Re1197 Discriminación Gótica

M-SPC-13/1B
INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Calle De la Prosa 104, San BOIja, Lima 41 - Per Tell224 7800/ Fax: 2240348
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Publicadoel 2de setiembre de 2010 enel diario oficial El Peruano.Entr envigencia a los 30das calendario.
RUC 20504423574. Domicilio Fiscal: Avenida San Martn 422, Distrito de Barranco, Provincia y Departamento de
Lima.
El 2 de mayo de 2012, la SecretaraTcnica de la Comisinde Proteccinal
Consumidor - Sede Lima Sur (enadelante, la Secretara Tcnica), inici de
oficio un procedimiento contra Gothic Entertainment S.A.' - Discoteca Gtica
(en adelante, Gtica), por la presunta infraccin de los artculos 1.1, literal
e), 38.1 y 38.3 de la Ley 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor (en adelante, el Cdigo), toda vez que habra incurrido en
prcticas discriminatorias al aplicar una poltica de seleccin de clientela en
el acceso a la mencionada discoteca, impidiendo el ingreso del seor
Godfrey Arbul Grippa, pese a que se haba encontrado en la lista de
invitados. Cabe indicar que fueron los hechos difundidos por el programa La
Noche es Ma, emitida por Frecuencia Latina, considerados como indicios
1.
ANTECEDENTES
Lima, 10de abril de 2014
SANCIN:50utr
SUMILLA:Seconfirma la resolucin venidaengrado quehallresponsablea
GothicEntertainment S.A. por infraccin delos artculos 1.1, /iteral d), 38.1
Y 38.3 del Cdigo de Proteccin y Defensadel Consumidor, toda vez que
condicion el ingreso de la parte denunciantea la Discoteca Gtica, al pago
deunasuma mayor a la requeridapara la generalidad delos consumidores,
debidoa su condicin de transgnero, incurriendo as en el tipo infractor de
discriminacin enel consumo.
MATERIA
ACTIVIDAD
DENUNCIADA
DENUNCIANTES
PROCEDIMIENTO
COMISiN DE PROTECCiN AL CONSUMIDOR -
SEDE LIMASUR N 1
DE OFICIO
DE PARTE
SECRETARA TCNICA DE LA COMISiN DE
PROTECCiNAL CONSUMIDOR
GODFREY ARBUL GRIPPA
GOTHIC ENTERTAINMENT S.A. DISCOTECA
GTICA
DISCRIMINACiN EN EL CONSUMO
RESTAURANTES, BARES Y CANTINAS
PROCEDENCIA
EXPEDIENTE847-20121CPC
EXPEDIENTE 1073-20121CPC
(Acumufados)
RESOLUCiN 1197-2014/SPC-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSADE LA COMPETENCIA
Y DELA PROPIEDADINTELECTUAL
Sala EspecializadaenProteccin al Consumidor
Presidencia
del Consejo de Ministros
/
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3. A efectos de sustentar su denuncia, durante la tramitacin del procedimiento
la parte denunciante present los siguientes medios probatorios: (i) CD que
(i) El 27 de abril de 2012, acudi a la Discoteca Gtica pues haba sido
informado que se desarrollara el evento denominado "Lima Fashion
Week", al cual asisti en calidad de invitado por encontrarse en la lista
enviada a la discoteca por el seor Diego LunaVilches (enadelante, el
seor Luna), ocasin en la que se encontraba acompaado de sus dos
(2) amigos, el seor J orge Andrs Tokeshi Kamida (en adelante, el
seor Tokeshi) yla seora Carla Daniela Martnez Vargas (enadelante,
la seora Martnez);
(i) cuando lleg a la puerta por donde ingresaban los invitados, un
miembro de seguridad le solicit su Documento Nacional de Identidad
(en adelante, DNI), mirndolo ydicindole que no poda ingresar, pues
ya haban entrado el mximo de invitados por lista (8 personas), por lo
cual la parte denunciante ysus acompaantes no pudieronacceder a la
discoteca por esa va;
(iii) tom conocimiento de que un miembro de seguridad de Gtica le
increp al seor Luna, el hecho de haber incluido a untravesti;
(iv) solicit a otro miembro de seguridad que le informara el costo de
ingreso a la discoteca, indicndole este que ascenda a SI. 100,00
cuando era invitadode algn socio;
(v) un tercer miembro de seguridad le indic que el precio de entrada
ascenda a SI. 200,00, duplicando sin razn alguna el precio informado
inicialmente ypese a que segn informacin contenida en la pgina
web de la Discoteca Gtica el costo habitual ascenda a SI. 50,00;
(vi) le indicaron que deba esperar a que culminara el evento que se vena
realizando en la discoteca, para determinar si poda pagar la entrada e
ingresar; no obstante, al percatarse el personal de seguridad de que se
encontraba grabando aquel momento, permitieron su acceso a caja
para cancelar el montode la entrada; y,
(vii) solicit a laseora Martnez que preguntara en caja el preciode entrada
a la discoteca, recibiendo como respuesta que el costo era de
SI. 200,00, pese a que, en un inicio, le informaron que deba pagar
SI. 100,00.
2. El 30 de mayo de 2012, el seor GodfreyArbul Grippa (enadelante, la parte
denunciante) interpusounadenuncia contra Gtica sealandolo siguiente:
que sustentaron el inicio del mencionado procedimiento, al cual se le asign
el nmero de expediente 847-2012/CPC.
(Acumulados)
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(i) El ingreso de los consumidores a sus instalaciones, se encontraba
organizado en tres (3) filas: (a) la primera, por donde ingresaban las
personas que se encontraban en listas enviadas a su empresa
mediante la red social Facebook o algn otro medio de publicidad
autorizado, ingresando dichos invitados, de forma gratuita, hasta una
hora determinada; (b) la segunda, por la cual ingresaban los socios que
se identificaban con su carn, quienes podan ingresar con un mximo
de tres (3) personas invitadas y ocho (8) pagantes a precio preferente;
y, (c) la tercera, por donde ingresaba el pblico en general pagando la
suma de SI. 200,00encaja;
-(ii) la parte denunciante reclamaba insistentemente ingresar por el acceso
de socios, pese a que no era socio, ni tampoco se encontraba
acompaado de uno, por lo que el accionar de su personal de
seguridad de no permitirle el ingreso por esa va, fue el correcto y de
modo alguno discriminatorio;
6. Ensus descargos, Gtica indic lo siguiente:
5. Mediante Resolucin 1del 18de junio de 2012, la SecretaraTcnica admiti
a trmite la denuncia de parte interpuesta contra Gtica, imputando como
presunta infraccin de los artculos 1.1, literal d), 38.1 Y 38.3 del Cdigo, el
que se habra impedido a la parte denunciante el acceso a la Discoteca
Gtica, sin que hayan mediado razones de seguridad o tranquilidad de sus
clientes u otras razones objetivas y razonables que justificaran dicho
accionar, pese a que la parte denunciante tena una invitacin de parte de
unode los promotores de la referidadiscoteca.
4. Cabe indicar que a dicha denuncia se le asign el nmero de expediente
1073-2012/CPC.
contena el video de fecha 27 de abril de 2012, correspondiente a la
conversacin sostenida con los miembros de seguridad en la puerta de la
Discoteca Gtica; (ii) CD que contena el video que daba cuenta del
testimonio de la seora J ohanna Alejandra Fabin Huertas (en adelante, la
seora Fabin) grabado para el programa Esta Noche es Ma, a quien la
parte denunciante identific como testigo de las expresiones vertidas por el
personal de seguridad; (iii) CD que contena el audio de la conversacin que
sostuvo-das posteriores al de ocurrido el hecho denunciado- con la seora
Fabiola Huerta (enadelante, la seora Huerta), a quien la parte denunciante
identific como coordinadora de la Discoteca Gtica; y, (iv) CD que contena
el audio de una llamada realizada el 26 de julio de 2012 a la Discoteca
Gtica, solicitando informacinsobre el precio de las entradas.
EXPEDIENTE 847-2012/CPC
(Acumulados)
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12. El 19 de noviembre de 2012, la Secretara Tcnica de la Comisin llev a
cabo una diligencia de declaracin testimonial tomada al seor Tokeshi, a la
seora Martnez y al seor Luna.
11. El 15 de noviembre de 2012, Gtica atendi el requerimiento de informacin
efectuado mediante Resolucin 3, sealando que el evento "Lima Fashion
Week" no se haba llevado a cabo en su discoteca y que los precios de sus
entradas se encontraban de maneravisible en la caja donde se adquiran.
10. Mediante Resolucin de Secretara Tcnica 3 del 7 de noviembre de 2012,
se requiri a Gtica que cumpla con: (i) informar si en el da en que sucedi
el hecho denunciado se llev a cabo en sus instalaciones el evento "Lima
Fashion Week", debiendo precisar si fue organizado por la discoteca o por un
tercero; e, (ii) indicar el precio de las entradas a la Discoteca Gtica para el
pblico en general, en lafecha de los hechos investigados, debiendo precisar
los mecanismos que emple para informar sobre ello a los consumidores.
9. El 20 de setiembre de 2012, la parte denunciante ofreci como medios
probatorios, las declaraciones testimoniales de la seora Martnez y del
seor Tokeshi. Asimismo, present dos declaraciones juradas de los testigos
propuestos donde relatabanlos hechos materia de controversia.
8. El 9 de agosto de 2012, la parte denunciante adjunt como medio probatorio
una impresin de la pgina web oficial de la Discoteca Gtica, donde se
apreciaba que el costo de entrada a dicho local ascenda a SI. 50,00.
7. Conjuntamente con sus descargos, Gtica present los siguientes medios
probatorios: (i) CD que contena un video de fecha 27 de abril de 2012
correspondiente al interior de la Discoteca Gtica, especficamente el pasillo
que conduca al rea de caja; y, (ii) la declaracin del seor Luna de que la
partedenunciante nofiguraba en la lista que envi a la Discoteca Gtica.
(iii) no era cierto que el seor Luna puso en su lista de invitados a la parte
denunciante;
(iv) se permiti el acceso de la parte denunciante por la puerta destinada al
pblico general, no obstante, luego de ingresar a sus instalaciones, se
ubic en caja y decidi no pagar su entrada, retirndose sin explicacin;
y,
(v) as, se aprecia que una vez que la parte denunciante decidi pagar su
entrada como cualquier consumidor, se le permiti el ingresode manera
inmediata, sin que existiera de por medio una interrupcin, lo cual
demostraba la inexistenciade una prctica discriminatoria.
(Acumulados)
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" ,. '" . .
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(i) Dispuso la acumulacin de los expedientes bajo los cuales se tramitaba
el procedimiento de oficio y la denuncia interpuesta, por existir
conexidad entre ellos (expedientes 847-2012/CPC y 1073-2012/CPC);
(ii) declar fundado los procedimientos de oficio y de parte iniciados contra
Gtica, por infraccin de los artculos 1.1, literal d), 38.1 Y 38.3 del
Cdigo, al haberse acreditado que incurri en una prctica
discriminatoria al condicionar el ingreso de la parte denunciante a la
Discoteca Gtica, al pago de una suma mayor a la requerida para la
generalidadde consumidores, debido a su condicindetransgnero;
(iii) orden como medidas correctivas que Gtica:
(a) en un plazo mximo de cinco (5) das hbiles contado a partir de
notificada la resolucin, remita una carta a la parte denunciante
mediante la cual le ofrezca una disculpa por el trato discriminatorio
brindado y que, por un lapso de seis (6) meses, publique un avisoen su
pgina web y coloque un aviso visible para todos los consumidores en
la entrada de la Discoteca Gtica con el texto: "Gothic Enterlainment
S.A. informa al pblico en general que en la Discoteca Glica se
encuentran prohibidas todas las prcticas discriminatorias a
consumidores por cualquier motivo, incluyendo distinciones
injustificadas por origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica, opcin sexual o cualquier otro motivo"; (b) en un plazo
mximo de treinta (30) das hbiles contado a partir de notificada la
resolucin, capacite a todo su personal para que se eviten conductas
discriminatorias similares a la verificada en el presente procedimiento,
debiendo acreditar dicha capacitacin ante la Secretara Tcnica; y, (c)
se abstenga de realizar prcticas discriminatorias de cualquier ndole
que impliquen unavulneracin a los derechos de los consumidores;
(iv) sancion a Gtica con una multa de 100 UIT;
(v) orden a la denunciada que cumpla con el pago de las costas y de los
costos del procedimiento; y,
(vi) dispuso la inscripcin de Gtica en el Registro de Infracciones y
Sanciones del Indecopi, una vez que la resolucin fuera declarada
firme.
