Citacin en garanta (Nota1)

por Mara Fabiana Compiani (Nota2)

El seguro de responsabilidad civil o el seguro contra responsabilidad civil viene a tener

un grado de actuacin cada vez ms amplio, cada vez ms sealado, en la evolucin de
los ltimos aos del derecho de daos. A mayor ampliacin del elenco de legitimados
pasivos, a mayor ampliacin del mbito de aplicacin de la responsabilidad objetiva de
los nuevos daos, se ha producido tambin un ensanchamiento del seguro contra la
responsabilidad civil y se ha observado como viene a cumplir una funcin social para
darle respuesta en lo econmico a aquellas demandas de daos y perjuicios, esto es, para
ser factible la efectiva reparacin de ellos.

Comenzamos, entonces, dando cuenta de este seguro de responsabilidad civil para

atenernos al tema propuesto que es el de la citacin en garanta. La propia Ley de
Seguros define al seguro contra la responsabilidad civil como aquel por el cual el
asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto ste deba a un tercero
en razn de la responsabilidad prevista en el contrato y generada durante el plazo
previsto en ste.

Esta es la definicin que nos brinda el artculo 109 de la Ley de Seguros cuyos
principales elementos, por supuesto ms all de los sujetos asegurado-asegurador, son el
riesgo y el siniestro. El riesgo entendido como esa eventualidad de que ocurra el evento
daoso y el siniestro como su concrecin: la efectiva ocurrencia del evento daoso
previsto como posibilidad.

Otra de las cuestiones que surge de este concepto del seguro contra responsabilidad civil
es que la aseguradora asume el compromiso de responder frente al asegurado en caso de
que se origine la responsabilidad civil prevista en el contrato, cualquiera sea el tiempo
en que el tercero formule ese reclamo. Esto es, no surge del concepto mismo de seguro
contra la responsabilidad civil ninguna limitacin temporal de la garanta asegurativa,
salvo aquella que deriva de la prescripcin de las acciones.

Hecha esta pequea introduccin, vamos entonces a cul es la frmula por la que se
produce la intervencin del asegurador en el proceso de dao promovido por el
damnificado. Por ejemplo, por la sealada responsabilidad civil profesional de mdicos
propuesta hace un momento por el Dr. PIAGGIO.

En nuestra Ley de Seguros, esa intervencin se lleva a cabo a travs de una institucin,
que es la de la citacin en garanta, prevista en el artculo 118 de la ley. Se trata de una
institucin que a su origen result novedosa en nuestro sistema. Nuestro sistema vena
de discusiones, que repetan las que ya haban sucedido en Francia, a propsito de si
haba o no una accin directa del damnificado frente al asegurador. No me voy a detener

aqu extensamente en el anlisis de cul es la naturaleza jurdica de la citacin en

garanta, pero s creo que conviene hacer un breve pantallazo sobre cules fueron sus
orgenes y sus principales argumentos para entender cul es el sistema que hoy nos rige
y en particular para comprender cmo, a casi 40 aos de vigencia de la Ley de Seguros,
la cuestin ha encontrado una uniformidad de criterios que creo que conviene rescatar,
esto, en vista a las propuestas que han existido de modificaciones, tanto en materia de
Cdigo Civil y Comercial nico de las obligaciones como tambin de proyectos de
reformas de la Ley de Seguros.

La cuestin entonces comenz con un fallo de la casacin francesa que consagr aquella
accin directa y que fund una tendencia en el derecho argentino que propona
considerar tambin que exista una accin directa contra el asegurador, rechazada a la
postre por un plenario de 1954 que est publicado en La Ley, tomo 77, pgina 11.
Eso dio pie para que el Poder Ejecutivo encargue al profesor HALPERIN un proyecto
de Ley de Seguros. No contbamos en esa poca con una Ley de Seguros sino que haba
escasas disposiciones sobre el seguro en nuestro Cdigo de Comercio. HALPERIN
present ese proyecto de Ley de Seguros en 1959 y tom posicin sobre aquel debate
del que hablbamos, consagrando, en su artculo 121, la accin directa de la vctima
contra el asegurador del responsable.

