BeBEM JURÍDICO E EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE APLICADA À INTEGRIDADE FÍSICA E À SAÚDEm Juridico

Revista Acadmica, Vol.
83, 2011
BEM JURDICO E EXCLUSO DA

ANTIJURIDICIDADE APLICADA
INTEGRIDADE FSICA E SADE
Angela Simes de Farias

Professora Adjunta da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de
Pernambuco, Professora Adjunta da
Universidade Catlica de Pernambuco

e Membro do Ministrio Pblico de
Pernambuco.
Elizabeth Cristina Cruz Brito Ferreira
Aluna da Faculdade de Direito da

Universidade Federal de Pernambuco e
Monitora da disciplina de Direito Penal

III.
Camila Andrade dos Santos
Bacharel em Direito formada pela

Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Pernambuco e Monitora da
disciplina de Direito Penal III.
Resumo: Para entender a disponibilidade ou indisponibilidade da

integridade fsica e da sade na perspectiva do bem jurdico h
vrias possveis abordagens. No presente caso, o enfoque do bem
Revista Acadmica, Vol. 83, 2011
jurdico complementado com a teoria do crime, por meio da

excluso da antijuridicidade. Alm disso, acrescente-se a mitigao
do princpio da legalidade face ao princpio da adequao social e
da insignificncia. So questes que so expostas como orientao

para o equacionamento da matria. Espera-se com esse estudo
fornecer subsdios para a compreenso do tema.
Palavras-chave:
Bem
Jurdico.
Causas
de
Antijuridicidade. Disponibilidade do prprio corpo.
Excluso
da
Abstract: In order to understand the availability or unavailability of

bodys and healths integrity in a perspective of a legal asset there
are many possibilities. In this current case, the legal asset is
analyzed according to the theory of crime, by the debarment of the
unlawful conduct. Moreover its important to jut out the mitigation

of the legalitys tenet comparing to social adequacys and
insignificances tenet. These issues are proposed for the purpose of

orientation and we hope this project helps the grip of the theme.
Key Words: Legal asset. Causes of the debarment of the unlawful
conduct. Availability of own body.
Sumrio: Introduo. 1. Bem Jurdico: Conceito e Noes Histricas.

2. Disponibilidade da Integridade Fsica na Esfera Cvel: A Questo
dos Direitos Personalssimos. 3 - Atos de Disposio do Prprio
Corpo em Relao Antijuridicidade. 4. Consideraes Finais.
Introduo
A
disponibilidade
ou indisponibilidade
da
integridade fsica e da sade na perspectiva do bem

jurdico o objetivo do presente trabalho. Traduz uma
antiga preocupao da sociedade, e em particular dos
operadores do direito, entenderem o que razovel

dispor, em relao integridade fsica e sade. Para
contextualizar o problema, numa viso absolutista e
radical, em relao integridade absoluta do prprio
corpo, seria invivel fazer-se uma operao esttica,
por modificar a integridade original do corpo humano.
Dentre vrias possveis ferramentas de anlise do

Direito Penal, para o enfrentamento do problema, esto
as causas de excluso, sejam do fato tpico, da
antijuridicidade ou da culpabilidade. A disponibilidade
do prprio corpo e da sade vista, por conseguinte,
sob o prisma da Teoria do Crime, observando as

estratgias utilizadas pelo Direito Penal para lidar com
a matria. No escopo desse trabalho a perspectiva
jurdica
eleita
pela
tica
da
excluso
da
antijuridicidade. No entanto, para se chegar ao cerne da
questo, a moldura da anlise centrada na teoria dos

bens jurdicos, por no ser vivel o estudo jurdicocriminal sem o norte dessa percepo.
Ao lado do vis bens jurdicos e das causas de
excluso da antijuridicidade, a mitigao do princpio
da legalidade face ao princpio da adequao social e da
insignificncia so questes que so expostas como
orientao para o equacionamento da matria.
1 Bem Jurdico: Conceito e Noes Histricas
Nem
todos
os
bens,
indistintamente,
so
protegidos pelo Direito Penal. H uma seleo criteriosa,

de forma que os bens penalmente tutelados so aqueles
mais relevantes, fundamentais existncia.
A proteo aos aludidos bens deve ser dar, no
entanto, nos limites constitucionalmente estabelecidos.

