FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CARRERA

DERECHO

Tema : Autora y participacin en los delitos especiales

Curso : Derecho Penal Parte especial
Profesor(a): Alvaro Castaeda Rojas.
Ciclo : VI
Seccin : A3
Alumna: Roxana Luz Ochoa H.

2015

INTRODUCCIN
La cuestin esencial a la que se aludir es la autora y participacin en los
delitos especiales propios. La posicin que se tenga sobre la autora y la
participacin, depende a su vez de la concepcin que se tenga del Derecho
Penal. Los delitos especiales son bastante comunes en el Derecho Penal
Econmico, por lo que esta investigacin ser especialmente aplicable. Se
afirma comnmente en los contados manuales de parte general del Derecho
Penal Econmico que las concepciones slo sern tiles si se adaptan a la
realidad econmica.
Ello sin embargo, no debe tomarse en el sentido de construir soluciones
dogmticas ad hoc e inservibles para el Derecho Penal en general. Como un
claro indicador del mbito en el que se est, puede mencionarse a Ambroce
bierce en el sugestivo The Devils Dictionary al definir Corporacin: An
Ingenious device for obtaining individual profit without individual
responsibilities decir: Un Ingenioso dispositivo para obtener ventajas sin
responsabilidad individual.
Puede verse entonces que es casi consustancial a la idea de corporacin,
empresa o persona jurdica, la dificultad en la individualizacin de la
responsabilidad en general. Suele
afirmarse que si a estas dificultades se le aaden instrumentos dogmticos
incompatibles, la consecuencia ser la impunidad el temido versare in re
illicita o Erfolgshaftung.
No obstante, no slo interesa estar ante instrumentos dogmticos eficientes sino
tener en cuenta sus fundamentos e ideologa. Para ello se analizarn las
diferentes concepciones de autora y participacin existentes en el Derecho
Penal, para luego sentar posicin. No obstante se parte de la premisa de que el
concepto de delito especial no puede ser determinado al margen de la
concepcin de autora que se defienda.

1.

El Concepto Unitario de Autor en los delitos especiales

El concepto unitario de autor en la concepcin clsica, niega en absoluto la
trascendencia de la accesoriedad: todo aquel que toma parte ha de
considerarse autor de un hecho antijurdico y culpable sin tener en cuenta las
cualidades delictivas de la contribucin de los dems que toman parte. daz y
garca conlledo citado por Vctor gmez Martn seala que para este
planteamiento contrario a lo comnmente resaltado no es que no sea posible
distinguir entre los sujetos que intervienen en el hecho, sin, ms bien, que no
es conveniente hacerlo en un primer momento, el del tipo, sin que es preferible
llevarlo a cabo en uno posterior y ms flexible: la determinacin de la pena.
Como seala este mismo autor es usualmente defendido de lege ferenda, en
tanto parte de la premisa de que no se puede distinguir entre las formas de
participacin frente a un sistema legal diferenciador. En cambio, se trata de una
perspectiva de lege lata nicamente en los casos que el concepto unitario de
autor ha sido recogido expresamente, como los casos del Cdigo Penal Italiano
de 1930, el Cdigo Penal Noruego de 1902, el Cdigo Penal Dans y la OWiG.
A la concepcin defensora de la Teora Unitaria Vctor gmez Martn responde
que no todas las formas de intervencin en el delito son objetivamente idnticas
pudiendo distinguirse, as, entre formas de autora y participacin en el delito.
Esta distincin para ser coherente tiene que ir en dos sentidos: a) Tiene que
distinguirse conceptualmente al autor y a los partcipes b) La distincin tiene
que tener paralelo en la pena. En este entendimiento, el Art. 24 del Cdigo Penal
es notoriamente incoherente. Esto porque no tiene sentido distinguir entre
Induccin y Autora (Autora, Autora Mediata, Coautora) si despus se declara
que tienen la misma pena. Por su lado, el Art. 25 si es coherente porque
distingue las formas de complicidad tanto conceptualmente como en la pena.
Es de destacar el caso del Art. 184 que sigue claramente un concepto unitario
de autor en la pena, ya que si bien diferencia conceptualmente la participacin,
no en el quantum de la pena. Dejando de lado el Derecho positivo en materia de
autora, en el mbito de los delitos especiales, la concepcin unitaria de la
autora se muestra incompatible con la propia esencia de los delitos especiales
en la medida que no diferencia entre las diferentes formas de participacin, y
con ello tampoco entre intraneus y extraneus.
2.

