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So Paulo, 2006.
So Paulo, 2006.
1
RESUMO
ABSTRACT
This monograph has as its scope the study of sexual harassment, which is
a social issue observed for a long time in the sphere of the employment relations. It is a
kind of discrimination based on sexual relations and also an avid form of offending the
human dignity. It is, as well, a polemic and controverted law subject, which
contemporarily is evidenced by the recent enactment of the Law nm. 10.224/2001 on our
legal system.
Our study does not intend to consider just the insufficient legislation
existent in the Brazilian system, but also doctrinal and jurisprudential divergences, in order
to organize, on a systematic basis, the points related to the subject. Besides this, it seeks to
find, among the principles of labor law, a definite concept for the issue, which means, a
harmonic definition with the main law postulates.
SUMRIO
I.
INTRODUO
1.
2.
3.
DELIMITAO DO TEMA
OBJETIVO
METODOLOGIA
8
9
10
II.
12
1. NOO DE DIREITO
2. NOO DE JUSTIA
3. PRINCPIOS E DIREITOS ENVOLVIDOS
3.1. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO
3.1.1 Dignidade da Pessoa Humana
3.1.2 Liberdade
3.1.3 Igualdade
3.1.4 Direito Intimidade, Vida Privada e Honra
3.1.5 Direito ao Trabalho
3.2. PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
3.2.1 Princpio de Proteo
a) Princpio da norma mais favorvel
b) Princpio da condio mais benfica
c) Princpio in dubio, pro operario
3.2.2 Princpio da Razoabilidade
3.2.3 Princpio da Boa-F
3.2.4 Princpio de No-Discriminao
4. CONSIDERAES FINAIS
12
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III.
40
DO ASSDIO SEXUAL
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65
5. ELEMENTOS CARACTERIZADORES
5.1. SUJEITOS
5.1.1. Assediador
5.1.2. Assediado
5.2. CONDUTA DE NATUREZA SEXUAL
5.3. RELAO COM O TRABALHO
5.4. REJEIO DA CONDUTA DO AGENTE
5.5. REITERAO DA CONDUTA
5.6. EXISTNCIA DE OFENSA
6. CONSEQNCIAS
6.1. CONSIDERAES INICIAIS
6.2. ESFERA CRIMINAL
6.3. ESFERA CIVIL
6.4. ESFERA TRABALHISTA
6.4.1. Conseqncias para o Assediador
a) Empregador assediante
b) Colega de trabalho assediante
c) Cliente ou terceira pessoa assediante
6.4.2. Conseqncias para a Vtima
6.5. CONSEQNCIAS ECONMICAS
6.6. CONSIDERAES FINAIS
65
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78
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IV.
82
DO DANO MORAL
1. DEFINIO
1.1. NOO DE DANO
1.2. O DANO MORAL
1.2.1. Reparao do Dano Moral
a) Reparao pecuniria
b) Reparao in natura
1.2.2. Dano Moral no Direito do Trabalho
2. DANO MORAL E O ASSDIO SEXUAL
2.1. A INDENIZAO DO DANO MORAL NO ASSDIO SEXUAL
2.2. A FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO
2.3. A PROVA DO ASSDIO SEXUAL PARA FINS DE INDENIZAO
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88
90
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V.
95
DA RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR
1. CONCEITO DE EMPREGADOR
1.1. OBRIGAES PATRONAIS
1.1.1. No Discriminar
1.1.2. Manter o Ambiente de Trabalho Seguro
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1. CONSIDERAES INICIAIS
2.2. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE
2.3. A EVOLUO HISTRICA
2.4. A EVOLUO LEGISLATIVA
2.4.1. Cdigo Civil de 1916
2.4.2. Smula 341 do STF
2.4.3. Cdigo Civil de 2002
2.5. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR PELO ASSDIO SEXUAL
5.1.1 Assdio Cometido Pelo Prprio Empregador
5.1.2 Assdio Cometido por Empregado da Empresa
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106
106
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109
109
110
111
VI.
113
1.
VII.
CONCLUSO
SNTESE E DESFECHO
BIBLIOGRAFIA
1. OBRAS CITADAS
2. JORNAIS CONSULTADOS
2.1. MATRIAS CITADAS
3. INTERNET
3.1. ENDEREOS PESQUISADOS
3.2. ARTIGOS DA REDE CITADOS
113
116
116
125
125
126
126
126
I. INTRODUO
1. DELIMITAO DO TEMA
2. OBJETIVO
3. METODOLOGIA
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p.
379.
11
1. NOO DE DIREITO
Alis, a doutrina comumente aduz no poder haver direito sem sociedade, nem sociedade sem direito
(BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. So Paulo: Letras & Letras, 1995, p. 22-23).
5
Directum uma unio do dis (muito, intenso) com o rectum (reto, justo) (Cf. NASCIMENTO, Walter
Vieira de. Lies de Histria do Direito. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 7.
6
HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionrio Houaiss
da Lngua Portuguesa. 1 ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1049.
7
Ius, inclusive, era a palavra usada pelos romanos para se referir ao direito tal como o conhecemos
8
PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000, p. 393.
9
Cf. Teoria Pura do Direito. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
12
como cincia, aquilo que est na lei10. Em outras palavras, Kelsen, como positivista que ,
conceitua o direito simplesmente como um sistema de normas que regulam o
comportamento humano11. Baseado nessa concepo, podemos concluir, acertadamente,
que o direito representa um importante mecanismo de dominao social, uma poderosa
ferramenta de controle que os governantes possuem para manter o staus quo.
No entanto, ele no se restringe a manuteno da ordem, vez que se
direciona para finalidades diversas, tambm se destinando a proteger o cidado do
Estado12, razo pela qual pode-se dizer que um direito implantado, porm desprendido da
exigncia moral de justia, no passa de um ordenamento sem sentido13. Desse modo,
como bem sabia o mestre de Viena, o direito no existe apenas como cincia, mas tambm
e principalmente, como fenmeno social e histrico, constituindo-se num conjunto de
regras garantidoras da convivncia social ordenada14.
O fato que, quer se analise seu conceito pelo aspecto prtico, quer se
considere sua definio como cincia, correto afirmar que o centro vital do direito o
equilbrio, maior ou menor, do poder social15. Porm, no possvel haver uma sociedade
ordenada e harmnica sem que a justia, ideal supremo de qualquer sociedade 16, valor
mximo a ser buscado por uma nao e princpio fundamental de qualquer Estado que se
proponha a se considerado Democrtico de Direito, seja respeitada17.
Nessa senda, Miguel Reale, ao discorrer sobre a estrutura tridimensional
do direito, demonstrou que trs diferentes ncleos coexistentes complementam a noo de
direito, a saber: O fato, o valor e a norma. O aspecto ftico refere-se efetividade social e
histrica do direito, que s possui funo se concretizado a partir de fatos reais. J o
aspecto normativo relaciona-se com a viso kelseniana de direito como ordenamento
Isso, contudo, no inibe a importncia da justia, pois, como anota Miguel Reale, A justia , do ponto de
vista da cincia, um pseudoproblema, o que no impede que, do ponto de vista da Moral, seja uma exigncia
de ordem prtica, de natureza afetiva ou ideolgica... (Cf. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito.
So Paulo: Saraiva, 1994, p. 370)
11
Teoria pura do direito, obra citada., p. 2.
12
FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, deciso, dominao, So Paulo:
Atlas, 2001, p. 31.
13
Ibid, p. 221.
14
REALE, Miguel. Lies..., obra citada, p. 2.
15
LIMA, Fernando Machado da Silva. O que Direito. Disponvel em www.profpito.com/quedirres.html.
Acesso em: 20 fev. 2006.
16
BARBOSA, Jlio Csar Tadeu. O que Justia? So Paulo: Brasiliense, 1984, p. 8.
17
Luta pela Constituio. In: ASSOCIAO BRASILEIRA DOS CONSTITUCIONALISTAS
DEMOCRATAS. Caderno de Solues Constitucionais 1. 1 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 133.
10
13
18
14
2. NOO DE JUSTIA
23
Palavra de origem controvertida, no s quanto ao significado mas tambm quanto etimologia. Jus,
justitia e justum derivam do radical ju (yu) do snscrito (lngua clssica da ndia). Ju (yu), em snscrito,
significa unir, atar, dando origem, em latim, a jungere (jungir) e jugum (jugo, submisso, autoridade). Outros
referem-se palavra yh, snscrito tambm, encontrada no Livro dos Vedas (livro sagrado dos hindus, que
corresponde Bblia, Tora e ao Coro), dando a idia de salvao. Na Idade Moderna, jus foi associado a
Zeus ou Jpiter: divindade suprema de gregos e romanos. As explicaes no so excludentes, revelando
uma primeira noo de justia associada a um relacionamento sob proteo divina (Cf. LYRA FILHO,
Roberto. O que Direito. So Paulo: Brasiliense, 1985).
24
HART, Herbert L.A., O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbernkian, 1986, p. 169-172.
25
RATTNER,
Henrique.
Pelo
Resgate
da
Utopia.
Disponvel
em:
http://www.espacoacademico.com.br/046/46rattner.htm. Acesso em: 10 de setembro de 2006.
26
Cf. Grande Enciclopdia Larousse Cultural. v. 7. So Paulo: Nova Cultural, 1998, p. 1664.
27
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 105.
28
Ora, o conceito de justia para os brasileiros , sensivelmente, diverso do conceito para os rabes, por
exemplo.
15
moral29, uma concepo subjetiva do ser humano sem relao com o direito, aduzindo ser a
norma justa simplesmente quando posta30.
Todavia, conforme observamos, a justia representa um valor
intimamente relacionado ao direito, quer seja na formao etimolgica de sua palavra, quer
seja na constatao prtica de sua legitimidade31. Alis, a histria tem nos mostrado que as
leis injustas esto fadadas fugacidade, ou por sua inobservncia prtica, ou por sua
revogao, quando no revoluo, pois, como bem lembra Alf Ross, todas as guerras e
conflitos polticos entre as classes sociais foram realizados em seu nome32. Em verdade, a
histria tem nos mostrado que a justia, muito mais que uma mera palavra, tambm a raiz
que fixa o direito como instituio plena na sociedade, permitindo-lhe florescer de forma
eficaz e hbil a cumprir sua funo de pacificao social. Ou seja, ela representa o objetivo
primordial a que visa o direito33, vez que se sobrepe a qualquer valor que este vise a
garantir34.
Isso posto, observamos que muitas so as formas de conceituar a
justia35. Porm, Chain Perelman ensina que, seja qual for o perodo histrico, seu conceito
est sempre, inevitavelmente, atrelado idia de igualdade36. Isso, como se sabe, no
significa tratar os iguais de maneira igual, mas sim igualar os desiguais na medida em que
se desigualam. Seguindo essa linha de pensamento, Hart define a justia como eqidade37.
John Rawls tambm enxerga a justia sob o prisma da eqidade38, porm,
aduz estarem os princpios da justia destinados, primordialmente, a tratarem das
29
16
desigualdades sociais39. Conforme veremos adiante, exatamente por este prisma que o
direito do trabalho interliga-se com o conceito de justia, vez que funciona como
instrumento de nivelao das partes desiguais na relao de emprego40.
Esse ideal de eqidade, de equilbrio, possui relao inclusive com a
imagem universalmente difundida da Justia: Ora, simbolicamente, ela arquitetada como
uma esttua vendada que carrega numa das mos, uma espada; na outra, uma balana 41. A
espada representa a norma, a fora, o poder de coao do direito, enquanto a balana
representa a reflexo, a ponderao, o equilbrio em que este deve se pautar. A espada sem
a balana uma fora descontrolada, brutal; a balana sem a espada um direito inerte,
impotente. Logo, conclui-se que uma ordem jurdica perfeita s possvel quando ambas
espada e balana; fora e ponderao; direito e justia coexistem harmonicamente42.
Assim que, seguindo as palavras do saudoso Miguel Reale, podemos
concluir que a justia representa a condio fundamental a que se liga o prprio direito43,
ou pelo menos, uma condio necessria que deve ser satisfeita por qualquer escolha
legislativa que pretenda ser assumida para o bem comum44. No por menos, nossa
Constituio consagra, logo em seu prembulo, a justia como um de seus valores
supremos45.
