Responsabilidade civil da indústria do tabaco e tutela jurisdicional de danos à saúde decorrentes do tabagismo

LCIO DELFINO
A TUTELA JURISDICIONAL NA RESPONSABILIDADE

CIVIL DAS INDSTRIAS DO TABACO POR DANOS
ADVINDOS DO TABAGISMO
PUC SP
2006
LCIO DELFINO

Tese apresentada Banca Examinadora da
Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo,
como
exigncia
parcial
para
obteno do ttulo de Doutor em Direito,

rea
de
concentrao
Relaes
Sociais
em
Direito
(sub-rea:
das
Direito
Processual Civil), sob a orientao do

Professor Doutor Donaldo Armelin.
PUC SP
2006
LCIO DELFINO

COMISSO JULGADORA
TESE PARA OBTENO DO GRAU DE DOUTOR
Presidente e Orientador Prof. Dr. Donaldo Armelin.
1 Titular.............................................................
2 Titular.............................................................
3 Titular.............................................................
4 Titular.............................................................
5 Titular.............................................................
6 Titular.............................................................
So Paulo,
de
de 2006.
Ao meu pai, Claudiovir Delfino, que com seus

estmulos, baseados na certeza de que a
educao um dos pilares do desenvolvimento
humano, despertou em mim o amor pela
pesquisa cientfica.
minha me, Alda Dias Delfino, por uma vida

dedicada exclusivamente ao bem estar de sua
famlia.
Michelle Delfino, minha adorvel esposa,

pelo amparo e pacincia nos longos momentos
dedicados a esse trabalho.
Aos meus irmos, Augusto Csar Delfino e

Ricardo Delfino, pela amizade sincera e alegria
de simplesmente existirem.
AGRADECIMENTOS
Ao estimado professor Donaldo Armelin, no s pelo

tempo doado e lies imprescindveis ao desenvolvimento desse
trabalho
ao
meu
prprio aprimoramento intelectual,
mas
principalmente pela forma carinhosa e amiga com que sempre me

tratou.
Ao amigo Dr. Joo Delfino, pelas conversas e lies

acertadas que muito contriburam para o desenvolvimento dos
raciocnios descritos no trabalho.
A todos os amigos que, de algum modo, contriburam

para a concretizao desse projeto.
Aos professores de Direito da Pontifcia Universidade

Catlica de So Paulo.
Deixar de fumar a coisa mais fcil

do mundo. Sei muito bem do que se
trata, j o fiz cinqenta vezes.
Mark Twain
SUMRIO
LISTA DE ABREVIATURAS.....................................................
17
RESUMO..................................................................................
18
ABSTRACT..............................................................................
19
INTRODUO.........................................................................
20
CAPTULO I OS EFEITOS DELETRIOS DO TABACO

SOBRE A SADE HUMANA....................................................
26
1 De remdio a pandemia: brevssimo relato histrico sobre o

surgimento e disseminao do tabaco pelo mundo.........................
26
2 A composio do cigarro e as substncias emanadas de sua

queima......................................................................................
33
3 Uma droga potentssima chamada nicotina................................
35
4 A causalidade entre o tabagismo e diversas enfermidades...........
42
4.1 O tabagismo como doena crnica.........................................
43
4.2 O cncer no pulmo..............................................................
46
4.3 Doenas coronarianas...........................................................
50
4.4 Bronquite crnica e enfisema pulmonar..................................
51
4.5 Acidentes vasculares cerebrais..............................................
52
4.6 Doena de Buerger...............................................................
53
4.7 A impotncia.......................................................................
55
4.8 Outras enfermidades associadas ao tabagismo.........................
56
5 A mulher e o tabaco................................................................
61
6 As crianas, os adolescentes e o tabagismo...............................
63
7 Os perigos sade decorrentes do tabagismo passivo.................
67
8 A deficincia de informaes sobre os malefcios causados pelo

cigarro: uma primeira abordagem acerca da imperfeio extrnseca
do cigarro.................................................................................
73
9 Mais algumas estatsticas relacionadas ao tabagismo.................
78
CAPTULO II HISTRICO E NOES FUNDAMENTAIS

ADEQUADA COMPREENSO DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR........................................................................
81
1 Uma abordagem histrica do direito fundamental da defesa do

consumidor...............................................................................
81
2 Estabelecendo os contornos do consumidor brasileiro................
86
2.1 A influncia do direito comparado na metodologia de

interpretao
do
Cdigo
de
Defesa
do
Consumidor:
uma
interferncia restritiva aos contornos do consumidor brasileiro.........
88
2.1.1 Conformidade do conceito de consumidor, devidamente

positivado na ordem jurdica nacional, com as realidades poltica,
social, econmica e cultural do Pas: desnecessidade de utilizao
do Direito Comparado................................................................
88
2.1.2 A utilizao dos princpios da Lei consumerista como

instrumentos de interpretao destinados a superar omisses e
contradies legislativas............................................................
2.2
Definies
de
consumidor
nos
ordenamentos
90
jurdicos
aliengenas................................................................................
92
2.3 A amplitude do termo consumidor na ordem jurdica nacional......
95
2.3.1 Divergncias doutrinrias a influenciar o conceito de

consumidor padro....................................................................
96
2.3.1.1 Significao da expresso destinatrio final......................
98
2.3.1.2 So os intermedirios consumidores no sentido legal?.......
103
2.3.1.3
So
caracterizadas
como
consumidores
as
pessoas
jurdicas que adquirem produtos ou contratam servios para

fomentar seu negcio?...............................................................
104
2.3.2 O primeiro conceito por equiparao legal: a coletividade de

pessoas equiparada ao consumidor..............................................
106
2.3.3 O segundo conceito por equiparao legal: as vtimas de

acidentes de consumo equiparadas aos consumidores.................... 108
2.3.4 O terceiro conceito por equiparao legal: as vtimas de
prticas abusivas.......................................................................
111
3 Os interesses transindividuais..................................................
113
3.1 Os interesses difusos............................................................
115
3.2 Os interesses coletivos em sentido estrito..............................
116
3.3 Os interesses individuais homogneos...................................
118
4 O fornecedor de produtos e servios.........................................
119
4.1 A figura do fornecedor aparente no Cdigo de Defesa do

Consumidor............................................................................... 121
5 Conceito de produto e a expectativa do consumidor...................
6
Uma
maior
aproximao
do
microssistema
123
consumerista:
apontamentos sobre o art. 1. da Lei 8.078/90..............................
124
6.1 Esclarecimentos iniciais.......................................................
124
6.2 Um verdadeiro microssistema das relaes de consumo...........
125
6.3 O carter de ordem pblica das normas entabuladas no Cdigo

de Defesa do Consumidor...........................................................
126
6.4 A importncia funcional do art. 1. da Lei 8.078/90...............
128
6.4.1 Mitigao da autonomia da vontade e da liberdade de

contratar...................................................................................
128
6.4.2 A aplicao da Lei consumerista......................................... 129

6.4.3 A defesa do consumidor: clusula ptrea.............................
6.4.4
direito
intertemporal
Cdigo
de
Defesa
132
do
Consumidor............................................................................... 135
6.4.5 Conflitos entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e outras
legislaes................................................................................
135
6.5 Concluses..........................................................................
143
CAPTULO III O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

APLICADO S RELAES FIRMADAS ENTRE TABAGISTAS
E INDSTRIA DE CIGARROS.............................................
147
1 Relaes de consumo firmadas entre fumantes e empresas de

fumo......................................................................................... 147
2 O tabagista: um consumidor padro facilmente identificvel.......
148
3 A massa de consumidores fumantes acometida por doenas

tabaco-relacionadas...................................................................
149
10
4 Um consumidor com caractersticas peculiares: o fumante

passivo, uma vtima de relaes de consumo das quais no
participou.................................................................................
152
5 A publicidade de cigarros e a coletividade de pessoas exposta a

ela............................................................................................
154
6 A coletividade de pessoas vtima de vcios de informao

(ausncia de informes adequados sobre a natureza do cigarro e os
riscos advindos do seu consumo)................................................
157
7 A indstria do tabaco..............................................................
159
8 Um produto mrbido e mortfero denominado cigarro................
160
CAPTULO IV A RESPONSABILIDADE CIVIL....................
161
1 A vastido do tema responsabilidade civil................................
161
2 Planos moral e jurdico...........................................................
162
3 Responsabilidades civil e penal...............................................
166
4 Esboo histrico....................................................................
168
4.1 Direito romano....................................................................
168
4.2 Idade Mdia........................................................................
172
4.3 Direito moderno e contemporneo.........................................
173
5 Conceito de responsabilidade civil...........................................
175
6 Pressupostos da responsabilidade civil.....................................
178
6.1 Conduta violadora de um dever jurdico primrio (com ou sem

culpa)......................................................................................
178
6.2 Danos.................................................................................
180
6.2.1 Danos patrimoniais...........................................................
181
6.2.2 Danos morais....................................................................
182
6.2.3 Danos estticos.................................................................
186
6.3 Nexo causal.........................................................................
187
7 Excludentes de responsabilidade..............................................
188
7.1 Fato exclusivo da vtima.......................................................
188
7.2 Fato de terceiro.................................................................... 190

7.3 Caso fortuito e fora maior...................................................
191
8 Responsabilidade civil nas relaes de consumo........................
193
11
8.1 Dos pressupostos da responsabilidade civil por acidentes de

consumo...................................................................................
196
8.2 Excludentes de responsabilidade do fornecedor de produtos e

servios....................................................................................
198
8.2.1 A no colocao do produto no mercado..............................
199
8.2.2 A prova da inexistncia do defeito......................................
200
8.2.3 A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro...................
201
8.2.4 A fora maior.................................................................... 202
CAPTULO V DIREITO INTERTEMPORAL E O CDIGO

DE DEFESA DO CONSUMIDOR..............................................
204
1 Identificao da denominao direito intertemporal...................
204
2 O direito intertemporal aplicado s relaes de consumo............
205
3 O direito intertemporal aplicado ao tema em estudo...................
214
CAPTULO
VI
TABAGISMO
RESPONSABILIDADE
CIVIL PELO FATO DO PRODUTO..........................................

1
Responsabilidade
civil
por
acidentes
de
consumo
221
tabagismo.................................................................................
221
2 Segurana e sade...................................................................
225
3 Produtos
perigosos
definidos
no
Cdigo
de
Defesa
do
Consumidor............................................................................... 228
3.1 Critrio adotado pelo legislador para classificar o nvel de
periculosidade dos produtos.......................................................
3.2 Seria
cigarro
um
produto
cuja
periculosidade
lhe
228
inerente?...................................................................................
228
3.2.1 Combatendo a idia de que o cigarro seria um produto de

periculosidade inerente: uma anlise voltada sua natureza..........
230

periculosidade inerente: uma anlise voltada sua fruio............
236
3.3 o cigarro um produto de alto grau de nocividade (art. 10),

ou um produto potencialmente nocivo sade (art. 9.)?...............
237
12
4 Tipologia das imperfeies dos produtos................................... 244

4.1 Defeito e vcio.....................................................................
244
4.2 Produtos defeituosos............................................................
247
4.3 Defeitos juridicamente relevantes e juridicamente irrelevantes.......
248
4.3.1 Vcios/defeitos de criao..................................................
248
4.3.2 Vcios/defeitos de produo...............................................
249
4.3.3 Vcios/defeitos de informao............................................
250
5 A possibilidade de se responsabilizar civilmente a indstria do

tabaco pelos danos que o cigarro acarreta aos fumantes................
251
5.1 Vcio/defeito de concepo...................................................
258
5.2 Vcio/defeito de informao.................................................
268
6 Elementos determinantes da segurana dos produtos..................
282
6.1 A apresentao....................................................................
282
6.2 O uso e os riscos que o consumidor razoavelmente espera do

produto.....................................................................................
285
6.3 A poca em que foi colocado em circulao............................ 293

7
Conveno-Quadro
para
controle
do
tabaco
responsabilidade civil...............................................................
294
8 Anlise da matria luz do Superior Tribunal de Justia............
296
9 Pressupostos
da
responsabilidade
civil
por
acidentes
de
consumo aplicveis ao tema em estudo........................................
297
CAPTULO VII ABUSO DO DIREITO...................................
299
1 Introduo..............................................................................
299
2 Breve esboo histrico............................................................
300
3 Teorias..................................................................................
303
4 Natureza jurdica....................................................................
305
5 Aplicao da teoria no direito brasileiro e a sua recente

positivao pelo Cdigo Civil de 2002........................................
306
6 A definio de abuso do direito e os seus critrios de

aplicabilidade............................................................................ 309
7 A caracterizao do abuso do direito perpetrado pela indstria
do tabaco..................................................................................
314
13
7.1 Incidncia do dever de boa-f entre os contratantes mesmo

antes da edio do Cdigo de Defesa do Consumidor....................
315
7.2 A postura adotada pela indstria do fumo para garantir a

comercializao
de
seus
produtos:
omisso
intencional
de
informaes..............................................................................
321

comercializao de seus produtos: oferta publicitria massiva e
insidiosa promovendo o consumo de cigarros...............................
335
8 Concluses: A configurao do abuso do direito da indstria do

tabaco....................................................................................... 342
CAPTULO
VIII
PUBLICIDADE
DE
PRODUTOS
FUMGENOS E OS ACIDENTES DE CONSUMO.....................
373
1 Marketing, publicidade e propaganda.......................................
375
Descrio
genrica
dos
elementos
caracterizadores
da
publicidade do cigarro...............................................................
376
3 A publicidade enganosa dos cigarros........................................
378
4 O cigarro e a publicidade enganosa por omisso........................
382
5 A publicidade abusiva do cigarro.............................................
384
6 O merchandising.....................................................................
386
CAPTULO IX A INSUSTENTABILIDADE DOS PRINCIPAIS

ARGUMENTOS UTILIZADOS PELA INDSTRIA DO FUMO
EM SUAS DEFESAS JUDICIAIS..............................................
388
1 Introduo..............................................................................
388
2 A licitude da atividade exercida pela indstria do fumo.............
389
2.1 Consideraes iniciais..........................................................
389
2.2 A
obrigao
de
indenizar
ilcito
nas
relaes
de
consumo...................................................................................
390
2.3 O ilcito gerador da responsabilidade civil da indstria do

fumo (defeito do produto)..........................................................
394
3 A hipottica notoriedade de informaes acerca da natureza e

males causados pelo consumo de cigarros....................................
397
14
3.1 Realmente h uma notoriedade pblica sobre os males do

fumo?.......................................................................................
397
3.2 O jovem como alvo da indstria tabaqueira............................
401
3.3 A necessidade de se reforar a informao hoje difundida

sobre os males do fumo..............................................................
404
3.4 Um reforo tese que pugna pela ausncia de uma notoriedade

pblica
de
informaes
sobre
os
malefcios
do
fumo......................................................................................... 407
4 O fumante e o livre-arbtrio.....................................................
410
4.1 Consideraes iniciais..........................................................
410
4.2 Influncias externas prejudiciais idia do livre-arbtrio........
412
4.3 Condicionamentos externos responsveis pela deciso de

iniciar a prtica do tabagismo.....................................................
414
4.4 A nicotina e o poder que exerce sobre a vontade do

fumante....................................................................................
424
4.4.1 Ainda sobre a nicotina.......................................................
429
CAPTULO X ASPECTOS PROCESSUAIS............................
431
1 Justificativas
que
aliceraram
construo
do
presente
Captulo...................................................................................
431
2 Questes vinculadas prova em aes de responsabilidade civil

movidas por fumantes (ou familiares desses) contra a indstria do
fumo......................................................................................... 432
2.1 A anlise probatria envolvendo as relaes de consumo.........
433
2.1.1 A prova de que o autor (ou sua famlia, em caso de

falecimento) consome/consumia cigarros fabricados pela indstria
do fumo inserida no plo passivo da ao....................................
434
2.1.1.1 Fumantes cujo consumo englobou duas ou mais marcas de

cigarros, fabricadas por diversas fabricantes de cigarros...............
436
2.1.2 A prova dos danos (morte, enfermidades diversas, danos

morais).....................................................................................
437
2.1.3 A prova do nexo de causalidade entre o consumo de cigarros

e a(s) enfermidade(s).................................................................
441
15
2.1.3.1 A teoria da equivalncia dos antecedentes causais.............
444
2.1.3.2 A teoria da causalidade adequada.....................................
445
2.1.3.3 A teoria do dano causal direto e imediato.........................
447
2.1.3.4 Teorias sobre o nexo causal e sua aplicao no tema sob

anlise......................................................................................
449
2.1.4 A manuteno da presuno do(s) defeito(s)........................
453
2.1.4.1 Necessidade de prova entre a(s) imperfeies(s) do cigarro

e a enfermidade acarretada ao fumante?.......................................
456
2.1.5 A inverso do nus da prova..............................................
457
2.1.6 A publicidade enganosa e abusiva e a sua prova...................
459
3 A possibilidade jurdica do pedido objetivando ressarcimento

dos gastos com a compra de maos de cigarros.............................
461
4 As tutelas de urgncia a servio do consumidor fumante (ou de

seus familiares, em caso de falecimento).....................................
468
4.1 A morosidade da prestao jurisdicional e suas causas............
468
4.2 O fator tempo, sua ingerncia na prestao da tutela

jurisdicional e as situaes emergenciais.....................................
471
4.3 Tutelas de urgncia..............................................................
475
4.3.1 Tutelas cautelares.............................................................. 476

4.3.2 A antecipao de tutela......................................................
482
4.3.3 Fungibilidade das tutelas de urgncia..................................
489
4.3.3.1 Ausncia de descaracterizao das tutelas cautelares e

antecipadas...............................................................................
492
4.3.3.2 Erros grosseiros e a aplicabilidade da fungibilidade de

tutelas de urgncia.....................................................................
493
4.3.3.3 Aplicao da fungibilidade de tutelas de urgncia em via

dplice.....................................................................................
495
4.3.4 A tutela cautelar de antecipao de provas..........................
511
4.3.4.1 A tutela cautelar de antecipao de provas a servio do

fumante....................................................................................
513
4.3.5 A tutela antecipada a servio do fumante (ou de seus

familiares, em caso de morte).....................................................
515
16
4.3.5.1 Situaes facilitadores da concesso de tutela antecipada

em demandas envolvendo relaes de consumo............................
516
4.3.5.2 Situaes que comportam a tutela antecipada no tema em

anlise......................................................................................
522
4.3.5.2.1 O procedimento da execuo de antecipao de efeitos

da tutela para o pagamento de quantia.........................................
523
4.3.5.2.2 Meios executrios destinados a garantir a efetividade da

execuo de tutelas antecipatrias de pagamento de soma em
dinheiro....................................................................................
532
4.3.5.2.2.1 As astreintes............................................................
532
4.3.5.2.2.2 A penhora on line.....................................................
535
4.3.5.2.2.3 A priso...................................................................
538
4.3.5.2.3 A questo da irreversibilidade......................................
542
4.3.5.2.4 A possibilidade de audincia de justificao prvia para

demonstrar
os
requisitos
autorizadores
da
tutela
antecipada................................................................................. 545
4.3.5.2.5 O momento da antecipao da tutela..............................
549
5 Procedimento de substituio da parte falecida: habilitao........
551
6 Prazo prescricional.................................................................
554
CONCLUSES.........................................................................
560
BIBLIOGRAFIA......................................................................
577
LISTA DE ABREVIATURAS
ADESF Associao de Defesa da Sade do Fumante

Ajuris Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul
ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
CC Cdigo Civil
CDC Cdigo de Defesa do Consumidor
CEPAJ Centro de Estudos e Promoo ao Acesso Justia
CF Constituio Federal de 1988
CID Classificao Internacional de Doenas
CO Monxido de Carbono
CP Cdigo Penal
CPC Cdigo de Processo Civil
BACENJUD
BAT British American Tobacco
B&W Brown and Williamson Tobacco Corporation
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
INCA Instituto Nacional do Cncer
OMS Organizao Mundial da Sade
RDC Resoluo da Diretoria Colegiada
REPRO Revista de Processo
REsp Recurso Especial
RF Revista Forense
SERASA
STJ Superior Tribunal de Justia
STF Supremo Tribunal Federal
v.u. votao unnime
RESUMO
Por
meio
desse
trabalho,
intitulado
tutela
jurisdicional
na
responsabilidade civil da indstria do tabaco por danos advindos do

tabagismo, procura-se demonstrar que o ordenamento jurdico ptrio
encontra-se
apto
para
fundamentar
condenaes
judiciais
contra
indstria do fumo, em aes movidas contra ela por fumantes (ou seus
familiares, em caso de morte) acometidos de doenas tabaco-relacionadas.
Para se atingir esse objetivo, as premissas do trabalho se pautaram na
coerncia, consistncia e no-contradio (mtodo dedutivo), de modo
que algumas teorias (responsabilidade pelo fato do produto e teoria do
abuso do direito), j existentes no plano jurdico, foram trabalhadas e
aperfeioadas, sempre com o olhar voltado temtica sob exame. Uma
abundante pesquisa bibliogrfica foi realizada, e diversos processos
metodolgicos
utilizados
(estudos
analtico-sinttico,
dialtico,
dogmtico-jurdico, descritivo, hermenutico, histrico e preditivo), isso

com o intuito de evidenciar o predominante equvoco da jurisprudncia
hodierna, caracterizada por decises que, no mais das vezes, repugnam a
idia de se responsabilizar a indstria do tabaco, mormente por exercer
ela uma atividade lcita, regulamentada pelo Governo Federal. Objetivouse provar o desajuste dessas decises com o ordenamento jurdico ptrio e
com os rumos seguidos pela prpria doutrina nacional. Especialmente com
relao ao estudo do direito processual civil, deu-se relevo s questes
processuais j surgidas e submetidas apreciao dos tribunais nacionais
e outras que certamente iro surgir , e que dizem respeito ao tema
escolhido, sempre as trabalhando mediante um critrio hermenutico
alinhado s normas constitucionais, especialmente ao direito fundamental
da defesa do consumidor.
ABSTRACT
Through this work, entitled The jurisdictional protection in the civil
responsibility of the industry of tobacco for damages caused by
tobaccoism, there was an attempt to demonstrate that the national legal
system is capable of basing judicial condemnations against the industry
of tobacco, in actions moved against it by smokers (or their relatives, in
case of death) attacked of tobacco-related diseases. To reach that aim,
the premises of the work were ruled by the coherence, consistence and nocontradiction (deductive method), so that some theories (responsibility
for the fact of the product and theory of the abuse of the right), already
existent in the juridical plan, were worked and improved, always caring
on to the theme under exam. An abundant bibliographical research was
accomplished,
and
(synthetic-analytical,
several
methodological
dialectical,
processes
juridical-dogmatic,
were
used
descriptive,
hermeneutical, historical and predictive studies), with the intention of

evidencing
the
predominant
misunderstanding
of
the
modern
jurisprudence, characterized by decisions that, many times, oppose the

idea of making responsible the industry of tobacco, especially because it
exercises a lawful activity, regulated by the Federal Government. There
was an attempt to prove the maladjustment of those decisions with the
national legal system and with the directions followed by the national
doctrine. Especially regarding the study of the civil procedural right, the
procedural subjects were emphasized which already appeared and were
submitted to the appreciation of the national tribunals - and others that
certainly will appear -, which concern the chosen theme, always working
them through a hermeneutical criterion aligned to the constitutional
norms, especially to the fundamental right of the consumer's defense.
INTRODUO
No preciso escrever teses para se constatar que o homem

naturalmente evita o mal. Isso decorre de sua prpria inteno e
necessidade de sobrevivncia. Deve-se evitar o mal; freqentemente devese
combat-lo.
Essa
idia
elementar,
suplementada
pela
prpria
superioridade intelectual humana, vem garantindo a perpetuao da

espcie.
De tal sorte, absolutamente incoerente pensar-se o tabagismo
num contexto em que a liberdade seria um valor absoluto. Ou, como
defende a indstria do tabaco: o homem sempre soube que o cigarro
causa de diversos males, sendo o ato de fumar um mero hbito, advindo
de uma opo aberta e desembaraada do prprio fumante, uma ao
consciente e voluntria, de modo que os efeitos deletrios causados sua
sade decorrem de sua exclusiva culpa.
Estar-se- diante de um curioso paradoxo. De um lado, a
indiscutvel constatao, inconscientemente aceita por todos, de que o ser
humano age de modo a esquivar-se e, no raro, combater o mal. De
outro, a absurda idia defendida pela indstria do tabaco de que ele
vai ao encontro do mal, sempre que esse mal representado pelo cigarro.
21
A verdade que essa contradio no se sustenta, mormente

porque um dos lados que a alimenta oriundo de uma falcia e esse
trabalho procura provar isso.
mendaz a afirmao de que as pessoas possuam, no perodo
em que o cigarro foi lanado no mercado, informaes suficientemente
capazes de permitir-lhes uma escolha consciente entre fumar ou no
fumar. espria a propensa notoriedade pblica de tais informaes,
insistentemente pregada pela indstria do fumo em suas defesas judiciais.
Por outro lado, autntico o fato provado pelos famigerados
documentos secretos da indstria do fumo, de que ela, desde a dcada de
1950, possua conhecimentos sobre a capacidade psicotrpica da nicotina.
igualmente real a informao de que a indstria do tabaco, j na dcada
de 1960 ou antes disso , sabia que a fumaa dos cigarros era composta
de
substncias
cancergenas.
Nada
disso,
porm,
foi
objeto
de
esclarecimento ao consumidor. Ao contrrio, requintadas publicidades

eram difundidas com a inteno nica de fazer apologia do cigarro,
garantindo a disseminao de imagens, sons e escritos destinados a vender
uma idia positiva desse perigoso produto.
Deveras, no exagero afirmar que a humanidade foi vtima da
maior fraude pblica j ocorrida em todo o globo, cuja importncia se
sobreleva, notadamente porque os alvos atingidos dizem respeito aos
direitos fundamentais vida e sade das pessoas.
Mediante uma estratgia sofisticadssima, pautada na omisso
de informaes acerca dos males do fumo, na negativa e ataque de
esclarecimentos
cientficos
apontando
esses
males,
em
tcnicas
requintadas de marketing massivo, a indstria do fumo, astuciosamente,

estabeleceu uma aura positiva em torno do tabagismo, de modo que o
consumo de cigarros acabou sendo aceito socialmente, visto, por muitos,
como smbolo de status, riqueza, sucesso profissional, requinte e, at
mesmo, sade.
No s isso, contudo.
Hodiernamente, a medicina vem encarando o tabagismo como
sinnimo de doena. Ou seja, o tabagismo no s causa diversas doenas,
como ele prprio uma doena (crnica).
22
Se comparada com a cocana, herona, maconha, lcool e outras

drogas,
devido
sua
maior
toxidez
letalidade,
capacidade
de
desenvolver uma dependncia mais intensa, por ser a mais difundida, e de

fcil acesso aos adolescentes, a nicotina classifica-se em primeiro lugar 1.
Confira-se trecho de pesquisa elaborada por Antonio Jos
Pessoa Drea e Clovis Botelho:
Cerca de 70% dos fuma n tes qu er em parar d e fu ma r, ma s poucos

conseguem ter su cesso, sem o apoio dos servios d e sad e.
Aprox ima d ame n te u m t e ro d e les te n ta m; po rm, ma is d e 90%
d es t as t en tat i v as so r ea l i z ada s s em t r a t a me n to f o r ma l ( aq u e le s
ind iv duos qu e p aram d e fu ma r po r si prpr io s). Ao p ararem d e
fu ma r , u m tero dos fu ma n tes f icam e m ab stin ncia por do is
d i as, en q u an to 3 a 5 % p er ma n e c em s e m f u ma r p o r u m a n o e
pod em ser consid er ados bem su ced idos. Mu ito embor a qu ase
50% d e todo s o s adu lto s qu e j fu ma r a m con segu ir a m p ara r
c o m s u c es so , a ma i o r p ar te d o s f u ma n t es p r e c i sa d e c in co a
sete ten tativ as an tes qu e p are d e fu ma r definitiv amen te. Estes
d ad o s mo str a m c l a r a men t e q u e a d e p en d n c ia n i co t in a u ma
d esord e m co mp lex a e dif c il d e ser u ltr ap as sada .
Ind epend en te me n te dos m to dos u tilizado s p ara p arar de
fu ma r , o suc e sso de s te s d ep ender d a id en tif ica o do s f a tor es
d if icu ltadore s envo lv ido s. Por tan to, torn a- se imp or ta n te
id en tif icar grupo s d e ind iv duos co m algun s desses f a tor es
d if i cu l tad o r e s, q u e est o a sso c i ado s co m a s r e c a d a s d o s
fu ma n tes qu e ten ta m d e ixar o v c io e co m a ma n uten o da
d epend n c ia n ico tn ic a 2.
Ento, o que a indstria do tabaco produz e comercializa , nada

mais, do que uma grave enfermidade 3. Para os tabagistas, assaz difcil
abandonar o tabaco, justamente devido dependncia implantada em seus
organismos pelo consumo de nicotina. H inmeros registros indicando
que os desejosos em cessar a prtica do tabagismo, valendo-se apenas
ROSEMBERG, Jos. Nicotina. Droga universal. So Paulo: SES/CVE, 2003. p. 96. Obra disponvel na
ntegra em <http://200.222.74.250/tabagismo/publicacoes/nicotina.pdf>. Acessado em 20/03/2006.
2
DREA, Antonio Jos Pessoa; BOTELHO, Clvis. Fatores dificultadores da cessao do tabagismo.
Disponvel em <http://www.scielo.br>. Acessado em 20/03/2006.
3
Nas palavras da pneumologista Ana Maria B. Menezes: O poderio econmico das indstrias do tabaco,
forjando evidncias, e manipulando as emoes, supera a prpria vontade do indivduo e o induz a uma
das maiores drogadies da humanidade. A mdica defende que o tabagismo representa uma drogadio
mais intensa e poderosa que aquelas causadas pelo lcool, cocana ou herona. E conclui: O uso crnico
da nicotina provoca alteraes no crebro com aumento do nmero de receptores nicotnicos e cada vez
necessidades maiores de nicotina. de doena que est se falando, de alteraes fisiopatolgicas
importantes. E por tratar-se de doena que precisa ser tratada. Aconselhamento, reposio com nicotina
e uso de frmacos como um bupropion, elevam as taxas de abandono do vcio do fumo em at 36%.
(MENEZES, Ana Maria B. Fumo ou sade/direitos ou deveres? Disponvel em <http://www.scielo.br>.
Acessado em 20/03/2006).
23
desse desejo, quase sempre fracassam em suas empreitadas, essas que se

repetem por vrias e vrias vezes, sem alcanar o sucesso esperado 4.
Ora, as escolhas sempre trazem consigo responsabilidades. Se
uma tal escolha colocada em prtica, alteraes diversas sero
provocadas no mundo, e
muitas delas, no raro, sequer podero ser
desfeitas. Esse trabalho evidencia que a indstria do fumo colocou em

ao uma estratgia velada e ilegal, destinada a socializar um produto
nocivo, potencializando sua venda em todo o mundo, mesmo que em
atropelo lealdade contratual e a alguns princpios fundamentais caros
sociedade. Estratgia essa dotada de um refinamento ardiloso, na medida
em que no s tinha por fito iludir o consumidor, para que principiasse a
prtica do fumo, isso mediante tcnicas sofisticadas de marketing, como
tambm mirava atestar que aquele consumidor seria fiel ao produto,
transformando-o num verdadeiro viciado em nicotina, um doente crnico.
Certamente que um produto considerado pela Organizao
Mundial da Sade como a principal causa de morte evitvel no mundo e
que mata a metade dos fumantes de longa data, deve merecer especial
ateno por parte do Direito. Afinal, impressionante constatar que o
total de mortes devido ao uso do tabaco atingiu a cifra de 4,9 milhes de
morte anuais 5, o que corresponde a 10 mil mortes por dia 6. S no Brasil,
4
ROSEMBERG, op. cit., 2003. p. 95. Obra disponvel na ntegra em <http://200.222.74.250/tabagismo/

publicacoes/nicotina.pdf>. Acessado em 20/03/2006.
5
Esses dados assustam, sobretudo quando se percebem os nmeros da mortandade e morbidade causados
por outras doenas, responsveis por verdadeiras tragdias j vivenciadas pelo homem. O tabagismo, em
seis anos, supera, em mortandade, quaisquer das pandemias citadas adiante. Vejam-se:
1) No sculo XIV (1347-1350), a peste negra devastou a populao europia, uma doena transmitida
pela picada de pulgas de ratos doentes. Estes ratos chegavam Europa nos pores dos navios vindos do
Oriente. Como as cidades medievais no tinham condies higinicas adequadas, eles se espalharam
facilmente. A morte dos contaminados era certa, principalmente porque os conhecimentos mdicos ainda
mostravam-se precrios naquela poca. (Informaes disponveis no site: <http://www.suapesquisa.
com/idademedia/>. Acessado em 10/06/2006). Calcula-se que a doena matou um tero da populao da
Europa (25 milhes), vitimando propores provavelmente semelhantes noutras regies. (Informaes
disponveis no site: <http://pt.wikipedia.org/>. Acessado em 10/03/2006).
2) Em 1918, o mundo assistiu, estarrecido e impotente, assustadora performance de uma avassaladora
mquina de matar: a gripe espanhola. Ela surgiu entre setembro e novembro daquele ano, espalhando-se
por todo o planeta e deixando mais de 20 milhes de mortos. (Informaes obtidas no site:
<www.educaterra.terra.com.br/almanaque/ciencia/gripe_espanhola.htm>. Acessado em 09/03/2006). O
vrus da gripe espanhola era to violento que provocava hemorragia nos pulmes e matava os doentes em
dois dias (ARAJO, Tarso. Quais so as pestes mais avassaladoras? Revista Super Interessante. Edio
227, jun./2006. p. 46).
3) A varola dizimou, no perodo entre 1520 e 1521, 4 milhes de pessoas. Essa doena atingiu os astecas
com a invaso do espanhol Hernn Corts. Conquanto j existisse na Europa, os espanhis encontravamse devidamente imunizados, pois possuam anticorpos para combat-la. Mas os nativos no. A, quando o
24
estima-se que cerca de 200.000 mortes por ano so decorrentes do

tabagismo 7.
Esse
modesto
trabalho
se
prope
demonstrar
que
ordenamento jurdico nacional encontra-se apto a amparar pretenses

indenizatrias de fumantes (ou familiares deles, em caso de morte), cujos
danos suportados advm de enfermidades (ou morte) contradas pelo
consumo de tabaco. Abordar-se-o, em dez captulos, assuntos voltados a
formar uma sustentao firme acerca daquilo que aqui se defende,
destacando-se, como fundamentos mestres, a responsabilidade pelo fato
do produto e o abuso do direito. Dando fecho tese, um rol de questes
processuais, diretamente vinculadas s discusses judiciais que vm sendo
travadas no Judicirio brasileiro, trabalhado, de modo a conferir-lhe um
aspecto ainda mais prtico.
vrus da varola chegou carregado pelos europeus, boa parte dos astecas acabou sendo infectada. Tanto
que, com a ajuda da epidemia, Corts derrotou um exrcito de milhes com apenas 500 homens.
(ARAJO, op. cit., 2006. p. 46).
4) A intitulada doena do suor matou, entre 1485 e 1551, 3 milhes de pessoas na Inglaterra. Ainda hoje
ningum sabe a causa da doena. Ela atacou na Inglaterra em 5 surtos durante 6 dcadas. Cada um durou
apenas algumas semanas. Mas com uma intensidade digna de nota: os sintomas comeavam com uma
sensao exagerada de calor, depois vinham dores de cabea fortes, delrios, taquicardia e suor em bicas.
A morte vinha em 3 a 18 horas. Quem agentasse um dia inteiro geralmente sobrevivia, s que no ficava
imune doena. (Ibid., 2006. p.46).
5) J a pandemia da gripe asitica iniciou-se em fevereiro de 1957, no norte da China, tendo o primeiro
isolamento do vrus sido feito em Pequim. Da China, a epidemia passou, em meados de abril, a Hong
Kong e Singapura, de onde se difundiu para a ndia e Austrlia. Durante os meses de maio e junho, o
vrus disseminou-se por todo o Oriente. Em julho e agosto, estendeu-se frica, atingindo a Europa nos
meses seguintes e os EUA entre outubro e novembro. Assim, a doena atingiu a populao mundial em
menos de 10 meses. (Informaes obtidas do site: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Gripe_asi%C3%A1tica>.
Acessado em 10/03/2006). Estima-se que o nmero de mortos tenha atingido a cifra de 1 milho.
(Informao obtida do site: <http://revistaepoca.globo.com/Epoca/0,6993,EPT517001-1664,00.html>.
6) Ocorrida em 1968, a gripe de Hong Kong, acarretada por um novo subtipo de vrus, produziu em Hong
Kong, em meados de julho, uma pandemia de grande extenso, cuja origem parece ter sido a China, de
onde se propagou ao mundo, seguindo as mesmas linhas de difuso que a gripe asitica. (Informaes
disponveis no site: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Gripe_de_Hong_Kong>. Acessado em 10/03/2006).
Acredita-se que o tal vrus tenha matado mais de 46 mil pessoas. (Informaes obtidas no site:
<www.educaterra.terra.com.br/almanaque/ciencia/gripe_espanhola.htm>. Acessado em 09/03/2006).
7) Desde que foi descoberta, a AIDS j matou 25 milhes de humanos e 65 milhes esto infectados
pelo vrus HIV. Os grandes avanos da cincia e da tecnologia ainda no foram capazes de deter a
disseminao da AIDS. Alguns especialistas acham que uma vacina estar disponvel em uma dcada;
outros, porm, no parecem to otimistas. (Informao disponvel em <http://www.enigmasonline.com/
htm/ciencia010202.htm>. Acessado em 10/06/2006).
6
Disponvel em <www.inca.gov.br/tabagismo/dadosnum/mundo.htm>. Acessado em 15/03/2006.
7
Disponvel em <www.inca.gov.br/tabagismo/dadosnum/brasil.htm>. Acessado em 15/03/2006.
25
Espera-se, sem qualquer aspirao maior, que esses escritos

colaborem, de alguma forma, para o amadurecimento da doutrina e
jurisprudncia nacionais acerca do tema.
CAPTULO I
OS EFEITOS DELETRIOS DO TABACO SOBRE
A SADE HUMANA
1 De remdio a pandemia: brevssimo relato histrico sobre o

surgimento e disseminao do tabaco pelo mundo
o tabaco originrio da Amrica Central, tendo sido descoberto

pelas sociedades indgenas, aproximadamente no ano de 1000 a.C. A erva
no s era utilizada em rituais mgico-religiosos para purificar, proteger e
fortalecer
os
mpetos
guerreiros,
como
tambm
era
habitualmente
empregada no tratamento de algumas enfermidades.

Romano Pene, companheiro de Cristvo Colombo, de volta da
segunda viagem ao Novo Mundo, teria feito a primeira descrio da planta
de fumo. Em 1518, esse mesmo missionrio espanhol enviou ao Imperador
Carlos V um punhado de sementes de tabaco, originando da a primeira
plantao europia. De qualquer sorte, antes disso, alguns marinheiros da
esquadra de Cabral j haviam carregado para os navios os seus pedaos de
fumo. Alguns os usavam para curar feridas, mas a maioria preferia fumlos, minimizando o tdio das enfadonhas horas gastas em viagens
martimas.
Teria sido Damio de Gis, j no sculo XVI, quem mostrou a
planta a Monsieur Jean Nicot, diplomata francs em Lisboa. Segundo
27
narra a histria, Jean Nicot seria portador de uma lcera na perna, at

ento incurvel. As propriedades medicinais da erva teriam cicatrizado
sua ferida, levando-o a consider-la uma descoberta milagrosa.
Preocupado com a sade de sua rainha, Maria Catarina de
Mdicis, acometida de terrveis crises contnuas de enxaqueca, Jean Nicot
enviou-lhe folhas de tabaco para o tratamento com a inalao da fumaa.
O uso do tabaco feito pela prpria rainha contribuiu com a crena de se
ter encontrado um precioso remdio. Logo, reputou-se planta um forte
poder curativo, capaz de debelar diversos males, como as dores de cabea,
os males do estmago e as lceras. A rainha, alm de cheirar o p, pitava
pequenos cigarros, sendo acompanhada por boa parte de sua corte.
Jean
Nicot
tido
por
muitos
como
responsvel
pela
disseminao da erva por toda a Europa 8. Seu nome acabou sendo

utilizado na nomenclatura cientfica da planta: nicotiana tabacum.
J a expresso tabacum, tem origem controversa: Trinidad
Tobagum seria o nome dado a uma das terras recm-descobertas por
Colombo; por outro lado, tabaco era a denominao utilizada para se
referir a um cachimbo bifurcado, cujas duas pontas eram introduzidas no
nariz pelos nativos, isso para melhor aspirar a fumaa da planta 9.
Vulgarmente, erva eram atribudas diversas denominaes:
petum, erva-santa, erva-rainha, erva-medicia, catarinria, erva-dasndias, erva-de-santa-cruz, etc.
Essa posio no pacfica. Para muitos, a nicotina chegou Europa por quatro caminhos: Espanha,
Portugal, Frana e Inglaterra. Veja-se uma transcrio da obra Nicotina. Droga universal: Uma das
primeiras notcias foi levada Espanha por Don Rodrigo de Jeres, capito da tripulao das naves de
Colombo, levando para a Corte a planta e sementes de tabaco. A primeira referncia impressa de
1526, na Histria Natural de Ls ndias de Don Gonzalo Fernandes. Para Portugal a primeira leva de
tabaco foi atravs de Lus de Ges, Donatrio no Brasil em 1542, sendo cultivado pela Farmcia Real
em Lisboa. Para a Frana o tabaco chegou por dois caminhos; remetido em 1560, por Damio Ges, ex
embaixador na Flandres, a Jean Nicot, por sua vez embaixador da Frana em Portugal. Este atribuiu
erva, ento denominada petum, a cura de lcera renitente que tinha na perna. Entusiasmado, enviou-a
Rainha Catarina de Mdicis, que informada de suas virtudes, usou-a em tizanas para melhorar sua
enxaqueca crnica. O petum passou ento a ser chamado erva da rainha, erva mediceia ou
catarinria. Outro caminho para a Frana foi atravs de Andr Thevet, frade franciscano, que esteve
no Brasil como capelo da expedio francesa chefiada por Cologny. Thevet, em 1555, cultivou o petum
no jardim do seu mosteiro em Paris. Em 1565, o tabaco chegou a Inglaterra por meio de Sir Hawkins,
trazendo-o das plantaes da colnia Virgnia e cultivando-o em Londres. (ROSEMBERG, op. cit.,
2003. p. 3.
ENCICLOPDIA Luso-Brasileira de Cultura. Lisboa: Verbo, 1975. v. 17, p. 933.
28
Se certo que o uso medicinal do tabaco no provocou grandes

repercusses, tal situao no se sucedeu com a sua utilizao voltada ao
prazer, mediante a inalao da fumaa dele emanada.
Naquela poca, alguns mdicos afirmavam que o uso do tabaco
diminua a virilidade, alertando que, em pouco tempo, os reis e governos
no teriam mancebos capazes para os seus exrcitos 10.
De incio, tentou-se combater o seu consumo. Na Rssia, na
Turquia e por quase toda a Europa, os fumantes foram perseguidos, a
ponto de a legislao impor contra os reincidentes a pena de morte. A
Igreja, durante certo perodo, tambm condenou o uso do tabaco. No
entanto, o consumo desse produto alastrou-se de forma impressionante,
apesar de todas as perseguies e porque seu uso era visto como um
crime, equiparado ao adultrio por punio adotava-se, em alguns
pases, o corte do prprio nariz do fumante.
A Europa foi o continente em que o tabagismo mais rapidamente
se expandiu 11, seguido da frica, onde o hbito teve grande incremento
aps a Primeira Guerra Mundial (1914 a 1918). J a sia tida como o
continente que ofertou maior resistncia.
Todavia, os governos, j conscientes da impossibilidade de
eliminarem o uso do tabaco, acabaram por tribut-lo fortemente 12. Como
os malefcios acarretados pelo tabagismo tardam a manifestar, a pseudoimpresso de que o vcio no era prejudicial maior parte dos seus
10
ENCICLOPDIA Luso-Brasileira de Cultura, op. cit., p. 933.

A ttulo de curiosidade, cite-se outra passagem transcrita da obra Nicotina. Droga universal: O tabaco
espalhou-se pela Europa como rastilho de plvora. Cinqenta anos aps sua chegada, praticamente se
fumava cachimbo em todo o continente: nobres, plebeus, soldados e marinheiros. Para os ricos criaramse as Tabagies, onde homens e mulheres se reuniam em tertlias, fumando longos cachimbos.
Rapidamente o tabaco integrou-se a todas as populaes do mundo civilizado. (ROSEMBERG, op.
cit., 2003. p. 3.
12
Sobre a tributao dos cigarros, colhe-se interessante curiosidade do site da empresa Souza Cruz S.A.:
Controlado e tributado desde cedo no Brasil, o fumo e seus derivados s passaram a sofrer a
interferncia direta do Estado pelo mundo afora no auge do perodo napolenico, graas a um episdio
casual. Conta-se que, em sua festa de casamento com Maria Luiza, Napoleo ficou impressionado com a
exuberncia dos trajes e jias de uma senhora desconhecida que, no salo, ofuscava at mesmo a
rainha. Perguntou quem era e recebeu a resposta surpreendente: no era uma nobre, mas uma
burguesa, esposa de um riqussimo fabricante de cigarros! E mais: O Imperador que alm de
excelente estrategista, era um administrador preocupado com a solidez do seu tesouro considerou que
uma fonte to espetacular de lucro no poderia ficar abandonada apenas nas mos de particulares. E o
resultado da ostentao da bela senhora foi que, pouco depois, o monoplio da comercializao de
tabaco em toda a Frana passou para as mos do Estado. (Disponvel em <http://www.souzacruz.
com.br>. Acessado em 08/04/2006).
11
29
usurios
difundiu-se
largamente.
Admitiu-se,
ento,
de
maneira
generalizada, o consumo de tabaco em todo o mundo, deciso fortemente

escorada na truncada premissa de que a indstria do fumo beneficiava
uma grande multido de agricultores, de operrios, bem como toda
espcie de trabalhadores vinculados sua industrializao e consumo,
alm, obviamente, das grandiosas vantagens advindas de sua tributao.
At
incio
do
sculo
XX,
as
folhas
de
tabaco
eram
comercializadas sob a forma de fumo para cachimbo, rap, tabaco para

mascar e charuto. Depois, iniciou-se sua industrializao na forma de
cigarros 13. O consumo de cigarros alastrou-se de forma epidmica por
todo o mundo, principalmente em razo do uso de tcnicas sedutoras de
marketing. Porm, na Espanha, curiosamente j se fumava tabaco enrolado
em papel, cuja denominao atribuda ao produto foi papeletes. Numa
tapearia, desenhada por Goya em 1747, figuram dois jovens com cigarros
entre os dedos 14.
Ao que parece, o termo cigarrillos, em espanhol, deriva de
cigarral, nome dado s hortas e plantaes invadidas por cigarras. O
nome generalizou-se: cigarette em francs, ingls e algumas outras
lnguas; zigarette em alemo; sigaretta em italiano; e cigarro em
portugus. Em vrias lnguas cigarro ou cigar refere-se ao charuto. Paris
foi invadida pelo cigarro em 1860. Nos Estados Unidos houve verdadeira
exploso do consumo de cigarros, na dcada de 1880, quando se inventou
13
Sobre a implantao de fbricas de produtos derivados de tabaco no Brasil, o site da empresa Souza Cruz
S.A. aponta algumas curiosidades interessantes: No perodo colonial, o Brasil, como todas as
possesses portuguesas, estava terminantemente proibido de ter fbricas em seu territrio. Condenado
produo da matria-prima e a consumir produtos manufaturados da metrpole , o pas teve que
aguardar at 1808 pela chegada da Corte Portuguesa ao Rio de Janeiro, antes de pensar em uma
indstria nacional. O alvar de D. Joo VI que tratava do tema, abriu caminho para o incio do
desenvolvimento do setor. E as primeiras fbricas foram as de rap. E continua: As primeiras fbricas
de rap brasileiras de que se tem notcia foram as de Caetano Janurio (1817) e Pedro Jos Bernardes
(1818), no Rio de Janeiro. Em 1850, o Rio era o grande produtor de rap do pas, com cinco fbricas
entre elas a de Joo Paulo Cordeiro, cuja indstria seria comprada, em 1910, pela Souza Cruz. E
conclui: A fbrica de Joo Paulo Cordeiro era a mais importante do territrio fluminense, com
produo de 100 mil libras e faturamento anual de 100 mil ris. Empregava 53 operrios (49 escravos) e
era a concorrente direta da fbrica de Meuron, que na Bahia produzia 165 mil libras anuais de rap,
com apenas 24 operrios (18 escravos e 6 estrangeiros). Juntas, as cinco fbricas do Rio lanavam
anualmente no mercado 347 mil libras de rap, empregando 110 operrios (98 escravos, 11 estrangeiros
e 1 brasileiro). Mas a florescente indstria logo entrou em decadncia. E o responsvel foi aquele que se
transformaria na mais nova vedete dos sales: o charuto. (Disponvel em <http://www.souzacruz.
14
ROSEMBERG, op. cit., 2003. p. 7.
30
a mquina que produzia duzentas unidades por minuto. Logo surgiram

mquinas produzindo centenas de milhes por dia. O cigarro teve sua
expanso, por ser mais econmico, mais cmodo de carregar e de usar 15.
O consumo de cigarros generalizou-se pelo mundo por meio de
inusitada transculturao, e isso porque o tabaco, alm de tema filosfico,
foi e tem sido incensado em todos os ramos da manifestao cultural.
Como exemplo, aponte-se o grande sucesso do Bal do Tabaco, na corte
de Savia, j em 1650, ou ainda, a pea Don Juan, em que Molire, logo
no primeiro ato, apresenta um ditirambo sobre o tabaco, isso em 1665 16.
De qualquer modo, a nicotina a droga contida nas folhas de
tabaco , sem dvida, a mola mestra responsvel pela universalizao
do tabaco. Estatsticas apontam que 99% das pessoas iniciam-se no
tabagismo ainda quando adolescentes, circunstncia que conduz 90%
desses fumantes dependncia certa 17. E, depois de terem se tornado
nicotino-dependentes, a aquisio de cigarros passa a ser uma verdadeira
necessidade para esses indivduos da a cincia mdica considerar
atualmente o tabagismo como uma doena crnica.
Consome-se anualmente no mundo, a fabulosa quantidade de
73.000 toneladas de nicotina, contida em 7 trilhes e 300 bilhes de
cigarros fumados por 1 bilho e 200 milhes de tabagistas, dos quais 400
milhes vivem nos pases industrializados e 800 milhes em pases em
desenvolvimento 18.
de se ressaltar que a literatura especializada indica que o
primeiro relatrio mdico a retratar os efeitos danosos do tabaco sade
datado de 1665, quando Samuel Pepys testemunhou um experimento da
Royal Society, no qual um gato morreu rapidamente, ao se lhe administrar
uma poro de leo destilado de tabaco. Em 1791, o mdico londrino John
Hill relatou casos em que a inalao da erva causou cnceres nasais. No
15

Ibid., p. 7.
17
Ibid., p. 7.
18
Ibid., p. 7.
16
31
foi antes do final dos anos 40, todavia, que as hipteses cientficas de que
o tabaco causa doenas comearam a se acumular rapidamente. Evidncias
epidemiolgicas
experimentais
de
que
fumo
provoca
cncer
conduziram ao temor do cncer nos anos 50 e, finalmente, ao Surgeon

Generals report de 1964 sobre fumo e sade, esse que concluiu que o
cigarro leva aquela enfermidade 19. Hoje, centenas de artigos cientficos
so publicados, vinculando o consumo de fumgenos a diversas doenas,
embora tal conhecimento ainda no tenha atingido adequadamente todas
as camadas da sociedade.
Especialmente em relao nicotina, fato histrico que a
cincia
oficial demorou muito a se
convencer de que ela causa
dependncia, no obstante pesquisas diversas j apontassem essa sua

especial caracterstica. Apenas para se ter uma idia, em 1964, o Comit
Consultivo do Servio de Sade Pblica dos Estados Unidos, com o
endosso do Surgeon General, declarou que a nicotina causa apenas
hbito, no sendo droga que desenvolve dependncia. J em 1979, o
relatrio oficial do Departamento de Educao, Sade e Assistncia
Social dos Estados Unidos, abordando a temtica nicotina, absteve-se de
pronunciar
sobre
sua
caracterstica
mais
evidente:
capacidade
psicotrpica dessa substncia 20.
19
KOOP, C. Everett; GLANTS, Stanton A.; SLADE, John; BERO, Lisa A.; HANAUER, Peter; BARNES
Deborah E. The cigarette papers. University of California, San Francisco, [s.d.]. p. 1. No original:
Tobbaco has been controversial at least since its introduction into Europe shortly after Columbus
reported that North American natives used its dried leaves for pleasure. The first medical report of
tobaccos ill effects dates to 1665, when Samuel Pepys witnessed a Royal Society experiment in which a
cat quickly expired when fed a drop of distilled oil of tobacco. In 1791 the London physician John hill
reported cases in which use of snuff caused nasal cancers. Not until the late 1940s, how-ever, did the
modern scientific case that tobacco causes disease begin to accumulate rapidly. Epidemiological and
experimental evidence that smoking causes cancer led to the cancer scares in the 1950s and,
ultimately, to the 1964 Surgeon Generals report on smoking and health, which concluded that smoking
causes lung cancer. Em traduo livre: O primeiro relatrio mdico retratando os efeitos danosos do
tabaco data de 1665, quando Samuel Pepys testemunhou um experimento da Royal Society no qual um
gato morreu rapidamente quando lhe foi administrado uma poro de leo destilado de tabaco. Em
1791 o mdico londrino John Hill relatou casos em que a sua inalao causou cnceres nasais. No foi
antes do fim dos anos 40, entretanto, que as hipteses cientficas de que o tabaco causa doenas
comearam a se acumular rapidamente. Evidncias epidemiolgicas e experimentais de que o fumo
causa cncer conduziram ao temor do cncer nos anos 50 e, finalmente, ao Surgeon Generals report de
1964 sobre fumo e sade, que concluiu que o cigarro causa cncer de pulmo.
20
32
Contudo, tambm um fato histrico a descrio da estratgia

utilizada pela indstria do tabaco para esconder, por dcadas e dcadas, a
particular certeza de ser a nicotina uma droga psicoativa; da a vasta e
prfida campanha publicitria e a insistncia na falaciosa afirmao de
que
substncia
no
implicava
dependncia.
Porm,
secretamente
trabalhava na obteno de cigarros com maiores teores de nicotina, isso

para tornar os fumantes ainda mais escravizados ao seu consumo. Desde a
dcada dos anos de 1950, a indstria tabaqueira j tinha plena convico
da ao psicoativa da nicotina, conforme se depreende do pronunciamento
de H.R. Hammer, diretor de pesquisa da BAT, como consta da ata da
reunio de 14 de outubro de 1955: Pode-se remover toda a nicotina do
tabaco, mas a experincia mostra que esses cigarros e charutos ficam
emasculados e ningum tem satisfao de fum-los. Em 1962, numa
outra reunio envolvendo executivos da BAT, o executivo Charles Elis
afirmou: fumar conseqncia da dependncia [...]. Nicotina droga de
excelente qualidade 21.
Atualmente, o consumo de cigarros considerado a mais
devastadora causa evitvel 22 de doenas e mortes prematuras da histria
da humanidade, sendo ele mesmo o tabagismo visto como uma doena
crnica, includo na classificao internacional de doenas (ICD), sob a
sigla F17.2. O vcio de fumar atingiu proporo pandmica, sendo
responsvel por, aproximadamente, 5 milhes de mortes prematuras
anuais em todo o mundo 23.
Apesar da concreta demonstrao dos malefcios sade, o
fumo, hodiernamente, cultivado em quase todo o globo e, por
conseqncia, a nicotina a droga mais consumida.
21
ROSEMBERG, op. cit., 2003. p. 42-43.

J em 1985, faleceram nos Estados Unidos, aproximadamente, 320 mil pessoas em razo de doenas
relacionadas ao tabagismo, nmero igual ao de soldados norte-americanos que perderam a vida durante a
Segunda Guerra Mundial. (Um hbito que mata. Mesmo. O Estado de So Paulo, So Paulo, 1 jun.
1986. p. 1).
23
Tabagismo & sade nos pases em desenvolvimento. Documento organizado pela Comisso Europia em
colaborao com a Organizao Mundial de Sade e o Banco Mundial para a Mesa Redonda de Alto
Nvel sobre Controle do Tabagismo e Polticas de Desenvolvimento Fev./2003. Traduo feita pelo
instituto Nacional de Cncer (INCA). Disponvel em <http://www.inca.gov.br>. Acessado em
20/10/2005.
22
33
2 A composio do cigarro e as substncias emanadas de sua queima
A fumaa do cigarro uma mistura de aproximadamente 4.700

substncias
txicas
diferentes.
Ela
se
constitui
de
duas
fases
fundamentais: as fases particulada e gasosa 24.

Dentre
monxido
de
os
componentes
carbono 26,
da
fase
as cetonas, o
gasosa 25 encontram-se
formaldedo,
nicotina,
o
o
acetaldedo e a acrolena. J na fase particulada, a nicotina novamente se

revela, estando tambm presentes o alcatro e mais 43 substncias
cancergenas,
podendo-se
citar
exemplos:
arsnico,
nquel,
benzopireno, 27 o cdimo, 28 o chumbo, e tambm substncias radioativas, 29

tais quais o polnio 210, o carbono 14, o radio 226, o radio 228 e o
potssio 40.
Ressalte-se que a cada tragada o fumante absorve substncias
como
24
amnia, 30
benzeno, 31
acetona
(solvente), 32
formol, 33
Disponvel em <http://www.inca.gov.br>. Acessado em 07/04/2006.

Algumas empresas de cigarro, preocupadas com a grande quantidade de fumantes assustados e ariscos
com os malefcios provocados pelo tabagismo, tm investido em pesquisas para produzir cigarros menos
perigosos. A gigantesca Reynolds comeou a testar, h alguns anos, o Eclipse, um cigarro que no
queima, permanecendo aquecido por um cilindro de carbono incandescente na sua extremidade. O
Eclipse emite menos fumaa que os cigarros comuns, contendo, ainda, 80% menos de substncias
agressivas sade. A Philip Morris, seguindo o mesmo caminho, aposta no Accord, cigarro que ter um
dispositivo eletrnico semelhante a um acendedor automtico de fogo. Ele acende quando tragado,
apagando logo em seguida, o que diminui bastante a fumaa circulante. (BABTISTA, Cristiana. O
cigarro sem risco. Veja, ano 34, n. 7, ed. 1688, 21 de fev. 2001, p. 122-123).
26
O monxido de carbono tem afinidade com a hemoglobina presente nos glbulos vermelhos do sangue,
que transportam oxignio para todos os rgos do corpo. A ligao do CO com a hemoglobina forma o
composto chamado carboxihemoglobina, que dificulta a oxigenao do sangue, privando alguns rgos
do oxignio e causando doenas como a aterosclerose. (Disponvel em <http://www.inca.gov.br>.
27
O benzopireno uma substncia derivada do petrleo e altamente cancergena.
28
O Cdmio (Cd) um metal altamente txico, utilizado em pilhas e baterias. Causa danos aos rins e ao
crebro. Corri o trato respiratrio, provoca perda de olfato e edema pulmonar. A quantidade existente
nos cigarros, apesar de pequena, acumula-se no organismo, levando at 20 anos para ser expelida. Com o
tempo, o cdmio potencializa seus efeitos txicos.
29
Nos Estados Unidos j existem meios de medir a radioatividade dos produtos do fumo por amostras do
cabelo do fumante. Alguns cientistas afirmaram que a radioatividade seria a maior responsvel pelo
desenvolvimento de cncer nos tabagistas.
30
A amnia (NH3) utilizada para limpeza de pisos e azulejos. Pode cegar e at matar. Causa
dependncia. No cigarro, ela encontrada em pequenas quantidades e, segundo as indstrias fumgenas,
sua funo seria a de acentuar o sabor do cigarro.
31
Utilizado na fabricao de DDT.
32
A acetona (C3H6O) utilizada para remover esmaltes. Substncia entorpecente e inflamvel. Encontrase presente na fumaa do cigarro. Em pequenas quantidades irrita a pele e a garganta, provoca dor de
cabea e tontura.
33
O formol (CH2O) utilizado, basicamente, para conservao de cadveres. Nos vivos causa cncer no
pulmo, problemas respiratrios e gastrintestinais.
25
34
propilenoglicol, 34
acetato
de
chumbo, 35
methoprene, 36
naftalina, 37
fsforo, 38 terebentina, 39 xileno, 40 butano 41 e muitos outros gases txicos e

partculas em suspenso 42. Para que o papel queime de maneira uniforme e
a cinza no se fragmente, so ainda somados ao cigarro mais doze tipos de
venenos qumicos. Nos cigarros light 43 aqueles com baixos teores de
nicotina e alcatro , faz-se necessrio adicionar outros dez tipos de
substncias txicas.
34
O propilenoglicol (C3H8O2) usado em desodorantes e sprays. Faz com que a nicotina chegue ao
crebro. Utilizado como umectante para hidratar o tabaco j que 30% (trinta por cento) do cigarro
formado por um composto de folhas baratas, resto de fumo e poeira.
35
O acetato de chumbo [Pb(CH3CO2)2] uma substncia cancergena, cumulativa no corpo humano.
Quando inalado ou ingerido, atrapalha o crescimento de crianas e adolescentes. A exposio
prolongada ao produto causa cncer nos pulmes e nos rins. Provoca, ainda, anorexia e dor de cabea.
36
O methoprene (mata-moscas) uma das substncias qumicas liberadas na queima do cigarro. Provoca
irritao na pele e leses no aparelho respiratrio.
37
A naftalina (C10H8) usada para matar baratas. um gs venenoso sintetizado em forma de bolinhas o
qual provoca tosses, irritao na garganta, nuseas, transtornos gastrintestinais e anemias. Os nveis de
naftalina no cigarro so menores que a quantidade recomendada, mas o contato prolongado com a
substncia ataca rins e olhos.
38
O fsforo (P4 ou P6) entra na preparao de veneno para ratazana, como Racumin. Venenoso e letal,
dependendo da porcentagem ingerida. As indstrias recusam-se a informar qual quantidade dessa
substncia adicionada aos cigarros.
39
A terebentina uma substncia txica extrada de resina de pinheiros e utilizada para diluir tintas a leo
e limpar pincis. A inalao irrita olhos, rins e mucosas. Provoca vertigens, desmaios e danos ao sistema
nervoso. A quantidade dessa substncia existente no cigarro nunca foi revelada.
40
O xileno (C8H10) uma substncia inflamvel e cancergena presente nas tintas de caneta. Sua inalao
irrita os olhos, causa tontura, dor de cabea e perda de conscincia. Se ingerida provoca pneumonia. Por
causa dos riscos que oferece sade, as indstrias esto retirando o produto das canetas.
41
O butano (C4H10) utilizado como gs de cozinha. mortfero e altamente inflamvel. Quando inalado
vai direto para os pulmes, toma o lugar do oxignio e bombeado para o sangue. Causa falta de ar,
problemas de viso e coriza. Cheirar butano mais prejudicial que fumar crack.
42
So encontrados nos cigarros inmeros metais, tais como: alumnio (Al), associado ao desenvolvimento
de enfisemas e hipertenso; cobre (Cu), associado ao desenvolvimento de enfermidades coronrias;
nquel (Ni), que relacionado com o monxido de carbono forma um composto qumico altamente
cancergeno; cromo (Cr), associado ao desenvolvimento do cncer; dentre outros.
43
Muitos fumantes acreditam que os cigarros com baixos teores reduzem o risco de contrair enfermidades
a eles associadas. Entretanto, estudos revelam que estes cigarros so to nocivos quanto os comuns. Isto
porque os tabagistas os fumam de maneira diferente, tragando mais vezes e com maior profundidade,
para obterem maiores quantidades de nicotina e alcatro.
Esses artifcios so denominados de compensao e tm sido, extensivamente, documentados na
literatura mdica, sendo conhecidos pela indstria do fumo h dcadas. Testes demonstram que, em
condies de fumo realsticas, existe uma diferena muito pequena entre os cigarros denominados light e
os comuns. Na verdade, eles podem at produzir quantidades maiores de alcatro, nicotina e monxido
que os cigarros tradicionais testados.
Um estudo realizado na Inglaterra por KOZLOWSKI et al.(1999) demonstrou que 58% dos filtros de
cigarros examinados apresentavam sinais de bloqueio significativo e 19%, sinais de bloqueio total. Com
base nos resultados de uma pesquisa realizada em 1998, a ASH e a The Observer mostraram que os
cigarros com baixos teores podem propiciar os mesmos teores que um cigarro tradicional, caso o
fumante assim o queira e utilize apenas um dos mecanismos compensatrios antes citados. Assim, por
mais que a indstria de fumo afirme que realiza pesquisas visando ao desenvolvimento de produtos
alternativos, na verdade, ela estuda produtos e formas de distribuir a nicotina em dispositivos que
contenham menos teor de determinadas substncias, como alcatro, por exemplo, e mantendo a nicotina,
que causa dependncia. Disponvel em <http://www.inca.com.br>. Acessado em 20 de maio de 2001.
35
Afora disso, como a planta do fumo muito suscetvel ao ataque

de vrias pragas, potentes agrotxicos so utilizados na lavoura, o que
vem aumentar a quantidade de venenos aos quais ficam sujeitos os
fumantes (ativos e passivos) sempre que um cigarro aceso.
3 Uma droga potentssima chamada nicotina
O ato de fumar, como parte das empresas que integram a

indstria do tabaco insiste ainda hoje em defender, no originado apenas
pela vontade dos fumantes. Pesquisas apontam que mais de 90% dos
fumantes iniciam o consumo de cigarros antes dos vinte anos de idade,
relacionando o desenvolvimento da dependncia a diversos fatores:
situaes sociais, aspectos da personalidade, fatores ambientais, aspectos
genticos e, finalmente, propriedades psicotrpicas 44 da nicotina.
A nicotina, 45 de frmula molecular conhecida desde 1843
(C10H14N2), foi produzida em laboratrio no ano de 1904. ela um
alcalide vegetal e sua fonte principal a planta do tabaco. sintetizada
nas razes, subindo pelo caule at as folhas nas mais altas e nas reas
prximas ao talo, armazenam-se as maiores concentraes. O contedo de
nicotina varia com os tipos da planta, podendo-se, por engenharia
gentica, aumentar o teor de nicotina na planta 46.
Essa
substncia
responsvel
pela
dependncia 47
vasoconstrio. Atua no s no crebro, mas tambm em outros sistemas

do corpo, como o muscular, sseo, cardaco e vascular.
44
45
46
47
Segundo a definio constante na Portaria n. 344, de 12 de maio de 1998, da Agncia Nacional de

Vigilncia Sanitria, o psicotrpico aquela substncia que pode determinar dependncia fsica ou
psquica e relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Conveno sobre Substncias Psicotrpicas,
reproduzidas nos anexos deste Regulamento Tcnico. De fato, a nicotina uma substncia psicotrpica;
juridicamente, entretanto, ela no pode ser assim rotulada, na medida em que o Estado no a incluiu nas
listas especficas.
O papel da nicotina no gesto impulsivo de pegar o cigarro idntico ao da cocana na mastigao
obsessiva das folhas de coca, concluiu Jack HENNINGFIELD, do Centro Nacional de Pesquisas de
Drogas dos Estados Unidos. Todos sabem dos riscos. Mas fumam. O Estado de So Paulo, So Paulo,
1 jun. 1986. p. 1.
MILAGRES esclarece que: Tem-se preferido, atualmente, usar o termo drogadicto, ao invs de viciado
ou dependente qumico, seja de qual droga estivermos falando. O termo adico vem da poca da
escravatura, quando um escravo ficava devendo algo ao feitor. Dizia-se que um cigarro aceso era algo
que tinha uma brasa numa ponta e um burro na outra. Hoje, reconhece-se, claramente, que um cigarro
aceso tem uma brasa numa ponta e um escravo na outra. (MILAGRES, Jorge Alexandre Sandes.
36
Aponta
Jos
Rosemberg
que
Associao
Americana
de
Psiquiatria nos seus manuais publicados de 1980 a 1994, declarou a

nicotino-dependncia como desordem mental de uso de substncia
psicoativa. J a Organizao Mundial de Sade, no ano de 1992, na
Classificao Internacional de Doenas, incluiu a sndrome da tabacodependncia no item F.17.2. Em 1999, a Diretora Geral desse rgo
internacional de sade declarou: O cigarro no deveria ser visto como
um produto, mas como um pacote. O produto a nicotina. Pense no
cigarro como um distribuidor de uma dose de nicotina. Pense na tragada
como o veculo da nicotina. Tambm fizeram declaraes oficiais sobre
a nicotina como droga psicoativa causadora de dependncia, instituies
cientficas de renome internacional, dentre elas: a Associao Americana
de Psicologia, em 1988; a Sociedade Real do Canad, em 1988; a
Associao Mdica Americana, em 1993; e o Conselho Britnico de
Pesquisas Mdicas, em 1994 48.
Nos cigarros os efeitos da nicotina 49 so mais rpidos e
devastadores.
Aps
uma
tragada,
ela
chega
ao
crebro
em
nove
segundos, 50 valendo dizer que, em mdia, traga-se dez vezes cada cigarro.
Quem fuma um mao de cigarros por dia, sofre, portanto, duzentos
impactos cerebrais de nicotina, 51 totalizando setenta e trs mil impactos
por ano. Nenhuma outra droga age com esse volume e intensidade,
provocando malefcios e lesando praticamente todos os rgos. Seu
Fumar pra qu, meninas e meninos? Disponvel em <http://www.cigarro.med.br/>. Acessado em 20 de
maio de 2001).
48
49
Uma empresa biofarmacutica de Maryland conquistou a patente do que chama de vacina contra
nicotina. Segundo tal empresa, essa nova droga seria capaz de impedir a nicotina de chegar ao crebro e
ativar as substncias qumicas que provocam sensao de bem-estar. (Jornal da Manh. Uberaba/MG,
Sade, quarta-feira, 30 de maio de 2001. p. 13).
50
Para se ter uma idia, a cafena contida numa xcara de caf necessita de trinta minutos para fazer efeito.
51
Quando um psicotrpico chega ao crebro, estimula a liberao de uma dose extra de um
neurotransmissor, provocando as sensaes de prazer. medida que o uso vai se prolongando, o
organismo do usurio tenta se ajustar a esse hbito. O crebro adapta seu prprio metabolismo para
absorver os efeitos da droga. Cria-se, assim, uma tolerncia ao txico. Desse modo, uma dose que
normalmente faria um estrago enorme torna-se, em pouco tempo, incua. O usurio procura a mesma
sensao das doses anteriores e no acha. Por isso, acaba aumentando a dose. Fazendo isso, a tolerncia
cresce e torna-se necessria uma quantidade ainda maior para obter o mesmo efeito. A dependncia vai
assim se agravando continuamente. Como o psicotrpico imita a ao dos neurotransmissores, o crebro
deixa de produzi-los. A droga se integra ao funcionamento normal do rgo. E quando falta o impostor
qumico, o sistema nervoso fica abalado. a sndrome da abstinncia. (P. JNIOR, Roberto C. Vivemos
os ltimos anos do juzo final. Disponvel em <http://www.msantunes.com.br/juizo/drogas.htm>.
Acessado em 20 de maio de 2001.
37
mecanismo farmacolgico semelhante ao da cocana e herona, e a

dependncia 52 que provoca, costuma ser mais intensa que a dessas
ltimas 53.
Embora a sensao de prazer seja verdadeira, a impresso de
que o cigarro acalma, relaxa e funciona como estabilizador do humor
to falsa como uma nota de R$ 3,00, conforme ressalta o jornalista Mario
Cesar Carvalho 54. Na verdade, a sensao de relaxamento ocorre porque a
nicotina agiu sobre um mecanismo produzido por ela prpria: o da
dependncia. Ao tragar um cigarro, o fumante acalma-se pois estava em
crise de abstinncia. A nicotina que ele consumira j havia se dissipado
do organismo. A comearam os sintomas da falta da nicotina uma
ansiedade que parece irritao, nervosismo e incapacidade de concentrarse. Quando se aspira o cigarro, a crise de abstinncia interrompida e
tem-se a sensao de relaxamento. Em resumo, a nicotina no acalma nem
estabiliza o humor. Ela s alivia os sintomas provocados por sua prpria
falta; a cura para um mal que ela prpria criou 55.
A nicotina encontra-se no tabaco, tanto em sua fase particulada,
como tambm na gasosa, consoante ensina Jos Rosemberg. Esta ltima
absorvida mais facilmente pelo organismo e causa maior impacto nos
centros
nervosos
cerebrais.
Por
ser
mais
rapidamente
absorvida,
intensifica o grau de dependncia. H anos a indstria tabaqueira

pesquisou a transposio da nicotina da fase particulada para a gasosa, de
modo que facilitasse a absoro desta substncia pelo fumante. Dos 600
aditivos que a indstria emprega no tabaco, para torn-lo mais palatvel,
52
Ocorre que a nicotina, em altas concentraes, favorece a atuao do sistema parassimptico,

bloqueando o simptico, dando a sensao de bem-estar ao fumante. Seu uso contnuo far com que o
indivduo habitue-se a essa situao, entrando em desconforto quando as cargas regulares da substncia
so suspensas. O tabagista poder, ento, ficar irritado, ansioso, insone e at vomitar. Em casos mais
graves, a reao se caracteriza como sndrome de abstinncia. O fumante deseja manter a concentrao
habitual de nicotina no sangue, capaz de garantir sensaes consideradas por ele como agradveis, mas
essa uma situao transitria, pois ela se decompe no organismo, em mdia, entre 20 e 30 minutos,
quando, ento, surge a vontade de acender outro cigarro.
53
Parecer solicitado pela Associao Cearense de Defesa da Sade do Fumante e Ex-Fumante ao Prof. Jos
Rosemberg, Titular da cadeira de Tuberculose e Pneumologia da Faculdade de Cincias Mdicas de
Sorocaba da Pontifcia Universidade Catlica PUC e Presidente do Comit Coordenador do Controle
do Tabagismo no Brasil, considerado um dos maiores especialistas e estudiosos dos malefcios causados
pelo tabagismo na atualidade. No publicado.
54
CARVALHO, Mario Csar. O cigarro. So Paulo: Publifolha, 2001. p. 59.
55
Ibid., p. 59.
38
vrios tm por funo liberar mais nicotina. Dentre eles destaca-se a

amnia, substncia alcalina que eleva o pH da nicotina. E quanto mais
alto o pH de 11 para cima , maior a liberao da nicotina e sua difuso
orgnica, o que facilita sua penetrao pelas membranas celulares nos
tecidos. Com o pH elevado a nicotina mais retida no organismo
porquanto mais facilmente reabsorvida pelos tbulos renais, diminuindo
sua eliminao, e com isso eleva-se sua concentrao sangunea. Por
intermdio de tal processo, a nicotino-dependncia intensificada. De
forma sinttica, a amnia constitui o melhor aditivo por liberar mais
nicotina provocando maior impacto cerebral e causando um efeito
denominado booster. Com isso, h maior liberao de dopamina,
produzindo maior estado prazeroso e de euforia no tabagista que, em
conseqncia, consome mais cigarros. O notvel xito comercial da
Phillip Morris se deve ao fato de, h mais de 30 anos, ter incorporado
amnia no tabaco dos cigarros Marlboro, cujo consumo universalizou-se,
saltando essa companhia para o primeiro lugar em vendas, deixando a
British American Tobacco em segundo. Atualmente a tecnologia da
amnia adotada por toda indstria tabaqueira 56.
A incluso da amnia no tabaco , pois, prtica corrente. Usa-se
amnia parafraseando Jos Rosemberg pura ou em forma de fosfato de
diamnia (DAP) ou hidrxido de amnia e ainda uria. A amnia
incorporada ao tabaco reconstitudo, o qual fabricado por vrios
mtodos, atingindo a quantidade de 25% do total do tabaco contido no
cigarro, sendo mais comum o seguinte: folhas, caules, resduos e outros
detritos so misturados e tratados com solvente lquido para formar uma
pasta sobre a chapa de metal; o lquido extrado por compresso. Quase
todos os cigarros tm tabaco reconstitudo, em propores diversas, e com
amnia 57.
56
57

