EL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y DE LA RESERVA TRIBUTARIA

El secreto bancario en nuestra Constitucin est protegido como un derecho

fundamental, en ese sentido el art. 2 inciso 5 seala que Toda persona tiene derecho a
solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y recibirla de cualquier
entidad pblica. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal como
el secreto bancario y la reserva tributaria, que pueden levantarse a pedido del Juez Fiscal
de la Nacin, o de una Comisin Investigadora del Congreso, y siempre que se refieran al
caso investigado; en concordancia con el NCPP, quien regula el levantamiento del secreto
bancario, el cual slo se podr realizar a travs de orden judicial a pedido del Fiscal, en
forma reservada, y sin trmite alguno, si es necesario o pertinente para el esclarecimiento
del caso investigado.
Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial debern proporcionar
inmediatamente la informacin.
En operaciones no comprendidas por el secreto bancario se proporcionan directamente al
Fiscal, cuando sea necesario para los fines de la investigacin imponible.
Cuando el Juez de la Investigacin preparatoria solicite informe del Fiscal, recibido el
informe podr proceder a la incautacin de documentos, ttulos valores, sumas
depositadas y cualquier otro bien, siempre que exista fundada razn para considerar que
tiene relacin con el hecho punible y resulte pertinente para los fines del proceso, aunque
no pertenezca al imputado.
La reserva tributaria tambin est como un derecho fundamental de toda persona en
nuestra constitucin; en el NCPP lo ratifica sealando que el Juez a pedido del Fiscal,
podr levantar la reserva tributaria, cuando resulte necesario y sea pertinente para el
esclarecimiento del caso investigado.
LA CLAUSURA O VIGILANCIA DE LOCALES E INMOVILIZACIN
El fiscal, cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de libertad superior a
cuatro aos, podr requerir al Juez de la investigacin preparatoria la clausura o la
vigilancia temporal de un local, la inmovilizacin de cosas muebles que por no puedan ser
mantenidas en depsito y puedan servir como medio de prueba, en esta solicitud deber
especificar los fundamentos y la finalidad, el tiempo de duracin y dems datos que
juzgue conveniente.
El Juez en su resolucin autoritativa, contendr el nombre del Fiscal, el tiempo de
duracin de la medida y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato.

En caso de urgencia o peligro en la demora, el Fiscal podr ordenar y ejecutar la clausura,

cuando sea necesario para iniciar o continuar la investigacin, antes de vencidas las 24
horas, solicitar al Juez la resolucin confirmatoria
PRUEBA PROHIBIDA
No tiene gran desarrollo en la doctrina nacional, sino son autores extranjeros quienes han
tocado casos explcitos a los fallos de la Corte Suprema estadounidense, as como el
mbito euro continental.
An as, no queda claro qu es la prueba prohibida y cules son sus efectos y an mas
incierto es su desarrollo, pues lleva a confusin el uso de trminos propios de la prctica
norteamericana en el sistema eurocontinental, mezcla las consecuencias, excepciones y
fundamentos de ambos sistemas.
Lo que busca es aproximarse al concepto de prueba prohibida, sin confundir la prueba
prohibida en el sistema norteamericano con el eurocontinental.
1. TEORA GENERAL DE LA PRUEBA PROHIBIDA
Es comn recurrir a la limitacin de la bsqueda de la verdad material como fin del
proceso penal para fundamentar la exclusin de los elementos probatorios
obtenido lesionando derechos fundamentales, pues la averiguacin de la verdad
no es un valor absoluto, el propio proceso penal est impregnado por jerarquas
ticas y jurdicas de nuestro Estado, adems que no es un principio que la verdad
sea averiguada a cualquier precio.
PELLEGRINI GRINOVER comenta que el rito probatorio no configura un formalismo
intil, en una exigencia tica a ser respetada. La legalidad en un rgimen de la
prueba no indica un retorno al sistema de la prueba legal, las reglas aprobatorias
deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor
es un valor de garanta.
En ese sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado: El problema del
proceso penal no consiste en slo conocer la verdad material, sino que sta debe
ser obtenida con el respeto de un procedimiento legtimo compatible con los
principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De all que slo
cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabr afirmar que dicha
verdad es jurdicamente vlida.

