FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

LA REGULACIN DE LOS DELITOS INFORMTICOS.

ROSA MARIA SANCHEZ FLORES

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AGRADECIMIENTO:

Primero y antes que nada, dar gracias a

Dios, por estar conmigo en cada paso que
doy,

A MIS PROFESORES Por la

enseanza brindada, ayuda

esfuerzo, y

conocimientos que contribucin en mi

formacin profesional.

La

Universidad

ULADECH

Catlica:
A mis maestros, gracias por su tiempo,
por su apoyo as como por la sabidura
que me transmitieron en el desarrollo de
mi formacin profesional.

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DEDICATORIA:

A mis padres Por el afecto que me han

dado y me siguen brindando, por su
apoyo permanente e incondicional
tanto moral como acadmicamente,
desde que decid hacerme profesional.

A mis hermanos, Por su presencia y

compaa que fueron fuente de
fortalezas para alcanzar.

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RESUMEN
En el presente ensayo, el autor analiza la ley nacional argentina n 26.388, de 2008, que
modifica el Cdigo Penal de ese pas, incorporando distintas modalidades delictivas
vinculadas con los sistemas informticos. Previo a ello, el jurista propone su propia
definicin del delito informtico, examina sus caractersticas definitorias y presenta las
diversas opciones legislativas que se encuentran en el Derecho comparado a la hora de
regular sobre esta materia. Por ltimo, el penalista estudia en forma breve, aunque prolija,
la mencionada reforma.
PALABRAS CLAVE
Delito informtico.- Cibercriminalidad.- Hacking.- Fraude informtico.- Cracking.Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest.ABSTRACT
In this essay, the author analyzes the Argentina national law N 26,388 of 2008 amending
the Criminal Code of the country, incorporating different types of crimes related to
computer systems. Previously, the lawyer proposes his own definition of computer crime,
discusses its defining characteristics and presents the various legislative options are on the
right compared to the regular time on this matter. Finally, the criminal briefly studied,
although tedious, the above reform.
KEY WORDS

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Computer crime.- Cybercrime.- Hacking.- Computer fraud.- Cracking.- Budapest

Convention on Cybercrime.

LA REGULACIN DE LOS DELITOS INFORMTICOS.

I. El Derecho penal y la informtica
En los tiempos que corren, las nuevas tecnologas, en general, y la informtica, en
particular, introducen incansablemente no slo nuevas formas de realizar tareas conocidas,
sino tambin nuevas actividades, muchas de las cuales se manifiestan como antisociales y
reprobables, en razn de interferir en la pacfica convivencia de los ciudadanos.
Es que la informtica no slo importa una tcnica destinada a hacer lo mismo, aunque
mejor y ms rpido, por medio de la ayuda electrnica y del soporte magntico. Por el
contrario, ella supone tambin una frtil fuente de nuevos estados de cosas, que pueden
colocar en jaque a los sistemas jurdicos, cuando los muestran impotentes para contemplar
las nuevas realidades.
Si, como es fcil advertir, una nueva revolucin tecnolgica afecta hoy a la informacin
jurdica, y la etapa a iniciar ha de cambiar nuestra vida y nuestro pensamiento al menos
tanto como lo hicieron las tcnicas del Derecho escrito y del Derecho impreso -que la
tcnica informtica, superpuesta a ellas, viene a potenciar-, no puede el Derecho penal
quedar ajeno a tamaa circunstancia.
Es algo enseado y aceptado que con las conquistas tcnicas se abre un campo del que
parten los influjos ms intensos sobre el desarrollo de la criminalidad.

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Lo cierto es que, en el mbito de la delincuencia dolosa tradicional, el progreso tecnolgico

da lugar a la adopcin de nuevas tcnicas como instrumento que le permite producir
resultados especialmente lesivos, a la vez que posibilita el surgimiento de modalidades
delictivas dolosas de nuevo cuo.
Pero tambin resultan relevantes, y quizs en mayor grado, los impactos tecnolgicos en el
mbito de la delincuencia no intencional (infracciones cometidas con dolo eventual o
infracciones imprudentes).
5. CONCLUSIONES
Muchas cuestiones podran plantearse a partir de lo presentado anteriormente. Sobretodo
asuntos vinculados a la propia naturaleza de la disciplina como ciencia. Es en este punto
que podemos afirmar que los debates en torno a cuestiones como metodologa pueden
encerrar muchas ms cosas que reglas de mtodo, ya que por medio de ellos se juega
muchas veces el carcter cientfico de una disciplina. Y la ciencia poltica desde sus
orgenes ha lidiado, como la mayor parte de las ciencias sociales, con comparaciones con
las ciencias duras y eficaces.
Que la ciencia poltica se defina actualmente por su carcter fragmentado qu significa?,
es algo positivo o negativo?, la aleja de los desarrollos cientficos serios?. Para algunas
corrientes, especialmente las ms rigurosas metodolgicamente hablando, es claro que
constituye uno de los factores del atraso de la ciencia poltica en relacin con otras
disciplinas. La poca capacidad de previsin y prevencin de fenmenos sociales, sera
prueba de ello. Para otros, mucho ms laxos en el procedimiento de sus investigaciones,
esto no sera una prueba de atraso sino de la alta complejidad y particularidad de los
fenmenos sociales.

