1

ndice:
Introduccin.
CAPITULO I.- VIGENCIA, O VALIDEZ EN SENTIDO FORMAL.
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5

Derecho Legislado.
El Derecho Consuetudinario.
El Derecho Jurisprudencial.
Los Acuerdos Internacionales.
La Doctrina.
CAPITULO II.- CONCEPTO DE POSITIVIDAD.

2.1 Positividad y Vigencia.

2.2 Cumplimiento y aplicacin de preceptos legales.
CAPITULO III.- LA NOCIN DE VALIDEZ OBJETIVA O INTRNSECA Y LA
IDEA DEL DERECHO NATURAL.
3.1 La teora de las dos rdenes.
3.2 El Iusnaturalismo biolgico.
3.3 El Iusnaturalismo Teolgico.
3.4 El Iusnaturalismo Teleolgico de Platn y Aristteles.
3.5 El iusnaturalismo racionalista y pantesta de los filsofos del Prtico.
3.6 El iusnaturalismo trascendente de los filsofos cristianos San Agustn y
Santo Toms.
3.7 El iusnaturalismo trascendente, racionalista y social de Hugo Grocio.
3.8 El iusnaturalismo individualista de Thomas Hobbes y John Locke.
3.9 El iusnaturalismo determinista de Spinoza.
3.10 El iusnaturalismo racionalista de Samuel Pufendorf.
3.11 El iusnaturalismo utilitarista y eudemonista de Christian Thomasius.
3.12 El iusnaturalismo objetivista de Godofredo Guillermo Leibinz y
Christian Wolff.
3.13 La nocin de autonoma y la tesis del contrato social.
3.14 El derecho natural de contenido variable.
CAPITULO IV.- TEORA DE LOS TRES CRCULOS.
4.1 Relaciones entre los conceptos de validez intrnseca, validez formal y
positividad.
4.2 de los diferentes puntos de vista.
4.3 Cotejo de Opiniones.
CAPITULO V.- SUPUESTOS DEL DERECHO VIGENTE.
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5

El Derecho Vigente como derecho estatal.

Supuestos Lgicos.
Supuestos axiolgicos de la vigencia del derecho.
Supuestos Sociolgicos de la vigencia del derecho.
Las tres actitudes atpicas.

CAPITULO VI DERECHO RACIONAL Y DERECHO POSITIVO, SEGN MIRCEA

DJUVARA.
6.1 El Planteamiento del Problema.
6.2 EL derecho racional.
6.3 El Derecho Positivo.
CAPITULO VII.- APLICACIN, AL TERRENO JURDICO, DEL OBJETIVISMO
AXIOLGICO.
7.1 Planteamiento del Problema.
7.2 Tesis de la objetividad de lo valiosos.
7.3 Los Valores Como objetos ideales.
7.4 Realidad de los Valores.
7.5 Los limites de la intuicin de lo valioso.
7.6 El problema de la realizacin de los valores.
7.7 Los valores como principios ticos de la esfera tica ideal.
7.8 Los valores como principios del esfera tica actual.
7.9 Los valores como principios de la esfera tica ideal.
7.10 Objetividad de los valores jurdicos.
7.11 Relatividad de los valores Jurdicos.
7.12 Justicia y Seguridad Jurdica.
CAPITULO VIII.- DISCUSION DE LOS ARGUMENTOS DE KELSEN EN CONTRA
DE LAS TESIS IUDNATURALISTAS.
8.1
8.2
8.3
8.4

Derecho natural y positivismo jurdico.

Las dos ordenes y sus respectivas razones de validez.
Iusnaturalismo Utpico.
Juicios de Legalidad y juicios de Justicia.

CAPITULO IX.- MS ALLA DEL IUSNATURALISMO Y DEL POSITIVISMO;

CONCLUSIONES.
9.1
9.2
9.3
9.4
9.5
9.6
9.7

Tres definiciones.
Norma y Exigencia.
La idea Jurdica y su desarrollo Dialctico.
Ideal de justicia e Ideal de paz.
Reconocimiento y eficacia.
La actitud del jurista.
Para Finalizar.

3
Introduccin.
El propsito de este trabajo consiste en conocer lo que el gran jurista
Don E. Garcia Maynez nos quiso dar a entender acerca del perspectivismo
jurdico, para esto es necesario remitirnos a su Libro "La definicin del
derecho, ensayo del perspectivismo jurdico"; y buscar sealar una
caracterizacin general de los varios objetos conocidos con lo que
entendemos acerca del derecho.
La primera parte desembocara en una especie de perspectivismo,
dentro del cual cada objeto podr ser contemplado y descrito desde el nico
punto de vista que es correcto colocarse para su consideracin y estudio. El
termino perspectivismo, es empleado aqu en la misma acepcin que la de
Ortega y Gasset; no se trata de una formulacin nueva de la postura
subjetivista, segn la cual hay tantas verdades como individuos; el
perspectivismo ofrece una fiel visin de la realidad, pero una visin
condicionada por la situacin del espectador, para Ortega y Gasset la
perspectiva es el orden y forma que la realidad toma para el que la
contempla.
Tambin es importante mencionar que en este trabajo se presentan
un sin nmero de autores exponiendo su perspectiva jurdica, para tratar de
entender lo que es el derecho; ya que como se mencionara a lo largo de
este trabajo, resulta muy complicado asegurar que hay una definicin como
tal de derecho, como veremos a continuacin:
Deca Kant "los juristas buscan todava una definicin para su concepto del
derecho.
Los autores todava no han logrado armonizar sus doctrinas en
asunto de tal importancia ya que las definiciones no aluden siempre al

4
mismo objeto. La idea de que el derecho no puede definirse es conocida
como la teora de la indefinicin presentado por Schreier y propone dos
tipos de solucin:
"1. la determinacin del derecho en funcin de la naturaleza del
hombre; es una explicacin causal, sobre la base de una legalidad
psicolgica que pretende captar una esencia partiendo de un devenir
2. la determinacin por medios inductivos que tiende a obtener la
nocin del derecho abstrayndola de la consideracin del mayor
nmero posible de fenmenos jurdicos "1
La circunstancia de que el concepto no pueda referirse, a travs de
una definicin, a notas jurdicas, no demuestra que sea indefinible, sino que
su definicin es meta jurdica.
Todos los autores admiten que el derecho es una regulacin del
proceder de los hombres en la vida social, y solo discrepan en lo que atae
a la naturaleza de los preceptos jurdicos.
El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definicin
(en el caso del derecho) objetos diferentes entre si, no implica nicamente
confusin de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusin
de los objetos contemplados; en vez de ofrecer de cada cosa desde el punto
de mira que el espectador ocupa, se ha pretendido obtener, de objetos
distintos, perspectivas idnticas y en relacin con cada objeto, una
perspectiva igual, pero desde miradores diferentes. El error de perspectiva
ha sido pues en el caso del derecho, un error doble. Los tres objetos a que
las definiciones del derecho sueles referirse son: derecho formalmente
valido, derecho intrnsecamente valido y derecho positivo.
1

F. SCHREIER, Concepto y formas fundamentales del derecho, Editorial Losada,

Buenos Aires, 1942, pg. 25.

5
CAPITULO I.- VIGENCIA, O VALIDEZ EN SENTIDO FORMAL.
1.1 Derecho Legislado.
Uno de los motivos de discrepancia entre los autores que han
pretendido definir el derecho, se refieren al problema de validez.2
Desde el punto de vista formal solo son validas aquellas normas que
renen los requisitos extrnsecos de vigencia establecidos por el poder
publico. Derecho en sentido jurdico formal es definido por Don E. Garca
Mynez como: el conjunto de reglas bilaterales de conducta que en una
cierta poca y un determinado pas la autoridad suprema considera
obligatorias. A las normas jurdicas reconocidas o creadas por el poder
republico se les designa como derecho vigente.
La obligatoriedad de una norma depende de la reunin de una serie
de

condiciones, establecidas por otras

normas del mismo

sistema,

verbigracia, los artculos 71 y 72 de nuestra Constitucin y 3 y 4 del Cdigo

civil; sealan las reglas para la elaboracin, promulgacin, publicacin e
iniciacin de vigencia de las leyes federales. Para que una iniciativa se
convierta en ley, es necesario que el proyecto sea presentado a las
Cmaras por cualquiera de los rganos facultados para ello; que se discuta
y se apruebe por diputados y senadores; que lo sancione, expresa o
tcitamente, el poder ejecutivo; que se haga publicacin en el D.O.F, y que
llegue la fecha de iniciacin de la vigencia, al cumplirse esta serie de
tramites la ley entra en vigor. Estos son requisitos de orden formal, porque
nicamente ataen a la forma en que las iniciativas deben de ser

Por validez entendemos la existencia especifica de las normas, Hans Kelsen, General theory
of law and state, Harvard University Press, 1945, Pg. 30.

6
presentadas, discutidas y aprobadas, lo mismo que la forma de publicacin
y a las reglas de iniciacin de su fuerza obligatoria.
1.2 El Derecho Consuetudinario.
Las consideraciones anteriores se refieren exclusivamente a la validez
formal de las reglas legislativamente creadas; pero las mismas ideas son
aplicables al derecho consuetudinario. Para que el derecho consuetudinario
se constituya, es indispensable la concurrencia de dos elementos, uno
objetivo (la inveterarata

consuetudo); otro subjetivo (la opinio iuris seu

necessitatis). La inveterata consuetudo se hace consistir en la repeticin,

ms o menos constante, de determinadas formas de conducta; por opinio
iuris seu necessitatis entindase las convivencia existente en quienes
practican la costumbre, de que esta es fuente de obligaciones.
La costumbre es reconocida por los rganos del Estado, esta puede
ser expresa o tacita; la primera consiste en la declaracin hecha en un texto
legislativo y el segundo es la aplicacin, por parte de los tribunales, de
reglas consuetudinarias a casos concretos.
La costumbre jurdica tiene obligatoriedad formal solo en hiptesis de
que haya un reconocimiento textual o presunto de la misma por el poder
publico. Lo que se llama costumbre jurdica delegada es en todo caso
derecho vigente, por reconocimiento expreso del legislador.
1.3 El Derecho Jurisprudencial.
La actividad de ciertos tribunales puede producir, cuando se cumplen
determinados requisitos de orden formal, normas jurdicas generales, cuya
fuerza obligatoria es equiparable a la de una ley. La jurisprudencia as
establecida solo puede ser modificada o destruida en los trminos de la
propia

ley

de

amparo.

Mientras

las

cinco

ejecutorias

que

forman

7
jurisprudencia tienen el carcter de normas especiales, la tesis contenida en
ella adquiere el valor de una norma general, que debe de ser respetada por
el tribunal mximo y obedecida, adems, por los otros; sus requisitos de
creacin son de ndole extrnseca marcados en la ley de amparo.
1.4 Los Acuerdos Internacionales.
Los tratados no son fuentes, sino producto de un proceso regulado
por el orden jurdico institucional, el tratado es norma obligatoria para las
partes

contratantes

el

cual

deriva

de

un

procedimiento

regulado

formalmente, y este ultimo constituye la fuente de aquella norma. Las

fuentes formales son procedimientos de comprobacin del derecho, resulta
indudable que el carcter de fuente corresponde al acuerdo internacional no
al tratado.3
La obligatoriedad de esta depende de un conjunto de requisitos
externos, sealados por el derecho internacional publico, desde el punto de
vista exclusivamente estatal, la validez de los tratados se hace depender de
una serie de requisitos establecidos por las constituciones de los diversos
pases como, verbigracia, en nuestra constitucin encontramos uno de ellos
en el articulo 89 fraccin X; que establece la facultad de celebrar tratados
con las potencias extranjeras corresponde al Presidente de la Repblica.
De acuerdo con Maurice Bourquin
" toda norma de derecho internacional es formalmente establecida
por un acuerdo de los Estados que est destinada a regir. Ningn
estado puede hallarse ligado por una norma de derecho de gentes a

Kelsen establece una diferencia para todas las convenciones y hay que distinguir: 1 el acto o
el procedimiento de la convencin 2 la norma o el orden convencional creados por aquella en
cuanto acto o procedimiento. El acto o procedimiento consiste en un acuerdo expreso de las
voluntades de dos o varios sujetos, cuya consecuencia estriba en que cualquiera conducta
subjetivamente querida por los contratantes debe ser objetivamente considerada como
obligatoria. Hans Kelsen, el contrato y el tratado, Mxico, imprenta universitaria, 1943, Pg. 11.

8
la que no ha dado su asentimiento, pero este consentimiento puede
exteriorizarse

de

diferentes

maneras. Se

manifiesta de

modo

expreso, a travs de un tratado o una convencin escrita, o bien

tcitamente, por adopcin de una costumbre"

La validez formal de las normas internacionales descansa, de manera

exclusiva, en la voluntad de los Estados de someterse a ella. La vigencia de
sus preceptos depende del reconocimiento de los mismos por el poder
pblico; las normas internacionales encuentran su fundamento de validez
en la voluntad, expresa o tacita de cada potencia. Es necesario recurrir a la
teora de la autolimitacin, establece que el Estado puede auto limitarse, y
aceptar, en ejercicio de su soberana, restricciones normativas a su esfera
de accin y tiene un principio
"Lo que la voluntad hace, puede ser desecho por la voluntad
contraria"

Solamente una voluntad superior a la voluntades individuales,

voluntad comn, nacida de la unin de la voluntades particulares y
manifestada a travs de un tratado-ley, puede relevarnos el carcter
obligatorio de las reglas de conducta impuestas a los miembros, iguales
entre si, de la comunidad internacional. La voluntad, que es, sin duda
alguna, una condicin de realizacin de derecho objetivo, no puede ser el
fundamento ltimo de ste, pues no engendra consecuencias jurdicamente
obligatorias sino en virtud de una norma superior que le reconoce tal poder.

Maurice Bourquin, Rgles Genrales du droit de la paix, en recueil des cours.

Academie de Droit Internatioanal, 1931, I, Pg. 54.
5 Charles

de visscher, contribution l'ttude des sources du droit, en recueil d etudes

sur les sources du droit en l`honneur de Franois Gny

9
Para Kelsen el tratado internacional tiene su fundamento de validez
en una norma general de ius gentium, que suele expresarse por medio de la
formula romana, pacta sum servanda. Tal regla posee, a diferencia de la
convencin. Carcter abstracto y el tratado por su parte es una norma
individualizada, el merito Kelseniano consiste en referir fuerza obligatoria de
las convenciones y, en general, de todas las normas a un principio
normativo. Pero este ultimo no puede ya apoyarse en una regla de jerarqua
superior, por lo cual su validez formal tendr que ser considerada como un
supuesto.
1.5 La Doctrina.
La doctrina no es fuente formal del orden jurdico, es una fuente real
de suma importancia, establece una influencia de especulaciones jurdicas y
filosfico jurdicas en la vida del derecho.

CAPITULO II.- CONCEPTO DE POSITIVIDAD.

2.1 Positividad y Vigencia.
Los trminos derecho positivo y derecho vigente suelen ser usados
como sinnimos, la cual no siempre es correcto. La nota de positividad es
independiente de los atributos de validez formal y validez intrnseca.
Positivo es todo aquello que se cumple, la positividad no se refiere al
valor objetivo, ni al valor formal de las normas del derecho, sino solo a su
eficacia, es decir, la positividad es el hecho de la observancia de tales
normas y esta siempre es relativa.
Ha dicho Kelsen que la positividad del derecho representa una zona
indeterminada de aplicacin, que no puede llegar a un limite superior de
observancia

indefectible,

ni

descender

otro

inferior

de

absoluto

10
incumplimiento, porque por definicin, si no hay observancia, la norma no
es positiva, cuando no se trata de un solo precepto, sino de todo un sistema
jurdico, su positividad consiste en la observancia formal del mismo.
La positividad de una regla o de un conjunto de reglas admite
diversos grados, la diversidad puede obedecer a factores cuantitativos o
cualitativos.