Nunca demais ressaltar que a Carta Magna tutela os
bens jurdicos, sendo ela encarregada de expressar um
juzo de ponderao.
Sobre
1
questo,
convm
destacar
Alice
Biachini , no sentido de que s a constituio respalda a
proteo dos bens jurdicos, dando-lhes a devida

dignidade, j que nela so inscritos os valores que a
sociedade produz.
A noo de bem jurdico nem sempre foi a
mesma. Ao longo do tempo, diversas teorias surgiram
para explicar como se daria a interao entre indivduo,

bem jurdico ofendido e Estado, influenciadas pelo
contexto scio-poltico e scio-histrico de sua origem.
At antes da primeira metade do sculo XIX, a
teoria predominante era a Iluminista. Na sua clssica
concepo possua um carter bastante individualista, e

entendia o crime como uma ofensa a um direito
subjetivo. Dessa forma, ao lesionar um bem jurdico, o
agente estaria violando o Contrato Social, e o Estado
estaria, portanto, legitimado a constranger cada
indivduo em busca do restabelecimento da ordem2. O

1
BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mnimos da

Tutela Penal, v. 7. So Paulo: RT, 2002, p. 43.
COELHO, Yuri Carneiro. Bem Jurdico-Penal, v.8. So Paulo:
Mandamentos Editora, 2003, p.31.
jus puniendi estatal estava desvinculado das conotaes

tico-religiosas e a pena possua um sentido
preventivo3.
Feuerbach esboou um avano na Teoria do Bem
Jurdico. Suas ideias rompiam com as antigas ideologias
absolutistas sem se afastar da noo de leso a direitos
subjetivos -, e o delito deixava de ser uma afronta a um
dever para com o Estado para se tornar uma violao a
quaisquer normas de direito natural.
Para o filsofo, a partir do momento em que o
indivduo abria mo de sua liberdade para a formao
do Estado, as atitudes deveriam ser pautadas na tica e
na razo. Os bens jurdicos coletivos, contudo, no
foram contemplados nas ideias de Feuerbach, em razo
da influncia do individualismo iluminista4.
Birnbaum considerado o responsvel pela
elaborao do conceito de bem jurdico, rompendo
3
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. So Paulo:
RT, 1997, p.27.

4
COELHO, Yuri Carneiro. Bem Jurdico-Penal, v.8. So Paulo:

Mandamentos Editora, 2003, p.35.
10
sobremaneira com a viso clssica individualista e

adentrando em uma perspectiva sociolgica. Ele
reconhecia que a lei penal no deveria apenas
possibilitar a coexistncia dos indivduos, mas servir,
tambm, a fins sociais, em uma concepo instrumental
do Direito Penal.
Observa-se,
portanto,
semelhana
entre
Birnbaum e Feuerbach, na medida em que ambos

entendem o bem jurdico como violao a normas de
direito natural. Birnbaum, no entanto, estabelece que o
delito no lesiona apenas direitos subjetivos, mas
tambm bens. Por fim, ele classifica os bens, e por
conseqncia os crimes, em sociais e naturais. Em sua

concepo, os bens possuem dois aspectos: so dados ao
prprio indivduo pela natureza, e so o resultado do
desenvolvimento social do homem5.
Karl
Binding,
com
seu
jusracionalismo
positivista, definiu o bem jurdico como tudo aquilo que

5
ber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum begriff des
Verbrechens. Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e

acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1991pp 5153.
11
o legislador elegesse como tal. Para ele, o delito consistia
na leso a um direito subjetivo do Estado, existindo,

portanto, uma relao de congruncia entre a norma e
o bem jurdico por ela tutelado.
Dessa forma, Binding negava a existncia de
bens jurdicos preexistentes. A norma era a nica fonte
de criao do direito, criando, por conseguinte, o bem

jurdico. Ao Estado, por sua vez, era atribuda uma
discricionariedade
na
atividade
legislativa
de
incriminar condutas, de modo que no importava muito

o real interesse social na proteo do bem. Competia ao
legislador a escolha dos bens a serem tutelados,
podendo ser uma escolha aleatria ou at mesmo
arbitrria6.
Por sua vez, o alemo Franz Von Liszt - tambm

vinculado a um contexto positivista - entendia que o
fim do Direito era proteger os interesses do homem,

sendo estes, portanto, anteriores norma. Dessa
maneira, o bem jurdico no necessita da vontade do
6
HORMAZABAL MALARE, Hernn. Bien jurdico y estado social e
democratico de derecho (el objeto protegido por la norma penal).

