) el
dao que en beneficio de todos se caus. Paulo.
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancas se exiga con
las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar
la nave dispona de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la
indemnizacin que le corresponda. El transportista se vala de la actio conducti, para exigir
que los otros dueos de mercancas contribuyesen con la respectiva cuota de indemnizacin,
que deba ser proporcional a la mercanca que cada uno haba salvado. El transportista
proceda a la distribucin cuando no haba entregado la mercanca y poda obligar a los
dueos a prestar su cuota de indemnizacin reteniendo la mercanca salvada. Tambin entran
en la cuenta de las prdidas los mstiles u otros instrumentos de la nave que se daaron o
arrojaron al mar. De la vida de los pasajeros no poda hacerse estimacin alguna. En caso
de prdida por abordaje de piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde
las mercancas hurtadas, excepto si se pago un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de
las mercancas arrojadas al mar no se consideraba que cometa hurto. En el caso de que se
recuperasen, stas volvan a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las
indemnizaciones pagadas.
Un caso particular en el transporte martimo se da cuando se produce una mezcla o
confusin (aversio) de gneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso
como un supuesto de mezcla de slidos que dan lugar al condominio, ni al transportista se le
considera mutuario. El pretor concede a los propietarios de los gneros mezclados para
recuperarlos una accin de la carga mezclada (actio oneris aversi).
Exista tambin una especial asuncin de responsabilidad por custodia o declaracin
expresa de seguro por parte de los navieros, hospederos o dueos de establos. Por esta
declaracin se asuma la responsabilidad por prdida de las mercancas antes de estar
embarcadas o se extenda a otras cosas o efectos accesorios no incluidos propiamente en el
contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos. Contra los que asuman el
riesgo, proceda la actio in factum, distinta de la accin penal por el doble. La jurisprudencia
interpret que esta responsabilidad estaba comprendida en el mismo contrato aunque no
existiese la especial asuncin de la custodia.

Casos. (la usufructuaria arrienda el fundo legado). (el colono planta una via). (el
transportista que pierde las mercancas). Colono expulsado y comprador desposedo). (buey
viejo no ara). (el tintorero que no devolvi los vestidos al cliente). (construccin por unidades
de obra). (el naufragio de la nave que transportaba trigo). (el edil y los baos gratuitos).
LA FAMILIA Y LA HERENCIA
Tema XXIII. La Familia.
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La familia.
Se entiende como un ncleo o conjunto de personas que estn sometidas a la nica
potestad del paterfamilias por razones naturales o jurdicas. La concepcin originaria es la
que considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil que predomina
sobre el vnculo de sangre y filiacin o parentesco natural. Pertenecen a la familia todos los
sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han
incorporado a l por actos jurdicos o religiosos.
A esta concepcin de familia, en sentido propio, los juristas oponan otra en sentido lato o impropio, formada por
todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte o capitis
deminutio de ste.
La familia natural y congnaticia prevalece sobre la familia agnaticia, aunque ambas
concepciones aparecen unidas en las ideas de Ulpiano. La liberalizacin progresiva de los
vnculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las nuevas necesidades del
comercio, que impone una mayor participacin de los sometidos en los negocios paternos y
por un movimiento de emancipacin de la mujer, de los hijos y de los esclavos. Esta
transformacin culminar con Justiniano.
En lo econmico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por las tierras, los esclavos, los
animales y aperos de labranza. La ley de las XII Tablas distingue la familia, como entidad formada por personas y cosas
bajo la autoridad del paterfamilias, y la pecunia como bienes de cambio. En poca clsica pecunia adquiere mayor
importancia porque en la nueva economa monetaria, basada en el comercio y la industria artesanal, los bienes de cambio
sustituyen a la res mancipi de la antigua economa agraria.
La familia se considera, adems, como la base y fundamento de la organizacin poltica. Familia y gens se han
considerado tradicionalmente como las clulas bsicas de la organizacin poltica. Las gentes estaban formadas por varias
familias que tenan en comn el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era
necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.

Parentesco. Lneas y grados.
Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco. Se
distinguen las lneas de los grados, y dentro de las lneas, la recta y la colateral.
La lnea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama descendente y la
que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente. La colateral es la que
une a los parientes con un ascendiente comn, al que hay que remontarse para determinar el
parentesco. Los grados hacen referencia al nmero de generaciones o engendramientos que
existen entre dos personas de la misma familia.

Las relaciones de potestad.
El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se manifiesta en
formas diversas. El smbolo de este poder (potestas), originariamente manus, es la mano humana protectora y dominante. El
poder del padre se manifiesta en las formas siguientes:
- El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas.
- El poder sobre la mujer que entra en la familia es la manus.
- Sobre los esclavos es la dominica potestas.
Estn sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de stos in manu, las hijas, la mujer in manu y los esclavos.
A estas personas en potestad habra que agregar las personas in mancipio que se incorporaban al grupo en virtud del acto de
mancipatio y por causas diversas. No sometidos a potestad son los que no se encuentran sujetos al poder de otro; con
independencia de que sean o no padres con hijos.
El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes derechos:
Ius vitae et necis
Derecho de vida y muerte, pero con limitaciones. Se consideraba obligatoria la consulta con los parientes. Estos
formaban una especie de tribunal y adems el censor tena la facultad de vetar, mediante la nota censoria, las posibles
arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la correccin paterna.
Ius vendendi
Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. El hijo no poda ser vendido en
territorio romano, pero s poda ser entregado in causa mancipii. Esta prctica resurge con la crisis econmica del siglo III, y
los emperadores la consienten a causa de la gran pobreza de los ciudadanos.
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Ius noxae dandi
Derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilcito
cometido por el hijo, con la finalidad de liberarse de la responsabilidad contrada. Justiniano
aboli este derecho.
Ius exponendi
Derecho de exponer o abandonar al hijo recin nacido.

Adquisicin de la patria potestad.
Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el ius civile:
- Por el nacimiento en justas nupcias.
- Por arrogacin (adrogatio).
- Por adopcin (adoptio).

a) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia. Este
aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carcter religioso que supona la entrada del hijo en el culto gentilicio
(tollere liberos).
El hijo legtimo, nacido de iustum matrimonium, adquiere la condicin del padre desde la concepcin. En cambio,
los hijos ilegtimos siguen la condicin de la madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa
est.
b) La arrogacin consista en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una
descendencia al que careca de ella. El acto de arrogacin tena importantes consecuencias para la situacin personal y
patrimonial del arrogado. En cuanto a la situacin personal, desaparece la familia del arrogado y su mujer e hijos pasan bajo
la potestad del arrogante en calidad de nietos. La desaparicin de la familia y del culto a los sacra familiares requiere una
ceremonia previa, por la que el arrogado renunciaba a sus cultos para participar en los del arrogante. El patrimonio del
arrogado pasa en bloque al arrogante con una sucesin universal entre vivos, semejante a la herencia. Como consecuencia
del traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor, para evitar que los acreedores se
vieran defraudados, les concedi distintas acciones:
- Contra el arrogado, una accin til con la ficcin de que no hubo prdida de estado (capitis
deminutio).
- Contra el arrogante, la accin de peculio o la in integrum restitutio.
La arrogacin tiene una nueva regulacin en el derecho positivo clsico para facultar al que no tiene familia y que
pueda hacerse con ella. Por eso, la arrogacin se extiende a personas que no tenan acceso a los comicios, como son las
mujeres y los impberes. En beneficio de los arrogados, y para evitar posibles fraudes y engaos, se requieren determinadas
condiciones: que el que arroga tenga ms de sesenta aos y no tenga hijos naturales o adoptivos; tambin, una promesa del
arrogante de restituir los bienes del arrogado a ste o a su familia, en los casos de muerte de uno de ellos o de emancipacin
del arrogado.
c) La adopcin o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna supona
importantes dificultades. Si un padre venda tres veces a su hijo este quedaba libre de la potestad paterna, y si era adoptado,
el adoptante adquira la patria potestad mediante un acto ante el magistrado.
El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vnculos con ella, y adquiere
la condicin de hijo en la familia del adoptante y tiene derecho al nombre familiar y gentilicio
y a la herencia de ste. La adopcin fue utilizada sobre todo con fines hereditarios.
En derecho postclsico se introducen importantes reformas sobre todo realizadas con la
idea de que la adopcin debe suplir o imitar a la filiacin natural. Se introducen formas ms
simples y directas: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo, o declaraciones del padre
ante el gobernador de la provincia. Se autoriza a las mujeres para que puedan adoptar y se
exige que el adoptante tenga al menos 18 aos ms que el adoptado.
Justiniano establece dos formas de adopcin: plena y menos plena.
- Adopcin plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en
potestad. Supone todos los efectos de la adopcin romana con el cambio de familia y la ruptura
de los vnculos con la familia natural.
- Adopcin menos plena: es la efectuada por un extrao que no supone ni el sometimiento a la
patria potestad de ste, ni la separacin de la familia originaria, ni la prdida de sus derechos
hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del
adoptante. Con ello, Justiniano pretende evitar el peligro de que el adoptado, que ha roto con su
familia originaria, sea emancipado por el adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.

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Extincin de la patria potestad y emancipacin.
La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadana
romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadana, tambin se extingue ese derecho, y los hijos se hacen sui iuris.
En el caso de que el padre de familia sea hecho cautivo durante la guerra, la patria potestad como los otros derechos
personales permanecen en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la readquiere en virtud del derecho de postliminio.
Tambin se extingue cuando el padre es arrogado o da al hijo en adopcin, como ya vimos, o cuando entrega a la hija in
manu o al hijo in mancipatio. En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hace suyos el
peculio y los bienes adventicios. Pero puede ser revocado por ingratitud, lo mismo que las donaciones. Se establecen
determinadas excepciones a favor de los hijos que alcanzan altos cargos pblicos o religiosos a los que se libera de la
potestad paterna.
La emancipacin es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui
iuris. Parece que tuvo originariamente un carcter penal, para excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo
declarado indigno o culpable.
Para emancipar al hijo se utiliza tambin el recurso de la triple venta. La emancipacin es siempre un acto libre y
voluntario del padre, que el hijo no puede exigir.

Defensa procesal.
El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio. Esta accin tiene
un carcter especial y se consideraba en derecho clsico como un expediente para la in iure cessio simblica con la que se
realizaba la adopcin. Esta vindicatio fue sustituida por un praeiudicium. La accin por el secuestro de los hijos tena un
carcter pblico (plagium). Tambin tena carcter pblico los interdictos para solicitar del pretor la entrega del hijo.

La manus.
El paterfamilias tena sobre la mujer una potestad marital denominada manus. Desaparece con Justiniano. Pero
durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del marido o del paterfamilias de ste.
Distintos de los iura filiae era el ius uxorium o normacin tradicional para atender
mediante legados a la subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los
bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de la manus, aunque el traspaso se
realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio.
Segn la exposicin gayana, la conventio in manum se realizaba de tres formas:
- Confarreatio: ceremonia religiosa en la que marido y mujer intervenan en pie de igualdad. Se
consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas dignidades
sacerdotales.
- Coemptio: acto simblico, comparado analgicamente con la mancipatio, en la que la mujer no
aparece como objeto de la compra sino como sujeto del acto junto al marido.
- Usus: comportamiento de la mujer que permaneca durante un ao en la casa del marido. sta
poda evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo ausente durante tres noches.
La mujer era sujeto y no objeto.
La conventio in manum desaparece en la poca imperial, y Justiniano elimina de su compilacin las referencias a la
manus.

Los esclavos y la dominica potestas.
Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familia, la esclavitud tiene
inters en atencin a las siguientes consideraciones:
a) El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad y estaba sometido a la dominica potestas del
padre de familia.
b) El esclavo, no puede ser titular de derechos, interviene en el mbito negocial y realiza actos que revierten en el
patrimonio de su dueo.
c) En el derecho hereditario no puede desconocerse la atencin que se presta a los esclavos y libertos.
En el rgimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas:
A) Derecho antiguo y preclsico.
Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedan de las
capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itlicas vecinas. En nmero
reducido, los esclavos se dedicaban a los servicios domsticos, el cultivo de las tierras y al
cuidado de los animales. Tambin eran asociados a los cultos familiares. Eran objeto de
cuidados, por su elevado precio. El antiguo derecho quiritario castigaba con una pena
pecuniaria al que lesionaba al esclavo con una fractura.
112


B) Derecho clsico.
El rgimen de la esclavitud sufre cambios como consecuencia de las guerras de
conquista de las guerras de conquista a finales de la Repblica y comienzos del Imperio. El
nmero de esclavos aumenta a medida que las legiones conquistan ms territorio. Las
caractersticas de estos esclavos, procedentes de las regiones ms salvajes y apartadas, hacen
que su condicin empeore y reciban un trato ms riguroso. Augusto limitar la facilidad de
manumitir a los esclavos.
De otra parte, la influencia de las doctrinas filosficas de los estoicos, sobre la igualdad
y la libertad natural de todos los hombres, hace que se repriman los abusos de los dueos y se
favorezca a los esclavos.
Aunque el esclavo carece de personalidad jurdica y se la clasifica entre la res mancipi, se le conceden en cambio
en su condicin humana determinadas facultades. El esclavo tiene sus cultos propios y venera a sus dioses, su sepultura se
considera lugar religioso. Se le permite el matrimonio, y puede realizar determinados actos jurdicos que redundan en
beneficio del dueo; y las costumbres sociales hicieron que se difundiese la prctica de dejar en administracin al esclavo
un peculium, con el que poda llegar a comprar su libertad. El dueo responde de los delitos privados y daos de los
esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del esclavo a la vctima, o
dejar que sufra con penas ms graves que las personas libres; dichos castigos suelen dejarse a la discrecionalidad del
magistrado.
Se consideraron causas de esclavitud las siguientes:
- La prisin de guerra (captivitas). Los enemigos vencidos por las armas se convertan en
esclavos del vencedor y en parte del botn de guerra. Los vendan en subasta pblica y eran
asignados a los compradores. Tambin los ciudadanos que caan en poder del enemigo se
consideraban captivi y esclavos. La ley Cornelia dispona que si el captivus mora prisionero, su
sucesin testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de
los enemigos. Si el cautivo consegua su liberacin y volva al territorio romano, recupera su
estado de libre y de ciudadano romano; como consecuencia de ello, volva a ser titular de sus
derechos. En cambio, no recuperaba su titularidad en las situaciones de hecho, como la posesin
y el matrimonio. Este derecho se denomina postliminium.
- El nacimiento de madre esclava. En aplicacin del favor libertatis, los juristas consideraban que
naca libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la
concepcin y el parto.
- La condena a la pena de esclavitud. sta no poda aplicarse a los ciudadanos romanos dentro de
la ciudad de Roma, sino que los condenados deban venderse al otro lado de las fronteras. Los
desertores, prfugos o los que no se presentaban para ser censados, podan ser vendidos como
esclavos. En derecho internacional se aplicaba la costumbre de entregar como esclavo al que
haba asumido una responsabilidad con el pueblo enemigo y despus no era respaldado por el
senado. Los juristas interpretaron que se converta en esclavo el ciudadano mayor de veinte
aos que, con la intencin de lucrarse con el precio, consenta en ser vendido como esclavo a un
comprador que lo adquira de buena fe. Se consideraban esclavos sin dueo los condenados a
trabajar en las minas o a luchar en el circo.
Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defenda la
libertad en el acto de la manumisin; in servitutem, cuando el dueo reclamaba su propiedad
contra un esclavo que se haca pasar por libre.
C) Derecho postclsico y justinianeo.
La legislacin del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la
incapacidad de los esclavos y la sumisin a la potestad dominical, continan las tendencias en
favor de la libertad, inspiradas ahora en las ideas cristianas de que todos los hombres son
libres e iguales ante Dios. Por ello se castiga al dueo que causa malos tratos al esclavo y se
combate la prostitucin de esclavas.
Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohbe separar a las familias de
esclavos. Y con Justiniano los esclavos abandonados por su dueo se convierte en libre.

La manumisin y sus formas.
La manumisin es la concesin de la libertad al esclavo por su dueo.
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El antiguo derecho conoca tres formas de manumisin:
- Manumissio vindicta: es un proceso ficticio de libertad, en el que un ciudadano romano, provisto de la vindicta
como smbolo de potestad, haca una declaracin de libertad a favor del esclavo. A sta no se opondra el
dueo y el magistrado hara una concesin de libertad. Posteriormente desaparece este ritual y fue suficiente
con una declaracin de libertad por parte del dueo ante el magistrado y un lictor.
- Manumissio censu: se efectuaba por la inscripcin del esclavo en el censo como ciudadano.
- Manumissio testamento: la manumisin, efectuada en el testamento del dueo por el que autorizaba al esclavo
a vivir como libre, no produca sus efectos inmediatamente, ya que el esclavo slo adquira la libertad cuando
el heredero aceptaba la herencia. Adems el testamento poda revocarse y la manumisin someterse a
condicin o trmino. El efecto ms importante era que el manumitido adquira la ciudadana.
Junto a estas formas solemnes, el pretor admiti otras formas en las que constaba expresamente la libre voluntad de
manumitir. El pretor, en estos casos protega la libertad de los manumitidos, mediante el expediente de negar a los dueos la
accin para reivindicarlos como esclavos. A diferencia de las manumisiones iure civile, estas manumisiones no atribuan el
estado de ciudadana. La ley Junia Norbana les concede el ius commerci inter vivos, al considerarlos latinos, pero no podan
disponer de su patrimonio, que a su muerte pasaba al dueo que los libert.
Al final de la Repblica y comienzos del Imperio al aumentar el nmero de esclavos y
de manumisiones, se impuso la necesidad de establecer determinadas limitaciones. Aunque la
generosidad romana, de convertir los esclavos en ciudadanos romanos, sorprendi a enemigos
y socios, los peligros que supona una entrada masiva en la ciudadana de brbaros e
inadaptados, hizo que Augusto dictase una legislacin limitadora de las manumisiones:
- Lex Fufia Caninia (2 a. C.) impuso la obligacin de mencionar nominalmente en el testamento
al manumitido y limit el nmero de manumisiones en proporcin al nmero de esclavos que
tena el dueo.
- Lex Aelia Sentia (4 d. C.) exiga que el manumissor tuviese por lo menos 20 aos y el
manumitido 30, salvo en casos justificados que deban probarse ante el magistrado. Tambin
privaba de la ciudadana a los manumitidos que hubieran sido castigados a penas infamantes,
equiparndolos a los peregrinos dediticios. La ley consider invlidas las manumisiones en
fraude de los acreedores.
En el Bajo Imperio la legislacin imperial introduce nuevas reformas inspiradas en el favor libertatis. Se reconoce
como nueva forma la manumissio in sacrosanctis eclesiis, como declaracin solemne de liberacin ante el obispo o
autoridades eclesisticas. Se admite una especie de adquisicin de la libertad por prescripcin, ya que se consideraban libres
los esclavos que entran en las rdenes religiosas y que despus de un cierto tiempo no han sido reclamados por sus dueos.
Justiniano aboli las leyes de Augusto y consider como manumisin vlida toda declaracin de voluntad por parte
del dueo de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos.

Casos. (Barbario Felipe esclavo pretor). (el esclavo hurtado y prisionero).

