Ildarraz

Consideraciones Generales
En sentido amplsimo, la administracin pblica es el conjunto
coordinado y sistematizado de actividad desplegada para la
satisfaccin de cometidos concretos de inters general, mediante
rganos creados para su ejecucin y prestacin.
Sin ninguna precisin y como concepto elemental, podemos decir que
el derecho administrativo es aqul derecho relativo a los temas que
se vinculan con las normas jurdicas que rigen tal actividad (de
satisfaccin de cometidos concretos de inters general), sus
procedimientos y organizacin. El derecho administrativo aparece
como un modo o medio de regular la funcin de administrar.
La funcin de administrar y las reglas necesarias para ello se
remontan a un origen histrico anterior a cualquier teora del estado,
ideologa o sistema jurdico en particular.
En una acepcin estricta o restringida del derecho administrativo,
ste surge como consecuencia de una serie de factores histricos
determinantes, que se sitan en el siglo pasado, y que tienen fuente
en la revolucin francesa, por la importancia que sta tuvo en los
sistemas polticos y jurdicos de distintos pases, especialmente en
occidente.
La idea de estado de derecho es consecuencia de un largo proceso
que culmina con la constitucin norteamericana y con la revolucin
francesa.
Con el estado de derecho se produce la despersonalizacin del poder
poltico, que ya no se concreta ni se identifica con el monarca o
caudillo, sino que se deposita en rganos abstractos, que surgen de
normas jurdicas fundamentales sancionadas por los ciudadanos
reunidos
en
un
cuerpo
poltico.
Estos rganos que ejercen el poder (que primigeniamente
corresponde al cuerpo poltico, o sea al pueblo) tambin estn
sometidos al derecho, porque la titularidad del poder poltico (que es
el origen del derecho) no les pertenece, ya que su naturaleza es
representativa: no actan por si sino por otros.
El estado de derecho es la base del orden poltico constitucional, que
parte del principio de la primaca del individuo frente al estado, y la

afirmacin de unos derechos humanos naturales e imprescriptibles y

sus consecuentes garantas.
En el estado de derecho la libertad es la regla y la restriccin a ella es
la excepcin.
En el estado de derecho, para que la administracin pblica pueda
concretar efectivamente sus cometidos de inters general, se la dota
de potestades suficientes
y de la posibilidad de decidir
discrecionalmente el contenido y exigencias del inters general que
representa.
Tambin tuvo gran influencia en la idea de un estado sometido al
derecho, el Consejo de Estado Francs (cuya funcin era la de juzgar
la actividad del poder ejecutivo, sustituyendo a los jueces), que es
una creacin napolenica inspirada en la particular concepcin que
tienen los franceses sobre el principio de divisin de poderes,
consistente en la imposibilidad de interferencia de un poder en las
reas o competencias respectivas, para evitar as la sumisin de un
poder sobre otro. En definitiva se fij la imposibilidad de que el poder
judicial pudiera juzgar la actividad desplegada por el poder
administrador.

Contenido General del Derecho Administrativo:

1) Principio de Legalidad: Consiste en la sujecin o sumisin de
toda la actividad del aparato estatal a la ley, al derecho, al
ordenamiento jurdico.
Se reconocen aqu tres etapas: 1) entendida como la posibilidad
de que la funcin administrativa se sujete a lo que
expresamente disponga la ley, y libremente en todo lo que ella
nada diga. 2) la actuacin administrativa debe limitarse a lo que
estrictamente disponga la ley. 3) se entiende que legalidad no
es lo que las leyes administrativas expresamente autoricen o
dispongan, sino que legalidad es todo el ordenamiento jurdico,
abarcativo de normas y principios jurdicos.
2) Principio de Discrecionalidad: Para que la administracin
pblica pueda cumplir sus fines esenciales, debe gozar de un
amplio margen de libertad de accin.
Discrecionalidad significa que la Administracin Pblica, en
razn del cumplimiento de sus fines esenciales, posee
determinadas facultades propias y exclusivas que ejercer
segn la oportunidad y conveniencia necesarias para el
cumplimiento de su actividad.

Esto significa que, la ley determina un campo de accin, y la

administracin tiene la facultad de decidir el contenido y
exigencias del inters general, la oportunidad de su
satisfaccin,
y
los
medios
a
utilizar.
Esta eleccin, que ser ejercida segn lo que convenga en cada
oportunidad, es una facultad propia y exclusiva de la
administracin, por lo cual no puede ser sometida a la decisin
de los rganos judiciales.
3) Principio de Razonabilidad: El Derecho administrativo
como conjunto de normas jurdicas que regulan el ejercicio de la
funcin administrativa y su organizacin- no solo importa
lmites al accionar de la administracin, sino que tambin
importa una serie de garantas de que ese accionar
administrativo no lesionar la seguridad de los ciudadanos.
La seguridad de los miembros de la comunidad, y las tutelas
jurdicas de raz constitucional (que son postulados bsicos de
todo estado de derecho), exigen en contrapeso, que la
administracin pblica est sometida a normas jurdicas que
garanticen esa seguridad, para que en definitiva el obrar
discrecional de la administracin no se transforme en arbitrario.
Es razonable la actividad desplegada por la administracin que
permite lograr los fines perseguidos, con el menor sacrificio o
menoscabo del mbito de libertad de los ciudadanos.
4) Principio de exorbitancia: Dado que a la administracin
pblica se le encomienda la gestin y satisfaccin de
necesidades e intereses generales, se le otorgan potestades
acordes a ellos, y que exceden las potestades reconocidas en el
derecho comn, que regula intereses individuales.
Exorbitancia significa que el orden jurdico coloca a la
Administracin pblica en una situacin jurdica de
superioridad, privilegiando el inters general sobre el individual.
Pero esta superioridad no es absoluta, sino que esta relativizada
por el principio de razonabilidad, segn el cual el accionar
administrativo debe llevarse a cabo con el menor sacrificio de
los derechos subjetivos. La regla es la libertad, la restriccin es
la excepcin.
5) Principio de Contralor Jurisdiccional: Se trata de
encomendar a un rgano independiente el control de la
administracin.
Aqu encontramos dos corrientes:
*Corriente Francesa: Partiendo de una interpretacin estricta del
principio republicano de la divisin de poderes, considera que la

administracin
pblica,
actuando
con
indispensable
independencia, es la que ejerce el control de la funcin
administrativa, sustrayndola por lo tanto del control del poder
judicial. De este modo, se da en cierta manera una delegacin
de justicia.
*Corriente anglosajona: se niega a someter a la administracin
pblica a un rgimen especial, porque entiende que la libertad
de los ciudadanos se encuentra ms segura sometiendo a dicha
administracin al derecho comn del reino y a los tribunales
ordinarios, en virtud del principio del common rules of law.
El concepto de jurisdiccin comprende tanto la funcin que
ejercen los tribunales jurisdiccionales como los administrativos.
De all que existen dos sistemas: El sistema de doble
jurisdiccin, donde el control de la funcin administrativa lo
ejerce la propia administracin, y en ltima instancia el poder
judicial; y el sistema de nica jurisdiccin, donde el control de la
funcin administrativa se agota en la administracin.
La jurisdiccin es un gnero que abarca dos especies: La
jurisdiccin administrativa y la jurisdiccin judicial.
Como sntesis, se puede decir que el contenido general del
derecho administrativo consiste en:
-

La sumisin de la administracin a la ley

La discrecionalidad en la adecuacin entre el poder de obrar
y el fin por el cual aqul fue concebido.
Que ese obrar se desarrolle dentro de los mrgenes de
razonabilidad a la que debe adecuarse su ejercicio.
La posibilidad de control jurisdiccional de la actividad.

Los principios bsicos que rigen la materia son el sometimiento de la

administracin a la ley y a la justicia.
Este doble sometimiento implica que no slo es incorrecta la falta de
obediencia del mandato expreso de la ley, sino tambin cuando no se
cumple con la finalidad determinada por la ley. Esto se da por ej.
Cuando
hay
desvo
de
poder
o
exceso
de
poder.
Desvo de poder: Se da cuando el accionar administrativo se
desarrolla dentro de los poderes reconocidos por la ley, pero dirigido a
un fin distinto a aqul por el cual esos poderes fueron concedidos.
Exceso de poder: Se da cuando la actividad administrativa supone
una medida innecesaria o desproporcionada para alcanzar los fines

previstos por la ley, o cuando se carece de competencia legal para

entender en determinado asunto, o excede de la que tiene atribuida.
La sumisin de la administracin al derecho supone la organizacin
de cauces normativos por los que el ciudadano pueda impugnar,
reclamando por un acto ilegal o viciado por exceso o desvo de poder.

