PN 04 Civil 14

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D.CivilIV_DerechodeSucesiones_IusUned_Curso200910
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TEMA 11. DERECHOS DE SUCESIONES
1. LA SUCESION MORTIS CAUSA
El fenmeno de la sucesin mortis causa es el generado por el fallecimiento de una persona, pues al
desaparecer sta el conjunto de las relaciones jurdicas a ella imputables queda sin titular, planteando el
problema de qu ocurrir con los bienes y derechos de que era titular, as como con las deudas y
obligaciones que dicha persona tena asumidas o que se han producido precisamente por su muerte
(gastos de entierro y funeral, ltima enfermedad en su caso, esquelas mortuorias, etc.).
La consagracin de la sucesin mortis causa ha merecido una referencia concreta en nuestra
Constitucin de 1978, pues el art. 33.1 establece que se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la
herencia. As pues, la sucesin hereditaria se encuentra en la actualidad garantizada constitucionalmente
con el mismo alcance que otros derechos y deberes de los ciudadanos.
2. DERECHO DE SUCESIONES
Admitida la sucesin mortis causa, es obvio que ha de existir un conjunto de reglas que regulen la
suerte y el destino de los bienes y derechos pertenecientes a quienes fallecen y que tal conjunto de reglas
constituye el llamado Derecho de sucesiones.
2.1 LA NATURALEZA JURDICO-PRIVADA DEL DERECHO SUCESORIO
Propiamente hablando, el Derecho de sucesiones (o Derecho hereditario, Derecho sucesorio o
Derecho de sucesiones por causa de muerte), en cuanto atinente a la regulacin jurdico-privada del
fenmeno hereditario, es indudablemente Derecho privado en general y, en particular, una de las partes
integrantes del Derecho civil.
2.2 POSICIN SISTEMTICA
La conexin entre propiedad y herencia que antes hemos sealado de la mano de la vigente
Constitucin, novedosa en trminos constitucionales, no es desde luego nueva para el ordenamiento
jurdico, ni para los iusprivatistas.
Precisamente nuestro Cdigo regula el fenmeno hereditario, tras la ocupacin y la donacin,
dedicndole prcticamente ntegro el Libro III, cuya rbrica es suficientemente significativa: De los
diferentes modos de adquirir la propiedad. As, la sucesin hereditaria se configura como un corolario de la
preexistencia de la propiedad privada y, en definitiva, se identifica con su transmisin mortis causa.
3. LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCESION
Una vez presupuesta y admitida la sucesin mortis causa, vamos a analizar cules son las reglas
fundamentales de organizacin del fenmeno hereditario.
La concrecin de la sucesin mortis causa se desenvuelve bsicamente segn lo establecido por la
voluntad del difunto o causante, pero combinndose con la existencia de reglas imperativas establecidas a
favor de ciertos familiares del causante y, finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una
serie de normas dirigidas a ordenar la sucesin en el supuesto de que el difunto no haya establecido o
determinado el destino mortis causa de su patrimonio.
Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenmeno hereditario genera, respectivamente, la sucesin
testamentaria o voluntaria, la sucesin forzosa o el sistema legitimario o de legtimas y, finalmente, la
sucesin intestada.
3.1 LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE: LA SUCESIN TESTAMENTARIA
En general, toda persona tiene derecho a determinar el destino de sus bienes para cuando fallezca,
disposicin mortis causa: ordenando quines y cmo habrn de ser sus sucesores.
Tal determinacin se instrumenta fundamentalmente a travs del testamento, tiene por objeto servir de
vehculo, dotado de especiales formalidades, a las disposiciones mortis causa del causante, que son
adems esencialmente revocables en todo momento. Las reglas de sucesin en l contenidas determinan,
claro, la sucesin testamentaria, en la que la regla bsica y fundamental es bien fcil: la voluntad del
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testador, convenientemente expresada, es ley de sucesin (caput et fundamentum totius testamenti) y,
conforme a ella, habrn de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenmeno
hereditario.
La libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesin testamentaria y el testador
podr actuar a su antojo siempre y cuando, por supuesto, no pretenda vulnerar las reglas imperativas del
ordenamiento positivo.
3.2 LAS DISPOSICIONES LEGALES DE CARCTER IMPERATIVO: LAS LEGTIMAS
Aun siendo la voluntad testamentaria ley de sucesin, naturalmente ningn sistema normativo tolera
que el testador pueda vulnerar las reglas de carcter imperativo establecidas.
En trminos reales, el grupo fundamental de tales normas imperativas est representado por las
destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesin abierta, imponindoselo as
al causante. As pues, la libertad de testar se combina con su contrafigura, con la reserva de una cuota o
porcin de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgndoles derecho a lo
que, en nuestros pagos, se denomina legtima.
Exceptuadas Navarra y la tierra de Ayala, tanto el Cdigo Civil como los Derechos forales consagran,
aunque en diferente grado, la legtima a favor de los familiares ms cercanos. La idea de legtima, como
sucesin forzosa, por tanto, es aplicable en casi toda Espaa.
3.3 LA SUCESIN INTESTADA
Hemos de considerar las reglas legales de carcter supletorio, pues para el caso de inexistencia o
insuficiencia de la sucesin testamentaria y aunque exista el sistema legitimario, nuestro sistema
normativo considera oportuno establecer, como cierre del sistema de ordenacin de la sucesin mortis
causa, la determinacin ex lege de los sucesores del difunto.
La propia ley, pues, como ltimo recurso designa a los sucesores de quien, por las razones que fueren,
no ha deseado ejercitar su libertad testamentaria. Tal designacin beneficia, junto al cnyuge viudo en su
caso, a los familiares en lnea recta, con exclusin de los ascendientes en caso de haber descendientes, y
puede llegar hasta los parientes colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupar la
posicin de heredero el Estado (o, en su caso, algunas Comunidades Autnomas).
4. LA HERENCIA
Al hablar del derecho a la herencia o recurrir a expresiones similares, es evidente que se est
utilizando el trmino herencia en un sentido amplio, equivalente a la propia sucesin mortis causa o, en
definitiva, al hecho (o derecho) de suceder. Esto es, al fenmeno hereditario en su conjunto.
Art. 659 la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se
extingan por su muerte.
En general, pues, cualesquiera titularidades de ndole patrimonial que, por la razn que fuere (pacto o
disposicin legal), tengan carcter vitalicio han de entenderse extinguidas en el momento de su
fallecimiento. Ocurrir as, con cualquier pensin, usufructo, derecho de uso o habitacin, etc. Tampoco
debe considerarse incluida en la herencia la suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el
causante, pues la aplicacin del art. 88 LCS conlleva que las cantidades que deba recibir el beneficiario
son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas en la herencia del causante (STS
de 2003).
Igualmente habr de propugnarse que las facultades de carcter personalsimo sensu stricto, sobre
todo las de naturaleza extrapatrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han
de considerarse intransmisibles las funciones o cargos familiares (cmo va a transmitirse la patria
potestad o la funcin tutelar?) y, con carcter general, las facultades o derechos inherentes a la propia
personalidad del difunto (el derecho al sufragio o la libertad de expresin).
Sin embargo, por diferentes razones cabe tambin que el legislador declare transmisibles mortis causa
facultades de ndole personalsima. As, la asuncin por los herederos de las siguientes facultades:
Las acciones de filiacin en algunos casos (cfr. art. 136.2).
Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor (cfr. art. 15 de la LPI,
pues salvo designacin expresa de alguien por parte del autor, el ejercicio de estos derechos
corresponder a los herederos).
En relacin con el ejercicio de las acciones de proteccin civil del honor, la intimidad o la propia
imagen de una persona fallecida corresponde a quien sta haya designado a tal efecto en su testamento.
La designacin puede recaer en una persona jurdica, dispone el art. 4.1 de la LO 1/1982.
Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el art. 215.1 CP
habla de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal.
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Otros derechos y facultades, en cambio, nacern en favor de los herederos a consecuencia de
disponerlo as expresamente la Ley.
Por lo dems, todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trtese de derechos de
crdito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos propiamente dichos o
expectativas de derecho, que forman parte del patrimonio del difunto ha de entenderse que siguen siendo
parte integrante del caudal hereditario relicto.
5. SUCESION A TITULO UNIVERSAL Y A TITULO PARTICULAR
Los sucesores mortis causa puede de ser herederos o legatarios (tambin pueden sumar ambas
condiciones: es el caso del prelegado -art. 890.2 CC). El heredero es a ttulo universal y el legatario a ttulo
particular.
El heredero sucede, ocupa, contina, se subroga en el conjunto de las relaciones jurdicas atinentes al
causante en la misma posicin que ste asuma previamente.
El heredero a ttulo universal Cmo ha de entenderse tal expresin? Est claro que no puede implicar
que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte, teniendo en cuenta las siguientes razones:
el patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden coincidir en trminos estrictos.
cuando el testador instituya en bienes especficos que forman parte del caudal hereditario a otras
personas como legatarios.
El caso de heredero nico no es precisamente lo frecuente, ni conceptualmente ha de tomarse
como regla. En consecuencia, habiendo pluralidad de herederos, cmo van a heredar varios a
ttulo universal una misma masa patrimonial? La respuesta correcta debe o puede desenvolverse
en distintos planos: cuando son llamados a la herencia considerada en su globalidad por cuotas
partes o cuando, aun distribuyendo los bienes el propio testador o asignndoles bienes concretos,
quiere que accedan a ellos a ttulo de heredero. Planteadas as las cosas, que haya varios
herederos o uno solo deviene intrascendente, pues slo tiene alcance cuantitativo.
Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a ttulo particular, en el doble sentido
que slo resulta beneficiado por la atribucin testamentaria de derechos de carcter singular que recaen
sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y que, en general, puede desentenderse de la suerte
de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de
ellas.
Diferencias entre la condicin de heredero y legatario:
Los herederos adquieren ipso iure la posesin civilsima de los bienes hereditarios, mientras que
los legatarios han de solicitarla a los herederos.
La condicin de heredero implica la aceptacin del instituido; el legado, en cambio, se adquiere
ipso iure.
TEMA 12. LA SUCESION HEREDITARIA
1. LAS FASES DEL FENOMENO SUCESORIO
1.1 APERTURA DE LA SUCESIN
La apertura de la sucesin coincide naturalmente con el fallecimiento de la persona a la que la
sucesin se entiende referida (art. 657) y que, para nosotros y en adelante, ser el causante, el difunto o
fallecido, o, ms raramente, el de cuius (aquel de quien los bienes proceden).
La muerte determina la propia extincin de la personalidad del difunto (art. 32) y, por tanto, que todas
las posiciones y relaciones jurdicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Sin solucin de
continuidad, tales titularidades, siempre que no se extingan por su muerte (art. 659) pasan a sus
herederos. A la muerte se equipara la firmeza de la declaracin de fallecimiento, por lo que se abrir la
sucesin en los bienes del mismo... (art. 196.1).
Ahora habremos de advertir que el momento de la apertura de la sucesin es determinante para
mltiples aspectos del Derecho hereditario (desde la propia capacidad del heredero, determinacin del
caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroaccin de los efectos posesorios, etc.).
Respecto de la muerte en general, determinacin de fecha y hora, parte mdico, acta de defuncin,
etc., hemos de remitir al tomo primero de esta obra, en el que tambin consideramos con cierto detalle la
conmoriencia, regulada en el artculo 33 del Cdigo Civil, que tiene particular trascendencia en el caso de
que se dude sobre la precedencia en el momento del bito entre dos o ms personas llamadas a
sucederse.
1.2 LA VOCACIN Y LA DELACIN
La fase de vocacin (vocatio = invitacin o llamada) equivale a determinar quines son las personas
que, en principio, han sido llamadas a la herencia en condicin de herederos.
Los llamamientos pueden ser mucho ms amplios que el elenco definitivo de los herederos, sea porque
el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la institucin a condicin o sea porque el
Cdigo convoca o llama como sucesores abintestato a diversas clases de parientes que, sucesivamente,
pueden manifestar si aceptan o no la herencia.
Pero, para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser ofrecida o
deferida de forma concreta. Al momento o, en su caso, fase en que el heredero llamado puede manifestar
si acepta o no la herencia deferida se le conoce tcnicamente con el nombre de delacin o, en expresin
latina, ius delationis.
La necesidad de distincin entre una y otra fase, bsicamente, viene determinada por el hecho de que
en la mecnica sucesoria la vocacin no coincide en todos los casos con la delacin propiamente dicha.
Valgan algunos ejemplos para explicarlo: si, como resulta posible (y regulado en el propio Cdigo) es
llamado a la herencia un nasciturus, obviamente hay vocacin desde el momento de la apertura de la
sucesin, pero la delacin no se produce hasta el momento en que, siendo ya persona (arts. 29 y 30),
quienes hayan de representarlo puedan manifestarse acerca de la aceptacin de la herencia. Dgase lo
mismo cuando el propio testador instituye una fundacin en testamento o cuando la institucin en favor de
un heredero cualquiera queda sometida a condicin suspensiva (cuyo acaecimiento habr naturalmente
que esperar).
1.3 LA FASE DE ACEPTACIN Y ADQUISICIN DE LA HERENCIA
Cuando, tras la delacin, el llamado manifiesta su aceptacin a la herencia, pasar a ser efectivamente
heredero y, tras los trmites oportunos, en fase de adjudicacin, le sern asignados los correspondientes
bienes hereditarios, segn sea heredero nico o haya pluralidad de herederos. En este ltimo caso, como
es natural, habr de procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna particin
hereditaria, operacin que siempre requiere un cierto perodo temporal nada desdeable, durante el cual
habremos de enfrentarnos con la situacin de comunidad hereditaria.
Nuestro OJ exige que para ser considerado alguien heredero ha de preceder la aceptacin de la herencia. Por tanto, exista delacin o slo vocacin, mientras los herederos no se hayan pronunciado en favor
de la aceptacin de la herencia, nos encontraremos frente a la situacin conocida bajo la expresin de
herencia yacente.
1.4 SISTEMTICA DE EXPOSICIN
Lo primero y fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del Derecho hereditario
son los ttulos hereditarios (cmo se hereda), cules son las interrelaciones existentes entre la sucesin
testamentaria, el sistema de legtimas y la sucesin intestada y, por tanto, an nos queda un largo camino
antes de abordar los distintos momentos problemticos que hemos apuntado en los pasajes anteriores.
[Este epgrafe trata de una exposicin de los ir explicando el Prof. Lasarte a lo largo de este manual].
2. EL DERECHO DE TRANSMISIN O IUS TRANSMISSIONIS
El ius delationis o derecho relativo a la aceptacin o repudiacin de la herencia es transmisible, al
menos mortis causa.
Art. 1.006 por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasar [a sus herederos] el
mismo derecho que l tena, es decir, el derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia
del fallecimiento de un causante anterior.
A la transmisin hereditaria del ius delationis que tena el heredero a quien se le haba deferido una
herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello, se le conoce
con el nombre de ius transmissionis o derecho de transmisin.
El supuesto genera una relacin triangular, en la que es necesario ante todo identificar a los sujetos:
Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha sido ni
aceptada ni repudiada por ste con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius delationis se
encuentra en suspenso.
Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los restantes
bienes y derechos, se integra tambin el ius delationis relativo a la herencia anterior.
Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades inherentes al
patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la
herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente.
El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si, en cambio,
repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante.
La cuestin fundamental que plantea el ius transmissionis consiste en determinar si el transmisario, en
caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente. Ante el silencio
del Cdigo y la prctica inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, dos posturas enfrentadas:
Prof. ALBALADEJO, dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno la herencia del
causante al transmisario, debe propugnarse que ste (en relacin con la herencia del causante) sucede o
hereda recta via al causante.
Prof. LACRUZ, slo a travs de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurdica del
transmisario la sucesin del primer causante, pues la ley no puede hacer que el transmisario sea
directamente llamado a ella.
La Resolucin de la DGRN de 1967 se pronuncia en favor de la tesis de ALBALADEJO: los herederos
universales del primer llamado entran en posesin de la herencia del primer causante a travs del derecho
recibido del transmitente y en la misma proporcin en que ste los ha instituido....
Hay conformidad doctrinal, en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de
sucesin, sea testamentaria o intestada, y que la sucesin iure transmissionis carece de sentido respecto
de los legados, dado que el sistema de adquisicin de las atribuciones a ttulo singular no requiere en
nuestro sistema aceptacin propiamente dicha.
3. EL DERECHO DE ACRECER
Art. 981 En las sucesiones legtimas la parte del que repudia la herencia acrecer siempre a los
coherederos.
3.1. EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIN TESTAMENTARIA: PRECEDENTES
En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo caracterstico de la sucesin
testamentaria y ofreca dos modalidades:
1. Cuando el testador dispona slo de una parte de su herencia, el heredero pro parte adquira la
totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest. Esta
modalidad de acrecimiento no ha pasado al Derecho contemporneo.
2. Cuando el testador distribua toda su herencia entre varios herederos y alguno de ellos no llegaba a
adquirir su parte, la porcin vacante acreca a los dems.
Pero claro, slo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porcin vacante tienen el
derecho de acrecer, apareciendo as la teora de las conjunciones (o llamamientos conjuntos).
El derecho de acrecer pas al ius commune, siendo recogido despus por el Code Napolen y por
algunos otros. En nuestro Derecho histrico tambin fue recogida la institucin por la legislacin de
Partidas y, actualmente, lo regula el Cdigo Civil.
3.2 NATURALEZA Y FUNDAMENTO
Para el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir conjunciones, se
basaba en una presumible voluntad del testador, y sta ha sido la justificacin con que ha pasado al
Derecho contemporneo la institucin. El fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador ha
sido la teora generalmente defendida por la doctrina clsica.
Modernamente, la teora subjetiva ha sido criticada. No basta, se afirma, remitirse a una base tan
aleatoria e incierta como la voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna
manera, tenga lugar un llamamiento o vocacin cumulativa a unos mismos bienes por parte del testador,
pues de otra manera la inseguridad llegara a ser la nota dominante, al faltar cualquier elemento objetivo
que justifique el derecho de acrecer. En dicha lnea, se insiste en que la voluntad presunta es un mero presupuesto y que la vocacin cumulativa sera la real y verdadera manifestacin de la voluntad del causante
concreto cuya disposicin testamentaria se considera.
En realidad, ambos elementos se complementan. La experiencia histrica ha hecho que el legislador,
basndose en la voluntad presunta, regule el derecho de acrecer, pero por supuesto se requiere que la
vocacin hereditaria concreta permita entender que el testador no ha excluido el juego del derecho de
acrecer, sin que obviamente en la actualidad puedan considerarse determinantes los formulismos
tradicionales del Derecho romano. Por lo que, en definitiva, interesa analizar los requisitos de aplicacin
del derecho de acrecer.
3.3 REQUISITOS
Para que entre en juego el derecho de acrecer, segn el art. 982, deben darse dos circunstancias
bsicas: que exista un llamamiento conjunto y, que alguna de las porciones quede vacante por no poder o
querer aceptar la herencia el llamado.
Art. 982 Para que en la sucesin testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere:
Que dos o ms sean llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin especial
designacin de partes [excluye el derecho de acrecer].
Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de
recibirla [aplicacin del derecho de acrecer].
A) Llamamiento conjunto
Conforme al art. 982.1 el llamamiento conjunto ha de consistir en que dos o ms sean llamados a una
misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin especial designacin de partes.
Este se complementa con el art. 983 Se entender hecha la designacin por partes slo en el caso de
que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero.
La frase por mitad o por partes iguales u otras que, aunque designen parte alcuota, no fijan sta
numricamente o por seales que hagan a cada uno dueo de un cuerpo de bienes separado, no excluyen
el derecho de acrecer.
Ha de compartirse que el juego de reglas y excepciones de ambos preceptos es sumamente confuso.
Por ejemplo, en el caso de que sean nueve los herederos (STS de 5 de junio de 1917), si se les instituye por novenas
partes, qu ha de entenderse: que hay una cuota expresamente asignada a cada heredero, cosa que es cierta, determinando la
aplicacin del art. 983.1 y excluyendo el derecho de acrecer; o que, siendo todas las partes lgicamente iguales, rige el art. 983.2,
siendo de aplicacin el derecho de acrecer (en este sentido se pronunci la sentencia).
Es claro que cuando haya designacin de bienes concretos (o partes) parece que se excluye el
derecho de acrecer.
B) Porcin vacante
Segn el art. 982.2 la vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a causa de
que uno de los llamados muera antes que el testador o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de
recibirla. As pues, la premoriencia, renuncia o repudiacin y la incapacidad de suceder determinan el
nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados cumulativamente.
3.4 EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIN INTESTADA
El derecho de acrecer no sera aplicable en la sucesin intestada, dado que en ella el pariente de
grado ms prximo excluye al ms remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de
representacin (art. 921). Sin embargo, la primera de las normas dedicadas a la regulacin del derecho de
acrecer (el art. 981) establece precisamente que en las sucesiones legtimas [es decir, intestadas] la parte
del que repudia la herencia acrecer siempre a los coherederos.
Ante semejante dato normativo, sin embargo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho
de acrecer, sino sencillamente acrecimiento, y que ste es simplemente una consecuencia de las reglas
propias de la sucesin intestada. En palabras del Profesor LACRUZ, as se deducira del hecho de que el
acrecimiento se da incluso cuando las cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate de
herederos de la misma clase (por ejemplo, en el caso de hermanos, pero unos de doble vnculo y otros
slo medio hermanos).
As pues, se descarta el derecho de acrecer por la (posible y residual) inexistencia de igualdad de
cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento, sin duda, puede invertirse,
propugnando que el acrecimiento caracterstico de la sucesin intestada, dado el llamamiento conjunto de
los parientes est fuera de duda, hace que el derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de
desigualdad de cuotas (en contra de lo establecido para la sucesin testamentaria, cosa que puede haber
decidido perfectamente el legislador).
3.5. EL ACRECIMIENTO EN LA LEGTIMA Y EN LA MEJORA
Dispone el art. 985.1 que entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de acrecer slo tendr
lugar cuando la parte de libre disposicin se deje a dos o ms de ellos, o a alguno de ellos y a un extrao.
Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre disposicin. Pero, a su vez,
como ello habr de hacerse testamentariamente, la norma no aade ni quita nada a lo dicho anteriormente
sobre el derecho de acrecer en la sucesin testamentaria.
Sin embargo, si la parte repudiada fuere la legtima, sucedern en ella los coherederos por su derecho
propio, y no por el derecho de acrecer (art. 985.2).
Regla para establecer la cuanta de las legtimas: por principio es fija (2/3) para los hijos o descendientes y variable (segn haya o no concurrencia de cnyuge viudo) para los ascendientes (1/3 1/2,
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respectivamente), pero en todo caso independiente del nmero de unos u otros legitimarios. La legtima,
pues, de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya dos hijos o haya slo uno. En consecuencia, si
premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habr acrecido un tercio y, ciertamente, puede
decirse que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera
condicin de legitimario.
Sin embargo, tal conclusin no es tan clara en relacin con la eventual utilizacin por parte del testador
del 1/3 de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la ntegra cuota
legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de los
mejorados tiene derecho propio a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos
por su progenitor (o ascendiente) sea en testamento, donacin nter vivos o en capitulaciones
matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos o ms hijos mejorados (y otros que no) y se dan los presupuestos del derecho de acrecer, no hay, a nuestro juicio, dificultad alguna para que haya de entenderse
que, entre ellos, cabe el acrecimiento en sentido propio.
La legtima 1/3; la mejora 1/3 y la de libre disposicin 1/3 de la herencia.
4. EL DERECHO DE REPRESENTACIN
4.1 CONCEPTO
Conforme al art. 924 llmase derecho de representacin el que tienen los parientes de una persona
para sucederle en todos los derechos que tendra si viviera o hubiera podido heredar. As pues, heredar
por representacin tiene en nuestro sistema normativo un significado propio y bien preciso: alguien ocupa
en una herencia la posicin que hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser
heredero.
4.2 EL DERECHO DE REPRESENTACIN EN LA SUCESIN INTESTADA: PRESUPUESTOS DE APLICACIN
Los presupuestos de aplicacin del derecho de representacin:
1. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesin intestada haya
premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad. En definitiva,
que no haya podido heredar por premoriencia o indignidad (arts. 924 y 929).
2. Que alguno/s de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesin
intestada para la aplicacin del derecho de representacin y que, resumida y alternativamente, son los
siguientes:
Que sea/n descendiente/s de quien no ha podido heredar.
Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tos.
3. Que quien/es ejercita/n el derecho de representacin, respecto del causante, le sobreviva y no se
encuentre incurso en causa de indignidad.
Efecto del derecho de representacin: la herencia intestada se habr de distribuir por estirpes [el art.
926: Siempre que se herede por representacin, la divisin de la herencia se har por estirpes, de modo
que el representante o representantes no hereden ms de los que heredara su representado, si viviera].
4.3. EL DEBATE SOBRE EL DERECHO DE REPRESENTACIN EN LA SUCESIN TESTAMENTARIA
En la sucesin testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de representacin, pues de iure
condito no existe un solo argumento de peso en favor de su aplicacin. Por tanto, aunque otros Cdigos la
admitan (por ejemplo, el italiano de 1942, actualmente vigente) y que ciertas razones de justicia lo avalen
(supuestos en los que el testador es, simultneamente, pariente en lnea recta del llamado que no puede
heredar y de sus hijos, que lo representaran), ha de mantenerse que en nuestro Cdigo el derecho de
representacin es una nota caracterstica de la sucesin intestada, inaplicable a la testamentaria o
voluntaria (a salvo de cuanto digamos despus respecto de la legtima).
