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CAPTULO I
LA CONSTRUCCIN DE LA LEY
Por Mara Alejandra Svetaz
1.
2. Construccin poltica
El ciudadano comn o los grupos de inters manifiestan la necesidad social; el
intelectual, el docente o el experto aconsejan resolver esa demanda en particular a travs de la
sancin de una nueva ley o la derogacin o la modificacin de una ley existente; y todos ellos
se suman en una tarea destinada a convencer al legislador sobre la procedencia de la cuestin.
Todos intentan influir sobre l para que decida hacer suya la iniciativa e inicie el
procedimiento legislativo.
Una vez presentado el proyecto se suceden diferentes instancias que requieren de
nuevas decisiones polticas.
El proyecto en Comisin es sometido a estudio; es analizado por otros legisladores y
asesores y revisado a la luz de nueva informacin.
1
La ley, entendida como un conjunto de normas emanadas de una autoridad legislativa o con
autoridad para legislar, expresa en un texto escrito una decisin poltica.
2
Mara Alejandra Svetaz, texto propio en el trabajo Hacia una tcnica legislativa
centroamericana, en edicin por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) Costa
Rica.
3. Construccin tcnica
El tcnico legislativo o redactor legislativo, debe crear un texto normativo que refleje
con precisin, claridad y simplicidad la voluntad poltica que se le transmite.
Debe atender las cuestiones tcnicas que hacen a su redaccin, estructura y la lgica
interna de sus normas pero, adems, debe analizar la constitucionalidad de la propuesta y su
correspondencia con el ordenamiento legislativo vigente.
De l se exige:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
La Comisin de Labor Parlamentaria es aquella integrada por las autoridades del cuerpo legislativo y
de los diferentes bloques polticos, que se encarga de preparar el plan de labor parlamentaria. Se la
conoce tambin como Comisin de Coordinacin, Junta de Jefes de Bloques, etc.
4
Reed Dickerson en su conferencia sobre Legislative Drafting, American Bar Foundation, USA, 1954.
4. Informacin y asesoramiento
Reed Dickerson, The Fundamentals of Legal Drafting, editado por The American Bar Foundation,
Little, Brown and Company, Boston, Toronto, 1965, pgina 9.
6
Reed Dickerson, obra citada, pgina 18.
7
Mara Alejandra Svetaz, Beatriz M.Grosso, Miguel A. Luna, Hctor Prez Bourbon, Fermn
Ubertone Tcnica Legislativa, editado por Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1998, pgina 165.
8
Oelckers Camus, Osvaldo La Asesora Legislativa en Chile.
CAPITULO II
Bandler Richard y Grinder John en La estructura de la magia I, editado por Cuatro Vientos,
Santiago de Chile, 1996, 8va Edicin, sealan: Los modelos o mapas que creamos en el proceso de
vivir estn basados en nuestras propias experiencias y, debido a que algunos aspectos de nuestras
experiencias nos sern nicos, ciertos aspectos de nuestro modelo del mundo sern exclusivos de cada
uno de nosotros. Estas maneras poco comunes que cada uno de nosotros adopta para representar el
mundo constituyen un conjunto de intereses, hbitos, gustos, pautas y normas de conducta que son
claramente propias. Estas diferencias garantizan que cada un de nosotros tenga un modelo del mundo
que de alguna manera ser diferente del modelo de otra persona cualquiera Citado Herramientas
para trabajar en mediacin de Francisco Diez y Gachi Tampia, Paids, Bs As, 1999, pgina 69.
A los factores de tipo personal se suman aspectos que derivan del caudal de
informacin y asesoramiento externo especfico que el legislador recibe en los diversos temas:
1. el ciudadano comn acompaa sus demandas con informacin que vuelca en su
correspondencia al legislador, en denuncias radiales o televisivas o a travs de
publicaciones,
2. las organizaciones no gubernamentales envan sus propuestas y pareceres por
escrito, solicitan audiencias para exponer las diferentes cuestiones, publican textos
de mayor o menor envergadura cientfica, organizan debates y conferencias,
3. los grupos de presin, se manifiestan tambin en forma oral o escrita,
4. los centros de estudios, con vinculacin partidaria o no, contribuyen con informes
sobre temas puntuales y trabajos de investigacin,
5. los dems poderes del Estado, elevan memorndums, reseas de actuacin,
informes en general.
