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Comentario al fallo Perfect 10 v. Google, Inc. et al.

I. Introduccin
En este trabajo me propongo presentar y comentar el fallo Perfect 10 v. Google, Inc. del
ao 2006. Dividir al fallo en dos secciones de analisis: infraccin directa e infraccin indirecta.
Esbozar una crtica en la primer seccin dedicada a la infraccin directa, y en la segunda seccin
presentar un anlisis en favor del argumento de la Cmara. A su vez, presentar las decisiones de la
Corte Suprema de los Estados Unidos Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.
(1984), y MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. (2005) y las vincular con el fallo Perfect 10 para
profundizar la discusin sobre el alcance del copyright como lmite a la libertad de los individuos y
sociedades comerciales a copiar y compartir obras sujetas a copyright.
En Perfect 10 v. Google, Inc., como tambin en los otros casos de la materia, se puede ver
un choque claro entre dos grupos de inters. Por un lado, los creadores de nuevos software que
habilitan al usuario, entre otras cosas, a infringir los derechos de obras protegidas por copyright. Por
otro, los dueos del copyright que estn interesados en que sus obras no circulen gratuitamente por
Internet. Mediante las decisiones, los tribunales establecen el alcance del copyright como derecho a
excluir a otros.


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II. Presentacin del fallo
Perfect 10 v. Google, Inc. es un caso del Noveno Circuito de la Cmara de Apelaciones de
los Estados Unidos del ao 2006. Perfect 10, dueo de los derechos de copyright sobre imgenes
que publica en su pgina web, demanda a Google por violacin de copyright. Aduce que el servicio
"Google Images Search", en tanto publica versiones miniatura de las imgenes de Perfect 10 y
exhibe las imgenes de Perfect 10 en tamao completo a travs de un "in-line framing", es violatorio
de sus derechos. El actor busca que le sea concedida una medida cautelar a los efectos de que
Google no contine publicando las imgenes que terceros han cargado a sus sitios, en violacin al
Copyright Act. Por lo tanto, la cuestin a resolver en el caso es si puede responsabilizarse a Google
por reproducir en los resultados de las bsquedas de Google Images Search, las imgenes miniatura
y las imgenes enmarcadas en tamao completo que pertenecen a Perfect 10, y que han sido
publicadas por terceros en sus propios sitios.
Primero son analizadas las posibles violaciones directas y luego las posibles violaciones
indirectas. Comenzar por las directas.
Segn la Cmara de Apelaciones, los argumentos de Perfect 10 con respecto a la violacin
directa a su derecho de exhibicin provocada por las imgenes miniatura de Google son, a primera
vista, satisfactorios. Por lo cual, la verosimilitud en el derecho estara, en principio, demostrada. Sin
embargo, la Cmara decide que Perfect 10 debe probar no slo que su reclamo es verosmil en el
derecho, sino adems, que su reclamo vencera un posible argumento de "fair-use" por parte de
Google. Segn la Cmara, Perfect 10 no logra sortear los posibles argumentos de "fair-use" que
podra interponer Google por el uso directo que hace de las imgenes. El principal argumento de
"fair-use" es que Google est usando las imgenes miniatura con un propsito distinto al de Perfect
10. La validez de este argumento ser discutida en profundidad ms adelante.
En cambio, con respecto a las imgenes enmarcadas, primera instancia concluy que no se
haban violado directamente ni el derecho de exhibicin, ni el de distribucin. La Cmara sostiene
esta decisin en tanto Google no posee una copia, o en palabras del tribunal, un objeto material en
que una obra est fijada. Slo posee informacin que dirige al usuario de Internet hacia la fuente: la
imagen en la pgina del tercero. Por lo tanto, puesto que para violar estos derechos es necesario
poseer una copia, y Google no posee una "copia", Google no est actuando en violacin al
Copyright Act.
Con respecto a posibles violaciones indirectas o reflejas
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, la Cmara decidi que no hubo
"vicarious infringement" (aprovecharse econmicamente de la infraccin directa y, al mismo tiempo,
no ejercer el derecho a frenarla o limitarla) por parte de Google, ya que no ejerce ni un control legal,
ni prctico sobre lo que los terceros publican en sus pginas. Por otro lado, la Cmara sostuvo que
es tarea de primera instancia determinar si hubo o no "contributory infringement" (introducir o
alentar la infraccin directa de manera intencional) por parte de Google, por supuestamente alentar
la infraccin mediante acciones especficas. Por esto la Cmara reenva. En cambio, s decide, en