Ese proyecto no tuvo andamiento legislativo, las circunstancias del pas lo impedan. El
Poder Ejecutivo nombr una Comisin Revisora de ese proyecto, la que en 1961
modific este artculo 121 e introduce esta institucin de la citacin en garanta, amn
que le adicion a ella la expansin de la cosa juzgada dictada respecto al responsable
para hacerla extensiva al asegurador. Ese proyecto de la Comisin Revisora tampoco se
plasm en una ley sino que recin en 1967, a raz de todo ese plan de elaboracin de
normas jurdicas producido en aquella poca, una nueva Comisin Asesora integrada
por MITCHENSON, FONTANARROSA y COLOMBRES alumbr lo que hoy
conocemos como la Ley de Seguros 17.418, que mantiene la institucin de la citacin
de garanta que ya apareca en el proyecto de la Comisin de 1961 y que limita la
extensin de la condena contra el asegurador a la medida del seguro y restringe tambin
la posibilidad de que el asegurador introduzca las defensas que fueran posteriores a la
poca del siniestro.

Cul es el antecedente de esta denominada citacin en garanta? El antecedente se

encuentra en el artculo 1917 del Cdigo Civil italiano que consagr la denominada,
justamente, llamada en garanta, una institucin que ya rega en el derecho procesal
Italiano que era fruto de la introduccin de Piero CALAMANDREI. Esta es una
institucin de carcter procesal, no es de carcter sustancial, y origin lo que en
Argentina se conoce como obligaciones concurrentes del asegurador y del responsable
frente a la vctima. Se originan dos crditos. Uno con fuente en el hecho ilcito o en la
responsabilidad contractual de que se trate y otro con una fuente normativa en el
artculo 118 de la Ley de Seguros que merced a la existencia del contrato de seguro
permite que la sentencia que se dicte en el proceso de daos promovido por el
damnificado sea ejecutable contra el asegurador en la medida del seguro.

Esta es, brevemente, la historia del origen de la institucin que nos va a llevar, quizs, a
plantearnos tomar partido sobre la discusin que subsisti durante mucho tiempo, de
hecho hoy se sigue sosteniendo doctrinariamente la distincin en si esta intervencin de
la aseguradora en el proceso de daos constituye o no una accin directa en la posicin
de HALPERIN o del recordado BARBATO. La posibilidad de que el asegurador sea
llamado a juicio constitua igualmente una accin directa fundada en la existencia de lo
que para ellos era una estipulacin a favor de terceros. Sostenan que, a travs de este
seguro de responsabilidad civil, se aseguraba la hiptesis del artculo 504 del Cdigo
Civil por la cual asegurado y asegurador se obligaban a que ste prestara a favor de la
vctima como beneficiario la prestacin indemnizatoria, el pago de la indemnizacin.
Esta es una posicin que ha merecido crticas en la doctrina argentina que distingue al
seguro de responsabilidad civil, que considera que no es un contrato previsto en
beneficio de la vctima sino un beneficio del asegurado. Parece darle la razn a esta tesis
el artculo 109 de la Ley de Seguros que lo define y que acabamos de mencionar. Por
otra parte, parecera que lo que en la estipulacin a favor de terceros es un crdito, aqu
en realidad sera el dao sufrido por el damnificado. Pero lo ms importante, creo yo,
ms que pasar revista a los argumentos de una y otra tesis, es sealar cmo en una
posicin intermedia hay autores que han encontrado en realidad, en la llamada en
garanta, una situacin de accin directa no autnoma. Yo creo que ms all de la
anulacin jurdica que le demos, ya sea que la consideremos una institucin de derecho
de fondo, esto es una accin directa, o una institucin del derecho procesal, esto es la
"llamada en garanta", lo cierto es que hemos alcanzado en la actualidad bases
uniformes sobre las cuales podemos los operadores del derecho tener certezas.
La posicin acerca de que se tratara hoy de una accin directa no autnoma es la que
sustent la Cmara Civil, Sala D, en un fallo del 23 de abril de 1996 que est publicado
en La Ley 1998, tomo C, pgina 972. Pero lo que no se discute es que el propio artculo
118 de la Ley de Seguros seala la facultad que tienen tanto el damnificado como el
asegurado para citar en garanta al asegurador, facultad que implica que la citacin no es
obligatoria. La citacin pueden realizarla las partes o no y su inclusin al proceso est
facultada hasta la apertura a prueba. Claro que, como citacin de tercero, en los
trminos del artculo 94 del Cdigo Procesal de la Nacin, importa una llamada coactiva
a la litis, de forma tal que aunque el asegurador no concurra igualmente le es ejecutable
la sentencia.