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En este marco, el concepto de Estado es solo un ejemplo de las muchas cuestiones que en la
disciplina de la ciencia poltica an no estn zanjadas. Pero adems, implica ciertas
elecciones de carcter ms ideolgico en torno a la prioridad de algunos elementos. En
otras palabras, preferir en la articulacin entre Estado y Sociedad a uno de los dos extremos
significa priorizar tambin una manera de ver los fenmenos sociales y por ende lo poltico.
Pensar que lo social se puede explicar casi exclusivamente desde la nocin y la actuacin
del Estado es perder de vista varios fenmenos de peso. Asimismo, hacer prevalecer a la
sociedad civil como eje de estudio, esconde ciertos fenmenos que slo se pueden explicar
desde la lgica estatista.
No es curioso que justamente aquellas teoras ms prximas a estudios crticos del Estado y
la sociedad capitalista como el marxismo- prioricen en sus estudios aquella nocin que
pretenden destruir y, en algunos pocos casos, mejorar. Paralelamente, ciertas visiones de lo
poltico mucho ms conservadoras en cuanto al cambio social y a la crtica de la sociedad
tal como est organizada, manejan una mirada de lo poltico que parte siempre de la
sociedad civil y prcticamente olvida al Estado. O an ms, lo reemplazan por una
nocin como la de sistema poltico, que si bien tiene la ventaja de abarcar fenmenos que el
Estado no, tiene el problema de no problematizar lo que pasa y se decide dentro suyo.
Cul es entonces la mesa superior de la poltica? Parece difcil decidir que alguna de
estas ramas tenga ms aciertos en el desarrollo de la disciplina. Los aportes brindados por el
pluralismo y por las corrientes estatistas son indudables. Sin embargo, pareciera que la
bsqueda de la disciplina por lograr acuerdos en el centro del comedor an tiene muchas
cuestiones que trabajar en el futuro. Aquella corriente que lo logre, seguramente se
presentar como la dominante en la disciplina de los prximos aos.
II. El principio de subsidiariedad del Derecho penal

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1. Sentado esto, cabe afirmar que ante el surgimiento de nuevas conductas reprochables
como, por ejemplo, las relativas a la informtica-, lo primero que debe tener presente el
legislador son las implicancias del principio de subsidiariedad del Derecho penal.
Segn este principio, el Derecho criminal deja de ser necesario para proteger a la sociedad
cuando esto puede conseguirse por otros medios, que sern preferibles en cuanto sean
menos lesivos para los derechos individuales.
De tal suerte, as como aparece irrefutable el impacto que, en moneda de nuevos efectos
disfuncionales para la sociedad, tiene la alta tecnologa informtica, tambin lo es que el
Derecho penal no resulta el nico ni, en muchos casos, el mejor- instrumento para hacerles
frente.
En este sentido, existe una amplia coincidencia en el sentido de entender que slo son
legtimas las penas necesarias: el arraigo del principio de intervencin mnima muestra,
precisamente, que no hay discrepancias a la hora de proponer una reduccin de los
mecanismos punitivos del Estado al mnimo necesario.
En lo que atae a nuestro tema, podramos decir que la tipificacin penal de las conductas
indeseadas que plantean las nuevas tecnologas slo parecer legitimada, en la medida en
que contribuya a aportar una reduccin de la violencia social informal imposible de lograr
mediante otros instrumentos del sistema jurdico, como los que pueden propiciar el
Derecho civil y el Derecho administrativo.
La medida de la necesidad de tutela penal, pues, podra resolverse sobre la base de la regla
segn la cual debe sancionarse tanta legislacin penal para las conductas nocivas de la
tecnologa informtica, como incapaces para lograr su evitacin sean otros medios del
sistema jurdico.

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En otros trminos, se justificar el recurso al Derecho penal, cuando la proteccin de los

bienes jurdicos por parte de las otras ramas del ordenamiento legal resulte insuficiente para
asegurar la defensa de aqullos.
Pero, incluso, aun cuando se tenga por justificada la necesidad del Derecho penal para el
tratamiento de las cuestiones problemticas que trae aparejadas la alta tecnologa
informtica, resulta indispensable determinar tambin si es imprescindible sancionar nuevas
reglas del Derecho criminal enderezadas a dicha tarea.
Slo si el ordenamiento jurdico penal fracasa en su funcin regulativa de las conductas
humanas, pues no indica solucin alguna, debern promulgarse nuevas reglas penales. En
suma, slo si el sistema jurdico penal es incompleto.
Otro tanto podra afirmarse si la respuesta que brinda el ordenamiento criminal para cierta
hiptesis es inadecuada.
Por ello, siempre debe analizarse si los tipos penales vigentes en determinado orden
jurdico resultan o no ineptos para contemplar los fenmenos que plantean las modernas
tecnologas, porque slo en el ltimo caso aparecer justificada la creacin de nuevas
normas.
2. Todo cuanto acaba de afirmarse resulta relevante ante un fenmeno frecuente en la
legislacin penal de los ltimos tiempos.
Es habitual que las diversas situaciones que derivan de los progresos tecnolgicos tengan
como contrapartida la rpida reaccin de los responsables de crear las normas jurdicas,
elaborando nuevas reglas sin realizar una profunda reflexin previa acerca de las
posibilidades del sistema jurdico para hacerse cargo de aqullas eficazmente.

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No es difcil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la

legislacin hacia la introduccin de nuevos tipos penales y la agravacin de los ya
existentes, que puede enclavarse en el marco general de la restriccin o la reinterpretacin de las garantas clsicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho penal
procesal.
As, se crean nuevos bienes jurdico-penales, se amplan los espacios de riesgos jurdicopenalmente relevantes, se flexibilizan las reglas de imputacin y se relativizan los
principios poltico-criminales de garanta, en una tendencia general a la que podra
designarse con la expresin expansin del Derecho penal.
Ante tal tendencia, acaso pueda pensarse como criterio corrector, un principio que
propusiera que se legislaran tantas nuevas reglas de Derecho penal para las conductas
nocivas que trae aparejada la tecnologa informtica, como inidneas sean las reglas
vigentes del ordenamiento jurdico penal para hacerles frente.
III. El Cdigo Penal de 1921 y la delincuencia informtica
Es innegable que el legislador que elabor el Cdigo Penal promulgado por el Presidente
Hiplito Yrigoyen el 29 de octubre de 1921 no poda prever los desarrollos tecnolgicos
que ocurriran en los ms de ochenta aos posteriores, ni el impacto que ellos tendran en
los sistemas jurdicos.
Quizs esta circunstancia plantee un dato relevante a la hora de determinar la eventual
idoneidad de los tipos penales vigentes para acoger la delincuencia informtica.
No slo la existencia de hiptesis fcticas de imposible subsuncin en las figuras penales
existentes provee casos a contemplar en eventuales nuevas tipificaciones legales.

