Francisco Javier Vivas L. - Abogado Penalista Docente.

Abogado Egresado
USM Caracas Postgrados DD.HH. y Derecho Penal, Maestra Derecho Penal,
Diplomado Derecho Procesal Constitucional. Ex-Fiscal del Ministerio Pblico.
Profesor en la UGMA Ctedras de Criminologa, Derecho Penal y Derecho
Procesal Penal. Profesor de Post-grado Derecho Penal. Curso Facilitador para la
preparacin de Fiscales del Ministerio Pblico.
La nueva reforma del COPP y la afirmacin de la libertad como excepcin al
efecto suspensivo del recurso de apelacin.

En razn de los principios constitucionales de presuncin de inocencia y de

privado de libertad en el proceso penal, consagrado en los artculos 44.1 y 49.2 de
la Constitucin Nacional, la afirmacin de la libertad de las personas imputadas es
la regla general en el proceso penal venezolano actual. (Cdigo Orgnico Procesal
Penal COPP- art. 9).
Por esta razn, siempre que en nuestro proceso penal un juez o tribunal
penal disponga la libertad de una persona que se encuentra detenida, dicho
pronunciamiento se har efectivo de inmediato y, en consecuencia, el recurso que
pueda interponer la parte acusadora contra esa decisin no tendr efecto
suspensivo alguno respecto a esa orden de libertad. En otras palabras, , si bien el
principio general que se deriva de la interposicin de un recurso, es que se
suspenden todos los efectos de la decisin recurrida, cuando uno de esos efectos
sea la libertad de un ciudadano, no podr ser suspendido y deber mantenerse
inclume la libertad (principio favor libertatis). La razn de lo anterior es clara,
pues la libertad est siempre decretada por la naturaleza, por Dios o por la razn y
slo si existen fundadas razones podr privarse de ella al ser humano, mediante
una decisin judicial fundada (Art. 44.1 Constitucional).
El artculo 374 de la nueva reforma del COPP (vigencia anticipada), as
como el actualmente vigente, contiene un dispositivo que viola flagrantemente ese
principio. En este supuesto cuando en la audiencia, cuando en la audiencia de
calificacin de flagrancia el juez de control decrete la libertad del imputado, el
fiscal podr interponer oralmente, en el mismo acto de la audiencia, un recurso de
apelacin contra esa decisin, al cual el legislador le confiere un efecto suspensivo
pero condicionado cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violacin;
delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de los nios,
nias y adolescentes; secuestro, delitos de corrupcin, delitos que causen graves
daos al patrimonio pblico y la administracin pblica; trfico de drogas de mayor
cuanta, legitimacin de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos,

delitos con multiplicidad de vctimas, delincuencia organizada, violaciones graves

a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia
y seguridad de la nacin y crmenes de guerra, o cuando el delito merezca pena
privativa de libertad que exceda de doce aos en su lmite mximo. Es decir, su
interposicin impide que sea ejecutada la decisin del juez de poner en libertad al
aprehendido, el cual quedar detenido a resultas de la apelacin.
Este efecto suspensivo es contrario al espritu de la Constitucin y del
COPP porque contraviene la norma en que se trata el problema de la libertad
decretada en audiencia en nuestro proceso penal, siendo as que quien puede
decretar la privativa de libertad de un ciudadano es el juez o tribunal y en
consecuencia, quien puede revocarla o decretar una libertad es el mismo juez o
tribunal, no pudiendo condicionarse esta ltima decisin al recurso de apelacin
interpuesto por una de las partes en el proceso (Ministerio Pblico). La libertad del
imputado, acordada por el tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de
inmediato.
Adems de ello, el COPP exige que los recursos sean interpuestos por
escrito y debidamente fundados, por lo que difcilmente podr ser bien motivado
un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisin
que se pretende recurrir, de ello ya hemos visto casos.
Pero pareciera que en la nueva reforma del COPP, quienes redactan el
instrumento quisieran ir ms all asegurando la violacin del principio a la libertad
y desconociendo la autonoma judicial; pues, no les basta con infringir la
constitucin en los trminos arriba sealados, sino que, tambin condicionan las
decisiones de jueces y tribunales, quienes luego de haber presenciado y valorado
las pruebas en un juicio oral y pblico, dicten una sentencia absolutoria y en
consecuencia, decreten la libertad del enjuiciado(a). Todo esto se evidencia del
contenido del pargrafo nico del anticipado vigente artculo 430 del reformado
COPP cuando se seala que, cuando se trate de una decisin (auto o sentencia),
que otorgue la libertad al imputado, la interposicin del recurso de apelacin
suspende la ejecucin de la decisin cuando se trate de delitos de: homicidio
intencional, violacin; delitos que atenten contra la libertad, integridad e
indemnidad sexual de los nios, nias y adolescentes; secuestro, delitos de
corrupcin, delitos que causen graves daos al patrimonio pblico y la
administracin pblica; trfico de drogas de mayor cuanta, legitimacin de
capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad
de vctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos,
lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nacin y
crmenes de guerra y el Ministerio Pblico apele en la audiencia de manera oral.