La Teora extensiva de la autora en los delitos especiales

Jakobs considera que extensivo debe entenderse en el sentido de que los tipos
penales de la parte especial abarcan toda forma de tomar parte y la regulacin
de la parte general constituye una limitacin de la responsabilidad. Se seala
que el Concepto extensivo de autor es adems incompatible con la legislacin
peruana
en
tanto
ste
recoge
a
la
autora
mediata.
Obstante, ello no es necesariamente cierto en la medida que el concepto
extensivo se busca defender de lege lata en sistemas diferenciadores. Como ha
sealado Vctor Gomez Martn: El concepto extensivo de autor se ve obligado a
algo que el concepto unitario de autor por principio ignora: la bsqueda de
criterios
que permitan distinguir entre autora
y participacin.
2.1.
los

La Teora subjetivista (extensivo-subjetivista) de la autora en

delitos
especiales:

Segn este planteamiento la condicin de autor participe estaba plenamente

determinada por la voluntad. Este planteamiento es usualmente denominado
teora subjetivista, cuando el nombre correcto sera ms bien extensivosubjetivista. Seala roxin, que esta concepcin es una consecuencia lgica del
sistema causal-naturalista clsico en la medida que al partir de la base de que
las circunstancias objetivas pertenecen al injusto y son reconciliables al principio
de modificacin causal del mundo externo, entonces no se puede sealar
ninguna diferencia objetiva entre autora, induccin y complicidad pues las tres
formas de intervencin son igualmente causales respecto del resultado.
Entonces se est obligado a buscar diferencias en el lado subjetivo.
Sin embargo, tiene que tenerse en cuenta como seala Vctor Gomez Martn que
no todos los autores que han defendido un concepto extensivo de la autora lo
hacen a partir de la teora de la equivalencia de condiciones, o incluso la
rechazan. Por ello acoger el planteamiento extensivo, no lleva necesariamente
a buscar diferencias subjetivas, y prueba de ello es que tambin existieron
planteamientos extensivo-objetivos. Volviendo al planteamiento subjetivo, este
consiste en averiguar si en el caso concreto se tuvo nimo de autor nimo
de partcipe, sin tener en cuenta lo objetivo sin ms bien privilegiar si
efectivamente se tuvo un nimo u otro. El problema de esta teora subjetivista
es
que
es
intil
y
arbitraria.
En este mismo sentido se ha dicho por stratenwerth la teora del animus
consiste en que ella permite manipulaciones en virtud de lo cual no son los
roles de la intervencin, sin que la sancin deseada es la que decide sobre los
roles de la intervencin. En el mbito concreto de los delitos especiales puede
mostrarse lo inidneo de este planteamiento. Con esta teora el tercero ajeno
con el nimo de autor, sera considerado autor para esta teora a pesar de que
objetivamente no tenga las calidades especiales exigidas por el tipo.
En aplicacin de esta teora a los delitos especiales, baumann considera que el

