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FUNDAO EDUCACIONAL MONSENHOR MESSIAS - CENTRO UNIVERSITRIO DE SETE LAGOAS UNIFEMM

Unidade Acadmica de Ensino de Direito UEDI


Curso reconhecido pelo Decreto n 74.964 de 25/11/1974 - Reconhecimento renovado pela Portaria n 928 de 27/03/2002

AVALIAO INTERDISCIPLINAR 2012


DATA DA AVALIAO: 11/10/2012
MATERIAL DE ESTUDO: ADPF 54
INICIAL ADPF 54 EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
CONFEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SADE CNTS,
entidade sindical de terceiro grau do sistema confederativo, inscrita no CNPJ sob o n
67.139.485/0001-70 e registrada no Ministrio do Trabalho sob o n 24000.000490/92, com
sede e foro na SCS Qd. 01 Bl. G Edifcio Bacarat, sala 1605, Braslia, DF, com
fundamento no art. 102, 1, da Constituio Federal e no art. 1e segs. da Lei n9.882, de
3.12.99, por seu advogado ao final assinado (doc. n 01), que receber intimaes na Av. Rio
Branco, n 125, 21 andar, Centro, Rio de Janeiro, vem oferecer ARGIO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, indicando como preceitos
vulnerados o art. 1, IV (a dignidade da pessoa humana), o art. 5, II (princpio da legalidade,
liberdade e autonomia da vontade) e os arts. 6, caput, e 196 (direito sade), todos da
Constituio da Repblica, e como ato do Poder Pblico causador da leso o conjunto
normativo representado pelos arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do Cdigo Penal (Decreto-lei
n2.848, de 7.12.40).
A violao dos preceitos fundamentais invocados decorre de uma especfica aplicao que
tem sido dada aos dispositivos do Cdigo Penal referidos, por diversos juzes e tribunais: a
que deles extrai a proibio de efetuar-se a antecipao teraputica do parto nas hipteses de
fetos anenceflicos, patologia que torna absolutamente invivel a vida extra-uterina. O
pedido, que ao (fls 2 no Original) final ser especificado de maneira analtica, para que este
Tribunal proceda interpretao conforme a Constituio de tais normas, pronunciando a
inconstitucionalidade da incidncia das disposies do Cdigo Penal na hiptese aqui
descrita, reconhecendo-se gestante portadora de feto anenceflico o direito subjetivo de
submeter-se ao procedimento mdico adequado.
A demonstrao da satisfao dos requisitos processuais, bem como da procedncia do
pedido, de sua relevncia jurdica e do perigo da demora ser feita no relato a seguir, que
obedecer ao roteiro apresentado acima.
I. NOTA PRVIA
ANTECIPAO TERAPUTICA DO PARTO NO ABORTO
1. A presente ao proposta com o apoio tcnico e institucional da ANIS Instituto de
Biotica, Direitos Humanos e Gnero, associao civil com sede em Braslia, voltada para a
defesa e promoo da biotica, dos direitos humanos e dos grupos vulnerveis, dentre outros
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fins institucionais1. A ANIS apenas no figura formalmente como co-autora da ao em vista


da jurisprudncia dessa Corte em relao ao direito de propositura. Requer, no entanto, desde
logo, sua admisso como amicus curiae, por aplicao analgica do art. 7, 2, da Lei n
9.868, de 10.11.99.
2. No Brasil, como em outras partes do mundo, recorrente o debate acerca da questo do
aborto e de sua criminalizao, com a torrente de opinies polarizadas que costuma
acompanh-lo. O Cdigo Penal de 1940, como se sabe, tipificou o aborto na categoria dos
crimes contra a vida. Esta viso, nos dias atuais, est longe de ser pacfica. A diversidade de
concepes acerca do momento em que tem incio a vida tem alado este tema deliberao
de (fls. 3 no original) parlamentos e cortes constitucionais de diversos pases, como Estados
Unidos2, Canad3, Portugal4, Espanha5, Frana6 e Alemanha7, dentre outros. Na presente
ao, todavia, passa-se ao largo dessa relevante discusso, com todas as suas implicaes
filosficas, religiosas e sociais. A argumentao desenvolvida, portanto, no questiona o
tratamento dado ao aborto pelo direito positivo brasileiro em vigor, posio que no deve ser
compreendida como concordncia ou tomada de posio na matria.
3. O processo objetivo que aqui se instaura cuida, na verdade, de hiptese muito mais simples.
A antecipao teraputica do parto de fetos anenceflicos situa-se no domnio da medicina e
do senso comum, sem suscitar quaisquer das escolhas morais envolvidas na interrupo
voluntria da gravidez vivel8. Nada obstante, o pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal tornou-se indispensvel na matria, que tem profundo alcance humanitrio, para
libert-la (fls. 4 no original) de vises idiossincrticas causadoras de dramtico sofrimento s
gestantes e de ameaas e obstculos atuao dos profissionais de sade.
II. A HIPTESE
ANENCEFALIA, INVIABILIDADE DO FETO E ANTECIPAO TERAPUTICA DO
PARTO
4. A anencefalia definida na literatura mdica como a m formao fetal congnita por
defeito do fechamento do tubo neural durante a gestao, de modo que o feto no apresenta os
hemisfrios cerebrais e o crtex, havendo apenas resduo do tronco enceflico9. Conhecida
vulgarmente como ausncia de crebro, a anomalia importa na inexistncia de todas as
funes superiores do sistema nervoso central responsvel pela conscincia, cognio, vida
relacional, comunicao, afetividade e emotividade. Restam apenas algumas funes
inferiores que controlam parcialmente a respirao, as funes vasomotoras e a medula
espinhal10. Como intuitivo, a anencefalia incompatvel com a vida extra-uterina, sendo
fatal em 100% dos casos. No h controvrsia sobre o tema na literatura cientfica ou na
experincia mdica.
5. Embora haja relatos esparsos sobre fetos anenceflicos que sobreviveram alguns dias fora
do tero materno, o prognstico nessas hipteses de sobrevida de no mximo algumas horas
aps o parto. No h qualquer possibilidade de tratamento ou reverso do quadro, o que torna
a morte inevitvel e certa11. Aproximadamente 65% (sessenta e cinco por cento) dos fetos
anenceflicos morrem ainda no perodo intra-uterino12. (fls. 5 no original)

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6. O exame pr-natal mais comumente utilizado para detectar anomalias resultantes de mformao fetal a ecografia13. A partir do segundo trimestre de gestao, o procedimento
realizado atravs de uma sonda externa que permite um estudo morfolgico preciso,
incluindo-se a visualizao, e.g., da caixa craniana do feto. No estado da tcnica atual, o
ndice de falibilidade dessa espcie de exame praticamente nulo, de modo que seu resultado
capaz de gerar confortvel certeza mdica.
7. Uma vez diagnosticada a anencefalia, no h nada que a cincia mdica possa fazer quanto
ao feto invivel. O mesmo, todavia, no ocorre com relao ao quadro clnico da gestante. A
permanncia do feto anmalo no tero da me potencialmente perigosa, podendo gerar
danos sade da gestante e at perigo de vida, em razo do alto ndice de bitos intra-tero
desses fetos. De fato, a m-formao fetal em exame empresta gravidez um carter de risco,
notadamente maior do que o inerente a uma gravidez normal14. Assim, a antecipao do
parto nessa hiptese constitui indicao teraputica mdica: a nica possvel e eficaz para o
tratamento da paciente (a gestante), j que para reverter a inviabilidade do feto no h
soluo.
8. Como se percebe do relato feito acima, a antecipao do parto em casos de gravidez de feto
anenceflico no caracteriza aborto, tal como tipificado no Cdigo Penal. O aborto descrito
pela doutrina especializada como a interrupo da gravidez com a conseqente morte do feto
(produto da (fls. 6 no original) concepo)15. Vale dizer: a morte deve ser resultado direto
dos meios abortivos, sendo imprescindvel tanto a comprovao da relao causal como a
potencialidade de vida extra-uterina do feto. No o que ocorre na antecipao do parto de
um feto anenceflico. Com efeito, a morte do feto nesses casos decorre da m-formao
congnita, sendo certa e inevitvel ainda que decorridos os 9 meses normais de gestao.
Falta hiptese o suporte ftico exigido pelo tipo penal. Ao ponto se retornar adiante.
9. Note-se, a propsito, que a hiptese em exame s no foi expressamente abrigada no art.
128 do Cdigo Penal como excludente de punibilidade (ao lado das hipteses de gestao que
oferea risco de vida gestante ou resultante de estupro) porque em 1940, quando editada a
Parte Especial daquele diploma, a tecnologia existente no possibilitava o diagnstico preciso
de anomalias fetais incompatveis com a vida. No se pode permitir, todavia, que o
anacronismo da legislao penal impea o resguardo de direitos fundamentais consagrados
pela Constituio, privilegiando-se o positivismo exacerbado em detrimento da interpretao
evolutiva e dos fins visados pela norma.
III. DO DIREITO
QUESTES PROCESSUAIS RELEVANTES E FUNDAMENTOS DO PEDIDO
III.1. Preliminarmente
a) Legitimao ativa e pertinncia temtica
10. Nos termos do art. 2, I, da Lei n 9.882/99, a legitimao ativa para a ADPF recai sobre
os que tm direito de propor ao direta de inconstitucionalidade, constantes do elenco do art.
103 da Constituio Federal16. (fls. 7 no original)
Tal o caso da Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, que uma
confederao sindical (CF, art. 103, IX), de acordo com o art. 535 da CLT, com registro no
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Ministrio do Trabalho (doc. n 03) e tem mbito nacional (Estatuto Social, art. 1 - doc. n
02). H expresso reconhecimento, nesse sentido, por parte do Supremo Tribunal Federal,
manifestado no julgamento das ADIns n 1.458 (Rel. Min. Celso de Mello)17 e 1.497 (Rel.
Min. Marco Aurlio)18.
11. A pertinncia temtica igualmente inequvoca. A CNTS tem, dentre suas finalidades, a
de substituir e/ou representar, perante as autoridades judicirias e administrativas, os
interesses individuais e coletivos da categoria profissional dos trabalhadores na sade
(Estatuto, art. 3, h). Ora bem: os trabalhadores na sade, a includos mdicos, enfermeiros e
outras categorias que atuem no procedimento de antecipao teraputica do parto, sujeitam-se
a ao penal pblica por violao dos dispositivos do Cdigo Penal j mencionados, caso
venham a ser indevidamente interpretados e aplicados por juzes e tribunais. Como se percebe
intuitivamente, a questo ora submetida apreciao dessa Corte afeta no apenas o direito
das gestantes, mas tambm a liberdade pessoal e profissional dos trabalhadores na sade.
12. Caracterizadas a legitimao ativa e a pertinncia temtica, cabe agora examinar a
presena dos requisitos de cabimento da ADPF.
b) Cabimento da ADPF
13. A Lei n9.882, de 3.12.99, que disps sobre o processo e julgamento da argio de
descumprimento de preceito fundamental19, contemplou duas modalidades possveis para o
instrumento: a argio autnoma e a incidental. A argio aqui proposta de natureza
autnoma, cuja matriz se encontra no caput do art. 1da lei especfica, in verbis: (fls. 8 no
original)
Art. 1. A argio prevista no 1do art. 102 da Constituio Federal ser proposta
perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.20
14. A ADPF autnoma constitui uma ao, anloga s aes diretas j institudas na
Constituio, por via da qual se suscita a jurisdio constitucional abstrata e concentrada do
Supremo Tribunal Federal. Tem por singularidade, todavia, o parmetro de controle mais
restrito no qualquer norma constitucional, mas apenas preceito fundamental e o objeto
do controle mais amplo, compreendendo os atos do Poder Pblico em geral, e no apenas os
de cunho normativo.
15. So trs os pressupostos de cabimento da argio autnoma: (i) a ameaa ou violao a
preceito fundamental; (ii) um ato do Poder Pblico capaz de provocar a leso; (iii) a
inexistncia de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Confira-se, a seguir, a
demonstrao da satisfao de cada um deles na hiptese aqui examinada. (i) Ameaa ou
violao a preceito fundamental
16. Nem a Constituio nem a lei cuidaram de precisar o sentido e o alcance da locuo
preceito fundamental. Nada obstante, h substancial consenso na doutrina de que nessa
categoria ho de figurar os fundamentos e objetivos da Repblica, assim como as decises
polticas fundamentais, objeto do Ttulo I da Constituio (arts. 1a 4). Tambm os direitos
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fundamentais se incluem nessa tipificao, compreendendo, genericamente, os individuais,