Se trata siempre de informacin y asesoramiento con un sesgo determinado. No son
aportes totalmente aspticos o neutrales y el legislador, con apoyo de sus asesores personales,
debe analizarlos, determinar sus fuentes, extraer lo sustancial y valorar su aplicacin al
momento de tomar una decisin.
10
Newt Gringich, Knowledge, Power and the Congress compilado por W. Robinson y Clay
Wellborn, editado por Congressional Quarterly Inc. Washington DC, pgina 156.
14
Tomamos el concepto de Hannah Pitkin de representacin como valor sustantivo inclusivo de: a)
capacidad de recibir demandas, b) relacin entre mandato y polticas y c) accountability: relacin entre
resultado y sanciones.
Ver Mara Alejandra Svetaz, La calidad en la tarea legislativa, trabajo presentado Segundo
Congreso Argentino de Administracin Publica, Crdoba 27/29 noviembre 2003; expuesto en panel
compartido con Hctor Prez Bourbon. Fermn Pedro Ubertone y Nicols Rona.
Ver Alan Rosenthal, The Decline of Representative Democracy. Process, Participation, and Power in
State Legislatures, CQ Press, a Division of Congressional Quarterly Inc., Washington DC, 1998,
pgina 9.
debe obedecerlos; ms cerca del extremo opuesto, el legislador decide "como cree que es
mejor para el inters de sus mandantes", salvo que se trate de promesas electorales, y ya en el
extremo final el legislador actuar en forma totalmente independiente.
Podemos precisar an ms las prcticas de la representacin, si relacionamos este
esquema con la multiplicidad de funciones de los parlamentos modernos.15
Los cuerpos legislativos actuales son principalmente productores de leyes pero
tambin cumplen importantes funciones de control de las actividades de los dems poderes
del Estado.
Tienen activa participacin en la mediacin de conflictos pblicos, actuando como
traductores de los conflictos existentes en la sociedad, de forma que sean susceptibles de
resolucin por medio de acciones polticas concretas16 y desempean una eficaz funcin
educadora, que facilita a la ciudadana la comprensin de temas complejos que requieren de
soluciones legislativas.
Siguiendo la descripcin de Pitkin y teniendo en cuenta las funciones descriptas
podramos decir que el legislador acta mayormente como "delegado/mandatario" cuando
decide sobre:
1. Proyectos y temas que se vinculan directamente con sus promesas electorales. Es
decir, promesas hechas durante la campaa electoral y que suponen un grado de
deliberacin ya iniciada en el seno de la poblacin que lo ha elegido, mediatizada
por el partido poltico que lo ha propuesto como candidato.
2. Cuestiones de principal inters para su Provincia/ Distrito/ Estado. Situaciones en
las que comnmente alinear su voluntad con la del resto de los legisladores de la
regin, ms all de la pertenencia partidaria.
3. Proyectos que se originen en procedimientos de iniciativa popular y consulta
popular. Si bien en estos casos, en algunas legislaciones, puede cuestionar y an
desobedecer el mandato si considera que la decisin de los mandantes afecta el
inters general.
4. Proyectos que se originen en propuestas recogidas en audiencias pblicas o en
datos que arrojen los resultados de encuestas.
Por su parte actuar principalmente como mandatario con mayor independencia y en
inters de sus mandantes en los temas centrales de la agenda legislativa y cuando ejerza
funciones de control del accionar de otros poderes del Estado y de la implementacin de
polticas pblicas. El ciudadano no tiene - y no puede tener - opinin sobre todos los asuntos,
ya sea porque no dispone de tiempo suficiente para informarse, mxime cuando su principal
preocupacin es satisfacer sus necesidades primarias, o por que no le interesa informarse y
participar. Sin embargo al elegir a su representante le ha conferido el mandato de "controlar"
al resto del Gobierno y eso exigir, aunque no se ocupe de los temas puntualmente.
