Albacea

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2013
EL ALBACEAZGO
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EL ALBACEAZGO
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DERECHO DE SUCESIONES
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10/07/2013
DR. NEGRO BALAREZO
UNP |FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
EL ALBACEAZGO
2013
NDICE
PRESENTACIN
..6
INTRODUCCIN
..7
TTULO I: ALBACEA
CAPTULO I: DETERMINACIN CONCEPTUAL.
1. Concepto:
.8
CAPTULO II: OTRAS GENERALIDADES
1. Naturaleza jurdica
a. El
sistema
representativo
12
b. El sistema de mandato
c. El
sistema
de
cargo..
13
2. Diferencias
entre
albaceazgo
y
mandato...14
3. Caractersticas
a. Testamentario
.17
b. Voluntario
..17
c. Implica
confianza
..18
d. Irrenunciable
e. Temporal
f. Irrevocable
19
g. Remunerado
4. Clases de albaceas:
a. Por la forma de nombramiento
EL ALBACEAZGO
2013
i. Testamentario
.21
ii. Legales
iii. Dativos
b. Por la extensin de sus facultades
i. Universales.
ii. Particulares
c. Por el nmero
i. Singular
ii. Plurales
Simultneos
..21
Sucesivos
5. Requisitos
para
ser
albacea..22
CAPTULO III: EL ALBACEAZGO EN EL CDIGO CIVIL
1. Formalidad del nombramiento
a. El nombramiento de albacea como clausula de
testamento
.25
b. Estipulaciones
adicionales..26
2. Pluralidad
de
albaceas...
27
3. Responsabilidad
solidaria
en
el
albaceazgo29
4. Ejercicio
concurrente
en
el
albaceazgo..30
5. Capacidad
para
ser
albacea
por
personas
jurdicas..32
6. Excusa
y
renuncia
del
albaceazgo..36
7. Oportunidad para el ejercicio del derecho de opcin por
parte
del
albacea
.38
8. Obligaciones
del
albacea...40
9. Personera
jurdica
del
albacea44
EL ALBACEAZGO
2013
10.
carcter personal del albaceazgo

a. La
desnaturalizacin
del
principio
de
indeleeabilidad..51
b. Conveniencia de que exista autorizacin del
testador..52
11. Posesin
de
bienes
por
el
albacea.54
12. Rendicin de cuentas
a. Aspectos
generales
de
la
legislacin.55
b. Intrasmisibilidad de la obligacin de rendir
cuentas
....56
c. Forma de rendir cuentas
d. Aprobacin
o
impugnacin....57
13. Remuneracin
del
albacea..58
14. Remocin
del
albacea.
60
15. Extincin del cargo
a. Por
el
transcurso
de
2
aos
de
su
aceptacin65
b. Por haber concluido su funcin
c. Renuncia
con
aprobacin
judicial..66
d. Por remocin judicial a peticin de parte
debidamente
fundamentada
.....67
e. Por muerte, desaparicin o declaracin de
ausencia
..69
CONCLUSIONES
.71
ANEXOS
..72
Bibliografa
..84
EL ALBACEAZGO
2013
PRESENTACION
Las disposiciones testamentarias ordinariamente deberan ser cumplidas
por los sucesores del causantes; sin embargo con cierta frecuencia ello
no resulta siendo viable por la oposicin de intereses que en muchos
casos se da entre estos sucesores, por ello existe en el Derecho
Sucesorio una institucin denominada Albaceazgo con una funcin muy
definida de hacer cumplir la voluntad del testador, en atencin a ello se
ha dado la potestad al causante para designar a una o varias personas,
los albaceas, llamados antiguamente cabezaleros o mansesores.
En
la
prctica
disposiciones
cumplen
un
testamentarias
papel
no
importante;
resultan
en
unas
algunos
veces
las
aspectos
ventajosas para los herederos, con lo cual se creara un riesgo de

incumplimiento si se les dejara a ellos mismos que se ejecute esa
voluntad testamentaria, en este caso los llamados a asegurar su
cumplimiento son los albaceas.
Otras veces la intervencin del albacea permite solucionar cuestiones
entre herederos mal avenidos. Incluso puede suceder que no haya
herederos sino legatarios, aqu como es de observar cumple un rol
trascendente.
EL ALBACEAZGO
2013
INTRODUCCIN
El presente trabajo tiene como fin tratar la institucin jurdica
del Albacea, que como sabemos este trmino hace
referencia al ejecutor testamentario, es decir la persona
encargada de cumplir, en todo o en parte, la voluntad del
testador.
El albacea suele ser una persona de confianza, y su
nombramiento, impide a los herederos realizar ciertos actos
con la masa hereditaria. Es por tanto un representante de la
persona que ha realizado testamento, de los herederos, de los
legatarios y de la propia herencia.
La figura del albacea, en nuestro cdigo civil indica que puede
ser una persona natural y/o jurdica que estn autorizadas por
ley, estos pueden ser nombrados va testamento y/o judicial.
Tambin nuestra legislacin expresa que este cargo es
indelegable, no puede trasmitirse este cargo a otra persona,
pero si pueden realizar estas funciones en representacin del
albacea, asumiendo la responsabilidad sobre los actos que
realice el representante. Tambin indica que el albacea tiene
una remuneracin siempre que el testador lo haya indicado en
el testamento y tambin puede imponer una remuneracin el
juez que nombra aun albacea dativo.
El albacea as como cualquier cargo tendr obligaciones que
tendr que cumplir proteger los bienes hereditarios,
comunicar a los herederos al juez de los actos que realiza
EL ALBACEAZGO
2013
sobre los bienes hereditarios, administrar los bienes y cumplir

los encargos especiales dejados por el testador.
Los alumnos.
TTULO:
ALBACEA
CAPTULO I:
DETERMINACIN CONCEPTUAL
1. CONCEPTO:
El vocablo proviene de la expresin rabe vaseya que significa
encomendar y del artculo al que significa para otros.
Es la persona natural o jurdica designada por el testador para
asegurar la ejecucin y cumplimiento de sus disposiciones de
ltima voluntad.
Es un ejecutor
testamentario
se
le
denomina
tambin
cabezalero o mansesor o fideicomisario.

Lo propio sera que fueran los herederos los encargados de llevar
adelante estas disposiciones testamentarias, dada la calidad que
ostentan como sucesores a ttulo universal y con derecho a
ejercitar de modo directo e inmediato todos los atributos
inherentes como nuevos titulares de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Pero cuando los bienes se
encuentran indivisos por concurrir varios herederos y legatarios, y
hay intereses contrapuestos, entonces resulta conveniente la
presencia del albacea que va a actuar en el desempeo de sus
EL ALBACEAZGO
2013
funciones con imparcialidad, lealtad, eficiencia y laboriosidad,

retribuyendo as la confianza del testador que lo eligi1.
Nuestro Cdigo Civil carece de definicin precisa. La doctrina nos
presenta muchas definiciones, pero todas concuerdan en lo
esencial.
Echecopar Garca2, nos da la siguiente definicin: Albacea o
ejecutor testamentario es la persona encargada de cumplir, en
todo o en parte, la voluntad del testador.
Para Hernando Carmosa, citado por Holgado Valer 3; El ejecutor
testamentario es el mandatario del testador y de los herederos,
encargado de la distribucin de la masa hereditaria.
Holgado Valer, en la obra anteriormente citada, seala que el
albacea es la persona encargada de hacer cumplir en todo o
parte, el contenido de un testamento, en cuanto a la distribucin
de un patrimonio hereditario, el reconocimiento de algn derecho
personal o de una obligacin, para que surta sus efectos despus
del fallecimiento del testador.
Por su parte Puig Pea dice que es aquella institucin jurdica por
cuya virtud una o ms personas, nombradas generalmente por el
testador, son encargadas de vigilar y dar cumplimiento a lo
FERNANDEZ ARCE, Cesar, Cdigo Civil Derecho De Sucesiones (Pontfice Catlica

Del Per. TOMO II, Primera Edicin. Edicin 2003)
2
ECHECOPAR GARCA,
1950), p. 216.
Manual De Sucesiones (Lima: Empresa Grfica Sanmartin,
HOLGADO VALKR, Las Sucesiones Hereditarias con el nuevo Cdigo Civil, (Provimo.
Cuzco: Ed. Pearol SRL, 1985), pp. 104-105.
10
EL ALBACEAZGO
2013
ordenado en el testamento asegurando as la efectividad de sus

disposiciones4.
Finalmente,
Colin
Capitanf
afirman
que:
El
ejecutor
testamentario es una persona elegida por el difunto en un

testamento y encargado del mandato de asegurar la ejecucin de
sus ltimas voluntades, particularmente el pago de los legados.
Segn parece en el Derecho Romano se encuentra una cierta

correspondencia entre el albacea y algunas figuras jurdicas de la
poca, como el fideicomiso o el legado con carga que convierte al
titular en un simple ejecutor de la voluntad del testador, pero no
es una institucin propiamente romana. Generalmente, los mismos
herederos
eran
los
ejecutores
de
la
voluntad
del
padre,
considerando que stos eran los continuadores de su personalidad.

Por lo tanto podemos sealar que los albaceas son los ejecutores
testamentarios a quienes el testador nombra para que se cumplan
sus disposiciones de ltima voluntad.
El artculo 778 seala que el testador puede encomendar a una o
varias personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores
testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de ltima
voluntad. El nombramiento esta tan ligado a esta, que aun en
cualquier tiempo despus de haber ejercido el cargo, podr exigir
que se cumpla voluntad del testador, a excepcin del albacea que
PUIG PEA, Federico. Tratado De Derecho Civil Espaol. Derecho De Sucesiones,

(Vol.3; 1974), P.88.
5
COLN, Ambrosio y CAHTANT, Ilemy. Elemental de Derecho Civil,( Editorial Ricis
S.A., 1927), p. 351.
11
EL ALBACEAZGO
2013
hubiera renunciado o hubiese sido removido del cargo, segn lo

dispone el artculo 797.
El cargo de albacea puede ser singular o plural. El nombramiento
puede hacerse slo en testamento (artculo 779)6.
El albaceazgo se asemeja al mandato como el legado a la
donacin, pues mientras unos tienen efecto en vida del causante
los otros operan a su muerte. El albaceazgo se diferencia del
mandato en que ste termina con el fallecimiento del mandante
mientras que el encargo de albacea comienza precisamente con el
deceso del testador. Jurdicamente, como seala Trabucchi, el
ejecutor testamentario constituye un oficio de derecho privado,
corno por ejemplo, la tutela.
El cargo de albacea puede ser singular o plural. El nombramiento
puede hacerse slo en testamento (artculo 779), permitiendo el
Cdigo anterior que tambin fuese por escritura pblica. Con buen
criterio, Lanatta elimin esta segunda forma, dando como
justificacin el hecho que se trata de una institucin tpica del
testamento
y,
adems,
porque
las
personas
que
tengan
conocimiento de ste deben saber quin o quines son los

encargados de su cumplimiento, lo cual no era posible por no ser
el nombramiento por escritura pblica susceptible de inscribirse
en el Registro de Mandatos ni en el de Testamentos. Echecopar
tambin estuvo de acuerdo con la eliminacin de esta forma,
destacando que no era comprensible que si es necesario llenar
importantes formalidades para otorgar testamento, no se haga
absolutamente lo mismo para designar albacea7.
6
MANUAL DE DERECHO DE SUCESIONES. Editores, Cultura Cuzco.S.A Lima, Mayo

1998
7
AUGUSTO FERRERO, Tratado de Derechos de Sucesiones. Setiembre 2005- 6ta
Edicin
12
EL ALBACEAZGO
2013
CAPTULO II:
OTRAS GENERALIDADES
1. NATURALEZA JURDICA:
Existe discusin en cuanto a la naturaleza jurdica de esta
institucin; en doctrina se establecen hasta tres sistemas que
tratan de explicar la institucin en cuanto a sus caractersticas que
la hacen una institucin propia y singular.
a. El sistema representativo: En ste la representacin es
atribuida
al
albacea,
entonces
el
albacea
sera
el
representante del testador y de los herederos en la

distribucin de la herencia; sobre el particular, creemos que
recibe crtica este sistema, en tanto que no se puede
representar a alguien que ya no es persona (causante
fallecido), asimismo porque no se puede imponer una
13
EL ALBACEAZGO
2013
representacin a los herederos, quienes no han participado

en la convocatoria del albacea8.
Para esta teora, el albacea acta como representante del
testador y de los herederos y es el encargado de hacer
cumplir en todo o en parte la voluntad del testador, de velar
por la indemnidad de la masa hereditaria, respetar el
derecho de los herederos, legatarios y acreedores de la
misma.
Nosotros creemos que no hay identidad entre el albaceazgo
y la representacin, porque habiendo fallecido el testador,
que fue quien lo instituy, ya no es posible que lo
represente; los herederos o eventualmente los legatarios y
los acreedores de la sucesin que no tuvieron que ver con
dicha
participacin
en
nombramiento,
tampoco
son
representados por ste. Es por eso que realmente, no puede

identificarse el albaceazgo con b representacin, porque en
la sucesin hereditaria los interesados son los sucesores. El
albacea no representa tampoco a la masa hereditaria,
porque no es una persona jurdica. La persona jurdica tiene
un patrimonio propio y, el patrimonio que constituye la
herencia, corresponde a los herederos9.
b. El sistema de mandato:
Es sustentada por la doctrina
francesa,
argentina
uruguaya. Valverde y Valverde, Tratado De Derecho Civil

Espaol,10afirma que el albacea testamentario tiene una
misin ms parecida al mandatario que a otra institucin
jurdica: en esencia, es un encargo que el testador confa a
8
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. (Editorial e Imprenta Bautista.

Lima, 1975)
9
FERNANDEZ ARCE, Cesar; Cdigo Civil Derecho De Sucesiones (Pontfice Catlica
Del Per. Tomo II, Primera Edicin. Edicin 2003)
10
VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAOL .T.V.Valladolid:Cuesra,1935-1939,pp.346-349.
14
EL ALBACEAZGO
2013
una persona. Es un mandato especial que lo diferencia del

mandato comn en que ste termina con la muerte del
mandante en cambio el otro comienza a partir de la muerte
del testador, por eso se le califica como un mandato post
mortem.
Esta opinin es la ms generalizada entre autores calificados
como Planiol, Velez Sarsfield, Gatti y Planck. La doctrina
argentina sustenta tambin esta posicin. La discrepancia
radica en determinar si el albacea es mandatario del albacea
o de los herederos.
Sin embargo, advertimos que no obstante existir entre
ambas instituciones notables semejanzas, tambin hay
diferencias que las separan indiscutiblemente11.
En este caso Josserand dice que el albacea obtiene sus
poderes de una clusula del testamento y tiene como misin
velar por la ltima voluntad del mandante.
c. Sistema del cargo: Tal como lo recoge la legislacin
italiana. Se trata de un oficio o cargo creado por ley y cuyo
nombramiento
corresponde
al
testador;
este
sistema
permitira tener al albaceazgo como institucin autnoma e

independiente con caractersticas propias dentro del derecho
sucesorio, a diferencia de las dos anteriores que estaran
asimiladas a instituciones sujetas a regmenes distintos
como son la representacin y el mandato12.
Para los autores italianos como Francesco Messineo, el
albaceazgo es un oficio de derecho privado. El albacea no es
ningn representante sino algo diferente y de mayor
11
FERNANDEZ ARCE; Op.cit

CDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS; Tomo IV;
Derecho De Sucesiones; (Editorial Gaceta Jurdica.)PG 425
12
15
EL ALBACEAZGO
2013
importancia, no procediendo, entonces, la aplicacin de los

principios de la representacin. El albacea es el titular de un
oficio porque acta en inters de otro, desempea en
nombre propio una determinada actividad como un deber. El
concepto del derecho-deber es un elemento esencial de la
nocin de oficio y por eso se explica que no est obligado a
aceptar el cargo, as como que puede renunciar con justa
causa y, mientras e! oficio surge directamente de la ley, el
albaceazgo tiene su origen en la voluntad privada.
Borda
por
su
parte
considera
que
la
idea
vertida
anteriormente por Messineo no es errnea en s misma, pero

inexpresiva,
porque
no
penetra
en
la
esencia
de
la
institucin13.
2. Diferencias entre albaceazgo y mandato:

a. El albaceazgo comienza con la muerte del causante; en
cambio, el mandato concluye con la muerte del mandante.
b. El albaceazgo es un acto mortis causa mientras que el
mandato es acto nter vivos.
c. El albaceazgo es por esencia irrevocable, en cambio, el
mandato, es revocable. La muerte pone fin a la persona. Si
el albaceazgo comienza a partir de la muerte del causante,
obvio resulta la imposibilidad de la revocacin. Se ha dicho,
sin embargo, que si bien el testador ya no podra hacerlo, en
cambio, los herederos s lo cual es inexacto, porque lo nico
13

16
EL ALBACEAZGO
2013
que podran hacer es solicitar al juez la subrogacin del

cargo, su remocin, pero debe fundarse en el dolo o
negligencia de su desempeo y lo ms importante an, es
que se debe probar. En cambio, la revocacin constituye un
acto unilateral que no requiere fundamentacin alguna.
d. El cargo de albacea una vez aceptado resulta irrenunciable;
slo cabe la renuncia por causas que determinen su
imposibilidad
fsica
jurdica
para
continuar
desempendolo; razones que deben probarse para que el

juez la acepte o la deniegue. En cambio el mandato es
renunciable.
e. El cargo de albacea es personal e indelegable; en el
mandato en cambio, cabe la sustitucin. Es verdad que el
albacea en casos aislados puede desempear algunas
funciones mediante representantes pero an en estos casos,
siempre ser bajo las rdenes y responsabilidad del albacea.
f. La funcin del albacea se encuentra casi ntegramente
determinada por la ley (Art. 787 del Cdigo Civil). Por
naturaleza
es
especializada.
La
del
mandatario
formalmente indeterminada, la fija el mandante.