coletivos, polticos e sociais (art. 5e segs). Devem-se acrescentar, ainda, as normas que se
abrigam nas clusulas ptreas (art. 60, 4) ou delas decorrem (fls. 9 no original)
diretamente. E, por fim, os princpios constitucionais ditos sensveis (art. 34, VII), que so
aqueles que, por sua relevncia, do ensejo interveno federal21.
17. Conforme ser aprofundado pouco mais frente, na questo aqui posta os preceitos
fundamentais vulnerados so: o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, IV), um dos
fundamentos da Repblica brasileira; a clusula geral da liberdade, extrada do princpio da
legalidade (art. 5, II), direito fundamental previsto no Captulo dedicado aos direitos
individuais e coletivos; e o direito sade (arts. 6e 196), contemplado no Captulo dos
direitos sociais e reiterado no Ttulo reservado ordem social. (ii) Ato do Poder Pblico
18. Como decorre do relato explcito do art. 1da Lei n9.88299, os atos que podem ser
objeto de ADPF autnoma so os emanados do Poder Pblico, a includos os de natureza
normativa, administrativa e judicial. Na presente hiptese, o ato estatal do qual resulta a leso
que se pretende reparar consiste no conjunto normativo extrado dos arts. 124, 126, caput, e
128, I e II, do Cdigo Penal, ou mais propriamente, na interpretao inadequada que a tais
dispositivos se tem dado em mltiplas decises (docs. nos 7 a 9). Os dispositivos tm a
seguinte dico: Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena
deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena recluso, de 1 (um) a 4
(quatro) anos.
Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
(fls. 10 no original)
I se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.
19. O que se visa, em ltima anlise, a interpretao conforme a Constituio da disciplina
legal dada ao aborto pela legislao penal infraconstitucional, para explicitar que ela no se
aplica aos casos de antecipao teraputica do parto na hiptese de fetos portadores de
anencefalia devidamente certificada por mdico habilitado. (iii) Inexistncia de outro meio
eficaz de sanar a lesividade (subsidiariedade da ADPF)
20. A exigncia de inexistir outro meio capaz de sanar a lesividade no decorre da matriz
constitucional do instituto. Inspirada por dispositivos anlogos, relativamente ao recurso
constitucional alemo22 e ao recurso de amparo espanhol23, a subsidiariedade da ADPF
acabou por constar do art. 4, 1, da Lei n9.88299: 1. No ser admitida argio de
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descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar
a lesividade.
21. A doutrina e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tm construdo o entendimento
de que a verificao da subsidiariedade em cada caso depende da eficcia do outro meio
referido na lei, isto , da espcie de soluo que as outras medidas possveis na hiptese sejam
capazes de produzir24.
(fls. 11 no original)
O outro meio deve proporcionar resultados semelhantes aos que podem ser obtidos com a
ADPF. Ora, a deciso na ADPF dotada de carter vinculante e contra todos, e dificilmente
uma ao individual ou coletiva de natureza subjetiva poder atingir tais efeitos25. Ademais,
caso, a pretexto da subsidiariedade, se pretendesse vedar o emprego da ADPF sempre que
cabvel alguma espcie de recurso ou ao de natureza subjetiva, o papel da nova ao seria
totalmente marginal e seu propsito no seria cumprido. por esse fundamento, tendo em
vista a natureza objetiva da ADPF autnoma, que o exame de sua subsidiariedade deve levar
em considerao os demais processos objetivos j consolidados no sistema constitucional.
22. Assim, no sendo cabvel qualquer espcie de processo objetivo como a ao direta de
inconstitucionalidade ou a ao declaratria de constitucionalidade , caber a ADPF. Esse
o entendimento que tem prevalecido nesse Eg. STF26.
(fls. 12 no original)
23. No caso presente, as disposies questionadas encontram-se no Cdigo Penal,
materializado no Decreto-lei n2.848, de 7.12.40. Trata-se, como se percebe singelamente,
de diploma legal pr-constitucional, no sendo seus dispositivos originais suscetveis de
controle mediante ao direta de inconstitucionalidade, consoante pacfica jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal27. No seria hiptese de ao declaratria de constitucionalidade
nem de qualquer outro processo objetivo.
24. Pelas razes expostas, afigura-se fora de dvida o cabimento da argio de
descumprimento de preceito fundamental na hiptese.
III.2. No mrito: preceitos fundamentais violados
25. No incio desta pea, mencionou-se que a hiptese aqui em exame no envolve os
elementos discutidos quando o tema aborto. De fato, a discusso jurdica acerca da
interrupo da gravidez de um feto vivel envolve a ponderao de bens supostamente em
tenso: de um lado, a potencialidade de vida do nascituro e, de outro, a liberdade e autonomia
individuais da gestante28. Como j referido, no caso de feto anenceflico, h certeza
cientfica de que o feto no tem potencialidade de vida extra-uterina.
(fls. 13 no original)
26. Diante disso, o foco da ateno h de voltar-se para o estado da gestante. O
reconhecimento de seus direitos fundamentais, a seguir analisados, no a causa da leso a
bem ou direito de outrem por fatalidade, no h viabilidade de uma outra vida, sequer um
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nascituro29, cujo interesse se possa eficazmente proteger. at possvel colocar a questo em


termos de ponderao de bens ou valores, mas a rigor tcnico no h esta necessidade. A
hiptese de no-subsuno da situao ftica relevante aos dispositivos do Cdigo Penal. A
gestante portadora de feto anenceflico que opte pela antecipao teraputica do parto est
protegida por direitos constitucionais que imunizam a sua conduta da incidncia da legislao
ordinria repressiva.
a) Dignidade da pessoa humana. Analogia tortura
27. A dignidade da pessoa humana foi alada ao centro dos sistemas jurdicos
contemporneos. A banalizao do mal30 ao longo da primeira metade do sculo XX e a
constatao, sobretudo aps as experincias do fascismo e do nazismo, de que a legalidade
formal poderia encobrir a barbrie levaram superao do positivismo estrito e ao
desenvolvimento de uma dogmtica principialista, tambm identificada como pspositivismo.31 Nesse novo paradigma, d-se a reaproximao entre o Direito e a tica,
resgatam-se os valores civilizatrios, reconhece-se normatividade aos princpios e cultivam-se
os direitos fundamentais. Sob este pano de fundo, a Constituio de 1988 consagrou a
dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado democrtico de direito (art. 1,
III).32
(fls. 14 no original)
28. O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a
ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. Relaciona-se tanto com a
liberdade e valores do esprito quanto com as condies materiais de subsistncia. Alis, o
reconhecimento dos direitos da personalidade como direitos autnomos33, de que todo
indivduo titular34, generalizou-se tambm aps a Segunda Guerra Mundial e a doutrina
descreve-os hoje como emanaes da prpria dignidade, funcionando como atributos
inerentes e indispensveis ao ser humano.35 Tais direitos, reconhecidos a todo ser humano36
e consagrados pelos textos constitucionais modernos em geral, so oponveis a toda a
coletividade e tambm ao Estado37.
29. Uma classificao que se tornou corrente na doutrina a que separa os direitos da
personalidade, inerentes dignidade humana, em dois grupos: (i) direitos integridade fsica,
englobando o direito vida, o direito ao prprio corpo e o direito ao cadver; e (ii) direitos
integridade moral, rubrica na qual se inserem os direitos honra, liberdade, vida privada,
intimidade, imagem, ao nome e o direito moral do autor, dentre outros.
(fls. 15 no original)
30. A relevncia desses direitos para a hiptese aqui em discusso simples de ser
demonstrada. Impor mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com
plenitude de certeza, no sobreviver, causando-lhe dor, angstia e frustrao, importa
violao de ambas as vertentes de sua dignidade humana. A potencial ameaa integridade
fsica e os danos integridade moral e psicolgica na hiptese so evidentes. A convivncia
diuturna com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto dentro de seu corpo, que
nunca poder se tornar um ser vivo, podem ser comparadas tortura psicolgica. A
Constituio Federal, como se sabe, veda toda forma de tortura (art. 5, III) e a legislao
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infra-constitucional define a tortura como situao de intenso sofrimento fsico ou mental38


(acrescente-se: causada intencionalmente ou que possa ser evitada).
b) Legalidade, liberdade e autonomia da vontade
31. O princpio da legalidade39, positivado no inciso II do art. 5da Constituio, na dico
de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de
lei, flui por vertentes distintas em sua aplicao ao Poder Pblico e aos particulares. Para o
Poder Pblico, somente facultado agir por imposio ou autorizao legal40. Em relao aos
particulares, esta a clusula constitucional genrica da liberdade no direito brasileiro: se a lei
no probe determinado comportamento ou se a lei no o impe, tm as pessoas a autodeterminao de adot-lo ou no.
(fls. 16 no original)
32. A liberdade consiste em ningum ter de submeter-se a qualquer vontade que no a da lei,
e, mesmo assim, desde que seja ela formal e materialmente constitucional. Reverencia-se,
dessa forma, a autonomia da vontade individual, cuja atuao somente dever ceder ante os
limites impostos pela legalidade. De tal formulao se extrai a ilao bvia de que tudo aquilo
que no est proibido por lei juridicamente permitido.
33. Pois bem. A antecipao teraputica do parto em hipteses de gravidez de feto
anenceflico no est vedada no ordenamento jurdico. O fundamento das decises judiciais
que tm proibido sua realizao, data venia de seus ilustres prolatores, no a ordem jurdica
vigente no Brasil, mas sim outro tipo de considerao. A restrio liberdade de escolha e
autonomia da vontade da gestante, nesse caso, no se justifica, quer sob o aspecto do direito
positivo, quer sob o prisma da ponderao de valores: como j referido, no h bem jurdico
em conflito com os direitos aqui descritos41.
c) Direito sade
34. Os fundamentos bsicos do direito sade no Brasil esto dispostos no art. 6, caput, e
nos arts. 196 a 200 da Constituio Federal. O art. 196 especialmente importante na
hiptese: "Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao".
(fls. 17no original)
35. A previso expressa do direito sade na Carta de 1988 reflexo da elevao deste
direito, no mbito mundial, categoria de direito humano fundamental. Ressalte-se, neste
ponto, que sade, na concepo da prpria Organizao Mundial da Sade, o completo bem
estar fsico, mental e social, e no apenas a ausncia de doena. A antecipao do parto em
hiptese de gravidez de feto anenceflico o nico procedimento mdico cabvel para obviar
o risco e a dor da gestante. Impedir a sua realizao importa em indevida e injustificvel
restrio ao direito sade. Desnecessrio enfatizar que se trata, naturalmente, de uma
faculdade da gestante e no de um procedimento a que deva obrigatoriamente submeter-se.

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IV. DO PEDIDO
INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO
36. A tcnica da interpretao conforme a Constituio, desenvolvida pela doutrina
moderna42 e amplamente acolhida por essa Corte43, consiste na escolha de uma linha de
interpretao para determinada norma legal, em meio a outras que o texto comportaria. Por
essa via, d-se a expressa excluso de um dos sentidos possveis da norma, por produzir um
resultado que contravm a Constituio, e a afirmao de outro sentido, compatvel com a Lei
Maior, dentro dos limites e possibilidades oferecidos pelo texto44.
(fls. 18 no original)
37. Pois bem. O legislador penal brasileiro tipificou o aborto na categoria dos crimes contra a
vida. Assim que so tutelados, nos artigos 124 a 128 do Cdigo Penal, o feto e, ainda, a vida
e a integridade fsica da gestante (vide CP, art. 125 aborto provocado por terceiro, sem o
consentimento da me). A antecipao consentida do parto em hipteses de gravidez de feto
anenceflico no afeta qualquer desses bens constitucionais. Muito ao contrrio.
38. Como j exposto, na gestao de feto anenceflico no h vida humana vivel em
formao. Vale dizer: no h potencial de vida a ser protegido, de modo que falta hiptese o
suporte ftico exigido pela norma. Com efeito, apenas o feto com capacidade potencial de ser
pessoa pode ser sujeito passivo de aborto. Assim, no h como se imprimir antecipao do
parto nesses casos qualquer repercusso jurdico-penal, de vez que somente a conduta que
frustra o surgimento de uma pessoa ou que causa danos integridade fsica ou vida da
gestante tipifica o crime de aborto45. Sobre o ponto, vale reproduzir a lio clssica de
Nelson Hungria que, embora escrita dcadas antes de ser possvel o diagnstico de
anencefalia, aplica-se perfeitamente ao caso: No est em jogo a vida de outro ser, no
podendo o produto da concepo atingir normalmente vida prpria, de modo que as
conseqncias dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso
(para que se caracterize o abrto) deve ser um produto fisiolgico, e no patolgico. Se a
gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mrbido, de modo a no permitir
sequer uma interveno cirrgica que pudesse salvar a vida do feto, no h falar-se em
abrto, para cuja existncia necessria
(fls. 19 no original)
a presumida possibilidade de continuao da vida do feto. (grafia original)46
39. O Judicirio j tem examinado essa questo em vrias ocasies. Na realidade, nos ltimos
anos, decises judiciais em todo o pas tm reconhecido s gestantes o direito de submeteremse antecipao teraputica do parto em casos como o da anencefalia, concedendo-lhes
alvars para realizao do procedimento47. Recentemente, porm, algumas decises em
sentido inverso desequilibraram a jurisprudncia que se havia formado. Uma delas, inclusive,
chegou apreciao desse Eg. Supremo Tribunal no incio de 2004.
40. Trata-se do HC 84.025-6/RJ, no qual se versava hiptese, precisamente, de pedido de
antecipao do parto de feto anenceflico. Seria a primeira vez que o STF teria oportunidade
de apreciar a questo. Lamentavelmente, porm, antes que o julgamento pudesse acontecer, a
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gravidez chegou a termo e o feto anenceflico, sete minutos aps o parto, morreu. O eminente
Ministro Joaquim Barbosa, relator designado para o caso, divulgou seu preciso voto,
exatamente no sentido do que aqui se sustenta. Vale transcrever trecho de seu
pronunciamento, que resume toda a questo em anlise: Em se tratando de feto com vida
extra-uterina invivel, a questo que se coloca : no h possibilidade alguma de que esse
feto venha a sobreviver fora do tero materno, pois, qualquer que seja o momento do parto
ou a qualquer momento que se interrompa a gestao, o resultado ser invariavelmente o
mesmo: a morte do feto ou do beb. A antecipao desse evento morte em nome da sade
fsica e psquica da mulher contrape-se ao
(fls. 20 no original)
princpio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e
autonomia privada? Nesse caso, a eventual opo da gestante pela interrupo da gravidez
poderia ser considerada crime? Entendo que no, Sr. Presidente. Isso porque, ao proceder
ponderao entre os valores jurdicos tutelados pelo direito, a vida extra-uterina invivel e a
liberdade e autonomia privada da mulher, entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a
dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que
melhor representa seus interesses pessoais, suas convices morais e religiosas, seu
sentimento pessoal.48
IV.1. Pedido cautelar
41. No curso da argumentao desenvolvida demonstrou-se, de maneira que se afigura
inequvoca, a presena do fumus boni iuris. A violao dos preceitos fundamentais
representados pela dignidade da pessoa humana, legalidade, liberdade, autonomia da vontade
e direito sade ostensiva, caso se interpretem as normas penais como impeditivas da
antecipao teraputica do parto na hiptese de feto anenceflico.
(fls. 21no origial)
42. Quanto ao periculum in mora, note-se que tramitam perante tribunais de todo o pas
diversas aes judiciais em que gestantes notadamente as de baixa renda, que dependem da
rede pblica de sade buscam autorizao judicial para poderem submeter-se antecipao
teraputica do parto, por serem portadoras de feto anenceflico. Note-se que o procedimento
mdico somente realizado na rede do SUS e mesmo na maioria dos hospitais privados
mediante a apresentao de tal autorizao. Desnecessrio dizer (e o caso do HC 84.025-6/RJ,
acima citado, prova disso) que a demora inerente aos trmites processuais muitas vezes
torna incua eventual deciso judicial favorvel gestante.
43. Configurados o fumus boni iuris e o grave periculum in mora, a CNTS requer, com fulcro
no art. 5, caput e 3da Lei n.9.882/99, seja concedida medida liminar para suspender o
andamento de processos ou os efeitos de decises judiciais que pretendam aplicar ou tenham
aplicado os dispositivos do Cdigo Penal aqui indigitados, nos casos de antecipao
teraputica do parto de fetos anenceflicos. E que se reconhea, como conseqncia, o direito
constitucional da gestante de se submeter ao procedimento aqui referido, e do profissional de
sade de realiz-lo, desde que atestada, por mdico habilitado, a ocorrncia da anomalia
descrita na presente ao.
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IV.2. Pedido principal