2. Edio. Santiago de Chile: ConoSur, 1992, p.14.
12
legislador para existir, pois a lei no cria o bem jurdico,
mas o encontra. O interesse do qual se origina o bem

jurdico preexistente norma, esperando-se que ela o
abarque devido a sua essencialidade dentre os demais
interesses do homem.
Segundo o mesmo jurista o bem jurdico o
interesse juridicamente protegido. Todos os bens

jurdicos so interesses vitais do indivduo ou da
comunidade. A ordem jurdica no cria o interesse, ele
criado pela vida; mas a proteo do Direito eleva o
interesse categoria de bem jurdico...7
No entanto, os traos positivistas contidos nas
ideias de Liszt podem ser percebidos pela falta de

critrios que limitem a escolha de um determinado bem
como objeto de tutela pelo legislador. Assim, a despeito
da afirmao de que os bens jurdicos no seriam
produto do ordenamento, mas sim da vida, qualquer

justificativa dada pelo legislador deveria ser aceita. 8
7
VON LIZST, Franz. Tratado de Derecho Penal. V. 2. Madrid: Reus,
[s.d.], p.06.
8
TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey,
2002, p.189.
13
Contemporaneamente,
Jakobs9
aqui
caracterizado como representante do funcionalismo: ou

seja, sistema dogmtico e jusfilosfico do Direito Penal
moderno , descreve o bem jurdico como o que
assegura as expectativas normativas essenciais frente a
leses, significando dizer, a vigncia efetiva das normas
em que essas referidas expectativas se fundamentam10.
2 - Disponibilidade da integridade fsica na esfera cvel:

a questo dos direitos personalssimos.
Antes de adentrarmos propriamente na anlise
do objeto no mbito penal, h que se fazer algumas
consideraes atinentes aos direitos da personalidade.
Tais direitos, por integrarem a condio essencial da
pessoa
humana,
funcionam
como
verdadeiros
pressupostos de sua existncia e dignidade, constituindo

9
JAKOBS, Gnther. Dogmtica de derecho penal y la configuracin
normativa de la sociedad. Madrid: Civitas, 2004, p.18.

10
JAKOBS, Gnther. Estdios de derecho penal. Trad. Enrique
Pearanda Ramos, Carlos J. Surez Gonzlez e Manuel Cancio

Meli. Madrid: Civitas, 1997, p.22.
14
importante ponto de enlace entre a esfera civil e os

valores
constitucionalmente
Caracterizam-se,
dentre
outros
consagrados.
atributos,
pela
irrenunciabilidade, elemento que lhes peculiar e que

lhes distingue dos direitos patrimoniais11.
Ocorre, entretanto,
que,
em determinadas
situaes, a irrenunciabilidade supra aludida faz surgir
um choque entre direitos igualmente personalssimos,
que passam a ser objeto de ponderao12 no plano

jurdico. Nestas hipteses, obtm-se como fruto de um
juzo
de
proporcionalidade
noo
de
que
determinados elementos, frequentemente relacionados
dignidade da pessoa humana, tm o condo de

relativizar
irrenunciabilidade
de
um
direito
personalssimo, na medida em que tal flexibilizao

mostra-se condizente com uma viso sistemtica do
11
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 19. ed. Revista,
atualizada e aumentada, de acordo com o Cdigo Civil de 2002.

Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 137.
12
BARROSO,
Lus
Roberto
et al. A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes

privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 334.
15
ordenamento e do contexto social hodierno.
O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 13,
estipula que salvo por exigncia mdica, defeso o ato
de disposio do prprio corpo, quando importar

diminuio permanente da integridade fsica, ou
contrariar os bons costumes, determinando ainda que
o ato previsto neste artigo ser admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Destaque-se, neste nterim, que a contrariedade aos
bons costumes dever ser aferida de acordo com as
prticas socialmente aceitas em dado contexto, no se
admitindo valoraes apriorsticas de ordem moral ou
religiosa.
Conforme se depreende do texto legal, o prprio
diploma civilista traz, de forma genrica, as situaes
em que se afasta o carter ilcito da conduta. Cumpre
destacar, neste ponto, que mesmo as cirurgias
destinadas mudana de sexo13 esto acobertadas pela
noo de exigncia mdica. Isto porque, havendo uma
13
O Conselho Federal de Medicina - CFM, atravs da Resoluo n.
1.482/1997, passou a aceitar a realizao da operao de mudana

de sexo.
16
dissonncia entre o sexo de um indivduo e o gnero
que lhe define no plano psquico, a incoerncia

existencial a que este est submetido capaz de
justificar
uma
interveno
de
plausibilidade
psiquitrica.
Exemplos clssicos da situao referida so,
ainda, as hipteses de disposio do prprio corpo para

fins estticos, por questes profissionais ou para fins de
doao de rgos. Na sequncia, tais circunstncias

sero exploradas, dispensando-se tratamento luz do
Direito Penal contemporneo.
3 - Atos de disposio do prprio corpo em relao
antijuridicidade.
No contexto da teoria do crime, importa
avaliarmos juridicamente a disponibilidade do prprio

corpo. A perspectiva conferir tratamento adequado,
tentando se afastar de posies anacrnicas frente aos
casos concretos, como as leses desportivas, a aplicao

de piercings, a realizao de tatuagens, as operaes
para mudana de sexo, as doaes de rgos e demais
17
meios de modificao corporal, e at mesmo o

encurtamento da vida de doentes terminais. Diante
dessa realidade, o Direito Penal elenca estratgias para

lidar com essa disponibilizao sem perder a referncia
dos bens jurdicos protegidos. Dentre elas esto as
causas de excluso da antijuridicidade.
Modernamente, a antijuridicidade concebida
tambm a partir de seu contedo material, de maneira

que se abre espao para as chamadas causas supralegais
de justificao, as quais do azo aplicao de
princpios, da analogia e fundamentao com base nos
costumes. Trata-se, pois, de recurso supralegal, porm
no metajurdico, vez que suas formas de manifestao
encontram-se englobadas pelo Ordenamento14.
Tal
concepo
refora
importncia
de
extrapolarmos a anlise da antijuridicidade to somente
alicerada no direito legislado, buscando, tambm,

considerar elementos culturais norteadores dos grupos
sociais15. O dinamismo caracterizador das sociedades
14
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte
geral, 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p.361.
18
modernas, marcadamente complexas16, exige a adoo

de postura flexvel por parte do Direito, ao qual
incumbe criar estratgias para lidar com a crescente
mutabilidade.
Feitas as devidas consideraes, passemos
anlise das excludentes.
O consentimento do ofendido no dispe de
expressa previso no texto da lei, motivo pelo qual

considerado, a depender da situao, causa supralegal
de excluso da antijuridicidade. Isso porque, quando o
dissenso por parte da vtima integra o tipo penal, o
consentimento implicar na inexistncia da tipicidade 17.

o caso, por exemplo, do delito de estupro 18, em que
15
MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Cdigo Penal
Interpretado. 7.ed. So Paulo: Atlas, 2011pp 110-111.