15
Mara Alejandra Svetaz, Beatriz M. Grosso, Miguel A. Luna, Hctor Prez Bourbon, Fermn
Ubertone Tcnica Legislativa, editado por Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1998, pgina 165.
16
Serafino, Nina Mara, Investigacin y Anlisis para los Parlamentos: Manual Prctico traducido
por Yanina Ruiz, Library of Congress, Estados Unidos de Norteamrica, pgina 5.
Por ltimo responder como fiduciario cuando su funcin se oriente a educar sobre
temas legislativos y a mediar en conflictos pblicos.
Nuestra experiencia nos indica que cuanto ms nuevo es el legislador en la funcin,
ms cercano se mantiene de sus mandantes, y por el contrario, cuntos ms aos se ha
desempeado como parlamentario, mayor es su tendencia a actuar en forma independiente.
Fermn Pedro Ubertone19 describe una decisin poltica de buena calidad cuando
resulta:
1. ADECUADA para resolver el problema social que la motiv (eficacia)
2. OPORTUNA en el tiempo
3. TICAMENTE ACEPTABLE
4. VIABLE en su aplicacin y
5. tiene FORTALEZA. Esto significa que es:
-
CONSENSUADA polticamente20 y
APOYADA por la poblacin.
Cronin, Thomas, Direct Democracy: The politics of Iniciative, Referndum and Recall,
Cambridge, Harvard University Press, 1989, 207-22.
22
Magleby David, Direct legislation 1984, 180-99.
a otros y a las crticas provocadas por la posicin de una determinada persona genera una
tendencia hacia la imparcialidad. Sin embargo, esto no sucede usualmente en conversaciones
"de un solo sentido" donde los polticos o los lderes de diferentes grupos de inters son los
nicos que hablan y los votantes slo pueden reaccionar.23
23
NINO, Carlos Santiago, "La Constitucin de la Democracia Deliberativa", editorial Gedisa, Espaa,
1997, p. 210.
1. Los proyectos que ratifican los convenios suscriptos por el Poder Ejecutivo y el
proyecto de ley de presupuesto.
2. Los proyectos que remita el Poder Ejecutivo, previo acuerdo general de ministros,
con carcter de urgencia. Estas excepciones se sancionan en una nica vuelta.
Repblica Dominicana. Agenda Legislativa de tratamiento priorizado
La implementacin de una agenda anual consensuada permite al Congreso planificar y
ordenar el trabajo legislativo; asimismo dar a conocer a la ciudadana los temas que con
prioridad sern abordados por sus parlamentarios.
La Cmara de Diputados de Chile, en enero del 2003 aprob los acuerdos polticos
legislativos para la modernizacin del estado, la transparencia y el crecimiento. La agenda se
dio como producto del dilogo entre el gobierno y los partidos polticos.
El 18 de julio del 2002, la Asamblea Nacional de Venezuela aprob la agenda
legislativa bsica anual correspondiente a las sesiones del periodo 2002 -2003, con un total de
75 proyectos de ley.
El Congreso del Estado de Puebla - Mxico ha logrado elaborar una Agenda
Legislativa Anual como resultado del intercambio de informacin y puntos de vista entre los
diputados, los grupos parlamentarios, los responsables de las reas jurdicas del ejecutivo y del
judicial.
El instituto se aplica tambin en el Congreso Peruano (art. 29, segundo prrafo)24
Se destaca sin embargo la normativa del Congreso de la Repblica Dominicana en
tanto permite la participacin ciudadana en la conformacin de la Agenda. En este caso se
trata de un instrumento sencillo por el que los ciudadanos incorporan temas a la labor
legislativa y colaboran en el proceso de construccin poltica de la ley, sin recurrir a
mecanismos tan demandantes de recursos econmicos y humanos, como la iniciativa o
consulta popular.