44. Por todo o exposto, a CNTS requer seja julgado procedente o presente pedido para o fim
de que essa Eg. Corte, procedendo interpretao conforme a Constituio dos arts. 124, 126
e 128, I e II, do Cdigo Penal (Decreto-lei n 2.848/40), declare inconstitucional, com eficcia
erga omnes e efeito vinculante, a interpretao de tais dispositivos como impeditivos da
antecipao teraputica do parto em casos de gravidez de feto anenceflico, diagnosticados
por mdico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal
procedimento sem a necessidade de apresentao prvia de autorizao judicial ou qualquer
outra forma de permisso especfica do Estado.
(fls. 22 no original)
IV.3. Pedido alternativo
45. Por fim, alternativamente e por eventualidade, a CNTS requer que, caso V. Exa. entenda
pelo descabimento da ADPF na hiptese, seja a presente recebida como ao direta de
inconstitucionalidade, uma vez que o que se pretende a interpretao conforme a
Constituio dos artigos 124, 126 e 128 do Cdigo Penal, sem reduo de texto, hiptese,
portanto, em que no incidiria a jurisprudncia consagrada dessa Corte relativamente
inadmissibilidade desse tipo de ao em relao a direito pr-constitucional.
46. De fato, a lgica dominante na Corte, reiterada na ADIn n 2, a de que lei anterior
Constituio e com ela incompatvel estaria revogada. Conseqentemente, no se deve admitir
a ao direta de inconstitucionalidade cujo propsito , em ltima anlise, retirar a norma do
sistema. Se a norma j no est em vigor, no haveria sentido em declarar sua
inconstitucionalidade. Esse tipo de raciocnio, todavia, no vlido quando o pedido na ao
direta o de interpretao conforme a Constituio. que, nesse caso, no se postula a
retirada da norma do sistema jurdico nem se afirma que ela seja inconstitucional
no seu relato abstrato. A norma permanece em vigor, com a interpretao que lhe
venha a dar a Corte.
Por fim, nos termos do art. 6, 1, da Lei n 9.882/99, a CNTS se coloca disposio de V.
Exa. para providenciar a emisso de pareceres tcnicos e/ou a tomada de declaraes de
pessoas com experincia e autoridade na matria, caso se entenda necessrio.
Nestes termos, pede deferimento.
Do Rio de Janeiro para Braslia, 16 de junho de 2004.
LUS ROBERTO BARROSO
OAB/RJ 37.769
Notas
1 A ANIS tem, nos termos do art. 3 de seu Estatuto, como objetivos institucionais: defender e promover a
biotica, a paz, os direitos humanos, a democracia e outros valores considerados universais; defender e promover
a cidadania e a liberdade por meio da difuso de princpios bioticos pautados nos direitos humanos; colaborar
no combate de todas as formas de opresso social e discriminao, especialmente de gnero, que impeam o
exerccio da liberdade; e difundir a biotica como um instrumento eficaz na proteo dos direitos humanos,
especialmente de grupos vulnerveis, no Brasil ou em qualquer parte do mundo (doc. n 05).
2 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) e, mais recentemente, Planned Parenthood of Southwestern Pennsylvania v.
Casey 505 U.S. 833 (1992). Nos Estados Unidos, reconhece-se mulher o direito constitucional amplo para
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realizar aborto no primeiro trimestre de gravidez. Em relao ao segundo e ao terceiro trimestres, as restries
institudas por leis estaduais podem ser progressivamente mais severas.
3 Morgentaler Smoling and Scott v. The Queen (1988). No julgamento desse caso, a Suprema Corte canadense
reconheceu s mulheres o direito fundamental prtica do aborto. Esta nota e as quatro subseqentes
beneficiam-se de pesquisa desenvolvida pelo Doutor e Procurador da Repblica Daniel Sarmento, gentilmente
cedida ao signatrio da presente.
4 O Tribunal Constitucional portugus reconheceu a constitucionalidade de lei que permitia o aborto em
circunstncias especficas, dentre elas o risco sade fsica ou psquica da gestante, feto com doena grave e
incurvel, gravidez resultante de estupro e outras situaes de estado de necessidade da gestante (Acrdo
25/84).
5 A Corte Constitucional espanhola considerou inconstitucional lei que autorizava o aborto em casos de estupro,
anomalias do feto e riscos sade fsica e mental da me porque a lei no exigia prvio diagnstico mdico nos
casos de m-formao fetal e risco sade da gestante.
6 Em 1975, foi editada lei francesa permitindo o aborto, a pedido da mulher, at a 10 semana de gestao,
quando a gestante afirmasse que a gravidez lhe causa angstia grave, ou a qualquer momento, por motivos
teraputicos. A norma foi submetida ao controle de constitucionalidade (antes de editada) e ao controle de
convencionalidade (aps sua edio), tendo sido considerada compatvel tanto com a Constituio francesa
quanto com a Conveno Europia dos Direitos Humanos. Hoje, outra norma cuida da matria, mantendo a
possibilidade relativamente ampla de aborto na Frana.
7 Na Alemanha, aps uma posio inicial restritiva, materializada na deciso conhecida como Aborto I (1975),
a Corte Constitucional, em deciso referida como Aborto II (1993), entendeu que uma lei que proibisse em
regra o aborto, sem criminalizar a conduta da gestante, seria vlida, desde que adotasse outras medidas para
proteo do feto. Registrou, contudo, que o direito do feto vida, embora tenha valor elevado, no se estende a
ponto de eliminar todos os direitos fundamentais da gestante, havendo casos em que deve ser permitida a
realizao do aborto.
8 Inexiste qualquer proximidade entre a pretenso aqui veiculada e o denominado aborto eugnico, cujo
fundamento eventual deficincia grave de que seja o feto portador. Nessa ltima hiptese, pressupe-se a
viabilidade da vida extra-uterina do ser nascido, o que no o caso em relao anencefalia.
9 Richard E. Behrman, Robert M. Kliegman e Hal B. Jenson, Nelson/Tratado de Pediatria, Ed. Guanabara
Koogan, 2002, p. 1777.
10 Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro, Aborto por anomalia fetal, 2003, p. 101.
11 Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro, Aborto por anomalia fetal, 2003, p. 44.
12 Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro, Aborto por anomalia fetal, 2003, p. 102.
13 V. definio constante do Dicionrio enciclopdico de medicina (A. Cu Coutinho), p. 748: Mtodo auxiliar
de diagnstico baseado no registro grfico de ecos de ultra-sons que so emitidos e captados por um aparelho
especial que emite as ondas e capta os seus reflexos, fazendo tambm o seu registro grfico (ecograma). .
14 Em parecer sobre o assunto, a FEBRASGO Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e
Obstetrcia atesta: As complicaes maternas so claras e evidentes. Deste modo, a prtica obstetrcia nos tem
mostrado que: A) A manuteno da gestao de feto anenceflico tende a se prolongar alm de 40 semanas. B)
Sua associao com polihidrminio (aumento do volume no lquido amnitico) muito freqente. C) Associao
com doena hipertensiva especifica da gestao (DHEG). D) Associao com vasculopatia perifrica de estase.
E) Alteraes do comportamento e psicolgicas de grande monta para a gestante. F) Dificuldades obsttricas e
complicaes no desfecho do parto de anencfalos de termo. G) Necessidade de apoio psicoterpico no ps-parto
e no puerprio. H) Necessidade de registro de nascimento e sepultamento desses recm-nascidos, tendo o
cnjuge que se dirigir a uma delegacia de polcia para registrar o bito. I) Necessidade de bloqueio de lactao
(suspender a amamentao). J) Puerprio com maior incidncia de hemorragias maternas por falta de
contratilidade uterina. K) Maior incidncia de infeces ps-cirrgicas devido s manobras obstetrcias do parto
de termo. (doc. n 06)
15 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal Anotado, 2002, p. 424.
16 CF, art. 103: Pode propor a ao direta de inconstitucionalidade: I o Presidente da Repblica; II a Mesa
do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assemblia Legislativa; V o
Governador de Estado; VI o Procurador-Geral da Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX Confederao
sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
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17 STF, ADIn/MC 1.458-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20.09.1996.


18 STF, ADIn/MC 1.497-DF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 13.12.2002.
19 Anteriormente promulgao desse diploma legal, a posio do Supremo Tribunal Federal era pela noautoaplicabilidade da medida. V. DJU, 31.05.1996, Ag. Reg. na Pet. 1.140, rel. Min. Sydney Sanches.
20 A argio incidental decorre do mesmo art. 1, pargrafo nico, I: Caber tambm arguio de
descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional
sobre a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio, combinado
com o art. 6, 1da mesma lei: Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que
ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita
parecer sobre a questo, ou, ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia
e autoridade na matria (grifo acrescentado).
21 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro (obra ainda
indita), 2004.
22 A Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal exige, em seu 90, alnea 2, que antes da interposio de um
recurso constitucional seja esgotada regularmente a via judicial.
23 Lei Orgnica 2, de 3.10.79, do Tribunal Constitucional, art. 44, 1, a.
24 Embora na ADPF n17 (DJU 28.09.2001), o relator, Min. Celso de Mello, no tenha conhecido da argio,
por aplicao da regra da subsidiariedade, esse ponto no lhe passou despercebido, como se v da transcrio da
seguinte passagem de seu voto: claro que a mera possibilidade de utilizao de outros meios processuais
no basta, s por si, para justificar a invocao do princpio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado
possa legitimamente incidir, revelar-se- essencial que os instrumentos disponveis mostrem-se aptos a sanar,
de modo eficaz, a situao da lesividade. Isso significa, portanto, que o princpio da subsidiariedade no pode
e no deve ser invocado para impedir o exerccio da ao constitucional de argio de descumprimento de
preceito fundamental, eis que esse instrumento est vocacionado a viabilizar, numa dimenso estritamente
objetiva, a realizao jurisdicional de direitos bsicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais
contemplados no texto da Constituio da Repblica. Se assim no se entendesse, a indevida aplicao do
princpio da subsidiariedade poderia afetar a utilizao dessa relevantssima ao de ndole constitucional, o que
representaria, em ltima anlise, a inaceitvel frustrao do sistema de proteo, institudo na Carta Poltica, de
valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos bsicos, com grave comprometimento da prpria
efetividade da Constituio.
Da a prudncia com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar a regra inscrita no art. 4, 1, da Lei n
9.882/99, em ordem a permitir que a utilizao da nova ao constitucional possa efetivamente prevenir ou
reparar leso a preceito fundamental, causada por ato do Poder Pblico (negrito no original).
25 A exceo pode ocorrer em certas hipteses de ao popular ou de ao civil pblica.
26 DJU 2.12.2002, p. 70, ADPF 33-5, Rel. Min. Gilmar Mendes: De uma perspectiva estritamente subjetiva, a
ao somente poderia ser proposta se j se tivesse verificado a exausto de todos os meios eficazes de afastar a
leso no mbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa h de revelar, porm, que na anlise sobre a eficcia da
proteo de preceito fundamental nesse processo deve predominar um enfoque objetivo ou de proteo da ordem
constitucional objetiva.
(...) Assim, tendo em vista o carter acentuadamente objetivo da argio de descumprimento, o juzo de
subsidiariedade h de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos j consolidados no sistema
constitucional. Nesse caso, cabvel a ao direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no ser
admissvel a argio de descumprimento. Em sentido contrrio, no sendo admitida a utilizao de aes diretas
de constitucionalidade isto , no se verificando a existncia de meio apto para solver a controvrsia
constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata , h de se entender possvel a utilizao da argio
de descumprimento de preceito fundamental. o que ocorre, fundamentalmente, nos casos relativos ao controle
de legitimidade do direito pr-constitucional, do direito municipal em face da Constituio Federal e nas
controvrsias sobre direito ps-constitucional j revogados ou cujos efeitos j se exauriram. Nesses casos, em
face do no-cabimento da ao direta de inconstitucionalidade, no h como deixar de reconhecer a
admissibilidade da argio de descumprimento. (...) No se pode admitir que a existncia de processos
ordinrios e recursos extraordinrios deva excluir, a priori, a utilizao da argio de descumprimento de
preceito fundamental. At porque o instituto assume, entre ns, feio marcadamente objetiva. Nessas hipteses,
ante a inexistncia de processo de ndole objetiva apto a solver, de uma vez por todas, a controvrsia
constitucional, afigura-se integralmente aplicvel a argio de descumprimento de preceito fundamental. (...)
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Assim, o Tribunal poder conhecer da argio de descumprimento toda vez que o princpio da segurana
jurdica restar seriamente ameaado, especialmente em razo de conflitos de interpretao ou de incongruncias
hermenuticas causadas pelo modelo pluralista de jurisdio constitucional.
27 STF, DJU 21.11.1997, p. 60.585, ADIn n 2,
Rel. Min. Paulo Brossard. Sobre este tpico especfico e as
sutilezas que pode envolver, v. itens 45 e segs. da presente petio, nos quais se veicula o pedido alternativo.
28 Sobre a ponderao de bens como tcnica de deciso, v. na doutrina brasileira o trabalho pioneiro de Daniel
Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal, 2000.
29 Aurlio Buarque de Holanda, Novo dicionrio da lngua portuguesa, 2a ed., 36a, imp.: Nascituro. (...) 3.
Jur. O ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo. No caso, s a morte certa,
anterior ou imediatamente aps o parto. Veja-se, por relevante, que a Lei n 9.43797 estabelece como momento
da morte humana o da morte enceflica, para fins de autorizao de transplante. Confira-se sua dico expressa:
Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou
tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada por dois mdicos no
participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos
definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.
30 A expresso foi empregada por Hannah Arendt em Eichmann em Jerusalm um relato sobre a banalidade
do mal, trad. Jos Rubens Siqueira, Companhia das Letras, 1999. 31 V. Paulo Bonavides, Curso de direito
constitucional, 1999, p. 237. Sobre o tema, na doutrina nacional, v. tb. Lus Roberto Barroso, Fundamentos
tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e pspositivismo). In: A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas,
2003.
32 Alguns trabalhos monogrficos recentes sobre o tema: Jos Afonso da Silva, Dignidade da pessoa humana
como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212/89;
29 Aurlio Buarque de Holanda, Novo dicionrio da lngua portuguesa, 2a ed., 36a, imp.: Nascituro. (...) 3.
Jur. O ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo. No caso, s a morte certa,
anterior ou imediatamente aps o parto. Veja-se, por relevante, que a Lei n 9.437/97 estabelece como momento
da morte humana o da morte enceflica, para fins de autorizao de transplante. Confira-se sua dico expressa:
Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou
tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada por dois mdicos no
participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos
definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.
30 A expresso foi empregada por Hannah Arendt em Eichmann em Jerusalm um relato sobre a banalidade
do mal, trad. Jos Rubens Siqueira, Companhia das Letras, 1999.
31 V. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1999, p. 237. Sobre o tema, na doutrina nacional, v. tb.
Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, 2003.
32 Alguns trabalhos monogrficos recentes sobre o tema: Jos Afonso da Silva, Dignidade da pessoa humana
como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212/89; Crmen Lcia Antunes Rocha, O
princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social, Anais da XVII Conferncia Nacional da Ordem
dos Advogados do Brasil, 1999; Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio brasileira de 1988, 2001; Cleber Francisco Alves, O princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana, 2001;
Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa
humana, 2001.
33 Sobre a discusso acerca da existncia autnoma dos direitos da personalidade, v. Pietro Perlingieri, Perfis do
direito civil, 1997, p. 155.
34 Pietro Perlingieri, La personalit umana nellordenamento giuridico, apud Gustavo Tepedino, A tutela da
personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de direito civil, 2001, p. 42: O direito
da personalidade nasce imediatamente e contextualmente com a pessoa (direitos inatos). Est-se diante do
princpio da igualdade: todos nascem com a mesma titularidade e com as mesmas situaes jurdicas subjetivas
(...) A personalidade comporta imediata titularidade de relaes personalssimas.
35 Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de
direito civil, 2001, p. 33.
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Curso reconhecido pelo Decreto n 74.964 de 25/11/1974 - Reconhecimento renovado pela Portaria n 928 de 27/03/2002