La Funcin Administrativa como objeto de regulacin

del Derecho Administrativo
El derecho administrativo puede ser definido como el Conjunto de
normas jurdicas que regulan lo relacionado con la creacin,
organizacin y funcionamiento de la administracin pblica.
Este concepto es una secuela de la idea imperante en Francia de
identificar o asimilar a la administracin pblica y su consecuente
actividad con el Poder Ejecutivo.
En Alemania, en cambio, se hace hincapi en la unicidad del poder,
pero con diversidad de funciones y de rganos titulares de esas
funciones. Es decir, la personalidad del estado sigue siendo una sola,
pero con distintos rganos que tienen a su cargo distintas funciones.
Esto encierra ambivalencias que llevan a confusin, porque a pesar
de que la administracin pblica deja de identificarse con uno de los
rganos del estado (PE), la divisin de rganos no coincide
exactamente con la distribucin de funciones, porque a pesar de que
cada rgano desarrolla predominantemente una funcin, tambin en
forma secundaria, cada uno desarrolla las funciones asignadas a otros
rganos.
Por ello puede decirse que la administracin pblica como sujeto no
coincide exactamente con la administracin pblica como actividad.

Los criterios descriptivos y figurativos para definir a la funcin

administrativa, pueden ser indicativos pero no completos, porque la
actividad administrativa es contingente y variable, dependiendo de lo
que cada comunidad determine como bien comn (que se caracteriza
por ser contingente y variable). As, lo que se describe como funcin
administrativa en un determinado tiempo y lugar, puede no serlo en
otro tiempo o lugar.
Tampoco puede definirse la funcin administrativa mediante el
anlisis de la forma que adopta la actividad del estado, porque puede
suceder por ejemplo, que una actividad tpicamente administrativa se
exprese mediante una ley, y no por ello dejar de ser actividad
administrativa.
El criterio que debe seguirse para definir la funcin administrativa es
el criterio objetivo o material (sustancial), segn el cual la funcin
administrativa se define por la materia, por el contenido, por la
sustancia.
Desde un punto de vista objetivo o material, la funcin administrativa
puede ser definida como la funcin o actividad funcional del estado,
que tiene por objeto la realizacin en forma directa de cometidos
estatales, mediante actos de efectos subjetivos, conforme al orden
jurdico y sometida al control jurisdiccional.

Criterios para diferenciar la Funcin Administrativa

de otras Funciones:
La alocucin administracin pblica se utiliza en sentido amplio
para identificar al conjunto de todos los rganos que componen el
aparato estatal, e incluye a los rganos que se identifican con el PE PL
y PJ, como as tambin a los rganos extra poder (AGN (art. 85 CN);
Defensor del Pueblo (Art. 86 CN); Ministerio Pblico (Art. 120 CN)
etc.).
La alocucin administracin pblica en sentido restringido, es
comprensiva de los rganos de la organizacin centralizada y
descentralizada del PE.
Criterios para distinguir la funcin administrativa de la legislativa y
judicial (Meehan):

Criterio por va de exclusin: Todo aquello que en la

actividad del estado no es legislacin ni jurisdiccin, es funcin
administrativa.
Se parte del supuesto de que en el Estado existen slo tres
modos de actuar, y de que ellos se canalizan en tres funciones,
siendo una de ellas la funcin administrativa, abarcativa de
todo aquello que no sea legislar ni juzgar.
Crtica: *Se parte de que primero hay que definir las otras dos
funciones, lo que en definitiva depender de lo que disponga
sobre el particular el ordenamiento jurdico positivo.
*Pareciera
que
el
objeto
fundamental
del
derecho
administrativo (funcin administrativa) es un concepto vago,
incierto o abierto, rehusndose a exponer el desarrollo de un
concepto fundamental para el encuadramiento del derecho
administrativo como tal.
*Sin embargo, debe reconocerse que las otras dos funciones
(LyJ) son menos complejas de definir, por lo que una vez
delimitadas, el campo de accin estatal residual puede
visualizarse, de manera que puede ser objeto de anlisis e
investigacin.

Criterios descriptivos: Utilizan como mtodo de anlisis el

comparativo por analoga, y se parte del cotejo entre las
caractersticas del objeto a analizar (Funcin Administrativa)
con
las
del
mundo
fsico
o
biolgico.
Una de estas caracterizaciones encierra la determinacin de la
funcin administrativa por oposicin al concepto de
constitucin. Se seala que la constitucin, con referencia al
estado, es su estructura, su voluntad, su momento esttico;
dando una idea abstracta del orden poltico, mientras que la
funcin administrativa es la el obrar del estado, la voluntad del
mismo actuada en la vida real, su momento dinmico, en
definitiva, es la constitucin en accin. Se afirma que esta
enrgica y eficaz fuerza volitiva (funcin administrativa) es la
vida misma de la personalidad del estado, sin la cual la
constitucin quedara sin objeto, sin contenido, con su
potencialidad completamente enervada.

Dentro del mismo criterio descriptivo, estn quienes toman

del mundo anatmico la voluntad, el pensamiento y el actuar
del hombre.

Sostienen que mediante la legislacin se da carcter imperativo

a una mxima jurdica, enunciando un principio abstracto,
general y objetivo; es decir se genera una ley.
Mediante la jurisdiccin se da carcter imperativo a un estado
de cosas concreto, particular y subjetivo; es decir se genera una
sentencia.
De este modo, se dice que la legislacin es la expresin
abstracta de la voluntad del estado; y la jurisdiccin es la
manifestacin del pensamiento del estado, pero en un caso
concreto, porque determina cual es la voluntad del estado
(fijada en la ley en una hiptesis abstracta) en un caso
particular y concreto.
El estado administra cuando despliega una actividad distinta a
la de legislar y juzgar.
Se define a la funcin administrativa mediante la descripcin de
las caractersticas del despliegue estatal, al que se lo identifica
con accin, ms precisamente siguiendo la analoga con el ser
humano- con la actuacin del hombre. La funcin administrativa
es actuacin en s, actividad, accionar estatal distinto al que
despliega cuando legisla o imparte justicia.
Crtica: *La accin presupone voluntad y pensamiento, por lo
que sta no puede concebirse sin previa determinacin.
*En algunos casos, la accin supone una cadena o sucesin de
actos, encontrndose el centro de gravedad en el primero, de
los cuales los dems no son sino su derivacin.
*Muchas veces se asimila la accin o actividad prctica con la
realizacin de operaciones materiales. Si a esta asimilacin se
suma que a veces se hace referencia a las funciones estatales
en sentido genrico, como una unidad total, sin tener en cuenta
las clases de actos que la componen, se corre el grave riesgo de
considerar a la funcin administrativa como una funcin
meramente prctica o material, no jurdica o extrajurdica. Esto
no es correcto, porque se contradice con los conceptos de
estado de derecho y de derecho administrativo, de donde surge
la idea de un estado sometido al derecho y jurdicamente
controlado.

La comparacin con el mundo fsico, y tomando de l el tiempo

y el espacio, ha llevado a la conclusin de que:

La legislacin a) se limita a regular la conducta de los

integrantes de la sociedad, fijando pautas de conducta, de
cmo debe ser ella. b) La legislacin es una actividad que se
lleva cabo teniendo en cuenta el futuro. c) La legislacin
determina los intereses que deben ser atendidos, disponiendo
qu rganos del estado deben intervenir, los lmites, las
condiciones, e incluso el rgimen de prioridades de esa
intervencin, pero no atiende a dichos intereses directamente.
La jurisdiccin a) solo se ocupa de que la legislacin sea
observada y se imponga en un caso particular y concreto en el
que se contraponen intereses controvertidos suscitados entre
partes legtimas. b) Para ello la jurisdiccin debe remover el
pasado, verificando qu y cmo sucedi la conducta de las
partes (La jurisdiccin tiene en cuenta el pasado) c) La
jurisdiccin solo atiende los intereses de las partes
intervinientes,
en
relacin
a
circunstancias
ocurridas
concretamente, por lo que sus resultados solo afectan a ellas, a
los sujetos intervinientes, son actos de efectos subjetivos.
En cambio, la actividad que despliega el estado cuando ejerce
la funcin administrativa, en la medida en que tiende a la
satisfaccin permanente de los intereses generales, acta con
relacin al presente y en forma inmediata.
En la misma lnea de pensamiento, se dice que la Legislacin
determina el orden de atencin de los intereses sociales y las
condiciones y lmites de esa atencin, pero nunca los atiende
directamente; y la Jurisdiccin solo se ocupa de que se observe
la legislacin en el caso concreto; por lo tanto, ambas son
funciones mediatas en instrumentales, mientras que la funcin
administrativa logra satisfacer los intereses generales en forma
inmediata y directa.
El camino para determinar la funcin administrativa consiste en
analizar la estructura que cada una de las funciones adopta para
singularizarse como tal, es decir, verificar cmo la estructura que
adopta cada funcin se da dentro del tejido social, sin que eso
signifique desconocer la unidad o integridad estatal, se trata
simplemente de disecarla en su plena realidad tal como sta se da.
Criterio subjetivo u orgnico o formal: Tiene en cuenta la forma de la
actividad, o la estructura u rgano de la cual emana la actividad.
En este sentido slo puede ejercer funcin administrativa el PE.