Sobre esto, se ha pronunciado la jurisprudencia sealando que la citacin en garanta

constituye una citacin de carcter coactivo en los trminos del artculo 94 del Cdigo
Procesal. Lo dijo la Sala II de la Cmara Civil y Comercial de Morn en un fallo del 10
de octubre de 1995, que est publicado en Jurisprudencia Argentina, 1998, tomo IV,
sntesis.
Hay una aclaracin que hace la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI, en un voto del
Tribunal Superior de Mendoza, que tambin parece importante resaltar. Cualesquiera
sean los citantes, las defensas que puede esgrimir el asegurador son las mismas, ya sea
que resulte citada por el asegurado o que fuera citado por el damnificado, a la que en
realidad tcnicamente no deberamos llamar citacin en garanta. En cualquiera de
ambos casos, la limitacin de defensas es idntica. Es un fallo del 14 de septiembre de
1995 y fue publicado en Jurisprudencia Argentina, 1996, tomo III, pgina 41.

De lo que no cabe dudar es de que el damnificado no puede citar al asegurador sin haber
citado a juicio al asegurado. La citacin al asegurado es un requisito de admisibilidad
para que la sentencia pueda ser ejecutada contra el asegurador. Claro que esta citacin
del asegurado ha trado alguna particularidad en el pronunciamiento de la Cmara Civil
capitalina con relacin a que, en muchos casos, particularmente en seguro automotor
obligatorio, la citacin del asegurado no estaba presente pero s era trado a juicio el
conductor del rodado. La Cmara Civil concluy en estos casos, por medio de un
plenario, que alcanzaba para tener configurada la posibilidad de la ejecucin de la
sentencia contra la aseguradora que se citara a juicio al conductor del rodado. Esto as, a
cuenta de la asimilacin que en materia de seguro automotor producen las plizas
acerca de la cobertura tanto del asegurado como del conductor autorizado por ste. Me
estoy refiriendo al plenario Irago c/ Cabrera, que est publicado en Jurisprudencia
Argentina, 1985, tomo I, pgina 395.

Claro que la conclusin acerca de la posibilidad de la citacin del asegurador y la

necesidad de la citacin del asegurado no impidieron que se produjeran otros debates
con relacin a esta intervencin del asegurador en el proceso de daos. Uno de los
debates que realmente subsistieron hasta hace muy poco tiempo atrs fue el de la cul
era el carcter en que intervenan asegurado y asegurador en el proceso de daos. Cul
era el carcter de esa intervencin conjunta o comn en el proceso? Particularmente, si
se trataba de un litis consorcio necesario o si se trataba de un litis consorcio facultativo.
Quienes sostenan que se trataba de un litis consorcio necesario, el profesor BARBATO
en nuestro pas, sostenan que no poda alcanzarse una sentencia vlida si es que no se
integraba la litis con ambos contendientes y, por supuesto, que le hacan pasibles a la
relacin asegurado-asegurador todas las consecuencias de la consideracin acerca de un
litis consorcio necesario.

Tambin alguna jurisprudencia acept este criterio, particularmente, un fallo de la

Cmara Nacional Civil, Sala F, del ao 1986, que est publicado en Jurisprudencia
Argentina, 1987, tomo II, pgina 266. Pero, sin duda, la posicin mayoritaria ha sido la
de considerar la litis consorcio formado por asegurador y asegurado de carcter
facultativo. Esto es, si bien dijimos que la citacin a juicio del asegurador es coactiva,
esto es llamado a la litis, debe comparecer. Si no lo hace, los resultados de la sentencia
lo alcanzarn igual. Su comparecencia no hace que tenga con el asegurado un litis
consorcio necesario, de forma tal que mantendrn la independencia como partes
procesales distintas.

Claro que esto produjo otro resultado jurisprudencial llevado a cabo por la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, durante tambin muchos aos,
sostuvo que el asegurador, merced a esta existencia de un litis consorcio pasivo
facultativo, no poda apelar la sentencia si no la apelaba el asegurado. No poda oponer
defensas de prescripcin, defensas o excepciones que hicieran a hechos comunes, si no
lo haba hecho el asegurado. Restringa su legitimacin exactamente a la sealada por el
artculo 118 de la Ley de Seguros. Slo tena derecho a interponer aquellas defensas que
se originaran con relacin al contrato y por hechos anteriores al siniestro.