Ante tales circunstancias, los jueces terminaran desaplicando estas normas

inconstitucionales aplicando el control difuso previsto en el artculo 334
constitucional, ya que, una interpretacin sencilla del artculo 44 numeral 1 del
texto constitucional, nos revelara la primaca de esta norma constitucional sobre
el dispositivo de los artculos 374 y 430 del COPP y que slo la autoridad judicial
puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti o del absuelto en juicio y
por lo tanto, no se puede disponer que la manifestacin de voluntad de otro
funcionario no judicial (Fiscal del Ministerio Pblico), haga nugatoria la disposicin
del juez de dejar en libertad al aprehendido o al absuelto.

Opinin propia conoces tus derechos

Dentro del andamiaje jurdico venezolano existen mltiples herramientas para

lograr alcanzar un Estado de Derecho, eso nos garantizara que el Estado este
subordinado a las normas jurdicas preestablecidas es decir, que se obliguen a las
personas a obedecer las legislaciones y a los funcionarios pblicos someterlos
limitndolos a las leyes, lo cual determina la verdadera seguridad jurdica en el
Sistema de Justicia Venezolano, es por ello que no se debe confundir el Estado de
Derecho con la autonoma funcional, financiera y administrativa de las
instituciones. La Ley Orgnica del Poder Judicial establece en su Articulo 3 que en
el ejercicio de sus funciones los jueces son autnomos, independientes,
imparciales, responsables, inamovibles como tambin lo indica su poltica
disciplinaria en el Cdigo de tica del Juez Venezolano, estatuto que se
desprende de su rango Constitucional en su Articulo 267 donde indica que El
rgimen disciplinario de los magistrados y jueces estar fundamentado en el
Cdigo de tica del Juez Venezolano que dictara la Asamblea Nacional Lo cual
su independencia jurdica no debe ser transgredida en ninguna de sus decisiones
salvo que violenten los Derechos Humanos contraponiendo los trminos fijados
por las leyes venezolanas los tratados convenios y acuerdos internacionales
suscritos por la Republica Bolivariana de Venezuela. En el Articulo 4 del Cdigo de
tica del Juez Venezolano, establece que el juez es independiente y autnomo en
el ejercicio de sus funciones debido a que sus actuaciones solo deben estar
sujetas a la Constitucin y al ordenamiento jurdico. Queridos lectores, el juez es la
mxima autoridad de un tribunal y su objetivo primordial es hacer justicia. Y en
materia Penal se establecen dos figuras, quien acusa y quien defiende ambas
partes fundamentaran sus argumentos en la bsqueda de la verdad, dndoles el
Derecho y la igualdad entre las partes como principio de oportunidad garantizando

el debido proceso, sin embargo en el Cdigo Orgnico Procesal Penal (C.O.P.P.)

Se observara la desigualdad entre las partes y lo que podra resultar mas grave,
se produce el rompimiento del Estado de Derecho, en lo que a materia Procesal
Penal se refiere, ya que si muy bien la funcin del juez es autnoma e
independiente y sus decisiones son de igual facultades no puede haber ningn
mecanismo que revierta a menos que contradiga una Ley, es por ello que el Efecto
Suspensivo adoptado como Recurso de Apelacin por parte del Ministerio Publico
(M.P) viene de manera oculta a inmiscuirse con injerencia en la autonoma e
independencia de los Tribunales ya que en el Articulo 430 del C.O.P.P. establece
que la interposicin de un recurso suspender la ejecucin de una decisin salvo
que expresamente disponga de lo contrario, muy bien indica en su Prrafo nico
de manera excepcional que las decisiones que tome el juez para otorgar la libertad
del imputado no se suspender su ejecucin mientras se interponga por parte
de la Fiscalia el recurso de Apelacin; sin embargo en el mismo Prrafo nico
establece que si se puede suspender la decisin que se otorgue la libertad por
parte de la mxima autoridad del Tribunal en aquellos delitos que exceda de 12
aos en su limite mximo, es decir que el M.P. puede suspender inmediatamente
la decisin de un juez mediante el Recurso de Apelacin de manera oral en
cualquier etapa del proceso, y el juez se obligara a otorgrsela, violndose all la
autonoma y la independencia de un Tribunal ya que esta facultad queda
exclusivamente conferida al M.P.y revoca inminentemente al arbitraje de un juez
hasta que la Corte decida, este rompimiento legal deja aun lado la percepcin de
un juez cuando valora los elementos de conviccin presentados por parte del M.P.
ya que no solo quedara violentado la independencia judicial sino que tambin la
Fiscalia cuestionaria la sana critica, la apreciacin de las pruebas, y las maximas
de experiencias de un juez por tanto si el mismo considera que no hay elementos
de inculpacin que llenen los extremos del 236 del C.O.P.P. y decida otorgar la
libertad sin restricciones al imputado el M.P. puede suspender tal decisin
simplemente de manera oral y posteriormente presentara su motivacin de la
apelacin. Aunque la defensa pueda oponerse a tal recurso en plena audiencia,
esta seria infructuosa ya que el recurso interpuesto por el M.P. es de carcter
vinculante del resto, el poder del M.P. sobre el Tribunal quedara cuestionado con
un simple Articulo que se realizo en un proceso revolucionario en prejuicio al
procesado obvindose el In dubio pro reo. Por otra parte, quedara del lado del
Tribunal Supremo de Justicia admitir en la Sala de Competencia algn recurso de
nulidad sobre el Artculo 430 y 374 del C.O.P.P. para reestablecer la autonoma e
independencia en los Tribunales.