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Por el contrario, tambin justifica la construccin de nuevas figuras delictivas la

constatacin de que la posible subsuncin de un supuesto fctico novedoso en un tipo penal
existente obtiene del sistema normativo una respuesta impropia.
Una respuesta impropia de los tipos penales sera una pena cuya naturaleza no corresponda
al contenido de injusto del hecho atrapado en el tipo penal.
Es que el hecho de que entre pena y delito no exista ninguna relacin natural no excluye
que la primera deba ser adecuada al segundo en alguna medida.
Al contrario, el carcter convencional y legal del nexo retributivo que liga la sancin al
ilcito penal exige que la eleccin de la calidad y de la cantidad del castigo se realice por el
legislador y por el juez en relacin con la naturaleza y gravedad de la infraccin.
En razn de lo expuesto, resulta invariablemente necesario analizar los tipos penales
vigentes en un lugar y tiempo determinado, para as dilucidar si tales descripciones, en los
casos en que aportan un molde apto para captar ciertas hiptesis fcticas, lo hacen mediante
una respuesta punitiva acorde con el contenido de injusto de las nuevas realidades.
IV. Concepto y principales caractersticas definitorias del delito informtico
Llegados a este punto, conviene intentar delinear los contornos de un concepto de delito
informtico ni el nico ni el ltimo-, que rena, a la vez, las notas de justeza y diafanidad
expresiva.
El delito informtico o ciberbelito es el injusto determinado en sus elementos por el tipo de
la ley penal, conminado con pena y por el que el autor merece un reproche de culpabilidad,

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que, utilizando a los sistemas informticos como medio comisivo o teniendo a aqullos, en
parte o en todo, como su objeto, se vinculan con el tratamiento automtico de datos.
No podemos ocuparnos en esta breve exposicin del anlisis de todas y cada una de las
caractersticas definitorias que componen esta nocin de delito informtico.
Sin perjuicio de ello, debemos mencionar que el concepto de ciberdelito se construye en
derredor de la nocin de sistema informtico, pues, como se acaba de ver, es ste el que,
en la clase de infracciones que analizamos, se constituye en el instrumento del delito o su
objeto de ataque, o sea, el medio a travs del cual el ilcito se comete, o en el objeto
material sobre el cual recae la conducta tpica.
Parece imprescindible, entonces, que se proponga una bsica definicin de este elemento.
El sistema informtico es todo dispositivo o grupo de elementos relacionados que realiza
el tratamiento automatizado de datos, generando, enviando, recibiendo, procesando o
almacenando informacin de cualquier forma y por cualquier medio.
Este dispositivo o grupo de dispositivos ha de servir para el tratamiento automatizado de
datos. El tratamiento de la informacin es automatizada cuando se emplean para ello, no
ya personas fsicas, sino dispositivos mecnicos o electrnicos. Es claro que la
computadora es operada por un ser humano, pero el tratamiento de los datos, en s mismo,
es llevado a cabo por tales dispositivos tecnolgicos.
Lo que se maneja a travs del sistema son datos informticos, o sea, representaciones de
hechos, manifestaciones o conceptos en un formato que puede ser tratado por un sistema
informtico.
Es sabido que, hoy por hoy, la informacin ha adquirido un valor altsimo desde el punto de
vista econmico, constituyndose en un bien sustrato del trfico jurdico, con relevancia

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jurdico-penal por ser posible objeto de conductas delictivas (acceso ilegtimo, sabotaje o
dao informtico, espionaje informtico, etc.) y por ser instrumento de comisin,
facilitacin, aseguramiento y calificacin de los ilcitos tradicionales.
Otro rasgo saliente de la infraccin informtica es su extraterritorialidad y su
intemporalidad. El derribo de las fronteras derivado de las caractersticas de la
delincuencia moderna transnacional y el fenmeno de la aldea global surgido del uso de
Internet por un operador situado en cualquier lugar del globo, valindose de una
computadora, un telfono, un mdem y un proveedor del servicio hacen risibles los
ejemplos tradicionales de casos difciles sobre la determinacin de la ley aplicable en el
espacio3 y nos colocan ante una fantstica serie de situaciones de colisin de derechos
penales nacionales frente a un mismo supuesto de hecho.
En cuanto a esto, CRDENAS, refirindose especficamente a los delitos cometidos a
travs de Internet, asevera que, en ellos, lo corriente ser que se trate de delitos a
distancia en los que la conducta no se inicia o no tiene lugar en el mismo Estado que la
consumacin, o de delitos de trnsito, donde tanto la conducta como la consumacin
tienen lugar en pas extranjero, sirviendo el Estado de que se trate solamente de lugar de
trnsito (por ejemplo, porque la informacin pasa por un servidor ubicado all). En estas
clases de delito [agrega la autora] resulta necesaria una elaboracin terica para determinar
cul o cules son los Estados facultados para ejercer su jurisdiccin y aplicar su derecho
penal sobre el caso.
Por lo dems, el problema del lugar de comisin de esta clase de infracciones no parece que
pueda ser resuelto por medio del reconocimiento de que tal lugar no es otro que el
ciberespacio; es que, si as se admitiera, el fenmeno cultural del delito informtico
quedara, por virtud de la vigencia general del criterio territorial en materia de validez

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espacial de la ley penal, fuera de la jurisdiccin de cualquier Estado, lo que no parece una
alternativa plausible.
Pero la disociacin entre accin y resultado tpico de los delitos informticos no se verifica
slo espacial, sino tambin temporalmente.
Por existir en las computadoras un reloj interno que es alimentado por una batera, es
posible tanto determinar la fecha en que se activar el programa o se ejecutar una
determinada instruccin daosa (p. ej., el virus informtico Jerusaln estaba destinado a
destruir todas las memorias militares y cientficas de Israel el 13 de mayo de 1988), como
obstaculizar la investigacin de tales hechos (p. ej., mediante programas que al detectar un
acceso eliminan determinada informacin o avisan del intento de acceso a alguien o al
propio autor del delito, que de esa manera saben que lo estn investigando).
La especial mencin que hemos hecho de estos particulares caracteres tiene justificacin.
Segn nuestro entender, estos rasgos demuestran que la ilicitud informtica al igual que
otras formas de delincuencia de las sociedades postindustriales, como el terrorismo, el
narcotrfico, el trfico de armas, etc.- imponen repensar no slo las categoras de la Parte
Especial del Derecho penal, sino tambin los estratos analticos propios de su Parte
General.
En cuanto a esto, cabe enfatizar que el Derecho penal de la globalizacin es, desde algn
punto de vista, eminentemente prctico, pues trata de proporcionar una respuesta uniforme
o, al menos, armnica a la delincuencia transnacional, que evite la conformacin de
parasos jurdico-penales.
La existencia de estos parasos resulta especialmente disfuncional cuando se trata de
combatir una modalidad de delincuencia como la cibercriminalidad, en la que conforme