4.4. SISTEMA LEGITIMARIO Y DERECHO DE REPRESENTACIN
El art. 929 no podr representarse a una persona viva sino en los casos de desheredacin o
incapacidad. Dado que slo se puede desheredar a quienes tienen la condicin de legitimarios, debe
interpretarse que cabe el derecho de representacin en la legtima? Veamos primero los datos normativos
al respecto:
En relacin con la desheredacin, el art. 857 los hijos o descendientes del desheredado ocuparn
su lugar y conservarn los derechos de herederos forzosos respecto a la legtima.
Por su parte, el art. 761 si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del
testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirn stos su derecho a la legtima.
Finalmente, el art. 814 los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido,
representan a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Lasarte, la subrogacin o successio in locum que ordenan tales preceptos se aproxima demasiado en
trminos materiales a lo que las reglas de sucesin intestada denominan derecho de representacin
como para negar que el efecto es paralelo. Hasta la reforma del art. 814, no obstante, lo ms probable es
que tal representacin hubiera de referirla exclusivamente a la condicin o cualidad de legitimario de los
sucesores del incapaz o del desheredado. Respecto del art. 814, en cambio, lo ms seguro es considerar
que la reforma ha introducido un supuesto de representacin en la sucesin testamentaria cuando embebe
la legtima, acaso exigiendo, en consecuencia, una interpretacin acorde con tal idea de las normas
anteriores.
LA CAPACIDAD SUCESORIA
1. LA CAPACIDAD PARA SUCEDER
1.1. EL PRINCIPIO GENERAL
Nuestro sistema normativo parte de la base de que, con carcter general, cualesquiera personas gozan
de capacidad sucesoria, ya se trate de personas propiamente dichas o de personas jurdicas, de cualquier
tipo. El nico requisito, es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal
manera que le puedan ser deferidos las herencias o, en su caso, legados que por cualquiera de los ttulos
sucesorios pudieran haberle sido atribuidos. Es decir, las normas que seguidamente vamos a considerar
son aplicables a cualquiera de las formas de sucesin: testamentaria, legtima o intestada y se refieren
tanto al heredero como al legatario.
Tal principio general lo formula el Cdigo en el art. 744 podrn suceder por testamento o abintestato
los que no estn incapacitados por la ley.
En relacin con las personas jurdicas, sean jurdico-pblicas o jurdico-privadas, establece
abiertamente el art. 746 que las iglesias y los cabildos eclesisticos, las diputaciones provinciales y las
provincias, los ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instruccin
pblica, las asociaciones autorizadas o reconocidas por la ley y las dems personas jurdicas, pueden
adquirir por testamento con sujecin a lo dispuesto en el art. 38 [capacidad de obrar de las personas
jurdicas].
1.2. EL MOMENTO DE CALIFICACIN DE LA CAPACIDAD
La fecha de la apertura de la sucesin resulta determinante en relacin con numerosas cuestiones
hereditarias, tal y como ocurre precisamente con la capacidad del sucesor, pues conforme al art. 758,
regla general, para calificar la capacidad del heredero o legatario se atender al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesin se trate. Por supuesto, si la institucin o legado fuere condicional, se atender
adems al tiempo en que se cumpla la condicin (art. 758.3).
2. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS
En nuestro ordenamiento jurdico basta con tener personalidad para ostentar la capacidad sucesoria.
Dispone el art. 745 son incapaces de suceder:
Las criaturas abortivas, entendindose tales las que no renan las circunstancias expresadas en el
art. 30 [se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente
desprendido del seno materno].
Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.
3. SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR?
La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesin hereditaria
con carcter general. En caso de premoriencia [muerte anterior a otra] al causante, extinguida la
personalidad del sucesor, ste no podr hacer efectivas las facultades inherentes a la vocacin hereditaria.
Ergo, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesin y, adems, sobrevivir al causante.
Por dicha razn, en los supuestos de conmoriencia (art. 33) no hay transmisin de derechos
hereditarios; al tiempo que el art. 766, referido a la institucin de heredero en testamento, afirma que
(excluida la discutida representacin en la legtima) el heredero que muere antes que el testador no
transmite derecho alguno a sus herederos, siguiendo el brocardo o el principio de que nemo dat quod non
habet.
3.1 LOS CASOS DE CONMORIENCIA
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La determinacin de la supervivencia del heredero resulta particularmente difcil en los supuestos
tpicos en que un mismo evento (natural o no) determina la muerte simultnea de dos o ms personas que
tengan recprocamente derecho a heredarse (naufragio, terremoto, accidente automovilstico, etc.).
Con anterioridad a los Cdigos Civiles, la conmoriencia se entenda: entre progenitores e hijos, se
distingua entre si la edad de estos ltimos era superior o no a los 14 aos, pues los impberes se
consideran fallecidos antes que el padre y los pberes con posterioridad; entre marido y mujer, se consideraba fallecida antes a esta ltima). Los Cdigos Civiles, en general, abandonaron tales ideas.
Nuestro art. 33 CC Si se duda, entre dos o ms personas llamadas a sucederse, quin de ellas ha
muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se
presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisin de derechos de uno a otro.
Es decir, a falta de prueba existe la presuncin de la muerte de ambos simultneamente; ejemplo, un
anciano muere en su cama y su hijo en un accidente, ambos a la misma hora.
La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga lugar la sucesin
hereditaria, mantenindose la regla general en la materia.
3.2 EL NASCITURUS O CONCEBIDO PERO NO NACIDO
Dada la presuncin favorable al nacimiento (art. 29), el nasciturus puede ser instituido heredero o
nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero
abintestato. Es ms, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado normativamente
en sede sucesoria (arts. 959 y ss.: De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda
encinta), con la finalidad precisamente de suspender la particin hasta que se produzca efectivamente el
parto y nazca con los requisitos del art. 30 , por el contrario, devenga criatura abortiva.
3.3 EL LLAMAMIENTO AL CONCEPTURUS
El caso, mucho ms complejo, de que sean llamados a la herencia los concepturi (o nondum concepti)
o [en castellano viejo] hijos o nietos nacederos es relativamente frecuente y ha sido muy discutido
doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece mostrarse favorable a su admisin, quiz porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos (no cabe aqu, la sucesin
intestada) encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualacin de los descendientes que resulta
difcil combatir en trminos materiales y prcticos.
Si consideramos las clusulas testamentarias analizadas por la Resolucin de la DGRN de 1988,
podemos hacernos una idea exacta del supuesto-tipo de semejantes instituciones:
Institucin de heredero en el tercio de legtima estricta en favor de sus tres hijos, Francisca, Jos y Antonio.
Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca y Jos, y a los hijos de su otro
hijo, Antonio, llamados Mara, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisndose que si su
hijo Antonio tuviese con posterioridad ms descendientes tomaran parte de este legado distribuyndose en este caso la
parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento.
Quid iuris? Gran parte de la doctrina se mostrara recelosa frente a tal tipo de instituciones hereditarias
y que propugnara su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante ha de
entenderse que carece de capacidad sucesoria. Por tanto, tales disposiciones deberan ser convertidas en
una reserva de bienes en favor de persona futura.
DEZ-PASTOR y LACRUZ se pronunciaron en favor de otro entendimiento de la cuestin, que ha merecido
la reiteracin jurisprudencial. Conforme a l, cabe entender la existencia de un llamamiento de carcter
condicional, en el entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momento del fallecimiento no
son propiamente administradores, sino titulares interinos a los que est permitido, desde luego reclamar la
particin de la herencia e incluso realizar actos de disposicin sobre los bienes heredados.
ALBALADEJO, subray posteriormente que tal entendimiento viene requerido por el hecho de que
conforme al art. 9 de la Ley de Reproduccin Asistida el material reproductor del varn fallecido puede ser
utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos meses siguientes a su fallecimiento, produciendo
tal generacin los efectos legales que se derivan de la filiacin correspondiente.
3.4. LAS FUNDACIONES TESTAMENTARIAS
Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el causante pudiera
establecer la dotacin necesaria para la constitucin post mortem de una fundacin, ordenando su puesta
en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institucin a ttulo
de heredero en favor de la futura fundacin.
Constitucin testamentaria propiamente dicha:
El testamento habr de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitucin
ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotacin, estatutos y rganos de gobierno, etc.), sin que
se establezca legalmente indicacin alguna respecto del tipo de testamento.
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Sealamiento de bienes y voluntad constitutiva de creacin post mortem de la fundacin:
En tal caso, la escritura pblica correspondiente se otorgar por el albacea testamentario y, en su
defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que stos no existieran, o incumplieran esta
obligacin, la escritura se otorgar por el Protectorado, previa autorizacin judicial.
3.5. LAS ASOCIACIONES PROYECTADAS O EN PERODO CONSTITUTIVO
Es obvio que el testador, por s mismo, en cuanto persona individual, en modo alguno puede crear una
asociacin, ni tendra sentido que lo pretendiera, ni posiblemente pueda obligar a nadie a que,
asocindose, la constituya o constituyera, dada la existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa en
la materia, conforme a la conocida y reiterada jurisprudencia del TC. En consecuencia, es natural que ni la
Ley vigente reguladora del derecho de asociacin (LO 1/2002), ni ninguna de sus predecesoras contenga
referencia expresa alguna a dicha cuestin.
Ahora bien, cabra ordenar un legado o una institucin de heredero en favor de una asociacin
regularmente conformada, pero en trmite de constitucin? Procede la respuesta afirmativa, pues no
parecen que existan razones para excluir que la indeterminacin del sucesor en este caso sea de mayor
gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente considerados.
4. LAS INCAPACIDADES RELATIVAS
4.1 LOS MINISTROS RELIGIOSOS
Art. 752, no producirn efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su ltima
enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro
del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto.
4.2 LOS TUTORES O CURADORES
Art. 753 tampoco surtir efecto la disposicin testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del
testador, salvo cuando se haya hecho despus de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de
que no tuviese que rendirse stas, despus de la extincin de la tutela o cratela. Sern, sin embargo,
vlidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano,
hermana o cnyuge del testador.
4.3 LOS NOTARIOS Y TESTIGOS
El art. 754 El testador no podr disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que
autorice su testamento, o del cnyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la
excepcin establecida en el art. 682.
Esta prohibicin ser aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario.
Las disposiciones de este artculo son tambin aplicables a los testigos y personas ante quienes se
otorguen los testamentos especiales.
Al Notario se equiparan el oficial del ejrcito, el contador o comandante del buque, el Agente
diplomtico o consular, etc. En relacin con los parientes de cualquiera de ellos, debe observarse que la
prohibicin alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad.
4.4. LA INTERPOSICIN DE PERSONA
La interpretacin restrictiva, reiterada por el TS, se vera conculcada si se propugnase la ineficacia de
una disposicin testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un Notario o Notara que ha
autorizado el testamento? Posiblemente, algunos as lo entendern, aunque, a nuestro entender, la
aplicacin analgica de una norma, a un supuesto lagunoso, no implica contrariar la interpretacin
restrictiva propiamente dicha. En todo caso, por fortuna, el art. 755, determina que ser nula la disposicin
testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a
nombre de persona interpuesta, es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada en
los anteriores artculos puede servir de intermediario o mediador para el indebido enriquecimiento del
incapaz de suceder.
5. LA INDIGNIDAD
5.1 INTRODUCCIN
Nuestro Cdigo aborda que quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podan ostentar.
Alcance y significado de la indignidad:
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1 La indignidad no afecta slo a la sucesin testamentaria, sino a cualquier tipo de sucesin.
La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente establecidas para suceder
trtese de la legtima, de la sucesin intestada o de la sucesin testamentaria. Y, en esta ltima, inhabilita
tanto al llamado a ttulo universal o heredero cuanto al legatario.
2 La indignidad no representa una categora especial o distinta de la incapacidad para suceder, sino
que el legislador la configura como una subespecie de aqulla.
3 La indignidad es una incapacidad sucesoria de carcter relativo, referida en concreto a un
determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado indigno. Esto es,
quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la heredar, pero puede heredar a
cualesquiera otras personas.
5.2 LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD
Art. 756 son incapaces de suceder por causa de indignidad:
1. Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2. El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge,
descendientes o ascendientes.
Si el ofensor fuere heredero forzoso, perder su derecho a la legtima.
3. El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la de presidio o
prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa.
4. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese
denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando sta no hubiera procedido ya de oficio. Cesar
esta prohibicin en los casos en que, segn la ley, no hay la obligacin de acusar.
5. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o
suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
7. Tratndose de la sucesin de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la
herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas
en los arts. 142 y 146 del CC.
5.3. LA REHABILITACIN DEL INDIGNO
Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o remita.
Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante.
Art. 757 las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conoca al tiempo de hacer
testamento o si habindolas sabido despus, las remitiere en documento pblico. As pues, cabe tanto el
perdn tcito testamentario (en su caso), consistente en que, pese a que alguien se encuentre incurso en
causa de indignidad respecto de otra persona, sta, al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto
la expresa remisin, aunque sta ha de instrumentarse pblicamente.
6. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD E INCAPACIDAD
6.1 UNIFICACIN DE TRATAMIENTO
En nuestro Cdigo, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad han sido unificados
en cuanto al rgimen jurdico aplicable. Admitiendo que indignidad e incapacidad han de seguir el mismo
rgimen jurdico, cul es?
A juicio de los Profesores ROYO y ALBALADEJO, ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la condicin
de heredero, pues no se hace la delacin en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente.
El Profesor LACRUZ, ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia, si bien
quedando sujeto ste a posible resolucin y consiguiente restitucin de los bienes hereditarios.
Esto es, hubo un cambio en el designio legislativo de ltima hora y, por tanto, debe imperar la idea de
que, si bien hasta 1882 el sistema poda responder a lo defendido por LACRUZ, debe defenderse la
exclusin de la herencia tanto del indigno cuanto del incapaz.
6.2. LA EVENTUAL RESTITUCIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS POR EL INCAPAZ
Por dicha razn, afirma el art. 760 que el incapaz [o indigno] de suceder, que contra la prohibicin de
los anteriores artculos, hubiese entrado en la posesin de los bienes hereditarios, estar obligado a
restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido.
Siendo as, el incapaz o indigno en caso de ocupar bienes hereditarios sera un mero heredero
aparente y poseedor de mala fe.
Aadiendo a ello, el art. 762 no puede deducirse accin para declarar la incapacidad pasados 5 aos
desde que el incapaz est en posesin de la herencia o legado, habra de llegarse a la conclusin de que
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la peticin de herencia (del heredero verdadero) habra de considerarse prescrita, por transcurso del
perodo de caducidad, a los 5 aos.
7. INDIGNIDAD Y DESHEREDACIN
Las causas de indignidad y de desheredacin no son coincidentes, tampoco su significado ni
funcionamiento, pues las causas de desheredacin slo permiten desheredar al legitimario (se requiere
una conducta activa por el ofendido o testador).
Comenzando la ltima dcada del siglo XX, en ambas sedes, se ha suprimido como causa de
indignidad y de desheredacin el adulterio con la mujer del testador. En el art. 756 lo suprimi la Ley
22/1978. En el art. 852, su ltimo inciso hasta entonces vigente afirmaba que asimismo es justa causa
para desheredar haber cometido adulterio con el cnyuge del testador, mandato lgico atendiendo al
sistema legitimario. Sin embargo, fue barrido por la malhadada Ley 11/1990 (no discriminacin por razn
de sexo), pues confundiendo churras con merinas, se provoc una situacin normativa carente de sentido
y fundamento, que vamos a adelantar aqu: dado que las causas de desheredacin son tasadas, en el supuesto de que de una persona (varn o mujer) que ha contrado segundas nupcias, sus descendientes
legitimarios (hombres o mujeres, segn el caso) pueden llegar impunemente incluso a la vejacin de
convertirlos en cornudos y consentidos, teniendo relaciones carnales con el nuevo cnyuge, sin que su
progenitor pueda ni siquiera desheredarlos. Todo un ejemplo de edificante poltica legislativa! Pero,
adems, lo peor del caso es que sus seoras (en las Cortes) no llegaron siquiera a apercibirse del fondo
de la cuestin.
El desconocimiento tcnico del significado y alcance propios de la indignidad y desheredacin resulta
enormemente grave y perjudicial sobre todo cuando quienes lo padecen ocupan altos cargos en la poltica
o en rganos asesores de las instituciones con capacidad de influencia o decisin poltica. As ha ocurrido,
recientemente, con la propuesta de convertir a los malos tratos en causa de desheredacin lanzada a
bombo y platillo por el Observatorio contra la violencia de gnero de la Comunidad de Madrid en el primer
trimestre del ao 2008, pues como vamos a ver ms adelante, el favorecimiento sistemtico del sistema
legitimario acaba por convertir a las causas de desheredacin, casi siempre, en agua de borrajas.
Mayor sentido tiene, en cambio, convertir el maltrato domstico o la violencia en causa de indignidad,
evitando que las personas maltratadoras de sus familiares puedan resultan beneficiaras en la herencia de
stos. En tal sentido, en pleno verano de 2008 el Grupo Socialista ha anunciado una reforma del Cdigo
Civil a travs de una proposicin de Ley que, en caso de llegar a ser tal, consideraremos con el detalle
debido en la prxima edicin.
TEMA 13. LA SUCESION TESTAMENTARIA: EL TESTAMENTO
1. EL TESTAMENTO
1.1 CONCEPTO Y CARACTERES
Art. 667 el acto por el cual una persona dispone para despus de su muerte de todos sus bienes o de
parte de ellos, se llama testamento.
Algunos autores ponen de manifiesto que el testamento no es un acto, sino un negocio jurdico.
La doctrina contempornea considera al testamento como un acto de autonoma privada, sin caer
en el espejismo de la teora del negocio jurdico. As lo haremos tambin nosotros.
A) Acto unilateral y unipersonal
La declaracin de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra declaracin,
ni de ninguna otra persona. El testador otorga por s mismo el testamento, aunque en su otorgamiento
hayan de intervenir otras personas (Notario y/o testigos), pero stas en modo alguno pueden hacer otra
cosa que dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y espontnea voluntad del testador.
Al afirmar que el testamento es tambin un acto unipersonal, se trata de poner de manifiesto que no
cabe que varias personas (aunque se trate de los cnyuges) testen simultnea y mancomunadamente. Lo
prohbe el art. 669 No podrn testar dos o ms personas mancomunadamente, o en un mismo
instrumento, ya lo hagan en provecho recproco, ya en beneficio de un tercero.
La radical prohibicin del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es una
manifestacin ms del libre albedro individual propio de la Codificacin y pretende garantizar la formacin,
libre y espontnea, de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar testamento.
B) Acto personalsimo
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Art. 670 El testamento es un acto personalsimo: no podr dejarse su formacin, en todo ni en parte, al
arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.
Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o
legatarios, ni la designacin de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos
nominalmente.
Es decir, el testador debe decidir por s mismo a quin y cmo y en cunto nombra herederos o
legatarios, adoptando el criterio de distribucin o la asignacin de sus bienes y derechos para el momento
en que l falte.
C) Acto solemne
Art. 687 ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades
respectivamente establecidas [para cada uno de los tipos o de las formas testamentarias] en este
captulo.
D) Acto esencialmente revocable
Mientras viva, el testador podr otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el otorgamiento del
testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en l, sea como
herederos o legatarios. La posposicin de la eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que
ste, mientras tanto, pueda revocar ad nutum cualesquiera disposiciones testamentarias (ambulatoria est
voluntas defuncti...).
Art. 737: Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador
exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlas.
Se tendrn por no puestas las clusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que
ordene el testador que no valga la revocacin del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o
seales.
1.2. CONTENIDO DEL TESTAMENTO
En nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institucin de heredero. La mayor parte
de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante
para cuando fallezca. As lo determina el carcter formal y solemne del testamento.
No obstante, tambin suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones privadas de
sustrato patrimonial, como las referidas a la confesin religiosa o a las exequias del testador o el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial (art. 120.1 CC).
Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el testador su
cumplimiento; pues, los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente formarn parte
del documento testamentario, no pueden considerarse disposiciones testamentarias propiamente dichas
de obligado acatamiento.
2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR
Art. 662 pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe expresamente, sin embargo, el
Art. 663 dispone que Estn incapacitados para testar:
1 Los menores de 14 aos de uno y otro sexo.
2 El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.
2.1. LA EDAD
La regla general de que bastan los 14 aos para poder testar no rige en el testamento olgrafo, en el
que se requiere ser mayor de edad (art. 688.1). Pero, fuera de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 aos.
Semejante dato se combina con la circunstancia de que nuestro Cdigo prev que a travs de la
sustitucin pupilar los padres y dems ascendientes podrn nombrar sustitutos a sus descendientes
menores de catorce aos, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad (art. 775).
2.2. LA FALTA DE CABAL JUICIO
Art. 663.2, est incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal
juicio. La norma, desde luego, no puede entenderse en el estricto sentido de que no podr testar slo
quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psquicas, pues alcanza tambin
a quien, de forma accidental, no se halle en cabal juicio (caso de hipnosis, embriaguez o drogadiccin, por
ejemplo).
De otra parte, la prohibicin de testar del enajenado mental se ha combinado siempre en el Cdigo con
dos normas complementarias:
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Con lo dispuesto en el art. 664 el testamento hecho antes de la enajenacin mental es vlido.
De otra, con la posibilidad de otorgar vlidamente testamento durante el intervalo lcido. En tal
sentido el art. 665 establece Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga
pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designar
dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizar sino cuando stos respondan de su
capacidad.
3. REGLAS FORMALES DE CARCTER GENERAL
El carcter formal y solemne del testamento determina naturalmente que el incumplimiento o la falta de
observancia de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad radical del
testamento (cfr. art. 687). Sin embargo, no es sta la cuestin que debemos abordar aqu y ahora, pues
nos corresponde slo referirnos a las reglas de carcter formal, aplicables de forma general o tendencial a
cualesquiera tipos de testamentos, reseando las condiciones que han de reunir aquellas personas que,
junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizndolo o
ratificando su contenido.
3.1 EL NOTARIO
Aunque slo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento abierto notarial), en cualquier
caso en que proceda su intervencin, ha de tratarse de Notario hbil para actuar en el lugar del
otorgamiento, pues por principio los Notarios carecen de fe pblica fuera de su respectivo distrito notarial
(art. 116 del RN), siendo de hecho sumamente raro que un Notario invada la circunscripcin territorial
ajena (adems de constituir falta grave o muy grave).
3.2 Los TESTIGOS
Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de testigos idneos.
Sin embargo, no se ha tratado nunca que los testigos renan cualidades excepcionales para serlo o que
acrediten una especial formacin, sino slo que no se encuentren incursos en ninguna de las
prohibiciones establecidas al respecto. A tal efecto, el art. 681 dispone No podrn ser testigos en los
testamentos:
1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artculo 701[salvo en caso de epidemia].
2. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.
3. Los que no entiendan el idioma del testador.
4. Los que no estn en su sano juicio.
5. El cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del
Notario autorizante y quienes tengan con ste relacin de trabajo.
Art. 682 En el testamento abierto [cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigo], tampoco
podrn ser testigos los herederos y legatarios en l instituidos, sus cnyuges, ni los parientes de aqullos,
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
No estn comprendidos en esta prohibicin los legatarios [nunca un heredero] ni sus cnyuges o
parientes cuando el legado sea de algn objeto mueble o cantidad de poca importancia con relacin al
caudal hereditario.
3.3. EL INTRPRETE
Art. 684 cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerir la
presencia de un intrprete, elegido por aqul, que traduzca la disposicin testamentaria a la oficial en el
lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribir en las dos lenguas con
indicacin de cul ha sido la empleada por el testador.
El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirn en la lengua extranjera en que se exprese el
testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando ste conozca aqulla.
4. IDENTIFICACIN Y APRECIACIN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR
La identificacin y la apreciacin de la capacidad del testador constituyen elementos de suma
importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad testamentaria.
En el testamento abierto o notarial, identificacin notarial: art. 685 El Notario deber conocer al
testador y si no lo conociese se identificar su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos
del mismo Notario, o mediante la utilizacin de documentos expedidos por las autoridades pblicas cuyo
objeto sea identificar a las personas [ej. DNI]. Tambin deber el Notario asegurarse de que, a su juicio,
tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.
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En los casos de los artculos 700 y 701, los testigos tendrn obligacin de conocer al testador y
procurarn asegurarse de su capacidad.
En el supuesto de que no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el art.
685 [establece el art. 686], se declarar esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso,
reseando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las seas personales del mismo.
Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponder al que sostenga su validez la prueba
de la identidad del testador.
5. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO
Es indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, bien sea porque
quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades
testamentarias requeridas en el caso o, sencillamente, porque haya sido revocado posteriormente, entre
otras causas. Cabe igualmente que, siendo el testamento en general vlido, algunas de las disposiciones
que contiene han de ser declaradas invlidas (por muy diversas razones) o tenerlas por no puestas, es
decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento.
Aunque el Cdigo incorpora una seccin reguladora de la revocacin e ineficacia de los testamentos
(arts. 737 y ss.), no llega a establecer un cuerpo normativo referido con carcter general a la problemtica
propia de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relacin con algunos problemas de
todo punto de vista evidentes (legitimacin, plazo de prescripcin, etc.).
Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categoras generales respecto de la ineficacia
contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en hacerlo. Sin embargo, la
aplicacin supletoria o analgica de las reglas contractuales no deja de representar un problema de gran
calado, pues aun quienes califican al testamento como un negocio jurdico y no como mero acto han de
reconocer su evidente carcter unilateral, que impide en gran medida el reclamo de normas concebidas
para el contrato.
5.1 LA REVOCACIN Y SUS FORMAS
La causa tpica y de mayor frecuencia de prdida de efectos de un testamento vlidamente otorgado
con anterioridad es la revocacin de dicho testamento. Si se atiende al hecho de que el art. 738 dispone
que los testamentos han de ser revocados con las solemnidades propias para testar, inicialmente hay
que partir de la idea de que la revocacin tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento.
Sin embargo, ello no ha de ocurrir de forma necesaria, pues cabe tambin revocar un testamento
anterior sin necesidad de otorgar otro. Cabe pensar en eventualidades en las que, tras haber desigualado
a los hijos en un viejo testamento, por ejemplo, las nuevas circunstancias familiares lleven al testador al
convencimiento de que no tuvo sentido mejorar a unos hijos respecto de otros y, por tanto, decide
sencillamente privar de eficacia al anterior testamento, pero sin llegar a otorgar otro nuevo, sino
declarando su voluntad de morir intestado o que el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote un
testamento olgrafo de fecha anterior que obra en su poder, declarando nulo o anulado, con su firma y
constancia de nueva fecha. Tales declaraciones, perfectamente vlidas si se adecan a las pautas
formales testamentarias, si se quiere pueden calificarse de antitestamento o de contratestamento, pero no
como un testamento.
Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado
se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de distinta fecha (cabe
tambin, no obstante, como supuesto lmite, que dos testamentos se hayan otorgado en la misma fecha;
en este caso, salvo que otra cosa arroje la tarea propia de interpretacin de la voluntad testamentaria, lo
preferible es predicar el carcter complementario de ambos), pues la existencia de pluralidad de
testamentos no es extraa y, adems, no debe preocupar al testador. Es ms, es clusula de estilo afirmar
que por este testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad, sin
necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, pues
finalmente, en principio, valdr slo el ltimo.
Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento no implica que,
otorgado un testamento (supongamos, olgrafo), su revocacin haya de llevarse a efecto a travs de la
misma forma testamentaria utilizada (otro testamento olgrafo), sino sencillamente otorgar un nuevo
testamento que sea vlido y perfecto, aunque su forma sea diferente a la seguida en el anterior o en los
anteriores (por ejemplo, un individuo comparece ante Notario para otorgar un testamento abierto que
revoca o anula todos los anteriores).
La revocacin puede ser total o parcial:
Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento anteriormente otorgado.
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Parcial: si la revocacin afecta nicamente a alguna de sus clusulas (por ejemplo, se deja sin
efecto un legado contenido en el testamento anterior o se modifica slo la estipulacin relativa al
carcter de los sustitutos del instituido en primer lugar).
La conclusin, valdr slo la ltima voluntad testamentaria presupone que todas las expresadas
anteriormente han quedado revocadas, afirmacin a la que se puede llegar por diversas vas y de diversas
maneras, conocidas tcnicamente con el nombre de formas de revocacin:
A) La revocacin expresa
La revocacin expresa: el testador deja sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentarias.
Es posible que en la declaracin expresa de revocacin de un testamento anterior se complemente con
la manifestacin expresa de que valga otro ms antiguo, conocida doctrinalmente con la expresin de
reviviscencia del testamento anteriormente revocado. Es decir, la presencia al menos de tres testamentos:
uno antiguo, otro nuevo y el novsimo. A este supuesto se refiere el art. 739.2 el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca despus el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que
valga el primero.
B) La revocacin tcita
Art. 739.1 El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto [revocacin
tcita], si el testador no expresa en ste su voluntad de que aqul subsista en todo o en parte.
Cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar, obsrvese, la revocacin
tcita del antiguo, pero tambin la tcita conservacin de parte de las disposiciones del testamento
anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre testamentos, hoy, ha dejado de ser una mera
propuesta o interpretacin doctrinal, pues ha sido reiteradamente admitida en STS de 1985, 1990, etc.
Cuando haya de tener lugar, la revocacin tcita se produce aunque el testamento revocatorio quede
sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en l designados o instituidos, sin que
en tal supuesto pueda entenderse que revive un eventual testamento anterior. A tal eventualidad se
refiere el art. 740 La revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento caduque por
incapacidad del heredero o de los legatarios en l nombrados, o por renuncia de aqul o de stos.
Evidentemente no caduca el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la
herencia o el legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a ttulo de heredero haya de
provocar la apertura de la sucesin intestada y, en tal sentido, el testamento haya devenido desde luego
ineficaz.
C) La revocacin real
Revocacin real: art. 742 Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio
del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las
firmas que lo autoricen. Contina el art. 742 y distingue dos casos distintos:
El testamento cerrado se encuentra en poder del testador. Este testamento ser, sin embargo,
vlido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o
hallndose ste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los
sellos, ser necesario probar adems la autenticidad del testamento para su validez.
Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entender que el vicio procede de ella
y no ser aqul vlido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o
quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren ntegros, pero con las firmas borradas,
raspadas o enmendadas, ser vlido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el
pliego en esta forma por el mismo testador.
5.2 LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO
Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando, superadas stas,
considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias comunes.
Caducan en un perodo de 4 meses, contados desde su otorgamiento los testamentos abiertos otorgados
en peligro de muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y martimo (sean ordinarios o en
situacin de peligro).
Establece tambin el Cdigo la caducidad, aunque en estos casos otorgando un perodo temporal ms
amplio, cuando falta la protocolizacin del testamento olgrafo o cuando no se han formalizado
debidamente los testamentos otorgados en situacin de peligro (muerte, epidemia, accin de guerra o
naufragio) que, efectivamente, haya provocado el fallecimiento del testador.
5.3 LA NULIDAD DEL TESTAMENTO
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La nulidad del testamento puede deberse a:
Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento otorgado por menores
de 14 aos (art. 663.1), sin cabal juicio (art. 663.2) o testamentos olgrafos otorgados por
menores de edad (art. 688).
Vulneracin o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carcter
eminentemente formal del testamento (art. 687).
Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Cdigo (testamento mancomunado o
mediante comisario).
Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art. 673 ser nulo el
testamento otorgado con violencia, dolo o fraude, no contempla el error.
LA CLASIFICACION DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS
1. CLASIFICACIN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS
Art. 676 El testamento puede ser comn o especial. El comn puede ser olgrafo, abierto o cerrado.
Nociones:
Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo en la forma y con los
requisitos que se determinan en el art. 688 (art. 678).
Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia de las
personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone (art. 679).
El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se
halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto (art. 680).
Art. 677, se consideran testamentos especiales el militar, el martimo y el hecho en pas
extranjero. Los testamentos militar y martimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta
cuanto cerrada.
2. EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL
El testamento abierto notarial, art. 679 Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su
ltima voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que
en l se dispone. En nuestro sistema, sin duda, la mayor parte de los testamentos se otorgan ante
Notario, precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial.
Hasta la aprobacin de la Ley 30/1991 el Cdigo exiga la concurrencia del Notario y de tres testigos
idneos. Hoy, el testamento abierto se otorga slo ante el Notario, reclamndose la presencia de testigos
slo en algunas variantes del testamento abierto notarial o cuando el propio testador o Notario as lo
consideren oportuno.
2.1. LA PREPARACIN Y REDACCIN DEL TESTAMENTO
La caracterstica principal en trminos prcticos del testamento abierto es que su redaccin compete a
los Notarios. Ahora bien, art. 695, El testador expresar oralmente o por escrito su ltima voluntad al
Notario.
Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle en ella cules son
las disposiciones testamentarias fundamentales, as como otras circunstancias que se desea que consten
en el testamento (declaraciones de profesin religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En general,
adems, el Notario prestar asesoramiento tcnico y la adecuacin de las pretensiones del testador al
ordenamiento jurdico.
En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede presentar una
minuta [extracto o borrador], redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos
anteriormente referidos y necesarios para la redaccin del testamento.
Hecho ello, el Notario por s mismo proceder a extender por escrito el testamento, de conformidad con
las instrucciones recibidas del testador y, en su momento, convocar a ste para el otorgamiento y lectura
del testamento. Naturalmente, la participacin o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la
redaccin del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo
establecido en el art. 705.
2.2. EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO
Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste sencillamente en la
lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario [que lo autoriza] o, en su caso, por el
Notario en presencia del otorgante. Si existe conformidad entre la redaccin dada al clausulado
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testamentario por el Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por ste, se entiende
otorgado.
Art. 695 [] Redactado por ste [Notario] el testamento con arreglo a ella y con expresin del lugar,
ao, mes, da y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por s, lo
leer el Notario en alta voz para que el testador manifieste si est conforme con su voluntad. Si lo
estuviere, ser firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y dems
personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su
ruego uno de los testigos.
2.3 EL REQUISITO DE LA UNIDAD DE ACTO
Art. 699 todas las formalidades expresadas en esta seccin se practicarn en un solo acto que comenzar con la lectura del testamento, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser
motivada por algn accidente pasajero.
El requisito de la unidad de acto slo es aplicable al otorgamiento del testamento, al acto que comienza
con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a
la fase preparatoria o de redaccin del testamento.
2.4 VARIANTES DEL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL
Son variantes del testamento abierto notarial:
El testamento otorgado en lengua extranjera (art. 684).
El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento
(arts. 697.1 y 695.2) o que sea ciego o no pueda leer por s el testamento (art. 697.2), en cuyo caso
deben concurrir al acto del otorgamiento dos testigos idneos.
Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leern el
testamento en presencia del Notario y debern declarar que coincide con la voluntad manifestada
(art. 697.2).
4. EL TESTAMENTO OLGRAFO
4.1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS
El testamento olgrafo es sencillamente un documento testamentario que se caracteriza por estar ntegramente escrito por el testador, de su puo y letra, sin intervencin alguna de otra persona. El calificativo
olgrafo equivale a autgrafo.
La forma olgrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y facilita
al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad, acerca de su propia vida y de
quines, cmo y en qu medida deben ser los destinatarios de sus bienes.
Inconvenientes del testamento olgrafo:
El primero de ellos vendra representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los
requisitos exigidos por el Cdigo.
Si el testamento olgrafo queda en posesin del testador, una vez fallecido ste, la prdida o
destruccin del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos, de aquel de sus
sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se tema que pueda
perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del testador para materializarla
habrn resultado ineficaces.
Ante ello, resulta aconsejable que la redaccin del testamento olgrafo se combine con un acta
notarial que refleje su otorgamiento y depsito ante un Notario y de la que se tome razn o anote
en el Registro de Actos de ltima Voluntad.
4.2. REQUISITOS
Se aplicarn, en lo que proceda de las reglas generales, los requisitos formales, el art. 688 dispone:
El testamento olgrafo slo podr otorgarse por personas mayores de edad.
Para que sea vlido este testamento deber estar escrito todo l y firmado por el testador, con
expresin del ao, mes y da en que se otorgue.
Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvar el testador bajo su
firma.
Los extranjeros podrn otorgar testamento olgrafo en su propio idioma.
A) La mayora de edad
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Art. 688.1 que el testamento olgrafo slo podr otorgarse por personas mayores de edad, esto es
una excepcin a la regla general contenida en el art. 663.1 [poda testar los mayores de 14 aos]
Es tradicional afirmar que la excepcin a la regla general del art. 663.1 vendra determinada por el
hecho de que, dado el carcter y la naturaleza del testamento olgrafo, el legislador ha querido evitar que
los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o
ante la eventualidad de que los caracteres de la propia caligrafa no se encuentren suficientemente definidos.
B) La autografa del testamento
El testamento olgrafo debe ser ntegramente autgrafo o, como suele afirmarse, plasmado
grficamente del propio puo y letra del testador. Lo afirma as taxativamente el art. 688.2.
En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, esto es,
mediante caracteres alfabticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la
correccin gramatical, ortografa o calidad literaria del documento final.
Consideran algunos autores que la personal caligrafa del testador excluye la posibilidad de que el
documento testamentario pueda ser escrito en letras de imprenta o letras de molde. Sin embargo, no
parece que exista dato alguno que as lo determine. No parece que deba existir dificultad alguna en la
admisin de un testamento olgrafo escrito todo l (o en determinados pasajes) con letra de imprenta.
Con relacin a la lengua de utilizacin determina el art. 688.4. El testador puede expresarse en
cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablan en Espaa, utilizando los modismos que en l sean
habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador, pues
normalmente los presupuestos del testamento olgrafo conllevan que el testador, en trminos prcticos,
recurrir a la lengua (en caso de hablar varias) que le resulte ms cmoda o que sea la materna.
En cuanto al apartado 3 del art. 688. El significado del precepto no ofrece lugar a dudas.
La STS de 1969 afirma que salvar equivale a poner al fin de la escritura o instrumento una nota para que valga lo
enmendado o aadido entre renglones o para que no valga lo borrado.
Ahora bien, la exigencia establecida en el art. 668.3, conforme a la jurisprudencia del TS no debe ser
rgidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del
testamento si no varan de modo sustancial la voluntad del testador (SS de 1956, 1945 y 1916).
C) La fecha del testamento
La determinacin de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque con relacin a ella debe
determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razn fundamental estriba en la peculiar formacin
de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar varios das o semanas a su
plasmacin, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qu fecha lo
hace. Sin fecha y firma autgrafas del testador, no puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios
escritos puedan considerarse testamento (STS de 1994), ya que tambin podan ser meros borradores o
un testamento inacabado, en fase de preparacin.
Art. 688 para que sea vlido el testamento olgrafo deber con expresin del ao, mes y da en que
se otorgue.
D) La firma o rbrica
Dadas sus peculiares caractersticas de formacin, es lgico que el Cdigo exija la firma del testador en
el testamento olgrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el testador puede considerar un documento
preparatorio o un borrador. En general, todos los documentos escritos convierten a la firma en la manifestacin de voluntad del interesado y difcilmente poda ser una excepcin el tipo de testamento
considerado.
En trminos generales, ha de reclamarse la utilizacin de la firma y rbrica habituales en el testador,
siendo conveniente (aunque, segn la mayora, no es necesario) que conste en todas las hojas en que se
haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser distinta en su mbito familiar y
en el mbito profesional. Si un testamento se redacta de forma epistolar o cuasiepistolar y quien testa
considera que se est dirigiendo a los familiares ms cercanos a quienes instituye herederos, no parece
natural requerir que la firma del testador haya de componerse del patronmico y los dos apellidos.
Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendra aconsejar que se utilizara la firma y
rbrica completas como regla general.
El TS se ha enfrentado a testamentos olgrafos epistolares lo ha hecho decidiendo de forma diversa:
En el caso de la STS de 1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido, cuando eran simplemente novios.
Firmaba aqulla slo como Matilde. El testamento olgrafo fue considerado vlido.
La STS de 1942, una persona que institua herederos a sus sobrinos firmando el testamento olgrafo como vuestra ta
Mariana. Atendiendo al dato de que la testadora firmaba otras veces con nombre y dos apellidos (como sin duda hara
tambin Matilde), el TS consider la firma ineficaz.
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4.3. ADVERACIN
Una vez fallecido el testador, el documento deber ser adverado por la Autoridad judicial, mediante la
concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a lo establecido en los
siguientes preceptos:
Art. 689. El testamento olgrafo deber protocolizarse, presentndolo con este objeto al Juez de
primera instancia del ltimo domicilio del testador, o al del lugar en que ste hubiese fallecido,
dentro de cinco aos, contados desde el da del fallecimiento. Sin este requisito no ser vlido.
Art. 690. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deber presentarlo al
Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificndolo dentro de los 10
das siguientes, ser responsable de los daos y perjuicios que se causen por la dilacin.
Tambin podr presentarlo cualquiera que tenga inters en el testamento como heredero, legatario,
albacea o en cualquier otro concepto.
Art. 691. Presentado el testamento olgrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo
abrir si estuviese en pliego cerrado, rubricar, con el actuario todas las hojas y comprobar su
identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no
abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo.
A falta de testigos idneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime
conveniente, podr emplearse con dicho objeto el cotejo pericial de letras.
Art. 692. Para la prctica de las diligencias expresadas en el artculo anterior sern citados, con la
brevedad posible, el cnyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del
testador y, en defecto de unos y otros, los hermanos.
Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo menores o
incapacitados carecieren de representacin legtima, se har la citacin al Ministerio Fiscal.
Los citados podrn presenciar la prctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las
observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.
4.4. PROTOCOLIZACIN
Art. 693 Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordar que se protocolice, con las
diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darn a los interesados
las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegar la protocolizacin.
Cualquiera que sea la resolucin del Juez, se llevar a efecto, no obstante oposicin, quedando a
salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda.
5. EL TESTAMENTO CERRADO
El testamento cerrado, regulado en los arts. 706-715 CC, su aplicacin prctica es escasa.
5.1 LA REDACCIN DEL TESTAMENTO
Segn el art. 706 el testamento cerrado habr de ser escrito, la preparacin y redaccin de dicho
testamento puede llevarse a cabo de tres formas distintas:
1.a Puede estar enteramente escrito de su puo y letra por el testador, quien en tal caso pondr al final
su firma.
Para el supuesto de que el testamento cerrado sea nulo por no haberse observado las formalidades de
otorgamiento, el art. 715 establece su conversin en testamento olgrafo: Ser vlido, sin embargo [el
testamento cerrado], como testamento olgrafo, si todo l estuviere escrito y firmado por el testador y
tuviere las dems condiciones propias de este testamento.
2.a Puede haber sido escrito por cualquier medio mecnico o por otra persona a ruego del testador. En
este caso, no habiendo autografa del testador, ste pondr su firma en todas sus hojas y al pie del
testamento.
3.a Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har a su ruego al pie y en todas las hojas otra
persona, expresando la causa de la imposibilidad.
Sea cual fuere la forma que adopte: las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones,
habrn de ser salvadas antes de la firma.
5.2 LA FASE DE OTORGAMIENTO
Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien
extender, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de
otorgamiento.
Art. 707. En el otorgamiento del testamento cerrado se observarn las solemnidades siguientes:
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1. El papel que contenga el testamento se pondr dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte
que no pueda extraerse aqul sin romper sta.
2.a El testador comparecer con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y sellar en el acto, ante
el Notario que haya de autorizarlo.
3.a En presencia del Notario, manifestar el testador por s, o por medio del intrprete previsto en el
artculo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado
por l o si est escrito de mano ajena o por cualquier medio mecnico y firmado al final y en todas sus
hojas por l o por otra persona a su ruego.
4.a Sobre la cubierta del testamento extender el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento,
expresando el nmero y la marca de los sellos con que est cerrado y dando fe del conocimiento del
testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los arts. 685 y 686, y de hallarse, a
su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.
5.a Extendida y leda el acta, la firmar el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que
deban concurrir, y la autorizar el Notario con su signo y firma.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego uno de los dos testigos
idneos que en este caso deben concurrir.
6.a Tambin se expresar en el acta esta circunstancia, adems del lugar, hora, da, mes y ao del
otorgamiento.
7.a Concurrirn al acto de otorgamiento dos testigos idneos, si as lo solicitan el testador o el Notario.
5.3. REGLAS ESPECIALES DE CAPACIDAD
Dado el procedimiento de redaccin y otorgamiento del testamento cerrado, el art. 708 establece que
no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.
El testador que no sepa leer (y, por tanto, tampoco escribir) habr de recurrir a que la escritura y
redaccin del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, adems, pueda
contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente.
Tanto al ciego como a quien no sepa leer (persona sin instruccin bsica o analfabeto, aunque no
sufra lesin visual alguna) se le podra cambiar fcilmente el contenido del testamento o, directamente, el
documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario,
manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento.
En cambio, s pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante no poder
expresarse oralmente, puedan en cambio escribir, pues en tal caso basta con adaptar las formalidades
previstas al supuesto de hecho:
Art. 709. Los que no puedan expresarse verbalmente, pero s escribir, podrn otorgar testamento
cerrado, observndose lo siguiente:
1. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los dems requisitos, se estar a lo
dispuesto en el art. 706.
2. Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte superior de la cubierta, a presencia del
Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cmo est escrito y que est firmado
por l.
3. A continuacin de lo escrito por el testador se extender el acta de otorgamiento, dando fe el
Notario de haberse cumplido lo prevenido en el nmero anterior y lo dems que se dispone en el art. 707
en lo que sea aplicable al caso.
TEMA 14. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
1. LA INSTITUCIN DE HEREDERO
La libertad del testador en relacin con la institucin de heredero est fuera de duda, aunque
inicialmente el art. 763 parezca plantear la cuestin de otra manera, al referirse a los herederos forzosos o
legitimarios.
Art. 763 El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de
parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos.
El que tuviere herederos forzosos slo podr disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones
que se establecen en la seccin quinta de este captulo.
As pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuanta o cuota de los bienes de que
puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cul ha de ser la institucin de heredero que
haya de llevar a cabo el causante a travs del testamento.
Lo cierto es que en la mayor parte de los casos resultan instituidos herederos en la totalidad de
herencia (y no slo en la cuota parte que corresponde a la legtima) los familiares a quienes la ley otorga la
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condicin de legitimarios. Por tanto, incluso existiendo legitimarios, siempre y cuando respete el testador la
correspondiente legtima, puede ejercitar su librrima voluntad testamentaria en relacin con la institucin
de heredero.
1.1. LA DESIGNACIN DEL HEREDERO
Nuestro Cdigo no impone una determinada frmula ritual para la institucin de heredero, aunque
generalmente en la mayor parte de los testamentos con intervencin notarial, lo frecuente es que se utilice
la expresin de instituyo herederos a... tales personas o a mis hijos, por partes iguales o frmulas de
parecida ndole.
Como regla, el testador ser el primer interesado en identificar convenientemente al heredero
designado, procurando realizar la atribucin patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y
determinadas y que verdaderamente existan, pues es evidente que si la institucin de heredero (o de
legatario) se realiza en favor de persona incierta o de imposible determinacin habr de considerarse nula
(art. 750 a menos que por algn evento pueda resultar cierta).
En principio, parece natural la previsin del art. 772.1, acerca de que el testador designar al heredero
por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deber sealar alguna circunstancia
por la que se conozca al instituido, pues precisamente la identificacin de las personas se realiza, como
regla, a travs del nombre y de los apellidos.
Sin embargo, si la identificacin del heredero (o legatario) por nombre y apellidos resulta lgica
respecto de terceras personas, habr de concordarse que en la generalidad de los instrumentos
testamentarios, la designacin como herederos de familiares cercanos no suele cumplir dicha regla, pues
en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos, sino exclusivamente por el nombre de
pila, cuando no por la abreviatura del nombre o por cualquier otro apelativo carioso de repetida utilizacin
(Filo por Filomena). Tales supuestos se encuentran tambin previstos por el art. 772.2 aunque el
testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quin sea el
instituido, valdr la institucin. Naturalmente, en el momento de redactar el testamento, tales
eventualidades deberan en todo caso salvarse, expresando tanto el nombre propiamente dicho como el
apelativo con el que, en adelante, el testador se refiere a una determinada persona (imaginemos, instituyo
heredero a mi hijo Francisco, tambin conocido como Quico o Kiko...).
1.2. ALGUNAS REGLAS DE INSTITUCIN EN EL CDIGO CIVIL
En caso de tratarse de heredero nico y encontrarse perfectamente identificado, normalmente se
entender que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir, en el conjunto de la
herencia. Generalmente, en caso de ser varios los herederos, el causante determinar en qu cuanta han
quedado instituidos, siendo frecuente que la atribucin patrimonial hereditaria se haga por cuotas o
mediante el recurso a nmeros quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad para cada uno, etc.).
Sin embargo, puede tambin ocurrir que la designacin de varios herederos se haga sin determinar la
cuanta o la modalidad temporal (simultnea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia. En
previsin de tales eventualidades el Cdigo contiene una serie de reglas de carcter general:
Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuanta en que han de sucederle
los herederos, siendo varios, establece el art. 765 los herederos instituidos sin designacin de
partes heredarn por partes iguales. Esto es, salvo disposicin testamentaria en otro sentido.
El art. 769 cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente,
como si dijere: "Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.", los colectivamente
nombrados se considerarn como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo
claro que ha sido otra la voluntad del testador.
El art. 771 cuando el testador llame a la sucesin a una persona y a sus hijos, se entendern todos
instituidos simultnea y no sucesivamente, concurriendo a la herencia, en principio, por partes
iguales. Si el testador desea que el llamamiento a la herencia sea sucesivo, le bastar con instituir
una sustitucin fideicomisaria (instituyo heredero a Antonio y, para cuando muera, a los hijos de
Antonio).
El art. 770 si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre
solamente, se dividir la herencia como en el caso de morir intestado. Semejante disposicin
equivale a reenviar a lo establecido en el art. 949, conforme al cual los hermanos de padre y
madre heredarn el doble que los medio hermanos. Sin embargo, si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarn por partes iguales, semejante determinacin
priva de valor lo establecido en el art. 949.