LEONARDO PEREIRA MELNDEZ. Especialista en Derecho Penal, Especialista

en Derecho Procesal Penal; Especialista en Literatura Latinoamericana; Doctor en
Jurisprudencia.

El artculo 4 del Cdigo Adjetivo Penal, instaura que los juecessin jerarquizacin
alguna--- son autnomos e independientes. Jorge L. Rosell Senhenn, ex
presidente de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia y padre
del Derecho Alternativo en Venezuela, en su monografa Droga, Sala Penal y
Crmenes de Lesa Humanidad, referido a la normativa procesal que hacemos
alusin, expresa que el derecho no es slo normas positivas, sino tambin
valores y principios que forma parte del sistema a utilizar por el operador de
justicia. Si bien el juez debe obediencia a la ley, no puede olvidar que la meta del
proceso es la exploracin de la verdad---material o procesal---y la justicia en la
aplicacin del derecho, como lo establece el artculo 13 de la Ley Adjetiva Penal.
Por encima del hombre solo Dios; por encima del hombre la Ley, y, por encima de
la ley, la justicia. Y, obviamente, Justicia, Ley, y Derecho, son consumadamente
dismiles. Ms importante que la Ley es el Derecho. Pero ms substancial que el
Derecho es la Justicia. Por ello, el ex Magistrado Rosell Senhenn, nos insina
que mal puede el juez aplicar un precepto legal a sabiendas que viola principios
propios del Derecho. No puede concebirse---advierte el autor--- decisin ajustada
a derecho cuando viola la justicia, pues los principios y valores forman parte del
sistema.(Las negrillas y subrayado son mos. Desde hace tiempo, quizs
muchsimo tiempo, hemos venido pregonando el criterio conforme al cual, un juez
de menor escalafn o rango, puede perfectamente desatender de un superior
cualquier mandato o jurisprudencia, an las decretadas por el Tribunal Supremo
de Justicia, si luego de analizarlas considera que son inconstitucionales, y no
aplicarlas, pues en sus manos tiene el control difuso de la Constitucin que debe
ejercer en proteccin de los umbrales y valores , establecidos en la Constitucin
Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela. (Art. 19 del COPP y 334 de la
CNRBV). Un juez afanoso, decente, neutral, objetivo, equilibrado, acoplado cien
por ciento a un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia (Art.2
CNRBV), solo aplicara en forma justas e independientemente normas adheridas a
la Carta Magna. Una vez que hemos trado a cuento y de manera previa al tpico
a tratar, podemos decir que el efecto suspensivo de la apelacin ejercida por el

Ministerio Pblico contra la decisin del Juez de Control que acuerda la libertad--ora una libertad plena, ora una medida cautelar sustitutiva del imputado--proceder cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor
de tres aos en su lmite mximo y el imputado tenga antecedentes penales. El
efecto suspensivo contra la decisin que acuerda el Juez de Control la libertad del
imputado , est delimitado en el artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal, en los
siguientes trminos: Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de
libertad menor de tres aos en su lmite mximo y el imputado tenga antecedentes
penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de
libertad de tres aos o ms en su lmite mximo, el recurso de apelacin que
interponga en el acto el Ministerio Pblico contra la decisin que acuerde la
libertad del imputado, tendr efecto suspensivo. En este caso, la Corte de
Apelaciones considerar los alegatos de la defensa, si sta los expusiere, y
resolver dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del
recibo de las actuaciones. (Lo subrayado y negrillas son mas)