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Slo se analiza esto con respecto a las imgenes enmarcadas de tamao completo, pues de las imgenes miniatura ya se dijo que
hay, en principio, violacin directa.
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base a Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., que no hay "contributory
infringement" por la mera distribucin del producto que los usuarios utilizan para infringir, ya que el
dispositivo es sustancialmente pasible de usos legales.
En conclusin, en relacin a las imgenes miniatura, el Noveno Circuito de la Cmara de
Apelaciones de los Estados Unidos entiende que no hay responsabilidad directa porque Google hace
un "fair-use". Con respecto a las imgenes enmarcadas, entiende que no hay responsabilidad de
Google por violacin directa toda vez que no posee una "copia". Tampoco hay responsabilidad
indirecta de Google porque la Cmara de Apelaciones entiende que no hay "vicarious infringement"
y que si hubiere "contributory infringement", eso sera cuestin de prueba en el District Court.


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III. Comentario
III. 1. Infraccin directa.
A continuacin presentar y comentar una serie de argumentos vertidos por el tribunal, y
propondr otra lnea de argumentos que, de haber sido utilizados por el tribunal, habran cambiado
una de las varias conclusiones finales a las que se arribaron en relacin a la violacin directa de las
imgenes miniatura. En breve, uno de los argumentos de Perfect 10 para que le otorguen la medida
cautelar es que Google ha actuado en violacin directa (en oposicin a violacin indirecta, que puede
ser "vicarious" o "contributory") a las leyes de Copyright por utilizar sus imgenes en versin
miniatura. Como mencionamos antes, Perfect 10 deba proporcionar argumentos superadores de
una posible defensa de "fair-use" por el uso de imgenes miniatura por parte de Google. El tribunal
consider, teniendo en mente cuatro ejes de anlisis, que Perfect 10 no superaba la defensa
preliminar de "fair-use" de Google. Discutir aquellos argumentos que el tribunal proporcion para
concluir que Perfect 10 no supera una defensa de "fair-use" de las imgenes miniatura, y que por
tanto, no queda probada la necesaria verosimilitud en el derecho para que se otorgue una medida
cautelar. De haberse superado una posible defensa de "fair-use", Perfect 10 habra probado una
verosimilitud suficiente que le habra otorgado la medida cautelar a su favor.
El tribunal analiza la situacin a la luz de la norma 17 U.S.C. 107. Esta norma establece que en
la determinacin de si un uso es o no "fair-use", el tribunal deber tener en cuenta 4 factores: (1) el
propsito y carcter del uso, incluyendo si dicho uso es de naturaleza comercial o si cumple
propsitos educativos sin fines de lucro; (2) la naturaleza de la obra protegida; (3) la cantidad y
sustancialidad de la porcin usada en relacin con la totalidad de la obra protegida; (4) el efecto que
dicho uso tiene sobre el potencial mercado o valor de la obra protegida.
A la luz de dicha norma el tribunal pasa a analizar detenidamente punto por punto
mencionando que el tribunal no debe ser rgido al analizar las circunstancias de "fair-use". Esto
implica que los cuatro factores mencionados anteriormente no deben ser analizados como
compartimentos estancos, sino ms bien sopesados todos juntos a la luz de un anlisis caso por
caso
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.

III. 1. A. Propsito y carcter del uso
Entonces el tribunal comienza analizando el punto (1) referido al propsito y carcter del uso.
Sostiene que el propsito del uso que Google hace es totalmente distinto al que hace Perfect 10.
Esto es, la funcin que Google da a las imgenes miniatura es totalmente distinta a la funcin que
Perfect 10 le da a sus imgenes miniatura. Google utiliza las imgenes para apuntar a los usuarios en
la direccin de determinada fuente de informacin. Por ende, cambia diametralmente la funcin que
Perfect 10 le da a su imagen, que es la expresin artstica o el entretenimiento. As, al cambiar la
funcin de las imgenes y tambin por brindar un servicio tan beneficioso para la comunidad,

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"we must be flexible in applying a fair use analysis; it is not to be simplified with bright-line rules, for the statute, like the
doctrine it recognizes, calls for case-by-case analysis.... Nor may the four statutory factors be treated in isolation, one from
another. All are to be explored, and the results weighed together, in light of the purposes of copyright. Campbell, 510 U.S. at
577-78, 114 S.Ct. 1164;".
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Google hace puntos para fortalecer su posicin de "fair-use". Esta posicin es invlida en al menos
tres sentidos.