g. El albaceazgo se constituye unilateralmente
es
por
testamento (Art. 778 y 779 del Cdigo Civil); el mandato,

bilateralmente, porque es un contrato.
h. En caso de no aceptacin del mandatario, el contrato de
mandato no se perfecciona. Si el albacea no acepta, sus
funciones son diferidas en virtud de la ley a otras personas
(Art. 792 del Cdigo Civil).
i. Por su naturaleza, el albaceazgo se establece enfrentando
los intereses de los herederos. En el mandato no existe otro
inters que los del mandante.
j. El albaceazgo es a trmino legal, o testamentario (Art. 796
del Cdigo Civil). El mandato no est sujeto, conforme a ley
a trmino alguno, as como el mandante puede previamente
17
EL ALBACEAZGO
2013
determinarlo, igualmente puede en cualquier momento

dejarlo sin efecto prorrogarlo.
k. Extinguido el albaceazgo, el albacea testamentario cesante
mantiene su personera para ciertos derechos y obligaciones
contemplados por la ley (Art. 797 del Cdigo Civil).
l. El mandato puede ser tcito, El albaceazgo necesariamente
debe hacerse en forma expresa por el testador.
m.Finalmente, de conformidad con el Art. 1790 del Cdigo Civil,
por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms
actos jurdicos por cuenta y en inters del mandante,
mientras que el albacea cuando ejercita sus funciones ya no
existe el testador que fue quien lo design y asimismo no
acta por cuenta y en inters de ste, porque al haber
muerto dej de ser sujeto de derecho, por tanto se puede
afirmar que lo hace en inters de los herederos legatarios y
de los eventuales acreedores de la sucesin.
El mandato se
presume oneroso (Art. 1791 del Cdigo Civil); en cambio, el

albaceazgo es oneroso, salvo disposicin contraria del
testador (Art.793 del Cdigo Civil).
3. CARACTERSTICAS:
a. Es testamentario:
Por referencia a la fuente de su institucin, Art. 779 del Cdigo
Civil. No slo porque el nico que realmente puede nombrar al
albacea es el propio causante sino porque debe hacerlo
observando las formalidades propias del testamento.
Puig Pea afirma que slo los testamentarios son propiamente
albaceas. La doctrina preponderante concuerda con esta
caracterstica, encentrndose superado el criterio de admitir
18
EL ALBACEAZGO
2013
tambin a los albaceas legtimos y dativos, como seala

impropiamente nuestro Cdigo Civil en el Art. 792, siendo de
inters advertir que segn este precepto legal, tanto unos como
otros, estn supeditados a que el albacea testamentario no
exista, o habiendo sido designado no quiera o no pueda
desempearlo. O sea que los albaceas legales, o dativos como
los llama nuestro Cdigo Civil, tienen carcter supletorio. Los
propios herederos que desempean esas atribuciones, en
realidad lo hacen como copropietarios de la herencia o sea por
derecho
propio
corresponde
al
y,
cuando
juez
propiamente de la
stos
designar
no
estn
de
la
persona
acuerdo,
encargada
administracin judicial de la herencia por
mandato legal. El Art. 730 del Cdigo Civil de 1930 dispuso la

posibilidad de hacer el nombramiento por testamento o por
escritura pblica, a diferencia del actual Art. 779 que admite
slo la primera forma, lo cual se justifica porque, como seala
Lanatta, se trata de una disposicin tpica del testamento y
porque permite que los sucesores conozcan del nombramiento
del albacea y del contenido del testamento, ya que de
admitirse tambin el nombramiento por escritura pblica, no
sera posible su inscripcin registral por no tratarse de un
mandato ni de un testamento que si son inscribibles. De esta
forma podra permanecer oculto el nombramiento de albacea si
fuera por escritura pblica.
El Art. 3845 del Cdigo Civil Argentino es tambin explcito y
coincidente con el nuestro:
El nombramiento de un ejecutor testamentario debe hacerse
bajo las formas prescritas para los testamentos; pero no es
preciso que se haga en el testamento mismo, cuya ejecucin
tiene por objeto asegurar.
19
EL ALBACEAZGO
2013
b. Es voluntario:
Porque depende de la voluntad del causante el derecho de
testar y el de designar albacea. El cargo no es imprescindible
para la transmisin hereditaria. Es, pues, potestativo para el
testador y potestativo tambin para el albacea, quien es libre
de aceptarlo o no. La aceptacin puede ser expresa o tcita.
El causante al testar tiene libertad para disponer de sus bienes,
ordenar su propia sucesin y designar la persona encargada del
cumplimiento de su voluntad. Igualmente el albacea designado
no est obligado a aceptarlo, es libre de hacerlo y no requiere
de fundamentacin la decisin que se tome. Por estas razones
se puede afirmar que el cargo de albacea se constituye en dos
momentos: cuando lo designa el testador y cuando lo acepta el
nombrado.
Se
trata
de
dos
declaraciones
de
voluntad
independientes. No hay pues un contrato entre ellos. El testador

y el albacea no coexisten en el tiempo. Slo habr albacea,
muerto que sea el testador.
c. Implica confianza:
El testador al designar albacea lo hace dudablemente fundado
en las calidades personales de este, que lo llevan a confiarle el
cumplimiento sus disposiciones de ltima voluntad .Es pues
personalsimo. Es por eso que el encargo es indelegable
intrasmisible. Indelegable porque no puede el albacea nombrar

a otro para que lo reemplace. Una vez aceptado esta obligado
el albacea a desempearlo fielmente.
El Art. 789 dice:
El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos
justificados algunas funciones mediante representantes, bajo
las rdenes y responsabilidad del albacea.
20
EL ALBACEAZGO
2013
Esto significa
que, por causas circunstanciales o por razones
tcnicas o profesionales, puede encargar algunas labores o

actividades a
terceras, pero en todo caso, l responde por
aquello.
Es adems intrasmisible, porque la muerte del albacea pone fin
a sus funciones. No se trasmite por herencia. Por eso es
personalsimo.
Cfr. Art. 796 inciso 6 del cdigo civil.
Los Arts. 3855 y 3865 del cdigo civil argentino destacan estas
dos caractersticas, al igual que el Art. 1280 del cdigo civil de
chile y ART. 1032 del cdigo civil francs.
d. Irrenunciable
La aceptacin del cargo es voluntaria, pero una vez aceptado
no procede
la renuncia sino por causas legales debidamente
justificadas y con aprobacin judicial.

Art. 785:
El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo
hubiere aceptado, no podr renunciarlo sino por causa a juicio
del juez
Cfr. Art. 796 inc. 3 del Cdigo Civil.
Dicha aprobacin judicial, respecto a una eventual renuncia del
cargo, se tramita mediante proceso no contencioso, de acuerdo
al inciso 1 de la VI disposicin final del texto nico ordenado
del D. Legislativo 768 (Cdigo Procesal Civil de 1992) aprobado
por R.M. 0010-93-JUS de8-01-93.
21
EL ALBACEAZGO
2013
e. Temporal:
Es un nombramiento limitado en el tiempo, es transitorio
mientras no se haga la particin de la herencia, o se cumpla la
ltima voluntad del testador o cuando venza el trmino legal,
por renuncia con aprobacin judicial o por incapacidad legal o
fsica que impide el desempeo de la funcin, o por remocin
judicial o muerte, desaparicin o declaracin judicial de
ausencia. Cfr. Art. 796 inciso 1 del Cdigo Civil.
f. Irrevocable:
El nico que podra revocarlo sera la persona del testador
porque l lo nombr, pero como el testamento recin se ejecuta
a partir de la muerte de su autor, es lgico que ya no podr
hacerlo. Se afirma que lo pueden hacer sus herederos, lo cual
no es exacto, porque una cosa es la revocacin y otra la
remocin que slo procede por casos de incompetencia, dolo o
negligencia en el desempeo del albaceazgo, los cuales, en
todo caso, deben ser debidamente comprobados para que sea
autorizada judicialmente.
g. Remunerado:
La funcin de albacea es remunerada, lo que resulta justo
porque
implica
el
ejercicio
de
un
trabajo
que
genera
responsabilidad y nadie est obligado a prestar un trabajo sin

su libre consentimiento y la debida retribucin. Implica una
contraprestacin. Eventualmente, si lo dispone el testador,
podra ser gratuito, pero en todo caso la aceptacin, del albacea
queda librada a su libre voluntad, Art. 79314.
14
Op.cit
22
EL ALBACEAZGO
2013
El albaceazgo implica, por un lado, un encargo; y, por otro, un

trabajo. Por ello, el Cdigo derogado determinaba que el cargo
era remunerado, sealando que la retribucin era la que fijara
el testador; y, en su defecto, un porcentaje del valor de los
bienes y de las rentas.
El Cdigo actual permite que el cargo sea gratuito cuando as lo
disponga el testador, aunque fija como regla que es remunerado. El artculo 793 seala que le corresponde al testador fijar la
remuneracin, y si este no lo hizo, corresponder hacerlo al
juez, quien sealar tambin la del albacea dativo. Algunos
cdigos, como el espaol, el italiano y el portugus, mantienen
el principio de la gratuidad del albaceazgo15.
4. CLASES DE ALBACEAS:
Los albaceas pueden clasificarse por la forma de su nombramiento,
por la extensin de sus facultades, por el nmero de ellos y por la
forma de desempeo del cargo.
a. Por la forma de su nombramiento:
i. Testamentarios:
Son los designados por el testador en testamento.
ii. Legales:
Son
los
mismos
herederos
quienes,
falta
de
designacin por el causante o si el nombrado no puede

o
no
quiere
desempear
el
cargo,
ejercen
las
atribuciones propias del mismo (artculo 792).

iii. Dativos:
15
AUGUSTO FERRERO, Tratado de Derechos de Sucesiones. (Setiembre 2008- 1ra

Edicin)
23
EL ALBACEAZGO
2013
Son los nombrados por el juez, cuando a falta de

nombramiento por el causante, los herederos no se
ponen de acuerdo (artculo 792).
b. Por la extensin de sus facultades:
i. Universales:
Son los que han sido nombrados para ejercer las
facultades del cargo sin limitaciones.
ii. Particulares:
Son los que han sido encomendados solo a cumplir
determinadas funciones.
c. Por el nmero:
i. Singulares:
Es el caso del encargo dado a una sola persona.
ii. Plurales:
Es el caso del encargo dado a varias personas. Estos
pueden ser, a su vez:
Simultneos:
cuando
son
designados
para
ejercer conjuntamente el cargo, pudiendo ser

mancomunados o solidarios. Los primeros deben
actuar unnimemente o por mayora. Los segundos pueden cumplir los actos del albaceazgo
individualmente, sin el consentimiento de los
dems.
Sucesivos,
cuando
son
nombrados
para
sucederse unos a otros en el cargo16.
5. REQUISITOS PARA SER ALBACEA:

El artculo 783 seala que no puede ser albacea el que est
incurso en alguna causal de indignidad o de desheredacin;
16
Op. cit
24
EL ALBACEAZGO
2013
facultando expresamente el artculo 784 a las personas jurdicas

autorizadas por ley o por su estatuto para que ejerzan el cargo.
La Ley General de Instituciones Sanearas, Financieras y de
Seguros, aprobada por Decreto Legislativo No. 769, en su artculo
252, acpite e), indica que los Bancos pueden ser albaceas.
Encontramos comprensible que una persona jurdica pueda ser
considerada por el testador como la persona ms idnea para
ejecutar su testamento, como puede ocurrir con una entidad
financiera o cualquier otra que su estatuto lo permita, dado el
prestigio que puede tener la entidad17.
A este respecto, podra interpretarse que la norma derogada exiga

como regla que el albacea fuese persona natural, permitiendo
excepcionalmente slo a una clase de personas jurdicas -los
bancos- el ejercicio del cargo. Pero no era as, pues corno opinaba
Echecopar, el Cdigo no necesitaba decirlo, porque siendo los
bancos personas jurdicas con capacidad para heredar y para
ejercer mandatos, no habra inconveniente para que desempeen
estas funciones, salvo que la ley se las prohibiese, Ello quiere decir
que cualquier persona moral poda ser albacea sin que la ley lo
dijese, sin necesidad de tratarse de un banco; pues, como dice
Messineo, nada impide que una persona jurdica sea ejecutor
testamentario. En este caso, su actuacin deber realizarla por
medio de sus rganos. En ese sentido, el Cdigo argentino
establece, en su artculo 3865, que cuando un funcionario ha sido
en esta calidad nombrado ejecutor testamentario, sus poderes
pasan a la persona que le sucede.
17
MANUAL DE DERECHO DE SUCESIONES. Editores, Cultura Cuzco.S.A Lima, Mayo

1998
25
EL ALBACEAZGO
2013
La redaccin del vigente Cdigo es ms adecuada y clara que la

del Cdigo derogado. En principio, encontramos comprensible que
una persona jurdica pueda ser considerada por el testador corno
la persona ms idnea para ejecutar su testamento, como puede
ocurrir con una entidad financiera o cualquier otra que su estatuto
lo permita, dado el prestigio que puede tener la entidad.
El Anteproyecto Lanatta, al igual que el Cdigo derogado, expres

que para ser albacea se requera la misma capacidad que para ser
mandatario (artculo 124), texto que reprodujo el Proyecto de la
Comisin Reformadora (artculo 830). Siguiendo la tradicin
francesa, el Proyecto de la Comisin Revisora cambi la redaccin
por la de requerir de capacidad civil (artculo 783). En efecto,
aludiendo a ella, el Cdigo de Napolen, en su artculo 1028,
dispuso que no poda ser albacea quien no poda obligarse. El
actual Cdigo omiti norma alguna al respecto. Pensamos que el
silencio se debe a que para cualquier acto jurdico se requiere de
capacidad civil; resultando redundante el expresarlo.
Orihuela nos hace ver que el notario no est impedido de ser
nombrado albacea en el testamento en el que interviene, por no
haberlo previsto el Cdigo. Opina que no cree que se pueda argir
que el artculo 13 [hoy artculo 17] de la Ley de Notariado que
prohbe al notario autorizar instrumentos en que se impongan a l
obligaciones, se pueda, por interpretacin, agregar a los supuestos
de incompatibilidad para el ejercicio del albaceazgo que la ley civil
seala taxativamente y de ah concluir que el notario est
impedido de ser albacea. La cuestin nos parece discutible,
inclinndonos por la solucin opuesta. Ms an cuando no slo se
26
EL ALBACEAZGO
2013
le imponen obligaciones sino tambin se le otorgan derechos,

como la remuneracin que se le fije, que de acuerdo al actual
Cdigo, puede llegar nada menos que al cuatro por ciento de la
herencia.
La capacidad para ser albacea es imprescindible para el ejercicio
del cargo, no as para el nombramiento. Este concepto est
ratificado por el Cdigo Vlez Sarsfield cuando declara que la
capacidad del albacea se requiere al tiempo de la ejecucin del
testamento18.
CAPTULO III:
EL ALBACEAZGO EN EL CDIGO CIVIL
1. FORMALIDAD DEL NOMBRAMIENTO:

a. El
nombramiento
de
albacea
como
clusula
del
testamento:
Al ser el cargo del albacea uno de naturaleza especial, su
nombramiento debe constar en el testamento, cuando el
testador considere til o necesaria su instauracin.
En nuestro sistema jurdico el nombramiento del albacea
surge, en principio, de la propia declaracin de voluntad del
testador.
Hablamos
as
de
un
albacea
de
naturaleza
testamentaria. Sin perjuicio de esto, debemos indicar que

cabe la posibilidad de que se nombre un albacea dativo
conforme a lo estipulado en el artculo 792 del Cdigo.
18

Edicin
27
EL ALBACEAZGO
2013
De lo expresado en el artculo bajo comentario se entiende

que el testador no puede nombrar un albacea mediante otra
declaracin que no sea el propio testamento. De esta forma,
no es posible su nombramiento mediante escritura pblica o
cualquier documento privado que no tenga la naturaleza
anterior, por lo que una declaracin de voluntad efectuada
por estos ltimos medios no determinara la existencia de
designacin alguna en este sentido.
El nombramiento del albacea puede ser consignado en
cualquier tipo de testamento, ya sea olgrafo, por escritura
pblica, o cualquiera de los contemplados en el Cdigo Civil.
Queda claro que la clusula de nombramiento incluida en el
mismo, es de naturaleza extra patrimonial por lo que, de
acuerdo con lo contemplado en el artculo 686, incluso
podra ser la nica estipulacin al interior del testamento.
Respecto a esto ltimo, cabe precisar que no es necesario
que la instauracin del albacea conste en el documento en el
que estn contenidas las correspondientes disposiciones
patrimoniales del testador, por cuanto un testamento
posterior
podra
agregar
la
referida
clusula
dejando
subsistentes los trminos anteriores.