Pues de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad, debemos precisar que con

relacin al tema existen varios niveles de anlisis:
PRIMER NIVEL:
Se admite o no en el ordenamiento jurdico la prueba prohibida; Para algunos
autores, la prueba ilcitamente obtenida debe admitirse en el proceso y ser eficaz,
pudiendo ser apreciacin por el Juez, sin perjuicio que se castigue a las personas
que obtuvieron esa prueba.
En esta polmica van a aparecer diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales
antagnicas e irreconciliables, con el paso del tiempo va imponindose de manera
casi uniforme en el sentido de que el medio de prueba prohibido no puede ser en
forma alguna utilizado, ni tenido en cuenta por el Juez en el momento de la
sentencia, ya sea considerarlo como no realizado.
A) TEORA DE LA PONDERACIN DE INTERESES
Tesis intermedia entiende que el inters pblico en la averiguacin de la
verdad el derecho de la tutela judicial, son bienes jurdicos que se protegen en
nuestro ordenamiento como derechos fundamentales. En consecuencia, las
fuentes obtenidas con violacin de bienes jurdicos de menor entidad deben
ser admitidas al proceso.
B) TEORA DEL MBITO JURDICO
Que en aquellos casos en los que se transgredi la prohibicin de practicar la
prueba, depende de si la lesin afecta esencialmente al mbito jurdico del
reclamante o si es secundaria o de poca significacin.

SEGUNDO NIVEL
Si aceptamos que la prueba prohibida no debe admitirse, cabra hablar de la teoria
del fruto del rbol envenenado como postura de la inadmisibilidad de este tipo de
pruebas y excepciones, como la conexin de antijuricidad, la fuente independiente.
TERCER NIVEL
Aquellas verdades excepciones donde existe nexo de causalidad como la
ponderacin de intereses.

CONCEPTO:
Existen diversos trminos, algunos la llaman prueba prohibida, prueba ilcita,
prueba irregular, prueba ilegtima, prueba ilegtimamente obtenida.
Se debe separar en dos los conceptos que sobre este tema se tienen, por un lado
prueba prohibida en sentido amplio, y , por otro lado, prueba prohibida en sentido
restringido.
1. Definiciones amplias, lo hacen siguiendo a CONSO, las identifica como toda
infraccin de normas procesales sobre obtencin y prctica de la prueba, implica
vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas.
Existen autores con pequeas divergencias, aceptan esta postura doctrinal, entre
ellos tenemos a:
Silva Melero: es aquella que atenta contra la dignidad de las personas
Montn Redondo: prueba prohibida es aquella que se encuentra afectada
por una conducta dolosa a la forma de obtencin fraudulenta a travs de
una conducta ilcita.
Devis Echanda: prueba ilcita (prohibida) es aquella que est expresa o
tcitamente prohibida por la ley o atenta contra la moral y las buenas
costumbres del respectivo medio social , contra la libertad de la persona
humana o violan derechos fundamentales.
2. Otro sector de la doctrina, apuesta una concepcin restringida de prueba
prohibida, la circunscribe exclusivamente a la obtenida o practicada con violacin
de derechos fundamentales. A partir de este concepto se diferencia prueba
prohibida, prueba ilcita, prueba irregular.
El concepto de prueba prohibida, ilcita, irregular devanea entre ambas posiciones,
pero tiene cabida en el concepto restringido.
Prueba ilcita: infringe derechos fundamentales, incluye las obtenidas
ilcitamente per incorporadas al proceso en forma lcita.
Prueba prohibida: Acto de prueba que se ha obtenido con vulneracin de
alguno derecho fundamental.
La obtencin de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el
derecho fundamental, por ejemplo el menoscabo a la integridad fsica para
obtener la confesin de una persona.
La caracterstica que define la prueba ilcitamente obtenida es la lesin del derecho
fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra
manera sera muy dudoso que se lograra.