A pesar que la Corte de Apelaciones, debe resolver dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones el fallo del
superior, se prolonga---indebidamente---en la prctica; tanto, que hay casos,
donde el imputado es llevado a juicio, juzgado, sentenciado, y, an la Corte de
Apelaciones no ha resuelto el recurso interpuesto por el Ministerio Pblico. Para
aplicar el efecto suspensivo, existen dos supuestos: que el Juez de Control haya
dictado, previamente una Orden de Aprehensin; y, que est en presencia de un
delito infraganti. Si el Juez de Control decide que no hay flagrancia alguna, y,
concede la libertad al imputado, mal puede el fiscal del Ministerio Pblico, solicitar
el efecto suspensivo. Claro est, que contra esa decisin, que acuerde la libertad
del imputado, en caso de decretarse que no hay flagrancia, puede ser apelada por
el Ministerio Pblico y, en todo caso, por la vctima. Sin embargo, el Juez de
Control, si decide luego de or al imputado, no decretar medida preventiva de
privacin de libertad, sino en su lugar, dictar una medida menos gravosa, o
determinar libertad plena; declarar sin lugar el pedimento del efecto suspensivo
hecho por el Ministerio Pblico, pues, a nuestro modesto entender, si el Juez de
Control, acobardado y temeroso por el caso que tiene en sus manos, ora por la
dimensin del delito que se investiga, decide hacerlo, esto es, decretar el efecto
suspensivo, violara el artculo 44, Ord. 1, de nuestra Carta Poltica Fundamental.
El efecto suspensivo de los recursos est determinado en la Ley Adjetiva Penal en
el artculo 439, y, ms o menos, lo que quiso decir el legislador patrio manifestar,
es que, a pesar que un Tribunal de la Repblica Bolivariana de Venezuela, dicte
una orden de libertad a favor de una persona; esa decisin, o decreto, no se

ejecutar, si el Ministerio Pblico decide apelar, vale acotar, ejercer recurso de

apelacin contra la decisin que acuerda la libertad del imputado. Ahora bien,
nuestra Constitucin Nacional, prxima a ser reformada, determina (Art. 44,
Ord.5to) que ninguna persona continuar en detencin despus de dictada orden
de excarcelacin por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena
impuesta.Es evidente la contradiccin entre el Constituyente y el Legislador
Patrio, y, que conste, que actualmente, ambos son Bolivarianos y
Revolucionarios. Nos llama la atencin, el prrafo de una sentencia dictada por
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de febrero de
2003, No. 416, que menciona la Dra. Mara Trinidad Silva De Vivela, en su
extraordinaria monografa, intitulada: El Derecho a la libertad y el efecto
suspensivo del recurso de apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico en contra
de la orden de excarcelacin del imputado, publicada en la IX Jornadas de
Derecho Procesal Penal, de la Universidad Catlica Andrs Bello, de Caracas,
2006; la cual, deja entrever, como lo seala la autora, que este efecto parece
haberse ampliado a los casos de detenciones que no tienen su origen en una
situacin de flagrancia, por lo que, consideramos, que la propia Sala
Constitucional del Mximo Tribunal de la Repblica, infringe, la Carta Marga.

Lo anterior nos demuestra que los propios guardianes de la ley, incumplen el

orden constitucional, al darle ms valor a una norma penal adjetiva, que a una de
rango constitucional, invirtindose la Pirmide de Kelsen, pues, como lo seala el
Dr. Eric Lorenzo Prez Sarmiento, en su voluminosa obra, Comentarios al Cdigo
Orgnico Procesal Penal, es claro que solo la autoridad judicial puede decidir
sobre la libertad del sorprendido infraganti y por lo tanto, no puede el legislador
ordinario disponer que la manifestacin de voluntad de otro funcionario no judicial,
haga nugatoria la disposicin del juez de dejar en libertad al aprehendido. Ha
tiempo ya, en el desaparecido Diario de Los Tribunales de Barquisimeto, por all
en el ao l997, si mal no recuerdo, lemos un discurso del Dr. Jorge L. Rosell
Senhenn, donde, palabras ms, palabras menos, el ex Magistrado de la extinta
Corte Suprema de Justicia, deca que no todos somos iguales ante la ley.
(Hemos credo que, incluso, no somos iguales ante Dios, argumento metafsico,
que prefiero no tocar aqu, y dejrselo a la novel y frtil imaginacin de mi
adolescente hijo Leonardo de Jess Pereira, a quien lo apasiona la cosmologa).
En otras palabras, la Sala de Casacin Penal y la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, ha expresado, que el efecto suspensivo, conforme lo pauta
el artculo 374 del COPP, no violenta el principio de igualdad de las partes. Vale la
pena leer a travs de la pgina web del TSJ, las sentencias nmeros 898/2002 del

13 de Mayo y 266 de fecha 17 de febrero de 2006, donde se deja asentado que:

El principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en
situacin de igualdad---igualdad como equiparacin--- y un trato desigual para
quienes se encuentren en situacin de desigualdad---igualdad como
diferenciacin. Y dnde queda, nos preguntamos, el equilibrio que debe reinar
entre las partes.