La razn para que el nombramiento del albacea deba
consignarse en el propio testamento parece tener su origen
en la necesidad de hacer de la ltima voluntad del testador
una
unidad
(contextual,
mas
no
necesariamente
documentaria). De esta forma, la ltima voluntad del

testador se vincula necesariamente al cargo del ejecutor
testamentario. Lo anterior permitir a este ltimo, y a los
28
EL ALBACEAZGO
2013
legtimos interesados, delimitar claramente sus facultades y

el objeto de las mismas.
Se establece, de esta forma, un marco de seguridad jurdica
que permite apreciar las dimensiones del encargo.
b. Estipulaciones adicionales:
El nombramiento del albacea en el testamento puede
conllevar la indicacin de funciones especiales del mismo
para el caso concreto, por cuanto el testador puede otorgar
stas
siempre
que
no
sean
contrarias
normas
de
obligatorio cumplimiento. De esta forma se le pueden dar al

albacea funciones adicionales a las establecidas en el
artculo 787.
El testador puede, por su parte, nombrar una pluralidad de
albaceas conforme a lo estipulado en los artculos 780 y
siguientes. De acuerdo con esto, se puede establecer en el
testamento la forma en que ejercern el cargo, o si actuarn
conjunta
separadamente
para
efectuar
funciones
especficas. Asimismo, puede establecerse la remuneracin

del albacea o indicarse que su encargo se ejercer a ttulo
gratuito tal y como lo indica el artculo 793 del Cdigo.
Finalmente, cabe tambin hacer referencia al plazo para el
cumplimiento del encargo.
Se puede apreciar que el hecho de que el nombramiento del
albacea
anteriormente
las
(a
estipulaciones
modo
de
adicionales
ejemplo)
formen
indicadas
parte
29
del
EL ALBACEAZGO
2013
testamento habilita la labor de interpretacin y ejecucin del

encargo, en los trminos antes indicado19
2. PLURALIDAD DE ALBACEAS:
El testador puede designar a una persona para que se
encargue de ejecutar en todo o en parte su voluntad
testamentaria, en esa circunstancia recaer en ella la
obligacin basada en la confianza de hacer cumplir el
testamento, asumiendo la responsabilidad si su desempeo
es negligente y causa perjuicio a los herederos.
Tambin el testador puede designar a ms de una persona
para
que
se
asuma
la
ejecucin
de
su
voluntad
testamentaria, en esa circunstancia el testador puede

disponer que los albaceas acten de modo conjunto, pero si
no lo hiciere desempearn el cargo de modo sucesivo, uno
a falta de otro en el orden en que les hubiere designado; el
desempeo sucesivo significa que unos albaceas entran en
lugar de otros en los casos de muerte cierta, o declarada
presuntamente, yen los de no aceptacin, renuncia, ausencia
declarada, viaje u otras razones, entre las cuales estn los
casos de haber sobrevenido al albacea incapacidad legal o
impedimento fsico que no le permita ejercer el cargo.
Refiere la norma comentada que cuando hay varios albaceas
testamentarios
nombrados
para
que
ejerzan
el
cargo
conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno, o lo

que haga uno de ellos autorizado por los dems, y que en
caso de desacuerdo vale lo que decida la mayora; sobre el
19
Derecho De Sucesiones; (Editorial Gaceta Jurdica.)PG 427-428
30
EL ALBACEAZGO
2013
particular habra que mencionar que no siempre se habr de

encontrar consenso para la toma de acuerdos, y que el
problema se puede agravar cuando el testador ha designado
a dos albaceas para que acten en forma conjunta y hubiera
entre ellos discordia, pareceres distintos, en tal circunstancia
no funciona lo especificado por el Cdigo de que vale lo que
acuerde
la
mayora,
pues
sta
no
existe,
debiendo
solucionarse este problema en la va judicial a peticin de

cualquiera de los albaceas, herederos o acreedores de la
sucesin, todos ellos con legtimo inters para actuar.
La prctica ensea que no es una buena frmula la
designacin de varios albaceas para que acten en forma
conjunta, por los criterios dispares que se presentan en la
administracin
manejo
del
patrimonio
hereditario,
resultando en la mayora de las veces litigios entre los

albaceas con grave perjuicio para los herederos, quienes ven
dilatarse la divisin y particin del caudal relicto, cuando una
sana prctica aconseja que esta particin se haga en el
menor tiempo posible.
S resulta prctica la designacin de varios albaceas para
que acten en forma sucesiva, por cuanto ello revela
previsin
del
testador
que
se
pone
en
el
caso
de
impedimento del primer convocado, para que sin solucin de

continuidad entre el reemplazo, con lo cual los herederos y
los que tengan inters en la divisin del patrimonio, no se
vean frustrados sino todo lo contrario20.
20
Derecho De Sucesiones; (Editorial Gaceta Jurdica.)PG 429
31
EL ALBACEAZGO
2013
3. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL ALBACEAZGO:

Refiere la norma que es solidaria la responsabilidad de los
albaceas que ejercen conjuntamente el cargo, salvo disposicin
distinta del testador, lo que equivale a sealar que si el testador
no dijo nada sobre el particular entonces la solidaridad entra a
regir.
Como conocemos la responsabilidad no se presume, o es impuesta
por convenio o por la ley, en este caso y a tenor de la forma como
est redactado el artculo, la solidaridad aqu viene impuesta por la
ley. Entendemos que esta posicin legislativa es una suerte de
interpretacin del silencio del testador, que ante la omisin de
pronunciarse por la no procedencia de la solidaridad, entonces
existe tal responsabilidad.
Decimos que nos parece injusta la norma en tanto que, ante la
pluralidad de albaceas y exista desacuerdo entre ellos, lo que
obliga a tomar los acuerdos por mayora, de hecho va a haber
albaceas que hayan fundamentado su discordia, e incluso pidan
que se levante acta sobre el particular; ahora bien, si ese acuerdo
mayoritario causa perjuicios a los herederos en tanto que se ha
mermado el patrimonio hereditario, no entendemos por qu los
que
estuvieron
en
desacuerdo
tengan
que
responder
solidariamente ante los sucesores, ms an pensamos que al

salvar
su
voto
no
debera
alcanzarles
ningn
tipo
de
responsabilidad, sin embargo lo cierto y concreto es que el Cdigo

32
EL ALBACEAZGO
Civil
se
2013
pronuncia
por
la
responsabilidad,
no
cualquier
responsabilidad sino la de mayor gravedad como es la solidaria.

Para evitar esta injusticia, creemos que debera modificarse la
norma, suprimiendo la solidaridad, ya que la otra forma de evitar
la mencionada injusticia, es que los testado res consignen en sus
testamentos al convocar a dos o ms albaceas, que no hay
responsabilidad solidaria por los acuerdos que tomen, y como es
de observar esta ltima posibilidad es relativa, porque las ms de
las veces los testado res ignoran tales dispositivos 21.
4. EJERCICIO CONCURRENTE O SUCESIVO DEL ALBACEAZGO:
La norma regula la actuacin sucesiva de los albaceas, salvo que
concurra alguno de los supuestos de exclusin que all se
mencionan; tales son:
a. Que el testador haya establecido que los nombrados deban
actuar conjuntamente,
b. Que les haya asignado funciones especficas a cada uno de
ellos, con lo cual un albacea lo ser para ciertas cosas y otro
para situaciones distintas. Este ltimo supuesto, segn
opinin de Lohmann, refiere a albaceas independientes o
separados, sin que ninguno de ellos tenga responsabilidad
por la totalidad.
El trmino sucesivo ha de interpretarse aqu en sentido amplio, de
manera que el albacea en segundo lugar nombrado no solo
entrar a desempear el cargo despus del primero, sino tambin
a falta de ste, aunque en el primer lugar designado en ningn
momento haya llegado a ser albacea. La forma ms sencilla de
albaceazgo sucesivo se dar cuando el causante haya nombrado
21
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. (Editorial Grijley.

Lima, 2002); P.P 236
33
EL ALBACEAZGO
2013
un solo albacea para que ejerza el cargo y un solo sustituto o

tambin varios sustitutos para que lo desempeen el uno despus
del otro.
Sin embargo, existe un supuesto no contemplado por la norma en
comentario, que se presenta cuando el testador nombra albaceas
indistintos, de manera que cualquiera de ellos pueda proceder por
s mismo (o de manera indistinta) y que sin necesidad de contar
con la anuencia del otro u otros, cumpla las funciones de albacea.
Si bien, como seala LOHMANN, sta es una hiptesis no regulada
en el Cdigo Civil, no est prohibida.
En este caso, cuando el causante haya nombrado varios albaceas
para que acten de una forma independiente y los sustituye entre
s o recprocamente, cuando falte cualquiera de ellos, pasarn a
todos los restantes las facultades y deberes que incumban al
primer designado. Pero es posible tambin que esta sustitucin
recproca acte nicamente con respecto a uno o algunos de los
albaceas que continan en el ejercicio del cargo, si as puede
deducirse de una recta interpretacin de la presente voluntad del
de cuius.
Ahora bien, como se seala en el primer supuesto, los albaceas
debern desempear el cargo en forma sucesiva, unos a falta de
otros, en el orden que son designados. Esta regla no rige cuando el
testador dispone que acten conjuntamente o cuando les atribuye
funciones especficas a cada uno de ellos.
Cuando ejercen el cargo de manera conjunta, la actuacin debe
ser por unanimidad, previndose que en caso de desacuerdo rige
la decisin de la mayora o el supuesto de que uno cuente con
autorizacin de los dems. Cabe agregar que el ejercicio conjunto
del cargo produce la solidaridad, salvo que el testador disponga lo
contrario.
34
EL ALBACEAZGO
2013
De otro lado, no existe inconveniente que de la pluralidad de

albaceas designados el testador decida que unos actuarn
conjuntamente y otros lo harn a continuacin; es decir, estatuya
un supuesto de actuacin conjunta pero sucesiva.
Finalmente, el orden de su enunciacin en el testamento
determina la preferencia con que han de cumplirse sus tareas, a
no ser que el desempeo conjunto hubiera sido impuesto por el
causante22.
5. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA POR PERSONAS JURDICAS:

El testador goza de libertad para designar como albacea a una
persona natural o jurdica.
El Art, 784 expresa:
Pueden ser albaceas las personas jurdicas autorizadas por ley o
por su estatuto.
Si el nombramiento hubiera recado en un Banco comercial, no hay
ningn inconveniente porque su ley lo autoriza.
Si se trata de cualquier otra persona jurdica, es necesario que los
propios estatutos lo autoricen.
22
LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. (Biblioteca Jurdica Argentina.

Buenos Aires, 1932); pp. 258
35
EL ALBACEAZGO
2013
Hay una ventaja cuando recae en una persona jurdica, cual es el

de su mayor continuidad que no se da tratndose de persona
natural porque puede verse afectada la funcin por enfermedad,
muerte, ausencia o desaparicin del albacea. Adems, el grado de
competencia y de eficiencia puede ser mayor cuando se trata de
personas jurdicas que designarn con especial cuidado a las
personas naturales ms competentes, porque la responsabilidad
por el buen manejo respecto de los sucesores recaer en la
persona jurdica.
El Art. 778 faculta al testador a encomendar a una o varias
personas
para
que
den
cumplimiento
sus
disposiciones
testamentarias de ltima voluntad. Pero esta facultad no se limita

a la determinacin del nmero, sino que puede ser extendida al
modo, forma y clase de responsabilidad.
Por eso, el precepto debe ser concordado con lo dispuesto en los
Arts. 780, 781, 782 y 784 del Cdigo Civil.
Por razn de modo puede ser:

a. Puro o simple:
Que se da cuando el nombramiento contiene slo los
elementos esenciales intrnsecos para desempea el cargo.
No contiene los elementos accesorios del acto jurdico, corno
son la condicin, plazo y cargo.
b. Sujeto a condicin:
36
EL ALBACEAZGO
2013
Las condiciones impuestos al albacea en su nombramiento

pueden ser suspensivas o resolutorias segn que el hecho
futuro e incierto determine su ejercicio o su vencimiento.
Estas condiciones no pueden, sin embargo, ir contra el orden
pblico o las buenas costumbres, ni ser contrarias a la ley o
ir contra los derechos fundamentales de la persona humana)
como lo establecen el Art. V del Ttulo Preliminar y Art. 219,
incisos 4 y 7 del Cdigo Civil y Art. 2 de la Constitucin
Poltica del Estado.
En todos estos casos, las condiciones que contravengan
estas disposiciones legales invalidan el nombramiento. Es de
aplicacin el Art. 689 del Cdigo Civil que establece lo
siguiente:
Las normas legales sobre las modalidades de los actos
jurdicos, se aplican a las disposiciones testamentarias; y se
tienen por no puestas las condiciones y los cargos contrarios
a las normas imperativas de la ley.
Es de aplicacin, el precepto legal citado, porque las
disposiciones que regulan el albaceazgo no son de carcter
imperativo, sino ms bien facultativo.
Mientras
no
se
cumpla
la
condicin
suspensiva,
corresponder la administracin a los herederos o, en su

defecto, al designado por el juez, conforme al Art. 792 del
Cdigo Civil. Cumplida la condicin resolutoria, cesar en sus
funciones el albacea.
c. Sujeto a trmino:
37
EL ALBACEAZGO
2013
El testador puede haberlo establecido para comenzar o

concluir. Sin embargo, estos trminos tienen un valor relativo
como lo revela el Artculo 796 incisos 1 y 2 del Cdigo Civil:
El cargo de albacea termina:
1 Por haber transcurrido dos aos desde su aceptacin,
salvo el mayor plazo que seale el testador, o que conceda
el juez con acuerdo de la mayora de los herederos.
El inciso 2 seala:
2 Por haber concluido sus funciones.
Sin embargo, en este caso, tiene derecho a exigir se cumpla
la voluntad del testador a no ser que hubiera renunciado al
cargo o que hubiere sido removido del mismo, conforme al
Art. 797 del Cdigo Civil.
d. Por su extensin:
El albacea puede ser universal o particular y se determina de
acuerdo con el tipo de encargos hechos por el testador. Si el
testador al nombrar albacea no limita sus facultades debe
entenderse que es amplio e irrestricto; en cambio, si es
limitativo, si es especial, entonces estaremos frente a un
albaceazgo particular.
Nuestro Cdigo Civil no regula esta situacin como s lo
hacen otros Cdigos Civiles, tal como el Art. 1754 del de
Brasil, Art. 894, del Cdigo de Espaa.
Albadalejo considera que no hay bice para que en un

mismo
testamento
puedan
coexistir
ambas
clases
de
albaceas, que se da cuando el testador encarga a una

38
EL ALBACEAZGO
2013
persona
todas
las
disposiciones
testamentarias,
salvo
algunas concretas que confa a otro e incluso cabra la

posibilidad de varios albaceas universales cuando todos los
encargos los deben ejecutar estos conjuntamente, salvo
alguno que lo deja a la gestin de otra persono.
Aqu hay pues ambas clases de albaceas.
e. Por el nmero de albaceas:
Decamos anteriormente que el testador poda nombrar una
o varias personas para ejercer el cargo, artculo 778 del
Cdigo Civil. Si son varios los nombrados, el albaceazgo ser
ejercido sucesivamente por cada uno de stos en el orden
de su designacin unos a falla de otros, salvo que el testador
hubiera dispuesto expresamente que lo hagan en conjunto
de comn acuerdo, o que valga lo que haga uno de ellos
autorizado por los dems; en caso de desacuerdo, valdr lo
que decida la mayora; en caso de empate, dirimir el juez,
Cfr. Art. 782 del Codito Civil. Como vemos, aqu en esta ley
encontramos una norma supletoria interpretativa de la
voluntad del testador. Si hay varios nombrados y el testador
no
ha
sealado
presumirse
que
que
actuarn
conjuntamente,
su
voluntad
es
porque
debe
acten
sucesivamente. Es un caso de presuncin legal. El Art. 896

del Cdigo Civil Espaol contiene una presuncin inversa a la
nuestra:
Si el testador no establece claramente la solidaridad de los
albaceas, ni fija el orden en que deben desempear su
encargo, se entendern nombrados mancomunadamente y
desempearan
su
encargo
como
prevenlos
artculos
anteriores.
39
EL ALBACEAZGO
2013
Nuestro ordenamiento legal, en el Art. 782, sigue ms bien

un criterio practico antes que lgico, ya que como seal Piug
Brutau, la actuacin sucesiva implica el establecimiento de
una preferencia
entre los
nombrados que no pueden
presumirse sobre el tema de albaceas mancomunados y

solidarios23.
6. EXCUSA Y RENUNCIA DEL ALBACEAZGO:
La persona nombrada albacea tiene un derecho de opcin: acepta
o renuncia al cargo porque es facultativo. A nadie se le puede
obligar a aceptarlo. La libertad de trabajo es un derecho
constitucional. Tanto una como otra forma de manifestacin de
voluntad no requieren de justificacin ni de formalidad alguna.
Puede ser expresa o tcita; ser expresa cuando la manifestacin
de voluntad se formula para cualquier medio directo y tcita
cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que revelen su existencia,
conforme al Art. 141 del Cdigo Civil. As por ejemplo, cuando el
albacea es emplazado judicialmente para que dentro de un plazo
prudencial manifieste su voluntad de aceptacin, si no lo hace se
le tiene por rehusado, Art. 786. En otro caso, cuando el albacea no
hace inventario judicial dentro de los 90 das de fallecido el
testador se le remover el cargo, Art. 795 del Cdigo Civil24.
En lneas generales se puede afirmar que el cargo de albacea es
voluntario, de modo que su excusa, renuncia o aceptacin son
tambin voluntarios. En este sentido, la ley no pone restriccin
alguna a la posibilidad de que el albacea pueda excusarse de
aceptar el cargo.
23