Argumento: invlida seleccin de propsitos de los usos.
La transformacin en las funciones que Perfect 10 y Google dan a los usos se demuestra
comparando aquellas pretendidas funciones y marcando las diferencias. El uso de las imgenes
miniatura puede tener varios fines o funciones y el tribunal no da buenas razones para seleccionar
precisamente aquellas funciones que selecciona. Por ejemplo, Google puede utilizar las imgenes de
Perfect 10 para apuntar a los usuarios en la direccin de determinada fuente de informacin, pero
tambin puede estar utilizndolas para ampliar su reputacin de "fuente de acceso a absolutamente
todo" que sin dudas mejora la reputacin del buscador y de la marca Google. Tambin Google
puede estar utilizando las imgenes miniatura de Perfect 10 para proveer a sus usuarios un servicio
de "vista previa" que sirva para decidir si ir o no en busca de ms informacin. Finalmente, Google
tambin puede estar utiliazando las imgenes de Perfect 10 para establecer una base de datos de
imgenes miniatura para as beneficiarse econmicamente. Del mismo modo, los fines de Perfect 10
pueden ser varios. Puede querer entretener o expresarse artsticamente, como tambin buscar
satisfacer una demanda de pornografa especfica para beneficiarse econmicamente.
Esta demostracin busca explicar que cualquier tribunal podra armar una posicin de "fair-use"
simplemente seleccionando una funcin de Perfect 10 y otra de Google que mostrasen una
transformacin. Es decir, si una transformacin en la funcin del uso es demostrada simplemente
por una diferenciacin en las funciones de uno y otro actor, entonces no hace falta ms que
seleccionar funciones diferentes para sostener el punto. Del mismo modo que parece simple
seleccionar funciones del uso diferentes, el tribunal podra haber seleccionado funciones del uso
iguales o similares. Por ejemplo, Perfect 10 busca que la funcin del uso de sus imgenes sea que sus
usuarios tengan una biblioteca de imgenes pornogrficas para as obtener un beneficio econmico y
Google, por otro lado, busca que la funcin del uso de sus imgenes sea una biblioteca digital de "vista
previa" de imgenes pornogrficas para obtener un beneficio econmico. Sin embargo, para que el punto
de que hay transformacin en las funciones sea vlido deben explicitarse las razones por las cuales se
eligen las funciones que se eligen dentro de la gran cantidad de funciones que cada parte puede darle
a las imgenes. Por ejemplo, una buena razn podra ser: esta funcin del uso es la principal porque
los usuarios de las imgenes lo han demostrado. Otra buena razn podra ser: esta funcin del uso es
la principal porque es la que Google o Perfect 10 han determinado como principal. El tribunal ni
siquiera ha pensado sobre esta cuestin. Muy tranquilamente ha supuesto que este y aquel son las
funciones que se le han dado al uso de las imgenes, y por lo tanto ha decidido que hay
transformacin en los usos. El punto de este argumento es que hay varias funciones que Perfect 10 y
Google dan a las imgenes miniatura. En este marco, no resulta vlido decir que hay
"transformacin" de la funcin del uso cuando se determinan las funciones que cada parte da al uso
sin dar razones. Con este foco, no parece razonable inclinar la balanza a favor de Google, sino a
favor de Perfect 10.