Para

entender

esto

necesitamos

conocer

que

es

el

cumplimiento; en un sentido estricto debe aplicarse solamente la obediencia

de un precepto o de un conjunto de preceptos por los particulares a quienes
obligan.
El derecho estatal es un ordenamiento coactivo; por ello sus
preceptos pueden ser impuestos a los destinatarios, incluso en contra de su
voluntad. El trmino cumplimiento para la observancia voluntaria y llamar
aplicacin al proceso por el cual los rganos estatales hacen valer, por
medio de la fuerza si es preciso, las normas jurdicas vigentes. La llamada
seguridad jurdica es un valor que crece o disminuye en funcin de
diferencias cualitativas.
Si por positividad se entiende el hecho de la observancia de una ley o
conjunto de leyes, resulta notorio que las expresiones derecho positivo y
derecho vigente no son sinnimas, el atributo de vigencia concierne a la
validez formal; la positivad atae solo a la eficacia de las diversas normas,
el derecho positivo es el que efectivamente se practica segn Djuvara, ya
que si una ley, que por hiptesis, no se cumpliera, no seria en realidad
derecho positivo.

M.Djuvara, Droit rationel et droit positif, en recueil dtudes sur les sources du droit, en
lhonneur de francois Gny. I, Pg. 264

11
La circunstancia de que una norma a la que el Estado atribuye validez
formal, carezca de eficacia, no priva al precepto de su fuerza obligatoria.
Mientras el trmino vigencia designa el atributo de las reglas de conducta
que en un cierto lugar y en una cierta poca el poder pblico considera
obligatorias (sean o no cumplidas o aplicadas), la expresin positividad
refirase a la eficacia de esas reglas. Derecho positivo significa pues,
derecho eficaz, o lo que es lo mismo, derecho que es cumplido o aplicado.
2.2 Cumplimiento y aplicacin de preceptos legales.
La tarea de los rganos jurisdiccionales no es puramente tcnica, ya
que un mismo texto legal es a veces interpretado en diferente forma por
jueces distintos, e incluso por el mismo tribunal. Los textos legales son
formas de expresin de normas abstractas; pero la aplicacin de estas a los
casos concretos que la experiencia presenta no puede consumarse si el
sentido de tales expresiones no ha sido desentraado de antemano; la
aplicacin del derecho escrito, tiene necesariamente que realizarse a travs
de una nueva norma, ya no general, sino individualizada, que es la
sentencia del juez.
La aplicacin del derecho no es un proceder puramente mecnico, ni
una mera operacin silogstica, sino actividad parcialmente creadora. El
reconocimiento del carcter creador de la funcin judicial aparece de
manera no infrecuente en los trminos legales. Tal cosa ocurre cuando el
legislador faculta a los jueces para resolver una controversia atendiendo a
las peculiaridades del caso planteado por las partes. Al imponer a los
rganos jurisdiccionales la obligacin de individualizar la pena, de acuerdo
con un cmulo de circunstancias concretas y a la luz de principios o
directrices ms o menos generales, sealados en parte por la propia ley, el

12
autor reconoce implcitamente la ndole no mecnica de la misin
encomendada al juzgador.
Instrumento de la tcnica jurdica conocido con el nombre de
standard. El standard ha sido definido como un criterio de conducta social,
capaz de adaptarse a las particularidades del caso concreto. Nada mejor
que compararlos con el concepto de regla jurdica. Las normas del derecho
constan de dos partes: el supuesto y la disposicin. El supuesto es la
hiptesis de cuya realizacin se hace depender el nacimiento de las
consecuencias

normativas;

la

disposicin

indica

cuales

son

las

consecuencias. Lo mismo el supuesto, que la disposicin porque son de

ndole abstracta: el primero se define de manera genrica, una situacin
que puede producirse; la segunda ofrece, tambin abstractamente, la
solucin jurdica del caso. El standard es como dice Sanhoury "una gran
lnea de conducta, una directiva general de la que el juzgador puede
servirse , a fin de llegar a una solucin mas justa, basada en el examen de
las circunstancias especiales del asunto sometido a su conocimiento."

Otra diferencia entre regla y standard consiste, en que la aplicacin

de aqulla encuntrese dominada por la lgica, en tanto de ste no es
puramente lgica, ni mucho menos mecnica, sino que requiere una fina
intuicin y una larga experiencia.
Segn Roscoe Pound, los standards presentan, en materia jurdica, tres
caractersticas principales:
" 1. Todos ellos implican un cierto juicio moral acerca de la conducta.
Esta debe ser justa, o consciente, o razonable, o prudente.

A. A. Aanhoury, Le standard juridique, en recueil Gny, tomo II, Pg. 146.

13
2. No exigen un conocimiento jurdico exacto que haya de aplicarse
en forma rigurosa, sino el uso del buen sentido para juzgar cosas
comunes, y el empleo de una certera intuicin.
3. No aparecen formulados de manera absoluta, ni tienen un
contenido preciso, establecido legislativamente o por decisin judicial,
sino que son relativos a los diferentes tiempos y circunstancias, y
deben aplicarse en vista de las peculiaridades de cada asunto
concreto."

CAPITULO III.- LA NOCIN DE VALIDEZ OBJETIVA O INTRNSECA Y LA

IDEA DEL DERECHO NATURAL.
3.1 La teora de las dos rdenes.
La validez sentido formal nada tiene que ver con el contenido de los
preceptos jurdicos. De aqu que pueda hablarse de validez del derecho en
un sentido completamente diverso, a saber el objetivo. La validez intrnseca
u objetiva de un precepto no deriva de la forma o estructura lgica del
mismo, ni de las condiciones en que fue formulado, sino exclusivamente de
su materia. Objetivamente valido es el precepto justo.
El problema de la validez objetiva es filosfico; su tratamiento
supone necesariamente la existencia de una filosofa del derecho y, por
tanto, la de una axiologa jurdica. El iusnaturalismo postula la existencia
del orden jurdico cuya validez depende exclusivamente su justicia, las
concepciones iusnaturalistas est muy lejos de coincidir entre si, no hay
una, sino mltiples teoras sobre el derecho natural. La nica coincidencia

R. Pound, law and Morals, Second edition, The University of north carolina press,
Chapel Hill, 1926, Pgs. 56 y 57.

14
entre tales doctrinas estriba en la afirmacin de que existe un derecho que
vale en si y por si, es decir, de manera objetiva, la obligatoriedad del
derecho no depende de elementos formales o sociolgicos, sino del valor
intrnseco de sus preceptos.
Las

causas

de

desacuerdo,

proceden

de

la

actitud

de

los

iusnaturalistas frente al derecho positivo y son:

1. El monismo iusnaturalista es la anttesis del positivismo jurdico.
De acuerdo con esta posicin Derecho que el que efectivamente
regular la vida de una comunidad en un momento dado de su
historia. Los partidarios del monismo iusnaturalista piensan que el
derecho

positivo,

es

un

simple

fenmeno

manifestacin de fuerza segn Rodolfo Laun.

de

poder,

una

2. La teora de las dos rdenes admite la coexistencia de derecho

positivo y derecho natural, su origen en las enseanzas de los
sofistas griegos. A ellos se debe la oposicin entre orden jurdico
convencional y el orden jurdico natural, as como la tesis de que
el segundo es, por su misma naturalidad o espontaneidad, el nico
derecho autntico.
Hay que tener presente que naturaleza no significaba para los
antiguos lo que para nosotros, sometidos a la influencia de la idea de
evolucin. El objeto natural era el que expresaba ms cabalmente la idea de
la cosa. El objeto perfecto. Por tanto, derecho natural ser el que exprese
perfectamente la idea del derecho, aplicada al sujeto en cuestin; el
derecho que permita a tal sujeto desenvolverse en plenitud.

10

Rudolf Laun, recht und sittlichkeit, Hamburgo 1927, Verlag von C. Bovsen, Zweite Auflage.
Rose Pound, An Introduction to the philosophy of law, Yale University Press, NEW haven,
1922, Pg. 3.
10

15
3.2 El Iusnaturalismo biolgico.
El fundamento objetivo del derecho radica en la fuerza. No se trata
del poder intelectual, ni de una superioridad basada en el bien o en la
sabidura, sino del vigor corpreo y la capacidad imposicin y de dominio.
La justicia legal descansa en la idea de igualdad. Es la justicia de los
sistemas democrticos, negadora de los privilegios que la vida ha instituido.
3.3 El Iusnaturalismo Teolgico.
Las leyes de los dioses son las creadas por la divinidad y tiene una
validez absoluta. La respuesta de Antgona al tirano Kreon; la afirmacin de
un derecho eterno e inmutable, superior a las convenciones y caprichos de
los legisladores terrenos.
3.4 El Iusnaturalismo Teleolgico de Platn y Aristteles.
I.- La doctrina platnica tiene su mayor mrito en el intento de poner
en conexin los dos rdenes, en vez de establecer entre ellos un divorcio
absoluto. La teora de las ideas ofreci al fundador de la Academia la pauta
para la solucin de aquel problema.
Las ideas son para platn esencias nticas, ontico ticas, valores
objetivos y normas que constituyen para nuestro comportamiento moral y
para la estimacin de los fenmenos culturales, criterios supremos de
validez

general

que

sirven

de

fundamento

nuestros

predicados

categoriales de valor. El ser en si ideal, pero real en sentido ntico, de las

ideas y los valores, ostenta, frente a nosotros, el carcter de un deber ser
segn Johann Sauter.

11

El contraste entre mundo sensible y mundo inteligible vuelve a

presentarse entre derecho positivo y derecho justo: el derecho histrico
11

Johan Sauter, Diew Philosophischen Grundlagen des Naturrechts, Wien, Verlag von Julis
Springer, 1932, pg. 15.

16
slo tiene realidad y es derecho genuino en cuanto participa de la idea que
le sirve de modelo. Las nociones de ejemplaridad, presencia y participacin,
que el maestro Aristteles emplea para explicar las relaciones entre el
mundo inteligible y el mundo del Gnesis, son despus aplicadas al mbito
de lo jurdico. El derecho positivo es verdadero derecho: a) en cuanto
participa del derecho, b) en cuanto participa o remedio de este y c) en
cuanto la idea de la justicia se halla presente en el.
La relacin que existe entre un modelo y su copia, sino a la que
existe entre un fin y los medios que a el conducen, o la que se da entre un
ideal por realizar y una realidad orientada hacia valores.
II.- Aristteles establece la distincin entre ley universal o natural y
ley espacial o positiva. Ley positiva es la que regula la vida de una
comunidad determinada; por ley natural se entiende un conjunto de
principios objetivamente vlidos, que tienen aplicacin en todos los pases.
El derecho universal es comparable al fuego, que quema en cualquier sitio.
El positivo difiere en cada estado, slo vale para l. Los principios de la
equidad son permanentes e inmutables, el derecho universal tampoco
cambia, pues es la ley de la naturaleza; las leyes escritas a menudo varan.
El derecho positivo es en parte escrito y en parte no escrito; el primero es
creado por Asambleas Legislativas; el segundo deriva de la costumbre. En
lo tocante al problema de las relaciones entre las dos rdenes, dice
Aristteles que el natural representa, frente al positivo, el fin a cuyo logro
debe este aspirar. Pero por lo general slo puede actuar existir en lo
individual, el derecho positivo, como accidens, da existencia a la sustancia
jurdica. El derecho universal debe manifestarse en la ley positiva, la cual,
por su parte, ha de tender hacia la realizacin del orden natural. En la tica

17
Nicomaquea distingue los conceptos de justicia natural y justicia legal. La
primera, obliga por igual en todos los pases, independientemente de lo que
acerca de ella se piense; la segunda es establecida por el legislador.
3.5 El iusnaturalismo racionalista y pantesta de los filsofos del Prtico.
inspiracin y antecedente deben buscarse en la idea heraclitana de
logos. Herclito conceba la realidad como un devenir perene. La doctrina
del perpetuo fluir de todas las cosas implica la negacin de un ser
sustancial, ms no la de la legalidad del universo. Este mundo es el mismo
para todos los seres, y no ha sido creado o producido por un dios ni por un
hombre, sino que fue siempre, es y ser eterno fuego que se enciende con
medida y se apaga con medida. Los filsofos del prtico conciben la realidad
como un proceso de crecimiento, es decir, como naturaleza en trance de
cambio o devenir que estructura y orienta todas las cosas hacia el
cumplimiento de su funcin propia. Si el proceso del mundo es una
evolucin sujeta leyes, y el hombre forma parte de tal proceso, deber
hallarse igualmente sometido a la legalidad del universo.
Hay pues una ley natural, pero se trata, como dice Gilbert Murray, de
una ley que tiene vida, que es vida. Esta ley parece confundirse con un
propsito, el propsito de gran proceso universal. Es como un poder
providente o preconsciente. Nuestra palabra vulgar Providencia es la
traduccin latina de la voz pronoia, an cuando su significado haya sido
oscurecida en el proceso de las edades. El principio de Providencia es
considerado como la divinidad misma, siendo esta la aproximacin ms
cercana a un dios personal que admite la austera lgica del estoicismo.
Los filsofos del prtico hicieron del concepto de razn un principio
csmico inmanente y lo pulverizaron de una infinidad de grmenes

18
racionales. De este modo expresaron la idea de que el alma participa de
razn universal. La idea de ley natural llevo a los estoicos a sostener la
existencia de ciertos conceptos innatos, entre los que pueden mencionarse
la distincin entre el bien y el mal, los concernientes a la inmortalidad del
alma y la eternidad y bondad divinas.
3.6 El iusnaturalismo trascendente de los filsofos cristianos San Agustn y
Santo Toms.
La Doctrina cristiana del derecho natural es un iusnaturalismo trascendente,
en cuanto concibe la ley de la naturaleza como manifestacin de la ley
eterna en la criatura racional, y la lex aeterna como razn divina que
gobierna el universo. En el rubro del iusnaturalismo trascendente quedan
incluidas las teoras que fundan el derecho natural en la ley eterna.
I.- SAN AGUSTN. La hazaa decisiva de San Agustn en relacin con
la metafsica occidental, consisti, segn Sauter, en la fundamentacin
personalista de la doctrina platnica de las ideas, es decir, en la tesis de
que

las

ideas

deben

ser

concebidas

como

pensamientos

de

Dios.

Transform al objetivismo en un realismo moderado, al sostener que los

arquetipos no residen en una esfera ideal de validez. Las ideas se
encuentran en la inteligencia divina; y no naciendo, ni muriendo en ellas
mismas, se dice que todo lo que pueden hacer y morir y todo lo que nace
muere, se forma segn ellas.
La ley eterna es, en la doctrina Agustiniana, la razn divina o
voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe
perturbarlo. A la ley eterna, o razn existente en la mente de Dios que
dirige todo lo creado hacia sus propios fines corresponde, como a priori
subjetivo, la lex naturalis, que otra cosa que la misma ley eterna. A pesar

19
de que todo individuo posee, a travs de la ley natural un a priori moral y
jurdico, no por ello resultan superfluas las leyes positivas. Los primeros
hombres santos y justos no necesitaron de legislaciones positivas que
ejerciesen presin sobre sus conciencias; ellos imperaba solamente sobre
los irracionales de la creacin y mirando los dems hombres como
hermanos, excluan toda posible violacin de la ley natural.