Los libertos y el patronato.
El esclavo, una vez que ha sido manumitido, contina vinculado a su dueo en virtud
del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que
impone determinadas obligaciones al liberto. Entre ellas, la prestacin de determinadas
jornadas de trabajo, asistencia al patrono en caso de enfermedad y cuidado del sepulcro
familiar. El patrono tiene un derecho de sucesin de los bienes del liberto muerto sin hijos o
heredero testamentario. El patronato se trasmite a los hijos herederos del patrono pero no
obliga a los descendientes del liberto.
Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o ingenuii. Tienen
determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser elegidos magistrados y su voto tena poco valor al
ser asignados a las tribus ms numerosas. El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con prohibiciones, pero
posteriormente estas prohibiciones desaparecern.
El patrono tambin tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que deba prestar
su fides, considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niega asistencia
al liberto en la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aqul
le presta.
El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con
distintas medidas, que pueden llegar incluso a la renovacin de la manumisin por ingratitud.
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Situacin patrimonial de los sometidos, hijos y esclavos. El peculio.
Segn el principio que se mantiene en derecho clsico, los sometidos a la potestad del
padre no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla
general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situacin del
patrimonio paterno.
La antigua concepcin, de que los hijos y sometidos no podan ser titulares de derechos
y obligaciones, supona una grave dificultad, pues la necesidad de los padres de servirse de
ellos era cada vez mayor y el trfico comercial cada da ms complejo. Esto hace necesario la
aplicacin de diferentes medidas para admitir la capacidad negocial de los sometidos.
Durante la Repblica el pretor tutelaba una prctica social consistente en la que los alieni
iuris podan disponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamaba peculium.
Este trmino latino se refiere, generalmente, a un pequeo patrimonio admitido y gozado con
independencia por su sujeto. En las concepciones jurisprudenciales, se considera el peculio
como un patrimonio autnomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias gozado o
administrado por el esclavo o por el hijo de familia. De esta manera puede considerarse el
peculio como una entidad econmica de bienes, a efectos de goce y administracin, y supone
una separacin del patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento.
El denominado peculium profecticium es el concedido por el padre o dueo. Aunque ste poda recuperar el peculio
en cualquier momento, se consideraba del hijo o del esclavo que lo conservaba una vez que sala de la potestad paterna. Con
la concesin del peculio y el nombramiento como factores de los hijos y esclavos, el padre organizaba una verdadera
empresa familiar que se dedicaba a los ms variados negocios. Cuando la complejidad de la negociacin martima o
terrestre lo exiga la empresa se organizaba en varios niveles, con un servus magister o negotiator al frente y varios servi
vicarii como subordinados con peculios independientes.
En el Principado, los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar formaban el llamado peculio castrense. Se consideraba que formaban parte de este peculio: los salarios y el botn de guerra, y a partir de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a ttulo gratuito, tanto entre vivos como
a causa de muerte. Un rescripto de Adriano, que despus fue interpretado extensivamente por
los juristas, autoriza al hijo a disponer libremente de su peculio castrense. Sin embargo, si el
hijo no dispona del peculio, al morir el padre, el hijo lo recuperaba, no por derecho
sucesorio, sino por iure peculii. La jurisprudencia interpret que el hijo poda accionar con
independencia de su padre en relacin con el peculio castrense, y en general se obligaba
civilmente, respondiendo de sus deudas con el mismo. Aunque los textos se refieren en su
mayor parte al peculio de los hijos y esclavos, tambin se concedan a las esclavas y a las
hijas de familia.
En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi
castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio
imperial o en diversas funciones civiles o religiosas.
A partir de Justiniano el peculio clsico desaparece y establece tres masas de bienes del
hijo:
a) El peculio formado por los bienes que provienen del padre o peculium paganum.
b) Los dos peculios especiales castrense y cuasi castrense.
c) Todos los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes del padre.
Estos dos ltimos son propiedad del hijo y el padre slo tiene sobre ellos la administracin y el usufructo,
facultades que pueden ser excluidas por voluntad del disponente.

Las acciones adyecticias.
El pretor conceda en su edicto varias acciones con las que los acreedores del hijo o
sometido podan demandar tambin al padre de familia por las deudas contradas por los hijos y
esclavos. De esta manera, el paterfamilias no responda en lugar del sometido sino
conjuntamente con l. Los glosadores llamaron a estas acciones adyecticias porque se
acumulan contra el padre las acciones que el acreedor tiene contra el hijo o esclavo.
Para evitar que las deudas no pudieran ser reclamadas judicialmente por los acreedores
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con eficacia por carecer ellos de patrimonio propio, se demandaba al padre adyecticiamente,
es decir, con una frmula que contena una transposicin de personas, ya que en la intentio
apareca el nombre del sometido y en la condemnatio el nombre del padre que deba pagar.
El padre puede ser demandado con las siguientes acciones:
- Si haba concedido al sometido a su potestad un peculio:
Actio de peculio: el responda de las obligaciones contradas en la medida del activo del
peculio.
- Si no haba concedido un peculio al sometido pero lo haba autorizado para realizar un negocio o haba obtenido un
beneficio:
Actio quod iussu: cuando el padre notific al contratante con el hijo o el esclavo que autorizaba a ste
expresamente para realizar el contrato o negocio.
Actio de in rem verso: el padre responde de lo que ha conseguido con el negocio del sometido, es decir, de lo que
se ha enriquecido con la actividad de ste.
- Si el padre pone al frente de un negocio a un hijo o esclavo:
Actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio martimo o nave a un sometido a
su potestad.
Actio institoria: cuando se trata de una tienda, empresa o negocio terrestre que el sometido
administra o gestiona como institor.
Las acciones de peculio y de ganancia obtenida se dan slo en el plazo de un ao desde que el hijo o esclavo sale de la
patria potestad.



















Tema XXIV. El matrimonio romano.

La concepcin clsica del matrimonio.
El matrimonio es un hecho social, que para tener relevancia jurdica debe ser conforme al derecho (iustum
matrimonium o iustae nuptiae) o la ley (legitimum matrimonium).
Desde los tiempos primitivos, la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes
y de cultos, en una plena unin de voluntades.
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana del matrimonio: 1) el elemento subjetivo o
intencional y 2) el objetivo y material, la convivencia, reflejada en la consideracin social de unin estable y permanente.
En la concepcin espiritualista de la jurisprudencia clsica, predomina el elemento subjetivo o consensus que debe ser
continuado y constante, ya que se interrumpe la relacin matrimonial cuando cesa la recproca intencin de ser marido y
mujer. El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, con tal que la mujer sea llevada a casa de ste, pero nunca
en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por la cautividad de guerra y, a diferencia de las relaciones de potestad,
no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia
matrimonial. La finalidad del matrimonio es la procreacin. En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la
concepcin del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable
(honor matrimonii).
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En el derecho postclsico y justinianeo se operan profundos cambios en el matrimonio.
Aparece una nueva concepcin basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vnculo
matrimonial.

Los esponsales.
los esponsales son peticin y promesa de futuras nupcias. Florentino.
Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el
prometido o su paterfamilias. Por ellas el primero se obliga a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. El
que faltaba al compromiso se expona a una posible condena por los prejuicios sufridos, que se solicitaba mediante una
accin ex sponsu. Pero estas estipulaciones no vinculaban jurdicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con
el desposado.
En el derecho postclsico, los esponsales asumen un nuevo rgimen jurdico, basado en
la concepcin de que entre los desposados existe un vnculo que se asemeja al matrimonio. Se
requieren determinadas formalidades para la celebracin de los esponsales, que hacen nacer
efectos personales y patrimoniales entre los desposados.
Constantino establece que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente, si muere uno de los prometidos el
superviviente tiene derecho a la mitad de las donaciones que le hizo el otro desposado. Constantino tambin dispone que en
el caso de incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en donacin y si incumple el desposado, ella
conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometi. El compromiso esponsalicio se puede romper en determinadas
justas causas y es dudosa la existencia en derecho justinianeo de una justa causa general.
En derecho justinianeo se extiende a los esponsales los impedimentos establecidos para el matrimonio y se
equiparan sus efectos para determinados fines patrimoniales y penales.

Los requisitos del matrimonio clsico.
Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho tienen que darse
determinados requisitos:
a) Los cnyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capacidad natural para las
relaciones sexuales. Los juristas exigan la edad de 14 aos para el varn y 12 para la mujer.
b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en relacin con el otro, el
derecho de conubium. Este derecho, que slo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros, a
quienes se les concede, se contempla en relacin con el titular del derecho a contraer justo matrimonio
y tambin con la persona con quien el matrimonio se celebra. La consecuencia ms importante del
conubium es atribuir la condicin jurdica del padre a los hijos que nacen de esa unin. Este derecho
tena efectos sobre el parentesco cognaticio, ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en
lnea recta y hasta el sexto grado en lnea colateral. Tambin tena efectos sociales. Augusto prohibir
determinados matrimonios para preservar el rango senatorial.
C) Debe existir entre marido y mujer la recproca voluntad de permanecer unidos en
matrimonio. sta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cnyuges. Si los casados estn en
potestad, debe prestar tambin su consentimiento el padre de familia. La voluntad de los
esposos prevalece sobre la del padre. Durante el matrimonio se crea entre los casados y los
ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad que les
prohbe contraer matrimonio.

La disolucin del matrimonio y el repudio.
El vnculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:
1. Muerte de uno de los cnyuges.
2. Incapacidad sobrevenida.
La falta de libertad por prisin de guerra disuelve el matrimonio, ya que ocasiona la
prdida de la capacidad jurdica del prisionero. Aunque el cnyuge libre permaneciese en el
domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo, los juristas consideraban disuelto el
matrimonio desde el momento de ser capturado. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos,
si entraba en Roma goza de los efectos favorables del postliminio (derecho de retorno a la
patria) y se converta en libre y ciudadano romano.
La condena a una pena que tiene como consecuencia la reduccin a esclavitud tambin
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disolva el matrimonio, as como si uno de los cnyuges pasase a ser esclavo de otra persona.
3. El divorcio.
Para su disolucin en vida de los cnyuges, se requeran actos solemnes de forma y contenido
contrarios a los de su constitucin. Las causas del divorcio haban de ser graves, afectando a la unidad
familiar y a la dignidad del paterfamilias. Para librar a la mujer de la manus era necesario una
remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la unin solemne
con los ritos de la confarreatio, la separacin y cesacin de la manus tena lugar por otro acto de ritual
solemne, la diffarreatio, en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia de su
esposo.
En la concepcin clsica del matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad
continuada de los cnyuges, la cesacin de esa voluntad era suficiente para la ruptura del
vnculo matrimonial. Los juristas hablan en este caso de divortium o de repudium. No se
considera necesario ningn acto formal, slo un comportamiento del que se desprende que ya
no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la
comunicacin del repudio.
Augusto, en la ley Iulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio al facilitar
las uniones extramatrimoniales y al sancionar al cnyuge que ha dado lugar al repudio con
una retencin sobre la dote.
4. Las segundas nupcias.
Una nueva unin matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de conubium tiene
por efecto la disolucin del matrimonio anterior, cuando el repudio ha sido notificado. El nuevo
matrimonio no est sometido en derecho clsico a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso
de la viuda debe esperar 10 meses para volver a casarse. Pero este plazo no se exige en el caso de la
mujer divorciada.
En la legislacin de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes
matrimoniales. La lex Papia Poppaea establece la obligacin de contraer matrimonio para los
hombres entre los 25 y los 60 aos, y a las mujeres entre los 20 y los 50. Los que la
incumplen son sancionados con incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados son castigados
con la misma sancin si no contraen un nuevo matrimonio; las viudas a los dos aos de la
muerte del marido, los divorciados a los 18 meses.

El concubinato.
La unin estable del hombre y la mujer sin la recproca intencin de estar unidos en
matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. La concubina no participa como la
mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia ni sus hijos son legtimos. El matrimonio
entre esclavos o con uno que sea esclavo se considera contubernium y slo se le reconocen
determinados efectos morales.
El concubinato adquira efectos jurdicos como consecuencia de la legislacin
matrimonial de Augusto. La lex Iulia de adulteriis castigaba toda unin sexual fuera del
matrimonio como adulterium o como stuprum, y enumeraba toda una serie de mujeres de
clase social inferior, con las que se podan tener relaciones sexuales sin incurrir en las penas
previstas para estos delitos (esclavas, libertas, meretrices y actrices condenadas en juicios
pblicos y adlteras). La lex Papia Poppaea estableca que no podan ser considerados
matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se favorece la
formacin del concubinato. En la prctica el concubinato se daba tambin con mujeres
ingenuas. Los usos sociales y la intencin con que se unan era lo que lo distingua del
matrimonio.

Rgimen del derecho postclsico.
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Se atribuye al consentimiento un nuevo sentido: la recproca voluntad de los cnyuges,
que da vida al matrimonio, se considera ahora como una voluntad inicial. El principio
consensus facit nuptias viene a significar que la manifestacin de voluntad de los contrayentes
de unirse en matrimonio da existencia al vnculo conyugal, con independencia de que esa
voluntad persista o cambie. Las constituciones imperiales dan ms importancia a los actos y
ceremonias que dan publicidad a la unin.
A partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de bigamia, en el que incurren aquellas personas que sin haberse
divorciado previamente se unen en un nuevo vnculo conyugal.
La legislacin de los emperadores asume una posicin hostil frente a las concepciones
clsicas y se muestra contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio, que existe
por el consentimiento inicial, perdura aunque alguno de los cnyuges pierda su capacidad
jurdica. Por ello, la cautividad, la esclavitud y la deportacin no disuelven el matrimonio como
en derecho clsico.
Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes
formas y causas:
1. Divorcio con justas causas. Entre ellas: el adulterio o las malas costumbres de la mujer,
el abandono de la casa del marido, la provocacin por parte del otro cnyuge, la falsa
acusacin de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la relacin sexual del marido
con otra mujer dentro o fuera del domicilio conyugal.
2. Divorcio sin causa. Cuando el repudio se produce sin que medien las justas causas.
3. Divorcio por el acuerdo de ambos cnyuges.
4. Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad o culpabilidad
de uno de los cnyuges como puede ser: incapacidad para engendrar, cautividad de
guerra, esclavitud, locura, eleccin de la vida claustral o voto de castidad.
El que se divorcie sin causa justa o el culpable en el divorcio con causas justas, viene
castigado con la prdida de la dote y donacin nupcial; si no existen estos bienes, con la cuarta
parte de sus bienes propios.
En el deseo de favorecer a los hijos nacidos del concubinato, la legislacin del Bajo
Imperio admite tres formas de legitimacin de los hijos naturales:
- Por subsiguiente matrimonio: cuando la relacin de concubinato se convierte en matrimonio
legtimo.
- Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptacin de los gravosos deberes que
se imponan a los decuriones.
- Por decisin imperial.

Casos. (la espaola casada con el romano que prefiere a la romana).

Las relaciones patrimoniales entre cnyuges.

Rgimen tradicional del patrimonio familiar.
En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cnyuges estn inspiradas por el
principio de la unidad del patrimonio familiar regido por la suprema autoridad del
paterfamilias.
Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio ms o menos
cuantioso, integrado por la dote, que el supuesto ms frecuente, el paterfamilias de la mujer
entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportacin definitiva, o formado tambin
por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris. Estos bienes se hacen
propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De ste dispone
libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso. Se
le sola dejar el uso y cuidado de su ajuar, que llevaba al matrimonio a ttulo de peculio, y que
era incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le haca o por los
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esclavos o tiles que pona a su servicio.
La mujer despus de la muerte del marido recibe la herencia pero queda bajo la potestad de la familia masculina y
bajo la tutora del agnado ms prximo.

Rgimen clsico de separacin de bienes: dote, bienes extradotales, donaciones nupciales.
Se establecen nuevas normas a raz de la aceptacin del divorcio.
Las tradicionales normas sobre la situacin de la mujer continan aplicndose, aun
cuando con la generalizacin del rgimen dotal encuentren distintos fundamentos. As, la dote
se sigue considerando como una definitiva aportacin al marido, de la que l dispone como
propietario.
Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento la subsistencia de la viuda. Por
ello le lega la dote, dispone a su favor de todos los bienes que le destin en vida y asegura la
continuacin de la viuda en la familia y en la direccin del hogar por el legado de usufructo o
el fideicomiso de herencia.
La coexistencia del rgimen tradicional y de las nuevas normas de proteccin al
patrimonio de la mujer impone normas de transicin como el edictum de alterutro, por el que
se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de
la actio rei uxoriae.
Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el mbito de
relaciones patrimoniales entre los cnyuges: A) dote, B) bienes extradotales y C) donaciones
nupciales.
A) Dote.
Los bienes que la integran forman una unidad de administracin, y todos sus aumentos y
disminuciones se refieren al ente dotal, no a los sujetos. Por tanto, se entiende que es una
masa particular de bienes destinada al matrimonio. Tanto el marido como la mujer ejercen
derechos y estn sujetos a obligaciones por la dote, pero la mujer tiene una posicin
secundaria.
a) Constitucin de la dote.
Se constituye por las siguientes formas:
- Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido.
- Obligacin de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos:
dictio dotis: declaracin solemne del que constituye la dote, que puede ser la mujer si es sui
iuris o el padre o el abuelo paterno o alguien que intervenga por mandato de la mujer.
promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de
estipulacin.
El acto de constitucin de la dote, tanto en su forma de entrega como de obligacin, se entiende
sometido a la condicin de que se celebre el matrimonio.
En terminologa de los juristas postclsicos, la dote se distingue en:
- dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad sobre la
mujer.
- dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La dote adventicia se
llama tambin recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitucin a la
disolucin del matrimonio.
Los bienes comprendidos en la dote solan ser objeto de valoracin. sta se poda hacer con dos
finalidades:
- taxationis causa: se trata de fijar el importe mximo del que debe responder el marido en caso
de devolucin de la dote.
- Venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero; en este caso se considera al marido
como deudor del precio, como si fuese el comprador de los bienes dotales.
b) La dote durante el matrimonio.
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Aunque la dote se encuentra a disposicin del marido que es titular de ella, como gestor de los
bienes matrimoniales, existen en la regulacin clsica algunos principios que permiten deducir ciertas
facultades de la mujer sobre la dote. Existen ocasiones en que el marido no reclama la dote ya que la
mujer se hace cargo de sus necesidades y de las de los esclavos a su servicio. De otra parte, es deber del
marido proporcionar a su mujer todo lo que necesite.
En cuanto a la administracin compete al marido, quien est obligado a responder por
culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenacin de los fundos dotales
itlicos y de los esclavos dotales, as como para la realizacin de gastos e impensas tiles; el
marido no puede cambiar sin su responsabilidad personal el cultivo del fundo y puede hacerlo
slo por el ruego o peticin de la mujer. Todos estos principios y otros que consideran el
derecho de expectativa de la mujer sobre la dote estn dirigidos a asegurarle a ella la
restitucin, ms que a limitar la gestin del marido. El propio inters de la mujer de no perder
la dote durante el matrimonio le impone la realizacin de ciertos actos, como el de accionar
por eviccin en el fundo comprado por ella, ya que corre el peligro de que disminuya el valor
de su dote o, incluso quede indotada.
c) Restitucin de la dote.
Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo, con respecto a la restitucin, para cuyo fin la
mujer acciona con la actio ex stipulatu, si se estipul la restitucin o con la actio rei uxoriae, en cualquier caso. Los
jurisconsultos afirman que la mujer a la que se restituye la dote recibe lo suyo.
Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que se haya
pactado su restitucin al constituyente, en el caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte del marido, la
mujer puede solicitar la devolucin de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si sta muere despus del divorcio, la accin
de restitucin puede ser ejercitada por sus herederos o los del padre, si el marido ha incurrido en retraso culpable o mora.
Cuando el marido ha de devolver la dote puede establecer determinadas deducciones.
B) Bienes extradotales o parafernales.
a) Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al dominio conyugal.
b) Bienes propios (predios, crditos, etc.) que la mujer entrega al marido (traditio) o que
administra ella misma o confa a l en administracin.
a) En cuanto a la prctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios en casa del marido, Ulpiano nos lo
define como: aquellas cosas que la mujer suele tener para su uso en casa del marido y que no entregaba en dote y precisa
que no pasan a ser propiedad del marido. Para evitar dudas en cuanto a la propiedad se redactaba un inventario.
b) En relacin con los bienes que la mujer entrega al marido (traditio), no a ttulo de dote, sino de parafernales o
extradotales. Estos bienes constituan una aportacin paralela a la dote, que tambin se hacan propiedad del marido durante
el matrimonio y deban ser restituidos a su disolucin.
La mujer, adems de estos bienes, poda ser titular de otros bienes de los cuales dispona con libertad, administrndolos
directamente o encomendando la gestin a una persona de su confianza.
En la fase final de la evolucin, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como
bienes de la mujer que ella contina administrando durante el matrimonio, y bienes
parafernales, que ella entrega en administracin al marido.
C) Donaciones nupciales.
La prohibicin de donaciones entre cnyuges es la consecuencia prctica y lgica de las
reglas y principios vigentes en la ordenacin de los bienes del matrimonio. Estaban
prohibidas las donaciones entre cnyuges. Todos los entes patrimoniales estudiados bienes
extradotales, peculio o dote presuponen en su origen y efectos una precisa separacin del
patrimonio del marido, que slo poda ser actuada si quedaba excluida la posibilidad de
recprocas liberalidades entre los cnyuges, que conduciran a una fusin de patrimonios.
La lex Cincia de donis et muneribus, del ao 204 a.C., admita las donaciones entre
cnyuges y las exceptuaba expresamente del lmite impuesto a las donaciones en general.
En cuanto al fundamento de la prohibicin, las razones aducidas por los juristas
justifican la regulacin clsica. Era de inters pblico salvaguardar a la mujer su dote y se
dictan toda clase de medidas para asegurar su restitucin; tambin se tiende a la separacin de
patrimonios. Por todo ello es perfectamente explicable que la prohibicin se justifique en que
movidos por el amor conyugal no se expoliaran recprocamente. Los juristas distinguen
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entre los regalos de excesiva cuanta y los normales munera, precisando qu es lo que puede
considerarse como enriquecimiento de un cnyuge en perjuicio de otro.
Un famoso senadoconsulto, del ao 206 d.C., permite la convalidacin de las
donaciones, si no haban sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a dar
generalidad a la prctica anterior de confirmacin mediante legados.
El rgimen de las donaciones nupciales en derecho postclsico y justinianeo mantiene, al
menos formalmente, la prohibicin de stas entre los cnyuges y con la modificacin del
senadoconsulto del 206, pero junto a ella se introduce una nueva regulacin de la llamada
donatio propter nuptias. Se introduce el uso de que el esposo destinase a su futura mujer un
cierto capital que le asegurara, en caso de supervivencia, medios ms abundantes y seguros que
los que tena con la restitucin de la dote o con los legados testamentarios, siempre sujetos a
revocacin.