36 Mnica Neves Aguiar da Silva Castro, Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros
direitos, 2002, p. 67: Identificados como inatos, no sentido de que no necessria a prtica de ato de
aquisio, posto que inerentes ao homem, bastando o nascimento com vida para que passem a existir, os direito
da personalidade vm sendo reconhecidos igualmente aos nascituros.
37 Miguel ngel Alegre Martnez, El derecho a la propia imagen, 1997, p. 140: Es de notar, adems, que los
destinatarios de esse deber genrico son todas las personas. El respeto a ls derechos fundamentales, traduccin
del respeto a la dignidad de la persona, corresponde a todos, precisamente porque los derechos que deben ser
respetados son patrimonio de todos, y el no respeto a los mismos por parte de cualquiera privar al otro del
disfrute de sus derechos, exigido por su dignidad.
38 LEI N 9.455, DE 07 DE ABRIL DE 1997: ART 1 CONSTITUI CRIME DE TORTURA: I
CONSTRANGER ALGUM COM EMPREGO DE VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA, CAUSANDOLHE SOFRIMENTO FSICO OU MENTAL: A) COM O FIM DE OBTER INFORMAO,
DECLARAO OU CONFISSO DA VTIMA OU DE TERCEIRA PESSOA; B) PARA PROVOCAR
AO OU OMISSO DE NATUREZA CRIMINOSA; C) EM RAZO DE DISCRIMINAO RACIAL
OU RELIGIOSA; II - SUBMETER ALGUM, SOB SUA GUARDA, PODER OU AUTORIDADE, COM
EMPREGO DE VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA, A INTENSO SOFRIMENTO FSICO OU
MENTAL, COMO FORMA DE APLICAR CASTIGO PESSOAL OU MEDIDA DE CARTER
PREVENTIVO.
39 Sobre o princpio da legalidade, dentre muitos, v. Geraldo Ataliba, Repblica e constituio, 1985, p. 98/99;
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1999, p. 32 e ss; e Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, Direito administrativo, 2001, p. 67 e ss.
40 No este o local apropriado para a discusso acadmica acerca do desenvolvimento de novos paradigmas
relativamente vinculao positiva da Administrao Pblica lei. Sobre o tema, v. Gustavo Binenbojm,
Direitos fundamentais, democracia e Administrao Pblica, 2003, mimeografado (projeto de tese de doutorado
apresentado ao programa de ps-graduao em direito pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeio
UERJ).
41 Como assinalado, nada impede que se opte por colocar a questo em termos de ponderao de bens ou
valores contrapostos: de um lado os direitos fundamentais da me e, de outro, a convico religiosa ou filosfica
que defenda a obrigatoriedade de levar a termo a gravidez, mesmo em se tratando de feto invivel. A ponderao,
no entanto, tcnica de deciso que se utiliza quando h coliso de princpios ou de direitos fundamentais,
funcionando como uma alternativa tcnica tradicional da subsuno. No se vislumbra coliso no caso aqui
estudado, mas sim uma situao de no subsuno ao Cdigo Penal, vale dizer, de atipicidade da conduta.
42 O princpio da interpretao conforme a Constituio tem sua trajetria e especialmente o seu
desenvolvimento recente ligados jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, onde sua
importncia crescente. V. Honrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho
constitucional, 1983, p. 53. V. tb., dentre muitos outros, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t.
2., p. 232 e ss; Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990, p. 284 e ss.; Eduardo Garca de
Enterra, La Constituicin como norma y el Tribunal Constitucional, 1991, p. 95; J.J. Gomes Canotilho, Direito
constitucional, 1991, p. 236.
43 V. sobre o tema, ilustrativamente, STF, Rep. N 1.417-7, Rel. Min. Moreira Alves, Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica n 1, p. 314. No mesmo sentido: RTJ 139/624; RTJ 144/146.
44 Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 189: vista das dimenses
diversas que sua formulao comporta, possvel e conveniente decompor didaticamente o processo de
interpretao conforme a Constituio nos elementos seguintes: 1) Trata-se da escolha de uma interpretao da
norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituio, em meio a outra ou outras possibilidades
interpretativas que o preceito admitia. 2) Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que
no o que mais evidentemente resulta da leitura do texto. 3) Alm da eleio de uma linha de interpretao,
procede-se excluso expressa de outra ou outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado
contrastante com a Constituio. 4) Por via de conseqncia, a interpretao conforme a Constituio no mero
preceito hermenutico, mas, tambm, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara
ilegtima uma determinada leitura da norma legal.
45 E, no que toca gestante, j se registrou que a gravidez de feto anenceflico potencialmente perigosa,
trazendo inmeros riscos de complicaes, alm de profunda angstia e sofrimento psicolgico no s me

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como a toda a famlia. Assim, a antecipao do parto nesses casos somente traz benefcios sade da gestante,
tanto de ordem fsica quanto psquica.
46 Nelson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. V, 1958, p. 297-298.
47 Nesse sentido, vejam-se exemplificativamente: em SP: TJ/SP JTJ 232/391; TJ/SP, 1 Cm. Crim., MS n
309.340-3, Rel. David Haddad, j. 22.05.2000; TJ/SP, 3 Cm. Crim., MS n 375.201-3, Rel. Tristo Ribeiro, j.
21.03.2002; em MG: TA/MG, 3 Cm. Cv, Apel. Cv. n 264.255-3, Rel. Juiz Duarte de Paula, j. 23.09.1998;
TA/MG, 1 Cm. Cv., Apel. Cv. n 219.008-9, Rel. Juiz Alvim Soares RJTAMG 63/272; TA/MG, 6 Cm.
Cv., Apel. Cv. n 0240338-5, Rel. Juiz Baia Borges, DJ 10.09.1997; no RS: TJ/RS, 2 Cm. Crim., MS n
70005577424, Rel. Jos Antnio Cidade Pitrez, j. 20.02.2003; TJ/RS, 3 Cm. Crim., Apel. Crim. n
70005037072, Rel. Jos Antnio Hirt Preiss, j. 12.09.2002; dentre outros.
48 ntegra do voto acessvel no site Consultor Jurdico, no endereo http://conjur.uol.com.br/textos/25241/. No
mesmo sentido decidiu a Suprema Corte da Argentina, ao examinar, precisamente, hiptese de antecipao de
parto enceflico. O Tribunal confirmou deciso de tribunal inferior no sentido de que en el caso aqui analizado,
y particularmente para una de las hiptesis posibles: la induccin o adelantamiento del parto no se verifican los
extremos de la vigencia del tipo objetivo del aborto artculo 86 del Cdigo Penal. E acrescentou: Frente a lo
irremediable del fatal desenlace debido a la patologia mencionada y a la impotencia de la ciencia para
solucionarla, cobran toda su vitalidad ls derechos de la madre a la proteccin de su salud, psicolgica y fsica, y,
en fin, a todos aquellos reconocidos por los tratados que revisten jerarqua constitucional, a los que se ha hecho
referencia supra. Referncia: T.421.XXXVI. T., S. cGobierno de la Ciudad de Buenos Aires s amparo (doc. n
10).

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VOTO MINISTRO LUIZ FUX

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54


VOTO
O Senhor Ministro Luiz Fux: Primavera de 1980. Jovens casais aguardam na fila do
Hospital So Jos, Rio de Janeiro, o momento sublime do parto. Ali, sonhos se multiplicam na
imaginao das mulheres que esto prestes a dar luz. A figura do filho amado crescendo, se
desenvolvendo e preenchendo a vida daqueles que o esperam o que certamente ocorre
quelas gestantes. Em contraste, chamava a ateno de todos uma jovem moa, que tambm
aguardava na mesma fila, em copioso pranto, juntamente com o seu marido. A comoo se
justificava: no lugar de sonhos cultivados, esta gestante assistiu durante nove meses ao funeral
de seu filho. O pequeno caixo branco por ela encomendado era o smbolo de um ritual to
triste quanto severo com uma mulher que, em verdade, jamais conseguir ser me do filho que
gestava.
Casos como esse, ao contrrio do que se pode imaginar, so recorrentes na realidade
brasileira. A Organizao Mundial da Sade (OMS) indica que o Brasil apenas perde para o
Mxico, o Chile e o Paraguai na lista dos pases que apresentam mais ocorrncias de fetos
anenceflicos, com mdia de 8,6 fetos anencfalos para cada dez mil nascimentos com vida.
As autorizaes judiciais para a interrupo da gravidez em situaes semelhantes se
multiplicaram em todo o pas, exigindo deste Pretrio Excelso uma manifestao definitiva
sobre a questo.
A situao narrada bem representa o desafio enfrentado pelos operadores do Direito Civil
contemporneo para decifrar os enigmas daquilo que a doutrina convencionou chamar de
biotica. A expresso, atribuda ao oncologista Van Rensselaer Potter, que a utilizou pela
primeira vez em seu artigo Bioethics, the science of survival, publicado em 1970, de
compreenso dbia, dando origem a diversas vertentes surgidas ao longo da histria, que no
comportariam a devida anlise diante do estrito objeto deste julgamento.
Tendo sido idealizada por Potter como uma tica voltada para a preservao da vida em geral
em face do progresso cientfico experimentado em nossa era, a biotica foi definida pela
Encyclopedia of Bioethics como o estudo sistemtico das dimenses morais incluindo a
viso, as decises, a conduta, e as polticas das cincias da vida e do cuidado da sade,
empregando uma variedade de metodologias ticas em um contexto interdisciplinar (New
York: MacMillan Editorial Reich, 1995, Rev. Ed., v. 1, p. XXI apud SARLET, Ingo
Wolfgang; LEITE, George Salomo. Direitos Fundamentais e Biotecnologia. So Paulo:
Mtodo, 2008. p. 48).
A anencefalia (Anencephaly) definida pelo National Institute of Neurological Disorders and
Stroke, em traduo livre, da seguinte forma: um defeito na fechadura do tubo neural
durante o desenvolvimento fetal. O tubo neural um estreito canal que se forma e fecha entre
a 3 e 4 semanas de gravidez para formar o crebro e a medula do embrio. A anencefalia
ocorre quando o tubo neural falha ao se formar, resultando na ausncia de grande parte do
crebro, crnio e couro cabeludo. Crianas com esta disfuno nascem sem a poro
anterior do crebro, sem a rea responsvel pelo pensamento e pela coordenao. A parte
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remanescente do crebro frequentemente exposta no coberta por ossos ou pele. Um beb


anencfalo geralmente cego, surdo, inconsciente, e incapaz de sentir dor. Apesar de alguns
indivduos com anencefalia poderem vir a nascer com um tronco cerebral rudimentar, a falta
de um cerebrum em funcionamento permanente descarta a possibilidade de qualquer ganho
de conscincia. Aes reflexas, como a respirao, respostas a sons ou tato podem ocorrer.
(...) O prognstico para bebs que nascem com anencefalia extremamente ruim. Se o infante
no natimorto, geralmente vem a falecer em algumas horas ou dias aps o nascimento.
(Disponvel em <http://www.ninds.nih.gov/disorders/anencephaly/anencephaly.htm>, acesso
em 05/07/2011).
A presente Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental visa a conferir
interpretao conforme Constituio aos artigos 124, 126, caput, e 128, I e II, do Cdigo
Penal, de modo a pronunciar a inconstitucionalidade da incidncia dos tipos penais
incriminadores descritos hiptese que denomina como antecipao teraputica do parto em
caso de feto anenceflico, apontando como preceitos constitucionais afrontados os artigos 1,
IV, 5, II, 6, caput, e 196 da Carta Magna.
O tema j havia chegado a este Supremo Tribunal por meio do HC 84.025-6/RJ, onde se pedia
salvo conduto para antecipao de parto de feto anenceflico; entretanto, o parto ocorreu antes
do julgamento, tendo o feto falecido sete minutos aps o mesmo. A Corte, ento, decidiu pela
prejudicialidade do writ.
Agora em sede de controle objetivo, perquire-se sobre a criminalizao da conduta da mulher
que efetiva prtica abortiva de feto anenceflico. Desde logo esclareo que os jusfilsofos que
trataram dos direitos do feto com maior profundidade, como Habermas e Dworkin,
condenaram uma postura beligerante pro-life v. pro-choice, uma batalha do aborto. Devese aceitar o pluralismo das vises de mundo e propor uma plausvel perspectiva de mediao
entre os dois extremos (BUSNELLI, Francesco. L'Inizio della vita umana. In: Rivista di
Diritto Civile. Parte prima: dottrina, v. 50, n. 4, p. 533- 568, luglio/ag. 2004. p. 547).
H, como se percebe, um dissenso moral razovel sobre a matria, a exigir uma postura
minimalista do Judicirio neste julgamento. Seria extremamente prematuro que este Supremo
Tribunal buscasse solucionar, como se Legislador fosse, todas as premissas de um intenso
debate que apenas se inicia na nossa sociedade, fruto do pluralismo que lhe caracteriza. o
tpico caso em que se exige do Judicirio uma passividade virtuosa (passive virtues), na
clebre expresso de Alexander Bickel (The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at
the Bar of Politics. 1 ed. New York: The Bobbs-Merrill Company, Inc., 1962), tambm
utilizada por Cass Sunstein (One case at
a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Harvard University Press, 2001. p. 39).
Alis, este ltimo constitucionalista, emrito Law Clerk da Suprema Corte Americana
destacou na obra citada que a conteno judicial momentnea amplia o espao de posterior
reflexo e debate. Pede-se vnia para a reproduo de trecho elucidativo de sua obra, verbis:
[...] a trilha minimalista normalmente nem sempre, mas normalmente faz muito
sentidoquando o Tribunal est lidando com uma questo constitucional de alta
complexidade, sobre a qual muitas pessoas possuem sentimentos profundos e sobre
a qual a nao est dividida (em termos morais ou outros quaisquer). A
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complexidade pode resultar da falta de informao, de mudana das circunstncias,


ou de incerteza moral (juridicamente relevante).
O minimalismo faz sentido, em primeiro lugar, porque os tribunais podem resolver
tais temas incorretamente e, em segundo lugar, porque podem criar srios problemas
mesmo que suas respostas sejam corretas. Os tribunais, portanto, tentam economizar
no desacordo moral mediante a recusa em adotar os compromissos morais
profundamente assumidos por outras pessoas quando desnecessrios para decidir o
caso. [...] (Traduo livre do ingls. Os grifos so do original)