Criterio objetivo o material: Tiene en cuenta el contenido o la materia

de la actividad. En este sentido, pueden ejercer funciones
administrativas cualquiera de los tres poderes.
Para definir la funciona administrativa hay que seguir el criterio
objetivo o material.
Desde un punto de vista objetivo o material, podemos definir a la
funcin administrativa como:
La funcin o actividad funcional del estado, que tiene por fin
la realizacin en forma inmediata de cometidos estatales,
mediante actos de efecto subjetivo, conforme al orden
jurdico y sometida al control jurisdiccional
Anlisis:
Actividad del estado: es una actividad de entre otras del estado, es
decir, se particulariza una funcin dentro de la integridad o unidad de
aqul.
Objeto: la realizacin inmediata de cometidos estatales.
Medio: actos de efectos subjetivo, que se caracterizan por no ser
abstractos ni generales, sino concretos y referidos a alguien es
especial.
Conforme al orden jurdico y sometida al control jurisdiccional: estas
son notas que hacen alusin a la idea de estado de derecho.
La funcin administrativa se diferencia de:
De la funcin legislativa:
*porque esta primero establece los cometidos estatales.
*porque se expresa por actos generales, de contenido abstracto e
impersonal (normas jurdicas, o sea leyes).
De la funcin jurisdiccional:
*Porque sta consiste en la recomposicin de intereses
contrapuestos, para reponer en el caso concreto, y respecto a las
partes intervinientes, el orden jurdico violado.
*Es una actividad que se desarrolla a pedido de parte, a partir de
hechos que le son ajenos, los que reelaborados histricamente a
travs de la prueba pertinente, son confrontados con el derecho

objetivo para determinar a cul de las partes le asiste la razn

jurdica.
*El juez, en una posicin imparcial decide la verdad legal para el caso
concreto.
Esta actividad del juez se concreta o individualiza en el fallo,
sentencia o resolucin judicial, que se caracteriza por: a) posee
efectos subjetivos, ya que solo obliga a determinados sujetos (partes
intervinientes); b) posee fuerza de cosa juzgada, lo cual significa
que una vez pronunciada la sentencia definitiva, sta no es
susceptible de ulterior impugnacin en otro juicio o proceso. La
sentencia se torna firme e irrevocable, y constituye la inclume
verdad legal para el caso juzgado; dando el mayor grado de
certidumbre jurdica y de estabilidad al orden jurdico, porque la
funcin jurisdiccional no est sujeta a ningn control extrafuncional,
no obstante el control intrafuncional que realizan los rganos de la
propia organizacin jurisdiccional, y el que se realiza a travs de
recursos e impugnaciones.

El Poder Ejecutivo y la Funcin Administrativa

La elaboracin del derecho administrativo se encuentra ntimamente
vinculada con el advenimiento del estado de derecho, y con l,
mediante la trada de funciones en que se divide el ejercicio del
poder.
Al poder administrador por antonomasia (PE), y a toda la organizacin
administrativa consecuente a l, tanto la centralizada o la
descentralizada, le compete en sentido estricto el ejercicio de la
funcin administrativa.
Sin embargo, si bien cada poder tiene asignada las competencias que
lo caracterizan, no por ello deja de tener o mantener las otras
funciones que le aseguran su individualidad o identidad. Por ejemplo,
el PL ejerce predominantemente la funcin legislativa, pero
secundariamente tambin ejerce la funcin administrativa; el PJ
ejerce exclusivamente la funcin jurisdiccional, pero secundariamente
tambin ejerce funcin administrativa; el PE ejerce la funcin
administrativa (porque es el jefe de la administracin general del pas
(arts. 99 y 100 CN), pero secundariamente tambin ejerce la funcin
legislativa (cuando participa en la sancin y promulgacin de las
leyes, dicta reglamentos, que son leyes en sentido material porque
participan de las caractersticas de abstraccin, generalidad e
impersonalidad de las leyes). Incluso se admite que la funcin
administrativa pueda ser ejercida por entidades o personas pblicas
no estatales, siempre que sea admisible que, en virtud de la ley,
determinados organismos o entidades tengan a su cargo el ejercicio
de determinadas funciones administrativas delegadas por el estado
(ej. Colegios o Consejos profesionales que ejercen el control de la
matrcula y de la prctica profesional respectiva).
El conjunto de rganos que se integran en el amplio espectro de
organismos de dependencia directa e indirecta, que genricamente
llamamos administracin centralizada o descentralizada, constituyen
la materia propia de la disciplina jurdica adminstrativa.

Eso que hoy llamamos administracin pblica desarrolla una actividad

configuradora del orden social. No slo es protectora de un orden
establecido, sino que tambin cumple una labor de prestacin de
servicios, de regulacin y control de actividades de todo orden
(incluso de las que estn al margen del sector pblico); por ello se
dice que nos encontramos cada vez ms en una relacin directa o
indirecta de sujecin con ella.
As, la administracin pblica invade progresivamente diversos aspectos de
nuestras vidas, y son pocos los campos de relaciones jurdicas en los que no
surja, al presente, con carcter decisivo, una dimensin que no penetre en
el mbito de regulacin administrativa.
ngel Latorre: El derecho administrativo es el principal instrumento de esa
penetracin del derecho privado por el derecho pblico. En este sentido, su
evolucin es uno de los fenmenos ms sugestivos e importantes del
derecho moderno

Concepto de Derecho Administrativo:

Es la rama de la ciencia del derecho pblico interno, que estudia los
principios y normas que regulan la organizacin y el ejercicio de la
funcin administrativa, y su consiguiente control judicial.
Anlisis:
Como parte del orden jurdico, el Derecho administrativo pertenece al
derecho pblico interno, lo cual significa que su validez y regulacin
se limitan al mbito territorial del estado, no comprendiendo a las
organizaciones internacionales, las que caen bajo el mbito del
derecho internacional pblico.
Se integra por un conjunto sistematizado de normas y principios
jurdicos, que regulan la creacin y el desarrollo de la funcin
administrativa, lo cual implica disciplinar la relacin jurdico-pblica
con los administrados, y en su propia estructura organizativa.
Cuando decimos ejercicio de la funcin administrativa nos referimos a
todos sus aspectos: quin la ejerce (Administracin pblica); en
relacin a quin se ejerce (administrados); las formas jurdicas de su
ejercicio; los medios con los que se cuenta para la accin y hasta
dnde puede llegar sta (lmites y control).
*La elaboracin del derecho administrativo como rama jurdica
alcanza su mayor realce y sentido estricto en el perodo en el que se
desarrolla el constitucionalismo.

El Poder Ejecutivo y la Funcin administrativa

La elaboracin del derecho administrativo se encuentra ntimamente
vinculada con el advenimiento del estado de derecho, y con l,
mediante la trada de funciones en que se divide el ejercicio del poder
(divisin de poderes)
En este sentido, al poder administrador por antonomasia (PE), y a los
rganos de la organizacin administrativa, tanto centralizada como
descentralizada, les compete en sentido estricto el ejercicio de la
funcin administrativa.
Sin embargo hay que tener presente que si bien cada uno de los
poderes tiene asignada la competencia que lo caracteriza, no por ello
deja de tener o mantener las otras funciones que le aseguran su
identidad o independencia.
En este sentido, vemos que el Poder Legislativo ejerce
preponderantemente la funcin legislativa, y secundariamente la
funcin administrativa; el Poder judicial ejerce exclusivamente la
funcin judicial, y secundariamente la funcin administrativa, y el
Poder Ejecutivo ejerce la funcin administrativa (porque la CN en sus
arts. 99 y 100 le ha otorgado la jefatura suprema de la administracin
general del pas), pero secundariamente ejerce tambin funcin
jurisdiccional, y tambin legislativa (por ejemplo cuando participa en
el proceso de promulgacin y sancin de las leyes, dicta reglamentos
que son leyes en sentido material porque participan de los
caracteres de generalidad abstraccin e impersonalidad de aquellas-.