TEMA 15. LOS LEGADOS
22
1. CONCEPTO Y CARACTERES
1.1. LA IDEA GENERAL DE LEGADO
Art. 660 Llmase heredero al que sucede a ttulo universal, y legatario al que sucede a ttulo
particular.
Partiendo del concepto de heredero como sucesor a ttulo universal del causante, se afirma que el
legatario no est revestido de tal cualidad en cuanto que su posicin se limita a una mera sucesin a ttulo
singular que jams puede llevar consigo los efectos fundamentales de la designacin o institucin de
heredero: la sustitucin de un sujeto por otro, una verdadera continuacin que no tiene alcance slo y
estrictamente patrimonial.
Concepto: ALBALADEJO, el legado es una disposicin mortis causa de bienes, a ttulo particular, en
beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario, Lasarte, el legado [es una disposicin mortis
causa de bienes] que consiste en una atribucin jurdico-patrimonial que el causante, de forma directa y
singular, realiza en el testamento en favor de [legatario] cualquier persona.
1.2. CARACTERSTICAS DEL LEGADO
Notas caractersticas:
La institucin de los legados slo puede llevarse a cabo mediante testamento. Por tanto, la
existencia del legado es extraa a la sucesin intestada y a la sucesin forzosa o legtima.
El legado es un acto voluntario del testador, ste puede revocarlo en cualquier momento.
El legado ha de tener necesariamente contenido jurdico-patrimonial, sin que su institucin pueda
limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida ndole.
El legado es un acto de liberalidad.
2. SUJETOS Y OBJETO DEL LEGADO
2.1. EL LEGATARIO: EL PRELEGADO
Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.
Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo legatario en la misma herencia,
tcnicamente se habla de prelegado. El prelegado es el legado instituido en favor de cualquiera de los
herederos, quien concurrira a la herencia, si quiere, simultneamente, como heredero y legatario.
Art. 890.2 El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar la herencia y aceptar el
legado, o renunciar ste y aceptar aqulla.
2.2 LA PERSONA GRAVADA: EL SUBLEGADO
En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los herederos en
su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas testamentarios. Sin embargo,
el testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos e incluso tambin a cualquiera de los
legatarios, o a varios legatarios. As lo afirma expresamente el art. 858.1 El testador podr gravar con
mandas y legados, no slo a su heredero, sino tambin a los legatarios.
Si la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza porque el
legatario gravado slo est obligado a responder frente al legatario beneficiado hasta donde alcance el
valor del legado en que aqul hubiere sido instituido (art. 858.2).
2.3 EL OBJETO DEL LEGADO
El objeto del legado puede recaer sobre cosas, bienes y derechos de la ms diferente ndole, teniendo
en cuenta que es nulo el legado de cosas que estn fuera del comercio (art. 865).
Por tanto, consideramos preferible abordar directamente el estudio de los diversos tipos de legados
regulados en el CC a los que los han denominado algunos autores legados tpicos, en evidente
paralelismo con tal denominacin aplicada a los contratos.
TEMA 16. LA EJECUCION E INTERPRETACION TESTAMENTARIAS
1. LA EJECUCIN TESTAMENTARIA: EL ALBACEAZGO
Dado que el testamento es un acto de disposicin mortis causa, cuya eficacia presupone el
fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en l la oportunidad o la necesidad de designar
una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas,
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la tradicin histrica les ha dado el nombre de albaceas y la contemplacin normativa de sus funciones,
deberes y facultades se realiza en los arts. 892 a 911 CC.
La institucin del albaceazgo carece de antecedentes romanos.
2. NOMBRAMIENTO DEL ALBACEA
Art. 892 el testador podr nombrar uno o ms albaceas.
El testador es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no heredero, trtese de
una persona propiamente dicha o de una persona jurdica. No obstante, el art. 893 No podr ser albacea
el que no tenga capacidad para obligarse. [Ni] El menor, ni aun con la autorizacin del padre o del tutor.
En la prctica, la condicin de albacea no suele atribuirse a uno de los herederos, o a uno de los
legitimarios, sino precisamente a una persona extraa al crculo habitual de sucesores, ej. a un amigo.
Atendiendo al carcter facultativo del albaceazgo, establece el art. 911 que en los casos de no haber
albacea corresponder a los herederos la ejecucin de la voluntad del testador.
3. CARACTERSTICAS DEL ALBACEAZGO
El Cdigo utiliza el trmino cargo para referirse al albaceazgo. Las caractersticas fundamentales de
dicho cargo:
3.1 VOLUNTARIEDAD
Dispone el art. 898 El albaceazgo es cargo voluntario, y se entender aceptado por el nombrado para
desempearlo si no se excusa dentro de los 6 das siguientes a aquel en que tenga noticia de su
nombramiento, o, si ste le era ya conocido, dentro de los seis das siguientes al en que supo la muerte
del testador. No obstante, entiende el Cdigo que, en principio, el nombramiento testamentario del
albacea suele hacerse con su conocimiento y anuencia (pese al carcter de secreto del testamento), ello
facilita la aceptacin del albacea.
3.2 TEMPORALIDAD
Art. 904 El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deber cumplir su encargo dentro de un
ao contado desde su aceptacin, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o
nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones.
3.3 RENUNCIABILIDAD
Art. 899 El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligacin de desempearlo; pero lo
podr renunciar alegando causa justa al prudente arbitrio del Juez.
El Cdigo parece partir de la idea de que la falta de desempeo del cargo (sea por la no aceptacin o
sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza depositada por el testador en
el albacea y por ello ordena el art. 900 que perder lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el
derecho que tuviere a la legtima.
En consecuencia, el albacea que no desempee su funcin, si es legitimario, conservar el derecho a
la legtima (estricta), decayendo cualesquiera otras atribuciones de carcter voluntario que haya realizado
el testador en su favor, ya sea a ttulo de heredero, legatario, o de mejora.
3.4 GRATUIDAD
Art. 908 El albaceazgo es cargo gratuito. Podr, sin embargo, el testador sealar a los albaceas la
remuneracin que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que
les corresponda por los trabajos de particin u otros facultativos.
Si el testador lega o seala conjuntamente a los albaceas alguna retribucin, la parte de los que no
admitan el cargo acrecer a los que lo desempeen.
3.5 CARCTER PERSONALSIMO
Como regla general, el sustrato del albaceazgo determina el carcter personalsimo del cargo de
albacea, en cuanto persona de confianza del testador a quien ste confa precisamente la ejecucin de su
testamentara. En nuestro Cdigo, el carcter personalsimo del albacea se encuentra contemplado en el
art. 909 al disponer que el albacea no podr delegar el cargo si no tuviese expresa autorizacin del
testador.
En consecuencia, podramos afirmar, el cargo de albacea es personalsimo, salvo que el propio
testador excluya dicho carcter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo. Ahora bien,
la delegacin a la que se refiere el art. 909 es del cargo o de las funciones inherentes al cargo? Sin duda
alguna, el nombramiento del albacea no implica que quien lo desempea haya de llevar a cabo todas las
funciones correspondientes a la ejecucin testamentaria de forma directa y personal, sino que
24
naturalmente puede encomendarlas a otras personas, bien sea por razones tcnicas o de conveniencia.
Tal encargo a terceros puede ser de naturaleza puramente material cuanto una delegacin en sentido
tcnico, si bien en este caso el TS parece pronunciarse en favor de la admisibilidad de la delegacin de
algunas de las funciones, sin admitir, en cambio, la delegacin ntegra (STS de 1962).
No obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador, si as resultara de ella
cabe incluso pensar en la eventualidad, remota pero posible, de que la delegacin conferida al albacea
comprenda incluso la facultad de nombramiento de nuevos albaceas, tal y como ha sealado ALBALADEJO.
4. CLASES DE ALBACEAZGO
Si la clasificacin se tiene en cuenta su nombramiento o, mejor, el origen de su designacin:
albacea testamentario
albacea dativo;
Si la clasificacin se tiene en cuenta la posibilidad de un nmero plural de albaceas y las atribuciones
consiguientes en el desempleo del cargo:
simultaneidad o el carcter sucesivo de ellos, as como su carcter mancomunado o solidario;
Si la clasificacin es atendiendo a sus funciones:
los albaceas pueden ser universales o particulares.
Esta la consideraremos en el epgrafe siguiente.
4.1 ALBACEA TESTAMENTARIO Y DATIVO
Denominbase albacea dativo, art. 966.1 LEC-1881, al designado por el Juez en el supuesto de que
una persona falleciera sin testar y sin dejar cnyuge viudo, descendientes, ascendientes o colaterales
dentro del cuarto grado (art. 960 LEC). Segn dicha Ley, el albacea debe encargarse de disponer el
entierro, exequias y todo lo dems que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes.
En vigor la LEC-2000 la figura del albacea dativo ha de considerarse suprimida. El supuesto de hecho
que la originaba se ha de considerar embutido, con carcter general, en la problemtica propia de la
intervencin y administracin del caudal hereditario que la LEC regula en el art. 790 y ss.
4.2. ALBACEAS SUCESIVOS O SIMULTNEOS Y MANCOMUNADOS O SOLIDARIOS
Dado que el testador puede nombrar varios albaceas, en caso de pluralidad de ellos cabe tanto su
actuacin conjunta y simultnea cuanto su designacin con carcter sucesivo (para el caso de que falte el
primer designado, desempear el cargo el segundo, etc.).
La actuacin simultnea, art. 894 los albaceas podrn ser nombrados mancomunada... o solidariamente.
La idea bsica de la actuacin mancomunada la proporciona el art. 895 cuando los albaceas fueren
mancomunados, slo valdr lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente
autorizado por los dems, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor nmero. No obstante, en los
casos de suma urgencia dispone el art. 896 podr uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su
responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los dems.
La solidaridad en el albaceazgo, el Cdigo ofrece escasas pistas para determinarlo. El art. 897 se limita
a requerir la expresa y clara determinacin del carcter solidario de los varios albaceas, limitndose a Si
el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas... se entendern nombrados
mancomunadamente y desempearn el cargo como previenen los dos artculos anteriores. Segn ello, y
si el testador ha establecido de forma expresa y clara la solidaridad de los albaceas cules habrn de ser
las reglas de funcionamiento? Es de aplicacin la solidaridad aplicada al apoderamiento (no la solidaridad
en las obligaciones), pues se habla de poder solidario cuando se ha concedido a varias personas para un
mismo asunto, de manera tal que cualquiera de ellas puede actuar individual y separadamente en el
mismo. Ahora bien, el problema aparece cuando dos o ms de los albaceas solidarios deseen actuar,
dado que sus funciones y atribuciones son idnticas. En tal caso, interviniendo varios, afirma ALBALADEJO
que no hay ms remedio que llegar a la conclusin de que todos cuantos deseen actuar tienen facultad
para hacerlo y entonces la aplicacin de las reglas propias de la mancomunidad habr de entenderse necesaria, funcionando a la postre el albaceazgo solidario como si fuera mancomunado.
TEMA 18. LOS LEGITIMARIOS
1. LA LEGTIMA DE LOS DESCENDIENTES
En caso de existir descendientes del causante, el art. 807.1 establece que habrn de considerarse, en
primer lugar, herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
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1.1. LA REGULACIN CONFORME A LA LEY 11/1981
En relacin con la cuanta de la legtima de los descendientes, dispone el art. 808 que:
Constituyen la legtima de los hijos y descendientes las 2/3 partes del haber hereditario del padre y de
la madre.
Sin embargo, podrn stos disponer de una parte de las dos que forman la legtima, para aplicarla
como mejora a sus hijos o descendientes.
La tercera parte restante ser de libre disposicin.
Legtima 1/3; Mejora 1/3 y, Libre disposicin 1/3.
Legtima larga: cuando el causante (de forma testamentaria) no ha establecido mejora alguna en
favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los 2/3 de la herencia se consideran como un
todo, reservado, en condicin de legtima, a los hijos y descendientes.
Legtima corta: cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios.
Art. 807 Son herederos forzosos:
1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
3. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Cdigo.
Los hijos adquieren la condicin de legitimarios por s mismos, mientras que otros descendientes de
ulterior grado (nietos o bisnietos) adquiriran en su caso tal condicin respecto de la legtima corta o de la
legtima (de no haber mejora) en virtud del derecho de representacin.
1.2. LA REFORMA DEL ART. 808 POR LA LEY 41/2003
La citada Ley, LPPD, atendiendo a su rbrica y finalidad de proteccin de las personas con
discapacidad ha estimado oportuno insertar el tercer prrafo en el art. 808 disponiendo que Cuando
alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podr establecer una
sustitucin fideicomisaria sobre el tercio de legtima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes
judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.
As pues, no deben caber dudas acerca de que la legitimacin otorgada al testador para, si lo desea,
establecer una sustitucin fideicomisaria que beneficie a su descendiente incapacitado slo debera
aplicarse a los supuestos en que exista, propiamente hablando, incapacitacin judicial de una determinada
persona y no slo certificado o declaracin administrativa de los grados de minusvala contemplados en el
citado art. 2.2 de la la LPPD (33 por 100 en adelante de minusvala psquica; 65 por 100 o ms de
minusvala fsica o sensorial).
Aclarado este extremo, interesa subrayar que combinando esta posibilidad de sustitucin fideicomisaria
con la eventual determinacin relativa al tercio de mejora, si el causante as lo desea puede atribuir,
aunque sea en condicin de heredero fiduciario, ntegramente, los dos tercios de la legtima a uno o varios
legitimarios que hayan sido procesalmente incapacitados, quedando todos los dems legitimarios como
meros herederos fideicomisarios. Que los fiduciarios o, mejor, sus representantes legales, tengan o no
facultad de enajenacin de los bienes hereditarios, depender del propio testador quien, conforme a las
reglas generales, podr establecer que la sustitucin fideicomisaria tenga o no el carcter de residuo.
2. LA MEJORA
2.1 NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DE LA MEJORA
Reiterando lo ya establecido en el segundo prrafo del art. 808, establece el art. 823 que el padre o la
madre podrn disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes,
ya lo sean por naturaleza, ya por adopcin, de una de las dos terceras partes destinadas a legtima.
El precepto ha sido justamente criticado por hablar del padre o la madre, ya que si la mejora se hace
en favor de descendientes que no tienen la condicin de hijos (sino nietos, por ejemplo) difcilmente puede
denominrsele al sujeto activo de la mejora padre o madre.
Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter vivos o mortis
causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los dos tercios de los que
representan la legtima larga. As pues, la decisin o la posibilidad de mejorar es, en sentido tcnico, una
facultad atribuida a todo causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma desigual.
Caractersticas de la mejora:
Existencia de una intencin o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma desigual algunos
bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.
Existencia de una pluralidad de descendientes, pues naturalmente en caso de tratarse de un nico
legitimario resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar.
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La mejora puede comprender como mximo 1/3 de los bienes de la herencia. Sin embargo,
ninguna norma obliga al causante o testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre
mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras realizadas puede dejar vacante una
porcin de dicho tercio ideal, que, caso de existir, habr de sumarse o adicionarse al tercio de
legtima corta o legtima estricta.
2.2. EL CARCTER EXPRESO DE LA MEJORA Y LA ADMISIBILIDAD DE LA MEJORA TCITA

Tratndose de una facultad en sentido tcnico (que puede ejercitar o no el causante) parece natural
que el Cdigo adopte como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse o establecerse
de forma expresa. As se deduce:
El art. 825, al referirse a la mejora realizada a travs de una donacin entre vivos, exige el que el
donante haya declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar.
El art. 828, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, no se reputar mejora sino cuando
el testador haya declarado expresamente ser sta su voluntad. Sin embargo, el inciso final de este
mismo precepto, haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar, viene a
indicar que el legado hecho al legitimario habr de reputarse mejora cuando no quepa en la parte
libre.
La mera existencia de la referida excepcin pone de manifiesto que, si bien como regla, la mejora ha
de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la mejora tcita o, como
en alguna ocasin ha afirmado el TS (S de 1982, referida a un caso en que una testadora instituye por
iguales terceras partes a un hijo y a dos nietos), la mejora expresa sensu lato.
2.3. FORMAS DE REALIZAR LA MEJORA
En alguno de los pasajes normativos dedicados a la regulacin de la pretericin se habla de las
mejoras ordenadas por cualquier ttulo (art. 814.2.). En efecto, del conjunto de la regulacin del Cdigo
se deduce que la mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero tambin recurriendo a
una diversidad de actos y ttulos que habremos de considerar en el presente epgrafe.
A) La mejora ordenada en testamento
Aunque el Cdigo, en la seccin dedicada a las mejoras, no contiene referencia alguna a la posibilidad
de que la mejora se haga con el carcter de institucin testamentaria propiamente dicha, es obvio que el
testamento es el vehculo idneo, y el ms frecuente, para llevar a cabo la determinacin de una mejora
en favor de cualquiera de los hijos y descendientes del causante.
En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institucin de heredero (pese al silencio del Cdigo)
cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes (supuesto al que se
refiere el art. 828).
En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las caractersticas propias del testamento, de las
cuales conviene resaltar ahora la referente a su carcter revocable, que, conforme al art. 827, constituye la
regla general aunque la mejora se haya verificado con entrega de bienes.
B) La mejora a travs de donacin inter vivos
Puede tambin el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o descendientes que
tengan como norte y gua el mejorarlos. A tal supuesto se refiere expresamente el art. 825, disponiendo
que ninguna donacin por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o
descendientes, que sean herederos forzosos, se reputar mejora, si el donante no ha declarado de una
manera expresa su voluntad de mejorar.
C) La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso
Art. 827 La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, ser revocable, a menos que
[es irrevocables] se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un
tercero, en este ltimo prrafo, el causante de forma unilateral no podr privar de eficacia la mejora
realizada y, la disposicin del testador contraria a la promesa [de la mejora] no producir efecto (art. 827).
2.4. DESTINATARIOS DE LA MEJORA
Dispone el art. 823 que la mejora puede hacerse en favor de sus hijos o descendientes, ya lo sean por
naturaleza, ya por adopcin, de una de las dos terceras partes destinadas a legtima.
En el caso de existir hijos, puede el causante establecer la mejora en favor de los descendientes de
grado ms remoto, es decir, de los nietos (o, en su caso, los bisnietos)? La generalidad de la doctrina
propugna la mejora a favor de los descendientes de posterior grado, atendiendo tanto al dato puramente
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gramatical de que el Cdigo habla de hijos o descendientes, sin mayores precisiones, cuanto al hecho de
que el criterio tradicional de nuestro Derecho histrico (leyes de Toro incluidas) era favorable a semejante
eventualidad.
2.5 EL OBJETO DE LA MEJORA
Tanto el Cdigo cuanto la doctrina suelen distinguir entre:
La mejora de cuota: art. 832 Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa determinada,
ser pagada con los mismos bienes hereditarios, observndose, en cuanto puedan tener lugar, las
reglas establecidas en los artculos 1.061 y 1.062 para procurar la igualdad de los herederos en la
particin de bienes.
La mejora de cosa determinada: art. 829 La mejora podr sealarse en cosa determinada. Si el
valor de sta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legtima correspondiente al
mejorado, deber ste abonar la diferencia en metlico a los dems interesados.
La mejora de cantidad: el testador es libre para establecer mejoras que sigan los criterios
establecidos en los dos artculos citado, por ejemplo, el testador puede ordenar que a alguno de los
legitimarios se le entreguen 2.000 200.000 euros. En general, la mayor parte de supuestos de
mejoras de cantidad habrn de ser considerados como legados de crdito.
Dicho ello, pasaremos a considerar los dos tipos bsicos de mejora que regula el CC:
A) La mejora en cosa determinada
Establece el primer inciso del art. 829 la mejora podr sealarse en cosa determinada, el testador
designa un bien concreto del caudal hereditario, que habr de entregarse al destinatario de la atribucin en
concepto de mejora (por ejemplo, en concepto de mejora, mi hijo Antonio recibir la casa de verano sita
en Palma de Mallorca). El sealamiento de la cosa determinada objeto de la mejora es una facultad
personalsima del causante (STS de 1902).
Por supuesto una misma disposicin testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas,
atribuidas en concepto de mejora (la casa de verano en Palma de Mallorca, el paquete de acciones del
Banco X, el cuadro de Sorolla llamado Joven frente al mar, etc.), as como a universalidades de cosas
(mi biblioteca o mi discoteca) e incluso explotaciones agrcolas, industriales, como de cualquier otra
ndole.
Depender tambin de la voluntad del causante la determinacin de si la mejora en cosa determinada
ha de considerarse un legado de cosa especfica y determinada (art. 882), o si, por el contrario, la mejora
integra, en su caso, la institucin de heredero en favor del legitimario mejorado.
Por lo dems, el art. 829, en su segundo inciso, pretende afrontar el problema de que el objeto o las
cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por legtima y por mejora (sumadas
ambas), podra corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que si el valor de sta [la mejora]
excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legtima correspondiente al mejorado, deber ste
abonar la diferencia en metlico a los dems interesados.
Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso
(respecto de los tercios de legtima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado) habr de imputarse
al tercio de libre disposicin, es obvio que esta ltima tercera parte ideal de la herencia se ver tambin
afectada por la mejora en cosa determinada.
Pero qu ocurrir cuando nada se haya establecido al respecto? La mayor parte de la doctrina,
considera que el tercio de libre disposicin no debera resultar afectado en tal caso y que, por tanto, aun
cuando haya de mantenerse la adquisicin de la cosa objeto de mejora en favor del legitimario que se
haya visto beneficiado por su designacin, ste habra de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los
correspondientes suplementos en metlico en favor de los restantes legitimarios (quienes, sin embargo,
indica la STS de 1981, carecen de facultad alguna para solicitar judicialmente la venta de la cosa en que
consista la mejora para que se les abone dicho exceso).
Al estudiar la institucin de forma monogrfica, sin embargo, el Prof. LPEZ JACOISTE defendi la
conclusin de que la interpretacin conjunta de los arts. 821.2, 828 y 829 avalara la afectacin del tercio
de libre disposicin en caso de que el valor de la mejora en cosa cierta superara el correspondiente a la
suma resultante de la legtima corta y de la mejora del legitimario beneficiado.
B) La mejora de cuota
Art. 832 Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa determinada, ser pagada con los
mismos bienes hereditarios, observndose en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los
arts. 1.061 y 1.062 para procurar la igualdad de los herederos en la particin de bienes.
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Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la mejora de cuota, bien
se encuentre sta establecida en relacin con el conjunto de la herencia (se mejora, por ejemplo, en una
duodcima parte de la herencia) o, como ocurrir ms frecuentemente, respecto del propio tercio de
mejora. Si la mejora lo comprende ntegramente, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la
cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de ste permitir otras mejoras o, sencillamente, de no haber otras, engrosar la legtima corta que, en tal caso, se ver ampliada
(pues ya no consistir en un tercio, sino en un tercio ms la parte del tercio de mejora que no haya sido
utilizada por el causante a tal efecto).
En definitiva, sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la mejora no
sealada en cosa determinada se convierte en una parte alcuota de la herencia que, a veces, ser un
legado de parte alcuota, aunque en otros casos (dependiendo siempre de la voluntad del testador) puede
instrumentarse tambin como una atribucin patrimonial que integre (junto con la legtima y, en su caso,
parte del tercio de libre disposicin) la institucin de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado.
El art. 832, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene
derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.
3. LA MEJORA ENCOMENDADA AL CNYUGE VIUDO
Segn ya sabemos, como regla, la facultad de mejorar (al igual que el propio testamento) tiene carcter
personalsimo y el art. 830 establece que la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro.
Sin embargo, no hay regla sin excepcin, pues el propio art. 831.1 establece que el cnyuge suprstite
pueda llevar a cabo la distribucin de los bienes del difunto y realizar mejoras propiamente dichas a favor
de los hijos comunes.
3.1. LA REDACCIN ORIGINARIA DEL CDIGO CIVIL
Conforme a la redaccin originaria del CC, estableca el art. 831.1 que no obstante lo dispuesto en el
artculo anterior, podr vlidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno
de los cnyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contrado nuevas nupcias, distribuir a su prudente
arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las
mejoras hechas en vida por el finado.
As pues, bajo dicha previsin normativa la facultad de mejorar encomendada al viudo o, dicho en otros
trminos, semejante delegacin de la mejora, quedaba circunscrita slo al supuesto de que el causante,
tras haberla pactado en las capitulaciones matrimoniales (necesariamente prematrimoniales entonces)
celebradas con su cnyuge, hubiese muerto intestado.
3.2. LA LEY 11/1981, DE 13 DE MAYO
Segn la redaccin dada por dicha Ley al art. 831.1, no obstante lo dispuesto en el artculo anterior,
podr ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo el cnyuge otorgante,
pueda el viudo o viuda que no haya contrado nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes
del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras y dems
disposiciones del causante.
Basta una lectura superficial de tal pasaje normativo para apercibirse de que tal redaccin alter
profundamente los presupuestos de la mejora encomendada al cnyuge viudo, vigente desde la
publicacin del Cdigo. Entre una y otra redaccin, media un siglo.
A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cnyuge viudo poda constituirse tanto
testamentariamente cuanto a travs de las capitulaciones matrimoniales, sean stas prematrimoniales o
postmatrimoniales.