Casos. (padre e hijo contra Mevia). (Licinia pierde su dote en la revolucin de C. Graco). (Livia reclama su dote
y su ajuar).





Tema XXV. Tutela y curatela.
La tutela originaria.
Es un poder y potestad sobre persona libre que permite y otorga el derecho civil para
proteger a quien por razn de edad no puede defenderse por si mismo. Servio.
La definicin de la tutela de Servio refleja la estructura originaria de la institucin y su
finalidad. En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y
sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden
gestionar por s mismos. Se consideran incapaces: los impberes por su edad, las mujeres en
razn de su sexo y los locos y prdigos por su incapacidad. Los impberes y mujeres se
someten a tutela al morir el paterfamilias, los locos y prdigos se someten a curatela desde
que se consideran incapaces.

Tutela de los impberes: legitima, testamentaria y dativa.
Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad, o capacidad natural para
engendrar, es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona, un tutor.
En los impberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases:
a) Los infantes que son los que no pueden hablar razonablemente (menos de 5 7 aos), el tutor
tiene una verdadera potestas para asistirles en una gestin total y completa.
b) Los infantia maiores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurdicos
en los que el autor les asiste mediante la auctoritas.
Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela.
- Tutela legtima: es la forma ms antigua que surge junto a la sucesin legtima o ab intestato,
contemplada en las XII Tablas. Esta ley confiere la tutela, igual que la herencia, al adgnatus
proximus, es decir, al pariente varn y pber ms prximo o, en su defecto, a los gentiles. Si
existan varios agnados del mismo grado, sern designados tutores todos.
Como herederos ab intestato del liberto, eran tutores de ste el patrono o sus hijos. El tutor legtimo puede
transferir la tutela a otra persona (tutor cessicius) mediante una in iure cessio. Sin embargo, la titularidad segua
considerndose del tutor legtimo, ya que si el nuevo tutor mora volva al antiguo. Si mora este ltimo pasaba la
tutela al que le suceda en la herencia y el tutor cesionario la perda. El tutor legtimo no poda renunciar ni ser
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removido de la tutela. Al finalizar su gestin puede darse contra l una accin por el doble del dao que haya
ocasionado a los bienes del pupilo: actio rationibus distrahendis.
- Tutela testamentaria: es la designacin del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias
para asistir a los impberes y a las mujeres. Tambin se poda designar tutor para un hijo
pstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del testador, si hubiera nacido durante la
vida de ste. Es necesario que el impber sea contemplado por el paterfamilias en su
testamento, ya sea instituyndole heredero o beneficindole con un legado. Se admite la validez
del nombramiento de tutor que se hace fuera del testamento o sin observar la forma legal. Se
admiti que el tutor testamentario pudiera renunciar a la tutela mediante un acto de abdicatio
tutelae. El tutor testamentario que comete fraude en la gestin de los bienes del pupilo puede ser
separado de la tutela mediante el ejercicio de una accin pblica.
- Tutela dativa: es el nombramiento de tutor por el pretor cuando faltaba el tutor legtimo y
testamentario. Esta forma de tutela fue introducida por una lex Atilia, probablemente del ao
210 a.C. Por ella el pretor urbano, asistido por los tribunos de la plebe, nombraba un tutor (tutor
atilianus) para el pupilo que no lo tuviera. El emperador Claudio encomend esta funcin a los
gobernadores. En derecho justinianeo, se atribuy el nombramiento de tutor al praefectus urbi o
al pretor en la ciudad, y en las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. Esta
nueva forma de tutela reform profundamente la institucin pupilar que se considera ahora
como una funcin pblica que no se poda rehusar si no existan determinadas causas concretas.
Se establecen importantes limitaciones a las facultades de disposicin del tutor y se garantizan
los derechos del pupilo mediante una caucin que prestaba el autor testamentario de indemnizar
los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo.

Funciones y responsabilidad del tutor.
Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impberes:
- negotiorum gestio: consistente en la gestin de los negocios del pupilo. Aunque el pupilo sea
el titular de su patrimonio, el tutor tiene la posesin de los bienes, dispone de ellos y acta en juicio
como actor o demandado. En el caso de que existiesen varios tutores se repartan la gestin. Todos los
tutores responden solidariamente de la administracin de los bienes del pupilo.
- Interpositio auctoritatis: era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al
negocio realizado por el pupilo mayor de 7 aos. Mediante la interposicin de su autoritas el tutor
coopera para dar validez o eficacia jurdica al acto del pupilo. La jurisprudencia admiti que el pupilo
pudiese negociar su patrimonio sin la intervencin del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas.
La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones:
- Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legtima tena carcter penal y con
ella se consegua el doble de lo defraudado por el tutor.
- Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una accin pblica
en la que cualquiera poda actuar como acusador contra el tutor.
- Actio tutelae: accin de buena fe e infamante con la que se persegua la conducta dolosa del
tutor contraria a la fides.
El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestin de la tutela mediante una actio tutelae
contraria.

Tutela de las mujeres.
Podemos distinguir dos fases o perodos en la evolucin histrica de la tutela:
- Originariamente responda al carcter del primitivo ordenamiento familiar, centrado sobre la autoridad del
paterfamilias y configurado en torno a la potestas, que ste ejerca sobre los miembros del grupo.
Excluida la mujer de la potestad familiar en el rgimen patriarcal y limitada su actuacin al seno de la
familia, estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela; facultades que traan consigo la
gestin y disposicin definitiva de los bienes de la mujer. La tutela vena a ser un medio de suplir la
potestas del paterfamilias o la manus del marido sobre la mujer. Actuaba mediante el testamento o por la
ley, que llamaba a los agnados o gentiles, sucesores en definitiva de la potestad y titularidad familiar.
- A medida que la comunidad familiar se disgrega y se produce una paralela liberacin de la mujer en todos
los rdenes, el rgimen de la tutela mulieris pierde su razn de ser. La legislacin imperial y la
jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia prctica y su aplicacin. As se
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admiti en la prctica de la poca republicana que el marido, mediante la optio tutoris, diese en su
testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor. Augusto liber de la tutela a las mujeres con ius
liberorum y Claudio da el golpe de gracia a la institucin mediante la abolicin de la tutela legtima. sta
perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que se atiende en el testamento del padre. Ella misma puede
solicitar del magistrado la denominada tutela dativa. Superados los lmites formales y sustituida la
finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones a favor de ella, llega a desaparecer por completo.
Existi adems la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el propio marido.
La curatela: de los locos, de los menores y de los prdigos.
Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos, con especiales competencias administrativas
como de bienes privados. En relacin con los incapaces, las formas ms antiguas de curatela, son la de los locos y de los
prdigos:
Cura furiosi: la ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando carece de
paterfamilias y de tutor, al agnado prximo o a los gentiles. Si falta el curador legtimo, o se le declara
incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del
incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio.
Cura prodigi: recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados
incapacitados para administrar su propio patrimonio. El curador interviene slo en los negocios que
suponen una obligacin o una disposicin, no en los que suponen un incremento patrimonial, como es
el caso de la adicin de la herencia. Si el curador incurre en fraude o dao patrimonial, se acta contra
l y se aplica el reembolso de los gastos causados.
Cura minorum: para los menores. Sancionaba a los que engaaban, por su inexperiencia en los
negocios, a los mayores de 14 y menores de 25 aos, que tenan ya plena capacidad mediante el
ejercicio de una accin penal y popular. Para evitar el riesgo de una impugnacin del negocio celebrado
con el menor, se requera la presencia del curador que asistiese al menor. El pretor concedi una
exceptio legis Plaetoriae contra la accin que se ejercitase contra el menor por un negocio en que ste
hubiese resultado engaado. Tambin poda decretar el pretor una restitutio in integrum ob aetatem.
En derecho postclsico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la
tutela a la curatela. Por la equiparacin de las dos instituciones, se instaura el principio de que
la plena capacidad de obrar slo se alcanza a los 25 aos, aunque a partir de los 20 puede
solicitarse del emperador el reconocimiento de la plena capacidad mediante la venia aetatis.

Casos. (los tres tutores intiles). (la pupila con dos tutores). (el tutor sustituto).















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Tema XXVI. La herencia.
Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa.
La herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el difunto.
La muerte de una persona no extingue las relaciones jurdicas y los derechos de que era
titular. Desde el primitivo derecho, se plante la necesidad de regular la situacin jurdica de
la familia y del patrimonio del difunto. En el ordenamiento del antiguo sistema patriarcal, la
jefatura y titularidad del paterfamilias deba encontrar un continuador en los cultos religiosos
y en la gestin del patrimonio familiar.
En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en
relacin con la sucesin o herencia de una persona:
- Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio. Gayo examina los modos por los que
se adquieren las cosas particulares, despus se ocupa de la adquisicin per universitatem,
tratando en primer lugar de las herencias.
- Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto (sucessio in locum o in ius defuncti): ocupar la
situacin y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepcin clsica, la sucesin se
refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem, o sucesin universal.
En contraposicin a sta, los juristas postclsicos aplicaron la sucesin a las cosas singulares,
llamndola singular o a ttulo particular.
La sucesin universal, o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende adems de
los crditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen, se produce de dos formas:
- Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra;
segn las reglas del ius civile, esta sucesin entre vivos se produce cuando el paterfamilias
adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque
sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogacin, por la que un cabeza de familia se
somete en adopcin a la potestad de otro paterfamilias, y en los de la conventio in manum, de
una mujer sui iuris titular de un patrimonio. Sin embargo, las deudas de los que pasan a la
potestad del padre no se transmitan en virtud de la sucesin. Este principio de no transmisin
de las deudas, que puede deberse a una consecuencia del carcter personal de la antigua
obligacin, fue eliminado por el pretor que concedi acciones contra persona sometida a la
potestad y contra el paterfamilias.
- Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posicin que
aqulla tena y se sita en su lugar, considerndose que lo hace sin interrupcin alguna. La
consecuencia ms importante es que la sucesin se produce tanto sobre los crditos como sobre
las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial. Si el pasivo es superior al activo, no
por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera daosa. Los bienes hereditarios
y las relaciones jurdicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el
difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la
herencia. Entonces utilizan su propio patrimonio, producindose la llamada confusin
hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.

Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas.
En el antiguo derecho quiritario, la sucesin hereditaria era consecuencia de la estructura
y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle al frente de la
familia un heredero o continuador en los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales.
Por eso eran llamados los sui o hijos en potestad, despus el agnado prximo o pariente varn
ms inmediato y en defecto de ste, los gentiles. La herencia se concibe como un conjunto o
masa de bienes que se transmite al heredero, en las expresiones familia pecuniaque que viene a
indicar el patrimonio familiar y los bienes de cambio.
En derecho clsico, a medida que en el trfico comercial adquieren una mayor
importancia los bienes de cambio, la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial
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identificndose con pecunia.
En las concepciones de los juristas clsicos la herencia se configura como un conjunto o
unidad que tiene identidad propia, lo mismo que el peculio y la dote; posteriormente se
entiende como una entidad abstracta o ente jurdico. Gayo trata de la herencia entre las cosas
incorporales como una entidad abstracta, distinguindola claramente de las cosas que la
componen. Los juristas consideran la herencia como un ente jurdico: Pomponio: iuris
nomen; Papiniano: iuris intellectum; Ulpiano: iuris successores.
Quiz desde el final de la poca clsica, la herencia se considera como una universitas,
entidad propia independiente de las cosas que la componen. Partiendo de esta concepcin, los
intrpretes consideran la herencia como universitas iuris distinta de la universitas facti
(complejo de cosas: un rebao o una nave) y de la universitas personarum (una corporacin o
un municipio).
El testador dispone de la herencia con un acto nico que es la adicin. La accin de
peticin de herencia (hereditatis petitio) es de carcter universal. La herencia en su conjunto
puede formar parte de una in iure cessio. Por ltimo, la usucapio pro herede tiene efectos
sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de
la usucapio.
En derecho posclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius,
universum ius defuncti, universitatis y se llega a la conclusin de que el heredero contina la
personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una persona sola.

El objeto de la herencia.
La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el de cuius,
salvo las de carcter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden
transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela.
En el mbito de derechos reales, stos en general son transmisibles, con excepcin de
aqullos de carcter personal, como son el usufructo y el uso y la habitacin. En las
obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere, aunque se poda
extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general, son transmisibles los derechos y
obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideracin a una
persona determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamiento en determinados
aspectos.
Existan ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran
supervivencias del antiguo carcter familiar de la herencia. En primer lugar los sacra o cultos
familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia, imponindose a los
extraos, que reciban algo del causante, la obligacin de contribuir a su sostenimiento. En
segundo lugar, el ius sepulchri se considera tambin vinculado a la familia, diferencindose
los sepulchra familiaria, que se prohbe sean comprendidos en la herencia y se rigen por las
reglas de la fundacin sepulcral, y los sepulchra hereditaria comprendidos en la herencia.
Por ltimo, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraos.
El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as, como la antigua
moneda, se divida en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la
divisin en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las uncias se recurra a subdividir
stas en mltiplos.

Hereditas y bonorum possession.
El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vnculos de
potestad. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una economa agraria primitiva. Supona un sistema cerrado de normas
y formalismos que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Segn las XII Tablas, si el causante muriera
intestado heredaban los hijos en potestad y en defecto de stos, el agnado prximo y los gentiles. La ley parte de la
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posibilidad de existencia de un testamento; slo en su defecto hace los llamamientos legtimos. En stos considera el
parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la
muerte del padre. Tampoco la madre poda suceder al hijo ni ste a la madre, al no existir entre ellos ningn vnculo directo
de potestad. De otra parte, el padre tena la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadas formalidades.
Para los sui o hijos en potestad, era obligatoria la adquisicin de la herencia, que no podan repudiar. En los casos de
herencia daosa, ello poda suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediarlo el pretor crea la
bonorum possessio.
En materia hereditaria se presenta la misma intervencin del pretor, que integra las
normas del derecho pretorio u honorario, con finalidad de corroborar, suplir o corregir el
derecho civil (Papiano).
El pretor no poda derogar las normas del derecho civil, ni poda hacer herederos como
afirma Gayo. Pero otorga la posesin de los bienes hereditarios a las personas contempladas
en su edicto. Lo mismo que para modificar e integrar el rgimen del dominio concede la
accin publiciana y los interdictos posesorios, en materia hereditaria concede interdictos y
frmulas ficticias para defender al poseedor de los bienes.
La bonorum possessio tendra la funcin originaria de regular y atribuir la posesin de
los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la Repblica, la posesin de
los bienes tendra un sentido ms amplio de proteccin generalizada del bonorum possessor,
para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesin hereditaria,
legtima y contra el testamento, junto a la herencia civil. Segn Cicern, la bonorum
possessio se conceda a los herederos civiles, pero tambin a otras personas unidas por
parentesco natural o cognacin.
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, el bonorum possessor
slo se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, no adquiere el dominio, sino la
simple posesin tutelada por la accin publiciana y los interdictos. Sin embargo, para pedir la
restitucin de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero o poseedor
pro herede o pro possessore, dispone del interdictum quorum bonorum que, a semejanza con
la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el legatario dispone
del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede frmulas
ficticias en las que se finge la cualidad de heredero.
En derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre el derecho civil y el
derecho pretorio, y abolido el procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distincin
entre herencia y bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los
bienes a los herederos, llamndoles honorarii successores, y borra las diferencias entre
acciones civiles y pretorias.
Se distinguen las siguientes clases de posesin de bienes hereditarios:
- Bonorum possessio edictalis: cuando est comprendida en los supuestos contemplados en la
edicto del pretor.
- Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor,
despus de haber examinado la peticin y las causas que concurren.
Como la herencia, tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribucin:
- Bonorum possessio secundum tabulas, conforme al testamento. La atribucin de los bienes
hereditarios a la persona que aparece designada en el llamado testamento pretorio, supone la
aceptacin del principio de que la voluntad del testador, sometida a ciertas formas
simplificadas, produce sus efectos, aunque no se cumplan las formas solemnes del testamento
civil.
- Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento el
pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio.
Establece un nuevo orden de llamamientos, llamando primero a los hijos, despus a los
legtimos y despus de stos a los cognados.
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- Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los hijos
emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. ste se
considera nulo en la parte que corresponde al preterido.
En terminologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:
- Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesin de los bienes est
subordinada al derecho del heredero civil.
- Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y
puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse vlidamente al heredero
era la introduccin en la frmula de una exceptio o replicatio doli. Un rescripto de Antonio Po,
segn Gayo, dio preferencia a los herederos designados en un testamento pretorio, frente a los
herederos civiles ab intestato, concedindoles contra stos la excepcin de dolo.