Ibid., p. 12.
39
Afirme-se, ainda, que a dependncia de nicotina 58 normalmente

se estabelece com grande rapidez, mais especificamente no perodo de um
a trs meses. Estudo realizado em um grupo de adolescentes no Reino
Unido, demonstrou que as concentraes de cotinina 59 nas salivas,
aumentaram de forma progressiva entre fumantes jovens e iniciantes no
perodo de um ano (1986 a 1987) at alcanar nveis caractersticos dos
fumantes estabilizados 60.
Em brilhante publicao cientfica, realizada pela Organizao
Pan-Americana de Sade com o Banco Mundial, intitulada Curbing the
Epidemic Governments and the Economics of Tabacco Control, realou-se
a possibilidade de fumantes abandonarem, por completo, o vcio, da
mesma forma que acontece com outras substncias aditivas, esclarecendo,
no entanto, que, sem ajuda, as taxas individuais de xito so baixas 61.
No bastasse isso, a substncia, quando usada por longos
perodos, pode provocar o desenvolvimento de tolerncia. O fumante,
ento, tende a consumir um nmero cada vez maior de cigarros para sentir
os
mesmos
efeitos
que
originalmente
eram
produzidos
por
doses
menores 62.
58
Uma pesquisa feita pela Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro para traar o perfil do fumante
que procura ajuda na instituio, obteve alguns dados interessantes. Dos 538 pacientes ouvidos, 81,9%
disseram estar bastante motivados (50,7%) ou motivados (31,2%) a parar de fumar. Desse universo, 470
pessoas j haviam tentado limitar ou encerrar o hbito alguma vez na vida, mas s 77 conseguiram
deixar de fumar por mais de cinco dias, um percentual equivalente a apenas 16,3%. Os outros 21%
sequer passaram do primeiro dia de abstinncia.
A pesquisa mostrou, ainda, que os principais sintomas da fase de abstinncia so a ansiedade,

irritabilidade e inquietao. Segundo a psiquiatra Analice Gigliotti, chefe do Departamento de
Dependncia de Nicotina da Santa Casa e coordenadora do estudo, os sintomas s comeam a ser
superados no terceiro ms de tratamento. Nessa fase, sem o uso de chicletes de nicotina e remdios que
inibem a vontade de fumar, dificilmente o paciente conseguir superar o vcio. Acrescenta a psiquiatra
que a receita vale tanto para pessoas que consomem dois cigarros, quanto para os que fumam dois maos
por dia: Medir o vcio de uma pessoa pela quantidade uma lenda. Se no houver uso de medicamentos
complementares, o paciente ter uma recada. (MELO, Murilo Fiza de. Estudo revela que maioria quer
deixar de fumar. O Estado de So Paulo. A16 - Geral Sade Sbado, 12 de maio de 2001).
59
A cotinina o principal produto da decomposio da nicotina.
60
ORGANIZACIN Panamericana de la Salud, Banco Mundial. La epidemia de tabaquismo. Los
gobiernos y los aspectos econmicos del control del tabaco. Publicacin cientfica n. 577, [s.d.]. p. 23-24.
61
Sin embargo, muchos fumadores jvenes subestiman el riesgo de convertirse en adictos. Entre la mitad y
las tres cuartas partes de los fumadores jvenes de los Estados Unidos afirman haber tratado de dejar
de fumar al menos una vez y haber fracasado en el intento. Las encuestas efectuadas en los pases de
ingreso alto indican que una proporcin sustancial de fumadores de incluso tan solo 16 aos lamentan
su hbito de fumar pero se sienten incapaces de abandonarlo. (Ibid., p. 23-24).
62
Um relatrio americano de 1988, feito pelo U. S. Surgeon General, baseado em uma srie de pesquisas,
concluiu: 1.) os cigarros e outras formas de tabaco so viciantes (aditivos); 2.) a nicotina a droga no
40
A quantidade de nicotina existente em um cigarro est vinculada

a alguns fatores, tais quais: tcnicas de plantio, tipo de tabaco utilizado,
mtodos de industrializao e vrios outros, incluindo a manipulao
gentica 63. J a quantidade de nicotina absorvida pelo fumante varia
conforme a qualidade da substncia existente no produto e de seu filtro,
da profundidade e nmero de tragadas, etc.
Segundo documentos confidenciais 64 da Indstria Brown &
Williamson Tobacco Corporation, enviados anonimamente ao professor
Stanton A. Glantz, da Universidade da Califrnia, os efeitos txicos e
farmacolgicos da nicotina so conhecidos pela indstria fumageira
americana h mais de cinco dcadas 65.
63
64
65
tabaco que causa o vcio e, 3.) processos farmacolgicos que provocam o vcio ao tabaco, so similares
s drogas, tais como, herona e cocana. (MILAGRES, op. cit., 2001).
Nos EUA, o cirurgio geral C. Everett Koop tornou pblico, em 16 de maio de 1998, resultados de uma
pesquisa sobre cigarros em que se comprovou os perigos da nicotina, como tambm, a qualidade viciante
desta substncia.
O Y-1, uma espcie de planta de fumo geneticamente alterada e patenteada pela empresa fumageira
americana Brown & Williamson Tobacco Corporation, foi plantada no Brasil por sua filial Souza Cruz
S.A. e exportada para os Estados Unidos, onde no final da dcada de 80 e incio dos anos 90 foi
comercializada e utilizada em cinco marcas de cigarros diferentes. (RAMOS, Miguel Antonio Silveira.
La responsabilidad civil de las empresas tabaqueras y deber de informacin. Disponvel em
<http://www.ambito-juridico.com.br>. Acessado em 20 de maio de 2001).
Esses documentos so provenientes dos arquivos internos das indstrias de cigarros, e tornaram-se
pblicos em razo das diversas demandas judiciais promovidas contra elas nos Estados Unidos. Eles
mostram a extenso e profundidade do conhecimento de tais indstrias em relao aos malefcios que o
cigarro provoca na sade de seus consumidores, como tambm o poder de criar dependncia da
nicotina. Alm disso, tais documentos esclarecem as melhores estratgias de marketing para atrair os
jovens para o consumo; mostram a manipulao de resultados de pesquisas quando desfavorveis
indstria e, finalmente, evidenciam pesquisas experimentais feitas com a manipulao de componentes
do cigarro. (KOOP; GLANTS; SLADE; BERO; HANAUER; BARNES, op. cit., [s.d.].
Veja-se, nesse sentido, passagem constante do prefcio do livro The cigarette papers: Many public
health workers and tobacco control professionals including the authors of this book have longo
suspected that the tobacco industry has known that smoking is dangerous and addictive. But proof to
substantiate this suspicion has not been available to the medical and scientific communities, much less
to the public. This situation changed dramatically in mid-1994, when an unsolicited box containing
several thousand pages of documents from the Brown and Williamson Tobacco Corporation (B&W)
arrived at Professor Stanton Glantzs office at the University of California, San Francisco. Like the
Pentagon Papers, which revealed private doubts about the Vietnam War inside the government a
generation ago, these documents, combined with other material obtained from Brown and Willamson
by the House of Representatives Subcomitte on Health and the Environment, and some private papers
from a former research director at B&Ws parent, British American Tobacco (BAT), provide a candid,
private view of the tobacco industrys thoughts and actions over the past thirty years. This view differs
dramatically from the public image presented by the industry during that time. Em traduo livre:
Muitos profissionais que trabalham na sade pblica e no controle de tabaco incluindo os autores
deste livro suspeitaram h muito que a indstria do tabaco sabia que fumar era perigoso e viciava.
Mas provas que substanciassem essa suspeita no estavam disponveis s comunidades mdica e
cientfica, muito menos ao pblico. Esta situao mudou drasticamente em meados de 1994, quando
uma caixa contendo alguns milhares de pginas de documentos da Brown and Williamson Tobacco
Corporation (B&w) enviada anonimamente ao escritrio do professor Stanton Glantz na Universidade
da Califrnia, So Francisco. Como os papis do Pentgono que revelavam dvidas secretas dentro do
41
Curiosamente, porm, parte das empresas de cigarros negam,

ainda hoje, que a nicotina 66 possa causar dependncia fsica, consoante se
pode observar nas defesas apresentadas em aes judiciais movidas contra
elas. Todavia, os estudos so unnimes em tax-la de substncia viciante,
muitos deles chegando a afirmar que, depois da morfina, a nicotina a
droga que mais causa dependncia 67.
governo sobre a guerra do Vietn uma gerao atrs, estes documentos, combinados com outros
materiais obtidos da Brown and Williamson pela Casa de Representantes Subcomit de Sade e
Ambiente, e alguns papis secretos de um ex-diretor de pesquisa da antecessora da B& W, British
American Tobacco (BAT), fornecem uma viso cndida e particular dos pensamentos e aes da
indstria do tabaco pelos ltimos 30 anos. Esta viso difere dramaticamente da imagem pblica
apresentada pela indstria durante aquele tempo. (KOOP; GLANTS; SLADE; BERO; HANAUER;
BARNES., op. cit., [s.d.].
66
Leciona Jos Rosemberg que no fumante que recebe nicotina durante anos, seu efeito completamente
prejudicial. Alm da dependncia fsica, destacam-se as aes deletrias nos sistemas nevoso e
cardiocirculatrio e sobre quase todos rgos, aparelhos e sistemas do organismo. Considere-se ainda
que a nicotina veicula atravs do tabaco milhares de substncias lesivas, com elevado risco de morbiletalidade, que submerge algum eventual benefcio que lhe atribudo, sendo este, alis muito
discutvel. Isso porque os dados de experincias com a nicotina controlados cientificamente, no so
transferveis aos tabagistas. Mesmo raras manifestaes clnicas so suplantadas pela avalanche de
efeitos prejudiciais do tabaco. Os autores que consignaram relativa associao inversa do tabagismo
com certas doenas, so unnimes em ressaltar que suas observaes so questionveis e no
justificam o tabagismo por este ser um dos mais graves problemas de sade pblica do mundo.
(ROSEMBERG, op. cit., 2003. p. 95.
67
Depois da morfina, a nicotina a droga que mais causa dependncia Por causa disso, poucos fumantes
conseguem abandonar o vcio do cigarro a taxa de sucesso dos tratamentos atuais de apenas 25%,
em mdia. Quatro novos medicamentos prometem tornar a luta contra o tabaco mais efetiva e menos
penosa: comprimidos base da substncia verenicline, o Acomplia (nome comercial da substncia
rimonabant) e as vacinas NicVax e T-Nic. O grande trunfo do novo arsenal antifumo fazer com que
o ato de fumar deixe de proporcionar prazer ao fumante, diz a cardiologista Jaqueleine Scholz Issa,
diretora do ambulatrio de tabagismo do Instituto do Corao, de So Paulo. o contrrio do
princpio das terapias tradicionais, que consistem no uso de antidepressivos ou na reposio de
nicotina, por meio de adesivo transdrmico, chiclete ou spray nasal. Todas elas buscam emular os
efeitos agradveis do cigarro no organismo. O lanamento do Acomplia no Brasil est previsto para
2006. O remdio atua no mecanismo cerebral de recompensa, inibindo a sensao de prazer
proporcionada pela comida e pela nicotina. Dos pacientes tratados com o Acomplia, 40% se livraram
do cigarro. As vacinas, que esto em fase de testes, ainda no tm previso de lanamento. Elas
tambm buscam dissociar o ato de fumar de sensaes gratificantes. Quanto aos comprimidos de
varenicline, eles imitam a ao da nicotina no crebro, satisfazendo a compulso por cigarro. Todos os
anos 4 milhes de pessoas no mundo morrem vtimas de doenas associadas ao cigarro. O tabagismo
est entre os principais fatores de risco para infartos, derrames, diabetes e vrios tipos de cncer, entre
outros males. Foi somente a partir do fim dos anos 80, no entanto, que o cerco ao tabagismo apertou,
com a criao das primeiras leis antitabagistas. Os primeiros sinais da cruzada contra o fumo j
comeam a aparecer: no Brasil, o consumo anual de cigarros caiu 32% entre 1989 e 2002. Essa queda
foi registrada sobretudo nas classes mais altas. Por ser extremamente nocivo sade, fumar passou a
ser um ato socialmente condenvel, associado a gente sem informao. No preconceito, no: pelas
contas do Ministrio da Sade, a maioria dos fumantes brasileiros tem menos de oito anos de
escolaridade. As campanhas contra o cigarro, portanto, deveriam ser direcionadas principalmente para
esse pblico. Alm disso, seria interessante que o sistema de sade facilitasse o acesso aos diversos
tratamentos novos ou no que combatem o tabagismo. (NEIVA, Paula. Baforadas sem prazer.
Veja, So Paulo, Abril, ed. 1897, ano 38, n. 12, 23 de maro de 2005).
42
4 A causalidade entre o tabagismo e diversas enfermidades
Estudos
realizados
por
longos
anos
trouxeram
dados
concludentes sobre a forma como o tabaco mata, lesa ou inabilita seu

consumidor.
O tabagismo responsvel, hoje, por 30% das mortes por
cncer, 90% das mortes por cncer no pulmo, 25% das mortes por
doenas coronarianas, 85% das mortes por doena pulmonar obstrutiva
crnica e 25% das mortes por doena cerebrovascular, alm de estar
relacionado direta ou indiretamente com diversas outras molstias 68.
Em 1986, o hbito de fumar entre os americanos foi identificado
como a principal causa de morte evitvel, responsvel por mais de 300
mil mortes por ano, 135 mil delas por cncer no pulmo. Morriam na
poca quase 800 pessoas por dia no Pas, vtimas do cigarro. Atualmente,
estima-se que os produtos fumgenos matam 420.000 (quatrocentos e vinte
mil) fumantes americanos e 53.000 (cinqenta e trs mil) no-fumantes,
todos anualmente, nmeros esses que excedem os de mortes resultantes de
abuso de lcool, AIDS, acidentes de trnsito e suicdios combinados 69. No
Brasil credita-se ao tabagismo cerca de 200 mil mortes por ano 70.
A Sociedade Americana do Cncer esclarece que o fumo
acarreta as seguintes conseqncias ao organismo humano: enfisema,
cncer da laringe, cncer do pncreas, cncer da bexiga, infarto do
miocrdio, lcera pptica, cncer bucal, cncer do pulmo, cncer do
esfago, problemas durante o parto e com o feto. Alis, diga-se de
passagem, o cncer no conseqncia do cigarro exclusivamente, mas do
fumo de uma maneira geral 71. O Instituto Nacional do Cncer dos Estados
Unidos informou que o consumo de um charuto por dia, mesmo sem se
tragar a fumaa, dobra as chances de ocorrncia de cncer no esfago e na
68
SILVA, Vera Luiza da Costa e; GOLDFARB, Luisa Mercedes da Costa e Silva; CAVALCANTE, Tnia
Maria; FEITOSA, Tereza Maria Piccinini; MEIRELLES, Ricardo Henrique Sampaio. Falando sobre
tabagismo. 3. ed. Instituto Nacional do Cncer, 1998. p. 19.
69
Prefcio do Livro The cigarette papers. (KOOP; GLANTS; SLADE; BERO; HANAUER; BARNES,
op. cit., [s.d.]).
70
71
P. JNIOR, op. cit., 2001.
43
boca; comparada do cigarro, a fumaa do charuto emite 20 vezes mais

amnia, cdmio e outros agentes cancergenos 72.
Em 1997, um estudo divulgado nos Estados Unidos indicava que
mais de 40% dos casos de cncer do estmago estavam ligados ao fumo.
Tambm neste ano as prprias fabricantes de cigarro admitiram os
malefcios do fumo, ou foram foradas a faz-lo. Um dos scios da
empresa de tabaco Ligget Group, em depoimento na Corte de Miami,
afirmou que o cigarro causa cncer, doena cardaca, enfisema e provoca
dependncia em muitas pessoas 73.
A seguir proceder-se- a uma breve anlise dos males mais
comuns advindos do consumo de tabaco.
4.1 O tabagismo como doena crnica
O tabagismo no apenas um fator de risco para diversas

enfermidades; ele mesmo considerado uma enfermidade.
Atualmente, v-se o tabagismo como uma doena crnica pela
enorme dificuldade para se eliminar o vcio do fumante. J se acreditou
que a fora de vontade era suficiente para quem quisesse parar de fumar.
A cincia se encarregou de provar o contrrio, ou seja, na prtica, mesmo
querendo, muito difcil abandonar o consumo de tabaco.
Especialistas no assunto opinam que o tabagista deve ser
submetido a um tratamento que dure por toda a sua vida. Assim como um
hipertenso no deve abandonar o exerccio fsico, que lhe traz benefcios
enormes, um ex-fumante tambm dever adotar e manter hbitos ainda
mais saudveis do que uma pessoa que jamais fumou. E, se necessrio,
voltar a recorrer a algum tratamento qumico e a programas psicolgicos
para aprender a lidar com a falta de cigarro 74.
Ensina Jos Rosemberg que quanto maior o consumo de tabaco,
maior a nicotino-dependncia e maior a compulso ao fumo. A
dependncia tabgica o melhor exemplo de doena crnica com
72
73
74

Ibid., 2001.
RIGOTTI, Nancy. Vontade no basta. (Entrevista). Revista Veja, Editora Abril. Ano 37, n. 23, 9 de
junho de 2004. p. 14-15.
44
remisses e recadas peridicas. Tanto assim que a Organizao Mundial

de Sade, desde 1992, incluiu o tabagismo na Classificao Internacional
de Doenas, especificamente no Captulo F17.2 (sndrome da tabacodependncia) 75.
Hoje dvidas no restam de que a nicotina contida no tabaco a
responsvel pelo desencadeamento da dependncia qumico-fsica do
tabagista. Se o tabaco no contivesse nicotina, o seu consumo no geraria
dependncia, e fumar no passaria de um desagradvel hbito que poderia
ser abandonado facilmente. a nicotina que torna o fumante escravo do
tabaco 76.
A droga-dependncia um processo associado exposio
continuada a determinada substncia psicoativa no caso, a nicotina ; a
neuroadaptao conduz ao aumento do seu consumo para a produo do
mesmo efeito. Se esse ciclo interrompido pela cessao do consumo da
droga, ou por efeito de uma substncia antagonista, estabelece-se um
desequilbrio exteriorizado pela denominada sndrome de abstinncia,
com seus sintomas desagradveis caractersticos (forte desejo de fumar,
inquietao, ansiedade, irritabilidade, agressividade, tristeza, distrbios
do sono, dificuldade de concentrao, dificuldade de deciso, distrbios
de conduta psicomotora, suores, sede, dor de cabea, constipao
intestinal, tonturas e vertigens). A readministrao da droga produz alvio
imediato e sensao de bem-estar, isso pelo desaparecimento dos sintomas
adversos.
consumo
de
nicotina
enquadra-se
perfeitamente
nesse
contexto, consoante evidencia o j citado mestre Jos Rosemberg 77.

Ressalte-se, ademais, que a intensidade da dependncia da
nicotina cresce com o tempo e o nmero de cigarros fumados. Todas as
formas
de
usar
tabaco
geram
dependncia:
cigarros,
charutos,
cachimbos, fumo de mascar, rap, etc. Aqueles que principiam a fumar

muito jovens, em torno dos 14 anos, por peculiaridades orgnicas,
desenvolvem
altos
graus
de
dependncia
da
nicotina,
tornando-se
verdadeiros escravos dela. A potencialidade psicotrpica da nicotina fica
75

Ibid., p. 27.
77
Ibid., p. 30.
76
45
evidente com a constatao de que essa substncia situa-se em primeiro

lugar, quando comparada com a cocana, herona, maconha, lcool e
outras drogas, devido a sua maior toxidez e letalidade, capacidade de
desenvolver dependncia mais intensa e por ser a mais difundida e de
fcil acesso aos adolescentes 78.
Conquanto no Brasil as decises judiciais apontem que o
abandono do vcio pelo fumo dependeria apenas e to-somente de uma
deciso do prprio fumante, as evidncias cientficas sugerem uma idia
diametralmente oposta, qual seja, a de que extremamente difcil aos
tabagistas abandonarem o tabaco, justamente em funo da dependncia
pela nicotina. H inmeros registros de situaes que envolvem os
desejosos de interromper o vcio, fracassados nas tentativas, as quais
quase sempre se repetem por vrias e vrias vezes; da a persistncia na
ao de fumar 79.
Consoante
aponta
mdica
americana
Nancy
Rigotti,
associao do abandono do vcio exclusivamente fora de vontade no

a forma correta de encarar a questo. No bastasse a conscincia de que o
fumo est agredindo a sua sade, o fumante ainda se sente incapaz de
combat-lo, e isso gera enorme frustrao nas pessoas que no conseguem
se livrar do cigarro. Por tal motivo, os mdicos que hoje atuam nessa
rea, defendem a idia de que esse um trabalho que no requer apenas
fora de vontade; afinal, o grande desafio eliminar o vcio pela nicotina,
e tal objetivo alcanado, no mais das vezes, apenas com a ajuda de
remdios e terapia 80.
Existem basicamente dois mtodos de se tratar o tabagismo,
cuja eficcia se mostrou superior, segundo as evidncias clnicas. Um
deles
que
faz
uso
de
remdios
base
de
bupropiona,
um
antidepressivo. O outro o da reposio controlada de nicotina. Tambm

j est comprovado que as terapias comportamentais so muito eficientes.
Elas podem ser aplicadas em grupo, individualmente, ou at mesmo em
consultas por telefone. Os pacientes aprendem a entender por que fumam,
78

Ibid., p. 95.
80
RIGOTTI, op. cit., p. 14-15.
79
46
a identificar as situaes que os deixam mais ansiosos por um cigarro se

no trabalho, depois das refeies, para relaxar, etc. Essa conscientizao
os faz mudar de atitude, quebrando o circuito cerebral que leva vontade
de fumar. Em outras palavras, eles aprendem a lidar com seus sentimentos
sem a ajuda do cigarro. Mas as terapias comportamentais so mais
eficientes quando associadas a remdios 81.
Diante desse quadro e de se dizer desde j , visivelmente
antiquadas as decises judiciais que seguem rumo improcedncia de
pedidos indenizatrios em prol de fumantes, acometidos por doenas
tabaco-relacionadas, decises essas aliceradas na falsa premissa do livrearbtrio sugere-se que a interrupo do consumo de cigarros advm
simplesmente de uma mera deciso do prprio fumante. Tal argumento,
no bastasse sua simplicidade 82, alheio s evidncias cientficas e
contrrio ao prprio bom senso...
4.2 Cncer no pulmo
A mais grave e fulminante das doenas associadas ao tabagismo

, sem duvida, o cncer no pulmo 83.
Essa enfermidade uma neoplasia primria, originada nas vias
areas, nas quais as clulas epiteliais brnquicas tornam-se, de incio,
citologicamente
anormais;
posteriormente,
ocorrem
alteraes
carcinomatosas localizadas acima da membrana basal e assintomticas. A

prxima alterao a invaso epidrmica por clulas tumorais, seguida de
metstases tumorais. Tais tumores apresentam crescimento lento e
indolor. Com o avano do crescimento do cncer, tambm ocorre aumento
na velocidade da disseminao tumoral 84.
81
RIGOTTI, op. cit., p. 14-15.

A tese do livre-arbtrio, utilizada como fundamento de inmeras decises judiciais, ser, em captulo
prprio, refutada neste trabalho.
83
Um estudo publicado pela revista Sade Pblica apresentou uma estatstica estarrecedora. Entre o incio
da dcada de 60 e meados dos anos 80, o ndice de mortes por cncer de pulmo nos Estados Unidos em
mulheres fumantes aumentou 500%, e entre homens fumantes 200%. Isso, apesar do atual predomnio
naquele pas dos cigarros de baixos teores. (P. JNIOR, op. cit., 2001).
84
WYNGAARDEN, James B.; SMITH JR., Lloyd H. CECIL: tratado de medicina interna. Rio de Janeiro:
Guanabara, 1990. v. 1. p. 405.
82
47
Quatro tipos de tumores constituem 95% de todos os processos

pulmonares malignos: clulas escamosas (epidermide), adenocarcinoma
(incluindo clula alveolar), grandes clulas (tambm conhecido como
anaplsico de grandes clulas), e cncer pulmonar de pequenas clulas. O
cncer pulmonar de pequenas clulas distinguido de outros tipos de
cnceres pulmonares porque amide existe uma resposta clnica
quimioterapia 85.
O carcinoma de clulas escamosas a mais freqente forma de
tumor (30% a 35% de todos os casos), seguida pelo adenocarcinoma,
carcinoma de grandes clulas e carcinoma de pequenas clulas 86.
Em 98% dos tabagistas, so encontradas, na mucosa que reveste
os
brnquios,
alteraes
de
clulas
compatveis
com
leses
pr-
cancergenas, aumentando as chances de desenvolvimento de cncer, caso

o vcio permanea 87.
O diagnstico do cncer de pulmo realizado mais facilmente
por meio de raios-X do trax, complementado por uma tomografia
computadorizada. A broncoscopia (endoscopia respiratria) tambm deve
ser feita, isso para avaliar a rvore traquebrnquica e eventualmente
permitir a bipsia 88.
H trs alternativas teraputicas para se tratar o cncer de
pulmo: cirurgia, radioterapia e quimioterapia. No raro, esses mtodos
so associados visando obteno de melhores resultados. Tumores
restritos ao pulmo, nos estgios I e II, devem ser operados e removidos.
Nestes casos, a chance de cura de at 70%. Nos outros estgios, a
associao
de
quimioterapia
radioterapia,
com
eventual
resgate
cirrgico, a alternativa de melhores resultados; de qualquer forma, o

ndice de cura no supera os 30%. J no estgio VI, a quimioterapia o
tratamento
mais
indicado,
apesar
de
as
chances
de
cura
extremamente reduzidas 89.
85
WYNGAARDEN; SMITH JR., op. cit., 1990.

Ibid., 1990.
87
SILVA; GOLDFARB; CAVALCANTE; FEITOSA; MEIRELLES, op. cit., 1998. p. 25.
88
89
Ibid., 2006.
86
serem
48
Desde 1761 j existiam suspeitas de que o consumo de tabaco

pudesse acarretar cncer de pulmo. No incio da dcada de 20, Fahr
suspeitava que o tabagismo era uma importante causa desse mal. Em
1927, Tylecote tambm apresentou sua contribuio sobre a matria.
Ochsner e Debakey (1939) reconheceram o paralelo entre o aumento da
incidncia da enfermidade e o crescimento do tabagismo. No incio dos
anos 50, o Brtish Doctors Stundy confirmou o risco elevado de morte por
cncer de pulmo associado ao tabagismo. Um relato do Report of the
Surgeon General on Smoking and Health, em 1979, mostrou que o
consumo de cigarros causa direta dessa molstia 90.
Em 1995, uma pesquisa realizada em doze pases, por um
instituto francs de oncologia, apresentou uma informao assustadora:
nada menos que 97,5% dos casos de cncer no pulmo associavam-se ao
tabagismo 91.
Cientistas
americanos,
em
agosto
de
1995,
identificaram
mudanas genticas no tecido pulmonar relacionadas ao vcio de fumar,

capazes de conduzir ao desenvolvimento de um futuro cncer. Analisando
o DNA das leses, eles descobriram alteraes em genes j relacionadas
ao cncer do pulmo. Era a comprovao cientfica da relao cigarrocncer. Segundo esses pesquisadores, as leses pr-cancerosas no trato
respiratrio aumentam na mesma proporo do nmero de cigarros
fumados. Em outubro de 1996, os pesquisadores americanos explicaram,
detalhadamente, pela primeira vez, o mecanismo molecular que faz uma
substncia presente no cigarro provocar tumores malignos no pulmo. Em
1997, o cncer no pulmo atribudo ao cigarro j era a principal causa de
morte de mulheres americanas que contraam cncer 92.
Hoje, no se pode duvidar que o cigarro representa o mais
importante agente etiolgico do cncer no pulmo, como demonstrado no
trabalho de Jos Rosemberg e no ltimo relatrio confeccionado pela
Agncia de Proteo Ambiental (EPA) do governo dos Estados Unidos 93.
90
91
92
93
WYNGAARDEN; SMITH JR., op. cit., p. 405.

Ibid., 2001.
BETHLEM, Newton. Pneumologia. So Paulo: Atheneu, 1998. p. 511.
49
Outros
dados
extremamente
importantes
levantados
pelo
Instituto Nacional do Cncer, em estudo realizado no Estado do Rio

Grande do Sul, demonstram o nexo causal existente entre o vcio de fumar
e essa grave enfermidade 94:
a) fumantes pesados (mais de vinte cigarros por dia) tm quinze

a vinte vezes mais chances de morrer de cncer no pulmo,
que os no-fumantes;
b) existe um intervalo de vinte e cinco a trinta anos entre

comear a fumar e diagnosticar a doena. Este espao de
tempo varia de acordo com o nmero e o tipo de cigarro
fumado, com o tempo durante o qual o indivduo fumou e a
profundidade das tragadas;
c) o consumo de cigarros e o nmero de mortes por cncer no

pulmo
tm
caminhado
em
paralelo:
em
1945
houve
crescimento de consumo de cigarros no Brasil, que foi

acompanhado,
30
(trinta)
anos
depois
(1975),
pelo
crescimento da taxa de mortalidade por cncer de pulmo

entre
homens
(maiores
consumidores
de
cigarros
neste
perodo) 95.
Deveras, o cncer de pulmo o mais comum de todos os

tumores malignos, apresentando um aumento por ano de 2% na sua
incidncia mundial. Em 90% dos casos diagnosticados, a enfermidade
encontra-se associada ao consumo de derivados de tabaco. S no Brasil,
essa espcie de cncer foi responsvel por 14.715 bitos em 2000, sendo o
tipo
94
95
de
cncer
que
mais
fez
vtimas.
Segundo
Estimativa
de
WAYNE MCLAREN, o ator que protagonizou o famoso caubi da publicidade da marca Malboro,
morreu de cncer no pulmo em 1992.
50
Incidncia de Cncer do INCA, o cncer de pulmo dever atingir 27.170

brasileiros (17.850 homens e 9.320 mulheres) em 2006 96.
4.3 Doenas coronarianas
A
coronarianas
probabilidade
tambm
dos
tabagistas
maior.
morrerem
tabagismo
por
doenas
responsvel
por
aproximadamente 45% das mortes nos homens com menos de 65 anos de

idade, e por mais de 20% de todos os bitos por doena coronariana nos
homens com idade superior a esta. Ademais, homens fumantes entre 45 e
54 anos de idade tm quase trs vezes mais probabilidade de morrer de
infarto do que os no-fumantes da mesma faixa etria 97.
H trs fatores de risco previsveis para doena coronariana:
tabagismo, hipertenso arterial (presso alta) e colesterol alterado
(elevao do colesterol-LDL e reduo do colesterol-HDL). O tabagismo
isolado dobra a possibilidade de doena cardaca. Quando associado
alterao do colesterol ou hipertenso, esse risco multiplicado por
quatro. O risco torna-se oito vezes maior quando os trs fatores esto
juntos. De mais a mais, o cigarro, por si s, por meio da nicotina,
aumenta a presso arterial e possibilita um maior depsito de colesterol
nos vasos sangneos 98.
O
risco
de
infarto
do
miocrdio,
embolia
pulmonar
tromboflebite em mulheres jovens que usam anticoncepcionais orais e

fumam, chega a ser dez vezes maior que o das que no fumam e usam este
mtodo de controle da natalidade. Calcula-se que o tabagismo seja
responsvel por 40% dos bitos nas mulheres 99 com menos de 65 anos e
por 10% das mortes por doena coronariana nas mulheres de idade
superior a esta. Uma vez abandonado o cigarro, o risco de doena cardaca
96
97
98
99

Ibid., p. 23.
O cigarro bloqueia parte do efeito protetor que o hormnio feminino estrgeno tem sobre as artrias
coronrias das mulheres que esto em idade frtil e, com isso, aumenta os riscos de formao de placas
e de problemas cardacos. Se a mulher j tem nveis elevados de colesterol, a situao ainda mais
crtica. A nicotina do cigarro tem um efeito potencializador sobre os nveis elevados de colesterol no
organismo. (EFEITOS do fumo so piores em mulheres. Folha de So Paulo, So Paulo, 26 abr. 1998,
Cotidiano 3, p. 9).
51
comea a decair. Aps 1 ano, o risco se reduz metade, e aps 10 anos,

o mesmo que o daqueles que nunca fumaram 100.
Segundo a cardiologista Jaqueline Scholz Issa, do grupo de
preveno do Instituto do Corao (InCor) do Hospital das Clnicas da
USP, o estresse, a vida sedentria, o colesterol elevado, presso alta e a
predisposio gentica tm papel importante nas doenas do corao, mas
o cigarro uma espcie de gatilho de todo esse processo. O cigarro
prejudica
corao
os
vasos
sangneos
por
meio
de
vrios
mecanismos. Em primeiro lugar, ele lesa o endotlio (camada que reveste

os vasos). A fumaa oxida o LDL-colesterol, facilitando a incorporao
da gordura nas placas que esto se formando. O monxido de carbono se
liga hemoglobina pigmento que transporta o oxignio dentro dos
glbulos vermelhos do sangue. Com isso, os tecidos do corpo recebem
menos oxignio para manter o trabalho das suas clulas. Demais, o
cigarro funciona como um agregante plaquetrio, ou seja, ele aumenta a
chance de um cogulo de sangue o qual pode obstruir, de vez, a passagem
de
sangue
por
dentro
de
uma
artria.
Componentes
do
cigarro
proporcionam liberao de substncias que aumentam a freqncia de

batimentos cardacos e diminuem o calibre dos vasos de sangue,
provocando aumento da presso arterial. O cigarro ainda responsvel
por arritmias cardacas e morte sbita 101.
4.4 Bronquite crnica e enfisema pulmonar
O tabaco tambm a primeira causa de bronquite crnica e de

enfisema.
A doena broncopulmonar obstrutiva crnica (bronquite e
enfisema) a forma mais comum de enfermidade crnica do aparelho
respiratrio. No possui cura, apenas tratamento contnuo para melhorar
os sintomas indesejveis, tal como ocorre, por exemplo, com a presso
alta e o diabetes.
100
101

CIGARRO dispara gatilho do infarto. Folha de So Paulo, So Paulo, 26 abr. 1998, Cotidiano 3, p. 9.
52
Sabe-se que tal molstia pode acometer cerca de 20% dos

fumantes. No Brasil, estima-se que mais de 30% da populao seja
tabagista, o que equivaleria ao comprometimento de aproximadamente
oito milhes de pessoas. Ao longo de vrios anos, tem sido a segunda
maior causa (aps as pneumonias) de morte por doena pulmonar, bem
como tem aumentado o nmero de incapacitados, internaes hospitalares,
benefcios e licenas de trabalho. um mal que atinge os pulmes e
brnquios, caracterizado, principalmente, pela dificuldade de colocar o ar
fora dos pulmes sem comprometimento significativo de sua sada.
No enfisema, especificamente, ocorre a destruio das paredes
dos alvolos (local dos pulmes em que acontece a troca de oxignio e
dixido de carbono, entre o ar atmosfrico e o sangue), devido a um
desequilbrio entre as proteases (enzimas proteolticas) e antiproteases no
trato respiratrio inferior, ocasionando diminuio da concentrao
sangnea de oxignio.
J a bronquite crnica caracteriza-se pela inflamao da mucosa
dos brnquios, com produo constante de catarro, muitas vezes infectado
(amarelo ou escuro) e que, tambm, conduz a uma dificuldade para
expulsar o ar de dentro dos pulmes (expiatria) 102.
A mortalidade por doena pulmonar obstrutiva crnica alta em
fumantes de ambos os sexos, e o aumento do risco diretamente
proporcional quantidade de cigarros fumados 103.
4.5 Acidentes vasculares cerebrais
O acidente vascular cerebral (AVC), chamado popularmente de

derrame cerebral, resulta de um sangramento dentro do crebro, que
provoca a paralisia do corpo e, muitas vezes, o estado de coma e morte.
mais corriqueiro nas mulheres. , ainda, de duas a trs vezes mais comum
102
103
Disponvel em <http://www.santacasa.org.br/utilidade/pneumo.asp>. Acessado em 20 de maio de 2001.

Estudos realizados pelo Instituto Nacional do Cncer comprovam que jovens com at 30 anos de idade,
assintomticos, fumantes, j apresentam reduo da funo pulmonar. Assim, fica claro que parar de
fumar benfico, em qualquer momento. Se o indivduo parar de fumar, sem sintomas respiratrios, a
sua funo pulmonar pode retornar ao normal.
53
em fumantes de ambos os sexos. As estimativas sugerem que 50% a 55%

dos AVCs sejam atribudos diretamente ao tabagismo 104.
Segundo dados do Instituto Nacional do Cncer, a morte por
acidentes vasculares cerebrais em mulheres mais freqente em fumantes,
elevando o risco com o aumento do nmero de cigarros consumidos. Tal
risco reduz drasticamente dentro de dois anos aps a interrupo do
tabagismo, ficando ao nvel das pessoas que nunca fumaram aps cinco
anos de abstinncia.
O
tabagismo
relacionado
ao
uso
regular
da
plula
anticoncepcional 105 tambm aumenta consideravelmente a incidncia dos

acidentes vasculares cerebrais e de infarto do miocrdio, provavelmente
por
atuar
pelos
mesmos
mecanismos
(diminuio
das
taxas
de
lipoprotenas de alta densidade, favorecendo a arteriosclerose).
4.6 Doena de Buerger
Tambm denominada de tromboangete obliterante, a doena de

Buerger caracterizada por uma obstruo das artrias e veias de pequeno
e de mdio calibre. Afeta os vasos sanguneos das mos, braos, pernas e
ps, provocando o seu inchao e impedindo a circulao do sangue 106.
Acomete
principalmente
os
homens
asiticos
(japoneses,
coreanos, chineses, do sudeste asitico, indianos, turcos, do leste da

Europa, etc.) com idades entre 30 e 40 anos. As mulheres constituem-se
apenas 5% dos casos 107.
O
tabagismo
encontra-se
intimamente
relacionado
ao
aparecimento e desenvolvimento desta doena. Mesmo que a doena

acometa algum que nunca fumou, provavelmente essa pessoa , ou j
104

Mulheres que fumam e que usam anticoncepcional oral esto mais expostas a problemas de embolismo
pulmonar. O cardiologista Abro Cury esclarece que, como o cigarro altera a irrigao dos ovrios, a
mulher fumante pode entrar na menopausa antes do que a mulher que no fuma. A osteoporose tambm
mais intensa. Alm disso, durante a gravidez, como o cigarro altera a irrigao da placenta, ela pode
no dar conta de nutrir adequadamente o beb, o que leva a maior risco de parto prematuro e de a criana
nascer com peso abaixo do normal. (EFEITOS do fumo so piores em mulheres. Folha de So Paulo,
So Paulo, 26 abr. 1998, Cotidiano 3, p. 9).
106
Disponvel em <http://www.asahikawa-med-surgery.net/por/case-1.html>. Acessado em 07/04/2006.
107
Ibid., 2006.
105
54
tenha sido, um fumante passivo 108. A esse respeito, confira-se a lio

colhida do Manual Merck:
A do en a de Buerg er ( tro mbo ang ete ob literante) a obstru o

d e ar tr ias e v e ias de pequ eno e m d io calibr e por u ma
i n f l a ma o c au sad a p e lo t ab a g is mo . Es t a d o en a a f e t a
pr edo min anteme n te os ind iv duo s do sexo ma sculino,
tabag istas e co m id ade en tre 20 e 40 anos. Ap enas 5% do s
ind iv duos afetado s so do sexo f e min ino . Emb or a no se
c onhe a exata me n te a ca us a d es s a do en a, ap en as os tab ag is ta s
so af etados e a p er s istncia no v cio agr ava o qu adro . O f a to
d e apen a s u m pequ eno n me ro d e tabag is ta s apr e sen ta r a
do en a d e Bu erger sug ere qu e a lgu ma s p es so as so ma is
suscetv eis. No en tan to, no se sabe a r a zo p e la qual, n e m
co mo, o tabag ismo cau sa esse prob le ma 109.
O diagnstico tambm se encontra relacionado diretamente ao

tabagismo. Geralmente, suspeita-se estar diante de algum que foi
acometido pela doena de Buerger, quando o paciente um homem
asitico, com idade entre 30 e 40 anos, que fume 20 ou mais cigarros por
dia, e apresente os seguintes sintomas: a) dor e frio nos dedos dos ps e
mos; e/ou b) aparecimento de lceras e gangrena; e/ou c) a claudicao
intermitente na barriga da perna e nas plantas dos ps. Em tais casos, o
paciente deve ser submetido a testes para vrios tipos de problemas
vasculares, incluindo uma arteriografia 110.
Diagnosticada a doena, o paciente orientado a abdicar-se do
fumo imediatamente. Conquanto o tabagismo esteja associado a inmeras
doenas, no existe outra enfermidade, que no a doena de Buerger, que
reflita, de forma mais direta e contundente, as conseqncias advindas
dele 111. Assim, a pessoa acometida de tal molstia deve deixar de fumar;
caso contrrio, o processo ir agravar-se de forma to inexorvel que a
nica opo mdica ser a amputao 112.
Essa relao direta da doena de Buerger com o tabagismo
certamente opera-se em prol de consumidores que, acometidos de do mal,
pretendam obter indenizaes contra a indstria do fumo. Isso porque, a
108

Disponvel em <http://www.msd-brazil.com>. Acesso em 07/12/2006.
110
111
Ibid., 2006.
112
Disponvel em <http://www.manualmerck.net/artigos/?id=54&cn=670&ss=>. Acessado em 07/04/ 2006.
109
55
prova do nexo de causalidade entre o fumo e a enfermidade em tais casos

presumida; afinal, a cincia apresenta slidos argumentos conslusivos
de que apenas fumantes (ativos ou passivos) desenvolvem tal mal. Alis,
essa foi a linha que conduziu a Desembargadora Marilene Bonzanini
Bernardi, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao proferir seu
voto em favor de um fumante portador de tromboangete obliterante, na
Apelao Civil n. 70012335311, julgamento esse que acabou por condenar
a empresa Souza Cruz S.A. ao pagamento de indenizao por danos
materiais e morais.
4.7 A impotncia
So vrias as causas de impotncia no homem. De qualquer

sorte, consenso geral que a nicotina agente direto causador desse mal,
consoante aponta Jos Rosemberg 113.
Nos fumantes, a impotncia surge quando o processo de
estreitamento da luz da artria ocorre a partir da artria ilaca primitiva,
instalando-se na artria pudenda interna e/ou artria dorsal do pnis e
artrias cavernosas. O afluxo do sangue ao pnis diminui, o que dificulta,
ou mesmo impede, a ereo. Basta que a luz dos ramos da artria
cavernosa diminua 25% para se instalar a impotncia. Ratos e ces, sob o
efeito de dois cigarros, acusaram diminuio da circulao sangunea
arterial no pnis. Injees de nicotina em animais, ou de catecotaminas
liberados por ela, desencadearam arteriosclerose nas artrias do pnis.
Pela angiografia, provou-se a diminuio do fluxo sanguneo na artria
pudenda de tabagistas 114.
Estudo realizado em uma clnica especializada apresentou
concluso surpreendente. Nos homens que jamais fumaram, a prevalncia
de impotentes foi de 2,2%, subindo a 37% nos tabagistas. Vrios estudos
estatsticos constataram que dos impotentes, a prevalncia de fumantes
variou de 51,4% a 62%. Uma das mais extensas anlises epidemiolgicas
e fisiopatolgicas da impotncia e disfuno ertil, publicada nos ltimos
113
114

Ibid., p. 30.
56
30 anos, em homens entre 40 e 70 anos de idade, concluiu que o

tabagismo o maior agente dentre 14 causas arroladas 115.
4.8 Outras enfermidades associadas ao tabagismo
No bastassem as doenas acima referidas, diferentes tecidos

orgnicos sofrem com a exposio fumaa do cigarro, sujeitando o
organismo humano a diversas outras enfermidades 116.
O vcio de fumar enfraquece o sistema imunolgico, tornando o
corpo vulnervel a inmeras doenas como a lupus erithematosus, que
provoca calvcie.
Os olhos podem ser afetados pela fumaa do cigarro de duas
formas: uma simples irritao nas membranas sob as plpebras, como
tambm, um efeito txico que prejudica certas clulas da viso dentro da
retina. Esta ltima ocorre em uma pequena minoria de fumantes, sendo
conhecida como ambiopia do fumo. O tabagista tem sua habilidade para
distinguir cores afetada pelo centro da viso, produzindo, tambm, viso
distorcida no ponto de foco.
O fumante se v, ainda, prejudicado pela irritao que seu vcio
causa nos delicados tecidos do nariz e na parte superior da faringe, tendo,
como resultado, seu olfato danificado.
Conseqncia comum do vcio de fumar tornar os rgos do
paladar menos sensveis. O fumante inveterado necessita de que sua
comida seja exageradamente temperada com pimenta, mostarda e outros
115
116

O cirurgio plstico Altamiro da Rocha Oliveira, ao responder a pergunta de um leitor do jornal O
Globo, esclareceu que o paciente fumante, quando decide fazer uma plstica, necessita de cuidados
especiais antes da cirurgia, como tambm no ps-operatrio. Segundo o cirurgio, existem mdicos que
preferem no operar pacientes fumantes porque, mesmo adotando os cuidados necessrios, podem
acontecer problemas no processo de cicatrizao, principalmente nas cirurgias que necessitam de
amplos descolamentos, como a plstica de face ou de abdmen. Salienta ainda que outro aspecto muito
importante que o paciente nem sempre segue as orientaes determinadas antes da cirurgia e no psoperatrio, o que tambm pode causar uma srie de dificuldades. O paciente deve se conscientizar que,
decidindo se submeter a uma cirurgia, dever seguir uma srie de orientaes que comeam 15 (quinze)
dias antes da operao. O ideal, segundo o mdico, suspender o uso do cigarro. Como nem sempre
isso possvel, preciso, pelo menos, diminuir seu consumo. Tambm comum a indicao de um
vasodilatador (tipo bufedil de 200mg), devendo o paciente tomar um comprimido a cada 12 (doze)
horas, durante uma semana. Recomenda-se, ainda, a nebulizao com fluimicil durante quatro dias, para
melhorar as condies respiratrias. Com estes cuidados, diminuem-se os riscos. (O Globo Jornal da
Famlia Domingo, 21 de jan. de 2001. p. 5).
57
condimentos, pois, de outra forma, seu alimento no lhe dar sensao de

sabor. Isso porque os corpsculos gustativos tornam-se menos sensveis
do que o normal.
O fumo obstrui os vasos sangneos e reduz o fluxo de sangue
para o ouvido. Por isso, o fumante comea a sofrer de perda de audio,
em mdia, 16 anos antes dos outros, alm de se tornar mais suscetvel a
infeces 117.
Segundo um estudo feito em outubro de 1998, no Lawrence
Livermore National Laboratory, na Califrnia, fumantes adolescentes do
sexo masculino correm mais risco de experimentar problemas na produo
de esperma, fato que, no futuro, poder acarretar anomalias genticas em
seus filhos. A pesquisa, realizada com esperma coletado de jovens da
Repblica Theca, mostrou mudanas significativas no cromossomo de
fumantes com a mdia de dois maos dirios de cigarros e tambm em
consumidores de lcool. Os danos celulares dos fumantes incluem
duplicaes anormais dos cromossomos que as crianas herdam dos
pais 118.
Em estudo realizado no Instituto de Andrologia do Centro para
Medicina Reprodutiva em Lexington, comprovou-se que a qualidade da
relao sexual dos fumantes pior do que a dos indivduos que no
fumam. A concluso da pesquisa a de que fumar diminui o desejo sexual
dos homens e, diante da ausncia de desejo, a freqncia de relaes
tambm menor com, inclusive, episdios de impotncia 119.
No Brasil, estudos realizados pela mdica Jaqueline Scholz Issa,
do Servio de Preveno Cardiolgica do Instituto do Corao de So
Paulo (SP), comprovaram que a fertilidade das mulheres fumantes
menor do que a das mulheres no fumantes 120.
A incidncia de fraturas ps-menopausa cresce nas mulheres
fumantes e so mais freqentes as fraturas da ossatura da bacia. O maior
117
Disponvel em <http://www.revistatrip.com.br/newscotina/autopsia.htm.>. Acessado em 20 de maio de

2001.
118
119
BLAT, Jorge. Cigarro prejudica performance na cama. Folha on-line. Disponvel em <http://www.
uol.com.br/folha/equilibrio/index20000728.shtml>. Acessado em 20 de maio de 2001.
120
FERTILIDADE diminui na mulher. Folha on-line. Disponvel em: <http://www.uol.com.br/folha/ equilibrio/
equi20000728_infertsex02.shtml>. Acessado em 20 de maio de 2001.
58
risco de osteoporose na fase ps-menopusica, na mulher tabagista. Tal

risco diminui em um quarto se a mulher deixa de fumar antes da
menopausa. H evidncias que nas fumantes a densidade ssea
prejudicada, independentemente das condies de obesidade 121.
O cncer na garganta outra trgica enfermidade que o fumante
pode vir a desenvolver. Tal cncer, quando causado pelo efeito irritante
contnuo de agentes qumicos existentes na fumaa do cigarro, muitas
vezes leva ao dilaceramento das cordas vocais do tabagista no ato da
cirurgia corretiva. O hbito de fumar responde por 80% dos tumores
cancerosos nas cordas vocais.
Um estudo clssico, realizado na cidade de Boston, em 1984,
definiu com preciso a influncia do cigarro no aparecimento do cncer
na bexiga. Homens que consomem mais de dois maos de cigarros por dia,
tm cinco vezes mais chances de serem atingidos pela doena. Esse risco
maior ainda nas mulheres fumantes. Indivduos que se desvencilham do
vcio, continuam com risco elevado; contudo, a propenso se atenua aps
dez anos de abstinncia. Hoje se sabe que muitos casos poderiam ser
evitados; afinal, o tabagismo responsvel por, nada menos que 40%
deles 122.
Pesquisadores da Inglaterra, em trabalho publicado no Annals of
the Rheumatic Diseases, descobriram que o tabagismo est vinculado a
artrite reumatide, uma espcie de inflamao das articulaes. Os
consumidores que fumam vinte ou mais cigarros por dia, durante longo
perodo, correm maior risco de desenvolver a doena 123.
O cigarro responsvel, ainda, pelo envelhecimento precoce 124.
Conforme esclarece Helion Pvoa, precursor da medicina ortomolecular
no Brasil e um dos maiores especialistas na rea de nutrio e bioqumica
do mundo, os agentes nocivos sade do homem so todos formadores de
121
122
123
124

SROUGI, Miguel. Cncer de bexiga em d menor. Folha de So Paulo, So Paulo, 22 de out. de 2000,
Caderno A - Opinio, p. 3.
MAIS uma do cigarro. Revista Veja, ed. 1688. So Paulo, 21 fev. 2001, ano 34, n. 7, p. 134.
O cigarro envelhece a pele, deixa-a seca e enrugada. Sua nicotina inibe a produo de colgeno,
dificulta a assimilao de vitamina A, reduz a hidratao do corpo e retira protenas que do
elasticidade epiderme. Fumantes de 40 anos costumam ostentar rugas que s aparecem nos nofumantes quando esto na casa dos 60. (Disponvel em <http://www.revistatrip.com.br/newscotina/
autopsia.htm>. Acessado em 20 de maio de 2001).
59
radicais livres, sendo o cigarro exemplo clssico de fonte externa desses

radicais. Segundo ele j est mais do que provado que o fumo faz mal
para a sade e pode provocar cncer, entre outras doenas graves. Alm
disso, o cigarro tambm envelhece. E arremata esclarecendo que
todos estamo s hoje exposto s ao s ma lef cio s do cigarro,

fu ma ndo ou no . Muitos estudos co mprov am q u e o s n of u ma n t es v m s e n d o q u a s e q u e t o p r eju d ic ad o s p e la f u ma a d o
c igar ro, qua n to os fuma n te s. Cad a b aforada d e u m c ig arro
c on t m c e r ca de 100 tr ilh es d e rad ica is livres qu e, ao se re m
in alado s, v o provo car pr eju zo s ao org an ismo, claro 125.
No mesmo norte, a posio de Jos Rosemberg ao afirmar que

os
efeito s d a n ico tina p rovo cando vaso constr io, d iminu indo o
f luxo sangun eo na d erme, p roduzem d e ter ior ao do co lg eno,
torn ando a p e le ma is s ec a e dur a, qu ebrad i a. A is so s e s o ma
a d imin u io d a prostaciclina, favorecendo o processo da
d e ter io r iz a o do co lge no n a b a se d a d er me . I ss o d if er enc ia as
rug as do s ta bag is ta s d as n a tur a is e f isio lg ica s. E s se
e nruga me n to ma is v is v e l n as mu lh ere s por te re m p e le ma is
f in a e ma is co mu m n a r a a br anc a 126.
O cigarro j considerado o principal causador de rugas

profundas no rosto, especialmente nas mulheres. Pesquisas recentes
apontam que a nicotina produz uma enzima que destri as fibras que
formam o colgeno, substncia protica das fibras da pele. Um grupo de
pesquisadores da Universidade de Nagoya (Japo) verificou uma queda de
40% na produo do colgeno quando adicionada fumaa de cigarro a
fibroblastos (clulas da pele que produzem o colgeno). Sem ele, a pele
perde a elasticidade, acelerando o processo de envelhecimento precoce. A
nicotina tambm bloqueia as ligaes cruzadas da elastina (protena
fibrosa e elstica presente na pele), reduz a lubrificao cutnea e os
nveis de vitamina A (antioxidante que combate os radicais livres).
125
126
PVOA, Helion. A chave da longevidade. Rio de Janeiro: Objetiva, 2000. p. 30.

60
Tambm diminui o calibre dos vasos sanguneos que irrigam o tecido

cutneo, prejudicando a oxigenao das clulas 127.
Na verdade, os mais insuspeitos problemas de sade esto
relacionados ao hbito de fumar. O fumo enrijece a aorta, duplica a
chance de perda dos dentes, 128 retarda o desenvolvimento de dentes
permanentes em crianas expostas fumaa, deixa o hlito com odor
ftido, provoca danos aos ossos, 129 deixa o cabelo branco mais cedo; nas
mulheres, acelera a menopausa 130 e aumenta o risco de fratura do quadril,
devido reduo do fluxo sangneo nos ossos.
O tabagismo , ainda, fator de risco para o surgimento de
doenas como a psorase, 131 lcera no estmago 132 e duodeno, cries, 133
127
COLLUCCI, Cludia. Cigarro provoca ruga mais intensa que o sol. Disponvel em <http://www.
tabacozero.net>. Acessado em 20 de maio de 2001.
128
Fumar amarela os dentes e contribui para a formao de trtaro, o que provoca cries. A probabilidade
dos dentes de um fumante carem 150% maior que a de um no-fumante. (Disponvel em:
<http://www.revistatrip.com.br/newscotina/autopsia.htm)>. Acessado em 20 de maio de 2001.
129
O monxido de carbono exalado pela fumaa dos cigarros e dos automveis diminui a oxigenao do
sangue e reduz a densidade dos ossos, que passam a quebrar facilmente. Quem fuma um mao por dia
est mais propenso a sofrer dores nas costas. (Ibid., 2001).
130
Em estudo publicado no Journal of Clinical Epidemiology (1998, n. 51, p. 1271-1276), de dez. de 1998,
pesquisadores da Universidade de Nova Iorque demonstraram que mulheres tabagistas, de dez ou mais
cigarros por dia, tm maior chance de adiantar a menopausa e que as multparas (trs ou mais
gestaes) apresentam um atraso na menopausa quando comparadas s nulparas. (Disponvel em
<http://194.235.129.80/cmv/print.asp?cod_artigo=19525>. Acessado em 20 de maio de 2001). Jos
Rosemberg leciona que o consumo de nicotina pela mulher, causando desequilbrio da funo
estrognica, provoca o apressamento da menopausa, expressando seu envelhecimento precoce. O
estudo patrocinado pelo Boston Collaborative Drug Surveillance Program, reuniu informaes de
hospitais de Boston, Estados Unidos e de outros centros do Canad, Esccia, Alemanha, Itlia e Nova
Zelndia, referentes a 55.000 mulheres entre 44 e 45 anos de idade, enquanto nas consumidores de 10
a 20 cigarros por dia, o percentual subiu respectivamente a 34% e 49%. Estudo semelhante na
Inglaterra constatou que entre as abstmias e fumantes de 46 e 47 anos, as mulheres com menopausa
eram respectivamente 11% e 27%. Vrios outros estudos epidemolgicos chegaram s mesmas
concluses. Ampla reviso bibliogrfica sintetizou que em mdia o apressamento da menopausa nas
mulheres tabagistas de 0,8% a 1,7 anos e que tanto mais precoce quanto maior o nmero de
cigarros consumidos diariamente e quanto mais cedo se comea a fumar. (ROSEMBERG, op. cit.,
2003. p. 74).
131
Doena crnica que provoca escamas esbranquiadas e manchas vermelhas na pele, principalmente nos
joelhos e no couro cabeludo. O fumante tem at trs vezes mais chances de desenvolv-la.
132
O cigarro diminui a resistncia s bactrias que geram a lcera de estmago. Se o paciente no parar de
fumar, o tratamento ser difcil e raramente levar cura. (Disponvel em: <http://www.revistatrip.
com.br/newscotina/autopsia.htm>. Acessado em 20 de maio de 2001). Jos Rosemberg esclarece que
estudos prospectivos e retrospectivos convergem seus dados de maior incidncia e mortalidade por
lceras ppticas (estmago e duodeno) nos tabagistas em cotejo com os no-fumantes. Nas populaes
dos continentes europeu e americano, onde h mais estudos a respeito, estima-se que a incidncia de
ulcera pptica seja de 10%, sendo que em 1980, nos Estados Unidos, cerca de 2,5 milhes tinham
diagnstico desse mal. Vrios estudos acusam nos portadores de lcera pptica at 80% de fumantes.
(ROSEMBERG, op. cit., 2003. p. 62).
133
As crianas pequenas expostas fumaa dos cigarros apresentam um ndice maior de cries dentais que
as no expostas a ela, conforme aponta um relatrio divulgado em dezembro de 2005 nos Estados
Unidos. Utilizando dado e exames mdicos feitos em quatro mil crianas de idade entre 4 e 11 anos, a
61
osteoartrite, amigdalite, hipertenso, trombose cerebral, tuberculose,

diabetes
mellitus,
leucoplasia,
periodontite,
doena
Peyronie, 134
de
cnceres diversos (boca, faringe, laringe, reto, esfago, estmago,

pncreas, fgado, rins, pnis, etc) e at mesmo gripe.
5 A mulher e o tabaco
Os espaos crescentes que as mulheres vm conquistando em

territrios
antes
quase
que
exclusivamente
masculinos,
apresentam
tambm o seu lado perverso. Efeito colateral das batalhas por direitos
iguais, o tabagismo um mal que tem aumentado significativamente ao
longo dos ltimos dez anos entre elas 135.
Historicamente, as mulheres entraram em contato com o fumo
bem depois dos homens. A importncia epidemiolgica do tabagismo
entre elas acentuou-se a partir da Segunda Guerra Mundial, em 1945. At
ento, fumavam pouco e principalmente nos grandes centros urbanos 136.
De
qualquer
sorte,
nmero
de
mulheres
fumantes
na
atualidade, 137 se comparado aos dos homens, relativamente pequeno. Os
134
135
136
137
concluso obtida foi a de que as crianas tm maior risco de cries se apresentam nveis altos de
cotinina, um derivado da nicotina que indica a exposio fumaa dos cigarros. Pesquisas anteriores j
demonstravam que a nicotina promove o crescimento de bactrias que podem causar as cries.
(Disponvel em <http://www.tabacozero.net>. Acessado em 12/04/2006).
Doena que provoca a curvatura de at 90% no pnis durante a ereo. O professor Giuseppe La Pera,
chefe da equipe de urologistas do Hospital San Vincenzo, em Roma, apresentou um estudo em conjunto
com o Instituto Superior da Sade Italizno provando que o cigarro pode ser um dos causadores da
doena de Peyronie.
Disponvel em <http://www.fiomaravilha.com.br/assinaturas/sobreofumo.html>. Acessado em 12/04/2006.
Um estudo, conduzido pela Universidade de Glasgow, na Esccia, destruiu, ao menos parcialmente, a
crena de que o fumo emagrece. Ficou provado que essa idia no vale para aqueles que tm entre 16 e
24 anos. Com isso, elimina-se a falsa idia que associa o fumo s mulheres esbeltas. Esse o teor da
reportagem escrita por Mario Cesar Carvalho: Um levantamento feito com mil jovens nessa faixa
etria concluiu que os fumantes tm uma predisposio maior para ganhar peso ou se tornar obesos
quando comparados queles que no fumam. A tendncia maior entre as mulheres. E continua: A
cardiologista Jaqueline Scholz Issa, do Incor (Instituto do Corao) do Hospital das Clnicas de So
Paulo, diz que a concluso da pesquisa uma grande novidade mdica: No havia estudo mostrando
que o fumante poderia ganhar mais peso do que o no-fumante, afirma ela. E mais: Um dos autores
da pesquisa, o nutricionista Mike Lean, do departamento de nutrio humana da Universidade de
Glasgow, diz que a interao entre fumo, gordura e hormnios pode explicar por que as jovens ganham
peso ao fumar. Outra explicao, segundo ele, que jovens tm uma predisposio maior para
desenvolver uma flacidez no diafragma em conseqncia do fumo.
O dano muscular, segundo o pesquisador, reduz a capacidade de queimar gorduras. A flacidez do
diafragma atinge mais o sexo feminino: enquanto 25% das meninas de 15 anos tm esse dano
muscular, nos meninos da mesma idade o ndice cai para 14%. No s isso: O estudo, publicado no
International Journal of Obesity, examinou o IMC (ndice de massa muscular) de 9.047 pessoas entre
62
percentuais de homens e mulheres fumantes so, respectivamente: a)

pases desenvolvidos, 42% e 24%; pases em desenvolvimento, 47% e 7%;
no mundo, 48% e 12%. O total de mulheres fumantes em todo o globo
de 250 milhes 138.
inequvoco, porm, que o nmero de mulheres fumantes est
crescendo em todos os pases, sobretudo na faixa etria em que se situa a
juventude 139. Uma pesquisa realizada em 1989, envolvendo jovens de 10 a
18 anos de escolas de 1 e 2 graus, de 10 capitais brasileiras, registrou
que, em 7 destas, a prevalncia de fumantes era mais elevada entre as
moas do que entre os rapazes. No municpio do Rio de Janeiro, no ano
2000, apurou-se que 20% das mulheres e 23% dos homens so fumantes 140.
138
139
140
16 e 74 anos, que haviam sido examinadas pela Pesquisa Escocesa de Sade em 1998. O IMC
calculado dividindo-se o peso (em quilos) pela altura elevada ao quadrado (em metro). Os ndices entre
25 e 29,9 indicam sobrepeso; acima de 30 apontam obesidade. Alm do IMC, o levantamento mediu o
quadril e a cintura dos pesquisados. Continua: O resultado mostrou, ainda de acordo com Lean, que
os jovens de 16 a 24 anos de ambos os sexos tm uma tendncia de ser mais pesados do que o grupo de
no-fumantes. H outros ndices que apontam ganho de peso. A cintura das adolescentes fumantes
cresce mais rapidamente do que a das no-fumantes. Em metade das adolescentes, o ndice de massa
corporal era acima de 25, o que indica sobrepeso ou obesidade. E mais: A descarga de hormnio que
ocorre nessa faixa etria provoca aumento de peso em adolescentes, segundo Lean. A gordura no
abdmen enche o sistema circulatrio com massa gordurosa e hormnios. Essa combinao
inflamatria para os tecidos. Continua: A hiptese de que o ganho de peso poderia ser resultado do
consumo de bebida alcolica ou de falta de exerccios no foi comprovada na pesquisa, afirma o
nutricionista. Mesmo quando esses fatores so ponderados, a diferena entre fumantes e no-fumantes
significante. E conclui: Para Lean, a nica forma segura de perder peso comer menos e fazer
mais exerccios. (Disponvel em <http://www.tabacozero.net>. Acessado em 07/06/2006).
Interessantssimo o texto apresentado por Luis Fernando Verssimo, intitulado Burrice. Veja-se o seu
teor: Que mulher mais inteligente do que homem ningum discute. Bom, talvez alguns homens, mas
s para provar como so menos inteligentes. Tem um fato, no entanto, que parece desmentir essa
superioridade feminina. No sei se as estatsticas confirmam, mas evidente que existem muito mais
novos fumantes entre as mulheres do que entre os homens. E quem comea a fumar, hoje, s pode ser
burro. No nmero total de fumantes no mundo, imagino que os homens ainda batam as mulheres. Mas
muito mais comum ver-se meninas adolescentes fumando do que meninos. Talvez esta desproporo
j existisse e as meninas fumassem mais, mas escondidas. Hoje fumam abertamente, em toda parte, e
sem parar. E como so adolescentes, pertencem primeira gerao de fumantes que no pode ter
nenhuma dvida sobre o mal que o cigarro faz. Outras geraes de adolescentes comeavam a fumar
para imitar os adultos, para se sentirem adultos, para serem sofisticados e porque, pelo menos depois
dos primeiros acessos de tosse, era bom, e pouco ligavam alegao careta e no provada de que podia
encurtar suas vidas. Hoje, que cigarro mata no apenas uma certeza mas uma certeza universalmente
difundida e conhecida. E mesmo assim as meninas comeam a fumar. Velhos fumantes no podem ser
chamados de burros. Quando se tornou insofismvel que fumar dava cncer e matava de outras
maneiras terrveis, j estavam fisgados. S podemos (ns que, sem sermos gnios, adivinhamos desde
cedo que aspirar fumaa no podia fazer bem) ser solidrios com a sua luta contra o vcio, ou com a sua
resignao. Mas quem comea a fumar sabendo tudo o que sabe, desculpe: burro. No caso, burra.
Para no enveredarmos pela hiptese de que se trata de uma gerao suicida. (Disponvel em:
<http://www.tabacozero.net>. Acessado em 10/04/2006).
63
A partir de 1970, o tabagismo entre as mulheres adquiriu

conotao epidemiolgica. Nos ltimos tempos, mais de meio milho de
mulheres morrem anualmente em conseqncia do tabaco. 141 Inmeras
doenas associadas ao tabaco vm crescendo entre as mulheres, tais como
alteraes cardiocirculares, bronquite crnica, enfisema e cncer do
pulmo esta ltima aumentou proporcionalmente mais no sexo feminino
que no masculino 142.
A frase a mulher que fuma como homem, morre como homem
resume a constatao de que o tabagismo causa nas mulheres os mesmos
distrbios sade acarretados nos homens. Entretanto, a mulher tabagista
ainda se encontra sujeita a diversos outros males que lhe so especficos,
como a precocidade da menopausa, a osteoporose, o cncer do colo do
tero e da mama e outros distrbios 143.
6 As crianas, os adolescentes e o tabagismo
So parcas as possibilidades de uma pessoa que nunca fumou