No hay duda alguna, segn el sentir general de la poca, de que la reforma de 1981 pretendi reforzar
el papel de la mejora encomendada al cnyuge viudo en la organizacin sucesoria familiar, permitiendo
que no slo pudiera delegarse la facultad de mejorar a travs de capitulaciones, sino que tambin, en el
momento de testar, cualquiera de los cnyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo as la autoridad
domstica del cnyuge viudo, que se mantendra siempre y cuando hasta el momento inmediatamente
anterior a la muerte del causante concurrieran los requisitos de aplicacin de la nueva norma y que vamos
a considerar con cierto detalle:
Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge. O bien, dicho de otro modo, que el
matrimonio, constante y en situacin de normalidad, se hubiera disuelto precisamente por el fallecimiento
del causante, pues la nulidad, el divorcio e incluso la separacin judicial determinaban de forma necesaria
la revocacin de los poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro (arts. 102.2 y 106),
aparte naturalmente de que no poda ni puede hablarse de cnyuge viudo tras la nulidad o el divorcio. No
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exista, sin embargo, norma expresa alguna que permita llegar a similar conclusin en caso de separacin
de hecho. Sin embargo, a nuestro juicio, por analoga iuris, habra de llegarse al mismo resultado.
Viudedad propiamente dicha del cnyuge al que se encomienda la delegacin de mejorar, pues el
precepto requera que no haya contrado nuevas nupcias, requisito que haba de ser entendido en el
sentido de que, antes de haber llevado a cabo la mejora que le haba sido encomendada, el viudo no
deba contraer matrimonio. Una vez ejercitada la facultad, sin embargo, el viudo poda naturalmente
contraer nuevo matrimonio, sin que ello hubiera debido implicar ineficacia alguna de la mejora
efectivamente realizada.
Existencia de hijos (o, probablemente, descendientes) comunes de ambos cnyuges, fueran o no
matrimoniales en el momento de su nacimiento (cfr. art. 119 y lo dicho respecto de l en el tomo anterior) o
incluso con posterioridad si se admite que el trmino hijos puede ser objeto de interpretacin extensiva a
los descendientes de ulterior grado (por ejemplo, hijo extramatrimonial o no matrimonial de cualquiera de
los hijos comunes, en cuanto nieto del causante).
En la redaccin originaria del Cdigo, la facultad del viudo o viuda no tena sealado plazo alguno de
ejercicio o ejecucin, de forma tal que su materializacin poda posponerse prcticamente sine die y, en
ocasiones, diferirse hasta la propia apertura de la sucesin del cnyuge viudo. Tras la Ley 11/1981, sin
embargo, el segundo prrafo del art. 831 pareca querer mantener perfectamente distintas una y otra
sucesin, al establecer que si no se hubiere sealado plazo, el viudo o viuda tendr el de un ao, contado
desde la apertura de la sucesin, o, en su caso, desde la emancipacin del ltimo de los hijos comunes.
Transcurrido dicho plazo, pues, haba de entenderse caducada la delegacin en la mejora.
La norma considerada ha estado en vigor, prcticamente, un cuarto de siglo (1981-2003) pero, al
parecer, nuevamente con poco xito prctico, si se atiende a la jurisprudencia recada sobre el precepto y
a la experiencia notarial contempornea.
3.3. LAS FACULTADES DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE SEGN LA LEY 41/2003
La Ley 41/2003 de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, ha modificado el tenor
literal del art. 831, en vigor, dndole la siguiente redaccin:
1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podrn conferirse facultades al cnyuge en
testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes
mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposicin y, en general, adjudicaciones o atribuciones de
bienes concretos por cualquier ttulo o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que est sin liquidar.
Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrn realizarse por el cnyuge en uno o varios actos,
simultneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no
se le hubiere sealado plazo, tendr el de dos aos contados desde la apertura de la sucesin o, en su
caso, desde la emancipacin del ltimo de los hijos comunes.
Las disposiciones del cnyuge que tengan por objeto bienes especficos y determinados, adems de
conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirn tambin la posesin por el hecho de
su aceptacin, salvo que en ellas se establezca otra cosa.
2. Corresponder al cnyuge sobreviviente la administracin de los bienes sobre los que pendan
las facultades a que se refiere el prrafo anterior.
3. El cnyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deber respetar las legtimas estrictas
de los descendientes comunes y las mejoras y dems disposiciones del causante en favor de sos.
De no respetarse la legtima estricta de algn descendiente comn o la cuota de participacin en los
bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podr pedir que se rescindan
los actos del cnyuge en cuanto sea necesario para dar satisfaccin al inters lesionado.
Se entendern respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes
comunes y las legtimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en
parte lo hayan sido con bienes pertenecientes slo al cnyuge que ejercite las facultades.
4. La concesin al cnyuge de las facultades expresadas no alterar el rgimen de las legtimas
ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente
comn. En tal caso, el cnyuge que no sea pariente en lnea recta del favorecido tendr poderes, en
cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes
en los actos de ejecucin o de adjudicacin relativos a tales legtimas o disposiciones.
Cuando algn descendiente que no lo sea del cnyuge suprstite hubiera sufrido pretericin no
intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cnyuge no podr
menoscabar la parte del preterido.
5. Las facultades conferidas al cnyuge cesarn desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio
o a relacin de hecho anloga o tenido algn hijo no comn, salvo que el testador hubiera dispuesto
otra cosa.
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6. Las disposiciones de los prrafos anteriores tambin sern de aplicacin cuando las personas
con descendencia comn no estn casadas entre s.
De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al
cnyuge suprstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o
descendientes comunes, lo que permitir no precipitar la particin de la herencia cuando uno de los
descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribucin a un momento posterior en el que
podrn tenerse en cuenta la variacin de las circunstancias y la situacin actual y necesidades de la persona con discapacidad.
Requisitos estructurales de la norma:
Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge.
Viudedad propiamente del cnyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora.
Existencia de hijos que tengan la condicin de comunes.
Finalmente, en todo caso, debe respetar el cnyuge suprstite las legtimas estrictas de los hijos
comunes y las mejoras y restantes determinaciones sucesorias que pueda haber adoptado el causante en
relacin con su propia herencia.
4. LA LEGTIMA DE LOS ASCENDIENTES
4.1. PRESUPUESTOS Y NOTAS CARACTERSTICAS
En nuestro sistema, la legtima de los ascendientes tiene carcter subsidiario respecto de hijos y descendientes, as lo afirma el art. 807Son herederos forzosos: 1. Los hijos y descendientes, 2. A falta de
los anteriores, los padres y ascendientes.
La interpretacin literal de la expresin a falta de los anteriores sirve de fundamento a la mayor parte
de la doctrina para afirmar que la legtima de los ascendientes slo puede hacerse efectiva en los
supuestos de inexistencia o premoriencia de descendientes, quedando, por el contrario, excluida en los
casos en que los descendientes llamados a la legtima hayan incurrido en causa de indignidad o de
desheredacin o hayan repudiado la legtima. Llevando semejante interpretacin a sus ltimos extremos,
ha afirmado GOYTISOLO que en el caso de repudiacin de todos los hijos y descendientes, no son
legitimarios los padres y ascendientes, sino que toda la herencia queda de libre disposicin.
Ciertamente en el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados a la legtima,
hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de indignidad o desheredacin, si
existen otros descendientes (nietos o bisnietos) stos adquirirn la condicin de legitimarios por derecho
de representacin y, en consecuencia, los ascendientes quedarn excluidos del derecho a la legtima.
Si existiendo pluralidad de descendientes uno o algunos de ellos repudia/n la legtima, los dems
acrecern o, mejor, incrementarn su porcin legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer
(art. 985.2). En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que es procedente la legtima de los
ascendientes.
Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porcin legitimaria. Por
tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legtima, aunque con cada
uno de tales grupos de familiares en lnea recta, por separado, puede concurrir con el cnyuge viudo.
4.2 CUANTA DE LA CUOTA LEGITIMARIA DE LOS ASCENDIENTES
En la redaccin originaria del Cdigo la cuota legitimaria de los ascendientes ascenda siempre a la
mitad de la herencia, concurrieran o no con el cnyuge viudo del causante.
A partir de la Ley de 1958 (y todava hoy) se acord incrementar los derechos legitimarios del cnyuge
viudo y, en consecuencia, se produjo el resultado de que, como segunda nota caracterstica, la legtima de
los padres y ascendientes es de cuanta variable.
A) Concurrencia con el cnyuge viudo
La segunda parte del art. 809 establece que si los ascendientes concurrieren con el cnyuge viudo del
descendiente causante, su legtima ser de una tercera parte de la herencia.
B) Inexistencia de cnyuge viudo
En tal caso, conforme al primer inciso del art. 809, constituye la legtima de los padres o ascendientes
la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes.
4.3 REGLAS DE DISTRIBUCIN ENTRE LOS ASCENDIENTES
Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, establece el art. 810.1 la
legtima reservada a los padres se dividir entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto,
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recaer toda en el sobreviviente. As pues, la existencia de cualquiera de los progenitores del causante,
determina la exclusin de la legtima de los restantes ascendientes, dado que en la lnea recta ascendente
no se considera aplicable el derecho de representacin (art. 925.1 in fine).
Art. 810.2 Cuando el testador no deje padre ni madre, pero s ascendientes, en igual grado, de las
lneas paterna y materna, se dividir la herencia por mitad entre ambas lneas. Si los ascendientes fueren
de grado diferente, corresponder por entero a los ms prximos de una u otra lnea.
En consecuencia, en defecto de progenitores del causante:
1. Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado (por ejemplo, abuelo y abuela materna,
de una parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el
tercio) se distribuir por estirpes y no por cabezas. En nuestro ejemplo, de no existir cnyuge viudo, a la
abuela paterna le correspondera una cuarta parte (o dos octavos) de la herencia y a los abuelos maternos
una octava parte de la herencia a cada uno.
2. Si slo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio, varios bisabuelos maternos,
slo ser legitimario aqul, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia.
Recapitulando, rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar y, dentro del
mismo grado, procede la divisin de la legtima por lneas familiares o estirpes.
5. LA REVERSIN DE DONACIONES DEL ART. 812 CC
La reversin a los ascendientes-donantes de las donaciones que hubieran realizado en favor de uno de
sus descendientes cuando ste fallezca sin descendencia. En efecto, el art. 812 establece que los
ascendientes suceden con exclusin de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesin. Si hubieren
sido enajenados, sucedern en todas las acciones que el donatario tuviera con relacin a ellos, y en el
precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permut o cambi.
El sentido del art. 812 resulta claro: se trata de que los ascendientes desprendidos y generosos no se
vean sometidos al oprobio de ver cmo otros ascendientes pueden verse beneficiados a causa de su acto
de liberalidad.
Establecida la norma, la doctrina clsica la calificarla como una donacin con condicin resolutoria, de
evidente carcter tcito y carente de eficacia retroactiva (ROMN y VALVERDE). Modernamente, tal
calificacin se encuentra francamente desacreditada. Se trata, pues, de una reversin ex lege o de un
derecho de retorno de origen legal.
As pues, los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de patrimonio
separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable), pues el ascendiente donante (sea o no
legitimario o heredero, testamentario o abintestato) tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria. En el
caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente donante tendr cuando menos los
mismos derechos, si bien ex lege, que el legatario de cosa determinada. Si el donatario dispuso de ellos,
enajenndolos o permutndolos, el principio de subrogacin real que inspira la ltima parte del art. arroja
un resultado similar, pues la facultad de detraccin del ascendiente recaer sobre los bienes (o el precio, o
las acciones) por el que hubieran sido sustituidos los que fueron en su da donados.
6. LA LEGTIMA DEL CNYUGE SUPRSTITE
6.1. PRESUPUESTOS Y CARACTERSTICAS PECULIARES DE LA LEGTIMA DEL CNYUGE VIUDO
Art. 834 el cnyuge que al morir su consorte no se hallase separado de ste judicialmente o de hecho,
si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendr derecho al usufructo del tercio destinado a
mejora.
6.2. EL REQUISITO DE LA VIUDEDAD Y LA CULPA EN PROCESO DE SEPARACIN
Segn el tenor literal del art. 834, redactado conforme a la Ley de 1958, la condicin de legitimario del
cnyuge viudo dependa de la circunstancia de que el el cnyuge [...] al morir su consorte no se hallare
separado o lo estuviere por culpa del difunto. Inicialmente, pues, la expresin negativa del art. 834
podramos traducirla en positivo, afirmando que la legtima del cnyuge viudo era un corolario de la
existencia del matrimonio entre el difunto y el cnyuge suprstite.
No haba, ni debe haber ahora, que el cnyuge divorciado o quien lo fuera antes de haberse declarado
la nulidad del matrimonio celebrado carecen de derecho a la legtima.
Conforme al primer prrafo del tambin derogado art. 835, en caso de que en el momento del
fallecimiento del causante los cnyuges estuviesen ya separados y se hubiese ya presentado la
demanda de separacin o divorcio, se esperar al resultado del pleito. En caso de que se decretase efectivamente la separacin o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habra de entenderse que el
cnyuge suprstite careca de la condicin de legitimario.
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6.3. LA SEPARACIN DE HECHO
As entendidos, los arts. 834 y 835 arrojaban el resultado de que el cnyuge separado judicialmente,
salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdera el derecho a la legtima, mientras que el cnyuge
separado de hecho, al no existir ninguna norma expresa que as lo estableciera, podra continuar
ostentando la condicin de legitimario.
Poda argirse en contra de semejante conclusin que, al utilizar el encabezamiento del derogado art.
834 la expresin no se hallare separado, frente a la propia del art. 835, que habla de estuvieren los
cnyuges separados, la evidente confrontacin entre estar y hallarse poda permitir elucubraciones
mentales en torno a la posible inclusin de la separacin de hecho como causa de privacin de la legtima,
ya que por principio los cnyuges se hallan fcticamente separados. Sin embargo, dicha interpretacin
encontraba un gravsimo escollo en la propia jurisprudencia del TS, pues la Sentencia de 1980 dej ya
establecido respecto del derogado art. 834 que cuando se refiere a que el cnyuge no se hallare separado, evidentemente se est refiriendo a la separacin judicial, y no a la meramente de hecho o
amistosa producida entre los cnyuges... as lo evidencia la referencia que contiene el prrafo 1. del art.
835 del CC al expresar que cuando estuvieren los cnyuges separados en virtud de demanda se esperar
al resultado del pleito, pues con ello claramente se da a entender que aquella referencia del art. 834 a la
separacin se contrae a la judicial, ya que sera absurdo, y como tal rechazable, entender que
contemplaba la simple separacin de hecho o amistosa cuando precisamente se requiere su reconocimiento judicial cuando pende la demanda formulada con tal finalidad.
En caso de razonar como lo hace el TS en las ltimas lneas transcritas, podramos afirmar que, siendo
absurdo que el cnyuge separado de hecho mantenga la condicin de legitimario, la separacin de hecho
debera provocar su exclusin de la legtima, de forma parecida a lo que ocurre en el art. 945 respecto de
la sucesin intestada. En sta, el cnyuge separado de hecho por mutuo acuerdo que conste
fehacientemente carecer de la condicin de heredero abintestato. Sin embargo, la tramitacin
parlamentaria de las Leyes 11/1981 (de la que procede la redaccin ahora derogada del art. 945, que
tambin ha sido retocado por la Ley 15/2005) y 30/1981 exiga concluir que nuestros legisladores, por
descuido, impericia, o decisin de restringir en la mayor medida posible cualquier referencia a la
separacin de hecho, acabaron por provocar el resultado que acabamos de calificar como absurdo. En
efecto, como ya dijera en 1982 Carmen HERNNDEZ en su estudio monogrfico, la separacin de hecho
no es causa directa para que un cnyuge pierda su cuota viudal [...] puesto que no hay un precepto
concreto que as lo indique, como el actual art. 945 del Cdigo Civil, con respecto a la sucesin intestada.
Ni tampoco cabe incluir esta clase de separacin dentro de los art.s 834 y 835 del mismo texto legal. Sin
embargo segua diciendo nuestra autora, s que puede tener lugar la desheredacin a tenor del art.
855, nmero primero, del Cdigo Civil, si sta es la voluntad del cnyuge muerto y lo indica en su
testamento....
Frente a semejante estado de cosas, una vez descrito nuestro sistema ahora derogado, debemos
recordar que las anteriores ediciones de esta obra se han caracterizado por proponer de lege ferenda que
la regulacin del tema se deba inspirar en principios antagnicos a los entonces establecidos: la
separacin de hecho deba conllevar la prdida de la condicin de legitimario para el cnyuge suprstite,
pues en todo caso el art. 835.2 derogado estableca que si entre los cnyuges separados hubiere
mediado perdn o reconciliacin, el sobreviviente conservar sus derechos, sin necesidad por tanto de
obligar al causante a tomarse la molestia de testar y, adems, a prever la desheredacin del cnyuge
separado de hecho (la STS de 1988, relativa a un supuesto de desheredacin, daba cuenta, por ejemplo,
de la admisin por las sentencias de instancia del siguiente razonamiento: la esposa del testador no tiene
el carcter de heredero forzoso por razn de que si bien es cierto que al relacionar los arts. 834 y 835
pudiera estimarse que la separacin a que el primero se refiere es solamente la separacin judicial, dichos
preceptos deben ser actualmente aplicados en el contexto de un ordenamiento jurdico que a partir de la
Ley 30/1981 reconoce los efectos de la separacin puramente consensual, incluso con efectos
retroactivos...).
6.4. CARACTERSTICAS DE LA LEGTIMA VIDUAL
La legtima del cnyuge viudo, caractersticas:
Se trata de una cuota usufructuaria carcter vitalicio, si bien los herederos tienen la facultad de
proceder a su conmutacin [cambiar una cosa por otra].
El cnyuge suprstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta) con los
descendientes o con los ascendientes.
Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuanta de la legtima del cnyuge
suprstite es de carcter variable.
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La cuota legitimaria es la misma trtese de sucesin testamentaria o abintestato.
La condicin de legitimario atribuye al cnyuge viudo tambin la cualidad de heredero? El causante
mediante testamento puede instituir heredero a su cnyuge (para cuando sea viudo). Pero la pregunta
formulada lo que trata de esclarecer es si la mera condicin de legitimario otorga al cnyuge la condicin
de heredero.
La doctrina clsica responda positivamente. En la actualidad, la generalidad de la doctrina es negativa.
No obstante, tanto la legislacin en algunos extremos cuanto la jurisprudencia del TS sitan de hecho al
cnyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categora intermedia, negando a veces su
condicin de heredero, mientras que en otros aspectos se le reconocen facultades o se le imponen
prohibiciones caractersticas de los herederos propiamente dichos.
6.5. CUANTA DE LA CUOTA USUFRUCTUARIA
Dado que la cuanta de la cuota vidual usufructuaria no tiene carcter fijo, sino que depende de
quines sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cnyuge viudo, seguramente
lo ms oportuno es distinguir los distintos supuestos, tras resaltar que el carcter subsidiario de la legtima
de los ascendientes conlleva que el cnyuge slo podr concurrir con descendientes o, en su defecto, con
ascendientes, pero no con ambos grupos de familiares simultneamente.
A) Concurrencia del cnyuge viudo con hijos y descendientes
El cnyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora (art. 834 in fine).
El tercio de libre disposicin queda liberado para que el testador lo destine segn su libre albedro,
mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrn ser mejorados en nuda
propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora (o uno d los dos tercios de la legtima
larga) lo ostentar, en usufructo, en principio el cnyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento.
B) Concurrencia del cnyuge con los ascendientes
Si en la sucesin abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del consorte
fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldra a la mitad de la herencia (art. 837.1).
C) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante
En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, el cnyuge sobreviviente tendr
derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia (art. 838). Valdrn, pues, cualesquiera
disposiciones testamentarias del fallecido en relacin con el tercio de libre disposicin y respecto de la
nuda propiedad del resto de la herencia.
Reiteramos que, en un idntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesin intestada
respecto de la herencia en su conjunto, el cnyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante
(art. 944).
D) Concurrencia del cnyuge con hijos slo de su consorte
El art. 837.2, no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 estableca que cuando los nicos
herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos slo de su consorte concebidos
constante el matrimonio de ambos, la cuota viudal usufructuaria ascender a la mitad de la herencia la
cuota usufructuaria recaer [...] sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposicin.
La norma, obviamente, se estaba refiriendo a los hijos que el (o la) causante hubiera procreado con
otra persona y, por tanto, no fueran comunes, supuesto para el cual se aplicaba el art. 834. Como adems
recalcaba el precepto, deban haber sido concebidos durante el matrimonio de ambos (del causante y su
cnyuge), era claro que se trataba de hijos, no slo extramatrimoniales, sino nacidos a consecuencia del
adulterio. Algunos autores llegaron a criticar la perfrasis utilizada por el Cdigo, por no haber utilizado
directamente la expresin de hijos adulterinos.
Estbamos, pues, frente a un supuesto, raro, pero sumamente complejo y delicado que exiga atender
a un entrecruzamiento de intereses sumamente peculiar, que dispar en seguida las tachas de consabida
inconstitucionalidad por parte de algunos juristas, dado que la cuota usufructuaria del cnyuge viudo era
superior a la del caso en que los hijos fueran comunes del matrimonio. Sin embargo, la legtima de los
hijos no se altera en dependencia de su condicin matrimonial o extramatrimonial, ni se modifica la
afeccin del tercio de mejora en uno y otro caso, sino que se incrementa la cuota del cnyuge suprstite,
limitando pues la libertad testamentaria del cnyuge adltero respecto del tercio de libre disposicin (del
cual tres dieciochoavas partes o, si se prefiere, una sexta parte se podra ver afectada por el usufructo del
cnyuge suprstite). Desde este prisma, tampoco pareca que el legislador hubiera sancionado en exceso
al cnyuge desleal.
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El legislador de 2005 ha suprimido el prrafo segundo del art. 837, sin ofrecer explicacin ni indicacin
alguna en la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005.
[En vigor, el art. 837 dispone No existiendo descendientes, pero s ascendientes, el cnyuge
sobreviviente tendr derecho al usufructo de la mitad de la herencia].
6.6. LA CONMUTACIN DEL USUFRUCTO VIUDAL USUFRUCTUARIO
Art. 839 Los herederos podrn satisfacer [conmutar] al cnyuge su parte de usufructo, asignndole
una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo
acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.
A) La conmutacin por iniciativa de los herederos
Art. 839 establece que los herederos podrn satisfacer al cnyuge su parte. Segn ello, la facultad
de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la autorizacin
judicial supletoria a la que se refiere la ltima parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de
conmutacin elegida por los herederos. A tal efecto, al no realizar el Cdigo distingo alguno, habrn de
considerarse herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los
legitimarios que sean simultneamente herederos.
El segundo prrafo del art. 839 establece que mientras no se haya llevado a efecto la conmutacin
estarn afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al
cnyuge. Dicha garanta, establecida sin duda en beneficio del cnyuge viudo.
B) La conmutacin en el caso de concurrencia de cnyuge e hijos de su consorte
Para el supuesto en que el cnyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos exclusivos de su
consorte, el art. 840 establece Cuando el cnyuge viudo concurra con hijos slo del causante, podr exigir
que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a eleccin de los hijos, asignndole un capital en dinero o
un lote de bienes hereditarios.
6.7. EL USUFRUCTO UNIVERSAL EN FAVOR DEL CNYUGE: LA CAUTELA SOCINIANA
En la prctica se encuentra sumamente generalizada la institucin del usufructo universal en favor del
cnyuge viudo, mediante disposiciones o clusulas testamentarias en las que de forma expresa el testador
nombra heredero universal, en usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o
descendientes impugnaran tal institucin, habran de recibir nicamente lo que por legtima estricta les correspondiera.
A tal previsin testamentaria u otras de parecida ndole se le conoce desde antiguo con el genrico
nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilizacin es frecuentsima, nuestro Cdigo Civil
no ha contenido nunca una norma a tal cautela.
La mayora de las personas casadas, al testar, se pronuncian en favor de la cautela sociniana, por
entender que la estructura y la cuanta de la cuota viudal usufructuaria son enormemente dbiles y no
garantizan al cnyuge suprstite la debida autoridad domstica en el caso de viudedad.
La doctrina ha debatido acerca de la validez de la clusula. Quienes se muestran crticos frente a ella,
alegan en contra de su validez, las normas que, de forma expresa, prohben gravar la legtima (art. 813) o
que comportan la pretericin de los herederos forzosos; insistiendo algunos en que, conforme al art. 792,
las condiciones imposibles o contrarias a las leyes en nada perjudicarn al heredero o legatario aun
cuando el testador disponga otra cosa. Los partidarios de la inicial eficacia de la cautela sociniana
insisten, por su parte, en que el supuesto de hecho es subsumible en el art. 820.3 si la manda consiste en
un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos
podrn escoger entre cumplir la disposicin testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de
que poda disponer libremente el testador, etc.
El TS es proclive a su validez (SS de 1958 entre otras).
Lasarte, si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de la herencia, como
suele ocurrir normalmente en los supuestos de usufructo universal del viudo, debe predicarse la validez de
la cautela sociniana.
Es sumamente discutida, sin embargo, la cautela sociniana cuando impone un gravamen sobre la
mejora, dado el tenor literal del art. 824, que slo lo permite en favor de los legitimarios o sus descendientes. Interpretando tal expresin slo respecto de la lnea descendente, entienden algunos autores
que la cautela sociniana habra de ser invlida si afecta al tercio de mejora en favor del cnyuge viudo.