Presupuestos de la sucesin hereditaria.
A) Muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia de una persona viva. Como los efectos de sta dependen de la muerte, el que es considerado beneficiario debe probar ese hecho.
En caso de deportacin, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que los
deportados no podan tener herederos al confiscarse todos sus bienes despus de la condena.
Tampoco tena herencia el esclavo en virtud de condena penal.
Existan casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que
varias personas hubiesen parecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa
diferencia de tiempo. Los juristas contemplan varios casos en los que la prueba de la muerte
contempornea o sucesiva poda suscitar dudas:
- Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos hermanos
agnados que son sustitutos recprocamente el uno del otro.
- Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera, si por ejemplo
en un viaje por mar mueren los dos hijos impberes, se considera a ste sustituto de los dos
hijos.
- En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto con el hijo, al reclamar la madre
los bienes de su hijo, como si hubiese muerto despus de su padre, y por otro lado los agnados
los bienes del padre, como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano decidi que el padre haba
muerto primero.
En caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue segn que el hijo sea
impber o pber. Si es impber se considera muerto antes que el padre, si es pber despus.
B) Llamada o delacin hereditaria: es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada
para poder hacerse cargo de ella.

La delacin de la herencia.
Se considera deferida una herencia cuando se puede adquirir por la adicin.
Terencio.La delacin supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. La llamada acta en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del
padre y no se efectuaba la llamada o delacin.
Causas de la llamada o delacin:
- Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para despus de su
muerte.
- Por la ley o falta de testamento (ab intestato): segn las XII Tablas si el causante mora
intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.
La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima, por estar atribuida por la ley, pero la distincin no es clara
porque tambin la llamada testamentaria se califica ex lege.
Las dos causas de delacin son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte, y
en otra con testamento. Esta regla supone importantes efectos: el testamento debe contener necesariamente la institucin de
heredero y no es vlido el testamento que slo contiene legados; mientras que existe la posibilidad de la llamada
testamentaria, no se abre la sucesin ab intestato; si el testador dispone slo de una parte de su herencia, no se abre para la
restante la sucesin intestada, sino que el heredero la adquiere tambin.
Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada
admiti la excepcin del testamento militar.
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- Sucesin legtima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el
testamento. En una primera etapa, el padre deba instituir herederos a los hijos o desheredarlos
expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, ste no produca sus efectos y se
abra la sucesin intestada. En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida
o deshereda a su hijo acta en forma contraria a su officium, por lo que se concede al hijo
preterido o desheredado la querella inofficiosum testamenti con la que puede anular el
testamento.
La delacin de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante, pueden tambin realizarse
en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institucin de heredero se somete a condicin, es decir, si depende de la
realizacin de un hecho futuro e incierto o a trmino, de un hecho futuro y cierto. Mientras que la condicin no se cumple,
es decir, antes de que el hecho futuro e incierto se realice, el pretor puede conceder la bonorum possessio secundum tabulas,
con la obligacin de restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se produce, con
tal de que la institucin de heredero sea vlida.
En el caso de que el cumplimiento de la condicin dependa de que una persona no
realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo
matrimonio) -que en la doctrina se llama condicin potestativa negativa-, se acept que el
heredero instituido bajo esta condicin adquiriese la herencia y esto con tal de que prestase
una caucin (cautio muciana) de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. De otra
forma habra que esperar hasta su muerte y no tendra efectos la institucin.
La sucesin intestada se considera deferida es decir, que se llama a los herederos
legtimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o
ste no producir sus efectos jurdicos.

Transmisin de la herencia.
La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse en favor de
determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio
no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesin intestada, antes de aceptar la
herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que en virtud de la
declaracin del magistrado se convierte en heredero. El heredero testamentario no puede
realizar esta cesin de sus derechos antes de la aceptacin de la herencia; s poda realizarlo
despus para transferir las particulares relaciones que la componen con excepcin de las que
no podan transmitirse. En el caso de in iure cessio, hecha por los heredes necessarii los
proculeyanos aplicaban esta solucin; en cambio, los sabinianos consideraban que el acto no
era vlido.
La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la prctica importantes
excepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas
ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos
puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedi la transmisin a los herederos
del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que
pueda reprochrsele negligencia; o en el caso de que el instituido sea un menor de 7 aos que
ha omitido la aceptacin. Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada
al disponer que si el heredero legtimo o el testamentario ha muerto antes de la aceptacin,
transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que
se realice dentro de un ao contado desde que tuviesen conocimiento de la delacin.

Adquisicin de la herencia.
A efectos de la adquisicin de la herencia, Gayo distingue tres categoras de herederos:
1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el
testamento al mismo tiempo; se llama as porque en el mismo momento de morir el
testador se hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza con independencia de su
voluntad, es decir, quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar los daos de
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esta situacin, le concedi que pudiera reservar en el patrimonio que adquiri despus
de la muerte del patrono y lo que ste le deba, tanto antes como despus de la venta
del patrimonio hereditario. Con esto, poda separar sus propios bienes de los de la
herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razn de sta.
2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o las hijas y los
descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su
muerte. Se llaman herederos suyos, o de derecho propio, porque son herederos
domsticos, es decir, de su propia casa, ya en vida del padre son en cierto modo
dueos. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de
su voluntad, quieran o no, lo mismo en la sucesin testamentaria que en la intestada.
Al considerarse herederos por su propia situacin familiar los hijos o descendientes no
pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo, para evitar los
daos que podan derivarse como consecuencia de la transmisin hereditaria en su
propio patrimonio, el pretor les concedi el beneficio de abstenerse. As en el caso de
herencia daosa, el patrimonio se venda en nombre del padre. La abstencin de la
herencia supone que el heredero no realice ningn acto de disposicin o
apoderamiento de los bienes, de lo que se presume su intencin de no adquirirla. El
pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna
accin a su favor ni contra l.
3. Herederos extraos (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos
a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptacin y tienen la facultad
de deliberar sobre si aceptan o renuncian.

Aceptacin o adicin de la herencia.
El heredero extrao o voluntario, segn Gayo, poda aceptar la herencia mediante tres
formas:
- Declaracin formal y solemne (cretio). La cretio, o aceptacin, es la toma de posesin ante
testigos de los bienes hereditarios, acompaada de una declaracin solemne (eam
hereditatem adeo cernoque). Esta forma se utilizaba siempre que poda haber dudas sobre la
aceptacin; poda ser impuesta por el testador con la finalidad de establecer un cierto
espacio de tiempo, ordinariamente 100 das, dentro del cual deba aceptarse. En derecho
postclsico se considera como simple aceptacin y es abolida formalmente por Arcadio y
Honorio.
- La gestin de los bienes como heredero (pro herede gestio). Supone la toma de posesin de
los bienes hereditarios, es decir, usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero.
Supone, pues, la relacin de cualquier acto (aditio) o comportamiento en relacin con la
herencia de la que puede derivarse la voluntad de aceptar.
- Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). La simple voluntad de aceptar
sin realizar acto alguno de gestin se considera suficiente para adquirir la herencia.
Para evitar retrasos injustificados en la aceptacin, el pretor introduce el espacio para
deliberar. A peticin de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 das
para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni
renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio de inventario, por el
que limita la aceptacin a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no podr
acumularse el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.

Herencia yacente.
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la
delacin o llamada y la de aceptacin. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente. Tambin
se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero suyo pstumo o no se cumple la condicin impuesta al suus
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en el testamento. En estos casos, a diferencia de la herencia vacante que nunca tendr heredero titular, la yacente no tiene
heredero pero espera tenerlo.
En la concepcin que los juristas tienen de la herencia yacente encontramos tambin la
tendencia a considerar el patrimonio hereditario como una entidad econmica e
independiente, igual que el peculio y la dote. Se trata de una construccin doctrinal, mediante
el recurso a la analoga, pero no de una ficcin, ya que la ficcin slo la introduce la ley, el
pretor o el prncipe, por va de imperio, pero no la autoridad de los juristas. El esclavo,
comprendido en la herencia yacente, acta en lugar del difunto y puede ser instituido
heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. A falta de esclavo, se considera que se
negocia con la misma herencia yacente, considerada como entidad patrimonial que, aunque
no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos y de disminuciones. En inters de los
acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre la persona del futuro
heredero, aunque sea incierto, porque para l se adquieren los derechos y se ejercitan las
acciones.
Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo, o res
nullius y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, pero con limitaciones.
Cuando se considera que el hurto supone lesin de la posesin y no slo del dominio, los
juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas posedas por el heredero, incluso
antes de la aceptacin. Esta situacin de los bienes est en relacin con la usucapio pro
herede, por la que se poda adquirir la herencia por la posesin de los bienes hereditarios
durante un ao.
Justiniano lleva a sus ltimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia
yacente como persona, o sujeto de derecho, al considerarse como duea (domina).

Usucapio pro herede.
Gayo trata de la usucapin de las cosas hereditarias como una aplicacin a la herencia del
precepto de las XII Tablas sobre la usucapio. Originariamente, los bienes hereditarios se
incluan entre las dems cosas, aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la posesin durante
un ao. La especialidad de tan particular usucapio consista en que era suficiente poseer cosas u
objetos hereditarios para extender la usucapin a toda la herencia.
La desaparicin de este rgimen primitivo en la poca clsica se debe a las nuevas
concepciones sobre la herencia y sobre la usucapin. La herencia adquiere un sentido
patrimonial, como entidad unitaria de bienes, considerada como cosa incorporal que no es
susceptible de usucapio. La usucapio en general, requiere requisitos positivos como son la
iusta causa y la bona fides, que no se daban en esta posesin de bienes hereditarios. Por ello
Gayo califica esta usucapio de mproba, o poco escrupulosa y lucrativa.
En derecho clsico pervive una usucapio pro herede limitada a la posesin de cosas
singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio general (buena
fe y justo ttulo). El poseedor puede usucapir en un ao frente al heredero extrao que no
haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El poseedor, a ttulo de
heredero, debe tener la capacidad para recibir por testamento o testamentifactio pasiva.

Confusin hereditaria y separacin de bienes.
La adquisicin de la herencia tiene como efecto de transmisin en bloque al heredero de
todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el
heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusin
hereditaria, porque a partir de la adquisicin se confunden los dos patrimonios: el propio del
heredero y el del causante.
Consecuencia importante de esta confusin de patrimonios es la extincin de las
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relaciones jurdicas que existan entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la
obligacin cuando uno u otro eran recprocamente acreedores o deudores. Se extingue por
confusin la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del causante; tambin
el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario.
La confusin se produce por la adquisicin y, por tanto, cuando el heredero no llega a adquirir
la herencia no se confunden los patrimonios. As ocurre cuando se daba una restitutio in integrum
contra la aceptacin o cuando sta es nula. Es necesario que se trate de una nueva relacin, que se
extingue por darse en una misma persona dos cualidades incompatibles, pero no se extingue cuando se
trata de relaciones diversas.
En los supuestos de herencias sucesivas, los patrimonios se confunden en el ltimo
heredero de toda la serie de predecesores.
Otra consecuencia de la confusin era que los acreedores del difunto concurran con los
acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un nico patrimonio. Para salvaguardar los
intereses de los acreedores del causante, el pretor concedi, en un edictum de suspecto herede
dos remedios o recursos:
- La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti heredis). Los
acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya situacin patrimonial y actuacin
dolosa suscita dudas, preste garantas de pagar las deudas hereditarias, conminndole con el
procedimiento ejecutivo si no la presta. Tambin puede limitarse su actuacin prohibindole
enajenar los bienes hereditarios si slo poda reprochrsele su pobreza. Pero si no pueden
probarla, los acreedores se exponen a ser demandados por la accin de injurias.
- La separacin de bienes (separatio bonorum): el pretor, ante la peticin de los acreedores del
causante, puede decretar la separacin de los bienes de la herencia para que los acreedores
puedan realizar sus crditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Ulpiano afirma que es
muy justo que los acreedores del difunto si lo solicitan sean atendidos y consigan del pretor la
separacin, a fin de que se pague separadamente a los acreedores del difunto y del heredero.
Puede solicitar la separacin cualquier acreedor del difunto, incluso en los crditos bajo
condicin o trmino, pero no pueden pedirla los acreedores del heredero. Cuando el heredero
acepta dolosamente una herencia daosa en fraude de acreedores procede una accin
revocatoria.
La separacin de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los
acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien
restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia. La separacin, que debe
solicitar del pretor o presidente de la provincia, y que en derecho clsico no tiene plazo fijo,
debe pedirse en los 5 aos siguientes desde la muerte del causante segn estableci
Justiniano. Como consecuencia de la separacin, los acreedores actan con dos
procedimientos ejecutivos distintos: uno sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren
los acreedores del difunto, y otro sobre el patrimonio de heredero, en el que concurren sus
acreedores.
En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separacin y otros
no, los efectos de la separacin se producen slo en relacin con los que han solicitado, es decir, los
que no la pidieron concurrirn con los acreedores del heredero.

El beneficio de inventario.
Entre los efectos de la adquisicin de la herencia est la responsabilidad ilimitada del
heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para
evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una constitucin del ao 531, concede el llamado
beneficio de inventario; por ste, el heredero slo responde en los lmites del patrimonio
hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 das siguientes a que
tenga conocimiento de la llamada o delacin y redactarlo en el plazo de 60 das, o dentro de un
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ao desde la muerte del causante cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano
de su residencia. El inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos.
Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusin hereditaria y el heredero
puede hacer valer contra la herencia los derechos que tena contra el difunto e incluso
cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los
bienes hereditarios pagar pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan
presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la accin de
regreso contra los legatarios a quienes se haba entregado el objeto o dinero legado.

Casos. (el reparto de la herencia). (la herencia de Panonio Avito). (la herencia de los hermanos). (la herencia del
cautivo). (abuela que gestiona negocios del nieto). (separacin de bienes hereditarios).























Tema XXVII. La sucesin intestada (ab intestato).

La sucesin ab intestato.
El rgimen de los llamamientos a la herencia de una persona cuando sta muere sin hacer testamento, refleja los
cambios ocurridos en la evolucin histrica que de la primitiva familia agnaticia lleva a la familia cognaticia. Aunque las
reglas del ius civile, sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen en poca clsica, prevalece en el
derecho pretorio e imperial la concepcin de la familia basada en los vnculos de sangre o parentesco natural que acaba por
imponerse en derecho postclsico y justinianeo.
La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos:
- Si una persona ha muerto sin testamento.
- Si el testamento careca de los requisitos exigidos o si se haba hecho nulo con posterioridad o
era revocado.
- Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.
La llamada a la sucesin intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius; sin embargo, si el
heredero renuncia, la llamada se produce slo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz.

La sucesin intestada en el antiguo derecho civil.
XII Tablas: si alguno muere sin testamento y no hay ningn heredero de derecho propio,
tenga la herencia el ms prximo agnado, si no hay ningn agnado tengan la herencia los
gentiles.
Segn esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos: sui-adgnati-gentiles.
- Herederos de derecho propio (sui): son lo hijos que estaban en potestad del difunto o todos
aqullos que estaban en lugar de hijos. Se tiene en cuenta a los hijos o descendientes en potestad
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del causante al momento de su muerte, como son los hijos e hijas y la mujer in manu. No se
consideran herederos suyos los hijos que no estn ya bajo la potestad del padre, como son los
hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. Los nietos y bisnietos se
consideran herederos de derecho propio slo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar
en la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o por haber sido emancipado. Todos los
herederos suyos suceden al difunto, aunque estn en desigual grado de parentela; la
participacin tiene lugar no por cabezas, sino per stirpes, es decir, que los nietos y nietas
suceden en el lugar y porcin que corresponda a su padre por derecho de representacin. Los
herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden
repudiar porque ellos eran ya en vida del padre en cierto modo dueos; sin embargo, pueden
beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor.
- Agnados (adgnati): son agnados los que estn unidos por parentesco legtimo por lnea de
varn, es decir, los que estaran sometidos a una misma potestad si el comn paterfamilias no
hubiese muerto. La ley llama al agnado ms prximo que excluye al ms remoto; en caso de
que existan varios agnados del mismo grado, la herencia se divide por cabezas.
El agnado no es llamado como heredero; la ley establece: tenga la familia (familiam habeto), lo que
se interpreta en el sentido de que el agnado sera un sucesor en los bienes y no un heredero en
sentido propio. El llamamiento al agnado es nico, y si ste no llega a adquirir la herencia sigue en
situacin de yacente.
- Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un
antecesor comn, con el mismo apellido o nombre gentilicio.

La sucesin intestada en el edicto del pretor.
Para corregir a las XII Tablas, el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la
herencia, basado en el parentesco de sangre o cognacin para concederles la posesin de los
bienes. El objeto de la bonorum possessio, que originariamente slo poda ser de bienes
corporales, fue extendindose progresivamente por el juego de acciones y remedios pretorios,
hasta comprender tambin los crditos y las deudas. En el sistema de edicto perpetuo, las
categoras de personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde cognati -
unde vir et uxor.
- Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estn o
no sometidos a potestad; por tanto, suceden:
Los suyos o de propio derecho y
Los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los siguientes:
o Los hijos emancipados por el causante.
o Los descendientes legtimos del hijo despus de la emancipacin.
o Los hijos dados en adopcin y despus emancipados por el adoptante.
No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que ste emancipa despus, ni los adoptados por otra
persona y no emancipados, que suceden al adoptante. A la posesin de los bienes son llamados todos los hijos y los
descendientes de los premuertos, es decir, suceden por estirpes, o por derecho de representacin de su padre. Segn el orden
del edicto perpetuo, el hijo emancipado concurra con sus propios hijos a la herencia pretoria. Para evitar la desigualdad del
trato que poda suponer el llamar a los hijos bajo potestad, que adquiran para el padre, junto con los emancipados, que
podan tener su propio patrimonio, el pretor impone a los hijos emancipados, que solicitan la bonorum possessio, la
obligacin de aportar el valor activo de su propio patrimonio.
- Legtimos: los herederos llamados a suceder por las XII Tablas. Al ser llamados los sui en la
primera categora de liberi, y al desaparecer la llamada a los gentiles, en sta se comprenden
prcticamente los agnados. Lo mismo que en la sucesin legtima, no hay llamamientos
sucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante el heredero civil.
- Cognados (cognati), o parientes por consanguinidad. Se comprenden en esta categora los
descendientes, los ascendientes y los colaterales hasta 6 grado y en la herencia de un sobrino
hasta el hijo o hija de otro sobrino, que est en 7 grado. Se consideran equiparados a stos los
agnados por adopcin o conventio in manum. Son llamados tambin los descendientes de las
mujeres, que estaban excluidos de la sucesin agnaticia. Los cognados o parientes ms
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prximos excluyen a los ms remotos, pero se da lugar a llamamientos sucesivos en caso de
renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede
ante el heredero civil preferente. Los pstumos ya concebidos se comprenden tambin en esta
llamada.
- El marido y la mujer. Se llama a la posesin de los bienes al cnyuge viudo, teniendo en cuenta
la existencia del matrimonio vlido, con independencia de la manus.
En la sucesin de los libertos, el edicto concede la posesin de los bienes por el siguiente orden:
a) hijos del liberto, b) herederos legtimos: el patrono, la patrona, los hijos del patrono;
c) cognados del liberto; d) agnados del patrono;
e) patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes; f) viudo o viuda del liberto o liberta;
g) cognados del patrono.
Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para
pagar a los acreedores. Conforme a las leyes caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuye al
erario pblico.