24
FERNANDEZ ARCE, Cesar; op.cit. pp.
40
EL ALBACEAZGO
2013
La excusa supone una declaracin de voluntad negativa, es decir,

la de no querer ser albacea. Ello significa que sta no podr
deducirse del silencio del llamado para el cargo o de una actitud
pasiva de su parte. En este punto, LOHMANN seala que existen
algunos vacos legales que debieran ser tomados en cuenta, as:
a. La excusa no puede aceptarse sin la previa certeza del
llamamiento para el cargo. La previa certeza se adquiere
cuando fallece el testador y cuando el testamento es
conocido y haya adquirido un principio de firmeza.
b. El llamamiento tiene que ser actual, lo que significa que no
surte efecto la excusa por el albacea nombrado con carcter
de sustituto cuando todava no se ha presentado la
posibilidad de reemplazar al titular.
c. Al ser la excusa un acto no recepticio, no requiere .de una
parte conocida a quien dirigir o expresar la declaracin de
voluntad, lo cual significa que quedar perfeccionada desde
que se emite. Ello es as, en razn de que al momento de la
excusa en el cargo no se conoce quines son los herederos
definitivos o legatarios o los terceros interesados en la
sucesin.
d. La ley no impone formalidad alguna a la excusa.
e. La excusa es irrevocable y no puede estar condicionada o
sujeta a trmino.
f. Para excusarse no se requiere expresin de causa, a
diferencia de lo que ocurre con la renuncia.
g. La excusa debe ser total.
Los efectos de la excusa se retrotraen a la fecha en que el albacea
es llamado, o a la fecha de apertura de la sucesin, o a aquella en
que el albacea hubiera debido entrar en funciones.
Ahora bien, si por un lado, la excusa significa voluntad de no
querer asumir el cargo,
la
renuncia implica
existencia
41
de
EL ALBACEAZGO
2013
aceptacin previa y decisin de no continuar ejerciendo el cargo

de albacea. Nuestro Cdigo Civil establece que el cargo de albacea
no puede renunciarse sino por la existencia de justa causa, la cual
ser apreciada por el juez. En este sentido, la norma deja sin
especificar qu haya de entenderse por justa causa y como que
deja la apreciacin de la misma al prudente arbitrio del juez,
constituyndose sta en una cuestin a dilucidar ante cada caso
concreto, teniendo en cuenta la funcin que cumple el albacea en
nuestro ordenamiento jurdico25.
7. OPORTUNIDAD
PARA
EL
EJERCICIO
DEL
DERECHO
DE
OPCIN POR PARTE DEL ALBACEA:

Este precepto seala que mientras el nombrado no haya aceptado
o se hubiera excusado, a solicitud de parte interesada, el juez del
ltimo domicilio del causante le sealar un plazo prudencial para
la aceptacin, vencido el cual se le tendr por rehusado, es decir,
por rechazado, Art. 663 del Cdigo Civil. Este emplazamiento
judicial implica un requerimiento para que acepte o renuncie al
cargo dentro de un plazo. Su silencio implica renuncia porque as lo
dispone la ley en concordancia con el numeral 142 del Cdigo
Civil. La aceptacin o renuncia en cambio sern expresas cuando
decida absolver el trmite judicial corrido. Si no lo hace, se le tiene
por rehusado.
En cambio el Art. 898 del Cdigo Civil Espaol tiene en este punto
criterio opuesto:
El albaceazgo es cargo voluntario, y se entender aceptado por el
nombrado para desempeado si no se excusa dentro de los seis
das siguientes a aquel en que renga noticia de su nombramiento,
25
42
EL ALBACEAZGO
2013
o, si ste le era ya conocido, dentro de los seis das siguientes en

el que supo la muerte del testador.
Unas de las conclusiones que se puede extraer del Art. 786 de
nuestro
Cdigo
Civil
es
no
slo
que no
hay
plazo legal
preestablecido, sino adems, que no cabe la aceptacin parcial o

bajo modalidad alguna por la naturaleza del encargo dado por el
testador ya que de admitirse estas posibilidades se desvirtuara la
finalidad del albaceazgo. Asimismo, la forma en la aceptacin o
renuncia no es esencial para su validez, porque no hay disposicin
que explcitamente lo establezca, debiendo recordarse el precepto
contenido en el Art. 144 del Cdigo Civil:
Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su
inobservancia, constituye slo un medio de prueba de la existencia
del acto.
No hay disposicin legal que disponga la observancia de una forma
determinada ni menos que su inobservancia est sancionada con
la nulidad del acto.
Finalmente, comprobamos del mismo texto del artculo 786, que
mientras que no se de el emplazamiento judicial puede aceptarse
el cargo.
El Art. 702 del Cdigo Civil Italiano es similar al Art. 786 de nuestro
ordenamiento legal, pero es ms completo:
La aceptacin del nombramiento de ejecutor testamentario o la
renuncia al mismo debe resultar de declaracin hecha en la
secretara de la pretura en cuya jurisdiccin se ha abierto la
sucesin, y debe ser anotada en el registro de las sucesiones. La
aceptacin no puede ser sometida a condicin o a trmino.
43
EL ALBACEAZGO
2013
La autoridad judicial, a instancia de cualquier interesado, puede

asignar al ejecutor un trmino para la aceptacin, transcurrido el
cual el ejecutor se considera renunciante.
Es ms completo porque seala que tanto la aceptacin como la
renuncia
deben
hacerse
en
la
secretara
de
la
prelatura
correspondiente a la jurisdiccin donde fue abierta la sucesin

testamentaria y que debe ser inscrita en el Registro Pblico
respectivo.
Es cierto que en nuestro ordenamiento legal el testamento es
inscribible y en ste se nombra al albacea, pero slo produce
efectos el nombramiento despus de muerto el testador cuando e
albacea acepta el cargo, antes no. No hay disposicin legal al
respecto, pero consideramos que no habra inconveniente para
solicitarse su inscripcin. La inscripcin en los registros pblicos
(Registro
de
testamentos)
es
importante
como
medio
de
conocimiento y de asegurar el derecho de los sucesores y de

terceros.
El Art. 1276 del Cdigo de Chile tambin tiene disposicin similar
al nuestro:
El juez a instancia de cualquiera de los interesados en la
sucesin, sealar un plazo razonable, dentro del cual comparezca
el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo, y podr el
juez, en caso necesario, ampliar por una solo vez el plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducar su
nombramiento.
Igual sucede con el Art. 1333 del Cdigo Civil de Colombia:
El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la
sucesin, sealar un plazo razonable, dentro del cual comparezca
44
EL ALBACEAZGO
2013
el albacea a ejercer su cargo o a excusarse de servirlo, y podr el

juez, en caso necesario, ampliar por una sola vez el plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer caducar su
nombramiento26.
8. OBLIGACIONES DEL ALBACEA:
Artculo 787:
Son obligaciones del albacea:
1.- Atender a la inhumacin del cadver del testador o a su
incineracin si ste lo hubiera dispuesto as, sin perjuicio de lo
establecido en el artculo 13.
2.- Ejercitar las acciones judiciales y extra judiciales para la
seguridad de los bienes hereditarios.
3.- Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la
herencia, con citacin de los herederos, legatarios y acreedores de
quienes tenga conocimiento.
4.- Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido
adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los
herederos o legatarios, salvo disposicin diversa del testador.
5.- Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de
los herederos.
6.- Pagar o entregar los legados.
7.- Vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del
testador, o de los herederos, o del juez, en cuanto sea
indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados.
8.- Procurar la divisin y particin de la herencia.
9.- Cumplir los encargos especiales del testador.
26

45
EL ALBACEAZGO
2013
10.-Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacin

que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal
caso, corresponde a los herederos.
En primer trmino se establece que el albacea deber ocuparse de
la inhumacin del cadver del testador o de su incineracin si ste
lo hubiera dispuesto as. Ello sin perjuicio de lo establecido en el
artculo 13 del Cdigo Civil, el cual dispone que "a falta de
declaracin hecha en vida, corresponde al cnyuge del difunto, a
sus descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y
en este orden, decidir sobre la necropsia, la incineracin y la
sepultura
sin
perjuicio
de
las
normas
de
orden
pblico
pertinentes".
Uno de los deberes ms tpicos del albacea, haya o no sucesores
universales, es la faccin del inventario. Esta diligencia debe ser
practicada por el albacea, pues a partir de all se determina el
acervo, la porcin disponible, as como el cumplimiento de los
legados27.
Se reconoce al albacea la facultad de administrar la herencia al

igual que todo heredero. Ello en razn de que el encargo fiduciario
conferido al albacea en inters de todos los interesados en el
proceso sucesorio, supone la adopcin de las oportunas garantas
con el fin de mantener en lo posible el valor normal del patrimonio
hereditario. Esta funcin de tener que administrar la herencia ha
de interpretarse en el sentido ms favorable para el caudal
27
LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. (Biblioteca Jurdica Argentina.

Buenos Aires, 1932); p.p. 265
46
EL ALBACEAZGO
2013
hereditario y para los intereses de los herederos, legatarios y

acreedores hereditarios.
El heredero no solo adquiere los bienes y derechos transmisibles
que eran propios de su causante, sino que asume tambin las
obligaciones propias del mismo, siendo por tanto el primer
obligado al pago de las deudas propias del de cuius. Es el albacea
quien por su cualidad de administrador del caudal hereditario,
quien llevar a trmino los actos materiales o tambin jurdicos
para que queden satisfechas todas las deudas del causante en el
momento oportuno, toda vez que los supuestos de incumplimiento
o cumplimiento defectuoso de la obligacin de pago de deudas y
cargas de la herencia no sern de cargo del caudal hereditario,
sino del ejecutor testamentario negligente en el desempeo de su
cometido, vale decir, del albacea. 28
Otra de las obligaciones que recaen en cabeza del albacea es la de
pagar o entregar los legados. Tratndose de un legado de cosa
especfica y propia del testador, el legatario adquiere su propiedad
desde la muerte de aqul, pero no la posesin. Ser el albacea
quien normalmente tenga la posesin del objeto legado y quien se
encuentre obligado a realizar la entrega o pago.
Se exige tambin al albacea (o albaceas) que proceda a la venta
de los bienes hereditarios que cuenten con autorizacin expresa
del testador o de los herederos, o del juez, en la medida en que
sea indispensable para el pago de las deudas de la herencia y los
legados. En este sentido, si el testamento contiene clusulas que
exigen la entrega de sumas de dinero a personas determinadas, es
evidente que para cumplirlas ser necesario realizar todo o parte
28
PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo. (Editorial Bosch. Barcelona, 1967); p.p. 89
47
EL ALBACEAZGO
2013
del activo, funcin que el testador puede, para mayor garanta,

conferir al albacea. Pero ste no debe proceder arbitrariamente,
prescindiendo de la conformidad de los herederos o de la venta
judicial en su defecto29.
El albacea est obligado, asimismo, a procurar la divisin y
particin de la herencia. En funcin de esta facultad el albacea
puede realizar las siguientes operaciones:
a. Determinar el activo y el pasivo hereditario formando el
correspondiente inventario;
b. Valorar estos elementos, es decir, hacer su avalo;
c. Hacer la liquidacin de la herencia, deduciendo del activo y
el pasivo, y agregar despus el valor de lo computable al
efecto de regular las legtimas en su caso;
d. Proceder luego a la fijacin de haberes, es decir, determinar
el haber de cada partcipe;
e. Proceder despus a la divisin en sentido estricto, esto es,
formar lotes de bienes, con los de la herencia, de manera
que estn distribuidos en porciones de igual naturaleza y
calidad;
f. Finalmente, proceder a la adjudicacin de bienes de cada
heredero, es decir, atribuir o asignar un lote de bienes a
cada uno en pago de su haber, segn su respectiva
participacin;
g. En su caso, procediendo tambin a la adjudicacin de bienes
para pago de deudas.
Si bien es verdad que la misin del albacea no es otra que la de
hacer cesar el estado de indivisin hereditaria, tambin lo es el
hecho de que los destinatarios de la herencia puedan impugnar la
particin efectuada por el albacea cuando la misma no se adapte a
lo expresamente mandado por el testador o resulte arbitraria.
29
LAFAILLE, Hctor. Op.cit; p.p. 266
48
EL ALBACEAZGO
2013
Si llega a discutirse la validez del testamento, no cabe ninguna

duda de que el albacea es parte. Este ltimo no debe ser ajeno a
una controversia, a consecuencia de la cual puedan quedar sin
efecto las ltimas voluntades del testador. Como encargado de
darle cumplimiento a la ltima voluntad del de cuius, le incumbe
en primer trmino ser odo en un debate semejante en el litigio
interpuesto por los herederos o interesados en la herencia.
As por ejemplo, si se intentara una reivindicacin respecto de un
inmueble que es objeto de un legado, el albacea tendra que ser
parte en el proceso, as como igualmente en todas las demandas
sobre sumas de dinero cuando hubiera legados de parte alcuota,
por idntico motivo. Por el contrario, tal como seala BORDA, los
albaceas no pueden intervenir en pleitos o litigios promovidos por
acreedores de la sucesin, pues en este caso no est en juego el
cumplimiento de la voluntad del causante.30
9. PERSONERA JURDICA DEL ALBACEA:
En virtud de lo dispuesto por el artculo 788 del Cdigo sustantivo,
constituye regla general la no representacin de la sucesin
testamentaria por los albaceas para demandar o responder en
juicio.
En
efecto,
el
albacea
-denominado
tambin
ejecutor
testamentario- es la persona designada por el testador para el

cumplimiento de sus disposiciones de ltima voluntad. Esta
designacin puede recaer en una o en varias personas.
La limitacin dispuesta en la norma en comentario responde a la
naturaleza de la relacin que existe entre testador y albacea, as
como a la finalidad de la designacin de este ltimo. Dada la
30
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. (Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976); p.p.
212
49
EL ALBACEAZGO
2013
condicin
de
ejecutor
de
la
voluntad
expresada
testamentariamente por el fallecido, causante o de cujus que tiene

el albacea, su designacin tiene por finalidad el cumplimiento de
las disposiciones de ltima voluntad de aquel.
La representacin de la sucesin testamentaria que pueda
otorgarse o reconocerse al albacea no constituye finalidad del
albaceazgo. Esta facultad tiene, en todo caso, la condicin de
medio o de instrumento para el mejor cumplimiento de la ltima
voluntad del testador, es decir de la finalidad del albaceazgo.
Expresado en otros trminos, para dar cumplimiento a las
disposiciones
de
ltima
voluntad
el
albacea
ejecutor
testamentario no requiere, ordinariamente, de la facultad de

representacin
de
la
sucesin
testamentaria,
ya
sea
para
demandar, ya sea para responder en juicio.

Como excepcin a dicha regla, la parte final del artculo en
comentario otorga tal representacin a los albaceas o ejecutores
testamentarios
designados
por
el
testador,
facultndoles
interponer demandas o a responder en juicio, en tres situaciones

que expresamente considera.
As, esta representacin procede tratndose del cumplimiento de
los encargos del testador; de la administracin que corresponde a
los albaceas; y, finalmente, de la obligacin de stos de sostener
la validez del testamento en el jUicio de impugnacin que se
promueva y a que se refiere el inciso 10 del artculo 787, caso este
ltimo en que tal representacin de la sucesin testamentaria por
el albacea se ejerce sin perjuicio del apersonamiento que
corresponde a los herederos.
50
EL ALBACEAZGO
2013
En consecuencia, el o los albaceas podrn demandar o responder

en juicio representando a la sucesin testamentaria:
a. En primer trmino, a fin de dar cumplimiento a los encargos
del testador contenidos en su testamento, vale decir a las
disposiciones de ltima voluntad a que se refiere la parte
final del artculo 778.
Estos encargos del testador pueden estar orientados a la
disposicin de sus bienes, total o parcialmente, para despus
de su muerte; al ordenamiento de su propia sucesin dentro
de los lmites de la ley y con las formalidades que sta
seala; ya las disposiciones de carcter no patrimonial,
contenidas en su testamento, tal como establece el artculo
686
al
normar
el
contenido
que
puede
tener
todo
testamento.
En este orden de ideas, el inciso 9 del artculo 787 consagra
como obligacin del albacea el cumplimiento de los encargos
especiales del testador. Cuando, en esta hiptesis, resulte
necesario demandar o responder en juicio tendr el albacea
la representacin a que alude el artculo 788 en comentario.
b. En segundo lugar para cumplir con la responsabilidad que
les corresponde, referida a la administracin de los bienes
de la herencia que no hayan sido adjudicados por el
testador, hasta su entrega a los herederos o legatarios,
obligacin que -salvo disposicin diversa del mismo testadorles confiere la normatividad civil en el inciso 4 de su artculo
787. De modo similar a la hiptesis precedente, cuando para
desempear tal administracin sea menester demandar o
responder en juicio, gozar el albacea de la representacin
dispuesta en la ltima parte de la norma comentada.
51
EL ALBACEAZGO
2013
c. Finalmente, para sostener la validez del testamento en el

juicio de impugnacin que se promueva, obligacin que les
compete de conformidad con el inciso 10 del artculo 787 ya
citado.
Se entiende que, cuando se promueva juicio destinado a
impugnar
la
validez
del
testamento
otorgado
por
el
causante, su albacea deber responder en el mismo en

ejercicio de la facultad de representacin que, para tal
situacin, le confiere expresamente la parte final del artculo
788.
Como se aprecia, se trata de situaciones directamente vinculadas
con los encargos del testador. En todas ellas, el albacea
demandar
responder
en
juicio
nicamente
si
ello
es
indispensable para dar cumplimiento a tales encargos, en suma,

para ejecutar la voluntad del testador.
Cuando se trate de interponer demandas o de responder en juicio
ante situaciones referidas a la sucesin que no guarden relacin
con el cumplimiento de encargos vinculados con la voluntad
expresada
por
el
testador,
los
albaceas
carecen
de
tales
facultades. En estas hiptesis, la representacin de la sucesin

corresponder, en todo caso, a los herederos.
Ahora bien, en el caso de la impugnacin de la validez del
testamento a que se contrae el acotado inciso 10 del artculo 787
pueden darse, conjuntamente, la intervencin del albacea o
albaceas y el apersonamiento de los herederos en el juicio
promovido claro est, por terceros- para impugnar la validez del
testamento otorgado por el causante.
La personera con que ambos albaceas y herederos- concurren a
dicho juicio obedece a ttulo distinto.
52
EL ALBACEAZGO
2013
Los primeros respondern en ese juicio en cumplimiento de la

obligacin de sostener la validez del testamento en tal juicio que
les confiere dicho inciso 10, en su condicin de albaceas o
ejecutores testamentarios, a tenor de lo dispuesto en la parte final
del artculo sub comento.
Los segundos se apersonarn en dicho juicio en nombre propio, en
defensa de los derechos que les otorga el testamento cuya validez
ha sido impugnada por la accin promovida a que se refieren las
citadas normas.
Puede darse el caso de que las calidades de albacea o ejecutor