39
Rawls afirma existirem dois princpios da justia: A liberdade e a igualdade, sendo que s se justificam os
tratamentos diferenciados se estes forem dados aos menos favorecidos (RAWLS, John. Justia..., obra citada,
passim)
40
SOUTO MAIOR, Jorge. O Direito do Trabalho..., obra citada, p. 88.
41
Tal imagem relaciona-se com a deusa romana Iustitia (Dik, para os Gregos), a qual personificava a Justia
(Cf. Wikipdia. Enciclopdia Livre. Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Dik%C3%A9. Acessado em:
15 de setembro de 2006).
42
IHERING, Rudolf Von. A luta..., obra citada., p. 1.
43
REALE, Miguel. Lies preliminares..., obra citada, p. 371
44
HART, Herbert L. A., O Conceito..., obra citada, p. 182.
45
O prembulo de nossa Constituio est assim escrito: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos
em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do
Brasil.(Cf. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5
de outubro de 1988. Organizao do texto por Juarez de Oliveira. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1990.
17
18
19
56
Cf. CRETELLA JR, Jos. Curso de Liberdades Pblicas. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, passim.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 4 ed. So Paulo: Saraiva,
2000, p. 31.
58
Ibid, p. 132.
59
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Constituio e Assdio Sexual. Revista do Direito do Trabalho. So Paulo,
n. 111. 2003, p. 98.
57
20
60
POZZOLI, Lafayette. A Dignidade na Constituio. Tribuna do Direito. So Paulo. Ano 13, n. 149, set de
2005, p. 8.
61
KANT, I., Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Edies 70, 1995, p. 81.
62
COSTA, Orlando Teixeira da. O Trabalho e a Dignidade do Trabalhador. Revista LTr. So Paulo, n. 59,
v. 5, 1995, p. 590.
63
SILVA, Jos Afonso da. Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 105.
64
Nessa linha de pensamento, Ktia M. Arruda aduz que uma importante forma de caracterizar um direito
como fundamental prende-se a sua contribuio para a dignificao do homem (Cf. ARRUDA, Ktia
Magalhes. Direito Constitucional do Trabalho: Sua eficcia e o impacto do modelo neoliberal. So Paulo:
LTr, 1998, p. 44.
65
Humberto Alcal escreve que, no bastasse ser considerada um direitos fundamental, a dignidade funciona
como integradora dos vazios existentes no ordenamento jurdico (Cf. ALCAL, Humberto Nogueira. A
Dignidade da Pessoa e os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Uma aproximao latino-americana.
Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, n. 52, Ano 13, jul-set. 2005, p. 19).
21
lesivo
capaz
66
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direitos Fundamentais Sociais: Uma Viso Crtica da Realidade
Brasileira. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, n. 53, Ano 13, out-dez. 2005, p. 42
67
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 50.
68
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
69
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais..., obra citada, p. 371.
70
PACHS, Fernando de Vicente. El Derecho del Trabajador al Respeto de su Intimidad. 1 ed. Madrid:
CES, 1998, p. 178.
71
ALCAL, Humberto Nogueira. Obra citada, p. 19.
22
3.1.2 Liberdade
72
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 2006, p. 589.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: (destacamos)
74
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e Cidadania. 1 ed. So Paulo: Ed. Moderna, 1998, p. 29.
75
ARRUDA, Ktia Magalhes. Direito Constitucional do Trabalho..., obra citada, p. 44.
76
Isso porque seu conceito no estanque, mas dinmico, decorrendo da evoluo dos espritos e das
instituies (Georges Burdeau, Les libertes publiques, 4 ed., 1972, p. 21-22 apud CRETELLA JR, Jos.
Curso de Liberdades Pblicas. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 22).
77
MEIRELLES, Ceclia. Romanceiro da Inconfidncia. Rio de Janeiro: Editora Letras e Artes, 1965, pg. 70.
78
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudos polticos y
constitucionales, 2001, p. 210.
79
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1995, p. 70.
80
HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionrio
Houaiss..., obra citada, p. 1752.
81
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Esprito das Leis. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
p. 166.
82
NUFEL, Jos. Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro, v. III. 4 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor,
1965, p. 148.
73
23
83
CARMONA SALGADO, Concepcin. Delitos contra la libertad sexual (I). In: COBO DEL ROSAL,
Manuel (org.). Curso de Derecho Penal Espaol, parte especial, v. I, p. 303, apud PRADO, Luiz Regis. Curso
de Direito Penal Brasileiro, Parte Especial, v. 3. 2 ed.So Paulo: RT, 2002, p. 200.
84
DIAS, Maria Berenice. Liberdade Sexual e Direitos Humanos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).
Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 86.
85
SIMN, Sandra Lia. A Proteo Constitucional da Intimidade e da Vida Privada do Empregado. So
Paulo: LTr, 2000, p. 55.
86
SALDANHA, Nelson. Estado de Direito, Liberdades e Garantias. 1 ed. So Paulo: Sugestes Literrias,
1980, p. 38.
87
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais..., obra citada, p. 372.
88
Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria
24
3.1.3 Igualdade
BASTOS, Celso Ribeiro de. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 165166.
90
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O Contedo Jurdico do Princpio de Igualdade. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1984, p. 23.
91
SERVAIS, Jean-Michel. Elementos de Direito Internacional e Comparado de Trabalho. So Paulo: LTr,
2001, p. 107-108.
92
Ibid, p. 109.
93
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos..., obra citada, p. 32.
94
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1999, p. 175.
25
95
26
virtudes de algum99, sendo que, sua proteo consiste no direito do ser humano no ser
ofendido ou lesado em sua dignidade ou considerao social100.
Tratam-se, portanto, de direitos voltados nitidamente tutela do ser
humano, razo pela qual devem ser respeitados por todos, especialmente pelo empregador
nas relaes jurdico-trabalhistas. Por falar nisso, alm dos direitos discorridos, nossa
constituio garante, igualmente, o prprio direito ao trabalho, passemos a analis-lo
brevemente.
MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Instituies de Direito do
Trabalho. 21 ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 643.
100
BASTOS, Celso Ribeiro de. Curso de Direito..., obra citada, p. 182.
101
SILVA, Carlos Alberto Barata. Aspectos Fundamentais de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1981, p.
09-11.
102
A Responsabilidade Civil Objetiva..., p. 109.
103
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direitos..., obra citada, p. 55.
104
Art. 6o - So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
105
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
27
28
de sua formao histrica, distinguindo sensivelmente o Direito laboral dos demais ramos
jurdicos113.
Sua origem histrica est relacionada com os profundos abusos que os
operrios sofriam, especialmente no perodo da Revoluo Industrial, em que reinava o
individualismo, bem com a luta contra a explorao provocada pela produo em massa,
num momento histrico em que, fundado no liberalismo econmico, inexistiam leis de
efetiva proteo aos obreiros. Tal quadro de brutal desigualdade e explorao ocasionou,
com o tempo, um conflito com os interesses do prprio Estado, o qual sentiu a necessidade
de interferir nas relaes de trabalho. Assim, surgiu o intervencionismo estatal, responsvel
por contrabalanar o conceito de liberdade com o de igualdade, a fim de coibir a formao
de classes sociais opostas que ameaassem a existncia do prprio Estado, bem como o
prprio sistema capitalista114.
A partir desse momento, floresceu o direito operrio, uma nova
perspectiva jurdica pautada em um sentido mais justo de equilbrio, um instrumento
responsvel por reposicionar o individualismo para um plano secundrio115, um
instrumento voltado para a firmao do ideal de igualdade116. Porm, ao contrrio do que
ocorre no direito comum, o Direito Laboral no prega uma igualdade jurdica formal entre
os contratantes, dado que sua atuao incide de forma a compensar o desnvel que existe
entre os sujeitos envolvidos na relao de emprego. Ou seja, ele atua de forma a amparar a
parte mais fraca, o trabalhador, colocando-o sob sua gide, a fim de buscar uma igualdade
substancial e verdadeira entre as partes117.
No desconsideramos a interpretao crua feita por Correa Montalvo,
para quem este ramo do direito no deixa de ser um meio defensivo da classe burguesa, a
qual preferiu tutelar o trabalhador ao invs de preocupar-se em estabelecer uma igualdade
efetiva entre os indivduos, conservando, assim, as vantagens inerentes do sistema
capitalista118. Entretanto, o direito trabalhista no s pode como deve ser pensado sob a
perspectiva de um instrumento de justia social, at mesmo para que tenha sentido
113
29
enquanto ramo especfico do sistema jurdico119, sendo que quanto mais assimtrica for a
relao, maior dever ser a vinculao da parte mais forte ao direito fundamental em
jogo120, mais intensa dever ser a atuao do Estado, por meio do Direito do Trabalho, no
sentido de harmonizar a liberdade com a igualdade.
Vamos ento estudar os princpios que fundamentam esse ramo jurdico
no qual se insere a questo em pauta. Ressalte-se que a aplicao dos princpios no direito
trabalhista to importante, que a prpria CLT Consolidao das Leis Trabalhistas, em
seu art. 8 determina que: As autoridades administrativas e a Justia obreira, na falta de
disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por
analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do
direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o
interesse pblico. E, em seu pargrafo nico dispe: O direito comum ser fonte
subsidiria do direito laboral, naquilo em que no for incompatvel com os princpios
fundamentais deste (grifos nossos). Dito isso, clara fica a importncia do estudo de seus
princpios, o que faremos a seguir.
118
CORREA, Montalvo. Los Fundamentos del Derecho del Trabajo, p. 149-160 apud PLA RODRIGUEZ,
Amrico. Princpios..., obra citada, p. 89.
119
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. obra citada., p. 89.
120
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais..., obra citada, p. 375.
121
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho, obra citada., p. 75-76.
122
PLA RODRIGUES, Amrico. obra citada., p. 85.
30
ideal de proteo dos trabalhadores, ideal que, inclusive, representa a prpria razo de ser
desse ramo jurdico, sendo seu princpio elementar e inspirador123.
A tutela ao trabalhador representa uma garantia to importante no direito
laboral que possvel at mesmo desobedecer a escala hierrquica normativa a fim de
melhor amparar a parte hipossuficiente da relao de trabalho124. Evidente que no se
pode, a partir desse regramento transgredir ilimitadamente uma norma em benefcio do
trabalhador, mas a partir dele que se assegura a correta e eficaz aplicao normativa 125.
Tal assero se justifica no apenas sob a perspectiva social, mas tambm jurdica, vez que
a inteno do legislador trabalhista exatamente a de favorecer os obreiros. Note-se que
esta indulgncia deve ser observada no somente no momento da concluso do contrato,
mas tambm durante toda a relao de trabalho126, de modo a garantir ao empregado uma
ampla tutela.
Tal princpio resulta das normas imperativas e, portanto, de ordem
pblica, que caracterizam a interveno bsica do Estado nas relaes de trabalho, visando
opor obstculos autonomia da vontade. Ressalte-se que o baluarte da proteo dos
trabalhadores forma a base do contrato de trabalho e, conforme alguns doutrinadores,
possui diversas formas de aplicao, podendo ser expresso em trs subprincpios127:
123
Ibidem, p. 100.
SSSEKIND, Arnaldo; et al., Instituies..., obra citada., p. 134.
125
PL RODRIGUEZ, Pl. Obra citada., p. 101.
126
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. Principiologia..., obra citada., p. 22.
127
Alguns juristas, como Hernainz Marques, Nestor de Buen e Amauri Mascaro Nascimento, classificam
estes ou alguns destes subprincpios como postulados autnomos (Cf. BELTRAN, Ari Possidonio. Os
Impactos da..., obra citada., p. 142-147). Contudo, seguimos o entendimento de Pl Rodriguez e Srgio Pinto
Martins, dentre outros, que advogam no sentido de que o princpio de proteo o alicerce maior sob o qual
se inserem ou incluem outros regramentos menores.
128
NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Iniciao..., obra citada., p. 118.