Reformas de la legislacin imperial.
La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la
legislacin del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el
agnaticio.
En la poca de Adriano, el S. C. Tertuliano llam a la madre a la sucesin de su propio hijo,
siguiendo un precedente de Claudio. La madre deba tener el ius liberorum, y es llamada con
preferencia a los agnados, pero slo a la sucesin del hijo que muere sin dejar hijos, ni parens
manumissor, ni tampoco hermanos consanguneos.
El S. C. Orficiano (178 d.C.), bajo Marco Aurelio, llama a los hijos a la herencia de la madre,
con preferencia a todos los agnados de ella.
El derecho postclsico tiende a hacer independiente la sucesin de la madre del ius liberorum, respecto a la
sucesin del hijo. Constantino dispone que la madre que no tiene este derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del
hijo, en detrimento de los agnados, tos paternos del difunto. Justiniano declara que la sucesin de la madre es independiente
del ius liberorum. En consecuencia hereda con agnados colaterales. Por favorecer el parentesco cognaticio, Anastasio
dispone que puedan sucederse respectivamente hermanos y hermanas emancipadas junto con los no emancipados, aunque
con una cuota menor. Esta diferencia de cuota es abolida por Justiniano.

La sucesin intestada en el derecho de Justiniano.
Justiniano reelabora el rgimen sucesorio en las Novelas. Las Novelas aceptan
definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre y
derogan el antiguo sistema de derecho civil. En el nuevo orden de sucesin se admite la plena
capacidad de los hijos y de la mujer y se funden las dos sistemas de derecho pretorio y de
derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes:
- Los descendientes, cualquiera que sea su situacin en potestad, emancipados o dados en
adopcin. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los nietos heredan por estirpes
en representacin de su padre premuerto.
- Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vnculo, es decir, de padre y de madre.
Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.
Si slo acuden ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms remotos y si slo
existen stos, la herencia se reparte en las dos lneas, y dentro de cada grado por cabezas.
Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representacin de los
descendientes de hermanos premuertos.
- Los hermanos y hermanas de un solo vnculo (consanguinei: del mismo padre; uterini: de la
misma madre); heredan por cabezas, con derecho de representacin de sus descendientes.
- Los otros colaterales, hasta el 6 y 7 grado como en el edicto pretorio, los ms prximos
excluyen a los ms remotos.
Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos, las Novelas le
atribuyen el derecho a una parte de la sucesin, variable segn los parientes con quienes concurra.

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Casos. (la herencia de los dos hermanos comuneros).








Tema XXVIII. La sucesin testamentaria.
El testamento. Concepto y caractersticas.
El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos, conforme a derecho y
de forma solemne, para que valga despus de nuestra muerte. Ulpiano.
El testamento es la declaracin conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo
que cada cual quiere que se haga despus de su muerte. Modestino.
Estas definiciones reflejan las concepciones de los juristas romanos sobre el testamento y hacen
referencia a los siguientes elementos:
- Se trata de una declaracin solemne ante testigos.
- Se destaca la voluntad o la intencin del testador.
- Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho.
- Es una disposicin de lo que el testador quiere disponer que se haga despus de su muerte.
El testamento es, pues, una declaracin unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante
testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institucin de
heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes caractersticas:
- Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l establecidas. Ello supone
que slo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento.
- Es un acto unilateral en el sentido de que slo necesita de la voluntad del disponente y
esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de ste.
- Es un acto mortis causa, que slo produce sus efectos despus de la muerte del causante, en que tiene lugar la
llamada a la herencia.

Formas antiguas y clsicas.
Las formas ms antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el
ejrcito.
- Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitiis): se realizaba en tiempos de paz en las
reuniones que los comicios se dedicaban dos veces al ao a la confeccin de testamentos. El acto se realizaba por
una declaracin oral del disponente y quiz en una aceptacin por parte de la asamblea. Entra pronto en desuso.
- Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procinctu), es decir, cuando se tomaban las
armas para ir a la guerra; pues procinto se llama al ejrcito cuando est dispuesto y armado. La
declaracin que se haca ante el ejrcito perda su validez, una vez que el testador volva de la
campaa.
Despus se aadi una tercera clase:
- Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram). Consiste en el acto solemne de la
mancipatio, por la que el disponente venda sus bienes a una persona de confianza, en presencia del portador de la
balanza y de 5 testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien haba
designado el disponente. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad despus de su
muerte, por lo que haca intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio slo podan transmitirse
cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones. El adquiriente no era heredero, pero como dice Gayo:
consegua la situacin de heredero. Sin embargo, las personas designadas en el pactum fiduciae no eran
sucesores del testador, sino adquirientes del emptor o comprador.
Desaparecidas, las dos formas ms antiguas, que respondan a las necesidades de una comunidad reducida, slo perdura
en poca clsica el testamento por el bronce y la balanza.
Las declaraciones del testador seran orales (nuncupatio), en una primera etapa, despus se escriben en las tablillas
enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentifiquen con sus sellos. As se respeta el secreto de las
disposiciones del testador, pudiendo ste revocar el testamento con facilidad, porque bastaba con que rompiese las tablillas
enceradas para hacer desaparecer sus disposiciones de ltima voluntad. La mancipatio se reduce a una mera formalidad que,
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en la interpretacin de los juristas, sirve para hacer adquirir la condicin de heredero. La adquisicin se realiza ahora no a
favor del adquiriente, sino de las personas indicadas en la nuncupatio, y no inmediatamente, sino en el momento de la
muerte del testador. El acto tiene por objeto cosas y derechos que no son transmisibles por mancipatio. La mujer realizaba
los actos testamentarios con intervencin del tutor.
A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento
oral o nuncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito.
Desde el fin de la Repblica se admite el llamado testamento pretorio: el pretor concede la posesin de los bienes,
conforme al testamento, al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las 7 personas que
intervenan en la mancipatio. No se requiere la celebracin de los ritos ni la declaracin formal del disponente.
Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe
un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto
de Antonio Po, que concede al heredero pretorio una excepcin que deja sin efectos la
peticin de herencia del heredero civil. Si existen despus dos testamentos, uno civil y uno
pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la revocacin se decide que el
testamento posterior revoca al precedente.

El testamento militar.
Se establece un rgimen especial para el testamento de los militares, primero por
concesiones temporales, que inici Julio Csar y despus concedieron Tito y Domiciano, y
despus en forma definitiva y general por Nerva y Trajano. La especialidad consista en que se
admite que los soldados: hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la
simple voluntad del testador para la distribucin de sus bienes. Ulpiano.
La formacin de un rgimen testamentario particular a favor de los militares representa
no slo la derogacin de las formas requeridas por el derecho civil, sino tambin
innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador sobre las
palabras o verba. Aunque no se somete en las reglas del derecho civil, ello no quiere decir
que puedan valer los testamentos sin los requisitos legales.
Las principales especialidades y derogaciones del rgimen comn testamentario son las
siguientes: el militar puede disponer slo en parte de su herencia, dejando que para el resto se
abra la sucesin intestada; tampoco se le aplica el principio una vez heredero, siempre
heredero y puede instituir herederos bajo condicin o trmino, o realizar instituciones
sucesivas; puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la
consecuencia de que el heredero a quien se le asigna uno de ellas ni responde de las deudas y
ni tiene derecho a los crditos que se refieren a la otra; puede instituir heredero en una cosa
determinada y para el resto se abre la sucesin intestada, no dndose el derecho de acrecer si
l no lo ha querido; poda disponer legados sin que tengan la reduccin de la lex Falcidia.
Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar respecto
a su peculio castrense y aunque sea incierto si es sui iuris.
En la poca clsica este rgimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya estn en tierra o en mar,
desde que entran en filas hasta un ao despus de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita al tiempo que estuviesen en
campaa.

El codicilo.
El testador poda completar su testamento con un documento separado, o pequeo cdigo,
que se presentaba como un apndice al testamento o se redactaba posteriormente. Tiene su
origen en la poca de Augusto y se difunde en la prctica al ser una forma ms breve y ms
libre de testar. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento igual que
si sus disposiciones se hubieran incluido en l, y si la herencia no se acepta, los codicilos no
tienen efecto. stos pueden referirse a un testamento que ya se ha hecho o se har y tambin
producen sus efectos en la sucesin intestada, a partir de Trajano, ya que sta se abre para toda
la herencia no comprendida en el codicilo, cuyas disposiciones deben respetar los herederos.
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Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocacin
de estas disposiciones. No pueden contener institucin o desheredacin de heredero; sin
embargo, puede hacerse en el testamento la declaracin de que ser vlida la institucin
hecha en el codicilo.
La confirmacin del codicilo en el testamento deba hacerse en forma imperativa. Si las expresiones usadas tienen
un sentido de simple ruego, se consideran como un fideicomiso. Los codicilos no confirmados en el testamento podan
contener este tipo de disposiciones fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del heredero.
En la prctica al considerarse el codicilo como un testamento ms sencillo, surge la
costumbre de que el testador incluya en el testamento la llamada clusula codicilar, por la que
declara que, aunque el testamento fuese ineficaz, valiese como codicilo.
En la poca clsica no se requera ninguna forma especial. Las formas legales surgen en poca postclsica cuando
la confusin entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que tena el testamento exigindose el
mismo nmero de testigos. De otra parte, el rgimen ms libre y sencillo del codicilo hace que se extienda al testamento.
Justiniano, para no confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contener institucin de
heredero.

Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo.
En la poca postclsica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un
sistema poco preciso, sobre todo por la influencia de prcticas provinciales. La distincin
clsica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referencia a dos clases de
testamento: abierto, que se hace ante 5 testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de 7.
Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama tripartito porque tiene un
triple origen: del derecho civil, la presencia simultnea de los testigos; del derecho pretorio, la
exigencia de los 7 sellos de los testigos, y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos
testigos. En Occidente se admiten nuevas formas como el testamento recproco y escrito de
la propia mano del testador que no necesita testigos.
Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios
pblicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad
municipal y el testamento depositado en el archivo imperial.
Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias:
- Testamento en tiempos de epidemia. No se requiere la presencia simultnea de los testigos y se
admite que sea sucesiva.
- Testamento que se hace en el campo: poda hacerse ante 5 testigos si no se encontraban los 7
requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan escribir firman por los que no
saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del testamento que deben confirmar
despus de la muerte del testador.
- Testamento del ciego: en poca clsica poda testar en la forma oral del acto mancipatorio; en
derecho postclsico el ciego deba dictar el testamento a un notario o tabulario ante 7 testigos o
hacer que lo escribiera un 8 testigo en presencia de los dems.
- Testamento del analfabeto: es necesario un 8 testigo que firme por el testador.
- Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pas: Constantino declara que estas
disposiciones estn exentas de la observancia de formas legales.
Justiniano, adems de estas innovaciones, volvi al rgimen clsico al exigir la forma de testamento con 7 testigos, para
poder instituir heredero.

Capacidad para testar (testamentifactio).
Gayo afirma que, para saber si un testamento es vlido, debemos ver si el testador tena
la facultad de testar. Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se refiere slo al
testador, sino tambin a su relacin con las otras personas mencionadas en el testamento.
A diferencia de esta testamentifactio, que los intrpretes llaman activa, las fuentes
postclsicas se refieren a ana testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se requiere
tambin capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens.
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Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a
potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa slo del peculio castrense o cuasi
castrense. Con excepcin de estos casos, el testamento del hijo no es vlido. Al consistir ste
en una declaracin consciente de voluntad, no tienen capacidad para testar aquellas personas
que no son idneas para manifestar esta voluntad (impberes, locos o furiosos). Los sordos y
los mudos no poda intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito, los
emperadores concedan caso por caso la capacidad.
La mujer poda testar con intervencin del tutor. La que tena un tutor agnado lo haca
cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberacin consiguiente de la manus. Al
suprimirse, la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a este medio.
El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que
puede disponer de mitad de su peculio.
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte.
El testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque despus llegase a ser capaz. La
exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese
durante la prisin de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se consideraba que haba
muerto en el momento de ser capturado y su testamento era vlido. Adems, el pretor
concedi la posesin de los bienes conforme al testamento, si ste era invlido segn el
derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte. Esta bonorum
possessio era slo cum re cuando faltaban los herederos civiles legtimos.

Capacidad para heredar.
La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intrpretes testamentifactio pasiva, requera la condicin
de ser ciudadano y libre, como en general para heredar. Podan ser instituidos herederos:
- Los esclavos, que aunque no adquiran para s mismos podan adquirir para el dueo. Por ello
necesitaban su mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas hereditarias. Se
requiere capacidad del que lo tiene en potestad; porque adquiere la herencia, pero si el esclavo se
hace libre la recibe l; si es instituido heredero por su propio dueo, y le concede al mismo tiempo
la libertad a la muerte del testador se hace necesario. Justiniano dispone que en la institucin de
heredero del esclavo propio, se considere implcita la manumisin.
- Los sometidos a potestad o alieni iuris, tambin adquieren por el mandato del paterfamilias y para
l.
- Los latinos poda aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latini iuniani. Los
peregrinos no podan heredar.
- Las mujeres podan heredar, pero la ley Voconia del 169 a.C. las excluy de las herencias de los ciudadanos que
estuviesen en la primera lista del censo, es decir, con un patrimonio de ms de 100.000 sestercios. Esta limitacin cay
en desuso con la desaparicin del censo en la poca imperial.
La institucin de heredero de una persona incierta es nula. Se considera persona incierta
aqulla de la que el testador no poda dar referencias concretas y precisas. Tambin las que
designan al destinatario dentro de una comunidad, o deja la designacin al arbitrio de alguien
(los pobres, las corporaciones, etc.).
Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos. Pero se admiti
la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos pstumos del testador, con tal de que
hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de ste. Cuando el pstumo es
ajeno, y ya est concebido, el pretor concede la posesin de los bienes conforme al
testamento. Justiniano generaliza los principios clsicos y declara que el pstumo sea propio
o ajeno puede ser contemplado en testamento.
En cuanto a entes pblicos y colectivos, antes del principado se consideraban personas inciertas y por tanto
incapaces para heredar los municipia, civitates y coloniae. Durante el principado se reconoci la posibilidad de que pudieran
recibir legados y fideicomisos. Los municipios, que tenan el derecho de patronato sobre los libertos, podan ser llamados a
la sucesin intestada de stos. En el principado se admiti la posibilidad de adquirir por herencia el populus romanus y por
analoga con el pueblo, tambin las corporaciones pblicas. En una sucesiva extensin tambin los colegios privados.
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Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislacin matrimonial de Augusto. Para favorecer el
matrimonio y la procreacin, la lex Iulia de maritandis ordinibus, del 18 a.C. y la lex Papia Poppaea del 9 d.C.
establecieron incapacidades de los solteros, que no podan adquirir nada y de los casados sin hijos, que slo podan adquirir
la mitad de la herencia. En la sucesin recproca de los cnyuges si stos no tenan hijos comunes, no podan adquirir ms
de una dcima parte de la herencia y el usufructo de la tercera, aadindose otros suplementos por los hijos de otro
matrimonio o por los premuertos. Las partes de herencia que no han podido adquirirse se ofrecen por derecho de acrecer a
las otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estos requisitos de
capacidad y aplicar el impuesto del 5% sobre las herencias, se determin el momento de apertura del testamento. Justiniano
deroga esta legislacin caducaria de Augusto.
En derecho postclsico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una parte, la
capacidad para heredar de la Iglesia catlica y de los conventos y las comunidades religiosas
respecto a los bienes de clrigos y monjes. Se admiten los legados y mandas a favor de
instituciones de caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte de los bienes a la Iglesia
para la salvacin del alma. Justiniano admite las disposiciones a favor de Jesucristo, que
interpreta se hacen a favor de la iglesia de la ciudad del disponente. Por otra parte, se
establecen nuevas incapacidades: as, no pueden suceder los hijos de los condenados por
delito de alta traicin, ni herejes ni apstatas. Tambin se declaran incapaces las mujeres que
no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio.
La capacidad para heredar se exige en tres momentos:
Al tiempo de la redaccin o confeccin del testamento.
Al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos.
Al momento de la aceptacin para los herederos voluntarios.
En tiempo que media entre unos y otro no le perjudica, pues se atiende slo a los tres momentos.
Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para
suceder. Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algn
acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayora de los casos
se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.

Casos. (el ladrn que compra la herencia).



Tema XXIX. Contenido del testamento.
Disposiciones del testamento: la institucin de heredero.
La evolucin histrica del acto testamentario lleva de determinadas y tpicas disposiciones
a la admisin de nuevas clusulas y modalidades. Esta evolucin se considera finalizada en los
comienzos del Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones:
Institucin de heredero desheredacin de heredes sui legados manumisiones de esclavos nombramiento de
tutores asignacin de libertos fideicomisos. No obstante, esta pluralidad de disposiciones, que se configuran en torno al
ncleo central y ms importante: la institucin de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que
prevalece la voluntad del difunto.
El testamento toma su fuerza de la institucin de heredero (Papiano) que se considera
como principio y fundamento de todo el testamento (Gayo). De estas concepciones
jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de la institucin de
heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurdica de la
institucin no puede existir el testamento. La aceptacin de la cualidad de heredero supone el
situarse en la misma posicin del difunto, en el complejo de relaciones que componen la
herencia; en cambio, en el legado se trata de sucesin en una relacin concreta o sobre un
bien determinado.
La institucin de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la atribucin de la cualidad de heredero
hecha en forma imperativa: Titius heres esto. En todo caso, la forma tena que ser imperativa para distinguir la institucin de
heredero del fideicomiso, que se haca en forma de ruego.
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Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constanzo del 399
d.C., que aboli las palabras solemnes al disponer que la voluntad pudiese manifestarse con
palabras cualquiera con tal de que conste en forma clara. Al final de la poca clsica, tampoco
se exiga que la institucin precediese a las otras disposiciones del testamento. Se admiti que
pudiese ir precedida de la manumisin de un esclavo, de nombramiento de tutor, de
desheredacin o de fideicomiso.
El patrimonio hereditario as, se divide en 12 partes u onzas. A efectos de la distribucin del as se siguen las
siguientes reglas:
- Si el testador instituye un heredero slo con toda la herencia, o slo en una parte de ella,
adquiere todo el patrimonio hereditario.
- Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:
o Si es sin atribucin de partes, se consideran instituidos en las partes iguales que resulten
de dividir el as por el nmero de herederos instituidos.
o Si es con atribucin de partes:
Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.
Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporcin a su cuota.
Si recuperan el as: se produce una reduccin tambin en proporcin a las cuotas.
- Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no:
o Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si
uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los
herederos.
o Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos
sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en
dos, un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos con designacin de partes;
otros as (o la otra mitad) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin
designacin de partes.
Justiniano modifica estas reglas al disponer que, si el testador supera al as en la distribucin de partes, no se
disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las precedentes con
la sucesiva disposicin.
Una especial problemtica plantea la institucin de heredero en cosas concretas y determinadas de la herencia
(institutio ex certa re). Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial, y al establecerse el principio de la
incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada, la consecuencia sera la de nulidad de esta clase de disposicin. Sin
embargo, inspirados en el favor testamenti, los juristas clsicos deciden que la institucin valga y la referencia a la cosa
determinada se tenga por no puesta.
Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad
de la sucesin, se da en el juicio de divisin de herencia. El juez, al proceder a la divisin de los bienes, detraera primero
aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicara a stos. Esto no afectaba a la
responsabilidad por las deudas, de las que respondan todos los herederos en proporcin a sus cuotas.
Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano lo equipare al
legado per praeceptionem. Por ello, se aplicaba a estos casos la reduccin de la ley Falcidia realizada sobre los legados. En
algunas decisiones jurisprudenciales se trata de determinados bienes, que se consideran como patrimonios distintos a efectos
de llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada
uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garanta, a responder de las deudas y a exigir los crditos
comprendidos en su parte de bienes.
Una constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere
formalmente como tal a todos los efectos, pero en la divisin que realiza el juez se le adjudica
slo la cosa determinada.
Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros no, y decide que los
instituidos en cosa cierta sean considerados como si fueran legatarios. Sin embargo, adquieren con base en la propia
aceptacin y tienen como los otros herederos el derecho de acrecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden
ejercitarse por ellos ni contra ellos. A los fines de la legtima, la institucin ex certa re se considera como institucin de
heredero. Se trata, pues, de un rgimen antiguo que tiene en cuenta la equiparacin de heredero y legatario, pero que no
prescinde del todo de los principios clsicos.