No obstante, dicha lnea de razonamiento olvida que el cnyuge es tambin legitimario, y que su cuota
vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendientes recae precisamente sobre el tercio de
mejora (art. 834). Por tanto, una de dos, o el cnyuge en cuanto legitimario se encuentra tambin
comprendido en el inciso final del art. 824, o la antinomia entre el art. 824 y el art. 834.
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Pero cualquiera de ambos caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana.
Adems, en caso de que todos los descendientes acordaren impugnar la cautela, su mejora colectivamente considerada quedara afectada en todo caso por el usufructo legal del cnyuge (que es una
afeccin al tercio de mejora considerado en su globalidad), quien de aadidura podra reclamar la
aplicacin del art. 820.3 respecto del tercio de libre disposicin.
TEMA 19. LA LEGITIMA Y LA DESHEREDACION
1. LA PRETERICIN
1.1 PRESUPUESTOS
En castellano, preterir significa hacer caso omiso de una persona o cosa o, lo que es lo mismo,
olvidarla, relegarla o hacerla de menos. As pues, pretericin en el mbito sucesorio es la relegacin u
olvido de uno de los herederos forzosos en el testamento del causante y, en efecto, desde el Derecho
romano, la pretericin se ha definido como la omisin en el testamento de cualquiera de los parientes del
causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley.
Presupuestos o requisitos:
Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a travs del
testamento.
Que existan sucesores por ministerio de la ley (llamados doctrinalmente legitimarios y por el Cdigo
herederos forzosos).
1.2 SIGNIFICADO Y MBITO DE LA PRETERICIN
Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no puede omitir a ninguno
de sus herederos forzosos, ni se producir lesin de las expectativas legitimarias de stos, pues las reglas
de la sucesin intestada embeben las legtimas. Por tanto, el mbito propio de la pretericin se
circunscribe a la sucesin testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en
el testamento, de tal manera que la legtima no slo se ve protegida en sentido material, sino tambin formal, pues el causante est obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida
otorgar testamento.
Ahora bien, dado que la mera mencin o rememoracin de una persona (aspecto formal) puede
carecer en s misma de efectos patrimoniales (supongamos, el recuerdo carioso de un hijo
extramatrimonial o no matrimonial, al que el causante se limita a mencionar, pero sin realizar atribucin patrimonial alguna en su favor) y, por tanto, sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a
preterirla, pues de lo que, en el fondo, se trata es de reconocer, como mnimo, la cuota legitimaria que
corresponda a quienes tengan la condicin de herederos forzosos (aspecto material).
En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido menos de lo
que por legtima pudiera corresponderle, propiamente hablando no hay pretericin, ni el legitimario podr
ejercitarla accin de pretericin, sino nicamente solicitar el complemento de legtima.
2. EFECTOS DE LA PRETERICIN
Si la sucesin por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias, cual ocurre en
el sistema legitimario (si no, para qu establecer la legtima?), es de pura lgica que el ordenamiento
jurdico ha de reaccionar contra la pretericin y otorgar a quienes suceden por ministerio de la ley los
derechos que el testador ha pretendido burlar, conscientemente, o ha desconocido, o de forma
inadvertida. A tal finalidad el art. 814 distingue entre:
La pretericin intencional o pretericin segn el CC (ascendientes y cnyuge viudo).
La pretericin no intencional (hijos y descendiente).
2.1. LA PRETERICIN INTENCIONAL
La pretericin intencional, art. 814.1 la pretericin de un heredero forzoso no perjudica la legtima. Se
reducir [los derechos] la institucin de heredero antes que los legados, mejoras y dems disposiciones
testamentarias.
Al aplicarse a la omisin [pretericin] de atribucin patrimonial alguna en favor de cualquiera de los
legitimarios (descendientes, ascendientes o cnyuge), su mandato garantiza la percepcin de la legtima
correspondiente al preterido, si bien sus efectos son menores que los de la pretericin no intencional.
La razn de ello parece estribar en el carcter consciente y deliberado de la pretericin, presumindose
la voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado de cualesquiera bienes al
legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la norma opta por no anular la institucin de heredero,
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sino slo reducirla a efectos de detraer la legtima que corresponda al preterido, una vez satisfecha la
legtima (que es indisponible para el causante), habr de seguirse respetando la voluntad del testador
(ltimo prrafo del art. 814 a salvo las legtimas tendr preferencia en todo caso lo ordenado por el
testador).
En relacin con la legtima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y el
hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institucin de heredero que las mejoras, pues
arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, slo tendr derecho a reclamar lo que
por legtima estricta le corresponda.
2.2. LA PRETERICIN ERRNEA O NO INTENCIONAL
Conforme a la tradicin histrica, se hablaba de pretericin errnea cuando la falta de contemplacin
del heredero se deba a la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una decidida
voluntad de exclusin de la herencia. As, en relacin con los hijos, se consideraba que poda hablarse de
pretericin no intencional cuando cualquiera de ellos haba nacido con posterioridad al otorgamiento del
testamento por parte de su progenitor o cuando, generalmente de forma inadvertida y muchas veces por
brusco fallecimiento, el causante no haba tenido en cuenta la existencia de un nasciturus. Del conjunto de
los datos de hecho no poda deducirse en la mayor parte de los casos la voluntad del causante de reducir
los derechos del hijo pstumo o del hijo nacido (despus del otorgamiento del testamento) a la legtima y,
con mucha menor razn, a la legtima estricta. En consecuencia, los efectos de la pretericin no
intencional deberan tener una mayor fortaleza anuladora de las disposiciones testamentarias.
En tal orden de ideas se mueve tambin la redaccin vigente del art. 814, que en caso de pretericin
no intencional de los descendientes lleva sus efectos, como mnimo, a la anulacin o, si se prefiere,
nulidad de la institucin de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la sucesin intestada en favor del
hijo o descendiente preterido. Decimos como mnimo porque, en efecto, los efectos de la pretericin no
intencional pueden llegar incluso a ms, en el caso de pretericin de todos los descendientes o del nico
descendiente existente.
En efecto, el vigente art. 814, en su segundo apartado, distingue dos supuestos claramente distintos de
pretericin no intencional:
A) Pretericin no intencional del o de los descendientes
Conforme al nmero 1 del apartado 2, si resultaren preteridos todos, se anularn las disposiciones
testamentarias de contenido patrimonial.
En primer lugar, conviene resaltar que el supuesto comprende tanto el caso de que todos los
descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el nico descendiente existente haya
sido preterido (supongamos, un hijo extramatrimonial, hbilmente ocultado al otro cnyuge, a quien se
designa en el testamento heredero universal ante la inexistencia de ascendientes del causante).
Los efectos del supuesto: todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen
ineficaces, valiendo nicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial (declaracin de
pertenecer a la religin catlica o a cualquier otra confesin; normas sobre exequias; agradecimientos;
etc.). Dicho ms drsticamente, el testamento es papel mojado en relacin con los bienes, careciendo de
virtualidad la institucin de heredero, los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc., y
abrindose, en consecuencia, la sucesin intestada que, en el caso, implica que toda la herencia pasar al
hijo o al conjunto de los descendientes preteridos.
Es decir, la pretericin, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposicin del causante sobre el
tercio de libre disposicin, con el que en principio podra haber contado para realizar atribuciones
patrimoniales en favor de cualesquiera parientes o terceros. El testamento desaparece y ha de atenderse
exclusivamente a las reglas de la sucesin intestada.
B) Pretericin de algn descendiente
Los efectos de la pretericin tienen menor fortaleza en el caso de que slo alguno/s de los hijos o
descendientes hayan sido preteridos, pues conforme a la primera parte del nmero 2 del apartado comentado en otro caso, se anular la institucin de herederos, pero valdrn las mandas y mejoras
ordenadas por cualquier ttulo, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas.
Este ltimo inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados implica que todas las atribuciones
patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposicin, a ttulo de legado,
mantienen su validez. La pretericin no intencional recupera su papel de institucin protectora de las
legtimas, pero sin afectar al tercio de libre disposicin. En caso de superar dicho tercio, las mandas
habrn de ser reducidas conforme a las reglas generales.
La institucin de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz, comprenda o no los dos
tercios ideales reservados a la legtima, o bien supere dicha cuota, por haber destinado el causante
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tambin el tercio de libre disposicin al heredero. Lo acredita el hecho de que, por excepcin, la segunda
parte del nmero estudiado expresa que no obstante, la institucin de heredero a favor del cnyuge slo
se anular en cuanto perjudique las legtimas. Mas, por principio, la existencia o reclamacin del
preterido, dado que el supuesto requiere la existencia de otros descendientes, poco cambiar la cuestin
respecto del cnyuge viudo. Hemos de remitir, por tanto, a lo dicho al respecto en el captulo anterior.
3. EL DERECHO DE REPRESENTACIN DEL DESCENDIENTE NO PRETERIDO
El apartado 3 del art. 814 establece que los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido
preterido, representan a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Ha de entenderse que se encuentra referido al caso de muerte de uno de los descendientes que
hubiera sido contemplado en el testamento (no preterido, conforme al precepto). Esto es, un supuesto de
representacin en la sucesin testada para este caso, dado que el precepto habla de representar en la
herencia del ascendiente.
4. LA ACCIN DE PRETERICIN
La insuficiencia de la atribucin legitimaria no autoriza al heredero forzoso ms que a ejercitar la accin
de complemento de legtima, sin poder recurrir en cambio a la accin de pretericin, que tiene por objeto
anular las pertinentes disposiciones testamentarias de carcter patrimonial y, a la postre, reclamar cuanto
le corresponda.
Constituye presupuesto de tal ejercicio el hecho de que el preterido sobreviva al causante, pues el
apartado 4 del art. 814 establece que si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador,
el testamento surtir todos sus efectos.
Atendiendo a su carcter personalsimo y calificndola de rescisoria, algunos autores propugnan que
deber ser ejercitada [la accin] dentro del plazo de prescripcin de 4 aos (cfr. art. 1.299). No obstante,
teniendo en cuenta que en la pretericin no intencional hay cuando menos anulacin de la institucin de
herederos, consideran otros autores (LACRUZ) que debera entrar en juego el plazo general de 15 aos
(art. 1.964), conforme al criterio habitualmente seguido por la jurisprudencia respecto de la declaracin de
nulidad del testamento.
5. LA DESHEREDACIN
En el sistema del Cdigo, desheredar equivale a privar de la legtima mediante una previsin
testamentaria del causante a cualquiera de los herederos forzosos, esto es, a los legitimarios.
Art. 848 la desheredacin slo podr tener lugar por alguna de las causas que expresamente seala la
Ley, al tiempo que el art. 849 impone que la desheredacin slo podr hacerse en testamento,
expresando en l la causa legal en que se funde. Requisitos:
Que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredacin.
De existir causa legal, que el causante asuma una actitud de carcter positivo, dedicando una de
las clusulas o estipulaciones testamentarias a ratificar que desea que el legitimario sea privado de
cuanto por Ley le corresponde.
Slo la suma de ambas circunstancias determina la exclusin de la legtima en nuestro sistema
normativo.
6. CAUSAS DE DESHEREDACIN
6.1. EN GENERAL
Las causas de desheredacin, solapadas en buena medida con las causas de indignidad, como
indica el art. 852 son justas causas para la desheredacin, en los trminos que especficamente
determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder sealadas en el art.
756 los nmeros 1, 2, 3, 5 y 6.
6.2 CAUSAS DE DESHEREDACIN DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES
Son justas causas para desheredar a los hijos y descendientes:
El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge,
descendientes o ascendientes (art. 756.2).
El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la del presidio o
prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa (art. 756.3).
El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo (art.
756.5).
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El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o
suplantare, ocultare o alterare otro posterior (art. 756.6).
Haber negado, sin motivo legtimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda (art.
853.1).
Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra (art. 853.2).
6.3 CAUSAS DE DESHEREDACIN DE LOS PADRES Y ASCENDIENTES
Son justas causas para desheredar a padres y ascendiente:
Que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos (art. 756.1).
Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge,
Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la del presidio o
Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo (art.
756.5).
Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o
Que hubiese perdido la patria potestad por las causas expresadas en el art. 170 (art. 854.1).
Que hubiese negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legtimo (art. 854.2).
Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o ascendientes, si no
hubiere habido entre ellos reconciliacin (art. 854.3).
6.4
CAUSAS DE DESHEREDACIN DEL CNYUGE

Son justas causas para desheredar al cnyuge (art. 855):
Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
Las que dan lugar a la prdida de la patria, potestad conforme al art. 170.
Haber negado alimentos a los hijos o al otro cnyuge.
Haber atentado contra la vida del cnyuge testador, si no hubiere mediado reconciliacin.
Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge,
Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la del presidio o
Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo (art.
756.5).
Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o
7. RGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACIN

7.1. LAS FORMAS DE DESHEREDACIN
Al estudiar los efectos, conviene distinguir entre la desheredacin justa e injusta.
A) La desheredacin justa
Dispone el art. 849 que la desheredacin slo podr hacerse en testamento, expresando en l la
causa legal en que se funde, resaltando, por tanto, que la gravedad de la desheredacin requiere
ineludiblemente que el causante haya de pronunciarse en el testamento sobre la privacin de la legtima.
Aunque el Cdigo no lo exprese, es necesario que el testador identifique: la causa en la que fundamenta
su decisin de desheredar, y al legitimario al que deshereda.
Naturalmente, la expresin de la causa (la negativa a la prestacin de alimentos, injurias, etc.) no
implica ms que su alegacin por parte del testador, quien slo est obligado a indicar su voluntad de
desheredar y la causa en que se funda, sin necesidad de extenderse en relatos ms o menos minuciosos
de la reprobable conducta del desheredado o en tener que probarla. Sin embargo, el art. 850 establece
que la prueba de ser cierta la causa de la desheredacin corresponder a los herederos del testador si el
desheredado la negare.
La desheredacin que rene los requisitos hasta ahora vistos se suele denominar desheredacin justa.
B) La desheredacin injusta
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sta, primera parte del art. 851 La desheredacin hecha sin expresin de causa, o por causa cuya
certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las sealadas en los cuatro siguientes
artculos, [contina, anular la institucin de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero
valdrn los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha
legtima].
Obsrvese que tal calificacin no obsta a que la causa justa de desheredacin exista o haya existido
efectivamente, sino que basta que no haya sido expresada por el testador o que, cuando la niegue el
desheredado, una vez abierta la sucesin, los herederos no pudieran probarla. El conjunto del sistema,
pues, juega en favor del desheredado, salvo que se cumplan por el testador, escrupulosamente, los
requisitos formales requeridos por el Cdigo y que, de forma previsora, haya hecho sealamiento de la
oportuna prueba.
Naturalmente, la calificacin de injusta es indudable cuando, por mucho que se hayan cumplido los
requisitos formales, la decisin de desheredar no se funde en una de las causas legalmente establecidas;
las cuales, por obvias razones, no permiten ser interpretadas extensivamente ni por va de analoga.
C) El alcance de la desheredacin: cabe la desheredacin parcial?
Para GOYTISOLO la desheredacin puede tener carcter parcial respecto de la cuota legitimaria de la
persona de que se trate. Dicha tesis, encuentra su punto de arranque en la circunstancia de que nuestro
Cdigo no ha recogido la tradicional prohibicin de desheredacin parcial, procedente del Derecho romano
y expresada en Las Partidas.
La mayora de la doctrina, son numerossimas las razones que avalan la improcedencia de la
desheredacin parcial en nuestro sistema jurdico. El causante, pues, puede desheredar o no, pero, si lo
hace, ha de entenderse que la desheredacin alcanza a la ntegra cuota legitimara que podra haberle
correspondido.
7.2. LOS EFECTOS DE LA DESHEREDACIN
Efectos de la desheredacin justa. En caso de proceder la desheredacin el desheredado se ver
privado de la legtima. Sin embargo, dado que tanto el art. 929 cuanto el 857 permiten el derecho de representacin (o, en todo caso, la successio in locum) en la legtima, los hijos y descendientes del
desheredado ocuparn su posicin y, en consecuencia, adquirirn la porcin legitimaria correspondiente.
Efecto de la desheredacin injusta. El art. 851 la desheredacin hecha sin expresin de causa, o por
causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las sealadas en los cuatro
siguientes artculos, anular la institucin de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrn
los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legtima.
7.3 LA RECONCILIACIN
Aunque exista causa legal de desheredacin, sta no podr llevarse a efecto si se produce la
reconciliacin entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate (el Cdigo habla del ofendido,
pero evidentemente, atendiendo a las distintas causas de desheredacin, el ofendido puede ser el
causante u otros parientes del ofensor). Dice al respecto el art. 856 que la reconciliacin posterior del
ofensor y del ofendido priva a ste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya
hecha.
Frente a cuanto ocurre en el art. 757 (relativo a la indignidad), el art. 856 slo se refiere a la
reconciliacin, sin hacer mencin alguna del posible perdn o remisin del causante. Ante ello, algunos
autores, poniendo de manifiesto que la reconciliacin comporta una conducta recproca, frente a la
caracterstica unilateralidad del perdn, sugieren que en materia de desheredacin ste es irrelevante.
Lasarte, el hecho de que el art. 856 no haga referencia alguna al perdn, se debe sencillamente a los
propios presupuestos formales y materiales de la desheredacin, que requiere una conducta activa y una
voluntad formalmente expresada por parte del testador. Luego, pudiendo o no desheredar el causante,
parece que en todo caso puede perdonar. De otra parte, establecer unas claras fronteras entre perdn y
reconciliacin, en la prctica, resulta poco menos que imposible (la STS de 1972 la reconciliacin entre
padre e hijo, pues aqullos no hablan solamente de que se hubiese pedido y concedido el perdn, sino
que aun aaden que tras aquella peticin y concesin hubo un abrazo, que dej establecidas las buenas
relaciones entre ambos, lo cual implica la accin de reconciliarse. Obsrvese que, al parecer, la
reconciliacin se limit a una entrevista entre padre e hijo).
8. EL PAGO DE LA LEGTIMA
La caracterstica principal de nuestro sistema de legtimas consiste, no ya en su diversa cuanta, sino
en el hecho de que el legislador las establece siempre recurriendo a un nmero quebrado, hablando
generalmente de la mitad, de la tercera o de las dos terceras partes de la herencia. Por tanto, si en todo
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caso la legtima ha de quedar determinada en proporcin al caudal hereditario, es innegable que la primera
tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan legitimarios consiste en establecer el
montante del patrimonio hereditario que ha de ser tomado en consideracin.
8.1. FIJACIN Y CLCULO DE LA CUANTA DE LA LEGTIMA
Art. 818, primer prrafo, para fijar la legtima se atender al valor de los bienes que quedaren a la
muerte del testador, con deduccin de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el
testamento.
As pues, el punto de partida de la fijacin de la legtima viene representado por el conjunto de los
bienes relictos, a cuyo valor debe deducirse la cuanta de las deudas y cargas, siempre y cuando no se
consideren como tales cargas las impuestas en el testamento. Este ltimo inciso pretende sin duda
indicar que en este estadio de fijacin de la legtima no han de tomarse en consideracin los legados o
cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto testamentariamente. Al contrario, ha de
atenderse en exclusiva a las deudas y a las cargas que deben su existencia a razones distintas a la
voluntad mortis causa del causante. En particular, habrn de comprenderse en ellas las propias deudas
del causante que no se hayan extinguido por su fallecimiento, as como las deudas de la herencia propiamente dicha.
Se trata, pues, de una mera operacin contable consistente en deducir del valor de los bienes
hereditarios el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, que arrojar el activo del caudal
relicto. Doctrinalmente, suele afirmarse que finalizada tal operacin se habr conseguido determinar el
relictum, esto es, el caudal lquido hereditario.
La denominacin doctrinal sealada, procurando la debida economa gramatical, pretende adems
resaltar que la determinacin de dicho activo lquido se refiere exclusivamente a los bienes que
permanecen en el patrimonio del testador en el momento de fallecimiento, a los bienes relictos, sin tener
en cuenta el valor de los bienes que le hubieran pertenecido y que hubiesen salido de su patrimonio por la
realizacin de actos a ttulo gratuito. En efecto, el segundo prrafo del art. 818 establece que las
donaciones realizadas por el causante habrn de ser tambin tenidas en cuenta: al valor lquido de los
bienes hereditarios se agregar el de las donaciones colacionables. En consecuencia, al relictum habr
de sumarse el donatum.
Como ms adelante veremos, la colacin propiamente dicha y regulada en los arts. 1.035 y ss consiste
en una operacin inherente a la fase de particin de la herencia cuando concurran herederos forzosos. Sin
embargo, las donaciones colacionables (las del art. 818) no pueden entenderse referidas slo y
exclusivamente a las recibidas por forzosos o legitimarios, segn afirmacin comn tanto de la doctrina
como de la jurisprudencia. Por tanto, podramos decir, se trata de donaciones colacionables impropias, en
cuanto han de tenerse en cuenta tanto las hechas por el causante en favor de los legitimarios, cuanto las
hechas en favor de extraos, segn la expresin utilizada por el prrafo 2 del art. 819.
Una vez realizada la valoracin del relictum y del donatum, las sumas de ambos conceptos arrojar el
valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las cuotas legitimarias
que correspondan, conforme a lo visto en el artculo anterior.
8.2. LOS MEDIOS DE SATISFACCIN: EL PAGO EN METLICO
Dado que la valoracin del caudal relicto ha de ser establecida en unidades monetarias y que, de otra
parte, toda cuota legitimaria representa a un nmero quebrado de dicho valor, es obvio que al final del
proceso la cuota de cada uno de los legitimarios equivaldr a una determinada cantidad de dinero, como
medida de valor.
Si se parte de la base de que la legtima es una porcin de bienes, el conjunto de los bienes
atribuidos al legitimario por el testador (o de la forma que proceda), una vez que se lleve a efecto la particin, debera equivaler a la cantidad lquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de legtima.
Sin embargo, la cuestin es mucho ms compleja, porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le
corresponda por cualquier ttulo y, por tanto, puede habrsele donado en vida cuanto le correspondiera,
o, por el contrario, atriburselo en cuanto legatario o en concepto de heredero.
El pago de la legtima debe ser con los propios bienes hereditarios o bien en metlico?
En nuestro Derecho histrico exista el principio en cuya virtud los legitimarios deban ser satisfechos
en bienes hereditarios, salvo excepciones, tal como atribuir a uno de los legitimarios una explotacin
agrcola, industrial o fabril, y se satisfaga en metlico su legtima a los dems hijos.
La reforma de 1981, en cambio, ha alterado el planteamiento tradicional y permitido el pago en
metlico de la legtima con mayor amplitud, siempre y cuando la adjudicacin de los bienes hereditarios se
realice en favor de alguno de los legitimarios, no de cualquier extrao.
Supuestos en los que es posible el pago en metlico y en los que han de ser bienes hereditarios:
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El art. 841 establece que El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aqul [o
el testado-dativo -art. 1057], podr adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno
de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metlico la porcin hereditaria de los
dems legitimarios.
En relacin con la legtima del cnyuge viudo, el art. 839 establece la facultad de conmutacin del
usufructo viudal usufructuario por un capital en efectivo [entre otras opciones posibles].
Aunque el testador o el contador-partidor (art. 841) haya adjudicado los bienes hereditarios a uno
de los legitimarios, quien, por tanto, queda obligado a pagar en metlico a los dems, el art. 842
permite al adjudicatario exigir que la cuota correspondiente a sus hermanos sea satisfecha en
bienes de la herencia.
La adjudicacin de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los legitimarios ha de
contar con el asentimiento unnime de todos los hijos o descendientes o, en su defecto, con
aprobacin judicial (art. 843).
El pago en metlico resulta excluido cuando el testador haya adoptado precisiones particionales
respecto de cosas determinadas (art. 846), as como en el supuesto de legados de cosa especfica.
Requisitos para el pago en metlico, art. 844:
La decisin de pago en metlico no producir efectos si no se comunica a los perceptores en el
plazo de un ao desde la apertura de la sucesin.
El pago deber hacerse en el plazo de otro ao ms, salvo pacto en contrario. Correspondern al
perceptor de la cantidad las garantas legales establecidas para el legatario de cantidad.
Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducar la facultad conferida a los hijos o
descendientes por el testador o el contador-partidor y se proceder a repartir la herencia segn las
disposiciones generales sobre la particin.
As pues, la efectiva realizacin del pago a los legitimarios es una conditio iuris de la adjudicacin
realizada, la cual, entre tanto, ha de ser considerada como una atribucin interina de los bienes
hereditarios que, en su caso, habrn de distribuirse in natura.
Conclusin, fuera de los supuestos especficos contemplados por el legislador, la regla general de
pago de la legtima es la atribucin de bienes hereditarios in natura.
Con ocasin de la reforma del prrafo segundo del art. 1.056 por la Ley 7/2003, Sociedad Limitada
Nueva Empresa, el testador puede decidir conservar indivisa cualquier tipo de explotacin econmica,
disponiendo que se pague en metlico su legtima a los dems interesados aunque no exista metlico
suficiente en la herencia y haya que acudir a efectivo extrahereditario. Ahora bien, en el supuesto de que
testamentariamente no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podr exigir su
legtima en bienes de la herencia.
9. LA LLAMADA INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGTIMA
Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea beneficiario de ella podr reclamarla
ntegramente; en el supuesto de que las previsiones testamentarias del causante o el conjunto de las
donaciones u otros actos a ttulo gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado de que el
legitimario de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la
herencia.