Segn Rodolfo Caldern Cornejo25, la conformacin de agendas legislativas de
tratamiento prioritario:
1. constituye un instrumento de gestin y transparencia del Congreso de la Nacin.
24
Reglamento Congreso Per, art. 29, segundo prrafo: Al inicio del perodo anual de sesiones, los
Grupos Parlamentarios y el Consejo de Ministros presentarn una propuesta detallando los temas o
proyectos de ley que consideren necesario debatir y aprobar durante dicho perodo. El Pleno del
Congreso votar la inclusin en la Agenda Legislativa de estos proyectos, incluyndose en la misma
slo a los que obtengan mayora simple. El debate de estos proyectos de ley tiene prioridad, tanto en
Comisiones como en el Pleno del Congreso, salvo lo dispuesto por el artculo 105 de la Constitucin
Poltica del Estado y no impide que puedan dictaminarse y debatirse otros proyectos.
25
Rodolfo Caldern Cornejo, Agenda Legislativa Priorizada, Informe presentado en el marco del
Programa de Fortalecimiento Legislativo del Congreso de la Repblica, Universidad del Estado de
Nueva York, USAID PERU, Lima, mayo 2003.
26
28
Fung, Archon y Wright, Erik Olin, Deepening Democracy. Institutional Innovations in empowered
participatory government, Parte IV punto II Two Governance Modes: Top - Down Adversarial and
Participatory Collaborative, Verso, Londres, 2003, pgina 261 y siguientes.
29
Ver Captulo II punto 6 de este trabajo: Podemos hablar de calidad de la decisin poltica?
30
En una disputa se plantean derechos, intereses y poder. Se pueden conciliar los intereses, resolver
quin tiene razn o derecho o quin es el ms poderoso. La conciliacin de intereses implica
investigar preocupaciones profundas, idear soluciones creativas y hacer intercambios y concesiones en
los casos en que los intereses son opuestos Fisher R y Uri, El Getting to Yes, Boston Houghton
Mufflin, 1981, pginas 5 y 7.
8.
A. El conflicto
En las Comisiones se dan supuestos en los que no se verifica conflicto alguno:
1. proyectos que la Comisin acuerda por unanimidad,
2. cuestiones que tienen que ver con reformas de orden tcnico a las leyes, - casi de
mero trmite,
3. declaraciones de inters y homenajes compartidos,
4. pedidos de informes a otros rganos del gobierno. En el caso de los pedidos de
informes, en ejercicio de la funcin de control legislativo, no caben restricciones
salvo que se incurra en un lenguaje injurioso o calumnioso y existan defectos de
redaccin o de forma.
Pero hay otras situaciones en las que los intereses de los integrantes de la Comisin
son absolutamente contrapuestos: uno gana y el otro pierde; as como situaciones en que los
intereses son idnticos; los dos ganan o los dos pierden.
B. Cmo se supera el conflicto entonces? 31
A travs de la negociacin? Resolviendo el conflicto con el poder que otorga el
nmero, o con la fuerza de la argumentacin y del debate?32
31
Robbins, Stephen P., interpreta el conflicto como Proceso que se inicia cuando una parte percibe
que otra la ha afectado de manera negativa o que est a punto de afectar de manera negativa, alguno de
sus intereses en Comportamiento Organizacional, Conceptos, Controversias y Aplicaciones, Edit.
Prentice Hall, Sexta Edicin, pgina. 461, 1994.
Libertad de expresin: los legisladores son libres de expresar sus opiniones. A las
reuniones asisten los legisladores integrantes de la Comisin y otros legisladores
ajenos a ella pero interesados en los diversos temas. Los legisladores integrantes
de la Comisin tienen todos igual derecho y voz. Los ajenos a la Comisin tienen
voz pero no voto;
Agenda: la Comisin acuerda previamente los temas a tratar y conforma un plan de
labor que es puesto en conocimiento de todos los miembros con al menos una
semana de anticipacin a la reunin;
Informacin: los legisladores reciben toda la informacin que recoja la Comisin
sobre el tema a tratar con suficiente antelacin;
Participacin: los ciudadanos, grupos de inters y funcionarios interesados en el tema
pueden asistir a las reuniones e informarse sobre el estado de tratamiento de las
cuestiones. Pueden ser escuchados y participar en mayor o menor medida segn
sea la costumbre o prctica de la Comisin.