La institucin bajo condicin o trmino.
La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no a una
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condicin o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se opona
a la regla una vez heredero siempre heredero. Estas condiciones o plazos se consideran no
escritas, igual que las condiciones imposibles, ilcitas o inmortales.
Las reglas sobre la condicin se aplican especialmente en materia de interpretacin del testamento. El trmino
(dies) no se aplica a la institucin del heredero, pero s a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina cientfica se
llama condicin al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaracin o relacin jurdica produzca sus
efectos. El derecho clsico slo conoci las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realizacin los efectos del acto
o relacin, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus efectos.
No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho, como la aceptacin de un heredero
voluntario para la adquisicin de la herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delacin, ni los trmites
previos o requisitos que exige el ordenamiento jurdico. Tampoco se consideran como tales las llamadas condiciones
impropias que se refieren a la averiguacin de un hecho presente o pasado ms que un hecho futuro incierto.
Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o
comportamiento, o negativas, cuando se considera la falta de un hecho o una abstencin.
Puede existir una condicin contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa
para otra. Otra clasificacin de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; segn
que el hecho futuro dependa de la voluntad de una persona, sea extraa a esa voluntad y
dependa del azar, o dependa por igual de la voluntad propia y del azar.
A diferencia de la condicin, el trmino (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realizacin dependen los efectos
del acto o realizacin jurdica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se
realizar. Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir. Para el
cumplimiento de las condiciones suele sealarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas.
El heredero instituido bajo condicin suspensiva, que no dependiese de su voluntad
(condicin casual), poda solicitar del pretor la posesin de los bienes conforme al
testamento. Deba prestar una caucin por si la condicin no se cumpliese o no pudiese ser
heredero, por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo
condicin no llegara a serlo, deban solicitar del pretor la caucin.
La manumisin realizada en el testamento poda someterse a condicin. En tanto la condicin no se cumple, el
esclavo se denomina statuliber. Segn los sabinianos, en esta situacin el esclavo pertenece al heredero; segn los
proculeyanos, no pertenece a nadie. En muchos supuestos, la condicin a que se somete la libertad dependa del mismo
esclavo (condicin potestativa). Cuando se trata de una condicin mixta, es decir, que en parte dependa del esclavo y en
parte del azar, y aqul haba hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo
obtiene la libertad. Juliano decidi que la condicin se da por cumplida cuando el que tiene inters en que no se realice lo
impide. Si se trata de una condicin mixta, sta se da por cumplida cuando la persona obligada est dispuesta a hacerlo, pero
la persona que debe cooperar no se presta a ello.

Las sustituciones.
El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que ste no llegase a
adquirir la herencia. Se trata, pues, de una institucin sometida a la condicin de que el
heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitucin vulgar, en la que se
usaba la frmula: Sea heredero Cayo y si este no lo fuese, que lo sea Ticio. Cayo sera el
heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. Se pueden sustituir
uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. Tambin pueden
hacerse sustituciones recprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente
de la llamada al heredero; consecuentemente, el testador poda cambiar el objeto de la
sustitucin, por ejemplo, institua al heredero en toda la herencia y al sustituto slo en la mitad.
La condicin a que se someta la institucin no se consideraba impuesta al sustituto, lo mismo
que los legados de obligacin, que gravaban al heredero en primer grado, pero no se
consideraba que lo hicieran tambin al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla
dispuso que el sustituto deba cumplir tambin con los legados, a no ser que fuese otra la
voluntad del testador. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero ms y
se beneficia del derecho de acrecer.
Una nueva forma de sustitucin es la llamada sustitucin pupilar. El padre de familia
institua heredero a su hijo impber, o tambin lo desheredaba y le nombraba un sustituto
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para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. Gayo afirma que si no llega a ser
heredero el hijo, es decir, si mora antes que el padre, el sustituto se hace heredero del padre;
pero si llega a ser heredero, y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se hace
heredero del mismo hijo. Esto supona que el sustituto, al ser heredero del hijo, adquira no
slo la herencia del padre, sino todo lo que el hijo haba adquirido con posterioridad a la
muerte del padre. Por ello, Gayo observa que existen en cierto modo dos testamentos: uno del
padre y otro del hijo, como si el mismo hijo se hubiese nombrado un heredero para l, o
mejor dicho, hay un testamento para dos herencias. Como consecuencia de ello, el sustituto
no puede repudiar una herencia y aceptar la otra y, si es heredero necesario del padre lo ser
tambin del hijo. El heredero deba encontrare bajo la potestad del testador, que poda
instituir a un pstumo, con tal de que llegase a nacer, o a un extrao que deba estar tambin
bajo su potestad.
El nombramiento de sustituto poda realizarse por un acto separado y distinto al de la
institucin de heredero. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impber, al
tener conocimiento del testamento, se sola instituir al sustituto en tablillas separadas. Estas
formaban con las primeras un nico testamento.
Se discuti en poca Republicana si la sustitucin pupilar comprenda o no la vulgar, en el sentido de que si el hijo
no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse heredero del padre. Las decisiones jurisprudenciales atendan a la
voluntad del testador. Esto motiv la famosa causa suriana, donde se trataba de un caso juzgado ante el tribunal de los
centumviri, en que el testador instituye heredero a un hijo que todava no haba nacido y se nombra un sustituto pupilar.

Casos. (el acreedor gestor de la herencia). (heredero y sustituto). (la sustitucin del hijo emancipado). (la
sustitucin del hermano por los esclavos). (el padre Pactumeyo sustituto de la hija Pactumeya). (la casa curiana).
(testamento del cautivo y sustitucin pupilar).

Concepto de legado.
El legado es una disposicin contenida en el testamento, por la cual el testador concede a
una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa
persona el ttulo de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de legado se destacan los
siguientes aspectos:
Es la segregacin de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se atribuya al
legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero (Florentino). Es una donacin
realizada en el testamento (Modestino). Es lo que se deja en trminos imperativos, con el
sentido de una ley impuesta en el testamento (Ulpiano).
Quiz esta ltima definicin, a pesar de ser la ms tarda, es la que mejor se relaciona con el rgimen clsico del
legado. En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio. Las
declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servan para atribuir legados, tenan el carcter de leges
privatae. Partiendo de esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepcin del legado como
atribucin de bienes o derechos singulares, en contraposicin a la institucin de heredero. Se redactaba en trminos
imperativos, a diferencia del fideicomiso. El mbito de aplicacin se ampla hasta comprender cosas que no son propiedad
del testador y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

Clases de legados.
Hay cuatro clases de legados: por vindicacin o sea de derecho real, por damnacin, o sea de obligacin, a modo
de permiso, o sea de tolerancia, y por precepcin, o sea de preferencia. Gayo.
De las cuatro clases, las ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.
- Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La forma del legado era doy y lego. Tambin es vlida la
frmula Toma, qudate con o coge. Dar se refiere aqu, ms que al acto de entrega o transmisin de la
propiedad, al resultado de adquisicin del objeto legado. Y se llama por vindicacin, porque tan pronto es
aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario. La cosa se hace del legatario sin
intervencin del heredero, y aqul dispone de la accin reivindicatoria como propietario civil. En relacin con
la adquisicin del legado, exista una controversia doctrinal entre sabinianos (lo legado de esta forma se hace
propiedad del legatario inmediatamente despus de ser aceptada la herencia) y proculeyanos (la cosa se hace
propiedad del legatario tan slo cuando ste quiere que sea suya, es decir, cuando acepta el legado).
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El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento
y en el de su muerte. Se exceptan las cosas fungibles, es decir, aqullas que se pesan, cuentan o miden, para
las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte.
- Legado damnatorio (legatum per damnationem). La forma del legado era: que mi heredero est obligado a
transmitir. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso poda ser una cosa ajena o que
no existiese todava; se consider comprendido en este legado todo lo que poda ser objeto de obligacin. A
diferencia del vindicatorio, el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ello, las
servidumbres existentes entre el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusin. El objeto
del legado puede ser una cosa cierta y determinada o una cosa incierta. Al ser propiedad del heredero, el
legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, accin personal y de derecho estricto, para que el
heredero le trasmita la cosa. En el legado damnatorio, sometido a condicin o trmino, el pretor requera del
heredero, a peticin del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El heredero, para transmitir la
propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in iure cessio, o la traditio.
En la clasificacin de Gayo se incluyen otros dos tipos de legados:
- Legado de tolerancia o permisin (sinendi modo). La forma es: que mi heredero quede
obligado a permitir. La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador
al heredero, de una situacin de hecho establecida a favor del legatario. Este legado ya no tiene
razn de ser en tiempos de Gayo, pues se funde con el legado per damnationem. Se aplicara
solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratndose de constituir un derecho, era
suficiente la tolerancia (sinere) del heredero. El legatario poda accionar contra l, mediante la
accin propia de la relacin jurdica preexistente o mediante la general actio ex testamento.
Objeto del legado eran slo las cosas del testador o del heredero, pero no las que perteneciesen
a extraos.
- Legado de percepcin (legatum per praeceptionem). La forma es apoderarse con preferencia.
En su estructura originaria, el legado preceptorio consista en una disposicin del testador que
se haca valer en el juicio divisorio, por lo que se autorizaba al heredero a separar un bien de la
herencia. Era la autorizacin de un acto de capere, o apropiacin por parte del legatario. Objeto
de este legado podan ser tanto las cosas especficas como genricas y fungibles que pertenecan
al testador, en el supuesto de que ste fuera slo propietario bonitario o acreedor fiduciae causa.
Mientras que el legado vindicatorio slo puede versar sobre cosas inidentificables que se
puedan reivindicar, el preceptorio poda tener por objeto cosas fungibles.
La cuatriparticin gayana de los legados, que como otras clasificaciones del jurista tiene finalidades didcticas, sita
junto a verdaderas clases o gneros de legados, como son el vindicatario y el damnatorio, otros dos tipos: el de permisin y
el preceptorio, que responden a supuestos muy concretos y especiales. Adems, junto a reglas todava vigentes, refiere datos
y noticias de carcter histrico. Por ltimo, la clasificacin es incompleta, porque no contiene dos antiguos e importantes
tipos de legados:
- El legado de opcin (legatum optionis): la forma era optato; por ejemplo: que Ticio opte por
mi esclavo y tena por objeto un esclavo de la herencia. La singularidad del legado consiste en
que el acto solemne de la opcin genera la adquisicin de la propiedad sobre el esclavo elegido.
Si el legatario muere sin hacer esta eleccin, no adquiere nada ni transmite el legado a sus
herederos. Forma parte de los actos legtimos que no admiten condicin ni trmino. La
jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo confunde con una variante del
legado alternativo, que poda referirse a cualquier objeto y la opcin era transmisible a los
herederos del legatario.
- El legado de particin (legatum partitionis): la forma es: divida mi heredero con Ticio mi
herencia. Originariamente fue un recurso al que acudi la jurisprudencia pontifical para evitar
las cargas que supona la condicin de heredero, entre ellas, los sacra familiares. Segn los
proculeyanos, el heredero estaba obligado a transferir al legatario su cuota de dominio
correspondiente a la porcin legada. Los sabinianos, en cambio, sostenan que slo deba dar la
estimacin de la cuota. Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su
estimacin. En lo referente a los crditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero
celebran recprocas estipulaciones (partis et pro parte), por las que se comprometan a atender a
las deudas y a transferir los crditos en proporcin a las cuotas.
Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms importantes: con efectos reales, o legado
vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio.

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Sujetos y objeto de los legados.
En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o gravado, y el legatario o beneficiado
con el legado. En el derecho clsico, el que lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede
hacerse tambin en un codicilo, como consecuencia de su equiparacin al fideicomiso. Legatario es el que resulta
beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el
disponente. Por ejemplo, si se encarga la heredero que pague la contribucin por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y
no del recaudador de contribuciones, aunque ste se mencione formalmente. Gravado con el legado es el que adquiere una
herencia que resulta disminuida por esta carga. Las fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la
herencia ms que como un gravamen sobre personas determinadas. En derecho justinianeo, gravado puede ser tanto el
heredero testamentario como legtimo y cualquier persona que adquiere mortis causa.
Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales o
derechos. El legado puede consistir en creacin de derechos a favor del legatario o en
modificacin o extincin de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribucin
patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en la
donacin.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la
casa y de la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas,
que seguan vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era prctica usual instituir
herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes, con los
siguientes legados:
- De usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todo los bienes de la herencia.
- De peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos; se trataba de bienes que el
legatario vena ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio.
- De servicios de un esclavo (operae servi).
- De la dote (legatum dotis) que el testador haba recibido de la mujer, o de su paterfamilias, o de
su valor pecuniario, o tambin de determinados bienes en lugar de la dote (legatum pro dote).
- De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o de las cosas que el marido le haba
destinado durante el matrimonio: legado de provisiones y objetos de despensa; de adornos y
tiles de tocador, y de ornamentos, joyas y vestidos.
- De los regalos que el marido haca a la mujer durante el matrimonio.
En la asignacin de bienes familiares, tambin el testador dispona de un legado a favor del heredero. Esta disposicin
era eficaz slo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. En virtud de
la regla: intilmente se lega a un heredero a cargo de l mismo, no puede disponerse a favor del nico heredero instituido
o dejar como legado la cuota hereditaria a un coheredero, que slo tendra sentido si no llegase a serlo. La forma usual era la
del legatum per praeceptionem, pero tambin poda disponerse per vindicationem.
El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos:
- Legado de un crdito del testador (legatum nominis) que el heredero deba ceder al legatario,
valindose de los modos de transmisin de las obligaciones. Una constitucin de Diocleciano
concede al legatario una actio utilis para demandar al deudor. Si el crdito no era exigible, el
legado no era eficaz. Distinto de ste, era el legado de cosa debida al testador (legatum rei
debitae), porque el objeto del legado no era el crdito, sino la cosa misma. La declaracin del
testador, de que la cosa le era debida, no respondiendo a la realidad, era considerada por los
juristas como una falsa demonstratio y el legado era vlido. Ms tarde se equipar al legado de
crdito, con la consecuencia de que era ineficaz cuando no se debiese la cosa.
- Legado de crdito al deudor (legatum liberationis) para que el heredero no lo reclame o proceda
a cancelarlo.
- Legado de una deuda al acreedor (legatum debiti) con alguna ventaja para l, que puede
consistir en que el heredero no pueda oponer la excepcin que opondra si slo fuera acreedor
del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento, ms favorable que la que surge de la
obligacin, o porque la deuda estara sometida a condicin o trmino y el legado no.
Existan tambin tipos de legados con objeto indeterminado:
- Legado de objeto alternativo o de eleccin de una cosa entre varias. Si el testador no ha
expresado quin debe hacer la eleccin y utiliza el damnatorio, la eleccin corresponde al
heredero; si el legado es vindicatorio, preceptorio o de permisin, corresponde al legatario. El
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derecho de eleccin, para quien muere sin haberla realizado se transmite a los herederos.
Justiniano dispone que la eleccin corresponde al legatario, salvo disposicin en contra del
testador.
- Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una
cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero. La eleccin corresponde al heredero o
legatario segn la clase de legado utilizada.

Adquisicin del legado.
El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo de
que el legatario muriese antes de la aceptacin del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la
muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa, transmisible a los herederos. A
estos efectos, los juristas distinguen el tiempo en que cede el da (dies cedens), es decir, cuando se inicia la expectativa del
legatario, y el da que hay que esperar para que venga (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere definitivamente
la herencia y el legatario el legado. Este momento del dies cedens serva de tempo de referencia para los siguientes efectos:
nacimiento de la expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si viva el legatario no se efectuaba la
sustitucin dispuesta por el testador; los que en ese momento estaban bajo potestad del paterfamilias, como los hijos o los
esclavos, adquiran para l, aunque posteriormente hubieran salido de su potestad.
El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo, pero tambin responde por culpa o negligencia.
Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera o no un beneficio del
testamento; en el primer caso respondera por culpa y dolo; en el segundo, slo por este ltimo.

Limitaciones legales de los legados.
Gayo describe la legislacin de la plebe contra el lujo y la excesiva ostentacin de riqueza, y la sucesiva aplicacin
de las leyes Furia (entre el 204 y el 169 a.C.), Voconia (169 a.C.) y Falcidia (40 a.C.). Esta ley reservaba al heredero la
cuarta parte de la herencia, calculada sobre el valor que tena en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas
las deudas hereditarias. Si los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la proporcin necesaria para dejar la cuarta
parte al heredero; si eran indivisibles, el heredero no cumpla el legado y se opona a la accin del legatario mediante la
exceptio doli; hasta que ste abonase el valor de lo que deba reducirse. Si el heredero hubiera pagado ms del lmite de las
tres cuartas partes, poda ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho.
La reduccin de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano aboli
prcticamente la ley Falcidia, al permitir que el testador excluya este lmite e impone al heredero, que lo hace valer, la
obligacin de hacer inventario.
Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia (2 a.C.), en nmero
proporcional al de esclavos del testador y nunca ms de 100, y la ley Aelia Sentia del ao 4 a.C., que prohbe la manumisin
a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necessarius.

Casos. (legado de opcin). (la dote prometida y prelegada). (legado de usufructo universal a la madre). (el
fideicomiso de la mujer acreedora del marido). (el legado de la casa sin luces y sin entrada). (el legado de la concubina es
diferente del legado a la mujer).

Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica.
Son disposiciones de ltima voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario),
por las que se haca una peticin o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las
cumpla. Como resulta de su etimologa: confiar en la fe (fideicommitere), se trataba de
encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. Por ello se haca en
trminos de peticin o ruego. Pero no se requeran palabras especiales. Se poda hacer el
encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado deba recibir algo del testador o
fideicomitente.
El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones
mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecan de
testamentifactio pasiva. Despus, se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y
disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos. Tambin para evitar los lmites
impuestos por las leyes Furia y Voconia, as como para hacer liberalidades a las ciudades y a
otras personas inciertas.
En principio, estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela jurdica.
Augusto confi a los cnsules, en la cognitio extra ordinem, que cuidaran del cumplimiento
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de los fideicomisos. Claudio cre dos pretores fideicomisarios especializados en estas causas,
que despus Tito redujo a uno. En las provincias eran los gobernadores los encargados.
Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente, se convierten en una forma ms libre de
legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. Aunque al final de la
evolucin histrica, legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos, en
poca clsica existen entre ellos las siguientes diferencias:
- El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas
formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l y sin forma alguna, e incluso en
lengua griega.
- No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero s de un fideicomisario.
- En cuanto a la persona del beneficiado, podan ser fideicomisarios quienes no tenan capacidad
para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para stos.
- Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en el
procedimiento extraordinario o cognitorio.
Las diferencias sealadas por Gayo son superadas por la evolucin posterior cuando desaparece el procedimiento
formulario y cuando se abolieron las formas solemnes de los legados considerndose independientes de la institucin de
heredero. Justiniano sancion la total equiparacin de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese
tambin para los otros.