14. Mediante Resolucin 715-2013/CC1 del 31 de julio de 2013, la Comisinde
Proteccinal Consumidor - Sede Lima Sur N 1 (en adelante, la Comisin),
emiti el siguiente pronunciamiento:
13. El 19 de diciembre de 2012 se llev a cabo una audiencia de informe oral,
con la participacin de la parte denunciante, su representante y la
representantede Gtica.
(Acumulados)
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Presidencia
de~Conse~o,d~Ministros
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15. El 12 de agosto de 2013, Gtica apel la Resolucin 715-2013/CC1,
indicandolo siguiente:
(i) La Comisin tom por ciertas las declaraciones vertidas por las
amistades de la parte denunciante, quienes alegaron que el personal de
seguridad de la discoteca increp al seor Luna sobre la asistencia de
este a su establecimiento, no obstante de manera arbitraria desestim
la declaracin jurada del seor Luna donde seal que era falso que la
parte denunciante haba sido su invitado; en ese sentido, se apreciaba
una contradiccin en la resolucin recurrida;
(ii) el precio de entrada a la discoteca no fue materia de anlisis profundo
durante el procedimiento, por lo que su empresa no tuvo opcin de
ejercer su defensa sobreel particular;
(iii) los miembros de seguridad nicamente cumplan la funcin de
mantener el orden tanto fuera como dentro de las filas de ingreso a la
discoteca, siendo la persona que se encontraba ubicada en caja, la
encargada de cobrar el precio por entrada a las personas que no eran
socias o no se encontraban en la listade invitados;
(iv) la informacin que fue brindada por los miembros de seguridad a la
parte denunciante sobre las sumas que se cobraban para el ingresoa la
discoteca, se encontraba acorde con lo expresado en su escrito de
descargos;
(v) no era cierto que se produjo un alza arbitraria del precio de entrada a la
discoteca, pues los precios se encontraban diferenciados de acuerdo al
rea de sus instalaciones donde se solicitaba ingresar (generala vip);
(vi) sin perjuicio de lo anterior, no se encontraba acreditado que a la parte
denunciante se le solicit como entrada un pago mayor al normalmente
establecido como ingreso, pues la parte denunciante no se acerc a la
caja con la intencin de pagar su entrada, sino nicamente para
tomarse unafoto dentro de sus instalaciones;
(vii) no era cierto que no habanjustificado la demora en permitirlea la parte
denunciante acceder a la caja, pues esta se produjo por una causa
atribuible al consumidor, quien no se decida a pagar el precio de la
entrada;
(viii) prueba de que no se incurri en una prctica discriminatoria, era que se
brind el mismo trato a los acompaantes de la parte denunciante,
quienes dudaban en pagar el precio de la entrada, al no encontrarse en
la listade invitados;
(ix) con relacin al dao resultante y naturaleza del perjuicio ocasionado
tomados en cuenta para la graduacin de la sancin, no se encontraba
acreditado que enviaron mensajes insultandoa la parte denunciante; y,
6
(Acumulados)
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20. En nuestro ordenamiento jurdico, el derecho a la igualdad y
consecuentemente, el principio contrario a la discriminacin ha sido
reconocido expresamente en el artculo 2 numeral 2 de la Constitucin
Polticadel Per, que establece enforma expresa y clara losiguiente:
"Artculo 2._ Toda persona tiene derecho:
(...)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica
o de cualquier otra ndole.
19. Por tanto, considerando que las partes han podido ejercer plenamente su
derecho de defensa y, adems, que en su solicitud de informe oral de la
parte denunciante ni siquiera ha referido la necesidad de presentar ante la
Sala nuevos elementos de juicio relevantes para la resolucin del caso, que
justificasen la realizacinde una audiencia, corresponde denegar el usode la
palabrasolicitado.
Nociones preliminares y marco legal nacional y supranacional sobre la
discriminacin
17. EI3 de abril de 2014, la parte denunciante solicit que la Sala le conceda el
uso de la palabra para exponer sus argumentos. Al respecto, el artculo 16
del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi,
seala que quedar a criterio del rgano resolutivo convocar o denegar la
solicitudpara laactuacin del informe oral.
18. Enel presente caso, se ha verificado que en el transcurso del procedimiento,
tanto la parte denunciante como Gtica, han tenido oportunidad de exponer
por escrito sus argumentos de la manera ms amplia posible, as como han
podidoplantear sus posiciones en laaudienciade informe oral llevadaa cabo
el 19de diciembre de 2012.
Sobre lasolicitudde informe oral
16. El 3 de abril de 2014, la parte denunciante solicit que se le conceda el uso
de lapalabra.
ANLISIS
(x) no era cierto que su defensa no haba estado guiada por la buena fe
procedimental por haber sealado que el costo de la entrada ascendaa
SI. 200,00 cuando el costo real era SI. 50,00, toda vez que durante el
procedimiento el precio de entrada a la discoteca no fue materia de
anlisis profundo durante el procedimiento.
(Acumulados)
Presidencia
~ J ~;
8
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E-mail: postmaster@indecopi.gob.peI U:7eb: www.indecopi.gob.pe
El Per es Estado Parte en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos desde el 28 de julio de 1978 y
reconoci la competenciacontenciosa de laCorte Interamericanade Derechos Humanos el 21de enero de 1981.
80. Adems, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de
realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o
79. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminacin, la Corte ha
sealado que la nocin de iqualdad se desprende directamente de la unidad
de naturaleza del qnero humano V es inseparable de la dignidad esencial de
la persona, frente a la cual es incompatble toda situacin que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la
inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situacin. La jurisprudencia de la Corte tambin ha
indicado que en la actual etapa de la evolucin del derecho internacional, el
principio fundamental de iqualdad y no discriminacin ha ingresado en el
dominio del jus coqens. Sobre l descansa el andamiaje jurdico del orden
pblico nacional einternacional y permean todo el ordenamiento jurdico.
"(. ..)
78. La Corte ha establecido que el artculo 1.1 de la Convencin es una norma
de carcter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del
tratado, v dispone la obliqacin de los Estados Parte de respetar v garantizar
el pleno v libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos 'sin
discriminacin alguna'. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que
asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto
del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es
per se incompatible con la misma.
22. Al respecto, en la Sentencia del 24 de febrero de 2012, emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH), en el marco
del caso Atala Riffoy nias VS. Chile, se seal losiguiente:
"Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o
de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin saciar. (Subrayadoaadido).
21. Con relacin al derecho a la igualdad y a la no discriminacin el artculo 1.1
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la
Convencin)', establece lo siguiente:
t.. p.
(Acumulados)
J ,~ ~
Presidmcia
" '
9
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"(, ..)
85. Los criterios especficos en virtud de los cuales est prohibido discriminar,
segn el artculo 1. 1 de la Convencin, no son un listado taxativo o limitativo
sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redaccin de dicho artculo
deja abiertos los criterios con la inclusin del trmino "otra condicin social"
para incorporar as a otras categoras que no hubiesen sido explcitamente
indicadas. La expresin "cualquier otra condicin social" del artculo 1,1, de la
Convencin debe ser interpretada por la Corte, en consecuencia, en al
perspectiva de la opinin ms favorable a la persona y de la evolucin de los
derechos fundamentales en el derecho internacional contemporneo.
(. ..)" (Subrayado aadido).
24. En base a lo anterior, se dej establecido que la orientacin sexual y la
identidadde gnero de las personas son categoras protegidas por el artculo
1.1 de la Convencin, que proscribe la discriminacin:
84. En este sentido, al interpretar la expresin 'cualquier otra condicin social'
del artculo 1.1 de la Convencin, debe siempre elegirse la alternativa ms
favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, segn el
principio de la norma ms favorable al ser humano.
83. La Corte ha establecido, al igual gue el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos,
cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las
condiciones de vida actuales. Tal interpretacin evolutiva es consecuente con
las reglas generales de interpretacin consagradas en el artculo 29 de la
Convencin Americana, as como las estebleckies por la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.
"(. ..)
2. La orientacin sexual como categora protegida por el artculo 1.1 de la
Convencin Americana
23. Asimismo, se indic que la inclusin del trmino "otra condicin social" en el
artculo 1.1 de la Convencin, permita incorporar a otras categoras, como
protegidas de actos discriminatorios:
indirectamente, a crear situaciones de discriminacin de jure o de tecto. Los
Estados estn obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar
situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de
determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de proteccin
gue el Estado debe ejercer con respecto aactuaciones v prcticas de terceros
que, bajo su tolerancia o aguiescencia, creen, mantengan o favorezcan las
situaciones discriminatorias.
(..)" (Subrayado aadido).
(Acumulados)
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.
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del Consejode Ministros
10
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DEFENSORADEL PUEBLODE COLOMBIA, Situacin de las personas identif icadas como del colectivo LGBT
privadas de la libertad en crceles de Colombia, 2009, En:
http://www,def ensoria,orq,co/red/anexos/pdf /02/inf orme 152,pdf, p.s.
26. Respecto de la definicin de "transgnero", resulta pertinente precisar que
con este trmino se hace referencia a aquellas personas "que se
auf oidenf if ican con un gnero dif erente al convencional asignado socialmente
al sexo hombre o mujer, que generalmente se impone desde el necimiento".
27. As, considerando que el "sexo" es una condicinbiolgica, un"transgnero"
es una persona que se identifica con un gnero distinto del sexo que le
corresponde, por ejemplo, una persona con caractersticas biolgicas
"Artculo 2._ Toda persona tiene derecho:
(.. .)
2, A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquiera otra ndole." (Subrayado aadido).
25. Enconcordancia con lo establecido por la CIDH, la discriminacinpor causal
de identidad de gnero, tambin se encuentra proscrita por el artculo 2
numeral 2de nuestra Constitucin, cuando establece losiguiente:
91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garanta
establecidas en el artculo 1.1 de la Convencin Americana, los criterios de
interpretacin f ijados en el artculo 29 de dicha Convencin, lo estipulado en la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de
la Asamblea General de la OEA. los estndares establecidos por el Tribunal
Europeo v los organismos de Naciones Unidas (supra prras. 83 a 90), la
Corte Interamericana deja establecido gue la orientacin sexual v la identidad
de gnero de las personas son categoras protegidas por la Convencin. Por
ello est proscrita por la Convencin cualquier norma, acto o prctica
discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En
consecuencia, ninguna norma, decisin oprctica de derecho interno, sea por
parte de autoridades estatales opor particulares, pueden disminuir orestringir,
de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin
sexual.
(.,.)
93. Un derecho que le est reconocido alas personas no puede ser negado o
restringido a nadie v bajo ninguna circunstancia con base en su orientacin
sexual. Ello violara el artculo 1.1. de la Convencin Americana. El
instrumento interamericano proscribe la discriminacin, en general, incluyendo
en ello categoras como las de la orientacin sexual la que no puede servir de
sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la
Convencin. (. ..)" (Subrayado aadido).
(Acumulados)
., ," '" ,
Presidencia
,del Consej? ~,~~i~istr?S '
11
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Definicin de "transexual"conforme a lo sealado por la Real Academia Espaola en la versin online de la
vigsima segunda edicin del Diccionario de la Lengua Espaola, cuyo texto puede encontrarse en:
http://lema.rae.es/drae/?val=transexual.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho a la Identidad Personal. En: Tendencias actuales y perspectivas
del Derecho Privado. Congreso Internacional de DerechoCivil. Lima: Cultural Cuzco, 1988.p.83.
"(, . .)