Atendiendo a que la finalidad de tales medidas radica en procurar que el legitimario reciba
ntegramente la cuota que le corresponda, sin reduccin alguna en su cuanta, la doctrina contempornea
suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la legtima. La expresin pretende resaltar que la legtima
es inviolable e indisponible en sentido cualitativo (intangibilidad cualitativa, por tanto) y, tambin en sentido
cuantitativo.
9.1. LA DENOMINADA ACCIN DE SUPLEMENTO DE LA LEGTIMA
La integridad cuantitativa de la legtima la pone de manifiesto el art. 815 el heredero forzoso a quien el
testador haya dejado por cualquier ttulo menos de la legtima que le corresponda, podr pedir el
complemento de la misma. Esto es, el legitimario reclamar a los herederos cuanto le falte para cubrir
ntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de legtima.
La reclamacin tendr por objeto la impugnacin de cualesquiera atribuciones patrimoniales realizadas
por el causante que perjudiquen la legtima; esto dispone el art. 817 las disposiciones testamentarias que
mengen la legtima de los herederos forzosos se reducirn, a peticin de stos, en lo que fueren
inoficiosas o excesivas.
La mayor parte de la doctrina como la jurisprudencia, considera que la finalidad fundamental del art.
817 consiste en consagrar la accin de complemento de la legtima [tributaria o heredera de la actio ad
42
supplendam legitimam instituida por Justiniano, como recordara antes de publicarse el Cdigo la STS de
1873), en cuanto vehculo procesal especfico de defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legtima.
La impugnacin de las disposiciones testamentarias (o de los actos de liberalidad realizados entre
vivos por el testador) que mengen la legtima de los herederos forzosos habr de realizarse a travs de
los trmites del juicio declarativo ordinario, que no prescribe hasta transcurridos 30 aos contados desde
el fallecimiento del testador.
9.2 LA EVENTUAL REDUCCIN DE LA INSTITUCIN DE HEREDERO
Aunque el Cdigo no contempla especficamente la posibilidad de reducir la institucin de heredero
que dae o menge la legtima, del conjunto del sistema (y, en particular, del art. 817), ha de deducirse
que si el mantenimiento de la institucin de heredero imposibilitara la ntegrapercepcin de su cuota
legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podra instar la reduccin de la propia disposicin
testamentaria en que se contenga el nombramiento de un heredero voluntario o de un legitimario que haya
sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legtima de los otros herederos forzosos.
En tal caso, la reduccin de la institucin del heredero habr de realizarse antes que la de las
donaciones y de los legados, a las que seguidamente nos referimos.
9.3 LA REDUCCIN DE LEGADOS Y DONACIONES
La reduccin de legados y donaciones son aquellas disposiciones testamentarias que recaigan sobre
la parte de la herencia de la que el testador no poda haber dispuesto libremente.
Art. 820.1 se respetarn las donaciones mientras pueda cubrirse la legtima, reduciendo o anulando, si
necesario fuere, las mandas hechas en testamento.
As pues, la reduccin o anulacin de las disposiciones testamentarias ha de comenzar por los legados
(como regla sern reducidos a prorrata), sin distincin alguna entre ellos (art. 820.2), salvo que el testador
hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, en cuyo caso se reducirn o
anularn previamente todos los restantes legados y, como ltimo recurso, el considerado preferente por el
testador.
El art. 821 contempla el supuesto de la finca que no admita cmoda divisin. En tal caso, la finca
quedar sta [la finca] para el legatario si la reduccin no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario
para los herederos forzosos; pero aqul y stos debern abonarse su respectivo haber en dinero. El
abono en metlico que prev la norma est referido naturalmente al exceso en la atribucin que provoque
la regla salomnica establecida en el precepto que, por supuesto, no ser de aplicacin en el caso de que
resulte procedente anular dicho legado.
El segundo prrafo del art. 821 prev el supuesto de que el legatario sea al mismo tiempo legitimario,
en cuyo caso podr retener toda la finca, con tal que su valor no supere el importe de la porcin
disponible y de la cuota que le corresponda por legtima.
El tercer prrafo del art. 821 prev el supuesto Si los herederos o legatarios no quieren usar del
derecho que se les concede en este artculo se vender la finca en pblica subasta, a instancia de
cualquiera de los interesados.
Por otra parte, si la anulacin de todos los legados no resultare suficiente para atender la legtima
insatisfecha, proceder la declaracin de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas en vida del
causante, si bien la reduccin o rescisin de tales donaciones no obstar para que tenga efecto durante la
vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos (art. 654.1 in fine).
Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues el art. 656 afirma que se suprimirn o
reducirn en cuanto al exceso las de fecha ms reciente. En consecuencia, siguiendo el orden inverso de
antigedad, las donaciones irn siendo rescindidas (o la ltima de ellas, slo reducida) sucesivamente.
TEMA 21. LA SUCESION INTESTADA
1. LA SUCESIN INTESTADA
1.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTO
La sucesin intestada o abintestato [El art. 912, la denomina sucesin legtima] se denomina as, por
evidente contraposicin a la sucesin voluntaria o testamentaria.
La sucesin intestada fallecer sin testamento representa un papel subsidiario respecto de la sucesin
testamentaria, siendo slo de aplicacin cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento as lo exijan, procediendo a sealar el legislador quines deben ser considerados herederos de quien fallece sin
designarlos. [Art. 913 A falta de herederos testamentarios, la Ley defiere la herencia a los parientes del
difunto, al viudo o viuda y al Estado].
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Tal designacin de herederos ex lege, en el fondo, probablemente se asiente en el hecho fundamental
de que el sistema jurdico siente un profundo horror vacui y considera sumamente peligroso que un
determinado patrimonio quede sin titular y sin sucesores, favoreciendo situaciones generadoras de
desorden y de posible apropiacin por cualquiera de bienes que quedaran sueltos y sin dueo, muchas
veces sin que el propio premuerto lo hubiera as deseado.
Qu debe ocurrir con los bienes de alguien que ha fallecido sin testamento: sus familiares ms cercanos (cnyuge e hijos) podran seguir ocupando la vivienda, teniendo el coche, etc.
1.2 SISTEMAS DE SUCESIN INTESTADA
Histricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los familiares del difunto, bien
atendiendo slo al parentesco existente (sistemas personales) o bien combinando el parentesco con la
procedencia troncal de los bienes (sistemas troncales o reales).
En la sociedad contempornea, ha acabado por imponerse los sistemas de parentesco, por la obvia
razn de que la troncalidad es una idea motriz de una economa estancada o vinculada que sujeta a una
lnea familiar a los bienes, en vez de permitir que las personas vivan sometiendo a los bienes a sus
intereses de cada momento.
La generalidad de los Cdigos Civiles ha optado por sistemas puros de parentesco, bien por el llamado
de las tres lneas (descendente, ascendente y colateral, por este orden) o bien por el conocido como de
parentela (que atiende ms a la proximidad de estirpe que a los grados de parentesco).
Nuestro sistema se adscribe a la consagracin de las tres lneas de parentesco, el cnyuge viudo
(hereda en todo caso como legitimario, concurriendo con descendientes y ascendientes), y como heredero
abintestato (es preferido actualmente a cualesquiera parientes colaterales, hermanos incluidos); y como
ltimo heredero el Estado.
2. PRESUPUESTOS Y PROCEDENCIA DE LA SUCESIN INTESTADA
La regulacin de la sucesin intestada: art. 912 La sucesin legtima [o intestada] tiene lugar:
Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido despus su validez.
Cuando el testamento no contiene institucin de heredero en todo o en parte de los bienes, o no
dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso, la sucesin legtima tendr lugar
solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.
Cuando falta la condicin puesta a la institucin de heredero, o ste muere antes que el testador, o
repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.
Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.
Siguiendo la tradicin histrica del ius commune y con absoluto olvido de la regla romana que
estableca la incompatibilidad entre la sucesin testamentaria y la sucesin intestada (nemo pro parte
testatus et pro parte intestatus decedere potest), parte de la base de que la sucesin intestada no tiene
lugar slo cuando no hay testamento, sino incluso en los supuestos en que existiendo disposiciones
testamentarias del causante vlidas y efectivas, la voluntad del testador no agota de forma ntegra y total
el caudal hereditario.
Pese al casuismo del art. 912 (ste ha sido criticado doctrinalmente por su carcter incompleto pretericin, destruccin del testamento, etc.), lo establecido permite determinar con exactitud los casos de
aplicacin de la sucesin intestada:
a ) Supuestos de inexistencia de testamento, trtese de inexistencia propiamente o de ineficacia o
prdida de efectos, sea cual fuere la causa determinante de ella.
b ) Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al conjunto de los bienes
hereditarios, conlleva la apertura de la sucesin intestada respecto de una parte de la herencia.
c) Supuestos de frustracin de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas por razones
inherentes al instituido (premoriencia, incapacidad, indignidad, repudiacin) o de cualquier otro tipo
(bsicamente las relativas al incumplimiento de las determinaciones accesorias: condicin, trmino y
modo).
3. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESIN INTESTADA
3.1 CLASES, RDENES Y GRADOS
Los principios que rigen la sucesin intestada consisten en la determinacin de las clases, rdenes y
grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condicin de heredero abintestato a quien
corresponda.
Al hablar de clase pretende ponerse de manifiesto simplemente que a falta de herederos
testamentarios, la ley defiere [la herencia] a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado (art.
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913), por lo que existen tres categoras de herederos, cuyo ttulo para serlo se asienta respectivamente en
el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad.
Dado su carcter nico, ni el cnyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de ordenacin alguna. Es
decir, la referencia a los rdenes de sucesin slo puede entenderse hecha a los parientes que pudiendo
ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas reglas de prelacin entre los diversos grupos
parentales. Los rdenes a considerar son, sucesivamente, los descendientes, los ascendientes y, a la
postre, los colaterales.
Finalmente, el llamado principio de grado: el grado ms prximo excluye al ms remoto, si bien en la
lnea recta descendente (sin limitacin) y en la colateral (slo en favor de los hijos de hermano) ha de
entrar en juego el derecho de representacin.
3.2 LLAMAMIENTOS
Tanto para la sucesin testamentaria como abintestato:
1 Los ascendientes
2 Los descendientes excluyen a los ascendientes.
3 El cnyuge viudo puede concurrir con las clases de rdenes anteriores.
4 En defecto de todos los anteriores, los parientes colaterales (hasta el cuarto grado) y,
5 En defecto de todos los anteriores, el Estado o la correspondiente CCAA.
4. LOS DESCENDIENTES COMO HEREDEROS ABINTESTATO
Art. 930 la sucesin corresponde en primer lugar a la lnea recta descendente, esto es, existiendo
descendientes, los ascendientes no sern llamados a la sucesin intestada.
4.1 LA LEGTIMA DEL CNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE
La cuota legal usufructuaria:
Art. 834 El cnyuge que al morir su consorte no se hallase separado de ste judicialmente o de
hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes [comunes], tendr derecho al usufructo
del tercio destinado a mejora.
Art. 837 No existiendo descendientes [comunes, pero concurre con hijos slo de su consorte], pero
s ascendientes, el cnyuge sobreviviente tendr derecho al usufructo de la mitad de la herencia.
4.2 SUCESIN INTESTADA DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES
Art. 931 Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y dems ascendientes sin distincin de
sexo, edad o filiacin, aunque sigue vigente el principio de grado, por lo que:
Art. 932 Los hijos del difunto le heredarn siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en
partes iguales o, como suele decirse en trminos tradicionales, por cabezas. Pero si quedaren
hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarn por derecho
propio y los segundos por derecho de representacin (art. 934), esto es, los primeros por cabezas,
los segundos por estirpes.
Art. 933 Los nietos y dems descendientes heredarn por derecho de representacin o, lo que es
lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porcin que le
corresponda se dividir entre stos por partes iguales. La divisin por estirpes, pues, procede
aunque hereden nicamente nietos o bisnietos, salvo en el caso de repudiacin de los llamados en
primer lugar (art. 923).
5. LOS ASCENDIENTES
Dispone el art. 935, el llamamiento a los ascendientes tiene carcter subsidiario, pues slo se har
efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes, sean de grado ms prximo (hijos) o ms
remoto (nietos o bisnietos).
La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante tiene gran trascendencia y se
aplica de forma rigurosa en este orden, pues existiendo cualquiera de los progenitores (padre o madre) del
fallecido quedan excluidos de la herencia los restantes ascendientes (art. 938). En consecuencia, conviene
distinguir:
5.1 SUCESIN INTESTADA EN FAVOR DE LOS PROGENITORES
Padre y madre heredarn, como es natural, por partes iguales (art. 936), es decir, por mitad, toda la
herencia. Y lo mismo ocurrir en el caso de que sobreviva uno solo de los padres o progenitores, pues
tambin ste suceder al hijo en toda su herencia (art. 937).
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5.2 SUCESIN INTESTADA EN FAVOR DE LOS RESTANTES ASCENDIENTES
Se trata de que corresponda heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto (los tatarabuelos o
terceros abuelos constituirn un supuesto inslito), cuyo nmero (cuatro y ocho, respectivamente), grado
y lnea de parentesco (materna o paterna) han de ser tenidos en cuenta:
Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma lnea (han fallecido ya los
abuelos paternos y slo viven los maternos), dividirn la herencia por cabezas (art. 939).
Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferente lnea (viven la abuela
paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividir ante todo por lneas o estirpes, pues el art.
940 as lo ordena: la mitad corresponder a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos y,
dentro de cada lnea se realizar seguidamente la divisin por cabezas (art. 941).
Queda claro en todo caso que la proximidad de grado excluye cualquier otra consideracin, ya sea de
nmero o de lnea de parentesco. Uno solo de los abuelos que sobreviviera excluira de la herencia a los
ocho bisabuelos en el hipottico supuesto de que tal ejemplo se d en la realidad.
5.3 LA LEGTIMA DEL CNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE
En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante, en caso de existir
cnyuge viudo del difunto, habr de respetarse la cuota usufructuaria que, como legtima, le reconoce al
cnyuge el primer prrafo del art. 837: la mitad de la herencia.
5.4 REFERENCIA A LA RESERVA LINEAL Y A LA REVERSIN DE DONACIONES
El ltimo de los artculos de la seccin destinada a la regulacin de la sucesin intestada en favor de la
lnea recta ascendente dispone que lo dispuesto en esta seccin se entiende sin perjuicio de lo ordenado
en los arts. 811 y 812, que es aplicable a la sucesin intestada y a la testamentaria (art. 942). Como
sabemos, tales preceptos regulan, respectivamente, la reserva lineal y la reversin de donaciones.
Al estudiarlas con anterioridad advertimos ya que tales instituciones desplegaban su eficacia propia en
todo caso, trtese de sucesin testamentaria o no, y que el campo abonado respecto de la reversin lineal
era precisamente la sucesin intestada, al menos en el momento de creacin de la figura.
Sin embargo, exigencias sistemticas, nos han obligado a reiterarlo mediante esta simple referencia.
6. EL CNYUGE VIUDO
El art. 944 dice que en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales,
suceder en todos los bienes del difunto el cnyuge sobreviviente. As pues, en cuanto heredero
abintestato, el cnyuge suprstite [que sobrevive] tiene preferencia respecto de cualquier pariente
colateral, habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia entera si no existen parientes en lnea
recta, trtese de descendientes y/o ascendientes.
No obstante, el precepto siguiente indica que No tendr lugar el llamamiento a que se refiere el art.
944 si el cnyuge estuviere separado judicialmente o de hecho (art. 945).
La igualdad de efectos entre la separacin legal y la separacin de hecho ha de mantenerse
igualmente, en relacin con la eventual reconciliacin de los cnyuges, pues la situacin real de
separacin (por larga que fuere) puede haberse visto seguida de la efectiva reconciliacin y consiguiente
recuperacin de la vida en comn (cfr. art. 84).
Cuanto acabamos de afirmar en relacin con la condicin de heredero abintestato, naturalmente no
priva de trascendencia a la condicin legitimaria del cnyuge en caso de concurrencia con descendientes
o ascendientes en una misma herencia, pues obviamente la concurrencia de parientes en lnea recta y
cnyuge viudo, no puede significar en modo alguno que este ltimo se vea privado de sus derechos
legitimarios.
7. LA SUCESIN DE LOS PARIENTES COLATERALES
La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o presupone la absoluta
inexistencia de descendientes, ascendientes y cnyuge viudo (arts. 943 y 944).
Art. 946 los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los dems colaterales.
Conviene tener en cuenta que la existencia de cualquier hermano o sobrino del causante excluye el
llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales (hasta el cuarto grado) a los que se les
atribuye derecho a la sucesin intestada.
7.1. SUCESIN DE HERMANOS Y SOBRINOS DEL CAUSANTE
La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representacin de otros hermanos
fallecidos), en cambio, no ha de implicar la exclusin de la herencia abintestato de estos ltimos, sino la
desigual distribucin del caudal hereditario entre ambos grupos de familiares, ya que los hermanos
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heredarn por cabezas y los sobrinos heredarn por estirpes, esto es, por derecho de representacin (art.
948).
La regla a la que acabamos de hacer referencia requiere algunas precisiones, ya que los preceptos del
Cdigo son sumamente detallados en la materia, ante la eventualidad de que, en la concurrencia entre
hermanos, unos lo sean de doble vnculo, mientras que otros sean slo medio hermanos (arts. 949 y 950).
La expresin de medio hermanos (hermanastros), unos por parte de padre y otros por la de la madre.
En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante (aunque stos a su vez tengan
hijos, quienes evidentemente seran sobrinos del causante, pero no heredarn), todos ellos
heredarn por partes iguales (art. 947).
En el supuesto de concurrencia de hermanos con hermanastros, aqullos tomarn doble porcin
que stos (art. 949).
En el supuestos de concurrencia todos ellos tuvieran la condicin de hermanastros del causante,
establece el art. 950 que heredarn todos por partes iguales sin ninguna distincin de bienes.
En el supuesto de que concurren slo sobrinos, heredarn por cabezas, correspondiendo a los
hijos de hemanastros la mitad de porcin que a los otros.
7.2. SUCESIN DE LOS RESTANTES PARIENTES COLATERALES
En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que sucedern en la herencia
del difunto los dems parientes del mismo en lnea colateral hasta el cuarto grado, ms all del cual no se
extiende el derecho de heredar abintestato. Precisa, por su parte, el art. 955 que la sucesin de estos
[parientes] colaterales se verificar sin distincin de lneas ni preferencia entre ellos por razn del doble
vnculo. Esto es, los restantes colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarn
en principio por cabezas.
8. LA SUCESIN DEL ESTADO
8.1. INTRODUCCIN: EL FUNDAMENTO DE LA SUCESIN DEL ESTADO
Desde su redaccin originaria, el Cdigo ha considerado siempre la herencia abintestato en favor del
Estado para el supuesto de inexistencia de parientes y cnyuge del causante. Semejante previsin
normativa, por otra parte, no fue en modo alguno una invencin del Cdigo, sino que existen numerosos
precedentes histricos que la avalaban. Por ejemplo, las Partidas prevean que, en caso de inexistencia de
parientes del causante, heredar todos sus bienes la cmara del Rey.
La condicin de heredero abintestato en favor del Estado ha planteado desde antiguo un amplio debate
sobre el fundamento en virtud del cual el Estado se convierte en heredero de quien fallece sin testamento
y sin parientes con derecho a heredar abintestato, que aconseja rememorar las dos grandes lneas de
pensamiento al respecto:
1 Una que ha defendido que el Estado adquiere la herencia iure imperii y en atencin a la vacancia
en que quedaran los bienes hereditarios por falta de parientes (visin jurdico-pblica) y;
2 otra que defiende la verdadera condicin de heredero del Estado, que entrara en la sucesin
ciertamente por disponerlo as la ley, pero a ttulo de heredero.
8.2. EL ESTADO COMO HEREDERO EN EL CDIGO CIVIL
En la redaccin actual del Cdigo, procedente del RDLey de 1928, establece el art. 956 que a falta de
personas que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto en las precedentes secciones, heredar
el Estado, quien asignar 1/3 de la herencia a Instituciones municipales del domicilio del difunto, de
Beneficencia, Instruccin, Accin Social o profesionales, sean de carcter pblico o privado; y otro 1/3, a
Instituciones provinciales de los mismos caracteres, de la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre unas
como entre otras, aquellas a las que el causante haya pertenecido por su profesin y haya consagrado su
mxima actividad, aunque sean de carcter general. La otra 1/3 se destinar a la Caja de Amortizacin de
la Deuda Pblica, salvo que, por la naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde
darles, total o parcialmente, otra aplicacin.
El Estado debe proceder a aceptar la herencia (art. 957), conforme a las reglas generales. En todo
caso se entender siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, sin necesidad de declaracin
alguna sobre ello, a los efectos que enumera el art. 1.023, en cuanto se configura como un especial
beneficio del supuesto de hecho. No resulta, en cambio, tan bien tratado el Estado en relacin con la eventual posesin civilsima de los bienes hereditarios, pues el tenor literal del art. 958 (pese a la igualdad
declarada de derechos con otros herederos) dispone que para que el Estado pueda apoderarse de los
bienes hereditarios habr de preceder declaracin judicial de heredero, adjudicndole los bienes por falta
de herederos legtimos.
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8.3. LAS COMUNIDADES AUTNOMAS
Al momento de cerrar esta edicin, salvo Baleares, todas las CCAA de Derecho foral o especial y
alguna otra que, propiamente hablando, carece de l (es el caso de Valencia, a travs de su Ley de Patrimonio) han otorgado mediante disposiciones autonmicas, en la mayor parte de los casos, siguiendo lo
establecido en la correspondiente Compilacin, que la herencia intestada se defiere en favor de la
correspondiente Comunidad.
En realidad, el tema tampoco es de gran trascendencia en trminos econmicos (s la tiene desde
luego en cuanto afirmacin de la propia competencia legislativa de las Comunidades), pues incluso
conforme al art. 957 del Cdigo, las dos terceras partes de la herencia deben ser asignadas por el Estado,
una vez que adquiera la herencia, a las instituciones municipales y provinciales del domicilio del difunto
(como ha declarado la STS de 2002, del CC se deriva tambin el derecho de las instituciones municipales
y provinciales en l mencionadas [en el caso, las castellonenses] a percibir los dos tercios de la herencia,
derecho que no se ha visto afectado por las normas valencianas, que pueden ser interpretadas en
consonancia con la norma estatal).
TEMA 22. LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA
1. LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAOL
De forma general, nuestra doctrina y jurisprudencia han defendido desde antiguo que en Derecho
espaol la adquisicin de la herencia tiene lugar mediante la aceptacin. Hoy, nuestro sistema sigue el
sistema romano de adquisicin de la herencia (frente al denominado sistema germnico, caracterizado por
seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que renunciaran a la herencia),
fundamentndola, en el que, como regla, sin aceptacin no se produce la adquisicin de la cualidad de
heredero, pues aunque ciertamente el art. 657 indica que los derechos a la sucesin de una persona se
transmiten desde el momento de su muerte, el conjunto del sistema normativo trata de evitar la
inexistencia de continuidad entre la titularidad del causante y la del heredero, pero no imponer ipso iure la
condicin de heredero por la mera institucin o llamamiento.
Ello frente a la tesis del Prof. VALDECASAS que sostena que nuestro Cdigo Civil es ms tributario del
Derecho germnico que del Derecho romano.
2. LA ADQUISICIN DE LA POSESIN
Forma especial de adquisicin: la posesin civilsima, el art. 440 La posesin de los bienes
hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del
causante, [solo tendr lugar] en el caso de que llegue a adirse la herencia [es decir, en el caso de que
haya efectivamente aceptacin y adquisicin]. El que vlidamente repudia una herencia se entiende que
no la ha posedo en ningn momento.
As pues, la ratio legis del precepto es: en relacin con la sucesin hereditaria, los herederos
aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde momento de la
muerte del causante. Desde ese instante, pero slo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no
haya ocupacin ni aprehensin alguna por parte de los herederos, stos son considerados verdaderos
poseedores, aunque su posesin haya de estimarse incorporal, por disponerlo as la propia Ley que,
adems, prev un procedimiento especial para la consecucin de la posesin como hecho: el interdicto de
adquirir.
3. LA HERENCIA YACENTE
La expresin herencia yacente hace referencia a una multiplicidad de supuestos en los que, habiendo
sido abierta la sucesin, sin embargo, no se ha producido todava la aceptacin del heredero a quien haya
de imputarse la condicin de sucesor del causante.
El problema terico y prctico que presenta la herencia yacente es propio de aquellos sistemas en que
la adquisicin de la herencia tiene lugar mediante la aceptacin, tal y como ocurre en nuestro Derecho;
estando excluida en aquellos sistemas en los que la adquisicin de la condicin de heredero se produce
ipso iure por la mera delacin hereditaria.
Al carecer de titular actual el conjunto de derechos y obligaciones que forman parte del caudal
hereditario, algunas fuentes romanas utilizaban la expresin de que la hereditas iacet, de donde procede la
actual denominacin de herencia yacente o la perfrasis, algo ms reciente, de yacencia hereditaria.