124
31
que beneficie o trabalhador como um todo129, ainda que para isso tenha-se que desobedecer
ao critrio clssico de hierarquia das normas130.
A CLT, em seu art. 620, segue a risca tal princpio131, ao declarar que as
condies estabelecidas em Conveno quando mais favorveis, prevalecero sobre as
estipuladas em acordo. O art. 444132 do mesmo diploma jurdico estabelece que as
normas de proteo ao trabalhador so insusceptveis de serem afastadas.
No plano internacional, o art. 19, alnea 8, da Constituio da OIT
consagrou esta regra ao prever que:
Em nenhum caso poder-se- considerar que a adoo de uma conveno ou
de uma recomendao pela Conferncia ou a ratificao de uma conveno ou
de uma por qualquer membro, menoscabar qualquer lei, sentena, costume ou
acordo que garanta aos trabalhadores condies mais favorveis do que as que
figuram na conveno ou na recomendao.
No Brasil, as nicas excees a tal fundamento so as dispostas por nossa
Carta Maior em seu art. 7, incisos VI, XIII e XIV, que permitem a modificao in pejus
mediante conveno ou acordo coletivo.
Pl Rodirguez explica que a comparao entre as normas deve ser feita considerando o seu contedo
quanto a uma mesma matria, e que esta comparao deve levar em conta a situao da coletividade dos
trabalhadores e no um nico trabalhador, ou seja, essa comparao deve ser feita de maneira objetiva e
concreta (Princpios..., obra citada., p. 127).
130
Como bem expe Amauri Mascaro Nascimento, o direito do trabalho plurinormativo, concorrendo de
uma ampla diversidade de normas concorrentes que podem dispor sobre o mesmo tema. necessrio
estabelecer uma ordem de hierarquia na aplicao destas. Assim, havendo duas ou mais normas, estatais ou
no estatais, aplica-se a que mais beneficiar o empregado (Iniciao..., obra citada., p. 118-119.)
131
claro que h excees a tal princpio, tal qual o art. 7, VI da Constituio Federal, que permite a
reduo salarial por meio de conveno coletiva.
132
Art. 444 - As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes
interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos
coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.
133
O direito adquirido garantido constitucionalmente pelo art. 5, XXXVI que prescreve, in verbis, o
seguinte: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
32
trabalhador no poder ser prejudicada pela adoo de uma nova norma. Tal regra
pressupe uma sucesso normativa em que h existncia de uma situao concreta e
determinada mais favorvel ao trabalhador do que a nova norma aplicvel134.
A CLT, em seu art. 468, consolida esse alicerce da proteo ao
trabalhador ao dispor que: nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das
respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem,
direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula
infringente desta garantia.
Lembre-se que tal regra representa uma segurana ao trabalhador, parte
hipossuficiente da relao de trabalho, contra eventuais modificaes prejudiciais no seu
contrato de trabalho135.
134
33
34
insuficientes143. Desta forma, uma vez que o problema objeto de estudo no possui
legislao especfica no campo das relaes de trabalho, tal postulado servir de guia
inspirador para nossa soluo, de norteador para definir o alcance do assdio, sua punio e
indenizao.
A boa-f pode ser vista sob dois focos: a boa-f subjetiva e a objetiva.
Subjetivamente, representa o dever de agir de acordo com determinados padres de
correo e lealdade, ou seja o dever de comportar-se conforme o direito144. Tal idia est
ligada a tica, ao comportamento reto e probo da pessoa. J a boa-f objetiva relaciona-se
com a obrigao das partes comportarem-se com lealdade recproca nas relaes
contratuais, ou seja, est ligada ao estado de confiana gerada na contraparte 145. Ainda,
segundo o esclio de Alice Monteiro de Barros, o fundamento da boa-f consiste em opor
valores ticos com o objetivo de evitar os perigos de uma interpretao excessivamente
positivista do ordenamento jurdico. Dessa forma, o princpio da boa-f exerce uma
funo flexibilizadora dos institutos jurdicos, entre os quais se situa o contrato de
trabalho. 146
Tal postulado , portanto, uma premissa de todo ordenamento jurdico e
por conseguinte, aplicvel a qualquer contrato. Porm, possui notvel relevncia no direito
laboral, sendo comumente citada como um elemento especial nos contratos de trabalho em
virtude do intenso e permanente relacionamento entre o trabalhador e o empregador.
Assim, ao passo que o obreiro deve cumprir sua parte no contrato, desempenhando suas
atividades de forma adequada147, o empregador deve cumprir lealmente as obrigaes que
lhe cabem148, dentre as quais se incluem a de minimizar os riscos inerentes da atividade,
garantir um ambiente laboral saudvel e no discriminar.
143
35
RENUCCI, Jean-Franois. Droit Europen des Droits de lHome. Paris: L.G.D.J., 2001, p. 85 apud
BELTRAN, Ari Possidonio. Direito do Trabalho e Direitos Fundamentais. So Paulo: Ltr, 2002, p. 204.
150
HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionrio
Houaiss, obra citada, p. 1053.
151
MARTINS, Srgio Pinto. Prticas Discriminatrias Contra a Mulher e Outros Estudos. So Paulo: LTr,
1996, p. 103.
152
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 191.
153
MEIRELES, Edilton. Abuso do Direito..., obra citada, p. 187.
154
A exemplo cite-se a conveno n. 100 e a Recomendao n. 90, ambas de 1951 (Cf. BELTRAN, Ari
Possidonio. Os Impactos da..., obra citada, p. 312-313).
149
36
dignidade155. Assim, definiu, em seu art. 1, ser intolervel toda distino, excluso ou
preferncia fundada em raa, cor, sexo, religio, opinio poltica, ascendncia nacional ou
origem social que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de
tratamento em matria de emprego ou profisso156.
Nesse mesmo caminho, a Constituio de 1988, histrica no sentido de
proteger os direitos relacionados com o trabalho157, elegeu, em seu art. 3, IV, como
objetivo fundamental de nosso Estado, promover o bem de todos sem preconceito de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Assim que
nossa legislao trabalhista, calcando-se nesse ideal, foi, com o passar do tempo,
enriquecendo-se no sentido de estabelecer regras destinadas a coibir as distines
injustificadas, visando alcanar uma efetiva situao de igualdade no mercado de trabalho.
No por menos que o Brasil signatrio da Conveno n. 111 158. Alm disso, o art. 7,
XXX de nossa Lei Maior veda diferenas de salrios, exerccio de funes e critrios de
admisso por motivo de sexo. No mesmo sentido, o art. 5 159 e 461160 da CLT. Por fim, a
salutar Lei n. 9.029/95, probe a adoo de qualquer prtica discriminatria por motivo de
sexo em matria de emprego161, devendo ser aplicvel ao caso em apreo.
Por tudo isso, temos que qualquer forma de discriminao dever ser
repudiada por nosso Judicirio. Porm, devemos interpretar tal preceito com ressalvas, vez
que o direito laboral se insere num campo em que a igualdade formal no absoluta e,
desta forma, evidente que algumas distines so tolerveis, tais quais aquelas que
decorrem da necessidade de proteo a determinadas pessoas consideradas mais
vulnerveis e que, por isso, necessitam de uma legislao especial no sentido de se buscar
uma igualdade menos formal e mais real, comprometida em corrigir as disparidades
155
SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 1986, p. 505.
Ibid, p. 506.
157
BELTRAN, Ari Possidonio. Direito do Trabalho e..., obra citada, p. 118.
158
A conveno n. 111 entrou em vigor no Brasil em 15 de junho de 1960, sendo que, aps ter sido aprovada
pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo n. 104, de 24.11.64), foi ratificada pelo Decreto de
promulgao n. 62.150 de 19.01.68.
159
Art. 5 - A todo trabalho de igual valor corresponder salrio igual, sem distino de sexo.
160
Art. 461 - Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na
mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade.
161
Destaque-se, contudo, que tal lei, em determinadas circunstncias, pode desproteger a mulher, vez que as
proibies que estabelecem ao empregador acaba por tornar o trabalho feminino mais custoso, o que pode ser
interpretado em prejuzo da prpria trabalhadora (Cf. MARTINS, Srgio Pinto. Prticas Discriminatrias
Contra a Mulher e a Lei n. 9.029/95. Iob: Repertorio de Jurisprudncia Trabalhista e Previdencirio. So
Paulo, v. 11, p. 149-147, jun. 1995).
156
37
4. CONSIDERAES FINAIS
38
qual elege como objetivos fundamentais de nosso Estado a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria Oras, como bem advertido por Manuel Jorge e Silva Neto, uma
sociedade desidiosa com a prtica do assdio sexual no pode ser livre, justa ou
solidria.168
Tais direitos so, portanto, estabelecidos pela ordem jurdica e destinados
sociedade e ao Estado, o qual tem o dever de prevenir sua violao, fomentar seu
desenvolvimento e garanti-los, ainda que coercivamente169. Alis, como lembra Dinaura
Godinho, vem se buscando o fortalecimento dessas garantias, dessas liberdades
substantivas dos indivduos, inclusive no plano global com o escopo de se alcanar o pleno
desenvolvimento no apenas dos trabalhadores, mas tambm dos povos e das naes170.
Assim que, pautando-nos no princpio da proteo do trabalhador, bem
como no ideal de justia acima discorridos, chegamos a evidente concluso de que a
preveno e reparao do assdio sexual deve se dar de forma ampla, no apenas na esfera
legislativa, como tambm na judiciria.
168
39
171
So muitas as denominaes para esse problema ao redor do mundo, por exemplo, nos Estados Unidos
sexual harassment, na Espanha acoso sexual e na Frana haclement sexueul. (Cf. BARROS, Alice Monteiro
de. Assdio Sexual no Direito do Trabalho Comparado. Sntese Trabalhista. Porto Alegre, v. 10, n. 118, pp.
5-25, abr. 1999).
172
NEUMAN, Elas. Victimologia: El rol da la Victima en los Delitos Convencionales y no Convencionales.
2 ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994, p. 186.
173
Alice Monteiro de BARROS, O Assdio..., obra citada, p. 493
174
PACHS, Fernando de Vicente. El Derecho..., obra citada., p. 179-182.
175
RUBINSTEIN, Michael. Dealing with harassment at work: The experience of industrialized countries, In:
Conditions of Work Digest: Combating Sexual Harassment at Work, vol. 11, n.1, Geneva, International
Labour Office, 1992, apud SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. O Assdio Sexual em Face do Direito do
Trabalho. In: Ensaios de Direito do Trabalho, So Paulo, LTr, 1998, p. 89.
176
PACHS, Fernando de Vicente. Obra citada, p. 183.
177
PAMPLONA FILHO, Rodolfo, O Assdio Sexual na Relao de Emprego, So Paulo, LTr, 2001, p. 57.
178
ELUF, Luiza Nagib. Crimes Contra os Costumes e Assdio Sexual. So Paulo: Ed. Jurdica Brasileira,
1999, p.127.
179
PACHS, Fernando de Vicente. El Derecho del Trabajador, obra citada, p. 182.
40
Alice Bianchini, em artigo sobre o assunto escreve que: De acordo com Damsio de Jesus, dados
fornecidos por diversos organismos internacionais revelam que 99% dos casos de assdio tm como vtima a
mulher(Cf. BIANCHINI. Alice. A Legitimao do Processo de Incriminao do Assdio Sexual. In:
JESUS, Damsio E. de; GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 4).
181
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Constituio e Assdio..., obra citada, p. 104.
182
SSSEKIND, Arnaldo. Convenes da OIT. So Paulo: LTr, 1994, p. 532.
180
41
razo de sexo183. Seguindo tais postulados, a Lei n. 9.799/99 estabeleceu a redao do art.
373-A184 vedando condutas discriminatrias que no as destinadas a promover a igualdade.
Porm, referida igualdade, embora seja proclamada em vastos
documentos legais, infelizmente, continua sendo compreendida, no mais das vezes,
meramente em seu aspecto formal, dado que a mulher mantm-se marginalizada em
diversos setores da sociedade185. E tal no diferente nas relaes de trabalho, em que a
discriminao contra as trabalhadoras pode ser observada de diversas formas, quer seja na
constatao da dificuldade de ingresso no emprego, quer seja na verificao de sua
condio salarial inferior, ou mesmo na estagnao profissional e na instabilidade de
emprego186.