Incluso se admite que la funcin administrativa pueda ser realizada

por personas pblicas no estatales, siempre que pueda admitirse que
una determinada entidad u organizacin, en virtud de la ley, pueda
cumplir determinadas funciones administrativas delegadas por el
estado. (ej. Consejos o colegios profesionales, que ejercen el control
de matrcula y de la prctica profesional respectiva).
El conjunto de rganos que integran el amplio espectro de
organismos de dependencia directa o indirecta, que genricamente
llamamos administracin centralizada y descentralizada, es la materia
propia
de
la
disciplina
jurdica
administrativa
(derecho
administrativo).
Eso que hoy llamamos administracin pblica, realiza una actividad
configuradora del orden social. No solo es protectora del orden establecido,
sino que tambin cumple una labor de prestacin de servicios, de regulacin
y control de actividades de todo orden (incluso de las que estn al margen
de ser incluidas dentro del sector pblico, haciendo que todos nos
encontremos cada vez ms en una relacin directa o indirecta de sujecin
con ella.
Es por ello que se dice que la administracin pblica invade
progresivamente los diversos aspectos de la vida, y que no hay campos de
relaciones jurdicas en las que no surja, al presente, con carcter decisorio,
una dimensin que no penetre en el mbito de la regulacin administrativa.

Concepto de Derecho Administrativo:

Es la rama de la ciencia del derecho pblico interno, que
estudia los principios y normas que regulan organizacin y el
ejercicio de la funcin administrativa, y su consiguiente
control judicial.
Anlisis:
Rama de la ciencia del derecho pblico interno: Como parte del orden
jurdico, el derecho administrativo pertenece al derecho pblico
interno, lo cual significa que su vigencia y regulacin corresponde al
mbito territorial propio del estado, y no comprende a las
organizaciones internacionales, que caen en el mbito del derecho
internacional pblico.
Que estudia los principios y normas que regulan la organizacin y el
ejercicio de la funcin administrativa: El derecho administrativo se
integra por un conjunto sistematizado de principios y normas que

regulan la creacin y desarrollo de la funcin administrativa, lo que

implica disciplinar las relaciones jurdico-pblicas con los
administrados, y en su propia estructura organizativa.
Cuando decimos ejercicio de la funcin administrativa, nos
referimos a todos sus aspectos: quien la ejerce (administracin
pblica); en relacin a quien se ejerce (administrados); los modos o
medios de su ejercicio; con qu medios se cuenta para la accin y
hasta dnde puede llegar sta (lmites y control).
*La elaboracin del derecho administrativo alcanza su mayor realce y
sentido estricto en el perodo en que se desarrolla el
constitucionalismo.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

1) La Ley:
Por un lado, la ley es una prescripcin de conducta impuesta
imperativamente por el estado en el ejercicio de la funcin legislativa;
por otro lado la ley es parte de un todo (orden jurdico) que se da en
forma de escala jerrquica, cuya validez exige la correspondencia
entre las gradas inferiores y superiores, hasta llegar, por su orden, a
la norma que regula el caso particular y concreto.
La ley ms importante es la Constitucin Nacional: Ella organiza de un
modo particular una forma de estado singular. Es decir, define la
forma de estado, los rganos esenciales de ste, y sus competencias.
En nuestro pas, la Constitucin Nacional adopta la forma de estado
federal, con dos rdenes normativos, el Nacional y el Provincial, entre

los que se dan relaciones de subordinacin y de coordinacin, sin

perjuicio de la aplicacin de los principios de supremaca
constitucional (art. 31 CN) y de adecuacin (art. 5 CN).
La Constitucin Nacional determina atribuciones para ordenar el
funcionamiento de la Administracin pblica, tales como: *La divisin
de tareas entre el presidente y el jefe de gabinete (arts. 99 y 100 CN);
*las funciones y competencias de la Auditoria General de la Nacin
(art. 85 CN), del Defensor del Pueblo (art. 86 CN), del Ministerio
Pblico (art. 125 CN); *el rgano fiscal federal encargado de observar
el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 75 inc. 2 (coparticipacin
impositiva), que debe asegurar la representacin de todas las
provincias y de la ciudad autnoma de Buenos Aires; * un banco
federal facultado para emitir moneda, y otros bancos nacionales
(como potestad privativa del Congreso); * los derechos de los
trabajadores, y en especial la estabilidad del empleado pblico (art.
14 bis CN); * la idoneidad e igualdad como condicin necesaria para
el ingreso a la administracin pblica (art. 16 CN).
Las leyes dictadas en consecuencia de la Constitucin Nacional, que
establecen determinadas condiciones para el ejercicio de la funcin
administrativa (condiciones que le permite al poder ejecutivo cumplir
sus objetivos y regular la actividad privada) tambin son fuente del
derecho administrativo
Las Constituciones Provinciales (orden constitucional provincial)
tambin son fuente del derecho administrativo (fuente de legalidad
administrativa), en virtud de lo dispuesto por los arts. 121 (las
provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin
a la Nacin) y 122 (se dan sus propias instituciones locales y se
rigen por ellas).
En cuanto a los municipios, en virtud de lo dispuesto por el art. 5 y
123 (cada provincia debe asegurar su rgimen municipal autnomo),
los municipios generarn sistemas de organizacin y ejercicio de la
funcin administrativa municipal, que tambin ser fuente del
derecho administrativo.
Tanto a nivel provincial como municipal, la fuente legal constitucional
(constitucin provincial) genera un segundo nivel de normas, que
tambin es fuente de legalidad administrativa local. Es decir, hay
leyes provinciales y ordenanzas municipales, dictadas por las
legislaturas y concejos, relativas a la estructura y funcionamiento de
rganos provinciales y municipales, para satisfaccin de cometidos
provinciales y municipales respectivamente.

2) El Reglamento
El reglamento es fuente del derecho administrativo, porque es una
prescripcin de conducta general y abstracta, de cumplimiento
obligatorio (o sea con vocacin de sancin), pero en ejercicio de la
funcin administrativa.
El reglamento es una norma jurdica, pero en sentido material, porque
si bien se trata de una actuacin del estado, lo es en ejercicio de la
funcin administrativa, y no en ejercicio de la funcin legislativa.
El reglamento es jerrquicamente inferior a las leyes comunes, por lo
cual no puede modificarlas ni contradecirlas de ningn modo.
Si bien el reglamento es cualitativamente menos importante que las
leyes
(porque
es
jerrquicamente
inferior
a
ellas),
es
cuantitativamente ms importante que las leyes (debido a su gran
uso, especialmente por el PE).
Hay cuatro Tipos de Reglamentos.

A) Reglamento de Ejecucin: (Arts. 99 inc. 2 y 100 inc. 2

CN)
Los reglamentos de ejecucin estn expresamente contemplados en
los arts. 99 inc. 2 y 100 inc. 2 de la CN, que le confieren al
Presidente y al Jefe De Gabinete de Ministros la potestad de dictar
reglamentos, para el ejercicio de las atribuciones que le otorga la CN.
Con relacin al presidente, dicho art. 99 inc. 2 le otorga la potestad de
emitir los reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las
leyes de la nacin, con la obligacin de no alterar su espritu.
Los reglamentos de ejecucin son normas dirigidas a la
Administracin Pblica, para que sus rganos sepan cmo deben
proveer a la aplicacin y mejor cumplimiento de lo que
dispone la ley.
No son una condicin necesaria o previa para el cumplimiento de la
ley, porque ella es obligatoria desde su promulgacin y publicacin,
por lo que no depende de que el PE la reglamente o no.
Los reglamentos de ejecucin slo deben circunscribirse o
limitarse a disponer lo necesario para el funcionamiento de
los rganos y los deberes de los agentes pblicos, en lo
relativo a la aplicacin o puesta en prctica de lo que dispone

la ley, y su consiguiente ejecucin. No pueden ampliar ni disminuir el

concepto legal contenido en la ley, porque deben respetar su
espritu.
Los reglamentos de ejecucin son una potestad excepcional, razn
por la cual slo corresponde a los rganos que expresamente indica la
CN, y no otros; salvo que la ley establezca esta potestad
reglamentaria a otros rganos, como por ejemplo sucede con la AFIP,
ANSES, o el BCRA.

B) Reglamentos delegados o de Integracin (Art. 76 CN)

La delegacin legislativa al
excepcionalmente (art. 76 CN).