Lo ms prudente es partir del concepto restringido; prueba prohibida: violacin de

derecho fundamental, pero en el caso de derechos procesales constitucionales se
deja el espacio abierto a fin de realizar una ponderacin de inters, para saber cul
es el contenido esencial del derecho fundamental.
El concepto de prohibido refiere que la prueba es prohibida siempre que sea
contraria a una especfica norma legal o aun principio de derecho positivo.
Los derechos fundamentales generalmente violados son la integridad fsica
(obtencin de una confesin por medio de tortura), la libertad personal (detencin
sin causa legal que lo sustente para realizar), intimidad (una videograbacin de dos
personas teniendo relaciones sexuales), inviolabilidad de domicilio (registro de
domicilio sin causa legal obtenindose documentos usados luego para condenar a
su dueo), secreto de las comunicaciones (grabaciones telefnicas sin permiso de
los intervinientes).
Entre derechos procesales constitucionales tenemos el de ser informado de loa
acusacin, no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a no declarar
por razones de parentesco o secreto profesional.
Siguiendo este concepto restringido, la violacin no infringe la Constitucin, sino
una ley ordinaria, una garanta establecida en el Cdigo Procesal Penal a la cual se
llamara prueba ilcita o irregular.
EFECTOS DE LA PRUEBA PROHIBIDA
La diferencia existente entre prueba prohibida e ilcita no slo es conceptual sino
en cuanto a sus efectos, ya que la valoracin de cada caso concreto determinar si
se ha violado algn derecho fundamental o si se ha violado alguna otra norma.
a) EFECTOS DE LA PRUEBA PROHIBIDA:
La vulneracin de derechos fundamentales produce la prohibicin de toda
clase de valoracin, teniendo como consecuencia la inutilizacin de esta
prueba prohibida extienda a las dems que deriven de ella, en virtud del nexo
de causalidad existente entre ellas.
No se admitir en el proceso y caso de ser admitida no podr valorarse
posteriormente en la sentencia.
En el primer caso lo que se busca es la no incorporacin de la fuente de prueba
que se consigui violando derechos fundamentales, la mejor forma de
conseguir que no surtan efecto, es impidiendo que regresen a la causa y si ya
han sido incorporadas, forzando a que salgan de ellas.

Fuente de exclusin: inadmisin de la fuente de conviccin si se advierte de

inmediato que su obtencin o su incorporacin al proceso se pretende a travs
de un medio de carcter prohibido.
La manera antijurdica relevante de proceder, empleando un medio antijurdico
para obtenerlas o incorporarlas, determina la exclusin total de su importancia
cognitiva para el caso.
La valoracin de la prueba prohibida en la sentencia o las razones que fueran,
la prueba obtenida ilcitamente hubiere sido indebidamente incorporada al
proceso, as como en supuestos en que la ilicitud se hubiere producido en el
momento de la prctica de la prueba en la fase de juicio oral, la misma no
deber ser tenida en cuenta por el juzgador para dictar sentencia. Los
resultados probatorios obtenidos devendrn en irrelevantes o ineficaces para
configurar la declaracin fctica de la sentencia, no podrn destruir la
presuncin de inocencia.
Por ello el Tribunal Constitucional ha considerado, en el expediente 2053-2003HC/TC. Caso Edmi Lastra Quiones, que:
La prueba ilcita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtencin o actuacin
se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo
que las misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable
En el mismo sentido refiere:
La prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la
conciencia del juez debe reunir las siguientes caractersticas: Constitucionalidad
de la actividad probatoria, la cual implica la proscripcin de actos que violen el
contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden
jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de la prueba.

b) PRUEBA ILCITA IRREGULAR:

La vulneracin de derechos no fundamentales tiene por efecto la nulidad, si
son accidentales que permitan su subsanacin no son procesalmente
ineficaces.
No se produce inutilizabilidad, sino una nulidad de acto procesal: las pruebas
irregulares o defectuosas deben reconducirse al mbito de aplicacin de ley.

Florencio MIXAN MASS refiere que las meras irregularidades procesales, que
son susceptibles de saneamiento o convalidacin, de acuerdo con lo previsto
en la ley procesal (cdigo Procesal Penal)
En el mbito jurisdiccional se reconoce plenamente la carencia de efectos de la
prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales, un claro ejemplo lo
da el conocido caso SERPOST expediente N 1058-2004-AA/TC
Al no estar en autos autorizacin judicial alguna que acredite la intervencin
telefnica y su posterior grabacin de sus compaeros, se desprende que se ha
vulnerado lo dispuesto en el Inc. 10 del art. 2