Deste modo, insta ressaltar a via crucis pela qual passa uma mulher que carrega em seu ventre
um filho j fadado a no resistir doena que lhe acomete. Vicente de Paulo Barreto, com
apoio em Paul Ricoeur, assevera, com acerto, que o sujeito de direito, do ponto de vista
antropolgico, tem por sua prpria natureza um conjunto de valores, consubstanciados no
princpio da dignidade humana, que o tornam digno de respeito. Considerando essa
premissa, o professor da Faculdade de Direito da UERJ conclui que o grande desafio hodierno
considerar a dignidade da pessoa humana como a categoria primordial da Biotica, a
servir como princpio em torno do qual se procura responder pergunta sobre o tipo de
pessoa que queremos ser e qual a sociedade que pretendemos construir (Biotica,
Responsabilidade e Sociedade Tecnocientfica. In: Biotica e Responsabilidade. MARTINSCOSTA, Judith; MLLER, Letcia Ludwig (org.). Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 10 e 20).
Robert Alexy doutrina que no existem princpios absolutos em um ordenamento jurdico que
reconhece direitos fundamentais (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales.
Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 2002. p. 106). Na Itlia, a Corte
Constitucional, por meio da sentena n 35 de 10 de Fevereiro de 1997, reconheceu que,
embora o direito vida do concepto merea uma proteo forte, ela deve se dar na medida do
possvel, cedendo quando presente um risco srio sade fsica ou psquica da gestante
(sendo este o requisito exigido pelo art. 4 da Legge n 194 de 22 de maio de 1978 para que
seja legtima a interrupo voluntria da gravidez).
Conforme observa Gnther Jakobs, razovel aceitar um encurtamento da vida para
combater dores mais graves (Suicdio, eutansia e Direito Penal. Trad. Mauricio Antonio
Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003. p. 36). Bem por isso, h que se perquirir, com base em
dados cientficos, o grau de violao da dignidade da mulher sujeita a to desafortunada
situao.
Lastimavelmente, so poucos os casos em que o infante anenceflico sobrevive por um
considervel perodo fora do tero materno. Estudos feitos a partir de dados coligidos entre
agosto de 2000 e julho de 2010 no Centro de Ateno Integral Sade da Mulher
(CAISM/Unicamp) indicaram que 94% dos recm-nascidos com essa deformidade (j
excludos os que sequer sobreviveram at o parto) faleceram nas primeiras 24 horas aps o
nascimento; destes, 67% morreram na primeira hora. A mdia de vida calculada foi de 51
(cinquenta e um) minutos (MACHADO, Isabela Nelly; MARTINEZ, Slvia Dante; BARINI,
Ricardo. Anencephaly: Do the Pregnancy and Maternal Characteristics Impact the Pregnancy
Outcome? In: International Scholarly Research Network, ISRN. Obstetrics and Gynecology,
Volume 2012, Article ID 127490).
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Atualmente h meios seguros de deteco da anencefalia durante a gestao. O exame mais


comum consiste no acompanhamento visual do feto, aps cinco semanas de gravidez, por
meio de ultrassonografia. Outro exame utilizado o de alfafetoprotena, uma espcie de
protena produzida pelo feto e eliminada no lquido amnitico. A indicao de nveis anormais
dessa protena pode revelar a existncia de defeitos enceflicos ou na medula espinhal, fetos
mltiplos, erro no clculo da data do parto ou transtornos cromossmicos. H, ainda, o exame
de amniocentese, que consiste em inserir uma agulha atravs da parede abdominal e uterina
at o saco amnitico, coletando-se uma amostra do lquido amnitico. Destina-se a determinar
a existncia de transtornos cromossmicos e genticos, alm de defeitos congnitos (cf.
MOREIRA, Alexandre Mussoi. Anencefalia e antecipao de parto: a legislao de Buenos
Aires. In: Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudncia, v. 31, n. 95, p. 7-21, set. 2004).
Estudos especializados do conta de que o diagnstico de anencefalia por exame de
ultrassonografia so bastante precisos, desde que feito por mdico experiente e familiarizado
com este tipo de disfuno (WHITLOW, B. J. et alii. The 'Mickey Mouse' sign and the
diagnosis of anencephaly in early pregnancy. In: Ultrasound in Obstetrics & Ginecology,
volume 13, Issue 3, 1999, p. 196-199; BEGHIM, Esra et alii. Anencephaly: pitfalls in
pregnancy outcome and relevance of the prenatal exam. In: Romanian Journal of Morphology
and Embryology 2009, 50(2):295297; JOHNSON, S. P. et alii. Ultrasound screening for
anencephaly at 10-14 weeks of gestation. In: Ultrasound in Obstetrics & Ginecology, volume
9, issue 1, 1997, p. 14-16; LINDFORS, Karen et alii. Midtrimester Screening for Open Neural
Tube Defects: Correlation of Sonography with Amniocentesis Results. In: American Journal
of Roentgenology, volume 149, n 1, jul./1987, p. 141-145).
Alm disso, deve-se considerar que, infaustamente, a anencefalia uma doena irreversvel
no atual estgio da humanidade. Todos os estudos mdicos sobre a doena a apontam como
uma anomalia fatal para o feto, fulminando qualquer perspectiva de cura.
Com base nos dados colhidos de fontes seguras da literatura mdica contempornea,
possvel estabelecer trs concluses acerca do que se exps at aqui: (i) a expectativa de vida
do anencfalo fora do tero absolutamente efmera; (ii) o diagnstico de anencefalia pode
ser feito com um razovel ndice de preciso, a partir das tcnicas hodiernamente disponveis
aos profissionais da sade; (iii) as perspectivas de cura desta deficincia na formao do tubo
neural so inexistentes nos dias atuais, por isso que o neonato anenceflico tem uma
expectativa de vida reduzidssima. O punctum dolens, luz dessas concluses, consiste em
aquilatar a necessidade de criminalizao, ou no, do aborto de feto anenceflico. Desse
modo, avulta em importncia a necessidade de proteger a sade fsica e psquica da gestante.
So, indubitavelmente, dois componentes da dignidade humana da mulher, indissociveis do
seu imo fundamental, a assumir posio de elevada importncia no julgamento com que ora se
defronta a Corte.
O prosseguimento da gravidez gera na mulher um grave abalo psicolgico, e, portanto,
impedir a sua interrupo da gravidez equivale a uma tortura, vedada pela Carta Magna (art.
5, III). Essa afirmativa tem apoio em dados cientficos, os quais apontam que a interrupo
da gravidez tem o condo de diminuir o sofrimento mental da gestante.
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Em pesquisa avaliada e aprovada pela Comisso de tica em Pesquisa do Hospital das


Clnicas da Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo (CAPPesq), com base em
anlises, feitas por profissionais especializados, de gestantes com diagnstico de malformao
fetal letal, constatou-se que a maioria das mulheres (60%) afirmou que certo tempo aps a
interrupo no se importava em falar da gravidez, do beb ou do procedimento realizado,
bem como que aconselhariam outras gestantes na mesma situao a interromper a gravidez.
No que atine culpa pelo ato realizado, a pesquisa demonstrou que 91,4% das mulheres
relataram que interromperiam novamente a gestao acaso se defrontassem com situao
idntica no futuro. A partir dos dados coligidos, os pesquisadores consignaram as seguintes
concluses:
A internao e a induo do parto so concebidas com juzo de tempo diferente do
real. As horas parecem dias, os dias, anos. O desejo de que tudo acabe e o medo de
como ser depois propicia essa alterao. Os casais conseguem, no entanto, aps a
interrupo da gravidez, retomar o sentido de suas vidas. O sofrimento
realmente minimizado com o passar do tempo, ficam as lembranas dos
momentos tristes e difceis, mas o sofrimento deixa de existir com a elaborao do
luto e de toda a vivncia. Neste estudo a grande maioria no acredita em castigo
por terem optado pela interrupo da gestao.
Ressalta-se, no entanto, que, neste estudo, todas as pacientes foram acompanhadas
por psiclogo no momento da opo pela interrupo da gravidez, os contedos
inconscientes foram trazidos ao consciente e as pacientes puderam refletir sobre suas
posies. provvel que a ausncia de sentimento de culpa ou depresso
psinterrupo esteja diretamente relacionada a esse processo de intensa reviso de
valores morais, culturais e melhor compreenso dos aspectos psquicos em
funcionamento. (ZUGAIB, Marcelo et alii. Interrupo da gestao aps o
diagnstico de malformao fetal letal: aspectos emocionais. Revista Brasileira de
Ginecologia e Obstetrcia, 28(1): 10-17, TAB. 2006 Jan.)

um trusmo dizer que quanto maior o calvrio, maior a dor. A pesquisa cientfica
supranarrada apenas demonstra o que a razo j conseguiria explicar: levar a gestao at seus
ltimos termos causa na mulher um sofrimento incalculvel, do qual resultam chagas eternas,
que podem ser minimizadas caso interrompida a gravidez de plano, se esse for o desejo da
gestante.
A literatura mdica tambm aponta que o prosseguimento da gestao causa riscos sade
fsica da mulher. No j citado estudo realizado com fulcro em dados coligidos durante 10
(dez) anos no Hospital da Mulher da Unicamp, verificou-se que 38% (trinta e oito por cento)
dos fetos morreram espontaneamente dentro do tero (MACHADO, Isabela Nelly;
MARTINEZ, Slvia Dante; BARINI, Ricardo. Anencephaly: Do the Pregnancy and Maternal
Characteristics Impact the Pregnancy Outcome? In: International Scholarly Research
Network, ISRN Obstetrics and Gynecology, Volume 2012, Article ID 127490). Outra
complicao comumente observada foi o denominado polihidrmnio, o aumento excessivo do
volume do lquido amnitico, identificado em 15% (quinze por cento) dos casos, sendo que,
de acordo com dados oficiais do Ministrio da Sade, a incidncia desta complicao
gestacional normalmente varia entre 0,5% a 1,5% (meio a um e meio por cento) (Brasil,
Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Programticas
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Curso reconhecido pelo Decreto n 74.964 de 25/11/1974 - Reconhecimento renovado pela Portaria n 928 de 27/03/2002

Estratgicas. Gestao de alto risco Manual tcnico. 5 edio. Braslia: Editora MS, 2010.
p. 86). Tais informaes so equivalentes s encontradas em outras pesquisas (NORONHA,
Adriana ET alii. Volume do lquido amnitico associado s anomalias fetais diagnosticadas
em um centro de referncia do nordeste brasileiro. Revista Brasileira de Ginecologia e
Obstetrcia, vol. 31, n. 4, Rio de Janeiro, abr./2009; ALEXANDER, Elizabeth et alii.
Sonography of Polyhydramnios. In: American Journal of Roentgenology, volume 138, n. 2,
fev./1982, p. 343-346). H, ainda, registro de que a ausncia de pescoo e o tamanho pequeno
da cabea do feto fazem com que o tronco tenda a penetrar no canal do parto junto com a
cabea, provocando assim uma grave distcia, ou seja, um alto risco para a parturiente
(LAUTERSLAGER, Pedro Federico Hooft. Anencefalia: Consideraciones bioticas y
jurdicas. In: Acta Bioethica 2000, ano VI, n. 2. Buenos Aires. p. 271). Nada obstante, os
partos de fetos anenceflicos so realizados segundo a tcnica cognominada de cesariana,
deixando na mulher uma cicatriz que representa uma marca moral indelvel. Os perigos para a
sade fsica da mulher so elevados em uma gravidez de feto acometidos pela anencefalia,
havendo, inclusive, risco para a sua vida, razo pela qual, se esse for desejo, deve-se conferir
possibilidade de interrupo da gestao, luz do princpio da proporcionalidade.
Sob esse enfoque, foroso ressaltar que o direito punitivo no passou ao largo do denominado
movimento jusfilosfico da constitucionalizao dos Direitos. A repercusso do Direito
Constitucional sobre a disciplina legal dos crimes e das penas ampla, direta e imediata. Os
modernos constitucionalistas asseveram que a constitucionalizao do Direito Penal suscita
um conjunto instigante e controvertido de ideais, a serem submetidas ao debate doutrinrio e
considerao da jurisprudncia. Boa parte do pensamento jurdico descr das potencialidades
das penas privativas de liberdade, que somente deveriam ser empregadas em hipteses
extremas, quando no houvesse meios alternativos eficazes para a proteo dos interesses
constitucionalmente relevantes.1
Os bens jurdicos constitucionais obedecem a uma ordenao hierrquica, de modo que a
gravidade da punio deve ser graduada em funo dessa lgica. A disciplina jurdica dada a
determinada infrao ou a pena aplicvel no deve ir alm nem tampouco ficar aqum do
necessrio proteo dos valores constitucionais em questo. No primeiro caso, haver
inconstitucionalidade por falta de razoabilidade ou proporcionalidade2; no segundo, por
omisso em atuar na forma reclamada pela Constituio.
Feitas estas anotaes iniciais, procura-se a seguir sistematizar algumas das ideias principais
que se colhem na confluncia entre a Constituio e o Direito Penal. De incio, o registro
imprescindvel de que o Direito Penal, a exemplo dos demais ramos do Direito, sujeita-se aos
princpios e regras da Constituio. Disso resulta, como j assinalado, a centralidade dos
direitos fundamentais, tanto na sua verso subjetiva como objetiva (v. supra). Com esta
observao, examinam-se as premissas de trabalho na matria: (i) reserva legal e liberdade de
conformao do legislador; (ii) garantismo; e (iii) dever de proteo. Ao final, na produo da
sntese necessria, destaca-se o papel do princpio da razoabilidade-proporcionalidade.
Deveras no direito brasileiro, a tipificao de condutas penais e a fixao de penas aplicveis
so matrias reservadas lei3 e, mais que isso, so privativas de lei formal. 4 Doutrina e
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jurisprudncia reconhecem ampla liberdade de conformao ao legislador na definio dos