Argumento: la funcin del uso es dada por los usuarios.
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No slo son varias las funciones de uso que Perfect 10 o Google pueden dar a las imgenes
miniatura, sino que los usuarios agregan varias ms. Podra argumentarse que Google no decide cul
es la funcin de las imgenes miniatura, sino que esa funcin es elegida por el usuario de Google
Images Search. Este argumento apunta a demostrar que es irrelevante la funcin que Google
pretende adjuntarle a sus productos al momento de determinar si la funcin de uso de su producto
es o no transformativa. Es decir, existe "transformacin" slo si el usuario le otorga a la imagen un
propsito nuevo y un uso nuevo. En otras palabras, aunque Google diga que la funcin de las
imgenes miniatura en Google Image Search es sealar fuentes de informacin, esto es irrelevante
pues la funcin que los usuarios dan en la prctica al producto de Google es otra, y esta otra es muy
similar a la funcin que le da Perfect 10 a sus imgenes. Este argumento se ajusta ms con nuestras
intuiciones: la mayora de las veces usamos las imgenes miniatura de Google para obtener "vistas
previas" o para directamente obtener informacin sobre algo y no como sealadores de fuentes de
informacin. Con lo cual, no parece vlido decir, sin ms, que el propsito del uso es transformativo
sin tener en cuenta que la mayora de los usuarios lo usan para directamente obtener informacin
final, y no como un sealador de fuentes de informacin.

Argumento: Google Images Search no utiliza las imgenes como sealadores de informacin
Por ltimo, y en subsidio a los dos argumentos enunciados previamente, podramos argumentar
que, como bien explica el tribunal al comienzo del fallo, el software de Google no puede reconocer e
indexar las imgenes mismas, sino que reconoce e indexa los textos que aparecen junto con las
imgenes. Esto implica que Google no utiliza las imgenes como un elemento por el cual indexar los
resultados de bsqueda, lo que deja sin sustento la afirmacin de que Google utiliza las imgenes
para apuntar a los usuarios en la direccin de determinada fuente de informacin. El software de
Google arrojara los mismos resultados si las imgenes no estuvieran disponibles puesto que el
trabajo lo hace el texto que va con las imgenes, y no las imgenes mismas.

III. 1. B. Efecto econmico sobre el mercado o valor de la obra.
El tribunal razona lgicamente cuando explica que si los productos cumplen funciones distintas,
the market substitution is at least less certain, and market harm may not be so readily inferred.
Pero, habiendo razones para pensar que la funcin que propone Google para las imgenes no es
"transformativa", entonces podra presumirse el dao econmico. Esto es, si no es seguro que lo que
Google hace con las imgenes miniatura es "transformativo", entonces tampoco puede decirse con
recta seguridad que no puede presumirse que la actividad de Google es econmicamente daina.
Esto hara que la balanza se incline nuevamente a favor de Perfect 10. Si Google no genera ninguna
"transformacin" en la funcin de la imagen, entonces es claro que se genera una sustitucin en el
mercado de imgenes pornogrficas y el dao econmico es visible.
No discutir la posicin del tribunal con respecto al anlisis de los puntos (2) y (3) de la norma
17 U.S.C. 107 puesto que el tribunal ha asistido razn a Perfect 10.

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As las cosas, si tomamos en cuenta esta situacin global propuesta, podramos decir que Perfect
10 parece hacer frente exitosamente a una posible defensa de "fair-use" por parte de Google.
Consecuentemente, parecera verosmil en el derecho la posicin de Perfect 10 respecto a la
violacin directa de Google por la utilizacin de imgenes miniatura.