PE

no

est

permitida,

sino

Los reglamentos delegados o de integracin consisten en una

integracin o complementacin de la ley.
Se dan cuando el Congreso, titular de la potestad normativa,
autoriza al PE a que ste, mediante una definicin legal,
complemente o integre la ley. Por ej. si el Congreso dispone una
exencin aduanera a una determinada industria, y autoriza al PE a
que mediante un reglamento, establezca que rubros o materiales
comprenden dicha exencin.
Art 76 CN: Se prohbe la delegacin legislativa en el PE, salvo para
determinadas materias de administracin o de emergencia
pblica, con un plazo fijado y dentro de las bases de la delegacin
que establezca el Congreso.
La caducidad resultante del transcurso del tiempo de la delegacin
(vencimiento del plazo de la delegacin) no importar la revisin de
las relaciones jurdicas nacidas al amparo de la normas jurdicas
dictadas como consecuencia de la delegacin legislativa.
Entonces: La delegacin legislativa del PL al PE, como regla, est
prohibida, salvo en dos casos:

En determinadas materias de administracin: El autor

considera que esto significa que la materia administrativa no
puede ser regulada por el PE, sino cuando lo disponga el PE.
Esto implica una acotacin de la llamada zona de reserva de la
administracin, lo cual no significa que esa zona de reserva de
la administracin deje de ser tal, sino que significa que cuando
la organizacin interna implique una modificacin de la

situacin jurdica que signifique una limitacin o reglamentacin

de los derechos de los ciudadanos, ello deber hacerse por ley
(PL) y no por decreto (PE); es decir, cuando est en juego la
libertad, lo que merece tratamiento de ley, que est vedado al
PE, el PL puede delegar en aqul.
Por otro lado, se establece que la delegacin legislativa slo
podr ser en determinadas materias de administracin, por un
plazo determinado y dentro de las bases que establezca la
norma delegante.
La delegacin legislativa en materia de administracin viene a
limitar a los reglamentos autnomos.

En materia de Emergencia pblica: Cuando se presentan

circunstancias de hecho que configuran una situacin de
emergencia, entonces, para afrontar las consecuencia de la
emergencia, el PL puede delegar en el PE la potestad
legislativa, pero dentro de los lmites de la emergencia, lo cual
significa que no podrn delegarse materias o cuestiones
comunes que merecen un tratamiento legislativo normal, como
ser legislacin de los cdigos de fondo, leyes impositivas, de
presupuesto, etc.
Por su parte, el PE slo podr ejercer la delegacin legislativa,
para determinadas cuestiones y por un determinado tiempo.

Si el PE ejerce la delegacin legislativa fuera de los lmites (materia o

tiempo), su actuacin o ejercicio ser nulo de nulidad absoluta e
insanable, por la excepcionalidad de la delegacin y por la
interpretacin restrictiva que ella merece.

C) Reglamentos Autnomos, Independientes o de Servicio:

Son normas que dicta la administracin para su funcionamiento
interno, sin subordinacin a ley formal alguna, en razn de
ejercer la administracin general del pas.
Los reglamentos autnomos no dependen de ninguna ley, y se
dictan para regular el servicio administrativo.
Son una expresin del poder jerrquico que rige en el orden
administrativo.
Las formas jurdicas que normalmente adoptan son: circulares,
instrucciones, memorandos, etc.

D) Reglamentos o Decretos de Necesidad y Urgencia (Art.

99 inc. 3 y 100 inc. 13 CN)
Son normas que, correspondiendo al rea y procedimiento previsto
constitucionalmente para el dictado de las leyes, razones
extraordinarias hacen imperioso o impostergable su dictado, por lo
que se justifica que dicho dictado no sea por el rgano ni por el
procedimiento comn previsto para la sancin de las leyes.
La situacin o necesidad a satisfacer, impiden que sea el Congreso
quien dicte la norma, observando el trmite y procedimiento ordinario
para la sancin de las leyes.
Para que el PE est habilitado a dictar decretos de necesidad y
urgencia, debe presentarse una circunstancia de hecho que se
caracteriza por: *por lo extraordinario; *por la urgencia; * por lo
sbito;* por las consecuencias irreparables del dao; *por lo
imprevisible.
El autor considera que estos estndares jurdicos son laxos y
genricos, permitiendo su adecuacin, lo que posibilita que el PE
utilice los decretos de necesidad y urgencia de manera indebida, para
resolver situaciones polticas que mereceran un tratamiento
legislativo normal. Es por ello que sostiene que se hace necesario
delimitar mecanismos de control tendientes a evitar el mal uso de
esta herramienta excepcional, para lo cual propone el anlisis de
algunas teoras (concepto jurdico indeterminado, y Emergencia)
Concepto Jurdico Indeterminado
La teora del concepto jurdico indeterminado viene a acotar la
llamada zona de reserva discrecional de la administracin. Esto es
as porque la actividad discrecional de la administracin est exenta
del control jurdico, en cambio, los conceptos jurdicos indeterminados
no.
De este modo, cuando se habla de circunstancia extraordinaria, de
urgente necesidad, de dao pblico irreparable, de dao imprevisible,
o de estado de necesidad, como situaciones fcticas que sustentan el
ejercicio del decreto de necesidad y urgencia, estaremos en realidad
frente a conceptos jurdicos indeterminados, que caen dentro del
control jurdico.

El concepto jurdico indeterminado, son aquellas conductas que la ley

prev de manera imprecisa, pero esa imprecisin no contina hasta el
caso concreto, porque una vez que la conducta se concreta, se fijan
sus lmites y sobre ellos se realiza el control.

Emergencia:
La situacin de emergencia constitucional es aquella situacin que se
suscita con motivo de la existencia de circunstancias de tal gravedad,
que perturban el orden y la seguridad jurdica, en tal grado que ponen
en peligro evidente el rgimen de libertad instituido por la
constitucin.
Para que se habilite el decreto de necesidad y urgencia por el PE, la
ley slo prev que se d una situacin de emergencia, pero no
dispone nada ms. Entonces, recin cuando estemos ante el
acontecimiento, ante los hechos, es que se delimita la cuestin, se
define jurdicamente el concepto, y se fijan los lmites. Es decir, recin
cuando en los hechos acontezca la situacin de emergencia, se podr
definir si sta es suficiente para habilitar el decreto de necesidad y
urgencia.
Hay consenso en que la circunstancia de hecho debe ser excepcional,
imprevisible o extraordinaria. Pero no hay consenso en cunto a qu
debe afectar dicha circunstancia. As, se ha desarrollado la teora de
la necesidad absoluta y la de la necesidad relativa.
Necesidad absoluta: Se da cuando la situacin de hecho afecta los
cimientos del cuerpo poltico y/o estado, poniendo en juego la
supervivencia de stos.
Necesidad relativa: Cuando la situacin de hecho afecta al gobierno,
poniendo en juego su supervivencia. La teora de la necesidad
relativa surge como consecuencia de una tendencia a morigerar la
estrechez del concepto de necesidad, admitiendo que las razones de
gobierno pueden habilitar el ejercicio de la potestad normativa
excepcional del PE. Es decir, no son razones de estado, sino
razones de gobierno las que habilitan el decreto de necesidad y
urgencia; aqu no est ya en juego la supervivencia del cuerpo social
y/o estado, sino la supervivencia del gobierno.
El autor critica esta ltima postura diciendo que aceptar que razones
de gobierno puedan habilitar la potestad normativa del PE (DNU),

invocando razones de necesidad y urgencia, facilitan que la

institucin sea usada indebidamente.