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acaba de destacarse- el lugar y el momento de la intervencin de los principales

responsables pueden resultar perfectamente disponibles.
La obtencin de tal respuesta tendencialmente uniforme no es fcil.
De entrada, podra pensarse en una suficiencia de los procesos de armonizacin de
legislaciones en los preceptos correspondientes.
Sin embargo, ello, con ser necesario e importante, no resulta suficiente.
Es preciso, adems, homogeneizar las reglas legales de la Parte General que determinan
esencialmente la aplicacin que haya de darse a tales preceptos especficos.
Lo anterior, incluso, puede tambin resultar insuficiente si no se trabaja de modo
simultneo en una construccin supranacional relativamente homognea del sistema del
Derecho penal, de los conceptos y categoras de la teora jurdica del delito, y de los
principios y garantas poltico-criminales fundamentales.
V. Regulacin legal del delito informtico: Derecho comparado, antecedentes
legislativos argentinos y normativa vigente en nuestro pas
1. Ahora bien, determinada la eventual necesidad de una regulacin legal especfica del
ciberdelito, existen dos opciones a la hora de pergear esta normativa particular.
Por un lado, puede sancionarse una ley especfica, complementaria del Cdigo Penal. Es la
opcin por la que se han inclinado, por ejemplo, Venezuela que sancion su Ley
Especial contra los Delitos Informticos el 30 de octubre de 2001-, Chile que hizo lo
propio mediante ley n 19.223, del 28 de mayo de 1993) y Alemania que el 15 de mayo
de 1986 adopt la Segunda Ley contra la Criminalidad Econmica, que se ocupa casi
excluyentemente de la ciberdelincuencia, pero atrapa igualmente algunas figuras ajenas a
ella, como, por caso, la utilizacin abusiva de cheques-.
Por el otro, puede preferirse una reforma del Cdigo Penal, ora agregando un nuevo ttulo
que contemple las nuevas ilicitudes no tipificadas, ora ubicando stas en los distintos ttulos
del digesto, conforme los diversos bienes jurdicos que pretendan tutelarse. Entre otros
pases, ha legislado sobre los delitos informticos en su Cdigo Penal, mediante la creacin
de un captulo especficamente dedicados a ellos, Bolivia: en su Libro Segundo, el Ttulo

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XII destinado a los delitos contra la propiedad- incorpora el Captulo XI, que tipifica los
delitos informticos. En cambio, ha preferido regular los ciberdelitos en su cdigo penal,
esparciendo las diversas figuras en distintos pasajes de su articulado, Paraguay, Espaa6 y
Francia, por ejemplo.
En nuestro pas, en el desarrollo histrico de la legislacin penal ms reciente, encontramos
ejemplos de cada una de estas dos grandes alternativas, aunque la normativa vigente decide
incluir la cibercriminalidad en su Cdigo Penal en forma desconcentrada, esto es,
incluyendo los distintos tipos legales en los diversos ttulos del Libro Segundo del digesto,
conforme los variados objetos jurdicos que se desea tutelar.
1.1. La elaboracin de una ley especfica sobre ciberdelitos fue la eleccin de, verbi gratia,
la Secretara de Comunicaciones del Ministerio de Infraestructura y Vivienda de la
Nacin, que mediante resolucin n 476/20017- prepar un Ante-proyecto de Ley de
Delitos Informticos.
En los Fundamentos de este Anteproyecto, la Secretara de Comunicaciones explicaba que
se optaba por incluir estos delitos en una ley especial, en lugar de apelar a la introduccin
de enmiendas al Cdigo Penal, fundamentalmente para no romper el equilibrio de su
sistemtica y por tratarse de un bien jurdico novedoso que amerita una especial proteccin
jurdico-penal. Adems, se prefera esta alternativa porque tal esquema tiene la bondad de
permitir la incorporacin de nuevas figuras que hagan a la temtica dentro de su mismo
seno, sin volver a tener que discernir nuevamente con el problema de romper el equilibrio
de nuestro Cdigo Penal, que viene siendo objeto de sucesivas modificaciones.
Este Anteproyecto de Ley de Delitos Informticos estructuraba distintos tipos delictivos,
entre cuyos elementos se encontraban las nociones de sistema informtico y dato
informtico o informacin.
El mismo compendio normativo delimitaba el alcance de tales conceptos, mediante
definiciones estipulativas8 contenidas en su artculo 6.
El bien jurdico tutelado en los delitos informticos, se deca en los Fundamentos del
Anteproyecto, es, precisamente, la informacin, en todos sus aspectos (v. gr.: propiedad