Esta posicin, aislada de la Suprema Corte provincial, finalmente tuvo una adhesin al
criterio de la Corte nacional en las causas Centeno, Mufarel y Silione, del 10 de
junio de 1997, que estn publicadas en La Ley Buenos Aires, tomo 1997, pgina 1102.
Claro que esta posicin sobre la existencia de un litis consorcio facultativo ya haba sido
recibida aos antes por la Corte nacional y un tiempo despus por la Cmara Nacional
Civil en pleno. Se trata de los autos Lanza Pearanda c/ Transportes Quirno Costa de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, publicado en Jurisprudencia Argentina,
1991, tomo II, pgina 313, y Flores c/ Robasa, de Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, publicado en Doctrina Judicial, 1992, tomo I, pgina 385.

Llegados a este punto, me ha parecido que quizs fuera interesante en una reunin como
sta que nos ocupramos de cules son los temas en los que subsisten divergencias,
sentado que est que la intervencin del asegurador en el proceso de daos hoy, sea
accin directa, sea accin directa no autnoma, sea la institucin procesal de la citacin
en garanta, ha encontrado uniformidad en los tribunales de nuestro pas.

Se trata de una citacin coactiva que, en segundo lugar, consagra un litis consorcio
facultativo que permite que el asegurador desarrolle cuatro conductas posibles en el
proceso. En primer lugar, si se mantiene contumaz, queda en rebelda, lo que no impide
que le alcancen los efectos de la sentencia. En segundo lugar, si comparece a juicio y
tiene un accionar coadyuvante con el del asegurado. En tercer lugar, si comparece a
juicio y tiene una posicin contradictoria con el asegurado porque opone aquellas
defensas que le autorice la ley, las anteriores al siniestro, que son aqullas defensas que
nacen del contrato y son anteriores al siniestro como pueden ser las de no seguro. Por
ejemplo, las de exclusin de cobertura, la culpa grave del asegurado, la suspensin de
cobertura, la reticencia o la agravacin del riesgo, todas aquellas defensas que
originadas en contrato suceden con anterioridad al momento en que se verifica el
siniestro. Por ltimo, puede comparecer al proceso y formular una reserva respecto de
aquellas defensas que nacen tambin en el contrato pero que son posteriores al siniestro
que, como sabemos, son inoponibles al damnificado. A pesar de que sean inoponibles al
damnificado es aconsejable que el asegurador haga reserva de ellas en el juicio
promovido por este. Porque si no su silencio podra ser entendido como una renuncia
tcita a prevalerse de los efectos, por ejemplo, de una denuncia tarda del siniestro o de
una denuncia falaz de hechos de agravacin del dao posteriores a la ocurrencia del
siniestro.
Muy bien, yendo, entonces, a alguna de las cuestiones prcticas que se originan en este
proceso de daos que promovido por el damnificado trae a juicio al asegurador
observamos entre ellas que se ha producido debate acerca de la cuestin de la
competencia. Porque sobre la cuestin de la competencia en materia de hechos ilcitos,
el artculo 5, inciso 4, del Cdigo Procesal sienta la opcin a favor del damnificado de
ejercer su accin en el domicilio referido al lugar del hecho o en aquel que tuviera su
asiento el demandado y el artculo 118, en su tercer prrafo, ha venido a ampliar esta
competencia de forma tal de incluir tambin como posible lugar de ejercicio de la
accin el domicilio del asegurador.

Cul es el debate que ha producido esta cuestin? Pues bien, las personas jurdicas
tienen domicilio en aqul lugar donde asienta su sede social, ya sea la dispuesta por los
estatutos o la que sea el asiento principal de sus negocios conforme lo seala el artculo
90, inciso 3, del Cdigo Civil. Pero por cierto que las aseguradoras tienen muchas veces
multiplicidad de sucursales autorizadas por la Superintendencia para emitir plizas, para
recibir documentacin del asegurado, en fin, para hacer todos los actos jurdicos y
materiales que autoriza la Ley de Seguros. En ese caso, ha habido en la Capital Federal
una interpretacin acerca de que esta posibilidad que el artculo 118 de la Ley de
Seguros brinda para iniciar la accin en el domicilio del asegurador, la posibilidad de
hacerlo en cualquier domicilio del asegurador, sea el de casa central o el de sus
sucursales. Esta ha sido la comprensin de la Cmara Civil Sala D en un precedente de
1990, Expreso Esteban Echeverra c/ Ledesma, publicado en Doctrina Judicial 1991,
tomo I, pgina 158, y el de la Sala C, que est publicado en el Boletn de la Cmara
Nacional Civil, un precedente del 7 de noviembre 1996, Pereyra c/ De Francisco.
Pero, en otra posicin, la doctrina y la jurisprudencia han sealado que, en realidad, el
domicilio de la sucursal slo puede ser tenido como domicilio de la persona jurdica
para aquellos contratos que all se celebren. El domicilio especial que sienta el Cdigo
Civil en este aserto slo se restringe a aquellos contratos que se originen en la sucursal.
Este parece ser el criterio mayoritario de nuestra Cmara Civil.

