SOBRE EL TLC Y LA EXPROPIACION: CUATRO ACLARACIONES

FUNDAMENTALES
Roberto Echandi
Abogado Asociado ASE-TLC1
Aunque algunos sectores sigan tratando de evitarlo, hay que insistir que Costa Rica se
merece tener un debate serio, objetivo y racional sobre el TLC. Desgraciadamente,
durante los ltimos meses, algunos de los opositores del TLC han tratado de inducir a
error a la opinin pblica, y han justificado su rechazo al tratado a partir de falsas
premisas y de lecturas incorrectas al texto del acuerdo. De all que la presente nota
pretende realizar cuatro aclaraciones fundamentales sobre la manera en que se
aborda el tema de expropiacin en el captulo de 10 (Inversin) del TLC.
1. El artculo 10.7 del TLC refleja el contenido y finalidad del artculo 45 de la
Constitucin Poltica
El artculo 10.7 y el anexo 10-C son los que regulan el tema de expropiacin e
indemnizacin en el TLC. En esas disposiciones esencialmente se recogen
parmetros mnimos que los Estados Parte deben respetar al momento de realizar una
expropiacin. En particular el artculo 10.7.1 estipula lo siguiente:
Artculo 10.7: Expropiacin e Indemnizacin
1. Ninguna Parte expropiar ni nacionalizar una inversin cubierta, sea
directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiacin
o nacionalizacin (expropiacin), salvo que sea:
(a) por causa de un propsito pblico;*
(b) de una manera no discriminatoria;
(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnizacin de
conformidad con los prrafos 2 al 4; y
(d) con apego al principio del debido proceso y al Artculo 10.5.
__________________________
* Para mayor certeza, este trmino se refiere a un concepto de Derecho
Internacional Consuetudinario.
De la disposicin citada evidentemente se desprende que los Estados de los pases
Parte del TLC podrn continuar ejerciendo su potestad de imperio para expropiar la
propiedad privada, incluso de inversionistas cubiertos por el tratado, claro est,
siempre que la expropiacin se haga por causa de un propsito pblico, de una
manera no discriminatoria, mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una
indemnizacin y con apego al principio del debido proceso.
Estos principios no slo son plenamente compatibles con la ley de expropiacin de
Costa Rica, sino que adems, son plenamente congruentes con el derecho de
propiedad que ya est tutelado por el artculo 45 de la Constitucin Poltica. Es ms, el
TLC impone obligaciones menores que las que la Constitucin exige, puesto que el
artculo constitucional referido establece que La propiedad es inviolable; a nadie
puede privarse de la suya sino es por inters pblico legalmente comprobado, previa
indemnizacin conforme a la ley. Es as que mientras que el artculo 10.7.1.
establece la obligacin de que la indemnizacin se haga mediante un pago pronto, la

ASE-TLC, Asociacin para el Estudio Jurdico del Tratado de Libre Comercio con EEUU,
http://www.asetlc.org

Constitucin obliga al Estado a dar un pago previo a la desposesin del bien

expropiado.
2. El TLC no impone nuevas obligaciones a Costa Rica en materia de
expropiacin
Sobre la base de las consideraciones anteriores es claro que con o sin TLC, ya el
Estado de Costa Rica puede ejercer su potestad expropiatoria sujeta a ciertas
condiciones. Al respecto es importante citar el artculo 1 de la Ley de Expropiaciones
de Costa Rica que estipula:
ARTCULO 1.- Objeto.
La presente Ley regula la expropiacin forzosa por causa de inters
pblico legalmente comprobado. La expropiacin se acuerda en
ejercicio del poder de imperio de la Administracin Pblica y comprende
cualquier forma de privacin de la propiedad privada o de derechos o
intereses patrimoniales legtimos, cualesquiera sean sus titulares,
mediante el pago previo de una indemnizacin que represente el precio
justo de lo expropiado. (nfasis no original aadido)
Sobre la base del artculo 45 de la Constitucin y del artculo 1 de la Ley de
Expropiaciones de Costa Rica claramente se observa que los requisitos que exige el
ordenamiento jurdico costarricense para que una expropiacin sea legtima son
plenamente compatibles con los principios bsicos estipulados en el artculo 10.7.1 del
TLC. Ambos exigen la existencia de un inters pblico lo que implica que no existan
motivaciones discriminatorias o arbitrarias para realizar la expropiacin--, que dicho
inters sea legalmente comprobado conforme al debido proceso legal-- y ambos
condicionan la expropiacin al pago del valor justo de mercado del bien expropiado.
Es importante sealar que el artculo 10.7.1, conforme se estipula en el Anexo 10-C
del captulo de inversin, solamente pretende reflejar el derecho internacional
consuetudinario concerniente a la obligacin de los Estados con respecto a la
expropiacin. Es as que estos principios no son nada nuevos para Costa Rica ni para
cualquier otro pas del mundo, independientemente del rgimen econmico que stos
tengan2, puesto que los mismos se le aplican a la totalidad de los pases miembros de
la comunidad de naciones.
Asimismo, debe notarse que, adems de su legislacin interna y el derecho
consuetudinario internacional, Costa Rica ya ha aprobado ms de una decena de
tratados bilaterales de inversin con pases como Espaa, Corea, Taiwn, Francia y
Argentina, entre otros. En todos estos tratados se incluye una disposicin similar a la
establecida en el artculo 10.7 del TLC, todos estos acuerdos han sido revisados con
detalle por la Sala Constitucional, y no slo no se ha encontrado vicio alguno de
inconstitucionalidad, sino que adems la aprobacin de estos tratados no ha
significado ninguna reforma al ordenamiento jurdico nacional.