quando criana ou adolescente tornar-se fumante na vida adulta 144. fato
que a grande maioria dos fumantes principia-se no tabagismo antes dos 20
anos. Nos pases desenvolvidos, oito de cada dez fumantes contraem o
vcio ainda na adolescncia.
As pessoas que comeam a fumar quando jovens, tendem a
tornar-se grandes fumantes na idade adulta e, conseqentemente, correm
maiores riscos de contrarem doenas associadas ao uso do tabaco em
etapas futuras de suas vidas 145.
141
A incidncia de cncer de pulmo entre as brasileiras aumentou 134% nos ltimos vinte anos, quase trs
vezes mais que nos homens. Isso ocorre no apenas porque mais mulheres fumam, mas tambm devido
maior predisposio feminina para a doena (Disponvel em: http://www.inca.gov.br).
142
143
Ibid., p. 58.
144
Segundo dados do Ministrio da Sade, cerca de 90% dos fumantes ficam dependentes da nicotina entre
os cinco e os dezenove anos de idade.
145
A Organizao Pan-Americana de Sade calcula que a quantidade de crianas e adolescentes que
adquirem o hbito de fumar oscila entre 14.000 e 15.000 ao dia nos pases desenvolvidos; j nos pases
em desenvolvimento, a cifra varia entre 68.000 e 84.000. Isso significa que, a cada dia, entre 82.000 e
99.000 jovens em todo o mundo comeam a fumar, correndo alto risco de adquirirem dependncia pela
nicotina.
64
Nos
Estados
Unidos
consumo
de
cigarros
cresceu
vertiginosamente no ltimo sculo. Em 1930 foram vendidos 120 bilhes

de cigarros; em 1945, 267 bilhes; em 1988, 595 bilhes. Estima-se que
cerca de trs mil crianas comeam a fumar a cada dia no Pas.
De 1989 a 1993, o nmero de fumantes americanos com idade
entre 12 e 17 anos que compram o prprio cigarro subiu 62% de acordo
com o Centro de Preveno e Controle de Doenas de Atlanta. Enquanto
existe uma tendncia mundial de os velhos fumantes abandonarem o vcio,
a prtica de fumar no pra de crescer entre as crianas e adolescentes
americanos. Em 1991, 27% deles fumavam; seis anos depois, esse
contingente passou para 36% 146. Segundo um relatrio do Centro de
Controle de Doenas Infecciosas, hoje, nos Estados Unidos, mais de 4
milhes de adolescentes com menos de 18 anos so fumantes 147.
Ainda nos Estados Unidos, uma pesquisa feita com 14.138
universitrios, em 1999, revelou que, no ano anterior, 46% deles haviam
fumado cigarro, charuto ou produto semelhante. Descobriu-se que, nos
ltimos 30 anos, 28% dos homens e mulheres haviam fumado cigarros,
8,5% declararam ter fumado um charuto, 3,7% haviam fumado outros
produtos derivados do tabaco e 1% cachimbo. Diante desses fatos, o
estudo concluiu que o consumo de cigarros teria aumentado em 22% em
1993 para 28% em 1997, e essa recente pesquisa mostra que o aumento
parece ter-se estabilizado. J o consumo de charutos cresceu 50% entre
1993 e 1998, invertendo uma tendncia de queda que durava 30 anos 148.
No Canad, 25% dos cidados acima de 15 anos fumam e o
hbito de fumar est crescendo no Pas: em 1990, 21% dos jovens entre 15
e 19 anos fumavam. Em 1999, essa porcentagem subiu para 28% 149.
Na
China,
houve
um
aumento
considervel,
no
perodo
correspondente entre 1984 e 1996, de jovens de 15 a 19 anos que

comearam a fumar. Em Cingapura, 5% dos habitantes com 18 ou 19 anos
146

ESTADOS UNIDOS querem reduzir fumo pela metade at 2010. O Estado de So Paulo, So Paulo, 10
de ago. 2000, Caderno A, p. 18.
148
HBITO de fumar cresce entre universitrios, conforme estudo. O Estado de So Paulo, So Paulo, 10
de ago. 2000, Caderno A, p. 18.
149
Disponvel em: <http://www.inca.com.br>. Acessado em 20 de maio de 2001.
147
65
fumavam em 1987; em 1996 eram 15%. Em Taiwan, apenas 3% dos jovens

entre 15 e 17 anos tinham o hbito de fumar em 1985; em 1991 eram 20%.
Na Rssia, em 1997, metade dos jovens de 16 e 17 anos eram fumantes.
No Brasil, 150 embora a venda de cigarros para crianas e
adolescentes
Brasileiro
seja
de
proibida, 151
Informaes
um
sobre
levantamento
Drogas
feito
Psicotrpicas,
pelo
Centro
em
escolas
pblicas de dez capitais, constatou que o nmero de estudantes que do as

primeiras tragadas na faixa etria dos dez aos doze anos dobrou em dez
anos 152.
Em 2003, uma pesquisa nacional revelou que a nicotina a
droga mais consumida no Pas por crianas e adolescentes entre 10 e 18
anos.
Segundo
Centro
Brasileiro
de
Informaes
sobre
Drogas
Psicotrpicas (Cebrid), da Universidade Federal de So Paulo, 44,5% dos

jovens consomem tabaco. A pesquisa foi realizada a pedido da Secretaria
Nacional Antidrogas e ouviu 2.807 pessoas nos 27 Estados do Pas. O
lcool ficou em segundo lugar (43%), seguido por solventes (28,7%),
maconha (25,4%) e cocana e derivados (12,5%) 153.
A Organizao Mundial da Sade estima que at 2025 o cigarro
matar 500 milhes de pessoas em todo o mundo. Desse total, 200
milhes sero crianas 154 e adolescentes que comearam a fumar na ltima
dcada.
150
Segundo o professor Jos Rosemberg, em seu livro Tabagismo, srio problema de sade pblica, um
inqurito realizado no ano de 1972 em Bordeaux, na Frana, mostrou que 84% dos estudantes de 16 a
19 anos so fumantes, tendo a maioria se iniciado no tabagismo entre os 9 e 12 anos. (Aos 10 anos, o
incio do vcio. O comeo do fim. O Estado de So Paulo, So Paulo, 17 de mar. 1981, p. 16).
Em reportagem divulgada pelo jornal O Estado de So Paulo em 17 de mar. de 1981, evidenciou-se a
pesquisa realizada pela professora Glacilda Telles de Menezes Stewien, da Faculdade de Sade Pblica
da USP, realizada com 1.102 alunos matriculados em classes da 5.a 8.a sries do primeiro grau em
So Paulo. Entre alunos de 11 e 16 anos pesquisados, mais da metade era fumante e 13% deles
iniciaram o hbito de fumar dos 8 aos 9 anos. (Ibid., p. 16).
151
De acordo com a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), proibida a venda criana ou
ao adolescente de produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda
que por utilizao indevida (art. 81, III). J o art. 243 da mesma lei prescreve a pena de: deteno de
seis meses a dois anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave, para quem vender, fornecer
ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente, sem
justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por
utilizao indevida. No entanto, o que se percebe no Brasil a venda indiscriminada de cigarros aos
jovens, sem nenhuma punio aos infratores.
152
153
Disponvel em <http://www.tabacozero.net>. Acessado em 12/05/2005.
154
Entre as crianas de primeiro e segundo graus, 15% a 18% j so fumantes. (Disponvel em <http://
www.revistatrip.com.br/newscotina/dados.htm>. Acessado em 20 de maio de 2001).
66
Esse
crescimento
contnuo
no
consumo
de
cigarros
pela
populao jovem no ocorre por acaso. Como se ver adiante, a indstria

do tabaco sempre teve, como pblico-alvo, as crianas e adolescentes,
utilizando-se, para incentivar e aumentar o consumo de seus produtos, de
publicidade
155
pesada
insidiosa 155.
Isto
porque,
de
acordo
com
Ressalte-se que no Brasil, depois da publicao da Lei n. 10.167, de 27/12/2000, a publicidade

comercial dos produtos fumgeros, derivados ou no do tabaco, s pode ser efetuada por meio de
psteres, painis e cartazes, na parte interna dos locais de venda (art. 3).
Mesmo diante da existncia de tal legislao, o Brasil, no incio do ms de abril do ano de 2003, foi
palco de mais uma demonstrao de fraqueza estatal. No s debilidade; mas, vergonha e desrespeito
tambm fizeram parte do circo amplamente divulgado pela mdia.
Uma Medida Provisria, editada em 04/04/2003, prorrogou para 31 de julho de 2005 a data a partir da
qual a publicidade de cigarros fica proscrita, atropelando determinao estampada em aplaudida
legislao antitabagista publicada no governo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso Lei Lei
n. 10.167.
O governo federal, atendendo a uma solicitao da Prefeitura de So Paulo e resguardando os
interesses de uma gigantesca emissora de TV, garantiu a permanncia do Brasil no circuito de Frmula
1, j que flexibilizou a propaganda de cigarros, permitindo que cinco das dez escuderias estampem em
seus carros publicidades de seus patrocinadores, as indstrias de cigarros.
No bastasse o flagrante mau uso do instituto da medida provisria, a postura governamental chocou
pela ousadia e desprezo aos interesses da comunidade em favor de interesses econmicos,
considerados pelo Estado como superiores prpria sade e dignidade dos indivduos.
A afirmao de que os valores individuais mais caros ao cidado cedem espao, nesse pas, s presses
e interesses econmicos, no causa mais espanto a ningum; todavia, as medidas adotadas pelo
Governo para satisfazer os mais endinheirados como a que ora se narra , certamente, ultrapassam a
criatividade e o bom senso, chegando a abalar os pilares do Estado Democrtico de Direito.
Alterando o foco de anlise para a seara jurdica, outra concluso emerge dessa gravssima situao: a
da visvel responsabilidade do Estado pelos danos que o tabagismo causa aos consumidores de
produtos fumgenos.
A discusso da responsabilidade das indstrias do tabaco pelos danos que seus produtos causam aos
fumantes j se inclui, h algum tempo, na pauta dos Tribunais Nacionais, bem como j vem sendo
abordada de maneira ainda tmida, verdade pela doutrina nacional. A tese ainda no vingou;
todavia, no se trata de matria morta, importada dos EUA e sem nenhuma aplicao no Brasil. No
mesmo!
Dentre as mais de 300 (trezentas) aes existentes no pas em que se examinam a responsabilidade das
empresas fabricantes de tabaco, alguns juizes mais sensveis s corriqueiras mudanas sociais e, por
conseqncia, desapegados do excessivo formalismo jurdico que o Direito do sculo passado
representou, manifestaram, por meio de suas decises, apego ao tema. As Cortes Nacionais, porm,
cassaram grande parte das decises nesse sentido; em vrias das situaes por falta de lastro probatrio
a permitir que os direitos desses cidados fossem garantidos; noutras, por mero descrdito tese. Vale,
contudo, relembrar aqui recentes acrdos, da lavra do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
reconhecido pela sua coragem e inovao , que deram provimento aos recursos de apelao movidos
por familiares de fumantes mortos em razo do tabagismo. Certamente, esse marco representar novo
norte aos fumantes debilitados pelas enfermidades causadas pelo fumo.
O que ainda no se tem conhecimento no Pas de ao promovida por fumante instrumentalizada
para se questionar a responsabilidade do Estado pelos danos sofridos em razo do consumo de tabaco.
Ora, ele, o Estado, quem permite a comercializao de produtos que matam, nada menos, que a
metade de seus consumidores diretos, acarretando, inclusive, prejuzos altssimos aos cofres pblicos.
ele ainda quem autoriza a venda de uma substncia incrivelmente viciante, um psicotrpico
denominado nicotina. Embora tape os olhos ao no reconhecer essa substncia como droga ilao
que se tira da anlise da Resoluo da Diretoria Colegiada da Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria, n. 22, de 15 de fevereiro de 2001 , sabedor de que ela provoca dependncia fsica, tanto
que obrigou as empresas fumgenas a inserir em seus maos diversas advertncias, dentre elas uma
alertando que a nicotina droga e causa dependncia. E, no Brasil, em razo de disposio legal
67
publicidade direta patrocinada ou j patrocinada, porquanto em alguns

pases a publicidade de produtos do tabaco encontra-se proibida ou
limitada pela indstria de cigarros, e veiculada em jornais, revistas,
outdoors e televiso, o consumidor desse produto mortfero sempre
visto como uma pessoa bela, saudvel e bem-sucedida profissionalmente,
etc. No bastasse isso, tal publicidade traioeira veiculada de forma
indireta, mediante o patrocnio de eventos esportivos de diversas
naturezas.
criana
adolescente,
por
serem
naturalmente
inexperientes e inseguros, acabam seduzidos, o que, muitas vezes, os

levam a experimentar o fumo e a insistir nele, a ponto de se tornarem,
num futuro prximo, verdadeiros dependentes do produto.
7 Os perigos sade decorrentes do tabagismo passivo
Tabagismo passivo, tabagismo involuntrio, exposio ao fumo

do tabaco no ambiente, Environmental Tobacco Smoke (ETS), exposio
tabgica ambiental so termos freqentemente usados para descrever a
inalao passiva, por indivduos no fumantes, dos produtos de combusto
do tabaco.
A constituio do fumo inalado pelos chamados fumantes ativos
e a do fumo do tabaco disperso no ambiente so diferentes, existindo, no
ltimo, maior nmero de substncias cancergenas. Em mdia, a fumaa
expelida pelo tabagista aps a tragada contm um stimo das substncias
volteis e particuladas do total inalado. Contudo, a mais importante
colaborao para a poluio a fumaa que se evola da ponta do cigarro
aceso; a chamada corrente secundria, contendo praticamente todas as
expressa, no se pode comercializar produtos que acarretam a dependncia fsica ou psquica, sem
autorizao legal ou regulamentar (art.12 da Lei 6.368/76).
Nesse lamentvel episdio envolvendo a F-1, a responsabilidade estatal, outrossim, mostra-se
evidente. O Estado no somente conivente com a atividade das empresas de cigarros, mas, tambm,
apresenta-se como ator essencial sua manuteno. No fosse assim, agiria com zelo e
responsabilidade fazendo cumprir a lei. Preferiu, entretanto, no correr riscos e evitar uma possvel
excluso da cidade de So Paulo do calendrio da F-1, atropelando, para isso, legislao vigente
nascida a duras penas e representativa do respeito sade, honra e dignidade da pessoa humana.
Trata-se de um paradoxo insustentvel: esse mesmo Estado que, por um lado, reconhece o potencial
danoso das publicidades de produtos fumgenos, restringindo-as por lei, noutra oportunidade, assume
posio oposta e, nesta ocasio, mais condizente com seus interesses , permitindo a veiculao de
tais peas publicitrias, negando, para tanto, vigncia prpria lei.
68
substncias do tabaco e, muitas delas, em maiores propores que a

corrente principal 156.
Essa corrente secundria produzida durante 96% do tempo
total do consumo de um cigarro, contendo, em comparao com a
corrente principal aquela expelida pelo fumante , trs vezes mais
nicotina, trs a oito vezes mais monxido de carbono, 47 vezes mais
amnia, quatro vezes mais benzopireno e 52 vezes mais dimetil,
nitrosamina,
piridil,
butanona,
estes
dois
ltimos,
potentes
cancergenos 157. Essa fumaa txica espalha-se no ambiente, fazendo com

que as pessoas prximas inalem suas concentraes txicas 158.
156
157
158

Ibid., p. 3.
A indstria de tabaco financiou um grupo de pesquisadores brasileiros, na dcada de 90, com o objetivo
de confundir a opinio pblica sobre os malefcios que o cigarro causa aos fumantes passivos. O grupo
era formado por trs qumicos e fez parte de uma rede mundial de pesquisadores recrutados pela Philip
Morris e pela British-American Tobacco para ajud-los no debate sobre o tabagismo involuntrio. Essa
vinculao entre os qumicos brasileiros e a indstria do tabaco, assim como a natureza do projeto em
que eles se envolveram, demonstrada pelos documentos arquivados pelas prprias indstrias
fumgenas e que se tornaram pblicos nos processos movidos contra elas na justia americana.
Os cientistas realizaram uma pesquisa sobre qualidade do ar em ambientes fechados em So Paulo e no
Rio de Janeiro na qual as concluses do estudo minimizam sobremaneira a importncia das substncias
que o fumo libera no ambiente.
O estudo foi publicado em fevereiro de 1994 pela revista americana Environmental Science &
Technology. O grupo colheu amostras do ar em 12 restaurantes nas cidades pesquisadas. Os nveis de
nicotina que encontraram no ar foram desprezveis. Eles concluram que, em restaurantes com forno
lenha, as substncias liberadas pelo fumo so menos nocivas ao ambiente do que as produzidas na
cozinha.
Pela anlise dos documentos que vieram a pblico, percebeu-se que o estudo foi monitorado o tempo
todo pelo escritrio de advocacia Covington & Burling, sediado em Washington, contratado pelas
indstrias de cigarros. Segundo tais documentos o artigo com os resultados da pesquisa foi submetido
apreciao dos advogados um ms antes da publicao.
O projeto em que os qumicos brasileiros se viram envolvidos, nasceu numa poca em que a indstria
do tabaco tinha perdido a batalha para desvincular o tabagismo de doenas como o cncer e enfrentava
uma nova ameaa aos seus negcios. Um nmero crescente de estudos demonstrava os males causados
aos no fumantes que respiram a fumaa do cigarro. Por causa deles, no mundo inteiro, os governos
passaram a impor restries ao fumo em locais pblicos.
As indstrias do tabaco ento reagiram, unindo-se para financiar pesquisas que pudessem colocar em
dvida os estudos sobre o fumo passivo, alimentar a controvrsia no mundo cientfico e deter leis
antitabagistas.
Em 1988, a indstria criou o Centro de Pesquisas do Ar em Ambientes Fechados (CIAR) para financiar
estudos, sem que a iniciativa das empresas fumgenas, por trs dos projetos, fosse percebida.
Com o dinheiro do CIAR, a indstria montou grupos de pesquisa na Europa, na sia e na Amrica
Latina. Todos eles monitorados por advogados contratados pelas indstrias do tabaco.
Os documentos provam a inteno de a indstria confundir a opinio pblica. Quando a Philip Morris
lanou o plano, a diretora de pesquisa e desenvolvimento da British-American Tobacco, Sharon Boyse
esclareceu a seus superiores que a idia era promover a seleo, em todos os pases possveis, de um
grupo de cientistas tanto para rever criticamente a literatura cientfica sobre fumo passivo para
manter controvrsia, como para produzir pesquisas. (BALTHAZAR, Ricardo. Cigarro financiou
cientistas no Brasil. O Valor, 8 de ago. de 2000, A12.).
69
Veja-se alguns exemplos de nveis mdios de nicotina e cotinina

em miligramas por metro cbico de ar (mg/m3): nos lobbies de hotis,
11.2; escritrios, 21.1; locais de trabalho em geral, 20.4; avies, 4.7;
residncias, 15; restaurantes, 70; e txis, 40. Tais nveis so encontrados
aps quatro horas de exposio aos fumantes; eles se elevam em
restaurantes e bares noite e em boates e danceterias 159.
Os
resultados
de
um
estudo
do
Worldwatch
Institute
demonstraram que trabalhadores, tais como msicos ou garons, ou quem

tem cnjuge tabagista, acabam inalando uma dose diria equivalente a
quatorze cigarros. At mesmo as crianas em idade escolar, que passam
uma parte do dia em companhia dos pais fumantes, esto expostas ao
equivalente a oitenta cigarros por ano. Muitos desses no-fumantes
acabam morrendo de cncer pulmonar ou outras doenas provocadas pelo
tabaco, sem nunca terem fumado voluntariamente um nico cigarro 160.
Aps uma manh em recintos onde se fuma, os tabagistas
passivos podem ter concentraes de nicotina no sangue equivalentes aos
fumantes de trs a cinco cigarros. Num estudo realizado com aeromoas
no-fumantes,
trabalhando
nos
avies
com
assentos
reservados
tabagistas, aps oito horas de vo, detectou-se nicotina no sangue e na

urina, em concentraes iguais aos que fumam um a dois cigarros 161.
J se sabe que a separao de fumantes e no-fumantes, em
qualquer recinto, possui apenas efeito psicolgico, mesmo havendo no
local sistemas de renovao de ar. Assim que todas as tentativas de
livrar a atmosfera ambiental da poluio nicotnica, nos prdios onde haja
recintos com fumantes, so infrutferas: pouco adiantam as renovaes
mecnicas
de
ventilao,
processos
de
filtrao
qumicos.
Os
fumdromos so igualmente ineficazes medida que o ar poludo pelos

componentes
do
tabaco
atravessa
os
corredores
atinge
outras
dependncias o certo seria situar tais fumdromos fora dos prdios, em

lugares relativamente distantes 162.
159

APAGAR o cigarro. Essa a ordem. O Estado de So Paulo, So Paulo, 1 jun. 1986. p. 1.
161
162
Ibid., p. 3.
160
70
Os fumantes passivos sofrem os efeitos imediatos da poluio

ambiental, 163 tais como irritao nos olhos, manifestaes nasais, tosse,
cefalia
(dor
de
cabea),
agravamento
de
alergias,
notadamente
relacionadas s vias respiratrias, e aumento de problemas cardacos,

principalmente elevao da presso arterial e angina (dor no peito).
Outros efeitos, em mdio e longo prazo, so a reduo da capacidade
funcional respiratria, aumento do risco de ter arteriosclerose e aumento
do nmero de infeces respiratrias em crianas. Ademais, os fumantes
passivos morrem duas vezes mais por cncer no pulmo do que as pessoas
no submetidas poluio tabagstica ambiental 164.
Vrios estudos epidemolgicos j demonstraram a existncia de
um nexo causal entre o cncer do pulmo e a inalao passiva da fumaa
do tabaco. Um dos estudos pioneiros o do Instituto de Pesquisas do
Centro Nacional de Cncer do Japo, realizado com mais de 100 mil
mulheres, que demonstrou que, nas mulheres no-fumantes com maridos
tabagistas, a incidncia de cncer do pulmo dobrada se comparada s
esposas de no-tabagistas 165. No ano de 1986, dois relatrios em especial
causaram grande repercusso: o Surgeon Generals Report e o National
Research Council Report. Tais pesquisas concluram, pela primeira vez na
histria, que a inalao do tabaco por no-fumantes pode causar cncer no
pulmo, atribuindo-lhe, inclusive, responsabilidade por 2500 a 5000
mortes ocorridas em 1985, nos Estados Unidos 166.
Um estudo elaborado pela Universidade de Auckland, Nova
Zelndia, em agosto de 1999, demonstrou que fumantes passivos tm 82%
a mais de probabilidade de sofrer um derrame do que os que no tm
contato com a fumaa do cigarro. Uma investigao realizada pelo Dr.
William P. Bennett, do National Medical Center de Los Angeles, em
dezembro
163
de
1999,
indicou
que
algumas
mulheres
no
fumantes
A comisso encarregada do estudo de substncias de trabalho nocivas sade, da Organizao Alem

de Pesquisas, apresentou, aps cinco anos de estudo, um relatrio intitulado Os fumantes passivos no
local de trabalho. Esse estudo apontou que a fumaa de cigarros inalada passivamente no local de
trabalho deve ser considerada como uma mistura de substncias nocivas sade. A fumaa de cigarros
inalada passivamente deve ser igualada a outras substncias de trabalho com efeitos cancergenos. (UM
hbito que mata. Mesmo. O Estado de So Paulo, So Paulo, 1 jun. 1986. p. 1).
164
165
166
71
apresentam risco seis vezes maior de contrair cncer no pulmo, pelo

simples fato de conviverem com tabagistas 167.
Em pesquisa publicada no American Journal of Public Health
(1999, 89:572-575) de abril de 1999, pesquisadores do National Stroke
Research Institute em Austin (Austrlia) demonstraram que indivduos
casados com fumantes apresentam duas vezes maior risco de acidente
vascular cerebral (ACV) 168.
Outro estudo, este divulgado no New England Journal of
Medicine (1999, 340:920), revelou que fumar passivamente fator de
risco para o desenvolvimento de doenas coronrias 169. farta a literatura
que aponta os efeitos da nicotina difundida no ar e sua ao sobre os
fumantes passivos, desencadeando o infarto do corao. Indivduos que
nunca fumaram e convivem com tabagistas tm risco de morrer de morrer
de infarto aumentado em 30% 170.
Na Esccia, em duas comunidades, estudou-se por 10 anos a
populao exposta poluio tabgica ambiental, concluindo-se: a
mortalidade por infarto do miocrdio foi de 128/100 mil, sendo de 101 as
taxas dos no expostos referida poluio. Nos Estados Unidos, a
Associao Americana do Corao estima que os fumantes passivos
concorrem com 53 mil bitos por ano devido ao infarto do corao. Uma
meta anlise de 18 estudos epidemiolgicos de vrios pases concluiu que
a mortalidade por infarto do corao nos expostos poluio tabgica
ambiental foi de 17% a 32% a mais que nos no expostos esse risco o
mesmo quando a exposio fumaa se d nos locais de trabalho e nos
domiclios, variando de acordo com o grau e o tempo de exposio 171.
167
Em apenas meia hora, uma sala com fumaa de cigarro pode enfraquecer as defesas dos no-fumantes
contra doenas do corao, segundo os resultados de um estudo publicado em maio de 1998, no jornal
Circulation, da Associao Americana de Cardiologia. Constatou-se que os fumantes passivos
perderam suas reservas antioxidantes. Essas substncias neutralizam alguns radicais livres (molculas
que se encontram na fumaa do tabaco), os quais podem combinar-se com o colesterol existente no
sangue e oxid-lo. O colesterol fixa-se nas paredes dos vasos sangneos, criando cogulos que
provocam ataques cardacos ou congestes cerebrais. (P. JNIOR, op. cit., 2001).
168
Disponvel em <http://194.235.129.80/cmv/print.asp?> . Acessado em 20 de maio de 2001.
169
FRANKEN, Roberto. Risco da doena coronria no fumante passivo, uma metanlise. Disponvel em
<http://www.vidasemcigarro.8m.com/cgi-bin/framed/3015/seminarios/fumantepassivo.htm>. Acessado
em 20 de maio de 2001.
170
171
Ibid. p. 3.
72
Um estudo realizado na Faculdade de Cincias Mdicas da PUC

de So Paulo, abarcando mais de 20 mil crianas, de zero a um ano de
idade, de reas rurais de Sorocaba e de bairros perifricos do municpio
de So Paulo, registradas em ambulatrios hospitalares, apurou a seguinte
incidncia de infeces respiratrias baixas: 18% em domiclios onde no
se fumava; 28% nos domiclios em que havia um fumante; 41% em
domiclios com dois fumantes; 50% em domiclios com mais de dois
fumantes; 20% quando o pai era tabagista; 37% quando a me era
tabagista; 49% quando pai e me eram tabagistas 172.
Outra
questo
preocupante
diz
respeito
conseqncias
geradas pelo tabagismo passivo sade do feto. Pesquisas demonstram

que mulheres gestantes no-fumantes, expostas poluio tabgica
ambiental nos domiclios e/ou locais de trabalho, tm nicotina e cotinina
no sangue, no lquido amnitico e no cordo umbilical. O feto recebe
nicotina e seu metabolito, sendo, por isso, considerado um fumante
passivo de segunda linha 173.
Num encontro sobre a sndrome do mal-de-bero, ocorrido na
Frana em abril de 1998, pesquisadores concluram que a fumaa de
cigarro e temperaturas elevadas, no quarto de recm-nascidos entre quatro
e seis meses, aumentam as chances de morte sbita durante o sono 174.
Investigaes recentes demonstraram que na urina dos recmnascidos, filhos 175 de mes fumantes, contm um cancergeno que somente
existe no fumo do tabaco 176. Sabe-se, ainda, que as crianas 177 expostas
fumaa do cigarro podem sofrer reduo do desenvolvimento dos
pulmes, tornando-se mais suscetveis a contrair doenas pulmonares.
172

Ibid., p. 3.
174
175
As crianas, principalmente as de baixa idade, so prejudicadas em sua convivncia involuntria com
fumantes. H uma maior prevalncia de problemas respiratrios (bronquite aguda, pneumonia,
bronquiolite) em crianas com at um ano de idade que vivem com fumantes, se relacionadas quelas
cujos familiares no fumam. Observa-se que, quanto maior a incidncia de fumantes no domiclio,
maior o percentual de infeces respiratrias, chegando a 50% nas crianas que vivem com mais de dois
fumantes em casa. (SILVA; GOLDFARB; CAVALCANTE; FEITOSA; MEIRELLES, op. cit., 1998.
p. 13).
176
ORGANIZACION Panamericana de la Salud; Banco Mundial. La epidemia de Tabaquismo. Publicacion
Cientfica n. 577, D.C., U.S.A., 1998.
177
A Organizao Mundial da Sade (OMS) apurou que, em 1998, havia no mundo, nada menos que 700
milhes de crianas fumantes passivas.
173
73
Estima-se que no mundo existam 700 milhes de crianas

vivendo em ambientes poludos pelo tabaco. Nos Estados Unidos, 53% a
76% delas convivem, pelo menos, com um fumante em casa. Dados
apurados
em
2001,
registram
os
seguintes
percentuais
envolvendo
crianas fumantes passivas: 69% em Havana; 68% em Buenos Aires; 65%

em Montevidu; 61% em Santiago; 67% na Polnia; 55% na Federao
Russa; 53% na China; e 54,5% no Mxico 178.
8 A deficincia de informaes sobre os malefcios causados pelo

cigarro: uma primeira abordagem acerca da imperfeio extrnseca do
cigarro
Fator extremamente responsvel para o incio do vcio de fumar
deficincia
de
informaes
do
consumidor
quanto
aos
males
acarretados pelo fumo. primeira vista essa afirmao pode apresentar-se

exagerada, notadamente porque, h dcadas, os mais diversos estudos vm
alertando a sociedade quanto aos perigos que o fumo pode gerar sade
dos tabagistas e no-tabagistas.
Entretanto,
tais
estudos
normalmente
possuem
publicidade
limitada, sendo conhecidos somente por aqueles que tm alguma afinidade

com o tema (mdicos, cientistas, estudiosos e pesquisadores). Da no ser
exagero afirmar que as pessoas no possuem conhecimento lcido e firme
da carga mortfera e/ou debilitante que o cigarro carreia aos seus
organismos.
Possuem,
algumas
superficiais;
insuficientes,
porm,
delas,
para
conhecimentos
conduzi-las
bsicos
uma
escolha
consciente no sentido de iniciar ou no o hbito de fumar.

Como se no bastasse, em razo da grande maioria das
enfermidades causadas pelo vcio, surgir, somente aps vrios anos,
muitos consumidores em potencial, e tabagistas inveterados, acabam por
subestimar a periculosidade do produto. Ainda quando o tabagismo
encontra-se disseminado em determinada populao, os danos sade
pblica podem no ser visveis. Cita-se, como exemplo, a China, pas no
178
74
qual vive atualmente a quarta parte de todos os fumantes do mundo, e em

que o consumo de cigarro to alto quanto fora nos Estados Unidos
durante a dcada de cinqenta naqueles anos, a epidemia do tabagismo
foi responsvel por 12% das mortes de pessoas em idade madura.
Quarenta anos aps, momento em que o consumo de cigarro encontrava-se
em declnio nos EUA, o tabaco tornou-se responsvel por cerca da tera
parte das mortes de pessoas em idade adulta.
Nos pases cuja populao esteve em contato direto com o
tabaco durante muitos anos, 179 decorreram, ao menos, quatro dcadas
antes de surgir o quadro das enfermidades relacionadas ao seu consumo.
Isso sugestiona as pessoas a acreditarem que o cigarro no interfere na
sade ou, ainda, que apenas alguns fumantes so acometidos por doenas
relacionadas ao tabagismo, o que, obviamente, no corresponde verdade.
incontestvel que, nos pases desenvolvidos 180 a conscincia
das pessoas em relao aos malefcios causados pelo uso do tabaco
aumentou sobremaneira, isso ao longo dos quatro ltimos decnios. Essa
conscincia, contudo, ainda insuficiente [...].
Estudos
realizados
nas
duas
ltimas
dcadas
ofereceram
concluses diferentes sobre a exatido das percepes individuais dos

riscos associados ao tabaco. Em alguns deles, foram encontradas pessoas
que superestimam os riscos; em outros, pessoas que o subestimam e,
ainda, em determinados pases, indivduos que possuem uma compreenso
correta de tais riscos. Os mtodos utilizados em tais estudos, entretanto,
receberam crticas diversas. Contudo, pode-se dizer que, de uma maneira
179
180
O tempo necessrio ao desenvolvimento de enfermidades tabaco-relacionadas, a ignorncia dos

consumidores em relao aos malefcios causados pelo tabagismo, juntamente com a publicidade
abusiva e enganosa ofertada pela indstria do fumo, so fatores diretamente responsveis pela incitao
do consumo e aceleramento das vendas dos produtos fabricados pelas indstrias do fumo.
Entre os norte-americanos com nvel de escolaridade primria, mais de 60% dos homens adultos
fumam; entre aqueles que terminaram o curso secundrio, so menos de 20% os que fumam, conforme
os resultados do estudo Worldwatch Institute. O fumante mdio dos Estados Unidos, conforme
constataes do Wall Street Journal, tem menos dinheiro, um nvel educacional menor e um emprego
pior do que o no-fumante mdio norte-americano. Uma constatao semelhante foi obtida entre os
alemes pelo Ministrio da Sade: entre os alunos de 15 e 16 anos do curso mdio, 60% j esto
fumando; mas apenas 6% do pessoal de primeiro grau fuma. Entre os funcionrios pblicos e os
assalariados com melhores rendimentos, segundo estatsticas de 1983, o consumo de cigarros diminui
2,3%; entre os assalariados de rendimentos mdios, o consumo aumentou 4,9%; e, entre os aposentados
e os sustentados pelo servio de bem-estar social, o consumo subiu ainda mais, 11,4%. (HOJE, um
problema de classe. O Estado de So Paulo, So Paulo, 1o jun. 1986. p. 1).
75
geral,
concluiu-se
que
os
fumantes
dos
pases
desenvolvidos
so
conscientes dos riscos que o cigarro poder causar sua sade, mas, em
comparao com os no fumantes, consideram que a magnitude dos riscos
menor e que no esto bem estabelecidos. Ademais, ainda quando a
percepo
dos
riscos
sade
seja
razoavelmente
exata
no
plano
individual, os fumantes, como grupo, minimizam a importncia subjetiva

desta informao, acreditando que o risco dos demais fumantes maior do
que os seus prprios.
Provas obtidas por pesquisas realizadas em vrios pases
confirmam que poderia haver uma distoro na compreenso dos riscos
associados ao tabaco, se relacionados a outros riscos para a sade. Por
exemplo, na Polnia, em 1995, os pesquisadores pediram aos adultos que
classificassem os fatores mais importantes que influam na sade humana.
O fator indicado com maior freqncia foi o meio ambiente, seguido dos
hbitos alimentares e dos modos de vida estressantes. O consumo de
tabaco somente ocupou o quarto lugar e foi mencionado por apenas 27%
dos adultos entrevistados. No entanto, o tabagismo o responsvel,
naquele Pas, por mais da tera parte do risco de morte prematura dos
homens polacos de idade adulta, na frente de quaisquer outros fatores de
risco 181.
Demais e consoante o j afirmado Humberto Costa, em sua
gesto como Ministro da Sade, o cigarro est relacionado com a
pobreza. E tal situao constatada em todo o mundo.
Nos EUA, por exemplo, quase 33% dos adultos americanos que
vivem abaixo do nvel de pobreza fumam, contra 22% dos que esto acima
desse nvel 182. Nos pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, a
situao ainda pior. Em estudos realizados na China, no ano de 1996,
pela Organizao Pan-Americana de Sade e pelo Banco Mundial,
181

Cientfica n. 577, D.C., U.S.A., 1998, p. 35.
182
FOX, Maggie. Sade. Fumo afeta todo o corpo, alertam EUA. Folha de So Paulo, A14, sexta-feira, 28
de maio de 2004.
76
constatou-se que 61% dos fumantes adultos acreditavam que os cigarros

eram pouco ou nada perigosos 183.
No Brasil 184 estatsticas demonstram que h um menor consumo
de cigarros nas classes de maior rendimento familiar per capta (renda de
mais de dois salrios mnimos per capita por ms), o que certamente se
explica pelo fato de tais famlias serem mais conscientes, pois possuem
nvel cultural mais elevado. Segundo dados do Ministrio da Sade, o
maior consumo de cigarros est na base da pirmide econmica, com
25,4% dos indivduos fumando 185. Ademais, a baixa renda e grau de
educao insuficiente (ou inexistente) so fatores que impedem o prprio
combate ao consumo de tabaco, sobretudo porque as pessoas situadas em
tais condies so menos sensveis s campanhas contra o cigarro 186.
Por meio de dados tambm colhidos do Ministrio da Sade,
constata-se que no Brasil, famlias com oramento igual a R$ 400,00
(quatrocentos reais) ou menor que isso, gastam cinco vezes mais da renda
familiar com tabaco do que as com renda acima de R$ 6.000,00 (seis mil
reais). No s isso: famlias com oramento menor ou igual a R$ 400,00
(quatrocentos reais), gastam duas vezes mais com cigarro do que com
educao 187.
Outro dado que prova o vnculo direto entre o consumo de
cigarros e a desinformao refere-se concluso j obtida de que na zona
rural fuma-se mais do que na zona urbana 188. Segundo dados do Ministrio
183

Cientfica n. 577, D.C., U.S.A., 1998, p. 15.
184
Um estudo feito no Rio Grande do Sul, sob a coordenao do mdico gacho MRIO RIGATTO,
professor em 1981 da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em trs escolas de Porto Alegre (1o.
e 2.o graus) em bairro pobre, mdio e rico mostrou que, na faixa de alunos de 12 a 16 anos, as
meninas fumam muito mais que os rapazes. Apontou, tambm, que as crianas da escola de bairro
pobre fumam o dobro de seus colegas de bairro rico. (AOS 10 anos, o incio do vcio. O comeo do fim.
O Estado de So Paulo, So Paulo, 17 de mar. 1981, p. 16).
185
Entre a populao de menor renda, uma grande parcela dos rendimentos gasta com cigarros, em
detrimento de outros itens prioritrios, como, por exemplo, a alimentao. Este consumo maior, somado
a outras condies s quais este grupo est submetido, como desnutrio, doenas infecciosas e do
trabalho, leva a um adoecimento mais freqente. Convm considerar que os ambientes confinados das
pequenas moradias favorece, em muito, a inalao passiva das substncias txicas por crianas,
gestantes e pessoas doentes. (Disponvel em <http://www.inca.com.br>. Acessado em 20/10/2005.).
186
187
O ESTADO DE SO PAULO, A10, Geral, Sade. Nmeros da epidemia. Tera-feira, 1 de junho de
2004.
188
Segundo o pneumologista Joo Antnio Pimenta de Carvalho, as pessoas fumam mais na zona rural por
falta de opo. No tm como se divertir e ficam muito ss. Mas h tambm muita desinformao.
77
da Sade, a proporo de fumantes na zona rural maior que na zona

urbana em todas as faixas etrias. A prevalncia de fumantes entre
crianas e adolescentes de 5% na zona urbana contra 6% na zona rural.
Provavelmente essa diferena seja causada pelo acesso limitado ao
sistema de sade, pelo baixo nvel de informao da comunidade sobre os
malefcios do cigarro, associados grande penetrao das publicidades na
zona rural e necessidade de copiar o estilo de vida urbano 189.
Em curiosa pesquisa de marcas de cigarro, pesquisadores
constataram que as bitucas encontradas nos cinzeiros de restaurantes
sofisticados apresentaram comprimentos de 18mm. Os freqentadores
destes locais foram capazes de se separar de seus cigarros 13mm antes de
eles chegarem ao fim, ao contrrio dos visitantes de bordis, que fumaram
os seus cigarros at o fim, ou seja, at um comprimento de cinco
milmetros. Esses ltimos, conseqentemente, acabaram inalando uma
porcentagem sensivelmente mais elevada de substncias nocivas 190.
Esses elementos apenas apontam que o cigarro um produto
imperfeito extrinsecamente (vcio de informao), na medida em que os
seus fornecedores no se adequaram ainda legislao consumerista,
esquivando-se de apresentar informes slidos e eficientes acerca do
produto por eles fabricado. Limitam-se a cumprir normas especficas a
eles destinadas, acreditando cinicamente que cumprem de maneira
adequada seu dever informativo; olvidam-se ao que tudo indica,
propositadamente de que h um direito bsico do consumidor de ser
informado de maneira adequada e clara sobre os diferentes produtos e
servios,
com
especificao
correta
de
quantidade,
caractersticas,
composio, qualidade e preo, bem como dos riscos que apresentam (art.
6, III, do CDC).
Ao
menos
no
Brasil
em
vrios
outros
pases
em
desenvolvimento , essa deficincia de esclarecimentos do consumidor

mostra-se ainda mais agravada, notadamente em funo do baixo nvel
Ressalta, ainda, a existncia de pessoas desinformadas que, quando alertadas sobre os riscos do fumo,
dizem: Fulano fumou a vida inteira e nunca teve nada. (Populao rural fuma mais. Estado de Minas, 1
de jun. de 2000, Sade-Educao, p. 32).
189
190
HOJE, um problema de classe. O Estado de So Paulo, So Paulo, 1 jun. 1986, p. 1.
78
cultural da populao. E esse baixo ndice educacional fator que cria

uma
verdadeira
barreira
ao
Governo,
trazendo-lhe
embaraos
nos
momentos em que precisa se comunicar com a sociedade, principalmente

quando o assunto diz respeito a questes relativas sade. Afinal,
qualquer esclarecimento projetado por campanhas institucionais demora a
surtir o efeito esperado ou desejado; no raro, a informao no
assimilada ou sequer levada a srio 191.
certo que Governo Federal tem investido em louvveis
medidas
para
superar
essa
deficincia
informativa
garantir
ao
consumidor a possibilidade de realizar escolhas conscientes de consumo;

mas muito h de ser feito ainda [...].
9 Diversas estatsticas relacionadas ao tabagismo
O cigarro um produto consumido h tempos, embora o seu uso

tenha se alastrado com sua fabricao em srie no sculo XIX. O
tabagismo, a partir da, disseminou-se por todo o mundo de forma
expressiva, sendo que hoje, estatisticamente, de trs adultos um
fumante. Isso equivale dizer que 1 bilho e 200 milhes de pessoas (entre
as quais 200 milhes de mulheres) fumam. Acredita-se, ainda, que 2
bilhes de no-fumantes, entre eles 700 milhes de crianas, vivem, de
alguma forma, expostos continuamente poluio tabagstica ambiental
(fumantes passivos).
Aproximadamente 47% de toda a populao masculina e 12% da
populao
feminina
no
mundo
fumam.
Enquanto
nos
pases
em
desenvolvimento os fumantes constituem 48% da populao masculina e

7% da populao feminina, nos pases desenvolvidos, a participao das
mulheres triplica: 42% dos homens e 24% das mulheres tm o hbito de
fumar.
191
79
No Brasil, 192 cerca de 32,6% da populao adulta fuma, sendo

11,2 milhes de mulheres e 16,7 milhes de homens.
O tabagismo , atualmente, a principal causa de bitos evitveis
nas Amricas. Mata, todos os anos, cerca de 625.000 pessoas (430.000
nos Estados Unidos, 150.000 na Amrica Latina e na Regio do Caribe,
45.000 no Canad).
Em setembro de 1998, na abertura da 25 Conferncia Sanitria
Pan-Americana
em
Washington,
promovida
pela
Organizao
Pan-
Americana de Sade, a ento diretora da Organizao Mundial da Sade,

afirmou que o tabaco est se convertendo rapidamente na principal causa
de morte na Amrica Latina 193.
A Organizao Mundial da Sade considera o tabagismo como
uma pandemia, pois causa a morte anualmente de quatro milhes de
indivduos no mundo, ou seja, o equivalente a dez mil mortes por dia 194. O
tabagismo, hoje, mata mais que a soma de bitos por AIDS, cocana,
herona, lcool, suicdios e acidentes de trnsito 195. E mais: se no se
modificarem os atuais padres de consumo de cigarros, o nmero de
mortes no decnio de 2030 ascender a dez milhes de pessoas, dos quais
7 milhes pertencentes aos pases em desenvolvimento. Ou seja, mais do
que
conjunto
previsto
de
mortes
por
pneumonia,
enfermidades
diarricas, tuberculose e complicaes obsttricas que ocorrero naquele

ano.
192
No Brasil o tabaco tem importncia cultural e econmica desde o sculo XVI, pois servia como moeda
no comrcio de escravos, quando estes eram trocados por rolos de fumos. O braso do pas prova
disso: at hoje, traz um ramo de tabaco em seu desenho.
O Brasil hoje o quarto maior produtor de tabaco no mundo e o seu maior exportador; a folha de
tabaco produzida no Pas conhecida internacionalmente como de boa qualidade e de baixo preo,
devido aos pequenos custos internos de sua produo.
193
194
Miguel Antonio Silveira Ramos em majestoso artigo intitulado La responsabilidad civil de las empresas
tabaqueras y deber de informacion, esclarecendo a relao de mortes com o consumo do tabaco,
ressalta que: la expectativa de vida en Espaa es de 74,6 aos para los hombres y 80,5 para ls
mujeres. El numero de muertes por ao relacionadas al tabaco es de 46.000 personas, siendo que
desde el ao de 1995 hasta el 2000 fue hecha una estimativa de que morirn mas de 1.250.000
personas por el consumo o exposicin al tabaco, de las cuales ms de 700.000 con edad inferior a los
70 aos. E arremata: De cada 1.000 muertes que se producen en Espaa, a) 1 se da por el consumo de
drogas; b.) 2 por SIDA; c.) 20 por accidentes de trfico; y d.) 133 por enfermedades relacionas al
tabaco. (RAMOS, op. cit., 2001).
195
80
Outra estatstica assustadora a de que aps 20 anos como

fumante, 1 em cada 4 tabagistas morre prematuramente. Depois de 40
anos, 1 em cada 2. Nos anos 90, nos pases desenvolvidos, os bitos em
razo do consumo de cigarros constituram 35% da mortalidade geral na
faixa dos 35 aos 69 anos de idade, com perda mdia de 22 anos de
esperana de vida. Cerca da metade da humanidade se expe direta e
indiretamente aos efeitos nocivos do tabaco, constituindo essa, portanto, a
maior causa isolada e evitvel de morbidade e morte 196.
Conforme dados do Banco Mundial, o custo do fumo no mundo
atinge a extraordinria cifra de 200 bilhes de dlares anuais, em virtude
de perdas de vidas, gastos com tratamento de sade, diminuio de
produtividade por doenas, etc 197.
Caso as tendncias atuais permaneam, cerca de quinhentos
milhes de pessoas, hoje vivas, morrero em decorrncia do tabaco, e a
metade delas durante sua vida adulta, com uma perda individual
equivalente a 20 ou 25 anos de vida 198.
196
ROSEMBERG, Jos. A luta contra o tabagismo. Folha de So Paulo, 1o de set. de 2000, A3.
Uma curiosa estatstica informa que um fumante trabalha, em mdia, seis dias a menos por ano que o
no-fumante por conta das paradinhas para fumar. (P. JNIOR, op. cit., 2001).
198
Em uma cidade poluda, a concentrao de materiais particulados na atmosfera , em mdia, de 0,1
mg/m. Considerando-se que o ser humano respira, em mdia, 20m de ar por dia, isto significa que
acabar inalando 2mg de particulados (0,1mg de poluio x 20m de ar por dia igual a 2mg de
poluio). Assim, quem fuma um mao de cigarros (20 cigarros), com mdia de 20mg de alcatro por
cigarro, estar inalando 400mg de matria particulada. Observe-se que 20mg em 20 cigarros
correspondem a 400mg de matria particulada ou de poluio. Por esse clculo o fumante leva aos
pulmes 200 vezes mais material particulado que o ar poludo da cidade. (ROSEMBERG, Jos;
ALBANESE, Mario. Poluio tabgica ambiental, srio problema de sade pblica. Revista Cipa, So
Paulo/SP, n. 161, 1993).
197
CAPTULO II
HISTRICO E NOES FUNDAMENTAIS ADEQUADA
COMPREENSO DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
1 Uma abordagem histrica do direito fundamental da defesa do

consumidor
No passado, a autonomia da vontade 199 e a liberdade de contratar
se sobrepunham prpria lei. Na concepo clssica do contrato, a lei
possua papel secundrio, destinado, unicamente, a permitir e a garantir a
199
A civilista Leite Novais esclarece que so tidas como as principais origens da autonomia da vontade o
Direito Cannico, a teoria do Direito Natural, a Revoluo Francesa e, finalmente, as teorias
econmicas e o liberalismo.
No Direito Cannico, mediante a viso da sacralizao dos contratos, o Direito se viu liberto do
formalismo exagerado imposto pelo Direito Romano. O simples pacto dava origem obrigao moral e
jurdica para o indivduo.
A Teoria do Direito Natural, por sua vez, foi a que mais contribuiu para o desenvolvimento e
consolidao do princpio da autonomia da vontade. Substituiu-se a idia de direito divino pela de
liberdades naturais, fato que contribuiu para o entendimento do dogma da autonomia da vontade como
um princpio informativo do Direito Privado.
Na Revoluo Francesa, com a formulao da teoria de Russeau, lanou-se a idia do contrato social
como base da sociedade: a autoridade estatal, fundamentada no consentimento dos sujeitos direitos, os
cidados. Ademais, foi naquela poca que se deu o nascimento do Code Napolen, que traduzia o mais
puro e forte individualismo e voluntarismo, e enquadrava o princpio da autonomia da vontade como
um valor supremo de todo o sistema contratual.
Finalmente, ao analisar o quarto ponto de origem, isto , as teorias econmicas e o liberalismo,
esclarece a autora que, no sculo XVII, surgiram diversas teorias econmicas, segundo as quais seria
basicamente necessria a livre circulao das riquezas na sociedade, o que deveria ocorrer por meio do
contrato. Diante desse fato, tais teorias econmicas pregavam a necessidade da plena liberdade
contratual como forma de proporcionar referida movimentao de riquezas na sociedade.
O auge do liberalismo, ocorrido no sculo XIX, foi marcado pela mnima interveno estatal nas
relaes entre particulares, o que fez surgir, da, a viso tradicional do contrato, calcado no princpio
mximo da autonomia da vontade e na liberdade de contratar. (NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A
teoria contratual e o cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 4447).
82
autonomia da vontade, a liberdade de contratar e tambm os efeitos

projetados pelos indivduos no contrato 200.
Naquela poca, os contratos, em sua maioria, eram realizados
individualmente; os contratantes sentavam-se e negociavam seu contedo
e forma antes de redigi-los. Todas as clusulas contratuais passavam,
necessariamente, pelo crivo de ambos os contratantes; a substncia do
negcio era fruto da harmonia de interesses e entendimentos dos
indivduos. Pouco interessavam, vista disso, as situaes econmica e
social dos contratantes ou quaisquer desigualdades entre eles existentes.
Importante, por outro lado, era garantir a vontade e a liberdade daqueles
que contratavam, porquanto qualquer intromisso maior do Estado nas
relaes interprivadas ia de encontro concepo liberal e voluntarista do
direito contratual. A grande maioria das normas, nesta matria, constitua
apenas parmetros para interpretao dos contratos ou regras supletivas
da vontade das partes 201.
Ocorre que, com a Revoluo Industrial, deu-se incio a um
processo de estandardizao dos contratos. Os fornecedores, ao se
utilizarem da tecnologia ascendente, desenvolveram a produo em srie,
e atingiram, conseqentemente, a distribuio e comercializao em
massa, com a reduo dos custos de produo e a busca, cada vez mais, de
um maior nmero de consumidores aptos a adquirir produtos ou contratar
servios 202.
200
Nesse sentido, Claudia Lima Marques leciona: Na concepo clssica, portanto, as regras contratuais
deveriam compor um quadro de normas supletivas, meramente interpretativas, para permitir e
assegurar a plena autonomia de vontade dos indivduos, assim como a liberdade contratual.
(MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 17).
201
NOVAIS, op. cit., 2001. p. 58.
202
Srgio Cavalieri Filho, ao tratar da finalidade do direito do consumidor, ensina: Quanto finalidade,
preciso ter em mente que o direito do consumidor foi concebido para eliminar as desigualdades criadas
nas relaes de consumo pela Revoluo Industrial Revoluo, essa, que aumentou, quase que ao
infinito, a capacidade produtiva do ser humano. Se antes a produo era manual, artesanal, mecnica,
circunscrita ao ncleo familiar ou a um pequeno nmero de pessoas, a partir dessa Revoluo a
produo passou a ser em massa, em grande quantidade, at para fazer frente ao aumento da demanda
decorrente da exploso demogrfica. Houve tambm modificao no processo de distribuio,
causando ciso entre a produo e a comercializao. Se antes era o prprio fabricante que se
encarregava da distribuio dos seus produtos, pelo qu tinha total domnio do processo produtivo
sabia o que fabricava, o que vendia e a quem vendia , a partir de um determinado momento essa
distribuio passou tambm a ser feita em massa, em cadeia, em grande quantidade, pelos megaatacadistas, de sorte que o comerciante e o consumidor passaram a receber os produtos fechados,
lacrados e embalados, sem nenhuma condio de conhecer o seu real contedo. (CAVALIERI
FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 462.)
83
Aliados ao moderno sistema de produo e distribuio de

massa,
mtodos
de
contratao
mais
evoludos
passaram
ser
empregados, destacando-se, nesse ponto, os chamados contratos de

adeso. Os contratos paritrios de regra passaram exceo, existindo,
hoje, em nmero limitado e, notadamente, em relaes que envolvem
particulares.
Os consumidores, ento, em vez de negociar clusulas, passaram
a aderir a elas. Os contratos tornaram-se padronizados, literalmente prredigidos pelos fornecedores que, mediante tal tcnica, adquiriram mais
segurana,
negociaes
eficincia,
203
agilidade,
economia
praticidade
nas
Ademais, da necessidade de ampliao do contingente de consumidores

aptos a adquirir produtos e contratar servios, nasceu um sistema
poderosssimo de marketing, motivador e persuasivo, capaz de induzir e
controlar. A partir de ento, o consumidor no s comprava visando
atender suas necessidades bsicas, mas tambm com o objetivo de
consumir o que lhe foi imposto pelo marketing exacerbado.
Como
resultante
desses
dois
processos
produtivo
mercadolgico fez-se necessrio o desenvolvimento de novas formas de

crdito, a fim de que o consumidor pudesse mais fcil e rapidamente
adquirir o produto 204.
O destinatrio de todo esse sistema mercadolgico deveria,
logicamente, figurar como o maior beneficirio das transformaes
econmicas at ento ocorridas, pois ao consumidor que se destina toda
a produo e pensando nele que se aprimoram produtos e servios; todo o
203
Mais uma vez, indispensvel a citao dos ensinamentos do mestre Srgio Cavalieri Filho: Finalmente,
esse novo mecanismo de produo e distribuio fez surgir novos instrumentos jurdicos os contratos
coletivos, contratos de massa, contratos por adeso , cujas clusulas gerais, sabemos todos, so
preestabelecidas unilateralmente pelo fornecedor, sem qualquer participao do consumidor.
Rapidamente, como dissemos, o direito material tradicional ficou ultrapassado; envelheceu aquele
direito concebido luz dos princpios romanistas, tais como a autonomia da vontade, a liberdade de
contratar, o pacta sunt servanda e a prpria responsabilidade fundada na culpa. Os remdios
contratuais clssicos tambm se revelaram ineficazes para dar proteo efetiva ao consumidor em face
das novas clusulas engendradas peara os contratos em massa. E essa disciplina jurdica deficiente,
arcaica, ultrapassada, foi o clima propcio para a proliferao de todas as prticas abusivas possveis,
a includas as clusulas de no indenizar ou limitativas da responsabilidade, o controle do mercado, a
eliminao da concorrncia, e assim por diante, gerando insuportveis desigualdades econmicas e
jurdicas entre o fornecedor e o consumidor. CAVALIERI FILHO, op. cit., 2002. p. 462.)
204
VILLARPANDO, Hugo. Pessoa jurdica e o crdito bancrio destinatrio final. Disponvel no site:
<http://www.infojus.com.br>. Acessado em 22 fev. 2003.
84
lucro do fornecedor provm do consumidor. Todavia, esse processo

produtivo acabou por coloc-lo em situao de extrema fragilidade em
relao ao fornecedor.
A autonomia da vontade e a liberdade de contratar, em razo da
nova realidade socioeconmica do sculo XX, no mais serviam de
alicerces segurana e igualdade dos contratantes. O sistema tradicional,
que no estabelecia limites ou regras s atividades dos fornecedores,
limitava-se a garantir a efetivao das negociaes firmadas e anulava,
literalmente, o equilbrio das relaes ocorrentes no mercado de consumo,
porquanto totalmente desarmnico com a novel realidade a qual se
impunha a toda a comunidade. A destemperana entre o arcaico sistema
jurdico e as mudanas ocorridas na sociedade terminou por disseminar
injustias diversas, sempre em desfavor da parte menos privilegiada e
mais vulnervel da relao: o consumidor.
Ante
essa
nova
realidade,
Estado
alterou
sua
postura
tradicional, com a inteno de eliminar a predominante isonomia aparente

que existia apenas na teoria, para atingir o modelo da igualdade efetiva e
real. Com esse objetivo, o Direito transmudou-se. Surgiu o Estado Social
para tutelar no s a igualdade e a liberdade dos indivduos, mas ainda
assegurar seus direitos sociais. O Direito, ao perder a funo de mero
coadjuvante, passou a funcionar como garante da harmonizao e
equilbrio das relaes 205. O Estado passou a intervir diretamente nas
relaes, limitou a autonomia da vontade e a liberdade de contratar e
criou instrues (leia-se normas) de natureza cogente a serem, sempre e
205
O grande mestre processualista J. J. Calmon de Passos, referncia de vivacidade, experincia, cultura e

coragem, ao proferir discurso aos formandos em Direito na Universidade Federal da Bahia, em que foi
devidamente homenageado como paraninfo, prolatou as seguintes palavras, dignas de reflexo: A par
disso, e talvez sua mais grave conseqncia, debilitou-se a auto-limitao da liberdade, que a
maneira mais segura de se tutelar a prpria liberdade. Da este nosso mundo de hoje, em que entoamos
hosanas liberdade, mas temos correntes nos ps. Mundo em que se sucedem fulgurantes
proclamaes formais ratificadoras da soberania das liberdades, enquanto a realidade do quotidiano
de progressiva insegurana, alimentada pela progressiva conflituosidade de uma convivncia social de
homens que perderam toda referncia do outro, somente possvel com a introjeo do dever como
valor. Assim descomprometidos com o dever e dele desvinculados, fizeram os homens de si mesmos, da
sua solido sem solidariedade, o valor supremo. Ilharam-se mentalmente enquanto materialmente se
estruturava um mundo de sufocante interdependncia. (PASSOS, J. J. Calmon de. Aos que vo
prosseguir. Revista Prtica Jurdica, n. 3. Braslia: Consulex, 2002. p. 8).
85
obrigatoriamente, observadas e respeitadas pelos contratantes 206. De mero

espectador, passou o Estado a atuar no papel principal das contrataes,
para garantir a justia e a igualdade das relaes entre particulares 207.
Foi nesse cenrio, donde se constatara a necessidade de se
adotar uma nova postura jurdica e no meramente atualizar-se
pontualmente a lei , capaz de permitir o delineamento de um novo
Direito, fundado em princpios modernos e eficazes, que, nos principais
pases do mundo, aps uma longa e criativa atuao jurisprudencial,
foram editadas leis especficas para disciplinar as relaes de consumo 208.
No Brasil, peculiarmente, mesmo aps a segunda grande guerra,
em que se aprofundaram as transformaes e levaram os Estados a
adotarem posturas voltadas ao social, a tendncia de socializao do
Direito teve pouca influncia legislativa.
Somente com a CF/88 que a concepo tradicional do contrato
comeou a ser desacreditada no Pas. A Magna Carta incluiu a defesa do
consumidor no plano da poltica constitucional; essa aparece no texto
maior, entre os direitos e garantias fundamentais (art. 5, XXXII), e est
tambm elevada categoria de princpio geral da atividade econmica
(art.
170,
V) 209 e
justaposta
aos
princpios
basilares
do
modelo
poltico/econmico brasileiro, como o da soberania nacional, o da

propriedade privada e o da livre concorrncia 210.
206
Claudia Lima Marques ensina, com mestria, que as leis de funo social caracterizam-se por impor as
novas noes valorativas que devem orientar a sociedade e por isso optam, geralmente, por positivar
uma srie de direitos assegurados ao grupo tutelado e impor uma srie de novos deveres imputados a
outros agentes da sociedade, os quais, por sua profisso ou pelas benesses que recebem, considera o
legislador, que possam e devam suportar estes riscos. So leis, portanto, que nascem com a rdua
tarefa de transformar uma realidade social, de conduzir a sociedade a um novo patamar de harmonia e
respeito nas relaes jurdicas. Para que possam cumprir sua funo, o legislador costuma conceder a
essas novas leis um abrangente e interdisciplinar campo de aplicao. (MARQUES, Cludia Lima.
Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993. p. 158-159).
207
Conforme muito bem ressalta o Ministro Marco Aurlio de Mello [...] o nico modo de se corrigir
desigualdades colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em um mercado
desequilibrado, a favor daquele que discriminado, que tratado de forma desigual. (MELLO,
Marco Aurlio de. Igualdade entre as raas. Sntese Jornal, ano 6, n. 61. p. 3-4, mar. 2002).
208
CAVALIERI FILHO, op. cit., 2002. p. 463.
209
Claudia Lima Marques assevera que, a partir de 1988, a defesa do consumidor incluiu-se na chamada ordem
pblica econmica que legitima e instrumentaliza a crescente interveno do Estado na atividade
econmica dos particulares. MARQUES, op. cit., 1993. p. 164).
210
MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993. p. 29.
86
Nascida de um comando expresso na Carta Magna (art. 48 do

ADCT) e imbuda de valores constitucionais, a Lei 8.078/90 entabula
normas imperativas, as quais ganharam o campo antes dominado quase
totalmente pela autonomia da vontade, com a finalidade de tutelar o
consumidor, de modo que extirpe a situao de desequilbrio em que se
encontra no mercado de consumo e, por conseqncia, busque uma
realidade social mais justa e real, em conformidade com o princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana, um dos sustentculos
mestres da ossatura do CDC.
2 Estabelecendo os contornos do consumidor brasileiro
A edificao do CDC teve por base a prpria vulnerabilidade do

consumidor brasileiro, um ente inserido, at ento, num contexto que o
colocava em situao de incrvel desigualdade quando comparado aos
fornecedores de produtos e servios.
Desigualdades essas advindas com a Revoluo Industrial,
momento em que a capacidade produtiva do ser humano aumentou
sobremaneira. Se antes a produo era artesanal e circunscrita ao grupo
familiar, com essa Revoluo a produo passou a ser massificada, em
grande quantidade, para defrontar-se com ao aumento da demanda
decorrente da exploso demogrfica. De tal sorte, houve igualmente
modificao
expressiva
no
processo
de
distribuio,
que
gerou
verdadeira ciso entre a sistemtica de produo e comercializao

antes era o fabricante que se encarregava de distribuir seus produtos; a
partir de um determinado momento, essa distribuio passou a tambm ser
realizada
em
massa,
em
cadeia
em
grande
quantidade
pelos
megaatacadistas. Novos mecanismos jurdicos se fizeram surgir (contratos

coletivos e
de
preestabelecidas
massa, contratos por adeso),

unilateralmente
pelo
cujas
fornecedor,
clusulas
sem
so
nenhuma
participao do consumidor. Da se perceber a ineficcia de um direito

material concebido luz dos princpios romanistas (autonomia da
vontade, liberdade de contratar, pacta sunt servanda, responsabilidade
aquiliana, etc.) na proteo do consumidor. O direito material envelheceu
87
e isso criou uma situao de imenso desequilbrio, cujo maior prejudicado

foi o prprio consumidor, mormente porque essa evoluo na produo e
fornecimento de bens e servios, descompassada com a evoluo legal,
trouxe um clima propcio para a proliferao de diversas prticas abusivas
incluem-se, dentre elas, as clusulas de no indenizar ou as limitativas
de responsabilidade, o controle do mercado, a eliminao da concorrncia,
e outras vrias 211.
E no bastava apenas a mera alterao pontual de normas.
Exigia-se uma nova postura, mais ousada e destinada a imprimir a criao
de um novo direito, fundado em princpios modernos e eficazes, 212 que
eliminasse ou, ao menos, minimizasse a desigualdade que colocava um
verdadeiro abismo entre os atores principais das relaes de consumo.
A ordem jurdica foi reestruturada com o surgimento do CDC,
talvez uma das leis mais democrticas j editadas no Brasil, a qual
ultrapassava vrias outras legislaes aliengenas referentes ao tema, no
que se refere ao mbito de aplicabilidade, como tambm, modernidade e
tecnicidade.
inquestionvel que a Lei n. 8.078/90 tenha sido concebida em
prol do consumidor brasileiro e destinada ao estabelecimento de seus
direitos como ainda dos deveres dos outros participantes do mercado de
consumo, para garantir-lhes a atuao e exerccios de seus interesses
numa realidade mais justa e igualitria.
H contudo posies doutrinrias e jurisprudenciais vacilantes
em diversos temas aambarcados pelo CDC, situao que impe um ofcio
interpretativo constante a todos juristas, juizes, promotores, advogados,
cidados , de modo que garanta uma aplicao adequada e justa dessa
legislao.
Um dos pontos ainda polmicos refere-se justamente ao prprio
conceito de consumidor, situao absolutamente inerente aplicao da
Lei consumerista afinal, se a legislao foi criada para proteger o
consumidor, ela somente dever ser utilizada quando, num dos plos da
211
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
p. 462.
212
Ibid., p. 463.
88
relao, este se situar (relao de consumo). Adiante-se que a criao da

figura do consumidor equiparado, apesar de ampliar propositadamente o
campo de incidncia do CDC, tambm serviu para apimentar um pouco
mais tal controvrsia.
2.1
influncia
do
direito
comparado
na
metodologia
de
interpretao do cdigo de defesa do consumidor: uma interferncia

restritiva aos contornos do consumidor brasileiro
Ao que parece, parte dessa predisposio restritiva para

influenciar os delineamentos da figura do consumidor brasileiro, originase de elementos advindos do direito estrangeiro. Noutras palavras, alguns
intrpretes validam idias trabalhadas em outros pases e oriundas da
moldura normativa dessas leis aliengenas, como se fossem perfeitamente
adequadas realidade brasileira. No h maiores preocupaes com
possveis e perigosas rejeies de tais idias com a realidade legislativa e
social do Pas, o que proporciona verdadeiras amputaes de direitos
queles que verdadeiramente possuem interesses merecedores de tutela na
ordem jurdica nacional.
fato que a interpretao jurdica no deve maniatar-se,
restringir-se aos componentes e informaes importados de ordenamentos
jurdicos externos. Se assim fosse, certamente o Direito distanciar-se-ia
das necessidades coletivas e da busca do bem comum, sobretudo porque as
realidades social, econmica, poltica e cultural no so uma constante
mundial, pois variam de Estado para Estado. Da a necessidade de se
interpretar e aplicar as diversas normas jurdicas em consonncia com
essas realidades, certamente influenciadoras do texto normativo prescrito
pelo legislador.
2.1.1
Conformidade
do
conceito
de
consumidor,
devidamente
positivado na ordem jurdica nacional, com as realidades poltica,

social, econmica e cultural do pas: desnecessidade de utilizao do
Direito Comparado
89
de inequvoca importncia a utilizao do direito comparado.