21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona.
ocupa un lugar primordial el derecho ala identidad consagrado en el inciso
1) del artculo 2 de la Carta Magna. entendido como el derecho que tiene
todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es v por el modo
cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a
determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo
(nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas
30. Ental sentido, en la Sentencia recada en el Expediente 2273-2005-PHCrrC
citada precedentemente, el Tribunal Constitucional entiende al derecho a la
identidad personal en su dimensin dinmica, como el derecho a ser
individualizado conformea rasgos distintivos de carcter subjetivo:
"(...) Los estticos. son los primeros que se hacen visibles frente a la
percepcin de los dems en el mundo exterior (. ..). La identidad que hemos
dado en llamar dinmica. se configura por lo que constituve el patrimonio
ideolgico-cultural de la personalidad. Es la suma de pensamientos. opiniones.
creencias. actitudes. comportamientos de cada persona que se explayan en el
mundo de la intersubjetividad. (..) Es el conjunto de atributos vinculados con la
posicin profesional, religiosa, tica, poltica y son los rasgos sicolgicos de
cada sujeto (. ..)''6.
29. De all que convenga recordar que el derecho a la identidad personal tiene a
su vez dos dimensiones, la "esttica" y la "dinmica"; las cuales han sido
definidas por la doctrina de lasiguiente manera:
28. En este punto, debe tenerse presente la Sentencia recada en el Expediente
2273-2005-PHCrrC del 20 de abril de 2006, el mximo intrprete de nuestra
Constitucin ha sealado que se proteger el derecho a la identidad
personal, en tanto se sustente en el principio de dignidad de la persona, por
garantizar una vida no slo plena en su faz formal o existencial, sino tambin
sustancial omaterial.
femeninas con una identidad masculina o una persona con caractersticas
biolgicas masculinas con una identidad femenina. Por otra parte, el
transexual, es la persona que mediante un tratamiento hormonal e
intervencinquirrgicaadquiere los caracteres sexuales del sexoopuestos.
(Acumulados)
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Presidencia .
, , .
CONSTITUCiN POLTICA DEL PER. Articulo 3._ La enumeracin de los derechos establecidos en este
captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la
dignidaddel hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estadodemocrtico de derecho y de la forma
12
INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA CONU'ETENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPlEDAD INTELECTUAL
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En base a dicho razonamiento, se orden a la Municipalidadde Lima Metropolitana que efecte la rectificacinde
los nombres masculinos de la denunciante, por femeninos.
En opinin de J uan Espinoza uno de los criterios guas para una legislacin sobre esta realidad es el
"reconocimiento del derecho alaidentidad sexual. En el caso de desarmona entre el sexo fsico y el psquico,
prevalecer este ltimo." ESPINOZA ESPINOZA, J uan. Derecho de las Personas. Lima: Grijley, 2012.p.48S.
32. En efecto, el derecho a la identidad de gnero ha sido objeto de
pronunciamientoen la Resolucin379del 26 de octubre de 2006, emitida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de J usticia de Lima Norte: "(...) el
sexo sea uno de los caracteres ms importantes de la vida del sujeto y
tambin cumple una funcin de diferenciacin de las personas en la
sociedad, siendo el primer signo de identificacin de este, constituyndose
en uno de los caracteres primarios de la identidad personal, en lo que
primigeniamente nos distingue como varn y mujer (macho-hembra). Ello en
funciones de ciertos caracteres celulares, morfolgicos, fisiolgicos, etc.;
pero la sexualidad tiene un contenido mucho ms amplio, siendo esta una
funcin vital que fluye sobre la conducta del sujeto Y sobre las relaciones
humanas en general, que comprende diversas tendencias y expresiones del
sexo y como es obvio la sexualidad no se reduce alos rganos genitales por
lo que, de las expresiones del sexo y de la sexualidad es que asigna
automticamente la identidad sexual y la identidad personal (. ..) '13.
33. En este orden de ideas, con el trmino "de cualquier otra ndole" contenido
en el artculo 2 numeral 2 de la Constitucin, se incorpora a la identidad de
gnero como una categora protegida de actos discriminatorios, en la medida
que constituye una expresin de la dimensin dinmica de la identidad
personal considerada por la Constitucin como un derecho fundamental,
siendo que el derecho a la identidadde gnerotambin es consideradocomo
un derecho fundamental en virtud del artculo 30 de la Constitucin", por
31. As, el reconocimiento del derecho a la identidad de gnero, parte del
reconocimiento del derecho a la identidad personal en su dimensin
dinmica, siendo que, en el caso de las personas transgneros, la identidad
personal dinmica prima sobre la esttica, ya que si bien tienen
caractersticas biolgicas del sexo masculino, se perciben, sienten y se
desenvuelven en la sociedad como personan del sexo femenino, y
viceversa'.
corporales, etc) v aquellos otros que se derivan del propio desarrollo v
comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa,
identidad cultural, valores, reputacin, etc.J -
(...)"
(Acumulados)
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Presidencia
del Consejo de Ministros '
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1
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13
LEY 29571. CDIGODE PROTECCiNY DEFENSADEL CONSUMIDOR.Artculo 380._ Prohibicin de
discriminacin de consumidores,
38,1 Los proveedores no pueden establecer discriminacin alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole, respecto de los consumidores, se
encuentrenestos dentrooexpuestos a una relacindeconsumo.
38.2 Est prohibida la exclusin de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o
tranquilidaddesus clientes uotros motivos similares.
38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atencin
preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen untrato
diferentey existir una proporcionalidadentreel fin perseguidoy el tratodiferentequeseotorga.
12
( ...)
LEY 29571. CDIGODE PROTECCiNY DEFENSADEL CONSUMIDOR.Artculo 10._ Derechos de los
consumidores.
1.1 Enlos trminos establecidos por el presenteCdigo, los consumidores tienenlos siguientes derechos:
( ...)
d. Derechoa untrato justo y equitativo en oda transaccin comercial y a no ser discriminados por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicineconmicaodecualquier otra ndole.
11
"Conforme al artculo 38de la Constitucin, 'Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender
la Constitucin', norma que impone el deber de respetar los derechos de todos, sea que desarrollen sus actividades
en la esfera privada o pblica". Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de agosto de 2004, recada en el
Expediente1848-2004-AAfTC.Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisorudencia/2005/01848-2004-AA.htmI
10
republicana degobierno.
35. Teniendo en cuenta el marco legal nacional y supranacional citado
precedentemente, el artculo 1.1 literal d) del Cdigo establece el derecho
de los consumidores a un trato justo y equitativo en toda transaccin
comercial yana ser discriminados por motivode origen, raza, sexo, idioma,
religino de cualquier otra ndole". Por suparte, los artculos 38.1, 38.2Y
38.3 dedicho cuerpoleqal=contemplanel tipo infractorde discriminacinen
el consumo, estableciendoque los proveedores seencuentran prohibidos de
Marco legal sobre el derecho de los consumidores a no ser discriminados y la
carga probatoriaendenuncias deactos discriminatorios
34. Por ltimo, cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha subrayado en
reiteradas sentencias que los derechos fundamentales vinculan, nosloa los
poderes pblicos, sino tambin a los privados, reconociendo lo que en
doctrina se denomina "eficacia horizontal de los derechos fundamentales?",
de all que tanto el Estado como los particulares tienen el deber de respetar
los derechos fundamentales de las personas, entreellos, el derechoa no ser
discriminadopor la identidaddegnero.
fundarse este en la dignidad de la persona, en tanto le garantiza una vida
plena al permitirle que sea identificada, no solamente por rasgos distintivos
de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica,
caractersticas corporales, etc.), sino tambin por rasgos distintivos de
carcter subjetivocomoloes suidentidaddegnero.
(Acumulados)
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Presidencia
del Consejode Ministros
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14
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LEY 29571. CDIGO DE PROTECCiN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 39.- Carga de la prueba. La
carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el
procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administracin cuando se inicia por iniciativa de ella. Para
acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al
proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor
demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en
realidad un pretexto o una simulacin para incurrir en prcticas discriminatorias. Para estos efectos es vlida la
utilizacinde indicios y otros sucedneos de los medios probatorios. (Subrayadoaadido)
14
Al margen del sentido de las resoluciones citadas (en el primer caso, la denuncia fue declarada infundada y en el
segundo caso, se encontr responsable a la aerolnea), lo cierto es que en ninguno de dichos procedimientos fue
materia controvertida que el tipo infractor de discriminacin poda comprender supuestos de restricciones arbitrarias
o interrupciones de servicios verificadas unavez entablada la relacinde consumo.
Cfr. la Resolucin 665-2006/TDC-INDECOPI del 17 de mayo de 2006, en el procedimiento seguido por el seor
Chrisstian Manuel Olivera Fuentes contra Supermercados Peruanos S.A., por impedirlea l y a su pareja realizar
muestrasde afectoen pblicoal interiordel establecimientode la denunciada, por tratarsede una parejahomosexual.
Cfr. Resolucin854-2014/SPC-INDECOPI del 13 de marzo de 2014, en el procedimiento iniciado de oficio por la
Comisin de Proteccinal Consumidor - Sede Lima Norte contra PeruvianAir Une S.A., todavez que condicionaba
el acceso de cinco personas sordomudas a un vuelo a que estuvieran acompaadas por una persona, por
considerar que su discapacidad ens misma constitua un riesgo potencial para el desencadenamiento de cualquier
hecho que afectara su seguridad.
13
Respecto a la carga de la prueba, de conformidad con el artculo 39 del
Cdqo-, para que se configure una infraccin, el consumidor deber, en
primer lugar, acreditar la existencia de un trato desigual. Solo superada esta
valla, en un segundo momento, la Administracin exigir al proveedor que
demuestre la existencia de una causa objetiva y justificada para tal trato
desigual. De no acreditarse esta ltima, corresponder determinar si el trato
desigual injustificado configura una prctica discriminatoria, para lo cual
38.
Cabe resaltar que el tipo infractor de discriminacin en el consumo no se
restringe a supuestos de negativa de contratar, pudiendo comprender
tambin restricciones arbitrarias o interrupciones del servicio verificadas una
vez entablada la relacinde consurno=.
37.
Las normas antes expuestas establecen un deber de no discriminacin para
los proveedores y la prohibicin de exclusin de las personas sin que medien
causas objetivas y razonables. Una conducta es discriminatoria cuando no
se aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se
encuentren en situacin de igualdad y cuando la conducta infractora est
motivada por la pertenenciadel consumidor a ungrupo humano determinado,
lo cual se sustenta en prejuicios que afectan ladignidadde las personas.
36.
establecer discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos
y servicios que ofreceny de realizar seleccin de clientela, excluir a personas
o realizar otras prcticas similares, sin que medien causas de seguridad del
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y
justificadas.
(Acumulados)
YDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
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del Consejo de Ministros ,
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15
41. Cabe indicar que el indicio es un hecho que se acredita por cualquiera de los
medios probatorios que la ley autoriza a la administracin a utilizar (un
documento, una declaracin, etc.). Probada la existencia del indicio (o hecho
indicador), la autoridad encargada de resolver podr utilizar el razonamiento
lgico para derivar del indicio o de un conjunto de ellos la certeza de la
ocurrencia de lo que es objeto del procedimiento (estoes, el hecho indicado).
Negar la utilizacin de estos sucedneos es negarle a la autoridad
administrativa la posibilidad de efectuar un razonamiento lgico, posibilidad
que est claramente admitida en el artculo 39 del Cdigo citado
precedentemente, el mismo que se alinea con el sealado en el Cdigo
Procesal Civil, de aplicacin supletoria a los procedimientos administrativos
en materia de proteccinal consumidor.
42. Lo anteriormente expuesto ha sido aplicado en el procedimiento iniciado de
oficio por la Comisin de Proteccin al Consumidor contra Gersur S.A.C.
(Discoteca "Caf del Mar"), en cuyo marco se emiti la Resolucin 1415-
2006!TDC del 13de setiembre de 2006, donde a partir de la constatacin de
un impedimento de ingreso al local de una pareja de rasgos mestizos y el
efectivo ingreso de una pareja de rasgos caucsicos, se abord a la
conclusin de que se haba incurrido en una prctica discriminatoria por
motivo de raza. Como puede apreciarse, no existi una prueba directa y
40. En este orden de ideas, la comprobacin de la existencia de infracciones a
las normas de proteccin al consumidor puede producirse sobre la base de
pruebas circunstanciales e indicios contingentes, que deben ser apreciados
en conjunto por el juzgador para poder extraer presunciones que lo lleven a
formar una conviccin respecto de los hechos investigados. As, por ejemplo,
puede darse el caso que un indicio, apreciado de manera aislada, no
convenza al juzgador, pero que ste, apreciado al lado de otros indicios, lo
llevenaformarse unaautntica conviccin:
39. As, en lo que concierne al mbito especfico de los procedimientos por
infraccin a las normas de proteccin al consumidor y, en especial, en los
procedimientos que versen sobre prcticas discriminatorias, los indicios
resultan ser una herramienta particularmente importante, puesto que los
proveedores suelen tener ms y mejor posibilidad de generar medios
probatorios que el consumidor, originndose algunas veces dificultad en la
atribucinde responsabilidades por los hechos denunciados, debido a lafalta
de pruebas directas paraacreditar las alegaciones efectuadas por las partes.
podr recurrirse a la utilizacinde indicios y otros sucedneos de los medios
probatorios, conformea losealado en el artculo 39 citado previamente.