Otra de las cuestiones que ha trado debate, y que observamos en la prctica

ltimamente en forma muy asidua, es la cuestin acerca del lmite de la cobertura
asegurativa. Me refiero a que el artculo 118 de la Ley de Seguros limita la
indemnizacin a cargo del asegurador en la medida del seguro. En esta medida del
seguro, por supuesto, recae como carga la prueba en cabeza del asegurador. Si no
prueba que el seguro porta lmites cuantitativos la condena le ser extensiva in totum.
Esto ha tenido oportunidad de sealarlo la Cmara Nacional Federal Civil y Comercial
en un precedente que est publicado en La Ley 1996, tomo D, pgina 817. Una de las
formas de limitar la cobertura asegurativa lo constituye la suma asegurada. Sobre esto,
no existen mayores discrepancias. Lo que s ha trado discrepancias es la institucin por
la cual se limita la cobertura asegurativa y es la franquicia. Este descubierto que queda a
cargo del asegurado, ya sea una franquicia absoluta, deducible en un porcentaje que se
aplique a cualquier condena que recaiga contra el asegurado, o una franquicia relativa,
que constituya un piso mnimo que queda a cargo del asegurado y slo sobre el cual
participa el asegurador de la condena, en ambos casos, encontramos tambin
jurisprudencia contradictoria en nuestros Tribunales.

Hay una posicin que seala que siendo la franquicia un lmite econmico que nace del
contrato anterior al siniestro puede ser alegado por el damnificado y probado por ste
para que el asegurador se exima de responder ms all de la medida del seguro, ms all
de esta franquicia contratada. Esta tesis de la oponibilidad de la franquicia ha sido sin
duda mayoritaria y, a modo de ejemplo, sealo los ltimos precedentes. El de la Sala C
de la Cmara Civil, del 20 de noviembre de 2003, que est publicado en
Responsabilidad Civil y Seguros, 2004 tomo 1, pgina 73, tamben se han pronunciado
en este sentido la Sala H, Sala G, en fin, es sin duda mayoritaria.

Sin embargo, en una posicin por ahora minoritaria, se seala que, en materia de seguro
automotor, la existencia de un seguro obligatorio consagrado por la Ley de Trnsito, por
la ley 24.449, determina segn este criterio, entre otros de la Sala B de la Cmara Civil,
que no le sea oponible al damnificado la franquicia existente en el contrato. Ustedes
seguramente habrn visto este precedente referido fundamentalmente al seguro
obligatorio automotor de transporte de pasajeros. Incluso hemos visto que algunos
precedentes aluden genricamente al artculo 68 de la Ley de Trnsito cuando, sin
embargo, en materia de seguros de transporte automotor, hay una ley especifica que
consagra desde hace muchos aos ese seguro obligatorio.

En esta posicin se sostiene que, siendo en esa hiptesis un seguro de carcter social, la
obligatoriedad del seguro determina la inaplicabilidad de la franquicia como lmite
econmico de la cobertura. Pensamos que esto es un desacierto, que la existencia tanto
de una ley nacional que obliga al transporte pblico de pasajeros a contratar un seguro
como la Ley Nacional de Trnsito en su artculo 68, antes el decreto 992/92, ninguno de
ellos establece un rgimen de seguros que sea nico y aplicable para el seguro
automotor obligatorio. Se limitan a establecer la obligatoriedad de la contratacin del
seguro pero no le asignan un rgimen especfico, lo que nos obliga a considerar que no
hay escapatoria para la consideracin de que, an siendo obligatorio el seguro, se le
aplica todo el rgimen de la Ley de Seguros, entre ellos, el artculo 118 que como
sabemos permite al asegurador limitar econmicamente su cobertura asegurativa a
travs de un lmite de suma asegurada, en este caso, de una franquicia. Ello as, sin
perjuicio de sealar la irrazonabilidad del monto de la franquicia fijada por la SSN para
el transporte automotor de pasajeros.