Las leyes

positivas que encierran un contenido de justicia son considerados por San

Agustn como derivaciones de la literatura. Categricamente sostiene que la
que no es justa no es realmente ley. Afirma que la ley temporal puede
permitir ciertas acciones cuya ejecucin es castigada por la eterna, pues la
ley humana se propone castigar no ms que en la medida de lo preciso para
mantener la paz entre los hombres y solo en aquellos casos que estn al
alcance del legislador. La ley temporal puede modificarse, la eterna es por
esencia inmutable.
La justicia consiste en dar a cada quien lo suyo, pero esta frmula no
resuelve el problema, ya que necesario determinar previamente que es lo
suyo de cada quien, San Agustn resuelve la dificultad a la luz de su teora
del orden. Por ello define a le ley aeterna como la misma razn divina o
voluntad de Dios que manda preservar el orden natural y prohbe
perturbarlo.
II.- SANTO TOMS.
la natural, la divina

Distingue cuatro clases de leyes: la eterna,

y la humana. La ley suele definirse como una

prescripcin de la razn en orden al bien comn, promulgada por aquel que

tiene el cuidado de la comunidad. De la anterior definicin se infiere que la
ley es una prescripcin de la razn, que su fin consiste en el bien comn y
que debe ser promulgada por aquel que tiene el cuidado la comunidad.

20
Toda ley es una regla o medida de los actos humanos, en cuanto prescribe
al hombre lo que debe hacer o evitar.
La ley se establece como dice San Isidro, no es para provecho del
individuo, sino para ventaja y utilidad de todos los ciudadanos. El hombre
es slo una parte de la colectividad y el fin de la ley no puede consistir en el
provecho del individuo, sino en el bien comn. En cuanto norma o mediada
de conducta, la ley debe aplicarse a aquellos a quienes obliga. Tal aplicacin
resultara imposible, si la regla se diera a conocer a quienes deben
cumplirla.
Segn J. Sauter la ley no es otra cosa que el dictamen de la razn
prctica del prncipe que gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Es
evidente, si se admite que el mundo es regido por la divina Providencia, que
la comunidad toda entera del universo es gobernada por la razn divina;
por tanto, esa razn del gobierno y la ordenacin de todas las cosas
existentes en Dios como supremo monarca de todo el universo, tiene
carcter de ley.

12

La ley eterna es pues la misma razn divina, en cuanto gobierna todo

lo que existe. Esta no es conocida por el hombre en si misma, sino en
irradiaciones o efectos . No se trata de un conocimiento absoluto y total, si
no limitado e imperfecto. De la ley eterna proceden las dems leyes.
La ley Natural es definida como una participacin de la ley eterna en
la criatura racional. Los preceptos de la ley natural representan, en el orden
prctico, lo que los primeros principios en el especulativo. El primer
principio, en el orden terico, es el ser ; en el orden practico, el bien. La
12

Los Escolsticos hablan siempre de ley natural en vez de hablar de derecho natural, como
solemos hacerlo actualmente, proceden de este modo porque piensan que todo derecho se
basa en una obligacin por lo tanto tratan de subrayar su aspecto tico. J. Sauter, Die
philosophischen grundlagen des naturrechts, Wien, 1932, Pg. 72. Nota 2.

21
norma fundamental de este ltimo es la que ordena hacer el bien y evitar el
mal. Del anterior precepto proceden todos los dems de la ley natural; el
principio, comn a todos los seres, es el que impone a estos el deber de
conservarse , vienen despus aquellas prescripciones que versan sobre lo
que la naturaleza ensea a todos los animales y finalmente, los preceptos
correspondientes a una inclinacin propia del ser humano, fruto de su
peculiar naturaleza: el conocimiento de las verdades divinas, la convivencia
social. El hombre participa originaria naturalmente de la vida eterna, en
cuanto algunos principios generales de la misma, pero nosotros ms o
menos especiales, que se hayan por igual contenidos en ella.
Las leyes humanas pueden derivar de la ley natural en dos formas: la
primera por va de conclusin, es decir, deductivamente y la segunda por
va de determinacin de lo que en aquella ley aparece indeterminado. Por
va de conclusin pertenecen a las leyes humanas no slo como si fueran
obra exclusiva de tales leyes sino tambin alguna fuerza que es propia de la
ley natural; mientras que las que proceden de otro modo, por va de
determinacin recibe todo su vigor de la ley humana.
Las leyes humanas son injustas de dos casos: el primero porque se
opone al bien humano y el segundo porque son contradictorias al bien
divino. Se oponen al bien humano cuando su finalidad no consiste en el bien
comn, sino la utilidad personal del soberano, cuando su autor carece de
facultades para expedirlas y cuando violan los principios de la justicia
distributiva. Las leyes humanas son contrarias al bien divino cuando
infringen la ley de Dios, como ocurre, verbigracia, con las que dictan los
tiranos prescribiendo la idolatra.
3.7 El iusnaturalismo trascendente, racionalista y social de Hugo Grocio.

22
El jurista holands Hugo Grocio es el padre del derecho natural
comenz una nueva era al establecer la independencia del derecho natural
frente a religin llegar a tal derecho, como fundamento exclusivo, el instinto
social del hombre. Entre las cosas que son propios del hombre dice Grocio
este el deseo de sociedad, esto es, de comunidad; no de una comunidad
cualquiera sino tranquila y ordenada.
La definicin Grociana del derecho natural: el derecho natural es un
dictado de la recta razn, que indica que alguna accin por su conformidad
o disconformidad con la misma naturaleza racional necesidad moral, y de
consiguiente est prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza.

13

En cuanto los principios del derecho natural derivan de la sociabilidad

humana y de la recta razn, y el hombre forma parte del orden natural, hay
que considerar a Dios como la fuente ltima o suprema instancia de aquel
derecho.
El atributo esencial del derecho natural es su inmutabilidad, el
derecho natural es inmutable, escribe Grocio, que ni a un Dios lo puede
cambiar. El derecho se divide en natural y voluntario. Y el voluntario se
divide, a su vez, en humano y divino. A diferencia del derecho divino
voluntario que, como su nombre lo indica, tiene su fuente en la voluntad de
Dios, el derecho natural debe ser visto como un derecho divino necesario.
El derecho humano voluntario puede ser civil, civil amplio o civil
estricto. Es civil el que proviene del poder civil. Poder civil el que est al
frente de la ciudad. Y ciudad es la reunin perfecta de los hombres libres,
asociados para gozar del derecho y utilidad comunes. El todo social no es
para Grocio una nocin teolgica, sino una solucin autnoma referida al
13

Hugo Grocio, Del derecho de la guerra y la paz, trad. Torrubiano Ripoll, tomo I, libro primero,
X, 1, pg. 52.

23
ser humano, perfectamente comprensible para su razn, limitada y dirigida
por ella. Si Grocio dio un paso decisivo el cambio de la laicizacin , no fue
en virtud de su teora del derecho natural inmutable, sino de la idea
completamente heterognea, del instinto social conforme a la razn
humana, o de la idea de la sociedad natural.
3.8 El iusnaturalismo individualista de Thomas Hobbes y John Locke.
I.- THOMAS HOBBES.

El

iusnaturalismo

de

tendencia

individualista encontr en el pensador ingls Hobbes su representante ms

conspicuo. La filosofa social y poltica de Hobbes puede considerarse como
un desarrollo de las doctrinas defendidas por el moralista griego Epicuro,
acerca del derecho y la justicia.
El punto de partida es la hiptesis de un primitivo estado de
naturaleza, desprovisto de toda ley, en el cual los hombres viven en
perpetua lucha, abandonados a sus propias fuerzas y expuestos a toda
suerte de ataques. En esa infortunada etapa no existan ni la justicia ni el
derecho, y la condicin de los individuos nada la difera del de las bestias.
Cansados de vivir en una pugna constante y deseoso de asegurar su
bienestar

personal,

decidieron

concluir

un

pacto,

comprometindose

recprocamente a no daar ni ser daados. La palabra justicia empez a

emplearse en el trato humano. Justo es, de acuerdo con la tesis epicrea lo
til o conveniente y, en un sentido ms estricto, lo que los hombres
consideran como tal es relaciones mutuas.
Hobbes hace tambin la hiptesis del estado natural, caracterizndolo
con una lucha de todos contra todos. En el estado de naturaleza todos
tienen derecho a todo, es decir, pueden hacer lo que les venga en gana, sin
limitacin que la de sus propias fuerzas, la naturaleza ha dado todas las

24
cosas a todos los hombres; de tal modo que derecho y utilidad, deben ser
considerados como sinnimos. En el derecho de todos a todas las cosas, no
es realidad algo mejor que la situacin que existira si nadie tuviese derecho
a nada. Pues poco vale el derecho que un hombre tiene, cuando otro tan
fuerte como l, o ms fuerte que l, posee el mismo derecho.

14

En el Estado de naturaleza no se conocen las nociones de derecho y

entuerto, justicia e injusticia. Donde no hay un poder comn, el derecho no
existe; donde no existe el derecho, la justicia no puede existir. La fuerza y
el fraude son en la guerra las dos virtudes cardinales.
Una ley de la naturaleza es un precepto o regla general, descubierto
por la razn, que prohbe a un hombre hacer lo que es destructivo de su
vida o puede privarle de los medios de conservarla; y omitir lo que en su
concepto debe dejar de hacer para asegurar su existencia. El primer
proyecto del derecho natural es que cada hombre debe tender hacia la paz,
en la medida en que tiene la esperanza de alcanzarla; y, si no puede
conseguirla, buscar y hacer uso de todos los recursos y ventajas de la
guerra. La segunda norma de derecho natural, segn la cual cada hombre
debe estar dispuesto, si los otros tambin lo estn, a despojarse de su
derecho a todas las cosas, en la medida de que le parezca necesario para
lograr la paz y defenderse a s mismo.
La restriccin parcial y recproca del derecho todos a todas las cosas,
solo es posible en virtud de un convenio. Para asegurar la paz no basta sin
embargo la promesa de una restriccin recproca del derecho de todo a
todas las cosas, pues sin el auxilio de la espada, los pactos no son sino
palabras. La eficacia de los preceptos del derecho natural depende del

14

Hobbes, The elements of law an politic, Cambridge, University press, 1828, pg. 55.

25
establecimiento de un poder comn, capaz de garantizar la observancia de
las normas promulgadas por el soberano y defender a la comunidad de los
ataques procedentes del exterior. Ese poder comn solo puede instituirse si
todos los individuos delegan en un hombre o en un cuerpo colegiado la
facultad de reducir sus diversas voluntades a una voluntad. Cada individuo
cede el derecho de gobernarse a si mismo, confirindolo a un hombre o una
asamblea, y la multitud as unida en una persona, recibe el nombre de
Estado.
Todo lo anterior esta expresado en el libro de Hobbes el Leviathan
en la cual su tesis debe clasificarse como un iusnaturalismo individualista
porque, de acuerdo con ella, los derechos colectivos de una pluralidad de
individuos, y el nexo interno de tal comunidad se agota en una de las
relaciones contractuales entre los asociados.
II. JOHN LOCKE.

En su famoso libro titulado Two Treatises of

Civil Goverment, la tesis de que el estado de naturaleza es un estado da.

Eres tan natural y antillana difiere tanto decir como uno de pagos,
asistencia mutua y propia conservacin, de honradez vida, malicia, violencia
y destruccin recproca.
Lo que propiamente puede llamarse estado de naturaleza es el de
los hombres que viven juntos de acuerdo con la razn, sin un superior
comn dotado de autoridad para erigirse en juez de sus actos. La falta de
un juez comn dotado de autoridad coloca todos los hombres en un estado
de naturaleza; el uso injustificado de la fuerza sobre las persona ajena
provoca en cambio el estado de lucha

15

15

John Locke, Of Civil Goverment, Everymans, Library, 1940, pg. 126

26
El estado de naturaleza es un estado de libertad, no de licencia. Los
derechos del hombre en el estado natural son, adems de la igualdad y la
independencia, el de hacer u omitir lo que la razn no ordena ni prohbe.
An cuando estado de naturaleza sea un estado pacfico, no deja sin
embargo de ofrecer desventajas, de las cuales la primera y ms importante
la carencia de un juez con autoridad y poder suficientes para dirimir las
controversias y garantizar a cada uno su derecho.
Como en el estado de naturaleza todos los individuos son libres,
independientes e iguales, nadie puede salir de ese estado sin su propio
consentimiento, es decir, si no conviene con otros en formar una sociedad
poltica, para vivir en paz y seguridad, garantizando de este modo el goce
tranquilo de sus propiedades y derechos.
Cuando

un

determinado

nmero

de

individuos

consiente

en

establecer una comunidad, todos ellos estn unidos en un solo cuerpo, y la

mayora adquiere el derecho de obrar en nombre de ese cuerpo y de obligar
con sus decisiones a todos los miembros del mismo.
3.9 El iusnaturalismo determinista de Spinoza.
El derecho es para Spinoza, una parte de la naturaleza. Por derecho
natural entiende las leyes segn las cuales cada individuo se encuentra
naturalmente determinado a existir y a conservase. Estas leyes no son
normas, sino determinaciones inflexibles, manifestaciones de la sustancia
nica, infinita y eterna. Si la ley es indefectible la de que todos los seres
tiendan a la propia conservacin, habr que admitir que en el estado de
naturaleza el derecho de cada uno llega hasta donde alcanza su poder. El
esfuerzo que el individuo realiza para preservar en su ser y evitarse daos,
se ajusta a los dictados de la razn y es por ende, actividad virtuosa. En

27
este aspecto, la tesis spinozista concuerda en modo perfecto con la doctrina
de los estoicos. Una Coincidencia fundamental de las dos concepciones
pantestas del mundo consiste en que los principios del derecho natural no
son en ellas leyes del deber sino leyes del ser. El deber ser es limitado a la
omisin de cuanto se oponga a la naturaleza.
Como es ley General de la naturaleza que todo individuo tiene
derecho absoluto de conservarse, esto es, de vivir y obra segn es
determinado por su naturaleza. 16 Por su aspecto subjetivo el derecho
natural es la facultad que cada individuo tiene de persistir en su ser, de
acuerdo con la determinacin de su esencia, desde el punto de vista
objetivo, el derecho natural no es expresin de normas o deberes, sino
manifestacin de una legalidad causal inalterable.
Despus de lo dicho que slo la divinidad es causa libre, ya que Dios
es el nico ser que existe por la mera necesidad de su naturaleza, nada es
pues contingente en el orden csmico y el empleo de esta palabra slo
puede explicarse en funcin de nuestra ignorancia. Consecuencia lgica de
tal determinismo es la afirmacin de que en el estado de naturaleza nada
puede llamarse bueno o malo, justo o injusto, ya que cada hombre,
siguiendo la ley natural, toma en cuenta nicamente su propio provecho,
sin cuidarse de los dems. Para que de justicia o injusticia pueda hablarse
es necesario que los individuos, de comn acuerdo, instituyan el estado
civil. Ello supone la celebracin del pacto, por el cual transfieren su poder a
la sociedad que de este modo a quiere sobre todas las cosas el derecho
absoluto de la naturaleza.

16

B. Spinoza, Tratado Teolgico Poltico, traduccin de Julin de Vargas y Antonio Zozaya,

tercera edicin, Madrid, 1935, Tomo III, pg. 31.