testamentario y de heredero recaigan en la misma persona.
Efectivamente, de acuerdo con el artculo 792 del Cdigo
sustantivo
los
herederos
ejercern
las
atribuciones
que
corresponden al albacea si el testador no lo hubiese designado o si

el albacea nombrado no pudiera o no quisiera desempear el
cargo.
En esta hiptesis el o los herederos que, adems, ejerzan el
albaceazgo debern responder en el juicio que se promueva para
impugnar la validez del testamento otorgado por el causante, en
cumplimiento de la obligacin de sostener la validez de dicho
testamento en el referido juicio prevista en el inciso 1O del artculo
787.
Es evidente que el cumplimiento de dicha obligacin se ver
reforzado por la peculiar circunstancia de que, siendo tambin
herederos, su inters ser mayor que el de un mero albacea en la
53
EL ALBACEAZGO
2013
medida en que el testamento impugnado les confiera derechos

adicionales a aquellos que la ley les reconoce en su calidad de
herederos forzosos del causante. Tal ocurrira en caso de que el
testador hubiese hecho uso de su porcin disponible en favor de
uno o ms de sus herederos siendo as que los mismos ostentan
tambin la condicin de albaceas.
Sin embargo, es preciso sealar que -con independencia del mayor
o menor inters que tengan dichos herederos en la validez del
testamento
por
los
beneficios
adicionales
que
pudiera
reportarles- para sostener dicha validez en el juicio impugnatorio

promovido debe primar su condicin de albaceas, estrictamente
en cumplimiento de las normas ya acotadas, vale decir el inciso 10
del artculo 787 y la segunda parte del artculo 788.31
10.
CARCTER PERSONAL DEL ALBACEAZGO:

a. La des naturalizacin del principio de indeleeabilidad:
La norma bajo anlisis no parece presentar mayores
complicaciones. Se consagra el carcter indelegable del
albaceazgo, establecindose la posibilidad de que, cuando
las circunstancias lo requieran, el albacea se apoye en
representantes para asuntos especficos.
No obstante, advirtase que los representantes que se
designe
jams
podrn
ser
considerados
albaceas
ejecutores testamentarios, habida cuenta que se trata de un

cargo indelegable, debiendo entenderse que obran bajo las
rdenes y responsabilidad del albacea. En este sentido, la
responsabilidad en que pudiera incurrir el representante
deber regirse por lo dispuesto por el artculo 1981 del
31
54
EL ALBACEAZGO
2013
Cdigo
Civil,
referido
la
responsabilidad
vicaria
entre
representante y representado.
En concordancia con lo expuesto, en el ordenamiento
espaol, la prohibicin de la delegacin del cargo de
albacea, salvo autorizacin del testador, no impide que el
albacea se valga de auxiliares. As, para Garca Goyena 32, el
albacea
podr
desempear
por
otro
bajo
su
responsabilidad algunos actos de su encargo, cuando no

puede hacerlo por s mismo, puesto que ello cede en
beneficio de la ejecucin, y no repugna a la voluntad del
difunto como la delegacin ntegra de su encargo o
facultades. En realidad, en opinin del autor citado, aqu no
habra ningn tipo de delegacin, ni siquiera parcial "porque
el albacea no deja de serio, por eso el tercero que obra bajo
su responsabilidad, no se integra en el albaceazgo. En
cambio el delegado si.
Hemos considerado oportuno llamar la atencin sobre el
carcter lrico de la justificacin que exige la norma bajo
anlisis a efectos de designar representantes.
La razonabilidad de esta disposicin radica en considerar al
albacea designado como el ms idneo para desempear la
funcin encomendada. En tal sentido, en principio, el cargo
deber ser desempeado por aqul; la designacin de
terceros podr efectuarse en circunstancias excepcionales,
cuando el albacea no pueda desempear sus funciones por
s mismo y, en consecuencia, resulte necesario designar a un
tercero. Ello resulta sumamente beneficioso, puesto que la
32
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. (Tomo IV. Stima
Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1998); P.P.447
55
EL ALBACEAZGO
2013
designacin de representantes permitir que el encargo del

testador quede mejor cumplido.
No
obstante
preguntarse
la
qu
solidez
de
ocurrira
este
si
la
argumento,
cabra
designacin
de
un
representante es manifiestamente injustificada. De ser el

caso, nuestro ordenamiento no ha previsto que el albacea o
ejecutor testamentario sufra algn tipo de sancin o
amonestacin, mxime si tenemos en cuenta que, de
acuerdo al dispositivo bajo anlisis, el albacea responde por
los actos del representante designado. A ello se suma el
fuerte
ingrediente
subjetivo
que
presenta
el
carcter
"justificado" de la designacin de un representante, el cual,

por lo dems, ser determinado por el propio albacea de
acuerdo a su libre albedro.
Asimismo, si atendemos a los fundamentos mismos del
albaceazgo, "la concepcin ms difundida acaso sea la de la
ejecutoria testamentaria como cargo.
En ella se expresa el carcter desinteresado de esta

institucin, as como su independencia de la voluntad de los
herederos, y se aviene adems con ciertos rasgos de la
tradicin jurdica. Solamente, el trmino 'cargo' est a mi
entender demasiado estrechamente asociado con el Derecho
Pblico, para que pueda ser aplicado a una institucin de
carcter puramente privado, y en la que el nombramiento no
incumbe a la autoridad".
56
EL ALBACEAZGO
2013
Lo expuesto resulta sumamente relevante en el anlisis de

esta institucin, habida cuenta que, si tenemos en cuenta
que el albacea puede designar representantes a su libre
albedro, sin importar la relevancia de la funcin que
desempeen ni la necesidad de misma, podra darse el caso
que, en la prctica, sean los representantes y no el a lo
quienes desempeen el cargo encomendado por el testador.
Ello determina que, en la prctica, el carcter indelegable del
albaceazgo se encuentre manifiestamente desnaturalizado,
toda vez que, si bien el albacea ejerce el cargo formalmente,
la ejecucin efectiva de la voluntad del testador estara
siendo efectuada por una persona distinta.
De este modo, el albacea se convertira en un sujeto que
contrariamente a la voluntad del testador no ejecuta los
encargos
encomendados,
sino
que
solo
asume
la
responsabilidad por su inejecucin; responsabilidad que, por

cierto, el albacea, a su turno, podr reclamar a los
representantes por l designados.
Estas
consideraciones
nos
han
llevado
analizar
la
conveniencia de que, a efectos de moderar los problemas

descritos, el nombramiento de representantes deba ser
autorizado
por
el
testador,
conforme
analizamos
continuacin.
b. Conveniencia de que exista autorizacin del testador:

La solucin al problema anotado podra encontrarse en
limitar el criterio discrecional del albacea mediante el
57
EL ALBACEAZGO
2013
establecimiento de parmetros para el nombramiento de

representantes.
En primer
lugar,
el nombramiento
de
representantes deber estar expresamente autorizado por el

testador. Caso contrario, el albacea se encuentra prohibido
de hacerlo, bajo responsabilidad.
Asimismo, una vez otorgada dicha autorizacin quedar a
criterio del testador si otorga libre discrecionalidad al
albacea sobre las circunstancias en que puede nombrar
representantes, o si limita dicha discrecionalidad mediante el
establecimiento de parmetros. De este modo se consigue
que el lmite que el testador establezca a esta facultad
resulte
vinculante
para
el
albacea,
diferencia
del
parmetro que ha pretendido aplicar la norma bajo anlisis,

el cual no reviste mayor vinculatoriedad, debido a que,
conforme hemos determinado, el carcter justificado de la
designacin queda a criterio del propio albacea.
No
obstante,
advirtase
que
en
este
supuesto
la
responsabilidad absoluta del albacea frente a los actos del

representante presenta una variacin sustancial. En efecto,
en el supuesto en que el albacea designe a su libre albedro
a un representante, la responsabilidad por los actos del
representante deber ser asumida ntegramente por aqul.
Sin embargo, esto cambia cuando el representante es
designado mediando la autorizacin -o inclusive, mandatodel testador. De ser el caso, el principio de responsabilidad
exclusiva del albacea se quiebra, convirtindose en un
supuesto de responsabilidad limitada a los actos que le
resulten imputables y que guarden relacin de causalidad
58
EL ALBACEAZGO
con
2013
la
responsabilidad
en
que
hubiera
incurrido
el
representante.
En este sentido, debe tenerse presente que "el ejecutor
testamentario nombrado por el testador tiene ya de por s el
derecho y el deber de desempear por s solo, desde luego,
todas las funciones del cargo; slo que, adems de esto,
tiene la facultad de nombrar un coejecutor testamentario.
Slo cuando haya hecho esto, desempean ambos el cargo
conjuntamente. Es un problema de interpretacin la cuestin
de si el testador quera obligar al mismo tiempo al ejecutor
testamentario a que nombrara un coejecutor.
Pero tambin es posible que el testador haya querido que el
nombrado
por
l,
solamente
est
facultado
para
el
desempeo de las funciones del albaceazgo conjuntamente

con el ejecutor testamentario que aqul deba nombrar"
A ello se suma que, "si el sentido de la ordenacin del
testador es de que el ejecutor testamentario deba nombrar
un sucesor y omite hacerlo, es responsable entonces, en
caso de culpa, del resarcimiento de daos a los interesados"
Como se puede advertir, no existe justificacin para que el
albacea asuma la responsabilidad por los actos de un
representante que ha sido designado siguiendo las rdenes
del testador, cuyo incumplimiento le habra generado
responsabilidad. Se trata en buena cuenta de un riesgo que
el testador voluntariamente asume y cuyo desenlace no
resulta imputable al albacea, salvo disposicin en contrario.
59
EL ALBACEAZGO
2013
No descartamos que la propuesta formulada genere dudas y

reticencias, lo cual amerita un estudio ms exhaustivo de la
materia. No obstante, las ventajas de la exigencia de
autorizacin del testador para nombrar representantes
resultan sustanciales frente a la regulacin vigente a efectos
de preservar la integridad del albaceazgo como institucin,
as como para resguardar que la voluntad del testador sea
debidamente ejecutada33.
11.
POSESIN DE BIENES POR EL ALBACEA:
El Art. 660 del Cdigo Civil seala que desde la muerte del
causante se trasmiten a sus sucesores, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia. Con la aceptacin por el
heredero, se consolida definitivamente la trasmisin hereditaria.
Antes de esta determinacin, es simplemente provisional. Significa
que con la consolidacin, el heredero adquiero irrevocablemente
sus derechos hereditarios. La propiedad, segn el Art. 923 del
Cdigo Civil, es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. La posesin es pues un atributo
inherente al derecho de propiedad y por tanto al heredero
adquirente. La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms
poderes inherentes a la propiedad como informa el Art. 896 del
Cdigo Civil. El poseedor no debe encontrarse en una relacin de
dependencia respecto a otro, porque si esto ocurriera no poseera
para s sino en nombre de otro y en cumplimiento de rdenes r
instrucciones de aqul, Art. 897 del Cdigo Civil.
33
Derecho De Sucesiones; (Editorial Gaceta Jurdica.)552-555
60
EL ALBACEAZGO
2013
Es decir, el albacea por razn fiel cargo no es un poseedor de los

bienes hereditarios porque acta bajo rdenes e instrucciones
precisas que le imponen el testador y la ley. Los poseedores son
los herederos. El artculo 790 establece una obligacin adicional: la
posesin provisional de los bienes hereditarios cuando el testador
no instituye herederos, sino solamente legatarios corresponde al
albacea este derecho hasta que sean pagadas las deudas de la
herencia y los legados. Esta es la razn por la que su. obligacin
como poseedor de los mismos concluye cuando las haya satisFecho porque de acuerdo con el numeral 661 , la obligacin de
pagar
las
deudas
las
cargas
de
la
herencia
son
de
responsabilidad del heredero pero al haber albacea insumido la

obligacin gravita sobre el albacea y mal podra satisfacer esta
obligacin sin la posesin de los mismos34.
12.
RENDICIN DE CUENTAS:
a. Aspectos Generales de la legislacin:
El precepto legal seala que el albacea al final de su gestin
est obligado a presentar cuenta documentada a los
herederos y a los legatarios, an cuando el testador lo haya
eximido de esta obligacin. Tambin lo har durante el
ejercicio del cargo cuando el juez lo determine a peticin de
parte interesada, pero con una frecuencia no inferior de seis
meses.
Constituye una obligacin ineludible impuesta por la ley,
porque corresponde a todo aqul que administra bienes de
otros. No cabe la dispensa que Je haya hecho el testador
porque los bienes a la muerte de ste, corresponden a los
sucesores, o sea que el inters de stos lo obliga irremisiblemente a nacerlo, cuando se trata de albacea universal u
34

Del Per. TOMO II, Primera Edicin. Edicin 2003
61
EL ALBACEAZGO
2013
independientemente de si el nombramiento recay en un

heredero o en un tercero. Lo que interesa es que haya
administrado bienes ajenos. Si por ejemplo el encargo
especfico fue para defender la validez del testamento o para
designar tutor, es obvio que no le corresponder esta
obligacin.
b. Intrasmisibilidad de la obligacin de rendir cuentas:

Este tema no es tratado en forma debida por la doctrina.
Afirma Fassi, que como el albaceazgo es de carcter
personalsimo, la obligacin de rendir cuentas no se trasmite
a los herederos y, en consecuencia, los herederos del
albacea no estn obligados a rendir cuentas por ste, si
muriese, sin haberlo hecho. Igual opina Albadalejo.
Consideramos que dicha obligacin es intrasmisible porque
es inherente al albaceazgo que es instituido por el testador y
se hace en funcin de las calidades personales del designado
porque es un cargo de confianza; asimismo porque el cargo
no
es
trasmisible
los
herederos
del
nombrado
y,
finalmente, porque con la muerte se ponen fin al albaceazgo.

Si a todo esto aunamos el hecho de que slo puede rendir
cuentas aqul que las ha administrado porque slo l las
conoce
las
puede
justificar
con
los
documentos
sustentorios, no resulta lgico establecer obligacin para

quienes han permanecido extraos a esta labor. Lo nico que
puede ser materia de la obligacin, por parte de los
sucesores, aunque relativa, es la de entregar si es posible la
62
EL ALBACEAZGO
2013
documentacin respectiva, porque la rendicin de cuentas

para el albacea es una obligacin personal. Nuestro Cdigo
Civil en el Art. 1218 seala que:
La obligacin se trasmite a los herederos, salvo cuando es
inherente a la persona, lo prohbe la ley o se ha pactado lo
contrario. Consideramos que la obligacin de rendir cuentas
es inherente a la persona del albacea y por tanto no se
trasmite a los herederos.
c. Forma de rendir cuentas:

Al respecto, la ley no establece una forma especial. Slo
seala el Art. 794 lo siguiente:
i. Informe escrito de su gestin y de ser el caso,
acompaarlo con las cuentas correspondientes.
ii. Debe contener la documentacin sustentante o en
todo caso ofrecer otro medio probatorio.
iii. Ausencia de toda formalidad especial en cuanto a su
contenido siempre que figure una relacin ordenada
de ingresos y gastos. Esto implica que la aludida
obligacin puede hacerse tanto extrajudicial como
judicialmente.
La solicitud de Rendicin de Cuentas se tramita como
proceso no contencioso cuando lo dispone el juez civil a
peticin de cualquier sucesor (Art. 794).
d. Aprobacin o impugnacin:
63
EL ALBACEAZGO
2013
i. Caduca el derecho de impugnacin a los 60 das de

presentado el informe respectivo y se tendr por
aprobado.
ii. Si por el contrario, dentro del plazo sealado es
impugnado judicialmente, el juicio respectivo es de
desaprobacin y se tramita de acuerdo con las reglas
del proceso de conocimiento, Art. 794 penltimo
prrafo.
iii. Las regas contenidas en el precitado dispositivo son
de aplicacin supletoria para todos los dems casos
similares que provengan de una obligacin legal o
convencional, Art. 794 ltimo prrafo35.
13.
REMUNERACIN DEL ALBACEA:
En nuestro ordenamiento legal el desempeo del cargo de Albacea

es oneroso, a no ser que el testador hubiere dispuesto su
gratuidad. Se seala adems que la remuneracin no ser mayor
del cuatro por ciento de la masa lquida. Y en defecto de la
determinacin por el testador, lo har el juez, quien tambin
sealar la del albacea dativo. Esta pretensin se tramita en la va
del proceso no contencioso de acuerdo con el inciso 1 de la VI
disposicin (ms el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
768 (Cdigo Procesal Civil de 1992). Parcialmente, no estamos de
acuerdo, todo trabajo libremente aceptado debe ser remunerado
porque implica no slo un esfuerzo y una dedicacin sino adems
una responsabilidad. Se trabaja para poder vivir. Si el trabajador
no quiere cobrar por sus servicios, es problema de l, pero no
resulta admisible que el testador pueda disponer la gratuidad de la
funcin, an cuando el albacea sea libre de aceptar el cargo. Por
35
FERNANDEZ ARCE, Cesar. Op cit. P.p.
64
EL ALBACEAZGO
2013
eso tampoco compartimos el criterio que siguen otras legislaciones, como por ejemplo:
Art. 711 del Cdigo Civil Italiano:
El oficio de ejecutor testamentario es gratuito. Sin embargo el
testador puede establecer una retribucin a cargo de la herencia.
Art, 908 del Cdigo Civil Espaol:
El albaceazgo es cargo gratuito. Podr, sin embargo, el testador
sealar a los albaceas la remuneracin que tenga por
conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para
cobrar lo que les corresponda por los trabajos de particin u otros
facultativos.
Si el testador lega o seala conjuntamente a los albaceas alguna
retribucin, la parte de los que no admitan el cargo acrecer a los
que los desempeen.
En cambio hay otro como las de Argentina (Art. 3782), Chile (Art.
1302) y Colombia (Art. 1359) que establecen uniformemente la
onerosidad.
Art. 3872 del Cdigo Civil Argentino:

El albacea tiene derecho a una comisin que se grada segn su
trabajo y la importancia de los bienes de la sucesin.
Art. 1302 del Cdigo Civil Chileno:
La remuneracin del albacea ser la que le haya sealado el
testador. Si el testador no hubiere sealado ninguna, tocar al
juez, regularla, tomando en consideracin el caudal y lo ms o
menos laborioso del cargo.
Art. 1359 del Cdigo Civil Colombiano:
65
EL ALBACEAZGO
2013
La remuneracin del albacea ser la que le haya sealado el

testador. Si el testador no hubiere sealado ninguna, tocar al juez
regularla, tomando en consideracin el caudal, y lo ms o menos
laborioso del cargo.
El Art. 793 de nuestro Cdigo Civil seala como hemos visto, que
la remuneracin que corresponde al albacea por sus servicios
prestados no ser mayor del cuatro por ciento de la masa lquida o
herencia neta. O sea, que el testador ni el juez pueden en ningn
caso exceder este porcentaje porque constituye una carga que
afecta la herencia y por tanto a los sucesores especialmente a los
herederos forzosos, as como a los acreedores de la misma, 'lodo
exceso a este porcentaje impuesto por la ley resultar inoficioso.
Asimismo, es preciso sealar que por regla general la referida
remuneracin
que
corresponde
al
albacea
proviene
de
la
explotacin de los bienes hereditarios sujetos a su administracin.