Hay variadas cuestiones que han dado lugar a jurisprudencia contradictoria. No nos va a
dar el tiempo para analizar todas, quizs, convendra hacer algunas consideraciones
genricas. En materia de interpretacin ha sido muy rica la evolucin producida en la
interpretacin del contrato de seguro, producto de la aplicacin de la Ley de Defensa del
Consumidor, ms all de las normas generales de interpretacin que establece el Cdigo
de Comercio que autorizaba, en materia de seguros, a trazar uno de sus principios
rectores. Las clusulas particulares prevalecen sobre las condiciones generales de las
que resultan contradictorias, que se fundan en el artculo 218, inciso 7, del Cdigo de
Comercio, pero sin duda que el favor debilis que todos leamos en el Cdigo de
Comercio qued reforzado ahora por la Ley de Defensa del Consumidor que lo
consagra especialmente en sus artculos 3 y 37: en caso de duda, hay que estar en favor
del consumidor.

En este sentido, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corte, en un precedente del 2

de noviembre de 1995, Ferriols c/ Kerner, que est publicado en Jurisprudencia
Argentina, 1996, tomo III, pgina 525. Otro precedente importante en materia de
seguros es aqul que consagra el principio liminar de la interpretacin literal de toda
cuestin acerca de la delimitacin de la cobertura asegurativa, entendida como clusula
de exclusin de cobertura o de individualizacin del riesgo, que es lo que hace que el
asegurador responda slo de ciertas hiptesis asegurables y no de todo lo que suceda,
debe hacerse literalmente. La interpretacin literal o estricta del riesgo asumido por el

asegurador fue otro principio que recogi la Corte en el precedente del 9 de abril de
2002, Iglesias c/ Medics Gems, que est publicado en Responsabilidad Civil y
Seguros, 2002, pgina 672.

Otro debate que subsiste hasta nuestros das es el de los honorarios del abogado del
asegurado, el abogado, mejor dicho, impuesto por el asegurador en ejercicio de la carga
de direccin del proceso que tiene el damnificado y que luego reclama contra el
asegurado el pago de honorarios tras la liquidacin de la aseguradora. Carga o no el
asegurado con esos honorarios del abogado que no elige sino que le es impuesto por el
asegurador como cumplimiento de su carga de direccin de su proceso, esto es, de
dejarle la direccin del proceso al asegurador?

Tambin aqu hay dos posiciones bien firmes en la jurisprudencia. Una que seala que
no son ejecutables contra el asegurado por cuanto al abogado designado por el
asegurador le es oponible el contrato de seguro que conoce y que da origen, adems, a
su actuacin profesional, en consecuencia sealado como est en ese contrato de seguro
que los honorarios cargan sobre el asegurador, luego no se los pueden hacer cargar al
asegurado. Esta es la posicin de la Sala C de la Cmara Nacional Civil, publicada en
Jurisprudencia Argentina, 1995, tomo I, pgina 18, y de la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires, Jurisprudencia Argentina, 1995, tomo II, pgina 669.
En contra de esta posicin observamos hasta nuestros das pronunciamientos que
consideran, por el contrario, que el asegurado, beneficindose de la intervencin del
abogado designado por el asegurador, no puede, presumindose onerosa toda prestacin
de servicios, rechazar luego la ejecucin de honorarios que efecte el abogado que
intervino en el pleito defendiendo sus intereses. En consecuencia, lo condena a pagar
esos honorarios (Cmara Nacional Comercial, un precedente del 12 de diciembre de
1995, Rusconi de Vzquez c/ Vivas, indito, y otro fallo de la Sala H de 1991 que
est publicado en Jurisprudencia Argentina, 1997, tomo I, en la parte Sntesis de
Jurisprudencia de Seguros).

Alguna mencin sobre costas. Este tema tambin ha dado lugar a pronunciamientos
jurisprudenciales, quizs debemos sentar un par de principios liminares sobre la
cuestin. Primero, que las costas integran la indemnidad que promete el artculo 109 de
la Ley de Seguros. Esta indemnidad que el asegurador debe al asegurado incluye las
costas del proceso judicial promovido por el damnificado tendiente a reclamar la
responsabilidad civil del asegurado.