modo de saber cundo puede decirse que la intervencin de un sujeto en un

delito especial se produce con nimo de autor y cundo tiene lugar con nimo
de partcipe es el siguiente: si el sujeto es un intraneus, entonces acta con
nimo de autor, si es extraneus, lo hace con nimo de partcipe.
De esta forma, -muy ingeniosa sin duda- se desvirta la esencia de este
planteamiento: el ser subjetivo. Si se acoge el planteamiento del autor se
estara por el contrario ante en una autntica contradictio in terminis- animus
objetivos.
Una gran dificultad de esta teora es que permitira considerar autor al
extraneus inductor en un delito especial, lo que es rechazado por la doctrina
dominante.
4.- La Teora Objetiva de la Autora en los delitos especiales
Esta teora dentro de s conoce dos planteamientos diferenciados: el criterio
formal objetivo y el criterio material objetivo.
a.- El Criterio formal objetivo: Este planteamiento fue defendido en los aos
20 por autores como VON LIZT, DOHNA y MEZGER.
Segn esta teora es autor quien por s mismo realiza total o parcialmente la
accin descrita en el tipo legal 18 en trminos de JAKOBS; objeto de esta
teora es una sujecin de la autora a las descripciones tpicas de la Parte
Especial y citando a BELING abarcando el contenido de los distintos tipos
legales. Este planteamiento parece seguir actualmente el profesor ZAMBRANO
PASQUEL cuando afirma: es la persona que ejecuta la conducta tpica. Lo
mismo podra decirse respecto del profesor JIMNEZ DEASA quien afirmaba:
Suele definirse al autor como el que toma parte directa en la ejecucin del
hecho. Autor es quien ejecuta la accin que forma el ncleo de cada delito in
species
Poco importa segn este planteamiento el peso causal de su intervencin. Los
otros implicados que no llegan a intervenir de la misma manera slo pueden ser
participes. Este planteamiento ha sido muy criticado en cuanto al partir de un
formalismo exagerado no permite considerar ni al autor mediato, ni al coautor.
Este planteamiento parece especialmente diseado para los delitos de propia
mano, yen efecto con ellos concuerda de forma absoluta. El problema, es que no
todos los delitos son de este tipo. En muchos delitos especiales, es irrelevante si
la accin tpica es una accin o una omisin. Respecto de estos ltimos el
criterio formal-objetivo es simplemente incompatible.

b.- Criterio material objetivo: En lugar del criterio de la ejecucin total o

parcial de la accin descrita en el tipo legal, este criterio tiene en cuenta la
peligrosidad del hecho o causa ejecutada concretamente por quien participa,
colmndose de esta manera para sus seguidores las lagunas de la teora formal
objetiva. Esta teora parte del punto de vista de la causa. Para ser autor es
preciso ser causa del hecho pero establece graduaciones en funcin de la
importancia que tenga la causa de que se trate.
Como dice LPEZ BARJA DE QUIROGA, parte de distinguir entre causa y
condicin, por tanto quien pone la causa es autor y quien aporta slo una
condicin para el resultado es cmplice.
Esta teora toma entonces la importancia del hecho, es decir la relevancia que
causalmente pudo tener una conducta con finalidad delictiva. Es tambin
limitado este planteamiento, de cara a los delitos especiales porque se basa en
la importancia causal de la accin, sin tener en cuenta la importancia normativa.
No se tiene en cuenta la importancia de la omisin. Como bien se seala la
concepcin correcta de la autora radica pues en la realizacin del tipo, no en su
causacin
5.- La Teora del Dominio del Hecho:
En la teora del dominio del hecho se funden criterios objetivos y subjetivos. Los
dogmaticos se planteaban la necesidad de una teora que encuadre mejor los
dos lados del hecho. As es que surge la teora del dominio del hecho y as
tambin puede explicarse el por qu de su amplia aceptacin. En el Derecho
penal se habl en 1915 por vez primera sobre dominio del hecho,
si bien en ese entonces el planteamiento de HEGLER en una monografa titulada
Los elementos del delito que estuvo ms bien relacionado a la culpabilidad del
autor y por tanto lejano de lo que hoy se relacionan al concepto de dominio del
hecho.
El concepto de dominio del hecho no es unvoco y acoge diversos
planteamientos, entre los cuales estn los de WELZEL, GALLAS,
MAURACH/GOSSELyROXIN.
WELZEL, en 1939 y en conexin con su teora finalista de la accin otorg a la
autora un contenido propio, fijando el dominio del hecho como criterio
determinante del concepto de autor.
WELZEL deca dueo del hecho es quien lo ejecuta en forma finalista, sobre la
base de su decisin de voluntad y El dominio del hecho surge de las