Fideicomiso de herencia.
A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la herencia en su
totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario reciba el cargo del testador de que transmitiese la herencia al
fideicomisario. El heredero poda transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de la
regla: una vez heredero siempre heredero. Para ello se serva de la venta ficticia de la herencia por una moneda, y
realizara las estipulaciones de la herencia comprada y vendida para la transferencia de los crditos y deudas al
fideicomisario. Si el fideicomiso era de parte de la herencia, la comunicacin de crditos y deudas se realiza mediante las
stipulationes partis et pro parte, como en la partitio legata. Tambin se ceden los crditos y deudas, asumiendo el
fideicomisario la funcin de procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores contra el heredero
fiduciario, que tambin le facilitara el ejercicio de las asociaciones de la herencia.
El heredero fiduciario, ante la obligacin de restituir toda la herencia y de responder en definitiva de las deudas
hereditarias, en muchos casos renunciara, con lo que quedaba sin cumplirse el encargo del testador. Para evitar estos
inconvenientes, se dicta el SC Trebeliano (56 d.C.), que considera al fideicomiso de toda la herencia como sucesin
universal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisario en un acto nico de transmisin. El
heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las deudas y el fideicomisario interviene loco heredis, ejercitando u
oponindose a las acciones que correspondan en pro y contra el heredero, que se consideran en el edicto como tiles. Esta
reforma fue completada por el SC Pegasiano, de la poca de Vespasiano, que dispuso que el fiduciario tena derecho a una
cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario y deba que tenerse siempre por aceptada la herencia. De este nuevo
senadoconsulto resultaba un rgimen complejo y distinto. El heredero fiduciario no era ya un mero transmisor del
patrimonio sino que tena la condicin de heredero en la cuarta parte de la herencia y el fideicomisario se sita en una
posicin parecida al legatario en el legatum partitionis. Ambos senadoconsultos tenan por tanto reglas distintas: el
Trebeliano consideraba al fideicomisario como en lugar de la heredero, y el Pegasiano al mantener al heredero fiduciario
como heredero de la cuarta parte, mantena la cualidad de cesionario del beneficiado, considerado como un legatario de
parte. Justiniano intenta una refundicin de las normas de ambos SC. para restablecer un rgimen unitario. De una parte,
considera al fideicomisario como un sucesor universal; de otra, dispone que el heredero fiduciario retendr la cuarta parte y
se le obligar a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.

Sustitucin fideicomisaria.
Se puede supeditar el fideicomiso, y tambin el legado, a la no adquisicin por parte de
otro fideicomisario (sustitucin fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro
adquiriente, o a llamamientos sucesivos, que dependen ordinariamente del da de la muerte del
fideicomisario anterior, o supeditarlos a condicin o trmino. En estos casos se trata de
sustitucin fideicomisaria propiamente dicha. Ms bien que de una sucesin se trata de una
herencia sucesiva, es decir, que el heredero adquiere la herencia y goza de ella durante un cierto
tiempo y luego la restituye al sustituto.

Fideicomiso de familia y de residuo.
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El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposicin por la que el testador peda a su heredero que
conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia, o que
tuviesen determinado grado de parentela. El patrimonio poda vincularse en sucesivas generaciones. Pareca existir un lmite
en el sentido de que poda llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a la primera generacin de los que no haban
nacido a la muerte del fideicomitente. Justiniano, que parece superar este lmite, lo limita despus a la cuarta generacin;
tambin este emperador decide que en la familia se incluyan patronos, libertos y esclavos.
Esta institucin tiene una gran aplicacin en el derecho medieval y feudal y en la edad
moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y del que derivan instituciones
como el mayorazgo.
El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto lo que queda de la herencia. En estos supuestos el heredero
fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla segn las exigencias de la buena fe, e incluso sustituir los bienes
hereditarios por otros. Justiniano fija el lmite de disposicin del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al
fideicomisario la cuarta.

Fideicomiso de libertad.
El testador poda rogar al heredero que mantuviese a un esclavo propio o ajeno. El
esclavo no poda exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admiti que actuase
en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso. Varios
senadoconsultos de la poca imperial hicieron obligatoria esta manumisin fideicomisaria. Los
juristas tratan tambin de los supuestos del fideicomiso de libertad de un esclava, en lo que se
refiere a la condicin de los hijos de sta. Justiniano equipara esta manumisin a la
testamentaria o directa, pero el manumitido se haca liberto no del testador, sino del heredero
fiduciario.

Casos. (depsito o fideicomiso de un arca). (el fideicomiso del banquero gaditano). (el testamento del centurin
Julio Agripa). (el fideicomisario que se denuncia a s mismo). (el fideicomisario Cornelio Flix contra el Fisco).






















Tema XXX. Interpretacin del testamento.
Interpretacin del testamento.
La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los
juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretacin de las clusulas testamentarias en
las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia republicana se
da la mayor relevancia a la voluntas defuncti. En relacin con las condiciones que se ponen
en los testamentos, Ulpiano afirma que tiene preferencia la voluntad del difunto que es la
que impera las condiciones. Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano.
El pretor concede en la exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecucin de una
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disposicin testamentaria que va contra la voluntad del difunto.
En la determinacin de la voluntad testamentaria se excluye la intervencin de cualquier
voluntad extraa. Segn una antigua regla de derecho: los derechos testamentarios deben
valer por s mismos y no dependen del arbitrio ajeno. En aplicacin de esta regla. es nula la
disposicin sometida a la condicin si Ticio quisiese, como es nulo el legado si el
heredero quisiese. Sin embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de
decidir u optar en la disposicin. Esto ocurre en los casos ya examinados de los legados de
opcin, de gnero y alternativa, y del fideicomiso de familia. Adems, se pueden legar
alimentos, que se determinan por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. La
voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos.
Tambin debe ser seria, efectiva y completa.
El error en las disposiciones testamentarias.
En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin, conforme al
principio es nula la voluntad del que yerra. Para el derecho civil la declaracin del testador
es eficaz, es decir, produce los efectos jurdicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no
produce ningn efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una
disposicin que es vlida segn el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser
anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmtica moderna. Los juristas
tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error,
procurando que se cumpla lo que realmente quiso. A estos efectos se distinguen las siguientes
clases de error:
- Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque
no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente.
- Si el error afecta a la declaracin de voluntad la disposicin es nula. El error sobre la
denominacin de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que no cambie la decisin
sobre lo querido por el testador. Tambin en el legado, si el testador quera legar una bandeja y
lega un vestido no se debe ni una cosa ni otra.
- Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta efectivamente
querida. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quera atribuir una cuota menor, es vlida la
cuota menor, ya que est comprendida en la mayor. Cuando el causante dispone de ms o menos
de las doce unciae, que formaban el as hereditario, se considera dividida la herencia en tantas
docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las partes que ms se acomoden a la
voluntad testamentaria.
- Si el error se refiere a la condicin que el testador quera poner, pero no lo hizo, la institucin de
heredero es nula, pero si las puso sin querer, la institucin es vlida, como si fuese pura e
incondicional.
La demostracin es la manifestacin que se aade para justificar la designacin de la persona o del objeto que la
sustituye. Un principio jurisprudencial dice: la falsa demostracin no perjudica, es decir, que la disposicin es vlida,
aunque lo que se aade sea falso. Se parte de la idea de que todo lo que se aade para individualizar una cosa
suficientemente determinada es intil.

Ineficacia del testamento.
A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir, el testamento que es nulo
desde el momento de su confeccin, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir,
del testamento que despus se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen dos
momentos en el testamento: el de la confeccin del testamento para que valga la institucin y el de la muerte del testador
para que surta efectos. Tambin cuenta para los extraos un tercer tiempo: el momento de la aceptacin de la herencia, a
efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva).
Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:
- Testamento no confeccionado conforme al derecho, cuando no se respeta la forma legal
establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador.
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- Testamento nulo o intil, cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al heres
suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o desheredarlo.
- Testamento rrito o inicialmente vlido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador
despus de la confeccin del testamento sufre una capitis deminutio, o cuando el heredero pierde
la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la
bonorum possessio conforme al testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley
Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficcin de que ha muerto en el momento
de caer prisionero.
En el rgimen de derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en
cambio, si otra disposicin del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador. Por las medidas
en favor del testamento del pretor y de la legislacin imperial, se consideran las disposiciones con cierta independencia de la
institucin de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de la institucin de heredero no afecta a la validez de las otras
disposiciones.

Revocacin del testamento.
El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer
un nuevo testamento, que revoca al anterior o a los anteriores. Los intrpretes destacan la regla: la voluntad del disponente
puede mudarse hasta el fin de la vida. La posibilidad de la revocacin deriva de su carcter de disposicin mortis causa,
que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto jurdico slo con la muerte de disponente.
La disposicin testamentaria se revoca por otra posterior vlida. Gayo afirma: los
testamentos vlidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria. Es necesario que
el testamento posterior sea vlido, y no sirve para la revocacin un testamento nulo, excepto
en el caso del testamento militar. Sin embargo, el testamento se considera revocado por otro
posterior, aunque renuncie al nuevo heredero o no cumpla la condicin impuesta. A
diferencia de los legados, existe una regla por la que no puede quitarse al heredero la
herencia que se le da, por lo que es necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni
efecto al anterior.
Si el testamento es vlido slo por derecho pretorio, cuando faltan las formas requeridas por derecho civil, se
admite una revocacin que resulta de hechos tales como la destruccin por el testador de las tablillas del testamento o su
apertura o la ruptura de los sellos. El pretor, por esa revocacin, concede la bonorum possessio sine tabulis.
A partir del siglo II d.C. la jurisprudencia atribuye una mayor relevancia a la declaracin
del testador que quiere revocar su testamento. El codicilo confirmado en el testamento que
despus se borra no es vlido. Alejandro Severo admiti que era suficiente una simple carta
de revocacin de una institucin de heredero. Honorio estableci un plazo de 10 aos para la
validez del testamento. Teodosio II y Valentiniano III ordenaron que un segundo testamento
nulo, si instituye a los que pueden ser herederos legtimos, sirve como revocacin del
primero, con tal de que intervengan cinco testigos.
Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institucin de ste
no existe. Si se rompen las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el
testamento revocado. Aunque deroga el plazo de 10 aos, dispone la validez de la declaracin
del testador cuando la realizase ante una oficina pblica o en presencia de los testigos y hayan
transcurrido 10 aos desde que se confeccion el testamento.

Ineficacia y revocacin de los legados.
La disposicin sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del
testamento donde se contiene, de forma que cuando ste es ineficaz el legado tampoco produce
sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la
aceptacin del heredero. En una segunda fase, el legado se independiza de la institucin de
heredero de forma que puede ser vlido aunque sta sea nula. Como en el testamento en
general, se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida.
El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario, por
ser de objeto inmoral, ilcito o imposible, o por recaer sobre una cosa propiedad del legatario;
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tambin, cuando la cosa especfica se ha perdido sin culpa del heredero. La nulidad inicial
tambin se produce por no adaptarse a las formas imperativas del legado, cuando no puede
convalidarse por el SC Neroniano.
Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la confeccin del testamento y al de la muerte del
testador. Cuando un legado es nulo inicialmente y deja de serlo antes de la muerte del testador, no por eso se convalidaba, es
decir, se hace eficaz, sino que sigue siendo nulo segn establece la regula catoniana, que determina que el legado, que no
poda tener eficacia si hubiera muerto el testador en el momento de hacer testamento, no puede tener validez sea cual sea el
momento en que el testador hubiese muerto. La regla se refiere, por tanto, al tiempo de la confeccin del testamento para
determinar la nulidad. La jurisprudencia posterior admiti que esta regla presenta muchas excepciones y la interpret
restrictivamente. No se aplica a los legados sometidos a una condicin, ni a los que tienen efecto cuando se acepta la
herencia, como el legado de opcin.
El legado puede ser objeto de revocacin como toda disposicin testamentaria, es decir, que en cualquier momento
el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La revocacin del legado
(ademptio legati) se puede efectuar en el mismo testamento mediante declaracin contraria o por medio de un nuevo
testamento o en una disposicin particular y autnoma referida al legado dispuesto.
La revocacin tena lugar por una declaracin expresa, en la que se utiliza una frmula
contraria a la establecida para atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado
vindicatorio, y no d para el legado damnatorio. Posteriormente se admiti que la intencin
de revocar se manifestase con cualquier palabra o poda resultar de la misma condicin del
legado.
La traslacin del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro. Mientras que la revocacin produce
el efecto de extinguirlo, la traslacin tiene los efectos de atribuir o dejar uno nuevo en lugar del anterior.
A semejanza del fideicomiso, lleg a admitirse una revocacin tcita del legado, es decir, un comportamiento o
acto del disponente del que se presuma la intencin de dejar sin efecto el legado. Para tutelar esta intencin, el pretor
concede una exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponente.

Pluralidad de herederos y legatarios.
Derecho de acrecer.
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso
de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por
derecho de acrecer (ius adscrescendi).
El crecimiento es una institucin de carcter general que tiene lugar en caso de comunidad jurdica, cuando el
mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. Por ello el derecho de acrecer se aplica tambin al
condominio.
En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios conjuntamente, o
en grupo (coniunctim), o separadamente (disiunctim). Celso afirma: instituir herederos conjuntamente consiste en dar a
cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que concurren. Quiere decir el jurista
que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la divisin se da por el hecho de la
concurrencia de varias personas. Potencialmente cada heredero es dueo de toda la herencia y slo est limitado por la
concurrencia de los dems dueos.
El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria, y en sta se aplica a la
institucin de heredero y a los legados. En la sucesin intestada o legtima el acrecimiento se da siempre en los casos de
pluralidad de herederos. En el supuesto de llamamientos de sui o de agnados del mismo grado, cuando uno de ellos no
adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos. En la posesin hereditaria que concede el pretor, en la sucesin
intestada, si concurren a la herencia del causante dos hijos y dos nietos, hijos de otro hijo premuerto, y uno de los nietos no
solicita la posesin, su porcin acrece al otro nieto, su hermano y no a los tos. En la nueva clusula de Luliano, el hijo
emancipado concurre con los hermanos a la herencia del padre, pero debe compartir su cuota con sus propios hijos que
estaban en la potestad del causante.
En la sucesin testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente, o en
grupo, y alguno no adquiere su cuota, sta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes.
Mientras existe llamada testamentaria no se abra la sucesin intestada y por ello las partes
vacantes acrecern a los coherederos. Una excepcin a este principio general era el
testamento militar: en caso de no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su parte a
los herederos legtimos, a no ser que se probase que la intencin del testador era atribuir esta
cuota vacante a otro. El acrecimiento se produce tambin en los legados. En los supuestos de
pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados:
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- Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no
adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros. Lo mismo ocurre en
el legado preceptorio.
- Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero, se fracciona en tantas partes
cuantos sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el acrecimiento
de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia, es decir, el heredero no tiene
que pagarle.
En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, y lo mismo en el preceptorio, se da un acrecimiento a
favor de los otros usufructuarios como consecuencia de que el derecho de usufructo es personal e indivisible.

Las colaciones.
Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta
injusticia en relacin con otros herederos en potestad o con otros descendientes. Los distintos
casos examinados por los juristas se pueden agrupar en: colacin de los bienes, colacin de la
dote y colacin de los descendientes. En los dos primeros supuestos del derecho clsico, la
colacin se da en la sucesin intestada y contra el testamento; slo en el tercer supuesto
Justiniano extiende el deber de colacin a la sucesin testamentaria.
Colacin de los bienes (collatio bonorum).
El pretor al llamar a la posesin hereditaria a los hijos emancipados, junto con los que permanecieron en potestad,
creaba una situacin de desigualdad econmica para stos, ya que los emancipados podan gestionar sus patrimonios y
adquirir para ellos, mientras que los sometidos a potestad adquiran para el padre. Por ello, a partir del siglo I a.C., el pretor
obliga a los emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesin de los bienes hereditarios, a colacionar; es decir, a
aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurri desde que fueron emancipados y hasta la muerte de
padre. Se excluan los bienes que el padre no habra adquirido, aunque el hijo hubiese estado bajo su potestad, como eran el
peculio castrense y la dote. El emancipado deba prestar una caucin o garanta, mediante estipulacin de que entregara los
bienes. La caucin poda sustituirse con una entrega efectiva de bienes o con una garanta real. La colacin slo se produce
a favor de los sui herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados.
Colacin de la dote (collatio dotis).
Al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, sta, ya estuviera bajo potestad o
emancipada, deba aportar tambin o colacionar su dote al caudal hereditario. En esta colacin
se trata no ya de evitar desigualdades entre herederos suyos o emancipados, sino entre los hijos
en relacin con las liberalidades recibidas del padre. Antonio Po impone la obligacin de
colacionar a la mujer, que sucede como heredera, aunque no pida la posesin hereditaria.
Gordiano obliga a la mujer a colacionar o aportar la dote profecticia, o proveniente del padre, a
los hermanos emancipados. Con ello la obligacin de colacionar se limita a los bienes recibidos
del padre.
Colacin de los descendientes.
En derecho postclsico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, careca de justificacin la
colacin de bienes a cargo de los emancipados. Len estableci con carcter general que los descendientes, que sucedan ab
intestato o contra el testamento, deban colacionar, a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante
nuptias que haban recibido de su padre o ascendiente. Justiniano extendi la colacin a cualquier donacin hecha por el
ascendiente al descendiente y tambin en la sucesin testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colacin a sus
herederos.

Casos. (un famoso pleito sucesorio que decide Marco Aurelio). (













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Tema XXXI. Sucesin contra el testamento.
La sucesin contra el testamento en el derecho civil.
Bajo la expresin de sucesin o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos
casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la
voluntad testamentaria. Los interpretes lo llaman tambin sucesin legtima, porque se
establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los
descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableci la plena libertad de disposicin, pero se consider contrario al deber paterno
al no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condicin de herederos de derecho propio (sui
heredes), ellos deben en principio ser instituidos herederos o desheredados. Para desheredar a un hijo suus haba que
hacerlo nominalmente, pero la desheredacin de los dems sui heredes poda hacerse con una disposicin conjunta. La
jurisprudencia de la Repblica segua el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que deba
necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La pretericin, o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento.
La pretericin de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurran a la
herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraos, en la mitad del as hereditario. Para prevenir las
causas de ruptura del testamento, los juristas clsicos, en los comentarios a la lex Iunia Velleia (28 d.C.), admitieron la
posibilidad de instituir o desheredar a los pstumos. No poda instituirse o desheredarse al que iba a ser adoptado o a la
mujer que se someta a la manus, antes de que se realizasen los actos de adopcin.

Reformas pretorias.
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se extiende a ellos el principio de derecho
civil de que deban instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para los varones la desheredacin deba hacerse
nominalmente; para las mujeres bastaba una declaracin colectiva.
A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la bonorum
possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil. La mujer
o los hijos preteridas conseguan ms con la posesin hereditaria del pretor que con la herencia civil, ya que en la segunda
conseguan mitad del patrimonio, mientras que en la primera adquiran todo.
Se puede pedir la posesin hereditaria antes que los herederos civiles acepten la
herencia, considerndose entonces que se acciona contra el mismo testamento. Se puede
solicitar no slo por los hijos preteridos, sino tambin por los instituidos que tengan algn
inters e impugnar el testamento.
La pretericin en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo vlido,
pero se evitan sus efectos al concederle a los preteridos la posesin hereditaria. Por ello, son
vlidas las disposiciones contenidas en el testamento, como las manumisiones, sustituciones y
nombramiento de tutores. En cuanto a los legados, deban cumplirse los dispuestos a favor de
los ascendientes y descendientes o legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del
testador. El pretor concedi tambin la posesin por la mitad de la herencia al patrono que no
haba sido instituido en la mitad de los bienes del liberto que no deja hijos herederos.