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comn, intimidad, propiedad intelectual, seguridad pblica, confianza en el correcto

funcionamiento de los sistemas informticos), entendindose que su ataque supone una
agresin a todo el complejo entramado de relaciones socio-econmico-culturales, esto es, a
las actividades que se producen en el curso de la interaccin humana en todos sus mbitos y
que dependen de los sistemas informticos (transporte, comercio, sistema financiero,
gestin gubernamental, arte, ciencia, relaciones laborales, tecnologas, etc.).
Sin embargo, se aclaraba, la informacin, como valor a proteger, ha sido tenida en
consideracin por el Derecho penal en otras ocasiones. Ello no obstante enfatizaban los
Fundamentos-, se lo ha hecho desde la ptica de la confidencialidad, pero no como un
nuevo bien jurdico tutelado abarcativo de varios intereses dignos de proteccin penal.
Asimismo se buscaba segn la Secretara-, de alguna manera, cubrir las lagunas legales
que fueron quedando luego de la incorporacin de cierta proteccin a determinados
intangibles en nuestro derecho positivo nacional.
El Anteproyecto propona la creacin de tres tipos de delitos bsicos, con sus
correspondientes agravantes, a saber: el hacking, el cracking y el fraude informtico.
En el Anteproyecto se decida privilegiar el tratamiento de esas tres figuras delictivas,
puesto que expresaban los fundamentos-, no una gran cantidad, sino la mayora de las
conductas que habitualmente se cometen o se buscan cometer dentro del mbito
informtico, son alcanzadas por alguno de los tipos tratados.
1.2. La reforma del Cdigo Penal para absorber las modalidades delictivas vinculadas con
la informtica es, en cambio, la alternativa a la que ha apelado la vigente ley nacional n
26.3889, sancionada el 4 de junio de 2008.
Lo ha hecho conforme el criterio desconcentrado que antes hemos presen-tado, o sea,
difuminando las distintas figuras delictivas en los diversos ttulos del Libro Segundo del
digesto criminal, ubicndolos con arreglo al especfico objeto jurdico que se desea tutelar
mediante cada tipificacin legal.

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En razn de esto, en principio10, no puede predicarse ya la existencia de un nico bien

jurdico amparado por los nuevos delitos informticos; antes bien, lo resguardado mediante
cada una de estas figuras ser el comn objeto jurdico designado por el ttulo del cdigo
que alberga una u otra descripcin tpica.
No parece superfluo subrayar que, en buena medida, la ley se ha basado en el Convenio
sobre Cibercriminalidad de Budapest, redactado en 2001 por el Consejo de Europa, junto a
Estados Unidos, Canad, Japn, Costa Rica, Mjico y Sudfrica, y al que la Repblica
Argentina ha adherido durante el ao 2010.
1.2.1. La doctrina jurdica ha expresado su opinin sobre el nacimiento de este conjunto
normativo.
As, por ejemplo, apenas nacida la ley, GRANERO subrayaba: Con su sancin el Estado
ha considerado suficientemente grave privar de la libertad o sancionar econmicamente a
quien hoy transgrede los nuevos tipos legales. Ya no hay dudas, hoy la pornografa de
menores en Internet, abrir un mail del cual no se es el destinatario, ingresar indebidamente
a una base de datos, o le producir daos a sistemas inform-ticos u ocultar pruebas
existentes en registros, ya es claramente delito. Y eso no es poco. El Estado les ha dado a
estas situaciones un respeto acorde con las nuevas circunstancias y ha reconocido la
influencia de la tecnologa es este nuevo ordenamiento legal. Poco importa si existen
falencias tcnicas o mejoras que debieron haberse aprovechado al respecto. Ser tarea de
nuevas investigaciones y de avances doctrinarios y jurisprudenciales.
Ya con algn tiempo de vigencia de la 26.388, RIQUERT ha sealado que ella, ha
significado un sustancial avance sobre temas cuya consideracin vena siendo reclamada
desde mucho tiempo atrs, poniendo fin a antiguas discusiones jurisprudenciales y
doctrinarias. A su vez, resulta un aporte hacia la armonizacin legislativa en la materia con
otros pases del bloque regional que se ocuparan antes de esta problemtica en un modo
ms integral; la aseveracin no le ha impedido al jurista advertir que la ley nacional n
26.388, junto a las recientes n 26.362 y 26.364, marcan el reinicio en estos ltimos

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meses de la inadecuada prctica de emparchar, reformar en modo parcial o, lisa y

llanamente, descodificar mediante leyes especiales, en materia penal.
Por fin, ms recientemente, PILNIK ERRAMOUSPE sentenci: Nuestro pas ha dado un
gran paso al sancionar la ley 26.388 y, con ella, ha armonizado nuestra legislacin con la de
varios de los miembros regionales del Mercosur. Con esta nueva ley [aade] se podrn
perseguir y penar muchas conductas que, ante el vaco legal, quedaban impunes y
generaban cuantiosas prdidas econmicas. An as [reconoce el autor], todava resta
regular la situacin de todos los actores que aparecen involucrados en la interaccin
electrnica, ya que es a partir de una correcta distincin de qu roles cumplen cada uno, que
se podrn delimitar responsabilidades.
Expondremos sucintamente nuestra posicin en las lneas finales de este texto; antes que
eso, analicemos en forma breve la reforma.
1.2.2. En primer lugar, la ley modifica el artculo 77 del Cdigo incorporando como
ltimos prrafos de esta norma los siguientes:
El trmino documento comprende toda representacin de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijacin, almacenamiento, archivo o
transmisin.
Los trminos firma y suscripcin comprenden la firma digital, la creacin de una
firma digital o firmar digitalmente.
Los trminos instrumento privado y certificado comprenden el documento digital
firmado digitalmente. Se trata, desde luego, de verdaderas definiciones legales15, a las
que el legislador recurre para precisar el alcance de los vocablos incluidos en las normas
por l sancionadas.

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1.2.3. Adems, la ley sustituye el artculo 128 del Cdigo Penal, por el siguiente:
Ser reprimido con prisin de seis (6) meses a cuatro (4) aos el que produjere, financiare,
ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio,
toda representacin de un menor de dieciocho (18) aos dedicado a actividades sexuales
explcitas o toda representacin de sus partes genitales con fines predominantemente
sexuales, al igual que el que organizare espectculos en vivo de representaciones sexuales
explcitas en que participaren dichos menores.
Ser reprimido con prisin de cuatro (4) meses a dos (2) aos el que tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el prrafo anterior con fines inequvocos de
distribucin o comercializacin.
Ser reprimido con prisin de un (1) mes a tres (3) aos el que facilitare el acceso a
espectculos pornogrficos o suministrare material pornogrfico a menores de catorce (14)
aos.
La norma tipifica tres figuras delictivas. Ellas se orientan a la proteccin de la
indemnidad sexual de los menores de dieciocho aos de edad, o sea, a la tutela del
derecho de tales menores a un desarrollo de su sexualidad progresivo y libre de injerencias
indebidas.
La promulgacin de estos tipos legales se ve ampliamente justificada ante los cuantiosos
casos de pornografa infantil que -tanto en el medio internacional como en el mbito localvienen teniendo lugar en los ltimos tiempos, cuyas particulares modalidades comisivas
demuestran que Internet se ha convertido en la va primordial para que paidfilos
intercambien imgenes y videos de nios, sin que las fronteras de los diferentes Estados
nacionales les signifiquen obstculo alguno para tal accionar.