(Acumulados)
SalaEspecializadaenProteccin al Consumidor
- "
Presidencia
del Consejo de Ministro~
I ~ ~ ,
16
E-mail: postmastertipmdecopi.gob.pe/ 1l 7eb: www.indecopi.gob.pe
Raza, sexo. idioma, religin, opinin, condicin econmica, orientacin sexual, entre otras.
19
BULlARD, Alfredo. Cuando las Cosas Hablan: El "res ipsa loquitur" yla Carga de la Prueba en la Responsabilidad
Civil. En: Themis, No.50, 2005.
"Debe considerarse que el principio de la carga de la prueba slo opera en defecto de normas que precisen una
carga de prueba diferente, y debe ser aplicado razonablemente para no conducirnos a resultados absurdos o
contrarios a la lgica, tal como reconoce la doctrina. As, de determinarse que existe una imposibilidad o seria
limitacin de que una de las partes pueda probar cmo ocurri el accidente, debe evaluarse si existen reglas que
invierten la carga de la prueba sobre aquella de las partes que est en control de la actividad causante del dao."
'8
(...) si sobre los derechos constitucionales en su dimensin objetiva slo se proclamara un efecto de irradiacin por
el ordenamiento jurdico pero no se obligara a los rganos estatales a protegerlos de las acechanzas de terceros
entonces su condicin de valores materiales del ordenamiento guedara desprovista de significado." (Subrayado
aadido)
"6.(...) en su versin moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en
efecto, tiene, en relacin con los derechos fundamentales, un "deber especial de proteccin".
(.. .)
Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento constitucional peruano todas las leves reglamentos v sus
actos de aplicacin deben interpretarse v aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales (STC 2409-
2002-AAlTC). En ese sentido, los derechos constitucionales, en cuanto valores materiales del ordenamiento, tienen
una pretensin de validez, de modo que tienen la propiedad de "ltredierse" y expandirse por todo el ordenamiento
jurdico.
En relacin con el "deber especial de proteccin" del Estado respecto de los derechos fundamentales, el Tribunal
Constitucional seal losiguiente:
17
Cfr. la Resolucin 283-2011/SC2-INDECOPI del 15de febrero de 2011. en el procedimiento seguido por la seora
Rosa Estrada Aranda contra el seor Giovanni Nez Muoz. Cfr. Resolucin445-2014/SPC-INDECOPI del 10de
febrero de 2014, en el procedimiento seguido por la seora Lourdes Lizbeth Ruck Puerta contra Asociacin Civil
Selva Amaznica.
16
Reconocimiento que se verific en el procedimiento iniciado por los seores J os Enrique Snchez Canales y
Patrick Michael Finn contra Plaza Hotel E. 1. R. ltda. (Resolucin1507-2013/SPC-INDECOPI del 12 de junio de
2013).
'5
44.
expresa -como un reconocimiento por parte del proveedor'<- que diera
cuenta de que las caractersticas fsicas de la pareja de rasgos mestizos
hayansido los motivos para impedirles el ingreso al establecimiento.
Esta flexibilizacin legal de la carga de la prueba se alinea a lo sealado en
anteriores pronunciamientos emitidos en el marco de procedimientos que
versan sobre servicios mdicos- yen donde se aplica lateora de las cargas
dinmicas que tiene por finalidad el asegurar el cumplimiento del deber
especial de proteccin de los derechos de los consumidores y usuarios
conforme a lo estipulado en la Constitucin Poltica del Per", de modo que
dicha carga recaiga en aqul sujeto de la relacin de consumo que se
encuentra en mejor posicin o condicin para satistacerta=.
A mayor abundamiento, en la jurisprudencia internacional comparada se ha
reconocido la dificultad probatoria en que se encuentran los afectados de
actos discriminatorios, concluyendo la Segunda Sala del Tribunal
Constitucional Espaol que debe exigirse al denunciante nicamente
presentar indicios suficientes de una conexin de la conducta del sujeto
activo con la categora protegida en que se encuentra el sujeto pasivo:', para
43.
(Acumulados)
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Presidencia .
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La sentencia puede ser visualizada en la
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-314-11.htm
17
electrnica: direccin siguiente
21
Sentencia emitida el 13de febrero de 2006, por la Segunda Saladel Tribunal Constitucional Espaol, en el proceso
iniciado por Paul Ciaccio contra Alitalia Lneas Areas Italianas S.pA, la cual puede ser visualizada en la siguiente
direccin electrnica: http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ /es-ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/2006141
20
"(...)
7. Reg/as jurisprudencia/es aplicables a tratos discriminatorios basados
en criterios sospechosos
Conforme a lo expuesto en la presente providencia, est prohibida la
discriminacin directa o indirecta, dirigida a todas aquellas personas ogrupos
histricamente o marginados que por su condicin econmica, fsica o mental
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Se pueden destacar
como criterios sospechosos de discriminacin los siguientes:
-El sexo, la orientacin sexual ola identidad de gnero;
-La raza;
-El origen nacional ofamiliar al igual que el tnico ode cualquier ndole;
-La lengua;
(...)
Ante la verificacin de conductas o actos de diferenciacin en los
presupuestos anteriormente expuestos, el juez constitucional debe contemplar
en cada caso concreto que los criterios sospechosos son categoras que:
(i) Sefundamentan en rasgos permanentes y connaturales de las personas,
de los cuales no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su
identidad olibre desarrollo.
(ii) Histricamente han sido sometidos, a patrones de valoracin cultural que
tienden a menospreciarlos Y/osegregados.
(iii) No constituyen. per se, razonamientos con base en los cuales sea posible
efectuar una distribucin o reparto racional v equitativo de bienes, derechos o
cargas sociales.
(iv) Cuando se acude a ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la
existencia de una justificacin objetiva y razonable presume que se ha
incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la
igualdad.
45. En este punto, resulta pertinente citar lo expresado por la Sala Quinta de
Revisinde la Corte Constitucional de Colombia, en su sentencia emitida el 4
de mayo de 2011, sobre las reglas jurisprudenciales aplicables a tratos
discriminatorios basados en criterios sospechosos=:
que recaiga en el sujeto activo la carga de probar que su actuacin tuvo
causas absolutamente extraas y ajenas al mvil discriminatorio. Ello, sobre
la premisade que: "la distribucin de cargas probatorias propia de la prueba
indiciaria alcanza a supuestos en los que est potencialmente comprometido
cualquier derecho tundementer=.
(Acumulados)
yDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
\( ," -4~ , ~~ 1 Cf,. ~ ~
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Presidencia . .
del Consejo ~e M~nisJ t?~",'
Conforme a lo anterior, es importante tener en cuenta en los casos que
presenten problemas jurdicos basados en criterios sospechosos de
discriminacin, lo relativo a la carga probatoria y al papel del juez de tutela en
el anlisis del caso.
8. La prueba de los actos discriminatorios y el deber probatorio del juez
en materia de tutela
8.1. Para la Sala no es ajeno que en muchas ocasiones los actos
discriminatorios son de difcil o compleja prueba. En virtud de ello la
jurisprudencia ha sealado que en casos de discriminacin la carqa de la
prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma diferenciada
a otra y no en quien aleqa la vulneracin del derecho a la iqualdad. Lo
anterior encuentra sustento en la naturaleza misma del acto sospechoso
y en la necesidad de proteger las personas o colectividades sealadas
anteriormente.
(.. .)
En la Sentencia T-741/04 se efectu una importante precisin sobre la carga
probatoria en los procesos de tutela. La providencia explica que si bien la
carga radica en la parte fuerte de la cual se alega la vulneracin, tambin debe
tenerse en cuenta que aquel que pueda probar lo haga sobre la base de la
carga probatoria, as:
'La regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en
que quien alega la vulneracin de un determinado derecho fundamental debe
probar los hechos que sustentan su acusacin en la medida en que ello le sea
posible; por tal razn, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la
violacin de su derecho se encuentra en posicin de debilidad osubordinacin
frente a la persona o autoridad de quien proviene la violacin, se ha dado un
alcance distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba
en favor de la parte menos fuerte en la relacin, de forma tal que sta
nicamente se vea obliqada a demostrar -con pruebas adicionales a su
declaracin consistente v de buena fe- aquellos hechos que est en la
posibilidad material de probar, correspondindole a la otra parte la prueba de
las circunstancias que alegue en su favor para desvirtuar lo alegado en su
contra. As ha sucedido, por ejemplo, en mltiples casos relacionados con
discriminacin en el mbito laboral.
La justificacin de esta distribucin de la carga de la prueba radica en la
dificultad con la que cuenta la parte dbil de una determinada relacin
para acceder a los documentos y dems materiales probatorios
necesarios para acreditar que cierta situacin le es desfavorable V
constituye un desconocimiento de sus derechos; es de elemental justicia
que sea la parte privilegiada y fuerte. por su fcil acceso alos materiales
probatorios en cuestin. quien deba asumir dicha carga procesar Por
eso. en materia de tutela. la regla no es "el que aleqa prueba". sino "el
que puede probar debe probar". lo cual redistribuye la carga probatoria
en beneficio de la proteccin de los derechos. '
Visto lo anterior es claro que ante la complicada pero no imposible prueba de
los actos discriminatorios, es la persona de quien se alega la ejecucin del
18
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(Acumulados)
yDELA PROPIEDAD INTELECTUAL
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Presidencia o
del Consej de Ministros
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19
"(. ..) la CEDH ha establecido un procedimiento de inversin de la carga de la
prueba gue le exige al demandante aportar por lo menos la prueba sumaria
tendiente aestablecer una presuncin de facto de la discriminacin alegada y
deja al Estado la tarea de refutar la presuncin.
(...)
Cuando la carga de la prueba se invierte, la prueba exigida al demandante no
tiene el nivel de complejidad y valor requerido normalmente. El demandante
debe centrarse en proporcionar la prueba sumaria de la existencia de un
tratamiento diferente fundado en un motivo prohibido, sin que medie una
justificacin objetiva y razonable.
(...)
Efectivamente, la inversin de la carga de la prueba beneficia al demandante
con una 'presuncin de discriminacin'. Sin embargo, esta se somete aprueba
en contrario. Por lo tanto, el Estado encausado puede. en todo caso,
47. Coincidiendo con la jurisprudencia internacional comparada anteriormente
citada, en el artculo "La carga de la prueba en casos de discriminacin ante
la Corte Europea de Derechos Humanos"} de autora de Rosmerlin E y n
Silva, respecto de denuncias interpuestas contra un Estado parte por la
contravencin de la clusula de no discriminacin contenida en el Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales, se seala losiguiente:
"(, ..)
De acuerdo a diversas fuentes del derecho internacional y comparado esta
discriminacin contra la comunidad de Lesbianas, Geys, Transexuales,
Bisexuales eIntersexuales (en adelante 'LGTBI) esinaceptable porque: i) la
orientacin sexual constituye un aspecto esencial en la identidad de una
persona (infra prr. 139). Asimismo: ji) la comunidad LGTBI ha sido
discriminada histricamente V es comn el uso de estereotipos en el trato
hacia dicha comunidad. (. ..) Por otra parte: iii) constituyen una minora a la
gue le resulta mucho ms difcil remover las discriminaciones en mbitos
como el legislativo. as como evitar repercusiones negativas en la
interpretacin de normas por funcionarios de las ramas ejecutiva o legislativa.
V en el acceso a la justicia. (. . .) Finalmente: iv) la orientacin sexual no
constituye un criterio racional para la distribucin o reparto racional veguitativo
de bienes. derechos o cargas sociales. (Subrayado aadido).