III. 2. Infraccin indirecta
A la luz de dos fallos que presentar a continuacin, intentar mostrar que la decisin del
Noveno Circuito de la Cmara de Apelaciones de los Estados Unidos, con respecto a la infraccin
indirecta en el caso Perfect 10 v. Google, Inc., se encuentra en concordancia con la jurisprudencia
que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos viene desarrollando en la materia.
El fallo Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. fue una decisin de la Corte
Suprema de los Estados Unidos (en adelante la Corte) del ao 1984 tambin conocida como "the
Betamax case". En ella se plante el siguiente caso. Los dueos de los copyrights de los programas
de televisin demandaron a Sony Corp. of America alegando que era responsable por las violaciones
a los derechos cometidas por aquellos compradores de las video-grabadoras, que permita (entre
otras cosas), grabar los programas pasados por la televisin. La cuestin a decidir entonces fue si la
venta de video-grabadoras hecha por Sony al pblico general viola algn derecho conferido a los
dueos de los copyright por el Copyright Act. Para que prevalezcan sus argumentos, Universal City
Studios Inc. debe probar que los usuarios de la video-grabadora Betamax han infringido los
derechos de los dueos de los copyrights, y que Sony debe responder por esas violaciones de
terceros. No se discuti, pues no fue planteado por las partes, la cuestin de si constituye o no
violacin a los derechos de copyright la transferencia de las grabaciones a otras personas, el uso de
las grabaciones caseras para representaciones pblicas, o la copia de programas transmitidos en la
programacin de la televisin por cable o de algn otro sistema sujeto al pago del consumidor.
Primera instancia fall a favor de Sony. Tras la apelacin, la Cmara de Apelaciones revoc lo
decidido por la instancia anterior decidiendo que Sony haba realizado actividades contributivas a la
violacin de derechos protegidos por copyright. Finalmente, la Corte fall a favor de la demandada
(voto dividido: 5 contra 4) revocando la decisin de la instancia previa, estableciendo que ella haba
demostrado una alta probabilidad de que un nmero sustancial de los dueos de los derechos, que
licenciaban sus trabajos para que sean transmitidos por la televisin pblica, no se opondran a que
los particulares grabasen los programas para verlos ms tarde en el mbito de su casa. En el caso se
prob, mediante encuestas realizadas por ambas partes, que el uso principal dado a la video-
grabadora Sony por la mayora de sus usuarios era la prctica de "time-shifting". Esta es la prctica
de grabar un programa para verlo una vez en un momento posterior al que se est emitiendo. Por lo
tanto, la venta hecha por Sony de las video-grabadoras al pblico general no constituy una
violacin a la normativa del copyright por "contributory infringment", porque las video-grabadoras
eran sustancialmente pasibles de un uso no violatorio.
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El caso MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. fue una decisin de la Corte del ao 2005. En
caso surge a razn de la demanda incoada por un grupo de dueos de copyrights contra dos
compaas que distribuan un software gratuito que permita que los usuarios de computadoras
compartan archivos electrnicos a travs de una red "peer-to-peer". El sistema de transferencia
"peer-to-peer" carece de servidores centrales, toda vez que los traspasos se hacen directamente entre
los usuarios. Los actores alegaron que los creadores del software lo haban distribuido a sabiendas y
con la intensin de habilitar a los usuarios del software a violar los derechos de copyright que recaan
sobre las obras compartidas. La cuestin a decidir entonces es bajo qu circunstancias es responsable
el distribuidor de un software que utiliza el sistema "peer-to-peer" (que es pasible de un uso tanto
legal como ilegal), por la violacin a los derechos de copyright que efectan los usuarios del
software. En la causa se demostr que los distribuidores conocan que su software era utilizado por
los usuarios, en la mayora de los casos, para infringir derechos de copyright de terceros. No slo no
haban intentado desarrollar un filtro para que no puedan compartirse archivos en violacin a los
derechos de copyright, sino que activamente se promocionaban como alternativa al famoso Napster,
recin cerrado por similares razones a las planteadas en el presente caso.
La Corte decidi, de manera unnime, a favor de los demandantes sentando el siguiente holding:
quien distribuya un dispositivo con el objeto de promover su uso para infringir derechos de
copyright en cabeza de terceros, de manera expresa o a travs de otros medios que implcitamente
fomenten esa finalidad, a sabiendas del accionar de los usuarios, es responsable bajo el Copyright
Act por los actos ilegales que los usuarios realicen haciendo uso del dispositivo, a pesar de que el