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De all que el Cdigo Penal deba contemplar esta nueva manifestacin delictiva. Pero,
adems, la inclusin de las figuras delictivas en dicho digesto posibilita que nuestro pas
cumpla con los compromisos adoptados por la Argentina al suscribir determinados
acuerdos internacionales.
En este ltimo sentido, conviene recordar que la ley nacional n 25.763 aprob el
Protocolo Relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de los
Nios en la Pornografa, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Nio Nueva York, 1989- (de rango constitucional, segn el artculo 75,
inciso 22, CN).
El artculo 1 de dicho Protocolo prescribe: Los Estados Parte prohibirn la venta de nios,
la prostitucin infantil y la pornografa infantil, de conformidad con lo dispuesto en el
presente Protocolo.
Segn su artculo 2, inciso c, por pornografa infantil se entiende toda repre-sentacin,
por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades sexuales explcitas, reales o
simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio con fines
primordialmente sexuales (artculo 2, inciso c, del referido Protocolo).
Por ltimo, el artculo 3 del Protocolo refiere: Todo Estado Parte adoptar medidas para
que, como mnimo, los actos y actividades que a continuacin se enumeran queden
ntegramente comprendidos en su legislacin penal, tanto si se han cometido dentro como
fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente: La produccin,
distribucin, divulgacin, importacin, exportacin, oferta, venta o posesin, con los fines
antes sealados, de pornografa infantil, en el sentido en que se define en el artculo 2.
1.2.3.1. En el primer prrafo, primera hiptesis, del artculo 128, se consagra un delito
de accin, de resultado e instantneo, y de pluralidad de actos, mixto alternativo.

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Las conductas tpicas son las de producir, financiar, ofrecer, comerciar, publicar, facilitar,
divulgar o distribuir representaciones. Se advierte que la norma describe distintas
modalidades concretas de accin, siendo indiferente que se realice una u otra, o todas ellas,
por entender el legislador que no se aade mayor desvalor al injusto.
Desde que la ley establece que estos comportamientos pueden perpetrarse por cualquier
medio, sin lugar a dudas, ellos podrn ser llevados a cabo valindose el autor de sistemas
informticos, y a travs de, por ejemplo, correos electrnicos o Internet.
Es claro, por otro lado, que la expresin por cualquier medio materializa a la descripcin
legal como tipo penal resultativo, en el sentido de que basta cualquier conducta que cause
el resultado tpico.
El objeto material del delito son representaciones, o sea, figuras o imgenes que se
perciben con la vista, tales como los dibujos, las pinturas, las fotografas, los retratos, las
pelculas cinematogrficas, etctera. Y esas representaciones pueden apoyarse en un soporte
fsico o, en lo que aqu interesa, uno informtico. Recurdese, en este sentido, que la ley
que analizamos incorpora al artculo 77 del Cdigo Penal una estipulacin segn la cual el
trmino documento comprende toda representacin de actos o de hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijacin, almacenamiento, archivo o
transmisin.
Pero, adems, la descripcin tpica reclama que se trate de representaciones de un menor de
dieciocho (18) aos dedicado a actividades sexuales explcitas, o de sus partes genitales,
con fines predominantemente sexuales.

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Las figuras o imgenes, en consecuencia, deben exhibir a menores de dieciocho aos, esto
es, a personas que no han cumplido tal edad. Sern representaciones de menores de
dieciocho aos dedicados a actividades sexuales explcitas cuando en ellas se mostrare a
dichos menores practicando clara y determinadamente actos de trato sexual, de deleite
sexual. A su vez, consistirn en representaciones de las partes genitales de menores de
dieciocho aos, cuando exhiban los rganos sexuales externos (pene, testculos, vulva,
cltoris, etctera) de estos nios.
Ha de tratarse de representaciones en las que la mostracin de los genitales responde a fines
predominantemente sexuales, o sea, a propsitos preponderantemente relacionados con el
trato sexual orientado a la obtencin de placer venreo.
La naturaleza del bien jurdico tutelado determina que la posibilidad de conocimiento de las
imgenes por parte el pblico publicidad- no constituya un presupuesto esencial de esta
modalidad delictiva. Conviene recordar, a este respecto, que no se protege aqu el pudor
pblico, sino el derecho de los menores de dieciocho aos a un desarrollo de la sexualidad
progresivo y libre de injerencias indebidas.
El tipo subjetivo es doloso. Admite el eventual. El autor debe tener conocimiento, o an la
mera representacin, del contenido de las figuras o imgenes a producir, financiar, ofrecer,
comerciar, publicar, facilitar, divulgar o distribuir. Tambin resulta suficiente la
representacin de la edad de los menores cuyas imgenes obtendr.
El error, inevitable o evitable, relativo al contenido de las imgenes o la edad del sujeto
pasivo elimina la tipicidad subjetiva dolosa del delito y, con ella, la punibilidad, atento la
falta de previsin legal de la figura a ttulo de imprudencia.
Sujeto activo puede ser cualquier persona.