Slo en el caso excepcional de no haber sido posible la explotacin
de los bienes por inexistencia de frutos es entonces que su pago
tendr que ser asumido con los propios bienes hereditarios.
Cuando sean varios los albaceas instituidos que ejercitan el cargo

simultneamente la suma de sus remuneraciones consideramos
no podr exceder del cuatro por ciento de la herencia lquida por
aplicacin del artculo 793 del Cdigo Civil.
La
determinacin
del
monto
de
la
remuneracin
cuando
corresponda hacerla al juez debe hacerse en funcin de ciertos

criterios como el de la magnitud del trabajo, su importancia,
66
EL ALBACEAZGO
2013
tiempo de dedicacin, frutos obtenidos, dificultades superadas,

entre otros.
El problema de la remuneracin tope puede presentarse cuando el
albacea es beneficiado con un legado remuneratorio en cuyo caso
no ser posible aplicar el lmite establecido por la ley, a no ser que
habindolo aceptado no haya llegado a ejercitar el albaceazgo. En
caso de considerrsele como legado remuneratorio debe estimarse
que el lmite no puede afectar la legtima de los herederos
forzosos36.
14.
REMOCIN DEL ALBACEA:
El artculo en comento trata el tema de la remocin del albacea

por no haber empezado la faccin de inventarios.
La versin original del presente numeral era bastante escueta y
defectuosa. As se prescriba: "deja de ser albacea el que no
empieza la faccin de inventarios dentro de los noventa das
contados desde la muerte del testador o dentro de los treinta das
de haber sido requerido para ello, notarial o judicialmente". No
obstante esta redaccin original del artculo 795 -cabe sealarcorrigi el plazo tan corto establecido en el artculo 738 del Cdigo
Civil de 1936: "deja de ser albacea el que no empieza los
inventarios dentro de un mes despus de muerto su instituyente,
sin incluir en este trmino el que corresponde a la distancia". La
jurisprudencia se encargara de darle un sentido muy particular a
este artculo, como se podr corroborar con la apreciacin de
Lanatta ms adelante.
36

Del Per. TOMO II, Primera Edicin. Edicin 2003
67
EL ALBACEAZGO
2013
En la redaccin original se daba a entender que el albacea deja de

ser tal, de una manera automtica, al no empezar la faccin de
inventarios, sin solicitud para su remocin de por medio. Esto ha
sido corregido con la versin vigente, en la cual se indica que la
remocin debe ser solicitada como proceso sumarsimo.
Al respecto, Lanatta comentando el artculo que trat este tema en
el
Cdigo Civil de 1936- seala los inconvenientes que gener el
plazo tan exiguo que se estableci para iniciar la faccin de
inventarios por el albacea y la automaticidad de la remocin del
cargo por su incumplimiento. As -comentando el artculo 738 del
Cdigo Civil de 1936- seala: "pero, mientras la vigencia de dicho
Cdigo
(CC
1852)
esta
norma
fue
aplicada
literalmente,
entendindose que no era necesaria siquiera la declaracin

judicial, la jurisprudencia sobre la aplicacin del artculo 738 del
Cdigo actual ha interpretado el precepto declarando, conforme lo
veremos
en
las
ejecutorias
citadas
ms
adelante,
que
la
circunstancia de no comenzar el albacea la faccin de inventarios

dentro del mes sealado en el referido artculo 738, no produce
automticamente la caducidad sino que es causal de remocin del
cargo, y como la remocin requiere seguir los trmites que seala
el Cdigo de Procedimientos Civiles, lo cual supone la citacin del
albacea y la resolucin judicial respectiva, el rigor de la norma ha
sido acertadamente atenuado por esta interpretacin judicial"37.
Asimismo, se ha considerado en la versin modificada del artculo
que se podr solicitar la remocin del albacea que no ha
empezado la faccin de inventarios no solo dentro de los noventa
37
LANATTA, Rmulo. Derecho De Sucesiones, (Tomo 11. 3 Edicin. Editorial Desarrollo

S.A. Lima, 1983); p.p. 369.
68
EL ALBACEAZGO
2013
das contados desde la muerte del testador o dentro de los treinta

das de haber sido requerido para ello -como se determin en la
versin original- sino que adems se ha considerado, dentro de los
noventa das de protocolizado el testamento o del nombramiento
judicial del albacea.
Ahora bien, la remocin del albacea es definida por Guillermo
Cabanellas
como "la privacin del desempeo de esa funcin,
ejecutoria en lo testamentario, por iniciativa de herederos o

legatarios o por decisin judicial"38.
De similar manera, Manuel Ossorio se refiere as a la remocin:
"por mal desempeo u otra circunstancia negativa, privacin de
cargo o empleo. Suele referirse a puestos ms o menos
transitorios, por ejercicio de funciones como las de albaceas,
tutores, sndicos y administradores"39.
Por otra parte, Pedro Flores Polo, de manera genrica, seala que
la remocin es "privacin de un cargo o empleo, generalmente por
mal desempeo o alguna otra cosa negativa. Algunos autores
sostienen que este concepto est referido especialmente a
funciones de carcter transitorio o temporal, como tutores,
curadores, administradores, albaceas, etc."40.
Asimismo, es interesante preguntarse qu se considera como
inventario. As, se define al inventario -en palabras de Guillermo
Cabanellas como: "relacin ordenada de cosas o efectos que se
38
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico De Derecho Usual, (Tomos IV Y

VII, 16 Edicin. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981)P.P 128
39
OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. (Editorial
Heliasta. Buenos Aires). P.p. 661
40
FLORES POLO, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos. (Editorial Marsol. Lima,
1987). P.p. 72
69
EL ALBACEAZGO
2013
encuentran en un lugar o de los bienes que pertenecen a una

persona o institucin; ya con la indicacin de su nombre, nmero y
clase o tambin con una somera descripcin de su naturaleza,
estado y elementos que puedan servir para su identificacin y
avalo".
Tambin
el
autor
argentino
nos
hace
saber
que
"inventario" se aplica al "documento en que consta tallista de

cosas" o al "acto u operacin de formar ese catlogo". A su vez,
seala que existen dos clases: "se distingue entre el inventario
simple y el solemne El primero es una descripcin o nmina
sencilla que efectan los interesados con asistencia de notario y
testigos o sin ella; en el inventario solemne, por el contrario, es
obligada la intervencin de aquel funcionario pblico y de los
testigos y la observancia de las formalidades legales41".
Se define tambin al inventario -en palabras de Remigio Pino
Carpio de la manera siguiente:
a. En general inventario es la relacin ordenada de los bienes
que pertenecen o pertenecieron a una persona, o de las
cosas o efectos que se encuentran en el lugar.
Inventario judicial es esta misma relacin ordenada de
bienes, cosas o efectos, pero con intervencin del juez,
observndose el procedimiento
establecido
por
la
ley
procesal.
b. Es evidente su importancia. La constatacin de la existencia
de los bienes, as como el estado en que stos se
encuentran en el momento que se impone su inventariacin,
no pueden ser ms beneficiosos, toda vez que gracias a
aquella no puede tergiversarse la realidad constatada, con lo
que la funcin judicial no solo se facilita, sino que
41
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico De Derecho Usual, (Tomos IV Y

VII, 16 Edicin. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981)P.P. 491
70
EL ALBACEAZGO
2013
evidentemente
es
ms
inventarios
aprobados
constituyen
prueba
acertada.
y
plena
De
mandados
en
lo
que
otro
a
se
lado,
los
protocolizar
refiere
al
cumplimiento de su faccin cuando sta est impuesta por

la ley, como respecto de aquellos hechos vinculados con la
materia de la accin incoada"42.
Por otra parte, Hernndez y Vsquez manifiestan el concepto de
inventario siguiente: "llmese inventario a la operacin consistente
en la individualizacin y descripcin de los bienes que se pretende
asegurar y avalo a la diligencia complementaria mediante la cual
se determina el valor de cada uno de esos bienes al tiempo de
practicarse el inventario. El inventario y el avalo tienen por objeto
posibilitar la distribucin proporcional de los bienes de la herencia
entre los sucesores y, en su caso, servirle de base para la
liquidacin del impuesto a la herencia"43 .
Es necesario, finalmente, resaltar que el artculo en comento,
luego de la modificacin introducida por el Cdigo Procesal Civil,
no presenta dudas en su interpretacin. As, se ha descartado la
automaticidad en la remocin del cargo de albacea, aclarndose
que es necesaria una solicitud como proceso sumarsimo.
Igualmente se han considerado diversas situaciones para el inicio
del plazo para iniciar la faccin de inventarios, como la muerte del
testador o de protocolizado el testamento o de su nombramiento
judicial o de haber sido requerido notarialmente para tal objeto por
los sucesores.
42
PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del Cdigo de

Procedimientos Civiles, (Tomo V. Lima, 1964.); P.P. 17
43
HERNANDEZ LOZANO, Carlos y VASQUEZ CAMPOS, Jos. Cdigo Procesal Civil,
(tomo V. Ediciones Jurdicas. Lima, 2002) p.p. 2858
71
EL ALBACEAZGO
15.
2013
EXTINCIN DEL CARGO:

a. Por el transcurso de 2 aos desde su aceptacin:
A no ser que el testador le haya concedido un mayor plazo o
subsidiariamente el juez,, por acuerdo mayoritario de los
herederos, en el supuesto caso de que el albacea no haya
concluido sus funciones pese al transcurso de 2 aos desde
que acept el cargo. Este trmino legal no es improrrogable,
pero en todo caso depende de la voluntad del testador o
supletoriamente de la voluntad mayoritaria de los herederos
porque son los interesados directos como titulares de la
herencia. Por tanto, an en el caso de que el testador
hubiere limitado el accionar del albacea a un trmino
determinado ya vencido, corresponde a los herederos la
ltima decisin de que siga ejercitando el cargo hasta su
conclusin.
La prrroga la otorga quienes tienen legtimo inters en la
conclusin del trabajo del albacea, el que se cumple con la
particin de los bienes hereditario previa liquidacin de las
obligaciones. La prrroga del trmino, una vez, vencido los
dos aos, independientemente de que provenga del testador
o de los herederos, implica una reaceptacin por parte del
albacea. Consideramos que el vencimiento del trmino legal
no constituye un caso de caducidad, porque procede la
prrroga y la caducidad es por naturaleza improrrogable.
72
EL ALBACEAZGO
2013
No creemos que el cese del albacea a los dos aos de su

aceptacin opere de pleno derecho ni que su cese sea
automtico;
no
necesita
notificar
los
herederos
su
expiracin porque no se tratara de norma imperativa la referida a la expiracin del albaceazgo por haber pasado dos
aos del ejercicio del cargo. De lo contrario, no cabra la
prrroga concedida bien por el testador o por el juez, por
determinacin mayoritaria de los herederos. Slo cuando no
hay prrroga, expira el cargo vencido los dos aos. En este
caso creemos debe notificarse a los herederos dando cuenta
de la expiracin para evitarles perjuicios por la falta de
albacea o de algn administrador.
b. Por haber concluido sus funciones:
Resulta obvio que si el testador nombra albacea lo hace con
una
finalidad:
el
cumplimiento
de
las
disposiciones
testamentarias de modo que cuando las realiza ya no tiene

razn de continuar. Slo cabe hacer rendicin de cuentas.
c. Renuncia con aprobacin judicial:
Guarda concordancia con el Art. 785 del Cdigo Civil que
seala que el albacea nombrado puede excusarse de
aceptar el cargo; pero si lo acepta, no podr renunciar, sino
73
EL ALBACEAZGO
2013
por justa causa a juicio del juez. Cul puede ser la justa
causa? El Cdigo no la seala explcitamente y corresponde
entonces al juez calificara cuando le sea presentada la
solicitud. Adems corresponde al albacea probarla porque
debe estar fundada en una situacin de hecho y todo hecho
que sirva de fundamento a la renuncia debe ser objeto de
prueba.
Es
justificacin
existencia
decir,
de
real
la
o
que
el
causa
juez
tiene
que
sustentatoria
verdadera
travs
evaluar
la
adems
su
de
la
prueba
presentada.
La justa causa puede incluir los casos sealados en el

siguiente inciso 4, es decir, la incapacidad legal o fsica
que impidan el desempeo de la funcin, de modo que
deban
quedar
substituidos
en
el
inciso
tercero.
La
incapacidad legal se da en los casos de interdiccin civil, de

grave enemistad con todos o algunos de los sucesores, por
sobrevenir
incompatibilidad
por
razones
de
intereses
econmicos o fsicos, por motivos de decaimiento de la salud

fsica o mental, por tener que alejarse inevitablemente del
lugar donde ejercita sus funciones de albacea por un tiempo
de larga duracin o indeterminado, entre otras razones.
El trmite procesal de la solicitud de renuncia se efecta de
conformidad con las reglas del proceso no contencioso como
seala el inciso 1 de la VI disposicin del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo 768 (Cdigo Procesal Civil
de 1992) aprobado por R. M. 010-93 JUS de 8-01-93.
74
EL ALBACEAZGO
2013
d. Por remocin judicial a peticin de parte debidamente

fundamentada:
i. Cules pueden ser las causas de remocin?
El silencio de la Ley en cuanto a las causas de
remocin de los albaceas no puede salvarse con la
aplicacin analgica de lo establecido para otras
instituciones, porque hemos sealado al ocuparnos de
su naturaleza jurdica que sta es autnoma, con
caractersticas propias. Por lo tanto, las aludidas
causas deben encontrarse en todas aquellas que lo
incapacitan para el desempeo del cargo o para el
ejercicio de los derechos civiles, es decir, las mismas
que seala el inciso 4 del Art. 796 del Cdigo Civil,
bien por incapacidad legal o fsica que impidan la
continuacin del desempeo del cargo y, adems, que
la conducta dolosa o negligente afecte los intereses de
los herederos y dems interesados.
Esta negligencia como demostracin de ineficiencia
puede derivarse de la falta de competencia personal.
Puede dar lugar tambin a la remocin por causas
exclusivamente personales que hacen imposible el
ejercicio
del
cargo,
sumamente
difcil
por
su
senectud, o la privacin de libertad, enfermedades,

ausencia
prolongada,
conflictos
de
intereses,
enemistades, o prdida de imparcialidad. Es que el

albacea, en el desempeo del cargo, debe tener una
necesaria trasparencia y dignidad que garanticen el fiel
desempeo.
75
EL ALBACEAZGO
2013
La remocin solicitada al juez del ltimo domicilio del

causante, segn el Art. 663 del Cdigo Civil, debe estar
sustentada en hechos que justifiquen la subrogacin y,
adems, deben ser objeto de comprobacin. Se tramita
en la va del proceso abreviado de acuerdo con el
inciso 1 de la IV Disposicin final del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo 768 (Cdigo Procesal
Civil de 1992) aprobado por R.M. 010-93-JUS de 8-0193.
El Art. 3864 del Cdigo Civil Argentino tiene mayor
desarrollo que el Cdigo Civil Peruano al sealar que:
Los herederos pueden pedir la destitucin del albacea,
por
su
incapacidad
para
el
cumplimiento
del
testamento, o por mala conducta en sus funciones o

por haber quebrado en sus negocios.
Pueden solicitar la remocin todos aquellos que tengan
legtimo inters como los herederos, legatarios y
acreedores de la sucesin.
e. Por muerte, desaparicin o declaracin de ausencia:
La muerte extingue la persona, como seala el Art. 61 del
Cdigo Civil y, por tanto, extingue el cargo ms no las
responsabilidades
econmicas
en
que
pudiera
haber
incurrido; corresponde asumirlas a los herederos con las

limitaciones establecidas en el numeral 661 del Cdigo Civil;
tampoco extingue sus derechos corno la remuneracin
impaga o el reembolso de los gastos efectuados con su
peculio.
76
EL ALBACEAZGO
2013
La muerte de la persona natural como sabemos puede ser

real o biolgica y la presunta judicialmente declarada, Art.
663 del Cdigo Civil. Si el albaceazgo lo ejerciera una
persona jurdica, evidentemente no se puede hablar de
muerte, pero s de extincin o de disolucin.
La desaparicin y la declaracin de ausencia tienen una nota
comn: la inubicacin del ltimo domicilio por un tiempo
determinado, as como la
inexistencia de noticias de la
persona determinada. Si es el caso de la primera, el Art. 47

del Cdigo Civil seala que esta situacin de hecho debe
continuar por un lapso mayor a los 60 das, y si se trata de la
ausencia debe continuar por dos aos, segn el Art. 49 del
Cdigo Civil.
En cuanto a la desaparicin que tipifica el Art. 47, sta tiene
como fuente de inspiracin el Art. 48 del Cdigo Civil Italiano
que a la letra dice:
Cuando una persona no se encuentra ya en el lugar de su
ltimo domicilio o de su ltima residencia y no se tienen ya
noticias de ella, el tribunal del ltimo domicilio o de la ltima
residencia, a instancia de los interesados o de los presuntos
sucesores legtimos, o del Ministerio Pblico, puede nombrar
un curador que represente a la persona en juicio o en la
formacin de los inventarios y de las cuentas y en las
liquidaciones o divisiones en que est interesada, y puede
dictar
las
dems
providencias
necesarias
para
la
conservacin del patrimonio del desaparecido. Si hay un

representante legal, no se da lugar al nombramiento del
curador. S hay un procurador.
77
EL ALBACEAZGO
2013
Muchos
autores
modernos
como
Blanca
y Romagnoli,
consideran que la desaparicin es un hecho que requiere

declaracin judicial y que origina nicamente la designacin
de un curador provisional sin establecer plazo alguno para
este efecto. Esto es cabalmente cierto de modo que siendo
la desaparicin solamente un hecho, slo interesa saber si
resulta
probado
para
proveer
como
consecuencia
el
nombramiento de un curador, no de la persona del

desaparecido, porque carecera de objeto, sino ms bien de
su patrimonio con doble finalidad; evitar su indemnidad o
desaparicin, mediante una adecuada administracin y
asumir el pago de las obligaciones Insolutas. Es provisional
porque subsistir mientras no reaparezca o se declare su
ausencia o se compruebe su muerte.
Por todo ello discordamos del tratamiento legal que le da
nuestro Cdigo Civil como resulta del Art. 2030 inc. 2 del
Cdigo Civil y Art. 749 del Cdigo Procesal Civil, cuando
sealan a su turno, la inscripcin de la resolucin que
declrala desaparicin en el Registro personal. La declaracin de desaparicin se tramita como procedimiento
judicial no contencioso.
La declaracin judicial para el caso de desaparicin es pues
innecesaria. Siendo el cargo de albacea indelegable, el
curador del desaparecido no podra sustituirlo, por eso expira
el cargo. Esto sucede por igual razn en el caso de la
ausencia judicialmente declarada44.
44