A causa de tamanha desigualdade entre homens e mulheres nos mais
diversos setores est intimamente relacionada com a profunda discriminao com que estas
vm sendo tratadas desde a Grcia antiga187, sendo que no bastasse sofrerem, ao longo da
histria, restries nas esferas da poltica, da cultura e da educao, ainda se viram
Estudaremos melhor a atuao das organizaes internacionais mais adiante (Cf. tpico 4.2.1. As
Organizaes Internacionais, p. 63).
184
Art. 373-A. Ressalvadas as disposies legais destinadas a corrigir as distores que afetam o acesso da
mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, vedado:
I - publicar ou fazer publicar anncio de emprego no qual haja referncia ao sexo, idade, cor ou
situao familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pblica e notoriamente, assim o
exigir;
II - recusar emprego, promoo ou motivar a dispensa do trabalho em razo de sexo, idade, cor,
situao familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notria e publicamente
incompatvel;
III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situao familiar como varivel determinante para fins de
remunerao, formao profissional e oportunidades de ascenso profissional;
IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovao de esterilidade ou gravidez, na
admisso ou permanncia no emprego;
V - impedir o acesso ou adotar critrios subjetivos para deferimento de inscrio ou aprovao em
concursos, em empresas privadas, em razo de sexo, idade, cor, situao familiar ou estado de gravidez;
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas ntimas nas empregadas ou funcionrias.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no obsta a adoo de medidas temporrias que visem ao
estabelecimento das polticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a
corrigir as distores que afetam a formao profissional, o acesso ao emprego e as condies gerais de
trabalho da mulher.
185
Segundo dados das Naes Unidas, em 1997, as mulheres brasileiras detinham apenas 29% da renda.
Alm disso, no mbito poltico, apenas 6,7% dos membros do Legislativo eram do sexo feminino, ao passo
que 82,7% dos cargos do Executivo eram ocupados por homens (Cf. WEIS. Carlos. Direitos Humanos
Contemporneos. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 83). Na Faculdade de Direito do Largo So Francisco, por
exemplo, demorou 170 anos para uma mulher assumir o cargo de diretora (Cf. SANTOS, Antonio Jeov.
Dano Moral Indenizvel. 3 ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2001, p. 448).
186
COSTA, Slvia Generali da. Assdio sexual: Uma Verso Brasileira. Porto Alegre: Artes e Ofcios, 1995,
p. 44.
187
Plato chegou a dizer que se a natureza no tivesse criado as mulheres e os escravos teria dado ao tear a
propriedade de fiar sozinho (Cf. ALVES. Branca Moreira; Pitanguy. Jacqueline. O que Feminismo? So
Paulo: Brasiliense. 1985, p. 11).
183
42
191
188
ALVES. Branca Moreira; PITANGUY, Jacqueline. O que Feminismo. So Paulo: Brasiliense. 1985,
passim.
189
Nesse sentido, muito elucidador o filme Terra Fria (North Country, 2005), baseado em fatos reais sobre
a vida de Josie Aimes (Charlize Theron) mineradora nos EUA na dcada de 70/80 que, em decorrncia de
sofrer seguidos atos atentatrios dignidade e liberdade sexual pelos homens do local, acabou por mover o
primeiro processo por assdio sexual na relao de emprego daquele pas.
190
Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito..., obra citada, p?
191
VIANA, Mrcio Tlio. Os Dois Modos de Discriminar e o Futuro do Direito do Trabalho. In: VIANA,
Mrcio Tulio et al. (coords.). Discriminao. So Paulo: LTr, 2000, p. 325.
192
Pesquisa recente do Ipea mostrou que o trabalhador do sexo feminino espera 35% a mais que o do
masculino para conseguir uma promoo. (Cf. PRADO, Maeli. Mulher espera 35% a mais por promoo.
Folha de So Paulo, 26.03.2006, p. B 1).
193
Afora o filme intitulado Assdio Sexual - (Disclosure, 1994) - , estrelado por Michael Douglas e Demi
Moore, desconhecido algum caso, no Brasil, em que a vtima do assdio tenha sido homem. E na poca da
pelcula, muitos homens disseram no entender como o personagem de Michael Douglas pde resistir aos
encantos de Demi Moore. Esse o paroxismo do macho. (SANTOS, Antonio Jeov. Dano Moral
Indenizvel. 3 ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2001, p. 452).
194
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito..., obra citada.
195
Ibidem, p. 161.
196
PACHS, Fernando de Vicente. El Derecho..., obra citada p. 190.
43
relao aos homens, os quais sempre ocuparam e continuam ocupando a maioria dos altos
postos de trabalho197.
Destarte, resta claro que o assdio, embora no atinja apenas as mulheres,
representou e continua representando um srio entrave a integrao plena da obreira ao
mercado de trabalho. Os dados, embora divirjam quanto porcentagem, no deixam
dvidas quanto a isso.
Segundo Aloysio Santos, quase 1/3 das trabalhadoras de todo o mundo j
foram assediadas198. Em pesquisa realizada entre funcionrios pblicos federais dos
Estados Unidos na dcada de 80, 42% das mulheres afirmaram terem sido vtimas dessa
molstia199. Para a OIT, esse nmero sobe para 52%200. J a Revista Fortune traz dados
ainda mais drsticos, (...) entre as 500 maiores empresas americanas, quase 90% das
funcionrias entrevistadas disseram ter percebido intenes de assdio sexual (...)201. Por
sua vez, pesquisas da Comisso Europia apontam que cerca de 30 a 50% das
trabalhadoras entrevistadas, de 11 pases da Europa, j sofreram alguma forma de assdio
sexual202. No Japo, h indcios desse nmero ser de 73%203.
No Brasil, dados de 1996, do Sindicato das Secretrias do Estado de So
Paulo, apontam que 24,03% das entrevistadas j haviam sido assedias sexualmente204. J
Wellington Csar Lima e Silva, citando o relatrio Hite diz que mais de 45% das
mulheres j foram assediadas sexualmente no nosso pas205. Seja qual for a porcentagem
correta, os nmeros no so animadores quando levamos em considerao a igualdade
defendida por nossa Constituio e pelos diversos diplomas internacionais.
197
SNCHEZ, Esther; LARRAURI, Elena. El Nuevo Delito de Acoso Sexual y su Sancin Admininstrativa
en el mbito Laboral. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 27.
198
SANTOS, Aloysio. Assdio Sexual nas Relaes Trabalhistas e Estatutrias. 1 ed. Rio de Janeiro :
Editora Forense, 1999, p. 35.
199
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relao de Emprego. 3ed. So Paulo:LTr, 2002, p.
102.
200
Cf. Aumentam os Processos Sobre Assdio. Tribuna do Direito. So Paulo. Ano 14, n. 159, jul. de 2006.
Trabalho, p. 36.
201
PASTORE, Jos e ROBORTELLA, Luiz Carlos. Assdio Sexual no Trabalho: O que fazer? So Paulo:
Makron Books, 1998, p. 1.
202
COMISSION EUROPENE. Le Harclement Sexuel Sur le Lieu de Travail dans l'Union Europene.
Luxembourg: Office des Publications Officielles, 1999, p. 5.
203
Jornal do SBT de 17.03.1996 (Cf. FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o Direito do Trabalho. 4 ed. So
Paulo: LTr, 2002, p. 110).
204
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Assdio Sexual..., obra citada, p. 99-105.
205
LIMA E SILVA, Wellington Cesar. Aspectos Controvertidos do Assdio Sexual. In: JESUS, Damsio E.
de; GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 164-165.
44
206
ALVES. Branca Moreira; PITANGUY, Jacqueline. O que Feminismo? Obra citada, p. 57.
FUENTES, M. Calle; ROMERO, C. Gonzlez; e TRIGUEIRO, J. A. Nes. Discriminaccon y Acoso
Sexual a la Mujer em el Trabajo. Madri: Ed. Largo Caballero, 1988, p. 20 apud PACHS, Fernando de
Vicente. El Derecho..., obra citada, p. 181
208
BARROS. Alice Monteiro de. Proteo Intimidade do Empregado. So Paulo: LTr, 1997, p. 140.
209
BIANCHINI, Alice. A Legitimao..., obra citada, p. 3.
207
45
210
HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionrio Houaiss
..., obra citada, p. 2564
211
Ibidem, p. 319.
212
SANTOS, Aloysio. Assdio Sexual..., obra citada, p. 30.
46
elemento, como veremos, no imprescindvel, pois o assdio sexual pode ocorrer entre
colegas do mesmo nvel hierrquico214, seja qual for a sua espcie de manifestao.
Passemos a estud-las detalhadamente.
213
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Constituio e..., obra citada, p 108; LIPPMANN, Ernesto. Assdio
Sexual..., obra citada, p. 16; dentre outros.
214
FLORINDO, Valdir. Dano Moral..., obra citada, p. 112.
215
Na Espanha chamado de acoso de intercambio (Cf. SNCHEZ, Esther; LARRAURI, Elena. El Nuevo
Delito..., obra citada, p. 19).
216
Nosso legislador, contudo, preocupou-se apenas com os aspectos criminais de tal conduta (Cf. tpico 3.
A LEGISLAO BRASILEIRA, p. 53).
217
BARROS, Alice Monteiro de. Proteo..., obra citada, p. 177-178.
218
SNCHEZ, Esther; LARRAURI, Elena. El Nuevo Delito..., obra citada, p. 18; PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. O Dano Moral..., obra citada, p. 41; dentre outros.
219
MARTINS, Srgio Pinto. Assdio Sexual. Orientador Trabalhista. So Paulo, v. 18, n. 10, out. 1999, p. 4.
220
MEIRELES, Edilton. Abuso do Direito..., obra citada, p. 188.
47
por um trabalhador a um colega de trabalho que constrangido, seja pelo temor de perder
o emprego, seja por receio de ver um fato revelado, ou mesmo pela proposta de receber
algum benefcio, a praticar ato de natureza sexual.
Via de regra, trata-se, tambm, de uma conduta discriminatria tanto em
relao ao sujeito assediado, j que este visto em relao ao seu sexo, como em relao
aos demais trabalhadores, os quais, ainda que estejam qualificados para receber
determinado benefcio, deixam de receb-lo em decorrncia do critrio escolhido pelo
assediador para conced-lo, fazendo-o em manifesto abuso de seu poder hierrquico ou
diretivo221.
48
223
49
ELUF, Luiza Nagib. Crimes Contra os Costumes e Assdio Sexual: Doutrina e Jurisprudncia. So
Paulo: Ed. Jurdica Brasileira, 1999,
p. 126.
Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 285
229
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Assdio Sexual..., obra citada., p.35.
230
CARDONE, Marly A. Assedio sexual Como Justa Causa. IOB: Repertorio de Jurisprudncia: Trabalhista
e Previdencirio. So Paulo, v.23, dez. 1994, p. 393.
231
Nesse sentido, Cf. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Constituio..., obra citada, p. 103
228
50
232
LOVE, Brenda. Enciclopdia de prticas sexuais. Rio de Janeiro: Gryphus, 1997, p. 20-22.
DRAPEAU, Maurice. L Harcelement Sexueul ai Travail, citado por Paulo Viana de Albuquerque Juc. O
Assdio como Justa Causa Tpica, In: LTr 61-02/176 apud MARTINS, Srgio Pinto. Assdio Sexual..., obra
citada, p. 04.
233
51
os
sujeitos
envolvidos
pertencem
ao
mesmo
nvel
hierrquico237,
A ttulo de exemplo, cite-se julgado do TRT/SP que prescreveu trs modalidades de assdio: a) fatal
(quando o assediador no d margem para o exerccio da liberdade); b) comportamental (hiptese em que o
assediador manipula seu comportamento de modo a torn-lo atrativo ao assediado, com promessa de
vantagens); e c) ameaador (quando agente coage a vtima pelo anncio de um malefcio). (TRT/1 Regio,
9 Turma - Proc. n. 02960411603, Rel. Valentin Carrion, DJ de 27.02.98 Disponvel em http://www.trtsp.gov.br/. Acessado em: 10 de agosto de 2006).