16
ADEODATO, Joo Maurcio. A pretenso de universalizao do
Direito como ambiente tico comum. In: BRANDO, C.;

ADEODATO, J. M. Direito ao extremo: coletnea de estudos. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p.168.
17

18
BRANDO, Cludio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de
19
pressuposto da adequao tpica a ocorrncia de
constrangimento mediante violncia ou grave ameaa,

ou seja, exige-se que a conjuno carnal ou a prtica do
ato libidinoso no seja consensual.
Para que o consentimento atue de maneira
justificante, imprescindvel que o indivduo possua
capacidade jurdica e mental para assentir 19, ou seja, a

anuncia deve ser fruto de uma vontade juridicamente
vlida e o bem jurdico deve enquadrar-se na esfera de
disponibilidade da vtima20. Destaque-se, ainda, a

importncia de no haver razes de ordem pblica que
inviabilizem o consentimento emitido21.
Entende-se que o consentimento do titular de
um bem jurdico disponvel afasta a contrariedade

norma jurdica, ainda que eventualmente a conduta
consentida venha a se adequar a um modelo abstrato de
19
BRAGA CALHAU, Llio. Vtima e Direito Penal. 2. ed. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 81.

20
BRUNO, Anbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1967,
p.20.
21
BRAGA CALHAU, Llio. Op. cit.
20
proibio22. Em outras palavras: no obstante estejamos

diante de uma conduta tpica, que perfeitamente se
amolda previso do texto legal, na hiptese em
comento resta afastada a antijuridicidade, pelo que se
exclui, naturalmente, o carter criminoso do ato.
Inmeras so as divergncias doutrinrias no
que respeita disponibilidade dos bens jurdicos. A
integridade fsica23, por exemplo, como atributo da
pessoa humana ostenta algumas caractersticas como a
indisponibilidade,
a
imprescritibilidade,
a
intransmissibilidade e a irrenunciabilidade.
Embora determinados autores, a exemplo de
Heleno Fragoso, elenquem de forma apriorstica o rol
dos bens disponveis e indisponveis 24, mostra-se
prefervel a realizao de uma anlise casustica, capaz
de levar em considerao as peculiaridades do caso
22
23
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p.363.
TEPEDINO,Gustavo. Temas de direito civil. A tutela da
personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Rio

de Janeiro: Renovar, 2004, p.34.
24
FRAGOSO, Heleno. Lies de Direito Penal. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1995, p. 193.
21
concreto e o contexto social. Nesse sentido, o

posicionamento esposado por Nucci: somente a
evoluo dos costumes e dos valores na sociedade

poder melhor acertar e indicar qual bem ou interesse
ingressa na esfera de disponibilidade do lesado25.
A autorizao da ortotansia26 na esfera
mdica27, por exemplo, retrata a transformao de
mentalidade em relao disponibilidade da vida,
muito embora ainda no encontre respaldo no texto da
lei. Destaque-se, neste ponto, que a ortotansia
corresponde a um posicionamento diante do paciente
portador de enfermidade incurvel e em estado
25
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 10. ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010,

p.244.
26
O artigo 122, 2 do Projeto de Lei do Senado 236/2012 admite
que o paciente possa renunciar a tratamentos desproporcionais,

deixando de fazer uso de meios artificiais para manter sua vida em
caso de doena grave e irreversvel.
27
Vide Resoluo n 1.805, do Conselho Federal de Medicina
(Publicada no D.O.U., 28 nov. 2006, Seo I, pg. 169),
temporariamente suspensa por deciso da Justia Federal (ACP

2007.34.00.014809-3 da 14 Vara Federal).
22
terminal pelo emprego de cuidados paliativos, capazes
to somente de aliviar os sintomas que geram

desconforto, sem, todavia, promoverem o efetivo
tratamento da doena. Opta-se pela suspenso das
medidas curativas, uma vez que apenas permitiriam um
prolongado
sofrimento,
sem
perspectivas
de
recuperao. Nesse sentido, a ideia aceitar o processo
da morte, sem abandonar o paciente, mas saber deixlo morrer, quando no podemos cur-lo28.
Exemplos clssicos e pacficos relacionados ao

consentimento do ofendido so as hipteses de cirurgia
esttica, transexual e o transplante de rgos 29. Em que

pese a existncia de adequao tpica, no h que se
falar em fato criminoso, uma vez que o consentimento
em anlise tem o condo de excluir o injusto.
28
CANO, Csar Nombela e outros. La eutanasia: perspectiva tica,
jurdica
mdica.
Disponvel
em:
<http://eprints.ucm.es/11693/1/La_Eutanasia_perspectiva_etica_ju
ridica_y_medica.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2012.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro:
volume 1, parte geral, arts. 1 a 120. 7. ed. rev., atual., ampl. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.414.
29
Op. cit.
23
Foroso
salientar,
neste
ponto,
que
possibilidade de anuncia e a compreenso do bem