28
El pacto que da origen al estado civil encuentra su explicacin en esa
tendencia natural del ser humano que impulsa a ste hacia lo til y le
aparta de lo que puede causarle dao. El contrato social vale nicamente
por los beneficios que procura, y pierda toda su fuerza tan pronto como
deja de producirnos ventajas. Ningn pacto tiene valor sino en razn de su
utilidad; si la utilidad desaparece, el pacto se disipa con ella, y pierde su
autoridad por completo.
3.10 El iusnaturalismo racionalista de Samuel Pufendorf.
Las normas rectoras de la conducta humana derivan, en opinin
Pufendorf, de tres distintas fuentes: las luces de la razn, la voluntad del
soberano y la revelacin divina. A esas tres fuentes corresponden tres
diversas clases de normas: los principios del derecho natural, las leyes
civiles y los preceptos religiosos. Y las disciplinas que estudian tales normas
son el derecho natural, el derecho civil y la teologa moral.17
Las normas que constituyen el objeto de estudio de la teologa moral
tiene un fundamento ultra terreno o trascendente, los principios del derecho
natural y las leyes civiles se limitan a regular la conducta exterior de los
hombres en esta vida. A diferencia de la ley natural, los preceptos del
derecho positivo no tiene fundamento en la Constitucin General de nuestra
naturaleza, sino la voluntad del soberano. A la clasificacin tripartita de la
fuentes de esas normas que rigen nuestra conducta, corresponde, segn
Pufendorf, la siguiente clasificacin de los deberes: el primero es el deber
del hombre para con Dios, el segundo de los deberes del hombre para
consigo mismo y el tercero es de los deberes del hombre para con sus
semejantes. Los del tercer grupo se reducen a dos clases: una formada por
17

Pufendorf, Les devoirs de lhomme et du citoyen, Trad. Barveyrac, Pars, Janet et Cotelle,
1820, pg. 2.

29
los que fundan nicamente en las obligaciones mutuas que el creador
impone en general a todos los hombres, en cuanto tales; otra, por lo que
suponen determinada institucin humana o bien, ciertos estados accesorios.
Los deberes del primer grupo se llaman absolutos; los del segundo,
condicionales. Entre los deberes absolutos el primero y ms importante es
el de no hacer dao a nadie, el segundo de los deberes absolutos es estimar
y tratar a los dems hombres como naturalmente iguales y el tercer deber
absoluto es el que cada individuo tiene de contribuir, en la medida de sus
fuerzas, al bienestar de sus semejantes.
Para Pufendorf el estado de naturaleza no es otra cosa que la
condicin del hombre considerado en tanto que Dios lo ha hecho el ms
excelente de los animales. Por lo que toca a los derechos del hombre en el
estado natural entendido el trmino en el tercer sentido es decir, que se
opone al estado civil, el primero de estos derechos es la independencia de
cada individuo frente a cualquiera que no sea Dios. Por eso sea considerado
en el estado de naturaleza como un estado de libertad natural, la libertad
del estado de naturaleza no debe sin embargo declararse ilimitado o
absoluto, ya que su ejercicio ha de inspirarse en los dictados de la razn, es
pues la norma de tal estado. A pesar de la independencia e igualdad de los
individuos, el estado de naturaleza no deja de presentar inconvenientes,
pues en el los individuos estn expuestos a toda suerte de ataques y que
para defenderse solo cuentan con sus propias fuerzas. Pufendorf describe
las desventajas del estado natural muy semejante a la seguida por favor
Hobbes.
En primer trmino, la celebracin de llamado contrato de sociedad,
en cuya virtud cada uno de los individuos se compromete con los dems a

30
unirse para siempre con ellos en un solo cuerpo, y a regular de comn
acuerdo lo concerniente a su mutua conservacin y seguridad.
3.11 El iusnaturalismo utilitarista y eudemonista de Christian Thomasius.
La sociedad humana es para Thomasius el fundamento del derecho
natural. Este autor concibe a la sociedad como institucin establecida
contractualmente por los individuos para el logro de fines especficos. En el
estado natural las tendencias hostiles prevalecen sobre las que orientan
hacia la paz. El establecimiento de la sociedad civil no es resultado de un
impulso gregario, sino de consideraciones de utilidad y convivencia.
El principio supremo del derecho natural tiene el siguiente enunciado:
debe hacerse lo que en grado sumo prolonga la vida humana y la hace feliz;
debe evitarse lo que la hace desgraciada y apresura la muerte. La sociedad
poltica surge de un contrato en virtud del cual se instituye un poder civil
cuya misin consiste en la formulacin y aplicacin de las normas jurdicas.
El derecho aparece entonces como conjunto de mandatos impuestos por la
voluntad del gobernante. Para hacer efectivos tales mandatos, la autoridad
poltica debe echar mano de procedimientos coercitivos.
Thomasius hace de la coaccin un atributo esencial del derecho,
porque afirma que el derecho natural, ms que un haz de imperativos, lo es
de consejos o, si se quiere de normas que slo obligan moralmente. Un
derecho natural en sentido amplio abarca los preceptos de lo honesto, lo
justo y lo decoroso; el derecho natural en un sentido estricto comprende
slo los de lo justo. Para lograr la tranquilidad interior debe el hombre vivir
honestamente; si desea estar en paz con sus semejantes ha de practicar la
justicia; y si anhela de la ayuda de sus prjimos y conseguir que se vean
impulsados a la conservacin del orden, ha de vivir con decoro. Tal derecho

31
tiene por objeto las normas de lo justo, en tanto que la tica debe referirse
a las de lo honesto, y la poltica a las del decoro. El principio de lo honesto
haz contigo mismo lo que quieras que otros hagan con ellos mismos; el
decoro: lo que desees que otro haga contigo, hazlo t con ellos; el de lo
justo, por ltimo, reza: no hagas a otros lo que no quieras para ti.
3.12 El iusnaturalismo objetivista de Godofredo Guillermo Leibinz y
Christian Wolff.
I.- GUILLERMO LEIBINZ.

Distinguen los conceptos de validez

intrnseca y validez formal de las reglas jurdicas. Este ltimo tipo de validez
corresponde a la ley concebida como mandato de un superior. El orden
legal, debe orientarse hacia la idea de realizacin de justicia; pero cuando a
la autoridad le falta sabidura o buena fe, puede establecer e imponer leyes
completamente malas. Lo justo no depende de los juicios estimativos de los
hombres; tampoco est condicionado por la divina voluntad.

18

Si llamamos justo y bueno a lo querido por Dios, simplemente porque

Dios lo quiere, aniquilaremos su justicia, ya que no habr razn para
alabarla, desde el momento en que el concepto de la misma nada aade en
el al concepto de su accin. La justicia tampoco puede ser referida al
arbitrio del ms fuerte. La tesis de Trasmaco de Calcedonia es radicalmente
falsa; lo justo es lo que conviene o place al ms fuerte. Si esta tesis fuese
correcta las sentencias de un Tribunal Supremo o del juez de ltima
instancia nunca serian injustas, como nunca seria vulnerable la conducta del
hombre malo, pero fuerte, lo cual es pura falsedad. La fuerza no constituye
el verdadero fundamento de la justicia, todos los fuertes serian justos,
proporcionalmente a la extensin de su
18

poder, cosa que la experiencia

G.W. Leibniz, Hauptschriften zur Grundlegung der Philosophie, Zweiter Band, Zweite
Auflage, Leipzig 1824, pgs. 506 a 517.

32
desmiente. Declarar que la justicia es relativa y arbitraria, o hacerla
depende el parecer de un juez o un poderoso, equivalen en el fondo a
aniquilarla, dejando en pie slo el nombre.
El error de quienes hace depender la justicia de la fuerza viene en
parte de que confunden el derecho con la ley. Mientras la ley puede ser
injusta el derecho no puede serlo. Hablar de derecho justo es, de acuerdo
con la tesis de leibniziana, pleonstico , pues todo derecho autntico realiza
necesariamente la justicia; hablar de derecho injusto es disparatado, por
contradictorio. El derecho no puede ser injusto ello implicara una
contradiccin ms la ley si puede encerrar injusticias.
II.- WOLFF.

En vez de fundar el derecho natural en el

principio de sociabilidad, retorno al fundamento metafsico de la lex

aeterna. En su moral afirma que la naturaleza nos obliga a ejecutar las
acciones intrnsecamente buenas y a omitir las que son malas en s mismas.
Wolff acepta la tesis de que el derecho natural conservar su validez
an en la hiptesis de que Dios no existiera, afirma que en el hombre existe
una tendencia innata hacia la prctica del bien y la evitacin del mal, y
quiere que el bien consiste en el perfeccionamiento de uno mismo y del
genero humano en general. Ensea que el hombre no slo tiene el deber de
perfeccionarse a si mismo, sino el de contribuir al perfeccionamiento de los
dems y es de imitar, en la mayor medida posible, las divinas perfecciones.
Considera que todo derecho se basa directa o indirectamente en una
obligacin y que, en cuanto la ley natural nos obliga a perfeccionarnos y a
perfeccionar el de nuestros semejantes, tenemos derecho a todo aquello
que puede servir como medio para el logro de tal Finalidad.
3.13 La nocin de autonoma y la tesis del contrato social.

33
I.- ROUSSEAU.

Segn Rousseau el problema consiste en

encontrar una forma de asociacin que defienda y

proteja con la fuerza

comn a la persona y los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual

cada uno, unindose a todos, no obedezca sino a si mismo, y queda tan
libre como antes. Esto slo es posible si todos y cada uno de los individuos,
en uso de su albedro, consienten en enajenar sus derechos a la comunidad.
En virtud del pacto social cada hombre pone en comn su persona y su
poder bajo la suprema direccin de la voluntad general dando origen a un
ente colectivo.
El pacto social coloca a los individuos en una doble relacin, en
cuanto cada uno, como miembro del soberano, resulta comprometido con
los particulares y, como miembro del Estado, se obliga frente al soberano.
Dicho de otro modo: en cuanto sometidos al orden jurdico, los miembros
de la comunidad desempean el papel de sbitos; en cuanto votantes,
desempeo en cambio el de ciudadanos.19
El hombre pierde por el contrato social su libertad natural y un
derecho ilimitado a todo cuanto le apetece y puede alcanzar; lo que gana es
la libertad civil y la propiedad todo lo que posee.
II.- KANT.

Apartndose de la opinin de casi todos los

iusnaturalistas, Kant no opone el estado de naturaleza al Estado social, sino

al civil, porque en su concepto, la sociedad puede existir en el estado de
naturaleza, an cuando no se trate de una sociedad civil, es decir, de una
organizacin capaz de garantizar, por medio de leyes comunes, lo que a
cada uno pertenece.

19

Rousseau, El contrato Social, Trad. De Fernando de los Rios, Calpe, Madrid, 1929, pg. 26

34
Para este autor el estado de naturaleza es un estado de inseguridad y
de violencia, en el que los individuos carecen de leyes pblicas y, por ende,
de toda garanta legalmente estructurada. Si bien es cierto que en el estado
natural podemos concebir la adquisicin de las cosas por ocupacin o por
contrato, tal adquisicin es puramente provisional. Los individuos tienen el
deber de transformar el estado de naturaleza en un estado civil, lo cual
supone un pacto de unin o sociedad. Este pacto se distinguen los dems
contratos de Sociedad porque, a diferencia de ellos, tiene una finalidad que
todos los individuos deben proponerse, si quieren dar origen a las sociedad
civil y someterse a un orden jurdico. El contrato originario, conjuncin de
todas las voluntades particulares con vistas al establecimiento de una
voluntad comn y una legislacin general, no tiene porque ser considerado
como un hecho histrico.
La institucin de un orden jurdico es posible en cuanto cada uno
limita su libertad natural en la media necesaria para hacer posible la
libertad jurdica todos, de acuerdo con la una ley General. Ahora bien:
Como toda restriccin impuesta a la libertad por la voluntad de otros se
llama coaccin, siguiese de ello que la constitucin civil es una relacin de
hombres libres que se someten sin embargo leyes coactivas, ya que as lo
exige la razn misma, la razn pura, en cuanto da leyes a priori, sin tener
en cuenta ningn fin emprico.20
Los principios apriorsticos en que descansa el estado civil, como
estado jurdico, son los tres siguientes: el primero, la libertad de cada
miembro de la sociedad, en cuanto hombre. El segundo la igualdad de todos

20

Kant, De ce proverbe: Cela peur tre bon en thorie, mais ne caut rien en pratique, 1793,
trad. Jules Barni, en el volumen titulado Elments mtaphysiques de la doctrine du droit. Paris,
1853, pg. 355.

35
los individuos, en cuanto sbditos; el tercer y ltimo la independencia de los
distintos miembros de la Repblica, en cuanto ciudadanos. En cuanto
hombre, todo individuo tiene derecho de buscar su felicidad en la forma que
le parezca ms conveniente, la igualdad de cada miembro del Estado, en
cuanto sbito, consiste en el deber de someterse a las leyes comunes y el
derecho de ejercer coaccin sobre los otros y en cuanto ciudadano o, lo que
es lo mismo, en cuanto colegislador, cada miembro del Estado debe
reputarse independiente, ya que no est sujeto al poder de otros hombres,
sino a la autoridad de leyes que tienen su fuente en la voluntad general.
Al entrar a formar parte de la sociedad civil, los miembros de la
comunidad no sacrifican hablando rigurosamente, una parte de su libertad
primitiva, para conservar lo que resta, sino que renuncian a una
independencia anrquica y salvaje para recuperar, en un estado jurdico
que emana de su propio albedrio, el ejercicio legtimo y plenario de su
libertad.
3.14 El derecho natural de contenido variable.
Uno

de

los

temas

ms

apasionantes

discutidos

por

los

iusnaturalistas es el que versa sobre la mutabilidad o inmutabilidad del

derecho natural. Los partidos de la Escuela clsica tenan la conviccin de
que los preceptos de este ltimo debe ser considerados como inmutables.
La idea del derecho natural de contenido variable era incompatible con la
objetividad atribuida a ese derecho. Crean, asimismo, que las normas de
este podan obtenerse deductivamente, partiendo de un conjunto de
principios de carcter general. El complemento de semejante tarea habria
de culminar en la elaboracin de un sistema cerrado y perfecto, eterno
cdigo de nuestros deberes y derechos. A razn de este modo, olvidaban

36
por completo la relatividad esencial de los valores jurdicos, frente a las
exigencias cambiantes de la historia. El hecho de que los valores propios del
derecho sean relativos a tales situaciones, no implica aniquilamiento de su
objetividad. Cuando se dice que un valor es objetivo no quiere expresarse
que haya de ser general, sino simplemente que no depende de los juicios
estimativos que acerca de el se formulen. Esto no significa que el ideal
iusnaturalista slo pueda encarnar en una serie infinita de normas
individualizadas, pues el precepto que resuelve de manera objetivamente
justa un caso dado, puede aplicarse con igual justicia todos los dems que
sean iguales; la regla que los resuelve vale para todos ellos y deviene, por
ende, una norma general.
En conclusin el derecho positivo y el derecho natural no son
ordenamientos rivales o antagnicos, referidos a una esfera comn de
aplicacin, sino trminos o aspectos de la misma tarea, a saber, la de
realizacin de la justicia en un determinado lugar y un momento dado. El
primero de esos trminos constituye el elemento ideal de la relacin que
examinamos; el segundo es el medio a realizar el ideal jurdico en una
situacin histrica concreta.

CAPITULO IV.- TEORA DE LOS TRES CRCULOS.