crimes e das sanes5, de acordo com as demandas sociais e com as circunstncias polticas e
econmicas de cada poca. Respeitadas as proibies e as imposies de atuao, a matria
largamente relegada deliberao das maiorias parlamentares. Nada obstante, o respeito aos
direitos fundamentais impe atividade legislativa limites mximos e limites mnimos de
tutela. A Constituio funciona como fonte de legitimao e de limitao do legislador.6
A segunda premissa diz respeito postura garantista7, em relao ao acusado, que
consectrio natural do Estado democrtico de direito. Reserva legal, no-retroatividade da lei
penal, individualizao da pena e devido processo legal so garantias constitucionais dos rus
em geral. inegvel que a tipificao e punio de um crime interferem, inexoravelmente,
com os direitos fundamentais, notadamente com o direito liberdade. Por vezes, interferir
tambm com o direito de propriedade, em caso de multa ou perda de bens. Porm, como j se
assentou, nenhum direito fundamental absoluto e existe sempre a possibilidade de tais
direitos colidirem entre si ou com outros bens e valores constitucionais. H uma tenso
permanentemente entre a pretenso punitiva do Estado e os direitos individuais dos acusados.
Para serem medidas vlidas, a criminalizao de condutas, a imposio de penas e o regime
de sua execuo devero realizar os desgnios da Constituio, precisam ser justificados e no
podero ter natureza arbitrria, caprichosa ou desmesurada. Vale dizer: devero observar o
princpio da razoabilidade-proporcionalidade, inclusive e especialmente na dimenso da
vedao do excesso.8
Por fim, a terceira premissa a de que o Direito Penal atua como expresso do dever de
proteo do Estado aos bens jurdicos constitucionalmente relevantes, como a vida, a
dignidade, a integridade das pessoas e a propriedade. A tipificao de delitos e a atribuio de
penas tambm so mecanismos de proteo a direitos fundamentais. Sob essa perspectiva, o
Estado pode violar a Constituio por no resguardar adequadamente determinados bens,
valores ou direitos, conferindo a eles proteo deficiente, seja pela no tipificao de
determinada conduta, seja pela pouca severidade da pena prevista. Nesse caso, a violao do
princpio da razoabilidade-proporcionalidade se dar na modalidade da vedao da
insuficincia .9
Em suma: o legislador, com fundamento e nos limites da Constituio, tem liberdade de
conformao para definir crimes e penas. Ao faz-lo, dever respeitar os direitos
fundamentais dos acusados, tanto no plano material como processual. Por outro lado, tem o
legislador deveres de proteo para com a sociedade, cabendo-lhe resguardar valores, bens e
direitos fundamentais de seus integrantes. Nesse universo, o princpio da razoabilidadeproporcionalidade, alm de critrio de aferio da validade das restries a direitos
fundamentais, funciona tambm na dupla dimenso de proibio do excesso e de
insuficincia.
Destarte, diante desses denominados hard cases, quando em jogo bens jurdicos humanos
de inegvel eminncia, impe-se uma leitura moral da Constituio, tal como propugnada por

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Ronald Dworkin (Freedoms Law: The Moral Reading of The American Constitution.
Cambridge: Harvard University Press, p. 7-8).
Essa ponderao de princpios nada mais do que o instituto de Direito Penal denominado
estado de necessidade justificante. Versando sobre o tema, Gnther Jakobs esclarece que a
ponderao de interesses da mesma forma que, com maior razo, a ponderao de bens
faz com que o fim justifique os meios (Tratado de Direito Penal Teoria do Injusto Penal e
Culpabilidade. Trad. de Gerclia Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey,
2008. p. 586).
Consectariamente, o atual art. 128 do Cdigo Penal, que prev as causas de justificao no
crime de aborto, deve sofrer uma releitura, luz das novas necessidades cientficas e sociais.
Os hodiernos mtodos de diagnstico da anencefalia durante a gravidez inexistiam poca da
edio da parte especial do Cdigo Penal brasileiro. Basta ver que o primeiro estudo sobre o
possvel uso do ultrassom como ferramenta de medicina diagnstica surgiu em 1940, por
pesquisadores da Universidade de Colnia, na Alemanha (GOHR, H.; WEDEKIND, T. Der
Ultraschall in der Medizin. In: Journal of Molecular Medicine, Vol. 19, N. 2. (1 January
1940), pp. 25-29). Em 31 de dezembro do mesmo ano, era publicado o Estatuto Repressivo do
nosso pas.
A necessidade de interpretao evolutiva patente, na medida em que o Anteprojeto do novo
Cdigo Penal inclui mais uma hiptese de aborto permitido, no art. 127, III, quando h
fundada probabilidade, atestada por dois outros mdicos, de o nascituro apresentar graves e
irreversveis anomalias que o tornem invivel. A lacuna normativa atual no deve conduzir
incriminao da conduta, sendo o caso de recurso equidade integrativa, de que tratou
Aristteles na sua tica a Nicmaco, para permitir o preenchimento da omisso legislativa
com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido do caso em questo.
Causa espcie, ainda, o fato de o legislador ter previsto, no art. 128, II, do atual Cdigo, a
permisso do aborto sentimental, hiptese de estado de necessidade exculpante em caso de
estupro, na qual se admite a supresso da vida de um feto sadio como forma de tutelar a sade
psquica da mulher.
Portanto, caso o diagnstico de anencefalia durante a gestao fosse possvel poca, teria o
legislador previsto tambm essa hiptese de permisso do aborto, sob pena de incidir em
grave desproporcionalidade.
Sobre a evoluo do estado de necessidade na Alemanha, Johannes Wessels aponta que o
estado de necessidade justificante geral se desenvolveu na jurisprudncia, como estado de
necessidade supra-legal, do princpio da ponderao de bens e deveres; foi reconhecido
principalmente na interrupo da gravidez medicamente indicada (RGSt 61, 242; 62, 137;
BGHSt 2, 112, 14, 1), mas vigora para a coliso de interesses de todas as espcies (BGHSt 12,
299) (WESSELS, Johannes. Direito Penal Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1976. p. 67). Destarte, cuida-se, na hiptese sub judice, da construo
jurisprudencial de uma nova hiptese de estado de necessidade supralegal para os casos de
interrupo da gestao de fetos anenceflicos, a fim de adequar o tecido normativo s
necessidades que se apresentam na realidade social.
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O Princpio da Proporcionalidade Concreta, que confronta a punio com os fins penais,


revela que a criminalizao do aborto de feto anencfalo agrava ainda mais os custos sociais
do infortnio, reclamando do Estado medidas de amplo espectro no segmento da sade
pblica, atuao estatal que no se coaduna com a simples represso criminal da conduta in
foco.
Como defende Santiago Mir Puig, professor catedrtico da Universidade de Barcelona, a
grave intromisso nos direitos fundamentais que representam as penas e as medidas de
segurana deve estar sujeita ao mesmo princpio que deve legitimar qualquer afetao de
direitos fundamentais por parte do Estado: o princpio constitucional da proporcionalidade
(traduo livre do trecho: La grave intromisin en derechos fundamentales que representan
las penas y las medidas de seguridad ha de estar sujeta al mismo principio que debe
legitimar cualquier afectacin de derechos fundamentales por parte del Estado: el principio
constitucional de proporcionalidad. PUIG, Santiago Mir. Lmites Del normativismo en
Derecho penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 64, jan./2007, RT, p. 197).
O moderno direito penal mnimo recomenda que as sanes criminais devem ser o ltimo
recurso para conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado
(DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal parte geral. 3 ed. So Paulo: RT, 2010. p. 6768), mxime quando essa volio do Poder Pblico sequer era previsvel nos casos de aborto
anenceflico.
O sacrifcio da penalizao de uma gestante de feto anenceflico no se revela necessrio aos
fins do direito punitivo, mas antes, demonstra a desproporcionalidade da sano, diante da
inafastvel defesa da dignidade humana da mulher infortunada, fundamento do Estado
Democrtico de Direito Brasileiro e garantia revestida da categoria de direito fundamental. A
memorvel Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789 j previa, no seu art. 8,
que A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias. Tal diretriz foi
reiterada em todos os tratados internacionais firmados pelo Brasil, o que faz erigir regra
impositiva aos Estados soberanos, posto configurar ordem jurdica universal. Neste sentido,
Claus Roxin defende que so inadmissveis as normas jurdico-penais unicamente motivadas
ideologicamente ou que atentam contra Direitos fundamentais e humanos (A proteo de
bens jurdicos como funo do Direito Penal. Org. e Trad. Andr Callegari e Nereu
Giacomolli. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 20).
Ainda que no se trilhe o caminho da excluso da antijuridicidade da conduta, outros
institutos de Direito Penal tornam imperioso o afastamento da punio da mulher. Assim, v. g.,
o perdo judicial, que exclui a punibilidade quando as consequncias do delito atingem o
prprio agente de forma to grave que a sano penal se torna desnecessria, bem como o
critrio da imprescindibilidade da pena, insculpido no art. 59 da lei penal, revelam de forma
cristalina a suma injustia e a reprovao no teste da razoabilidade da criminalizao do
aborto de feto anenceflico.

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No se coaduna com a sociedade moderna, racional e organizada, um intuito punitivo


desenfreado, desconectado da funo preventiva da reprimenda e da necessidade de reservar
para o Direito Penal apenas aquelas situaes realmente aviltantes para a vida em
comunidade, em relao s quais outros ramos do direito no logrem xito em equacionar a
controvrsia.
Neste sentido, Johannes Wessels, um dos precursores da teoria social do delito, sustenta,
verbis: Parece-me bem evidente que a interrupo da gravidez de fetos anenceflicos
matria de sade pblica, que aflige em sua maioria as mulheres que compem a parcela
menos abastada da populao, de modo que a questo deve ser tratada com uma poltica de
assistncia social eficiente, que d gestante todo o apoio necessrio em uma situao to
lastimvel, e no com uma represso penal destituda de qualquer fundamento razovel. Seria
o punir pelo punir, como fosse o Direito Penal a panaceia de todos os problemas sociais.
A Tutela penal de bens jurdicos desenha o perfil da sociedade e o modelo estatal de
preveno e represso da criminalidade, refletindo a vontade do povo (DOTTI, Ren Ariel.
Curso de Direito Penal parte geral. 3 ed. So Paulo: RT, 2010; ROXIN, Claus. A proteo
de bens jurdicos como funo do Direito Penal. Org. e Trad. Andr Callegari e Nereu
Giacomolli. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009), ngulo sob o qual sobressai
estreme de dvidas o repdio social penalizao da mulher vitimada por uma gravidez de
risco que a impe manter no seu ventre materno nascituro com morte anunciada, dor moral
maior no arrebate da maternidade desejada.
A deciso do Supremo Tribunal no impe que as mulheres grvidas de feto anenceflico
realizem aborto; apenas no pune aquelas que o realizarem por no suportarem a dor moral de
gerar um nascituro com morte anunciada. Uma mulher no pode ser obrigada a assistir,
durante 9 meses, missa de stimo dia de um filho acometido de uma doena que o levar
morte, com grave sofrimento fsico e moral para a gestante.
Por incidir em uma causa de justificao, a gestante de feto anenceflico que opta pelo
abortamento no atua contra legem, mas antes, como observava Ccero na famosa Orao
pro milone, age em consonncia com a lei sagrada, que nasceu com o homem, lei anterior
aos legistas, tradio e aos livros, gravada no Cdigo Imortal da Natureza, lei menos
estudada que sentida".
Ex positis, voto pela procedncia da presente Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental, a fim de conferir interpretao conforme Constituio ao art. 128 do Cdigo
Penal, para reconhecer no configurado o crime de aborto nas hipteses de interrupo
voluntria da gravidez de feto anenceflico.
NOTAS:
1 V. Valria Caldi de Magalhes, Constitucionalizao do Direito e controle de constitucionalidade das leis
penais: algumas consideraes, mimeografado, 2005: Ao mesmo
tempo em que o funda e autoriza, a Constituio reduz e limita o direito penal, na medida em que s autoriza a
criminalizao de condutas que atinjam de modo sensvel um bem jurdico essencial para a vida em comunidade.
Este o papel do direito penal: atuar como ultima ratio, quando seja absolutamente necessrio e no haja outros
mecanismos de controle social aptos a impedir ou punir aquelas leses.
2 o caso da disciplina penal dada pela Lei n. 9.677/98 (Lei dos Remdios) adulterao de cosmticos. O
delito equiparado adulterao de medicamentos que, por sua vez, prev penas mnimas superiores do crime
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de homicdio para a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais (CP, art. 273 e 1, a). Sobre o tema, v. Miguel Reale Jnior, A inconstitucionalidade da Lei dos
Remdios, Revista dos Tribunais 763:415, 1999. Outro exemplo o da Lei n. 9.437/97, que em seu art. 10 pune
com penas idnticas o porte de arma de fogo e o porte de arma de brinquedo. Sobre a proporcionalidade no
mbito do direito penal, v. Ingo Sarlet, Constituio e proporcionalidade: O direito penal e os direitos
fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia, Revista de Estudos Criminais 12:86, 2003.
3 CF/88, art. 5: XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
4 No se admite a criao de tipo penal ou o estabelecimento de pena por meio de medida provisria, nem menos
ainda por ato normativo secundrio, como regulamento ou portaria. Nesse sentido, v. STF, DJU 9 abr. 1999, p. 2,
HC 834/MT, Rel. Min. Seplveda Pertence: Crime de responsabilidade: definio: reserva de lei. Entenda-se
que a definio de crimes de responsabilidade, imputveis embora a autoridades estaduais, matria de Direito
Penal, da competncia privativa da Unio - como tem prevalecido no Tribunal - ou, ao contrrio, que sendo
matria de responsabilidade poltica de mandatrios locais, sobre ela possa legislar o Estado- membro - como
sustentam autores de tomo - o certo que esto todos acordes em tratar-se de questo submetida reserva de lei
formal, no podendo ser versada em decretolegislativo da Assemblia Legislativa.
5 No direito brasileiro, essa atribuio s pode ser exercida pelo legislador federal, tendo em vista ser privativa
da Unio a competncia para legislar sobre direito penal (CF/88, art. 22, I).
6 A esse propsito, v. Ana Paula Vieira de Carvalho, Neoconstitucionalismo e injusto penal, mimeografado,
2007. A autora destaca a superao do conceito meramente formal de crime e o desenvolvimento de um conceito
material para o injusto penal, fundado na lesividade social da conduta perpetrada. A concretizao desta idia
de nocividade ou lesividade foi possvel travs do conceito de bem jurdico, que encarnaria assim o objeto da
proteo a ser conferida pelo legislador, sem o qual a atuao deste ltimo seria arbitrria ou ilegtima.
Materialmente antijurdicas seriam apenas, portanto, as condutas lesivas de bens jurdicos penalmente
protegidos. Mais frente, arrematando as idias, sintetizou a matria: [] possvel concluir que: a) a
preocupao em limitar materialmente o poder legislativo em sede penal anterior ao desenvolvimento do
constitucionalismo; b) desta preocupao nasceu a idia de antijuridicidade material, tendo como contedo o
bem jurdico; c) com a ascesno do (neo)constitucionalismo, o conceito de bem jurdico passou a ser conformado
pelos valores constitucionais tal qual positivados na Carta Constitucional; d) desta forma a discricionariedade
legislativa fica limitada no apenas pela idia de lesividade social como atributo de todo injusto penal, mas
tambm pela necessidade de adequao da conformao do bem jurdico protegido aos valores trazidos na
Constituio.
7 Sobre garantismo, v. Luigi Ferrajoli, Derecho y razn: teoria del garantismo penal, 2000,em cuja Introduo
escreveu: [E]l garantismo no tiene nada que ver com el mero legalismo, formalismo o procesalismo.Antes
bien, consiste en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales de la vida a la libertad personal, de las
libertades civiles y polticas a ls expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los
colectivos representan los valores, los bienes y los intereses, materiales y prepolticos, que fundan y justifican
la existencia de aquellos artificios como los llam Hobbes que son el derecho y el estado, cuyo disfrute por
parte de todos constituye la base substancial de la democracia. V. tb. Alexandre Morais da Rosa,O que
garantismo jurdico?, 2003.
8 Por exemplo: o STF considerou inconstitucional o dispositivo legal que impedia a progresso de regime no
caso de crimes hediondos. V.DJU, 9 fev. 2007, HC 90049/RS, Rel. Min. Marco Aurlio.
9 Uma controvertida deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo pode figurar como um exemplo dessa
hiptese. No chamado Caso Aborto I (BVerfGE I, 1975), julgado em 1975, a Corte declarou inconstitucional lei
que descriminalizava o aborto, sob o argumento de que a medida produzia uma situao de descumprimento do
dever estatal de recriminar a antijuridicidade da prtica. O Tribunal chegou a registrar que a resposta estatal at
poderia vir por outra forma que no a tipificao de delito, mas que, naquele caso, a medida substitutiva seria
insuficiente, produzindo a inconstitucionalidade da lei impugnada. Assentou o Tribunal Constitucional Federal:
Nos casos extremos, quando a proteo determinada pela Constituio no se consiga de nenhuma outra
maneira, o legislador pode estar obrigado a recorrer ao direito penal para protegera a vida em desenvolvimento.
A deciso instaurou acesa polmica, havendo dois votos divergentes que consideravam a declarao de
inconstitucionalidade uma invaso liberdade de conformao do legislador. Posteriormente, em 1993, o
Tribunal Constitucional voltou a analisar a questo, no Caso Aborto II (BVerfGE 203, 1993), mantendo sua
posio de que o Poder Pblico estava obrigado a reprimir a conduta, mas declarando a constitucionalidade de