Deliberacin razonada: cada parte expresa sus argumentos y trata de persuadir a la
otra parte. Cada legislador debe argumentar y escuchar la argumentacin de los
dems.
Acuerdo: si no es posible llegar a un acuerdo razonado que satisfaga a todos el
ltimo recurso es la resolucin por votacin.
38
De igual forma es conveniente redactar en primer trmino las normas sobre las que
haya acuerdo y luego, una vez alcanzado el consenso, las dems.
Confundir la discusin sobre el contenido con la redaccin de la norma resulta siempre
un impedimento para el consenso y deviene en un texto de baja calidad.
valores,
mantener
un
criterio
objetivo
Por ltimo impulsar el debate hasta que surjan propuestas que puedan ser aceptadas
por la mayora, como por ejemplo:
1. crear una Comisin especial para estudio del proyecto con tiempo y miembros
determinados,
2. posponer el tratamiento hasta tiempo oportuno,
3. consultar a otros interesados,
39
40
Ury, William, Supere el No! Cmo negociar con personas que adoptan posiciones obstinadas.
Edit. Norma. 1993.
4.
5.
6.
7.
3. Deliberacin
Si, - en el sentido de lo que venimos expresando en puntos anteriores-, el objetivo de
la negociacin legislativa es alcanzar un acuerdo racional, que no sea la suma de preferencias
individuales o sectoriales egostas, y que derive de un debate pblico en el que se asegure la
participacin de todos, el escenario superador es la deliberacin que lleva a resolver conflictos
a travs de la construccin colaborativa de consensos.
En el seno de las Comisiones Legislativas se construye el consenso a partir de
verdaderos procesos de colaboracin en los que intervienen legisladores, funcionarios y
expertos, y que pueden describirse a travs de sucesivas etapas.
Presentacin del tema. Cada integrante de la Comisin expone sus conocimientos,
dudas o consideraciones sobre el tema.
Consulta con tcnicos. El proyecto se somete al anlisis de tcnicos especialistas en
el tema que dan su parecer. Estos expertos pueden ser propios de la Comisin,
personal de la institucin o terceros ajenos (universidades, institutos de
investigacin).
Consulta con sectores interesados. Este procedimiento puede realizarse a travs de
reuniones de estos sectores con la Comisin o por medio de audiencias pblicas.
Debate. Una vez reunida la informacin los legisladores debaten el tema. En esta
instancia se intercambian argumentos, se sostienen posiciones y se atacan las
contrarias; se comienza a elaborar un borrador de dictamen.
Nuevas consultas. Si es necesario se consulta nuevamente a expertos y asesores y
necesariamente al bloque al que pertenece el legislador.
Dilogo. Del debate de posiciones encontradas se pasa a un anlisis de los diferentes
argumentos, se escucha con empata tratando de llegar a una base comn. Esta
etapa es la previa al acuerdo definitivo y rescata de las diferentes posiciones sus
fortalezas y debilidades para llegar a un dictamen que satisfaga a todos, - aunque
no todos ganen -, y que permita a la Comisin sostenerlo en el plenario de la
Legislatura.
Redaccin del dictamen. El texto definitivo del dictamen debe reflejar la voluntad de
la Comisin. Ello depende de la habilidad, conocimiento y experiencia de los
redactores legislativos.
Debate
Escuchar para encontrar fisuras y
armar argumentos en contra
La generacin de un ganador y
un perdedor desalienta futuras
discusiones
41
Dilogo
Mark Gerzon, Leaders beyond borders- How to live and lead in times of conflict, pg. 112.
La traduccin es propia.
5. Calidad de la deliberacin
Las Comisiones que desarrollan verdaderos procesos deliberativos alcanzan
dictmenes o informes de mayor calidad.