As fue sealado por la Sala E de la Cmara Comercial, Jurisprudencia Argentina, 1997,

tomo I, pgina 644, y les dira que los dos principios que surgen de la Ley de Seguros
en materia de costas es que para que las costas integren esta indemnidad de la que
venimos hablando, los artculos 110 y 116 de la Ley de Seguros requieren su necesidad
y la proporcionalidad de la misma. Esto es el asegurador debe los honorarios, debe las
costas de juicio, gastos, tasas de justicia etc., en la medida de su necesidad y en la
misma proporcin en que debe la indemnizacin del dao. Entindase que si hay una
limitacin de suma asegurada, o hay una limitacin por una franquicia en la misma

proporcin, debe ser descontado ese lmite de las costas del juicio a cargo del
asegurador.
Otra de las cuestiones que tambin ha trado debate, que an subsiste y que nos muestra
la necesidad de una intervencin legislativa sobre la cuestin, es la naturaleza de la
culpa grave como forma o como mecanismo e institucin para excluir la garanta del
asegurador. Observamos, les dira con un carcter uniforme, como los Tribunales son
sumamente exigentes para considerar existente la causal de exclusin de indemnidad del
asegurado por culpa grave y esto nos moviliza a pensar que quiz ha llegado la hora de
que la culpa grave termine por ser indemnizada, ya sea a travs de una extra prima o
directamente por una modificacin legislativa que slo excluya la responsabilidad en
caso de dolo. Porque, en realidad, en la prctica, observamos que el asegurador
responde an en supuestos que son paradigmticos de culpa grave.

Sin embargo, la jurisprudencia ha marcado que esa culpa de intensidad, de gran

intensidad, esa culpa que importa una negligencia ms all de la esperable, de la
razonable, configura culpa grave. As lo ha dicho la Cmara Nacional Comercial en un
precedente de 1993, que est publicado en La Ley, 1994, tomo D, pgina 225, la Corte
tambin lo ha considerado en otros precedentes y los Tribunales de orden civil, pero lo
significativo entonces es que es oponible al damnificado. Sobre esto se pronunci un
plenario de la ex Cmara Civil y Comercial de la Capital Federal. Un plenario que se
llama Mustaf c/ Nez, de 1982, que est publicado en Jurisprudencia Argentina,
1982, tomo III, pgina 477. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, en poca ms reciente, ha limitado la exclusin de responsabilidad del asegurador
de garanta del asegurado por culpa grave en la medida en que, tratndose de una
clusula que delimita la responsabilidad del asegurador, que individualiza la
irresponsabilidad del asegurador en los casos de culpa grave o dolo del asegurado (as
reza el artculo 70 de la Ley de Seguros y el 114 en materia de seguro contra la
responsabilidad civil) no puede ser extendida ni puede ser ampliado su mbito de
aplicacin a quienes no son asegurados. Entindase que cuando el dao es configurado
por el accionar no del asegurado sino, por ejemplo, del conductor del rodado que con su
autorizacin lo utiliza, la exclusin de la aseguradora no tendr lugar porque la ley slo
permite la exclusin de cobertura para el caso en que el asegurado incurra en culpa
grave.
Esta era una de las cuestiones que tambin haba trado jurisprudencia contradictoria.
Recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se
pronunci en el sentido de lo que creemos la doctrina correcta. La inaplicabilidad de la
defensa de la culpa grave como medio de exclusin de la garanta del asegurador en
caso en que esta sea actuada por el conductor no asegurado. Es un fallo que est
tambin publicado en Revista de Responsabilidad y Seguros de La Ley, 2003, pgina
820, con fundamento en que la ampliacin de la exclusin a supuestos no contemplados
importara una violacin de aquella interpretacin literal o receptiva de la que
hablbamos en un comienzo y tambin implicara hoy una clusula abusiva en los
trminos del artculo 37 de la Ley del Consumidor, en la medida que extiende los
beneficios del asegurador sin contraprestacin a favor del asegurado.

Para terminar quiero decirles que son muy escasas las hiptesis en que se ha

configurado dolo. En realidad, en esta cuestin lo que se muestra es una gran confusin
producto de un clsico entendimiento de la doctrina civilista con relacin a la
conceptualizacin del dolo y de la culpa grave. Si bien en concepto se distinguen, el
dolo implica mala fe, la culpa grave implica buena fe, realmente con una negligencia
mayscula, con una grave despreocupacin sobre las consecuencias de los actos, pero
sin que por ello deje de ser buena fe, no hay intencin de daar, no hay malicia en los
trminos del artculo 1072 del Cdigo Civil y, sin embargo, la doctrina civilista desde
siempre ha entendido que siendo el dolo un estado del nimo, un estado interior del
nimo, su prueba resulta francamente difcil sino diablica.