El Control
En caso del ejercicio del a potestad normativa (DNU) por el poder
ejecutivo, la accin de ste se circunscribe a la posibilidad de elegir si
ejercerla o no, para afrontar una determinada situacin fctica que se
extrae de la idea de estado de necesidad. Si calificamos al estado de
necesidad como un concepto jurdico indeterminado, todo aquello que
exceda de esa eleccin, queda bajo control jurdico.
Mediante el control se verifica si el ejercicio de la potestad normativa
del PE (DNU) es correcto tanto en la forma como en el contenido. Es
decir, se controla tanto el proceso de forma o adjetivo, como el
proceso material o sustantivo.
Es una aplicacin del principio del debido proceso adjetivo.
Control Adjetivo:
Mediante el control adjetivo se verifica si se observan las formas
previstas por el ordenamiento jurdico para el ejercicio de la potestad
normativa del PE (DNU).
El control adjetivo no recae sobre la eleccin o decisin del PE de
ejercer la potestad normativa (DNU) para afrontar una determinada
situacin, sino que recae sobre la armona que debe existir entre
dicho ejercicio y el orden jurdico.
La primera accin de control consiste en verificar si el rgano que
dict el decreto es competente para hacerlo (ello va a depender de lo
que disponga el derecho positivo, o en caso de silencio, la doctrina y
la jurisprudencia),
La segunda accin de control consiste en verificar si se dio el
presupuesto de hecho que determina y legitima el ejercicio de la

potestad normativa (DNU). Se verifica si existe una necesidad, que

debe acontecer no slo en forma extraordinaria, sino tambin
excepcional, impidiendo afrontar la situacin mediante el trmite
ordinario de produccin de normas.
En este caso el control se centra primariamente en verificar la
existencia misma de la circunstancia de hecho que configuran el
estado de necesidad. Aqu no se trata de evaluar las consideraciones
polticas que llevaron al PE a tomar la decisin de utilizar el decreto
de necesidad y urgencia para afrontar una determinada situacin,
sino que se trata de verificar si las circunstancias de hecho que
sustentan esa decisin, son de aqullas que permiten habilitar el
ejercicio de la potestad normativa excepcional del PE. Se analiza si las
circunstancias de hecho ponen en juego la supervivencia del cuerpo
poltico y/o estado (necesidad absoluta) o del gobierno (necesidad
relativa).

Control de razonabilidad:
Consiste en verificar la adecuacin entre la respuesta normativa y la
situacin de necesidad, lo que permite determinar si hay
proporcionalidad entre la solucin buscada y la circunstancia de
necesidad.
El control de razonabilidad tambin debe verificar la congruencia
temporal de la solucin lograda, dado el carcter de provisionalidad
de la norma excepcional, verificando si hay una adecuacin estricta a
la coyuntura que determin la aparicin del DNU. Es decir, se trata de
verificar si subsisten las circunstancias de origen que motivaron el
DNU, y si stas se mantienen; como as tambin si perdura la
adecuacin y la congruencia, porque puede suceder que haya una
falta de adecuacin sobrevenida.
El control le corresponde en primer lugar al PL (titular de la potestad
normativa), y en segundo lugar al PJ, que efectuar el control del DNU
en el caso concreto que se le presente para resolver. Es decir, el PJ no
puede emitir opinin en abstracto sobre la validez o nulidad de un
decreto, sino slo podr controlar cuando un particular solicite la
tutela jurdica. La intervencin del rgano jurisdiccional determinar
la nulidad (o validez) de la norma generada a travs del decreto,
nulidad que ser absoluta e insanable.

El Control Sustantivo:
Mediante el control sustantivo se verifica que en el ejercicio de los
decretos de necesidad y urgencia, no se invadan materias o zonas
que estn vedadas o prohibidas.
Los decretos de necesidad y urgencia no pueden normar las
siguientes materias:
a) Los principios ptreos de la CN (ej. las cuestiones que hacen al
rgimen republicano y federal; la independencia del PJ; la no
confiscatoriedad; la garanta del art. 18 y el espritu de la CN
contenido en la parte dogmtica, donde se contemplan
derechos y garantas).
b) Las materias que se han reservado las provincias, y que estn
prohibidas al gobierno federal, y viceversa.
c) La materia penal, tributaria, electoral, y el rgimen de los
partidos polticos.
El punto C es inexorable, el decreto de necesidad y urgencia no
puede regular estas materias (porque lo dispone expresamente la CN
art. 99 inc. 3); los puntos A y B pueden ser objeto de anlisis en el
caso concreto; porque los DNU pueden incidir en el ejercicio de
derechos fundamentales, pero no de una manera que implique su
negacin, o una alteracin que implique su supresin.
Finalmente los DNU no pueden contradecir los principios ptreos de
la CN ni los principios generales del derecho.
Los decretos de Necesidad y Urgencia Antes y Despus de la
reforma constitucional de 1994:
Antes de la reforma constitucional de 1994, haba posturas
doctrinarias a favor y en contra de la posibilidad de que el PE pueda
dictar
decretos
de
necesidad
y
urgencia.
Entre las posturas minoritarias (en contra) Fiorini utilizaba como
argumento jurdico el principio republicano de la divisin de poderes,
que veda al PE la posibilidad del dictado de DNU.
La CSJN, en lo que algunos llaman Derecho consuetudinario
Nacional, estuvo a favor de los decretos de necesidad y urgencia,
con el fundamento jurdico de que circunstancias fcticas de
necesidad y urgencia, habilitaban al PE a ejercer la potestad
normativa, pero bajo una condicin sine qua non, que era que, una
vez dictado el instrumento normativo (DNU), ste deba ser sometido

al Congreso, para que ste efectuara el control de legalidad y

razonabilidad.
Con la reforma constitucional de 1994, se incorporan expresamente
los decretos de necesidad y urgencia, en los arts. 99 inc. 3 y 100 inc.
13 CN.
Art. 99 inc. 3: En ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta en
insanable, el PE puede dictar disposiciones de carcter legislativo.
Slo cuando una circunstancia excepcional, torne imposible seguir el
trmite ordinario previsto constitucionalmente para el dictado de las
leyes, y no se trate de normas que regulen la materia penal,
tributaria, electoral, o el rgimen de partidos polticos, podr dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern
decididos en acuerdo general de ministros, que debern refrendarlo
conjuntamente con el Jefe de Gabinete.
El Jefe de Gabinete, personalmente y dentro de los diez das debe
someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral
Permanente, cuya composicin deber asegurar la proporcionalidad
de las representaciones polticas de ambas cmaras.
La Comisin Bicameral Permanente elevar su despacho dentro de
los diez das al plenario de cada cmara, para su expreso
tratamiento, el que debern considerar de inmediato.
Una ley especial, sancionada con la mayora absoluta de la totalidad
de los miembros de cada cmara, regular el trmite y los alcances
de la intervencin del Congreso.

Procedimiento Adjetivo para el dictado de reglamentos de necesidad

y Urgencia (segn art. 99 inc. 3 CN):

La legitimacin del PE surge de circunstancias excepcionales,

que por razones de necesidad y urgencia impiden seguir el
trmite ordinario previsto constitucionalmente para la sancin
de las leyes.
La decisin de dictar el DNU debe ser tomada en acuerdo
general de ministros, que deben refrendarlo conjuntamente con
el Jefe de Gabinete.

El Jefe de Gabinete, personalmente y dentro de los diez das,

someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral
Permanente.
La Comisin Bicameral Permanente elevar su despacho dentro
de los diez das al plenario de cada cmara, para su expreso
tratamiento.
Las cmaras debern considerar el despacho de inmediato (lo
cual significa que debe haber una manifestacin expresa de
ellas, y que no puede haber falta de tratamiento).
Una ley especial regular en definitiva el tratamiento que el
Congreso deba dar a los Decretos de Necesidad y Urgencia.
Esta ley debe prever lo siguiente: *si la actuacin del congreso
es una simple homologacin; * Si la aprobacin del Congreso le
da al decreto la jerarqua de ley; * Si el Congreso puede
modificar el decreto, o si por el contrario es necesario para ello
una nueva ley; * Si los plazos de vigencia de la norma previstos
en el decreto o en la ley, son una norma o dos, si se trata de
tiempos diferentes de una misma norma; * Qu ocurre con las
relaciones jurdicas nacidas durante la vigencia del decreto; * Si
los plazos de impugnacin ante el PJ corren desde la vigencia
del decreto, o desde la vigencia de la ley.

Procedimiento sustantivo para el dictado de decretos de necesidad y

urgencia:
Los decretos de necesidad y urgencia no pueden normar, por
disposicin expresa de la CN, las siguientes materias: penal,
tributaria, electoral y el rgimen de los partidos polticos. (Adems,
deben respetar los principios ptreos de la CN y los principios
generales del derecho).

Los decretos de necesidad y Urgencia en la Constitucin de la

Provincia de Crdoba:
Dado que los arts. 115 y 144 inc. 3 dan un trmite especial a las cuestiones
de urgencia, la posibilidad del PE provincial de arrogarse la potestad
legislativa (dictando DNU) est excluida de manera casi absoluta.
Sin embargo, cabra esta posibilidad cuando la circunstancia de hecho
adquiera tal importancia y significacin que habilite el llamado derecho de
emergencia extraconstitucional, que por su naturaleza es excepcionalsimo
y de interpretacin restringidsima.