46. En la lneade loexpuesto por la Corte Constitucional de Colombia, en la nota
al pie 114 de la Sentencia emitida por la CIDH en el marco del caso Atala
Riffoy nias VS. Chile, se establece lo siguiente:
acto discriminatorio la que debe desvirtuar la presuncin d
discriminacin. (...)" (Subrayado y resaltado aadido)
(Acumulados)
" ~, p
- ,
Presidencia
del Con~7j.od~~ini~tros
Si bien se citan pronunciamientos emitidos en el marco de procesos seguidos contra Estados, en opinin de este
Colegiado el razonamiento contenido en los mismos es, en principio, extensible a los procesos seguidos contra
particulares envirtud de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, desarrollada precedentemente.
20
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22
50.
En el presente caso, se inici un procedimiento de oficio y uno de parte
contra Gtica, imputndole haber incurrido en un presunto acto
discriminatorio, al haber impedido a la parte denunciante el acceso a la
Discoteca Gtica, sin que hayan mediado razones de seguridad o
tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y razonables que
justificaran dicho accionar.
De los hechos difundidos por el programa La Noche es Ma y de los trminos
de la denuncia presentada, se desprende que las conductas del personal de
Gtica en las cuales se sustent la supuesta existencia de una prctica
discriminatoria, fueron las siguientes: (i) impedir el acceso de la parte
denunciante a la Discoteca Gtica, pese a que se encontraba en la lista de
invitados enviada por el seor Luna; y, (ii) obstaculizar el acceso de la parte
denunciante a la Discoteca Gtica, por lava de acceso al pblico engeneral,
al brindarle informacin irregular sobre el precio de la entrada e
incrementndolo sin explicacinalguna.
49.
48. En resumen, considerando el carcter fundamental del derecho a no ser
discriminado y el derecho a la identidad de gnero -el cual sustenta la
especial proteccin que merecen- ante la denuncia de un trato
discriminatorio corresponde que el consumidor acredite la existencia de un
trato desigual; luego, que el proveedor demuestre la existencia de una causa
objetiva y justificada para tal trato desigual; finalmente, de no cumplirse con
esto ltimo, corresponder determinar si el trato desigual injustificado
configura una prctica discriminatoria, para lo cual podr recurrirse a la
utilizacin de indicios y otros sucedneos de los medios probatorios,
conforme a lo sealado en el artculo 39 citado.
Aplicacin al caso concreto
suministrar el acervo probatorio suficiente para convencer a la Corte de la
justeza de suaccin en el marco de los compromisos convencionales.
(.. .)
En la primera hiptesis, destruir la analoga supone demostrar que la persona
demandante no se encuentra en la misma situacin que el resto de la
poblacin con la que pretender ser comparada.
(.. .)
En la segunda hiptesis, destruir la presuncin de motivos prohibidos supone
demostrar gue el objetivo perseguido por el Estado fue legtimo, los medios
empleados proporcionales v las razones de la distincin operada no tuvieron
como base un motivo discriminatorio.
(. ..)". (Subrayado aadido )22
(Acumulados)
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Presidencia
del Consejo de Ministros .
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, ... ,~~ , ~ , ,~f Ir 1
21
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(i) Del anlisis en conjunto de las declaraciones juradas del seor Tokeshi
y la seora Martnez, as como de sus declaraciones testimoniales, se
desprenda que el personal de seguridad de Gtica hizo esperar a la
parte denunciante en la zona de acceso general -distinta de aquellas
por donde ingresaban las personas que se encontraban en lista y los
socios con sus acompaantes- brindndole informacin irregular sobre
el preciode la entrada;
(ii) en el video grabado por la parte denunciante que daba cuenta de los
hechos ocurridos el 27 de abril de 2012, se apreciaba que el personal
54. Ahora bien, la Comisin hall responsable a Gtica, sobre la base de los
siguientes argumentos:
53. Considerando lo anterior, corresponde precisar que en el anlisis que la Sala
efectuar sobre la conducta imputada a Gtica, partir de la premisa de que
la parte denunciante no se encontraba en la lista de invitados enviada por el
seor Luna a la Discoteca Gtica, siendo materia de examen la conducta
citada enel acpite (ji) del numeral 50 de lapresente resolucin.
"( . ..)
51. En ese sentido, si bien ha quedado acreditado que la seorita Arbul no
ingres a la discoteca "Gtica" a travs del acceso para invitados, la
manifestacin del seor Luna ha evidenciado que el nombre de la denunciante
y sus dos amigos nunca fue consignado en la lista de invitados respectiva,
motivo por el cual no se acredita una negativa injustificada ni un trato
discriminatorio por parte de Gothic Entertainment al denegar el ingreso de la
denunciante por este motivo, pues para poder ingresar como invitada debi
haberse remitido previamente los nombres.
(...)" (Subrayadoaadido).
52. No obstante, con relacin a la conducta citada en el acpite (ii) del numeral
50, la Comisin concluy que esta, conjuntamente analizada con otros
elementos de juicio que se desprendan de los medios probatorios que obran
en el expediente, acreditaban la existencia de un acto de discriminacin
contra la partedenunciante, motivo por el cual encontr responsablea Gtica
por infraccin de los artculos 1.1, literal d), 38.1 Y 38.3 del Cdigo,
sancionndola con una multa de 100 UIT. Dicho pronunciamiento origin
que la denunciada interpusiera un recurso de apelacin contra la Resolucin
715-2013/CC1.
51. Con relacin a la conducta citada en el acpite (i) del numeral anterior, la
Comisinseal lo siguiente:
(Acumulados)
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Presidencia
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22
En lafoja 25del expediente.
23
56. Al respecto, esta Sala no aprecia una contradiccin en la resolucinapelada,
dado que la Comisin no desestim la declaracin jurada del seor Luna=.
Por el contrario, lavaloracin de dicho medio probatorio condujo a la primera
de seguridad de Gtica le inform dos (2) precios distintos para el
ingreso;
(iii) la informacin sobre el precio de la entrada para el pblico en general
que fue brindada a la parte denunciante, no coincida con el precio de
SI. 50,00 que se encontraba en la pgina web de la discoteca, siendo
este ltimo informado tambin por una representante de la Discoteca
Gtica en la comunicacintelefnica que constaba en el audio de fecha
26 dejulio de 2012y ratificado por la representantede ladenunciada en
la audienciade informeoral llevadaa cabo el 19de diciembre de 2012;
(iv) Gtica no sustent los motivos por los cuales su personal de seguridad
brind informacinirregular sobre el precio de la entrada;
(v) las declaraciones testimoniales de la seora Martnez y del seor
Tokeshi constituan indicios suficientes paratener por acreditado que se
dificult el ingresode la parte denunciante a la DiscotecaGtica, debido
a sucondicindetransgnero; y,
(vi) a mayor abundamiento se consider el que el personal de seguridad de
Gtica: (a) hizo esperar a la parte denunciante en la entrada por un
lapso de tiempo mayor al prudencial, lo cual denotaba una conducta
inusual, entanto si unagente de seguridad no ubicaba a un consumidor
en la lista de invitados y ste requera acceder al establecimiento
cancelando el costo correspondiente, lo regular era que se le brindara
las facilidades del caso para su pronto ingreso, salvo que existiera
alguna razn de orden o seguridad que impidiera ello, situacin que no
haba sido alegada, ni acreditada por la denunciada; (b) le inform que
consultara su ingreso; (c) mantuvieron conversaciones mientras hacan
esperar a la parte denunciante.
55. En su apelacin, Gtica indic que: (i) la Comisin tom por ciertas las
declaraciones vertidas por las amistades de la parte denunciante, quienes
alegaron que el personal de seguridad de la discoteca increp al seor Luna
sobre la asistencia de este a su establecimiento, no obstante de manera
arbitraria desestim la declaracin jurada del seor Luna donde seal que
era falso que la parte denunciante haba sido su invitado; en ese sentido, se
apreciaba una contradiccin en la resolucin recurrida; y, (ii) el precio de
entrada a la discoteca no fue materia de anlisis profundo durante el
procedimiento, por lo que su empresa no tuvo opcin de ejercer su defensa
sobre el particular.
(Acumulados)
RESOLUCiN 1197-2014/SPCINDECOPI
\> ... t ~,
Presidencia
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23
(i) Los miembros de seguridad nicamente cumplan la funcin de
mantener el orden tanto fuera como dentro de las filas de ingreso a la
discoteca, siendo la persona que se encontraba ubicada en caja, la
encargada de cobrar el precio por entrada a las personas que no eran
socias o no se encontrabanen la listade invitados;
(ii) la informacin que fue brindada por los miembros de seguridad a la
parte denunciante sobrelas sumas que se cobraban para el ingresoa la
discoteca, se encontraba acorde con lo expresado en su escrito de
descargos;
(iii) no era cierto que se produjo unalza arbitraria del precio de entrada a la
discoteca, pues los precios se encontraban diferenciados de acuerdo al
rea de sus instalaciones donde se solicitaba ingresar (generala vip); y,
(iv) sin perjuicio de lo anterior, no se encontraba acreditado que a la parte
denunciante se le solicit como entrada un pago mayor al normalmente
establecido como ingreso, pues la parte denunciante no se acerc a la
caja con la intencin de pagar su entrada, sino nicamente para
tomarse unafoto dentrode sus instalaciones.
58. Asimismo, los cuestionamientos vertidos en el recurso de apelacin de
Gtica, vinculados a la alegada informacin irregular brindada a la parte
denunciante por el personal de seguridad de su discoteca, fueron los
siguientes:
instancia a tener por acreditado que la parte denunciante no se encontraba
en la lista de invitados enviada por el seor Luna a la Discoteca Gtica,
concluyendo que el impedimentode ingreso a la parte denunciante por dicha
va no daba cuenta de unanegativa injustificada o untrato discriminatorio.
S? Con relacin al anlisis efectuado en la resolucin recurrida sobre el cobro
del precio de la entrada a la discoteca, contrariamente a lo alegado por la
denunciada, se ha verificado que la alegada informacin irregular brindada a
la parte denunciante por el personal de seguridad de Gtica, se desprenda
de los hechos difundidos por el programa La Noche es Ma -considerados
como indicios que sustentaron el inicio del procedimiento de oficio-, de los
trminos de la denuncia presentada, as como de los medios probatorios
presentados por la parte denunciante, los cuales fueron puestos en
conocimiento de Gtica por la Secretara Tcnica durante la tramitacin del
procedimiento, de all que tuvo la oportunidad y efectivamente ejerci su
derecho de defensa como puede apreciarse de los trminos de sus
descargos (ver supra, numeral 6).
(Acumulados)
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Presidencia " :
del Consejo de'Ministros
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24
Enlafoja 112del expediente.
24
H (. . .)
Seor Tokeshi: Disculpa, queremos pagar la entrada.
Personal deseguridad: Qu le ha dicho el seor de all, de fa entrada.
Seor Tokeshi: No nada me dijo que cmo se /fama que los socios, no
entend bien pero me dijo que solos los socios entraban o algo as.
La parte denunciante: Cierto?
Personal de seguridad: Por ah la entrada est SI 200,00
La parte denunciante: No hay ningn problema yo puedo pagar.
Seor Tokeshi: S, podemos pagar
Personal de seguridad: Van a consultar ahorita un ratito que termine el
evento para que puedan paqar, eso es lo que est viendo el seor, vo veo lista
c.:
La parte denunciante: No, es que no quiere dar la cara. O sea simplemente
no me quieren dejar entrar, genial no me hago los.
Personal de seguridad: (. ..) nosotros a esta hora manejamos slo lo que es
lista v socios como ver. estamos esperando que termine el evento para
consultar.
La parte denunciante: No, no me ha dicho que va a consultar simplemente
me ha dicho que no
Personal de seguridad: Ya un ratito por favor
La parte denunciante: Ok, gracias
(Transcurrido un minuto)
La parte denunciante: Disculpa me dicen que has ido a consultar
Personal de seguridad: Un ratito, Ya no te preocupes ok (conversando por
telfono). Si Quieres entrar (. . .) paga tu entrada SI 200,00 por persona.