determinaciones fundamentales de la teora final de la accin y del concepto

personal de lo injusto para la accin dolosa, dado que la teora del autor no tiene
otra finalidad que es establecer el centro personal de la accin del hecho
antijurdico. Como se ve la concepcin de WELZEL de la autora, estaba
ntimamente relacionada a su concepcin ontolgica del Derecho Penal y a lo
que l denominaba las estructuras lgico-objetivas (previas al Derecho Penal)
que no podan ser dejadas de lado ni por la construccin cientfica del Derecho
Penal ni por el legislador. Su concepto de autora tambin estaba relacionado a
su concepto de culpabilidad basado en la reprochabilidad como lo hicieran los
neokantianos FRANK, GOLDSCHMIDT y FREUDENTHAL, por ello no exista la
relacin entre culpabilidad y prevencin que existe en la doctrina actual y que
influye en el contenido de la autora. En este sentido, tena que tenerse en
cuenta la finalidad de la voluntad de quin dominaba el hecho. Por eso
WELZEL afirmaba autor es el seor del hecho, donde es el seor sobre la
decisin y su ejecucin; quien lo instiga o colabora con l, participa ciertamente
en el hecho pero no es seor sobre el hecho
En trminos de DONNA para WELZEL es autor quien realiza el hecho en forma
final, en razn de su decisin volitiva, dirigida en forma planificada.
WELZEL adems afirmaba que el concepto de autor que el defina era un
concepto objetivo en el sentido de que vinculaba la autora a la posesin real del
dominio final del hecho. Este autor consideraba que a diferencia de su
planteamiento, la teora subjetiva prescinda de la posesin del dominio final del
hecho y atribua la autora tambin a aqul que da lugar al hecho en cuanto
tena la voluntad de autor, especialmente cuando quiere hacer cometer el
hecho para l.
WELZEL daba el siguiente ejemplo: Si A hace dar una paliza a su enemigo F, por
B a quien paga para ello, B es autor de acuerdo con el dominio del hecho porque
posee el dominio final del hecho. Este autor afirmaba correctamente que el
inters propio no puede convertir al instigador en autor, como al ayudante en
autor.
Era correcta la crtica de WELZEL porque como se ha dicho ms arriba, la teora
subjetiva cual magia converta la realidad en algo diferente. Sin embargo el
planteamiento ontologicista de
WELZEL basado en la voluntad y en la finalidad lo llevaba a resultados
inadecuados.

El Tribunal Constitucional Peruano sigue fielmente a WELZEL en tanto

fundamenta la autora en la sentencia del EXP. N 1805- 2005-HC/TC con la
siguiente cita textual de la obra Derecho Penal Alemn de este autor: Aqul
que mediante una conduccin consciente de fin, del acontecer causal en
direccin del resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo
El penalista nacional Grover RICARDO CALDERN EN 1988 se mostraba a favor
de esta teora en tanto consideraba sobre esta teora: Esta ltima es la ms
aceptada y fue propugnada por Welzel en 1939. La teora del dominio del hecho
soluciona problemas generados por el autor mediato y por la coautora Por su
parte GALLAS siempre dentro de la defensa del dominio del hecho consideraba
que hay autora cuando el suceso es obra de aqul que lo tiene en su mano,
cuando hay dominio del hecho que pueda equipararse a la comisin inmediata
del hecho. En el planteamiento dogmtico del dominio del hecho tambin fue
importante el aporte de
MAURACH/GOSSEL quienes afirmaban dominio del hecho es tener en las
manos, abarcado por el dolo, el curso tpico del suceso y tiene dominio del
hecho todo interviniente que se encuentre en la situacin fctica por l conocida
que pueda conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o interrumpir la
realizacin del tipo. En la versin de DONNA:Para MAURACH/GOSSEL autor es
quien mantiene en sus manos, abarcado por el dolo, el curso causal del hecho
tpico. Por lo tanto, el dominio del hecho lo tiene todo aquel que puede impedir o
hacer avanzar, a su albedro, el hecho hasta su resultado final
Como bien afirma CARO JOHN tanto en los planteamientos de WELZEL como los
de MAURACH/ GOSSEL el dato de la voluntad de la teora subjetiva est presente
en el dominio del hecho, pero con la diferencia de que adems en su contenido
ocupa un lugar la aportacin del ejecutor al hecho: ambos conjuntamente
amoldan la idea del autor como dueo y seor del suceso delictivo.
Precisamente la tan ansiada mezcla de datos objetivos llev a la rpida
aceptacin de esta teora.
5.1 El Dominio del Hecho de Claus
ROXIN para
los
delitos
especiales:
Esta
teora ha
sido desarrollada
contemporneamente por el profesor Claus ROXIN quien considera que es autor
quien por el papel decisivo que representa aparece como la figura clave o
central del suceso. Se considera al autor en el centro del hecho, del
acontecimiento Adems, a juicio de