4.1 Relaciones entre los conceptos de validez intrnseca, validez formal y
positividad.
Es

necesario

distinguir

cuidadosamente

los

trminos

derecho

formalmente vlido, derecho intrnsecamente vlido y derecho positivo. Se

establece un principio fundamental: el que esas notas no se excluyen, sino
que pueden coexistir en un mismo precepto, e incluso en todo un sistema

37
jurdico. Pero si bien aquellas nociones no se contraponen, tampoco se
implican recprocamente, puede haber reglas positivas que no sean formal
ni intrnsecamente vlidas, o preceptos formalmente vlidos sin positividad
ni valor objetivo, o normas intrnsecamente vlidas desprovistas lo mismo
de positividad que de vigencia.
La combinacin de los tres conceptos descubre siete diversas
posibilidades, cada una de las cuales encuentra su fundamentacin terica
en alguna de las doctrinas elaboradas en torno a la nocin del derecho.
4.2 de los diferentes puntos de vista.
El primer sector corresponde al concepto de un derecho formalmente
vlido, pero desprovisto de positividad y de validez intrnseca. Esta
hiptesis slo es admisible en relacin con preceptos jurdicos aislados. Un
precepto legal, expedido de acuerdo con todos los requisitos formales que la
constitucin establece, es derecho vigente, aun cuando sea injusto y no sea
cumplido ni aplicado. El segundo corresponde a preceptos que poseyendo
validez formal e intrnseca, carecen empero de eficacia. Es el caso de
normas legales justas, que no son cumplidos por los particulares, ni
aplicadas por el poder pblico; su obligatoriedad no queda destruida por el
hecho de su inobservancia. El tercer caso es el de normas o principios
jurdicos ideales que el legislador no ha sancionado, y que tampoco tienen
positividad, siendo principios objetivamente vlidos, no sancionados por el
poder pblico, desprovisto de eficacia, resulta imposible clasificarlos como
mandatos; aparece, sin embargo como expresin de un deber ser ideal, y
puede servir como criterios axiolgicos para el enjuiciamiento de la ley o la
costumbre; en cuanto expresin de un deber ser objetivo, fundado en el
valor de la justicia, su existencia no depende del reconocimiento oficial, ni

38
puede tampoco de la observancia de los mismos por los miembros de una
sociedad determinada y an cuando no sean cumplidos, conservan la
dignidad de todo paradigma, y sirve como pautas para la valoracin del
derecho positivo. El cuarto caso es el de los preceptos dotados de validez
formal y de positividad, pero carentes de valor intrnseco. Se presenta por
ejemplo cuando una ley o una costumbre son injustas. El sector nmero
cinco

representa

el

caso

ideal:

el

derecho

dotado

de

vigencia,

intrnsecamente justo y, adems positivo. El sexto caso corresponde a las

reglas consuetudinarias no reconocidas de manera oficial, cuyo contenido es
intrnsecamente valioso. La ltima hiptesis slo es admisible a la luz de la
citada teora. Puede ocurrir, en efecto, que una prctica social injusta, no
reconocida por el poder pblico, se halle unida

a la opinio iuris seu

necessitatis.
4.3 Cotejo de Opiniones.
El derecho se debe definir segn Kelsen como: Un conjunto de
normas, heternomas, que no postulan deberes en sentido tico, sino que
se

limitan

enlazar

un

hecho

condicionante

una

consecuencia

condicionada, que pueden ser coactivamente impuestas y su observancia

debe hallarse garantizada por un poder capaz de aplicarlas normalmente,
an en contra de la voluntad los obligados.

21

La teora jurdica pura aspira a exponer el derecho tal como es, sin
legitimarlo por su justicia ni descalificarlo por su injusticia; preguntase por
el derecho real y posible, no por el derecho justo. El derecho es un orden
coercitivo en la medida en que establece, como sanciones, ciertas formas
de coaccin. Las normas jurdicas representan una tcnica social especfica,
21

Hans Kelsen, El Mtodo y los Conceptos fundamentales de la teora pura del derecho,
versin de Luis Legaz y lacambra, editorial revista de derecho privado, Madrid, 1933, pg. 19.

39
consistente en lograr la observancia de la conducta deseada mediante la
amenaza de una medida coercitiva que debe emplearse en el supuesto de
que el destinatario del precepto ejecute la conducta contraria. Los preceptos
del derecho tienen validez en la medida en que se juzga que deben ser
obedecidos por los particulares y aplicados por el poder pblico; son
eficaces, o positivos, cuando la conducta real de los obligados coincide con
lo que tales preceptos estatuye. Para Kelsen una norma no es vlida porque
tiene eficacia; es vlida si el orden al cual pertenece es, en general,
positivo. Esta relacin entre validez y eficacia slo puede entenderse desde
el punto de vista de una teora dinmica del derecho, que enfoque el
problema de la razn de validez y del concepto del orden jurdico. Desde el
ngulo visual de una teora esttica, slo viene en cuestin la validez de las
normas.
La validez no puede consistir simplemente en lo que nosotros
llamamos vigencia, ya que la eficacia del orden jurdico considerado como
un todo es condicin de tal validez, aun cuando no pueda considerarse
como su fundamento. La vigencia slo puede existir unida a un segundo
atributo: el de la eficacia del mismo sistema. Las posibilidades sealadas en
los sectores nmeros 1 y 2 no son admitidas por Kelsen como tampoco lo
son las que hemos indicado valindonos de los nmeros 3, 6 y 7, ya que,
por lo que respecta a estas ltimas, no pueda haber, de acuerdo con el
mismo jurista, un derecho no reconocido por el poder pblico. Las nicas
posibilidades doctrinales admitidas por el jurista austraco son las que
corresponden a los nmeros 4 y 5.
Para Leiniz la expresin derecho injusto es contradictoria en los
trminos. Si slo es derecho autntico el que realiza la justicia, habr que

40
negar carcter jurdico a las reglas de conducta que no sean justas, incluso
en el supuesto de que ostenten el sello de validez formal; las nicas
posibilidades tericamente admisibles son las sealadas con los nmeros 2,
3 , 5 y 6 para Leibniz.
La propuesta de Goodhart, para el la norma jurdica es una regla de
conducta reconocida como obligatoria. La actitud de los particulares frente
un orden jurdico puede ser, segn Goodhart, de cuatro especies diversas;
en primer trmino, que reconozca la autoridad del rgano legislativo y
estn dispuestos a cumplir con sus mandatos; segundo que a pesar de
reconocer la autoridad del legislador, no quieran someterse a las normas
por el expedidas, en el tercer caso es el de quienes desconocen la
legitimidad de la autoridad que expide el precepto pero, ello no obstante,
cumplen con lo prescrito, deseosos de evitar las consecuencias de acto
violatorios. El cuarto caso se presenta cuando los particulares no reconocen
la autoridad del rgano legislador, ni se someten a sus leyes; tanto esta
hiptesis, como la tercera, el destinatario del precepto no se considera
asimismo sujeto al derecho, sino sometido al poder.

CAPITULO V.- SUPUESTOS DEL DERECHO VIGENTE.

5.1 El Derecho Vigente como derecho estatal.
El llamado derecho formalmente vlido, vigente, no es otra cosa que
el derecho estatal, es decir, el conjunto de preceptos que en una cierta
poca y un lugar determinado, el poder pblico considera obligatorias; es
indispensable examinarlo de una serie de supuestos: el primero lgico, el
segundo axiolgico y el tercero sociolgico.
5.2 Supuestos Lgicos.

41
1) Entre los supuestos lgicos el primer y ms importante est
constituido por la nocin formal del derecho, o sea, por la teora sobre la
forma o estructura lgica de la regulacin jurdica. No basta, en efecto,
declara que el derecho vigente es el conjunto de reglas que en cierto pas y
determinada poca el poder pblico considera obligatorias, sino que es
necesario, igualmente, saber cundo un precepto es jurdico, y en que
difieren los del derecho de otras formas no jurdicas de regulacin del obrar.
El poder pblico indica cules son las fuentes formales del orden
jurdico, establece en qu condiciones se producirn normas nuevas; ms
no expresa que sea el derecho, ni brinda criterios para distinguir a este de
otros tipos posibles de regulacin del obrar. La teora ms certera es la que
ve en la bilateralidad la forma o estructura lgica de la regulacin jurdica.
En toda regla normativa cabe distinguir los elementos: el contenido material
y la forma o estructura; por contenido de una norma entendemos lo que
est ordena o prohbe. La estructura lgica representa, en cambio, el tipo o
forma de la prohibicin o del mandato. El comportamiento de los individuos
en la vida comn puede ser regulado de modo unilateral o de manera
bilateral o multilateral.
La regulacin es unilateral, o simplemente imperativa, en los casos
en que se obliga a un sujeto sin otorgar a otro la facultad de exigir del
primero la observancia de lo prescrito. La obligacin del sujeto pasivo de la
relacin jurdica es, de acuerdo con la certera frmula de Radbrunch, simple
deber, pero no deuda.

22

La regulacin es bilateral, o imperativo atributiva, cuando el precepto

no solo impone una obligacin a determinado sujeto, sino que, al propio
22

G. Radbrunch, Filosofa del derecho, traduccin de Jos mara Echevarra, Editorial Revista
de derecho Privado, Madrid, 1933, pg. 55.

42
tiempo, autoriza a otro exigir de aquel la observancia de lo que la regla
manda. La norma bilateral no slo obliga; tambin faculta.
Para Del Vecchio las valoraciones jurdicas implican siempre una
referencia transubjetiva. Lo que un sujeto puede jurdicamente, lo puede
frente a los dems: la facultad jurdica significa facultad de exigir alguna
cosa de otro. De aqu que, mientras las valoraciones morales son subjetivas
y unilaterales, las jurdicas, en cambio, son objetivas y bilaterales. La
norma tica, el primer sentido, es norma slo por el sujeto; esto es, el
precepto moral indica una directriz slo para aquel que debe obrar. Y
aunque a veces tambin el comportamiento del sujeto al cual se dirige la
norma, tenga efectos sobre otros, stos, sin embargo, no reciben de aquella
ninguna indicacin acerca de su propia conducta o modo de obrar. Por el
contrario, en el sentido jurdico las determinaciones del obrar son siempre
bilaterales y estn concatenadas.

23

A la interioridad de la moral suele contraponerse la exterioridad del

derecho. Como el destinatario final de las normas jurdicas es le pretensor,
y su derecho queda satisfecho cuando el obligado hace u omite lo que el
precepto manda o prohbe, basta la ejecucin externa de la conducta
obligatoria para que tales normas resulten cumplidas.
La moral supone espontaneidad en su observancia. Los deberes
ticos slo quedan cumplidos cuando el obligado por procede con libertad
absoluta, ello es consecuencia de la interioridad caracterstica de la
conducta genuinamente virtuosa. La norma jurdica en cambio, no slo
puede ser cumplida; tambin es posible imponerla, an en contra de la
voluntad del sujeto rebelde. Las normas jurdicas no nicamente admiten, a
23

Giorgio Del Vecchio, Filosofa del derecho, segunda edicin, Tomo I, pg. 414 de la
traduccin castellana de Luis Recasns Siches.

43
menudo incluso ordenan la aplicacin coercitiva. La norma jurdica ordena al
obligado la observancia de lo prescrito; pero al mismo tiempo autoriza al
pretensor a reclamar lo que constituye su derecho. Y como la facultad
jurdica correlativa del deber impuesto por la regla, se tiene que admitir la
posibilidad de que el sujeto pasivo sea constreido a la obediencia. La
norma jurdica queda acatada cuando la pretensin del otro sujeto ha sido
satisfecha; poco importa que la pretensin del otro sujeto se realice de
manera espontnea, del mal talante, o con ayuda de los aparatos de
coercin. El atributo de la bilateralidad distingue a las normas jurdicas no
slo de los preceptos morales, sino de las reglas del trato social; pero como
las dos ltimas categoras tienen en comn la nota de unilateralidad, resulta
indispensable descubrir un criterio que permita establecer una clara
diferenciacin entre las tres clases de normas.
La bilateralidad y la exterioridad son atributos del derecho, la
unilateralidad y la interioridad, de la moral; la exterioridad y unilateralidad,
de los convencionalismos sociales. Los convencionalismos son unilaterales
porque, a semejanza de las normas ticas, simplemente obligan, pero no
faculta; verbigracia, tenemos la obligacin de ceder nuestro asiento a una
dama que viaja de pie en un mnibus o en un tranva; ms tal obligacin no
es correlativa de un derecho de la dama. La regla convencional queda
cumplida cuando hacemos lo que la misma manda, sea cual fuere la ndole
de nuestras intenciones. Esta hiptesis puede hablar de hipocresa, ms no
de falta de educacin. En lo que atae a las normas religiosas las
Autoridades eclesisticas no pueden establecer regulacin alguna si no es
sujetndose a las formas de la obligatoriedad subjetiva o intersubjetiva, o lo
que es lo mismo, de la moral o del derecho.

44
2) Otro de los supuestos lgicos del derecho vigente esta constituido
por la idea de que el orden jurdico forma una unidad. Hay principios que
establece que la fuente ltima de validez del Derecho reside en la voluntad
del Estado, e implican la conviccin de que la voluntad es unitaria y
soberana. La posibilidad de referir a la ley suprema todas las otras del
mismo ordenamiento, supone adems la estructura jerrquica de ste. No
slo se trata de un orden, sino de un sistema jerrquicamente organizado.
5.3 Supuestos axiolgicos de la vigencia del derecho.
Entre los supuestos axiolgicos de la vigencia uno de los ms
importantes es que el derecho en vigor en una poca y un lugar
determinados, vale independientemente de la voluntad de los particulares.
La caracterstica de que hablamos podra denominarse absoluta pretensin
de validez de las normas vigentes. Hablamos de pretensin de validez y no
de validez, a secas, porque, segn se ha explicado en otro captulo, puede
existir una discrepancia entre el valor formal y el valor intrnseco de los
preceptos jurdicos. La pretensin es sin embargo absoluta, lo cual significa
que el Estado acepta la posibilidad de que se desconozcan la fuerza
obligatoria de los preceptos reconocidos por el; lo dicho equivale a sostener
que el Estado no admite que sus leyes sean injustas, ni facultad a los
individuos para condicionar su obediencia al reconocimiento o voluntaria
aceptacin de tales leyes.
El sentido de toda norma jurdica reconocida en forma expresa o
tcita por el poder pblico, podra resumirse en estas palabras: debes hacer
tal o cual cosa, independientemente de que quieras o no someterse a lo
ordenado.

45
Para Heller, las fuentes formales del orden jurdico no son otra cosa
que el conjunto de requisitos que, de acuerdo con el poder pblico,
condicionan la obligatoriedad extrnseca de las normas del derecho. Si la
existencia y validez de los preceptos jurdicos se hiciese depender de la
opinin de los particulares, la seguridad sera imposible, la anarqua
inevitable. Se afirma que si las ciencia y la filosofa son impotentes para
establecer con certeza absoluta que es justo y que es injusto, la voluntad y
el poder sern los encargados de decidir qu reglas han de valer como
derecho. Es cierto que la seguridad jurdica reclama la formulacin
coherente y unitaria entre las reglas que integran cada ordenamiento.
Inspirndose sin duda alguna en este orden de idead, Kelsen ha sostenido
que los nicos juicios objetivos que pueden formularse al respecto, son los
de legalidad, no los de justicia.
Los partidarios de esta doctrina se declaran relativistas, llegan a una
conclusin que ostenta carcter absoluto, a saber, la de que el derecho
vigente debe ser incondicionalmente obedecido, en cuanto realiza un valor
de seguridad completamente independiente de su valor de fondo.