Mas todo cuidado pouco. No entanto, deve-se aproveitar esse fator de
exegese com as necessrias cautelas, na medida em que a presuno de
acertar diminui quando entre os dois povos, cujo Direito se confronta, h
diversidade de regime poltico, organizao social e cultura. Cumpre,
pois, comparar legislaes de tendncias anlogas e respeitar o esprito
das disposies peculiares ao meio para que foram elaboradas nesse
ltimo
caso,
interpretao
teleolgica
ter
maior
valor
para
hermeneuta 213.
de todo impertinente e irresponsvel delinear os contornos da
figura do consumidor brasileiro com base em uma matria-prima
exclusivamente pautada no direito comparado e com negligncia s
realidades que conduziram a idealizao da lei. Nesse prisma, insensato
ignorar
os
contornos
das
normas
que
apontam
os
elementos
caracterizadores do consumidor brasileiro, elaboradas e aliceradas essas

nos contextos poltico, social, econmico e cultural do Pas, no qual se
encontra inserido e atuante o cidado-consumidor.
Se houver, pois, no direito positivo, definio precisa de
consumidor e que albergue um conceito prprio induvidoso, no h
nenhum sentido lgico e jurdico pretender-se submet-lo s teorias
jurdicas
informadoras
de
sistemas
aliengenas,
teorias
essas
ora
textualmente recebidas pelo legislador, ora textualmente afastadas em

prol da elaborao de um sistema prprio 214. Afinal, as especulaes
doutrinrias,
especialmente
aquelas
provenientes
de
outros
pases,
somente conservam seu valor enquanto inexiste um conceito legal de

consumidor, suficientemente apto e preciso, sobretudo porque presente tal
conceito encartado em lei, a opo poltica do legislador obviamente se
sobrepe s construes da doutrina 215.
E diante de palavras ou expresses imprecisas, antes de buscar
auxlio no Direito Comparado, acertada ser a postura daquele intrprete
que
213
solver
problema,
com
base
na
utilizao
de
instrumentos
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 131.
MARINS, op. cit., 1993. p. 64.
215
Ibid., p. 64-65.
214
90
hermenuticos voltados a considerar as realidades do Pas, com especial

ateno s particularidades do mercado de consumo brasileiro mercado
este que inquestionavelmente guarda distines substanciais daqueles de
outros pases. Afinal, no Brasil, sobretudo em virtude da impunidade
irrefutvel, a conduta dos fornecedores, no raras vezes, escapa tica.
Assim que o legislador percebeu a necessidade da adoo, como
imperativo de segurana social, de um microssistema jurdico, portador de
normas materiais e processuais, mais rigoroso no contedo e muito mais
abrangente quanto gama de relaes jurdicas 216.
2.1.2
utilizao
instrumentos
de
dos
princpios
interpretao
da
destinados
lei
a
consumerista
superar
como
omisses
contradies legislativas
A soluo de inevitveis contradies e omisses legislativas

deve-se pautar nos princpios, e no s naqueles de ordem constitucional,
mas tambm os institucionais, aqueles que aliceram e conferem o retoque
necessrio para garantir a aplicao da lei em conformidade com o seu
verdadeiro esprito.
Naquilo que se refere problemtica voltada para a adequada
interpretao do conceito de consumidor, o princpio da vulnerabilidade
tem especial importncia.
Afirme-se que o consumidor figura vulnervel da relao de
consumo. Adquiriu essa condio jurdica por meio da positivao do
princpio da vulnerabilidade do consumidor (art. 4., I, do CDC).
Verdadeiramente, sempre se situou em condio vulnervel nas transaes
feitas com fornecedores. Era portador de uma vulnerabilidade ftica,
alcanando, depois da publicao do CDC, o status de vulnervel
juridicamente.
Justifica-se esse direito a ser reconhecido como a parte
vulnervel da relao de consumo justamente pelo fato de que o
fornecedor que escolhe o qu, quando e de que maneira produzir, de sorte
216
91
que o consumidor est merc daquilo que produzido 217. A sua escolha
reduzida desde a origem do produto ou servio; afinal, s poder optar
por aquilo que existe e foi oferecido no mercado 218.
Para Paulo Valrio Dal Pai Moraes, a vulnerabilidade
o pr in c p io p e lo qu a l o s is te ma jur d ico pos itiv ado br as ile iro

r econh ece a qualid ade daquele ou daqueles sujeitos ma is fraco s
n a re la o d e con su mo, tendo e m v is ta a pos sib ilid ade d e qu e
v enham a s e r of end idos ou fer ido s, na su a in co lu mid ade fsica
ou psqu ica, b e m co mo no mb ito econ mico, por p ar te do
sujeito ma is po ten te da me s ma rela o 219.
E conclui: O princpio da vulnerabilidade decorre diretamente

do princpio da igualdade, com vistas ao estabelecimento de liberdade,
considerado [...] que somente pode ser reconhecido igual algum que no
est subjugado por outrem 220.
Ressalte-se
que
vulnerabilidade
do
consumidor
no
meramente econmica uma vez que ele se enfraquece nas prticas de

consumo em razo das vrias facetas desta vulnerao: tcnica, jurdica,
poltica ou legislativa, biolgica ou psquica, social e ambiental.
Destarte,
diante
da
imposio
legal
de
tal
princpio,
consumidor sempre ser a parte vulnervel das relaes de consumo. Essa

, pois, uma qualidade intrnseca, ingnita, peculiar, imanente e
indissocivel de todos que se colocam na posio de consumidor, em face
do conceito legal, pouco importando sua condio social, cultural ou
econmica, quer se trate de consumidor pessoa jurdica quer consumidor
pessoa fsica 221.
Por vezes, argumenta-se que esse ou aquele consumidor no
vulnervel e, por tal razo, o CDC no seria aplicvel ao caso concreto.
Desvirtua-se, por intermdio dessa interpretao inadequada, a real
217
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Saraiva,
2000. p. 106.
218
NUNES, op. cit., 2000. p. 106.
219
MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de defesa do consumidor. O princpio da vulnerabilidade. So
Paulo: Sntese, 1999. p. 96.
220
Ibid., p. 96-97.
221
92
importncia do princpio da vulnerabilidade, bem assim o prprio esprito

normativo do CDC.
No crvel obstaculizar a aplicao da Lei n. 8.078/90 sob a
gide do princpio da vulnerabilidade. Em verdade, o CDC deve ser
aplicado porque o consumidor a parte vulnervel da relao de consumo,
qualidade
essa
adquirida
justamente
pela
positivao
do
referido
princpio. Essa caracterstica no h sequer de ser demonstrada; ela foi

normativamente reconhecida por um princpio. A legislao no exige que
o consumidor deva ser vulnervel, nada impe a esse respeito; prescreve
expressamente que ele reconhecido como tal. Basta ser consumidor para
na relao de consumo assim se situar. O reconhecimento de determinado
indivduo, coletividade ou ente como consumidor, conduz, infalivelmente,
a tal admisso. A vulnerabilidade do consumidor decorrncia lgica e
jurdica de sua prpria condio.
Sendo assim, a interpretao do verdadeiro sentido da expresso
consumidor, utilizada pelo legislador brasileiro, dever inevitavelmente
levar em considerao tambm o princpio da vulnerabilidade. Deve o
intrprete partir da idia de que tal princpio no foi elaborado com a
inteno de negar aplicabilidade ao CDC em determinadas situaes
concretas. A sua funo no direito das relaes de consumo bem outra, a
saber, possibilitar o reconhecimento de todo consumidor como parte
vulnervel das relaes de mercado. Compreender de maneira diversa
seria desvirtuar o esprito e objetivos da lei.
2.2 Definies de consumidor nos ordenamentos jurdicos aliengenas
Numa anlise fundada no Direito Comparado, uma importante

ilao que se obtm a de que, apesar da variedade de definies
conferidas ao ente consumidor nos diversos sistemas jurdicos existentes
mundo afora, h elementos comuns presentes em todas elas. Mister
precisar quais so esses elementos comuns presentes nas definies
formatadas por legislaes aliengenas, a fim de posteriormente, dissociar
de uma interpretao voltada, exclusivamente, a desenhar os contornos do
93
consumidor brasileiro, os elementos no aambarcados pelo ordenamento

jurdico nacional.
De incio, aponte-se que o conceito de consumidor no mundo
variante, vezes se escora na presena de uma relao de consumo, na
natureza do objeto, no ngulo dos sujeitos envolvidos, ora, ainda, na
prpria finalidade de tal relao. Entretanto, algumas similitudes tambm
se encontram presentes, consoante se poder observar.
Em seu art. 1, a Lei sueca de proteo ao consumidor define
esse ator das relaes de consumo como a pessoa privada que compra de
um comerciante uma mercadoria, principalmente destinada ao seu uso
particular, e a vende no mbito da atividade profissional.
J a Lei Geral para a defesa dos consumidores e usurios da
Espanha (1984) apresenta duas definies de consumidor: uma indica a
sua identidade e a outra diz quem no pode ser encarado como tal.
Destarte,
so con su midor es ou usur io s as p essoas f sicas ou ju r d icas

qu e adqu irem, u tilizam o u desfru tam, co mo d estin atrio s
f in a is , b ens m veis ou im v e is , produ tos, serv ios, ativ id ade s
ou fun es, qualqu er qu e seja a natureza, pb lica ou pr iv ada,
ind iv idu al ou co letiv a, d e qu em o s produ z, facilita, min istra ou
exped e. Em sen tido neg a tivo, no sero consid er ados
consu mido res e usu r io s quem, sem se constitu ir em
d estin atrio fin a l, adqu ir e, u tiliza ou conso me b ens ou serv ios
co m o f im d e in tegr - los em pro cesso s d e p roduo ,
tr ansfo r ma o, co me r c ia liz a o ou pr es ta o a te rc e iro s 222.
Lei
de
defesa
do
consumidor
de
Portugal
considera
consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados

servios ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso no
profissional, por pessoa que exera com carter profissional uma
atividade econmica que vise obteno de benefcios. (Art. 2. da Lei
n. 24/96).
Na
Colmbia,
Decreto
3.466,
de
02/12/1982,
define
consumidor como toda pessoa, natural ou jurdica, que contrate a
222
BENJAMIN, Antnio Herman V. O conceito jurdico de consumidor. In: Revista dos Tribunais. So
Paulo: RT, 1988. v. 628. p. 69-79.
94
aquisio, a utilizao ou o desfrute de um bem ou a prestao de um

servio determinado, para a satisfao de uma ou mais necessidades.
Consoante se percebe pela leitura do teor da Lei de Prticas
Comerciais da Austrlia (1974), uma pessoa considerada como um
consumidor apenas se os bens no so do tipo ordinariamente adquiridos
para uso ou consumo privados, e ela no os adquire com o propsito de
revenda.
Em
Israel
(Lei
de
Proteo
ao
Consumidor
de
1981),
consumidor a pessoa que compra um bem ou recebe um servio de um

negociante no curso de seu negcio para uso pessoal, domstico ou
familiar.
Na Noruega, a Lei de Vendas ao Consumidor prev que, para a
sua aplicao, as aquisies devem ser feitas para o uso pessoal do
comprador, de sua famlia, amigos ou de qualquer outro modo, para fins
pessoais.
No Mxico, a Lei competente define consumidor como aquele
que contrata, para sua utilizao, a aquisio, o uso ou o desfrute de bens
ou de prestao de um servio.
No direito estadunidense, embora no exista um conceito geral
de consumidor, ficando tal definio a cargo de cada legislao especfica
contida nos diversos Estados autnomos, a posio majoritria a de se
considerar consumidor o no-profissional que adquire bens, retirando-os
do mercado de consumo para efetiva e privada utilizao.
J no mbito do MERCOSUL, o Protocolo de Santa Maria e seu
respectivo anexo definem o consumidor como toda pessoa, fsica ou
jurdica, que adquire ou utiliza produtos ou servios como destinatrio
final em uma relao de consumo, ou em funo dela. E mais: no se
considera
consumidor
ou
usurio
aquele
que,
sem
se
constituir
destinatrio final, adquire, armazena, utiliza ou consome produtos ou

servios
com
fim
de
integr-los
em
processos
de
produo,
transformao, comercializao ou prestao de servios.

Na Itlia, o Codice del Consumo define o consumidor como la
persona fisica che agisce per scopi estranei all'attivit' imprenditoriale o
professionale eventualmente svolta.
95
Apontadas essas definies colhidas no direito aliengena, de

se dizer que, embora as diversas leis indicadas valham-se de abordagens
distintas para definir os contornos do consumidor, a maioria dessas
consideraes apresentam elementos habituais ou idnticos. Nessa linha,
brilhante a concluso de Antonio Herman V. Benjamin, esclarecendo que
a
maioria
dos
conceitos
de
consumidor
apresentadas
pelas
leis
internacionais tem
e m c o mu m u m e l e me n to su b j e t iv o a t ivo n o q u e to c a tu t e la
( co n su mi d o r se mp r e u ma p e sso a), u m e l e me n t o su b j e t iv o
p assivo contr a quem a tu tela exer cida (con su midor adqu ir e
b ens e serv i os d e produ tor, d istr ibu idor ou in te r med i rio ), u m
elemen to obj etivo ( con su midor de b en s ou d e serv io s) e u m
e le me n to te le o lg ico ou f in a lstico ( a d es tin a o a se r dad a a os
b ens e s erv ios dev e s e r p ar a u so p es soa l ou pr iv ado do s
c onsu mido re s) 223.
Parte da doutrina nacional (os minimalistas) utiliza-se do

elemento teleolgico, tambm respaldado pelo legislador ao delinear os
contornos do consumidor brasileiro, como fundamento destinado a
minguar o mbito de aplicao do CDC. Data venia, tal interpretao
restritiva no guarda relao alguma com o esprito do CDC, contrariando
os ideais que aliceraram sua criao, conforme se ver oportunamente.
2.3 A amplitude do termo consumidor na ordem jurdica nacional
O trabalho doutrinrio destinado a apresentar uma adequada

definio do consumidor brasileiro no encontra respaldo e justificativa
apenas na academia. No se trata de pura e simples elucubrao
acadmica, sem nenhum cunho prtico. Afinal, revelar quem o
consumidor brasileiro significa conseqentemente delimitar quais os
indivduos, coletividades e entes sero efetivamente tutelados pelo CDC.
Em ltima anlise, esse esforo tambm elucida os prprios limites de
aplicabilidade da mesma lei.
223
BENJAMIN, op. cit., p. 71.
96
E, consoante j disse Kennedy, consumidores somos todos

ns
224
. No Brasil, essa frase ecoa eloqentemente [...].

O
legislador
optou
por
uma
definio
alargada
do
ente
consumidor, ampliando, por conseguinte, o prprio mbito de incidncia

do CDC. Assim, melhor adequou a legislao s concretas necessidades da
sociedade brasileira.
Com esse esprito, a Lei consumerista ofereceu um conceito
padro de consumidor e mais trs conceitos por equiparao legal. Eles
esto prescritos no art. 2, no pargrafo nico do art. 2, no art. 17 e no
art. 29 do CDC:
Ar t. 2 . Con su midor toda p essoa f sica ou jur d ica qu e

adqu ire ou u tiliza p rodu to ou serv i o co mo d estin atrio final.
P ar gr afo n ico. Equ ipa ra -s e a con su midor a c o le tiv id ade d e
p essoas, aind a qu e ind e ter min v eis, qu e h aja in terv indo n a s
r e la es de consu mo .
[. .. ]
Ar t. 17 . Pa ra o s ef eitos d es sa s e o, equ ip ara m- s e ao s
consu mido res tod a s as v timas do ev en to.
[. .. ]
Ar t. 29. Para os f in s d este cap tu lo e do segu inte, equ ipar am- se
aos consumid or es tod as as pessoas d e termin v eis ou no ,
expostas s pr ticas n ele pr ev is tas.
A seguir, analisar-se-o todos esses conceitos separadamente,

conforme sugere a boa tcnica didtica.
2.3.1 Divergncias doutrinrias a influenciar o conceito de consumidor

padro
Denomina-se consumidor padro toda pessoa fsica ou jurdica

que adquire ou utiliza, produto ou servio, como destinatrio final. Em
outros termos, o consumidor padro aquele enquadrado na moldura
normativa do art. 2. do CDC.
Ao
desmembrar
esse
primeiro
conceito,
granjeiam-se
trs
distintos elementos, a saber: a) o elemento subjetivo (sujeitos): pessoas

224
Mensagem do Presidente John Kennedy ao Congresso Norte-Americano, em 1962, sobre o estado da

Unio, tida como o marco inicial da poltica de proteo ao consumidor.
97
fsicas e jurdicas; b) o elemento objetivo (objetos): produtos ou servios;

e c) o elemento teleolgico (finalidade): destinao a ser conferida ao
produto ou ao servio, a qual dever ser finalstica sempre, opondo-se,
pois, comercializao e revenda 225.
Quanto
ao
elemento
subjetivo,
norma
inteligvel:
enquadram-se no conceito de consumidor tanto as pessoas fsicas como as

jurdicas. Quanto s ltimas, por no impor a regra quaisquer distines,
sero consumidores as microempresas, as multinacionais, as pessoas
jurdicas civis ou comerciais, as associaes, fundaes, etc 226. Logo, as
pessoas jurdicas, quando adquirem ou utilizam produtos ou servios
como destinatrias finais, tambm se encontram amparadas pelo CDC.
Ao aprofundar um pouco mais, agora com a abordagem de
aspectos mais relacionados ao elemento objetivo, consumidor aquele
(pessoas fsicas ou jurdicas) que adquire ou utiliza produto ou servio.
Adquirir significa obter, comprar. J o verbo utilizar denota usar, tirar
utilidade de, servir-se 227. De tal sorte, no s quem compra consumidor.
Aquele que apenas utiliza produtos ou servios, sem os ter adquirido ou
contratado, tambm poder ser classificado como tal. Noutras linhas, para
o CDC so consumidores tanto aqueles que efetivamente adquirem (ou
contratam) produtos e servios, como os que, mesmo no os tendo
adquirido (ou contratado), utiliza-se deles 228.
O caput do art. 2. do CDC finaliza seu enunciado com a
terminologia
destinatrio
final.
Tal
expresso,
responsvel
pela
caracterizao do elemento teleolgico do conceito de consumidor

padro, a responsvel direta por problemas interpretativos de alto
calibre. E certamente isso se sucede porque o legislador ptrio, ao
apresentar a definio de consumidor padro, valeu-se, como idia
central, justamente desse elemento teleolgico, devidamente caracterizado
pela nomenclatura destinatrio final. Ou seja, o legislador condicionou a
caracterizao de uma pessoa ou ente condio de consumidor, prtica
225
DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao consumidor. Conceito e extenso. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994. p. 66.
226
NUNES, op. cit., 2000. p. 78.
227
ALVES, Almeida. Novo dicionrio ilustrado da lngua portuguesa. Otto Pierre. [s.d.].
228
NUNES, op. cit., 2000. p. 78.
98
de um ato, qual seja, a aquisio ou a utilizao do produto ou servio,

que dever ser sempre realizado tendo em vista a sua qualidade de
destinatrio final 229.
Adiante-se, j aqui, que essa expresso incerta, sem bem
interpretada, apenas reala o fato de que o consumidor que adquire ou
utiliza produtos e servios, deve faz-lo sem a inteno de revenda ou
comercializao, mas com a pretenso retir-los do mercado, ultimando-o
da cadeia de produo.
2.3.1.1 O significado da expresso destinatrio final
Para se chegar idia estampada no pargrafo anterior, mostrase necessrio um exame mais acurado desta duvidosa terminologia
destinatrio
interpretaes
final
apontada
diversas,
como
encampadas
pela
grande
responsvel
doutrina
pelas
jurisprudncia
nacionais, acerca do alcance de incidncia do CDC.

As dvidas surgem porque tal expresso aparece solta no texto
normativo, fechando os dizeres do art. 2. do CDC, e servindo-se como
instrumento definidor da figura consumidor, porm sem pistas que possam
esclarecer o seu real significado.
De incio, duas correntes doutrinrias se despontaram na
tentativa de aclarar essa idia. Os finalistas e maximalistas estabelecem,
cada qual sua maneira, os limites de aplicao do CDC, apresentando
contornos menos ou mais alargados daquilo que consideram como um
destinatrio final.
Para os finalistas, o consumidor seria aquele que adquire ou
utiliza um produto ou servio para uso prprio e/ou de sua famlia. Como
a finalidade do CDC seria a de tutelar, de uma maneira especial, um grupo
da
sociedade
mais
vulnervel,
profissional, excludos, pois, os
consumidor
seria
apenas
no
profissionais, 230 esses devidamente
protegidos por leis gerais. Para essa corrente, seriam destinatrios finais
229
230
DONATO, op. cit., 1994. p. 65.

MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao cdigo
de defesa do consumidor. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 84.
99
especialmente as pessoas fsicas e algumas pessoas jurdicas; quanto s

ltimas, somente as sem fins lucrativos, que faam uso privado do bem ou
servio adquirido ou contratado.
J os maximalistas realam o CDC como um Cdigo geral sobre
o consumo, um Cdigo para a sociedade de consumo que institui normas a
todos os atores do mercado, os quais podem assumir papis diversos, ora
atuando como fornecedores, ora como consumidores 231. Nessa tica, o
consumidor seria aquele que apenas retira o produto do mercado, pouco
importando a utilizao que ir fazer dele. Seriam consumidores pessoas
fsicas e jurdicas, mesmo aquelas com fins voltados exclusivamente ao
lucro. Destinatrio final seria o que retirasse o bem do mercado, mesmo
que no colocasse fim cadeia de produo e utilizasse o produto como
insumo desse processo produtivo.
A histria evidencia que posies exageradas quase sempre se
mostram inadequadas. Acredita-se que nenhuma dessas correntes serve
convenientemente para elucidar o significado da expresso destinatrio
final, bem assim desenhar os contornos do consumidor brasileiro. O meio
termo o ponto ideal.
certo que o CDC uma norma cujo condo aponta rumo
necessidade de equilibrar as relaes de consumo, aquelas em que de um
lado se encontra vigoroso o fornecedor, e, de outro, a figura plida e
vulnervel do consumidor.
Sendo assim, no haveria sentido lgico em se aceitar, de
maneira irrestrita, a posio maximalista, que confere a todos a qualidade
de consumidores, simplesmente porque adquirem produtos, mesmo que
no coloquem fim cadeia produtiva e tais produtos sejam novamente
revendidos ou comercializados. E isso porque em tais casos aquele que
adquire no se trata propriamente de um leigo, acobertado pelo princpio
da vulnerabilidade. Se adquire para revender, ainda que a mercadoria
comprada seja transformada em produtos diversos, presumivelmente essa
pessoa (fsica ou jurdica) um intermedirio, conhecedor de sua
atividade; no se trata de um consumidor final.
231
MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, op. cit., 2006. p. 84.
100
De igual forma, a corrente finalista no deve ser aceita sem

freios. E isso porque ela exageradamente restritiva, proveniente de um
exame pautado no Direito Comparado, e cujas bases no se ajustam
realidade brasileira. Para essa doutrina, o vulnervel seria apenas aquele
que adquire o produto para uso privado, situado nesse mbito o uso
pessoal e aquele feito por sua famlia. Tal interpretao no convence.
A equiparao do destinatrio final ao destinatrio privado
(finalistas),
apresenta-se
por
ser
uma
incoerente
interpretao
com
texto
exageradamente
legal,
cria
restritiva,
situaes
verdadeiramente estranhas, individualistas e intragveis.

Veja-se, como exemplo, a figura de um advogado, profissional
liberal que ganha a vida com os frutos do seu ofcio. Por outro lado,
coloque-se, tambm, no mesmo exemplo, um estudante de direito, cujos
objetivos so restritos ao estudo. O advogado, interessado em construir o
raciocnio necessrio para ajuizar uma ao judicial em prol de um dos
seus clientes, adquire um livro jurdico. Esse livro ser utilizado no
exerccio e aprimoramento de seu trabalho, e pode, ento, ser classificado
como
bem
de
produo.
estudante,
que
visa
ampliar
seus
conhecimentos (uso pessoal, portanto), adquire o mesmo livro. Ora,

seguindo a corrente finalista, o estudante ser considerado um consumidor
por fazer uso pessoal (privado) do livro, sem almejar fins lucrativos. J o
advogado, ao contrrio, no ter o amparo da Lei 8.078/90, pelo fato de
utiliz-lo para o implemento de sua atividade profissional. Qual a
diferena entre essas duas pessoas, estudante e advogado? Ambos esto
adquirindo o mesmo livro e, caso se constate, posteriormente, um vcio de
qualidade (encadernao imperfeita, por exemplo), o estudante poder
socorrer-se do CDC e o advogado, por sua vez, no.
No exemplo acima, surge uma situao idntica que, segundo a
corrente
finalista,
dever
ser
tratada
por
leis
diversas,
que
inadmissvel. Ambos, estudante e advogado, adquiriram o produto sem

inteno de comercializ-lo, pois o livro no seria revendido a terceiros.
No importa, portanto, o uso que cada um d ao produto que adquiriu. O
que realmente importa que aquele bem no ser mais comercializado.
Tanto o advogado como o estudante so partes vulnerveis, pois, no
101
trabalham no comrcio de livros, no so aptos a identificar, de prontido,

vcios neles existentes; so, os dois, meros usurios, embora cada um
conferir ao produto objetivos diferentes.
Hugo Villarpando, em excelente trabalho, destaca o equvoco
de se incluir, como requisito necessrio para aplicao do CDC, a
inexistncia de utilizao profissional do bem adquirido. Argumenta que
essa
c o n c ern e p r p r i a n a tur e z a d o s ag en te s i n t eg r an t es d o
me r c ado de consu mo , ond e, em r egr a, todo s desenvolv e m
a t i v idad e p r o f i ss io n a l, in c lu s iv e p es so a s f s ic as , c o mo
cond i o de aufer ir receita e inser ir- se no me r c ado d e consu mo
c o m p o d er d e co mp r a . Q u e m n o ex erc e a t iv ida d e p r o f is s io n a l,
s exc epc ion a lme n te ac e ss a o me r cado de con su mo, f ica ndo
d e le ex c lu do.
Acrescenta, ainda que o profissionalismo requisito bsico

para acessar esse mercado, no podendo, pois, ser elemento de excluso,
pois excluiria tanto pessoas fsicas como jurdicas. E, finalmente,
conclui:
P erp lex idade s se ex tra e m d a v is o sobre u m pro f is s ion a l
hu ma no, que n e cessitando de energia p ar a seu corpo trab alh ar,
adqu ire um p rato d e co mida, consu min do-o. Pela tese
min i ma l i s t a, o car te r p r o f i ss io n a l d ev er i a exc lu ir o
232
tr aba lh ador, po is a co mid a s er ia u m insu mo .
Por bvio, no h como sustentar a equiparao do termo

destinatrio final ao destinatrio privado, como querem os
finalistas. Tal expresso deve ser interpretada sem se considerar
o uso que ser feito do bem, privado ou profissional. O que no
se admite a aquisio com foco num comrcio futuro ou
revenda; somente isso.
Joo Batista de Almeida, com grande lucidez e acerto, ensina:
Po r f im, r esta an a lis ar a ten ta tiv a de re s tr io qu e s e co loc a e m

relao fin a lidad e da aqu isio ou u tilizao. Diz Benjamin
qu e, na Frana, o proj eto de Cdigo d e Consu mo, elabor ado
sob a or ien tao do Prof. Jean Calais-Au lo y, p rope qu e
consu mido res so as pessoas f sicas ou jur d icas que ob t m o u
se u tilizam d e ben s ou serv ios p ar a u m u s o n o p r o f is s io n a l
232
VILLARPANDO, op. cit., 2003.
102
( ar t. 3 ) . Or a, no Br as il, ta l re s tri o n o te ria co mo v ing ar.

P e la def in i o leg a l d e con su midor, ba s ta qu e e le sej a o
d estin atrio f inal dos produ to s ou serv io s ( CD C, ar t. 2 ),
in clu indo a n o apen as aqu ilo que adqu ir ido ou u tilizado
p ar a u so p es s o a l, f a mi l i a r o u d o m s t i c o , ma s t a mb m o qu e
adqu ir ido p ara o desemp enho d e ativ id ade ou prof isso ,
b astando, para tan to , qu e n o h aja f in a lidad e de r evend a 233.
Ao que parece, essa idia hermenutica vem ganhando cada vez

mais adeptos no STJ. Em vrias situaes, a mais alta Corte Nacional
preferiu escorar-se nessa posio doutrinria intermediria, de modo a
evitar os rigores defendidos por finalistas e maximalistas, e definir o
destinatrio final como aquela pessoa que adquire e/ou utiliza produtos ou
contrata servios sem a inteno de revenda, colocando fim cadeia
produtiva. Da, pois, para algumas turmas do STJ so consumidores: a
empresa farmacutica com relao aos servios que lhe foram prestados
por uma administradora de carto de crditos (CComp 41056); a pessoa
jurdica com fins lucrativos com relao aos servios de fornecimento de
energia eltrica, necessrios viabilizao de sua prpria atividade (REsp
661145); a empresa produtora de alimentos que se utiliza dos servios de
software,
manuteno
suporte,
especializada (REsp. n. 488.274);
234
oferecidos
por
uma
empresa
o produtor agrcola com relao ao
adubo que adquire para o preparo do plantio (REsp n. 208.793); 235 a

233
ALMEIDA, Joo Batista. A proteo jurdica do consumidor. So Paulo: Saraiva, 1994.

Nesse sentido o voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi, do STJ, ao decidir se uma empresa que se
utiliza dos servios prestados por outra, para implementar sua atividade, estaria inserida no conceito de
destinatrio final. Estes alguns trechos do voto: Extrai-se dos autos que a recorrente qualificada
como destinatria final, j que se dedica produo de alimentos e que se utiliza dos servios de
software, manuteno e suporte oferecidos pela recorrida, apenas para controle interno de produo.
Deve-se, portanto, distinguir os produtos adquiridos pela empresa que so meros bens de utilizao
interna da empresa daqueles que so, de fato, repassados aos consumidores. [...] Assim, ao se utilizar
dos servios, a empresa produtora de alimentos o fez na qualidade de destinatrio final, ou seja, para
fiscalizar a atividade interna da referida empresa, no sendo tais servios, objetos de nenhuma
transformao. Na verdade, a contratao pelo servio foi de caracterizao final, pois no se v como
possa existir necessidade em que se utiliza sistemas de informtica para que se produz alimentos. Ao
contrrio do destacado pelo acrdo recorrido, deve-se aplicar o Cdigo de Defesa do Consumidor ao
processo em anlise, j que no houve beneficiamento do servio prestado para a venda do produto
oferecido pela recorrente. (STJ, REsp. n. 488.274-MG, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em
22 de maio de 2003. Disponvel em <www.stj.gov.br>).
235
Parte do voto do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no REsp n. 208.793/MS, em que entendeu-se
que a expresso destinatrio final, constante da parte final do art. 2 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, alcana o produtor agrcola, que compra adubo para o preparo do plantio, medida que
o bem adquirido foi utilizado pelo profissional, encerrando-se a cadeia produtiva respectiva, no sendo
objeto de transformao ou beneficiamento. [...] A meu sentir, esse cenrio mostra que o agricultor
comprou o produto na qualidade de destinatrio final, ou seja, para utiliza-lo no preparo de sua terra,
no sendo este adubo objeto de nenhuma transformao. Na verdade, a compra foi de mercadoria com
234
103
empresa de pescados com relao fornecedora de guas (REsp n

263229/SP) 236.
2.3.1.2 So os intermedirios consumidores, no sentido legal?
Depois de definidos os limites do termo destinatrio final,

problemas como esses, apontados no subtpico acima, mostram-se de fcil
soluo.
Se destinatrio final aquele que efetivamente coloca fim
cadeia de produo, pois no adquire produtos com a inteno de revenda,
obviamente, os intermedirios no se enquadram nesse conceito. Afinal,
os intermedirios realizam transaes de intermediao; so comerciantes,
portanto.
James Marins advoga entendimento diverso. Ao tratar dessa
questo, escora-se no art. 17 do CDC, que equipara as vtimas do fato do
produto e do servio a consumidores. Segundo o jurista, isso apenas
utilizao final, ou seja, para o preparo da terra em que seriam plantadas as sementes de arroz
sequeiro. Como destacou o Acrdo recorrido, o apelado adquiriu o adubo como consumidor final,
isto , para utilizar o produto na adubao do solo. O adubo consumido pelo agricultor, no sendo
matria-prima destinada a outro consumidor; no h beneficiamento do adubo para revenda. No se
pode afirmar que o adubo seja incorporado ao produto agrcola. Na verdade, ele , apenas, necessrio
ao produtor para que seja feito plantio, tal e qual um veculo comprado pelo produtor necessrio ao
escoamento da produo e no transformado ou beneficiado para revenda. Como assinala Joo
Batista de Almeida, a definio legal no inclui o intermedirio que aquele que compra com o
objetivo de revender aps montagem, beneficiamento ou industrializao. A operao de consumo deve
encerrar-se no consumidor, que utiliza ou permite que seja utilizado o bem ou servio adquirido, sem
revenda. [...] o que ocorre neste feito: o agricultor utilizou o adubo para o preparo da terra, para
criar condies necessrias ao seu trabalho profissional como agricultor. (STJ, Terceira Turma, REsp
n. 208.793/MS, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, deciso unnime. Disponvel em
<http://www.stj.gov.br>).
236
O STJ decidiu existir relao de consumo entre concessionria de fornecimento de gua e empresa que
comercializa pescados. A deciso de segundo grau entendeu inaplicveis as normas do Cdigo de Defesa
do Consumidor na hiptese, sob o fundamento de que a beneficiria do fornecimento no destinatria
final, visto que utiliza o produto (gua) unicamente em seu processo de industrializao. O STJ, em
recurso especial promovido pela empresa de pescados, de maneira diversa entendeu que o caso em tela
envolvia uma relao de consumo, porquanto a gua no pode ser considerada um insumo ou matriaprima para transformao ou aperfeioamento dos produtos pesqueiros industrializados pela empresa
recorrente; ela consumidora porque no utiliza a gua como produto a ser integrado em qualquer
processo de produo, transformao ou comercializao de outro produto. Acentuou, ainda, o acrdo
que diferente seria se a gua fornecida recorrente incorporasse a qualquer processo qumico de
transformao, passasse a integrar um outro produto, e ressaltou no haver relao de consumo quando a
gua utilizada como insumo para a fabricao de bebidas alcolicas, remdios e outros produtos. (STJ,
Primeira Turma, REsp n 263229/SP, Relator Ministro Jos Delgado, data do julgamento em 14/11/2000.
Disponvel em <http://www. stj.gov.br>).
104
significa estarem nessas condies o intermedirio (comerciante) e outras

vtimas (terceiros), mesmo que no participem da relao de consumo 237.
Data venia, essa no parece ser a melhor soluo. Segundo o
art. 17 do CDC, para os efeitos desta Seo (da responsabilidade pelo
fato do produto ou do servio), equiparam-se aos consumidores todas as
vtimas do evento. Ora, para que ocorra determinado evento, antes de
mais nada, dever existir uma relao de consumo. O evento do
retroaludido
artigo
advm,
assim,
de
uma
relao
de
consumo
preexistente. Ele nasce dessa relao. O intermedirio no participa de

relao de consumo alguma. Ele no retira o produto definitivamente do
mercado; no pe fim cadeia de produo. Na verdade seu intuito ,
apenas, explor-lo no comrcio. No h, em casos dessa natureza, como se
enquadrar o comerciante no conceito de consumidor.
Tome, para ilustrar, a construo civil de determinado prdio
que
veio
causar
leses
aos
prdios
vizinhos.
Nesse
exemplo,
primeiramente houve o evento da construo civil que nasceu em virtude

de uma relao de consumo entre o construtor e o dono da obra. Assim,
todas as vtimas (vizinhos) do evento (construo civil) podero utilizarse da Lei 8.078/90 para pleitear ressarcimento de danos, pois so tidas
como verdadeiros consumidores, embora no tenham participado da
relao de consumo responsvel pelos danos que vieram a sofrer.
Vale
dizer,
para
antecipar
um
pouco
estudo,
que
os
intermedirios somente sero concebidos como consumidores numa nica

hiptese: quando enquadrados nos termos do art. 29 do CDC.
2.3.1.3 So caracterizadas como consumidoras as pessoas jurdicas que

adquirem produtos ou contratam servios para fomentar seu negcio?
Sim, as pessoas jurdicas que se valem de produtos, servios

adquiridos ou contratados para fomentar sua atividade, so caracterizadas
237
105
como consumidores, desde que coloquem fim cadeia produtiva, e no

tenham por inteno a atividade de revenda.
Uma
grande
empresa,
por
exemplo,
pode
adquirir
um
computador para implementar sua atividade, sem que isso a coloque em

situao desvantajosa em relao a um indivduo que adquire o mesmo
produto para seu uso particular. Em caso de ocorrncia de vcios ou
acidentes de consumo, ambos sero considerados consumidores, pois so
tecnicamente vulnerveis perante o fornecedor. Um e outro no teriam
como identificar o problema. O computador adquirido pela empresa,
embora utilizado para alcanar melhor desempenho profissional, no ser
revendido; ser, sim, utilizado por um destinatrio final.
Via de conseqncia, pode-se afirmar que destinatrio final ,
conforme j explanado, quem adquire ou usa produtos ou servios sem
inteno de revenda ou comercializao a se engloba tanto as pessoas
fsicas, quanto as jurdicas. No h por que diferenciar casos to
semelhantes, e beneficiar apenas alguns. A interpretao restritiva no
cabe em situaes que a lei no prev.
Semelhante posio defendida por Srgio Cavalieri Filho, ao
evidenciar a configurao de relaes de consumo naqueles casos em que
os produtos ou servios so necessrios ao desenvolvimento da atividade
lucrativa, a exemplo das mquinas produtoras, instalaes, mobilirios,
sistemas de computadores e todos os demais bens indispensveis ao
funcionamento de uma empresa so os chamados bens e servios de
consumo intermedirio 238. Sustenta o talentoso jurista que nesses casos
haver relao de consumo porque a pessoa jurdica utiliza bens e
servios como destinatria final, e no como intermediria, o que permite
seu enquadramento no art. 2 do CDC; afinal, inegvel que tais bens e
servios so utilizados no chamado consumo intermedirio, e situam-se na
ltima
etapa
do
processo
produtivo,
porquanto
so
retirados
de
circulao para o uso privado da empresa, caso em que no age como

fornecedora, produtora ou intermediria os custos de tais bens e
servios so repassados ao pblico, mas no se destinam a ele 239.
238
239

Ibid., p. 469.
106
certo, como se v, que o CDC houve por bem afastar as

restries da legislao aliengena, cuja influncia limitou-se sua
elaborao, e abraou, conseqentemente, todas as pessoas fsicas ou
jurdicas
que
adquiram
ou
utilizem
produtos
ou
servios
como
destinatrios finais, mesmo que para o implemento de suas atividades

profissionais.
2.3.2 O primeiro conceito por equiparao legal: a coletividade de

pessoas equiparada ao consumidor
Ao analisar o conceito de consumidor padro, concluiu-se que a

pessoa, seja ela fsica seja jurdica, que adquire ou usa produto ou
servio, sem pretenso de revenda, tem a seu favor a proteo conferida
pelas normas insertas no CDC.
Entretanto, na atualidade, seria insuficiente que a tutela do
consumidor
fosse
delineada
apenas
com
alicerce
nos
parmetros
tradicionais, j ultrapassados em conseqncia das evolues econmica e

tecnolgica. bem verdade que o nosso ordenamento positivo, civil e
processual civil, com raras excees, foi sistematizado com o fito de
tutelar titulares devidamente individualizados, de modo que apenas eles
pudessem pleitear tal tutela 240. Hoje, porm, no h mais que se tratar o
consumidor somente como um ente individual, ou grupos facilmente
identificveis, a fim de pacificar os conflitos de interesses.
O legislador, atento evoluo social e s necessidades atuais
dos indivduos, percebeu que os conflitos no mais seriam solucionados
seguindo o esquema clssico. Afinal, os problemas emergentes, no raras
vezes, envolvem a sociedade de massa, e obrigar o rompimento de parte
da estrutura vigente at pouco tempo atrs, para tutelar e assegurar
direitos
uma
determinveis.
imensa
Assim,
gama
CDC
de
pessoas
conferiu
determinveis
instrumentos
no
processuais
adequados, e abriu possibilidade para que essa proteo pudesse ser

realizada de modo que tutelasse toda a coletividade.
240
DONATO, op. cit., 1994. p. 141.
107
O primeiro conceito de consumidor por equiparao legal,

encontra-se descrito no pargrafo nico do art. 2. do CDC. Esse
dispositivo deve ser interpretado em consonncia com o caput do art. 2.,
pois a ele est vinculado. Em decorrncia disso, ao lado dos consumidores
individuais, a norma jurdica confere coletividade de pessoas, ainda que
indeterminveis 241 e que hajam intervindo nas relaes de consumo (art.
2, pargrafo nico, do CDC), a sua proteo, equiparando-a quela
outorgada ao consumidor individualmente considerado (padro). Nesse
vis, com base no conceito do consumidor coletivo, exarado no pargrafo
nico do art. 2., reconhece-se coletividade a garantia de proteo de
seus direitos, no mais individualmente, mas na sua universalidade, ou
seja, considera o conjunto de consumidores de produtos ou servios, ou
mesmo o grupo, classe ou categoria deles 242.
Exemplo recente, que bem caracteriza essa hiptese, aquele
cuja envolvida uma grande fornecedora de veculos: a General Motors.
Essa empresa comercializou, no ano de 1999, veculos da marca Corsa e
Tigra com defeitos no cinto de segurana, que foram responsveis pela
morte de duas pessoas. A grande quantidade de clientes que adquiriram
tais marcas de veculos aumenta as chances de acidentes de consumo.
Dessa forma, com fundamento na norma legal ora sob anlise, mediante a
substituio processual por aqueles entes legitimados, discriminados no
art. 82 do CDC, seria possvel o ingresso em nome prprio, com ao
coletiva, para reparar os danos individualmente sofridos por essa
coletividade 243.
Houve, pois, uma sensvel ampliao do conceito padro para
abrigar toda a coletividade, determinvel ou no, desde que esta
intervenha na relao de consumo, considerando-a consumidora e,
241
O Cdigo de Defesa do Consumidor protege tanto os interesses difusos quanto os coletivos. Nery Jnior
esclarece a diferena dessas duas figuras: De todo modo est praticamente encaminhado um critrio de
discriminao entre as duas figuras, no sentido de considerar-se difuso aquele interesse que atinge
nmero indeterminado de pessoas, ligadas por relao meramente factual, enquanto que seriam
coletivos aqueles outros interesses pertencentes a um grupo ou categoria de pessoas determinveis,
ligadas por uma mesma relao jurdica base. Assim, a indeterminao dos titulares seria a
caracterstica bsica dos interesses difusos, enquanto que a determinao acusaria de coletivo o
interesse. (NERY JNIOR, op. cit., 1995. p. 626).
242
DONATO, op. cit., 1994. p. 142.
243
Informaes obtidas e disponveis no site Universo Jurdico <http://www.uj.com.br/online/noticias/
noticias_show.asp?id_noticia=4143>. Acessado em 30/01/2002.
108
portanto, colocada sob a proteo da Lei 8.078/90. A coletividade

equipara-se ao consumidor individual no que tange tutela de seus
interesses comuns, sob a tica da homogeneidade e origem.
Alm disso, a coletividade ganhou, ao valer-se dos art. 81,
pargrafo nico, e 82 da Lei 8.078/90, mecanismos para pleitear, por
intermdio
de
determinados
entes
tambm
transcritos
na
prpria
legislao, a prestao jurisdicional de interesses individuais de forma

coletiva, o que, sem dvida, facilitar a tutela do direito do consumidor.
Vale, ainda, esclarecer que essa verdadeira equiparao legal da
coletividade
ao
consumidor
individual
dever
respeitar
os
demais
elementos do conceito analisado inicialmente, quais sejam, o elemento

objetivo (objeto) produtos ou servios , e o elemento teleolgico
(finalidade) destinao final dos produtos e servios. Afinal, estar-se-
diante de um conceito que amplia somente o elemento subjetivo (sujeito
consumidor), e mantm intacto o restante da substncia do conceito
prescrito no caput do art. 2 do CDC. Isso significa que permanece,
mesmo nesse conceito mais extenso, a figura contratual, seja ela direta
seja indireta. Afinal, a coletividade, determinvel ou no, nesse caso,
dever, para ser tutelada pela Lei 8.078/90, igualmente adquirir ou
utilizar produtos ou servios como destinatria final.
2.3.3 O segundo conceito por equiparao legal: as vtimas de

acidentes de consumo equiparadas aos consumidores
De inquestionvel importncia a definio de consumidor por

equiparao legal, prescrita no art. 17 do CDC. Aqui, estar-se- diante de
uma interessante inovao conferida pelo legislador, que outorga vtima
envolvida num acidente de consumo a qualidade de consumidor, mesmo
que no tenha ela adquirido ou utilizado o produto ou servio. Recorde-se
o teor da norma:
Ar t. 17 . Pa ra o s ef eitos d es sa s e o,
consu mido res tod a s as v timas do ev en to.
equ ip ara m- s e
ao s
109
Nessa seara, pouco importa se o tutelado qualifica-se como

destinatrio final do produto ou do servio, ou mesmo se participou
efetivamente da relao de consumo. Como resultado, para efeito da
Seo II (Da Responsabilidade pelo fato do produto ou do servio), sero
tidos por consumidores todos aqueles que, de alguma forma, tornaram-se
vtimas do fato do produto ou do servio. A redao do artigo
clarividente, no deixa margens a dvidas: consumidores so tambm
aqueles que no participaram da relao de consumo, mas acabaram como
vtimas dela; basta, pois, a existncia do evento danoso, causado pelo fato
do produto (ou do servio), decorrente de uma relao de consumo.
A existncia de um acidente de consumo est condicionada
ocorrncia de determinada relao de consumo. Sem importncia o fato de
a vtima no ter adquirido produtos ou contratado servios para que seja
equiparada ao consumidor. Imprescindvel apenas que tenha existido
anteriormente a relao de consumo, mesmo que a vtima a desconhea, e
que dela originem-se danos sua incolumidade fsica ou psquica.
Sublinhe-se que a existncia de uma relao de consumo imperativa;
dispensa-se, porm, que a vtima tenha dela participado.
Aponte-se que tal equiparao legal tambm extensiva quanto
ao elemento subjetivo; afinal, todas as vtimas do evento equiparam-se
aos consumidores. Assim, consumidores, ainda segundo o art. 17, sero
tanto as pessoas fsicas, as pessoas jurdicas, como at os entes
despersonalizados.
Contudo, essa norma no autoriza uma interpretao que
beneficie a figura do comerciante, verdadeiro intermedirio de produtos.
Na equiparao legal feita pelo art. 17, sempre haver uma relao de
consumo preexistente em curso, donde um terceiro, consumidor padro,
despontar-se-.
Tome-se, a ttulo de exemplo, um intermedirio (comerciante)
que compra produtos venenosos, com vcios de acondicionamento, e acaba
tendo prejuzo para sua sade; ele no ser considerado um consumidor. E
isso porque esse intermedirio comprou tais produtos com a finalidade de
comercializao ou revenda; nem de longe ele um destinatrio final. Se
a aplicao do art. 17 encontra como pressuposto indissocivel a
110
configurao de uma relao de consumo preexistente, no caso do

intermedirio, essa relao inexiste. O comerciante, vtima do evento, no
participou de relao de consumo alguma nem foi mero espectador e
vtima desta quando realizada por outrem. Portanto, nesse caso especfico,
o comerciante lesado no ter amparo no CDC.
Por outro lado, imagine-se uma aeronave que cai em rea
urbana, atinge diversas casas e lesa vrias pessoas. Ora, existiu a uma
relao de consumo entre os passageiros e a empresa area (relao de
consumo preexistente) e, em funo dela, adveio um acidente de consumo
responsvel
pelos
danos
sofridos,
no
somente
pelos
passageiros
(consumidores padro), mas tambm por aqueles (consumidores por

equiparao legal) que sequer sabiam que sobrevoava um avio, naquele
momento, sobre suas cabeas. Houve, portanto, uma relao de consumo
anterior que, embora alheia aos terceiros lesados, de suma importncia
para equipar-los a consumidores, segundo o prescrito no art. 17 da Lei
8.078/90.
Eduardo Gabriel Saad, aps delinear sua interpretao acerca do
art. 17 do CDC, apresenta outros exemplos pertinentes:
O ar t. 17 f az co m qu e o ma n to protetor estendido p e lo Cd igo
s obre o con su midor alc an c e ta mb m aqu e le qu e sem te r
p ar tic ip ado d a re la o d e con su mo v e m a s ofre r qua isqu er
d anos cau sado s po r d efeitos d e u m produ to. Se as cr ian as d e
u m grupo familiar so in tox icad as po r produto adqu ir ido por
ou tr em, f icam eq u iparadas ao con su midor para os ef eito s do
Cd igo sob co me n tr io. Se vr ias pesso as so atrop e ladas e
f er id as por u m v e cu lo qu e se desgov ernou em v ir tude de
d ef e i to e m p e a q u e o c o mp e, f ica m e l a s au tor i zad a s a f u n d arse n este Cd igo para ex ig ir a r epar a o n ecessr ia do
f abr ican te do v e culo . Estes do is exemp los demo nstram qu e o
a r t. 17 p ro mov eu, de f a to, a e x ten s o do con ceito d e
c onsu mido r p ara o s e fe ito s do Cd igo d e Def es a do
244
Consu mid or .
Portanto, conforme assevera Antnio Herman de Vasconcellos e

Benjamin, so as vtimas de que trata esse dispositivo legal, verdadeiros
bystanders,
isto
meros
espectadores,
que
casualmente
foram
atingidos pelo defeito provocador do acidente de consumo 245.

244
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 5. ed. So Paulo: LTr, 2002.
p. 285.
245
BENJAMIN, op. cit., 1988. p. 8.
111
2.3.4 O terceiro conceito por equiparao legal: as vtimas de prticas

abusivas
Dando fecho ao rol de conceitos de consumidor por equiparao

legal, o art. 29 do CDC apresenta uma definio alargada, j que nivela a
consumidores todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas
previstas nos Captulos V (Das Prticas Comerciais e VI (Da Proteo
Contratual) da Lei n. 8.078/90. Nessa tica, o art. 29 uma disposio
especial, aplicvel s sees sobre oferta (art. 30 a 35), sobre publicidade
(arts. 36 a 38), prticas abusivas (arts. 39 a 41), cobrana de dvidas (art.
42), bancos de dados e cadastros de consumidores (arts. 43 e 44), e que se
diz aplicvel tambm ao captulo dedicado Proteo contratual
(Captulo VI) 246.
Nessa
seara,
desnecessrio
respeito
aos
elementos
constitutivos do conceito de consumidor padro (art. 2.) e, muito menos,

obrigatoriedade de ocorrncia de algum dano a determinada vtima, a
par do que prev o art. 17 do CDC. suficiente, para nessa categoria se
enquadrar, a simples exposio do consumidor quelas prticas citadas no
pargrafo anterior.
A esse respeito, esclarecedora a lio de Cludia Lima Marques,
Antnio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem:
O ar t. 29 super a, portan to, o s estr itos limi tes d a d ef in io
jur d ica d e c onsu mido r p ara impr imir u ma d ef ini o de po ltic a
l e g is l a t iva . P ar a h ar mo n i zar o s in te r e ss e s p r e se n te s n o me r cado
d e con su mo, p ar a reprimir e f ica zme n te o s abu sos do pod er
econ mico, par a proteger o s in teresses econ micos dos
consu mido res f in a is , o leg islador co locou u m poderoso
ins tru me n to n as m o s daqu e las p es so as ( me s mo a ge n te s
econ mico s) expostas s pr ticas abusiv as. Estas, me smo n o
sendo con su midor es s tr i c to sen su, pod ero utiliz ar as norma s
e sp ec i a i s
do
CD C,
s eu s
p r in c p io s ,
sua
t ic a
de
r espon sab ilid ade so cial no me r c ado, su a nova ordem pblica,
247
p ara co mb a te r as pr tic as co me r c ia is abu s iv as!
Ressalte-se que as pessoas referidas nesse artigo podem ser

determinveis ou no. indiferente que estejam elas identificadas
246
247
MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, op. cit., 2006. p. 451.

Ibid., p. 451.
112
individualmente, ou faam parte de uma coletividade indeterminada,

integrada por pessoas fsicas, jurdicas ou ambas. A norma impe um
nico requisito para a equiparao: que tais pessoas estejam expostas s
prticas comerciais e contratuais abrangidas pelo Cdigo 248.
Ao contrrio de outros dispositivos do mesmo Cdigo, no caso
especfico do art. 29, os intermedirios ou comerciantes podero ser
equiparados aos consumidores e, assim, se utilizarem, sempre que
expostos s prticas comerciais ou contratuais tratadas nos Captulos V e
VI,
das
vantagens
conferidas
pelas
normas
consumeristas,
quando
pleitearem a satisfao de seus direitos lesados. Aqui no h impedimento

algum para essa equiparao. O prprio art. 29 refere-se a todas as
pessoas e, dessa forma, agiu o legislador com o objetivo de coibir
determinados fenmenos do mercado que possuem enorme potencial
danoso.
Sem dvida, esse o conceito por equiparao legal mais
abrangente:
atinge
todos
indeterminveis,
que
comerciais
contratuais
e/ou
aqueles,
estejam
pessoas
simplesmente
previstas
no
determinveis
expostos
Cdigo.
Trata-se
ou
prticas
de
um
entendimento cuja maior relevncia se encontra situada no controle

preventivo e abstrato dessas prticas. Logo, o implementador (juzes,
representantes do Ministrio Pblico e advogados) no deve aguardar a
efetiva contratao da relao de consumo, ou seu exaurimento, para, s
ento, atuar. E isso por se estar diante de atividades que configuram
enorme potencial danoso, de carter coletivo ou difuso. De tal sorte, mais
econmico e justo evitar que o gravame venha a se materializar, mediante
uma atuao preventiva imediata e eficaz 249.
3 Os interesses transindividuais
Entre o interesse pblico e o interesse privado, situam-se os

denominados interesses transindividuais ou coletivos lato sensu, os quais
so compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas. Eles
248
249

Ibid., p. 224.
113
excedem o mbito estritamente individual, mas no cheguam propriamente

a constituir interesses de carter pblico 250.
A defesa dos interesses dos consumidores em juzo poder ser
exercida tanto de forma individual como a ttulo coletivo. E isso porque
hoje se vive uma realidade francamente coletiva, distinta e bem mais
complexa do que aquela em que as aes individuais se ressaltavam,
simbolizadas na clssica relao entre Tcio versus Caio, resolveis em
termos de jurisdio singular 251.
Consoante leciona Hugo Nigro Mazzilli, o CDC sistematizou e
distinguiu os interesses transindividuais segundo a sua origem: a) se o
que une interessados determinveis, com interesses divisveis, a origem
comum da leso, estar-se- diante dos interesses individuais homogneos;
b) se o que une os interessados determinveis a circunstncia de
compartilharem a mesma relao jurdica indivisvel, ter-se-o interesses
coletivos stricto sensu; e c) se o que une interessados indeterminveis a
mesma situao de fato mas o dano individualmente indivisvel, os
interesses sero tidos por difusos 252.
Na mesma linha de raciocnio, o professor Kazuo Watanabe
ensina que a tutela coletiva dos consumidores abrange dois tipos de
interesses ou direitos: 253 a) os essencialmente coletivos, denominados de
difusos, definidos no inciso I do pargrafo nico do art. 81 do CDC, e
os coletivos propriamente ditos, conceituados no inciso II daquela
mesma norma; e b) os de natureza coletiva apenas na forma em que so
tutelados, denominados de individuais homogneos (art. 81, III, do
CDC) 254.
250
MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 45-46.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos e coletivos. Revista dos Tribunais, So Paulo, n.
747, p. 69, jan. 1998.
252
MAZZILI, op. cit., 2003. p. 46.
253
Conforme ensina o mestre Rodolfo de Camargo Mancuso, no se trata de nenhuma
superfetao terminolgica ou preciosismo jurdico, mas, ao contrrio, trata-se da necessidade de
normatizar, diversamente, realidades efetivamente distintas, embora locadas no grande gnero
interesses metaindividuais, assim compreensivo das espcies difuso, coletivo em sentido estrito
e individual homogneo. (MANCUSO, op. cit., 1998. p. 70).
254
GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos e; FINK, Roberto; FILOMENO,
Jos Geraldo Brito; WATANABE, Kazuo; NERY JNIOR, Nelson; DENARI, Zelmo. Cdigo
brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. So Paulo e Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 718.
251
114
Na realidade, da mesma forma que os chamados interesses

individuais comportam subespcies (interesse simples ou de fato,
meras expectativas, interesses reflexamente protegidos), tambm se
passa com os chamados interesses metaindividuais, supra-individuais ou
transindividuais, que igualmente se decompem em alguns subtipos:
interesses difusos, coletivos em sentido estrito, e individuais homogneos
(Lei 8.078/90, art. 81, I, II e III) 255.
Decerto, a evoluo aqui visvel. A submisso do direito
subjetivo a um titular determinado, ou ao menos determinvel, impediu,
por muito tempo, que os interesses pertinentes a uma coletividade e a
cada um de seus membros, pudessem ser havidos por juridicamente
tutelveis (interesses relacionados com o meio ambiente, com a sade,
com a educao, com a qualidade de vida, etc.) 256. Esse progresso
consolidou-se em razo da edio de leis ordinrias que objetivam o
amparo de interesses coletivos lato sensu, a exemplo da Lei 7.347/85, que
rege a ao civil pblica.
J a tutela da coletividade de consumidores veio de forma literal
no corpo normativo da Lei 8.078/90. O pargrafo nico do art. 2 e o art.
29 trouxeram normas expressas a respeito disso, impondo que se
equiparam a consumidores todas aquelas pessoas, sejam determinveis ou
no, ou mesmo a coletividade de pessoas, que efetivamente hajam
intervindo nas relaes de consumo ou estejam sujeitas s prticas
comerciais previstas nos Captulos V e VI do CDC 257.
Por serem interesses desprovidos de um titular especfico e
possurem enorme relevncia social, exigem tratamento jurisdicional
diferenciado, cujas mais diversas particularidades devem ser levadas em
considerao.
255
MANCUSO, op. cit., 1998. p. 69.

GRINOVER; BENJAMIN; FINK; FILOMENO; WATANABE; NERY JNIOR; DENARI, op. cit.,
1999. p. 719.
257
1999. p. 719.
256
115
3.1 Os interesses difusos

Prev o inciso I do art. 81 do CDC serem interesses difusos os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.
Os
interesses
difusos
so
aqueles
que
atingem
categoria
praticamente indeterminvel de indivduos. De certa forma, so comuns a

toda uma categoria de pessoas no determinveis. Segundo Hugo Nigro
Mazzilli,
o s in t er es s es d i f u so s comp r e endem grupo s me no s deter minados
d e p e sso a s ( me l h o r d o q u e p e sso a s i n d e ter mi n a d a s, so an t es
p es so a s ind e ter mi n v eis ) , en tr e a s q u a is i n ex is t e v n c u lo
jur d ico ou f tico pr eciso. So como u m f e ixe ou conjunto de
in tere ss e s ind iv idu a is, d e p es soa s ind e ter min v e is, un ida s por
pon tos con exo s 258.
E continua:
A d v ir t a-s e, p o r m, q u e , e mb o r a o CD C s e r ef ir a a se r u ma
s i tu a o f tic a o e lo comu m e n tr e o s l es ad o s q u e co mp ar t il h a m
o me s mo int e r e ss e d if u s o , ev ident e q u e e ss a r e la o f t ic a
c o mo s e mpr e o co r r e, a l i s, c o m q u a lq u er r e l a o d es sa
n a tur e z a s u b o r d in a - s e , t a mb m , a u ma r e l a o j u r d i c a ;
e n tre t an to, n o c aso d o s i n t er es s es d ifu sos, a leso ao grupo n o
d ecor r er d a r e la o j u r d i ca e m s i , ma s s i m d a s i tu a o f t i c a
259
resu ltan te .
Especialmente com relao ao interesse do consumidor, esse s

ser verdadeiramente difuso se houver absoluta impossibilidade de se
identificarem as pessoas ligadas pelo mesmo lao ftico ou jurdico,
decorrente da relao de consumo 260.
Diante de tais interesses, os entes relacionados no art. 82
podero obter, por intermdio de um nico processo, benefcios a
inmeros consumidores lesados. A sentena proferida far coisa julgada
erga omnes, conforme prescreve o art. 103 do CDC. Nesse sentido,
Rodolfo de Camargo Mancuso professa que
258

Ibid., p. 48.
260
Id., Interesses coletivos e difusos. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 668, p. 48, jun. 1991.
259
116
no s pro cesso s de tipo co letivo h u m ag en te au tor izado a

p leite ar em prov eito d e co le tiv id ades ma is o u me nos vastas, ou
me s mo da co mun id ad e co mo u m todo, d e so rte qu e os efeitos
d a tu tela jud icial se proj etaro ao longo da corr espond en te
ex ten so do in te resse me taind ividu al obj etiv ado d ifuso;
c o le tivo e m s en tido e s tr ito ; ind iv idu a l ho mo gn eo, con forme a
e sp c i e 261.
Apontem-se
alguns
exemplos
de
interesses
difusos:
a)
publicidade enganosa ou abusiva, veiculada pela imprensa, e que afeta

uma multido incalculvel de pessoas, sem que entre elas exista qualquer
relao-base; b) lanamento no mercado de produtos com alto grau de
periculosidade sade ou segurana dos consumidores, situao vedada
pelo art. 10 do CDC 262; c) dano decorrente da contaminao de um curso
de gua; o dano causado pela rotulagem irregular de alimentos ou
medicamentos; d) construo de um shopping center em determinado
bairro residencial, a qual traz dificuldades para o trnsito local; e) queima
de cana-de-acar, que produz no s o impacto ambiental, como a
perturbao da sade das pessoas e ocasiona problemas respiratrios ou
sujeira em cidades 263.
3.2 Os interesses coletivos em sentido estrito

Em sentido mais abrangente, a expresso interesses coletivos
atinge a todos os interesses transindividuais, de grupos, classes ou
categorias de pessoas. E justamente nessa concepo alargada que a CF
se referiu a direitos coletivos, em seu Ttulo II, ou a interesses coletivos,
no seu art. 129, III; tambm no mesmo ponto de vista que o prprio
CDC disciplina a ao coletiva, que se presta defesa de direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos 264.
Nesse subtpico, contudo, cabe abordar uma das subespcies de
interesses coletivos, a saber, o interesse coletivo em sentido estrito,
tambm referido pelo CDC em seu art. 81, II.
261

GRINOVER; BENJAMIN; FINK; FILOMENO; WATANABE; NERY JNIOR; DENARI, op. cit., 1999.
p. 719.
263
LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 94-95.
264
262
117
O interesse ou direito coletivo stricto sensu aquele que atinge

categoria determinada ou pelo menos determinvel de indivduos 265,
ligados entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.
Rodolfo de Camargo Mancuso, com peculiar clareza, esclarece:
A ssim, que nos d ifuso s e nos coletivos em sen tido estrito o

c ar t er co le t i v o lhe s i ma n e nt e , lh e s i n t e g r a a p r p r i a
essn c ia, j que p e los r esp ectivos con ceitos legais ( incs. I e
II) , se v qu e o obj eto se apresenta ind iv isvel e o s suje itos
c onc ern en tes s o, e m pr in c p io, ind e ter min ado s. A d ife re n a
e sp ec f ic a f i c a p o r con ta d e q u e, nos d ifu sos, por se repo rtare m
a me r a s s i tu a es d e f a t o , aqu e l as n o ta s r ev e la m- s e abso lu t as
( su j e i to s abs o lu t a me n t e i n d e ter mi n a d o s e o b j e to abso lu t a me n te
ind iv is v e l), a o p a sso qu e nos cole tivos e m s entido e s tr ito e la s
se r e lativ izam, porqu e o s suj e itos pela cir cunstn cia d e
e s t ar e m l i g a d o s en tr e s i o u co m a p ar te co n t r r i a p o r u ma
r e la o jur d ica b as e j co mpor ta m c er ta v isu a liza o ao
i n t er io r d e c er to s s eg me n tos d a soc i ed ad e c iv i l , o u sej a, e m
266
grupo s, categor ias ou classes, na d ico legal .
A sociedade mercantil, o condomnio, a famlia, os entes

profissionais e o sindicato, por exemplo, so entidades que do margem
ao surgimento de interesses comuns, nascidos em funo de uma relao
base que une os membros das respectivas comunidades, e que, no se
confundindo com os interesses estritamente individuais de cada sujeito,
permitem a sua identificao 267. Apontem-se, para ilustrar, algumas
hipteses que se caracterizam como de interesses coletivos em sentido
estrito: a) o aumento ilegal das prestaes de um consrcio; b) o direito
dos alunos de certa escola de terem a mesma qualidade de ensino em
determinado curso; c) o aumento abusivo das mensalidades de planos de
sade, relativamente aos contratantes que j assinaram contratos; d) o
dano causado a acionistas de uma mesma sociedade ou a membros de uma
mesma associao de classe 268.
265

Ibid., p. 70.
267
p. 151.
268
LENZA, op. cit., 2003. p. 100.
266
118
3.3 Os interesses individuais homogneos
Os interesses individuais homogneos so aqueles decorrentes

de uma origem comum.
Conforme
literalidade
da
lei,
possuem
uma
natureza
individual, embora apresentem em comum com as outras espcies

(interesses difusos e coletivos em sentido estrito),
no tas d a un ifor mid ad e e d a larga expresso nu m r ica do s

s uje ito s con cern en tes . Ma s, enqu an to no s d ifu sos e nos
co le tivo s em sen tido estr ito essa un ifor mid ade decorr e de su a
e s sn c ia co le tiva , j nos ind iv idu a is ho mo gn eo s e la adv m d e
circun stncia ex tern a, con ting encial ou ep isdica, qual sej a o
f a to d e le s d ecor rer e m d e u ma o rig e m c o mum. A s s im, nu ma
p a lavr a, os d ifu sos e o s co le tivo s e m s e n tido es tr ito s o
essen c ialmen te co letivo s, ao passo qu e o s ind iv idu ais
h o mog n eo s r ec eb e m t r a t a me n to p r o ce ssu a l co le t i v o p e lo mo d o
un ifor mizado co mo se ex ter ior izam, assim p ar ecendo ao
leg islador qu e su a tutela jud icial seria ma is ad equada e
269
e f ic a z .
Ressalte-se que tanto os interesses individuais homogneos

quanto os difusos originam-se de circunstncias de fato comuns. Todavia,
os titulares de interesses difusos so indeterminveis, e o objeto de seu
interesse
homogneos
indivisvel.
so
responsabilidade
os
determinados,
caracterizam-se
titulares
ou
de
interesses
determinveis,
por
sua
extenso
individuais
dano
ou
divisvel
a
ou
individualmente varivel entre os integrantes do grupo 270.

Pedro Lenza apresenta uma srie de exemplos de interesses
individuais homogneos: a) os compradores de um lote de carros
defeituosos (vcios de fabricao), de modo que a ligao entre essas
pessoas determinadas decorrente, em ltima anlise, do fato de terem
adquirido produtos de idntica marca com imperfeies; b) o caso da
exploso do Shopping de Osasco, em que inmeras pessoas sofreram
danos; c) os danos decorrentes de consumo de alimento deteriorado, que
venham a gerar intoxicao em muitos consumidores; d) os danos sofridos
269
270

119
por vrios consumidores em razo da diminuio da produo e vendas de

medicamentos de uso contnuo e obrigatrio, para forar o aumento de
seus preos (prtica abusiva); e) os investidores em alguma modalidade de
aplicao financeira; f) as pessoas contaminadas com o vrus da AIDS, em
razo de transfuses de sangue realizadas num determinado hospital
pblico 271.
4 O fornecedor de produtos e servios
fornecedor
tambm
goza
de
uma
definio
de
larga
abrangncia na Lei 8.078/90. toda pessoa, seja ela fsica ou jurdica,

pblica ou privada, nacional ou estrangeira, como tambm a figura dos
entes despersonalizados 272.
No que se refere, especificamente, s pessoas jurdicas, a lei
no faz excluso alguma. Nas palavras sempre precisas de Rizzatto
Nunes,
o CD C g en r ico e busca ating ir todo e qu alqu er mod e lo. So

forn ecedor es as p esso as jur d icas pb licas ou pr ivadas,
n acion ais ou estrang e ir as, co m sede ou n o no Pas , as
sociedad es ann imas, as po r quo tas de responsabilid ade
limita d a , a s so c iedad es c ivis, co m ou s e m f ins lu cr a tivos, as
f u n d a e s, a s soc i edade s d e e co n o mia mis t a , as e mp r es a s
pb lica s, as au ta rqu ias , os rg o s d a Ad min is tra o d ir e ta
e t c 273.
inegvel que hoje os fornecedores se organizam em cadeias,

isto , so vrios. No se sabe quem o responsvel por este produto ou
servio colocado ou disponibilizado no mercado de consumo. Ento, a
sada foi ampliar o campo de aplicao e definir uma categoria nova de
fornecedor, em que ele no um indivduo, mas todo grupo tambm.
Assim, quando se utiliza, por exemplo, a expresso fornecedor de
servios, est se referindo a todos eles, ou seja, o mdico que opera mas
tambm a operadora de planos privados que o credenciou; o hospital que
271
LENZA, op. cit., 2003. p. 101.