dispositivo sea pasible de usos legales. Tres razones centrales llevaron a la Corte a revocar la
sentencia de Cmara. En primer lugar, el distribuidor apuntaba a satisfacer una demanda (vacante
por el cierre de Napster) que buscaba infringir derechos de copyright. En segundo lugar, los
distribuidores no intentaron desarrollar filtros para la prevencin de la infraccin a derechos de
copyright. En tercer lugar, si bien el software era distribuido de manera gratuita, a medida que
aumentaba la cantidad de usuarios, aumentaban los ingresos de los distribuidores, puesto que
vendan espacio publicitario y luego lo transmitan a los usuarios a travs de un "streaming".
En Perfect 10 v. Google, Inc., la Cmara slo trata la cuestin de infraccin indirecta con
respecto a las imgenes enmarcadas, pues el otro tipo de imgenes en disputa en el caso, las
imgenes miniatura, ya haban sido tratadas como infraccin directa. La Cmara analiz dos modos
en que Google pudo haber infringido indirectamente: contributory y vicarious infringement.
En primer lugar, el "contributory infringement" implica introducir o alentar la infraccin directa
de manera intencional. Esto puede ser cometido: (i) alentando la infraccin mediante acciones
especficas, o (ii) distribuyendo un producto que los usuarios utilizan para infringir. Con respecto a
(i) la Cmara concluy que el hecho de que Google haya alentado o no la infraccin mediante
acciones especficas es cuestin de prueba y, por tanto, el que debe adentrarse en si Grokster actu
con la intencin de alentar o no es el tribunal de primera instancia. Con respecto a (ii), la Cmara
seal que debe aplicarse lo decidido por la Corte en Sony Corp. of America v. Universal City
Studios, Inc. para concluir que la responsabilidad no surge de la mera distribucin del producto si
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el producto puede ser utilizado para usos legales. Definitivamente Google Images Search puede ser
utilizado para usos legales.
En segundo lugar, "vicarious infringement" implica aprovecharse econmicamente de la
infraccin directa y, al mismo tiempo, no ejercer el derecho a frenarla o limitarla. Google sostuvo (y
el tribunal decidi de acuerdo a sus argumentos), que para infringir la Copyright Act de este modo
deba tener control sobre los resultados de las bsquedas que arrojan sus productos. Primero, adujo
que no tena control legal sobre lo que publican los terceros en sus propias pginas infringiendo
directamente. Esto es, no tiene contratos con los terceros para finalizarlos y de ese modo no mostrar
las fotos del tercero. Segundo, adujo que no tena control prctico sobre los resultados de las
bsquedas que realizaban los usuarios de Google Images Search en tanto no exista una tecnologa
que reconozca imgenes. En conclusin, la Cmara concluy que no poda responsabilizarse a
Google por la infraccin de terceros.
Si comparamos los hechos de los tres casos presentados podemos llegar a la conclusin de que
establecer responsabilidad indirecta a Google es ms difcil que a Sony o a Grokster. Esto es, el caso
de Google es legalmente menos discutible que los otros dos. Sony y Grokster distribuyen un
producto que es utilizado por los usuarios para infringir derechos ellos mismos. Es decir, el usuario
de la Sony Betamax directamente infringe los derechos de copyright al copiar una pelcula. De modo
similar, el usuario del software de Grokster infringe directamente al copiar una cancin. Ahora bien,
el caso de Google es distinto. Los usuarios de Google Images Search no infringen directamente
ninguno de los derechos de Perfect 10 (derechos de reproduccin, exhibicin y distribucin). Es el
tercero que carga una foto de Perfect 10 a su propia pgina web el que infringe directamente. Con lo
cual, si tomamos, como lo hace el District Court, que el hecho de guardar las imgenes en memoria
cache no es infringir directamente y que no fue probado que los usuarios grabaran las imgenes en
sus computadoras, entonces Google Image Search no es utilizado por sus usuarios para violar
directamente. En todo caso, si el producto de Google hace algo es alentar la infraccin indirecta de
los usuarios, que alientan la infraccin directa de los terceros. Si fuese algo, sera infraccin terciaria,
en vez de secundaria.
Con lo cual, considero que la decisin de la Cmara de Apelaciones est en lnea con los
precedentes de la Corte en la materia. A su vez, considero que la decisin es acertada en este punto,
y genera utilidad social en tanto Google es una herramienta de inconmensurable valor social.

IV. Conclusin
En este trabajo he discutido la decisin del Noveno Circuito de la Cmara de Apelaciones de los
Estados Unidos del ao 2006 en el caso Perfect 10 v. Google, Inc.. He criticado la decisin de la
Cmara con respecto a las imgenes miniatura y, por otro lado, apoyado la decisin con respecto a
las imgenes enmarcadas.