235
ASSESSORIA de Comunicao Social do Tribunal Superior do Trabalho. Assdio Sexual Pode dar
Origem
a
Vrios
Tipos
de
Processos
Trabalhistas.
p.
01-02.
Disponvel
em
www.tst.gov.br/destaques/Assedio_sexual.pdf. Acesso em: 11 de julho de 2006.
236
Cf. Site da OIT. Disponvel em www.oitbrasil.org.br/news/clipping/ler_clipping.php?id=1670. Acesso em
12 de dezembro de 2005. Perceba-se que esse conceito decorre do proposto pela Comisso Americana de
Igualdade de Oportunidades (AEEOC, tambm conhecida como EEOC), que, em suas Guidelines, definiu tal
conceito (Cf. PACHS, Fernando de Vicente. Obra citada, p. 186).
237
A abordagem entre pessoas de mesmo nvel hierrquico ou que parte de algum hierarquicamente
inferior no se enquadra no caso de assdio (Cf. Assessoria de Comunicao Social do Tribunal Superior
do Trabalho. Assdio sexual pode dar origem a vrios tipos de processos trabalhistas. p. 02. Disponvel em
www.tst.gov.br/destaques/Assedio_sexual.pdf. Acesso em: 11 de julho de 2006).
52
Entendemos que tal deciso absurda, pois no apenas desprotege os trabalhadores quanto
ao assdio ambiental, em todas as sua configuraes, como tambm ignora a espcie quid
pro co cometida por colega de trabalho que chantageia trabalhador a praticar conduta de
natureza sexual, sob a ameaa de causar-lhe algum mal.
Desta forma, acreditamos ser, no mnimo, incoerente a deciso do TST,
vez que interpreta de forma anmica o conceito usado por ele mesmo como paradigma.
Ora, resta claro que nosso E. Tribunal no levou em conta o item c) prejudicar o
rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vtima, j que o rendimento
profissional de um trabalhador pode ser prejudicado por qualquer pessoa, inclusive por um
colega de mesmo nvel hierrquico, desde que o empregador se omita. Ademais, a
humilhao, ou melhor, a ofensa dignidade do trabalhador no depende da posio
hierrquica do agente, mas sim da natureza da conduta.
Isso posto, torna-se flagrante a necessidade de uma correta legislao
sobre o assdio sexual no mbito das relaes jurdico-trabalhistas, a fim de que sejam
dirimidas as dvidas quanto a sua configurao.
Vejamos, ento, como nosso legislador trata do tema na seara criminal e,
em seguida, como ele tratado no direito aliengena e internacional. Aps, veremos os
elementos caracterizadores desse ilcito.
3. A LEGISLAO BRASILEIRA
53
Ainda que tal lei no nos sirva de paradigma, j que acreditamos caber ao
Direito Laboral um tratamento mais abrangente, fundamental discorremos sobre ela,
visto constituir-se na nica norma especfica sobre o assdio sexual vigente em nosso
ordenamento jurdico.
De fato, o tema j vinha sendo alvo de alguns projetos de lei no
Congresso Nacional desde a dcada de 90, os quais foram, vias de regra, propostos por
mulheres, tal qual o projeto de lei n. 242 de 1995, de autoria da deputada Raquel
Capiberibe, a qual almejava acrescentar o tipo penal do assdio sexual ao nosso
ordenamento238, at ento inexistente. Nos ltimos anos, o tema foi ganhando fora,
notadamente em virtude de casos de repercusso internacional, como os de Mike Tyson,
Wood Allen e, principalmente, o do Presidente dos EUA William Jefferson Clinton239.
Assim que, no mbito nacional, acabou por ser aprovada, em 15 de maio de 2001, a Lei
n.. 10.224, responsvel por incluir o art. 216-A em nosso Cdigo Penal, nos seguintes
termos:
Assdio sexual.
Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condio de superior
hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou
funo.
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Destarte, criou-se, no ttulo dos crimes contra o costume, no captulo
dos crimes contra a liberdade sexual do Cdigo Penal, o nico instrumento normativo
vigente em nosso sistema jurdico a versar especificamente sobre o tema, consolidando,
finalmente, um ponto de partida na legislao nacional sobre o assunto.
238
Ressalte-se que a pena prevista em tal projeto variava de dois a quatro anos, muito maior que a pena
atualmente definida. Outras militantes da criminalizao do assdio sexual foram Marta Suplicy e Iara
Bernardes, cujo de lei, aps modificaes, acabou originando a atual lei (Cf. BIANCHINI, Alice. A
Legitimao do Processo..., obra citada, p. 2).
54
239
LIMA E SILVA, Wellington Cesar. Aspectos Controvertidos do Assdio Sexual. In: JESUS, Damsio E.
de; GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 167-168.
240
JESUS, Damsio E, de, Assdio Sexual. Obra citada, p. 50.
241
BIANCHINI, Alice. A Legitimao..., obra citada, p. 3-4.
242
A Criminalizao do Assdio Sexual. Revista da Escola Paulista de Magistratura, ano 2, n. 5, 1998 apud
SANTOS, Aloysio. Assdio..., obra citada., p. 55.
243
Sexual ou moral.
244
Ele cita os artigos 140, 146, 147, 215, 216, 217, 219, 220 e 233 do Cdigo Penal (Cf. BITENCOURT,
Cezar Roberto. Assdio Sexual: Contribuio Jurdico-normativa da Globalizao. In: JESUS, Damsio E.
de; GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 24).
245
BIANCHINI, Alice. A Legitimao..., obra citada, p. 2.
55
relevncia, tais quais a honra, a liberdade sexual e a dignidade das relaes trabalhistas246.
E, por ltimo, porque ainda que houvesse a possibilidade de se aplicar outros dispositivos,
finalmente firmou-se um conceito legal sobre o tema247.
Na verdade, no foram poucos os que se posicionaram contrariamente a
Lei 10.224/01, dentre os quais tambm podemos citar Alberto Silva Franco, Gabriel
Lacerda248 e Rmulo de Andrade Moreira, o qual escreveu, para criticar a tipificao do
art. 216-A: chega de crimes, aduzindo que a elevao das penas no levaria soluo
dos problemas sociais249. Todavia, seguindo o entendimento do outro lado da balana250,
percebemos que a tipificao das condutas no apenas pode melhorar determinadas
situaes como, no caso especfico do assdio sexual, j melhorou. Corroborando esse
entendimento, Damsio de Jesus informa que
os efeitos da nova incriminao j puderam ser sentidos, visto que inmeras
so as instituies (pblicas e privadas) que passaram a se preocupar com o
tema, reforando programas de esclarecimento, promovendo cursos, palestras,
afixando comunicaes nos quadros de avisos da empresa etc251.
Assim, embora tambm sejamos contra o aumento dos crimes, somos a
favor das leis voltadas a combat-los. Luiz Nagib Eluf, seguindo essa linha de raciocnio,
escreve que a importncia da incriminao do assdio reconhecida em todo mundo
civilizado. Trata-se de medida que pode evitar mal maior; muitos crimes de carter sexual
comeam com o assdio e terminam no estupro. A punio do agente, portanto, deve
ocorrer antes do agravamento da situao252.
No se diga, porm, ser a lei impassvel de crticas, pois ela efetivamente
merece algumas. Ora, se por um lado ela deixa de proteger a espcie ambiental 253,
246
Observe-se que o prprio Bitencourt considera tais bens como relevantes. E mais, aduz que o respeito a
liberdade sexual um corolrio da dignidade e da personalidade humana. (Cf. BITENCOURT, Cezar
Roberto. Assdio Sexual..., obra citada, p. 26-27).
247
BIANCHINI, Alice. Obra citada, p. 15-16.
248
Cf. BIANCHINI, Alice. Obra citada, p. 10-11.
249
MOREIRA, Rmulo de Andrade Moreira. O Novo Delito de Assdio Sexual. In: JESUS, Damsio E. de;
GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 155-156.
250
Onde se incluem Luiz Nagib Eluf, Ariosvaldo Campos Pires e Silvia Pimentel, dentre outros (Cf.
BIANCHINI, Alice. Obra citada, p. 9).
251
JESUS, Damsio E, de, Assdio Sexual. In: Assdio... Obra citada, p. 53.
252
ELUF, Luiza Nagib. Crimes Contra..., obra citada, p. 128.
253
O cdigo penal espanhol, por exemplo, prev o assdio ambiental (JESUS, Damsio E, de, Assdio
Sexual..., obra citada, p. 45).
56
254
GOMES, Luiz Flvio. Lei do Assdios Sexual (10.224/01): Primeiras notas interpretativas. In: JESUS,
Damsio E. de; GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 69.
255
BITENCOURT, Cezar Roberto. Obra citada, p. 30.
256
LIMA E SILVA, Wellington Cesar. Aspectos Controvertidos do Assdio Sexual. In: JESUS, Damsio E.
de; GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 80.
257
ELUF, Luiza Nagib. Obra citada, p. 128.
258
Art. 146 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido,
por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela
no manda:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.
259
Art. 147 - Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico, de causarlhe mal injusto e grave:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
260
Art. 61 - Importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, de modo ofensivo ao pudor.
Pena multa.
57
261
Nesse caso, achamos certeira a tipificao prevista pelo art. 216-A, pois o assdio por chantagem
comumente a forma mais voraz dessa prtica lamentvel, estando a Lei. 10.224/2001 de acordo com o
princpio da ultima ratio.
262
bem verdade que o legislador havia previsto outras cinco formas de assdio sexual, a saber: domstico,
proveniente de coabitao, de hospitalidade, de abuso inerente a ofcio e, por fim de ministrio. Porm
apenas o laboral sobreviveu ao veto presidencial que considerou, erroneamente, que as demais formas de
assdio representariam uma quebra do sistema punitivo adotado pelo Cdigo Penal, conforme suas razes de
veto publicadas pela Mensagem n. 424, de 15 de maio de 2001.
263
JESUS, Damsio E, de, Assdio Sexual... Obra citada, p. 4
264
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal..., p. 224.
265
Ibidem, p. 228.
266
BITENCOURT, Cezar Roberto. Obra citada, p. 29.
58
267
59
3.5. Concluso
271
60
conquista das mulheres. Esther Snchez, embora considere mais adequada outras vias que
no a penal para o tratamento da matria, concorda que o tipo penal funciona como
significante meio de preveno275. Posio no muito diferente quanto ao assunto assumiu
o TST, pois a Ministra Cristina Peduzzi j se manifestou no sentido de ter a tipificao do
problema o efeito pedaggico de evitar a proliferao de prticas dessa natureza 276, tanto
que diversas empresas tm adotado polticas destinadas a evitar o assdio sexual277.
Em suma, a Lei n. 10.224/01, embora seja passvel de crticas, pois, alm
de mal redigida, restringe-se ao campo criminal, tratando apenas de uma vertente do
assunto, conta com mltiplas virtudes, a saber: a) tutela de forma especfica os bens
jurdicos mencionados; b) motiva os empregadores e demais superiores hierrquicos a no
cometerem o ilcito; c) define o mbito do injusto penal; d) estimula as empresas a
tomarem providncias internas; e) dissipa as dvidas de enquadramento tpico que havia
quanto a condutas semelhantes278.
Porm, destaque-se que o tipo penal vigente insuficiente para regular o
ilcito no mbito das relaes de trabalho, vez que a questo do assdio sexual na relao
de emprego muito mais abrangente e dinmica que aquela trazida pelo legislador
penal279.
4. DIREITO COMPARADO
III - a sentena absolutria que decidir que o fato imputado no constitui crime.
SNCHEZ, Esther; LARRAURI, Elena. El Nuevo..., Obra citada, p. 12.
276
Cf. Aumentam os Processos Sobre Assdio. Tribuna do Direito. So Paulo. Ano 14, n. 159, jul. de 2006.
Trabalho, p. 36.