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Solo puede ser sujeto pasivo, en cambio, una persona de uno u otro sexo menor de
dieciocho aos.
El delito se consuma con la sola realizacin de las conductas tpicas, esto es, con la
produccin, financiamiento, ofrecimiento, comercio, publicacin, produccin, facilita cin,
divulgacin o distribucin de representaciones de un menor de dieciocho aos dedicado a
actividades sexuales explcitas, o de sus partes genitales, con fines predominantemente
sexuales.
Es admisible la tentativa.
1.2.3.2. El primer prrafo, segunda hiptesis, del artculo 128 castiga al que organizare
espectculos en vivo de representaciones sexuales explcitas en que participaren menores
de dieciocho aos.
Es una figura que no fue incorporada por la ley nacional n 26.388, sino que lo prevea ya
la n 25.087, y no parece incluir elemento alguno que la vincule con la criminalidad
informtica.
1.2.3.3. El delito del segundo prrafo del artculo 128 constituye un delito de tenencia
que, en cuanto tal, es merecedor de fundados reproches dogmtico-jurdicos por no
satisfacer las exigencias elementales del principio de culpabilidad en orden a la necesidad
de una accin o una omisin humana como presupuesto para la legtima imposicin de una
pena. Es que, en definitiva, la expresin tener no describe ninguna forma de conducta
humana.

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El comportamiento tpico, como se acaba de anotar, es tener (el sujeto activo) en su poder
determinadas representaciones, esto es, mantener materialmente tales objetos bajo el poder
del agente.
El objeto material del delito es el mismo que el de la figura del artculo 128, primer
prrafo, primera hiptesis, del Cdigo Penal, o sea, representaciones de menores de
dieciocho aos dedicados a actividades sexuales explcitas o de sus partes genitales con
fines predominantemente sexuales, que podrn fijarse, almacenarse o transmitirse en un
soporte fsico o en uno magntico.
No hay congruencia entre la parte objetiva del tipo y su parte subjetiva. Ello es as, puesto
que la norma contiene un elemento subjetivo distinto del dolo, en virtud del cual el agente
debe tener las representaciones de menores o de sus partes genitales, con fines inequvocos
de distribucin o comercializacin. Se trata, por ello, de un delito mutilado de dos actos
(especie de los delitos con tendencia interna trascendente), desde que el sujeto activo debe
ejecutar la tenencia de los objetos materiales del delito teniendo en miras la realizacin de
una actividad posterior suya. En virtud de este carcter, entonces, de alguna manera, la
consumacin formal del hecho tpico aparece anticipada hasta la estructura de lo que,
materialmente, constituye una tentativa inacabada. Concretamente, es suficiente que, en el
momento de la tenencia, est presente la intencin de proceder ms tarde a la distribucin o
comercializacin de las representaciones de los menores o de sus partes genitales. Pero no
hace falta que se ejecute esto ltimo que, aunque realmente decisivo, slo tiene que estar
incluido en los propsitos del autor.
Las exigencias inherentes a este componente subjetivo distinto del dolo hacen que el tipo
subjetivo de la figura slo sea compatible con el dolo directo.
El error acerca de aquellas circunstancias que pertenecen al tipo penal excluye el dolo y,
con ello, la responsabilidad.

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Desde el punto de vista del sujeto activo, se trata de un tipo penal comn, ya que no est
limitado el mbito de los posibles agentes: puede ser sujeto activo cualquier persona.
Sujeto pasivo slo puede ser un menor de dieciocho aos, de uno u otro sexo.
El delito se consuma cuando comienza la tenencia.
La figura, por su carcter de delito de tenencia, no admite la tentativa.
1.2.4. A su vez, la nueva ley sustituye el epgrafe del Captulo III, del Ttulo V, del
Libro II del Cdigo Penal que antes aluda a Violacin de Secretos-, por el siguiente:
Violacin de Secretos y de la Privacidad.
La privacidad, as, ha sido erigida en un nuevo modo de ataque al bien jurdico
libertad, que se aade a la violacin de secretos, como modo de ser particular de la
ofensa a dicho objeto jurdico, que caracteriza a los distintos delitos comprendidos en el
captulo. En pocas palabras, hoy por hoy, la libertad penalmente protegida puede ser
afectada, entre otras alternativas, mediante la violacin de secretos y atentados a la
privacidad. Para acercarnos a la comprensin del concepto de privacidad parece conveniente realizar algunas consideraciones.
En primer lugar, cabe anotar que, bajo el ttulo Violacin de secretos, el Cdigo Penal
resguarda todo lo que la persona desea mantener fuera del conocimiento de extraos o
reducirlo al conocimiento de un nmero limitado, ya se trate de sus pensamientos, sus
acciones o acontecimientos o circunstancias que le conciernan.
Conforme la doctrina jurdica prcticamente unnime, lo que la violacin de secretos tutela
es esa esfera de intimidad del ser humano. En la Constitucin Nacional, este derecho a

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la intimidad est principalmente presupuesto por el art. 18, cuando establece que el
domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados;
y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su
allanamiento y ocupacin.
Lo protegido bajo el concepto de intimidad es, todo aquello que integra el mbito de la
vida privada de las personas -aun cuando no sea secreto-, que se tiene derecho a proteger de
cualquier intromisin indeseada. En este sentido, y con mayor profundidad, ABOSO y
ZAPATA sealan que la intimidad de una persona se vincula directamente con una
razonable expectativa de reserva de las proyecciones de nuestra personalidad que
constituyen el mbito nuclear donde la persona puede desarrollar su plan de vida.
Pero ella no se limita nicamente a las personas, sino que alcanzas muchas veces zonas
compartidas (v. gr., el ncleo familiar y el domicilio) donde las personas puedan llevar
adelante proyectos comunes, como as tambin ciertas relaciones profesionales (relacin
mdico/paciente, cliente/abogado, etc.) y, en la actualidad, el uso de determinados sistemas
o medios de comunicacin masivo.
Pues bien, como antes se ha subrayado, a la intimidad, as entendida, el captulo agrega la
privacidad, como modo de ofensa a la libertad individual merecedor de especfica previsin
legal. Debe quedar claro, pues, que uno y otro concepto deben diferenciarse, aun cuando
en los mismos antecedentes parlamentarios que precedieron a la sancin de la ley nacional
n 26.388 ellos hayan sido tratados con poca precisin o, incluso, directamente
confundidos.
La separacin de estos conceptos surge necesaria como una elemental derivacin del
principio interpretativo segn el cual donde la ley distingue, el intrprete debe distinguir.
No se nos pasa por alto que, antes de la reforma e incluso despus-, ciertos juristas han