jurdico enquanto inserido na esfera de disponibilidade
esto atreladas ao princpio da adequao social,

alicerce de diversas excludentes. Nesse sentido, as
cirurgias estticas tm ampla aceitao da sociedade, o
que denota uma necessidade culturalmente enraizada

de aderir aos padres de beleza midiaticamente
enaltecidos.
A cirurgia de mudana de sexo30, por sua vez,
est relacionada ao amplo apoio social que as
perspectivas inclusivas vm proporcionando, no intuito

de preterir preconceitos. Sendo assim, cada vez mais se
amplia a esfera de indivduos que concebem de forma
positiva o fato de algum buscar auxlio mdico para
tornar
compatveis
seu
gnero
de
sentido
eminentemente psicolgico e seu sexo, biolgico e

estruturalmente
largamente
30
definido.
disseminada
Decorre
a
desta
possibilidade
viso
de
O Conselho Federal de Medicina - CFM, atravs da Resoluo n.
1.482/1997, passou a aceitar a realizao da operao de mudana

de sexo.
24
consentimento, de maneira que o corpo, em se tratando
da aludida cirurgia, entra na esfera de disponibilidade

do indivduo.
A doao de rgos, por seu turno, tem dupla
possibilidade de justificativa no campo penal. Alm de
enquadrar-se num exerccio regular de direito, est
resguardada pela possibilidade de se expressar o
consentimento, elemento que, em ltima instncia,
decorre tambm da existncia de previso legal. A Lei n
9.434/97 dispe sobre a possibilidade de pessoa viva
doar rgos, tecidos e outras substncias, desde que
desprovida de fins econmicos, e, portanto, consagra a
faculdade de se consentir para a realizao de uma

leso
grave
Ordenamento.
Para
ou
as
gravssima31,
intervenes
albergada
cirrgicas
pelo
supra,
desprovidas de carter curativo, exige-se que o mdico

fornea
31
informaes
exaustivas
quanto
aos

p.245.
25
procedimentos a serem realizados32, sob pena de restar

comprometida a validade do consentimento. A cincia
do paciente quanto natureza e ao alcance da
interveno33 , pois, pressuposto para que ele possa

anuir de forma vlida, em consonncia com o
Ordenamento Jurdico vigente. Em no havendo o
referido consentimento, exclui-se o carter criminoso
to somente dos procedimentos realizados em carter

emergencial, acobertados pelo estado de necessidade
justificante34.
No que tange s leses decorrentes de prtica
esportiva, tem-se, em geral, que se trata de exerccio
regular de direito. Entretanto, nas hipteses em que os

esportes violentos no se encontram regulamentados
pelo Estado, possvel que haja excluso do injusto com
32
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: volume 1,
parte geral, arts. 1 a 120. 7. ed. rev., atual., ampl. So Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.414.
33
CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol: parte
general, v. 1. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1981,pp.321-322.

34
PRADO, Luiz Regis. Op. cit.
26
base no consentimento do ofendido, desde que integre

sua esfera razovel de disponibilidade35.
O Cdigo Penal Brasileiro, em seu Art. 23, inciso

III, reconhece, ainda, a excluso da ilicitude se o agente
pratica o fato tpico no exerccio regular de um direito.
Legitima-se, portanto, o exerccio da permisso que a
ordem jurdica admite36, posto que uma conduta

reconhecida
aceita
pelo
Direito
no
pode,
paradoxalmente, ser considerada crime. Assim, o

desempenho de uma atividade ou a prtica de uma
conduta autorizada por lei, muito embora possa
constituir fato tpico, jamais ir configurar um injusto
penal37.
Para que se determine a regularidade do

exerccio, h de se ter em conta os limites objetivos,
subjetivos, formais e materiais legalmente estipulados,
35

p.245.
36

37
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 252.
27
uma vez que, extrapolada a fronteira em questo,
restar configurado o abuso de direito, no incidindo,

por conseguinte, a justificante38.
So exemplos de hipteses nas quais se aplica a

excludente em tela a prtica de esportes violentos
regulamentados39,
os
tratamentos
mdicos
intervenes cirrgicas admitidos em lei, bem como as

doaes de rgos, tecidos e partes do corpo humano
para transplante, desde que sem fins lucrativos40.