La parte denunciante: No tengo ningn problema
(Con direccin a la caja)
Seora Martnez: Por qu nos dijo SI 100,00 y ahora nos dice SI 200,00?
La parte denunciante: No, pregunta cunto est la entrada, baja t y
pregunta
(En fa caja)
Seora Martnez: Cunto est la entrada? SI 200,OO? All afuera me
dijeron SI 100,00 y ac SI 200,00 (. ..). Ac es SI 200,00 Y en la cola nos
dicen SI 100,00
La parte denunciante: Ah, Ok
(En la puerta de ingreso)
La parte denunciante: Disculpa, primero me dices SI 100,00 ac v adentro
me dicen SI 200,00
Obra en el expediente un CD que contiene el video de fecha 27 de abril de
2012, correspondiente a la conversacin sostenida por la parte denunciante y
sus acompaantes, con los miembros de seguridad ubicados en la puerta de
ingreso a la Discoteca Gtica=:
59.
(Acumulados)
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Presidencia .' .
del 9onsejo de Ministros .
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25
Calle De la Prosa 104,San Borja, Lima 41- Per Tell224 7800!Fax: 2240348
Ennail: postmasterticindecopi.gob.pe!Wb: unouiindecopi.gob.pe
26
25
(i) El personal de seguridad de Gtica no se expres con claridad ante la
consulta de la parte denunciante sobre el precio de la entrada a la
discoteca, pues esta en un inicio entendi que deba pagar SI. 100,00Y
luego le informaronque eran SI. 200,00;
(ii) cuando la parte denunciante manifest su voluntad de cumplir con el
pago de SI. 200,00, el personal de seguridad de Gtica le indic que
ello iba a ser consultado, pues se encontraban a la espera de que
culmine un evento que se vena desarrollando en la discoteca; sin
embargo, conforme a lo informado por la propia denunciada, el da 27
de abril de 2012 no se llev a cabo en su discoteca el evento "Lima
Fashion Week''25, ni tampoco la denunciada ha sustentado la realizacin
de un evento distinto en la Discoteca Gtica que ratifiquen las
declaraciones que en ese sentido fueron vertidas por el personal de
seguridad; y,
(iii) el personal de seguridad inform precios ascendentes a SI. 100,00 Y
SI. 200,00, pese a que en la impresin de la pgina web oficial de la
Discoteca Gtica que obra en el expediente, se aprecia que el costo de
entrada para el pblico en general ascenda a SI. 50,0026, costo que fue
60. De la conversacin anteriormente citada, se extraen las siguientes
consideraciones:
Personal de seguridad: No, no seorita, pregunta en caja cunto est la
entrada
La parte denunciante: Si, normal
Personal de seguridad: SI 200,00 est la entrada (. . .)
La parte denunciante: Pero hace rato me dijiste SI 100.OO.no te entiendo.
Personal de seguridad: Los que son invitados de socios pagan su entrada
SI 100,00, si no pagas tu entrada SI 200,OO.
La parte denunciante: O sea solo los socios pueden entrar?
Personal de seguridad: Los invitados, pagas tu entrada en caja y no hay
ningn problema.
La parte denunciante: Es que no lo voy a pagar, porque no est
SI 200,00, me ests mintiendo.
Personal de seguridad: Pero seorita pregunte en caja cunto est la
entrada, si en la entrada dicen eso usted pague la entrada.
Seora Martinez: y por qu primero dijiste SI 100,OO?
Personal de seguridad: Yo no te cobro la entrada, la entrada te la cobra la
caja
(. ..)" (Subrayado aadido).
(Acumulados)
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA._
< > " ~ , M < > 1
Presidencia
del Con~ejode.Ministros
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26
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CDIGO CIVIL. Artculo 165.- Se presume que el dependiente que acta en establecimientos abiertos al pblico
tiene poder de representacinde suprincipal para los actos que ordinariamentese realizan enellos.
29
63. En ese sentido, en el presente caso, no resulta exacto que el personal de
seguridad nicamente cumpli con la funcin de mantener el orden tanto
fuera como dentro de las filas de ingreso a la discoteca, siendo irrelevante
para la resolucin del presente caso que la persona que se encontraba
ubicada en caja era laencargada de efectuar el cobro.
64. Asimismo, ms all de si que la informacin que fue brindada por los
miembros de seguridad se encontraba acorde con lo expresado en su escrito
de descargos, cabe reiterar que dicha informacin no coincida con el precio
de entrada para el pblico en general SI. 50,00 constatado en autos (ver
supra, acpite (iii) del numeral 60), de all que se verifica que Gtica brind a
la parte denunciante informacin irregular sobre el precio de la entrada,
incrementndolo, hecho acreditado con independencia de si la parte
denunciante se acerc a la caja con o sin la intencin de pagar su entrada,
no aprecindose de los medios probatorios que obran en el expediente que
62. En este punto, corresponde desvirtuar los alegatos de Gtica expuestos en
el numeral 58 de la presente resolucin, pues de la revisin de los actuados
en el expediente, resulta evidente que los protagonistas de la controversia
surgida por el ingreso a la Discoteca Gtica, fueron la parte denunciante y los
miembros de seguridad de dicha discoteca, a travs de los cuales el
recurrente entabl de manera directa el primer contacto con la denunciada,
actuando los miembros de seguridad como sus representantes=, quienes en
el marco del cumplimiento de sus labores, brindaron informacin sobre el
precio de laentrada, puntocontrovertido enel presente procedimiento.
61. En ese sentido, la Sala aprecia que la denunciada dificult el ingreso de la
parte denunciante a la Discoteca Gtica, al brindarle informacin confusa
sobre el precio de la entrada, al cuadruplicar el precio regular de la entrada
para el pblico en general y al formular pretextos con el fin de evitar que el
consumidor pudiera pagar su entrada de manera inmediata; hechos que
constituyen elementos de juicio suficientes para suponer una intencin de
desincentivar el ingresode la parte denunciante a la DiscotecaGtica.
informado tambin por una representante de la Discoteca Gtica en la
comunicacin telefnica que constaba en el audio de fecha 26 de julio
de 201227 y ratificado por la representante de la denunciada en la
audiencia de informeoral llevada a cabo el19 de diciembre de 201228
(Acumulados)
Presidencia
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En este punto, corresponde atender a que el afectado indic que el trato que
recibi de parte del personal de seguridad de Gtica, constituy una
conducta discriminatoria debidoa sucondicin detransgnero.
68. Asimismo, esta Sala apreciaque Gtica no demostr laexistencia de causas
objetivas y justificadas para condicionar el ingreso de la parte denunciante a
la Discoteca Gtica, al pago de una suma mayor a la requerida para la
generalidad de los consumidores, pues como ha sido sealado en la
presente resolucin, el incremento del precio regular de la entrada para el
pblico general no se hallaba sustentado en el desarrollo de un evento al
interior del establecimiento. A ello debe agregarse quetampoco existen enel
expediente indicios de que la parte denunciante incurri en conductas que
pusieran en riesgo la seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus
clientes, uotros similares.
67. Ahora bien, no se aprecia en el expediente elementos que aporten indicios
de que se dificult el ingresoa otras personas en los mismos trminos que a
la parte denunciante y a sus acompaantes: el seor Tokeshi y la seora
Martnez. En ese sentido, esta Sala considera que ha quedado acreditado
que el 27 de abril de 2012, Gtica brind un trato desigual a la parte
denunciante, al obstaculizar su ingresoa sudiscoteca.
65. De otro lado, con relacin a que los precios de entrada a la discoteca se
encontraban diferenciados de acuerdo al rea de sus instalaciones donde se
solicitaba ingresar (generala vip), constituye un alegatovertido por Gtica en
su recursode apelacin quetambin resulta irrelevantepara la resolucindel
presente caso, pues dicha diferenciacin no fue en momento alguno
planteada por el personal de seguridad de Gtica cuando la parte
denunciante consult sobre el precio de entrada a la discoteca, ni tampoco
fue precisada en sus descargos, limitndose a diferenciar los costos en
funcin a si se asista en calidad de invitado de un socio, como parte de una
listade invitados o como pblicoen general.
66. Con relacin al alegato de Gtica respecto de que la demora en permitirle a
la parte denunciante acceder a la caja, se produjo por una causa atribuible al
consumidor, toda vez que no se decida a pagar el precio de la entrada,
corresponde desestimarlo en la medida que se ha verificado que fue el
personal de seguridad de Gtica el que formul pretextos a fin de evitar que
el consumidor pudiera pagar su entrada de manera inmediata.
se acerc a la caja nicamente para tomarse una foto dentro de las
instalaciones de la discoteca, mas aun cuando se ha constatado que quin
se acerc a la cajafue la seora Martnez.
(Acumulados)
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Presidencia ' . '
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28
Si bien se ha tomado conocimiento de que mediante Resolucin 379 del 26 de octubre de 2006, emitida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de J usticia de Lima Norte, se orden a la Municipalidad de Lima
Metropolitana que efecte la rectificacin de los nombres masculinos del demandante, por femeninos; a diferencia
del presentecaso, se encontraba acreditado que el demandante se haba sometido a una intervencinquirrgica de
cambiode sexo.
31
Ellose aprecia enla copia del ONI de la partedenunciante.
30
Declaracin jurada del seor Tokeshi
74. Asimismo, esta Sala ha corroborado que las declaraciones juradas del seor
Tokeshi y la seora Martnez, coinciden con sus respectivas declaraciones
testimoniales, en lo siguiente:
73. En segundo lugar, se aprecia que la denunciada dificult el ingreso de la
parte denunciante a la Discoteca Gtica, al brindarle informacin confusa
sobre el precio de la entrada, al cuadruplicar el precio regular de la entrada
para el pblico en general y al formular pretextos con el fin de evitar que el
consumidor pudiera pagar suentrada de manera inmediata.
(i) La parte denunciante tiene la condicin de transgnero, es decir, aun
cuando se percibe, siente y se desenvuelve en la sociedad como una
persona del gnero femenino, tiene caractersticas biolgicas del sexo
masculino;
(ii) lo anterior se corrobora del DNI de la parte denunciante, donde si bien
se aprecia que tiene apariencia femenina, se halla registrada como una
persona de sexo "masculino'>; y,
(iii) no existen pruebas de que la parte denunciante sea transexual, es
decir, que se haya sometido a una intervencinde cambio de sexo".
72, En primer lugar, de la revision de los actuados en el procedimiento se ha
verificado que no constituyen materias de discusin los siguientes hechos:
71. Considerando el marco legal y terico desarrollado precedentemente,
corresponde determinar si se desprenden del expediente indicios suficientes
de que Gtica discrimin a la parte denunciante por su condicin de
transgnero.
70. Respecto a la definicin de "transgnero", conforme ha sido sealado en
anteriores acpites, se trata de una persona que se identifica con un gnero
distinto del sexo que le corresponde, por ejemplo, una persona con
caractersticas biolgicas femeninas con una identidad masculina o una
persona con caractersticas biolgicas masculinas con una identidad
femenina.
(Acumulados)
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Presidencia '
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29
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Ello confirm nuestras sospechas en referencia a los momentos incmodos
que nos hacan pasar, el personal de seguridad estaba discriminando a
Godfrey por ser una transexual y por ello se le impeda el ingreso. A ello se
sum el hecho que una persona de seguridad se acerc a Jorge dicindole 'te
puedo dear a entrar a ti pero no a ella " refirindose a Godfrey." (Subrayadoy
resaltado aadido).
"(. ..) Al regresar Johana nos seal que el persona! de seguridad les haba
reclamado la presencia de Godfrev dicindole 'que no iba aentrar porque era
un hombre', llegando Dieqo a reclamar al jefe de seguridad sobre cul era el
motivo para impedirle el ingreso si ella era una amiga, obteniendo por
respuesta que 'encima que me traes gays. ahora me traes travestis'.
Declaracinjurada de laseora Martnez
Asimismo, cabe sealar que durante todo el transcurso de los hechos el
personal de seguridad de la discoteca ubicados en la entrada observaban y
miraban a Godfrey de manera insistente, murmurando entre s y rindose, lo
que nos caus una situacin de malestar, adems de la espera en darnos una
respuesta. (. ..)" (Subrayadoy resaltadoaadido).