O conceito de fornecedor atinge, inclusive, as fundaes e sociedades sem fins lucrativos desde que
empenhadas em alguma atividade, habitual ou eventual, no mercado de consumo.
273
NUNES, op. cit., 2000. p. 90.
272
120
deu o lugar para ali acontecer a interveno; o grupo cirrgico, sempre

em grande nmero muitos deles no conveniados; o fabricante do
remdio; enfim, todos que se organizaram com a finalidade de fomentar o
consumo 274.
Entretanto, embora amplo, o conceito exige um requisito
essencial: a expresso atividade , sem dvida, a pedra de toque da
definio de fornecedor. Embora este possa ser qualquer pessoa ou ente, 275
somente ser assim enquadrado na lei quando desenvolver alguma
atividade negocial no mercado de consumo, seja de maneira habitual ou
eventual. Diante disso, todo aquele que produz, monta, cria, constri,
transforma, importa, exporta, distribui ou comercializa produtos ou presta
servios, com certa habitualidade, visando a lucro, ser considerado um
fornecedor. Tome, a ttulo de ilustrao, um mdico que vende livros no
mais utilizados; ele no ser considerado um fornecedor, porquanto no
pratica a atividade sequer eventualmente. Por outro lado, se o mesmo
mdico fizer uso desta prtica (venda de livros usados) rotineiramente ou,
ao menos, mantendo alguma habitualidade, ser, induvidosamente, um
fornecedor.
Ainda
importante
esclarecer,
para
evitar
equvocos
interpretativos, a inteno de o legislador utilizar, em normas diversas,

expresses distintas voltadas a identificar fornecedores tambm distintos.
Isto , algumas vezes ele se valeu das palavras fabricante, produtor,
importador ou comerciante e, em outras, preferiu empregar unicamente o
termo fornecedor. Ao elucidar a questo, Rizzatto Nunes esclarece que o
termo fornecedor gnero
do qu al fabr ic an te, produ tor , constru tor , i mp or tador e
c o me r c i an t e s o e sp c i e s. V er - s e- q u e, q u an d o a l e i
consu mer ista
quer
qu e
todos
sej a m
obr ig ados
e/ou
r espon sab ilizado s, u sa o ter mo forn ecedor. Qu ando qu er
d es ign ar a lgu m e n te espe c f ico, u tiliz a- s e d e ter mo d es ign ativo
p ar ticu lar : fa br ic an te, produ tor , come r c ian te, etc 276.
274
MARQUES, Cludia Lima. Responsabilidade civil nas relaes de consumo. In: Encontro Nacional de
Responsabilidade Civil, 30 mar./01abr. 2000, Recife/PE. Escola de Advocacia de Recife, 2000. p. 271277.
275
Rizzatto Nunes leciona que se enquadram na figura do ente despersonalizado a massa falida e as
pessoas jurdicas de fato, incluindo-se, nessas ltimas, o camel, quando, obviamente, no caracterizar
uma pessoa jurdica regular. (NUNES, op. cit., 2000. p. 93).
276
NUNES, op. cit., 2000. p. 94.
121
Dando fecho idia, o fornecedor caracteriza-se como toda

pessoa
fsica,
jurdica ou ente despersonalizado,
que
pratica
atos
negociais, de modo a oferecer no mercado produtos ou servios, de

maneira habitual ou eventual, atento a uma finalidade econmica.
4.1
figura
do
fornecedor
aparente
no
cdigo
de
defesa
do
consumidor
A anlise literal do art. 3. do CDC evidencia que o legislador

utilizou-se de uma definio expressa voltada, to-somente, para o
chamado fornecedor real, isto , aquele que participa do processo de
fabricao ou produo do produto acabado, de uma parte componente ou
de matria-prima 277.
Indaga-se, vista disso, se o Cdigo de Defesa do Consumidor
abarca aquele fornecedor que, embora no seja o real, o responsvel
pelo produto por se apresentar como tal, porquanto afixou nele um sinal
caracterizador de seu nome, razo social, identificao ou marca. Deverse-, diante disso, equiparar o fornecedor aparente ao fornecedor real?
No so poucas as empresas que se utilizam de produtos (bolsas,
cintos, sapatos, calas, blusas, gneros alimentcios, etc.) fabricados ou
produzidos por terceiros os quais quase sempre, permanecem annimos
, e afixam a eles, no final e quando acabados, sua marca ou
identificao. Cria-se na mente do consumidor uma aparncia, uma idia
de que, na realidade, aquele produto foi produzido ou fabricado pelo
fornecedor aparente.
Ao comercializar um produto sob a aparncia de que o teria
fabricado, j que o identificou com a sua marca e, at mesmo,
incrementou a sua venda mediante a veiculao de publicidade, bvio
que
fornecedor
aparente
se
torna
responsvel
por
quaisquer
imperfeies que ele, o produto, vier a apresentar. A confiana que essa

aparncia
277
cria
no
esprito
do
consumidor
se
apresenta
como
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito
brasileiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 75.
122
fundamentao suficiente para a equiparao do fornecedor real ao

aparente.
Ademais, no se pode olvidar, o fornecedor aparente quem
mais lucra com a explorao do produto comercializado no a pessoa,
fsica ou jurdica, que o fabricou. Logo, nada mais justo que seja ele
tambm responsvel por eventuais imperfeies que tal produto venha a
apresentar, sobretudo naqueles casos em que elas acarretam danos aos
consumidores. Rizzatto Nunes, ao demonstrar ser o risco da atividade
caracterstica fundamental da produo na sociedade capitalista do
sistema jurdico constitucional brasileiro, assevera que a
[...] Constitu io Federal ad mite o livre ex erccio d a ativ id ade

e co n mic a e , ao f a z - l o , i mp e o r i sco ao e mp r eend ed o r .
Aqu e le que qu er p ro mov er algu m n eg cio lcito pod e f az- lo ,
ma s d ev e s ab er qu e a s su me in tegra lme n te o r is co d e a
e mp r e itad a d ar c er to ou no . E o Cd igo d e D ef es a do
C o n su mi d o r , cor r e t a me n t e, as s imilou do tex to cons titu c ion a l
essa imposi o 278.
Para concluir, importante lembrar que a responsabilidade no

Cdigo de Defesa do Consumidor solidria (art. 7, pargrafo nico e
art. 25, 1). No parece errado afirmar que o fornecedor aparente,
embora no tenha fabricado o produto, tem responsabilidade de certificarse que este, a ser por ele comercializado, seguro, e no apresenta
imperfeies de qualidade ou quantidade, capazes, inclusive, de gerar
acidentes de consumo. No basta, somente, coloc-lo no mercado; detm o
fornecedor, real ou aparente, o dever legal de garantir a sua qualidade e,
principalmente, evitar riscos sade e segurana dos consumidores; se
assim no agir, ser responsabilizado, independentemente de culpa pelos
danos suportados pelos consumidores (art. 6, VI, do Cdigo de Defesa do
Consumidor).
278
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Aplicao do CDC nos contratos de leasing. Revista Meio Jurdico n.
46, p. 22, jun. de 2001.
123
5 Conceito de produto e a expectativa do consumidor
A definio de produto, indicada pelo CDC, amplssima, e

abrange quaisquer bens, mveis ou imveis, materiais ou imateriais.
Srgio Cavalieri Filho ao citar o Ministro Jos Augusto
Delgado , acertadamente, leciona que o conceito de produto deve se
apresentar elastecido, entendendo-se como tal toda utilidade produzida;
ele designa os proveitos materiais tirados do solo e subsolo ou fornecidos
direta ou indiretamente por eles, como os que se fabricam ou so
manufaturados pela ao do homem, pela transformao de uma coisa em
outra e pelo trabalho, envolvendo, por conseqncia, as materiais e as
imateriais, as naturais e as industriais 279.
O objetivo do produto , obviamente, satisfazer necessidades e
desejos das pessoas. Segundo a definio dada por Philip Kotler, um
produto algo que pode ser oferecido para satisfazer a uma necessidade
ou desejo 280.
Em obra de peso, Fernando Gherardini Santos deixa claro que o
consumidor, ao adquirir determinado produto, no est, na verdade,
adquirindo, puramente, o produto em si. Ele busca o benefcio que este
poder trazer-lhe 281. Por exemplo, compra-se um carro porque ele fornece
transporte e um forno microondas, pois proporciona cozimento rpido 282.
Logo, as pessoas compram no o que o produto , mas o que
elas querem que ele seja, isto , adquirem um benefcio consubstanciado
em um produto. Por isso, ele sempre uma combinao de dois aspectos:
um tangvel e um intangvel, porquanto traduz-se a ser algo fsico somado
sua capacidade de satisfazer uma necessidade humana 283.
279

KOTLER, Philip. Administrao de marketing: anlise, planejamento, implementao e controle. 9. ed.
Traduo de Ailton Bomfim Brando. So Paulo: Atlas, 1998. p. 28.
281
SANTOS, Fernando Gherardini. O direito do marketing. So Paulo: RT, 2000. p. 24.
282
KOTLER, op. cit., 1998. p. 28.
283
SANTOS, op. cit., 2000. p. 24-25.
280
124
Uma
maior
aproximao
do
apontamentos sobre o art. 1. do CDC
microssistema
consumerista:
284
6.1 Esclarecimentos iniciais

Uma leitura desavisada do art. 1 da Lei 8.078/90 285 poder
conduzir o intrprete falsa impresso de que o aludido texto normativo,
to-s retrata um programa, ou melhor, revela uma exposio sumria do
objetivo maior do CDC.
Embora seja este um de seus papis enunciar que a Lei
8.078/90 estabelece preceitos de proteo e defesa do consumidor , sua
serventia no se restringe a tal funo. Ao contrrio, a referida norma, se
bem compreendida, leva o leitor concepo do motivo pelo qual o
Diploma consumerista foi criado e, por conseqncia, de sua real
importncia para a sociedade moderna.
Mas no s isso: o artigo em comento informa ao operador do
direito
natureza
cogente
da
Lei
8.078/90;
determina
questes
diretamente relacionadas com sua aplicao no direito ptrio; define sua

obrigatoriedade e rigidez como norma imperativa; estabelece regra que
soluciona conflitos ocorrentes na esfera do direito intertemporal; e,
finalmente, regula, por meio de uma interpretao sistemtica com o
prprio microssistema consumerista, problemticas atinentes a conflitos
entre leis diversas e o CDC.
Revelar-se-, neste tpico, o esprito normativo do art. 1 do
CDC,
de
modo
que
estabelea,
como
resultado,
sua
importncia
funcional 286 para o desvendar das diversas questes ocorrentes no mbito

das relaes de consumo.
284
Esse subtpico foi objeto de publicao na Revista de Direito do Consumidor n. 48, cujo ttulo original
Reflexes acerca do art. 1. do CDC. Aqui, o texto encontra-se acrescido de novos entendimentos e
algumas alteraes pontuais, e se justifica pela complementao e contribuio que traz ao presente
Captulo.
285
Art. 1 - O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica
e interesse social, nos termos dos arts. 5, inc. XXXII, 170, inc. V, da Constituio Federal e art. 48 de
suas Disposies Transitrias.
286
As expresses importncia funcional e relevncia funcional sero aqui utilizadas como sinnimos
de utilidade prtica. Busca-se, com tais termos, demonstrar que o art. 1 da Lei 8.078/90, longe de ser
uma norma aberta, sem aplicao prtica instantnea, possui serventia concreta no ordenamento jurdico
ptrio.
125
6.2 Um verdadeiro microssistema das relaes de consumo
As grandes codificaes do sculo XX tiveram, poca, sua

razo de ser e existir. Conforme preleciona Orlando Gomes, os Cdigos
traziam como ideal a formulao de um sistema de regras para reger,
durvel e plenamente, a conduta setorial de sujeitos de direito. O mundo
dos Cdigos continua o citado jurista foi o da segurana, quando os
valores do liberalismo podiam ser traduzidos numa seqncia ordenada de
artigos, para proteo das liberdades civis do indivduo na sua vida
privada
contra
as
indbitas
ingerncias
do
poder
poltico.
Dessa
necessidade de garantia conclui o autor retroaludido, ao transcrever as

lies de Natalino Irti , nasceu a idia da imutabilidade da legislao
civil
da
perenidade
propriedade e o contrato
287
dos
institutos
jurdicos,
principalmente
No possuem os Cdigos, atualmente, a importncia que

detiveram outrora. No mundo instvel, inseguro e volvel de hoje, a
resposta normativa no pode ser a transposio para um Cdigo das
frmulas conceituais habilmente elaboradas no sculo passado 288. Como
forma de solucionar os problemas advindos desta novel realidade,
surgiram
os
chamados
microssistemas,
verdadeiros
universos
legislativos de menor porte, com sua prpria filosofia, enraizados em

solo irrigado com guas tratadas por outros critrios, influxos e mtodos
distintos 289.
Nessa trilha, o legislador brasileiro elegeu, para a proteo dos
direitos dos consumidores, a criao de um microssistema. , pois, o CDC
uma Lei com valores e princpios prprios, de feio multidisciplinar, j
que se relaciona com todos os ramos do Direito material e processual ,
ao mesmo tempo em que atualiza e d nova roupagem a antigos
institutos jurdicos 290.
287
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 68-70.
Ibid., p. 70.
289
GOMES, op. cit., 1995. p. 69.
290
p. 20.
288
126
6.3 O carter de ordem pblica das normas entabuladas no Cdigo de

Defesa do Consumidor
Normas de ordem pblica, tambm chamadas de coercitivas,

imperativas, taxativas ou cogentes, so aquelas que impem ou probem
de maneira categrica 291. Paulo Nader as conceitua como as que obrigam
independentemente da vontade das partes, isso por resguardarem os
interesses fundamentais da sociedade 292.
As normas imperativas, ao contrrio das chamadas dispositivas
que se referem apenas aos interesses dos particulares, subordinando-se
vontade expressa das partes interessadas , so, portanto, criadas com o
intuito de se preservarem pilares essenciais da sociedade, motivo pelo
qual se aplicam obrigatoriamente s relaes por elas reguladas, sendo,
ainda, inderrogveis pela vontade dos contratantes.
Conforme visto, o CDC surgiu de uma necessidade social. A
manuteno das contrataes baseada numa idia liberal j, h tempos,
mostrava-se intolervel no Pas. A produo em srie com a conseqente
distribuio e comercializao em massa de produtos e servios, mediante
contratos preestabelecidos (clusulas impostas em bloco) pelo prprio
fornecedor, geraram desequilbrio, desigualdade e injustias irremediveis
pela legislao anterior promulgao da Lei 8.078/90. A imposio de
regras por parte dos mais fortes, de maneira unilateral e irreprimvel pelo
Estado, obrigava os consumidores a aderir e aceitar determinadas
situaes que, muitas vezes, eram responsveis pela motivao de danos
irreparveis, porquanto a legislao material, que antes regulava as
relaes de consumo, apresentava um panorama de responsabilizao civil
quase exclusivamente baseado na idia da culpa.
As transformaes sociais que, de regra, sempre se sucedem
antes da evoluo jurdica , motivaram a insero da defesa do
consumidor como garantia fundamental, e estimularam a prpria criao
da Lei consumerista, como norma taxativa, imperativa de direitos e
deveres a serem respeitados pelos partcipes nas relaes de consumo.
291
292
PAUPRIO, A. Machado. Introduo ao estudo do direito. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 133.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p 102.
127
Destarte, quando a Lei 8.078/90 declara, por exemplo, ser

direito bsico do consumidor a informao adequada e clara sobre os
diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade,
caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos
que apresentem, tal dispositivo deve ser, forosamente, cumprido por
todos os fornecedores que exploram atividades no mercado de consumo,
haja vista tratar-se de um mandamento cogente, criado para preservao
da
incolumidade
fsica,
moral
patrimonial
do
consumidor.
Sua
inobservncia, alm de configurar infrao penal, poder gerar sanes

administrativas
e,
qui,
responsabilidade
civil
para
fornecedor
inadimplente.
No que tange ao interesse social da norma, valem as palavras
bem colocadas de Filomeno, ao asseverar que a Lei 8.078/90
v is a a re sga tar a ime n sa co le tivid ade de con su midor es d a

ma r g in a liz a o n o ap en as e m fa c e do pod er ec on mic o, co mo
ta mb m d o t - la de in stru me n to s ad equado s pa ra o a c es so
justia do pon to d e v ista ind iv idual e, sobr etudo, co letivo 293.
Em verdade, a expresso interesse social funciona como um

complemento, um reforo legislativo proposio ordem pblica.
Trata-se de uma maneira encontrada pelo legislador de robustecer a
importncia e necessidade de aplicao do CDC a situaes que envolvam
as chamadas relaes de consumo 294.
293
p. 26.
294
Segundo as lies sempre precisas de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ser de
interesse social significa, em termos prticos, que o MP ter participao obrigatria em todas as
aes coletivas sobre lides de consumo, encontrando-se legitimado para defender, em juzo, os direitos
individuais homogneos (CDC 81, Par. Un. III) do consumidor, pois como so de interesse social ex
lege (CDC 1), essa defesa atende a finalidade institucional do MP (CF 127 caput), como autorizado
pela CF 129 IX. V. Nery, DC 3/52. As aes coletivas (CDC 81, Par. Un.; 91 e ss; LACP) foram
criadas pela lei em razo do interesse pblico e social. A falta de previso constitucional expressa para
a defesa coletiva, pelo MP, dos direitos individuais homogneos (CF 129 III), ocorreu tambm porque a
categoria foi criada por lei posterior (CDC 81 Par. Un. III), mas a legitimao do MP est assegurada
pela autorizao da CF 129 IX, que permite lei federal, a atribuio ao MP de outras funes que
sejam compatveis com sua finalidade institucional. Como a defesa coletiva de interesses sociais, como
o so os do consumidor (CDC 1), funo institucional do MP (CF 127 caput), a legitimao dada ao
parquet pelo CDC 82, para a tutela em juzo dos direitos individuais homogneos, est em perfeita
consonncia com o sistema constitucional brasileiro. (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria
de Andrade. Novo cdigo civil e legislao extravagante anotados. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 719.).
128
6.4 A importncia funcional do art. 1. da lei n. 8.078/90

Adiante, analisar-se- o ponto nevrlgico do presente tpico,
qual seja, a tentativa de delimitar os aspectos funcionais do art. 1 da Lei
8.078/90, para, posteriormente, estud-los um a um. Tais anlises sero
divididas em subcaptulos prprios, a fim de evitar confuses textuais,
conforme prope a melhor tcnica didtica.
Tendo
em
vista
tal
perspectiva,
vislumbra-se,
no
texto
normativo em comento, relevncia funcional no que se refere:

a) imutabilidade das normas do CDC por ato volitivo dos
contratantes;
b) aplicao da Lei 8.078/90;
c) inviolabilidade do microssistema consumerista;
d) ao direito intertemporal; e
e)
superioridade
da
Lei
8.078/90,
como
norma
principiolgica, quando em conflito com outras legislaes.
6.4.1 Mitigao da autonomia da vontade e da liberdade de contratar

Em razo de sua natureza cogente (norma de ordem pblica), a
Lei 8.078/90 deve ser observada e respeitada, de forma indeclinvel, por
todos os partcipes da relao de consumo.
O Diploma consumerista se impe sobre a prpria vontade dos
contratantes;
dita
regras,
estabelece
obrigaes
imutveis 295
excepcionados alguns aspectos de natureza patrimonial (arts. 107 e 51, I,

da Lei 8.078/90).
O CDC estabelece uma discriminao positiva, pois confere
privilgios aos consumidores, e trata com desigualdade os desiguais, tudo
295
O carter de norma pblica atribudo ao Cdigo de Defesa do consumidor derroga a liberdade

contratual para ajust-la aos parmetros da lei, impondo-se a reduo da quantia a ser retida pela
promitente vendedora a patamar razovel, ainda que a clusula tenha sido celebrada de modo
irretratvel e irrevogvel. (Superior Tribunal de Justia, REsp 292.942/MG, Quarta Turma, Relator
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, data da deciso: 03/04/2001. Disponvel em: <http://www.
stj.gov.br>).
129
no intuito de alcanar uma igualdade efetiva entre os que participam da

relao de consumo 296.
Nesse passo, a retroaludida legislao nada mais faz do que
impor desigualdades de direito como maneira de afastar as desigualdades
de fato existentes entre fornecedores e consumidores e, por conseqncia,
promover a justia social.
A
natureza
cogente
da
norma
isso
importante
impossibilita concesses legais, mesmo que expressas, do consumidor ao

fornecedor;
os
ditames
impostos
pela
Lei
8.078/90
devero
ser,
inevitavelmente, observados, pois essa a vontade do Estado, sob pena de

nulidade daqueles atos praticados em desconformidade com o estabelecido
pela norma de ordem pblica e de funo social 297.
6.4.2 A aplicao da lei consumerista
O magistrado poder aplicar as regras insertas no CDC ex
officio, isto , independentemente do requerimento ou queixa das
partes 298, 299. Tal ocorre em razo do carter social da norma, alicerada
num dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da
pessoa humana , bem como numa clusula ptrea e, ainda, no princpio
basilar constitucional da defesa do consumidor.
A saber, perfeitamente aceitvel que um juiz declare, de
ofcio, nula clusula de eleio de foro de determinado contrato, ao
fundamento de que estaria ela a dificultar o acesso do consumidor ao
Judicirio, e prejudicaria, assim, seu direito ampla defesa. Isso ocorre
296
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. [s.l.]: Coimbra, 1998. p. 214. t. IV.
A expresso lei de funo social foi utilizada por Claudia Lima Marques no trabalho intitulado A
responsabilidade do Transportador Areo pelo fato do servio e o Cdigo de Defesa do consumidor
Antinomia entre norma do CDC e de leis especiais, in Revista de Direito do Consumidor, v. 3, p. 154.
Na segunda edio de sua aplaudida monografia, Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo
regime das relaes contratuais, a renomada jurista, citando Portalis, leciona que as leis de ordem
pblica so aquelas que interessam mais diretamente sociedade que aos particulares. (MARQUES,
op. cit., 1993. p. 158).
298
Nesse sentido Nunes. (NUNES, op. cit., 2000. p. 76).
299
Essa nulidade, por envolver matria de ordem pblica, pode ser argida por meio de ao, exceo,
ou decretada de ofcio pelo juiz ou tribunal, a qualquer tempo e grau de jurisdio, no estando
sujeita a prazos de prescrio ou decadncia. (Tribunal de Alada do Distrito Federal, Terceira
Turma Cvel, Apelao Cvel n. 4.593.697, Relator Juiz Wellington Medeiros, deciso unnime,
publicada no Dirio da Justia do DF em 05/08/1998, p. 98).
297
130
porque o carter de norma de ordem pblica implica entender absoluta a

competncia do foro do domiclio do consumidor 300, 301.
De igual maneira, poder o juiz, ou at mesmo o Tribunal,
antecipar os efeitos da tutela se convencido da existncia dos
pressupostos necessrios para tanto , em casos que envolvam interesses
amparados pela Lei 8.078/90, e isso independentemente de pedido
formulado pelo consumidor. No novidade que a antecipao, total ou
parcial da tutela, est vinculada ao requerimento da parte, em evidente
correlao com o princpio dispositivo 302, 303. Todavia, por ser o CDC uma
norma de ordem pblica, o rigor do princpio dispositivo atenuado em
casos que importam relao de consumo 304, podendo o rgo judicante
pronunciar-se sem se sujeitar ao pedido 305.
300
301
302
303
304
A Segunda Seo deste Tribunal houve por bem definir a competncia, em se tratando de contratos de
adeso, sob a disciplina do Cdigo do Consumidor, como absoluta, e autorizar, conseqentemente, o
pronunciamento de ofcio do juiz perante o qual ajuizada a causa em primeiro grau, ao argumento da
prevalncia da norma de ordem pblica que protege o consumidor e garante sua defesa em juzo. No
caso, no entanto, de o prprio ru-devedor postular pela validade da clusula de eleio do foro,
alegando que no ter dificuldades em sua defesa, deve a mesma prevalecer. (Superior Tribunal de
Justia, REsp 225.866/MS, Quarta Turma, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, data da
deciso: 09/11/1999. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>). Acessado em 22/02/2002.
Conflito de competncia. Clusula eletiva de foro lanada em contrato de adeso. Nulidade com base
na dificuldade de acesso ao judicirio com prejuzo ampla defesa do ru. Carter de ordem pblica
da norma que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade do enunciado n. 33 da
smula/STJ. Tratando-se de contrato de adeso, a declarao de nulidade da clusula eletiva, ao
fundamento de que estaria ela a dificultar o acesso do ru ao Judicirio, com prejuzo para a sua
ampla defesa, torna absoluta a competncia do foro do domiclio do ru, afastando a incidncia do
enunciado n. 33 da smula/STJ em tais casos. (Superior Tribunal de Justia, CC 20.826/RS, Segunda
Seo, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, data da deciso: 13/05/1998. Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br>). Acessado em 22/02/2002.
Ver arts. 2, 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil.
O processo civil rege-se pelo princpio dispositivo (judex secundum allegata partium judicare
debet), somente sendo admissvel excepcionar sua aplicao quando razes de ordem pblica e
igualitria o exijam, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito
indisponvel (aes de estado) ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em
estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporo econmica ou scio-cultural
entre as partes. (RSTJ 78/268).
Essa posio tambm defendida por Eduardo Cambi, em recente artigo. Leciona o jurista: As
disposies do CDC so de ordem pblica porque, para serem aplicadas pelo juiz, no dependem de
requerimento das partes e so de interesse social, uma vez que as relaes de consumo, de um modo
geral, por envolverem contratos de adeso, atingem aspectos relevantes a toda sociedade (p.ex., os
transportes, o sistema bancrio, planos de sade etc), exigindo uma interpretao diversa daquelas
regras que se aplicam aos contratos clssicos, envolvendo duas ou mais pessoas, com ampla liberdade
para a discusso das clusulas contratuais e para a manifestao da vontade. E continua: Se a Lei
8.078/90 contm disposies de ordem pblica, nada mais correto que concluir que o magistrado
pode, mesmo ex officio, aplica-las, em detrimento do fornecedor que pretende, em face da ausncia ou
da imperfeio da defesa processual, fazer valer as clusulas abusivas, por ele regidas no contrato,
alm das obrigaes inquas e as vantagens exageradas. Logo, o CDC se aplica mesmo contra a
vontade do fornecedor-demandante, ainda que o consumidor-demandado no tenha contatado a ao.
Por isto, no exemplo formulado acima, pode o rgo julgador, em qualquer tempo ou grau de
jurisdio, reduzir a multa de mora, constante de clusula contratual, decorrente do inadimplemento
131
interessante ainda observar que as normas de ordem pblica

no so atingidas pela precluso 306.
Conforme ensina Cretella Neto, precluso o perecimento da
pretenso de qualquer das partes tutela jurisdicional, em virtude da
perda de uma faculdade, de um poder ou de um direito processual que lhe
caberia 307. Diante dela no poder o rgo judicante decidir questes j
deliberadas nos autos, seja em decises interlocutrias, seja na prpria
sentena.
Noutras
palavras,
ultrapassado
momento
procedimental
prprio (fase procedimental) para a prtica de determinado ato, ou tendo

esse
sido
realizado,
ou,
ainda,
sendo
incompatvel
com
outro
anteriormente consumado, diz-se que ocorreu a precluso 308.

Como as normas de ordem pblica no so atingidas pela
precluso afinal, resguardam interesses fundamentais da sociedade ,
no estar o magistrado impossibilitado de decidir acerca das questes
reguladas pela Lei 8.078/90 no resolvidas em momento apropriado, isso
a acontecer, necessariamente, antes ou no momento de ser proferida a
sentena de mrito, visto que, cumprido o ofcio jurisdicional (art. 463 do
da obrigao no seu termo, de 10% (dez por cento) do valor da prestao, para apenas 2% (dois por
cento), com fundamento no art. 52, 1, do CDC. Alis, o mesmo poderia ser dito com relao a
qualquer clusula contratual considerada abusiva, evitando, sobretudo, que, em razo de obrigaes
consideradas inquas, abusivas, exageradas ou incompatveis com a boa-f e a equidade, o fornecedor
enriquea indevidamente. (CAMBI, Eduardo. A inexistncia do nus da impugnao especfica para
o consumidor. Revista de direito processual n. 129. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 69-70).
305
Esse, ao que parece, tambm o entendimento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Matrias de ordem pblica. A regra da congruncia (ou correlao) entre pedido e sentena
(CPC128 e 460) decorrncia do princpio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir
independentemente de pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matrias de
ordem pblica, no incide a regra da congruncia. Isso que significar que no haver julgamento
extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofcio sobre referidas matrias
de ordem pblica. Alguns exemplos de matrias de ordem pblica: a) substanciais: clusulas
contratuais abusivas (CDC 1 e 51); clusulas gerais (CC 2035 par. n.) da funo social do contrato
(CC 421), da funo social da propriedade (CF 5 XXIII e 170 III e CC 1228 1), da funo social da
empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da boa-f objetiva (CC 422; simulao de ato ou negcio jurdico
(CC 166 VII e 167); b) processuais: condies da ao e pressupostos processuais (CPC 3, 267 IV e
V; 267 3; 301 X; 301 4); incompetncia absoluta (CPC 113 2; impedimento do juiz (CPC 134 e
136); preliminares processuais alegveis na contestao (CPC 301 e 4); juzo de admissibilidade
dos recursos (CPC 518 par. n. [...]). (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 779).
306
As questes de ordem pblica decididas no saneador no so atingidas pela precluso. (Superior
Tribunal de Justia, REsp 232187/SP, Relator Ministro Jos Delgado, data da deciso: 23/03/2000.
Disponvel em <http://www.stj.gov.br>). Acessado em 22/02/2002.
307
CRETELLA NETO, Jos. Fundamentos principiolgicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 284.
308
MARCATO, Antonio Carlos. Precluses: limitao ao contraditrio? Revista de Direito Processual n.
17, p. 106, 1980.
132
CPC), impossvel ao juiz o reexame do processo. De igual forma,

crvel que o rgo colegiado reexamine ex officio tais questes (atinentes
ao CDC), por no se sujeitar aos efeitos preclusivos das decises
monocrticas, pouco importando haver ou no a parte interposto agravo
retido; poder, ainda, examinar, independentemente de impulso dos
litigantes, matrias no deliberadas pelo juzo unipessoal.
6.4.3 A defesa do consumidor: clusula ptrea
Em tempos no muito distantes, baixou-se no Pas Medida

Provisria destinada a afastar a incidncia de artigos do CDC para o
fornecimento de servio essencial de energia eltrica. Referido texto
normativo, no que toca parte que buscava frustrar a aplicao da Lei
consumerista, foi, logo depois de sua publicao, tornado sem efeito, haja
vista as incessantes manifestaes da opinio pblica em desfavor da
verdadeira afronta CF que ele representava 309.
Uma rpida leitura do artigo inaugural do CDC induz o leitor
inarredvel concluso de que esta Cartilha Legal est enraizada na CF,
verdadeiramente entrelaada a ela.
de se saber que a exegese de uma lei infraconstitucional deve,
indubitavelmente, ser executada com verticalidade, isto , luz dos
valores e princpios impostos pela Magna Carta, principalmente quando a
legislao a ser interpretada possui domiclio certo em cmodos
privilegiados, diga-se constitucionais.
309
A esse respeito indispensvel a leitura do ensaio jurdico intitulado inconstitucional qualquer

medida provisria que pretenda afastar o Cdigo de Defesa do Consumidor, de autoria do professor
Rizzatto Nunes. Veja-se uma das lies insertas nesta doutrina: No se pode olvidar que tambm
clusula ptrea como dever absoluto para o Estado a defesa do consumidor (CF, art.5., XXXII). Alis,
s por isso, j no poderia o principal representante do Estado, o Presidente da Repblica, baixar
Medida Provisria contra a lei de proteo ao consumidor. Resta ainda lembrar que a Constituio
Federal estabelece que o regime econmico brasileiro capitalista, mas limitado (CF, art. 1., IV, c/c
art. 170 e s.): so fundamentos da Repblica os valores sociais do trabalho e os valores sociais da livre
iniciativa (CF, art. 1., IV), e a defesa do consumidor princpio fundamental da ordem econmica
(CF, art. 170, V). Ora, o Cdigo de Defesa do Consumidor nada mais fez do que concretizar numa
norma infraconstitucional esses princpios e garantias constitucionais. Assim est previsto
expressamente no seu art. 1.. (NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. inconstitucional qualquer medida
provisria que pretenda afastar o Cdigo de Defesa do Consumidor. Disponvel em: <http://www.
saraivajur.com.br>. Acessado em 22/02/2002).
133
Com efeito, a defesa do consumidor foi erigida pela atual CF

categoria de direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5, XXXII),
fator que garante sua condio de clusula ptrea, conforme se depreende
da leitura do art. 60, 4, IV, do mesmo Diploma legislativo.
clara, vista disso, a preocupao do legislador constituinte
com as modernas relaes de consumo e com a necessidade de proteo do
hipossuficiente 310. Isto porque, estar entre o rol de direitos e garantias
fundamentais significa ter funo valorativa, servindo-se como vetor para
solues interpretativas; exprime, outrossim, o reconhecimento de valores
e motivaes que serviram de inspirao s aspiraes dos constituintes
originrios 311. Eis, a, os motivos pelos quais o legislador constitucional
declarou, expressamente, que no ser objeto de deliberao a proposta de
emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Com tal
medida, o Poder Constituinte originrio objetivou assegurar a inteireza da
Constituio,
impossibilitando
que
futuras
reformas
em
seu
texto
comprometam ou fraturem sua ossatura normativa.

Nesse sentido, preleciona Gilmar Mendes citado por Ives
Gandra Martins em trabalho de peso , ao tratar do direito alemo, que as
chamadas clusulas ptreas traduzem, em verdade,
u m esforo do con s titu in te p ar a assegur ar a in tegr idade da

Constitu io, ob stando a que eventu ais r eformas p rovoqu em a
d estru io, o en fraqu ecimen to ou imp liqu e m profund a mud ana
d e id en tidad e. que , co mo ensin a H es s e, a Cons titu io
con tr ibu i para a con tinu id ade d a ord e m jur dica fund amen ta l,
n a me d ida e m q u e imp ede a ef e tiv a o d e u m s u ic d io do
Estado d e Dir e ito d e mocrtico sob a for ma da le galid ade 312.
importante observar: a limitao provm da prpria CF, ou

seja, ela que determina a impossibilidade de deliberao de propostas
tendentes a abolir quaisquer direitos e garantias individuais. Na melhor
interpretao, isso significa que seja qual for a alterao, ela implicar
310
MORAES, Alexandre. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo:

Jurdica Atlas, 2002.
311
NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteo constitucional do consumidor. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 131.
312
MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1995. 4. v, t. I, p. 355.
134
abolio do dispositivo reestruturado 313. Portanto, quando se traz a

discusso para o campo do tema proposto neste subtpico, impossvel,
no ordenamento jurdico brasileiro, a instituio de textos normativos que
tenham por fim afastar ou impedir a aplicabilidade do CDC em questes
que envolvam relaes de consumo como, alis, pretendeu-se com a
aludida Medida Provisria. Isto porque a Lei 8.078/90 nasceu de expressa
disposio constitucional, para dar concretude s regras e princpios
inerentes defesa do consumidor preceituados na Carta Magna. Afastar a
aplicao da Lei consumerista seja por meio de medidas provisrias,
leis, portarias, tratados ou convenes internacionais, etc. , pois, negar
vigncia a uma clusula ptrea: a da defesa do consumidor 314, 315. Da
Cristiano Chaves de Farias afirmar que, por ser a proteo do consumidor
verdadeira garantia constitucional, sobreleva concluir que est fulminada
de morte, inquinada de inconstitucionalidade, qualquer norma ou situao
jurdica que viole, ou mesmo, apenas tenha a possibilidade de consistir
em bice defesa do consumidor 316.
6.4.4 O direito intertemporal e o cdigo de defesa do consumidor
Esse aspecto, especificamente por sua importncia central no

tema em estudo, ser abordado em captulo prprio.
313
MARTINS, op. cit., 1995. p. 355.

Veja-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor est em perfeita sintonia com a Constituio. O art. 1.
da Lei 8.078/90 prescreve, expressamente, que o presente Cdigo estabelece normas de proteo e
defesa do consumidor, [...], nos termos dos arts. 5, inc. XXXII, 170, inc. V, da Constituio Federal, e
art. 48 de suas Disposies Transitrias. Noutras palavras, o CDC est enraizado na Carta Magna; negar
vigncia a ele , automaticamente, empregar obstculo efetividade do princpio, direito e garantia da
defesa do consumidor. O conflito entre textos normativos e o Cdigo de Defesa do Consumidor ser,
oportunamente, abordado, com mais profundidade, neste trabalho.
315
Nesse sentido, especialmente interessante a observao de Maria da Glria Villaa Borin Gavio de
Almeida e Ricardo Morishita Wada: Com relao ao art. 5, XXXII, afirmamos tratar-se de direito e
garantia fundamental defesa do consumidor, o que lhe confere status constitucional de direitos
fundamentais, apontando-se dois efeitos prevalncia, pois se trata de direitos humanos e portanto nos
eventuais conflitos normativos afirma-se sua prevalncia, e segundo, goza da chamada estabilidade
constitucional, pois se inscreve nas disposies do art. 60, 4, IV, da CF, tratando-se de clusula
ptrea, no podendo ser abolida por emenda ou mesmo reviso constitucional. (ALMEIDA, Borin
Gavio de; VILLAA, Maria da Glria; WADA; Ricardo Morishita. Os sistemas de responsabilidade
no cdigo de defesa do consumidor aspectos gerais. Revista de Direito do Consumidor, 41. So
Paulo: RT, 2002. p. 187).
316
FARIAS; Cristiano Chaves de. A proteo do consumidor na era da globalizao. Revista de Direito do
Consumidor n. 41. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 91.
314
135
J se pode adiantar, entretanto, que a previso legal entalhada

no art. 1. do CDC, permite uma exegese no sentido de que tero
significativa
influncia
dessa
legislao,
aquelas
situaes
no
definitivamente concludas ou os efeitos presentes e futuros decorrentes

de fatos j consumados, sempre que envolverem relaes de consumo 317.
Em tais casos, a Lei consumerista, em razo de sua aplicabilidade
imediata, dever ser obrigatoriamente utilizada.
6.4.5 Conflitos entre o cdigo de defesa do consumidor e outras

legislaes 318
Discusso tormentosa, ainda pouco explorada pela doutrina

nacional, versa sobre os mltiplos conflitos surgidos entre o CDC e as
leis contidas no sistema jurdico, sejam elas comuns ou especiais,
nacionais ou internacionais.
Vale dizer que a anlise do contexto histrico que levou
criao do CDC, feita alhures, reporta, necessariamente, ao estudo do
presente tema neste trabalho, sem, contudo, desconsiderar o necessrio
exame do art. 7 do referido Diploma Legal, tendo em vista sua ntima
relao com o assunto ora em comento.
No so raras as situaes de conflitos que envolvem o CDC e
outras legislaes. Citem-se algumas dessas legislaes: a Lei n. 3.071/16
(revogada); a Lei n. 556/50 (revogada); a Lei n. 7.565/86 (Cdigo
Brasileiro da Aeronutica); a Conveno de Varsvia, recebida pelo
317
318
Nesse sentido: Consrcio Publicidade enganosa Teoria da confiana Aplicao. Proteo ao

consumidor. Direito intertemporal. Cdigo do Consumidor. Contratos concludos antes de sua
vigncia. Evoluo da teoria contratual. Teoria da confiana. Responsabilidade da empresa que, em
enganosa publicidade, vinculou seu nome a consrcio administrado por empresa do mesmo grupo
econmico. Pessoa jurdica que acabaria em liquidao extrajudicial, sendo que o consumidor s
contratou devido respeitabilidade da empresa oculta. I O CDC contm normas de ordem pblica,
portanto de aplicabilidade imediata. Quanto s relaes contratuais em curso quando de sua entrada
em vigor, ho que se distinguir dois marcos: o momento pr-contratual ser regido pela lei da poca,
enquanto que os efeitos observados na vigncia do Cdigo devero adequar-se a este diploma. [...].
(Tribunal de Alada de Minas Gerais, Apelao Cvel n. 233.177, Relator Juiz Wander Marotta,
DJ/MG de 12/08/1997; Repertrio IOB de Jurisprudncia, 2a quinzena, set. 1997, n. 18/97, p. 356,
3/13592).
Sobre o tema, veja-se a profunda anlise feita pela professora Claudia Lima Marques (MARQUES,
Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais.
4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002).
136
ordenamento jurdico brasileiro por meio do Decreto 20.704/31 e sua

posterior modificao no Protocolo de Haia, introduzido pelo Decreto
56.463/65 319; a Lei n. 7.357/85 (Lei do Cheque); a Lei n. 8.245/91 (dispe
sobre as locaes dos imveis urbanos) 320; a Lei n. 4.591/64 (dispe sobre
o condomnio em edificaes e as incorporaes imobilirias); a Lei
4.595/64 (Lei do Sistema Financeiro Nacional); o Decreto-Lei 911/69
(dispe sobre normas de processo sobre alienao fiduciria) 321; dentre
outras.
Induvidosamente,
trata-se
de
tema
merecedor
de
trabalho
especfico em razo de sua complexidade e importncia. Complexidade

porque no tarefa fcil compreender como uma legislao a Lei
8.078/90 possui um poder de ingerncia tamanho, capaz, inclusive, de
afastar a aplicao de normas ou desestruturar, por completo, outras leis
ou microssistemas, elaborados com o fito de regular situaes jurdicas
peculiares isso apenas quando se estiver diante de um caso concreto que
abrange relao de consumo. Importncia em funo das adaptaes legais
que o CDC imputa a outros diplomas normativos, quando faz esses
ltimos se adaptem ou, at mesmo, se anulem em face dos princpios e
comandos impostos pelo primeiro.
A
percepo
da
atual
importncia
supremacia
da
Lei
consumerista deve ser construda mediante bases slidas, notadamente
319
Responsabilidade Civil. Transportador. Limitao de Indenizao. Cdigo de Defesa do Consumidor.

Conveno de Varsrvia. Editada lei especfica, em ateno Constituio (Art. 5, XXXII), destinada
a tutelar os direitos do consumidor, e mostrando-se irrecusvel o reconhecimento da existncia de
relao de consumo, suas disposies devem prevalecer. Havendo antinomia, o previsto em tratado
perde eficcia, prevalecendo a lei interna posterior que se revela com ele incompatvel. Recurso
conhecido e no provido. (Superior Tribunal de Justia, Terceira Turma, REsp 169000/RJ, Relator
Ministro Paulo Costa Leite, data da deciso: 04/04/2000).
320
Locao - Lei 8.245/91 - Reteno e indenizao por benfeitorias - Cdigo de Defesa do Consumidor
- Lei 8.078/90 - Inaplicabilidade. 1. No nula, nos contratos de locao urbana, a clusula que
estabelece a renncia ao direito de reteno ou indenizao por benfeitorias. 2. No se aplica s
relaes regidas pela Lei 8.245/91, porquanto lei especfica, o Cdigo do Consumidor. 3. Agravo
regimental no provido. (Superior Tribunal de Justia, Quinta Turma Cvel, Relator Ministro Edson
Vidigal, data da deciso: 11/04/2000).
321
Alienao fiduciria Busca e apreenso purgao da mora limite revogao Cdigo de
Defesa do Consumidor Aplicabilidade.
- O 1 do art. 3 do Decreto-lei 911/69, que limita a purga da mora ao pagamento de 40% das
prestaes, encontra-se revogado em vista das disposies contidas nos arts. 6, V e 53 do Cdigo de
Defesa do Consumidor. (Apelao Cvel n 332.777-9, Relator Juiz Alvimar de vila, Belo Horizonte,
julgado em 25/04/2001. Disponvel em: <http://www.ta.mg.gov.br>. Acessado em 22/02/2003).
137
aliceradas: a) na compreenso da evoluo da viso individualista do

Direito para uma viso social deste; e b) na prpria CF.
Conforme exposto alhures, os contratos, no sculo XIX, eram
formalizados sob a gide da autonomia da vontade. A liberdade de
contratar e a vontade dos contratantes prevaleciam sobre a prpria lei,
pois se acreditava que o contrato traria em si uma natural eqidade,
proporcionaria a harmonia social e econmica, se fosse assegurada a
liberdade contratual 322.
A lei funcionava to-somente como garantidora das relaes
contratuais, ou seja, consentia e assegurava a plena satisfao das
vontades dos indivduos nelas. Conforme a lio de Cludia Lima
Marques,
a fun o d as le is re fer en tes a con tra tos er a, por tan to, so me n te
a d e p r o t ege r e s t a v o n ta d e cr i ad o r a e d e a ss eg u r ar a r e a l iz a o
do s efeito s querido s p e los con tratan tes. A tu tela jurd ica
limita-se a po ssib ilitar a estru turao p elo s ind iv duos destas
r e la es ju rd icas prprias assegurando u ma ter ica au tonomia,
igu a ldad e e lib erd ade no mo me n to de con tr a ta r, e
d es co n s id era n d o p o r co mp l e to a s i tu a o e co n mic a e s o c i a l
do s con tra en tes 323.
No entanto, em razo da evoluo, a produo, distribuio e

contratao de produtos e servios antes individuados e personalizados
passaram a operar de modo massificado e estandardizado; o consumidor,
diante
dessa
conjuntura,
tornou-se
um
mero
nmero.
As
relaes
contratuais despersonalizaram-se, e se adaptaram novel realidade de

mercado
alterada
em
virtude
do
desenvolvimento
industrial
tecnolgico corrente , o que fez nascer, da, mtodos de contratao

padronizados (contratos de adeso e condies gerais dos contratos).
Como
resultado,
considerada
recorrncia
das
relaes
econmicas nas sociedades de massa e a sua insero nos mecanismos de

circulao de riquezas do mercado de consumo, revelou-se, mesmo sob
apreciao sumria, a indispensabilidade de uma interveno hierrquica
para o fim de salvaguardar o equilbrio social, dentro de condies
322
323
MARQUES, op. cit., 1992. p. 22.

Ibid., p. 17.
138
mnimas e/ou mximas 324. Percebeu-se, nesse momento, que a concepo

tradicional do contrato no mais se adequava nova realidade econmica.
Passaram, ento, os estados de todo o mundo, uns com maior,
outros com menor intento, a intervir nas relaes de consumo, com o
objetivo de regul-las, isto , de equilibrar as foras entre os partcipes de
tal relao e, como conseqncia, harmonizar o funcionamento econmico
na macroestrutura 325. Deu-se um tratamento desigual aos desiguais, para
restabelecer a harmonia e o equilbrio de foras entre os plos da relao
de consumo.
No Brasil conforme frisado em momento anterior , a crise da
concepo clssica do contrato somente teve uma soluo na dcada de
oitenta, mais especificamente com a edio da CF/88, que incluiu a defesa
do consumidor no plano da poltica constitucional 326.
Tais consideraes feitas no incio deste trabalho e agora
sumria e necessariamente repisadas , alm de realarem o CDC como lei
incomum, delineiam diretamente seu mbito de aplicabilidade.
Conforme j dito, a defesa do consumidor foi erigida pela atual
Carta Magna a princpio constitucional da atividade econmica (art. 170,
V); no bastasse isso, foi inserida no rol dos direitos e garantias
individuais do citado Diploma Legal (art. 5, XXXII). A efetiva tutela do
consumidor brasileiro, por sua vez, realizada por intermdio de uma
legislao a Lei 8.078/90 criada, outrossim, com base em um comando
constitucional (art. 48 do ADTC) 327.
Destarte, inquestionvel que a Lei consumerista confere
grande efetividade ao princpio constitucional da defesa do consumidor.
324
VILLARPANDO, op. cit., 2003.

Ibid., 2003.
326
327
Rizzatto Nunes, em ensaio jurdico intitulado inconstitucional qualquer Medida Provisria que
pretenda afastar o Cdigo de Defesa do Consumidor, publicado no site da editora Saraiva, esclarece
que a Lei n. 8.078/90 Cdigo por determinao constitucional (conforme art. 48 do ADCT/CF), o
que mostra desde logo o primeiro elemento de ligao entre esse diploma e a Carta Magna. E
continua: Como lei principiolgica entende-se aquela que ingressa no sistema jurdico, fazendo,
digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do CDC, atingir toda e qualquer relao jurdica
que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja tambm regrada por outra norma jurdica
infraconstitucional. Assim, por exemplo, um contrato de seguro de automvel continua regulado pelo
Cdigo Civil e pelas demais normas editadas pelos rgos governamentais que regulamentem o setor
(Susep, Instituto de Resseguros etc.), porm esto tangenciados por todos os princpios e regras da Lei
n. 8.078/90, de tal modo que, naquilo que com eles colidirem, perdem eficcia por tornarem-se nulos
de pleno direito. (Disponvel em: <http://www.saraivajur.com.br>. Acessado em 22. fev. 2003).
325
139
Negar a aplicao do CDC nas relaes de consumo , por conseqncia,

repudiar vigncia a valores e princpios constitucionais expressos. Nesse
sentido, a expresso cunhada por Nery Jnior norma principiolgica ,
muito em voga atualmente 328.
Em verdade, a Lei das relaes de consumo fez um corte
horizontal em toda a extenso da ordem jurdica existente, permeando a
sua disciplina por todos os ramos do Direito pblico e privado,
contratual e extracontratual, material e processual.
Estabeleceu uma
disciplina nica e uniforme para todas as relaes de consumo, a qual

deve ser aplicada em toda e qualquer rea do Direito em que elas
ocorrem 329. Fazendo uso das lies certeiras de Antnio Herman V.
Benjamin, pode-se dizer que o CDC pertence quela categoria de leis
denominadas horizontais, cujo campo de aplicao invade, por assim
dizer, a totalidade das disciplinas jurdicas: do Direito Bancrio ao
Direito de Seguros, do Direito Imobilirio ao Direito Aeronutico, do
Direito Penal ao Direito Processual Civil. So normas que tm por funo
no regrar uma determinada matria, mas proteger sujeitos particulares,
mesmo que estejam eles igualmente abrangidos por outros regimes
jurdicos. Da o carter especialssimo do direito do consumidor 330.
Se o intrprete deparar com situaes concretas em que,
aparentemente, existam conflitos entre o CDC e outras leis (sejam elas
gerais
328
ou
especiais,
nacionais
ou
provenientes
da
ordem
Claudia Lima Marques, em suas precisas lies, reala a importncia dos valores estabelecidos na Carta
Magna: O dinamismo e os interesses contraditrios presentes na atual sociedade de massas
desencadearam o aparecimento de um grande nmero de leis esparsas, leis especiais, em um fenmeno
que os alemes denominaram de Estilhaamento do direito (Zersplitterung). Frente aos interesses
contraditrios defendidos pelas leis especiais, face a generalizao excessiva dos Cdigos dos scs.
XVIII e XIX, a cincia do direito teve que buscar a segurana da lei mxima, da lei hierarquicamente
superior, para ali resguardar os valores que considerava mais importantes para aquela sociedade. A
Constituio toma assim o lugar da Codificao maior. o fenmeno denominado por Hesse da
Fora normativa da Constituio que leva a Constituio a guiar, com suas novas linhas mestras
tanto o direito pblico quanto o direito privado. (MARQUES, op. cit., 1993. p. 163-164).
329
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
p. 359.
330
BENJAMIN, Antnio Herman V. O transporte areo e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Ajuris, mar.
p. 509-510. Porto Alegre: Associao dos Juizes do Rio Grande do Sul, 1998.
140
internacional), 331, 332 dever buscar a soluo no prprio sistema normativo

consumerista, haja vista sua supremacia legal.
Destarte, em primeiro lugar, deve-se tentar, com harmonia,
adequar a lei supostamente conflitante ao microssistema das relaes de
consumo; quando isso possvel, nenhum problema surgir, porquanto tal
lei continuar em vigncia naquele caso sob anlise sendo, apenas,
complementada e melhorada pelos princpios, normas e novos valores
positivados pelo CDC, em conformidade com o prescrito no art. 7 da Lei
8.078/90. Como ensina o eminente Srgio Cavalieri Filho, os institutos e
contratos continuam regidos pelas normas e princpios que lhe so
prprios, mas sempre que gerarem relaes de consumo, ficam tambm
331
Pouco importa, na soluo de conflitos legais que envolvem o Cdigo de Defesa do Consumidor, que as
leis com ele conflitantes sejam gerais ou especiais. A Lei 8.078/90 preponderar, inclusive, sobre as leis
especiais em funo de sua origem constitucional (critrio hierrquico), bem como em razo doseu
carter de norma de ordem pblica e interesse social. Frise-se: sempre que a matria em conflito for
albergada pela Lei consumerista, aplicar-se- essa Lei em desprezo a outra lei (geral ou especial) em
embate. essa a vontade expressa do Estado ao caracterizar a Lei 8.078/90 como lei de ordem pblica.
A liberdade de contratar e a autonomia da vontade tiveram sua importncia reduzida, prevalecendo-se
sobre elas as normas imperativas ou obrigatrias impostas pelo Estado. Nesse vis, a opinio do
eminente Cavalieri Filho: Em concluso: impertinente a regra lex posterior generalis non derrogat
priori speciali, porque, tratando-se de relaes de consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor a lei
prpria, especfica e exclusiva; a lei que estabeleceu a Poltica Nacional das Relaes de Consumo,
consolidando em um s diploma legal todos os princpios pertinentes matria, em razo de
competncia que lhe foi atribuda pela prpria Constituio Federal. E, na matria de sua competncia
especfica, nenhuma outra lei pode a ele (Cdigo) se sobrepor ou subsistir. Pode apenas coexistir
naquilo que com ele no for incompatvel. (CAVALIERI FILHO, op. cit., 2000. p. 236).
332
Cristiano Chaves de Farias, em excelente artigo, demonstra, com mestria, a supremacia da Constituio
Federal e por conseqncia, da prpria Lei 8.078/90 quando em choque com tratados e convenes
internacionais. Com efeito, evidencia: Tenha-se em mente que o desenvolvimento de atividades
mercantis globalizadas exige uma responsabilidade tambm globalizada dos fabricantes e demais
participantes do fornecimento. Ou seja, em vez de importar um enfraquecimento da proteo do
consumidor, a globalizao exige uma defesa ainda mais ampla e segura, eis que os riscos de leses s
relaes consumeristas aumentam nitidamente.
Nessa trilha, no possvel qualquer restrio ao nosso eficaz sistema de proteo ao consumidor. Ao
revs, deve-se tentar ampliar a proteo consumerista, coadunando-se com a prpria diretriz
constitucional.
Alis, certo e incontroverso que como colorrio do conceito de soberania nacional, presente nos
estados democrticos de direito, apresenta-se a supremacia constitucional.
E a partir dessa induvidosa supremacia da ordem constitucional que at mesmo convenes e
tratados internacionais devem se compatibilizar com a ordem (constitucional) interna para que possam
ter aplicabilidade. que tm os tratados e convenes internacionais, assim como quaisquer
instrumentos normativos externos que pretendam ingressar em nosso Ordenamento, altitude
infraconstitucional, devendo obedincia hierrquica ao Texto Mater.
Da Maurcio Andreiuolo Rodrigues afirmar com propriedade que, ao menos no Brasil, o tratado
internacional no pode ultrapassar os limites impostos pela Constituio da Repblica. E a razo para
tanto est na natureza estvel do texto constitucional. A leitura dos arts. 59 e seguintes deixa ver que se
trata de uma Constituio rgida. E, como tal, os seus preceitos revestem-se de situao hierrquica
mais elevada. Porque se trata de conflito de normas de diferentes hierarquias uma, constitucional, e
a outra, de natureza internacional, logo infraconstitucional no tem valor a regra do monismo
moderado, ordinariamente utilizada, e de acordo com a qual lex posterior derrogat lex priori.
(FARIAS, op. cit., 2002. p. 91).
141
sujeitos disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor 333. Essa a

lgica da Lei 8.078/90: a compatibilizao do microssistema consumerista
com a norma supostamente com ela conflitante, sempre que possvel.
Por outro lado, diante de um caso concreto, se determinada
norma de uma lei realmente se contrapor Lei 8.078/90 ou, conforme
prefere Cludia Lima Marques, se existir na situao sob anlise uma
antinomia real , aquela dever, necessariamente, sucumbir perante esta.
Se possvel, a lei conflitante no ter sua aplicao afastada no todo, mas,
apenas, naqueles preceitos nela inseridos que estiverem em desarmonia
com o CDC 334, 335.
Convm ainda registrar: no correto falar em revogao de
normas ou leis pelo CDC em se tratando de tema referente a conflitos de
legislaes. Revogar impedir a aplicao da norma no mundo jurdico;
literalmente aniquil-la, fulminando sua essncia legal. A Lei 8.078/90
somente afasta o emprego de uma norma com ela conflitante no momento
da aplicao do direito para a soluo de um caso concreto. Aquela norma
ou lei afastada da aplicao naquele caso concreto poder, novamente, ser
utilizada em casos outros, em que se entender no caracterizada uma
relao de consumo ou no importar tutela de consumidores. Sua
existncia e validade no sero afetadas mas, to-somente, sua vigncia
naquele caso especfico sob anlise 336.
333

Com acerto, Claudia Lima Marques leciona que na maioria dos casos (...) a contradio existente
apenas entre algumas disposies (normas) destas leis, continuando-se a aplicar ambas as leis (a
exceo das normas conflitantes) a um mesmo caso concreto. A regra geral , justamente, da
continuidade das leis no sistema. (MARQUES, op. cit., 1993. p. 167).
335
Claudia Lima Marques, em outro ponto de sua excelente monografia, assevera que o conflito entre as
normas do Cdigo de Defesa do Consumidor com as dos Cdigos Civil e Comercial seria resolvido
pela aplicao da regra do 2 do art. 2 da LICC, segundo a qual a lei nova especial no revogar a
antiga lei geral, quando instituir normas especiais a par das j existentes. Assim, tambm, a noo
de vcio dos arts. 18 e 25 do CDC totalmente diferente da de vcio redibitrio do art. 1.101 do Cdigo
Civil, os prazos de decadncia do direito de reclam-los tambm so novos, assim como a
impossibilidade de se exonerar contratualmente da responsabilidade; mas, nem por isso, os arts. 1.101
e ss. do Cdigo Civil esto revogados, somente no sero mais utilizados quando se tratar de um
contrato de consumo. Na prtica, os efeitos se aproximam, mas a sobrevivncia das regras gerais
importante porque nem todos podem ser sempre caracterizados como consumidores e nem o CDC
regulou toda matria referente existncia, validade e eficcia dos contratos. E conclui: As
normas presentes nas leis especiais continuam vlidas para regular todos os contratos civis ou
comerciais a que se destinam; tratando-se de contrato de consumo, sua aplicao ser afastada
naquilo que incompatveis com o esprito protetor do CDC. (MARQUES, op. cit., 1993. p. 179).
336
A revogao , porm, a morte da norma jurdica, significa tirar a fora obrigatria, a vigncia de
uma norma, por incompatvel com as novas normas impostas pelo legislador. O conflito de leis no
334
142
Desnecessrio
para
intrprete,
em
casos
de
conflitos
normativos, que uma lei especial reguladora de determinada matria surja

aps o CDC ou mesmo que se trate de lei geral. A Lei 8.078/90 possui a
funo nica de regular as relaes de consumo e tutelar um grupo
especfico de entes os consumidores , e tem seu mbito de aplicao
expressamente delimitado em seu texto normativo (arts. 2, pargrafo
nico, 3, 17 e 29). Tudo que disser respeito proteo dos consumidores
sejam relaes de origem administrativa, bancria, civil ou criminal ,
ser, inevitavelmente, regulado pela Lei consumerista, pouco importando
existir norma especial 337, nascida antes ou aps o advento daquela,
dispondo de maneira diversa, sobre a matria controvertida. Definida a
relao de consumo, suas regras devero ser observadas, sem exceo 338.
Ao cabo das consideraes a que se procedeu e associadas s
louvveis expresses amoedadas pela professora Cludia Lima Marques,
conclui-se que o CDC uma lei especial-subjetiva, hierarquicamente
superior
(ou
principiolgica),
complementar
um
mandamento
constitucional, e de ordem pblica (Lei de funo social). 339 Tais posturas

asseguram-lhe a robustez legal necessria ao cumprimento de sua funo
de revitalizar as diversas situaes ocorrentes no mercado de consumo
que envolvem consumidores e fornecedores. Do-lhe, ainda, a autoridade
necessria para, se conflitante com outra legislao, impor-se a ela e,
tempo pode resolver-se pela revogao, se incompatveis, como dispe o art. 2 da LICC, mas a
tendncia do direito justamente a contrria, a da continuidade das leis. O exame da compatibilidade
das normas deve incluir no s os textos e as finalidades das normas, mas tambm analisar com
cuidado o campo de aplicao de cada norma, pois se os campos de aplicao material e subjetivo so
ora coincidentes ora no, no h interesse do sistema na decretao da perda de vigncia de uma das
normas, ao contrrio, a sobrevivncia de ambas essencial, ou estaremos criando uma lacuna no
querida no ordenamento jurdico. (Ibid., p. 161).
337
Os Tratados internacionais, quando em conflito com o Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm tero
suas normas afastadas. Tal situao se deve origem constitucional da Lei 8.078/90, que torna
inadmissvel a supremacia de legislaes contrrias aos ditames estabelecidos pela Lei Magna.
338
Tem-se especulado se o Novo Cdigo Civil possui prevalncia, mesmo nas relaes tidas de consumo,
sobre o Cdigo de Defesa do Consumidor. A resposta negativa. Deve-se deixar claro que, em se
tratando de relaes de consumo, a Lei consumerista dever ser aplicada, com primazia, sempre. As
suas razes constitucionais (norma principiolgica) conferem a ela um verdadeiro privilgio de
aplicao e predominncia sobre os demais textos normativos, gerais ou especiais. O Novo Cdigo
Civil, a exemplo das demais leis, poder, sim, ser aplicado conjuntamente com o Cdigo de Defesa do
Consumidor no desato de problemas que envolvem relaes de consumo; entretanto, se houver conflito
entre as duas leis, prevalecer, indubitavelmente, o vigor da ltima.
339
143
efetivamente, regular e desvendar o embate de interesses sob a apreciao

do Judicirio.
6.5 Concluses
A interpretao do direito, longe de ser apenas uma atividade de

mera
compreenso
do
texto
normativo
qual
teria
sentido,
principalmente, naqueles casos em que a lei fosse imprecisa ou ambgua

, importa, outrossim, a exegese dos fatos de um caso concreto. Essa a
viso do professor Eros Grau na qual a atividade de interpretar e a de
aplicar o direito correspondem a uma s operao 340.
Alm de outras implicaes, isso significa que todo trabalho
doutrinrio que se prope a interpretar textos normativos, deve partir,
sempre que possvel, de exemplos prticos, ou ainda, de exemplos criados
afinal, por vezes, o doutrinador adianta-se aos problemas que iro surgir
, sob pena de se sujeitar a toda sorte de lacunas ou buracos
doutrinrios, o que tornaria o feito menos prtico do que superficial.
Pretendeu-se, especialmente nesta parte do trabalho, justamente
transmitir ao leitor uma exegese umbilicalmente jungida sua aplicao
prtica, e, para isso, foram utilizados casos colhidos na jurisprudncia
ptria inseridos em notas de rodap, bem como no transcorrer de todo
corpo textual , com o objetivo de conferir uma qualidade funcional ao
material apresentado.
Seguindo esse critrio, evidenciou-se, nos comentrios aqui
produzidos, o vigor normativo que possui a Lei consumerista, uma vez
que se apresenta inarredavelmente enraizada na CF. De todo o estudo,
concluiu-se que o artigo inaugural do CDC representa mais do que uma
declarao de seu objetivo proteger o consumidor brasileiro. Em
verdade, a exata percepo de seu fim leva o intrprete a compreender os
motivos histricos que levaram criao da Lei consumerista, alm de
evidenciar principalmente sua robustez como texto normativo.
340
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros,
2002.
144
Destarte, percebeu-se que o CDC surgiu numa poca em que a

autonomia da vontade e a liberdade de contratar, h tempos, no mais se
serviam manuteno da segurana e igualdade das partes pactuantes. Os
valores do contrato tradicional criaram um abismo, quase intransponvel,
impediente do alcance do consumidor ao fornecedor. Era como se somente
o ltimo pudesse atingir o primeiro, por meio de uma ponte de via nica.
Ditou o Estado, em razo dessa anterior realidade, e mediante a
Lei 8.078/90, normas de ordem pblica de obedincia necessria e
obrigatria , as quais estabeleciam limites autonomia da vontade e
liberdade de contratar dos partcipes das relaes de consumo. Pretendeuse, com isso, garantir uma real igualdade e no apenas aparente entre
consumidor e fornecedor.
O Cdigo consumerista, alm da sua necessria e forosa
observao pelos contratantes, possui certas particularidades em funo
de sua origem constitucional, bem como pela sua expressa caracterizao
como norma de ordem pblica e interesse social.
vista disso, sua aplicao independe do requerimento das
partes, podendo ser feita ex officio pelo magistrado ou Tribunal. Por ser a
Lei 8.078/90 derivada de uma clusula ptrea (art. 5, XXXII, CF), sua
aplicao no poder ser afastada por outras legislaes, isso sempre que
o intrprete estiver diante de uma relao de consumo. Possui, ainda, a
Lei consumerista aplicao imediata - e no retroativa naquelas
situaes no definitivamente concludas ou nos efeitos presentes e
futuros decorrentes de fatos j consumados.
Ademais, por constituir-se numa Lei principiolgica e de ordem
pblica, goza de supremacia em relao a outras leis sejam elas gerais
ou especiais, nacionais ou provenientes de ordem internacional quando
conflitantes com ela no momento da interpretao e aplicao legislativa
para a soluo de algum caso concreto. Com efeito, sempre que o
intrprete encontrar-se diante de situaes tuteladas por duas leis
diversas,
uma
delas,
Lei
8.078/90
e,
no
sendo
possvel
sua
compatibilizao interpretativa (ou de seus textos normativos), dever
145
afastar a lei conflitante (ou, apenas, o texto normativo conflitante) com o

CDC, para a soluo daquele caso concreto.
Ao que tudo indica, o j citado art. 7 reproduziu o esprito do
preceito imposto pelo 2, art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil:
A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j
existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. A regra geral, diante
disso, a prevalncia harmnica das diversas leis j existentes no
sistema, bem como daquelas a existir no futuro, com o CDC. O art. 7
reproduz essa realidade. Dever, pois, o intrprete, como primeiro critrio
a ser adotado, procurar compatibilizar a Lei 8.078/90 com a legislao (ou
texto normativo) supostamente conflitante. Sendo possvel a aplicao
conjunta de ambas as leis (ou texto normativo), o problema estar
solucionado e a regra geral ser aplicada 341, 342.
Evidente, pois, que o objetivo da Lei consumerista no
revogar outras leis ou textos legais existentes no sistema jurdico. Sua
principal funo complementar, melhorar as legislaes j existentes
ou as que vierem a existir , impor novos valores ao sistema jurdico
vigente, a fim de, com isso, proporcionar maior proteo aos direitos do
consumidor. Nesse passo, os princpios e normas regentes do CDC
devero permear, integrar e aperfeioar a lei tambm aplicvel quela
341
342
O mestre Maximiliano, em brilhante lio, assevera: No raro, primeira vista duas expresses se
contradizem; porm, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo culto que as
concilia. quase sempre possvel integrar o sistema jurdico; descobrir a correlao entre as regras
aparentemente antinmicas. E conclui: Sempre que se descobre uma contradio, deve o
hermeneuta desconfiar de si; presumir que no compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao
parecer inconciliveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositrio. Incumbe-lhe
preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforo ou arte os Estatutos da
Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Teraputica Jurdica. (MAXIMILIANO, op. cit.,
1994. p. 134).
Essencial se mostra, nesse ponto, as lies da professora Claudia Lima Marques ao esclarecer a
importncia de se respeitar a regra do sistema consumerista imposta pelo artigo 7: Observe-se, por
exemplo, que o CDC lei especial na sua face subjetiva, pois s impe regras para relaes
contratuais e extracontratuais envolvendo pessoas, que define como consumidores e fornecedores. De
outro lado, lei geral, em grande parte de sua face material, pois trata de vrias relaes jurdicas
envolvendo consumidores e fornecedores, no tratando exaustivamente ou especificamente de nenhuma
espcie de contrato em especial, mas impondo novos patamares gerais de equilbrio e de boa-f a todas
as relaes de consumo. O CDC , por exemplo, lei especial em relao ao Cdigo Civil de 1917, pois
s trata das relaes envolvendo os que define (ou equipara) como consumidores. O CDC, porm, s
trata de alguns aspectos dos contratos de consumo (dever de informao, garantias, vcios de
prestao contratual, clusulas abusivas, dever de redao dos contratos de adeso etc.), deixando a
maioria das regras sobre existncia, validade e eficcia da relao para o Cdigo Civil, logo, se o
CDC revoga-se uma norma que fosse o Cdigo Civil criaria uma grande lacuna para todos os outros
tipos de contratos e para o seu prprio sistema, que no exaustivo. (MARQUES, op. cit., 1993. p.
175).
146
situao a ser solucionada; o esprito da Lei 8.078/90 entranhar no corpo

normativo da legislao tambm aplicvel ao caso concreto, de maneira a
aperfeio-la e adequ-la tutela do consumidor. Somente quando tal
compatibilizao no for possvel (antinomia real), que Lei 8.078/90,
em razo de sua supremacia Lei principiolgica e de ordem pblica ,
afastar a aplicao do texto normativo ou legislao com ela conflitante
para dirimir embates num dado caso concreto. Afinal, o CDC
metaforicamente falando um dos fios de ouro do emaranhado de leis que
constituem a teia do ordenamento jurdico do Pas.
CAPTULO III
O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR APLICADO S
RELAES FIRMADAS ENTRE TABAGISTAS E
INDSTRIA DE CIGARROS
1 Relaes de consumo firmadas entre fumantes e empresas de fumo
No mundo, quatro milhes de indivduos morrem anualmente em

funo do consumo de cigarros o equivalente a dez mil mortes por dia.
Especialmente no Brasil, credita-se ao tabagismo cerca de 200 mil mortes
anuais 343.
Esses assustadores ndices de mortandade tm por origem
peculiares relaes de consumo, realizadas dia-a-dia em todo o globo.
Nos extremos de tais relaes, situam-se o fumante (ativo ou passivo),
consumidor
caracterizada
vulnervel
por
hiposuficiente,
diversas
empresas,
cujos
indstria
objetivos
do
fumo,
focam-se
na
fabricao de produtos fumgenos destinados comercializao. So

milhes de pessoas adquirindo e/ou utilizando o mesmo produto ou, ao
menos, expostos a sua fumaa txica. So milhares de indivduos sujeitos
a sofrer acidentes de consumo.
343
148
Tais relaes de consumo nem sempre se apresentam com

contornos idnticos. s vezes, a sua identificao se mostra um pouco
mais dificultosa, especialmente quando, num dos seus plos, encontramse consumidores por equiparao legal.
De qualquer sorte, nesse momento, analisar-se-o os tabagistas
ativos e passivos, e a prpria coletividade de fumantes, essa sob ngulos
diversos, buscando demonstrar que todos eles so verdadeiramente
consumidores, tutelados pelo CDC.
2 O tabagista: um consumidor padro facilmente identificvel

No h qualquer dificuldade em se reconhecer o fumante ativo 344
como um consumidor padro. Seu enquadramento nessa classe advm
naturalmente da prpria leitura do caput do art. 2. do CDC.
Assim, o fumante ativo, considerado individualmente, um
autntico consumidor padro, esse que adquire e/ou utiliza 345 um bem de
344
Millr Fernandes, ao tratar do fumo, satiriza: Enorme percentual de fumantes disposto a continuar
fumando, apesar de ameaas de cncer, enfisemas e outras quizlias. O fumo realmente um vcio
idiota. Mas os fumantes que persistem em fumar tm um vcio inda mais idiota a liberdade. Provando
que nem s de po, e de sade, vive o ser humano. Alm do fumo ele aspira tambm gastar a vida como
bem entende. Arruinando determinadamente seu corpo um ato de loucura o fumante ultrapassa a
pura e simples animalidade da sobrevivncia sem graa. Em tempo; eu no fumo.
Se eu fosse governo, em vez de fazer como os americanos, que obrigam os cigarros a terem impressa a
frase: Perigo para a sade, eu mandava botar apenas: Vcio idiota! (FERNANDES, Millr. A
bblia do caos. Porto Alegre: L&PM, 2000. p. 204).
345
Srgio Cavalieri Filho, com a clareza que lhe peculiar, evidencia o empenho de alguns autores em
tentar excluir do alcance do Cdigo do Consumidor determinados segmentos do mercado de consumo
bancos, instituies financeiras e de crdito. Para tanto continua o citado mestre , procuram dar ao
vocbulo consumo uma interpretao gramatical, sustentando tratar-se de algo que s ocorre quando h
destruio de um bem pelo seu uso, tanto assim que os dicionrios definem consumo como gasto,
destruio pelo uso, meio pelo qual se extinguem as coisas consumveis para esses juristas o verbo
consumir significa destruir pelo uso ou pela utilizao de um bem ou servio para atender a uma
necessidade. Essa a autorizada posio do autor: No obstante o respeito que merecem os que assim
sustentam, entendo no caber aqui interpretao gramatical, a mais pobre de todas, nem buscar o
sentido do vocbulo consumidor nos dicionrios ou em vetustos institutos do Cdigo Civil, porque o
Cdigo do Consumidor [...], em seu art. 2, 1, tem conceito prprio, segundo o qual consumidor no
quem consome, mas sim quem adquire ou utiliza produtos ou servios como destinatrio final. Tratandose de conceito legal, vale dizer, de interpretao autntica, vinculativo para o intrprete, sendo-lhe
vedado buscar outra inteligncia para a norma que no seja aquela nela prpria estabelecida. E
conclui ele: Utilizar no significa apenas gastar, extinguir, destruir, consumir, mas tambm usar,
utilizar, fruir, sem implicar em necessria destruio da prpria substncia do bem. Importa ento em
dizer que haver relao de consumo no s quando produtos e servios so consumidor, mas tambm
quando deles usufrui o consumidor como destinatrio final; no s quando o consumidor compra
gneros alimentcios e medicamentos para si e sua famlia, mas tambm quando adquire livros,
eletrodomsticos, mveis, veculos, imveis etc., como destinatrio final. Mesmo no caso de aluguel de
bens imperecveis, haver relao de consumo. (CAVALIERI FILHO, op. cit., 2002. p. 471).
149
consumo imediato denominado cigarro. Adquire produtos no durveis

(cigarros), em regra consumindo-os durante momentos diversos de um
nico dia.
facilmente perceptvel a relao de consumo. O tabagista,
cujo objetivo o de suprir suas necessidades advindas da dependncia,
adquire e consome s vezes apenas utiliza sem adquirir o cigarro,
como destinatrio final. A destinao final desse produto mais do que
bvia, mormente porque esse produto, pelas suas caractersticas prprias,
literalmente destrudo ao ser consumido.
De
tal
sorte,
os
trs
elementos
da
conceituao
padro
encontram-se presentes: a) o elemento subjetivo (o fumante); o elemento

objetivo
(o
cigarro);
elemento
teleolgico
(utilizao
como
destinatrio final).
Evidente que o fumante, ao adquirir, ou meramente consumir um
cigarro, visando satisfazer seu vcio ou buscando um pseudo-prazer, no
tem por interesse a comercializao ou revenda do produto situao essa
que o excluiria da proteo conferida pela Lei 8.078/90. Alis, mesmo
numa interpretao fundada com base na teoria finalista, no h como se
defender posio contrria; afinal, o fumante faz uso privado do cigarro,
tragando sua fumaa txica, destruindo o produto mediante o consumo.
De um lado, o consumidor padro (tabagista) consumindo um
produto; de outro, a fornecedora desse produto, fabricando-o e lanando-o
no
mercado
(empresa
do
tabaco).
Da
se
vislumbram,
com
clarividncia, os contornos da relao de consumo.

3 A massa de consumidores fumantes acometida por doenas tabacorelacionadas
Hodiernamente, a tutela ao consumidor no conferida apenas
pessoa fsica ou jurdica, individualmente esboada. Atento a uma
necessidade surgida com o advento do desenvolvimento industrial e
tecnolgico, o legislador, ao entabular as normas do CDC, tambm
conferiu proteo coletividade de consumidores, atribuindo a ela o
direito de ter os seus interesses respeitados e tutelados, outorgando a
150
alguns entes legitimados os instrumentos processuais hbeis e necessrios

para a concretizao desse ideal.
Anteriormente,
se
esclareceu
que
toda
coletividade,
determinada ou indeterminada, que efetivamente intervm nas relaes de

consumo, equipara-se ao consumidor individual, consoante previso
constante do pargrafo nico do art. 2. do CDC (Equipara-se a
consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que
haja intervindo nas relaes de consumo). Intervir na relao de
consumo significa dela participar, adquirindo e/ou utilizando produtos e
servios.
Logo, inequvoco que a realidade normativa do CDC abraou a
coletividade de fumantes atingida por doenas decorrentes do consumo de
cigarros. A regra, ento, trouxe a possibilidade de os entes arrolados no
art. 82 do CDC ingressarem com aes unas, pleiteando ressarcimento de
danos a toda uma coletividade de fumantes, cujos interesses, nessa tica,
so classificados como sendo individuais homogneos (art. 81, I, da Lei
8.078/90).
A origem comum dos interesses dos fumantes, cuja sade foi
acometida por enfermidades associadas ao tabagismo, o prprio cigarro.
Portanto, possvel que o Ministrio Pblico 346, ou qualquer outro ente
legitimado, ingresse, em nome prprio, com ao civil pblica ou
coletiva, objetivando a reparao de danos sofridos por cada um dos
indivduos integrantes dessa coletividade de doentes. Obviamente, essa
tcnica diferenciada de tutela privilegia os princpios da efetividade e
economia processual.
A
esse
respeito,
mister
apontar
meritrio
trabalho
desenvolvido pela ADESF (Associao de Defesa da Sade do Fumante)

no Pas. Trata-se de uma entidade no governamental, defensora da idia
de que o fumante um dependente do cigarro, alm de uma vtima das
346
No que tange legitimidade do Ministrio Pblico para ingressar com aes objetivando tutelar os
interesses e direitos individuais homogneos, concluiu-se no 5 Congresso Brasileiro de Direito do
Consumidor, realizado na cidade de Belo Horizonte que, em se tratando de direitos individuais, ainda
que homogneos (direitos subjetivos com titularidade determinada ou determinvel individualmente,
nascidos de origem comum) a legitimao do Ministrio Pblico restrita s hipteses em que a tutela
dos referidos for de relevante interesse social. (Revista de direito do consumidor, n. 35. p. 255, So
Paulo: Revista dos Tribunais jul./set. 2000).
151
publicidades abusivas e enganosas, j difundidas pela indstria do tabaco.