En consecuencia, sostiene ALTERINI, para que esto no sea el paraso de los necios,
como decan los hermanos MAZZEAUD, para que no pasen los malos por tontos, desde
siempre, la doctrina civilista ha entendido que la culpa grave se asimila al dolo. Sin
embargo, en materia de seguros, tenemos cuidado en distinguir estos conceptos porque
hay toda una corriente desde el punto de vista doctrinario y legislativo que brinda
diversos tratamientos a ambas cuestiones. Mientras el seguro, por su tcnica, impide el
aseguramiento del dolo, ms all de la cuestin moral y de las buenas costumbres que
hacen que en nuestro artculo 953 se rechace el contrato con causa ilcita, se considere
nulo, la verdad es que, desde el punto de vista tcnico, el seguro es un tpico contrato
aleatorio, donde lo que se asegura es un dao futuro e incierto.

El dolo, como causacin voluntaria del evento daoso, viene a invalidar uno de los
elementos fundantes del seguro que es justamente la incerteza. Convierte el evento
daoso en cierto, en consecuencia tcnicamente inasegurable, por lo que no se puede
hacer el clculo actuarial para llevar adelante la tcnica asegurativa. Esta distincin ha
dado origen a que en el mundo, mientras el seguro sobre el dolo permanece
inasegurable, la tendencia universal es asegurar la culpa grave. Asegurarla a travs de
una extra prima, asegurar los casos de una culpa intensa.

Si se consulta la jurisprudencia, se ven ejemplos paradigmticos de situaciones que

configuraran culpa grave. Les refresco algunos, un Torino que en avenida Libertador
iba a 120 Km, a las 5 de la maana un da sbado y atropella violando la luz roja a tres
personas que iban cruzando la avenida no fue considerado culpa grave. La situacin del
automovilista que cruza un paso a nivel con barreras bajas, cuando funcionaban las
seales lumnicas y sonoras, no fue considerada culpa grave. En fin, hay muchos casos
en los cuales uno debera concluir que se trata de conductas que son paradigmticas de
culpa grave y que luego se observa en la prctica, por la necesidad de que toda vctima
obtenga una reparacin del dao, como no se hace lugar a la exclusin de la garanta en
los trminos que estn previstas en los artculos 70 y 114 de la Ley de Seguros.
Por otra parte, en general, la circulacin en contramano me animo a decirles que no
constituye un supuesto de culpa grave salvo hiptesis que sean realmente demostrativas
de una negligencia grosera. Con relacin a la alcoholemia, ha habido un
pronunciamiento de la Asociacin Argentina de Compaas de Seguros para considerar
culpa grave aquella alcoholemia que tenga por resultado un gramo de alcohol en sangre
o ms. La verdad es que esta consideracin, an cuando ha sido efectuada por la propia
Superintendencia de Seguros de la Nacin, resulta ilcita desde que la Ley de Trnsito

considera alcoholemia tener ms de 0,5 de alcohol en sangre. Y, adems, resulta intil

desde el punto de vista prctico porque, en realidad, el concepto de alcoholemia no es
un concepto solamente matemtico, cuntos gramos de alcohol en sangre, sino que
tambin es relativo a la persona que es la consumidora de alcohol. Una persona con
cierta habitualidad en la ingesta de alcohol, por supuesto, una ingesta que a cualquiera
de nosotros nos dejara sin poder dominar nuestras acciones, a otra quiz no le produce
el mismo resultado de obnubilacin o de descontrol.

En fin, vayan estos ejemplos sobre la cuestin que nos convencen acerca de la
necesidad actual de asegurar la culpa grave.

NOTAS
(1) Versin corregida por la autora de su exposicin en el Ciclo de Conferencias
Responsabilidad Civil, que se desarrollo el 6 de junio de 2005 en el Saln Auditorio
del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal.

(2) Abogada. Profesora Adjunta regular de la asignatura Obligaciones Civiles y

Comerciales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad. de
Buenos Aires. Profesora Adjunta en Posgrado de Derecho de Seguros en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesora Adjunta del
Posgrado en Derecho de Daos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica Argentina. Profesora Adjunta en el Posgrado de Alta Tecnologa de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina. Secretaria del Instituto de
Derecho Privado Econmico del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal.
Miembro del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de San Isidro. Vocal
del Instituto Argentino de Derecho del Consumidor. Socia del Club de Abogados del
Seguro. Socia de la Asociacin Dirigentes de Empresa. Miembro de AIDA.