5.4 Supuestos Sociolgicos de la vigencia del derecho.

El ms importante de los supuestos sociolgicos de la vigencia es el
de la positividad normal del derecho. Desde el punto de vista de la
dogmtica jurdica, se puede aceptar que un precepto legal carezca de
eficacia. La ley que no es cumplida por los particulares ni aplicada por el
poder pblico, sigue siendo ley, a pesar de que no se acata. Ya hemos dicho
que la positiva de las ms jurdicas no depende solamente de la obediencia

46
de los particulares. Cuando un precepto legal no es observado por los
individuos a quienes obliga, la aplicacin del mismo por el poder pblico
confiere positividad a tal precepto. El precepto tiene vigencia cuando as
expedido de acuerdo con las normas que reglamentan el proceso de la
legislacin. La positividad consiste en la observancia del mismo precepto
por los particulares, o en la aplicacin de la norma por el poder pblico.
Por definicin, el derecho vigente es el conjunto de normas que en
una cierta poca y en un lugar determinado el poder pblico considera
obligatorias, tal derecho tendr que ser, en la inmensa mayora de los
casos, positivo. Lo anterior significa que el derecho vigente es el que el
Estado crea o reconoce, lo que equivale a sostener que la existencia del
segundo es un supuesto ineludible de la vigencia de todo ordenamiento
legal.
Las ideas anteriormente expuestas revelan relaciones que median
entre los conceptos de derecho y poder. Siendo el derecho en vigor el
derecho del Estado, quiere decir que detrs de aquel debe existir un poder
social con fuerza suficiente para lograr, en la generalidad de los casos, el
acatamiento espontneo sus mandatos, o la imposicin coactiva de los
mismos. El poder es uno de los elementos esenciales de la comunidad
poltica y debe afirmarse igualmente que el poder figura entre los supuestos
sociolgicos de la vigencia del derecho.
5.5 Las tres actitudes atpicas.
Los supuestos lgicos corresponden al punto de vista del jurista
dogmtico. ste no se preocupa por investigar la justificacin intrnseca de
los preceptos legales, ni le interesa mayormente el problema sociolgico de
la positividad; lo que al jurista dogmtico le incumbe es conocer los criterios

47
de acuerdo con los cuales una regla de conducta puede clasificarse como
jurdica, as como los principios que permiten resolver las cuestiones
relacionadas con la interpretacin y aplicacin de los preceptos del derecho.
La

injusticia

la

ineficacia

de

estos

ltimos

nunca

destruye,

la

obligatoriedad formal de los mismos preceptos.

Los supuestos axiolgicos encuentran su explicacin en el ngulo
visual adoptado por el filsofo. Lo que a este fundamentalmente preocupa
no es la obligatoriedad formal, sino el valor intrnseco de las distintas
normas; la cuestin fundamental para l es la validez objetiva de la norma.
El supuesto sociolgico posee un conocimiento del derecho que
efectivamente regula la conducta de los miembros de una sociedad. Este
tipo especial de consideracin ha movido a algunos autores a sostener que
el nico derecho autntico es el creado por los tribunales en el ejercicio de
la funcin jurisdiccional, y a declarar que la misin de la ciencia jurdica
consiste en predecir lo que los jueces harn en determinadas circunstancias
tales teoras son presentadas por jueces como Holmes y Cardozo.

CAPITULO VI DERECHO RACIONAL Y DERECHO POSITIVO, SEGN MIRCEA

DJUVARA.
6.1 El Planteamiento del Problema.
El objetivo esencial de Djuvara, consiste en investigar si es o no
posible concebir la existencia del derecho independientemente del orden
jurdico positivo. Lo que denominamos derecho positivo no es sino el
reconocimiento y expresin de un conjunto de pensamientos y principios a
los que viene a aadirse un nuevo elemento, en virtud del cual los

48
consideramos como derecho. Si prescindimos de todo juicio de justicia, el
orden jurdico aparecer ante nosotros como una congerie de mandatos
arbitrariamente establecidos por los detentadores del poder. Declarar que
no hay ms derecho que el positivo es confundir el derecho con la fuerza. El
derecho y el poder son realidades heterogneas, y que el primero
representa tambin una fuerza, acaso la ms alta, por ser doble moral. El
problema estriba en indagar si entre esos juicios y los preceptos vigentes
hay algn nexo y, en caso afirmativo, cul ser su naturaleza.
6.2 EL derecho racional.
Los actos por los cuales se afirma que un proceder es justo o injusto
tienen el carcter de juicios. stos ltimos pueden ser examinados bien
desde el ngulo visual de su gnesis psicolgica, bien desde un punto de
vista lgico, con la mira de subrayar su valor racional. La segunda
perspectiva es la que interesa directamente al cultivador de nuestra ciencia.
Los juicios sobre la justicia o injusticia de una accin son actos racionales,
gobernados por la lgica, y se hallan necesariamente referidos a hechos
reales de la experiencia cotidiana; tales juicios deben poseer, por su misma
ndole, valor objetivo y su fin es enunciar correctamente una verdad
determinada. La imperfeccin de un conocimiento no puede invocarse
como prueba de que las verdades a que se encuentra referido carezcan de
objetividad. Los juicios sobre valores jurdicos pretenden establecer algo
objetivo, y suponen que todo sujeto capaz de comprenderlos habr de
admitir la verdad que encierran.
Los juicios de justicia no son enunciativos, por consiguiente, son
juicios de valor y tales juicios pueden fundarse en otros de igual especie,
del mismo modo que una proposicin enunciativa deriva, por induccin o

49
deduccin, de otras de idntica naturaleza. Pero es lgicamente imposible
inferir lo que es, de lo que debe ser; o lo que debe ser, de lo que es: las
normas jurdicas, por tanto, deben ser violables, pues no pueden tener la
pretensin de establecer hechos, es decir, si habrn o no de ser violadas.
Todo juicio tiene en primer trmino, la existencia de la conducta a que la
predicacin se refiere. En segundo lugar, consiste en afirmar que tal
conducta es justa o injusta. Tiene un elemento formal que es constante y
uno material, que es variable por esencia. El juicio sobre la justicia o
injusticia de un proceder ser en todas partes idntico, nicamente en la
hiptesis de que la situacin a qu alude no sufra ningn cambio.
Los juicios sobre valores jurdicos se basan siempre en el examen y
apreciacin de casos concretos; por ellos son, en realidad, normas
individuales. Esto no excluye la existencia de normas generales o
abstractas. Cuando las normas generales se refieren a casos concretos a
que deben aplicarse, ya que, de lo contrario, no tendran sentido. Las
nociones generales sirven de base a conocimientos ms concretos, en el
terreno prctico las normas individualizadas derivan lgicamente de las de
ndole abstracta.
Como los juicios jurdicos especiales constan, segn se ha dicho, de
un elemento material y otro formal, habr que admitir, en consecuencia,
que las normas abstractas se pueden formular por induccin, tomando,
como punto de partida, unas veces el primer elemento; otras, el segundo.
6.3 El Derecho Positivo.
Suele afirmarse que el derecho positivo encuentra su fundamento en
el principio de autoridad. Pero el ejercicio de esta ltima supone a su vez la
idea de justicia. La autoridad encargada de formular el derecho tiene, por

50
definicin, la facultad de juzgar, desde puntos de vista materiales, la
justificacin de los preceptos creados por ella. El orden positivo aparece
ante nosotros como un conjunto de reglas de conducta que tienen la
pretensin de ser justas. El elemento formal de los juicios vuelve a darse,
por tanto, en los preceptos que integran el derecho vigente.
Considerada en s misma, la ley no es derecho positivo. Para que
adquiera tal carcter es necesario que los particulares la obedezcan, o que
sea aplicaba por los rganos investidos de la funcin jurisdiccional. el
verdadero derecho constitucional positivo de un pas no es el que se
consigna solemnemente en el papel, an cuando se trate del derecho
sagrado de una constitucin escrita, sino el que los rganos polticos
efectivamente practican, en su esfuerzo orientado a dirigir los intereses de
la sociedad de que se trate.24
El derecho positivo no slo es creado por la aplicacin jurisdiccional
de los preceptos que el legislador frmula; deriva asimismo de la actividad
de los rganos constitucionales y administrativos. La aplicacin de las
normas consuetudinarias supone asimismo la necesidad de apreciaciones
semejantes. El derecho consuetudinario es fuente formal del orden jurdico
en cuanto los jueces y tribunales lo aplican a los litigios de que conocen; es
la jurisprudencia la que confiere a la costumbre el rango de fuente
productora de normas positivas. Adems de las fuentes formales del orden
positivo, existen diversos hechos, generadores de las normas jurdicas, que
las posible referirse, desde el punto de vista de la teora tradicional, a
preceptos generales dotados de vigencia. Las fuentes slo pueden subsistir
en

24

cuanto

responden,

en

Djuvara, obra citada, pg. 262.

cada

caso

concreto,

ciertos

intereses

51
primordiales de la sociedad de que se trate. Pero su supresin, incluso
momentnea, se explica tambin mediante un razonamiento jurdico; tal
supresin es el producto de juicios de apreciacin jurdica de las acciones
humanas. Su legitimidad desaparece si ya no corresponden al estado de
hecho y, en este caso surge la realidad profunda oculta bajo su superficie, a
saber, el razonamiento jurdico independiente.

CAPITULO VII.- APLICACIN, AL TERRENO JURDICO, DEL OBJETIVISMO

AXIOLGICO.
7.1 Planteamiento del Problema.
Se buscar explicar la aplicacin del objetivismo axiolgico al caso
especial de los valores jurdicos. Los problemas capitales que la axiologa
fenomenolgica pretende resolver, pueden y deben plantearse nuevamente
en relacin con el derecho. Si se admite que la ciencia jurdica no tiene por
objeto explicar hechos, si nos estudiar normas, y que la idea de norma
lgicamente implica el concepto de valor, a fortiori habr que admitir la
necesidad de que el jurista se pregunte cul es la esencia de los valores que
el derecho debe realizar, en qu medida puede el hombre conocerlos, y
hasta qu punto y en qu forma es posible que trascienda a la esfera de la
conducta. Las grandes cuestiones que la moderna axiologa discute,
relativamente los valores ticos son: Existencia de tales valores, tiene o no
objetividad y si es posible conocerlos.
7.2 Tesis de la objetividad de lo valiosos.
Esta tesis se formula diciendo que los valores existen en s y por si,
podramos decir que el objetivismo axiolgico es el reverso de la medalla
subjetivista. Se reducen los valores a simples apreciaciones del individuo o

52
de la sociedad, la moderna estimativa predica la objetividad de lo valioso, y
ensea que la existencia del valor no depende de las opiniones humanas. Si
una persona ha depositado en mi su confianza, el valor de sta es
independiente

de

lo

que

yo

piense

acerca

tal

actitud.

Debe

incuestionablemente aceptarse que el valor de aquella es relativo a mi; pero

el hecho de que lo sea no est condicionado por mis opiniones, sean estas
las que fueren.
7.3 Los Valores Como objetos ideales.
La teora que acabamos exponer no debe confundirse con la de la
idealidad del valor. La primera atae a la existencia; la segunda al modo de
ser de lo valioso. Los valores no son entes reales, ni pueden ser objeto de
un conocimiento sensorial. Lo que quiere firmarse es que son objetos
ideales, comparables, por lo que a su modo de ser respecta, a las ideas
platnicas, los entes lgicos y matemticos y las esencias de que habla la
fenomenologa. La justicia o la templanza no puede ser vistas con los ojos
del cuerpo, ni palpadas con las manos; pero tienen una existencia tan
independiente del acto por el cual logramos intuirlas.

7.4 Realidad de los Valores.

Los valores se ha dicho no flotan en el aire, ni pueden hallarse
desvinculados de la existencia humana. Lo que vale, vale siempre para
alguien, y los bienes slo existen en relacin con un sujeto. Todo valor
moral un bien y, como tal, es relativo a otras personas, distintas de
aquellas que lo realizan. La circunstancia de que la actitud moral sea un
bien para el sujeto a quien se dirige, deriva de valor intrnseco de aquella, y

53
ese valor en ningn caso est condicionado por los juicios estimativos del
individuo a quien beneficia.
La relatividad de los valores propiamente ticos; todo valor moral lo
es de una conducta, y toda conducta se refiere siempre alguien. El hombre
slo puede conducirse en relacin con las personas. Los valores ticos tiene
indefectiblemente un objeto y este ltimo slo puede ser una persona o una
comunidad de personas.
Tambin podra decirse que la relatividad de los valores morales es la
que existen dichos valores y la persona que los realiza. En esta relacin
entre valores ticos y su portador especfico, tampoco su oculta un
relativismo, pues el mrito moral de tal actividad virtuosa no depende de
los juicios estimativos del que obra. La cordura no existe porque ciertos
hombres obran cuerdamente, sino al revs: ciertos hombres obran
cuerdamente porque la cordura existe. Y el mrito de su conducta no est
condicionado por la opinin que acerca de tal proceder tengan los sujetos
actuantes.
7.5 Los limites de la intuicin de lo valioso.
La intuicin de los valores nunca es perfecta. Se habla de la estrechez
del sentido de lo valioso, las limitaciones del conocimiento estimativo
explican la enorme multiplicidad de ideas morales de los individuos y los
pueblos. El que las estimaciones de los individuos y los pueblos varen a
travs del tiempo y del espacio, no prueba que los valores sean
engendrados de nuestra subjetividad, porque esas diferencias no proceden
de los valores mismos, sino las imperfecciones de su conocimiento; el valor
existe independientemente tambin de que se le capte o ignore, e
independientemente tambin de que su intuicin sea o no perfecta.

54
Los valores no se inventan ni transmutan, slo se descubren o se
ignoran. La estrechez o angostura de la intuicin de lo valioso limita
indefectiblemente el conocimiento de que los valores tienen en un momento
dado la colectividad o el individuo.
7.6 El problema de la realizacin de los valores.
La axiologa moderna estudia cuatro grandes problemas: el primero
el de la existencia los valores; el segundo del conocimiento estimativo; el
tercero de la realizacin de lo valioso y el cuarto de la libertad del sujeto
frente

al

valor.

La

primera

cuestin

es

ontolgica,

la

segunda

epistemolgica y las dos ltimas son propiamente ticas. Los lmites de la

conciencia no son los de la relacin. Entre la esfera tica ideal y el mundo
de la realidad hay una relacin de tensin: el ser ideal niega la realidad
rebelde a sus principios, por bien fundada que se encuentre desde el punto
de vista ontolgico; la tacha de antivaliosa y contrapone a ella la idea de su
propia estructura.
7.7 Los valores como principios ticos de la esfera tica ideal.
En la esfera epistemolgica hay tambin una serie de leyes y
principios, condicionantes del acto de conocer. Si el conocimiento de lo real
o de lo ideal es posible, ello se debe a que las categoras epistemolgica
coinciden, al menos parcialmente, con las de la realidad y la idealidad.
Los valores tienen incuestionablemente el carcter de principios y en
este sentido, podemos considerarnos como condiciones de posibilidad de los
fenmenos ticos; la realizacin de los contenidos axiolgicos resulta, desde
el punto de vista, contingente por esencia. A ello hay que aadir que la
intuicin

estimativa

va

siempre

en

los

independientemente de su realizacin efectiva.

valores

algo

que

existe

55
7.8 Los valores como principios del esfera tica actual.
Si los valores se agotasen en ser principios de la esfera tica ideal
careceran de significacin para la conducta o, lo que es lo mismo: no seran
principios ticos. Por ello es que los valores tiene que trascender su ser
ideal, para introducirse en el orden de la actividad humana. Los valores
pueden este modo convertirse en factores determinantes de los juicios de
aprobacin o de censura, del fenmeno de la imputacin y del sentido de
responsabilidad.