3) La Jurisprudencia:

La jurisprudencia es la interpretacin coincidente del derecho que

hacen los tribunales, y que se reitera en los fallos o sentencias de
stos.
La jurisprudencia no es fuente autnoma del derecho administrativo,
porque slo obliga a las partes intervinientes en el caso concreto,
careciendo de la generalidad y abstraccin propia de las leyes.
Algn sector de la doctrina sostiene que sta interpretacin reiterada
y coincidente del derecho (jurisprudencia) configura lo que se llama
derecho vivo o derecho en accin, porque se trata casualmente
de lo que los jueces entienden que dice la ley en un caso concreto.
Tambin algunos hablan de Derecho judicial, con argumentos nada
desdeables, especialmente cuando se trata de la doctrina sentada
por la jurisprudencia de la CSJN o de los Tribunales Superiores de
Justicia de las provincias. Uno de esos argumentos (del derecho
judicial) sostiene que los tribunales inferiores deben acatar el
precedente sentado por el tribunal que est en la cspide jerrquica,
y si no lo hace debe dar razones suficientes para provocar el cambio.
ste acatamiento no obedece a razones de disciplina interna, como
en la organizacin administrativa, sino que se fundamenta en el
principio de igualdad ante la ley, segn el cual todos merecen el
mismo trato ante ella, lo que incluye la actuacin ante el PJ.
Cuando hablamos de la jurisprudencia como fuente del derecho
administrativo, debemos distinguir la jurisprudencia judicial de la
jurisprudencia administrativa. Esto es as porque si bien la ley es la
norma en la que se sustenta el principio de legalidad, que establece
el mbito de ejercicio de la funcin administrativa, la jurisprudencia
tambin impone limitaciones.
stas limitaciones surgen de la necesaria observancia o acatamiento
por parte de la administracin pblica, de ciertos principios generales,
tales como: a) Igualdad ante la ley, en tanto los administrados que
estn en iguales circunstancias merecen el mismo trato ante la ley; b)
seguridad jurdica, en tanto las relaciones jurdicas que nacen por y
con la administracin no provocan caos sino armona social; c) Buena
fe, en tanto la actuacin administrativa no sorprende a los
administrados.
Cuando para una determinada norma y respecto a una determinada
situacin, el tribunal jerrquicamente superior ha sentado un
precedente, la administracin pblica, en principio debe sujetarse a
l. Pero esta regla no es rgida, porque la administracin pblica

puede insistir en la aplicacin de la ley hasta tanto sta no sea

derogada, en el entendimiento de que de este modo se satisface
adecuadamente el inters pblico en juego; o bien puede sentar un
nuevo precedente cuando razones de inters general as lo exijan.
Cuando se trata de un supuesto resuelto con anterioridad por la
administracin pblica en un caso similar, estamos frente a un
precedente administrativo, y la administracin se encuentra ms
obligada a sujetarse a l, porque siendo una interpretacin que la
misma administracin pblica hace del derecho, se genera una
autolimitacin que pasa a conformar parte del principio de legalidad,
que por su naturaleza y origen, la sujeta ms.
De todos modos, el actuar de la administracin pblica, debe fluctuar
entre la coherencia y la flexibilidad, de manera tal que la vinculacin
del precedente judicial o administrativo no es absoluta, es decir no
obliga a la administracin a actuar automticamente conforme a l,
sino que podr adecuar su conducta segn las exigencias del inters
general a satisfacer.
Para que el precedente administrativo obligue, deben darse los
siguientes requisitos:
a) Entidad Subjetiva: que la actividad que sent el precedente y la
actividad a desarrollar, provengan de la misma AP nacional,
provincial, municipal, o descentralizada.
b) Entidad Objetiva: que haya coincidencia de contenido, objeto,
causa, y forma (siendo la ms importante la identidad de causa,
es decir la circunstancia de hecho y su vinculacin con el
presupuesto normativo)
c) Inters Pblico: acta como lmite negativo, porque el inters
pblico prevalece sobre los lmites que establece el precedente
administrativo.
d) Ilegalidad: acta como lmite negativo, porque la ilegalidad de
un precedente no puede servir de base a una serie de
ilegalidades.

4) La Costumbre
La costumbre como fuente del Derecho administrativo, es la prctica
social que la comunidad considera obligatoria.
En cuanto al origen de la costumbre como fuente del derecho
administrativo, hay que decir que:

El PL es la gnesis del derecho; el PJ slo acta en virtud del derecho,

porque su tarea es la de garantizar que en el caso concreto el
ordenamiento jurdico se mantenga y se conserve; mientras que el PE
concreta su tarea en el consecucin prctica del bien comn.
Descartando al PL que tiene por misin crear el derecho; la misin del
PJ se remite inexorablemente a dicho derecho, por lo que ante la falta
de ste, debe recurrir supletoriamente a lo que la comunidad
entiende como pauta obligatoria de conducta (costumbre). Por ello se
dice que la costumbre es una fuente del derecho auxiliar a la ley.
Ahora bien, la bsqueda que el PJ hace de la costumbre para llenar un
vaco legal, no se da con el mismo grado de intensidad cuando se
trata de funcin administrativa, por la mayor estrictez con que se da
respecto a ella el principio de legalidad. Esto significa que la
costumbre slo ser pauta normativa de la administracin
pblica (o sea slo ser fuente del derecho administrativo),
cuando as lo disponga la ley, en virtud del art. 16 del Cdigo
Civil. (Algunos agregan el art. 19 de la CN).
Esto
significa
que
en
la
formacin
del
derecho
consuetudinario (costumbre) la administracin pblica est
excluida (por los principios generales del derecho pblico).
As como la AP se autolimita con los reglamentos autnomos o con el
precedente administrativo, tambin puede quedar vinculada a ciertas
normas que surgen de la costumbre creada por el mismo accionar de
la administracin.
Se trata aqu de las Prcticas Administrativas, que son usos
que genera formal o informalmente- la administracin
pblica con el desarrollo de su actividad, y que se diferencian
de la costumbre porque no llevan nsita la vocacin de
obligatoriedad.
Se trata de comportamientos habituales, que aunque no
estn definidos en un acto, son relevantes para el
ordenamiento jurdico, porque se trata de una praxis que
exterioriza una interpretacin objetiva que vincula al
organismo para resolver de igual manera en situaciones
idnticas.
La costumbre y las prcticas administrativas sirven para
poner en prctica, es decir, para llevar al caso concreto en forma
permanente la abstraccin de la ley, a travs de la integracin de

sta, ya sea por ser imprecisa, insuficiente, ambigua, o para llenar las
lagunas que a veces provoca la generalidad normativa.

5) La Doctrina:
La doctrina, es decir, el conjunto de opiniones relevantes de los
juristas, no es fuente inmediata del derecho administrativo, en tanto
no obliga directamente a la administracin pblica; por lo que no
integra el bloque de legalidad al que se somete la actividad
administrativa.
La doctrina s es fuente mediata del derecho administrativo, porque si
bien los juristas no generan normas, si generan opiniones que sirven
para la comprensin y determinacin de normas jurdicoadministrativas.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS

RAMAS DEL DERECHO
Las ramas del derecho pblico estn estrechamente vinculadas por lo
pblico de su objeto en general.
Relacin con el Derecho Constitucional:
La estrecha vinculacin entre el derecho administrativo y el derecho
constitucional, aparece por:
a) Por la necesaria subordinacin que el derecho administrativo le
debe al derecho constitucional, a raz del orden piramidal de
validez.
b) Segn la definicin de derecho administrativo, ste regula el
ejercicio de la funcin administrativa como potestad inherente
del estado; observndose que la Constitucin contiene normas
que disponen sobre dicho ejercicio.
c) Siendo el objeto del derecho administrativo la organizacin
administrativa necesaria para poner en prctica y la actuacin
pertinente para la consecucin del bien pblico; toda su
normativa debe adecuarse a los principios organizativos que
establece la constitucin, ya que se observa que ella dispone
sobre determinados organismos, ya sea en cuanto a su
conformacin, o en cuanto a su competencia. La creacin del
rgano, su estructura de jerarqua, las limitaciones a la libertad

que ello supone, la relacin de empleo pblico, etc. tienen a la

constitucin como fuente del derecho administrativo.
d) El rgimen de garantas constitucionales es aplicable al derecho
administrativo en su integridad, ya que todos los presupuestos
del accionar administrativo deben conformarse a aqul. As, las
atribuciones para el ejercicio de la funcin administrativa deben
incluir todos los mecanismos necesarios para asegurar al
administrado su condicion de tal, el respeto a su derecho a la
propiedad, a la libertad, las limitaciones a la propiedad y
libertad por razones de inters pblico, su derecho de defensa
en sede administrativa, y el control por parte de los jueces de
las consecuencias que pueda ocasionar el obrar de la
administracin.
Bielsa: Ningn derecho se conforma ni subordina tanto a las
directivas polticas del estado como el derecho administrativo. Por eso
tiene el carcter o fisionoma de la constitucin del estado
Gordillo: La Constitucin es una estructura, el ordenamiento
fundamental del estado; la administracin es el rgano jurdico del
estado; la funcin administrativa es una actividad que se realiza
dentro del marco y de las directivas bsicas de aqulla estructura
(CN). En la Constitucin predomina lo esttico; en la funcin
administrativa predomina lo dinmico. En la Constitucin hay
estructuracin y establecimiento de lmites; en la funcin
administrativa hay expresin concreta de actividad y choque contra
esos lmites prefijados
Se trata de la interinfluencia de un orden normativo sobre otro. Al ser
el derecho administrativo una secuela del constitucionalismo
moderno, las reas de influencia se comparten, generando as
una vinculacin estrecha.