Luego de eso, observ que un empleado de seguridad de la discoteca,
comenz a recriminar alguna cosa a Diego Luna que por la distancia slo
llegu a escuchar la palabra 'trevesti'. Seguidamente Johana Fabin se me
acerc v me dijo que no bamos a ingresar a la discoteca porque el jefe de
seguridad le haba recriminado a Diego Luna el haber invitado a una persona
transexual sealndole que 'ella no iba a entrar porque era un hombre
disfrazado de mujer v que encima que me traes gays. me traes travestis',
frase con la que pude tener claridad de lo que haba visto y escuchado
momentos previos.
"(, ..) Nos sentimos sorprendidos e indignados, porque pese a las
coordinaciones previas no nos estaban dejando ingresar bajo el pretexto de
que no estbamos en la lista, cuando no era cierto. Ante ello. un personal de
seguridad se me acerc y me dijo que 'am me podan dejar ingresar pero que
ella no' refirindose a Godfrey, va no acept. En esos momentos Johana
Fabin me llama a un costado para preguntarme qu era lo que haba pasado
y la razn por la cual no ingresbamos ala discoteca, alo que yo le respond
que el personal de seguridad nos haba sealado que no estbamos en lista.
Ante mi respuesta, Johana me confirm que s estbamos en la lista de
invitados pues Diego Luna se lo haba confirmado por lo que lo busca para
preguntarle. En ese momento Johana y Diego estaban por ingresar a la
discoteca.
(Acumulados)
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Preside~cia ," ,
del Consejo d,eMinistros
- " ~,
30
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J S
En lafoja 51del expediente,
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 162.- Carga de la prueba.
(...)
162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentacin de documentos e informes,
proponer pericias, testimonios, inspecciones y dems diligencias permitidas, o aducir alegaciones.
J 4
33
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 162.- Carga de la prueba.
(. ..)
162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentacin de documentos e informes,
proponer pericias, testimonios. inspecciones y dems diligencias permitidas, o aducir alegaciones,
32
A ello debe agregarse que las declaraciones de la seora Huerta=-a quien
en su denuncia la parte denunciante identific como coordinadora de la
Discoteca Gtica, sin que dicha condicin ni sus declaraciones fueran
desvirtuadas por la denuncada-> resultan reveladoras de que se habra
incurrido en una desvaloracin de la condicin de transgnero del recurrente
y, por ende, en unacto de discriminacin:
78.
Corresponde hacer hincapi en que, el hechoque la parte denunciante no se
encontraba en la lista de invitados enviada por el seor Luna a la Discoteca
Gtica, no desvirta la existencia de las expresiones vertidas por el personal
de seguridad con respecto a su condicin de transgnero. Ms an, la
denunciada no ha presentado medio probatorio alguno que refute los
testimonios citados, pese a que se encontraba en la posibilidad de hacerlo,
por ejemplo, con las declaraciones juradas de su personal de seguridad
desmintindolos.
77.
De las declaraciones de los testigos que acompaarona la parte denunciante
el da que ocurri el hecho denunciado -las mismas que no han sido
desvirtuadas por la denunciada-> se desprende una desvaloracin de la
condicin de transgnero del recurrente, incurrida por el personal de
seguridad de la Discoteca Gtica. Cabe indicar que tales declaraciones han
sido ratificadas por la seora Fabin, quien presenci directamente las
expresiones vertidas por el personal de seguridad sobre la presencia del
consumidor denunciante y puso al tanto de ellas al seor Tokeshi y a la
seora Martnez; dicha ratificacin se desprende de un video que obra en el
expediente y que da cuenta de la entrevista que le hizo un reportero del
programa La Nochees Ma3J
76.
Cabe indicar que, en el recurso de apelacin de Gtica, la nica referencia
que la denunciada hace a tales declaraciones, ha sido desvirtuada en los
numerales 55 y 56de la presente resolucin.
75.
(Acumulados)
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Presidencia ' '
,delConsejo ~e Ministros, '
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" .'C .'.'.'.. '." .
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31
INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COM.PETENCJAy DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Calle De la Prosa 104, San BOIja,Lima 41- Per Te!f: 224 7800 I Fax: 2240348
E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe/ Web: uninu.indecopi.gob.pe
De otro lado, cabe reiterar que Gtica no demostr la existencia de causas
objetivas y justificadas, distintas de la discriminacin, para obstaculizar el
ingreso de la parte denunciante a su discoteca, pues como ha sido sealado
en la presente resolucin, ni el incremento del precio regular de la entrada
para el pblico general, ni la consulta que se efectuara para que el
consumidor pudiera pagar su entrada, se hallaban sustentados en el
desarrollo de un evento al interior del establecimiento; tampoco existen en el
expediente indicios de que !a parte denunciante incurri en conductas que
pusieran en riesgo la seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus
clientes, uotros similares.
"(. . .)
Seora Huerta: Yo te entiendo o sea te entiendo que a mi tampoco me
gustara que me discrimine por nada.
(...)
Seora Huerta: Ya, si vas a salir donde Carlos Cettin, osea s sal, (. ..) o sea
cuntalo no pero no as tanto o sea sin hacerlo tan grande para que no nos
perjudiques a los que trabajamos ah, porque pucha el dueo dice remuevo
todo, y remueve todo y hasta yo me quedo sin chamba, tu pata se queda sin
chamba, me entiendes
Laparte denunciante: S, obviamente (. . .)
Seora Huerta: Y pues s a mi me parece que s. o sea si t me preguntas a
m tienes que ir v decir algo. pucha que s te han discriminado entiendes
pero eso queda con los abogados y toda esa vaina o sea es como que dales
un jaln de orejas lo que t quieras o sea si quieres te paso el telfono de mi
pata, me entiendes y hablas con l, porque de verdad es bueno el cholito es
bueno, me entiendes
La parte denunciante: Bueno contigo y sus amistades no conmigo.
(.. .)
La parte denunciante: Claro genial pero igualito, pero este igualito la
denuncia va contra la discoteca, no va contra ese seor
Seora Huerta: Cierto, pero igual t sabes que la discoteca no se va a quedar
as pucha puede tomar cualquier tipo de represalias contra todos los que
trabajamos ah y entonces ya estamos fregados
Laparte denunciante: (. ..) No lo hago ni siquiera por un poco de fama, ni por
un poco de plata, no lo hago por eso Pava, lo hago por el maltrato que yo he
recibido, o sea por el maltrato psicolgico, por la discriminacin me entiendes
por eso lo estoy haciendo (. . .).
Seora Huerta: (...) Que t salgas o sea l me dice que salga, que salga ya
normal, pero pucha querer hacerlo tan grande o sea s es un acto de
discriminacin (. ..) si la discoteca tiene que pedirte disculpas me parece
tiene que pedrtelas de todas maneras, (. . .) s mnimo tiene que pedirte
disculpas.
(. ..)" (Subrayadoyresaltado aadido).
EXPEDIENTE 107320121CPC
(Acumulados)
RESOLUCIN 11972014ISPCINDECOPI
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Rrsfdencia' ,
del Consejo deMinistros "
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INSl1TUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y DE L4 PROTECCIN DE lA PROPIEDAD lNTELECTUAL
32
83. El artculo 1120 del Cdigo establece que para determinar la sancin
aplicable al infractor, se debe atender al beneficio ilcito esperado u obtenido
por la realizacin de la infraccin, la probabilidad de su deteccin, el dao
resultante de la infraccin y los efectos que se pudiesen ocasionar en el
mercado, la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectacina lavida,
Graduacinde la sancin
82. En atencin a lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin venida en
grado que hall responsable a Gtica por infraccin de los artculos 10.1,
literal d), 38.1 Y 38.3 del Cdigo, toda vez que condicion el ingreso de la
parte denunciante a la Discoteca Gtica, al pago de una suma mayor a la
requerida para la generalidadde los consumidores, debido a su condicinde
transgnero, incurriendo as en el tipo infractor de discriminacin en el
consumo.
81. Ensu apelacin, Gtica seal que prueba de que no haba incurridoen una
prcticadiscriminatoria, era que brind el mismotrato a los acompaantes de
la parte denunciante, el seor Tokeshi y la seora Martnez, quienes
dudaban en pagar el precio de la entrada, al no encontrarse en la lista de
invitados. Al respecto, esta Sala aprecia que, atendiendo a la existencia de
indicios suficientes de que el trato que la parte denunciante recibi de parte
del personal de seguridad de Gtica constituy una conducta discriminatoria
debido a su condicin de transgnero, el trato brindado al seor Tokeshi y a
la seora Martnez, respondi a su condicin de acompaantes de la parte
denunciante.
80. Atendiendo a lo expuesto precedentemente, existen elementos de juicio que
permiten concluir la existencia de una conexin entre la condicin de
transgnero de la parte denunciante y la conducta irregular del personal de
seguridad de Gtica consistente en brindarle informacin confusa sobre el
precio de la entrada, cuadruplicar el precio regular de la entrada para el
pblico en general y formular pretextos con el fin de evitar que el consumidor
pudiera pagar su entrada de manera inmediata. Lo anterior, valorado
conjuntamente con las declaraciones del seor Tokeshi, la seora Martnez,
laseora Fabiny la seora Huerta, evidencia una intencindedesincentivar
el ingreso de la parte denunciante a la Discoteca Gtica, dada su condicin
detransgnero.
(Acumulados)
SalaEspecializada enProteccin al Consumidor
., .y ,- 1"'.
Presidencfa
del Consejo deMinistros
> "le: .. 1:... ' '.
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Ii-mail: postmastertioindecopi.gob.pe/ lVe:uiuno.indecopi.gob.pe
33
1. El beneficio ilcito esperado uobtenido por la realizacinde la infraccin.
2. Laprobabilidadde deteccinde la infraccin.
3. El dao resultantede la infraccin.
4. Los efectos que laconducta infractora pueda haber generado en el mercado.
5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectacin a la vida, salud, integridad o patrimonio de los
consumidores.
6.0tros criterios que, dependiendodel caso particular, se considere adecuadoadoptar.
(...)
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCiNY DEFENSA DEL CONSUMIDOR.Artculo 112.- Criterios de
graduacin delas sanciones administrativas. Al graduar lasancin, ellndecopi puede tener enconsideracin los
siguientes criterios:
36
(ii) Efectos en el mercado: Seleccionar a la clientela de un centro de
diversin por la identidad de gnero del pblico asistente, genera un
impacto negativo en la sociedad y en el resto de potenciales
consumidores. Adems, genera un dao en la credibilidady confianza en
el sistema, lo cual resulta inadmisible en una economa social de
mercado, donde ladignidad es el fin supremo.
(i) Dao resultante y naturaleza del perjuicio causado: Una prctica
discriminatoria en el consumo se asocia a la afectacin al derecho a la
dignidad que sufre la persona involucrada en la controversia. En las
prcticas discriminatorias por identidad de gnero, la afectacin a los
derechos fundamentales del ciudadano reviste un menoscabo a la propia
identidadde la persona; pues resalta ladiferencia en el estilo de vida que
posee, hacindosele sentir que no pertenece a la propia sociedad, al
grupo regular de consumidores que libremente pueden acceder a los
bienes y servicios que ofrecen los proveedores en el mercado.
El dao causado es irreparable en tanto afecta la dignidad de la persona
y lacoloca en una situacinde desigualdadfrente a otros consumidores.
El acto discriminatorio cometido por Gtica impact directamente en los
sentimientos e identidad de la parte denunciante. Ello, determina que la
sancin a aplicar refleje la magnitud de los derechos fundamentales
implicados y la naturaleza del perjuiciocausado.
salud, integridad o patrimonio de los consumidores y otros criterios que
dependiendodel caso particular, considereadecuado adoptar la Comisin=.
84. Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o
desincentivar la realizacinde infracciones por parte de los administrados. El
fin de las sanciones es, en ltimo extremo, adecuar las conductas al
cumplimientode determinadas normas.
85. En el presente caso, la Comisin sancion a Gtica con una multa de 100
UIT, basndoseen los siguientes criterios:
(Acumulados)
- '" ~ t~ ", ;
,~"'-,
Presidencia <
d~1Consejo de Ministro:;; ,
, .