277
Luis Flvio Gomes escreve que empresas como Pirelli, Avon e Kodak, por exemplo, j promoveram
palestras sobre o assunto aps a promulgao da Lei. (Cf. GOMES, Luiz Flvio. Lei do Assdio..., obra
citada, p. 80).
278
Ibidem, p. 68.
279
FLORINDO, Valdir. Dano Moral..., obra citada, p. 117.
275
61
280
Frana (art. 222-33), Portugal (art. 164, n. 2) e Espanha (art. 184) (Cf. JESUS, Damsio E. de. Assdio
Sexual. In: Assdio Sexual..., obra citada, p. 48-49).
281
Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Assdio Sexual no Direito..., obra citada, passim.
282
BUREAU OF NATIONAL AFFAIRS. Corporate Affairs: Nepotism, Office Romance, & Sexual
Harassment. Washington: Bureau of National Affairs, 1988, p. 01, apud PACHS, Fernando de Vicente. El
Derecho..., obra citada, p. 186.
62
ento,
algumas
convenes
tratados
internacionais
Tal feito se deu atravs da Commission: Code of practice on measures to combat sexual harassment,
November 1991 (Cf. PACHS, Fernando de Vicente. El Derecho..., obra citada, p. 186 e ss).
283
63
284
Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 104, de 24 de novembro de 1964, e promulgada pelo
Decreto n. 62.150, de 19 de janeiro de 1968.
285
O art. 1, 1, a, da Conveno 111 dispe, in verbis: Para os fins desta Conveno, o termo
discriminao compreende: a) toda distino, excluso ou preferncia, com base em raa, cor, sexo,
religio, opinio poltica, nacionalidade ou origem social, que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade
de oportunidade ou de tratamento no emprego ou profisso; (grifo nosso).
286
O art. 2 da Conveno prescreve que todo pas-membro, no qual vigore esta conveno, compromete-se
a adotar e seguir uma poltica nacional destinada a promover, por meios adequados s condies e prtica
nacionais, a igualdade de oportunidade e de tratamento em matria de emprego e profisso, objetivando a
eliminao de toda discriminao nesse sentido.
287
o que preceitua o item 2, d, da Recomendao 111.
288
Artculo 20
1. Los gobiernos debern adoptar, en el marco de su legislacin nacional y en cooperacin con los
pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos
pueblos una proteccin eficaz en materia de contratacin y condiciones de empleo, en la medida en
que no estn protegidos eficazmente por la legislacin aplicable a los trabajadores en general.
3. Las medidas adoptadas debern en particular garantizar que:
(...)
d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato
para hombres y mujeres en el empleo y de proteccin contra el hostigamiento sexual. (Cf.
http://www.oit.org. Acessado em de 10 junho de 2006).
289
SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 2 ed. So Paulo: LTR, 1987, p. 556.
64
5. ELEMENTOS CARACTERIZADORES
290
HUSEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Pblico. 3. ed. So Paulo: LTr, 2000, p. 210.
65
5.1. Sujeitos
5.1.1. Assediador
291
Entendemos que esse conceito abarca a definio estabelecida pela OIT, vez que as letras a e b
representam, no mnimo uma espcie de discriminao, ao passo que a letra c claramente uma transgresso
ao princpio constitucional da dignidade.
292
Julio J. Martinez Vivot, por exemplo, chega a citar doze elementos caracterizadores do assdio sexual em
sua obra sobre o assunto (Cf. Acoso Sexual en las Relaciones Laborales. Buenos Aires: Editorial Astrea,
1995, p. 19 e ss.), o que achamos um exagero.
293
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito..., obra citada, p. 228.
66
disso, necessrio que, nos termos do art. 216-A do Cdigo Penal, haja um
constrangimento vtima.
No entanto, ao direito trabalhista torna-se indiferente haver desnvel
hierrquico entre os sujeitos, de forma que qualquer trabalhador pode ser assediante, seja
ele superior ou no vtima. Alis, h quem diga ser possvel, inclusive, o assdio sexual
cometido por um trabalhador ao seu empregador294. Por fim, ressalte-se que, para efeitos
trabalhistas, no necessrio haver um constrangimento, bastando um comportamento
ofensivo, como melhor veremos adiante.
5.1.2. Assediado
294
67
ou ento que haja uma discriminao. Assim, v-se que o problema refere-se,
normalmente, a comportamentos difceis de serem especificados, pois dependem mais de
critrios subjetivos que da conduta em si295, ou seja, um mesmo ato pode ser considerado
uma brincadeira entre dois colegas de trabalho x e y, mas pode ser considerado uma
conduta agressiva entre outros dois trabalhadores w e z, sendo, portanto, fundamental a
anlise do caso concreto296. Contudo, evidente que determinadas condutas sero sempre
inadmissveis entre quaisquer pessoas.
Atente-se para o fato de que o assdio sexual no pode ser confundido
com paquera, galanteio ou flerte. Afinal, a relao de emprego tambm um meio
responsvel por aproximar as pessoas, sendo inevitvel que desse contato possam surgir
relacionamentos amorosos. Ainda assim, algumas empresas ansiosas em coibir tal
problema chegam a estabelecer a proibio do namoro no servio, o que plenamente
vlido, em funo do poder diretivo e disciplinar do empregador297. Edilton Meirelles
adverte, porm, no ser lcito a proibio do namoro fora do servio, pois se trata de um
abuso de direito298. Alm disso, considera-se ser tambm abusivo obrigar que os
empregados, caso possam namorar, comuniquem a um superior hierrquico do namoro299.
Na verdade, acreditamos ser desnecessrio impedir ou mesmo limitar o
romance entre os colegas de trabalho, at porque o assdio sexual refere-se mais
subjugao da vontade do outro que disciplina do desejo 300, ou seja, tem muito mais
contedo degradante que amoroso301. Portanto, o que se prope garantir aos
trabalhadores uma condio digna e uma relao de emprego segura e sexualmente sadia,
onde eles sejam respeitados como tal, coibindo-se qualquer forma de discriminao,
especialmente a por motivo de sexo. Desta forma, do juiz que apreciar controvrsia acerca
do assdio sexual se espera que pondere as circunstncias do fato alegado, se de fato houve
excesso sensual mediante promessa ou ameaa, se chegou a ocorrer molestamento sexual,
ou se o fato se resumiu ao mero galanteio.
295
atriz.
(Cf.
https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhejornal&ID=26687&Id_Cliente=10570).
297
MEIRELES, Edilton. Abuso do Direito..., obra citada, p. 112 e ss.
298
Ibidem, p. 113.
299
Ibidem, p. 114.
300
MARQUES, Daniela de Freitas. Assdio Sexual. Revista Trabalhista: Direito e processo. So Paulo: Atlas,
v. II, 2002, p. 52.
296
68
301
69
306
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assdio..., obra citada. p. 43; MARTINS, Srgio Pinto. Assdio..., obra
citada, p. 4; SANTOS, Aloysio. Assdio..., obra citada, p. 40.
70
307
71
sexual inaceitvel que se poder aferir se determinado fato caracteriza o ilcito ou ento
uma manifestao de amizade, de humor ou mesmo falta de educao310.
Portanto, verifica-se que embora a reiterao da conduta de carter sexual
pelo agente seja habitualmente um elemento caracterizador, hipteses h em que sua
observao se torna irrelevante, sendo que a natureza da conduta, a personalidade dos
sujeitos e a intensidade de intimidade do ato devem ser analisadas em conformidade com a
sociedade e o meio no qual se inserem tais elementos para se chegar ao veredicto.
Conforme vimos, alguns atos podem ser considerados assdio sexual para
uma pessoa, mas no para outra, de sorte que o elemento determinante para tal
caracterizao a existncia ou no da ofensa, quer seja vtima da conduta, a qual pode
ser atingida em sua liberdade sexual, em sua intimidade, honra, etc, quer seja aos demais
labutadores, os quais podem ser discriminados em razo do assdio, visto serem
marginalizados em virtude de uma alterao injusta das condies e oportunidade do
emprego. Vimos tambm que tal fato , em relao vtima, geralmente subjetivo,
dependendo, via de regra, da anlise do caso concreto, por isso no nos prolongaremos
sobre o assunto.
O certo que, inexistindo ofensa dignidade dos trabalhadores, ou a
qualquer de seus direitos, inclusive ao princpio da no discriminao, no h de se falar
em assdio sexual. Alm disso, certo tambm que o assdio no se confunde com o flerte,
paquera ou namoro entre colegas, condutas lcitas e totalmente diferentes daquela.
Isso tudo dito, verifica-se que h apenas trs elementos essenciais:
Conduta de natureza sexual, relao direta ou indireta com o trabalho e existncia de
ofensa, o que refora o conceito j proposto de que o assdio sexual toda conduta de
natureza sexual, ou baseada no sexo, que afete a dignidade do trabalhador, ou tenha o
efeito de discrimin-lo.
310
72
6. CONSEQNCIAS
73
74
Estadual n. 11.039/93 de Minas Gerais317. Alm disso, em 1996, a ento deputada Marta
Suplicy tentou incluir o assdio sexual por chantagem como motivo de resciso contratual
por justa causa atravs do Projeto de Lei n. 2.493, dentre outros exemplos318.
No resta dvidas, portanto, de que til seria preocupar-se o legislador
em tambm olhar para a rbita do labor, contudo, enquanto tal no ocorre, cabe-nos buscar
o tratamento adequado ao tema. Vamos ento discorrer a propsito das conseqncias
trabalhistas aos sujeitos envolvidos, o assediante e assediado.
a) Empregador assediante
presumvel que todo e qualquer ato capaz de ferir a confiana e a boaf entre as partes pode dar razo a uma justa causa para a resoluo do contrato de
317
Aludida lei impe sanes firma individual e empresa jurdica de direito privado em cujo
estabelecimento seja praticado ato vexatrio, discriminatrio ou atentatrio contra a mulher, discorrendo
inclusive a respeito da liberdade sexual.
318
Apesar de s haver uma lei vigente tratando de assdio sexual, a verdade que diversos projetos de leis
trataram do assunto. Alm dos j mencionados, cite-se o Projeto de Lei n. 4.255 de 1998, tambm de autoria
da deputada Marta Suplicy; Projeto de Lei Estadual n. 380 de 1995 do Estado de So Paulo; Projeto de Lei
Estadual n. 87 de 1995 do Estado de So Paulo; Projeto de Lei Estadual n. 78 de 1995 do Estado de So
Paulo e Projeto de Lei Estadual n. 6.677 de 1994 do Estado da Bahia.
75
trabalho319. Evaristo de Moraes Filho define a justa causa como sendo todo ato doloso ou
culposamente grave, que faa desaparecer a confiana e a boa-f existentes entre as
partes, tornando, assim, impossvel o prosseguimento da relao320.
Sendo evidente que o assdio sexual constitui um ato capaz de ferir a
confiana e a boa-f entre as partes, pacfico que o mesmo se enquadra numa das
hipteses capazes de gerar a resoluo do contrato. Com isso, no caso do assediador ser o
prprio empregador, verifica-se a hiptese clara de resciso indireta do contrato de
trabalho, ou seja, resoluo pelo empregado em decorrncia de ato faltoso do
empregador321.
Nessa linha de pensamento, Srgio Pinto Martins considera o assdio
sexual um ato lesivo honra e boa-fama da pessoa322, razo pela qual eventuais condutas
dessa natureza por parte do empregador devem enquadrar-se no que disposto no art. 483,
e323 da CLT, assegurando-se ao empregado a resoluo do contrato de trabalho com todas
as obrigaes decorrentes de sua dissoluo324. Ainda, acreditamos ser possvel aplicar-se a
alnea d, vez que o empregador no estaria cumprindo sua obrigao de garantir um meio
laboral saudvel e livre de agresses325.
MARANHO, Dlio. Instituies de Direito do, obra citada, obra citada, p. 568.
MORAES FILHO, Evaristo de. A Justa Causa na Resciso do Contrato de Trabalho. Rio de Janeiro:
Forense, 1968, p. 150.
321
SSSEKIND, Arnaldo; et al. Instituies..., obra citada, p. 589.