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equiparado las nociones de intimidad y privacidad. Pero, para nosotros, la

inclusin de la privacidad a la par de una expresin como la de violacin de secretos,
que unnimemente se reconoce como individualizadora de una ofensa a la intimidad,
impone la diferenciacin.
Hay quienes, como GELLI, que aducen que el derecho de la intimidad se desprende de de
privacidad protegida por el artculo 19 de la Constitucin Nacional, pero no se confunde
con ste ltimo; no obstante, esta constitucionalista tambin analiza el derecho a la
intimidad en el contexto del artculo 18 de la ley suprema.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el precedente Ponzetti de Balbn, ha
equiparado implcitamente intimidad a privacidad. Sin perjuicio de esto, es pertinente
que, en el reciente caso Baldivieso, el Alto Cuerpo federal, al menos en el voto de la
ministra Argibay28, adhiere expresamente a una concepcin segn la cual deben
distinguirse ntidamente los conceptos de intimidad y privacidad.
Es sta, justamente, y como hemos visto, la interepretacin que postulamos: intimidad y
privacidad son dos nociones que merecen una clara diferenciacin. Mientras que la
intimidad se muestra como aquel conjunto de cuestiones que el ser humano tiene derecho a
mantener en una zona de reserva, el bien de la privacidad se relaciona conforme aduce
NINO- con el derecho que tienen los ciuda-danos a que no se los moleste por las
acciones voluntarias que no afectan a terceros, y encuentra su fundamento constitucional
en la primera parte del artculo 19 de la Constitucin Nacional, que dice: Las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Con todo, es inconcuso que las nuevas tecnologas han elevado los riesgos
para el derecho a la intimidad y a la privacidad.

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CONCLUSIONES
Sin perjuicio de que, en alguna oportunidad, nos hemos pronunciado a favor de la
conveniencia de legislar sobre la cibercriminalidad en una ley especfica56, y no en una
modificacin del Cdigo Penal, pensamos igualmente que la ley nacional n 26.388 posee
una trascendencia singular.
Es que, por su intermedio, se ha posibilitado que el Cdigo Penal contemple infracciones
que, como los delitos informticos, no podan ser previstas por el legislador al momento de
la sancin de dicho digesto.
De esta forma, se han llenado lagunas de punicin que presentaba nuestro ordenamiento
jurdico en esta materia.
Pero, adems, en esta oportunidad, el legislador parece haber procurado emplear una
tcnica legislativa prolija. As lo demuestra, creemos, el rudimentario anlisis que hemos
procurado presentar.
Desde este punto de vista, entonces, pudese afirmar que la ley nacional n 26.388, prima
facie, ha logrado su cometido respetando bsicamente el principio de subsidiariedad del
Derecho penal al que hemos aludido al comienzo del texto.
Lo dicho es as, pues las nuevas figuras delictivas se presentan como herramientas
indispensables para solucionar problemas a los que las disposiciones de las restantes ramas
de ordenamiento jurdico (Derecho administrativo, Derecho civil, etc.) no pueden dar
adecuada respuesta.

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Sin perjuicio de esto, juzgamos pertinente llevar a cabo una reflexin adicional, que en
nada se enlaza con el estudio de las normas de Derecho penal material sancionadas por la
ley nacional n 26.388, sino que se refiere al Derecho procesal penal vinculado con
aquellas disposiciones.
A la hora de concebir una poltica criminal seria para la persecucin, el juzgamiento y el
eventual castigo del delito informtico, no es suficiente la tipificacin por ms perfecta y
acabada que sea- de las distintas hiptesis de ciberdelito que deben ser previstas por el
legislador penal.
Tampoco la imprescindible adecuacin de las estructuras y las herramientas de la Parte
general del Derecho penal.
Antes bien, resulta imprescindible la creacin de estructuras procedimentales destinadas a
la elaboracin y acreditacin de la hiptesis fctica a subsumir en las nuevas figuras
delictivas que se instituyen.
El aserto precedente adquiere consistencia y justificacin particular ante el hecho ya
mencionado en este texto- de que la Repblica Argentina ha adherido en el ao 2010 al
Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest (de noviembre de 2001), que incluye una
disposicin general que establece: Los Estados firmantes adoptarn las medidas
legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para instaurar los poderes y
procedimientos previstos en la presente seccin a los efectos de inves-tigacin o de
procedimientos penales especficos (artculo 14.1) y reglas especficas que indican que las
Partes sancionarn tales medidas para la conservacin inmediata de datos informticos
almacenados (artculo 16), la conservacin y divulgacin inmediata de los datos de trfico
(artculo 17), el registro y decomiso de datos informticos almacenados (artculo 19), la

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recogida en tiempo real de datos de trfico (artculo 20) y la interceptacin de datos

relativos al contenido (artculo 21).
Es que, rasgos salientes de los delitos informticos, como por ejemplo- su
extraterritorialidad, su intemporalidad y la intangibilidad del instrumento y el objeto sobre
el cual recae la conducta tpica, deben ser tenidos en cuenta por el legislador procesal, para
que ste construya mtodos de investigacin y esclarecimiento del ciberbelito adecuados a
tales caracteres.
Si, a la par de la determinacin exacta de los ilcitos comprendidos en el mbito de la
delincuencia informtica, el Derecho penal realizador no pergea los instrumentos de
comprobacin judicial idneos para la acreditacin de tales delitos, se arriba a la inconcusa
violacin del principio de racionalidad penal legislativa segn el cual el legislador slo
debe sancionar leyes que prevean delitos apriorsticamente sus-ceptibles de acreditacin
fctica en un debido proceso penal.
En otros trminos, si el legislador no quiere incurrir en la creacin de puro Derecho penal
simblico, debe corroborar que la hiptesis fctica a construirse en el procedimiento
encuentre mtodos de constatacin probatoria idneos para su especfico cometido, como
as tambin recursos humanos, materiales y tcnicos suficientes para cumplir dicho
objetivo.
Y ste es, en nuestra opinin, un desidertum que, hoy por hoy, se encuentra demasiado
alejado de la realidad.

BIBLIOGRAFA

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