Observemos, pormenorizadamente, cada uma das
situaes acima.
Em se tratando de prticas desportivas violentas,
a exemplo do boxe, luta livre, futebol, dentre outras,

para que se reconhea a justificante em comento,
imprescindvel que disponham de regulamentao. O
indivduo apenas responder pelo resultado lesivo
produzido nas hipteses em que afastar-se das regras
disciplinadoras41.
38
39
40
41
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., pp 381-382.
Op. cit.
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., pp 252-253.

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 382.
28
No que concerne modalidade da agresso, isto
, dolosa ou culposa, faamos algumas consideraes.

Ainda que se perfaa o fato tpico e que o nimo
norteador seja o dolo, a conduta analisada no ser
ilcita se observados os cuidados objetivamente devidos

e se a ao tinha por objetivo to somente o exerccio da
prtica esportiva. Se, entretanto, o resultado lesivo for
culposo, fruto da inobservncia dos referidos cuidados,

a prtica esportiva deixar de ser regular, no estando o
fato acobertado pela excludente em tela42.
As intervenes mdicas, em geral, encontram-
se igualmente resguardadas pelo exerccio regular do

direito. Ao iniciar um procedimento atravs do corte
cirrgico, inegvel que o mdico enquadra-se na
previso do art. 129, do Cdigo Penal, referente leso
corporal. No responde, entretanto, pelo crime em
anlise, posto que devidamente autorizado pelo Direito
para o exerccio de sua profisso, respeitando-se os
42
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: volume 1,
parte geral, arts. 1 a 120. 7. ed. rev., atual., ampl. So Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp 410-411.
29
limites estipulados43. Exige-se, ainda, que o mdico

tenha atuado com o nimo de exercer regularmente sua
profisso44, o que ser aferido de acordo com as

evidncias fornecidas pelo caso concreto.
Nas hipteses em que o mdico no atue de
maneira
emergencial,
deve-se
observar,
em
consonncia com o exerccio regular do direito, a
existncia de consentimento por parte do ofendido 45. a

anlise global de tais elementos que torna lcito um
procedimento
cirrgico
esttico,
bem
como
intervenes para fins de doao, de modo que se

mostra indiscutvel a importncia de considerarmos as
excludentes e, ainda, associadas aos fundamentos
principiolgicos.
4 Consideraes Finais
43
BRANDO, Cludio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de

44
PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 410.
45
Op. cit.
30
Conforme aduzido, nem todos os bens so
protegidos pelo Direito Penal. Existem critrios de

distino, de forma que os bens penalmente tutelados
so aqueles fundamentais existncia de uma sociedade
organizada.
Observamos que a noo de bem jurdico sofreu
alteraes ao longo do tempo. Inmeras teorias

surgiram para explicar a sistemtica da interao entre
o indivduo, o bem jurdico ofendido e o Estado, todas
pautadas nos contextos culturais de onde surgiram.
Abordamos da teoria Iluminista at a noo hodierna de
bem jurdico.
Constatamos que o princpio da legalidade

mitigado face aos princpios da adequao social e da
insignificncia. Um exemplo claro da incidncia dos
mesmos a aplicao de piercings, realizao de

tatuagens e demais mecanismos de modificao
corporal, uma vez que alm de serem comportamentos
amplamente aceitos pela sociedade, atingirem de
maneira nfima a integridade fsica, no geram uma
leso penalmente punvel.
31
Por fim, destacamos que em certas condutas
como a realizao de cirurgia esttica, transexual, o