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lei que efetuava a descriminalizao. Ambas as decises encontram-se relatadas e comentadas em Donald P.
Kommers, The constitucional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 336- 56.
10 - No mbito da tica social (que deve ser diferenciada da tica individual) tombam-se aqueles deveres cujo
cumprimento indispensvel para uma proveitosa vida humana coletiva. As proibies e determinaes do
Direito Penal so igualmente aquelas da tica social, mas nem todas as normas de conduta da tica social so
sancionadas penalmente e constituem parte da ordem jurdicopenal. As disposies penais, como ultima
ratio, s se justificam onde meios menos incisivos (como os do Direito Civil ou do Direito Pblico) no
bastem ao interesse de uma eficiente proteo aos bens jurdicos. (Direito Penal Parte Geral. Trad. Juarez
Tavares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1976. p. 4)

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ADPF 54/DF
VOTO DO MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI
I BREVE RELATRIO
Cuida-se de ao de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pela Confederao
Nacional dos Trabalhadores da Sade CNTS, com o fim de lograr interpretao conforme
a Constituio da disciplina legal dada ao aborto pela legislao penal infraconstitucional,
para explicitar que ela no se aplica aos casos de antecipao teraputica do parto na
hiptese de fetos portadores de anencefalia, devidamente certificada por mdico habilitado.
A CNTS sustenta, em suma, que a interpretao dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Cdigo
Penal, que leva proibio da antecipao do parto, por motivos teraputicos, no caso de
fetos anenceflicos, viola os preceitos fundamentais abrigados nos arts. 1, IV (princpio
dignidade da pessoa humana), 5, II (princpios da legalidade e autonomia da vontade
humana), 6, caput, e 196 direito sade), todos da Carta da Repblica.
Alega, ainda, que a anencefalia corresponde a uma m-formao fetal, incompatvel com a
vida extra-uterina, que caracterizaria uma gravidez de risco, constituindo a antecipao do
parto a nica indicao teraputica para o tratamento eficaz da
paciente (a gestante) j que para reverter a inviabilidade do feto no h soluo.
O feito foi distribudo ao Ministro Marco Aurlio, que deferiu o pedido de liminar requerido
pela autora, tendo o Plenrio desta Suprema Corte cassado a sua deciso monocrtica, por
considerla satisfativa, em razo da irreversibilidade dos procedimentos mdico deles
decorrentes.
O parecer do Procurador-Geral da Repblica poca, Claudio Fonteles, foi pela
improcedncia da ao.
II DA LEGISLAO PENAL VIGENTE
Transcrevo abaixo, para melhor compreenso da matria, os dispositivos do Cdigo Penal
cuja interpretao conforme a Constituio a autora requer.
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena deteno, de um a trs anos.
(...)
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena recluso de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze
anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave
ameaa ou violncia.
(...)
Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.
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Como se v, o objeto jurdico dos citados preceitos da legislao penal vigente, quer dizer, os
bens ou valores que o legislador pretendeu preservar so de duas ordens: de um lado, a vida
do nascituro; de outro, em especial no abortamento provocado por terceiro, a vida e a
incolumidade fsica e psquica da gestante. 1
O art. 124 do Cdigo Penal abriga duas figuras tpicas: na primeira parte do dispositivo, o
aborto cometido pela prpria gestante, tambm denominado de autoaborto; na outra, a morte
do feto provocada com o consentimento desta, ou seja, permitindo que outra pessoa pratique o
aborto.
Na segunda figura, em que h o consentimento da gestante, o crime duplo. A gestante
enquadrada no art. 124, ao passo que aquele que executa os atos materiais do aborto incide
nas penas do art. 126, as quais so mais graves do que as do dispositivo anterior. 2
O legislador infraconstitucional, todavia, isentou de pena, em carter excepcional, o aborto,
desde que praticado por mdico, em duas nicas hipteses, taxativamente definidas: no
chamado aborto necessrio e no denominado aborto sentimental, caracterizados,
respectivamente, nos incs. I e II do art. 128 do Codex repressivo.
O primeiro, tambm conhecido como teraputico, materializa-se quando no h outro
meio de salvar a vida da gestante. J o segundo, evidencia-se quando a gravidez resultar de
estupro praticado com violncia, real ou presumida.
Celso Delmanto e outros renomados criminalistas, estudando o aborto necessrio ou
teraputico, embora tecendo crticas ao instituto, reconhecem que ele no legitima o
chamado aborto eugensico, ainda que seja provvel ou at mesmo certo que a criana
nasa com deformidade ou enfermidade incurvel. 3 Em outras palavras, o legislador, de
modo explcito e deliberado, no afastou a punibilidade da interrupo da gravidez nessas
situaes. Quer dizer, considerou penalmente imputvel o abortamento induzido de um feto
mal formado.
E no se diga que poca da promulgao do Cdigo Penal ou de sua reforma, levadas a
efeito, respectivamente, por meio do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, e da Lei
7.209, de 11 de junho de 1984, no existiam mtodos cientficos para detectar eventual
degenerao fetal. Como se sabe, os diagnsticos de deformidades ou patologias fetais,
realizados mediante as mais distintas tcnicas, a comear do exame do lquido amnitico, j
se encontram de longa data disposio da Medicina. 4
Permito-me insistir nesse aspecto: caso o desejasse, o Congresso Nacional, intrprete ltimo
da vontade soberana do povo, considerando o instrumental cientfico que se acha h anos sob
o domnio dos obstetras, poderia ter alterado a legislao criminal vigente para incluir o
aborto de fetos anencfalos, dentre as hipteses de interrupo da gravidez isenta de punio.
Mas at o presente momento, os parlamentares, legtimos representantes da soberania popular,
houveram por bem manter intacta a lei penal no tocante ao aborto, em particular quanto s
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duas nicas hipteses nas quais se admite a interferncia externa no curso regular da gestao,
sem que a me ou um terceiro sejam apenados.
III DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO
Data da Antiguidade Clssica a discusso epistemolgica sobre a possibilidade do
conhecimento da realidade circundante, isto , do mundo fenomenolgico. Xenfanes, por
exemplo, prenunciando o ceticismo que caracterizaria o Iluminismo Grego, cujo clmax se
deu em Atenas, no sculo V a. C., deixou-nos, a propsito, a seguinte observao: A verdade
certa, homem nenhum conheceu, nem conhecer. 5 Em que pesem, contudo, as mltiplas
divergncias gnosiolgicas, todas as correntes filosficas que se debruaram sobre o tema
concluram que conhecer o real implica interpret-lo de alguma maneira.
A compreenso dos textos escritos, de um modo geral, includa a dos livros sagrados e
diplomas normativos, tambm exige um esforo hermenutico daqueles que pretendem
desvendar o seu exato sentido.
No caso dos textos legais, raramente a mens legis se revela de imediato. Com efeito, na maior
parte das vezes, o preciso significado de um preceito jurdico s pode ser alcanado mediante
um esforo exegtico que exige a combinao de vrios mtodos hermenuticos: o gramatical,
o sistemtico, o histrico, o teleolgico, dentre outros.
No bastasse isso, as normas legais ordinrias - tendo em conta o postulado da supremacia da
Constituio, da qual nos fala Hans Kelsen 6 - devem ser ainda confrontadas com os
princpios e regras nela abrigados, pois dela aquelas retiram sua validade, tal como o gigante
mtico Anto hauria da me Gaia a prodigiosa fora que exibia.
Por essa razo que, mediante o controle de constitucionalidade, concentrado ou difuso - este
ltimo realizado sempre em face de um caso concreto torna-se possvel extirpar do
ordenamento jurdico uma lei ou ato normativo que esteja em desconformidade com o Texto
Magno.
Dado, porm, o princpio bsico da conservao das normas que deriva da presuno de
constitucionalidade destas possvel ou, melhor, desejvel, desde que respeitados seus fins,
conferir-lhes uma interpretao conforme a Lei Maior, sem declar-las inconstitucionais. Essa
precisamente a lio de Konrad Hesse, para o qual uma lei no deve ser considerada nula
quando ela pode ser interpretada em consonncia com a Constituio. 7
Isso porque, como explica Uadi Lammgo Bulos, esse mtodo de interpretao funda-se na
lgica do razovel, cogitada por Chaim Perelman, de acordo com a qual se deve presumir a
obedincia do legislador aos ditames constitucionais, sem, contudo, deixar-se de lado, ao
interpretar a lei, as questes polticas, econmicas e sociais correspondentes ao contexto
ftico sobre as quais as normas da Constituio incidem. 8

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Com efeito, segundo assenta Paulo Bonavides, de presumir-se, da parte do legislador,


como uma constante ou regra, a vontade de respeitar a Constituio, a disposio de no
infringi-la.9
Da porque o mtodo relevante para o controle da constitucionalidade das leis e seu
emprego dentro de razoveis limites representa, em face dos demais instrumentos
interpretativos, uma das mais seguras alternativas de que pode dispor o aparelho judicial
para evitar a declarao de nulidade das leis. 10
Em resumo, a interpretao conforme a Constituio configura mtodo prefervel pura e
simples declarao de inconstitucionalidade, quando mais no seja em homenagem vontade
soberana do legislador.
IV DOS LIMITES DA INTERPRETAO CONFORME
Cumpre registrar, por oportuno, que a tarefa dos exegetas, no raro, esbarra em limites
objetivos, em obstculos insuperveis, representados pela univocidade das palavras, os quais
impedem que, em linguagem popular, se d o dito pelo no dito ou vice versa.
Nessa linha de raciocnio, a to criticada e de h muito superada - Escola da Exegese, que
pontificou na Frana no sculo XIX, na esteira da edio do Cdigo Civil Napolenico,
legou-nos uma assertiva de difcil, seno impossvel, contestao: In claris cessat
interpretatio. Ou seja, quando a lei clara no h espao para a interpretao. 11
Impende ressaltar, ademais, naquilo que interessa para a presente discusso, que a tcnica de
interpretao conforme a Constituio, embora legtima e desejvel, dentro de determinadas
circunstncias, defronta-se com duas barreiras intransponveis, quais sejam: de um lado, no
dado ao hermeneuta afrontar a expresso literal da lei; de outro, no pode ele contrariar a
vontade manifesta do legislador e, muito menos, substituir-se a ele.
que, como explica Lus Roberto Barroso, o postulado da independncia e harmonia entre os
Poderes, ao lado do princpio da presuno de constitucionalidade dos atos do Poder
Pblico, um e outro atuam como mecanismos de autolimitao Poder Judicirio (judicial
self-restraint). 12 E enfatiza: Deveras, foi ao Poder Legislativo, que tem o batismo da
representao popular e no o Judicirio, que a Constituio conferiu a funo de criar o
direito positivo e reger as relaes sociais. 13
Na sequncia, o citado constitucionalista, apoiado na lio de Gomes Canotilho, repisa que
essa tcnica hermenutica s legtima quando existe um espao de deciso, no se
admitindo jamais uma exegese contra legem. 14
Nessa mesma direo, o j mencionado Paulo Bonavides, forte no magistrio da Corte
Constitucional alem, adverte que o juiz, em presena de uma lei cujo texto e sentido seja
claro e inequvoco, no deve nunca dar-lhe sentido oposto, mediante o emprego do mtodo de
interpretao conforme a Constituio. Logo depois acrescenta: No deve por
consequncia esse mtodo servir para alterar contedos normativos, pois isso tarefa do
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legislador e no do tribunal constitucional (Das ist Sache ds Gesetzgebers, nich des