La situacin de yacencia hereditaria puede encontrar su razn: la falta de aceptacin por parte del
llamado a la herencia puede considerarse incidental o circunstancial, por el mero hecho de que el
heredero, siendo conocido, an no se ha pronunciado sobre la aceptacin de la herencia o ha solicitado un
plazo para deliberar acerca de ello (el derecho de deliberar). Pero, en otros supuestos, la yacencia
hereditaria puede resultar connatural a la propia institucin de heredero, como ocurre en el caso de que el
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testador haya sometido la institucin de heredero a condicin suspensiva, o haya ordenado la constitucin
de una fundacin hasta entonces inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la herencia
un nasciturus.
La nota comn a cualquiera de tales supuestos radica en que, temporalmente al menos, resulta
imposible determinar con certeza quin (y/o cundo) ser el titular de los derechos y obligaciones que
integran el caudal relicto.
3.1. TITULARIDAD Y ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA
El problema prctico que plantea la herencia yacente, consideraciones: Los terceros acreedores
habran de soportar la situacin de interinidad de patrimonio sin titular, que representa la herencia
yacente? o por el contrario si resulta posible admitir la legitimacin pasiva de la propia herencia yacente?
El TS admite que el patrimonio hereditario en situacin de yacencia puede ser demandado y que, al
propio tiempo, dado que la interinidad en su titularidad impone la necesidad de que bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales (STS de 1987) existan personas encargadas de su
administracin, goza igualmente de facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos judiciales.
El Cdigo no regula de forma sistemtica los distintos supuestos de herencia yacente, puede extraerse
del conjunto de sus preceptos la idea de que la situacin de yacencia hereditaria reclama de forma
necesaria la existencia de la administracin de la herencia, incluso en el supuesto de que el testador no lo
haya previsto en sus disposiciones testamentarias (por supuesto, en este caso, habr que estar a lo
ordenado por l). La administracin de la herencia resulta reclamada expresamente por las disposiciones
legales (o es de aplicacin por va de analoga) en todos los supuestos que pueden identificarse como de
herencia yacente y, en particular, en los siguientes:
Heredero instituido bajo condicin suspensiva (art. 801).
Institucin de heredero en favor de un nasciturus (art. 965).
Formacin del inventario de los bienes de la herencia, sea por que el llamado ha solicitado el
derecho de deliberar o el beneficio de inventario (art. 1.020).
Juicios de abintestato o de testamentara o de divisin de la herencia (LEC).
3.2. FACULTADES DEL LLAMADO ANTES DE LA ACEPTACIN
En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones legislativas respecto de la
herencia yacente que impongan una peculiar forma de administracin del caudal hereditario (la
normalmente denominada administracin judicial), parece que la aplicacin del art. 999.3 implica que el
llamado o los llamados a la herencia pueden, como regla, gestionar los bienes hereditarios: Los actos de
mera conservacin o administracin provisional no implican la aceptacin de la herencia, si con ellos no se
ha tomado el ttulo o la cualidad de heredero.
4. LA ACEPTACIN Y LA REPUDIACIN DE LA HERENCIA
Con carcter general, en nuestro sistema normativo la aceptacin y la repudiacin de la herencia
implican la manifestacin de la voluntad del llamado (o de los llamados) a ser heredero. Si el llamado se
pronuncia en favor de la aceptacin, obviamente adquirir en efecto la condicin de heredero, mientras
que, por el contrario, si repudia la herencia habr de considerarse que nunca ha sido sucesor del
causante.
4.1 ASPECTOS COMUNES DE LA ACEPTACIN Y LA REPUDIACIN
Nuestro Cdigo dedica la seccin 4 del Libro III del Ttulo III (arts. 988 y ss.) a regular, en gran medida
de forma conjunta, la aceptacin y la repudiacin de herencia.
4.2 CARACTERES
La aceptacin como la repudiacin de la herencia son actos jurdicos en sentido propio, respecto de los
cuales deben subrayarse las siguientes caractersticas:
A) Voluntariedad
Art. 988 La aceptacin y repudiacin de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres.
El llamado a la herencia es libre para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus propios
intereses, pues si bien es cierto que en algunos supuestos el llamado a la herencia carece de facultad para
repudiarla, la existencia de tales previsiones normativas no parece suficiente para destruir la eficacia de la
regla general.
49
B) Unilateralidad
El carcter unilateral de la aceptacin y de la repudiacin de la herencia se deduce de su condicin de
actos jurdicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden conectarse con la voluntad mostrada por el
testador al llevar a cabo la institucin de heredero. Obviamente, no cabe en ningn caso la simultaneidad,
ni el entrecruzamiento de ambas voluntades, sino que la manifestacin de la voluntad del heredero, en
cuanto llamado a la herencia, ha de manifestarse necesariamente una vez que el causante haya fallecido:
temporalmente, pues, de forma sucesiva.
Art. 991 nadie podr aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de
heredar y de su derecho a la herencia, estableciendo as el caracterstico presupuesto del fenmeno
hereditario. La designacin de heredero es un acto mortis causa, por obvias razones; la manifestacin de
aceptar o repudiar la herencia, por el contrario, es un acto inter vivos.
C) Retroactividad
Art. 989 Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin se retrotraen siempre al momento de la
muerte de la persona a quien se hereda.
De tal manera no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesin y del momento de la
adquisicin de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia yacente y, en consecuencia, en
caso de aceptacin el heredero ha de ser considerado tal desde el momento de apertura de la sucesin.
Por tanto, desde un punto de vista prctico, una vez manifestada la aceptacin, conforme al Cdigo, el
heredero adquiere la herencia desde el mismo momento del fallecimiento del causante (de forma parecida
a cuanto ocurre en los sistemas de matriz germnica).
D) Indivisibilidad e incondicionalidad
El heredero no slo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, incluso antes de pronunciarse
en favor de la aceptacin o la repudiacin de la herencia, puede solicitar el derecho de deliberar.
Sin embargo, una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptacin o repudiacin de la
herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley (de aceptar o repudiar la
herencia), sin que el heredero pueda manifestar su voluntad sometindola a condicin, refirindola slo a
una parte de la herencia, o limitando en trminos temporales su condicin de heredero. En tal sentido,
establece el art. 990 que la aceptacin o la repudiacin de la herencia no podr hacerse en parte, a plazo,
ni condicionalmente.
E) Irrevocabilidad
Inspirndose claramente en la mxima romana una vez heredero, siempre heredero, el art. 997
establece que la aceptacin y la repudiacin de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no
podrn ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o
apareciese un testamento desconocido.
La STS de 2003, se repudia en escritura pblica una de las herederas, aunque al da siguiente firma un documento privado en distinto sentido
con la madre y las hermanas. Para el TS cualquiera que sea el motivo o la causa en que funda el otorgamiento del mismo, del documento privado, ste no puede destruir el valor de la repudiacin, pues conforme al art. 997 CC una vez realizado el acto de la aceptacin o de la repudiacin,
ser ineficaz la posterior renuncia y esto es as porque la ley no consiente que de modo temporal se asuma la cualidad de heredero.
4.3 LA CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR

La regla general en relacin con la plena capacidad de obrar de los llamados a la herencia se
encuentra establecida en el primer prrafo del art. 992 pueden aceptar o repudiar una herencia todos los
que tienen la libre disposicin de sus bienes.
A) Los menores e incapacitados
Cuando los menores o incapacitado se encuentre sujetos a patria potestad o a la patria potestad
prorrogada, art. 166.2 "Los padres debern recabar autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado
deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorizacin, la herencia slo podr ser aceptada a beneficio de
inventario.
El tutor necesita autorizacin judicial, art. 271.4 "Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier
herencia, o para repudiar sta o las liberalidades.
Art. 996 Si la sentencia de incapacitacin por enfermedades o deficiencias fsicas o psquicas no
dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podr, asistido del curador, aceptar la herencia pura y
simplemente o a beneficio de inventario.
B) Las personas casadas
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Dispone el art. 995 Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona casada y
no concurra el otro cnyuge, prestando su consentimiento a la aceptacin, no respondern de las deudas
hereditarias los bienes de la sociedad conyugal.
C) La herencia en favor de los pobres
El prrafo 2 del art. 992 establece para tal caso que la aceptacin de la [herencia] que se deje a los
pobres corresponder a las personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes
[], y se entender aceptada a beneficio de inventario.
D) La herencia en favor de las personas jurdicas
El art. 993 establece que los legtimos representantes de las asociaciones, corporaciones y
fundaciones capaces de adquirir podrn aceptar la herencia que a las mismas se dejare; mas para
repudiarla necesitan la aprobacin judicial, con audiencia del Ministerio Pblico.
El art. 994 establece que Los establecimientos pblicos oficiales no podrn aceptar ni repudiar
herencia sin la aprobacin del Gobierno.
4.4 EL PLAZO PARA ACEPTAR O REPUDIAR
El Cdigo no establece un plazo o trmino en relacin con la manifestacin de la voluntad de heredero
(aceptar o repudiar).
La aceptacin con beneficio de inventario, el art. 1.016, puede solicitarse mientras no prescriba la
accin para reclamar la herencia. En consecuencia, mientras no haya prescrito el plazo de reclamacin de
la herencia (esto es, el plazo de la accin de peticin de herencia), el heredero puede aceptar o repudiar la
herencia en el momento en que lo considere oportuno. Si a tales consideraciones se aade la
circunstancia de que el plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia es extraordinariamente
largo (segn la mayora, 30 aos) se habr de concordar en que la indefinida posposicin de la
manifestacin de voluntad del heredero en relacin con la aceptacin o repudiacin de la herencia puede
provocar una situacin verdaderamente insostenible (basta considerar el supuesto ms simple: uno de los
dos coherederos desea agilizar la divisin de la herencia, mientras que el otro dice estrselo pensando).
Ante ello, desde los tiempos del Derecho romano (actio interrogatoria) la Ley ha considerado oportuno
cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con la posibilidad de que cualquiera de los
interesados en la herencia pueda instar al heredero que no se haya pronunciado sobre su aceptacin para
que, de una vez, decida al respecto; el art. 1005 Instando, en juicio, un tercer interesado para que el
heredero acepte o repudie, deber el Juez sealar a ste un trmino, que no pase de 30 das, para que
haga su declaracin; apercibido de que, si no la hace, se tendr la herencia por aceptada.
No obstante, el art. 1004 establece que hasta pasados 9 das despus de la muerte de aqul de cuya
herencia se trate, no podr intentarse accin contra el heredero para que acepte o repudie. Por tanto,
cualquiera de los coherederos o el tercer interesado habr de abstenerse de realizar interpelacin judicial
alguna, en relacin con la aceptacin o repudiacin de la herencia.
La mayor parte de la doctrina considera que aunque el art. 1.005 hable de instar en juicio, ello no significa que el interesado en que el heredero se pronuncie respecto de la aceptacin o repudiacin de la
herencia haya de sostener un litigio con l, sino sencillamente que la interpelacin ha de realizarse de
forma necesaria ante la autoridad judicial.
5. EL DERECHO DE DELIBERAR
Hyase ejercitado o no la interpelacin judicial, todo heredero puede hacer uso del derecho de
deliberar que le otorga el prrafo 2 del art. 1.010, manteniendo la tradicin romana del spatium deliberandi,
mecanismo introducido por el Derecho pretorio precisamente con la intencin de evitar la indefinida
posposicin de la decisin del heredero.
Cualquier heredero, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar propiamente dicho, puede
llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario,
para adoptar la decisin de aceptar o repudiar la herencia. Tales deliberaciones no deben ser confundidas
con el derecho de deliberar, que presupone la realizacin del inventario del caudal hereditario, que define
el art. 1019 como El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar, deber manifestar al
Juzgado, dentro de 30 das contados desde el [da] siguiente al en que se hubiese concluido el inventario,
si acepta o repudia la herencia. Pasados los 30 das sin hacer dicha manifestacin, se entender que la
acepta pura y simplemente.
El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud posterior del
beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando as responder de las deudas
hereditarias nicamente intra vires hereditatis (el heredero responde de las cargas de la herencia con los
bienes heredados).
51
TEMA 25. LA COLACION Y LA PRACTICA DE LA PARTICION
1. INTRODUCCIN: LOS SISTEMAS DE COLACIN
Presupuesta la atribucin de cuotas hereditarias en caso de pluralidad de herederos o sucesores por
parte del Derecho positivo (bien sea a travs del mecanismo de las legtimas, bien sea en el caso de que
proceda la sucesin abintestato), ha constituido siempre una preocupacin sobresaliente del legislador, de
cualquier poca, procurar el establecimiento de criterios de correccin de posibles desviaciones del
sistema que encuentren su causa en las atribuciones patrimoniales que el de cuius hubiera realizado, inter
vivos y a ttulo lucrativo, en favor de cualquiera de los herederos.
Colacionar, en trminos sucesorios, equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones
patrimoniales que el causante hubiera realizado en favor de cualquiera de los herederos (por ejemplo, al
primero de los hijos, al casarse, le regal un piso o un cortijo; a los tres restantes, en cambio, slo pudo
regalarle los muebles, por haber empeorado econmicamente) y, naturalmente, puede llevarse a cabo
mediante dos sistemas claramente distintos:
La colacin mediante la aportacin in natura.
La colacin mediante deduccin o imputacin contable.
2. LA COLACIN EN EL CDIGO CIVIL
En nuestro Cdigo subyace exclusivamente el sistema de imputacin contable, pese a que los trminos
textuales del primero de los preceptos dedicados a la colacin establezca que el heredero forzoso que
concurra, con otros que tambin lo sean, a una sucesin, deber traer a la masa hereditaria los bienes o
valores que hubiese recibidodel causante de la herencia, en vida de ste, por dote, donacin, u otro ttulo
lucrativo, para computarlo en la regulacin de las legtimas y en la cuenta de particin (art. 1035).
Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, as lo dispone el art. 1.045.1 no
han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalen
los bienes hereditarios.
3. EL FUNDAMENTO Y LA DISPENSA DE LA COLACIN
Pese a la amplia raigambre histrica de la colacin, con independencia del sesgo concreto que cada
ordenamiento adopte como punto de partida, la doctrina ha debatido profundamente acerca del
fundamento de la institucin, sobre todo por el fundamental dato de que, con carcter general, la colacin
no constituye una operacin que se imponga de manera imperativa al causante o al testador.
3.1. EL CARCTER DISPOSITIVO DE LA COLACIN
El deber de colacionar depende ante todo de la propia voluntad del donante/causante, art. 1.036 la
colacin no tendr lugar entre los herederos forzosos si el donante as lo hubiese dispuesto expresamente
o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donacin deba reducirse por inoficiosa.
Centrndonos ahora en el primer inciso del artculo transcrito. Por tanto, quien haya realizado la
liberalidad en cuestin podr tambin excluir la colacin del correspondiente valor tanto en el momento de
celebrar la donacin o acto lucrativo como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea
mediante cualquier otro acto que se instrumente en un documento cualquiera que rena las solemnidades
testamentarias. Bastar, pues, con indicar, por ejemplo, que, adems de cuanto haya recibido en vida (o
expresiones similares), se instituye heredero a Antonio en la cuarta parte. Es decir, que salvo disposicin
en contra del donante/causante, existe deber de colacionar lo recibido inter vivos y a ttulo gratuito. En
caso contrario, se afirma comnmente que el deber de colacionar ha sido objeto de dispensa (excepcin).
La dispensa de la colacin es revocable, pudiendo el causante invalidar sus efectos en cualquier
momento, renaciendo as el deber de colacionar.
3.2. REFERENCIA A LAS TESIS SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA COLACIN
Tradicionalmente y de forma prcticamente unnime, la doctrina civilista haba venido encontrando el
fundamento de la colacin en la voluntad presunta del causante, dado que en la generalidad de los casos
quienes pueden disponer de sus bienes lo hacen sobre premisas de igualdad entre sus herederos o
descendientes.
Sin embargo, algunos autores italianos de la primera mitad del siglo XX, fundamentndose en la
igualdad entre los descendientes, consideraban que las donaciones son anticipos de la herencia.
Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre sus herederos,
por lo que cabe entender que, salvo expresin en contra, cuanto recibieran inter vivos representa un
anticipo de la atribucin hereditaria. Sin embargo, tcnicamente hablando, no existe presuncin iuris
52
tantum en favor de la colacin, ni desde luego presupone necesariamente la colacin la exacta igualdad
de cuotas hereditarias entre los herederos, pues cabe su aplicacin incluso en supuestos en los que los
herederos hayan sido instituidos en cuotas desiguales.
4. MBITO Y PRESUPUESTOS DE LA COLACIN
Una vez resaltado el carcter dispositivo de las normas reguladoras de la colacin y puesto de
manifiesto que el causante-donante, si as lo desea, puede excluir su aplicacin, nos interesa ante todo
determinar cules son los presupuestos necesarios para que las normas sobre colacin entren en juego.
4.1 CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS
Es posible la colacin:
Que a la sucesin concurran dos o ms legitimarios (art. 1.035).
Que slo es posible entre legitimarios.
No hay obligacin de colacionar:
En caso de concurrir dos o ms herederos voluntarios (por haber sido designados en testamento)
que carezcan de la condicin de legitimarios.
En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos voluntarios.
4.2 LEGITIMARIOS CON TTULO DE HEREDERO
Los legitimarios concurrentes han de suceder a ttulo de heredero (y haber aceptado la herencia), as lo
dispone el art. 1.036 la colacin no tendr lugar... si el donatario repudiare la herencia. Ergo, quien no
haya aceptado la herencia no est obligado a colacionar.
La exigencia del ttulo de heredero replantea tambin aqu la verdadera naturaleza del ttulo sucesorio
ostentado por el cnyuge viudo, el heredero en cosa cierta y el legatario de parte alcuota. No podemos,
naturalmente, volver sobre dichas cuestiones debiendo reenviar a cuanto hemos expuesto anteriormente
en relacin con cada uno de tales supuestos, pues, a nuestro juicio, no cabe establecer una calificacin
general e indiscutible en relacin con ninguno de ellos, sino que en cada caso exigir determinarla
mediante la correcta interpretacin testamentaria.
4.3. ATRIBUCIN GRATUITA EN FAVOR DE LOS LEGITIMARIOS EN VIDA DEL CAUSANTE
Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los legitimarios que, a
ttulo de heredero, concurran a la sucesin. Pero el perceptor de la atribucin patrimonial gratuita ha de
ser, l mismo, uno de los herederos-legitimarios (no cualquier otra persona, por muy cercana a l que
resulte o, aunque en el fondo, la atribucin patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio,
pero de forma indirecta). As se deduce de los siguientes datos:
Art. 1.039 que los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo
donado por stos a sus hijos.
As, Pedro (ascendiente), sin parar mientes [?] ni realizar declaracin de colacin, dona a su nieta
Mara (hija), al nacer, un precioso chal en la Costa del Sol, del que naturalmente gozan durante muchos
aos la hija de Pedro, Mercedes (madre, en el precepto) y el resto de la familia.
Al fallecer Pedro, nombrando herederos por partes iguales a todos sus hijos (Mercedes, Pedro, Pablo,
Ana y Joaqun), los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el abuelo ningn inmueble a los
restantes nietos, pretenden que de la cuota correspondiente a Mercedes ha de descontarse el valor del
chal, regalado a Mara.
Quid iuris? La colacin es improcedente, dado que Mara carece del carcter de heredera respecto de
su abuelo.
Por su parte, el primer inciso del art. 1.040 dispone que tampoco se traern a colacin las donaciones
hechas al consorte del hijo. Esto es, las atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad
(hijos polticos: yerno o nuera) estaran excluidas de la colacin tanto por disponerlo as este precepto,
cuanto por el hecho de que, aunque fueran designados herederos por el causante-donante, en la medida
del tercio de libre disposicin, no uniran a tal condicin la cualidad de legitimarios.
Cuanto acabamos de afirmar en este subepgrafe, requiere una precisin en relacin con la
eventualidad de que tenga lugar el derecho de representacin. Dispone en tal sentido el art. 1.038 que los
nietos colacionarn todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado e
incluso lo recibido en vida del causante a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario.
En consecuencia, volviendo al ejemplo anterior, si por premoriencia de Mercedes, la representara en la
herencia del abuelo Mara (y sus hermanos), sta habra de colacionar ntegramente el valor del chal,
evaluado conforme a las reglas generales a las que seguidamente nos referiremos.
53
4.4 MBITO DE LA COLACIN
Dndose los presupuestos anteriores, la colacin tendr lugar tanto en la sucesin testamentaria
cuanto en la sucesin intestada.
En la sucesin intestada, obviamente, los legitimarios concurrentes lo harn por partes iguales (salvo
en el caso del derecho de representacin, en el que las estirpes habrn de distribuirse cuanto le
correspondera a la cabeza). En la sucesin testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidos
en partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora (distribuido entre dos o ms y,
a su vez, de forma desigual) o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposicin.
5. EL CARCTER COLACIONABLE DE LAS DTVERSAS LIBERALIDADES
5.1 LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES
Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a ttulo gratuito deben
considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido, el art. 1035 ... por dote, donacin, u otro ttulo
lucrativo. En consecuencia, permite considerar integradas dentro de las liberalidades colacionables
cualesquiera-transferencias patrimoniales que, a ttulo gratuito, hubieren beneficiado o enriquecido al
heredero forzoso en vida del causante. Resulta, indiferente que la transmisin gratuita haya consistido en
una donacin propiamente dicha o en cualquier otro acto (vgr., pago) o contrato (vgr., seguro) que tuviere
como beneficiario al heredero forzoso.
Art. 1.043 sern colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la
suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un ttulo de honor y otros gastos anlogos.
En caso de que los herederos forzosos a considerar sean los ascendientes, por fallecimiento de uno de
los hijos, es obvio que habra que adecuar la misma regla a tal supuesto de hecho.
5.2. LAS LIBERALIDADES EXENTAS DE COLACIN
Los gastos inherentes a los deberes familiares, exentos de colacin:
Art. 1.041 No estarn sujetos a colacin los gastos de alimentos, educacin, curacin de
enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.
Tampoco estarn sujetos a colacin los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir
las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.
Art. 1.042 No se traern a colacin, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la legtima,
los gastos que ste hubiere hecho para dar a su hijo una carrera profesional o artstica; pero cuando
proceda colacionarlos, se rebajar de ellos lo que el hijo habra gastado viviendo en la casa y compaa de
sus padres.
Queden exceptuadas de colacin las donaciones o liberalidades hechas en favor del legitimario que,
aun sindolo, no concurre a la sucesin. En tal sentido:
Art. 1039 Los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo
donado por stos a sus hijos.
Art. 1040 Tampoco se traern a colacin las donaciones hechas al consorte [hijo poltico] del hijo;
pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estar obligado a
colacionar la mitad de la cosa donada.
El tercer grupo:
Art. 1037 No se entiende sujeto a colacin lo dejado en testamento [en mortis causa] si el testador
no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legtimas. En efecto, nuestro sistema
de colacin parte de que han de colacionarse los bienes o los valores recibidos por el heredero
forzoso en vida del causante (arts. 1.035).
6. LA PRCTICA Y LOS EFECTOS DE LA COLACIN
Los efectos de la colacin dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y que haya de ser
considerado. El Cdigo sigue el sistema la imputacin de carcter contable, por lo que el
donatario/legitimario no habr de aportar in natura al as hereditario los bienes o beneficios que recibiera
en vida del causante a ttulo gratuito.
6.1. IMPUTACIN CONTABLE Y VALORACIN DE LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES
Por eso desde la publicacin del Cdigo el primer prrafo del art. 1.045 fue terminante al afirmar que
no han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino su valor al
tiempo de la donacin o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio; segundo prrafo el
aumento o deterioro posterior a la donacin, y aun su prdida total, casual o culpable, sern a cargo y
riesgo o beneficio del donatario. Impona el Cdigo la imputacin contable, aunque la valoracin o el
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evalo del valor de los bienes donados exiga retrotraerse al tiempo de la donacin, muchas veces, muy
alejados de la apertura de la sucesin y, por tanto, del evalo de los restantes bienes hereditarios.
El art. 1045, vigente, establece No han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas,
sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios [], sigue manteniendo el sistema de
imputacin contable, pero modifica el momento temporal de valoracin sino su valor al tiempo en que se
evalen los bienes hereditarios.
6.2. EFECTOS DE LA COLACIN
Naturalmente, teniendo el sistema de colacin una pretensin igualitaria, su efecto fundamental radica
en que habr de deducirse de la adjudicacin o hijuela definitiva del legitimario de que se trate la cantidad
de numerario en que se valora cuanto hubiere recibido en vida del causante (si, una vez imputada o
agregada la colacin, fuera el caudal hereditario partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes
iguales y ascendiera a 80 y uno de ellos hubiera recibido en vida por valor de 9, le corresponderan a ste
nicamente bienes por valor de 11; mientras que los otros tres tendran una cuota de 20).
A tal efecto se refiere el art. 1.047 afirmando que el donatario tomar de menos en la masa hereditaria
tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en
bienes de la misma naturaleza, especie y calidad.
Sin embargo, el art. 1.048 afronta la circunstancia de que semejante eventualidad no resulte posible,
preceptuando que en tales casos:
Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrn derecho a ser igualados en
metlico o valores mobiliarios al tipo de cotizacin; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la
herencia, se vendern otros bienes en pblica subasta en la cantidad necesaria.
Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos slo tendrn derecho a ser igualados
en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre eleccin.
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2.2. EL CARCTER EXPRESO DE LA MEJORA Y LA ADMISIBILIDAD DE LA MEJORA TCITA

CAUSAS DE DESHEREDACIN DEL CNYUGE

7. RGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACIN

4.3 LA CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR

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