ROXIN la teora del dominio del hecho atribuye una significacin equivalente a
los factores objetivos y subjetivos. El dominio del hecho es un elemento objetivo
de la autora y por ello, elemento del tipo objetivo y a su vez es objeto del tipo
subjetivo.
De este modo el dominio objetivo del hecho y la voluntad de dominio,
constituyen los elementos del dominio final del hecho.
Para ROXIN se est ante el Dominio de la accin, entendido como realizacin
directa e inmediata de todos los elementos del tipo doloso. En segundo lugar,
puede tratarse de un dominio de la voluntad del que acta, como
instrumentalizacin de un sujeto constitutiva de autora mediata. Y, por ltimo,
puede ser un Dominio funcional del hecho fundamentado de la coautora y
basado en la correalizacin en fase ejecutiva segn divisin del trabajo, de una
parte esencial del plan delictivo. Como ha dicho LPEZ BARJA DE QUIROGA, el
tipo objetivo abarca el dominio objetivo del hecho, mientras que en el tipo
subjetivo se encuentra la voluntad de dominar el hecho (elemento subjetivo
de la autora).
Como se ha dicho, con todo, el dominio del hecho es el criterio aceptado por la
doctrina dominante. En este sentido es paradigmtico de la situacin actual
MUOZ CONDE cuando afirma: Este concepto con ser ambiguo es el ms apto
para delimitar quien es autor y quien es partcipe, porque por ms que sea a
veces difcil precisar en cada caso quin domina realmente el acontecimiento
delictivo, est claro que slo quien tenga la ltima palabra y decida si el delito
se comete o no, debe ser considerado autor y tambin BUSTOS cuando
considera citando a HERNNDEZ que Esta teora no ha permitido distinguir
claramente entre autor y partcipe, sino que tambin entre las diferentes formas
de autora, la directa, la mediata y la coautora
Por otro lado, es el propio ROXIN quien establece que el dominio del hecho
no puede fundamentar siempre la autora, en la medida que el dominio del
hecho o el control fctico no es siempre el criterio a utilizar. En este sentido pie
el caso de una persona que obtiene de un juez el pronunciamiento de una
sentencia injusta a travs de coacciones. A estos delitos
ROXIN los considera delitos de infraccin de un deber como tipos penales en los
cuales nicamente puede ser autor aquel que lesiona un deber especial
extrapenal que exista ya con anterioridad al tipo, y deberes que estn
antepuestos en el plano lgico a la norma del Derecho Penal, y que, por lo
general, se originan en otras ramas jurdicas. Para ROXIN el resto de los ilcitos
penales, en cambio, tiene como fundamento el deber general de respetar las

normas. Aqu tiene que resaltarse que la idea de la infraccin del deber es
bastante antigua -no es atribuible a ROXIN-, en la medida que sta ya puede
encontrarse en el Derecho Penal Romano clsico.
En ROXIN los delitos de infraccin de un deber no configuran un concepto
diferente de autor, sino que son slo una forma diversa de estructuracin de los
tipos penales. En ellos, el fundamento ltimo de la punibilidad es tambin la
lesin del bien jurdico, en tanto que el incumplimiento del deber especial
fundamenta tan slo la autora.
Adems, para ROXIN,en los delitos de infraccin de un deber slo puede cumplir
con lo descrito en el tipo, la persona sobre quien recae el deber y lo quebranta
y, por lo mismo, cualquiera que sea su actuacin, ella cumple siempre el tipo. Es
decir son slo delitos especiales. En este sentido Vctor GMEZ MARTN ha dicho
que la perspectiva general a la que considera simple respecto de su
concepto de los delitos especiales-lleva a cabo una restriccin del crculo de
posibles autores del delito sin hacer referencia al fundamento Debe aceptarse
la propuesta de este autor en el sentido que el modelo conceptual de delito
especial, debe ser simple, dependiente de la autora y adems que no incluya el
fundamento en el concepto, sino lo trate atendiendo a una diferencia de planos.
Hasta aqu ROXIN ha sido de la opinin que la autora debe partir del dominio
del hecho y sin embargo no considera lo mismo en los delitos especiales. De
cara a los delitos especiales, el dominio del hecho es limitado en la medida que
en muchos casos es irrelevante que se tenga no el dominio, si es que no se
tiene concretamente la posicin que fundamenta la autora.
6.La Autora en el planteamiento de Gunther JAKOBS:
Se debe comenzar diciendo que JAKOBS conforma dos fundamentos de
responsabilidad de la persona y con ello de la autora: una responsabilidad por
organizacin y una responsabilidad por competencia o institucional.
La responsabilidad por organizacin se presentara cuando se defraudan las
expectativas mediante los delitos de dominio, mientras que la responsabilidad
institucional mediante los delitos de infraccin de un deber. Para JAKOBS la
complejidad de la estructura social actual llevara a que las expectativas se
fundamenten sobre la base del anonimato de los sujetos participantes y por ello
generalizando lo individual se habla de rol.
6.1 .- Los delitos de infraccin de un deber en la perspectiva de JAKOBS
para los delitos especiales:

Se debe comenzar diciendo que el planteamiento en materia de delitos de

infraccin de un deber analizado es el utilizado originalmente por JAKOBS Y no el
de la Tesis Doctoral del Profesor SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES.
Aunque en realidad estos planteamientos no difieren en la fundamentacin, ni
en la legitimacin de los delitos de infraccin de un deber, sino ms bien en
algunas consecuencias puntuales.
En los delitos de infraccin de un deber, y como se ha mencionado, el autor
respondera slo por la infraccin de un deber especial, independientemente de
cmo l organice su conducta, sea accin u omisin. La infraccin del deber no
admitira cuantificacin porque su concrecin no dependera de cunto se aporte
al hecho o de quin hace ms o de quin menos. Por ello, en estos delitos se
rechaza la participacin. Esto porque si existiera la participacin es porque se
establece una graduacin de aportes, pero que en estos delitos no constituira el
fundamento del injusto.
Que en los delitos de infraccin de un deber no rija la accesoriedad de la
participacin da lugar a una consecuencia dogmtica importante: todos los
actos del obligado especial que comporten una lesin para los bienes que deben
proteger generan para l una responsabilidad penal a ttulo de autor. Esto
porque el deber que impondra la institucin sera personalsimo y as tambin lo
sera su lesin siempre individual. Varios funcionarios de prisiones que cooperan
en la huida de un preso, uno no cerrando una puerta, otro abriendo otra, un
tercero indicando al preso el mejor camino, no son coautores de un delito de
infraccin de un deber, sino todos autores. En caso de que los obligados
organicen la lesin del bien jurdico de forma conjunta podr hablarse de
coautora, pero slo respecto del delito de dominio del hecho que tambin se
cometi, y no respecto del de infraccin del deber.
Si los padres organizan con un tercero el asesinato de su hijo, no existira un
delito de infraccin de deber en coautora sino para los padres, dos delitos de
infraccin de un deber y un delito de dominio en coautora.
IX. Un Planteamiento Eclctico en materia de Autora de cara a los
delitos especiales:
Un Planteamiento Eclctico debera tomar en cuenta tanto los aspectos positivos
del Dominio del Hecho como de los delitos de Infraccin de un deber. El
Dominio del Hecho tiene como aspecto positivo, que en la mayora de casos
explica las conductas delictivas. No suele tener problemas en caso de acciones
comisivas del denominado Derecho Penal Nuclear. Tiene como defecto que no

sirve para explicar posiciones especiales ni delitos omisivos. Tiene que tenerse
en cuenta que aceptar que existen deberes negativos y deberes positivos no
necesariamente implica aceptar el concreto planteamientos de los roles que
efecta JAKOBS.El planteamiento de los roles es un planteamiento altamente
deudor del entorno en el cual surge. El concepto de rol tiene paralelo slo esoen la capacidad de aislamiento del individuo en sociedades altamente
desarrolladas. El individuo se asla tanto en una determinada posicin social que
dejara un tanto de lado su condicin bsica de persona. En el concepto de rol
tal como lo entiende JAKOBS existe un alejamiento subjetivo entre la posicin
social y la condicin bsica de persona. Esto se puede ver claramente en el
conocido ejemplo de JAKOBS del mesero. Este insigne autor seala: Un
estudiante de biologa gana algn dinero trabajando en las tardes como
camarero. Cuando se le encarga servir una ensalada extica descubre en ella
una fruta de laque sabe por sus estudios que es venenosa.
De todos modos, sirve la ensalada. Si partimos, como se ha propuesto ms
arriba de que las expectativas relativas a un comportamiento que tambin un
lego puede desarrollar de modo socialmente adecuado se determinan con base
en el arsenal de las capacidades propias de dicho lego, en ambos ejemplos ha
de excluirse la responsabilidad ya que nadie espera de quien alquila un
automvil que tenga especiales conocimientos en materia tcnicas, como del
mismo modo nadie cuenta con que un camarero tenga profundos conocimientos
de biologa. Por tanto, ninguno de los dos ha quebrantado el rolen que se mueve
y, en consecuencia, sus respectivos comportamientos no han sobrepasado el
nivel del riesgo permitido.
En el Derecho Civil Peruano la participacin delictiva es causal de indignidad.
Ello ha sido as desde el Derecho Romano y es as actualmente en todos los
pases del civillaw.
No se trata de defender el principio de unidad del ordenamiento jurdico, pero
tampoco de aceptar teoras abiertamente incongruentes al sustrato normativo y
cultural de un pas. En ninguno de estos pases es aceptable una teora que
niegue la participacin.