322
MARTINS, Srgio Pinto. Manual da Justa Causa. So Paulo: Atlas, 2005, p. 247.
323
Art. 483 - O empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao
quando:
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua famlia, ato lesivo da honra e
boa fama;
324
SSSEKIND, Arnaldo; et al. Instituies..., obra citada, p. 592 e ss.
325
Nesse sentido: BARROS, Alice Monteiro de. Assdio Sexual no Direito..., obra citada.
326
Constitui justa causa o assdio sexual entre colegas de trabalho quando um deles causa
constrangimento, repelido, descambando o outro para a vulgaridade e as ameaas, em tpica m conduta.
(TRT/5 Regio, 3 Turma - RO 7.143/95, Ac. n. 1.142/95, Rel. Juiz Jos Maria Quadros de Alencar, j. em
22.11.95 Disponvel em http://www.trt05.gov.br/. Acessado em: 10 de agosto de 2006).
319
320
76
327
77
elaborado, imaturo, desordenado333, devendo o assediante ser dispensado por justa causa,
com fundamento no art. 482, b. No se esquea que, neste caso, no h de se falar em
hierarquia, pois tal requisito exclusivo do tipo penal. Portanto, passvel da dispensa
discorrida qualquer empregado que pratique tal ato.
Vimos ser irrelevante que o ato ocorra durante a jornada, j que o que
importa sua relao com as condies de trabalho ou contrato de trabalho. Desta forma,
perfeitamente possvel que o esse fenmeno venha de um sujeito estranho relao de
emprego, como um cliente. Nesse caso, a melhor doutrina ensina que o empregador pode
ser responsabilizado caso haja nexo causal entre o seu aproveitamento econmico e a
conduta assediante do terceiro334.
A conseqncia trabalhista seria, conforme nos parece, o enquadramento
no art. 482, a, que assim dispe: Art. 483 - O empregado poder considerar rescindido o
contrato e pleitear a devida indenizao quando: a) forem exigidos servios superiores s
suas foras, defesos por lei, contrrios aos bons costumes, ou alheios ao contrato, sem
prejuzo, claro, de eventuais indenizaes.
78
335
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. So Paulo: RT, 1998, p. 472.
Os crimes contra os costumes geralmente s se procedem mediante queixa, conforme prescreve o art. 225
do Cdigo Penal.
337
NEUMAN, Elas. Victimologia: El Rol da la Victima en los Delitos Convencionales y no Convencionales.
2 ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994, p. 189.
338
KENNEDY, Leslie W; SACCO, Vicent F. Crime Victims in Context. Los Angeles: Roxbury Publishing
Company, 1998, p. 165.
339
MARTINS, Srgio Pinto. Assdio Sexual..., obra citada, p. 4.
336
79
Enfim, percebe-se que o assdio sexual pode se dar sob dois aspectos, por
intimidao (assdio ambiental) e por chantagem (assdio quid pro co), sendo que ambas
as formas so responsveis por atingirem diversos bens jurdicos, em especial, o
regramento da dignidade da pessoa humana. Considerando-se o que disposto no art. 1, III
de nossa Carta Maior, fica evidente que nosso ordenamento jurdico prescreve a ampla
proteo ao ser humano, onde se inclui o trabalhador, que deve, em sua atividade
laborativa, encontrar um ambiente de trabalho adequado preservao de tais valores, j
que, sem estes, no h de se falar em Estado de Direito.
Ademais, vimos que referidas condutas incontinentes devem ser coibidas
no apenas por trazer conseqncias jurdicas desagradveis s partes, mas tambm porque
todos os envolvidos, direta ou indiretamente, saem perdendo com o fato. No bastassem as
340
Cf. PASTORE, Jos e ROBORTELLA, Luiz Carlos. Assdio Sexual no Trabalho O que fazer? So
80
81
1. DEFINIO
Segundo o esclio de Maria Helena Diniz, dano pode ser definido como
a leso (diminuio ou destruio) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa,
contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurdico, patrimonial ou moral341. Para
Walmir Oliveira da Costa, qualquer ato ou fato humano produtor de leses a interesses
alheios juridicamente protegidos342. J para Clayton Reis, o dano pode ser entendido
como uma leso a um direito, que produza imediato reflexo no patrimnio material ou
imaterial do ofendido, de forma a acarretar-lhe a sensao de perda343.
A palavra-chave para a conceituao de dano est, pois, na noo de
prejuzo344. Esse prejuzo pode ser material (tambm chamado de patrimonial),
relacionado com os bens passveis de reduo pecuniria ou cuja avaliao econmica seja
susceptvel de anlise, mas tambm pode dizer respeito a bens imateriais (tambm
denominados de no patrimoniais), onde se incluem os danos morais, relacionados com o
acervo incorpreo, to ou mais valioso que aquele materialmente considerado345. Afinal, j
dizia Marco Tlio Ccero, 45 anos antes de Cristo, que a honra o patrimnio dos
grandes homens346.
341
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Curso de Direito Civil, v. 7, 16 ed. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 58.
342
COSTA, Walmir Oliveira da. Dano Moral nas Relaes Laborais: Competncia e mensurao. Curitiba:
Juru, 2000, p. 28.
343
REIS, Clayton. Avaliao do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 4.
344
CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil, v. II. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 573 apud
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relao de Emprego. 3ed. So Paulo:LTr, 2002, p. 42.
345
LOBREGAT, Marcus Vincius. Dano Moral..., obra citada, p. 22.
346
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. A Responsabilidade Subjetiva e Objetiva da Empresa em Face do Novo
Cdigo Civil. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio So Paulo: LTr, n. 21, 4 trimestre.
2003, p. 189.
82
347
OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de Oliveira. Dano Moral: Proteo Jurdica da Conscincia. So
Paulo: LED, 1999.
348
A primeira lei a discorrer acerca do dano moral foi a Lei dos direitos autorais (Lei n. 496/1898), depois
sobreveio a Lei da Imprensa (Lei n. 5.520/67), aps, nossa Carta Maior, o Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei n. 8.078/90), a Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98) e assim por diante.
349
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 65.
350
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo XXVI. 3 ed. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1971, p. 34, 3.108 apud SOUZA, Marco Antnio Scheuer de. O Dano Moral..., obra
citada, p. 99.
351
PIZARRO, Ramon Daniel. Dao Moral: Prevencio. Reparacin. Punicin. El Dao Moral em ls
Diversas Ramas del Derecho. Buenos Aires: Editorial Hamurabi, 2000, p. 340.
352
Instituies de Direito do Trabalho..., obra citada, p. 623.
83
353
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, vol. IV. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003,
p. 33.
354
REALE, Miguel. Os Direitos da Personalidade. Artigo na Internet. Disponvel em
http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm. Acessado em 10 jul. 2005.
355
OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de Oliveira. Dano Moral..., obra citada, p. 62.
356
BELTRAN, Ari Possidonio. Direito do Trabalho e..., obra citada, p. 236.
357
SOUZA, Marco Antnio Scheuer de. O Dano Moral..., obra citada, p. 101.
358
MEIRA, Leopoldino Amaral. Aes de Indenizao ou de Reparao do Dano. So Paulo: RT, 1937, p.
78.
359
Ibidem, p. 168.
84
a) Reparao pecuniria
verdade,
tal
modalidade
implica
verdadeira
satisfao
b) Reparao in natura
85
362
Ibidem, p. 237-238.
Ibidem, p. 238.
364
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil..., obra citada, p. 33.
365
OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de Oliveira. Obra citada, p. 179-181.
366
VENOSA, Slvio de Salvo. Obra citada, p. 35.
363
86
367
O STF, j no comeo da dcada de 90, reconheceu a competncia dos rgos trabalhistas para apreciao
do dano moral (Conflito de Jurisdio 6.959-6 STF/Pleno, rel. Seplveda Pertence, DJU 22.02.1991). o TST,
em 09.12.03, havia editado a Orientao Jurisprudencial n. 327, tratando da competncia da Justia obreira
para o julgamento das indenizaes por danos morais decorrentes da relao de trabalho.
368
DESPEDIDA INDIRETA. DANO MORAL. DIGNIDADE DO TRABALHADOR. 1- Um dos trs direitos
fundamentais que, violados pelo patro, constituem ato faltoso deste o direito ao respeito e pessoa fsica
e moral do empregado, compreendidos nesta ltima o decoro e o prestgio (Valente Simi). 2- O poder
diretivo e disciplinar tem limites na dignidade da pessoa humana do empregado. Assim, rigor usado pelo
empregador se tornar excessivo sempre que menoscabe aquela dignidade (Cesarino Jnior) (TST, 1
Turma, Proc. RR-1.054/81, julgado em 23.03.82, Rel. Min. Coqueijo Costa)
87
88
374
89
381
90
384
91
assediado como critrio para a fixao do quantum indenizatrio, j que tal favoreceria
ainda mais a discriminao dos trabalhadores recm contratados. Este, inclusive, a teor do
1 do art. 478, no teria direito a nenhuma indenizao se o seu tempo de trabalho na
empresa fosse inferior a um ano394.
Desta feita, nos parece que o arbitramento da indenizao do dano moral
realmente um ato exclusivo e indelegvel do juiz395, devendo este se nortear,
fundamentalmente, na valorizao da qualidade de vida e da dignidade humana para
fundamentar sua deciso396. Caso haja eventual desproporo ou injustia em sua
determinao, compete aos litigantes o acesso via recursal. O que no cabe a vtima do
assdio ficar desprotegida dessa reparao
1 - O primeiro ano de durao do contrato por prazo indeterminado considerado como perodo de
experincia, e, antes que se complete, nenhuma indenizao ser devida.
395
THEODORO JNIOR, Humberto. Dano Moral. Obra citada, p. 34-36.
396
OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de Oliveira. Obra citada, p. 70.
397
Esse o teor do art. 818 da CLT (Art. 818 - A prova das alegaes incumbe parte que as fizer.)
398
DANO MORAL ASSDIO SEXUAL PROVA. O assdio sexual um ato que, pela sua prpria
natura, se pratica secretamente (Luiz de Pinho Pedreira da Silva). Portanto, a prova direta dificilmente
existir. Por conseguinte, os Tribunais tm levado em conta a conduta similar do agente, como forma de
394
92
batendo a porta399, enfim, qualquer coisa que sustente a alegao, deve prevalecer a palavra
do ru400, sob pena de prestigiar-se a m-f nas relaes de trabalho, o que acarretaria
normas esdrxulas como as existentes nos Estados Unidos, onde h uma verdadeira
indstria da indenizao. Entretanto, deve o magistrado analisar o caso com comedimento,
vez que hipteses h em que a produo da prova torna-se extremamente difcil, havendo
inclusive julgados que a dispensam visando no injustiar a vtima401.
certo que, em caso de ambiente de trabalho objetivamente hostil ou
abusivo, a necessidade de se provar o assdio torna-se relativa, seja ele sexual ou moral.
exatamente isso que ocorre nos EUA402, que presume o fato em tais circunstncias, e no
Canad, que admite as chamadas provas indiretas, invertendo-se o nus probatrio403. J
no Brasil, em deciso recente do TRT do Rio Grande do Norte, a Ambev foi condenada a
pagar um milho de reais em indenizao, a ser depositada no Fundo de Reparo ao
Trabalhador, por dano moral coletivo404, o que demonstra uma evoluo de nossa
jurisprudncia nesse sentido.
Quanto aos meios de provas admitidos, como no h lei especfica sobre
o tema, deve-se adotar o preceito consubstanciado no art. 335 do Cdigo de Processo Civil,
o qual estabelece que em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras
de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e
ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial., bem
prova indireta. Comprovando que o agente agiu da mesma maneira em relao a outras possveis vtimas,
demonstrando um comportamento desvirtuado da normalidade, o assdio sexual restar admitido (...) (TRT
/3 Regio, 3 Turma - RO 8.051/98, Rel. Juiz Luiz Otvio Linhares Renault, DJ de 26.06.99, p. 8
Disponvel em: http://www.trt.gov.br/. Acessado em: 15 agosto de 2006).