Mientras

en

la

esfera

tica

ideal

los

valores

son

determinaciones supremas e inviolables, frente a las que no existe ninguna

oposicin capaz de desviarlas o modificarlas, en la esfera tica actual no
son categoras, ni determinaciones inflexibles, por la actividad humana no
se cie dcilmente a las exigencias que de ellas proceden, a menos de que
sobre ella gravitan otras formas de terminacin, diversas de la axiolgica.
Lo que determina la actualidad de los valores es la relacin que
media entre ellos y nuestra conciencia estimativa.
7.9 Los valores como principios de la esfera tica ideal.
Lo que confiere actualidad a los valores es la posibilidad de un
comportamiento antivalioso. Pero la discrepancia entre la conducta humana
y las exigencias de la moralidad no destruye la relacin entre los dos
rdenes. El mundo tico real no es solamente el del sujeto y su conciencia,
sino el de su actividad progresiva y creadora.
La realizacin de los valores en la vida humana consumase a travs
de la conciencia estimativa, la intencin, la voluntad y la accin externa.
Como administrador de los valores en el mundo, adquiere el hombre una
significacin demurgica, y se convierte en copartcipe de la gran obra de
Dios.

56
7.10 Objetividad de los valores jurdicos.
Declarar que los valores jurdicos son objetivos equivale a sostener
que su existencia no est condicionada por las opiniones cambiantes de los
hombres. El Estado resulta entonces la medida de lo justo de lo justo. Y lo
que un ordenamiento legal se consagra como la expresin de una
acendrada justicia, podr anatematizarse en otro como la iniquidad ms
nefanda.
7.11 Relatividad de los valores Jurdicos.
Las diversas formas de relatividad se pueden clasificar en tres
grupos; el primero por los distintos tipos de relatividad de los valores
jurdicos a la comunidad y a las personas, el segundo consiste en la
relatividad de los mismos valores a las situaciones reales que la experiencia
jurdica presenta y el tercero son las diversas formas de relatividad
temporal y especial de aquellos.
1.- La relatividad de los valores Jurdicos, en conexin con las
personas, se manifiestan en varios aspectos. El derecho es una de las
formas posibles de regulacin de la conducta y, en este sentido, los valores
jurdicos. Aquellos valores slo pueden realizarse a travs del cumplimiento
de deberes y el ejercicio de derechos; pero deberes y derechos nicamente
pueden tener los las personas. La relatividad personal de los valores
jurdicos es pues indudable; y esta especie de relatividad la comparten tales
valores con todos los que pueden servir de fundamento a una norma. La
conducta de la persona jurdicamente obligada es siempre relativa a su
pretensor; en efecto: el deber jurdico no es slo deber, sino deuda. Esto
significa que lo que para el sujeto pasivo de la relacin jurdica es contenido
de una obligacin, para el sujeto activo es contenido de un derecho.

57
La Solidaridad jurdica de los individuos constituye adems el
fundamento de las instituciones destinadas a garantizar la eficacia del
derecho. El monopolio de los aparato de coaccin en manos del Estado y el
derecho de castigar que el mismo se atribuye, slo puede entenderse desde
un punto de vista social. El sometimiento los particulares al orden existente
no beneficia nicamente estos, sino que es un bien comn.
2.- Los valores de que hemos venido hablando son, en segundo
trmino,

relativos

las

situaciones

concretas

en

que

deben

de

manifestarse. Las normas generales que enlazan a un supuesto jurdico

abstractamente descrito, determinadas consecuencias de derecho, no
pueden actualizarse mientras la hiptesis normativa no se realice. Lo que es
valioso en una situacin determinada o en un cierto lugar, puede no serlo
en una situacin distinta, o en lugar o poca diversos. Todo valor se realiza
en una situacin especfica. Esta ultima es la que constituye la materia de
aqul. De acuerdo con la doctrina los valores no son, si quiere hablar con
exactitud, los que adquieren realidad; lo que el hombre puede hacer es
producir las situaciones concretas en que ellos encarna. Si los valores
jurdicos

son

siempre

relativos

hechos

reales,

estos

cambian

incesantemente, quiere decir que la solucin vlida en un caso deja de serlo

en otro. Con esto no queda dicho que los valores carezcan de objetividad,
pues la circunstancia de que las situaciones cambien no determina una
mutacin paralela del valor. La solucin objetivamente justa sigue siendo
justa para todos los casos iguales. Los que sean diversos debern ser
resueltos en forma distinta; pero la solucin de los iguales tendr que ser
idntica.

58
3.- Como las situaciones en que los valores jurdicos se producen son
hechos reales, capaces de transformarse y desaparecer, resulta inevitable
admitir una tercera forma de relatividad tales valores: la espacial y
temporal. Esta se refleja siempre en las consecuencias normativas, ya se
trate de deberes, ya de derechos subjetivos. Tanto los primeros, como los
segundos, tiene una existencia limitada en cunto al tiempo, y una validez
espacial igualmente limitada. La limitacin en el tiempo y el espacio es
corolario de la relatividad de los valores a las situaciones de hecho que se
dan. El principio de carcter de necesidad lgica, y habla de una ley de
causalidad jurdica, que expresan estos trminos: No hay Hecho jurdico
sin consecuencias de derecho; de donde deriva este otro principio: todo
cambio en el hecho condicionante determina una modificacin de las
consecuencias normativas. 25 La Relatividad temporal y espacial de los
valores jurdicos tampoco implica, como suele creerse, un relativismo de
tales valores, ni puede invocarse en contra de su subjetividad. La
modificacin material de tales situaciones no impide que puedan ser
resueltas de manera objetivamente justa, en pocas y lugares diferentes. El
transcurso del tiempo o desplazamiento espacial pueden, en efecto,
modificar esencialmente el carcter material de las circunstancias.
De todo lo expuesto se infiere la imposibilidad de admitir un derecho
justo de contenido invariable. La conclusin contraria es la nica correcta:
derecho objetivamente vlido ser aqul que se adapte al fluir proteico de
la vida.
7.12 Justicia y Seguridad Jurdica.

25

F. Scherier, Grunberigffe und Grundformen des rechts, pg 4.

59
Se ha dicho que la seguridad jurdica es uno de los valores
fundamentales del derecho, el pensador alemn Gustavo Radbruch; define
al derecho como una realidad que tiene el sentido de servir a la justicia.
Los ensayos de definicin de tal valor son, a los ojos de la Radbruch,
formulas abstractas, desprovista de un contenido especfico, y susceptibles,
por

ende,

de

interpretaciones

mltiples,

incluso

contradictorias.

El

relativismo epistemolgico del jurista tudesco aparece aqu al desnudo.

Dcese de la justicia estriba en tratar igualmente a los iguales y
desigualmente a los distintos, en proporcin a su desigualdad.
La definicin de las tres actitudes fundamentales: individualista,
supra individualista y transpersonal, revelan la imposibilidad de reducirlas a
una concepcin unitaria. Piensa Radbruch que el orden es la finalidad
inmediata y necesaria de todo derecho positivo. Es verdad que la creacin
de un estado de seguridad puede en ocasiones vulnerar a ciertos ideales de
justicia; pero estos ltimos deben quedar postergados, si se quiere evitar la
anarqua. Advirtase que Radbruch ve en la seguridad jurdica un valor
independiente de la justicia o injusticia del ordenamiento impuesto por los
detentadores del poder. Decir que un sistema jurdico valer en cuanto tiene
eficacia, es atribuir valor a su positividad, sin atender al contenido de los
preceptos que lo integran. Una de las fallas de esta concepcin consiste en
olvidar las diferencias cualitativas que se dan entre los actos de imposicin
y cumplimiento. Una norma que da cumplida aun cuando el obligado no
obre espontneamente. La intencin puede no ser correcta, pero si el sujeto
hace lo que precepto manda, el deber jurdico se extingue. La concepcin
positivista, la rectitud del querer es relegada a la esfera tica. Pero desde el
ngulo visual de la filosofa del derecho, el cumplimiento libre y la

60
imposicin violenta no tienen, ni pueden tener, valor idntico, como
tampoco lo tienen la conducta que se realiza por temor y la que brota
espontnea de las profundidades de nuestro espritu.
No debe olvidarse, el concepto de seguridad es funcional, y que la
significacin que en ltimo trmino se atribuya a su objeto depende de la
que corresponda al contenido del orden cuya eficacia se busca. La
positividad del derecho es supuesto de su justicia. Tan propio es del
concepto del derecho justo es el ser positivo, como es tarea del derecho
positivo ser justo en sus contenidos. De los elementos de la idea del
derecho, slo para el segundo vale la autolimitacin del relativismo; los
otros dos, justicia y seguridad, estn sobre la oposicin de las concepciones
en torno al derecho y al Estado.26
A los ojos de la Radbruch la seguridad jurdica vale por s misma,
independientemente del contenido de las normas en vigor; y que el carcter
valioso de aquella proviene de que es garanta de paz y de orden.

CAPITULO VIII.- DISCUSION DE LOS ARGUMENTOS DE KELSEN EN CONTRA

DE LAS TESIS IUDNATURALISTAS.

27

8.1 Derecho natural y positivismo jurdico.

Est de moda, en nuestros das, declarar que el derecho natural ha
pasado de moda; quienes afirman que esa teora ha pasado a la historia,
siguen pensando en la versin del Escuela Clsica, y parecen olvidar otras
variantes de la misma doctrina, especialmente, la fecunda idea de un
derecho natural de contenido variable.

26

Radbruch, Filosofia del derecho, trad. Medina Echavarra, Editorial Revista de derecho
Privado, Madrid, 1939, pg. 96.
27
Kelsen, General Theory of law and state, Harvard University press, 1945, pg 14.

61
El punto de partida de Kelsen es el anlisis de los supuestos
filosficos de vida del derecho natural y del positivismo jurdico. El derecho
positivo distinguiese del natural en la misma forma en que lo artificial se
opone a lo que existe en s y por s, esto es, al objetivo, originario y
autntico. El orden positivo es producto del querer humano, por ende,
aparece ante nosotros como creacin esencialmente subjetiva. Siendo el
derecho positivo obra de la insuficiente voluntad del hombre. El contraste
entre los dos rdenes refleja los diversos fundamentos de validez de uno y
otro. La razn de validez del natural est en la misma naturaleza, en Dios o
en la razn; la del positivo debe buscarse en la voluntad humana. En el
primer caso se trata de un fundamento material; el segundo, de una razn
forma de validez.28 La reglas del derecho natural dice Kelsen que son tan
evidentes como las de la lgica. La del positivo en cambio, no tiene ese
atributo de inmediata evidencia. Siendo los preceptos del derecho natural
evidentes por s mismos, no hace falta coaccin ninguna para imponerlos.
Los del derecho positivo, por el contrario, hace indispensable el empleo de
los aparatos de coercin, ya que carecen de la evidencia inmediata de los
otros preceptos.
El derecho positivo es un orden coactivo en cuanto sus normas
establecen que un determinado hombre debe ejercer encontrar otro ciertos
actos de coaccin, si tales o cuales supuestos se realizan. Ello implica la
existencia de los rganos encargados de sancionar al sujeto rebelde 29 .
Tambin los preceptos del derecho natural hace depender de la realizacin
de ciertos hechos el nacimiento de las consecuencias normativas. Pero la

28 William

Ebenstein, Die Rectsphilosophische Schule der Reinen Rechtslehre, prag. 1938,

Taussind und Taussind, pg. 85.
29 La idead del Derecho natural, pg. 10 de la traduccin de Francisco Ayala.

62
consecuencia jurdica no es un acto coactivo, sino el deber de observar
cierta conducta.
La consecuencia jurdica slo se refiere a la conducta de un hombre:
el obligado; y el deber jurdico de est no se fundan amenaza de un acto
coercitivo, sino que deriva inmediatamente de la norma que postula esa
conducta como obligatoria.
8.2 Las dos ordenes y sus respectivas razones de validez.
De las razones de validez del derecho positivo y el derecho natural
revela una nueva diferencia, puede mientras el positivo slo tiene una
validez hipottica y, por tanto, relativa, el natural pretende fundarse en
principios absolutamente vlidos. Las normas del derecho positivo valen no
porque procedan, como las del derecho natural, de la Naturaleza, de Dios o
de la razn, es decir, de un principio de absoluta bondad, de un valor
supremo absoluto, sino porque han sido producidas de una cierta manera,
legisladas por un cierto hombre.
8.3 Iusnaturalismo Utpico.
La idea de que los preceptos del derecho natural no son aplicados por
rganos especiales, sino inmediatamente por el obligado, se basa, segn
Kelsen, en una utopa. En tanto que el derecho natural cuya existencia
objetiva se presupone debe ser aplicada al caso concreto; en tanto que se
opone en relacin en el proceso de su individualizacin con la realidad del
acontecer efectivo; la posibilidad de su realizacin depende de las aptitudes
y condiciones de esos hombres empricos.
No hay porque sostener que la idea del derecho natural slo puede
darse bajo el supuesto de que los sujetos a quienes ese derecho se aplica
renan ciertas condiciones de entendimiento y voluntad, mismas que han

63
de manifestarse en un grado de perfeccin absoluta, pues hombres
imperfectos puede tender a la realizacin de lo perfecto.
La validez formal de ordenamiento no puedo hacerse depender del
valor intrnseco de las reglas que lo integran; pero, desde el punto de vista
sociolgico el valor formal de ese ordenamiento depende de su eficacia, y
sta, por su parte, slo puede lograrse en la medida en que el sistema en
cuestin es reconocido como vlido por quienes se pretende que deben
cumplirlo y aplicarlo. Si la eficacia de un orden jurdico depende de su
reconocimiento, tal reconocimiento se encuentra su vez condicionado por
consideraciones de orden material. El derecho positivo quiere ser ante todo
una organizacin de la Paz, como afirma Kelsen, tendr que ser tambin, al
menos en buena medida, un ensayo feliz de realizacin de la justicia. La
falta de positividad no puede arruinar la idea del el derecho natural, porque
la ineficacia de la norma no destruye su validez.

8.4 Juicios de Legalidad y juicios de Justicia.

Para Kelsen la justicia es un ideal irracional; por indispensable que
sea desde el punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es
accesible al conocimiento. Tambin menciona que la idea de justicia es una
ideologa, cuyo verdadero fin consiste en justificar una determinada forma
de gobierno. Aun cuando los juicios sobre la justicia o la injusticia son
siempre subjetivos, el jurista viens considera que hay otra especie de
juicios acerca de lo justo, a los que s puede atribuirse significacin objetiva.
Justicia en este sentido, significa legalidad; justo es que una regla sea
efectivamente aplicada en todos aquellos casos en que, de acuerdo con su

64
contenido, debe aplicarse. Injusto es que la regla sea aplicaba en un caso y
deje de aplicarse en otro semejante; la justicia en el sentido de legalidad,
es una cualidad que no se refiere al contenido de un orden positivo, sino a
su aplicacin.
CAPITULO IX.- MS ALLA DEL IUSNATURALISMO Y DEL POSITIVISMO;
CONCLUSIONES.
9.1 Tres definiciones.
La aplicacin de la idea del perspectivismo al caso especial de la
definicin de lo jurdico nos permiti comprobar que entre distintos objetos
de conocimiento a los que se ha dado el nombre de derecho. Cada uno de
estos objetos corresponde un punto de vista sui generis, y slo puede ser
conocido a travs un mtodo especfico. Las nociones referidas a tales
objetos nos excluyen entre s, pero tampoco se implican recprocamente, ya
que cabe hablar de un derecho formalmente vlido que no sea positivo ni
tenga validez intrnseca, o de un derecho justo desprovisto lo mismo de
positividad que de vigencia o, por ltimo, de un derecho positivo injusto no
reconocido por el poder pblico. Lo que es derecho para los rganos
estatales puede no serlo para el filsofo, y lo que ste considera como tal
acaso no lo sea para el socilogo.
Lo que se denomina derecho intrnsecamente vlido no coincide con
el derecho vigente, ni se confunde tampoco con lo que el socilogo llama
derecho positivo. An cuando podemos decir, qu se entiende por derecho
positivo, que por derecho vigente y que por derecho intrnsecamente vlido,
an no sabemos qu sea derecho en s mismo, pues las mencionadas
expresiones slo corresponden a lo que el socilogo, el jurista dogmtico y
el filsofo jurista considera como tal.