Del Per. TOMO II, Primera Edicin. Edicin 2003); p.p.
78
EL ALBACEAZGO
2013
CONCLUSIONES
1. Podemos afirmar que el albaceazgo es un cargo de naturaleza
jurdica sui generis, unilateral, no recepticio, con autonoma propia
regulada por normas especficas de la sucesin testamentaria,
cuya misin consiste en velar por el cumplimiento de las
disposiciones testamentarias y el respeto de la validez del
testamento as como por el de las derivadas de las funciones
legales propias de la administracin, hasta la particin de la
herencia.
2. El Albaceazgo
Guarda mucha similitud con el mandato sin
representacin que regula el art. 1809 del cdigo civil porque

acta en nombre propio, no representa al testador por haber
muerto, tampoco a los herederos ni a los legatarios que no lo han
3.
nombrado.
El albacea acta en inters del patrimonio hereditario para
beneficio de los recipiendarios

4. El testador puede designar a una persona para que se encargue
de ejecutar en todo o en parte su voluntad testamentaria, en esa
circunstancia recaer en ella la obligacin basada en la confianza
de hacer cumplir el testamento, asumiendo la responsabilidad si
su desempeo es negligente y causa perjuicio a los herederos.
5. Los albaceas son ejecutores de la voluntad testamentaria,
encargados, por lo tanto, de que tenga efectividad lo dispuesto en
el testamento. Los mismos herederos pueden ser encargados de
cumplirlo, pero el testador tiene el derecho de encargar a
personas distintas que le merezcan especial confianza, y que no
tengan un inters directo en la herencia, de cumplir su voluntad.
De ah la conveniencia del albaceazgo".
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EL ALBACEAZGO
2013
ANEXOS
CASACIN N 1108-2008-LIMA
SUSPENSIN NO EXIME AL ALBACEA DE PRESENTAR INFORME
REQUERIDO DE SU GESTION
CAS. N 1108-2008-LIMA
SALA
CIVIL
TRANSITORIA
DE
LA
CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

DEMANDANTE
Jos Modesto Bey Beteta
DEMANDADA
Ana Maruja Franchini Orsi
MATERIA
FECHA
Rendicin de cuentas
29 de mayo de 2009
El albacea tiene la obligacin de presentar un informe escrito de

su gestin ante el requerimiento de un sucesor, por el periodo que
este indique, no solo a la finalizacin de su cargo, sino tambin
durante el ejercicio de este o inclusive cuando se encuentre
suspendido, siempre y cuando lo solicite un sucesor.
BASE LEGAL:
Cdigo Civil: art. 794.
Cdigo Procesal Civil: art. III TP.
Constitucin Poltica del Per: art. 2 inciso 16.
CAS. N 1108-2008-LIMA
CAS. N 1108-2008-LIMA. Rendicin de Cuentas. Lima, veintinueve
de mayo del ao dos mil nueve.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa
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EL ALBACEAZGO
2013
nmero mil ciento ocho guin dos mil ocho, en audiencia pblica de la
fecha, y producida la votacin correspondiente, emite en mayora la
siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Ana Maruja Franchini Orsi, a fojas setecientos
doce, contra el auto de vista de fojas setecientos uno, su fecha dieciocho
de setiembre del ao dos mil siete, expedida por la Quinta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la resolucin apelada
que declara fundada en parte la contradiccin; en consecuencia, que la
emplazada cumpla con presentar informe escrito de su gestin
correspondiente al periodo comprendido entre el veinte de mayo del ao
mil novecientos noventa y tres al nueve de agosto del ao dos mil dos;
en los seguidos por Jos Modesto Bey Beteta contra Ana Maruja
Franchini Orsi, sobre rendicin de cuentas. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO.- Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fojas treinta y
cuatro del presente cuadernillo, su fecha nueve de junio del ao dos mil
ocho,
ha
estimado
interpretacin
Procedente
errnea
de
una
el
recurso
norma
de
por
las
derecho
causales
material
de
y
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido

proceso, previstas en los numerales primero y tercero, respectivamente,
del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil. La
recurrente expone como fundamentos de su recurso lo siguiente: A) La
interpretacin errnea del artculo setecientos noventa y cuatro del
Cdigo Civil: Seala que la Sala Superior ha interpretado errneamente
esta norma, pues pese a que el albacea de la recurrente no ha
terminado se intenta obligarla a que presente un informe por toda su
gestin, fundando su decisin en lo sealado en el primer prrafo del
mencionado artculo. Pese a que el primer prrafo de dicho artculo
regula un supuesto de presentacin de informe final de gestin, puesto
que tal informe solo es presentado cuando termina el cargo, la Sala
pretende obligar a la recurrente a presentar un informe por toda su
gestin. La Sala debi interpretar que si el albacea no ha terminado su
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EL ALBACEAZGO
2013
cargo no se le puede exigir que presente un informe de toda su gestin.

B) La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso: Manifiesta que: i) La Sala Ad Quem no ha respetado la
calidad de cosa juzgada que tiene la sentencia casatoria de fecha
veintids de setiembre del ao dos mil cinco, respecto de la
interpretacin correcta del artculo setecientos noventa y cuatro del
Cdigo Civil. Para eludir los alcances de la interpretacin dada por la
Sala, aquella ha sostenido su fallo en la sentencia casatoria de fecha
veintiocho de marzo del ao dos mil siete, sin sealar la forma en que
esta ltima, dictada al amparo de causales de forma, puede haber
dejado sin efecto o modificado los alcances de la primera sentencia
casatoria
(de fecha veintids de setiembre del ao dos mil cinco). ii) La Sala no ha
sealado las razones jurdicas por las que sostenindose en lo dispuesto
en la sentencia casatoria de fecha veintiocho de marzo del ao dos mil
siete, puede modificar los alcances de la sentencia casatoria del
veintids
de
setiembre
del
ao
dos
mil
cinco,
respecto
la
interpretacin de lo dispuesto en el artculo setecientos noventa y cuatro

del Cdigo Civil. Tampoco ha sealado las razones jurdicas que
permitiran que se modifique la cosa juzgada dispuesta en la sentencia
casatoria de fecha veintids de setiembre del ao dos mil cinco,
aplicando la sentencia casatoria del veintids de marzo del ao dos mil
siete que no se pronuncia (esta ltima) sobre una causal de fondo.
Tampoco ha sealado las razones jurdicas que le llevan a efectuar una
interpretacin extensiva de lo dispuesto en el artculo setecientos
noventa y cuatro del Cdigo Civil. CONSIDERANDO: Primero.- Que,
previamente a la absolucin de las denuncias postuladas por la
recurrente, es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el
presente proceso. En tal sentido, del examen de los autos se advierte
que a fojas cuarenta y uno Jos Modesto Bey Beteta interpone
82
EL ALBACEAZGO
2013
demanda a fin de que se ordene a Ana Maruja Franchini Orsi la

presentacin de un informe escrito de cuentas y de su gestin como
albacea de los bienes de la sucesin de quien en vida fuera el seor
Odn Bey Puig, correspondiente al periodo del veinte de mayo del ao
mil novecientos noventa y tres hasta la fecha de presentacin del
informe. Como pretensin accesoria solicita que se ordene a Ana Maruja
Franchini Orsi que cumpla con presentar un informe escrito rindiendo
cuentas cada seis meses. Segundo.- Que, realizado el emplazamiento
respectivo, la demandada, mediante escrito de fojas ciento cinco,
absuelve el traslado manifestando que no ha terminado el cargo de
albacea y, por tanto, no se presenta el supuesto de hecho previsto en la
primera parte del artculo setecientos noventa y cuatro del Cdigo Civil,
para que se le exija un informe escrito de cuentas. Que, la recurrente es
albacea de la sucesin de su difunto esposo, al haber sido nombrada por
este en su testamento, mas no por el Vigsimo Juzgado Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, como seala el demandante. Que, el
demandante no justifica adecuadamente la razn por la que exige a la
recurrente rinda cuentas de su gestin desde el veinte de mayo del ao
mil novecientos noventa y tres, cuando recin comenz a administrar los
bienes de la herencia desde el mes de junio del ao mil novecientos
noventa y tres. Que, el demandante ha conseguido que el Segundo
Juzgado Civil de la Corte de Lima le otorgue una medida cautelar fuera
de proceso que suspende a la recurrente en el ejercicio de su cargo, por
lo que no se le puede exigir la presentacin de un informe hasta la fecha
de presentacin de dicho informe (sic), ya que a partir del nueve de
agosto del ao dos mil dos no administra los bienes de la sucesin, por
decisin de la medida cautelar mencionada. Que, ante el Juzgado Civil
de Coronel Portillo existe un proceso de divisin y particin de bienes de
la sucesin, por lo que deviene impertinente e improcedente la iniciacin
del procedimiento de autos. Tercero.- Que, tramitada la demanda de
acuerdo a su naturaleza, el juez de la causa, mediante auto de fojas
83
EL ALBACEAZGO
2013
cuatrocientos, su fecha primero del agosto del ao dos mil tres, ha

declarado fundada en parte la contradiccin, ordenando que la
emplazada cumpla con presentar informe escrito de cuentas de su
gestin como albacea de los bienes de la sucesin de Odn Bey Puig,
correspondiente al periodo del veinte de mayo del ao mil novecientos
noventa y tres al nueve de agosto del ao dos mil dos. Como
fundamentos de su fallo sostiene que el artculo setecientos noventa y
cuatro del Cdigo Civil, segundo prrafo, establece que la contradiccin,
en cuanto se fundamenta en la inexigibilidad de la obligacin sino hasta
que se concluya el cargo que carece de fundamento. Que, la demandada
no ha demostrado que recin se le entreg los documentos relativos a la
administracin de los bienes a fines del mes de junio de mil novecientos
noventa y tres, por lo que la contradiccin en tal sentido no puede ser
amparada. Que, a mrito, de una medida cautelar fuera del proceso
dictada por el Segundo Juzgado Civil de Lima, del dos de julio del ao
dos mil dos, se suspendi provisionalmente a la demandada en el
ejercicio del cargo de albacea; consecuentemente, el informe de cuentas
y gestin debe efectuarse hasta que fue suspendida en el ejercicio del
cargo, esto es, el nueve de agosto del ao dos mil dos. Que, la
existencia de un proceso judicial de divisin y particin entre las partes
no enerva el derecho de los herederos a solicitar la rendicin de cuentas
ni exonera a la albacea de efectuarla, ya que ambos procesos tienen
finalidades distintas y no contradictorias. Cuarto.- Que, apelada la
resolucin de primera instancia, el Superior Colegiado, mediante auto de
fojas cuatrocientos setenta y dos, su fecha ocho de marzo del ao dos
mil cuatro, la confirma. Sin embargo, interpuesto recurso de casacin
contra este ltimo por parte de Ana Maruja Franchini Orsi, tal como
consta a fojas cuatrocientos setenta y ocho, este Supremo Colegiado,
mediante sentencia de fojas quinientos noventa y dos, declara fundado
el recurso, nula la resolucin de vista de fojas cuatrocientos setenta y
dos, su fecha ocho de marzo del ao dos mil cuatro, y ordena que el
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EL ALBACEAZGO
2013
Colegiado Superior expida nueva resolucin. En cumplimiento del

mandato supremo el Superior Colegiado emite el auto de fojas
seiscientos seis, su fecha veinticuatro de enero del ao dos mil seis,
mediante el cual revoca la resolucin apelada; reformndola, declara
fundada en todos sus extremos la contradiccin e improcedente la
demanda. Contra este, el demandante, Jos Modesto Bey Beteta,
mediante escrito de fojas seiscientos treinta y uno, interpone recurso de
casacin, el cual es absuelto por esta Suprema Sala mediante sentencia
de fojas seiscientos sesenta y ocho, su fecha veintiocho de marzo del
ao dos mil siete, declarando fundado el recurso de casacin, nula la
resolucin de vista de fecha veinticuatro de enero del ao dos mil seis y
ordenando que el Colegiado Superior expida nueva resolucin. Quinto.Que, a fojas setecientos uno, obra el auto de vista emitido por la Sala
Civil en cumplimento de lo ordenado por esta Suprema Sala, mediante la
referida sentencia de fojas seiscientos sesenta y ocho, el cual es materia
del recurso de casacin que ahora se absuelve. En tal sentido, se
advierte que el Ad Quem ha confirmado la resolucin apelada que
declara fundada en parte la contradiccin, ordenando que la emplazada
cumpla con presentar informe escrito de su gestin correspondiente al
periodo comprendido entre el veinte de mayo del ao mil novecientos
noventa y tres al nueve de agosto del ao dos mil dos. Como sustento
de su fallo seala que aun cuando resulta evidente que el cargo de
albacea para el cual fue nombrada la demandada no ha concluido, sin
embargo, en atencin a la resolucin de la Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema de fojas seiscientos sesenta y ocho y de acuerdo a una
interpretacin extensiva del primer prrafo del artculo setecientos
noventa y cuatro del Cdigo Civil, debe disponerse que la emplazada
cumpla con presentar un informe escrito de cuentas de su gestin como
albacea de los bienes de la sucesin, durante el tiempo que consinti el
demandante, que comprende desde el veinte de mayo del ao mil
novecientos noventa y tres al nueve de agosto del ao dos mil dos, en
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EL ALBACEAZGO
2013
que fue suspendida en su cargo. Que, la pretensin accesoria no resulta

viable, ya que la demandada est suspendida en el ejercicio de su cargo
desde el nueve de agosto del ao dos mil dos. Sexto.- Que, existiendo
denuncias tanto por causal in procedendo como in iudicando, es
necesario comenzar absolviendo la concerniente a aquella; ello debido a
los efectos que puede acarrear si se estima fundada la misma, puesto
que
implicara
el
reenvo
de
los
autos,
lo
cual
impedira
el
pronunciamiento de este Supremo Colegiado respecto de la causal

material. Sptimo.- Que, a fin de absolver los cargos formulados en el
recurso de casacin sub examine es necesario establecer previamente
algunas consideraciones. En tal sentido, se advierte que, tal como ha
quedado
glosado
anteriormente,
la
sentencia
casatoria
de
fojas
quinientos noventa y dos, su fecha veintids de septiembre del ao dos

mil cinco, declar fundado el recurso de casacin formulado por la
demandada a fojas cuatrocientos setenta y ocho y, en consecuencia,
cas la resolucin de vista de fojas cuatrocientos setenta y dos, su fecha
ocho de marzo del ao dos mil cuatro. Del examen de esta ltima se
aprecia que el Superior Colegiado haba considerado que el segundo
prrafo del artculo setecientos noventa y cuatro del Cdigo Civil seala
que el albacea est obligado a presentar informe escrito de su gestin
cuando lo ordene el juez civil a pedido de cualquier sucesor. Por tanto,
estim que el actor estaba legitimado a recurrir al Poder Judicial para
que se ordene a la albacea presentar un informe escrito respecto de su
gestin,
en
consecuencia,
confirm
la
resolucin
de
fojas
cuatrocientos, que declar fundada en parte la contradiccin; ordenando

que la emplazada cumpla con presentar un informe escrito de cuentas
de su gestin como albacea de los bienes de la sucesin de Odn Bey
Puig, correspondiente al periodo del veinte de mayo del ao mil
novecientos noventa y tres al nueve de agosto del ao dos mil dos. Que,
en la sentencia casatoria de fojas quinientos noventa y dos, esta Sala
estim que el Ad Quem haba efectuado una interpretacin errnea del
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EL ALBACEAZGO
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artculo setecientos noventa y cuatro, segundo prrafo, del Cdigo Civil,