399
MARTINS, Srgio Pinto. Assdio Sexual, obra citada, p. 6.
400
INDENIZAO POR DANOS MORAIS. ASSDIO SEXUAL. Inexistente prova inequvoca de ter a
autora sofrido o assdio sexual alegado na inicial, no h como acolher-se o pedido de danos morais da
decorrentes.(TRT/4 Regio, 6 Turma - Acrdo 96.027020-5, 22.01.98, Rel. Juiz Antnio Johann Disponvel em: http://www.trt4.gov.br/. Acessado em: 15 agosto de 2006).
401
"Assdio Sexual - Prova - Exigir-se prova cabal e ocular para vislumbrar o assdio sexual
simplesmente impossibilitar a prova em Juzo, e assim contribuir para que ilicitude de tanta gravidade
continue ocorrendo."
(TRE/SP - 10 Turma, Proc. n. 20000383150, Acrdo n. 20010503530, Rel. Vera Marta Publio Dias, DJ
de 31.08.2001).
402
Seyfarth Shaw, Fairweather & Geraldson, Supreme Court Simplifies Proof of Workplace Sexual
Harassment, 1993. apud Aloysio Santos, obra citada, p. 71.
403
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. A Reparao do Dano Moral no Direito do Trabalho, p. 558 apud
PAMPLONA FILHO, Rodolfo, O Assdio Sexual..., obra citada.
404
Stio Jurdico Espao Vital. Ambev condenada a pagar R$ 1 milho por assdio moral coletivo.
Disponvel em http://www.espacovital.com.br/novo/noticia_ler.php?idnoticia=4778. Acesso em 25 ago. de
2006.
93
como o art. 212 do Cdigo Civil405. Ou seja, tm-se admitido as mais variadas formas de
provas, incluindo-se desde bilhete at gravao telefnica.
405
Art. 212. - Salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante:
I - confisso;
II - documento;
III - testemunha;
IV - presuno;
V percia
94
V. DA RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR
1. CONCEITO DE EMPREGADOR
95
1.1.1. No Discriminar
96
97
98
moralidade e de garantia pessoal420. Caso tal no seja feito, configurada restar sua
responsabilidade, a qual, a teor da legislao atual , inclusive, objetiva. Passemos a
analis-la
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL
99
coisas que dela dependam422. No nos prolongaremos demasiadamente nesse tpico, visto
ser tal desnecessrio, sendo mais importante sabermos o porqu a doutrina assim define
esse instituto. Passemos ento a estudar como se chegou a esta conceituao.
422
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 6.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade..., obra citada, p. 5-12.
424
RODRIGUES, Slvio. Obra citada, p. 13.
425
Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Obra citada, p. 19.
423
100
vigilando (no dever de vigilncia)426 de uma pessoa em relao a outras que por elas
responderia.
Entretanto, com o passar do tempo percebeu-se que circunstncias
haviam em que a empreitada da vtima em demonstrar a culpa do agente causador do dano
se tornava to rdua que a pretenso da indenizao se tornava inatingvel427. Assim que,
na doutrina e na jurisprudncia, passou-se a ter uma preocupao maior com a reparao
do dano e menor com a demonstrao de elementos subjetivos, de onde floresceu a noo
da presuno da culpa, ora estabelecidas pelas leis, ora pelas decises dos tribunais,
invertendo-se, destarte, o nus probatrio e privilegiando a vtima.
Ainda assim, em algumas hipteses, dada a dificuldade de se encontrar o
causador do dano ou mesmo demonstrar a culpa do autor do ato, irreparvel mantinha-se
este. Tal dificuldade aliada s constantes ameaas vida, sade, integridade fsica e
moral das pessoas decorrentes dos avanos trazidos pela modernidade acabou fortalecendo
o nascimento de uma teoria baseada no risco, segundo a qual se algum pe em
funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade
gera para os indivduos (...)428. Ou seja, partindo-se da verificao prtica da insuficincia
da teoria da culpa para cobrir todos os prejuzos sofridos, a responsabilidade civil,
baseando-se num processo de humanizao, sofreu uma reestruturao de onde chegou-se
concluso de que aquele que se aproveita dos riscos de sua atividade deve arcar com as
conseqncias429.
Desta forma, arquitetou-se a chamada responsabilidade objetiva, isto ,
independente de culpa, tudo no sentido de assegurar a efetiva reparao do dano sofrido
pela vtima. Patrice Jourdain, observando tal fenmeno, escreve que, a partir do sculo XX,
a responsabilidade passou a observar um duplo fenmeno: objetivizao e coletivizao430.
Nessa senda, Enoque Ribeiro dos Santos esclarece que no sentido de dar proteo ao
ofendido, transmutou-se de uma concepo individualista para assumir na atualidade uma
concepo fundamentalmente social, postando-se em linha com os institutos modernos de
proteo dignidade da pessoa humana431. Destarte, o princpio que domina a
426
DIAS, Jos de Aguiar. Responsabilidade Civil em Debate. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 31.
RODRIGUES, Slvio. Obra citada, p. 17.
428
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Obra citada, p. 288.
429
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito..., obra citada, p. 11.
430
JOURDAIN, Patrice. Les Principes de la Responsabilit Civile. 5 ed. Paris: Dalloz, 2000. p. 10.
431
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. A Responsabilidade..., obra citada, p. 203.
427
101
2.4.1.
432
102
2.4.2.
435
103
portanto a culpa do patro. Havia, assim, uma presuno jris tantum de culpa do
empregador por seus prepostos, pois considerava-se que, quando estes causavam algum
dano, havia a culpa in vigilando ou in eligendo daquele.
Entretanto, a prtica observou que, em alguns casos, era muito difcil
provar a existncia dessa culpa, de sorte que no raro o patro respondia sem que houvesse
violado nenhum de seus deveres436. Assim que, seguindo a trilha evolutiva, surgiu o
Cdigo Civil de 2002 finalmente estabelecendo, atravs da idia de risco, a
responsabilidade objetiva do empregador por atos de seus prepostos, atendendo, desta
forma, os reclamos do mundo atual437.
2.4.3.
436
437
104
438
439
105
De acordo com o que disposto nos artigos 932, III e 933 do diploma civil,
o patro responde pelos atos ilcitos cometidos por seus prepostos. Assim, havendo um
assdio sexual de um empregador a um colega de trabalho, deve o empregador responder
de forma objetiva. Trata-se, em verdade, de uma responsabilidade por fato de terceiro, vez
que o ato partiu de indivduo outro que o responsvel. Tal modalidade de responsabilidade
existe porque a antijuridicidade da conduta, por si s, no satisfaz o anseio da justia 440, j
que a vtima pode ficar desamparada quando o agente causador do dano no puder reparlo ou quando a prova de sua culpa restar complexa.
Note-se que parte da doutrina defende que, neste caso, deveria haver o
prvio conhecimento do empregador e este permanecer omisso para que restasse
configurada sua responsabilidade441. Discordamos de forma contundente de tal
entendimento, sendo a lei, inclusive, clara quanto a tal desnecessidade. Em verdade, o que
importa que o assdio tenha sido executado ou praticado no exerccio do trabalho, caso
em que o patro dever responder mesmo que tenha proibido o ato442, restando a este,
440
106
apenas, provar ou que o agente no seu empregado ou preposto, ou que o dano no foi
causado no exerccio do trabalho que lhe competia, ou em razo dele443.
Ainda que no haja previso legal quanto a tal fato, entendemos que no
caso da conduta ilcita partir de um cliente tambm dever ser responsabilizado o
empregador, vez que ele o titular do poder diretivo, devendo assumir os riscos de seu
empreendimento econmico444, nos termos do art. 2 da CLT.
Assim, por exemplo, no caso em que o empregador obriga suas
empregadas a usarem trajes sensuais para atrair clientes e, em decorrncia disso, estas
acabam por ser constantemente assediadas, restando ofendidas em sua esfera fsica e/ou
moral, configurada restaria a responsabilidade do patro. Interpretao diversa seria como
transferir vtima a responsabilidade do prejuzo por ela sofrido em decorrncia do ato de
outrem.
Ressalte-se ser possvel, com fundamento no abuso de direito,
responsabilizar o patro que instiga obreiro seu a praticar conduta de natureza sexual com
cliente da empresa, sem prejuzo de eventual tipificao penal da conduta, conforme j
analisado. o que dispe o art. 187 do Cdigo Civil:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social,
pela boa-f ou pelos bons costumes.
443
Ibidem, p. 441.
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as
Relaes de Trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 29.
444
107
445
108
3. MEDIDAS PREVENTIVAS
Como bem nota Maria Helena Diniz, a atual legislao civil procura fazer
com que os patres vigiem, instruam e selecionem adequadamente seus empregados449,
evitando-se, assim, que comportamentos ofensivos sejam observados na relao de
emprego. Destarte, o empregador que estiver preocupado em evitar que tais condutas
ilcitas450 ocorram em sua empresa e, conseqentemente, seja responsabilizado por tal,
dever vigiar, instruir e selecionar adequadamente seus trabalhadores, vez que a ele
compete exercer o papel de agente social e tutor dos direitos fundamentais de seus
obreiros.
Tal preveno pode ser feita de diversas formas, por exemplo, atravs
palestras ou cursos, como j vem sendo feito por algumas empresas, bem como atravs de
uma ampla poltica anti-assdio na empresa, a qual pode incluir previso normativa que
identifique claramente a conduta proibida e as diferentes maneiras em que ela pode se
manifestar. Alm disso, recomendado que a empresa disponibilize um procedimento
acessvel e adequado para as vtimas reportarem o problema, garantindo sua intimidade,
448
Rubensteinm, M., Tratamiento del acoso sexual en el trabajo: la experiencia de los paises industrializados,
In: INSHT, La lucha contra el acoso sexual en el trabajo, Madid, Ed. INSHT, Serie Condiciones de Trabajo
OIT, Vol. 7, 1995, p. 13-14, apud PACHS, Fernando de Vicente. El Derecho del Trabajador..., obra citada,
p. 181.
449
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito.., obra citada, p. 460.
450
Ressalve-se, uma vez mais, no ser ilcito a paquera entre colegas de trabalho, conduta totalmente diversa
do assdio sexual, no se confundindo, pois, com este.
109
3.2. Ao Regressiva
110
assediador em caso de pactuao especfica quanto a isso, conforme regra definida pelo art.
462, 1 da CLT, que assim dispe:
Art. 462 - Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios do
empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei
ou de contrato coletivo.
1 - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto ser lcito,
desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrncia de dolo do
empregado
111
com a indenizao estaria o obreiro assediado totalmente desamparado, sendo certo que,
conforme restou claro, a evoluo da responsabilidade civil caminhou em sentido oposto,
ou seja, no rumo de sua proteo.
Desta forma, entendemos no ser cabvel a possibilidade de denunciao
da lide pelo empregador em caso de assdio sexual, at porque, segundo entendimento do
prprio E. TST461, tal instituto, embora seja compatvel com a Justia do Trabalho, deve
observar o interesse do trabalhador para que seja pertinente, o que, evidentemente, no
ocorre no caso.
461
Notcias do Tribunal Superior do Trabalho. Denunciao da Lide na Justia do Trabalho deve observar
Interesse
do
Trabalhador.
Disponvel
em
:
http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=6326&p_cod_area_noticia=ASCS.
Acessado em 23 de agosto de 2006.
112
VI. CONCLUSO
1. SNTESE E DESFECHO
115
VII. BIBLIOGRAFIA
1. OBRAS CITADAS
BETANCOURT, Eduardo Lpez. Teoria del Delito. 9 ed. Mxico: Editorial Porra, 2001.
BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito: Lies de Propedutica Jurdica. 3 ed.
So Paulo: Letras & Letras, 1995.
BIANCHINI, Alice. A Legitimao do Processo de Incriminao do Assdio Sexual. In:
JESUS, Damsio E; GOMES, Luiz Flvio (Coords.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva,
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Assdio Sexual: Contribuio Jurdico-normativa da
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BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense
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BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 8 ed. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. So Paulo: Malheiros,
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CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. So Paulo: RT, 1998.
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