Dentre as diversas aes judiciais patrocinadas por ela, vale destacar uma
ao coletiva em que foi postulada indenizao por danos morais e
materiais aos fumantes do Estado de So Paulo, em razo dos danos a eles
causados pelo vcio de informao do cigarro (ausncia de informao
capaz de esclarecer adequadamente os consumidores e publicidade
ilcita). O processo foi julgado em primeiro grau de jurisdio, donde a
sentena de procedncia condenou as rs, Souza Cruz S/A. e Philip
Morris Marketing S/A., ao pagamento de danos morais e materiais s
vtimas do cigarro (autos n. 95.523167-9, julgado pela magistrada Adasa
Barnardi Isaac Halpern). O processo encontra-se, atualmente, em grau
recursal 347.
347
O inteiro teor da sentena encontra-se no site <www.adesf.com.br>. Acessado em 15/06/2005.

Sobre o assunto, veja-se reportagem do jornalista Mario Csar Cavalho: A indstria do cigarro sofreu
a mais grave derrota jurdica no Brasil. A juza Adasa Bernardi Isaac Halpern, da 19. Vara Cvel de
So Paulo, decidiu que a Souza Cruz e a Philip Morris devem indenizar fumantes e ex-fumantes do
Estado (So Paulo) por omitirem informaes sobre a periculosidade do fumo e veicularem
propaganda enganosa e abusiva.
As indenizaes podem chegar a R$ 37,5 bilhes, segundo a Adesf (Associao em Defesa da Sade do
Fumante), que moveu a ao.
A juza determinou um prazo de 60 dias para que os fabricantes mudem a embalagem do cigarro e
passem a informar os dados tcnicos do produto, a composio qumica do fumo, as precaues de uso,
a sua periculosidade e o responsvel tcnico. Halpern fixou uma multa diria de R$ 100 mil para a
fbrica que no cumprir a determinao.
A deciso da juza paulista atende a uma ao coletiva impetrada em 1995 pela Adesf, uma
organizao no-governamental, criada um ano antes, por advogados, ambientalistas e mdicos.
Os fabricantes tentaram questionar a legitimidade dessa entidade, mas o STJ (Superior Tribunal de
Justia) considerou a Adesf como legtima representante dos fumantes e ex-fumantes do Estado de So
Paulo.
O mesmo tribunal decidiu que a Philip Morris e a Souza Cruz devem provar que o tabaco no faz mal,
como alega a indstria.
uma deciso indita no mund,o porque nunca um juiz havia determinado mudanas na embalagem
do cigarro, diz o advogado Luiz Mnaco, diretor jurdico da Adesf. Essa deciso de primeira
instncia ao menos recoloca a verdade em seu devido lugar e ajuda a minar o lobby sujo da indstria,
afirma Mrio Albanese, presidente da entidade.
A juza no trata de valores na sentena, mas diz que os fumantes devem ser indenizados por danos
materiais e morais em valor a ser apurado em liquidao de sentena.
Segundo Mnaco, liquidao de sentena quando, em tese, se cria um fundo a ser gerenciado por
um juiz. De acordo com ele, agora os fumantes no precisaro mais entrar com um processo novo, j
que h uma deciso favorvel para todos os fumantes e ex-fumantes do Estado.
Se prevalecer essa tese, bastar provar ao juiz o tempo que fumou e ele arbitrar o valor da
indenizao, acredita Mnaco. A Adesf estima que cada fumante poder reivindicar R$ 1.500,00 por
ano que fumou. Se 2,5 milhes de fumantes fizerem essa reivindicao e a Justia entender que a
deciso vale desde que o Cdigo de Defesa do Consumidor foi aprovado, em 1990, as indenizaes
alcanariam R$ 37,5 bilhes.
O exerccio matemtico fictcio porque a Philip Morris e a Souza Cruz j decidiram que vo recorrer
por julgarem que, depois de dez anos, no tiveram tempo para apresentar todas as provas sobre o
cigarro.
A juza Halpern discorda dessa avaliao. Na sentena, escreveu que no h necessidade de outras
provas e outras discusses, ainda mais porque nada de novo foi trazido pelas rs.
152
4 Um consumidor com caractersticas peculiares: o fumante passivo,

uma vtima de relaes de consumo das quais no participou
Consumidor no s aquele que adquire e/ou utiliza produtos e

servios. Esse rtulo no conferido apenas aos participantes diretos das
relaes de consumo. Naquilo que diz respeito responsabilidade civil, a
Lei 8.078/90 avanou, equiparando aos consumidores aqueles que, embora
no tenham consumido produtos ou contratado servios, acabaram vtimas
de eventos.
Parafraseando Eduardo Gabriel Saad, o art. 17 impe que o
manto protetor estendido pelo CDC sobre o consumidor alcance tambm
aquele que, sem ter participado da relao de consumo, acaba suportando
Halpern entendeu que o cigarro um produto sujeito s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor,
como pretendia a Adesf. Ao no tornar pblico todos os componentes qumicos do cigarro, os
fabricantes, de acordo com a juza, incidiram na prtica da publicidade enganosa, por omisso de
informaes.
Continua a juza: E ao ocultar informaes que seriam negativas quanto ao cigarro e s substncias
que o compem, as requeridas incidiram na prtica de propaganda abusiva (...). Ocultar quais os
componentes qumicos do cigarro e a chance de levar o consumidor a sua dependncia serve para
engan-lo, confundi-lo e induzi-lo a comportar-se de forma prejudicial a sua sade. (CARVALHO,
Mario Csar. Folha de So Paulo, C1, Folha Cotidiano. Juza manda indstria indenizar fumantes. Sextafeira, 13 de fevereiro de 2004).
Em outra notcia, produzida tambm por Mario Cesar Carvalho, descreve-se a opinio das rs,
condenadas na citada ao coletiva: A Philip Morris e a Souza Cruz informaram, por meio de nota, que
vo recorrer da deciso da juza Adasa Bernardi Isaac Halpern. As duas companhias alegam que a
sentena contraria o princpio constitucional da ampla defesa, j que no tiveram tempo suficiente,
desde 1995, para apresentar as provas que comprovariam as suas alegaes.
A Souza Cruz diz que a acusao de propaganda enganosa apresentada pela Adesf, e aceita pela juza,
infundada, j que no foi apontada qual a pea publicitria dos fabricantes que estaria em desacordo
com a norma.
A empresa acredita que a ao coletiva beneficia s os associados da Adesf e que eles tero de propor
novas aes judiciais, majoritariamente rejeitadas pelo Judicirio.
Nas contas da Souza Cruz, das 377 aes impetradas a partir de 1995, s oito resultaram em
condenaes aos fabricantes, mas esto em fase de recurso. Em 176 delas, os juzes negaram
indenizao. Em 80 das aes, as decises foram favorveis aos fabricantes, de acordo com a Souza
Cruz. A Folha no encontrou nenhuma fonte independente para confirmar os dados. Para a Sousa Cruz,
as normas sobre advertncias nas embalagens so determinadas pela Anvisa (Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria) e sempre foram seguidas pela empresa.
As duas companhias criticaram o fato de a juza ter aceito realizar o julgamento por deciso antecipada.
Segundo a Souza Cruz, isso inviabilizou a realizao de percias que demonstrariam que no havia
propaganda enganosa.
A deciso antecipada, de acordo com a Souza Cruz, tambm impediu que fossem apreciados recursos
que foram encaminhados ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia.
A Philip Morris entende que a deciso bloqueou o direito de as empresas apresentarem provas que j
haviam sido determinadas, em flagrante violao previso constitucional do devido processo legal.
Segundo a empresa, a deciso incoerente com as mais de 130 decises j proferidas em favor dos
fabricantes. Aes como essas tm sido extintas, seja porque a manufatura e comercializao de
cigarros atividade lcita e regulamentada no pas, seja por se reconhecer que os fumantes tm
conhecimento dos malefcios causados pelo cigarro, diz a nota.(Ibid., 2004).
153
danos, sejam eles quais forem, causados por imperfeies em produtos e

servios 348. Logo, torna-se irrelevante o fato de a vtima no ter adquirido
produtos ou contratado servios para que seja equiparada ao consumidor;
imprescindvel, apenas, que tenha existido uma relao de consumo
anterior, mesmo que a vtima a desconhea, gerando-se dela danos sua
incolumidade fsica ou psquica.
Imagine-se, a ttulo de ilustrao, um pai de famlia tabagista. A
esposa e a filha, por outro lado, nunca fumaram. Entretanto, sempre
estiveram em contato direto com a fumaa txica do produto, em razo da
convivncia. Passados vrios anos, o fumante, apresentando problemas em
sua sade, resolve procurar um mdico que, aps a realizao de alguns
exames, diagnostica cncer pulmonar provocado pelo tabagismo. Esse
tabagista enquadra-se perfeitamente no conceito entabulado no art. 2.,
caput, do CDC; , pois, um consumidor padro.
Mas e se a malfadada doena acometesse a mulher do indivduo
ou a sua filha, essas que so inequivocamente fumantes passivas? 349 Tais
pessoas poderiam utilizar-se do CDC para alicerar eventuais pretenses
indenizatrias? Seriam elas tambm consumidoras? A resposta positiva
para ambas as questes, mormente porque, segundo o art. 17 do CDC, elas
so consumidoras por equiparao legal. Afinal, foram vtimas de um
evento, mesmo no tendo participado diretamente das relaes de
consumo firmadas entre o tabagista ativo e a(s) empresa(s) de fumo.
Os fumantes passivos so aqueles que, embora no possuam o
vcio de fumar, convivem diretamente com fumantes, inalando, dia-a-dia,
a fumaa txica do cigarro. certo que tais pessoas no se encaixam no
conceito de consumidor padro. No adquirem ou usam (por vontade
prpria) o cigarro como destinatrio final. No entanto, muitas vezes,
348
SAAD, op. cit., 2002. p. 285.

A Associao Mdica Britnica lanou um ataque frontal contra a indstria do tabaco. O documento
chamado Smoke-Free World (mundo livre de fumaa), divulgado no ms de fevereiro de 2005, rene
dados cientficos e depoimentos favorveis s leis contra o fumo, feitos por especialistas de oito pases,
todos evidenciando ser essencial a publicao de legislaes que restrinjam o fumo, em locais fechados,
para salvar vidas. Segundo o relatrio, muitas toxinas aspiradas por fumantes passivos so invisveis e
inodoras, no sendo removidas no ambiente com sistemas de ventilao e de filtragem do ar. Nessas
ambientes fechados, o nvel de poluio alcanado pelo cigarro pode ser 30 vezes maior do que o nvel
medido em um tnel por onde passam os carros. (AMORIM, Cristina. O Estado de So Paulo, Vida &,
A18, Britnicos lanam ataque ao tabaco. Domingo, 27 de fevereiro de 2005).
349
154
acabam por se tornar vtimas de uma relao de consumo na qual no

tiveram participao. Embora nunca tenham comprado um cigarro na vida,
foram vtimas do produto mortal, por inalarem sua fumaa txica, fato
que, evidentemente, as equipara (fumantes passivos) aos consumidores 350.
5 A publicidade de cigarros e a coletividade de pessoas exposta a ela
Pela leitura do disposto no art. 29 do CDC, conclui-se que as

pessoas,
determinveis
ilegtimas,
tambm
se
ou
no,
expostas
encontram
equiparadas
prticas
aos
publicitrias
consumidores.
Certamente que a publicidade de cigarros pode levar a tal equiparao.

De incio, esclarea-se que a problemtica da publicidade de
cigarros poder, dependendo das particularidades fticas de cada caso
concreto, envolver tanto os interesses difusos, 351 quanto os individuais
homogneos ou, ainda, aqueles meramente individuais.
Hoje, no Brasil, a publicidade de cigarros possui amarras fortes,
tendo sido limitada, ao extremo, por legislao especfica. De qualquer
350
A Philip Morris e outras indstrias de cigarros americanas no foram responsabilizadas pela doena de
uma comissria de vo veterana, que alegou ter contrado doena por ser fumante passiva. A deciso foi
de um jri de Miami, Flrida, segundo a Bloomberg News. Os seis jurados rejeitaram as alegaes de
Marie Fontana, ex-comissria de vo da Trans World Airlines, de que os fabricantes de cigarros
deveriam reembols-la em mais de US$ 1 milho de custos mdicos e renda perdida, alm de
pagamentos adicionais por dores e sofrimento. O caso de Fontana foi o primeiro julgamento sobre
fumante passivo na Flrida desde que os fabricantes de cigarros pagaram quase US$ 350 milhes em
1997 para resolver uma ao popular. (Fumante passiva perde. Gazeta Mercantil, Legislao, A-12, de 6
de abril 2001).
351
Em novembro de 2004, a procuradora da Repblica em So Paulo, Ins Virgnia Prado Soares, ajuizou
ao judicial, pretendendo a condenao da empresa Souza Cruz no valor de R$ 20 milhes a ser
destinado ao Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos , isso por ter difundido publicidade
irregular. A empresa colocava um carto publicitrio entre o mao de cigarros e a embalagem externa, de
maneira que cobrisse as fotos da campanha publicitria do Ministrio da Sade sobre as doenas
provocadas pelo fumo. Em outubro de 2002, a empresa acabou multada administrativamente em R$ 200
mil pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), pela irregularidade do material publicitrio.
Legalmente informa a matria publicada no site Espao Vital a propaganda de cigarros s pode ser
feita na parte interna dos estabelecimentos comerciais que vendem o produto. A denncia ao Ministrio
Pblico Federal foi feita por um cidado, que anexou um mao fechado de cigarros da marca
Free como prova. A campanha do Ministrio da Sade chegou a causar polmica quando foi lanada,
devido s imagens fortes que usava como a de doentes em estado grave, e de anunciar em linguagem
clara problemas de sade decorrentes do hbito de fumar. Aos procuradores, a Souza Cruz alegou que
utilizou os cartes entre o mao e a embalagem de plstico desde 1995, para propaganda institucional.
Cita como exemplo a divulgao de eventos que eram patrocinados pela empresa, como o Hollywood
Rock, o Free Jazz e o Carlton Arts. A propaganda que causou a ao civil fazia meno s novas
embalagens da marca Free. O Ministrio Pblico estimou o valor de R$ 20 milhes com base na alta
lucratividade do setor e levando em conta que a empresa admite, segundo a interpretao da promotora,
descumprir as restries propaganda de cigarros desde 1995. (Disponvel em: <www.espacovital.
155
modo, nem sempre foi assim. At pouco tempo atrs, se difundiam, ao que
tudo indica, sem qualquer critrio srio de filtragem, as mais diversas
ofertas publicitrias, grande parte delas enganosas e abusivas, j que
faziam
apologia
do
cigarro,
um
produto
potencialmente
perigoso,
vinculando-o a atributos nada ntimos ao seu consumo, como a sade, o

sucesso profissional, o requinte, a beleza e a sensualidade.
Por ocasio de tal espcie de publicidade, toda uma coletividade
indeterminada de pessoas encontrava-se sujeita a sofrer danos futuros.
Eram peas publicitrias que mostravam o fumante como uma pessoa bem
sucedida profissionalmente, sedutora, bonita e saudvel, sem, no entanto,
retratar a verdadeira face do produto, a saber, a morte prematura daqueles
que o consomem. Nesses casos, estar-se-ia diante dos chamados interesses
difusos, j analisados alhures.
Um interessante exemplo ocorrido no Pas bem retrata situaes
envolvendo direitos difusos em razo de publicidades ilcitas difundidas
pela indstria do fumo. O Ministrio Pblico do Distrito Federal ajuizou
ao coletiva objetivando o ressarcimento de danos morais acarretados a
uma coletividade indeterminada de pessoas, haja vista a veiculao de
oferta publicitria abusiva (processo n. 102028-0/2004). No plo passivo
da relao jurdica processual encontram-se as empresas Souza Cruz S/A,
Standard Ogilvy & Mather Ltda (agncia de publicidades) e a produtora
Conspirao Filmes e Entretenimento S/A. Segundo a petio inicial, as
rs uniram-se para criar e veicular publicidade antijurdica de tabaco,
usando mensagens subliminares e tcnicas para atingir crianas e
adolescentes. O laudo, elaborado pelo Instituto de Criminalstica do
Distrito Federal, depois de prvia anlise, concluiu que as imagens
revelam forte apelo e atratividade do pblico infanto-juvenil pela
propaganda do cigarro, sem prejuzo de alcance do pblico em geral, mas
o texto revela um contexto ntido de dedicao aos jovens. O juiz
Robson Barbosa de Azevedo, da 4. Vara Cvel de Braslia, julgou
procedente o pedido formulado nesse processo, condenando as rs
solidariamente ao pagamento de uma indenizao por danos morais
difusos, no valor de R$ 14 milhes, numerrio a ser destinado ao fundo de
156
que trata o art. 13 da Lei 7347/85, e veiculao de contrapropaganda a

ser elaborada pelo Ministrio da Sade. Segundo a sentena, as rs no
lograram xito na demonstrao de que no visavam atingir o pblico
infanto-juvenil, limitando-se a explanar a respeito de tcnicas de
marketing, quando se pretende vender produtos a jovens e/ou crianas.
Alm disso aponta a sentena , o formato videoclipe utilizado
encontra-se nitidamente voltado para essa faixa etria; para o magistrado,
a abusividade tambm restou caracterizada pela utilizao de mensagens
subliminares na publicidade 352.
Os interesses individuais homogneos, por outro lado, surgiro
quando a publicidade ilcita tiver contribudo para tornar efetiva uma
relao de consumo geradora de leses aos interesses e direitos de
consumidores.
No caso do cigarro propriamente dito, a publicidade utilizada
como meio indutivo, sedutor, condicionante, j que impele indivduos a
formarem uma imagem errnea do ato de fumar. Muitas vezes, o fumante
inicia-se no caminho tortuoso da dependncia por um vcio de escolha,
que o levou a acreditar, at mesmo inconscientemente, que aquele produto
lhe traria algum benefcio. Se a publicidade do cigarro foi meio
condicionante para uma coletividade fumar, e o cigarro acabou por gerar
danos sade de seus integrantes, estar-se- diante dos interesses
individuais
homogneos
que,
conforme
esclarecido,
permitem
propositura de ao una pelos entes enumerados no art. 82 do CDC.

Finalmente,
fumante
individual,
caracterizado
como
consumidor padro, poder ingressar com ao, objetivando ressarcir-se

dos danos materiais e/ou morais, quando influenciado pelas prticas
enganosas e/ou abusivas da publicidade de cigarros. Ter, por bvio,
interesse de agir, no necessitando aguardar a propositura ou desfecho de
aes coletivas.
352
Disponvel em: <http://www.espacovital.com.br>. Acessado em 24/04/2006.
157
6 A coletividade de pessoas vtima de vcios de informao (ausncia

de informes adequados sobre a natureza do cigarro e os riscos
advindos do seu consumo)
Um
dos
direitos
do
consumidor,
ser
obrigatoriamente
respeitado pelos fornecedores de produtos e servios, o de ser

informado, adequada e claramente, sobre os diferentes produtos e
servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas,
composio,
qualidade
preo,
bem
como
sobre
os
riscos
que
apresentem (art. 6, III, da Lei 8.078/91).

Dependendo da tica em que se analisa o desrespeito a esse
direito bsico do consumidor, poder-se-, tambm, estar diante de
interesses difusos, individuais homogneos ou, ainda, individuais.
A mera carncia de informaes adequadas e claras acerca de
um produto ou servio, 353 capaz de proporcionar prejuzos a uma gama de
pessoas indeterminadas, caracteriza o interesse ou direito difuso apto a
motivar aes a serem ajuizadas pelos entes arrolados no art. 82 da Lei
8.078/91 destinadas ao cumprimento de obrigao de fazer no caso,
obrigao de informar (CPC, art. 461).
Interessante ao, ajuizada na comarca de Belo Horizonte, MG,
pela
organizao
de
sociedade
civil
interesse
pblico
(OSCIP),
denominada Centro de Estudos e Promoo ao Acesso Justia (CEPAJ),

tem por base justamente a defesa de interesses e direitos difusos
vinculados pobreza de informaes veiculadas pela indstria do tabaco,
acerca dos malefcios advindos do uso do cigarro. Pretende-se que 4
(quatro) fabricantes do produto elaborem e incluam, nos maos de
cigarros que fabricam, prospectos a exemplo das bulas de remdios
que assegurem informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em
lngua portuguesa sobre: a) todas as substncias (composio qumica) e
353
Um tribunal de apelaes de Washington, nos Estados Unidos, recusou anteontem um processo de

U$280 bilhes contra a indstria do fumo americana. O governo acusava as principais empresas do setor
de ocultar dos clientes os riscos relativos ao ato de fumar e de vender os produtos a menores. Tambm
se solicitava o ressarcimento pelos gastos governamentais com a assistncia mdica de vtimas do
cigarro. O processo, iniciado em 1999, foi paralisado porque o tribunal considerou que as leis federais
sobre o crime organizado no poderiam ser aplicadas neste caso. AFP. (Vida &, Estado de So Paulo,
A15, Tribunal recusa ao contra a indstria do fumo. Domingo, 6 de fevereiro de 2005).
158
suas especificaes e caractersticas que compem a mistura dos

cigarros que produzem; b) a quantidade de cada uma dessas substncias
que compem a mistura dos cigarros produzidos pelas rs; c) os
malefcios ao menos os mais graves que essas substncias podero
acarretar sade daqueles que as aspiram; d) o funcionamento do
mecanismo
viciante
da
nicotina
no
organismo
humano,
de
forma
compreensvel aos leigos; e) a mdia de nicotina consumida a cada

tragada; f) a quantidade de nicotina necessria para tornar o fumante um
dependente; g) as mais perigosas substncias (composio qumica) e
suas especificaes e caractersticas emanadas da fumaa do cigarro
mais de 4.700 substncias txicas j foram identificadas na fumaa do
cigarro; h) os malefcios ao menos os mais graves que essas
substncias
organismo
emanadas
humano
da
fumaa
quando
do
cigarro
aspiradas;
i)
podero
responsvel
acarretar
qumico
ao
pelo
produto; j) as precaues de uso; k) as contra-indicaes e precaues, de

modo a indicar, inclusive, quais pessoas tm mais disposio para
adquirir doenas tabaco-relacionadas.
Sob outro ngulo, o desrespeito do direito elementar de
informao induvidosamente responsvel pela motivao de danos ao
consumidor, situao que, se concretizada, evidencia a configurao do
denominado defeito de informao (art. 12 da Lei 8.078/91). Em tais
hipteses, estar-se- diante de um interesse individual homogneo,
propenso a dar ensejo a aes judiciais, a serem tambm movidas pelos
entes arrolados no art. 82 da Lei consumerista, com o intuito de reparar o
dano sofrido pela coletividade de pessoas atingidas por doenas-tabaco
relacionadas devidamente vinculadas escassez ou completa falta de
informaes acerca do cigarro (origem comum).
Finalmente,
consumidor
individual,
consciente
de
que
suportou leses advindas de defeito de informao de um produto ou

servio, detentor de um interesse individual. Aqui, incontestavelmente,
poder ele, sem a necessidade de aguardar o ajuizamento ou desfecho de
uma ao coletiva, promover ao judicial, visando obter o ressarcimento
pelos danos suportados. Diga-se, alis, que um dos fundamentos basilares
159
de aes individuais, promovidas por fumantes contra as indstrias do

tabaco , justamente, o defeito de informao.
7 A indstria do tabaco
No decorrer desse trabalho, as expresses indstria do fumo ou

indstria do tabaco, sero utilizadas com a inteno de se referir s
empresas fabricantes de produtos derivados do tabaco, e isso de uma
maneira generalizada. De qualquer modo, os argumentos utilizados na
elaborao de alguns captulos o que trata sobre a teoria do abuso do
direito, por exemplo , no se aplicam a todas as empresas de fumo do
planeta, restringindo-se apenas quelas que se inserirem no contexto dos
temas em destaque.
Logo, a terminologia indstria do tabaco abrange genericamente
todas aquelas empresas fabricantes de cigarros, a exemplo da gigantesca
Philip Morris, a maior empresa do setor, no mundo. As empresas R. J.
Reynolds Tobacco Holdings Inc., British American Tobacco PLC, Lowes
Corp. e Vector Goup tambm lucram com a atividade de fabricao e
comercializao de produtos derivados do tabaco.
No Brasil, a Souza Cruz S.A., controlada pelo grupo British
American Tobacco PLC e a Philip Morris do Brasil, destacam-se como as
maiores fabricantes do produto. Despontam tambm no Pas: Cibrasa
Indstria e Comrcio de Tabacos Ltda., Cabofriense Indstria e Com. de
Cigarros Ltda., Sudamax Indstria e Comrcio de Cigarros Ltda.,
Indstria de Tabaco Brasileira Ltda.
No h maiores dificuldades em se situar tais empresas no
conceito de fornecedor esculpido pelo CDC. Afinal, so elas pessoas
jurdicas, cuja atividade habitual a de fabricar e comercializar produtos
derivados do tabaco, e isso, obviamente, vislumbrando lucratividade.
160
8 Um produto mrbido e mortfero denominado cigarro
J se disse que hodiernamente imputa-se ao consumo de cigarros

a mais devastadora causa evitvel de doenas e mortes prematuras da
histria da humanidade. O vcio de fumar atingiu proporo pandmica,
sendo responsvel por, aproximadamente, 5 milhes de mortes prematuras
anuais em todo o mundo 354. Contudo, curiosamente, o tabaco, em suas
diversas formas, tem circulao mais freqente do que qualquer outro
artigo, excetuando-se, como intuitivo, o dinheiro 355.
o cigarro uma inveno bastante sofisticada, cuja fumaa
contm milhares de substncias txicas, desenhado para fazer viciar
aqueles que decidem por principiar o seu consumo. Sob o prisma
comercial, caracteriza-se por ser um produto formado por uma pequena
poro de fumo e mais inmeras substncias qumicas, todas enroladas em
papel fino, acoplado em um dispositivo de filtragem, e cuja destinao o
alcance do prazer, mediante o ato de aspirar a fumaa emanada de sua
queima.
J sob o enfoque jurdico, o cigarro pode ser definido como um
produto no durvel, potencialmente nocivo sade, e inseguro (propenso
a gerar acidentes de consumo) para todos os que dele fazem uso, ou que
sua fumaa txica encontram-se expostos.
354
Tabagismo & sade nos pases em desenvolvimento. Documento organizado pela Comisso Europia
em colaborao com a Organizao Mundial de Sade e o Banco Mundial para a Mesa Redonda de Alto
Nvel sobre Controle do Tabagismo e Polticas de Desenvolvimento Fev/2003. Traduo feita pelo
instituto Nacional de Cncer (INCA). Disponvel em <http://www.inca.gov.br>. Acessado em
20/10/2005.
355
Segundo reportagem do jornal O Estado de So Paulo publicada em 1981, o brasileiro, naquela poca,
gastava mais com cigarro que com sade e educao. De acordo com o levantamento feito pelo IBGE,
nas dez principais regies metropolitanas no pas, o fumante brasileiro aplicava, em mdia, 4,3% de sua
renda com cigarros em So Paulo essa despesa chegava a 4,8%. Em outra pesquisa realizada no Rio de
Janeiro pela Fundao Getlio Vargas e publicada na revista Conjuntura Econmica, em junho de
1974 e agosto de 1975, constatou-se que as despesas com o vcio (incluindo fsforos, isqueiros e fluidos
ou gs) representavam 4,4% da renda recebida. (O custo. O Estado de So Paulo, So Paulo, 17 mar.
1981. p. 16).
CAPTULO IV
RESPONSABILIDADE CIVIL
1 A vastido do tema responsabilidade civil
Antes
de
ingressar
no
tema,
abordando-o
pelo
foco
da
responsabilidade objetiva, de boa tcnica resgatar algumas noes

histricas e conceituais, de modo a possibilitar uma melhor e mais
profunda compreenso do que se prope nesse trabalho.
De incio, vale dizer que refletir acerca da responsabilidade
civil refletir sobre o Direito como um todo. Impressiona o nmero de
tentculos do instituto que, alm de alarem a variedade de ramos do
Direito, reproduzem-se com o mesmo vigor despendido para o surgimento
de novos campos jurdicos. Seja qual for o assunto jurdico em estudo
vinculado, por exemplo, aos direitos da informtica, educao, do meioambiente, espacial ou do consumidor , certamente o estudioso haver de
se deparar com a temtica responsabilidade civil.
Esse fenmeno, caracterizado por uma abrangncia contnua,
recebeu de Savatier a denominao de hipertrofia da responsabilidade
civil 356. No por outra razo, Maria Helena Diniz leciona ser apropriado
356
SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile em droit franais, Paris: [s.c.p.], 1939. t. 1, p. 1.
162
tratar o instituto no mbito da Teoria Geral do Direito 357. Carvalho de

Mendona, na mesma senda, adverte que no existe, em todo direito civil,
matria mais vasta, mais confusa e de mais difcil sistematizao do que a
da responsabilidade pelos atos ilcitos 358.
Deveras, lgica a necessidade de sedes seguras para abrigar o
instituto da responsabilidade civil em todos os ramos do Direito, uma vez
que o ilcito pode configurar-se e causar danos em situaes concretas
vinculadas a todos eles. Nesse vis, ressalte-se, a observao do eminente
jurista, Jos Aguiar Dias, no sentido de que, havendo manifestao de
atividade humana, o problema da reparao de danos poder vir a
surgir 359.
2 Planos moral e jurdico

Lado outro, e conquanto seja realmente crvel a afirmao,
unssona entre os mestres, de que a responsabilidade corresponde a um
fenmeno vinculado a todos os domnios da vida social e, portanto, no
maniatado apenas e to-somente vida jurdica, h de se ter em mente que
a atividade do homem desenvolve-se em diferentes planos: o Moral e o
Jurdico 360. H, porm, de se avaliar se essa classificao apresenta
sentido prtico no estudo ora desenvolvido.
Deve-se a Thomasius, cujas idias foram desenvolvidas por
Kant, a distino entre Direito e Moral. A ao humana, segundo esse
pensador,
distinta
em
dois
momentos
ou
fases:
uma
interna,
caracterizada pela vida interior ou pelo plano da conscincia; outra

externa, ou seja, aquela que se projeta para o exterior, criando relaes
com outros membros da sociedade. Quando a ao se desenrola apenas no
plano da conscincia, o homem o nico juiz de sua conduta. Esse o
nico foro a recorrer, o foro da Moral. Por outro lado, quando a ao se
exterioriza e provoca relaes com outros indivduos, a autoridade
357
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. v. 7, p. 4.
MENDONA, Manuel Incio Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes ou tratado geral dos
direitos de crdito. 4. ed. Aumentada e atualizada por Jos de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1956.
t. II, p. 436.
359
DIAS, Jos Aguiar. Da responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 1.
360
Ibid., p. 2-3.
358
163
superior, incumbida de harmonizar o agir de um com o agir dos demais,

poder intervir. Esse foro externo seria aquele que toca ao Direito. V-se,
pois, o destaque dado por Thomasius ao critrio da exterioridade como a
primeira nota distintiva entre os mundos Moral e Jurdico 361.
Ademais, como nota complementar doutrina da exterioridade,
Thomasius desenvolve o tema da coercibilidade, ainda intencionado a
demonstrar uma separao absolutamente visvel entre Moral e Direito.
Considerou ele ser essa caracterstica nota especfica ao Direito; os
deveres morais no so coercveis, em contraposio aos jurdicos, que os
so. 362 Para ele, apenas os atos de natureza exterior so passveis de
interferncia do Poder Pblico, no sentido de exigir fidelidade a um
comportamento, ditado pela via em comum 363.
Essa distino, todavia, no conduz concluso de que o
instituto da responsabilidade limita-se ao ilcito jurdico. No mesmo.
Consoante leciona Jos Aguiar Dias,
a respon sabilid ade pode resu ltar da v io la o , a u m s temp o ,

d as nor ma s , ta nto mo ra is , co mo jur d ica s, is to , o f a to e m qu e
se con cr e tiza a infr ao p ar ticipa de carter m ltip lo, podendo
s er , por ex e mp lo, pro ib ido p e la le i mo r a l, r e ligio s a, d e
c os tu me s ou p e lo D ir eito. Is so pe de ma n ife s to qu e n o h
s ep ar a o es tanqu e en tr e as du as d is c ip lin as . S e r ia infund ado
susten tar uma Teo r ia do D ir e ito estr anha Mor a l 364.
bem verdade que, didaticamente, essa viso separatista entre

os planos Moral e Jurdico revela-se interessante. Porm, tal ciso, se
levada
aos
extremos,
no
se
sustenta
em
verdade,
anttese
exterioridade-interioridade, utilizada para dividir os dois planos, deve

ser vista com reservas.
Obviamente que reparao de danos haver, apenas, depois de
configurado o prejuzo. Nesse aspecto especfico, o Direito realmente
incidir somente depois da exteriorizao da vontade geradora de
prejuzos. Todavia, advogar, hoje, a tese de que a coercibilidade somente
361
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 654.
GUSMO, Paulo Dourado. Introduo cincia do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 68.
363
REALE, op. cit., 2002. p. 655.
364
DIAS, op. cit., 1994. p. 4.
362
164
tem incidncia depois de exteriorizada a conduta do agente, significa

fazer tbula rasa da norma constitucional que, expressamente, prev que a
lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito (art. 5, XXXV).
Quer-se dizer que a conhecida mxima cogitationis poenam
nemo patitur, formulada por Ulpiano, muito embora possa, para alguns,
ter fora plena, hodiernamente, no se sustenta numa anlise pouco mais
penetrante. Hoje, o Direito no cuida apenas da exteriorizao da
vontade; hoje, pessoas podem sofrer conseqncias jurdicas pelo simples
ato de tencionar, arquitetar ou pretender o pensamento livre; a
inteno de concretiz-lo nem sempre o . Assim, melhor apoiar-se na
afirmao de Radbruch, no sentido de que a conduta interna s interessa
ao Direito quando anuncia ou aguarda uma conduta exterior 365.
O dispositivo constitucional aludido linhas atrs demonstra o
acerto dessa afirmativa, de modo que, atualmente, perfeitamente
possvel pleitear-se tutela jurisdicional de natureza preventiva (ao de
conhecimento),
continuao
de
destinada
ilcito.
impedir
Alis,
existe
prtica,
norma
repetio
processual
ou
expressa
autorizando essas posturas (CPC, art. 461); no se olvide, ainda, da

possibilidade presente, no ordenamento jurdico, de ajuizamento de aes
cautelares, de nunciao de obra nova e do interdito proibitrio (todas,
igualmente, de natureza preventiva).
A tutela inibitria surge, pois, como conseqncia necessria do
novo perfil do Estado e das novas situaes de direito substancial 366.
Leciona Luiz Guilherme Marinoni que a inexistncia, no passado,
d e u ma ao de conhecime n to do tada d e me ios ex ecu tivos

idn eos pr even o, alm d e relacionad a id ia d e que os
d ir e itos n o n ec es s itar ia m d es se tipo d e tu te la , en con tr ava
apo io no temo r d e se dar pod er ao ju iz , esp e cialme n te pod eres
execu tivos p ara atuar an tes da v io lao do d ireito. Supunh a-se
qu e a atu ao do ju iz , an te s d a vio lao d a nor ma , poder ia
367
c o mpr i mir os d ir e i tos d e l ib erd ade .
365
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 58.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito. Disponvel em: <www.jus.
com.br>. Acessado em 11/02/2006.
367
Ibid., 2006. No mesmo trabalho, o autor mostra ser curiosa a estrutura do CPC brasileiro, nos moldes
estabelecidos em 1973, porquanto, ao mesmo tempo em que no permite a elaborao dogmtica de
366
165
Por outro raciocnio, a investigao da inteno do agente,

depois de praticado o ato, tambm tem conseqncias jurdicas nesse
prisma, os efeitos alcanam inclusive o mbito da responsabilidade civil.
Concretizado o ato, exteriorizando-se ele daquela casca protetora a
conscincia
humana
ressurgindo
como
realidade
evidente,
ontologicamente mostra-se insubsistente a tentativa de ciso que almeje

eliminar quaisquer pontos de contrato entre os mundos Interno e Externo.
O ato exteriorizado abranger, nas suas entranhas, aquele embrio nascido
no plano psquico (a inteno de fazer realidade o ato). A natureza do ato
concretizado ser uma, afinal parafraseando Miguel Reale , sob certo
prisma, o pensamento j um esboo de ao 368.
de suma importncia a investigao da inteno, por exemplo,
no Direito Penal. Afinal, l, a punio por dolo a regra; a sano por
culpa excepcional (CP, 18, pargrafo nico) a pena proporcional ao
elemento subjetivo. Prescreve o art. 23 do CP no haver crime quando o
agente pratica o fato em estado de necessidade, em legtima defesa e em
estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Essas hipteses so chamadas de excludentes da antijuridicidade. A
investigao, aqui, do elemento intencional revela-se evidente. Sem o
exame da conscincia, como se saber se verdadeiramente o ru roubou
para
saciar
fome
de
seu
recm-nascido
rebento;
ou
se
atacou
violentamente outrem visando se defender de um assalto igualmente

violento? Por outro lado e isso tambm comprova a importncia da
investigao da inteno no mbito do Direito , a mesma Cartilha legal
prescreve que o agente responder, em qualquer das hipteses previstas
no aludido art. 23, pelo excesso doloso ou culposo (CP, art. 23, pargrafo
nico).
De semelhante mrito a anlise do elemento intencional no
campo da responsabilidade civil. Basta notar a importncia que se d, no
uma ao de conhecimento preventiva atpica, renegando a funo preventiva ao cautelar, institui
dois procedimentos especiais que conferem toda a fora necessria para o juiz conceder tutela
preventiva posse e propriedade, quais sejam, a nunciao de obra nova (art. 934, CPC) e o
interdito proibitrio (art. 932, CPC). Isso, ao mesmo tempo em que revela a ideologia que inspirou o
CPC de 1973, d sustentao tese de que a ao de conhecimento atpica no podia exercer efetiva
funo preventiva.
368
REALE, op. cit., 2002. p. 668.
166
Direito, conduta humana culposa, causadora de danos a outrem. Isto ,

em situaes diversas, a censurabilidade da conduta praticada requisito
inarredvel ao xito numa ao de ressarcimento de danos referindo-se,
aqui, exclusivamente responsabilidade aquiliana. A vontade leciona
Srgio Cavalieri Filho , como elemento subjetivo da conduta, a carga
de energia psquica que impele o agente; o impulso causal do
comportamento
humano 369.
Sabe-se
existirem
condutas
anti-sociais
desprovidas de inteno, como tambm existem aquelas impregnadas de

tal elemento. E, em grande parte dos casos, esse requisito (a culpa)
consubstancia-se em fator que no se pode dispensar, para a procedncia
de pedidos indenizatrios formulados em aes judiciais. Em outras
situaes, em que o elemento psquico afastado como requisito para
autorizar pretenses ressarcitrias (responsabilidade objetiva), ele tem
valia, por exemplo, no momento de se arbitrar eventual indenizao por
danos morais.
3 Responsabilidades civil e penal
H diferenas entre as responsabilidades civil e penal.

Possui a responsabilidade penal evidente cunho social, na
medida em que sua funo a de punir aqueles que descumprem
determinadas previses legais construdas com o objetivo de preservar a
paz social. Afinada ao princpio nulla poena sine lege o que, em ltima
anlise, impe maior exigncia para o seu aperfeioamento , se
concretizar sempre que a norma abstrata, positivada pelo legislador
como conduta a ser necessariamente seguida, for contrariada. No h,
aqui, preocupao em ressarcir eventuais danos sofridos pelas vtimas. O
dano que se combate o social, detendo a responsabilidade penal
manifesto efeito pedaggico sociedade e ao prprio ofensor e
evidente carter punitivo.
Na seara da responsabilidade civil h, igualmente, preocupao
com a manuteno da ordem social, muito embora alguns advoguem a tese
369
167
oposta. Obviamente que qualquer ameaa ou leso a um integrante da

sociedade configura-se tambm em ameaa ou leso prpria sociedade;
afinal, a vtima parte integrante dela, consoante argutamente leciona
Jos
de
Aguiar
Dias 370.
bem
verdade
que
escopo,
aqui,
imediatamente o ressarcimento de danos acarretados pela concretizao

do ato danoso; busca-se a reparao de prejuzos. Mediatamente, porm,
possui o instituto da responsabilidade civil efeito pedaggico, atuando no
meio social de modo a alertar e educar a sociedade acerca das
conseqncias jurdicas que atos anti-sociais podem acarretar. Tal
realidade mostra-se ainda mais visvel ao se pensar nos chamados direitos
coletivos lato sensu. Quando os interessados so muitos, s vezes pessoas
indeterminadas, ligadas apenas por circunstncias de fato (interesses
difusos), d-se, naturalmente, maior dimenso situao concreta,
passando ela a interessar a um maior nmero de pessoas afinal, os
danos, nesse caso, so maiores.
A diferena, ao que parece, reside principalmente no fato de que
a responsabilidade penal no se preocupa com o ressarcimento de danos
aos particulares ou coletividade. Sua ao volta-se exclusivamente ao
restabelecimento do equilbrio social afetado pelo ato ilcito. Ademais, o
exame da culpabilidade do agente imprescindvel incidncia da
responsabilidade penal. Em definio rigorosa diz Jos de Aguiar Dias
,
a respon sabilid ade penal consiste n a d eclarao, p ronunciada
p e lo rg o jurisd icion a l estata l, d e qu e em d e termin ado
ind iv duo se ver if icam, em con creto , as cond ies de
imp u tab ilidade pela lei g ener icamen te r equer idas, e de qu e ele,
s e i mp u t ve l , o b r ig ad o e f e t iva me n t e a sof r er a s
conseqn c ia s de u m f ato, co mo seu au tor . A imp u tab ilidade,
u ma v e z af ir ma d a e m f o r ma d e a cu sa o con cr e ta , a
i mp u t a o ; d e c la r ad a co mo efe t i v a e r e a l , co n s t it u i a
r espon sab ilid ade 371.
Em sntese, a responsabilidade civil representa mecanismo

jurdico voltado ao ressarcimento de danos; a responsabilidade penal, por
seu turno, no se preocupa em restabelecer prejuzos, mas, sim, em
370
371
DIAS, op. cit., 1994. p. 7.

Ibid., p. 7.
168
restaurar a ordem social, mediante a imposio de uma pena ao agente.

bem verdade que possuem, as duas vertentes da responsabilidade,
fundamento quase idntico; as condies em que surgem que so
diferentes, porque uma mais exigente do que a outra quanto ao
aperfeioamento dos requisitos que devem coincidir para se efetivar 372.
Noutras palavras, tratando-se de pena, atende-se ao princpio nulla poena
sine lege, diante do qual s exsurge a responsabilidade penal em sendo
lesada a norma compendiada na lei; a responsabilidade civil, por sua vez,
emerge do simples fato do prejuzo, que viola tambm o equilbrio social,
mas que no exige as mesmas medidas no sentido de restabelec-lo,
mesmo porque outra a forma de consegui-lo 373. A reparao civil
reintegra o prejudicado quela situao patrimonial anterior pelo menos
tanto quanto possvel ; a sano penal no oferece possibilidades de
recuperao ao prejudicado; sua finalidade restituir a ordem social ao
estado anterior turbao 374.
4 Esboo histrico
4.1 Direito romano
O princpio consagrado no revogado art. 159 do CC de 1916

com redao semelhante ao art. 186 do atual CC foi fruto de uma lenta
evoluo
dos
conceitos
jurdicos
e,
portanto,
no
proveniente
da
conscincia humana, instintivamente, como se poderia imaginar 375. E, ao

discorrer sobre tal evoluo, impossvel seria no principiar o estudo pelo
direito romano, porquanto a teoria clssica da culpa recebeu do direito
justinianeu a celula mater, da qual nasceu o princpio genrico da
responsabilidade civil extracontratual, consolidado no art. 1.382 do
Cdigo Civil de Napoleo 376.
372
DIAS, op. cit., 1994. p. 8.

Ibid., p. 8.
374
Ibid., p. 8.
375
GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade civil no direito comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
p. 22.
376
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. Revista e atualizada pelo professor Ovdio Rocha Barros Sandoval.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 19.
373
169
Nos primrdios da civilizao humana, predominava a vingana

coletiva, que possua, como caracterstica, a reao conjunta do grupo
contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes 377 circunstncia
essa
comum
todas
as
naes,
em
suas
origens.
Evoluiu-se,
posteriormente, para uma reao individual em que os homens faziam

justia por meio de suas prprias foras, ou seja, a chamada vingana
privada. Essa correspondia, na verdade, faculdade de determinado
indivduo, titular de um direito, perseguir, por seus prprios meios, o
respeito e/ou a execuo daquele direito. A vtima do ato lesivo, portanto,
em verdadeira vindita descomedida, dispunha do poder de sano pelas
prprias mos 378. Aqui, a responsabilidade, conquanto alheia ao mbito
jurdico, era objetiva, porquanto absolutamente dissociada da noo de
culpa.
A denominada pena de Talio, da qual se encontram vestgios
na Lei das XII Tbuas, caracterizou-se em um marco evolutivo da
responsabilidade
civil
extracontratual.
Ainda
com
relao
ela,
sintetizada nas frmulas olho por olho, dente por dente, quem com
ferro fere, com ferro ser ferido, o Poder Pblico, para evitar abusos,
somente interferia para declarar quando e como a vtima poderia ter o
direito de retaliao, produzindo na pessoa do lesante dano idntico ao
que experimentou 379. O legislador, literalmente, apropriou-se da iniciativa
particular, intervindo para declarar as situaes em que teria a vtima o
direito de vingar-se 380. Embora primeira vista espelhasse barbaridade,
representou
um
avano,
porquanto
se
estabelecera
uma
rigorosa
adequao entre a ofensa ou um dano sofrido e a vingana a que seu

autor ficava exposto em razo da sua prtica 381 aqui, diferentemente do
que ocorreu nas fases aludidas linhas atrs, percebe-se que o Direito
passou a se preocupar com o dano, legalizando e regulamentando a
vingana privada.
377
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva,
1992. v. 7. p. 8.
378
FERREIRA, Henrique Felipe. Fundamentos da responsabilidade civil. Dano injusto e ato ilcito. Revista
de direito privado, n. 3, So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 2000. p. 111.
379
DINIZ, op. cit., 1992. p. 8.
380
DIAS, op. cit., 1994. p. 17.
381
GARCEZ NETO, op. cit., p. 22-23.
170
Emps, adveio o perodo da composio voluntria, em virtude

da observncia de que seria mais conveniente acordar com o autor da
ofensa do que impor-lhe a retaliao. A reparao, aqui, se dava mediante
a prestao da poena (pagamento de certa quantia em dinheiro ou entrega
de objetos), preo que o ofensor pagava para esquivar-se da retaliao,
obtendo, por conseqncia, o direito ao perdo da vtima.
A composio generalizou-se e, por fenmeno anlogo ao da
admisso do Talio, o legislador sancionou seu uso, vedando-se vtima,
da em diante, a realizao da justia pelas prprias mos, impelindo-a a
aceitar a composio fixada pela autoridade 382. Substituiu-se a vingana
pela composio a critrio da vtima, subsistindo essa ltima como
fundamento ou forma de reintegrao do dano sofrido 383.
A este momento sucede o da composio tarifada, imposta pela
Lei das XII Tbuas, que estabelecia, em casos concretos, o valor da pena
a ser paga pelo ofensor novamente visvel a reao contra a vingana
privada, que assim abolida e substituda pela composio obrigatria.
Nota-se, ademais, a influncia da inteligncia social, compreendendo-se
que a regulamentao dos conflitos no somente uma questo entre
particulares 384.
Ao assumir a direo da composio dos pleitos, a Autoridade
comeou, outrossim, a punir, substituindo-se o particular, na atribuio de
ferir o causador do dano 385. Nesse vis, evoluiu-se da justia punitiva
exclusiva,
reservada
aos
ataques
dirigidos
diretamente
contra
Autoridade, para a justia distributiva, porquanto se percebeu que,

mediatamente, era ela tambm atingida por certas leses causadas por
particulares, j que perturbadoras da ordem que se empenhava em
manter 386. Dividiram-se, ento, os delitos em duas categorias: os pblicos
(ofensas mais graves, de carter perturbador da ordem esses eram
reprimidos pela autoridade, como sujeito passivo atingido); e os privados
382
DIAS, op. cit., 1994. p. 17.

LIMA, op. cit., 1999. p. 20.
384
Ibid., p. 21. importante notar-se a observao desse autor, quando leciona que a Lei das XII Tbuas,
que determinava o quantum para a composio obrigatria, regulava apenas casos concretos, no
prevendo nenhum princpio geral fixador da responsabilidade civil.
385
DIAS, op. cit., 1994. p. 17.
386
Ibid., p. 17.
383
171
(aqui, a autoridade intervinha apenas para fixar a composio, evitando

conflitos) 387.
Surge, ento, a afamada Lei Aqulia, que alm de emprestar seu
nome
essencial
nova
na
designao
construo
da
da
responsabilidade
estrutura
jurdica
delitual,
da
mostrou-se
responsabilidade
patrimonial 388.
A Lex Aquilia, ao substituir o sistema que previa a imposio de
penas fixas por uma pena proporcional ao dano causado, cristalizou a
idia de reparao pecuniria do dano, estabelecendo que o patrimnio
do ofensor suportasse o nus da reparao, em razo do valor da res,
delineando a noo de culpa como fundamento da responsabilidade, de
modo que o agente estaria isento de qualquer responsabilidade, se essa
no se configurasse a partir de ento, atribua-se o dano conduta
culposa 389. A culpa aquiliana leciona Josserand seria uma espcie de
pecado jurdico; quem no o comete no responsvel 390.
So trs os captulos contidos na Lei Aqulia. O primeiro
restringe-se a regulamentar os casos envolvendo mortes de escravos ou
quadrpedes, da espcie dos que pastam em rebanho; o segundo regula o
dano causado por um credor acessrio ao principal, que faz abatimento da
dvida com prejuzo do primeiro; o derradeiro foi dedicado ao trato do
dano por ferimento causado aos escravos e animais visados no primeiro
captulo e destruio ou deteriorao de todas as outras coisas
corpreas 391. A Lei Aqulia, embora se referisse, a exemplo da Lei das XII
Tbuas, a casos concretos, j encerrava um princpio de generalizao,
regulando o damnum injuria datum conquanto estivesse ainda longe de
fixar uma regra de conjunto, nos moldes dos preceitos do Direito
moderno 392.
387
DIAS, op. cit., 1994. p. 17.

LIMA, op. cit., 1999. p. 21.
389
DINIZ, op.cit., 1992. p. 10.
390
JOSSERAND, Louis. Cours de droit civil positif franais. 2. ed. [s.l.]: [s.c.p.], [s.d.]. v. II, p. 412-413.
391
LIMA, op. cit., 1999. p. 22.
392
Ibid., p. 22. Nesse ponto, o jurista esclarece o conceito de damnum injuria datum: O damnum injuria
datum consistia na destruio ou deteriorao da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido a coisa
corpore ete corpori, sem direito ou escusa legal (injuria). Concedida, a princpio, somente ao
proprietrio da coisa lesada, mais tarde, por influncia da jurisprudncia, concedida aos titulares de
direitos reais e aos possuidores, como a certos detentores, assim como aos peregrinos; estendera-se
tambm aos casos de ferimentos em homens livres, quando a lei se referia s coisas e ao escravo, assim
388
172
Indiscutivelmente, o ltimo captulo (damnum injuria datum)

ressalta-se como a poro mais importante da Lei, porquanto da se
estabeleceu a noo de culpa 393 como fundamento da reparao de danos.
A partir dele, e por intermdio de sua aplicao cada vez mais extensiva,
os jurisconsultos do perodo clssico e os prprios pretores, ampliaram a
noo de dano, passando a considerar hipteses de reparao no
previstas no corpo legislativo, edificando, destarte, a verdadeira doutrina
romana da responsabilidade extracontratual. Logo, inverteu-se a regra,
quedando-se na retaguarda a responsabilidade sem culpa, surgida nos
primrdios
(vingana
privada),
para
assumir,
dianteira,
responsabilidade subjetiva.
4.2 Idade mdia
Na Idade Mdia, caracterizada pela pluralidade de sistemas

legislativos
decorrente
das
conquistas
da
atomizao
do
poder,
prevaleceu os princpios do direito romano 394.

A
autonomia
de
algumas
monarquias
conseqente
estruturao da figura e da doutrina do Estado, demarcando o fim do

perodo medieval, deram o impulso necessrio consolidao do direito
pblico, possibilitando, por resultado, o desenvolvimento da idia de
responsabilizao penal 395. Na Idade Mdia, com a estruturao da idia
como s coisas imveis e destruio de um ato instrumentrio (testamento, cauo), desde que no
houvesse outro meio de prova.
393
H controvrsias sobre ter a Lei Aqulia introduzido a noo de culpa como requisito essencial ao
direito de obter reparao civil. Jlio Csar dos Santos Esteves, citando alguns mestres, esclarece:
Registre-se, todavia, a existncia de alentado dissdio doutrinrio sobre a necessidade de culpa como
pressuposto da gerao de responsabilidade em face da Lex Aquilia, como assinala Wilson Melo da
Silva: E se certo que, para uma grande maioria, a Lex Aquilia tenha carreado um contingente de
espiritualizao para a obrigao de indenizar, ao estrib-la no dolo ou na culpa, como consigna
Enoch D. Aguiar, no menos certo , tambm, que, para muitos outros autores, tal assertiva careceria
de maior cunho de veracidade, uma vez que, segundo eles, de culpa no se cogitava ainda a, nesse
diploma legal dos romanos, pelo menos no sentido subjetivo do vocbulo (p. 42). E, por igual, Caio
Mrio da Silva Pereira: Enorme controvrsia, contudo, divide os autores, assinalada com toda
exatido por Aguiar Dias: de um lado os que sustentam, com amparo nos textos, que a idia de culpa
era estranha Lei Aquilia, de outro os que defendem a sua presena como elementar na
responsabilidade civil, repetindo a parmia clebre (e possivelmente devida a uma interpolao: In lege
Aquilia et levssima culpa venit (p.5). (ESTEVES, Jlio Csar dos Santos. Responsabilidade civil do
Estado por ato legislativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 11).
394
Ibid., p. 13.
395
Ibid., p. 13.
173
de dolo e de culpa stricto sensu, seguida de uma elaborao da

dogmtica da culpa, distinguiu-se a responsabilidade civil da penal 396.
4.3 Direito moderno e contemporneo
Alvino Lima menciona a obra Le droit civil franais - Livre

souvenir des journes du droit civil franais, na qual foram publicados
diversos artigos de notveis juristas, evidenciando a influncia do direito
civil francs no Canad, no Japo, nos Cdigos civis suo, irlands,
argentino, mexicano, italiano, venezuelano e em outros mais 397. Essa
concepo indiscutvel, na medida em que, aperfeioando pouco a pouco
as idias romnicas, o Direito francs acabou por fixar, nitidamente, um
princpio geral da responsabilidade civil (a culpa), abandonando o critrio
de enumerar os casos de composio obrigatria 398 resultado esse
repisado por diversas naes na confeco de suas leis, conforme
salientado alhures.
De tal sorte, surge o Cdigo Napoleo que, visivelmente adepto
dos ensinamentos de Domat e Pothier, inseriu, dentre os seus inmeros
dispositivos, os arts. 1382 e 1383, evidenciando o princpio, agora
vulgarizado, de que a responsabilidade civil deve fundar-se na culpa.
Tem-se, pois, a consagrao inquestionvel da culpa como fundamento da
responsabilidade civil.
Reservava-se, contudo, teoria clssica da culpa o mais
intenso dos ataques doutrinrios que talvez se tenha registrado na
evoluo de um instituto jurdico; e isso porque as necessidades
prementes da vida, o surgir dos casos concretos, cuja soluo no era
prevista na lei, ou no era satisfatoriamente amparada, levaram a
396
DINIZ, op. cit., 1992. p. 9.

LIMA, op. cit., 1999. p. 27. O modelo adotado para a confeco do Cdigo civil brasileiro de 1916 foi o
BGB alemo (Bgerlisches Gesetzbuch), em vigor desde 1900, do qual Clvis Bevilqua, notvel jurista
que elaborou o anteprojeto do Cdigo, era profundo conhecedor. Apesar disso, no se pode negar que,
no campo da responsabilidade civil, o Cdigo de Napoleo foi suporte e modelo para o estatuto civil
brasileiro revogado. A culpa, como pressuposto da responsabilidade civil, acolhida no art. 159 do
Cdigo Civil brasileiro de 1916, teve por inspirao o art. 1.383 do Estatuto francs. J o atual Cdigo
Civil afastou-se, em inmeras passagens e at mesmo filosoficamente, do Cdigo Civil francs.
(STOCO, Ruy. Responsabilidade civil no cdigo civil francs e no cdigo civil brasileiro (Estudos em
homenagem ao bicentenrio do cdigo civil francs). Revista dos Tribunais, n. 831, jan, 2005. p. 15-16).
398
DIAS, op. cit., 1994. p. 120.
397
174
jurisprudncia a ampliar o conceito da culpa e acolher, em situaes

excepcionais, as concluses das novas tendncias doutrinrias 399. Da
dizer-se que a evoluo da responsabilidade civil deu-se tambm em
relao ao seu prprio fundamento isto , a razo por que algum deve
ser obrigado a reparar um dano 400.
A esse respeito, observe-se a precisa viso de Maria Helena
Diniz:
A insu f icin cia d a cu lp a par a cobr ir todo s o s p reju zos, por

o b r ig ar a p er q u ir i o d o e le me n to su b j e t ivo n a a o , e a
c r e s cen t e tec n iz a o d o s t e mpo s m o d er n o s , c ar ac t er i zad a p e la
in trodu o d e m qu inas, p e la produ o de b ens em lar ga escala
e p e la c ircula o d e p e ss oa s por me io d e v e cu lo s au to mo tor es ,
au me n tando assim o s per igo s v id a e sade hu ma n a, levar a m
a u ma r eformu lao da teor ia da respon sab ilid ade civ il den tro
d e u m pro ce sso d e hu ma n iza o . E s te r epr es en ta u ma
obj etivao da r espon sab ilidad e, sob a id ia de qu e todo r isco
d eve ser garan tido , visando pro teo jurd ica d a pessoa
hu ma n a, em p a rticu lar dos tr abalh adores e das v timas de
a c id en te s, con tr a a in seg u r an a ma t e r ia l , e to d o d an o d ev e t e r
u m r e spon svel. A no o d e r isco pr escind e da prov a d a cu lpa
do le san te, con ten tando- se co m a simp les cau sao ex tern a,
b astando a prov a de qu e o ev en to d ecor reu do exer ccio d a
a tiv idad e, pa ra qu e o pr eju zo por ela criado seja inden izado.
Baseia- s e no pr incp io do ub i emo lum en tum, ib i iu s (ou ib i
onu s) , i s to , a p e sso a q u e se ap r o v e i tar d o s r is co s o ca s ion ad o s
d ever ar ca r co m su as con seq nc ias 401.
De incio, diversas tcnicas eram utilizadas para atender

praticabilidade da responsabilidade: admisso fcil da existncia da culpa
pela aplicao da teoria do abuso do direito e da culpa negativa; o
reconhecimento de presunes de culpa; a aceitao da teoria do risco; a
transformao da responsabilidade aquiliana em contratual 402.
O movimento iniciado na Frana por Saleilles e Josserand, em
que se criticava a culpa como fundamento exclusivo para resolver o
problema da responsabilidade, pregara a reparao do dano decorrente,
exclusivamente, do fato ou do risco criado 403. Tal tendncia doutrinria
veio, certamente, a influenciar a jurisprudncia e encontrou salvaguarda
399
LIMA, op. cit., 1999. p. 40.

DINIZ, op. cit., 1992. p. 9.
401
Ibid., p. 10.
402
LIMA, 1999. p. 40.
403
Ibid., p. 40.
400
175
numa legislao especial e de exceo, obrigando os defensores da teoria

clssica a ampliar o conceito da culpa 404.
O referido movimento acentuou-se, no sentido de se desvirtuar a
noo clssica da culpa; estend-la, objetiva-la, na verdade. Vrias
teorias surgiram com tal intuito (presuno da culpa, responsabilidade
pelo fato da coisa, culpa anterior ou preexistente, culpa desconhecida ou
provvel, culpa coletiva, etc.) e, com o decorrer dos anos e muito
embora a teoria da culpa, inegavelmente responsvel pela edificao do
instituto da responsabilidade civil, encontre guarida segura na maioria dos
ordenamentos jurdicos , ganhou largo espao outra teoria, a do risco, de
modo que essa ltima, hoje, ladeia aquela com idntico prestgio.
5 Conceito de responsabilidade civil
Depois de revisitada a evoluo da responsabilidade civil, fazse mister definir esse instituto, bem assim delinear os pressupostos
necessrios a sua configurao 405.
Leciona Maria Helena Diniz que o vocbulo responsabilidade
oriundo do verbo latino respondere, designando o fato de ter algum se
constitudo garantidor de algo; contm a raiz latina spondeo, frmula pela
qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais.
Contudo continua a precitada jurista , a afirmao de que o
responsvel ser aquele que responde e que responsabilidade a
obrigao do responsvel, ser insuficiente para solucionar o problema e
para conceituar a responsabilidade; afinal, se ele agir de conformidade
com a norma ou com seu dever, ser suprfluo indagar da sua
responsabilidade, pois ele continuar responsvel pelo procedimento, mas
no ter nenhuma obrigao traduzida em reparao de dano. O que
404
405
LIMA, op. cit., 1999. p. 40.

A importncia do estudo da responsabilidade civil mostra-se evidente pela anlise de uma nica
situao: a incidncia de casos envolvendo tal matria no Judicirio. Veja-se o abalizado comentrio de
Srgio Cavalieri Filho: [...] o campo de incidncia da responsabilidade civil ampliou-se enormemente,
chegando a representar 50% ou mais dos casos que chegam ao Judicirio; este percentual ainda
maior nos Juizados Especiais. Fala-se hoje numa indstria da responsabilidade civil, com o qu no
concordamos. No h indstria sem matria-prima, de sorte que, se hoje os casos judiciais envolvendo
responsabilidade civil so to numerosos, porque ainda mais numerosos so os casos de danos
injustos. (CAVALIERI FILHO, op. cit., 2004. p. 473).
176
realmente interessa conclui a mestre ao se referir responsabilidade

a circunstncia da infrao da norma ou obrigao do agente; a
responsabilidade serve-se, pois, para revelar a posio daquele que no
executou o seu dever 406.
No tarefa fcil conceituar responsabilidade civil. E muito
dessa dificuldade nota Carvalho Mendona se deve s noes
incompletas e por demais restritas do direito romano, que tm feito cair
sobre o assunto densas nuvens que a venerao da posteridade no tem
querido espancar de vez; eis porque esse um assunto sempre novo 407.
H aqueles que fundam a definio do instituto na culpa,
apegados
demasiadamente
teoria
clssica,
sacrificando
qualquer
tentativa de conceituao que foge aos lindes desse pressuposto para

essa corrente, a responsabilidade civil configurar-se-ia num instituto
jurdico que obriga as pessoas a responderem pelas conseqncias lesivas
de suas aes. Outros, mais flexveis, admitem uma avaliao do instituto
alheia mera culpabilidade, mais voltada reparao e condizente com o
irrefragvel
progresso
responsvel
pela
apario
de
novas
causas
produtoras de danos.
Deveras,
responsabilidade
no
civil
por
equivocado
meio
de
visualizar
duas
faces:
instituto
aquela
da
clssica,
proveniente da culpa, e outra, de feies mais modernas, nascida do risco

criado.
Srgio Cavalieri Filho, em magnfica obra sobre o tema, leciona
que a responsabilidade civil corresponde ao dever que algum adquire de
reparar o prejuzo decorrente da violao de um outro dever jurdico, ou
seja, seria um dever jurdico sucessivo que surge para recompor o dano
decorrente da violao de um dever jurdico originrio 408.
feliz a definio acima transcrita porque insere ela, numa
nica idia, as duas feies que fundamentam o instituto, hodiernamente.
Qualquer que seja a fundamentao adotada na anlise de um caso
concreto culpa ou risco a verdade que, ao se configurar a
406
DINIZ, op. cit., 1992. p. 28.

MENDONA, op. cit., 1956. p. 436.
408
407
177
responsabilidade
civil
do
agente,
necessariamente
ter
havido
transgresso de um dever jurdico. A culpa e o risco so fundamentos

que, conforme a situao, um ou outro ser levado em considerao pelo
intrprete no momento de se julgar a causa. Sendo a culpa indispensvel,
obviamente o juiz dever examinar sua configurao antes de julgar
procedente o pedido; aplicando-se a teoria do risco, simplesmente o
magistrado ir desconsiderar a culpa, sendo-lhe lcito julgar procedente o
pedido, independentemente de sua ocorrncia, desde que os demais
requisitos que ensejam a responsabilidade civil estejam presentes.
Nessa ptica, so absolutamente inadequadas aquelas definies
que abarcam em seu corpo a possibilidade de conduta lcita ou ilcita
como elementos da responsabilidade civil, sendo a primeira integrante do
conceito de responsabilidade objetiva e, a derradeira, atinente ao da
responsabilidade subjetiva. Essa a posio de Maria Helena Diniz, ao
defender que um dos requisitos da responsabilidade civil , justamente, a
existncia de uma ao, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente,
isto , que se apresenta como um ato ilcito ou lcito, pois ao lado da
culpa, como fundamento da responsabilidade, ter-se-ia o risco. Segundo a
jurista, a regra bsica que a obrigao de indenizar, pela prtica de atos
ilcitos, advm da culpa; porm, o dever de reparar pode deslocar-se para
aquele que procede de acordo com a lei, hiptese em que se desvincula o
ressarcimento do dano da idia de culpa, deslocando a responsabilidade
nela fundada para o risco 409. Ao revs desse entendimento, apenas haver
dever de indenizar acaso o agente tenha descumprido um dever jurdico
primrio, pouco importando se o caso concreto deve ser resolvido com os
olhos postos na teoria da responsabilidade aquiliana ou do risco. As
hipteses de indenizao por ato lcito leciona Srgio Cavalieri Filho
so excepcionais, s tendo lugar nas situaes expressamente previstas em
lei, como no caso de dano causado em estado de necessidade e outras
situaes especficas; 410 em tais hipteses, no h sequer como falar em
409
410
DINIZ, op. cit., 1992. p. 31.

Hiptese interessante de responsabilidade por ato lcito aquela que ocorre no mbito do processo, fundada
na teoria do risco processual. Noutras palavras, refere-se aqui sobre a intrincada questo referente aos
danos suportados por aquele que sofreu os efeitos de uma tutela de urgncia executada e posteriormente
revogada. A estrutura das tutelas de urgncia tem como uma de suas bases o seguinte pilar: assumindo o
178
responsabilidade em sentido tcnico, justamente por inexistir violao de

dever jurdico, mas mera obrigao legal de indenizar por ato lcito (CC,
arts. 188, II, c/c arts. 929 e 930, 1.285, 1.289, 1.293, 1.385, 3, etc) 411.
6 Pressupostos da responsabilidade civil
De uma maneira geral abordando tanto a responsabilidade

subjetiva como a teoria do risco , so trs os pressupostos necessrios
configurao
da
responsabilidade
civil:
a)
conduta,
comissiva
ou
omissiva, violadora de dever jurdico primrio (com ou sem culpa, em

conformidade com o exigido pela lei); b) dano; e c) o nexo de causalidade
entre os dois primeiros.
6.1 Conduta violadora de um dever jurdico primrio (com ou sem

culpa)
O primeiro dos pressupostos necessrios configurao da

responsabilidade civil a conduta (ao ou omisso) violadora de um
dever jurdico primrio o que se denomina mais propriamente de ato
ilcito 412.
Genericamente,
traduz-se
conduta
como
sendo
um
comportamento humano voluntrio advindo ou no de culpa que se
risco processual e dele auferindo benefcios, o requerente da tutela de urgncia atrai para si todos os
incmodos decorrentes de sua livre escolha, segundo o modelo exigente da responsabilidade objetiva ao
qual se orienta o Cdigo de Processo Civil. Ao obter o deferimento e executar uma tutela de urgncia, o
requerente no apenas arrisca-se a perder tudo aquilo que lhe foi benfico durante a vigncia do
provimento, mas tambm assume o justo nus de eventualmente ter que indenizar o ru dos prejuzos
suportados, acaso aquela deciso seja futuramente revogada. Aqui no h como se falar em ato ilcito;
trata-se de exemplo evidente de responsabilidade civil por ato lcito.
411
412
Srgio Cavalieri Filho, em brilhante passagem, enquadra o ato ilcito em seu devido lugar ao tratar do
tema responsabilidade civil. Leciona o jurista: O ato ilcito (...) sempre um comportamento
voluntrio que infringe um dever jurdico, e no que simplesmente prometa ou ameace infringi-lo, de
tal sorte que, desde o momento em que um ato ilcito foi praticado, est-se diante de um processo
executivo, e no diante de uma simples manifestao de vontade. Nem por isso, entretanto, o ato ilcito
dispensa uma manifestao de vontade. Antes, pelo contrrio, por ser um ato de conduta, um
comportamento humano, preciso que ele seja voluntrio, como mais adiante ser ressaltado. Em
concluso, ato ilcito o conjunto de pressupostos da responsabilidade. E arremata: Em sede de
responsabilidade subjetiva, a culpa integrar esses pressupostos, mas tratando-se de responsabilidade
objetiva bastar a ilicitude em sentido amplo, a violao de um dever jurdico preexistente por conduta
voluntria. (Ibid., p. 33).
179
exterioriza atravs de uma ao ou omisso, produzindo conseqncias

jurdicas 413.
A valer, o dever jurdico violado nem sempre advm da lei. O
ilcito assevera Carvalho Mendona no s aquele que se ope a um
imperativo explcito ou implcito da lei positiva e sim tambm aquele que
se pe em oposio aos costumes, aos princpios gerais e filosficos do
direito, s normas da equidade natural 414.
Essa conduta antijurdica poder ensejar responsabilidade de
cunho subjetivo ou objetivo, conforme se exija ou no a presena do
elemento
culpa.
Exigindo
lei
culpabilidade,
ter-se-
responsabilidade civil por culpa provada ou presumida; prescindindo-se

da presena dele, diz-se ser a responsabilidade civil objetiva (fato de
outrem, fato do servio, fato do produto, etc.).
Conquanto
alguns
defendam
que
conduta,
omissiva
ou
comissiva, poder-se- apresentar como um ato ilcito ou lcito, tendo-se

em vista a presena da culpa ou risco como fundamento, no parece ser
essa a melhor orientao. Em verdade, os que assim pensam no
conseguiram abstrair do conceito de ato ilcito o elemento culpa, de modo
que, para eles, impossvel falar-se sobre o primeiro sem o segundo.
Todavia, a responsabilidade civil sempre ter por base o
atropelo de um dever jurdico, postura, per se, antijurdica, seja ou no
perpetrada culposamente. Portanto, no h que se vincular o elemento
subjetivo ao conceito de ato ilcito, como se dele fosse indissocivel. Ato
ilcito surgir pelo mero descumprimento de um dever de conduta, tenha
isso ocorrido ou no por culpa do agente 415.
No que diz respeito especificamente culpa, ela elemento
imprescindvel para dar ensejo responsabilidade civil subjetiva;
413

415
certo que o dever jurdico pode surgir da vontade dos indivduos ou estar presente na ordem jurdica.
No primeiro caso, h por parte dos indivduos expressa manifestao de vontade unilateral ou bilateral
que acarreta para eles deveres jurdicos advindos de obrigaes contradas em negcios jurdicos as
partes elegem os efeitos pretendidos. Em havendo transgresso de deveres entabulados em referidos
negcios jurdicos, configura-se um ilcito contratual que d margem ao que a doutrina denomina de
responsabilidade contratual. Na segunda hiptese, a imposio de respeito ao dever jurdico advm da
ordem jurdica. O desacato dessa espcie de dever gera um ilcito extracontratual, podendo acarretar
responsabilidade extracontratual.
414
180
verdadeiramente seu requisito nuclear. Logo, em tais casos, diz-se ser

pressuposto da responsabilidade civil a conduta culposa violadora de
dever jurdico preexistente, acrescendo ao pressuposto formal o requisito
psicolgico (culpabilidade).
Esse requisito psquico (culpa) parafraseando Alvino Lima ,
num conceito que no abarca conceituaes modernas surgidas com o
intento de alargar a idia originria, corresponderia a um erro de
conduta, moralmente imputvel ao agente e que no seria cometido por
uma pessoa avisada, em iguais circunstncias de fato 416. H, aqui, dois
visveis elementos: a) um objetivo, consistente na omisso de diligncia
comum do bonus pater famlias; b) outro subjetivo, caracterizado pela
conscincia do ato praticado, no poder quer-lo livremente, podendo ou
devendo prever as suas conseqncias 417.
6.2 Danos
No h que se falar em responsabilidade civil sem a real
ocorrncia de danos. Afinal, so justamente eles, os danos, que sero
reparados;
se
nada
houver
para
se
reparar
no
h,
logicamente,
responsabilidade de ressarcimento.
Hans Albrecht Fischer define o dano sob duas concepes: a)
vulgar: aquele prejuzo sofrido na alma, no corpo ou em relao aos
prprios bens, sem indagao de quem seja o autor dessa leso; b)
jurdica: parte da mesma concepo fundamental, embora delimitado pelo
dever de indenizar, vindo a ser o prejuzo sofrido pelo sujeito de direitos
em conseqncia da violao destes por fato alheio 418.
Maria Helena Diniz, baseando-se na definio formulada por
Lucio Bove, ensina que o dano pode ser definido como a leso
(diminuio ou destruio) que, devido a um certo evento, sofre uma
pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurdico,
patrimonial ou moral 419.
416
LIMA, op. cit., 1999. p. 69.