X.
PARTICIPACIN
ESPECIALES

DEL

"EXTRANEUS"

EN

DELITOS

La Doctrina explica la participacin del "Extraneus" en delitos Especiales a partir

de la "Teora del Dominio del Hecho" distinguiendo las tesis:

Tesis de Ruptura del Ttulo de Imputacin.

Teora de Unidad del Ttulo de Imputacin.

Teora de los delitos de Infraccin de Deber (Roxin).

Sin duda, una de las materias que viene generando mayor debate y
controversia, a propsito de las investigaciones judiciales instauradas contra
la organizacin de Vladimiro Montesinos Torres, ha sido la participacin del
extraneus en delitos especiales de funcionarios pblicos. Este tema es
especialmente sui generis en dichas investigaciones, pues mucho se discute en
doctrina sobre el ttulo de imputacin del denominado "instrumento doloso no
cualificado", esto es, cuando el sujeto calificado (intraneus) se vale de un
particular (extraneus) para perpetrar el hecho punible, pero pocos se han
colocado en el supuesto de que un particular (o funcionario pblico no
cualificado para cometer determinados delitos, como peculado por ejemplo, en
tanto no posee la administracin legal de caudales pblicos) instrumentalice a
verdaderos intraneus para cometer delitos especiales pblicos. En definitiva, nos
enfrentamos a la problemtica de dilucidar el ttulo de imputacin en aquellos
casos de participacin de particulares en delitos especiales de funcionarios
pblicos, en los que el dominio del hecho es detentado por el extraneus,
mientras que el funcionario pblico se erige como un verdadero instrumento de
aqul, conforme a la lgica de los aparatos organizados de poder.

La doctrina explica la participacin de extraneus en delitos especiales

a partir de la tradicional "teora del dominio del hecho", distinguiendo las tesis
que se decantan por la ruptura del ttulo de imputacin de las que se
pronuncian por la unidad del ttulo de imputacin, y de la "teora de los
delitos de infraccin del deber" (Pflichtdelickte), cuya formulacin originara se
la debemos a Roxin.

Segn la tesis de ruptura del ttulo de imputacin, los tipos

penales de delitos especiales se refieren exclusivamente a los intraneus,
comunes homologables o subyacentes a los especiales. Es esta forma, el
particular que colabora dolosamente con un funcionario pblico en la comisin
de un peculado, responder como autor de un delito de hurto, ms no por el tipo
de complicidad en peculado, Ntese que para atribuir el grado
de responsabilidad, esta tesis recurre al dominio del hecho, pues
el intraneus ser autor del delito especial y el extraneus partcipe del delito
comn subsidiario, en tanto aqul posea el dominio del hecho. Por el contrario,
si es el extraneus quien detenta el dominio del hecho, el intraneus ser
partcipe del delito especial, mientras que el extraneus ser autor del delito
comn. En el Per, es tesis slo puede ser sostenida en la medida que se
entienda que la regla del art. 26 del CP consagra la incomunicabilidad de las

circunstancias modificativas de responsabilidad como de los elementos tpicos.

Empero, conforme sostiene Quintero Olivares, tal interpretacin carece de
base, pues rompera con el principio de accesoriedad de la participacin, ya que
se arribara a la solucin artificial de imputar al extraneus e intraneus delitos
distintos, cuando en puridad se trata de un solo hecho punible.