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo IV.- Principios del
procedimiento administrativo. 1. El procedimientoadministrativosesustentafundamentalmenteenlos siguientes
principios,sinperjuiciodelavigenciadeotrosprincipiosgeneralesdel DerechoAdministrativo:
34
INSl1TUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPEIENCIA y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
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Ermail: postmastertqnndecopi.gob.pe/ ~b: uruno.indecopi.gob.pe
37
Aunado a lo anterior debe tenerse en cuenta, en atencin al principio de
predictbilidad que rige los procedimientos adrnirustrativos", que en recientes
89.
Esta Sala coincide con los criterios aplicados por la Comisin; no obstante,
discrepa de la decisinde imponer una multa de 100 UIT, pues aun cuando
se produjo una afectacinal derecho fundamental a noser discriminado que
da cuentade unainfraccingraveenel presenteprocedimiento, severific la
discriminacin en un caso individual, siendo que no se han constatado
prcticas discriminatorias que afecten intereses colectivos o difusos o un
dao a la salud, la vida o integridad de una persona, circunstancias que
eventualmente hubieranjustificado unamultade esamagnitud.
88.
Asimismo, la denunciada indic que no era cierto que su defensa no haba
estado guiada por la buena fe procedimental, toda vez que durante el
procedimiento el precio de entrada a la discoteca no fue materia de anlisis
profundo durante el procedimiento. Al respecto, cabe indicar que dicho
alegato corresponde a un argumento que ha sido desvirtuado en el anlisis
de fondo de la presente resolucin, indicndose que la alegada informacin
irregular brindada a la parte denunciante por el personal de seguridad de
Gtica, sedesprendade los hechos difundidos por el programa La Nochees
Ma, de los trminos de la denuncia presentada, as como de los medios
probatorios presentados por la parte denunciante, los cuales fueron puestos
en conocimiento de Gtica por la Secretara Tcnica durante la tramitacin
del procedimiento, de all que tuvo la oportunidad y efectivamente ejerci su
derecho de defensa como puede apreciarse de los trminos de sus
descargos.
87.
Ensuapelacin, Gtica cuestion la multa impuesta sealando, con relacin
al dao resultante y naturaleza del perjuicio ocasionado, que no se
encontraba acreditado que enviaron mensajes insultando a la parte
denunciante. Sobreel particular, se ha constatadoque eneste extremo de la
graduacin, la Comisin no seal que la denunciada haba enviado
mensajes ofensivos a la parte denunciante, de all que no corresponde
valorar dicho alegato.
86.
(iii) Agravante: Su defensa no haba estado guiada por la buena fe
procedimental por haber sealado que el costo de laentrada ascendaa
SI. 200,00 cuandoel costo real era SI. 50,00.
(Acumulados)
RESOLUCIN 1197-2014ISPC-INDECOPI
~" ~._ ., .. -" " ' , .. ' " r c ' ; ; ; ; ' }
- ' ~-~.;
Presidencia " -,~
del Consejode Ministr9lji' : J
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Calle De la Prosa 104, San Borla, Lima 41 - Per Telf: 224 7800 I Fax: 2240348
Ei-mail: postmastcrtipindecopi.gob.pe I lVeb: uiuno.indecopi.gob.pe
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35
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Articulo 6._ Motivacin del Acto
Administrativo.
( ...)
6.2 Puede motivarse mediante declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores
dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo
certero, yque por esta situacinconstituyanparte integrante del respectivoacto. (...)
40
Se tom en cuenta principalmente el dao ocasionado a la colectividad de usuarios cuya discapacidad es la
sordomudez, al ser impedidos arbitrariamente de abordar a los vuelos contratados, sin que mediaran causas
razonables ni objetivas que justifiquen tal decisin. Se agreg que, el considerar que una persona sordomuda no
poda valerse por s misma o que no era autosuficiente, sin que mediara ningn anlisis previo, implicaba que un
sector de la poblacinveavulnerado sus derechos a la igualdad de trato y a la no discriminacin.
39
Luegode considerar comoatenuante laconducta de la aseguradora a lo largodel procedimiento.
38
( ...)
1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus
representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio, el
administrado puedatener unaconciencia bastantecertera de cul ser el resultadofinal que se obtendr.
91. Finalmente, atendiendo a los argumentos anteriormente expuestos y
considerando que la denunciada no ha fundamentado su apelacin respecto
de la pertinencia de las medidas correctivas ordenadas, ni de la procedencia
del mandato de pago de las costas y de los costos del procedimiento, este
Colegiado asume como propias las consideraciones de la recurrida sobre
dichos extremos, en virtud de la facultad establecida en el artculo 6 de la
Ley27444, Leydel ProcedimientoAdministrativo Genera!=. Enconsecuencia,
corresponde confirmar dichos extremos de la Resolucin715-2013/CC1.
La medida correctiva y el mandato de pago de las costas y de los costos del
procedimiento
90. Por lo anterior, corresponde revocar la resolucin recurridaen el extremo que
sancion a Gtica con una multa de 100 UIT y, reformndolo, se le impone
una multa de 50 UIT.
pronunciamientos de la Sala en materia de discriminacin, se sancion a las
empresas denunciadas con multas de 45 UIT (Resolucin 2135-2012/SC2-
INDECOPI emitida el 11 de julio de 2012, en el marco del procedimiento
iniciado por el seor Miguel ngel Cliz Ocampo contra Rmac Internacional
Compaa de Seguros y Reaseguros S.A.38y Resolucin 854-2014/SPC-
INDECOPI emitida el 13 de marzo de 2014, en el marco del procedimiento
iniciado de oficio contra Peruvian Air Une S.A.39).Asimismo, mediante
Resolucin 3128-2013/SPC-INDECOPI emitida el 19de noviembre de 2013,
en el marco del procedimiento iniciado por la seora J uana Elena Tueros
Lara contra Asociacin de Manualidades y Arte Decorativo, se sancion a la
denunciada con una multade 51 UIT.
(Acumulados)
Sala Especializada enProteccin al Consumidor
'" "':""' ~ !' i' -.,! " l' '"'-'" ~, :'"'~
Pr~sidn~ie:i . " .,~.. :'
del qonsejb de,Ministros ,
l ' ~~.$ ",,: 'j;~ ~ ,o",'. ~,~
INSTITUTO NACIONAL DEDEFENSA DELA COMPETENCIAy DELA PROTECCINDELA PROl'iEDAD INTELECTUAL
Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per Ielf: 2247800 I Fax: 224 0348
E-lIla;l: post/llClster@ndecopi.gob.pe I J.lb: unino.indecopi.gob.pe
36
SEGUNDO: Confirmar la Resolucin 715-2013/CC1 en el extremo que orden
como medidas correctivas que Gothic Entertainment S.A.: (a) en un plazo mximo
de cinco (5) das hbiles contado a partir de notificada la resolucin, remita una
carta a la parte denunciante mediante la cual le ofrezca una disculpa por el trato
discriminatorio brindado y que, por un lapso de seis (6) meses, publique un aviso
en su pgina web y coloque un aviso visible para todos los consumidores en la
entrada de la Discoteca Gtica con el texto: "Gothic Enterlainment S.A. informa al
pblico en general que en la Discoteca Gtica seencuentran prohibidas todas las
prcticas discriminatorias a consumidores por cualquier motivo, incluyendo
distinciones injustificadas por origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica, opcin sexual o cualquier otro motivo"; (b) en un plazo
mximo de treinta (30) das hbiles contado a partir de notificada la resolucin,
7 - 4' - , - , - ,
CONSTITUCIONPOLlTlCA DEL PERU. Artculo 159, - Corresponde al Ministerio Pblico:
1, Promover de oficio, o a peticin de parte, la accinjudicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos
tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los rganosjurisdiccionales y por la recta administracin dejusticia.
3. Representar enlos procesos judiciales a lasociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir
los mandatos del Ministerio Pblicoen el mbito desufuncin.
5. Ejercitarla accin penal de oficio o a peticinde parte.
6. Emitirdictamen previo a las resolucionesjudiciales enlos casos que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la Repblica, de los
vacos o defectos de lalegislacin.
PRIMERO: Confirmar la Resolucin715-2013/CC1del 31 dejulio de 2013, emitida
por la Comisin de Proteccin al Consumidor - Sede Lima Sur N 1, que hall
responsablea Gothic Entertainment S.A. por infraccin de los artculos 1.1, literal
d), 38.1 Y 38.3 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, toda vez
que condicion el ingreso del seor Godfrey Arbul Grippa a la Discoteca Gtica,
al pago de una suma mayor a la requerida para la generalidad de los
consumidores, debido a su condicin de transgnero, incurriendo as en el tipo
infractor de discriminacin enel consumo.
RESUELVE:
92. Tomando en cuenta que en el presente procedimiento se ha constatado que
se discrimin a la parte denunciante debido a su condicin de transgnero,
esta Sala considera pertinente remitir copia de los principales actuados del
expediente al Ministerio Pblico para que, de considerarlo necesario y en
atencin a sus facultades establecidas en el artculo 1590 de la Constitucin
Polticadel Per, inicie las investigaciones pertinentes sobre el particular''.
Remisinde los actuados al Ministerio Pblico
(Acumulados)
~~. . ~ . ~, ;" . " , "' ) ", ~
Presidencia " '" '
del Consejo de Ministro~
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37
Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41- Per Tel-224 7800/ Fax: 2240348
E-mail: postmasteriioindecopi.gob.pe/ Wb:www.indecopi.gob.pe
]
AZAR DURAND CARRIN
Vicepresidente
Con la intervencin de los seores vocales Julio Baltazar Durand Carrin,
Alejandro Jos Rospigliosi Vega yJavier Francisco Ziga Quevedo.
QUINTO: Remitir copia de los principales actuados del expediente al Ministerio
Pblico para que, de considerarlo necesario, inicie las investigaciones pertinentes
sobre la conducta constatadaen el presente procedimiento.
CUARTO: Confirmar la Resolucin 715-2013/CC1 en el extremo referido al
mandato de pago de las costas y los costos del procedimiento.
TERCERO: Revocar la Resolucin 715-2013/CC1 en el extremo que sancion a
Gothic Entertainment S.A. conuna multa de 100 UIT y, reformndolo, se le impone
una multa de 50 UIT.
capacite a todo su personal para que se eviten conductas discriminatorias
similares a la verificada en el presente procedimiento, debiendo acreditar dicha
capacitacin ante la Secretara Tcnica; y, (c) se abstenga de realizar prcticas
discriminatorias de cualquier ndole que impliquen una vulneracin a los derechos
de los consumidores.
(Acumulados)
Calle De ZaProsa 104, San Borja, Lima 41 - Per Telf: 224 7800 I Fax: 2240348
E-maiZ: postmastertiinndecopi.gob.pe I Wb: uruniundecopi.gob.pe
38
Al respecto, se puede revisar el anlisis efectuado en las resoluciones en materia de discriminacin que la Sala ha
emitido, tales como Resolucin3444-2012/SPC-INDECOPI y Resolucin N0688-2014/SPC-INDECOPI.
Ental sentido, no suscribo los referidos considerandos, debiendo resaltar que aun
prescindiendo de los mismos en la fundamentacin de la presente resolucin, la
decisin adoptada es la misma desde una perspectiva del derecho de proteccin
al consumidor, perspectiva de anlisis que compete a esta Sala de Proteccin al
Consumidor'.
Si bien la vocal que suscribe el presente voto se encuentra de acuerdo con lo
resuelto en la presente resolucin, considero necesario dejar constancia de que el
marco legal nacional y supranacional sobre la discriminacin que ha sido
desarrollado en los numerales 20a 34, lajurisprudencia comparada a la que se ha
hecho referencia en los numerales 44 a 48, as como tambin los numerales 70 y
71 que aluden a lo anterior, no inciden en la decisin de hallar responsable a
Gtica por haber incurrido en el tipo de discriminacin en el consumo (contenido
en el artculo 38 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor), ya que la
decisin se sustenta en las pruebas que evidencian que se condicion el ingreso
del seor GodfreyArbul Grippa a la Discoteca Gtica al pagode una suma mayor
a la requerida para la generalidadde los consumidores sin que haya mediado una
raznjustificada para ello.
El voto singular de la vocal Ana Asuncin Ampuero Miranda es el siguiente:
(Acumulados)
,'; ,;" ""',,,,',,TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
n ! G ? ~~~I ~ ~y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
L . . . Sala Especializada en Proteccin al Consumidor
~".

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