Ibid., p. 67.
418
FISCHER, Hans Albrecht. Reparao dos danos no direito civil. Traduo de Antonio Arruda Frrer
Correia. So Paulo: Saraiva, 1938. p. 7-9.
419
BOVE, Lucio apud DINIZ, op. cit., 1992. p. 48.
417
181
Pouco importa para a ao do lesado leciona Carvalho

Mendona se o ato ilcito que o prejudicou tenha danificado a sua
pessoa, seus bens, sua existncia ou sua honra, uma vez que tenha
atingido um direito seu 420.
Isso porque o dano no se restringe mera
concepo material, abarcando, igualmente, leses de natureza psquica

ou moral.
6.2.1 Danos patrimoniais
O dano patrimonial caracteriza-se pela leso concreta, que afeta

interesse relativo ao patrimnio da vtima, consistente na perda ou
deteriorao, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem,
sendo
suscetvel
de
avaliao
pecuniria
de
indenizao
pelo
responsvel.
Clovis
Bevilaqua,
ao
tratar
do
tema,
esclarece
que
se
denominam perdas e danos ou perdas e interesses, os prejuzos ocorridos

vtima, tanto os que efetivamente lhe diminuem o patrimnio (damnum
emergens), quanto os simplesmente previstos no momento de celebrar-se
o contrato (lucrum cessans) 421.
Logo, constituem danos patrimoniais a privao do uso da coisa,
os estragos nela causados, a incapacitao do lesado para o trabalho, a
ofensa sua reputao, quando tiver repercusso na sua vida profissional
ou nos negcios 422. Abrangem tanto os danos emergentes, como os
chamados lucros cessantes 423.
420

BEVILAQUA, Clovis. Direito das obrigaes. 7. ed. Revista e atualizada por Achilles Bevilaqua. Rio
de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1950. p. 141.
422
DINIZ, op. cit., 1992. p. 50.
423
Leciona Srgio Cavalieri Filho: O dano emergente, tambm chamado positivo, [...] importa efetiva e
imediata diminuio no patrimnio da vtima em razo do ato ilcito. O Cdigo Civil, ao disciplinar a
matria no seu art. 402 (reproduo fiel do art. 1.059 do Cdigo de 1916), caracteriza o dano
emergente como sendo aquilo que a vtima efetivamente perdeu. E continua o jurista: Consiste [...] o
lucro cessante na perda do ganho espervel, na frustrao da expectativa de lucro, na diminuio
potencial do patrimnio da vtima. Pode decorrer no s da paralisao da atividade lucrativa ou
produtiva da vtima, como, por exemplo, a cessao dos rendimentos que algum j vinha obtendo da
sua profisso, como, tambm, da frustrao daquilo que era razoavelmente esperado. (CAVALIERI
FILHO, op. cit., 2002. p. 90).
421
182
O quantum a ser reparado varia, caso a caso, dependendo

sempre de prova, cujo nus pertence originariamente ao lesado 424.
6.2.2 Danos morais
indiscutvel,
hoje,
aps
advento
da
CF/88,
que
os
padecimentos de natureza moral, como, por exemplo, a dor, a aflio

fsica ou espiritual, a angstia, a humilhao, a ofensa honra 425,
constituem evento de natureza danosa sendo, portanto, passveis de
indenizao, quando provocados por ato ilcito (art. 5., CF/88) 426.
O eminente jurista Joo de Lima Teixeira Filho entende como
dano moral o sofrimento humano provocado por ato ilcito de terceiro
que molesta bens imateriais ou magoa valores ntimos da pessoa, os quais
constituem o sustentculo sobre o qual sua personalidade moldada e sua
postura nas relaes em sociedade erigida 427.
Clayton Reis, em sua obra intitulada Avaliao do dano moral,
conceitua, com costumeira clareza, o dano moral:
[...] leso qu e atinge v a lores f sicos e esp iritu ais, a honr a,

no ssas ideolog ias, a paz n tima, a v id a no s seus m ltip los
a sp ec to s, a p erson a lid ad e d a pe ssoa , enf im, aqu e la que af eta d e
for ma p rofund a n o o s b ens p atr imon ia is , ma s qu e c au sa
f issur a s no mag o do ser, per turbando- lh e a paz d e qu e todo s
n s n ecessitamo s para no s conduzir de for ma equ ilibrad a no s
tor tuo sos c amin ho s d a ex is tn c ia 428.
Qualquer
afronta
arquitetada
para
apequenar,
humilhar
espezinhar o semelhante agride seu ntimo e seu patrimnio imaterial
424
SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade mdica civil, criminal e tica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rei,
2001. p. 44.
425
REIS, Clayton. Avaliao do dano moral. 2. ed. So Paulo: Forense, 1999. p. 15.
426
de se apontar que, j antes da publicao da Constituio Federal de 1988, havia entendimentos
seguros de que o dano moral poderia ser reclamado, isso como base no art. 159 do revogado Cdigo
Civil. Veja-se ementa a esse respeito: Responsabilidade civil. Dano moral. Fato anterior a 1988.
devida a indenizao por dano moral, ainda que o fato tenha ocorrido antes da promulgao da Carta
Poltica, pois o ordenamento jurdico j previa anteriormente a responsabilidade civil do causador do
dano extrapatrimonial (Art. 159 do Cdigo Civil de 1916). Recurso especial conhecido e provido.
(Superior Tribunal de Justia, Quarta Turma, REsp n. 320.462-SP, Relator Ministro Barros Monteiro,
julgado em 15/09/2005. Disponvel em: <www.stj.gov.br>).
427
TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Instituies de direito do trabalho. 16. ed. Revista LTr, 1/620, So
Paulo, [s.d.].
428
REIS, op. cit., 1999. p. 15.
183
como um todo 429. Este formado por um conjunto de valores e riquezas

sociais amealhados com esmero e vagar ao longo da vida 430. No tem
maior expresso econmica, mas de grande valia, porque encontra
correspondncia no ntimo do portador, que o guarda como se cuida de um
tesouro 431. Atentar contra essa fortuna imaterial, conspurc-la ou atingi-la
injustamente,
com
desairosas
acusaes
ou
deslealdades
outras,
desestabiliza e abate a estrutura do homem de bem, comprometendo-lhe a

vida e o sucesso profissional 432.
A indenizao extrapatrimonial ou imaterial tem trs finalidades
concomitantes e indissociveis, conforme ensina Jurandir Sebastio:
[. .. ] d e um la d o, ame n iz ar a dor d a v tima ( ou d e s eu s

f a mi l i a r e s , e m c a s o d e f a le c i me n to ) , me d ia n t e u ma r e c o mp ensa
f in anceir a e, d e ou tro, pun ir o agen te. E, p e lo pr isma d e
pun io , alm d o desestmu lo repetio d a condu ta lesiv a,
por p ar te do ag en te (ru), def lu i a ter ceir a f inalidad e, qu e a
d e ex emp lar id ade social, aler tando a todo s a f im de que n o
c o me ta m o me s mo ou simila r erro 433.
Muitos danos, alm de atingirem a integridade fsica e/ou

patrimonial da vtima, afetam igualmente sua incolumidade psquica,
acarretando-lhe
dissabores
dos
mais
diversos
como,
por
exemplo,
angstia, desgosto, humilhao e aflio espiritual.

A morte, por exemplo, acarreta, inegavelmente, danos morais
quelas pessoas prximas ao de cujos. Nesse sentido, o magistrio de
Arnaldo Marmitt:
A p er d a d a v id a, e m s i me s ma c o n si d erad a, f a t o d e en o r me s
conseqn c ia s jur d icas, cujo tr atamen to au tnomo se impe, e
c u j a r ep a r a o h d e s er a ma i s a mp l a p o ss v e l. N o s er i a
c o n c eb v el n eg ar ind en i z a o p e la mo r t e, e c o n c ed - la p ar a
d anos me nos gr aves, de simp les of ensa in te gr idad e f sica.
N ingu m te m o d ire ito d e d esr espe itar a v id a do p rximo, de
b analiz- la , e de inf er ior iz- la em relao ao s dema is d ireitos
d a p erson alid ade. O dir e ito v id a algo sagr ado, mu ito
super ior , que n o pod e ser sub a ltern izado 434.
429
MARMITT, Arnaldo. Dano moral. So Paulo: Aide, 1999. p. 15.

Ibid., p. 15.
431
Ibid., p. 15.
432
Ibid., p. 15.
433
SEBASTIO, op. cit., 2001. p. 46.
434
MARMITT, op. cit., 1999. p. 216.
430
184
Tais
espcies
de
leses
so
presumidas,
no
reclamando
nenhuma modalidade de prova, por se tratarem dos chamados danos

morais puros ou subjetivos. Ademais, a complexidade da natureza
humana, tanto quanto a subjetividade da personalidade de cada indivduo,
torna invivel e dispensvel a prova da dor sofrida. Cada pessoa sofre,
moral ou psiquicamente, de maneira diversa, conforme o grau de
sensibilidade que possui. A recompensa material a ser paga para a vtima
(ou aos seus familiares em caso de falecimento) no tem natureza
reparatria. A rigor, a reparao com assento na mensurao da dor,
advinda de sentimentos como tristeza, perda ou desfalque de ente querido,
impossvel 435. A indenizao auferida funciona como uma forma de
entretenimento, dando vtima (ou a seus familiares em caso de
falecimento) maiores possibilidades de lazer, descanso, distrao e
conforto, ajudando-a, conseqentemente, a esquecer ou amenizar o trauma
sofrido.
O arbitramento do quantum do dano moral questo tormentosa,
no aceita unanimemente na doutrina e jurisprudncia. So trs as
correntes de entendimento: a primeira defende ser obrigao do autor a
fixao do quantum a ttulo de danos morais, fundamentando que o pedido
dever ser, em regra, certo e determinado, e que somente o autor teria
condies de arbitrar o valor pretendido, uma vez que foi ele o ofendido
pelo dano; a segunda, por sua vez, adota o entendimento de que o pedido
dever ser genrico, cabendo ao magistrado o arbitramento do quantum
devido, em conformidade com as condies especficas de cada caso; e a
ltima entende ser necessria a fixao do quantum pelo autor sem,
entretanto, esse pedido ter natureza certa e determinada, mas, sim,
servindo-se unicamente de parmetro (pedido hipottico) para o juiz,
quando do arbitramento do valor devido.
Apesar da divergncia existente, a tese mais adequada a que
prega a utilizao, na pea exordial, do pedido genrico para se postular
danos
435
436
morais 436.
Caber,
portanto,
ao
juiz,
arbitrar,
em
casos
de

A notvel Ada Pellegrini Grinover, defendendo essa posio, acentua: Como j exposto, a possibilidade
de o autor deduzir pedido genrico com fulcro no inc. II do art. 286 do CPC, a rigor, no depende de
185
procedncia do pedido, o dano moral, segundo seu prudente critrio

judicante (como se legislador fosse, caso a caso) 437, levando-se em conta
a natureza da ofensa, a repercusso social do dano, grau de culpa, 438 a
posio econmica do ofensor 439, a capacidade do ofensor de incidir no
mesmo erro e, finalmente, as prticas de fato realizadas pelo lesante para
aplacar a dor da vtima.
Os tribunais no tm arbitrado de maneira coerente os pedidos
judiciais referentes ao dano moral. O aspecto punitivo 440 da indenizao,
prova, mas se contenta com a simples alegao do autor, o que, no caso submetido a consulta, j seria
suficiente para demonstrar a incorreo da deciso que ordenou a emenda da petio inicial.
que, da generalidade do pedido, nesse caso, no decorre qualquer prejuzo para o ru, desde que,
como ressaltado anteriormente, os critrios informativos da quantificao sejam objeto de adequado
debate, em contraditrio, quer em processo de liquidao, quer na prpria fase cognitiva condenatria,
no curso da respectiva instruo.
Mais ainda: se certo, como demonstrado, que o pedido se dirige ao juiz, que o destinatrio do
pleito, mais ainda se evidencia a possibilidade de o demandante formular genericamente sua pretenso,
desde que, expondo adequadamente a causa petendi, indique o provimento (pedido imediato) e o bem
da vida (pedido mediato) que almeja.
E tudo isso, no resta dvida, aplica-se com exatido hiptese de pleito indenizatrio por dano
moral, em que o quantum inclusive no pode razoavelmente ser estabelecido, desde logo, pelo
demandante (que, repita-se, poderia, a rigor, deduzir o pedido genrico por sua simples afirmao),
porque a quantificao resultar dos elementos colhidos na instruo do feito, mediante amplo debate
em contraditrio, que girar em torno dos critrios anteriormente examinados. (GRINOVER, Ada
Pelegrini. A marcha do processo. So Paulo: Forense Universitria, 2000. p. 156)
437
438
A m-f dever ser, sempre, punida com maior intensidade. Em caso de responsabilidade civil por fato
do produto decorrente de leses advindas do tabagismo, as indstrias do tabaco, h tempos, j detm
conhecimento dos malefcios que seu produto gera sade dos que o consomem e, no entanto, alm de
omitir tais informaes, sempre negaram o vnculo entre o consumo de cigarros e as enfermidades que
acometem milhares de consumidores. Tal fato afronta o princpio basilar da boa-f e, induvidosamente,
dever ser apreciado pelo rgo julgador, no momento do arbitramento do dano moral.
Defendendo posio semelhante, o eminente jurista Jurandir Sebastio salienta que: (...) quanto maior
a culpa, mais elevada dever ser a condenao, tudo dentro dos limites do pedido e da contrariedade
processual. Se a conduta do agente transbordar para o dolo, bvio que o quantum da condenao
civil ser mais acentuado. (Ibid., 2001. p. 47).
439
O critrio adotado hodiernamente de quantificao do dano, no sentido de se observar tanto a situao
financeira do ofensor, como a do prprio ofendido, visando evitar seu enriquecimento ilcito, no
justo. Trata-se, na verdade, de critrio discriminatrio que atenta prpria dignidade da pessoa humana,
um dos fundamentos de nossa Carta Magna (art. 1, III, da Constituio Federal de 1988). Em casos
concretos nos quais se utiliza desse critrio, pessoas que sofrem danos idnticos acabam por receber
indenizaes diferenciadas, somente pelo fato de estarem em situaes econmicas opostas.
440
Vem ganhando fora a doutrina brilhantemente defendida pelo professor Humberto Theodoro Jnior,
em que advoga o equvoco de se utilizar o carter punitivo na fixao do dano moral. Segundo o
insigne jurista, a aplicao de uma sano contra o culpado, visando desestimular a repetio de
situaes semelhantes deve ser acolhida com adequao e moderao no campo da responsabilidade
civil, que geneticamente de direito privado, e no de direito pblico, como se d com o direito penal.
A este, e no ao direito privado, compete reprimir as condutas que, na ordem geral, se tornam nocivas
ao interesse coletivo. Urge, pois, respeitar-se a esfera de atuao de cada segmento do direito positivo,
sob pena de sujeitar-se o indivduo a sofrer sanes repetidas e cumuladas por uma nica infrao. Um
dos princpios fundamentais da represso pblica aos delitos justamente o que repele o bis in idem,
isto , a imposio de duas condenaes, em processos diferentes, pela mesma conduta ilcita.
Da que o carter repressivo da indenizao por dano moral deve ser levado em conta pelo juiz cum
grano salis. A ele se deve recorrer apenas a ttulo de critrio secundrio, e nunca como dado principal
186
na maioria das vezes, no tem sido levado em conta. Em conseqncia

disso, o quantum fixado no castiga os ofensores; de certa forma, at os
incentiva a persistir no ilcito.
6.2.3 Danos estticos

O dano esttico aquele que implica quaisquer espcies de
alteraes morfolgicas, acarretando para a vtima, mesmo que em
patamares nfimos, um afeamento em sua esttica humana. Consiste em
aleijes, cicatrizes, marcas, defeitos e leses, motivadores de desconforto,
desgosto, complexo de inferioridade, exercendo ou no influncia na
capacidade laborativa dos lesados.
Discusso
contagiante
ainda
polmica
refere-se
possibilidade de cumulao de danos morais com os danos de natureza

esttica. Isso porque, para a grande maioria da doutrina, o dano esttico
seria, nada mais, do que espcie de dano moral; o dano esttico, nessa
perspectiva,
sempre
abranger
moral,
que
impossibilitaria
cumulao dos dois.

A expresso cumulao realmente imprpria, na medida em
que, quando utilizada, d a impresso de se referir a duas espcies
diferentes de danos. Melhor seria dizer que, ao arbitrar o dano moral, o
magistrado certamente dever acrescer-lhe um adicional pecunirio, nas
hipteses em que se configurar tambm o dano esttico.
Realmente, o dano esttico est enquadrado no conceito de dano
moral, porquanto sempre acarretar conseqncias de ordem psquica
vtima. No se pode negar ser o homem um ser social, o que se traduz na
necessidade de contato permanente com seus semelhantes. Nesse ponto,
delineia-se a importncia social da esttica do ser humano, ou seja, na
vida e no trato dirio com seus pares.
ou determinante do clculo do arbitramento, sob pena de desvirtuar-se a responsabilidade civil e de

impregn-la de um cunho repressivo exorbitante e incompatvel com sua natureza privada e reparativa
apenas da leso individual. (THEODORO JNIOR, Humberto. Dano moral. So Paulo: Oliveira
Mendes, 1998. p. 39).
Igual entendimento foi sustentado pelo professor Arruda Alvim ao proferir palestra no Curso de
Extenso em responsabilidade civil por dano moral, realizado em 9 de junho de 2001, no Centro de
Ensino Nossa Senhora de Ftima, na cidade de So Paulo.
187
No se apresenta correta, data venia, a afirmao de que nem

sempre h cumulatividade do dano esttico com o moral, argumentandose que algumas leses, muito embora atinjam o aspecto esttico do lesado,
este acaba superando-as, sem que haja repercusso psquica. 441 Dano,
segundo os lxicos, denota prejuzo moral ou material, mal, ofensa
pessoal, estrago, deteriorao, danificao. Se a leso esttica que atingiu
a vtima no lhe causar prejuzos, obviamente no h se falar em danos.
Se a vtima de um acidente submetida a uma cirurgia esttica para
corrigir leses sofridas e, em razo do procedimento, ficou mais bela do
que era, obviamente foi agraciada, no se configurando, em tal caso, dano
esttico algum. Logo, ao referir-se a danos estticos, necessariamente
estar-se- aludindo quelas situaes em que a vtima teve um prejuzo e
no um benefcio.
Em assim sendo, ao valorar o dano moral suportado pela vtima,
dever o magistrado acrescer-lhe uma importncia tambm a ser
valorada correspondente aos danos estticos por ela suportados danos
esses que tambm so de natureza moral e que, por sua gravidade, devero
ser necessariamente levados em conta, pelo juzo, no momento de se
arbitrar o valor devido vtima.
6.3 Nexo causal
insuficiente a prtica de conduta violadora de dever jurdico;

no basta, igualmente, a mera ocorrncia de danos. imprescindvel que
os ltimos sejam resultado da primeira. A essa relao de causa e efeito
denomina-se nexo causal.
Deveras, se o dever de indenizar o prejuzo causado denota uma
sano imposta pela lei quele responsvel pelo ato ilcito, necessrio se
torna que o dano seja conseqncia da conduta de quem o produziu 442.
Situaes existem em que as causas do dano so vrias, o que
certamente dificulta o trabalho do julgador na aplicao da lei. Por ser o
nexo causal requisito indispensvel configurao do dever de indenizar,
441
442
DINIZ, op. cit., 1992. p. 61.

GOMES, Orlando. Obrigaes. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 274.
188
a doutrina, visando minimizar o penoso trabalho do intrprete em

situaes de causas mltiplas, construiu algumas teorias, baseadas em
critrios diversos. Algumas dessas teorias, por merecerem destaque, sero
abordadas futuramente, nesse trabalho.
7 Excludentes de responsabilidade
Sendo
que
configurao
da
responsabilidade
civil
necessariamente depende da presena do liame causal entre a violao de

um dever jurdico primrio e os danos gerados vtima, manifesta a
concluso de que ningum ser responsvel por resultados que no lhe
podem ser imputveis excepcionando-se as raras situaes em que a
responsabilidade funda-se no risco integral.
Da a importncia de se delimitar e estudar as excludentes de
responsabilidade, situaes respeitantes a eliminao do nexo causal,
evidenciando que o dano efetivamente ocorreu por outra causa, ou de
circunstncia que impedia o suposto agente de cumprir a obrigao qual
estava vinculado.
Essas causas de excluso de responsabilidade, de acordo com a
doutrina tradicional, surgem nas seguintes hipteses: a) fato exclusivo da
vtima ou de terceiro, b) caso fortuito, e c) fora maior.
7.1 Fato exclusivo da vtima
Veja-se o seguinte exemplo: um sujeito policial militar,

devidamente fardado, armado e com uma bolsa a tiracolo , intentando
ingressar em uma instituio financeira, deparou-se com uma porta
eletrnica de segurana, detentora de um moderno sistema de deteco de
metais. Mesmo havendo informaes escritas orientando os consumidores
de que deveriam deixar seus objetos metlicos no guarda volume que se
encontrava ali, logo ao lado, o citado policial arriscou-se e tentou
transpor a porta. Seu acesso, por bvio, foi obstaculizado, j que
visivelmente portava arma e, sabe-se l o que mais, dentro de sua larga
bolsa. Nesse momento, um mecanismo de voz eletrnica foi acionado,
189
solicitando-lhe, de maneira educada, que depositasse o objeto causador do

bloqueio no armrio guarda-volumes; solicitou-lhe, ainda, que novamente
retornasse ao detector de metais. O policial, contudo, sentiu-se ofendido
com aquela situao e preferiu diligenciar a confeco de um boletim de
ocorrncia. Logo depois, ajuizou ao indenizatria contra a instituio
financeira, pleiteando valor astronmico a ttulo de danos morais.
Posteriormente, j se encontrando o processo maduro para julgamento,
concluiu o magistrado, ao proferir sua sentena, por julgar improcedente
o pedido, evidenciando que, alm de inexistir na espcie defeito de
prestao de servio, eventuais constrangimentos advieram de conduta
exclusiva
da
vtima
(fato
exclusivo
da
vtima).
Afinal,
consoante
demonstravam as provas, dirigiu-se o autor a uma agncia bancria

armado fora de seu horrio de servio e intentou ingressar ao banco,
como se ignorasse a existncia do detector de metais l instalado
Obviamente, sobretudo por ser policial militar, era inaceitvel que no
soubesse que seria obstado pelo mecanismo de segurana; mas, mesmo
assim, insistiu em tentar.
V-se, claramente, no exemplo acima, que o suposto agente
(instituio financeira) funcionou apenas como instrumento para a
efetivao do dano. A porta eletrnica detectora de metais, conquanto
possa realmente ter constrangido a vtima, encontrava-se em perfeito
funcionamento e apenas obstou o seu ingresso ao interior da agncia
porque ele se encontrava armado naquela ocasio. A porta de segurana
foi mero instrumento; o acidente de consumo se deu por conta exclusiva
de uma conduta da prpria vtima.
Suprime-se, em tais casos, o prprio nexo causal, na medida em
que se demonstra que o dano no adveio do descumprimento, por parte do
suposto agente, de um dever jurdico primrio, seno de uma postura
perpetrada pela prpria vtima do evento. O problema desloca-se para o
terreno do nexo causal, e no da culpa 443.
Importante acentuar consoante adverte Srgio Cavalieri Filho
que o CC, em seus arts. 12, 3, III, e 14, 3, II, incluiu expressamente
443
190
a culpa 444 exclusiva do consumidor entre as causas que elidem a

responsabilidade do fornecedor 445.
7.2 Fato de terceiro
Mais um exemplo: determinado consumidor emitiu um cheque

ps-datado a um pintor que recentemente havia lhe prestado servios.
Acordaram que aquele ttulo apenas seria descontado naquela data futura,
devidamente inserida nele na verdade, um ms aps a sua emisso.
Ocorre que o cheque acabou sendo apresentado cmara de compensao
no primeiro dia ulterior a sua emisso, sendo devolvido por insuficincia
de fundos. O ttulo foi reapresentado e, por conseqncia, a conta do
consumidor encerrada e seu nome inserido no rol de inadimplentes
mantido pela SERASA. Revoltado, o consumidor ajuizou ao de
indenizao contra a instituio financeira, pautando-se num suposto
defeito na prestao de servios, uma vez que o cheque era ps-datado e,
portanto, apenas poderia ser descontado na data nele aprazada. Salientou
que tal defeito teria lhe causado danos de ordem moral. Ao julgar o caso,
atentou o magistrado para a circunstncia de que a ao fora mal
direcionada. Na verdade, deveria ela ter sido endereada contra o pintor
responsvel
pela
transgresso
do
acordo
afinal,
fora
ele
quem
descumprira o pacto e apresentara o cheque fora da data combinada.

Salientou ainda que, para as instituies financeiras, a emisso de cheque
com data posterior efetiva emisso considerada como se se tratasse de
ordem de pagamento vista, pouco importando a data; qualquer clusula
inserida no cheque com o objetivo de alterar essa sua essencial
caracterstica considerada no escrita e, portanto, ineficaz. Sendo assim,
o juiz decidiu pela improcedncia do pedido, valendo-se da excludente de
responsabilidade denominada fato de terceiro.
444
Foi infeliz o legislador ao utilizar o termo culpa nesse ponto. Quis se referir ao fato exclusivo da vtima
ou de terceiro, no culpa; afinal, em se tratando de responsabilidade objetiva, a anlise da existncia da
culpa mostra-se desnecessria.
445
191
Aqui,
igualmente,
vislumbra-se
uma
quebra
do
nexo
de
causalidade, na medida em que se evidencia inexistir vnculo entre a

conduta do suposto agente e os danos suportados pela vtima.
No exemplo narrado, agiu a instituio financeira no exerccio
regular de um direito, ao devolver o aludido cheque por insuficincia de
fundos;
posteriormente,
na
sua
reapresentao,
tambm
agiu
legitimamente ao encerrar a conta do consumidor e inserir seu nome no

cadastro de inadimplentes. Em verdade, viu-se que o descumprimento do
dever jurdico primrio no se deu por parte da instituio financeira,
mas, sim, em funo de uma conduta praticada pelo terceiro contratante
o pintor.
mister salientar que o CDC tambm incluiu entre as causas de
excluso da responsabilidade do fornecedor o fato de terceiro, mais
propriamente nos seus arts. 12, 3, III, e 14 3, II frise-se, desde j,
que a Lei consumerista refere-se ao fato exclusivo de terceiro.
7.3 Caso fortuito e fora maior
As expresses caso fortuito e fora maior quase sempre so

utilizadas conjuntamente, como se constitussem um caso de sinonmia.
Essa circunstncia se constata no s no direito aliengena; tal se d
tambm no ordenamento civil ptrio. Veja-se, nesse vis, o teor do art.
393 e seu pargrafo nico, do CC:
Ar t. 393. O dev edor no respond e p e los preju zos r esu ltantes

d e c aso f o r tu i to o u f o r a ma i o r , s e ex p r e ss a me n t e n o s e
houv er por eles r espon sab ilizado.
P ar gr afo n i co. O c aso for tu i to ou de for a ma i o r ve r if ic a- s e
no f a to n ece s sr io , cujo s ef e ito s n o e ra pos s v e l ev itar ou
imp e d ir .
Deveras, sempre houve certa dificuldade em conceituar tais

locues e, decerto, esse enquadramento legal sugerindo serem, o caso
fortuito e a fora maior, idias idnticas, s agrava a situao.
Caso fortuito (fortuito interno) e fora maior no so expresses
sinnimas; ao contrrio, denotam situaes diversas. Saliente-se que
192
ambos tambm excluem o nexo causal por constiturem causa estranha

conduta do aparente agente, que enseja diretamente o evento 446.
Leciona Agostinho Alvim que a
d istin o qu e mod ern amen te a dou tr in a v e m estab e lecendo,

a q u e l a q u e te m e f e i t o s p r t ico s e q u e j v a i s e in tro d u z in do e m
a lgu ma s le is , a que v no c aso for tu ito u m imp e d ime n to
r e lacion ado co m a p essoa do d evedor ou com a sua empr esa,
enquan to que a for a ma ior u m acon tecime n to ex terno 447.
A fora maior continua Augustinho Alvim o fato externo

que no se liga pessoa, ou empresa, por nenhum lao de conexidade,
enquanto que o caso fortuito, propriamente, traduz a hiptese em que
existe aquele nexo de causalidade 448. Noutros termos, fora maior indica o
carter invencvel do obstculo; caso fortuito, o carter imprevisto 449.
Frise-se:
imprevisibilidade
aquela
ocorrncia
especfica,
relativa a um fato concreto, e no a ocorrncia genrica ou abstrata,

porque
se
assim
no
for
tudo
passar
ser
previsvel 450.
inevitabilidade deve ser considerada dentro de certa relatividade, tendo-se

o acontecimento como inevitvel em funo do que seria razovel exigirse.
Essa distino possibilita fixar algumas premissas com base no
fundamento da responsabilidade do devedor ou responsvel. Assim, se
esta fundar-se na culpa (responsabilidade aquiliana), bastar o caso
fortuito para exoner-lo; com maior razo o absolver a fora maior 451.
Fundando sua responsabilidade no risco, o simples caso fortuito no o
exonerar; ser mister a configurao da fora maior ou, como preferem
alguns autores, do caso fortuito externo 452.
446

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1972.
p. 330.
448
Ibid., p. 330.
449
Ibid., p. 330.
450
CAVALIERI FILHO, op. cit., 2002. p. 84-85.
451
ALVIM, op. cit., p. 330.
452
ALVIM, op. cit., 1972. p. 330.
447
193
Note-se que o CDC no se referiu expressamente 453 ao caso

fortuito e fora maior como sendo excludentes de responsabilidade. Como
l a regra a da aplicao da responsabilidade fundada no risco, a fora
maior, evidentemente, se configura como uma das causas que afastam o
dever de indenizar por parte do suposto agente, mesmo que o Cdigo
tenha sido omisso quanto a isso.
8 Responsabilidade civil nas relaes de consumo
Nem de longe exagerada a afirmao proferida por Srgio

Cavalieri Filho de que, atualmente, a responsabilidade civil pode ser
dividida
em
duas
partes:
responsabilidade
tradicional
responsabilidade nas relaes de consumo 454.

O atual diploma constitucional incluiu a defesa do consumidor
no plano da poltica constitucional. Essa aparece no texto constitucional,
entre os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5, XXXII), estando
tambm elevada categoria de princpio geral da atividade econmica
(art.
170,
V), 455 e
poltico/econmico
justaposta
brasileiro,
aos
como
princpios
o
da
propriedade privada e da livre concorrncia
basilares
soberania
456
do
modelo
nacional,
da
. Esse valioso embrio,
retratado no preceito que ordena a defesa do consumidor, deu origem

Lei 8.078/90, principiada por um artigo que, expressamente, dispe que as
normas l entabuladas so de ordem pblica e interesse social preceito
esse que, se bem compreendido, d ao intrprete noo ampla da robustez
do CDC, conforme j abordado alhures.
Bem se v que, com o advento do Cdigo consumerista, os
fornecedores se viram obrigados a assumir o risco de sua atividade
453
Conquanto o Cdigo de Defesa do Consumidor no tenha se referido expressamente elidente de

responsabilidade denominada caso fortuito externo ou fora maior, ao incluir nos elencos constantes nos
arts. 12, 3, 14, 3, a prova da inexistncia do defeito, implicitamente abarcou aquela excludente.
Noutras palavras, se o fornecedor aufere xito na prova da configurao do caso fortuito externo, por
tabela, ter, tambm, demonstrado a inexistncia de defeito, circunstncia que, decerto, ir favorec-lo,
na medida em que tal evidncia implicar na sua no responsabilizao civil.
454
455
Claudia Lima Marques assevera que, a partir de 1988, a defesa do consumidor incluiu-se na chamada
ordem pblica econmica que legitima e instrumentaliza a crescente interveno do Estado na
atividade econmica dos particulares. (MARQUES, op. cit., 1993. p. 164).
456
194
teoria do risco do empreendimento , 457 risco esse que, numa poca

pretrita
no
muito
distante,
era,
quase
sempre,
suportado
pelo
consumidor. Chegava-se a falar em aventura de consumo; afinal, se o

consumidor fosse lesado por algum produto ou servio, dificilmente
conseguiria demonstrar a culpa do fornecedor, tendo, por conseguinte, que
arcar com os danos sofridos. Com a situao invertida, cabe aos
fornecedores garantirem a solidez e segurana de seus produtos e
servios, mormente porque, hodiernamente, nenhum consumidor que
buscar amparo no Judicirio deixar de ser indenizado por leses sofridas
em acidentes de consumo, bem assim nenhum fornecedor se esquivar da
responsabilidade de indenizar aqueles danos causados por produtos ou
servios imperfeitos de sua responsabilidade 458.
Destarte, a Lei 8.078/91 estabeleceu uma responsabilidade civil
objetiva para quase a totalidade das relaes de consumo, prescindindo-se
do elemento culpa para a configurao do dever de indenizar o agente. Em
verdade, a edificao da responsabilidade civil, no CDC, tomou por base
o dever de segurana do fornecedor, em relao aos produtos e servios 459
457
458
459
Conforme leciona o insigne Srgio Cavalieri Filho, todo aquele que se disponha a exercer alguma
atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vcios ou defeitos dos bens
e servios fornecidos, independentemente de culpa. Este dever imanente ao dever de obedincia s
normas tcnicas de segurana, bem como aos critrios de lealdade, quer perante os bens e servios
ofertados, quer perante os destinatrios dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de
dispor-se algum a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou
executar determinados servios. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e servios que oferece
no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurana deles. (CAVALIERI FILHO, op.
cit., 2000. p. 366).
O j citado Srgio Cavalieri Filho, lecionando sobre a nova ordem da responsabilidade civil surgida
com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, esclarece: O consumidor no pode assumir os
riscos das relaes de consumo, no pode arcar sozinho com os prejuzos decorrentes dos acidentes de
consumo, ou ficar sem indenizao. Tal como ocorre na responsabilidade do Estado, os riscos devem
ser socializados, repartidos entre todos, j que os benefcios so tambm para todos. E cabe ao
fornecedor, atravs dos mecanismos de preo, proceder a essa repartio de custos sociais dos danos.
a justia distributiva, que reparte equitativamente os riscos inerentes sociedade de consumo entre
todos, atravs dos mecanismos de preos, repita-se, e dos seguros sociais, evitando, assim, despejar
esses enormes riscos nos ombros do consumidor individual. (Ibid., p. 475).
Em magnfico acrdo, o Superior Tribunal de Justia evidenciou esse dever de segurana nsito ao
fornecedor, ao condenar um hipermercado pelo assalto e tentativa de estupro de uma cliente dentro de
estacionamento de sua responsabilidade; a vtima acabou morta fora do estacionamento. Essa a ementa:
Responsabilidade civil. Ao de conhecimento sob o rito ordinrio. Assalto mo armada iniciado
dentro de estacionamento coberto de hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da vtima ocorrida
fora do estabelecimento, em ato contnuo. Relao de consumo. Fato do servio. Fora maior.
Hipermercado e shopping center. Prestao de segurana aos bens e integridade fsica do
consumidor. Atividade inerente ao negcio. Excludente afastada. Danos materiais. Julgamento alm
do pedido. Danos morais. Valor razovel. Fixao em salrios-mnimos. Inadmissibilidade. Morte da
genitora. Filhos. Termo final da penso por danos materiais. Vinte e quatro anos.
195
que disponibiliza no mercado de consumo, tendo-se por parmetro a

verdade incontestvel de que a culpa, se mantida como elemento
necessrio configurao do dever de indenizar, atuaria como a
experincia efetivamente demonstrou como uma blindagem quase
intransponvel, que protegeria o fornecedor, tornando-o praticamente
irresponsvel pelos danos causados ao consumidor.
Logo, em se tratando de relao de consumo, a responsabilidade
civil
ter
por
descumprimento
pressuposto
de
um
no
dever
culpa
jurdico
do
fornecedor,
primrio
de
seno
segurana.
ilegalidade ou descumprimento de um dever jurdico de segurana

bom que se diga desde j no diz respeito licitude ou ilicitude da
atividade exercida pelo fornecedor, mas, sim, presena de vcios ou
defeitos nos produtos e servios oferecidos 460.
A prestao de segurana aos bens e integridade fsica do consumidor inerente atividade

comercial desenvolvida pelo hipermercado e pelo shopping center, porquanto a principal diferena
existente entre estes estabelecimentos e os centros comerciais tradicionais reside justamente na
criao de um ambiente seguro para a realizao de compras e afins, capaz de induzir e conduzir o
consumidor a tais praas privilegiadas, de forma a incrementar o volume de vendas.
Por ser a prestao de segurana e o risco nsitos atividade dos hipermercados e shoppings centers,
a responsabilidade civil desses, por danos causados aos bens ou integridade fsica do consumidor,
no admite a excludente de fora maior derivada de assalto mo armada ou qualquer outro meio
irresistvel de violncia.
A condenao por danos materiais e morais deve estar adstrita aos limites do pedido, sendo vedada a
fixao dos valores em salrios-mnimos.
O termo final da penso devida aos filhos por danos materiais advindos de morte do genitor deve ser a
data em que aqueles venham a completar 24 anos.
Primeiro e segundo recursos especiais parcialmente providos e terceiro recurso especial no
conhecido. (Superior Tribunal de Justia, REsp n. 419.059-SP, Terceira Turma, Relatora Ministra
Nancy Andrighi, julgamento em 19 de outubro de 2004. Disponvel em <www.stj.gov.br>).
460
Esse aspecto de imprescindvel compreenso para que se entenda o que aqui se prope. A grande
maioria da jurisprudncia que trata do tema funda suas decises de improcedncia prejudicando os
fumantes, portanto na falsa premissa de que a atividade exercida pelas indstrias fumgenas lcita e,
portanto, no h que se falar em dever de indenizar. Data maxima venia, tal entendimento afasta-se do
prprio objetivo da Lei consumerista, qual seja, o de atrair, para o consumidor, maior segurana na
utilizao de produtos e servios disponibilizados no mercado de consumo. Isso porque as atividades
exercidas no mercado de consumo sero, sempre ou quase sempre legais. Produzir livros, calas,
sapatos, brinquedos, utenslios domsticos, telefones, computadores, televisores, alimentos, etc. so
atividades lcitas, por bvio. O ato ilcito surgir, se um desses produtos for lanado no mercado de
consumo acrescido de uma imperfeio (vcio ou defeito) capaz de causar danos ao consumidor;
poder advir tambm de forma extrnseca, haja vista a ocorrncia de alguma imperfeio vinculada ao
dever de informao. Com efeito, adotar-se a concluso de tais julgados como regra, no mercado de
consumo, seria o mesmo que obstar todo consumidor lesado, por produtos e servios adquiridos ou
utilizados, de ser ressarcido, afinal, como dito, a grande maioria de atividades exercidas no mercado
legtima. Mariano comprou uma cala e ela, por ser constituda de material defeituoso, rasgou-se em
plena sala de aula, causando-lhe constrangimentos em relao aos seus colegas de curso. Mariano no
teria o direito de ser indenizado, se adotado o entendimento dos julgados que elidem a responsabilidade
civil das indstrias de cigarro; afinal, fabricar calas representa uma atividade lcita [...].
196
8.1 Dos pressupostos da responsabilidade civil por acidentes de

consumo
Em funo da novel realidade imposta sociedade pelo advento

da Revoluo Industrial e da exploso do irrefrevel desenvolvimento
tecnolgico e cientfico, o legislador estabeleceu um novo sistema de
responsabilidade civil para as relaes de consumo, com fundamentos e
princpios novos, haja vista que a responsabilidade civil tradicional
revelara-se insuficiente para a tutela eficaz do consumidor 461.
Conquanto a Lei consumerista estabelea espcies diversas de
responsabilidade civil a responsabilidade pelo fato do produto e do
servio (por acidentes de consumo) e a responsabilidade pelo vcio do
produto e do servio , em razo da limitao do tema abordado nesse
trabalho,
tratar-se-,
aqui,
apenas
dos
pressupostos
necessrios
configurao da primeira com nfase na responsabilidade pelo fato do

produto.
Vozes da doutrina nacional, numa onda quase que unnime, vm
proclamando a necessidade de trs 462 pressupostos para a conclamao da
461
462

Em brilhante obra, o jurista e Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Paulo de
Tarso Sanseverino, sugere a necessidade de se inserir um outro pressuposto, por ele denominado de
nexo de imputao. Corresponderia tal pressuposto ao vnculo que se estabelece entre o defeito do
produto ou do servio e a atividade desenvolvida pelo fornecedor para a atribuio do dever de
indenizar os danos suportados pelo consumidor prejudicado. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira.
Responsabilidade civil no cdigo do consumidor e a defesa do fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2002. p.
112). Ressalta-se a importncia de se incluir o nexo de imputao ao rol de pressupostos necessrios
responsabilizao civil do fornecedor, justamente pela amplitude que se deu ao instituto da
solidariedade, no Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC, arts. 7, pargrafo nico, 18 e 25, 1 e 2),
alado categoria de princpio basilar dessa legislao. A rigor esclarece o citado jurista gacho , a
atribuio do dever de indenizar danos decorrentes de acidentes de consumo deveria recair apenas
sobre as pessoas fsicas ou jurdicas vinculadas diretamente defeituosidade do produto ou ao servio
causador do dano. (Ibid., p. 157). A imputao, se assim fosse, restringir-se-ia aos responsveis pela
criao desses produtos e servios e por sua colocao no mercado, atingindo, to-somente, o
fabricante, o construtor, o produtor ou o prestador de servios. (Ibid., p. 158). Contudo, para viabilizar
uma proteo mais efetiva vtima, o Cdigo de Defesa do Consumidor ampliou o nexo de
imputabilidade, abrangendo outras pessoas, que, embora no tenham relao direta com o produto ou o
servio no momento de sua criao, participam ativamente de sua circulao no mercado de consumo,
at chegar s mos do consumidor; so exemplos dessa realidade o importador, o distribuidor, o
comerciante. (Ibid., p. 158). Logo, a Lei consumerista, ao valorizar a solidariedade dos responsveis
pela causao do dano, alargou sobremaneira o seu mbito de incidncia, propiciando uma efetiva
preveno e reparao de danos em prol dos atores vulnerveis da relao de consumo (CDC, art. 6,
VI). Cr-se estar correta a arguta observao de Paulo de Tarso Sanseverino, sendo certo que a
importncia do nexo de imputabilidade eleva-se nas situaes que envolvam a figura dos responsveis
presumidos e aparentes. Todavia, para os limites desse trabalho, tal pressuposto no ser considerado,
mesmo porque o que aqui se pretende, de maneira preponderante, demonstrar a possibilidade de se
197
responsabilidade civil do fornecedor: a) o(s) defeito(s); b) o(s) dano(s), e

o nexo de causalidade entre a utilizao do produto (ou servio); e c) os
danos suportados pelo consumidor.
Acerca dos danos e nexo de causalidade, algumas linhas mestras
j foram traadas e outras sero abordadas em momento posterior.
Acresa-se
que
tais
pressupostos
devero
ser
necessariamente
demonstrados o que no revela nenhuma novidade em comparao com o

sistema tradicional para caracterizar o dever de o fornecedor ressarcir
os prejuzos causados. No se olvide, contudo, da possibilidade de
deferimento da inverso do nus da prova em benefcio do consumidor
que, em ocorrendo, implicar a transposio do encargo probatrio ao
fornecedor, de modo que dever ele, para se eximir da responsabilidade,
provar a inexistncia de configurao dos danos e/ou do nexo causal; o
consumidor, diante dessa hiptese, se libertar do nus de provar, parcial
ou integralmente, os fatos constitutivos de seu direito (danos e liame
causal).
O defeito, fato gerador da responsabilidade civil por acidentes
de consumo, ser examinado em captulo posterior. Adiante-se, porm,
que ele se caracteriza por uma deficincia apresentada no produto ou
servio prestado, indo contra aquele ideal de segurana naturalmente
esperado
pelo
consumidor.
Por
manifesta
opo
legislativa,
tal
componente vem carregado de uma presuno em favor do consumidor,

competindo
exclusivamente
ao
fornecedor
demonstrao
de
sua
inexistncia, para elidir-se da responsabilidade de indenizar. Da se v

que a distribuio do nus probatrio nas aes que envolvem relaes de
consumo assunto tratado adiante caminha de mos dadas com o
princpio da facilitao da defesa dos direitos do consumidor (CDC, art.
6, VIII), representando, outrossim, frmula inteligente de socializao
dos riscos.
responsabilizar as indstrias fumgenas responsveis reais, portanto pelos danos que seus produtos
causam queles que os consomem ou a eles esto expostos. Noutras palavras, o vnculo entre as
imperfeies dos produtos fumgenos e a atividade das indstrias do tabaco direto e notrio, sendo
despiciente uma anlise mais acurada do tema, no mbito restrito dessa monografia.
198
8.2 Excludentes de responsabilidade do fornecedor de produtos e

servios
No h como se confundir a teoria do risco da atividade

(responsabilidade
objetiva),
um
dos
institutos
que
aliceram
microssistema consumerista, com a responsabilidade fundada no risco

integral. No escopo do CDC a imposio desmedida de indenizaes a
todos os consumidores lesados por produtos e servios ofertados no
mercado, sagrando-se como legislao nascida em benefcio exclusivo da
vtima e, por tabela, destruidora do prprio mercado de consumo. A
destruio do fornecedor
elimina, obviamente, o prprio mercado.
Portanto, no soa lgica tal concluso.

Viu-se
que
base
legal
para
responsabilizao
de
fornecedores envolvidos em acidentes de consumo justamente o atentado

legtima expectativa de segurana que o consumidor espera do produto
ou servio disponibilizado no mercado, resultando em imperfeies
(defeitos) geradoras de danos a sua incolumidade fsica e/ou psquica.
Muito embora o legislador tenha positivado uma inverso legal do nus
da prova quanto demonstrao do defeito, de modo que o nus de se
provar a inexistncia dele pertence exclusivamente ao fornecedor, tal
situao no permite concluir que ser ele sempre responsabilizado.
Afinal, mesmo que no lhe seja exigida a demonstrao da inexistncia do
defeito, h, em regra, nus por parte do consumidor, de demonstrar os
danos e o prprio liame causal que os ligam ao produto ou servio
defeituoso.
A mera necessidade da presena do nexo de causalidade, em
casos tais, j impe a possibilidade de situaes excludentes dele e
demonstra no ser aqui caso de responsabilidade de risco integral , que
verdadeiramente elide a responsabilidade do fornecedor. So as chamadas
excludentes de responsabilidade do fornecedor.
O
CDC,
expressamente,
prescreve
que
fabricante,
construtor, o produtor ou importador e o fornecedor de servios s no

sero responsabilizados quando provarem: a) a no colocao do produto
199
no mercado (CDC, art. 12, 3, I); b) a inexistncia do defeito no produto

ou servio (CDC, art. 12, 3, II, e art. 14, 3, I); e c) a culpa exclusiva
do consumidor ou de terceiro (CDC, art. 12, 3, III, e art. 14, 3, II).
Talvez, por desnecessidade, o legislador tenha preferido no
incluir nesse rol a fora maior (ou caso fortuito externo), elemento que,
devidamente demonstrado, indubitavelmente elide a responsabilidade
civil, em casos concretos em que a Lei consumerista aplicvel. Tendo-se
em vista a tendncia positivista, muitas vezes exagerada, do operador do
direito nacional, melhor seria que o CDC retratasse, tambm, essa
hiptese; assim se evitariam discusses jurisprudenciais, no raras
atualmente, sobre a admisso ou no dessa excludente nas lides de
consumo.
8.2.1 A no colocao do produto no mercado
A demonstrao de que o produto no foi colocado no mercado,

obviamente, elidir a responsabilidade do fornecedor, pela singela razo
de que, em tais hipteses, restar provada a no configurao do nexo
causal. Trata-se de prova a ser efetivada pelo fornecedor, por expressa
opo poltica do legislador lembre-se do princpio da facilitao da
defesa dos direitos do consumidor (CDC, art. 6, VIII). H, aqui, uma
presuno, fortalecedora da posio do consumidor, na relao jurdica
processual, de que o produto causador do acidente de consumo foi
efetivamente inserido no mercado. A falsificao e o furto de produtos
so bons exemplos dessa excludente.
Srgio Cavalieri Filho ressalta que, embora a Lei consumerista,
ao tratar dessa excludente, se refira apenas ao produto, nada impede, no
seu entender, que o fornecedor de servio prove, para efeito de afastar a
sua responsabilidade, que efetivamente no o prestou 463. Parece certa a
posio advogada pelo mestre, principalmente porque tal excludente
encontra-se, muitas vezes, associada ao fato exclusivo de terceiro, essa
ltima prevista expressamente como hiptese tambm responsvel pela
463
200
eliminao da responsabilidade civil do fornecedor, tanto para os casos

que envolvem produtos, como
prestao de servios
464
para aqueles outros relacionados
Ponto divergente na doutrina o de se saber em que momento o

produto (ou servio) ser considerado introduzido no mercado de
consumo, haja vista que a Lei consumerista mostra-se silente a esse
respeito. A jurisprudncia, por no ser abastada em julgados sobre o
assunto, no autoriza esclarecimentos precisos acerca do caminho que
vem perseguindo desde a publicao do CDC. A tendncia, porm, parece
seguir o rumo de admitir esse momento como sendo aquele em que o
produto encaminhado ao distribuidor, ainda que a ttulo experimental,
de propaganda ou de teste, como se costumava fazer com certos
medicamentos 465.
8.2.2 A prova da inexistncia do defeito
O CDC, ao positivar essa excludente, abarca expressamente
tanto os produtos como os servios.
Tambm aqui, como na hiptese tratada no tpico anterior, h
uma presuno legal (juris tantum) que beneficia o consumidor. Ou seja,
o consumidor, ao ajuizar determinada ao indenizatria relacionada a
acidentes de consumo, detm em seu favor no apenas o fato presumido
de que o produto ou servio foi efetivamente colocado no mercado, mas,
tambm, a presuno de que o produto realmente defeituoso. Afinal, a
indicao de que o fabricante, o construtor, o produtor, o importador ou o
prestador de servios s no ser responsabilizado se provar, dentre
outras hipteses legais, que o defeito inexiste, origina-se da prpria
legislao (CDC, 3 do art. 12 e 3 do art. 14).
A hiptese legal no suscita maiores dvidas. Sendo o defeito
fato gerador da responsabilidade civil por acidentes de consumo, se acaso
demonstrada a inexistncia dele, a pretenso indenizatria do consumidor
464
Nesse sentido, bem colocada a observao de Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, no sentido de que a
no-colocao do produto no mercado aparece, frequentemente, associada ao fato de terceiro (furto,
roubo). (SANSEVERINO, op. cit., 2002. p. 264).
465
201
cai por terra. Essa prova evidencia que, muito embora possa o dano ter
sido causado pelo produto ou servio, no houve ilicitude por parte do
fornecedor leso legtima expectativa de segurana que o consumidor
espera do produto ou servio (defeito); quebra-se, pois, o prprio nexo de
causalidade.
So exemplos dessa excludente a prova de que o dano decorreu
de um desgaste natural do produto, advindo dos efeitos do tempo; ou,
ainda, a demonstrao de que a m utilizao do produto, por parte do
consumidor, foi a causa preponderante para a configurao da leso.
8.2.3 A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro
O que se disse alhures sobre a culpa da vtima ou do terceiro,

como sendo excludentes de responsabilidade civil, vale tambm para as
aes que envolvem supostos acidentes de consumo. Isto , diante de tais
excludentes, encerra-se a responsabilidade pela prova da inexistncia de
relao de causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso,
dissolvendo-se a prpria relao de responsabilidade 466.
Complemente-se com a narrativa da lamria de Srgio Cavalieri
Filho, lecionando que o CDC, que to tcnico foi ao falar em fato do
produto e fato do servio, tenha falado em culpa exclusiva do consumidor
ou de terceiro, em lugar de fato exclusivo deles. Esclarece o jurista que,
em sede de responsabilidade objetiva, injustificvel o equvoco
terminolgico ocorrido; afinal, no h que se falar em culpa. Na
responsabilidade
objetiva,
tudo
se
resolve
no
plano
do
nexo
de
causalidade, sendo irrelevante a culpa 467.

Observe-se, ainda, que a Lei consumerista expressa ao se
referir em exclusividade da culpa leia-se fato do consumidor ou de
terceiro como excludente da responsabilidade civil pelo fato do produto
ou servio. O termo utilizado na letra da lei exclusiva no foi adotado
por mero capricho do acaso. Ao contrrio, pretendeu o legislador ptrio
466
1999. p. 166.
467
202
extirpar
do
mbito
das
relaes
de
consumo
excludente
da
responsabilidade do fornecedor em funo de concorrncia de culpas, seja

por parte do consumidor, seja por parte de terceiro. Alm disso, vale
frisar, essa orientao condiz, inarredavelmente, com o direito bsico do
consumidor
efetiva
reparao
de
danos
patrimoniais
morais,
individuais, coletivos e difusos (art. 6, VI, da Lei 8.078/90).

Noutro norte, no se pode olvidar que o terceiro a que a lei se
refere pessoa absolutamente desconectada do fornecedor, alheia cadeia
de fornecimento de produtos ou servios, de modo que manifestamente
equvoco incluirem-se nessa seara os comerciantes, os prepostos, os
empregados e os representantes.
8.2.4 A fora maior
Consoante j apontado anteriormente, o CDC silenciou-se sobre

as excludentes de responsabilidade fora maior e caso fortuito (interno).
Tal postura, muito embora racional e objetiva, deu margem a perigosas
controvrsias
doutrinrias
jurisprudenciais,
qui
em
razo
do
exagerado apego do operador do direito interpretao literal da lei.

O
fortuito
interno,
como
fato
imprevisvel
e,
por
isso,
inevitvel, ocorrido no momento da fabricao do produto ou realizao

do servio, no tem o condo de excluir a responsabilidade do fornecedor,
na medida em que integra sua atividade, ligando-se aos riscos do
empreendimento, submetendo-se noo geral de defeito de concepo do
produto ou de formulao do servio; se o defeito surge antes da
introduo do produto no mercado ou durante a prestao do servio,
irrelevante considerar o motivo que o determinou, porquanto o fornecedor
ser sempre responsvel pelas suas conseqncias, ainda que decorrente
de fato inevitvel. 468 Por implicar um impedimento relacionado com a
pessoa do agente, no elide a responsabilidade, integrando o prprio risco
assumido pela explorao da atividade no mercado de consumo.
468
203
Ao revs, a fora maior, por no guardar relao alguma com a

atividade do fornecedor, denotando-se um fato absolutamente estranho ao
produto ou servio, via de regra ocorrido posteriormente ao da sua
fabricao ou formulao, elide a responsabilidade do fornecedor, pela
inequvoca constatao de que o defeito alegado era verdadeiramente
inexistente 469.
Sintetizando tudo o que foi dito: o imprevisvel insere-se no
risco; o inevitvel no.
469
CAPTULO V
DIREITO INTERTEMPORAL E O CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR
1 Identificao da denominao direito intertemporal
Algumas vezes, a coliso da lei nova com a anterior acarreta

problemas. Isso porque determinadas circunstncias estabelecidas pela lei
antiga podem permanecer sob a vigncia da nova lei; ou, por outro lado,
situaes outras que foram criadas pela lei velha j no vo encontrar
guarida na novel legislao 470. Destarte, conforme leciona Machado A.
Pauprio, h que se estudar at que ponto a lei antiga pode gerar efeitos e
at que ponto a lei nova no pode impedir esses efeitos da lei antiga 471.
Esse estudo, necessrio para o desatar de problemas jurdicos de
apreo,
recebe
as
denominaes
de
conflito
de
leis
no
tempo,
retroatividade ou no-retroatividade das leis, aplicao do direito em

relao ao tempo, supervenincia da lei no tempo, direito transitrio e,
com tendncia a prevalecer sobre as demais, direito intertemporal 472.
470
Assim, conforme ensina Paulo Dourado Gusmo, o problema da retroatividade ou da irretroatividade

das leis s surge quando, para a mesma situao jurdica, existem duas leis incompatveis entre si: a
derrogada e a vigente. (GUSMO, op. cit., 1960. p. 150).
471
PAUPRIO, op. cit., 1986. p. 282.
472
MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 4. ed. So Paulo: Martins, 1973. v. 2, p.
152.
205
2 O direito intertemporal aplicado s relaes de consumo
A problemtica do conflito de leis no tempo possui duas facetas

igualmente relevantes.
Em primeiro plano, a admisso da retroatividade da lei, 473 como
princpio absoluto, geraria situaes inaceitveis, haja vista a atmosfera
de insegurana que pairaria na sociedade. Aceitando-se, sem restrio, tal
postura,
situaes
anmalas
ao
atual
regime
democrtico
mais
aproximadas ditadura e ao despotismo propagar-se-iam no sistema

social, atentando contra a prpria estabilidade jurdica. A confiana na lei
e
em
sua
autoridade
estariam
prejudicadas;
relaes
jurdicas
concretizadas fragilizar-se-iam diante do perigo da publicao de novas

leis prontamente hbeis a alter-las.
Por outro norte, aceitvel admitir que a preponderncia do
interesse pblico sobre as convenincias dos cidados, como conseqncia
proveniente da soberania da lei, justifica, antes de qualquer considerao,
sua aplicao a todos os fatos por ela regulados. Para que a legislao
mais moderna possa realizar inteiramente sua finalidade benfica, o
interesse social exige que seja aplicada to completamente quanto
possvel 474. Nesse sentido, e parafraseando Paiva Pitta, se a lei nova tiver
de respeitar a sua razo de ser no passado, restringindo o seu imprio
somente ao que se fizer depois da sua promulgao, ver-se- caminhar,
paralelamente, o pretrito com o presente, o desengano com a esperana, a
saudade com o gozo, a sombra com a luz, enfim, as velhas com as novas
instituies 475.
Pergunta-se, pois, qual ser a soluo adequada aos problemas
de conflitos de lei no tempo. Dever-se- dar privilgio estabilidade
jurdica e paz social, impedindo a lei nova de abraar situaes
concretamente abrangidas por leis anteriores ou, ao invs, evitar a
473
474
475
Ensina Machado A. Pauprio que, segundo o princpio da retroatividade, a lei nova pode abarcar
situaes virtualmente abrangidas por leis anteriores. Pelo princpio da no-retroatividade, ao
contrrio, a lei nova no pode abarcar as situaes jurdicas abrangidas pela lei antiga
(PAUPRIO, op. cit., p. 283).
FARIA, Bento de. Aplicao e retroatividade da lei. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Filho, 1934. p. 20.
Ibid., p. 21.
206
estagnao social, buscando, sempre, o progresso do legislativo ante a

aceitao da retrooperncia da lei?
No se pode duvidar de que a inteno da atual Carta Magna foi
adotar, como regra geral do sistema, o princpio da no-retroatividade da
lei, admitindo-se, por outro lado, a sua retroatividade como exceo.
Assim fez o legislador constitucional ao prescrever que a lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada
(art. 5, XXXVI). No outro o sentido imposto pelo comando legal
constante do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: A lei ter
efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada.
Paul Roubier, talvez o maior defensor da teoria da noretroatividade, considera as trs etapas do tempo (passado, presente e
futuro), entendendo que elas condicionam trs possibilidades de aplicao
da lei: a) se a lei se aplica ao passado, diz-se que seu efeito retroativo;
b) se a lei se aplica ao presente, diz-se imediato seu efeito; e c) se a lei se
aplica ao futuro, seu efeito ser deferido 476.
Como mencionado, a regra a da irretroatividade da lei 477. Isto
porque, no ordenamento jurdico brasileiro, a irretroatividade preceito
constitucional (art. 5, XXXVI), 478 aplicando-se, por tal motivo, como
norma imperativa, a todos os ramos do direito, a todas as espcies de
normas leis, decretos, resolues, portarias, etc. , e a todas as esferas
do poder pblico, federal, estadual e municipal 479. Trata-se de uma
conquista do mundo moderno contra a tirania de outrora.
476
PAUPRIO, op. cit., p. 293.

Como atesta Nery Junior, a doutrina brasileira enumera diversas garantias oriundas do princpio
constitucional do devido processo legal, dentre elas, o direito de no ser processado, julgado ou
condenado por alegada infrao s leis ex post facto (NERY JNIOR, op. cit., p. 41). Alm de
expressamente o legislador constitucional adotar o princpio da irretroatividade da lei como regra geral
do sistema, esse argumento (leso ao princpio do devido processo legal) mais um justificador do que
aqui se procura demonstrar.
478
Assevera Maria Helena Diniz, princpio fundamental de direito que as leis sejam aplicveis a atos
anteriores sua promulgao, contanto que tais atos no tenham sido objeto de demandas, que no
estejam sob o domnio da coisa julgada, nem configurem ato jurdico perfeito ou direito adquirido. Fcil
perceber que entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situao intermediria, a da
aplicao imediata da nova norma s relaes nascidas sob a vigncia da anterior e que ainda no se
aperfeioaram. O requisito sine qua non para a imediata aplicao o respeito ao direito adquirido, ao
ato jurdico perfeito e coisa julgada. (DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil
brasileiro interpretada. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 193).
479
MONTORO, op. cit., p. 155.
477
207
Conforme ensina Machado A. Pauprio, a lei nova poder,

entretanto, ser capaz de aplicar-se aos efeitos futuros das relaes
jurdicas presentes e anteriores, originadas sob a gide e o imprio da lei
precedente, por ela revogada 480. Nada obstante, no se deve desprezar que
os efeitos j produzidos pela antiga lei devero ser preservados e
respeitados. Os novos efeitos que sero submetidos fora da novel
legislao.
Nesse ponto, de importncia elementar a distino entre efeito
retroativo e imediato da lei. E o prprio ordenamento jurdico brasileiro,
pelos precisos termos do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
discrimina-os, de modo capital, ao dispor: A lei em vigor ter efeito
imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e
a coisa julgada. Isso revela que no s as situaes no definitivamente
constitudas (facta pendentia), como tambm os efeitos presentes e
futuros dos fatos j consumados (facta praeterita), sero abarcados pela
novel legislao. A aplicao da novel legislao, em tais hipteses, no
autoriza rotul-la de retroativa, restando evidenciado, apenas, o seu efeito
imediato 481.
Machado A. Pauperio, em lio precisa, esclarece que nos
prpr io s con tr a tos em curso , subord in ados antes, at me smo
p ar a o s e f e it o s f u tur o s , l e i an tiga , a n o s er q u e a l e i n o v a
estabelecesse o con tr r io, tem lu gar o ef eito imed ia to , que n o
sign if ic a, sem dv ida algu ma , ef eito retro a tivo. S ao s
mo me n to s a n ter io re s d e u ma s itu a o e m c urso que no
pod er ia a lei nov a ap lica r-s e s e m r etro a tiv idad e 482.
Veja-se, como exemplo, uma situao que evidencia fielmente a

distino entre o efeito retroativo e imediato: a Lei 9.032/95 extinguiu a
possibilidade de concesso de penso s pessoas que foram designadas
como dependentes por segurados da previdncia social. H, porm, quem
sustente a existncia de direito adquirido penso, para pessoas
480

Veja-se essa linha de entendimento empregada na jurisprudncia:
[...[ as normas de direito econmico se aplicam imediatamente, alcanando os contratos em curso,
notadamente os de execuo diferida ou de trato sucessivo, merc do carter de norma de ordem
pblica que desfrutam. (Superior Tribunal de Justia, Quarta Turma, REsp n 2595 SP, Relator
Ministro Slvio de Figueiredo, data do julgamento em 28 de agosto de 1990).
482
481
208
designadas at a data da Lei 9.032/95. Ocorre que somente h o direito

penso com o evento morte. Antes da morte do segurado, no h direito
penso, seno uma mera expectativa de direito. Poder-se-ia falar em fato
consumado se, antes da publicao da Lei 9.032/95, ocorresse a morte do
segurado. Nesse caso, estaria presente o direito adquirido, visto que todos
os requisitos para o recebimento da penso foram satisfeitos (dependente
designado
morte
antes
da
publicao
da
Lei
9.032/95),
pouco
importando a falta de diligncia do dependente em pleitear seu direito

penso, anos depois da publicao da referida Legislao. A Lei 9.032/95
no poder, nesse caso, retroagir, alterando os fatos j concretizados e
perfeitamente consumados na vigncia da lei anterior, sob pena de ferir
direito adquirido. Ao contrrio, mesmo aquelas pessoas designadas
dependentes antes da publicao da Lei 9.032/95, no tero direito
penso, se o segurado veio a falecer em momento posterior publicao
da retromencionada legislao, exatamente porque lhes falta um requisito
para sua aquisio: a morte do segurado na vigncia da Lei anterior. A
Lei nova, nessa situao, aplicar-se- imediatamente, j que no existe,
aqui, a figura do fato consumado ou do direito adquirido 483.
Nesses termos, j decidiu o Superior Tribunal de Justia, na
ocasio
do
julgamento
do
EREsp
n.
190.193/RN,
em 14/06/2000,
publicado em 07/08/2000:
O fa to ger ador par a a con ce ss o d a p en so por mo r te o b ito

do segurado in stitu idor do b enef cio . A p enso d eve ser
c onc ed id a c o m b a se na leg is la o v ig ente po ca d a
o corr ncia do b ito. Falecido o segurado , sob a g ide da Lei
9.032 /95 , no h d ir e ito adqu ir ido ao dep end en te design ado
a n ter io r men t e 484.
483
Caio Mario Pereira, trazendo baila a teoria de Paul Roubier, evidencia ser foroso distinguir dois
momentos sucessivos, no desenvolvimento de uma situao jurdica: h situaes jurdicas que se
constituem em um s momento, em conseqncia de um nico fato (a morte de uma pessoa, o
abalroamento de um veculo) e h outras que supem certo lapso de tempo, requerendo um estado de
fato contnuo (a prescrio aquisitiva pressupe a posse contnua por um lapso prolongado), ou a
presena de elementos sucessivos (a sucesso testamentria requer, de um lado, um testamento vlido
e, de outro, a morte do testador). No tocante s situaes jurdicas que j se acham constitudas, a
regra uma s: as leis que regulam a constituio de uma situao jurdica no podem atingir as
situaes jurdicas j constitudas. (PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de direito civil. Rio de
Janeiro: Forense, 1974. p. 149).
484
Disponvel em <http://www.stj.gov.br>. Acessado em 22 fev. 2003.
209
Outro exemplo elucida bem a questo da incidncia imediata da

lei nova: discutiu-se, h algum tempo, se a Lei 8.009/90, a qual proibira a
incidncia da penhora aos bens que guarnecem a residncia do devedor,
teria efeito naquelas situaes em que a penhora j se efetivara, antes do
nascimento da retroaludida legislao. A questo poderia ser colocada nos
seguintes termos: a penhora, ocorrida momentos antes da edio da Lei
8.009/90, corresponderia a um verdadeiro direito adquirido, sendo, pois,
regida pela Lei vigente ao tempo de sua ocorrncia ou, ao contrrio, o
Diploma novel, ao entrar em vigncia, aplicar-se-ia imediatamente,
desconstituindo a penhora realizada anteriormente sua publicao?
Acertadamente, pacificou-se na jurisprudncia o entendimento de que a
Lei 8.009/90, ao entrar em vigncia, produziu, de imediato, efeito sobre o
processo em andamento, cuja penhora ato necessrio. Isto , admitindose que a penhora simplesmente um ato executivo (ato do processo de
execuo), cuja finalidade a individuao e preservao dos bens a
serem excutidos no processo de execuo, a jurisprudncia orientou-se
pela desconstituio da penhora ocorrida antes do nascimento da Lei
8.009/90. A penhora, portanto, no corresponde a um direito adquirido;
representa, sim, mera expectativa de direito. Ela no cria direito real. A
penhora no importa transferncia de propriedade. Embora onerado, o
bem continua no patrimnio do devedor; ato do processo de execuo
que tende a obter a expropriao do bem do devedor com o objetivo de
efetuar o pagamento do credor. Particulariza-se, no patrimnio do
executado, o bem a ser futuramente alienado. A penhora , pois, um ato
preparatrio da expropriao do bem e do conseqente pagamento do
credor. Como a penhora visa futura alienao do bem, aps a Lei
8.009/90, que estabeleceu que os bens mveis que guarnecem a residncia
do devedor no respondero pela dvida; a alienao de tais bens torna-se
juridicamente
impossvel. Mesmo que se prosseguisse a execuo,
mantendo-se a constrio que antecedeu a nova Lei, impossvel seria, no

futuro, a alienao do bem penhorado, por absoluta proibio legal 485. Tal
exemplo, como dito acima, refere-se aplicao imediata da lei e no
485
Lies retiradas do REsp 11.698 MS, Terceira Turma, Relator Ministro Waldemar Zveiter, julgado
em 18/02/1992.
210
sua retroatividade, porquanto no atingiu situaes j perfeitamente

acabadas e consumadas pela lei anterior vigente 486.
No que diz respeito ao CDC, no restam dvidas da sua
aplicao imediata naquelas situaes no definitivamente concludas ou
nos efeitos presentes e futuros decorrentes de fatos j consumados 487.
Advirta-se mais uma vez: no se tratar, nessas hipteses, de efeito
retroativo da lei, seno da imediata aplicao dela.
Despontam, todavia, as seguintes indagaes: a legislao de
ordem pblica, em funo de sua natureza, enquadra-se nas hipteses
excepcionais que permitem sua aplicao retroativa? O CDC, por ser uma
Lei de ordem pblica (art. 1), aplica-se retroativamente quelas situaes
j consumadas?
Bento de Faria, referindo-se s normas de ordem pblica,
assenta que na esfera do direito pblico h de sempre prevalecer a
vontade do Estado, orientada, bem de ver, pelo menor sacrifcio dos
direitos
subjetivos.
mesmo
autor,
escorando,
agora,
seu
posicionamento nas lies de Planiol, sustenta a aplicao retroativa e

integral das leis de direito pblico: O princpio que torna aplicvel a lei
nova a todos os fatos posteriores sua promulgao rege, sem nenhuma
exceo nem reservas, todas as leis de direito pblico ou de carter
pblico 488. Igual entendimento adotado por Lafayette: um princpio
fundamental de direito que as leis de administrao e ordem pblica
486
Veja-se mais um exemplo jurisprudencial que bem evidencia a aplicao imediata da lei: Prescrio.
Rurcola. Supervenincia da Emenda Constitucional n 28, de 26-05-2000. Inaplicabilidade. 1.
Inconcebvel, no ordenamento jurdico brasileiro, a aplicao retroativa de lei que importe infringncia
ao direito adquirido da parte(CF/88, art. 5, inc. XXXVI). 2. A Emenda Constitucional n 28, de 26-052000, no regula a prescrio se, quando passou a viger, apanhou o contrato de emprego do rurcola
j extinto e a ao j ajuizada. A lei nova no tem o condo de alcanar situaes pretritas, j
totalmente consolidadas segundo a regra prescricional vigente poca. A aplicao imediata da lei
nova alcana unicamente os efeitos futuros de fatos passados, mas no se compadece com a incidncia
sobre fatos integralmente consumados no passado. "Esse princpio a prpria moral da legislao
(GRENIER). Convico robustecida mediante a aplicao analgica da Smula n 445 do E. STF. 3.
Inexistncia de ofensa aos artigos 896 da CLT, 7, inciso XXIX, da Constituio Federal e 462 do CPC.
Embargos de que no se conhece. Por unanimidade, no conhecer dos embargos. (Tribunal Superior
do Trabalho, Embargos em Recurso de Revista, Relator Ministro Joo Oreste Dalazen, Subseo I,
Especializada em Dissdios Individuais, DJ 07/06/2002).
487
Assim j decidiu o Superior Tribunal de Justia ao concluir que as normas de ordem pblica econmica
implicam derrogao de clusulas de contratos em curso. (Superior Tribunal de Justia, Quarta
Turma, REsp 7.904-ES, Relator Ministro Athos Carneiro, julgada em 12/03/1991. Disponvel em
<http://www.stj.gov.br>. Acessado em 22 fev. 2003).
488
FARIA, op. cit., p. 26.
211
tm efeito retroativo, isto , so aplicveis aos atos anteriores sua

promulgao, contanto que esses atos no tenham sido objeto de
demandas e que no estejam sob o selo da coisa julgada 489. Maria
Helena Diniz, aduzindo posio semelhante, esclarece que os direitos
adquiridos devem ceder ao interesse da ordem pblica; logo, as normas
de ordem pblica sero retroativas, desde que expressas e sem que haja
desequilbrio jurdico-social 490.
Como se v, a tese da retroatividade das normas de ordem
pblica fundamentada na prevalncia dos interesses da coletividade na
ordem
jurdica
social.
Os
particulares
devem,
segundo
esse
entendimento, subordinar-se s mudanas legais reclamadas naquele

momento social, em razo de sua convenincia. Com efeito, tratando-se de
normas de ordem pblica argumentam os defensores da sua aplicao
retrooperante seria ilcito pretender direitos, como irrevogavelmente
adquiridos, contrrios a ela. A retroatividade, em tais casos, justificar-seia pelo interesse essencial da sociedade, mas sem a possibilidade de
determinar perturbaes de carter geral, simplesmente porque importaria
ofensa mesma ordem pblica invocada como fundamento da retroao 491.
de se dizer, contudo, que os defensores da retroatividade da
lei olvidam-se de que a manuteno da ordem social tambm representa
um interesse coletivo. O raciocnio que ope interesses coletivos a
interesses particulares com o intuito de defender a retrooperncia da lei
falho. Se certo afirmar que os particulares devem ceder s alteraes
legislativas necessrias num dado momento social, em razo de sua
convenincia para a ordem pblica, mais sagaz e acertada a afirmativa
de que os indivduos no podem viver num ambiente de absoluta
insegurana social, sujeito a alteraes constantes acarretadas pelo
simples surgir de novas leis. Decerto, a segurana jurdica e social um
valor coletivo meritrio, j que a prpria CF optou por abon-la (coisa
julgada, direito adquirido e ato jurdico perfeito) [...].
489

DINIZ, op. cit., p. 194.
491
490
212
Considera-se mais ajustado realidade nacional o magistrio do

mestre Caio Mrio Pereira, ao indicar, com pena de ouro, o vis exegtico
que deve guiar o intrprete, ao se deparar com problemas vinculados ao
direito intertemporal:
Cos tu ma - s e d izer qu e as le is d e orde m p b lic a s o r e troa tiv as.