3. El TLC no protege expectativas de ganancias, solo el valor del bien

expropiado
Algunos opositores al TLC han afirmado, de una manera temeraria, que las
disposiciones sobre expropiacin del TLC constituyen una Super Bomba H
2

Incluso pases que distan mucho de contar con regmenes capitalistas como Cuba, Corea del Norte,
Vietnam, han aceptado estas obligaciones a travs de tratados bilaterales de inversin.

Comercial del TLC que le abre la posibilidad a un inversionista de exigir, no solo

un resarcimiento de ganancias obtenidas por inversiones efectuadas segn la
definicin dada por el TLC, sino por un acto o resultado intangible, que no es otra
cosa que una expectativa no materializada de tener ingresos de un negocio ms
adelante, independientemente de los imponderables o factores adversos que
pudiera enfrentar la actividad . Esta aseveracin es falsa.
El artculo 10.7 no obliga a ningn Estado Parte a indemnizar ms all del valor
justo de mercado que tuviera la inversin expropiada en la fecha antes de que la
medida expropiatoria se hubiese realizado. El artculo 10.7.2 incisos b y c
claramente estipulan:
La indemnizacin deber:
(b) ser equivalente el valor justo de mercado que tenga la inversin
expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se
haya llevado a cabo (fecha de expropiacin) y
(c) no reflejar ningn cambio en el valor debido a que la intencin de
expropiar se haya conocido con antelacin a la fecha de expropiacin
(nfasis no original)
Claramente, una cosa es el valor del bien expropiado y otra las expectativas de
ganancia que un inversionista pudiera tener. No existe fundamento alguno para
sostener que el TLC obliga a indemnizar meras expectativas de ganancias.
En todo caso, el artculo 10.26 del captulo de inversin explcitamente estipula que
Cuando un tribunal dicte un laudo definitivo desfavorable al demandado, el tribunal
podr otorgar, por separado o en combinacin, nicamente daos pecuniarios y los
intereses que procedan. Sobre la base de esta disposicin, explcitamente se aclara
que el TLC no protege meras expectativas de ganancias.
4. El captulo de inversin no limita la potestad regulatoria del Estado ni
desmantela el Estado de Derecho
Con el objetivo de generar temor en la opinin pblica, algunos opositores al TLC han
afirmado que el artculo sobre expropiacin del TLC anteriormente citado,

abre la posibilidad en este caso de que pueda exigir multimillonarias

indemnizaciones o pagos sobre inversiones que considere afectadas por
alguna medida existente Se tratara de cualquier medida o decisin de
parte de cualquier instancia del gobierno o de autoridades de entidades
protegidas por leyes especiales de la Repblica que pueda considerarse
como discriminatoria; como pueden serlo medidas que tomen las
cooperativas y otras instituciones de bienestar social, de ndole gremial o
mutual, sean o no financieras, o como los Colegios Profesionales al
amparo de sus leyes y reglamentos internos. (nfasis no original)3
La afirmacin arriba citada es un claro ejemplo de las falsedades que ciertos
opositores al TLC premeditadamente pregonan irresponsablemente para generar
infundadamentealarma en la opinin pblica y que ameritan varias aclaraciones.

Jos Luis Vega Carballo, La Norma 10.7: Qu es y cmo opera contra Costa Rica en el TLC.
Documento circulado en Internet, Agosto 2004.