65
Las tres definiciones que aporta Don E. Garca Mynez son:
1.- Derecho intrnsecamente vlido: es la regulacin bilateral justa de
la vida de una comunidad en un momento dado.
2.- Derecho formalmente vlido: es el conjunto de reglas bilaterales
de conducta que en un determinado pas y en una cierta poca la
autoridad poltica considera obligatorias.
3.- Derecho Positivo: es el conjunto de reglas bilaterales de conducta
que efectivamente rigen la vida de una comunidad en un cierto
momento de su historia.
La correcta interpretacin de las definiciones anteriores depende de
que se tenga en cuenta: primero que la palabra derecho no es empleada en
ellas en el mismo sentido, por lo cual los objetos a qu se refieren no deben
considerarse como especies distintas de un mismo gnero: y segundo que
la expresin reglas bilaterales de conducta tampoco significa lo mismo en
cada caso.
Las expresiones regulacin bilateral y norma bilateral de conducta
plantean un problema idntico al que suscitan los trminos derecho
formalmente vlido y derecho intrnsecamente vlido.
9.2 Norma y Exigencia.
La distincin entre norma en sentido estricto y regla bilateral de
conducta reconocida o creada por el poder pblico, puede precisarse
diciendo que la ltima es, desde el punto de vista filosfico, un mandato o
exigencia. La exigencia implcita en un precepto legal no se funda en un
valor, sino que deriva de la voluntad del Estado. Declarar que una ley vale
formalmente, equivale a sostener que es parte del sistema jurdico, esto es,

66
que fue establecida de acuerdo con ciertos requisitos extrnsecos, sealados
por otras reglas del mismo ordenamiento.
La validez de una regla de conducta slo puede hacerse consistir en
su existencia, cuando el criterio que se utiliza no se refiere al contenido del
precepto, sino a la forma en que fue creado, o a las condiciones en que el
poder pblico le reconoce fuerza obligatoria. Las llamadas fuentes formales
son los supuestos cuya realizacin permite afirmar que determinada regla
de conducta pertenece al sistema jurdico.
Los preceptos que integran el llamado derecho positivo han de recibir
la denominacin de normas, ser necesario no olvidar que no son ni pueden
ser principios ideales de validez absoluta. Se trata de reglas cuya fuerza de
obligar deriva de un acto autoritario, y cuya fuente ha de buscarse en la
voluntad del hombre.
9.3 La idea Jurdica y su desarrollo Dialctico.
Aun cuando las expresiones derecho formalmente vlido, derecho
intrnsecamente vlido y derecho positivo corresponde a puntos de vista
diversos, es necesario investigar que relaciones existen entre las diferentes
perspectivas, y hasta qu punto es posible referirlas a un objeto unitario.
Una disposicin legal, debidamente promulgada, puede ser, al
tiempo, eficaz y justa. En tal coyuntura, los tres atributos coinciden en un
solo precepto, como puede concurrir en todo un cuerpo de leyes, o en la
generalidad de los integrantes un sistema. Un filsofo juzgara tal realidad a
la luz de la idea de justicia; el socilogo vera en ella una organizacin
eficaz de la convivencia humana, y el jurista dogmtico tendra que
interpretarla como un conjunto de reglas bilaterales de conducta cuya

67
unidad estara condicionada por la posibilidad de recibir esas mismas reglas
a la constitucin o norma fundamental de un Estado concreto.
Las causas que estorban la coincidencia de los tres atributos en un
solo orden jurdico, derivan, primordialmente, de la estrechez o angostura
de la conciencia estimativa.
Dada la ndole social y el carcter coercible de los preceptos jurdicos,
la formulacin y aplicacin de stos no puede dejarse al rbitro de los
particulares, sino que es vista como empresa comn y, por tanto, como
tarea que slo puede ser convenientemente realizada por una organizacin
ad hoc.
La

relacin

dialctica

existente

entre

la

idea

de

un

orden

intrnsecamente justo y la de una organizacin social a quien se

encomienda en forma exclusiva la formulacin y aplicacin de los preceptos
del derecho. El propsito de realizar, en una determinada circunstancia
histrica,

los

valores

jurdicos,

conduce

la

establecimiento

de

la

organizacin poltica de la sociedad; pero cuando tal organizacin existe,

reclama al punto para s el monopolio de las funciones de formulacin y
aplicacin del derecho, y niega la posibilidad de que se ponga en tela de
juicio la fuerza obligatoria de sus mandatos, lo que lleva a subsistir el
criterio material de validez por otro puramente extrnseco.
As como derecho positivo aspira en todo caso a ser derecho justo, el
derecho justo tiene el sentido y la misin de convertirse en derecho
positivo. Entre el ideal jurdico y el hecho de la positividad aparece la
organizacin social encargada de realizar, a travs del derecho vigente, los
valores que constituyen el paradigma de los preceptos en vigor.
9.4 Ideal de justicia e Ideal de paz.

68
Se ha llegado a la conclusin de que el dualismo normativo slo
puede superarse cuando se logra que los atributos de validez formal y
validez intrnseca coincidan en un slo ordenamiento; los ideales jurdicos
aparecen como la ms importante las fuentes reales del derecho en vigor.
Se argumente, que quien dice orden, dice legalidad, y la legalidad
supone cierto grado de igualdad y, por ende, de justicia segn Garca
Mynez. El simple hecho de que los detentadores del poder regulen la
conducta de los particulares por medio de disposiciones legales, implica una
limitacin al rbitro del gobernante. La generalidad del orden tiene como
consecuencia

el

tratamiento

igual

las

personas,

en

las

situaciones

abstractamente descritas por los supuestos de cada norma.

La ley no puede dejar de crear una cierta igualdad, y la igualdad es
un elemento decisivo de la justicia. Si la legalidad es valiosa su valor
depende precisamente de ese mnimo de justicia que a travs de ella se
logra. la regulacin legal vale en la medida en que asegura un cierto grado
de igualdad y de justicia; el conflicto entre orden y justicia no representa
una pugna entre un valor negativo y otro positivo, sino entre dos momentos
o aspectos del proceso de realizacin de un mismo valor o, como tambin
podra decirse, entre un mnimo y un mximo de justicia.
9.5 Reconocimiento y eficacia.
La conviccin de que un entrenamiento es justo no demuestra su
justicia intrnseca, pero si condiciona su eficacia; el orden inicuo, afirmado
por el gobernante sobre la base del principio de legalidad, es negado por los
particulares a la luz de la idea de la justicia. De este modo, la relacin de
tensin entre los dos criterios de validez vuelve a producirse. Rota la
armona, no hay ya coincidencia entre lo que el Estado considera como

69
derecho y lo que es el punto de vista filosfico aparece como tal. Es
entonces cuando el problema de la esencia del derecho adquiere perfiles
dramticos, ya que deja de ser cuestin acadmica para convertirse en un
problema vital que es necesario resolver a toda costa.
Aun cuando las tres posiciones que se han venido hablando difieren
entre s y lleva al conocimiento de objetos distintos, tales actitudes son
siempre asumidas por el hombre, si bien este procede unas veces como
filsofo, otras como socilogo y otras como jurista oficial.
El conflicto entre las diversas perspectivas implica una lucha de
estimaciones y, por tanto, slo puede resolverse si se conoce la jerarqua de
los valores en pugna. Ms por importante que tal conocimiento sea, no
basta en todo caso, pues las situaciones pueden diferir profundamente. La
cuestin no puede resolverse en abstracto, ya que hay que tomar en cuenta
las peculiaridades de cada circunstancia, siempre a la luz de medidas
axiolgicas.

9.6 La actitud del jurista.

Se ha discutido largamente cul debe ser la posicin del jurista en el
caso de una pugna entre los dos criterios estimativos. Kelsen ha defendido
que el jurista dogmtico no puede admitir ms criterio de validez que el
puramente extrnseco.
El jurista debe aceptar la validez del derecho existente, y limitarse a
las tares de interpretacin y sistematizacin de los preceptos que integran
cada ordenamiento. En orden positivo no slo el factum de la ciencia
jurdica, sino el dogma intangible que el jurista tiene que admitir, si quiere

70
proceder como jurista. Kelsen no desconoce el valor de la sociologa del
derecho, ni niega la importancia de las investigaciones axiolgico-jurdicas;
pero cree que semejantes tareas son menester exclusivo del socilogo y del
filsofo.
La expresin jurista dogmtico, popularizada por los Kelsenianos,
resulta en realidad sumamente vaga, porque el jurista puede desempear
tareas de muy diversa ndole, aun cuando todas ellas estn ligadas al
ejercicio de su profesin.
Tratndose del jurista prctico o sea del abogado parece obvio que
ste debe preocuparse, ante todo, por conocer a fondo el derecho en vigor,
as como los criterios oficiales acerca de la interpretacin y aplicacin de los
distintos preceptos. El litigante debe usar tambin sus facultades crticas,
sino en el momento en que invoca ante el tribunal una ley o un precedente,
si cuando examina la justificacin de los preceptos que el Estado crea, o
cuando tiene que emitir un juicio sobre la necesidad de realizar una
reforma.

9.7 Para Finalizar.

Debemos mencionar que hay defectos en la postura llamada
colectivista; la comunidad, tomada en si misma, es una abstraccin. Frente
al Ser en si y para s de los individuos lo puede afirmarse un ser en si de la
comunidad. Esta slo existe en sus miembros, pues ellos son quienes la
forman.
El todo de afirmar la dignidad de sus partes, respetar y fomentar
valores caractersticos, y garantizar el desarrollo de su personalidad moral.
La dialctica sui gneris de la totalidad adquiere transparencia cristalina

71
cuando se reflexiona en que el individuo no solamente parte o fraccin de
un todo, ni mucho menos simple elemento de una masa, como la palabra lo
indica, individuo, totalidad micrscomica, indivisible y autnoma. Como
miembro de la comunidad es, en cuanto persona, el ser axiolgicamente
superior, incluso en ellos casos en que, con olvido de s mismo, se
subordina a las finalidades macrocsmica del todo y se muestra dispuesto a
sacrificar sus intereses privados.
El todo no puede proponerse como meta si al mismo tiempo no
transforma en medio al servicio de las partes. El individuo es tambin una
abstraccin.

Ni

siquiera

podemos

sostener

que

sea

para

as,

independientemente de la comunidad, ya que slo en ella y por ella puede

existir y desenvolverse. Todo individuo nace se desarrolla en el seno de una
colectividad, de quien recibe toda clase de bienes y en quien encuentra un
conjunto de posibilidades de formacin y desenvolvimiento, que l no ha
creado, pero que le permiten participar de la existencia comn y disfrutar
los beneficios de la cultura, a la vez que cumplir su propio destino como ser
personal.
El individuo debe reconocer el valor de la comunidad a que
pertenece, pues de lo contrario se niega o elimina a si mismo. A la vez que
se afirma como fin autnomo, debe ponerse al servicio de los objetivos
comunes, convirtindose en instrumento de realizacin de los designios del
todo.
Los conflictos entre el criterio material y el criterio formal de validez,
en aquellos casos en que el problema se traduce en una pugna entre
valores individuales y colectivos, no puede resolverse correctamente cuando
se parte de una concepcin individualista extrema o de una extrema

72
concepcin colectivista. Representa, por otra parte, dos formas de egosmo:
La comunidad es egosta, reclama su propia continuidad y prioridad sobre el
individuo. Antes de los individuos es la comunidad. En ella nacieron y en
ella son. Ella es el todo y los individuos las partes. El individuo, parte de un
todo, ha de subordinarse a la comunidad. Esta decencia egosta del
comunismo. Tambin est la esencia egosta

del individualismo: el

individuo declara, a su vez, que su ser es el nico real. Dice: concibo el

Estado como medio de mi dicha; la sociedad se instaur para mi felicidad.
Yo soy yo mismo. De Dios es lo divino; pero yo no soy Dios; lo humano es
de la humanidad, pero yo no soy la humanidad. Yo soy lo que es real. Mi
bien es lo que quiero tener, no lo que me quieren dar; y, si no me lo dan,
procurar tomarlo.30
La dignidad constituye fundamento de la idea de igualdad, como
ingrediente indispensable de la justicia. La afirmacin de la igualdad
humana ante el derecho no se refiere a las caractersticas y actitudes que
constituyen lo que en cada sujeto hay de personal e intransferible, sino
exclusivamente a lo que, por ser personas, todos tienen en comn.
La personalidad sirve de base a los derechos fundamentales del ser
humano, por lo que tales derechos no deben verse como concesin gratuita
del poder pblico, sino como exigencias inalienables que la autoridad
poltica no puede ignorar. Se trata de derechos en sentido objetivo o
material, no en sentido formal. Cuando, inspirado en una ideologa
totalitaria, el legislador cree tener facultades para limitar esos derechos o
suprimirlos a su antojo, la persona humana puede echar mano de cuantos
medios estn a su alcance para hacer que se respeten.

30

Antonio Caso, La persona Humana y el Estado totalitario, pg. 191.

73
El principio de la igualdad dignidad de todos los hombres es uno de
los elementos de idea de justicia, pero no agota el contenido de esta ltima.
Dos personas igualmente dignas puede presentar diferencias en cuanto
carcter, constitucin fsica, inteligencia, edad o sexo. La personalidad
solamente el fundamento de la igualdad esencial; es tambin la base de la
diversidades existentes entre los individuos.
La

personalidad

es,

por

consiguiente,

el

fundamento

de

la

desigualdad de funciones en la vida comn, como es tambin de la igualdad

dignidad

de

todos

hombres.

stos

principios

tienen

extraordinaria

importancia para la justa ordenacin de la relaciones interhumanas. Slo

donde existe diversidad hay una comunidad posible. Sin diversidad puede
haber unidad, ms no comunidad. La comunidad supone un ofrecer y un
recibir recprocos. Comunidad es intercambio y complementacin. Este es el
punto de vista bblico sobre la valoracin de la diversidad de los individuos:
tal diversidad no es slo capacidad, sino necesidad de complementacin.
El sentido funcional de las diversidades individuales en el seno de la
vida comn condiciona la bilateralidad de la regulacin jurdica. Si el
derecho no slo impone deberes sino que concede, correlativamente,
facultades, ello obedece a que los hombres, por su ndole social y sus
diversidades individuales, necesitan forzosamente unos a otros, no slo
para cumplir su estilo como seres personales, sino para llenar la funcin que
en cuanto miembros de la colectividad a cada uno corresponde.
Lo que distingue a los valores jurdicos de los valores ticos es
precisamente el hecho de que los primeros sirven de fundamento a los
deberes del hombre frente a otros hombres, en tanto que los segundos
sirven de base a sus deberes para consigo mismo. La diversidad de los

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citados valores condiciona adems la diferencia entre persona en sentido
moral y en sentido jurdico.
La proteccin de los valores personales se consigue a travs de los
derechos fundamentales y, sobretodo, los que tienen carcter absoluto. Los
derechos Fundamentales, resulta evidente que su violacin no slo es
contraria a la justicia, sino un conjunto de valores que el Estado debe
siempre proteger, nunca limitar.

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Ensayo

de

NOTA 1: Algunas bibliografas fueron tomadas del texto de Don E. Garca

Mynez y aparecern con un asterisco (*) para identificarlas.