La calidad de la deliberacin, a su vez, puede medirse considerando el grado de
satisfaccin de distintos elementos:42
1. La participacin de todos los que tienen inters en el tema.
2. La libertad de expresin e igualdad de los participantes.
3. El respeto mutuo.
4. El reconocimiento y legitimacin recproca entre los participantes.
5. La voluntad/predisposicin a escuchar.
6. La consistencia de los argumentos y la certeza de los hechos invocados.
7. La habilidad de encontrar argumentos que eviten enfrentamientos y faciliten el
acuerdo.
8. La capacidad de transparentar y abordar todos los aspectos del tema.
9. La habilidad para descubrir e impulsar los intereses y valores comunes.
42
reciprocidad
publicidad
escucha activa
tolerancia
amplitud de criterio
6. La negociacin en el Pleno
Si la negociacin en las Comisiones se estructura como una negociacin sobre los
intereses y derechos43, y en ltimo trmino sobre poder, la situacin del debate en el Pleno
nos coloca frente a una negociacin que principalmente se resuelve por imposicin de
nmeros.
El procedimiento parlamentario promueve el dilogo, la deliberacin, pero si no se
alcanza una decisin consensuada, la nica solucin es la definicin por la regla de la
mayora, pero la minora tiene el derecho inviolable de discutir, ser escuchada y oponerse.
Ser escuchado es un derecho tan importante como el voto mismo.
El debate en el Pleno debe respetar normas rgidas establecidas en el Reglamento de la
Legislatura.
Los legisladores tienen acotados permisos para el intercambio de argumentos,
debiendo dirigir la palabra a todos, a travs del Presidente. La tpica distribucin de bancas en
hemiciclo confirma en el espacio el contenido de las reglas de debate.
Los temas conflictivos que no han sido resueltos en el seno de la Comisin, pueden
destrabarse en:
1. negociaciones de la Comisiones de Coordinacin o Labor Parlamentaria o Junta de
Jefes de Bloque44, que resuelven sobre la base de relaciones de poder,
2. cuartos intermedios llamados durante la sesin, en los que los legisladores tratan
de conciliar intereses,
43
44
Jos Elice Navarro45, ha listado las Reglas bsicas del Debate Plenario de los
Congresos Modernos:
Con el fin de garantizar el goce de los derechos a todo parlamentario, asegurar
su adecuada participacin y lograr la mayor efectividad y consenso en las deliberaciones
del Congreso, se establecen las siguientes reglas:
a. Todo Diputado tiene legtima oportunidad de expresar su opinin adecuadamente y
sin ms limitaciones que las que establece esta ley.
b. El derecho de expresarse se obtiene solicitndolo al Presidente, quien est obligado
a concederlo en su turno. Si un Diputado llamado por el Presidente no se encuentra
presente, se entiende que ha renunciado a hacer uso de la palabra.
c. El Presidente puede delegar en uno de los Secretarios la conduccin de los debates
y las votaciones; sin embargo puede intervenir en cualquier momento para poner
orden, orientar el sentido de la discusin o hacer cualquier observacin o
exhortacin con la finalidad de que el Pleno cumpla sus objetivos y la agenda
prevista.
d. La palabra se concede en el orden en que es solicitada, salvo aquellos casos en que
el Presidente decide, informndolo al Pleno, conceder la palabra alternativamente a
45
Dr. Jos lice Navarro, es el actual Oficial Mayor del Congreso del Per y estas reglas se
encuentran en documentos del proyecto de reformas a la Ley Orgnica del Congreso de Guatemala,
Programa del Centro para el Desarrollo Internacional de la Universidad del Estado de Nueva York SUNY/CID y cooperacin tcnica (USAID.), noviembre 2004.
No todo conflicto requiere de una norma para su solucin y muchas veces una
intervencin a tiempo, la provisin de un ambiente neutral para intercambiar opiniones y el
asesoramiento pertinente pueden destrabar una situacin conflictiva y orientar su solucin.
46