Primero, una cosa es la posibilidad del Estado para aplicar sus leyes y otra muy
diferente es una expropiacin. Todos los das, los ciudadanos costarricenses somos
testigos de la enorme cantidad de leyes y regulaciones que rigen y se aplican en el
pas, y esto no significa que el Estado est expropiando nuestros bienes. Segundo, el
captulo de inversin del TLC establece que Costa Rica, al igual que los EEUU y los
pases centroamericanos y Repblica Dominicana podrn seguir emitiendo leyes y
reglamentos para perseguir cualquier inters pblico que el Estado considere
oportuno, como luchar contra la pobreza, proteger el medio ambiente, proteger la
salud y la seguridad de las personas etc. La obligacin que impone el TLC con
ciertas excepciones-- es que cuando el Estado regule algn aspecto, lo haga de
manera no discriminatoria, es decir que no se discrimine por motivos de nacionalidad.
Por ejemplo, si el Estado desea evitar el lavado de dinero, y establece una serie de
regulaciones para evitar esta prctica, el Estado tendr plena libertad para emitir las
leyes y reglamentos que considere convenientes. Lo que el TLC evitara sera que se
caiga en el absurdo de decir que los extranjeros tienen que cumplir con las
regulaciones para evitar el lavado de dinero, pero que los costarricenses no las tienen
que cumplir!
Esta obligacin de no discriminacin no es nada nueva para Costa Rica. Ya la
Constitucin Poltica, en sus artculos 19 y 33 establecen los principios de no
discriminacin entre extranjeros y nacionales y el de igualdad ante la ley. Mientras que
el artculo 19 de la Constitucin establece que los extranjeros tienen los mismos
deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las
excepciones y limitaciones que esta Constitucin y las leyes establecen, el artculo
33 establece que toda persona es igual ante la ley y no podr practicarse
discriminacin alguna contraria a la dignidad humana. 4
Tercero, es falso que en algn momento Costa Rica se vea obligada a indemnizar a
inversionistas por medidas que tomen las cooperativas y otras instituciones de
bienestar social, de ndole gremial o mutual, sean o no financieras, o como los
Colegios Profesionales al amparo de sus leyes y reglamentos internos. Lo anterior
por cuanto incluso aunque estas instituciones aplicaran medidas discriminatorias
contra extranjeros algo que podra cuestionarse como inconstitucional el TLC
explcitamente excluye de las obligaciones del captulo de inversin, a travs del
Anexo I, a todas las medidas disconformes existentes que apliquen los Colegios
Profesionales, as como cualquier otra institucin pblica. Es ms, en materia de
servicios e inversin, el TLC no obliga a Costa Rica a modificar sus leyes, salvo en
tres casos concretos: la apertura de los servicios de telecomunicaciones, la apertura
de los seguros y una reforma parcial a la Ley de Representantes de Casas
Extranjeras. Nada ms.
Cuarto, contrario a lo que los opositores a la apertura afirman, estas reformas no
implican el desmantelamiento del Estado Social de Derecho. De hecho los pases ms
avanzados del mundo, como los escandinavos por ejemplo, cuentan con Estados
sociales de derecho y sin embargo no tienen monopolios de telecomunicaciones ni de
seguros.
Quinto, es totalmente falso que Costa Rica tenga en algn momento que indemnizar a
un inversionista por tomar medidas incluso discriminatorias-- de carcter social.
Explcitamente el Anexo II del captulo de inversin establece que:
Costa Rica se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida
respecto a la ejecucin de leyes y al suministro de servicios de
4

Ibid.

readaptacin social as como los siguientes servicios, en la medida que

sean servicios sociales que se establezcan o mantengan por un inters
pblico: seguro o seguridad de ingreso, servicios de seguridad social,
bienestar social, educacin pblica, capacitacin pblica, salud, atencin
infantil, servicios de alcantarillado pblico y servicios de suministro de
agua.
Sobre la base de las consideraciones expuestas, en conclusin, una lectura de
buena f del texto del captulo de inversin del TLC permite entonces concluir:

que el artculo 10.7 del TLC refleja el contenido y finalidad del

artculo 45 de la Constitucin Poltica;
que el TLC no impone nuevas obligaciones a Costa Rica en materia
de expropiacin;
que el TLC no protege expectativas de ganancias, solo el valor del
bien expropiado, y
que el captulo de inversin no limita la potestad regulatoria del
Estado ni desmantela el Estado de Derecho.