transplante de rgos e leses desportivas - no
obstante caracterizarem condutas tpicas, as quais
perfeitamente se amoldam previso do texto legal o
consentimento do ofendido afasta a antijuridicidade,
pelo que se exclui, naturalmente, o carter criminoso do
ato. Ressalta-se, no entanto, que o consentimento do

ofendido apenas apresenta o efeito supramencionado se
o bem integrar a esfera razovel de disponibilidade do
indivduo. O rol de bens disponveis no deve ser
taxativo. Imperiosa a realizao de uma anlise
casustica, capaz
de
levar
em considerao
as
peculiaridades do caso concreto e o contexto social. A

opo dos objetos a serem protegidos pelo Estado
acarreta uma deciso poltica, que por no ser neutra,
mas fruto de um momento histrico est passvel de
crticas e revises.
Referncias:
32
ADEODATO,
Joo
Maurcio.
pretenso
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ber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum
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VON LIZST, Franz. Tratado de Derecho Penal. V. 2.
Madrid: Reus, [s.d.].
36

BeBEM JURÍDICO E EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE APLICADA À INTEGRIDADE FÍSICA E À SAÚDEm Juridico

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BeBEM JURÍDICO E EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE APLICADA À INTEGRIDADE FÍSICA E À SAÚDEm Juridico

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Revista Acadmica, Vol.

BEM JURDICO E EXCLUSO DA

Angela Simes de Farias

Pernambuco, Professora Adjunta da

Universidade Catlica de Pernambuco

Elizabeth Cristina Cruz Brito Ferreira

Aluna da Faculdade de Direito da

Monitora da disciplina de Direito Penal

Camila Andrade dos Santos

Bacharel em Direito formada pela

Resumo: Para entender a disponibilidade ou indisponibilidade da

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

jurdico complementado com a teoria do crime, por meio da

da insignificncia. So questes que so expostas como orientao

Antijuridicidade. Disponibilidade do prprio corpo.

Abstract: In order to understand the availability or unavailability of

unlawful conduct. Moreover its important to jut out the mitigation

insignificances tenet. These issues are proposed for the purpose of

Sumrio: Introduo. 1. Bem Jurdico: Conceito e Noes Histricas.

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

integridade fsica e da sade na perspectiva do bem

operadores do direito, entenderem o que razovel

Dentre vrias possveis ferramentas de anlise do

sob o prisma da Teoria do Crime, observando as

antijuridicidade. No entanto, para se chegar ao cerne da

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

questo, a moldura da anlise centrada na teoria dos

protegidos pelo Direito Penal. H uma seleo criteriosa,

entanto, nos limites constitucionalmente estabelecidos.

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

Biachini , no sentido de que s a constituio respalda a

proteo dos bens jurdicos, dando-lhes a devida

mesma. Ao longo do tempo, diversas teorias surgiram

para explicar como se daria a interao entre indivduo,

teoria predominante era a Iluminista. Na sua clssica

concepo possua um carter bastante individualista, e

estaria, portanto, legitimado a constranger cada

indivduo em busca do restabelecimento da ordem2. O

BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mnimos da

COELHO, Yuri Carneiro. Bem Jurdico-Penal, v.8. So Paulo:

Mandamentos Editora, 2003, p.31.

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

jus puniendi estatal estava desvinculado das conotaes

PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. So Paulo:

RT, 1997, p.27.

COELHO, Yuri Carneiro. Bem Jurdico-Penal, v.8. So Paulo:

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

sobremaneira com a viso clssica individualista e

Birnbaum e Feuerbach, na medida em que ambos

conseqncia os crimes, em sociais e naturais. Em sua

positivista, definiu o bem jurdico como tudo aquilo que

ber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum begriff des

Verbrechens. Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

o legislador elegesse como tal. Para ele, o delito consistia

na leso a um direito subjetivo do Estado, existindo,

de criao do direito, criando, por conseguinte, o bem

incriminar condutas, de modo que no importava muito

Por sua vez, o alemo Franz Von Liszt - tambm

fim do Direito era proteger os interesses do homem,

HORMAZABAL MALARE, Hernn. Bien jurdico y estado social e

democratico de derecho (el objeto protegido por la norma penal).

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

legislador para existir, pois a lei no cria o bem jurdico,