Por su parte, los partidarios de la teora de unidad del ttulo de

imputacin" admiten la sancin del extraneus como partcipe del delito
especial, sea propio o impropio, cometido por el autor intraneus. Esta posicin
se apoya en la vigencia del principio de accesoriedad limitada" de la
participacin respecto de la autora, a la par que se reconoce que la
incomunicabilidad prevista en el art. 26 del CP nicamente opera frente a las
circunstancias modificativas de responsabilidad, ms no ante las que
fundamental el injusto.

A nuestro juicio, la aplicacin del principio de accesoriedad limitada

tiene plena vigencia y aplicacin en el Cdigo Penal nacional, pues como
se ha mencionado, la incomunicabilidad de las circunstancias de participacin
debe circunscribirse exclusivamente a aquellas cualidades que afectan
la culpabilidad y punibilidad. Esta posicin tiene refrendo en la doctrina nacional.
As Hurtado Pozo al comentar el principio de incomunicabilidad de las
circunstancias, regulado en el art. 104 del CP derogado que tiene las mismas
bases jurdicas que el art. 26 del CP vigente -, afirma que: En nuestro derecho
debemos, como lo hemos dicho anteriormente, admitir la "accesoriedad
limitada", pues la incomunicabilidad de las circunstancias (...) no comprende
aquellas que fundamental la tipicidad o antijuricidad de la conducta delictuosa.
En los delitos especiales propios en que se exige que el autor tenga una
calidad personal particular, no significa que el cmplice o instigador no pueda
ser reprimido conforme a la disposicin que prev tal infraccin.

En el mismo sentido, Villavicencio Terreros, al comentar el principio

de incomunicabilidad de las circunstancias del art. 26 del CP vigente, admite la
aplicacin del principio de accesoriedad limitada, en cuya virtud slo son
incomunicables aquellas cualidades personales referidas a la culpabilidad y a la
punibilidad. As, En todo caso, la regla del artculo 26 del CP no se refiere a las
caractersticas personales referidas al hecho o materiales. Dichas caractersticas
de lo injusto referentes al hecho indican en detalle el contenido material del
injusto del hecho.

Ahora bien, esta teora y la tesis de la ruptura del ttulo de imputacin

tienen un punto de encuentro. Ambas teoras hacen depender la imputacin de
la autora de quien haya ejecutado los hechos con dominio del hecho. As, segn
la tesis de la unidad del ttulo de imputacin, si el dominio del hecho fue
detentado por el intraneus y elextraneus intervino prestando un auxilio
doloso, este ltimo ser partcipe del delito especial perpetrado por aqul. Por el

contrario, si el dominio del hecho lo detent el extraneus, entonces el delito

cometido ser comn, y el intraneus ser partcipe de este delito comn.

CONCLUSIONES.
1. La sola pertinencia de una asociacin para delinquir tiene un tratamiento
diferenciado en doctrina, basado en considerar que la vigencia de la norma no
slo depende de la conducta de autores potenciales, que genera peligro al
actuar en conjunto, sino tambin de lo que esperan los afectados, cuya
confianza en la norma aumenta o disminuye por la accin de los intervinientes;
en consecuencia la infraccin colectiva de deberes por parte de los
intervinientes genera un colectivo normativo delictivo, con identidad propia.
2. La conducta objetiva de afiliacin a una organizacin criminal deja de ser
neutral, para tener un significado objetivo de organizacin delictiva, puesto que
los fines delictivos con que se renen los sujetos dejan de ser meros
pensamientos de cometer delitos futuros, esto es, dejan de ser peligrosidad
hipottica, para convertirse en proyectos actuales de una gestin incorrecta y
peligrosa del rol que les incumbe como ciudadanos respetuosos de las normas
en su conjunto.
3. La conducta de los miembros, no puede quedar limitada a formas de
integracin pasiva pues lo que se exige para la punicin de los miembros de la
organizacin es una actualizacin clara y permanente de la pertenencia.
4. delitos de organizacin (asociacin ilcita para delinquir) slo deben ser
previstos para castigar a aqullas organizaciones con fines delictivos realmente

graves, es decir, que los delitos para los cuales se asocian sean catalogados
como generadores de caos y zozobra social y, que adems, requieran de un
extremo
control
social.