Con el Derecho Tributario:

Si bien el derecho tributario tiene notas y elementos que le dan su
propia fisionoma, todo lo que la constitucin ha fijado sobre la
actividad tributaria del estado que en definitiva es una funcin
administrativa-, aparece reflejado por los condicionamientos que la
normas pone a dicha actuacin, condicionamientos que surgen de
normas administrativas, como as tambin los principios que hacen al
procedimiento.

Con el Derecho Laboral:

Todo lo que en el mbito laboral implique ejercicio de la funcin
administrativa, de la organizacin y la competencia, y ejercicio de la
polica laboral, se compone de normas de derecho administrativo;
tanto en relacin al despliegue de la actividad en s, como en relacin
a la estructuracin de la organizacin y defensa de los derechos del
administrado.
Con el Derecho Penal:
Dentro de los ilcitos penales encontramos los Delitos contra la
administracin pblica, en donde la conducta se califica como
delictiva, por tratarse de una conducta desarrollada a raz del ejercicio
de una funcin administrativa.
Con el Derecho Civil:
Hernando: Muchos contenidos del orden jurdico llegan de la
elaboracin primigenia del derecho civil; el paso de los siglos le ha
dado un fortalecimiento suficiente, haciendo que este rija tanto en el
orden de lo privado como de lo pblico.
Pensemos en instituciones tales como la personalidad jurdica, la
teora de los hechos y actos jurdicos, la teora general de las
obligaciones, las convenciones y contratos, la responsabilidad.
As, los principios de algunas instituciones del derecho civil se aplican
al mbito del derecho administrativo, por lo que operan como pautas
del obrar administrativo.
Por otro lado, podemos decir que, determinadas instituciones del
derecho civil son reenviadas o recreadas de un derecho a otro. Por
ejemplo, la teora de la imprevisin que aparece en el derecho
administrativo, es recreada en el derecho civil; el dominio privado,
regulado en el derecho civil, es reenviado al derecho administrativo a
travs del instituto del dominio pblico; asimismo, hay contratos que
pasan del derecho privado y son reelaborados por el derecho
administrativo, como el contrato de locacin de cosas, de concesin,
locacin de servicios etc., u otras modalidades contractuales que
toma el estado para la prestacin de servicios.

El Derecho Administrativo y la Economa

Partiendo de la ntima vinculacin existente con los fenmenos de la

economa, hay quienes pretenden constituir una rama del derecho con
ciertas caractersticas de autonoma, en la que, adems de determinadas
instituciones propias del derecho comercial, industrial y laboral, incluyen
una particular porcin del derecho administrativo, incluyndolo dentro de
las ciencias generales de la administracin como derecho econmico.
As, se dice que, en la actividad econmica, los fenmenos de trfico
mercantil y produccin industrial, y su regulacin y promocin por parte del
estado, presentan exigencias tcnicas-econmicas que desde antiguo han
generado normas especiales (ej. usos y costumbres) incluso ms all de la
legislacin, por la fuerza de las necesidades sociales.
Ihering: Todo derecho econmico perfeccionado, es fruto natural de un
trfico muy desenvuelto. El comercio abre su propio cauce, como un ro, y
las leyes que lo rigen siguen siempre su evolucin, resultando su
reglamentacin como en ningn otro derecho- superflua. Cuando se trata
de relaciones de negocios, toda intervencin restrictiva es como en
ninguna otra esfera- impotente.
El derecho administrativo, en su concepcin moderna, aunque an
desdibujada, se superpone con un conjunto de conceptos que, aunque no
han adquirido an un perfil ntido, tienen como objeto bsico, adems de la
actividad econmica, la empresa mercantil, su organizacin y obrar
administrativo, donde no queda limitado exclusivamente por la rbita de lo
pblico, sino que se vale de medios y sujetos de composicin mixta entre
pblicos y privados- e incluso adopta formas directamente del derecho
comercial, o las adapta.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU SIGNIFICACION ACTUAL:

El derecho administrativo es una secuela necesaria del
constitucionalismo moderno, que a su vez configur el llamado estado
de derecho, sirviendo en definitiva para completar la juridicidad de la
funcin administrativa y de los rganos que la ponen en prctica,
posibilitando de esta manera que el proyecto poltico que encierra la
constitucin, se concrete dentro del sistema de derechos y garantas
individuales que ella consagra.

Entre esas dos variables (Derechos y Garantas), el derecho

administrativo siempre mantiene su actualidad; y la necesaria
intervencin del estado en el mbito de la sociedad, se encarrila por
los instrumentos de siempre, pero con formas jurdicas conocidas,
reelaborando las formas del derecho privado, o adoptando nuevas
formas, que permitan la consecucin del bien comn y el respeto de
las garantas individuales.
Los caminos de la intervencin estatal, pueden ser separados en dos
grandes grupos: * La regulacin en el campo econmico-social; y* La
participacin directa del estado en el mercado.
Por ambos caminos se ha llegado en este siglo a un estado
burocrtico, que por su dimensin no cumpli los fines previstos.
As, mediante la regulacin, la presencia estatal en reas que poltica
y jurdicamente la constitucin reservaba a la actividad privada, fue
cuantitativa y cualitativamente importante, especialmente a travs
de los llamados entes reguladores, que abarcaron casi la totalidad
de la economa (Junta de granos, carne, azcar, tabaco, etc).
Posteriormente se intentaron sistemas de Planificacin.
A la par de la presencia estatal, pero desde afuera del sistema, se
produca una actividad donde el estado actuaba como agente de
produccin, a veces en monopolio, otras en exclusividad, y otras en
concurrencia. Era la poca de las nacionalizaciones y estatizacin de
los servicios pblicos tradicionales (agua, luz, transporte,
comunicaciones, combustible) y de los servicios pblicos industriales
y econmicos.
Adems del desborde y de la ineficiencia del estado burocrtico,
aparecieron a nivel mundial una serie de fenmenos que generaron
la necesidad de adecuacin del aparato estatal, ellos fueron: el
aceleradsimo avance de la tecnologa, la revalorizacin de las
cuestiones ecolgicas, y la globalizacin de la economa, a partir de
las cuales el aparato estatal deba adaptarse hacia adentro y hacia
afuera.
Hacia Adentro, se redefinieron los cometidos estatales, siempre
signados por el bien comn y personal de cada uno, proceso en el
cual los principios de subordinacin y eficiencia no se sustituyen, pero
s se reelaboran. As, en cuanto al principio de subordinacin, el
estado se encamina en un proceso de transferencia de gestin y de
activos que haba acumulado a lo largo del siglo. En cuanto al
principio de eficiencia, se concluye en que el estado ya no es una

herramienta til a travs de su intervencin directa, para provocar en

el mercado una mayor produccin y una armnica distribucin de ella.
Sin perjuicio de que se actualizan instituciones conocidas, tales como
la concesin de obra, de servicios, o el dominio pblico; se produce la
institucionalizacin de la defensa de los usuarios y consumidores
(arts. 42,43,44 y concordantes de la CN), como as tambin el control
de los servicios privatizados.
Hacia Afuera, el modelo estatal trata de adecuarse al sistema de
regionalizacin que se presenta de manera contempornea
(Comunidad econmica Europea, NAFTA, MERCOSUR, etc.); lo cual
trae como consecuencia la aparicin de un orden jurdico comunitario
o supranacional, dentro del cual el derecho administrativo tienen un
lugar destacado, porque debe normatizar la adecuacin de la
organizacin administrativa, dejando de lado viejas regulaciones para
adoptar las que requieran los nuevos tiempos.