BVerfG) . 15
De fato, como sabido e ressabido, o Supremo Tribunal Federal, semelhana do que ocorre
com as demais Cortes Constitucionais, s pode exercer o papel de legislador negativo,
cabendo-lhe a relevante e por si s avassaladora - funo de extirpar do ordenamento
jurdico as normas incompatveis com o Texto Magno.
Trata-se de uma competncia de carter, ao mesmo tempo, preventivo e repressivo, cujo
manejo, porm, exige cerimoniosa parcimnia, tendo em conta o princpio da interveno
mnima que deve pautar a atuao da Suprema Corte. Qualquer excesso no exerccio desse
delicadssimo mister trar como consequncia a usurpao dos poderes atribudos pela Carta
Magna e, em ltima anlise, pelo prprio povo, aos integrantes do Congresso Nacional.
Destarte, no lcito ao mais alto rgo judicante do Pas, a pretexto de empreender
interpretao conforme a Constituio, envergar as vestes de legislador positivo, criando
normas legais, ex novo, mediante deciso pretoriana. Em outros termos, no dado aos
integrantes do Poder Judicirio, que carecem da uno legitimadora do voto popular,
promover inovaes no ordenamento normativo como se parlamentares eleitos fossem.
No se ignora que o tema do aborto extremamente controvertido, tanto aqui como alhures,
tendo despertado as mais vivas discusses no mundo civilizado. Em alguns pases, esse
palpitante assunto submetido a consultas populares; em outros, quando h espao para tanto,
objeto de pronunciamentos judiciais, no raro sujeitos a intensas controvrsias.
Interessantemente, tanto os que so favorveis interrupo extempornea da gravidez,
quanto os que so contrrios a ela invocam, em abono das respectivas posies, de modo
enftico, o princpio da dignidade humana.
Esse debate, como no poderia deixar de ser, tambm alcanou o nosso Parlamento, o qual se
encontra profundamente dividido, refletindo, alis, a abissal ciso da prpria sociedade
brasileira em torno da matria. Os congressistas, favorveis e contrrios ao aborto, tm
entretido apaixonadas polmicas, sendo certo que os representantes do povo, at o momento,
no chegaram ainda a uma soluo de consenso. Por essa razo continua em vigor o texto da
legislao penal que, como visto, no admite, dada a clareza de seu enunciado, a ampliao
das hipteses do chamado aborto teraputico pela via da exegese.
A temtica, com efeito, reveste-se de extrema complexidade, no s do ponto de vista
jurdico, como tambm tico e at mesmo cientfico. que, alm de envolver o princpio
fundamental da proteo vida, consagrado em nossa Constituio (art. 5, caput), e em
diversos tratados internacionais subscritos pelo Brasil, a comear da Conveno Americana de
Direitos Humanos (art. 4,1), uma deciso favorvel ao aborto de fetos anencfalos teria, em
tese, o condo de tornar lcita a interrupo da gestao de qualquer embrio que ostente
pouca ou nenhuma expectativa de vida extra-uterina. Convm lembrar que a Organizao
Mundial de Sade, na Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas
Relacionados Sade, Dcima Reviso (CID 10), em especial em seu Captulo XVII,
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intitulado Malformaes Congnitas, Deformidades e Anomalias Cromossmicas, arrola


dezenas de centena patologias fetais em que as chances de sobrevivncia dos seres gestados
aps uma gravidez tempestiva ou tempor so nulas ou muito pequenas. 16
Nessa linha, o Doutor Rodolfo Acatuass Nunes, Professor Adjunto do Departamento de
Cirurgia Geral da Faculdade de Medicina da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, na
Audincia Pblica realizada no Supremo Tribunal Federal sobre o tema, assentou o seguinte:
A anencefalia ainda, nos dias de hoje, uma doena congnita letal, mas certamente no
a nica; existem outras: acardia, agenedia renal, hipoplasia pulmonar, atrofia muscular
espinhal, holoprosencefalia, ostognese imperfeita letal, trissomia do cromossomo 13 e 15,
trissomia do cromossomo 18. So todas afeces congnitas letais, listadas como afeces
que exigiro de seus pais bastante compreenso devido inexorabilidade da morte. Por que
foi escolhida a anencefalia para provocar-se a antecipao da morte, ainda no ventre
materno, no se esperando o nascimento natural? Em primeiro lugar, a anencefalia um
termo que induz ao erro. H uma grande desinformao, que faz prevalecer e difundir a ideia
de que a anencefalia significa ausncia do encfalo. Na realidade, anencefalia corresponde
ausncia de uma parte do encfalo. O nome mais correto para anencefalia seria
meroencefalia, j que mero significa parte. 17
fcil concluir, pois, que uma deciso judicial isentando de sano o aborto de fetos
portadores de anencefalia, ao arrepio da legislao penal vigente, alm de discutvel do ponto
de vista tico, jurdico e cientfico, diante dos distintos aspectos que essa patologia pode
apresentar na vida real, abriria as portas para a interrupo da gestao de inmeros outros
embries que sofrem ou venham a sofrer outras doenas, genticas ou adquiridas, as quais, de
algum modo, levem ao encurtamento de sua vida intra ou extra-uterina.
Insista-se: sem lei devidamente aprovada pelo Parlamento, que regule o tema com mincias,
precedida de amplo debate pblico, retrocederamos aos tempos dos antigos romanos, em que
se lanavam para a morte, do alto da Rocha Tarpia, ao arbtrio de alguns, as crianas
consideradas fracas ou debilitadas.
No se olvide, de resto, que existem vrios diplomas infraconstitucionais em vigor no Pas
que resguardam a vida intra-uterina, com destaque para o Cdigo Civil, o qual, em seu art. 2,
estabelece que a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Ou seja,
mesmo que se liberasse genericamente o aborto de fetos anencfalos, por meio de uma
deciso prolatada nesta ADPF, ainda assim remanesceriam hgidos outros textos normativos
que defendem os nascituros, os quais, por coerncia, tambm teriam de ser havidos como
inconstitucionais, qui mediante a tcnica do arrastamento, ou, ento, merecer uma
interpretao conforme a Constituio, de modo a evitar lacunas no ordenamento jurdico no
tocante proteo legal de fetos que possam vir a ter sua existncia abreviada em virtude de
portarem alguma patologia.
Importa trazer a lume, ainda, a Portaria n 487, de 2 de maro de 2007, do Ministrio da
Sade, que reflete a preocupao das autoridades mdicas com o sofrimento dos fetos

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anencfalos, os quais, no obstante sejam dotados de um sistema nervoso central incompleto,


sentem dor e reagem a estmulos externos.
O citado diploma normativo, fazendo aluso ao consenso obtido no Seminrio para a
Discusso sobre Anencefalia e Doao de rgos, realizado pela Secretaria de Ateno
Sade, do Ministrio da Sade, em 24 de maio de 2006, integrado pelo Coordenador-Geral do
Sistema Nacional de Transplantes, representantes da Academia Brasileira de Neurologia, da
Sociedade Brasileira de Pediatria, do Conselho Federal de Medicina, da Ordem dos
Advogados do Brasil, da Procuradoria Regional da Repblica, da Associao Brasileira de
Transplantes de rgos, da Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade, e considerando, em
seu prembulo, que o respeito dignidade humana prevista no inciso III do art. 3 da
Constituio Federal implica que toda a pessoa humana, indistintamente, deve ser tratada
como um fim em si mesma, assenta, em seu art. 1 que a retirada de rgos e/ou tecidos de
neonato anencfalo para fins de transplante ou tratamento dever ser precedida de
diagnstico de parada cardaca irreversvel, sob pena de enquadramento dos transgressores
dessa determinao nas cominaes previstas nos arts. 14, 16 e 17 da Lei n 9.434, de 4 de
fevereiro de 1997.
V DOS PROJETOS DE LEI EM TRAMITAO NO CONGRESSO
Cumpre destacar, ademais - at para demonstrar que o Congresso Nacional no est alheio
problemtica -, que se encontram sob o crivo dos parlamentares pelo menos dois projetos de
lei objetivando normatizar o assunto.
Ambos revelam a complexidade do tema, sobretudo a dificuldade envolvida no regramento de
seus distintos aspectos tcnicos, jurdicos e cientficos, os quais, por isso mesmo, so
insuscetveis de disciplina judicial.
Um deles, o PL n 4403/2004, de autoria da Deputada Jandira Feghali, que acrescenta um
inciso ao art. 128 do Cdigo Penal para, segundo a ementa, isentar de pena a prtica de
aborto teraputico em caso de anomalia do feto, incluindo o feto anencfalo, que implique a
impossibilidade de vida extrauterina, acha-se em tramitao na Cmara dos Deputados.
O outro, a saber, o PL n 50, de iniciativa do Senador Mozarildo Cavalcanti, tambm inclui
um inciso no citado dispositivo do Codex Repressivo, com a seguinte redao:
Art. 128.
(...)
III se o feto apresenta anencefalia e o aborto precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.
A propositura do Senador Mozarildo recebeu parecer da Comisso de Direitos Humanos e
Legislao Participativa da Cmara Alta, subscrito pela Senadora Marinor Brito, que contm,
dentre outras, as ponderaes abaixo resumidas.
A mencionada Senadora, aps tecer consideraes sobre a relevncia do assunto, revela que
tramitavam originalmente dois projetos de lei na Cmara Alta com o objetivo de afastar a
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punibilidade da interrupo voluntria da gravidez nos casos de anencefalia fetal: um do


Senador Duciomar Costa, de n 183, e outro do Senador Mozarildo, de n 227, ambos datados
de 2004. O primeiro foi retirado pelo prprio autor, um ms depois de sua apresentao. O
segundo permaneceu inerte por cerca de meia dcada, sem jamais ter sido apreciado por uma
nica comisso, at que foi arquivado no final da ltima Legislatura.
A Senadora Marinor destaca, ainda, que o Senador Mozarildo, convicto da importncia do
tema, reapresentou o mesmo projeto de lei, em 2011, o qual recebeu o n 50, como j
observado.
Submetido crtica de seus pares, foi objeto de reparos por parte do Senador Edison Lobo,
que, em seu relatrio, assentou o seguinte: (...) a referida propositura no detalha os
requisitos de validade do diagnstico e do consentimento da gestante. Entendemos, por fora
do mais elevado comando de segurana jurdica: a) que o diagnstico deve ser subscrito por
dois outros mdicos (que no participem, portanto, do procedimento cirrgico de
interrupo da gravidez); b) que as tcnicas de diagnstico da anencefalia sejam reguladas
pelo Conselho Federal de Medicina, de modo a uniformizar os procedimentos de
investigao da referida anomalia; c) que a manifestao do consentimento da gestante ou
de seu representante legal deve ser feita por escrito, para evitar, assim, qualquer tipo de
dvida ou questionamento (grifos no original).
Em razo da opinio supra, a Senadora Marinor manifestou-se pela aprovao do PL n
50/2011, ofertando, todavia, uma emenda substitutiva com o seguinte teor:
Art. 128.
(...)
III se o feto apresenta anencefalia, diagnosticada por dois mdicos que no integrem a
equipe responsvel pela realizao do aborto, e o procedimento precedido de
consentimento por escrito da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso III, o diagnstico de anencefalia atender aos
critrios tcnicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.
Cumpre sublinhar que essa propositura, a qual busca estabelecer requisitos mnimos para que
o aborto voluntrio de fetos anencfalos seja isento de punio tarefa, seja-me permitido
insistir, totalmente estranha competncia de uma Corte Constitucional -, continua sob a
soberana apreciao das duas Casas que compem o Congresso Nacional.
VI DA PARTE DISPOSITIVA
Por todo o exposto, e considerando,especialmente, que a autora, ao requerer ao Supremo
Tribunal Federal que interprete extensivamente duas hipteses restritivas de direito, em
verdade pretende que a Corte elabore uma norma abstrata autorizadora do aborto dito
teraputico nos casos de suposta anencefalia fetal, em outras palavras, que usurpe a
competncia privativa do Congresso Nacional para criar, na espcie, outra causa de excluso
de punibilidade ou, o que ainda pior, mais uma causa de excluso de ilicitude, julgo
improcedente o pedido.
1 DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 268.
2Idem, p. 269.
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3Idem, ibidem, grifos meus.


4 http://www.bsc.gwu.edu/mfmu/history.pdf. Acesso em 10 de abril de 2012.
5 Apud TARNAS. Richard. A epopia do pensamento ocidental: para compreender as ideias que moldaram
nossa viso de mundo. 7 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, p. 39.
6 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 102.
7 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre:
Srgio A. Fabris, 1998, pp. 71-72.
8 BULOS, Uadi Lammgo. Manual de Interpretao Constitucional. So
Paulo: Saraiva, 1997, p. 54.
9 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo:Malheiros, 2009, p. 519.
10 Idem, p. 524.
11 V. SICHES, Recasns Luis. Nueva Filosofia de la interpretacin Del Derecho. 3 ed. Mxico: Porra, 1980,
pp. 199 e segs.
12 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.192
13 Idem, loc. cit.
14 Idem, loc.cit.
15 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., pp. 520 -521.
16 www.who.int/classifications/icd/. Acesso em 10 de abril de 2010.
17 Transcrio de trecho da Audincia Pblica realizada no STF, realizada no dia 26 de agosto de 2006, p. 34 da
respectiva Ata.

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