El testamento inoficioso y la legitima.
Las limitaciones impuestas a la libre disposicin de la herencia eran puramente formales,
pues bastaba una expresa desheredacin para que el testador excluyese a los hijos y
descendientes de la sucesin. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del
patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el
padre tena hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El testamento en que
no se cumpla este deber era considerado contrario al officium (inofficiosum).
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Hacia el final de la poca republicana, con la decadencia de las costumbres, se consider
necesario llevar al mbito jurdico la oposicin a testamentos injustos en que el testador no
atenda a sus hijos. Por ello, se admiti que los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen
recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que sigui el tribunal fue el de declarar
nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesin intestada, basndose en la supuesta
locura o trastorno mental del testador al no haber contemplado a sus hijos o parientes ms
prximos. Al no tener el disponente la capacidad o testamentifactio el testamento sera nulo.
Las nuevas reglas naceran de la jurisprudencia de este tribunal. Se decide caso por caso los
motivos que han inducido al testador a excluir de la herencia al posible heredero. Al tribunal de
los centunviros podan acudir los herederos civiles residentes en Roma; para los herederos
pretorios se acude al tribunal de los septemviri en Roma, o al gobierno en las provincias. Slo
los ascendientes y descendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podan
impugnar el testamento. Constantino lo admiti tambin a favor de hermanos y hermanas
consanguneos a los que hubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes
excluyen a los ascendientes y stos a los colaterales. El perjudicado accionara con la
hereditatis petitio, como heredero legtimo o impugnar el testamento con la querella
inofficiosi testamenti. sta se ejercera en la cognitio extra ordinem, que durante algn tiempo
coexisti con el tribunal de los centunviros hasta que, al desaparecer ste, fue el nico
procedimiento seguido para estos litigios. A partir de Augusto, los emperadores juzgaron y
decidieron en muchos casos.
La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante haba obtenido del testador una cantidad, que viene
fijada, en el siglo III, en la cuarta parte de lo que hubiesen obtenido en la sucesin intestada si no existiese testamento. Para
determinar la cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con deduccin de
deudas y los gastos del funeral. El que impugna con xito el testamento obtiene no la cuarta parte de la legtima, sino lo que
le corresponde en la sucesin intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perda
todas las liberalidades del testamento que iban al fisco.
Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiniano sobre la rescisin parcial del testamento. Costanzo para
evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la accin para suplir la legtima (actio ad suplendam legitimam), con la que
se peda la integracin de la cuota de legtima cuando el testador hubiese declarado explcitamente que quera asignarla por
el arbitrio de un hombre justo.
Como para el clculo de la legtima se tena en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su muerte, para evitar
las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, la legislacin imperial, a partir de Alejandro Severo, concede a
los perjudicados la querella inofficiosae donationis o dotis con la que poda solicitarse la anulacin de la donacin o dote
que resultasen lesivas para la cuota de la legtima.

Reformas de Justiniano.
El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredacin
de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institucin de la legtima. En el primero,
Justiniano requiere en todos los casos la desheredacin nominalmente, con la antigua
consecuencia de la nulidad del testamento en caso de pretericin. En un paso ms adelante, y ya
en relacin con el testamento inoficioso, dispone que la pretericin o desheredacin de los
descendientes slo era lcita en los casos determinados por la ley. Justiniano determina las
causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legitima de los descendientes (entre
ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra el testador) y 8 para los ascendientes.
Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota aun tercio o a la mitad del
patrimonio hereditario, segn el disponente deje ms o menos de 4 de estos sucesores. Los
que hubiesen conseguido una parte menor podan ejercitar la accin para suplir la legtima,
con independencia de que el testador hubiese dispuesto la integracin o no. El nuevo efecto
del ejercicio de la querella es la invalidez de la institucin de heredero, pero no de las otras
disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones. De otra parte, la
declaracin de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los perjudicados por el
testamento, aunque no hubiesen ejercitado la accin.
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Casos. (el hijo preterido). (una hija instituida y otra hija preterida). (la pretericin del hijo militar).

Acciones hereditarias.
Peticin de herencia (hereditatis petitio).
Adems de las acciones que derivan de las particulares relaciones de la herencia, como la reivindicatoria o las
procedentes de contratos o crditos, el heredero dispona de una accin de aplicacin general para reclamar la herencia en su
conjunto o universitas, que es la peticin de herencia. Poda incluso verse forzado a entablar esta accin con la que se
discutira su condicin de heredero, cuando el demandado con la accin particular le opona una excepcin para que no
prejuzgue la cuestin de la herencia. Si el demandado se opone a intervenir e el litigio, el heredero puede ejercitar el
interdictum quam hereditatem, por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias.
Existen muchas dudas sobre la naturaleza y evolucin histrica de esta accin que ha motivado una abundante y
polmica literatura. Desde la poca antigua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios,
presentando en poca clsica un evidente paralelismo con la reivindicatio. En el procedimiento de las acciones de ley, se
tramitara mediante una legis actio sacramento in rem. La peticin se entablara ante el tribunal de los centunviros y, en la
evolucin al progreso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusin en el procedimiento formulario. Al carcter real de la
accin se opone el hecho de que con ello se demandara tambin al deudor hereditario, pero ste lo sera slo en cuanto se
proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia.
Demandante, o activamente legitimado, sera el heredero civil, legtimo o testamentario. La accin se extiende con
el carcter de utilis al fideicomisario y al fisco respecto a las partes o cuotas declaradas caducas. Tambin pueden ejercitarse
por el heredero pro parte, en relacin con la cuota de la herencia que le corresponde.
Sobre los demandados, o pasivamente legitimados, existi una compleja evolucin histrica, que presenta muchas
oscuridades y dudas en su reconstruccin. La peticin de herencia se ejercita, primero, contra el que posee la herencia
pretendiendo ser heredero (possessor pro herede). ste sera el caso del instituido en un testamento que despus se revoca.
Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor (possessor pro possessore).
El SC. Iuventianum, del 129 d.C. propuesto por el jurista proculeyano Juvencio Celso en relacin como
reclamacin hereditaria del erario, introduce un nuevo criterio al distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El
primero sera el que consideraba heredero y slo respondera a la restitucin de los bienes hereditarios y del enriquecimiento
obtenido con ellos; en cambio, poda reclamar los gastos necesarios y tiles realizados. El segundo deba restituir, adems
de las cosas hereditarias, todas las accesiones y frutos, incluso aqullos que se hubieran producido de no mediar negligencia
por su parte (fructus percipiendi). En caso de prdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o despus de la litis
contestatio; si es antes, responde el poseedor de mala fe y el de buena fe no es responsable, aunque el perecimiento se deba
a su culpa; si es despus, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda slo por la culpa. Pueden ser
tambin demandados los llamados poseedores fingidos: el que deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el
que se ofreci para litigar maliciosamente. En la poca postclsica se puede demandar a un deudor hereditario
considerndolo poseedor de derecho (possessor iuris).
Justiniano incluye la peticin de herencia entre las acciones de buena fe, considerndola
como una accin mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria).

El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorum).
El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los posea como
heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore), dispona del interdictum quorum
bonorum. Posteriormente, en una evolucin paralela a la peticin de herencia, se concedi este interdicto contra los que
dejaban dolosamente de poseer. Tena la finalidad de conseguir la restitucin de la herencia e incluso poda ejercitarse
contra el que se haba servido de la usucapio pro herede. Adems de este interdicto de carcter general, el pretor conceda al
poseedor hereditario las acciones especiales que defendan los derechos concretos de la herencia con el carcter de acciones
tiles. Para ello utilizaba una frmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil.
Contra la pretensin del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una
denegacin de la accin por el pretor.
Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la
peticin de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la
peticin de herencia por el heredero pretorio con el carcter de posesoria.

El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum).
Segn Ulpiano este interdicto es de adquirir la posesin y consiste en que lo que se
ocupa a causa del legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. En
efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por s y ante s los legados por
ocupacin de los mismos, sino que los pida al heredero: el pretor devuelve, pues, a los
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herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para que
luego puedan demandarle los legatarios.
Este texto se limita a recordar la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el legatario no
puede ocupar por s mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero.
Originariamente se conceda al bonorum possessor, instituido en un testamento vlido segn el pretor, si el legatario o el
poseedor como legatario (possessor pro legato) se haban apoderado de las cosas legadas sin el consentimiento del poseedor
hereditario. ste deba prestar la caucin o garanta de devolver el legado al legatario (cautio legatorum servandorum
causa). El interdicto slo se daba en aquellos legados en los que era procedente la caucin. As, ocurra en los legados con
efectos obligatorios, legado damnatorio y asimilados, en los sometidos a condicin o trmino y en los legados dudosos. El
interdicto tendra como especial finalidad el impedir que el que posea como legatario se convirtiese por usucapin en
propietario.
En la poca clsica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos de legado,
el interdicto lo que por legado, era un remedio general, semejante a la accin civil, del que
puede servirse el poseedor hereditario, protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. La
posibilidad de ejercitar el interdicto se extiende tambin al heredero, con tal de que no
hubiese consentido a la toma de posesin de los bienes por el legatario.
Justiniano, al borrar las diferencias entre acciones civiles y pretorias, extiende
definitivamente al heredero el ejerci del interdicto. Est legitimado pasivamente, o puede ser
demandado no slo el poseedor como legatario, sino todo el que tiene la facultad de restituir
(facultas restituendi). Conforme esta extensin, el interdicto puede entablarse tambin contra
el poseedor de un derecho como en los supuestos de legado de usufructo o de servidumbre. El
interdicto se encuentra especialmente aplicado en el nuevo derecho con la finalidad de la
reduccin de los legados en la cuarta Falcidia.

Accin de particin de herencia (actio familiae erciscundae).
Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras sta no se divide, existe entre ellos una comunidad
de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio. Esta comunidad poda cesar en
cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la accin de divisin de herencia que procede de la
poca de las XII Tablas. Pueden demandar con esta accin los herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcan
mutuamente como herederos. La accin de divisin es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo
tiempo demandante y demandado. En la frmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio. En el derecho justinianeo se
considera como una accin mixta, tanto real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe.
El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus
aumentos o disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los
herederos deben aportar en la colacin. El juez en la asignacin de las respectivas cuotas debe
tener en cuenta la participacin hecha por el testador. Si se trata de cosas no divisibles el juez
puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su valor o proceder a la venta para despus
dividir el precio. Si se trata de la divisin de cosas concretas, se demanda con la accin de
divisin de cosa comn. La acciones divisorias sirven tambin para la disolucin de la
comunidad hereditaria: se computan los frutos o rentas percibidos por los herederos; gastos
necesarios no distribuidos o daos causados a la herencia.














Tema XXXII. Donaciones.
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La donacin: concepcin clsica.
El concepto y evolucin histrica de la donacin romana ha sido objeto de diversas
interpretaciones y conjeturas. Es discutible hasta su inclusin sistemtica, aunque es indudable
su conexin con la herencia y la familia.
En una etapa originaria, con anterioridad a la ley Cincia del 204 a.C., exista la llamada
donacin real, consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario por medio de
los actos formales de transmisin de la propiedad. Esta transferencia exiga la actividad del
disponente que se concreta en un dar y una disposicin recepticia del adquirente.
De esta donacin real se llega a la concepcin general de la causa de la donacin, por obra de una elaboracin
jurisprudencial que distingue la donacin como causa general del hecho concreto en que se actuaba. Se concibe la donacin
como acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario. En este sentido,
la donacin clsica no es un negocio tpico, sino la causa de un acto de atribucin patrimonial, o causa lucrativa. Para que
exista donacin es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas romanos supone la ausencia de
contraprestacin entendida como correlacin jurdica. La donacin como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona
quiere hacer una atribucin gratuita a la que no est obligado. Se entiende como donde lo que se concede sin que el
derecho obligue a hacerlo. Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad.
Para los clsicos el nimo de donar es suficiente cuando se une a los medios ofrecidos por el ordenamiento jurdico.
La jurisprudencia clsica elabora los principios sobre la donacin en torno a los comentarios de la ley Cincia y a la
prohibicin de donaciones entre cnyuges.

La ley Cincia y los lmites de las donaciones.
La lex Cincia de donis et muneribus del 204 a.C., cuyo texto no conocemos, prohibi las donaciones que superasen
un cierto lmite. Esta cantidad o lmite nos es desconocido, pero puede pensarse que sera bajo, en atencin a las finalidades
de la ley de impedir el empobrecimiento general. La medida se origin para evitar los daos o regalos abusivos, y la
superioridad econmica y social de la nobleza gobernante sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendi proteger la libre
voluntad del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se poda presumir una posible coaccin.
Se exceptan los parientes cognados hasta el 7 grado, los afines, tutores y pupilos, y los esclavos y libertos. Junto
con las donaciones traslativas de propiedad, tendran importancia las donaciones con efectos meramente posesorios, como
las que se daran entre el padre y los sometidos a potestad.
La ley Cincia, como ley imperfecta, prohiba las donaciones, pero no rescinda el acto contrario a sus disposiciones,
ni impona una sancin al trasgresor. Sin embargo, la jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta
prohibicin surta sus efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cinciae para oponer a la reclamacin del
donatario que pide el cumplimiento de la donacin, o una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi entregada
por traditio, o pide el crdito cancelado por simple pacto.
De la posibilidad de oponer la exceptio a la donacin vlida segn el derecho civil, deriva la nocin de donacin
perfecta. sta quiere decir realizada o definitiva y el momento de la perfeccin coincida con el cumplimiento del acto de la
donacin, mediante la transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donacin mortis causa es perfecta con la
muerte del donante. La donacin se consideraba revocable por decisin del donante mientras que no sea perfecta, es decir,
mientras que ste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla.
La ltima jurisprudencia clsica limita el alcance y efectos de la prohibicin, al admitir la llamada confirmacin de
la donacin. Papiniano decide que cuando el donante hubiese muerto sin revocar la donacin, el donatario puede oponer la
rplica de dolo a la excepcin de los herederos. Caracalla confirm esta decisin al disponer que los herederos del donante
no pueden ejercitar los medios de oposicin que tena ste. En la poca postclsica no se aplica este principio de la
confirmacin de la donacin.

Rgimen postclsico y justinianeo.
Con la reforma de Constantino, la donacin se transforma de causa de adquisicin en un
negocio tpico que asume la estructura jurdica del contrato que implica la transferencia de la
propiedad.
Constantino exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega en pblico y registro en los archivos pblicos, que
pueden concretarse en el elemento comn de la publicidad.
En la evolucin de la donacin en Occidente influyen prcticas y tendencias vulgarizadoras. Entre ellas, la de
servirse de la donacin en lugar del testamento para disponer de los propios bienes.
En las nuevas tendencias, favorables a la donacin, influyen las ideas cristianas que favorecen el espritu de
liberalidad y desprendimiento, y las ayudas a la Iglesia e instituciones de beneficencia.
Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Slo para las primeras se exige la
escritura y el registro en los archivos pblicos. No se exige la traditio o entrega que se considera como el acto de ejecucin
de la donacin, en el sentido clsico. La donacin se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus donandi.
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Desde el siglo IV se admite la revocacin de la donacin por ingratitud del donatario cuando ste era un
descendiente. Justiniano la extiende a toda clase de donacin y distingue cuatro tipos de ingratitud: injurias graves, atentado
a la vida, incumplimiento del modo y dao culpable de los bienes.
Las concepciones clsicas de donacin perfecta, de lmite de la donacin y de excepcin, adquieren en el derecho
justinianeo un significado diverso. Donacin perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la ley; mientras
estas solemnidades no se cumplan, la donacin se considera revocable. El lmite lo impone tambin la ley cuando determina
ciertas solemnidades. La excepcin es general y legal con la que el demandante hace valer las defensas o recursos
autorizados.

La donacin modal.
Es aquella donacin que impone al donatario la carga (modus) de realizar una
determinada prestacin a favor del mismo donante o de un 3. El modus no constituye una
contraprestacin, ya que es esencial en la donacin la liberalidad del acto. Si no se convierte en
una obligacin que se formaliza mediante una mancipacin fiduciaria o una estipulacin, esta
carga o modo no da lugar a ninguna accin o medio procesal. Puede concederse al donante una
condictio para la repeticin de lo donado, en caso de que el donatario no cumpla el modo,
considerando que en este caso existe una datio ob causam.
En el derecho justinianeo, la donacin modal se configura como un contrato
innominado, tutelado por la general accin de palabras prescritas (actio praescriptis verbis) o
con una accin condicticia para conseguir la revocacin. Cuando el modo beneficia a un
tercero ste dispone de una actio utilis.

La donacin mortis causa.
Hay donaciones a causa de muerte cuando el donante prefiere tener l a que tenga el donatario,
y que tenga su donatario a que tenga su heredero. Marciano.
Por tanto, era una donacin con vistas a una muerte prxima o futura. Esta donacin,
conocida desde poca antigua, sustitua prcticamente al testamento y serva para evitar
algunos de sus inconvenientes. Por ella se podan realizar atribuciones patrimoniales de
carcter particular. La mancipatio familiae, en un primer tiempo, antes de que se convirtiese
en testamento sera una donacin mortis causa.
Los juristas distinguen varias clases de donacin. Destacan dos principales a causa de muerte:
- Unas veces cuando sin pensar para nada en el peligro de muerte, un donante sano y con buena
salud piensa en la muerte como necesaria a la naturaleza humana.
- Otras, cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente futuro.
En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionadamente a que ocurra la muerte del
donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive al
riesgo o peligro. Se distingue, por ello, la donacin mortis causa de la verdadera y definitiva donacin
que se confiere de modo que no se puede revocar en ningn caso. Paulo.
Si la donacin se realizase mediante traditio, se poda aadir una condicin suspensiva de que suceda la muerte del
donante o la supervivencia del donatario. Cuando se trata de actos como la mancipatio, que no admite trminos ni
condiciones, era necesario realizar un pactum fiduciae o una stipulatio para que el donante recupere lo que haba donado. En
el primer caso la revocacin tiene lugar mediante la actio fiduciae. Tambin, mediante una condictio ob causam, se poda
recuperar lo donado en consideracin a la muerte si sta no ocurra. La donacin condicionada permita poder hacer
donaciones de un cnyuge a otro, ya que por estar prohibidas no podan tener efectos en vida de stos.
La donacin mortis causa se mantiene cuando su funcin era asumida por el legado, al permitir
hacer una atribucin a ttulo particular sin necesitar de testamento. Su funcin pierde importancia
cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue permitiendo la atribucin con efectos reales, mientras
que el fideicomiso slo tiene efectos obligatorios.
En derecho clsico se produce un proceso de acercamiento entre la donacin mortis causa y el
legado, que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplican las reducciones de las leyes
Furia y Voconia, y de la ley Falcidia y los preceptos sobre incapacidades de las leyes caducarias de
Augusto. La donacin se considera perfecta slo en el momento de la muerte del donante y es
revocable mientras est vivo.
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Justiniano equipara las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos efectos que
las ltimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. Sin embargo, en Inst. habla de
asimilaciones en casi todo, con lo que admite que perduran algunas diferencias. La donacin se somete
a las formas testamentarias, pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocacin.

Casos. (donacin e hipoteca de un fundo). (la donacin de Ticia a sus herederos). (donacin de
documento de crdito). (la complicada donacin de Seya).