por cuanto la Sala Superior haba considerado que la obligacin de
brindar informe de su gestin se extenda desde la fecha en que se
asumi el cargo, cuando en realidad tal norma contemplaba el supuesto
de rendir cuentas hacia adelante con una periodicidad no inferior a seis
meses, durante el ejercicio del cargo de albacea. Asimismo, agreg que
dicho supuesto era distinto al establecido en el primer prrafo del mismo
artculo en el que la obligacin de rendir cuentas se debe cumplir por
todo el periodo en que se ejerci el cargo. Octavo.- Que, de otro lado, al
absolver el recurso de casacin de fojas seiscientos treinta y uno, este
Supremo Colegiado, segn consta a fojas seiscientos sesenta y ocho,
declar fundado el recurso, nula la resolucin de vista de fecha
veinticuatro de enero del ao dos mil seis, ordenando que el Colegiado
Superior expida nueva resolucin. La resolucin de vista anulada, de
fojas seiscientos seis, haba establecido que la pretensin principal del
demandante orientada a que la albacea presente informe de cuentas, de
su gestin correspondiente al periodo del veinte de mayo del ao mil
novecientos noventa y tres, hasta la fecha de la presentacin, resultaba
inviable por cuanto de acuerdo al artculo setecientos noventa y cuatro,
primer prrafo, del Cdigo Civil, tal obligacin solo es posible cuando el
albaceazgo ha concluido, advirtindose que el cargo ejercido por la
demandada no haba concluido; asimismo, respecto a la pretensin
accesoria el Ad Quem, en la misma resolucin de fojas seiscientos seis,
estableci que tampoco resultaba viable, ya que de conformidad con el
artculo setecientos noventa y cuatro, segundo prrafo, del Cdigo Civil,
tal obligacin implica que la albacea se encuentre en el ejercicio del
cargo, lo cual no ocurra en el caso de autos. En tal sentido, revoc la
resolucin apelada y reformndola, declar fundada en todos sus
extremos la contradiccin e improcedente la demanda. Respecto a las
consideraciones vertidas por el Ad Quem, este Supremo Colegiado
estim, en la referida sentencia de fojas seiscientos sesenta y ocho, que
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EL ALBACEAZGO
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el Superior Colegiado haba resuelto como si el artculo setecientos

noventa y cuatro del Cdigo Civil estableciera una prohibicin de emitir
un informe que comprenda todo el periodo anterior al primer informe
que se emita en el supuesto contemplado en el segundo prrafo de la
citada norma. Noveno.- Que, absolviendo los extremos denunciados en
la causal in procedendo cabe dilucidar, en principio, si la glosada
resolucin casatoria emitida por esta Suprema Sala a fojas quinientos
noventa y dos, su fecha veintids de septiembre del ao dos mil cinco,
puede ser o no considerada como cosa juzgada. En tal sentido, segn la
doctrina ms autorizada el proceso termina con un juicio; alguien,
precisamente el juez, declara su pensamiento acerca de la razn o de la
sin razn de cada parte. En su modo ms sencillo, el resultado de la
jurisdiccin se concreta justamente en una dictio, o sea un decir; se
declara un juicio del juez1. Asimismo, en opinin de Devis Echanda
para que surta efecto la cosa juzgada se necesita que la sentencia haya
recado sobre el fondo del litigio 2. Por su parte, Aldo Sacre, en relacin a
la jurisprudencia argentina considera que a fin de asegurar el
cumplimiento de la finalidad que inspira a la institucin de la cosa
juzgada, el Tribunal debe haber decidido definitiva y vlidamente sobre
las peticiones de las partes. En base a ello se ha resuelto que es
improcedente la defensa de la cosa juzgada si no existe una previa
sentencia que haya dirimido la litis con anterioridad. En el caso, se
trataba de una sentencia dictada por la alzada que no dirimi la litis, ya
que sin entrar al fondo del asunto, anul la resolucin apelada de la
Inspeccin General de Personas Jurdicas, por entender que era
incompetente3.
Dcimo.-
Que,
la
referida
resolucin
de
fojas
quinientos noventa y dos no ha emitido resolucin sobre el fondo de la

pretensin, por lo que no tiene la calidad de cosa juzgada. Por
consiguiente, la causal in procedendo debe desestimarse. Dcimo
Primero.- Que, por otro lado, respecto a la causal de interpretacin
errnea del artculo setecientos noventa y cuatro del Cdigo Civil [1],
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EL ALBACEAZGO
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cabe manifestar que la obligacin del albacea de rendir cuenta de su

gestin est claramente determinada por el artculo setecientos noventa
y cuatro del Cdigo Civil, sin que pueda sustraerse al cumplimiento de
tan elemental deber que corresponde a la obligacin legal de todo
administrador de rendir cuentas de su actos de gestin sobre el
patrimonio ajeno. Dcimo Segundo.- Que, en tal sentido se pronuncia
unnimemente la doctrina nacional y extranjera. As el artculo
novecientos siete del Cdigo Civil espaol prescribe que los albaceas
debern dar cuenta de su encargo a los herederos. Comentando dicha
norma Jos Luis Puig Brutau seala que como toda gestin de negocios
ajenos, el albaceazgo exige una rendicin de cuentas que permita al
albacea o a sus herederos obtener resarcimiento por el quebranto que el
primero haya sufrido4. Por su parte el Cdigo Civil Argentino prescribe
que el albacea est obligado a dar cuenta a los herederos de su
administracin aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo. En
nota del codificador Vlez Sarsfield a la norma citada se considera que el
ejecutor testamentario es un mandatario y la rendicin de cuentas es
una de las obligaciones esenciales que se derivan del mandato. Dcimo
Tercero.- Que, no menos concluyente es la doctrina peruana. Tanto
Rmulo E. Lanatta, al comentar el Cdigo Civil derogado, como Csar
Fernndez Arce tienen similar opinin. Para el primero de los citados
autores, quien fue ponente del Libro de Sucesiones del actual Cdigo la
obligacin de los albaceas de rendir cuentas de su gestin a los
herederos, es una consecuencia de la administracin que ejercen de los
bienes que constituyen la herencia, de conformidad con el artculo
setecientos treinta y dos, inciso cuatro del Cdigo Civil 5; esta posicin
es compartida por el comentarista del Cdigo Civil vigente quien
sostiene que el precepto legal constituye una obligacin ineludible
impuesta por la ley, porque corresponde a todo aquel que administra
bienes de otros6. Dcimo Cuarto.- Que, por otro lado, a fin de realizar
una correcta interpretacin del artculo setecientos noventa y cuatro del
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EL ALBACEAZGO
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Cdigo Civil es necesario tener en cuenta que de conformidad con el

artculo III, in fine, del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil [2] el
juez debe considerar que la finalidad ltima del proceso es lograr la paz
social haciendo efectivo el valor justicia. En el caso de autos ello implica
velar por el derecho a la herencia, el cual est consagrado en el artculo
dos, apartado diecisis, de la Constitucin Poltica [3]. En tal orden de
ideas, se advierte que el espritu que subyace en el artculo setecientos
noventa y cuatro del Cdigo Civil, es el de poner a disposicin de los
sucesores un instrumento tal que les permita tutelar sus derechos frente
a la actuacin de los albaceas, en la ejecucin del testamento. Por tanto,
la norma contenida en el primer prrafo del artculo setecientos noventa
y cuatro del Cdigo acotado deber entenderse en el sentido que el
albacea tiene la obligacin de presentar un informe escrito de su
gestin, ante el requerimiento de un sucesor, por el periodo que este
indique, no solo a la finalizacin de su cargo sino tambin durante el
ejercicio del mismo, o inclusive cuando se encuentre suspendido,
siempre y cuando lo solicite un sucesor. Dcimo Quinto.- Que,
establecida la correcta interpretacin del artculo en mencin, el recurso
de casacin interpuesto por la causal material tambin deviene
inamparable, por lo que al no desvirtuarse los fundamentos de la
sentencia
impugnada
el
recurso
debe
desestimarse.
Por
las
consideraciones expuestas; declararon: INFUNDADO el recurso de

casacin interpuesto por Ana Maruja Franchini Orsi, a fojas setecientos
doce; por consiguiente, NO CASARON la resolucin de vista de fojas
setecientos uno, su fecha dieciocho de septiembre del ao dos mil siete,
expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que Confirma la resolucin apelada que declara Fundada en parte la
contradiccin; en consecuencia, Ordena que la emplazada cumpla con
presentar un informe escrito de su gestin correspondiente al periodo
comprendido entre el veinte de mayo del ao mil novecientos noventa y
tres al nueve de agosto del ao dos mil dos; CONDENARON a la
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EL ALBACEAZGO
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recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as como a la

multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Jos Modesto Bey Beteta contra
Ana
Maruja Franchini Orsi, sobre Rendicin de Cuentas; y, los
devolvieron; Vocal Ponente seor Miranda Molina.

SS. CASTAEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA, MAC RAE THAYS,
IDROGO DELGADO
EL VOTO EN MINORA DEL SEOR VOCAL SUPREMO SANTOS
PEA ES COMO SIGUE: VISTOS; Y, CONSIDERANDO:
Primero.- Que, cuando se invocan causales relativas al error in
procedendo y por error in iudicando, se impone examinar el primero,
porque su acogimiento llevar a una declaracin de nulidad, reponiendo
el proceso al estado en que se cometi el vicio, lo que exime de las
causales sustantivas; adems que en ese caso, cualquier apreciacin de
fondo podra importar un adelanto de opinin; Segundo.- Que, la
motivacin de las sentencias es una garanta constitucional, que permite
a todo justiciable tener pleno y absoluto conocimiento de las razones
que justifican la decisin judicial adoptada por los Magistrados,
encontrndose consagrada en el artculo ciento treinta y nueve inciso
quinto de la Constitucin Poltica del Per, y desarrollada en el artculo
doce del Texto nico de la Ley Orgnica del Poder Judicial (motivacin de
las resoluciones) y artculos ciento veintiuno (Decretos, autos y
sentencias)
ciento
veintids
(contenido
suscripcin
de
las
resoluciones) del Cdigo Procesal Civil; Tercero.- Que, de la revisin de

lo actuado, se tiene que la resolucin de vista de fojas setecientos uno,
su fecha dieciocho de setiembre del dos mil siete ha Confirmado la
resolucin apelada obrante a fojas cuatrocientos, su fecha uno de agosto
del dos mil tres que declara fundada en parte la contradiccin,
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EL ALBACEAZGO
2013
disponiendo que la emplazada Ana Maruja Franchini Orsi cumpla con

presentar informe escrito de su gestin como albacea de los bienes de la
sucesin
de
don
Odn
Bey
Puig
correspondiente
al
periodo
comprendido entre el veinte de mayo de mil novecientos noventa y tres

al nueve de agosto del dos mil dos; sustentndose, esencialmente, en
que aun cuando resulta evidente que el cargo de albacea para el cual
fue nombrada la demandada no ha concluido, sin embargo, en atencin
a la resolucin de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de fojas
seiscientos sesenta y ocho y de acuerdo a una interpretacin extensiva
del primer prrafo del artculo setecientos noventa y cuatro del Cdigo
Civil, debe disponerse que la emplazada cumpla con presentar un
informe escrito de cuentas de su gestin como albacea de los bienes de
la sucesin, durante el tiempo que consinti el demandante, que
comprende desde el veinte de mayo de mil novecientos noventa y tres
al nueve de agosto del dos mil dos, en que fue suspendida en su cargo;
asimismo, que la pretensin accesoria no resulta viable, ya que la
demandada est suspendida en el ejercicio de su cargo desde el nueve
de agosto del dos mil dos; Cuarto.- Que, en este orden de ideas, de la
revisin de la resolucin de vista recurrida se advierte que para poder
emitir su decisin el Colegiado Superior no ha tenido en cuenta la
interpretacin del artculo setecientos noventa y cuatro del Cdigo Civil,
que regula la rendicin de cuentas del albacea, establecida en la
sentencia de casacin obrante a fojas quinientos noventa y dos, de
fecha veintids de setiembre del dos mil cinco, de la que no dice nada,
tampoco esgrime suficiente motivacin sobre las razones jurdicas por
las que invocando lo dispuesto en la sentencia de casacin de fecha
veintiocho de marzo del dos mil siete que resuelve declarando nula la
resolucin de vista de fecha veinticuatro de enero del dos mil seis que
declar fundada en todos sus extremos la contradiccin e improcedente
la demanda lo que importa un pronunciamiento inhibitorio, procede a
modificar los alcances de la sentencia casatoria del veintids de
92
EL ALBACEAZGO
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setiembre del dos mil cinco, respecto a la interpretacin de lo

preceptuado por el artculo setecientos noventa y cuatro del Cdigo
Civil, llegando a efectuar una interpretacin extensiva de lo dispuesto en
la citada norma, distorsionando su real sentido; por consiguiente, el
razonamiento lgico desarrollado por el Colegiado Superior en la
resolucin recurrida adolece de una debida motivacin, resultando
incongruente y como tal afecta al debido proceso; Quinto.- Que,
estando a lo expuesto se ha incurrido en vicio procesal insubsanable que
debe ser sancionado con la nulidad del acto procesal conforme a los
artculos ciento veintids inciso tercero y segundo prrafo y ciento
setenta y uno del Cdigo Procesal Civil, configurndose la causal de
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso; careciendo de objeto analizar la causal de casacin relativa al
error in iudicando. Por estas consideraciones el VOTO del seor Vocal
Supremo que suscribe es porque se declare FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por la causal de contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso; y conforme a lo dispuesto en
el artculo trescientos noventa y seis inciso segundo, prrafo dos punto
uno del Cdigo Procesal Civil, debe declarase NULA la resolucin de
vista de fojas setecientos uno, su fecha dieciocho de setiembre del dos
mil siete; ordenndose el reenvo de los presentes autos a la Sala Civil
de su procedencia a efectos de que expida nueva resolucin con arreglo
a ley; en los seguidos por Jos Modesto Bey Beteta contra Ana Franchini
Orsi, sobre rendicin de cuentas.
SS. SANTOS PEA
(El Peruano, 30/03/2010, pp. 27483-27485).
93
EL ALBACEAZGO
2013
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Desarrollo S.A. Lima, 1983).

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico De Derecho Usual, (Tomos
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OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales.
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FLORES POLO, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos. (Editorial Marsol. Lima,
1987).
94
EL ALBACEAZGO
2013
PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del Cdigo
de Procedimientos Civiles, (Tomo V. Lima, 1964.).

HERNANDEZ LOZANO, Carlos y VASQUEZ CAMPOS, Jos. Cdigo Procesal Civil,
(tomo V. Ediciones Jurdicas. Lima, 2002).
95

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DR. NEGRO BALAREZO

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carcter personal del albaceazgo

ventajosas para los herederos, con lo cual se creara un riesgo de

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sobre los bienes hereditarios, administrar los bienes y cumplir

cabezalero o mansesor o fideicomisario.

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funciones con imparcialidad, lealtad, eficiencia y laboriosidad,

FERNANDEZ ARCE, Cesar, Cdigo Civil Derecho De Sucesiones (Pontfice Catlica

Manual De Sucesiones (Lima: Empresa Grfica Sanmartin,

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ordenado en el testamento asegurando as la efectividad de sus

testamentario es una persona elegida por el difunto en un

Segn parece en el Derecho Romano se encuentra una cierta

considerando que stos eran los continuadores de su personalidad.

PUIG PEA, Federico. Tratado De Derecho Civil Espaol. Derecho De Sucesiones,

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hubiera renunciado o hubiese sido removido del cargo, segn lo

conocimiento de ste deben saber quin o quines son los

MANUAL DE DERECHO DE SUCESIONES. Editores, Cultura Cuzco.S.A Lima, Mayo

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representante del testador y de los herederos en la

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representacin a los herederos, quienes no han participado

representados por ste. Es por eso que realmente, no puede

uruguaya. Valverde y Valverde, Tratado De Derecho Civil

CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. (Editorial e Imprenta Bautista.

VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAOL .T.V.Valladolid:Cuesra,1935-1939,pp.346-349.

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una persona. Es un mandato especial que lo diferencia del

permitira tener al albaceazgo como institucin autnoma e

FERNANDEZ ARCE; Op.cit

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importancia, no procediendo, entonces, la aplicacin de los

anteriormente por Messineo no es errnea en s misma, pero

2. Diferencias entre albaceazgo y mandato:

FERNANDEZ ARCE, Cesar; Cdigo Civil Derecho De Sucesiones (Pontfice Catlica

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que podran hacer es solicitar al juez la subrogacin del

desempendolo; razones que deben probarse para que el

formalmente indeterminada, la fija el mandante.

testamento (Art. 778 y 779 del Cdigo Civil); el mandato,

determinarlo, igualmente puede en cualquier momento

presume oneroso (Art. 1791 del Cdigo Civil); en cambio, el

tambin a los albaceas legtimos y dativos, como seala

administracin judicial de la herencia por

mandato legal. El Art. 730 del Cdigo Civil de 1930 dispuso la

independientes. No hay pues un contrato entre ellos. El testador

intrasmisible. Indelegable porque no puede el albacea nombrar

que, por causas circunstanciales o por razones

tcnicas o profesionales, puede encargar algunas labores o

terceras, pero en todo caso, l responde por

la renuncia sino por causas legales debidamente

justificadas y con aprobacin judicial.

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responsabilidad y nadie est obligado a prestar un trabajo sin

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El albaceazgo implica, por un lado, un encargo; y, por otro, un

designacin por el causante o si el nombrado no puede

atribuciones propias del mismo (artculo 792).

AUGUSTO FERRERO, Tratado de Derechos de Sucesiones. (Setiembre 2008- 1ra