H u ma d istor o de pr in cp io n esta af ir ma tiv a. Qu ando a regra
d a n o-retro a tiv idad e d e me r a p o l t i c a l e g is l a t iva , s e m
fund amen to con s titucion a l, o leg islador, que tem o pod er d e
vo tar leis retroativ a s, n o encon tra limites ultraleg ais su a
ao, e, por tan to, tem a lib erd ade d e estatu ir o efeito
r e troop eran te p ar a a nor ma de ord e m pb lica, sob o
fund amen to de que esta se sob rep e ao in teresse ind iv idu al.
Mas, qu ando o pr in cpio da n o-retroativ id ade d ir ig ido ao
prpr io leg islador , ma r c ando o s con f ins d a ativ id ade
l e g is l a t iva , a t en t a tr ia d a co n s t i tu i o a l e i q u e v en h a f e r ir
d ir e itos adqu ir ido s, aind a qu e sob in spirao da o rdem pblica.
A tes e con tr r ia en con tra -s e d ef end id a por es cr itor es fr anc es e s
o u i t a l ia n o s, p re c is a me n te p o r q u e , n aq u e l e s s is t e ma s j u r d ic o s ,
o p r inc p io d a irre troa tiv idad e d ir ig ido ao ju iz e n o ao
492
leg islador .
A lei nova, seja ela de ordem pblica ou no, sempre ter

aplicao imediata e geral. Como esclarecido alhures, aquelas situaes
no definitivamente constitudas, bem como os efeitos presentes e futuros
dos fatos j consumados sero abarcados pela autoridade da nova lei. A
lei retroativa, ao contrrio, aquela que se aplica a situaes j acabadas
e perfeitas 493. O sistema jurdico brasileiro, por exemplo, admite a
aplicao retroativa da lei penal, sempre que esta beneficiar o ru, mas
isso em razo de expressa previso constitucional (art. 5, XL, da CF) 494.
apropriado insistir, uma vez mais, no fato de que a CF, ao
declarar, imperativamente, que a lei nova no atingir o direito adquirido,
o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, optou por adotar o princpio da
no-retroatividade da lei como regra geral do ordenamento jurdico. E o
princpio da irretroatividade das leis, dependendo da forma em que
posto e regulamentado num ordenamento jurdico, poder permitir uma
492
PEREIRA, op. cit., p. 155.

O prprio significado literal da palavra retroativo evidencia o que aqui se defende. Aurlio Buarque de
Holanda Ferreira define referido termo como aquilo relativo ao passado, que modifica o que est feito,
que afeta o passado, que retroage. (FERREIRA, Aurlio Buarque Holanda. Dicionrio Novo Dicionrio
Aurlio Eletrnico. Verso 3.0. MGB Informtica, [s.d.]).
494
a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.
493
213
exegese mais ou menos flexvel, o que, por conseqncia, autorizar a sua

aplicao de maneira engessada ou aberta.
Nessa trilha, nos pases em que o legislador ordinrio quem
proclama o princpio da irretroatividade das leis, tal prescrio imposta
exclusivamente ao Poder Judicirio, de modo que se reserva ao legislador
o
direito
de
abrir-lhe
excees,
aparentemente
justificadas
pelos
invocados preceitos da moral e do direito filosfico, ou pelas exigncias

da ordem social. Outra, porm, a concluso quando o princpio da
irretroatividade situar-se no rol das normas constitucionais como o
caso do Brasil. Em tais circunstncias, o aludido preceito dirige-se no s
ao Poder Judicirio, mas tambm ao prprio legislador, de sorte que no
se podero abrir-lhe excees. O legislador fica preso, maniatado, no
sendo lcito atribuir legitimidade a sua inteno de dominar, mediante as
novas leis, os fatos pretritos, j devidamente consumados. Os juzes,
ainda com maior razo, tambm se quedam obrigados a essa idia
interpretativa, sendo-lhes vedado aplicar a lei nova retroativamente
quelas situaes consumadas na vigncia da legislao anterior.
Assim, o CDC aplica-se, por exemplo, queles contratos
assinados antes de sua vigncia, anulando clusulas leoninas ou abusivas
cuja eficcia prtica ocorreria agora, ou no futuro os chamados
contratos de trato sucessivo 495 , ferindo a nova ordem de valores imposta
pela legislao consumerista. Nesse ponto, no h leso alguma ao
princpio da irretroatividade das leis, pelo simples fato de inexistir direito
adquirido ou ato jurdico perfeito. No h que se falar aqui em
retroatividade da lei, mas, sim, em sua aplicao imediata, uma vez que a
clusula passvel de anulao no se consumou ou se exauriu antes da
publicao da Lei 8.078/90; embora constitudo o contrato, algumas de
suas clusulas, agora abusivas, no se consumaram 496.
De tudo que foi dito, conclui-se que o CDC no tem efeito
retroativo pelo mero fato de ser uma norma de ordem pblica. O texto
495
Tais situaes atingem diversos contratos, a exemplo dos contratos de locao e promessa de venda e
compra.
496
O Cdigo de Defesa do Consumidor tem aplicao imediata aos contratos com eficcia duradoura,
conforme o art. 170 da Constituio Federal e art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. (9.a
Concluso do II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor).
214
constitucional, ao preceituar que a lei nova no prejudicar o ato jurdico

perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, no faz distino entre
legislaes de ordem pblica e outras que no possuem essa natureza.
Quisesse o ordenamento jurdico nacional recepcionar a retroatividade das
leis de ordem pblica, deveria, como fez com questes envolvendo a lei
penal benfica ao ru, excepcionar, expressamente, tal situao na prpria
CF. Com efeito, os fatos j consumados, perfeitamente concludos na
vigncia de normas anteriores Lei consumerista, no so, de maneira
alguma, atingidos por sua fora e autoridade legislativa. Podero, por
outro lado, ter significativa influncia do CDC (efeito imediato) aquelas
situaes no definitivamente concludas ou os efeitos presentes e futuros
decorrentes de fatos j consumados, sempre que disserem respeito a
relaes de consumo 497.
3 O direito intertemporal aplicado ao tema em estudo

O vcio em cigarros gera o que se pode chamar de consumo
continuado. Surge no organismo do viciado uma nova necessidade criada
artificialmente pelo uso do produto: a necessidade de doses dirias de
nicotina.
O
fumante,
diante
disso,
dia-a-dia
debilita
sua
sade,
consumindo um cigarro aps o outro. No entanto, os efeitos malficos da

prtica do tabagismo normalmente surgem aps dcadas de consumo do
produto. Isto significa que a maioria dos consumidores que hoje
apresentam enfermidades advindas do vcio do cigarro iniciaram seu
consumo antes da publicao da Lei 8.078/90. Importa tambm reconhecer
que inexistiam restries legais diretas publicidade dos cigarros
497
Nesse sentido: Consrcio Publicidade enganosa Teoria da confiana Aplicao. Proteo ao

consumidor. Direito intertemporal. Cdigo do Consumidor. Contratos concludos antes de sua vigncia.
Evoluo da teoria contratual. Teoria da confiana. Responsabilidade da empresa que, em enganosa
publicidade, vinculou seu nome a consrcio administrado por empresa do mesmo grupo econmico.
Pessoa jurdica que acabaria em liquidao extrajudicial, sendo que o consumidor s contratou devido
respeitabilidade da empresa oculta. I O CDC contm normas de ordem pblica, portanto de
aplicabilidade imediata. Quanto s relaes contratuais em curso quando de sua entrada em vigor, ho
que se distinguir dois marcos: o momento pr-contratual ser regido pela lei da poca, enquanto que os
efeitos observados na vigncia do Cdigo devero adequar-se a este diploma. [...] (Tribunal de Alada
de Minas Gerais, Apelao Cvel n. 233.177, Relator Juiz Wander Marotta, DJ/MG de 12/08/1997;
Repertrio IOB de Jurisprudncia, 2a quinzena set. 1997, n. 18/97, p. 356,3/13592).
215
veiculada h quinze, vinte ou trinta anos alis, nesses tempos, no era

dispensada publicidade a importncia que merecia.
de se indagar: como, ento, admitir-se a aplicao do CDC,
visando ao ressarcimento civil de pessoas enfermas (ou de seus familiares
em caso de falecimento), que se iniciaram no consumo de cigarros anos
antes da Lei consumerista entrar em vigor? Qual o fundamento para se
considerar uma publicidade como enganosa e/ou abusiva, numa poca em
que a publicidade era ignorada pelo Direito, esse que no a reconhecia
como instrumento poderosssimo de influncia sobre o consumidor?
De incio, esclarea-se que at maro de 1991 no vigorava o
CDC, de modo que as entabuladas relaes de consumo, quela poca,
eram reguladas pelos Cdigos Civil de 1916 e Comercial de 1950.
Somente em 11 de setembro de 1990 foi promulgada a Lei 8.078/90, cujo
art. 118 preteriu sua entrada em vigor para 180 dias aps a sua
publicao. Logo, apenas a partir de 11 de maro de 1991 que o
consumidor brasileiro passou a contar com a Lei consumerista, na busca
da tutela de seus direitos.
Na edio anterior desse trabalho, advogou-se a tese de que, em
havendo interesse social a exigir a imediata aplicao da lei nova, a
norma retroagir, at porque a sucesso de problemas ou situaes que
finda por evidenciar a necessidade ou mesmo a urgncia de novo preceito
cogente. Buscou-se a resposta no art. 1. do CDC dispositivo de suma
importncia
para
compreenso
do
microssistema
consumerista,
consoante j visto alhures , aceitando-se a idia de que as normas de

natureza cogente detm fora retroativa. Todavia, tal inferncia mostrouse equivocada [...].
Em verdade, naquela oportunidade, incidiu-se numa confuso
entre os conceitos referentes aos efeitos retroativos e imediatos. Tais
expresses, consoante visto no tpico anterior, encerram situaes
diversas, cada qual com particularidades prprias.
No porque o art. 1 da Lei 8.078/90 a define como de ordem
pblica e interesse social que poder ela retroagir, atingindo situaes j
consumadas na gide das leis imediatamente anteriores. Sem dvida que
os direitos emergentes das relaes de consumo possuem majorada
216
intensidade de interesse social envolvido, bastando, para assim concluir,

observar que a defesa do consumidor foi erigida a cnon constitucional,
ombro a ombro com o respeito aos direitos adquiridos, no mesmo art. 5
em que esto arroladas as garantias individuais constitucionais.
Todavia, e consoante o j exposto, a CF ao preceituar que a lei
nova no prejudicar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada, no faz distino entre legislaes de ordem pblica e outras que
no possuem essa natureza. Destarte, a Carta Magna no recepcionou a
retroatividade das leis de ordem pblica no ordenamento jurdico
nacional. Portanto, absolutamente equivocada qualquer exegese que
aponte a possibilidade de retroatividade da Lei consumerista, de sorte a
permitir-lhe atingir situaes pretritas j devidamente acabadas.
No diverge dessa concluso o magistrio de Arruda Alvim,
devidamente inserido em parecer no publicado e confeccionado em prol
da indstria do fumo, numa ao movida por um fumante acometido de
enfermidades oriundas do consumo de cigarros. Leciona o mestre que
tendo o fato constitutivo de um direito ocorrido integralmente sob a
vigncia de uma lei (o Cdigo Civil), lei nova a ela no se poder
aplicar, sob pena de retroatividade inadmissvel 498.
Por outro lado, e conquanto a opinio exarada na primeira
edio desse trabalho, naquilo que toca especificamente ao tema retratado
nesse captulo, tenha se alterado, a essncia da concluso a que se
chegou, naquela oportunidade, permanece inalterada. Isto , insiste-se no
propsito de que o CDC a lei aplicvel em aes promovidas contra as
indstrias do fumo, em que se pleiteiam indenizaes por doenas tabacorelacionadas. E mais importante: pouco importa que o tabagista tenha
iniciado seu vcio anos antes da vigncia da Lei 8.078/90; surgindo os
danos (enfermidades tabaco-relacionadas) aps a data em que essa
legislao entrou em vigor (11 de maro de 1991), ser ela a aplicvel,
com prevalncia sobre qualquer outra, ao caso concreto.
498
Parecer da lavra de Arruda Alvim, solicitado pelo escritrio Dinamarco, Rossi & Lucon, contratado por
uma indstria do tabaco para atuar na defesa de seus interesses em aes movidas contra ela. Tal parecer
encontra-se anexado em alguns processos movidos por fumantes contra indstrias do tabaco e no foi
objeto de publicao.
217
Constata-se que o fumante, hoje acometido por enfermidades

associadas ao tabaco (ou falecido em virtude do consumo de cigarros),
provavelmente principiou-se no tabagismo dcadas antes da vigncia do
CDC 499. Verificando-se que os efeitos malficos sua sade surgiram
depois da entrada em vigor do CDC, dever esse Estatuto legal ser
utilizado na soluo de conflitos envolvendo fumantes (ou familiares de
tabagistas falecidos) e indstrias do tabaco; afinal, naquelas situaes que
nasceram sob o imprio de lei antiga, mas continuam a produzir seus
efeitos sob o da lei nova (efeitos futuros das situaes jurdicas) leciona
Caio
Mario
da
Silva
verifica-se
que
lei
novel
aplica-se
imediatamente, mesmo aos efeitos futuros das situaes nascidas sob o

imprio da lei anterior 500.
Arruda Alvim, em posio exarada no j citado parecer, manteve
seu raciocnio nesse rumo, lecionando que os requisitos para eventual
caracterizao da obrigao de indenizar das fabricantes de cigarros,
quando o dano narrado (doena ou simples vcio) tenha ocorrido antes de
maro de 1991 (na vigncia do CC de 1916), sero os do art. 159 do CC
revogado. Por outro lado, se tais danos ocorreram depois de maro de
1991, os requisitos sero os do CDC. De uma maneira simples, isso
apenas significa dizer que, se uma pessoa comeou a fumar antes da
vigncia da Lei consumerista, e o dano por ela narrado ocorreu depois de
maro de 1991, ser essa legislao, o CDC, a aplicvel ao caso concreto.
Essa tambm a linha de argumentao utilizada pela aplaudida
jurista Claudia Lima Marques, ao afirmar que o CDC pode e deve ser
aplicado em aes indenizatrias ajuizadas por fumantes (ou seus
familiares) contra as indstrias do fumo, sempre que o momento de
concretizao do dano surgir depois da publicao da referida legislao.
499
Sem embargo, mesmo que se admita, por amor ao debate, ser impossvel submeter o efeito imediato s
disposies legais da Lei 8.078/90, em nada se altera a sua aplicao, em situaes presentes, na
apurao da responsabilidade civil das indstrias do tabaco, em razo de danos causados pelo
tabagismo. O Cdigo de Defesa do Consumidor possui mais de dez anos de vigncia e, no entanto, as
imperfeies do cigarro persistem. Isto , a publicao da Lei das relaes de consumo no fez com que
as indstrias do fumo adequassem seus produtos s prerrogativas conquistadas pelo consumidor. As
imperfeies (vcios) do cigarro persistem ainda hoje. Isto, por si s, j motivaria o uso da Lei
consumerista na resoluo de crises judiciais que envolvem questes relativas aos efeitos danosos do
cigarro sade de consumidores.
500
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 4. ed. So Paulo: Forense, [s.d.]. p. 145.
v. 1.
218
Suas idias acerca do tema encontram-se descritas em brilhante e

substancioso parecer, encomendado pelo Dr. Miguel Wedy, patrono dos
integrantes da famlia de Eduardo Francisco da Silva, fumante morto em
razo do consumo inveterado de cigarros, responsveis pelo ajuizamento
de uma ao de reparao de danos contra a Souza Cruz S.A. e a Philip
Morris do Brasil S.A 501. Conquanto tal trabalho tenha sido encomendado
especificamente para ser utilizado numa das inmeras aes ajuizadas
contra a indstria do fumo e encontre-se registrado sob insgnia parecer,
representa ele, verdadeiramente, um estudo de profundidade, imparcial e
realstico, abordando o tema em vrias de suas polmicas facetas. Nem de
longe exagerado afirmar que o aludido parecer, pelo peso que possui a
sua autora, na comunidade jurdico-cientfica, representa mais um marco
na disputa judicial travada entre fumantes e a indstria do tabaco no
Brasil, servindo-se de robusto elemento a contribuir para a reviravolta
jurisprudencial que no tardar a ocorrer, acredita-se a beneficiar os
hipossuficientes da relao de consumo que envolve a comercializao de
cigarros.
de se ressaltar, ainda, que a jurisprudncia, apreciando casos
afetos ao tema em anlise, agasalhou a tese da aplicao imediata da lei
novel (CDC) aos efeitos futuros de situaes originadas sob a autoridade
da lei anterior (CC de 1916), sendo imprescindvel fazer meno dos
substanciosos acrdos de n.s 70007090798 e 70000144626, ambos
proferidos pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, tendo por
relatores, respectivamente, os Desembargadores Luiz Augusto Coelho
Braga e Ana Lcia Carvalho Pinto Vieira 502.
No que se refere publicidade, o raciocnio a se seguir revelase idntico. Ou seja, perfeitamente possvel ao intrprete valer-se do
CDC para conferir a uma publicidade o rtulo de enganosa e/ou abusiva,
501
MARQUES, Claudia Lima. Violao do dever de boa-f de informar, corretamente, atos negociais
omissivos afetando o direito/liberdade de escolha. Nexo causal entre a falha/defeito de informao e
defeito de qualidade nos produtos de tabaco e o dano final morte. Responsabilidade do fabricante do
produto, direito a ressarcimento dos danos materiais e morais, sejam preventivos, reparatrios ou
satisfatrios. Revista dos Tribunais, n. 835. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 74-133.
502
No julgamento da Apelao Cvel n. 70000144626 a Desembargadora Ana Lcia Pinto Vieira acabou
vencida, na medida em que proferiu voto negando provimento ao recurso dos autores/recorrentes.
Ambos os acrdos encontram-se disponveis, em seu inteiro teor, no site <http://www.tj.rs.gov.br>.
Acessado em 28/06/2005.
219
mesmo que ela tenha sido difundida anos antes da publicao de tal
legislao.
Se antes, na vigncia do CC de 1916, o legislador no conferia
publicidade importncia merecedora de regulamentao legal, aps maro
de 1991, com a entrada em vigor da Lei consumerista, essa situao
alterou-se, de modo que a publicidade ganhou, nesse microssistema,
regramento ampliado, que atinge as ordens material, processual e penal.
Publicidades elaboradas em desacordo com as normas previstas no CDC,
porm disseminadas antes de maro de 1991, podero ser tidas como
ilegtimas, bastando, para tanto, que as conseqncias negativas advindas
de sua apresentao tenham surgido agora, aps a entrada em vigor da Lei
8.078/90.
A publicidade nada mais do que um caminho eficaz de se
ofertar produtos e servios. Indubitavelmente, seu maior escopo o de
produzir, no ntimo do consumidor, o ideal de consumo, incutindo nele a
inteno de adquirir ou contratar. Tanto assim que a Lei consumerista
expressamente inseriu a oferta publicitria no contrato, sendo certo que
aquilo prometido por intermdio de uma publicidade dever efetivamente
ser concretizado.
Se a promessa veiculada por meio de uma pea publicitria falsa
e
insidiosa
no
foi
cumprida
por
absoluta
impossibilidade
de
concretizao prtica, gerando, ao revs, danos sade fsica e psquica

do consumidor, a Lei 8.078/90 ser o Diploma legal aplicvel se os tais
danos advieram depois de maro de 1991; afinal so eles, nada mais, que
efeitos futuros originados de situaes concretizadas numa poca em que
leis anteriores regulavam as relaes de consumo.
Ademais, seguindo outro raciocnio igualmente correto, as
publicidades do cigarro, por terem feito apologia de um produto perigoso,
vinculando-o a circunstncias que dele verdadeiramente se excluem
(esportes, sade, lazer, sucesso profissional, etc.), so consideradas
ilegais, mesmo sem um trabalho exegtico destinado a garantir a
aplicao do CDC. Isso em razo do princpio da boa-f objetiva,
aplicvel mesmo antes da incidncia no ordenamento jurdico nacional do
microssistema consumerista. A postura perpetrada pela indstria do
220
tabaco, ofertando cigarros por meio de uma publicidade absolutamente

insidiosa, revela por parte dela o exerccio irregular de um direito,
conduzindo-a ilegalidade, notadamente porque se valeu de expedientes
contrrios moral, boa-f e bons costumes, para garantir a distribuio
em massa dos produtos perigosos que fabrica e, obviamente, garantir
seus lucros , mesmo ao dissabor da prpria sade daqueles que foram
alvo do engodo publicitrio. A leso ao dever de lealdade com o qual se
deve tratar o parceiro contratual, per se, motiva a concluso de considerar
ilegais as vrias publicidades patrocinadas pela indstria do fumo, com o
fito nico de garantir a comercializao dos produtos que fabrica.
De tudo o que aqui foi trabalhado, arremate-se que, no desato de
demandas vinculadas ao tema em estudo, pertinente, pois, a aplicao
imediata e no retroativa do CDC nas situaes em que consumidores
adquiriram doenas associadas ao tabaco ou ainda, vieram a falecer ,
aps
publicao
do
citado
Diploma
legal,
mesmo
que
tenham
principiado o vcio tempos antes da vigncia do referido Diploma legal 503.
503
Conforme salienta Jos Geraldo Brito Filomeno, a orientao do Superior Tribunal de Justia no
sentido de que, em se tratando de normas de Direito Econmico, sua incidncia imediata,
alcanando, sim, os contratos em curso, notadamente os chamados de trato sucessivo ou de
execuo continuada, em decorrncia exatamente do carter de normas de ordem pblica. Como foi
o caso, por exemplo, das Leis n. 8.170/91 e 8.178/91, versando a primeira sobre reajustes de
mensalidades escolares, e a segunda sobre o plano econmico intentado pelo governo Collor,
notadamente no que diz respeito criao da TR (taxa referencial de juros). (GRINOVER;
BENJAMIN; FINK; FILOMENO; WATANABE; NERY JNIOR; DENARI, op. cit., 1999. p. 25).
CAPTULO VI
TABAGISMO E RESPONSABILIDADE CIVIL
PELO FATO DO PRODUTO
1 A responsabilidade civil por acidentes de consumo e o

tabagismo
A responsabilidade civil das fabricantes de tabaco 504 em face
dos malefcios gerados pelo consumo de cigarros, encontra porto seguro
no art. 12 do CDC 505:
504
A ttulo de curiosidade, vale descrever algumas informaes sobre o embate travado contra o tabagismo
nos EUA:
a) Em 23 de maro de 1994, o Estado de Mississipi se torna o primeiro a processar a indstria do tabaco
por gastos em face do tratamento de doenas relacionadas ao fumo.
b) O grupo Liggett, o menor entre os fabricantes de cigarro dos EUA, em 13 de maro de 1996,
concorda em pagar sua parte na ao coletiva movida por milhes de fumantes e ex-fumantes.
c) Em 20 de maro de 1997, o grupo Liggett se compromete a pagar a 22 Estados US$ 750 milhes e se
torna a primeira indstria do tabaco a admitir que os cigarros viciam e causam cncer.
d) Na data de 19 de abril de 1997, advogados da indstria do tabaco e ativistas iniciam negociaes, nas
quais as empresas deveriam pagar at US$ 300 bilhes ao longo de 25 anos, para que um fundo de
compensao a fumantes fosse formado e cessassem futuras aes.
e) Em 25 de abril de 1997, um juiz do Estado da Carolina do Norte decide que a FDA (agncia norteamericana responsvel pela regulamentao dos medicamentos e dos alimentos) pode controlar o
comrcio de cigarros, mas fica proibida de interferir na sua publicidade.
f) Em 21 de junho de 1997, negociadores da indstria e do grupo antitabagista firmam um acordo para o
pagamento de US$ 360 bilhes, ao longo de 25 anos, e US$ 10 bilhes anuais, depois disso.
g) Na data de 3 de julho, a indstria do tabaco aceita pagar US$ 3 bilhes, num acordo com o Estado do
Mississipi.
h) Na data de 25 de agosto, o governador do Estado da Flrida, Lawton Chiles, anuncia um acordo de
US$ 11,3 bilhes com os fabricantes de cigarro.
222
O fabr ican te , o produ tor, o construtor, nacion al ou estr angeiro,

e o imp or tador respondem, in dep end en te me n te d a ex is tncia d e
cu lpa, p e la r eparao do s d anos cau sado s ao s consu mido res por
d efe ito s de cor ren tes d e proj eto, fabr ic a o , con s tru o ,
mo n tag e m,
fr mu las ,
ma n ipu la o,
apr es en ta o
ou
acond icioname n to d e seu s produ tos, b e m co mo por info r maes
insu ficien tes ou in adequ adas sobre sua u tilizao e risco s.
1 O produto d ef e ituo so qu ando n o of er ece a segur an a qu e
d e le leg itima me n te se esp er a, levando-se em consid er ao as
c ircun s tnc ia s re lev an tes , en tr e as qu a is :
I su a apr es en ta o ;
II o u so e o s r isco s que r azo av elme n te dele se esp er a m;
III a poca e m qu e foi co lo cado em c ir cu la o.
2 O p roduto n o con sid er ado defeituo so p elo fato de ou tro
d e me lhor qu alidad e ter sido co locado no me rcado.
3 O f abr ican te , o constru tor , o produ tor ou impor tador s n o
ser r e sponsab ilizado quando prov ar:
I que no co locou o produ to no me rcado ;
II que, embor a haj a colo cado o produ to no me r cado , o d efeito
in ex is te;
III a cu lpa exclu s iva do consu mi dor ou de ter ceiro.
Tal norma uma das bases legais capazes de conduzir ao

julgamento de aes, cujo mrito abarca a responsabilidade civil pelo fato
do produto, envolvendo fumantes e a indstria do fumo.
i) Em 16 de janeiro de 1998, o Estado do Texas firma um acordo de US$ 15,3 bilhes com a indstria do
tabaco.
j) Na data de 6 de fevereiro de 1998, fabricantes de cigarro concordam em pagar US$ 349 milhes por
uma ao movida em nome de 60 mil comissrios de bordo no fumantes. O dinheiro usado para criar
uma fundao, e ningum indenizado.
l) Em 8 de maio de 1998, indstrias do tabaco concordam em pagar US$ 6 bilhes, ao longo de 25 anos,
num acordo com o Estado de Minessota.
m) Em 6 de julho de 1998, comea, na Flrida, uma seleo de jurados para a ao coletiva que
representa 500 mil fumantes doentes.
n) Na data de 16 de novembro de 1998, realizado um dos maiores acordos da histria, no qual a
indstria se compromete a pagar US$ 206 bilhes pela maioria das aes movidas por Estados e pelo
Distrito de Colmbia.
o) Na data de 30 de maro de 1999, a Philip Morris obrigada a pagar US$ 81 milhes por danos
causados famlia de um fumante de Portland, morto por causa de cncer no pulmo.
p) Em 7 de julho de 1999, o jri da Flrida considera que a indstria do tabaco foi negligente ao fazer
marketing de um produto perigoso e afirma que os fabricantes podem ser punidos.
q) Em 7 de abril de 2000, os jurados da Flrida concedem uma indenizao de quase US$ 13 milhes a
trs fumantes, na primeira ao coletiva do pas a ser julgada. O veredicto em relao a um deles,
entretanto, foi anulado por sua reivindicao exceder o estatuto de limitaes.
r) Finalmente, em 14 de julho, o jri da Flrida condenou vrias indstrias do fumo ao pagamento de
US$ 145 bilhes, em uma ao coletiva de aproximadamente 700 mil fumantes. (Fumantes ganham ao
de US$ 145 bi. Folha de So Paulo. Folha Mundo. p. A 12, So Paulo, sbado, 15 de jul. de 2000).
505
Sobre o assunto: NUNES, op. cit., 2000; MARINS, op. cit., 1993. v. 5; ROCHA, Silvio Lus Ferreira
da. Responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000; GRINOVER; BENJAMIN; FINK; FILOMENO; WATANABE; NERY JNIOR;
DENARI, op. cit., 1999; MARAL, Srgio Pinheiro. Cdigo de defesa do consumidor: definies,
princpios e o tratamento da responsabilidade civil. Revista de direito do consumidor, n. 6, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993. p. 98-108; GRINBERG, Rosana. Fato do produto ou do servio: acidentes
de consumo. Revista de direito do consumidor, n. 35, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 132141; CAVALIERI FILHO, op. cit., 2000.
223
Fato do produto e acidente de consumo correspondem mesma

idia bsica, a saber, acontecimento externo no mundo fenomnico,
alavancador de danos materiais e/ou morais ao consumidor, decorrentes
de imperfeies de um produto.
O fato gerador da responsabilidade civil por acidentes de
consumo
vincula-se
justamente
essas
imperfeies,
sejam
elas
intrnsecas ou extrnsecas ao prprio produto, mas que o contaminam e,

por resultado, so capazes de engendrar leses esfera material e/ou
psquica do consumidor.
No h como se falar, aqui, em culpa por isso, a lei refere-se
a tal responsabilidade civil como sendo decorrente de fato do produto.
Logo, trata-se de espcie de responsabilidade civil a ser analisada com
desprendimento do sistema tradicional, na medida em que pouco importa a
conduta se culposa ou no adotada pelo agente. Importa, sim, que o
produto seja imperfeito sob a tica jurdica, no oferecendo a segurana
que dele legitimamente espera o consumidor.
Nesse ponto ressalte-se desde j , reside um dos maiores
equvocos contidos em fundamentaes de julgados que beneficiam a
indstria do tabaco, em aes contra ela promovidas por fumantes (ou
seus familiares). Refere-se aqui premissa insustentvel, no mais das
vezes utilizada como alicerce de tais julgados, fundada na idia de que a
licitude da atividade da indstria do fumo conduziria a um raciocnio por
meio do qual se poderia concluir ser ela absolutamente irresponsvel
pelos danos que os cigarros acarretam aos seus consumidores. Nada mais
ilgico, data venia.
Tal idia, fragilizada mesmo que por uma anlise rasa do tema,
apenas vem a comprovar que, ainda hoje, o CDC no uma legislao
adequadamente compreendida pelos operadores do direito.
Ora, no h que se levar em conta, em aes de responsabilidade
civil envolvendo relaes de consumo, a legalidade ou ilegalidade da
atividade exercida pelo fornecedor. Apenas para assinalar o absurdo de tal
tese j que essa questo ser, no futuro, melhor trabalhada , no se
224
olvide que, em regra, todas as atividades exercidas no mercado de

consumo so lcitas, motivo pelo qual certeiro afirmar que a adoo
desse raciocnio apenas tornaria letra morta os dispositivos da Lei
8.078/90, especialmente aqueles que regulam a responsabilidade civil,
estabelecendo um ambiente de total irresponsabilidade dos fornecedores
de produtos e servios. A situao de outrora, vigorante antes do
surgimento da Lei consumerista, em que se mostrava extremamente
dificultosa a obteno de decises de procedncia em aes indenizatrias
contra aqueles que abastecem o mercado de consumo afinal, havia
necessidade de o consumidor demonstrar a culpa do fornecedor , seria
lembrada com saudades [...].
No se h, pois, que buscar a responsabilizao civil de
fornecedores de produtos, em situaes que implicam relao de consumo,
com base na ilicitude de suas atividades. A anlise mais complexa, mais
profunda. A ilegalidade capaz de decretar a procedncia de pedidos
indenizatrios, formulados em aes movidas em razo de acidentes de
consumo, encontra-se intimamente vinculada ao dever de segurana
imputado ao fornecedor pela Lei 8.078/90. Desrespeitando-se tal dever e,
mesmo que inseguros, produtos forem disponibilizados no mercado de
consumo, causando danos materiais e/ou morais ao consumidor, surgir a
obrigao de indenizar. Repita-se: o fato gerador no corresponde
ilicitude da atividade, seno aquelas imperfeies rotuladas pelo CDC de
vcios/defeitos 506.
Deveras, a indstria de fumo responsvel civilmente pelos
danos que os cigarros acarretam queles que o consomem, simplesmente
porque tais produtos contm imperfeies. Sem importncia, pois, o fato
506
Deve-se pensar o vcio como um germe existente em todos os defeitos. No h como se pensar em
defeitos, produtos ou servios inseguros, sem se levar em considerao os vcios. O defeito, obviamente,
surge de uma imperfeio no produto ou servio, decorre de um vcio previamente existente. Sempre que
a incolumidade fsica, psquica e patrimonial do consumidor for atingida, situaes essas que extrapolam
a mera inadequao de uso do produto ou servio, estar-se- diante de um defeito, um acidente de
consumo, que teve por origem um vcio de insegurana. Portanto, no equivocado afirmar-se que todo
acidente de consumo teve por origem uma imperfeio, um vcio que tornou o produto ou servio
absolutamente inseguro para a sua destinao.
225
de
serem
lcitas
as
atividades
de
desenvolvimento,
produo,
comercializao de cigarros.
2 Segurana e sade
Contrariando o fornecedor aquele dever de segurana que lhe

imposto pelo CDC, e tal ilcito implicar numa agresso ao patrimnio
material e/ou moral do consumidor (acidente de consumo), estar
concretizado o fundamento ftico-jurdico necessrio a imputar ao
primeiro responsabilidade civil em prol do ltimo.
Isto porque o produto ou servio disponibilizado no mercado
ser considerado defeituoso, na medida em que no oferecer a segurana
legitimamente esperada pelo consumidor, causando-lhe prejuzos na sua
esfera
fsica,
patrimonial
e/ou
psquica.
Consoante
autorizado
magistrio de Srgio Cavalieri Filho, trata-se de uma garantia de

idoneidade, um dever especial de segurana do produto (ou servio)
legitimamente esperado dever esse imposto ao fornecedor, repita-se 507.
Tal dever de segurana, de idoneidade, afeto a algo maior, ao
princpio
constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana,
garantia
fundamental que ilumina todos os demais princpios e normas e que, por

isso, devem a ele respeito, dentro do sistema constitucional soberano
brasileiro 508.
507
O mesmo autor, em passagem de sua magnfica obra, esclarece que a noo de segurana depende do
casamento de dois elementos: a desconformidade com uma expectativa legtima do consumidor e a
capacidade de causar acidente de consumo. Resulta, da, que a noo de segurana tem uma certa
relatividade, pois no h produto ou servio totalmente seguro. As regras de experincia comum
evidenciam que os bens de consumo sempre tm um resduo de insegurana, que pode no merecer a
ateno do legislador. O Direito atua quando a insegurana ultrapassar o patamar da normalidade e da
previsibilidade [...]. Pondera o insigne Herman Benjamin que o Cdigo no estabelece um sistema de
segurana absoluta para os produtos e servios. O que se quer uma segurana dentro dos padres da
expectativa legtima dos consumidores. E esta no aquela do consumidor-vtima. O padro no
estabelecido tendo por base a concepo individual do consumidor, mas, muito ao contrrio, a
concepo coletiva da sociedade de consumo. [..]) O art. 8 do Cdigo de Defesa do Consumidor
claro neste ponto, ao dispor: Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no
acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e
previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio. Por esses riscos normais e previsveis o
fornecedor s responder se faltar com o seu dever de informar (arts. 9 e 8, in fine). (CAVALIERI
FILHO, op. cit., 2004. p. 477).
508
NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 123.
226
E o princpio da dignidade humana leciona com preciso o

professor Rizzatto Nunes no uma espcie de enfeite, um valor
abstrato de difcil capacitao. Bem ao contrrio, trata-se de princpio
vivo, real, pleno e est em vigor como deve ser levado em contra sempre,
em qualquer situao 509. O citado jurista, valendo-se dos ensinamentos
de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, acentua que h um piso vital mnimo
imposto pela Carta Magna como garantia da possibilidade de realizao
histrica e real da dignidade da pessoa humana no meio social. Para se
principiar o respeito dignidade da pessoa humana, devem-se assegurar
concretamente os direitos sociais previstos no art. 6 da CF (educao,
sade,
trabalho,
lazer,
segurana,
previdncia
social,
proteo
maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados), dispositivo

esse que se encontra atrelado ao caput do art. 225 (direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado). A isso, acrescentem-se os demais
direitos fundamentais, como o direito vida, liberdade, intimidade,
vida privada, honra, etc 510.
Da se percebe a extenso do conceito de segurana. Ao rotular
de inseguro aquele produto que no oferece a segurana legitimamente
esperada pelo consumidor, o CDC impe um nus legal ao fornecedor, de
sorte que, se esse disponibilizar, no mercado de consumo, produto
imperfeito/inseguro
e,
por
conseqncia,
consumidores
se
virem
prejudicados por situao que atinge outros bens seus (sade, vida,
patrimnio material ou moral), que no o prprio produto em si, surge o
seu dever indenizatrio, fincado no art. 12 do citado Diploma legal. A
leso ao dever de segurana implica a real possibilidade de se atingir o
patrimnio
jurdico
do
consumidor
em
sua
mais
ampla
acepo,
notadamente naquilo que se refere a sua sade e prpria vida.

Atualmente, a sade insere-se no rol de direitos sociais
privilegiados por previso constitucional expressa, envolvendo no apenas
a carncia de enfermidades, seno o absoluto bem-estar fsico, mental e
social. O art. 196 da Carta Magna prescreve ser a sade direito de todos e
dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
509
510
NUNES, op. cit., 2002. p .51.

Ibid., p. 51.
227
visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso

universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao. Consoante leciona Cntia Lucena, o direito sade , a um
s
tempo,
um
transindividual,
direito
de
subjetivo,
quarta
individual,
quinta
fundamental,
geraes,
em
social,
constante
transformao, posto que imbricado na hipercomplexidade social onde

cresce e se desenvolve 511.
A
Lei
8.078/90,
seguindo
os
ditames
constitucionais,
expressamente instituiu, como um dos direitos bsicos do consumidor, a

proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por
prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos
ou nocivos. (Art. 6, I). Sade e vida so conceitos umbilicalmente
jungidos, de modo que, ao se referir proteo do primeiro, no raras
vezes estar-se- se reportando ao resguardo do segundo, patrimnio maior
pertencente ao ser humano. Nesse sentido,
a v ida n o pod e s er co mpr eend id a ap ena s co mo d ado b io lgic o,

ma s e m t o d o s o s seu s as p e c to s ma t e r ia i s ( f s ico s e p s qu ico s) e
imateriais (esp ir itu a is ). Da qu e, se a v ida d ir e ito p r im r io
do c idad o, o d ir e ito ex is tn c ia tamb m s e g ue a me s ma li nh a,
po is con s is te no ex erccio do ind ivduo em lu tar p e lo v iv er, de
d efend er a prpr ia v id a, de esta r v ivo, de per manecer v ivo 512.
O microssistema consumerista constitudo por uma parte

introdutria e outra dispositiva. A primeira estabelece os conceitos
basilares referentes s relaes de consumo, os diversos direitos do
consumidor, alm dos princpios e instrumentos que constituem a
chamada Poltica Nacional de Relaes de Consumo. A derradeira
disciplina os aspectos civis, administrativos, penais e processuais das
relaes de consumo. O art. 8 inaugura a parte dispositiva, tratando,
juntamente com os arts. 9 e 10, da proteo da sade e da segurana do
consumidor.
511
LUCENA, Cntia. Direito sade no constitucionalismo contemporneo. Direito vida digna. Coordenao
de Crmen Lcia Antunes Rocha. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 246.
512
Ibid., p. 260.
228
O tema do presente trabalho est intimamente vinculado sade

e vida do consumidor, porquanto so esses os preciosos bens mais
atingidos pelo consumo (direto ou indireto 513) de cigarros.
3 Produtos perigosos definidos no cdigo de defesa do consumidor
3.1 Critrio adotado pelo legislador para classificar o nvel de

periculosidade dos produtos
O legislador brasileiro adotou um critrio que define o produto

segundo seu nvel de periculosidade ou nocividade. Assim, para se
determinar as imperfeies do cigarro, importante situ-lo em uma das
espcies de produtos arrolados no Captulo IV do CDC.
Buscando alcanar esse desiderato, possvel delimitar trs
espcies de produtos, com distino varivel, conforme sua periculosidade
ou nocividade. So eles:
1 produtos de riscos considerados normais e previsveis em

decorrncia de sua natureza e fruio (art. 8 da Lei 8.078/90);
2 produtos potencialmente nocivos ou perigosos sade ou
segurana (art. 9 da Lei 8.078/90); e
3 produtos
que
apresentam
alto
grau
de
nocividade
ou
periculosidade sade ou segurana (art. 10 da Lei 8.078/90).
513
Em estudo publicado no British Medical Journal, demonstrou-se que as crianas, expostas fumaa de
cigarro em casa, tm uma probabilidade muito maior de desenvolver cncer no pulmo na vida adulta do
que as crianas que vivem em casas de no-fumantes. Os menores que ficam muitas horas em contato
com a fumaa, diariamente, so os mais vulnerveis; o risco que eles correm de contrair a doena 3,63
vezes maior do que aqueles que vivem em ambientes livres de fumaa. Constatou-se, tambm, que as
crianas consideradas fumantes passivas, mas que inalam fumaa poucas vezes por semana, tm uma
probabilidade 1,45 vezes maior de desenvolver cncer no pulmo. Mais de 300 mil voluntrios de vrias
partes da Europa participaram do estudo, considerado um dos mais amplos j realizados sobre fumantes
passivos. Alguns dos participantes nunca haviam fumado, e outros j tinham abandonado o hbito pelo
menos dez anos antes da pesquisa. Cerca de um tero deles forneceram informaes sobre o fumo
passivo, e os pesquisadores buscaram informaes sobre seu estado de sade durante sete anos. O estudo
concluiu ainda que ex-fumantes enfrentaram um risco duas vezes maior de desenvolver doenas
respiratrias por causa do fumo passivo do que os que nunca fumaram, situao que, segundo os
especialistas, pode ser relacionada ao fato de seus pulmes j estarem danificados. (Sade, Jornal de
Uberaba, B2, Filho de fumante teria maior risco de contrair cncer no pulmo. Sbado, 29 de janeiro de
2005).
229
3.2 Seria o cigarro um produto cuja periculosidade lhe inerente?
O art. 8 do CDC prescreve que os produtos colocados no

mercado de consumo no podero acarretar riscos sade ou segurana
dos consumidores. Entretanto, o mesmo dispositivo estabelece uma
exceo, em casos de produtos que apresentam riscos considerados
normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio,
permitindo sejam eles disponibilizados no mercado, desde que os
fornecedores ofeream informaes necessrias e adequadas a seu
respeito.
Trata-se da chamada periculosidade inerente, ou seja, aquela
que indissocivel do produto, sem relao alguma com a periculosidade
adquirida ao longo do processo de consumo. Nesses casos, no h o que
se falar em vcios de concepo ou de produo, pois a prpria
periculosidade a maior virtude do produto. A qualidade do produto
decorre, justamente, de sua inafastvel periculosidade 514.
Como exemplos, pode-se citar um bisturi que possui como
caracterstica principal o fato de realizar incises; um palito de fsforo
que tem como propriedade a capacidade de inflamar-se; um veneno para
exterminar baratas, que somente ser eficiente se contiver substncias
qumicas capazes de eliminar os tais insetos.
de se observar que, mesmo nesses casos, a Lei obriga o
fornecedor a prestar, em qualquer hiptese, informaes necessrias e
adequadas sobre os possveis riscos que podero advir do uso desses
produtos, tamanha a importncia dada pelo legislador ao direito bsico
informao (6, III, da Lei 8.078/90). Assim, o fornecedor no responder
pelas conseqncias da utilizao desses produtos, desde que comunique
adequadamente aos consumidores, mediante advertncias contidas nos
prprios produtos, alertando, tambm, sobre os riscos que os encerram 515.
514
1999. p. 144.
515
Destarte, mesmo aqueles que vem no cigarro uma periculosidade inerente, fundamentando sua
existncia jurdica no art. 8 da Lei consumerista interpretao com a qual no se concorda, registre-se
, no podero negar ser defensvel a tese da existncia de vcio de informao em tal produto. Noutras
palavras, no porque um produto de periculosidade inerente possua legitimidade para ser fabricado e
comercializado que ele no poder acarretar acidentes de consumo advindos de vcios de informao.
230
quanto
ao
cigarro? 516 Esse
produto
enquadrar-se-ia
no
contexto legal do artigo em anlise? Poder-se- classific-lo como um

produto de riscos considerados normais e previsveis em decorrncia de
sua natureza e fruio? Conforme se ver, a resposta negativa.

periculosidade inerente: uma anlise voltada sua natureza
Na esteira do que j foi exposto no captulo primeiro desse

trabalho, descreveram-se, mesmo que sinteticamente, os riscos que a
prtica do tabagismo poder acarretar ao organismo de fumantes e nofumantes. A capacidade de o produto provocar cnceres de todas as
espcies,
doenas
coronarianas,
enfermidades
relacionadas
com
aparelho respiratrio, acidentes vasculares cerebrais e cegueira, retrata

apenas
alguns
poucos
exemplos
do
que
consumo
de
cigarros
proporciona.
No se podem considerar tais riscos normais em decorrncia da
natureza e fruio do cigarro. Em primeiro lugar, a natureza do cigarro,
vista como conjunto de substncias que o compem e que dele emanam
quando aceso, desconhecida pelo consumidor de inteligncia mediana 517.
S para se ter uma idia, so quase cinco mil substncias 518 lanadas ao ar
com a fumaa do cigarro, dentre elas substncias txicas, cancergenas e,
Os produtos de periculosidade inerente no excluem os vcios de informao; em verdade, em tais

situaes, os fornecedores devem se precaver, diligenciar com cautela as informaes adequadas para
elucidar aos consumidores acerca dos riscos que o consumo daquele produto poder gerar a sua sade.
516
Defendendo-se judicialmente, algumas indstrias do tabaco afirmam que o cigarro enquadra-se entre os
produtos que apresentam periculosidade inerente (art. 8 do Cdigo de Defesa do Consumidor),
considerados, portanto, normais e previsveis, em decorrncia de sua natureza e fruio, no ensejando,
diante disso, o dever de indenizar.
517
Em 2002, o IBGE apresentou estatstica indicando que, quela poca, no Brasil, havia 14,6 milhes de
pessoas analfabetas ou 11,8% da populao de 15 anos ou mais de idade; constatou-se, ainda, haver 32,1
milhes de analfabetos funcionais ou 26% da populao de 15 anos ou mais de idade. Diante de tais
evidncias, difcil admitir que o consumidor brasileiro tenha conhecimento real da natureza do cigarro.
Disponvel em <www.ibge.gov.br>. Acessado em 02/05/2005.
518
Alerte-se: antes da primeira edio desta obra, a informao de que emanam da fumaa do cigarro mais
de 4.700 substncias txicas no era divulgada pelas indstrias do fumo. Tratava-se de informao
extremamente tcnica, de conhecimento de alguns, normalmente estudiosos do assunto. As indstrias do
tabaco restringiam-se em apresentar informes superficiais acerca nos nveis de nicotina, alcatro e
monxido de carbono. Informavam tambm e genericamente sobre os ingredientes bsicos do cigarro,
indicando serem eles: mistura de fumos, acares, papel de cigarros, extratos vegetais e agentes de
sabor.
231
at mesmo, radioativas 519. Alm disso, at hoje, inmeras doenas vm

sendo relacionadas ao tabagismo, o que demonstra inexistir conhecimento
sedimentado sobre a natureza do cigarro e os riscos que ele acarreta
sade dos que o consomem ou encontram-se expostos a sua fumaa txica.
Como se falar em natureza, quando essa natureza , propositadamente, 520
omitida do conhecimento do consumidor? 521
Seria incoerente negar que a qualidade da informao veiculada
sobre os cigarros elevou-se. Hoje, mensagens de alerta e imagens fortes
so obrigatoriamente inseridas nos maos. O Estado, a quem cumpre o
dever de garantir a todos o direito sade, vem implementando polticas
voltadas proteo da massa de consumidores sujeita aos males do fumo,
519
A constatao de que o cigarro nacional contm metais radioativos foi obtida pela pesquisadora do
Departamento de Radioproteo Ambiental do Instituto de Pesquisas Energticas e Nucleares (Ipen),
Ana Cludia Peres. A pesquisa realizada, defendida como dissertao de mestrado, evidenciou que todas
as plantas apresentam chumbo e polnio radioativos, em decorrncia da absoro de urnio presente no
solo (radioatividade natural). No dia-a-dia, as pessoas absorvem naturalmente pequenas doses radiativas,
por meio dos alimentos. O vcio do cigarro, entretanto, aumenta a exposio das pessoas aos nveis da
radioatividade natural. A literatura cientfica discrimina que 20% do polnio e 10% do chumbo presentes
nas plantas de tabacos passam para o organismo humano. A planta de tabaco a que mais concentra
chumbo e polnio radioativos, segundo informaes disponveis aos pesquisadores. A conseqncia da
inalao destas substncias o aumento da incidncia de cncer de pulmo, na medida em que elas
emitem radiao alfa, que provoca a destruio do tecido ao redor da irradiao. O fumante primrio tem
um agravante maior: o reabastecimento dos elementos radioativos no pulmo, formando uma espcie de
estoque desses produtos. No Brasil, cerca de 80 mil pessoas morrem, por ano, por causa do cigarro e
90% dos casos de cncer do pulmo so conseqncia do fumo. (Disponvel em <www.radiobras.
gov.br/ct/2000/matria_050500_6htm>. Acessado em 02/05/2006).
520
A concluso de que a indstria do tabaco omitiu informaes acerca da natureza e riscos do cigarro
intencionalmente foi obtida depois que se deu publicidade aos arquivos secretos da indstria do tabaco,
hoje inseridos na internet. A jurisprudncia de ponta j percebeu tal realidade, consoante se pode
observar no trecho do voto proferido pelo ilustre Desembargador Ado Sergio do Nascimento, membro
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao julgar, em 29 de outubro de 2003, a Apelao Cvel n.
70000144626 (disponvel no site <www.tj.rs.gov.br>. Acessado em 02/05/2006): A indstria de
tabaco em geral sempre soube e teve pleno conhecimento e conscincia de todos os males que o
consumo de fumo causa aos seres humanos, de modo que, nessas circunstncias, a conduta das
empresas evidentemente dolosa, como bem demonstram os arquivos secretos dessas empresas, entre
elas a prpria antecessora da ora r, R. J. Reynolds. Ditos arquivos foram revelados nos Estados
Unidos, em uma ao judicial movida por estados norte-americanos contra grandes empresas
transnacionais de tabaco. Demonstram, tais arquivos secretos, por um lado, o posicionamento pblico
das empresas posicionamento falso, doloso, para enganar o pblico e comprovam, por outro lado, o
real posicionamento das empresas, revelado na orientao, apenas para efeitos internos, das
organizaes fabricantes de cigarros, no sentido de que elas desde sempre tiveram o pleno
conhecimento e a conscincia de todos os males causados pelo fumo, arquivos esses dos quais adiante
se transcrevem excertos, a ttulo de demonstrao exemplificativa.
521
inegvel que o nvel de informao elevou-se sobremodo. A tendncia, pelo que se v, o
desaparecimento do vcio de informao que ainda hoje atinge o cigarro. Porm, isso no significa, nem
de longe, que aqueles consumidores acometidos de doenas tabaco-relacionadas, anos antes do incio
dos trabalhos efetivados pelo Governo Federal para educar a comunidade acerca dos malefcios do
fumo, no possam pleitear seus direitos judicialmente. No mesmo. O ato de remediar ou sanar as
imperfeies do produto defeituoso no implica em excluso de responsabilidade com relao queles
que foram atingidos pelo ilcito (defeito de informao).
232
notadamente obrigando a divulgao de informes mais adequados e

tutelando os direitos daqueles que, embora no sejam adeptos do
tabagismo, acabam expostos fumaa do cigarro (proibio do fumo em
ambientes pblicos).
Todavia, o que se fez at aqui, conquanto louvvel, no
suficiente adequao plena da realidade lei (respeito ao direito bsico
do consumidor informao), mormente quando se percebe que o cigarro,
cuja fumaa contm milhares de substncias txicas, um produto
sofisticado, desenhado para fazer viciar aqueles que decidem por
principiar o seu consumo 522.
Alm disso, tenha-se em mente que a anlise da adequao da
informao deve ser conduzida com os olhos no contexto econmico,
social e cultural do Brasil. As estatsticas demonstram que as camadas
mais pobres da populao tendem a fumar em maior quantidade. Para se
ter uma idia da gravidade da situao, uma reportagem publicada no
Jornal O Estado de So Paulo, escorada em dados fornecidos pelo
Ministrio da Sade, aponta que o jovem brasileiro comea a fumar entre
10 a 12 anos, sendo que a proporo de fumantes duas vezes maior entre
grupos com menor escolaridade. A mesma reportagem trouxe a informao
de que no Brasil, famlias com oramento igual ou menor que R$ 400,00
(quatrocentos reais), gastam cinco vezes mais da renda familiar com
tabaco do que as com renda acima de R$ 6.000,00 (seis mil reais). No s
isso: famlias com oramento menor ou igual a R$ 400,00 (quatrocentos
reais) gastam duas vezes mais com cigarro do que com educao 523. Tal
522
Num estudo chefiado pelo epidemiologista Marion Dietrich, da Universidade da Califrnia, publicado
pelo jornal americano Nutrition and Cancer, demonstrou-se que a Vitamina C pode ajudar a prevenir os
danos causados pelo cigarro sade dos fumantes passivos. Na ocasio, avaliou-se a concentrao de
radicais livres liberados pelo tabaco em 67 no-fumantes expostos fumaa. Naqueles que ingeriram
500 mg de Vitamina C por dia, a concentrao desses compostos nocivos foi menor. A ao nociva dos
radicais livres se compara oxidao dos metais. No estudo, Dietrich e sua equipe analisaram os nveis
de F2-isoprostanos no sangue, radicais que danificam a membrana das clulas e podem formar placas
que entopem as artrias. Dividiram-se os 67 voluntrios, todos no-fumantes expostos fumaa do
cigarro, em trs grupos. O primeiro recebeu uma dose diria de 500 mg de Vitamina C. O segundo,
Vitamina C, Vitamina E e cido alfa-lipico. O terceiro, placebo. Depois de dois meses, os nveis de
radicais livres F@-isoprostanos no sangue do primeiro grupo caram 11,4%. No segundo grupo, a queda
foi ligeiramente maior: 12%. (Sade, Jornal de Uberaba, B2, Vitamina C protege organismo de fumante
passivo, diz estudo. Sbado, 29 de janeiro de 2005).
523
Confiram-se, por completo, os nmeros esclarecedores trazidos pela aludida reportagem: 10 mil pessoas
morrem diariamente no mundo por causa do cigarro; 200 mil pessoas morrem no Brasil, anualmente, por
doenas ligadas ao fumo; 10 milhes de mortes sero registradas por ano, segundo a OMS, em 2030; 10
233
panorama, logicamente, evidencia uma real necessidade de se reforar os

informes
para
atingir
todo
qualquer
integrante
da
sociedade,
notadamente a classe menos abastada (econmica e culturalmente).

Diro os defensores da indstria do tabaco: a natureza malfica
do cigarro e os riscos que tal produto acarreta sade daqueles que o
consomem, ou se expem a sua fumaa txica, so e sempre foram
notrios,
motivo
pelo
qual
informaes
nesse
sentido
seriam
absolutamente desnecessrias. Ou seja, a notoriedade acerca de fatos

indicando os malefcios do cigarro seria suficiente para imputar a tal
produto uma periculosidade inerente, eximindo seus fabricantes de
qualquer responsabilidade advinda de eventuais danos suportados por
fumantes ativos e passivos.
Ocorre
que
essa
argumentao,
que
aponta
uma
suposta
notoriedade de informaes sobre a natureza e os males acarretados pelo

cigarro, constantemente utilizada nas defesas judiciais da indstria do
fumo, no passa de mais uma tcnica velada, inteligentemente perpetrada
para desviar o julgador do exame concreto de questes que realmente
interessam
no
tema.
Veja-se,
em
tal
sentido,
trecho
de
parecer
confeccionado pela jurista Claudia Lima Marques, ao defender a ausncia

da alegada notoriedade de informaes para aqueles consumidores que
principiaram a prtica do tabagismo dcadas atrs:
O le igo con su midor, qu ando comeo u a fuma r , h 40 ano s

( aprox imadamen te 1955!) podia at ter alguma d e sconfiana
n a tural sobr e se d e termin ado produ to f azia ma l sade ou
me s mo v icia va , ma s s o consid era es do c a mpo d a s
suposies, ao que se acr escen ta u ma sr ie de ou tr as
informa es (pub licidad e ma ssiva, n a telev iso, cin e ma , ou tdooo rs, nos espor te s e tc .) con tr ad itr ias , org an iz ad as p e lo
fabrican te, de fo rma a nun ca realme n te permitir qu e o
c o n su mi d o r d e ten h a e s ta in f o r ma o . I mp o r tant e r e ss a l t ar , q u e
em 1 954, no s Estados Un ido s d a A mrica, o d iretor d a Ph illip
M o r r i s, G eo r g e W i ssma n , d e s me n t ia q u e e s sa s inf o r ma e s
e r a m n o tr ia s e af ir ma v a , f r en t e P io n ee r P r es s, q u e e l e
me s mo n o sab ia destes r iscos e se soubesse, qu e sair ia d a
a 12 anos a idade em que o jovem brasileiro comea a fumar; a proporo de fumantes 2 vezes maior
entre grupos com menor escolaridade; no Brasil, famlias com oramento igual ou menor que R$ 400
gastam cinco vezes mais da renda familiar com tabaco do que as com renda acima de R$ 6 mil; famlias
com oramento menor ou igual a R$ 400 gastam duas vezes mais com cigarro do que com educao;
anualmente, governos tm um prejuzo relacionado ao cigarro estimado entre R$ 25 bilhes e U$ 30
bilhes. (SADE. O Estado de So Paulo, A10, Geral. Nmeros da epidemia. Tera-feira, 1 de junho de
2004).
234
indstr ia do tab a co se ex istisse qualqu er prov a ou me s mo

i n d c io q u e p r o v a ss e q u e o t ab a co f a z ia ma l s a d e! O u tro s
f abr ican tes d e tabaco, na inv estig ao r ealiz ad a pelo cong resso
nor te- a me r icano j em 1 964, repetir a m estas af ir ma es e
vo ltaram a r ep e ti- las at 1986 ! Tamb m no setor pb lico e
gov ername ntal (no s Estados Un idos e no Brasil) estas
i n f o r ma es e r a m d e sco n h ec id as ( o u n eg ad a s v e e me n t e, o q u e
o con tr r io d a no tor iedad e ou conh ecimen to pb lico!), po is
c o mo co mprov a m J a cob son e W ass er ma n , com o a u me nto d a
popu lar idade do fu ma r d epo is da segunda guerr a mu nd ia l e do s
ind cios m d icos ligando o cigarro ao cn cer, d esd e a dcad a
d e 40 e esp ecialme n te d e 50 , fo i so me n te em 1 964, que o
pr imeiro estudo md ico of ic ial e co mp leto (Su rgen Generals
Repo r to n S mo k ing and H e a lth) con c lu iu qu e f u ma r caus av a
cn c er d e pu lmo, bronqu ite crn ica e au me n tav a o s r isco s d e
mo r te por e nf is e ma e do en a s coron r ias e, co mo r espo sta,
so men te em 1 964, o congr esso no rte- americano cr iou a lei
s o b r e in f o r ma o n as e mb a l ag en s d e c ig ar r o e n a p u b l ic i d ad e
(1965 Cigar e tte Lab e ling and Adv er tis ing Act) e, em 1969,
pro ib iu a pub licidad e d e cigar ros n a telev iso e rd io (1969
524
Pub lic Health Cig arette Smok ing Act) .
No havia e, ainda hoje, no h notoriedade de informaes

acerca da natureza do cigarro e dos riscos que ele encerra sade
daqueles que a ele esto, direta ou indiretamente, expostos. Destaque-se
caminhando-se na mesma linha contextual de Claudia Lima Marques que
as defesas judiciais apresentadas pela indstria do tabaco, nesse sentido,
contrariam a postura assumida por ela at 1986, nos Estados Unidos da
Amrica, quando negava a existncia de evidncias que vinculassem, de
modo conclusivo, o consumo de cigarros a doenas. Observem-se as
declaraes de Bownman Gray e Gerald H. Long, ambos diretores da
fabricante R.J. Reynolds:
Se for provado qu e cigarros so danoso s, n s qu er emo s fazer

algo sobr e isto , no porqu e algu m n o s d iga o que d evemo s
f azer . E n s far e mo s o nosso me lh or. u ma questo de
hu ma n id ade. ( Bown ma n Gr a y, cuj a af ir ma o tr an scr ita fo i
525
d ada em 1964) .
Se eu tiv esse ou p ensasse que h u ma prov a/ev idn cia sequer

qu e con c lusiv a me n te prov e que, por qu alquer me io , o tabaco
cau sa ma l p ara as pessoas, e eu acr ed ito isto d e todo o me u
c o r a o e alma , e n to e u ir ia sa i r d o n eg c io e n o i a q u ere r
me e n v o lve r n is so . H o n es t a me n t e , eu n u n c a v i n enhu ma
e v idn c ia q u a lq u er q u e [ . . . ] to ta lme n t e d ig a q u e f u ma r c au s a
524
525
MARQUES, op. cit., 2005. p. 93-94.

Ibid., p. 93.
235
ou c ria is to (do en as /ma l) . (G er ald H. Long , cuj a de c lar a o

tr anscr ita ocorr eu em 1986) 526.
Os documentos secretos da Brown and Williamson Tobacco

Corporation (B&W) e British American Tobacco (BAT), hoje tornados
pblicos e disponveis, inclusive pela internet, provam justamente o
contrrio daquilo que foi dito nas declaraes acima, a saber, que a
indstria do tabaco, desde 1953, j detinha informaes vinculando o
tabagismo a doenas. Leia-se, a tal respeito, trecho do livro O cigarro, de
autoria de Mario Cesar Carvalho:
H do is g nero s de docu men to s: o s cien tf ico s e os

me mo r andos do alto escalo da ind str ia. O ma is an tigo do s
tex tos cien tf icos r evela dos d e f ev ereiro d e 1953, o ito me ses
an te s d e a pesqu isa co m os rato s p in tados co m n ico tina ter sido
a pre s en tad a pe la p r ime ir a v e z. Ass in ado por Claud e T eagu e,
u m p e squ isa dor d a R. J . Re yno ld s, o tex to a ss oc ia co m c nc er
o u so de cig arros por p er odos longo s: Estudo s de d ado s
cln ico s tend em a conf ir ma r a r e lao en tr e o u so pro long ado
d e tab a co e a inc id n c ia d e c n cer no pulm o Logo e m
segu id a, o p esqu isador d e scr eve quais so os agen te s
can c er genos do cigar ro : co mpo stos aro mticos p linucle ar es
o corr e m nos produ tos p iro lg icos [ou sej a, qu e qu eimam] d o
tabaco. Ben zop ireno e N-b enzopir eno, ambo s can cer genos,
for a m iden tif icado s 527.
Essa atuao contraditria perpetrada pela indstria do fumo,

negando existir evidncias que vinculassem o consumo de cigarros a
enfermidades, bem assim, bombardeando a massa de consumidores com
publicidades
que
faziam
apologia
do
produto
perigoso,
que
vinculavam a situaes alheias a sua real natureza, e, finalmente,

afirmando, agora, em suas defesas judiciais, a existncia de uma
notoriedade quanto natureza e malefcios causados pelo consumo do
cigarro, o que, em tese, a eximiria do dever informativo, certamente
evidencia o contrrio do que afirma a indstria, ou seja, no havia e
ainda no h tal notoriedade de informaes nos EUA tal notoriedade
pode ter sido conquistada, mas aqui, no Brasil, ela ainda no foi
alcanada.
526
527
MARQUES, op. cit., 2005. p. 93-94.

CARVALHO, op. cit., 2001. p. 16-17.
236
Mesmo que, de uma forma generalizada, se pudesse saber que o

tabagismo poderia ser letal, plenamente capaz de acarretar ao fumante
diversas doenas mortferas, como o prprio cncer de pulmo, a presteza
dessas informaes seria desprezvel. E isso pelo fato de que a indstria
do tabaco sempre trabalhou com o intuito de evitar tal notoriedade,
difundindo publicidades insidiosas que aliavam o fumo sade, ao lazer,
aos esportes, ao bem estar social e profissional, etc.

periculosidade inerente: uma anlise voltada sua fruio
Sob outro prisma, mesmo considerando e isso apenas para dar

sabor ao debate que o tabagista conhecesse por inteiro a natureza do
produto, estando ciente dos riscos que ele capaz de lhe causar, 528 no se
poderia enquadrar o cigarro no contexto do art. 8 da Lei 8.078/90, em
razo do termo fruio, inserido tambm nesse dispositivo legal.
Segundo Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, fruir significa
gozar, desfrutar 529.
Quem fuma no tem como pretenso desfrutar, no futuro, um
cncer no pulmo ou uma diminuio do desejo sexual. No pretende,
logicamente, perder grande parte da sensibilidade de seu paladar ou,
ainda, gozar um envelhecimento precoce. No existe no fumante o desejo
de, ao adquirir um mao de cigarros, depreciar sua sade ou de buscar sua
morte prematura. Considerar esses fatos como verdadeiros seria o mesmo
528
529
Um estudo conduzido por cientistas do Massachussetts Institute of Technology e da Sociedade

Americana de Cncer, publicado no British Medical Journal, confirma o que os especialistas j
suspeitavam: os cigarros de baixo teor de alcatro no trazem risco menor de cncer de pulmo do que
os outros. Concluiu-se que no h cigarro incuo, porque os fumantes dos mais suaves compensam
isso inalando mais fumaa e fumando com mais freqncia; no fim do dia, o resultado que acabam
consumindo tanto alcatro quanto as pessoas que consomem cigarros mais fortes. Examinou-se a
ligao entre o teor de alcatro do cigarro consumido e o nmero de mortes por cncer pulmonar entre
1982 e 1988. A pesquisa avaliou um universo de 940.774 americanos com mais de 30 anos, que nunca
fumaram, eram ex-fumantes ou fumantes. Aqueles que fumavam cigarros sem filtro apresentaram
maior risco de cncer pulmonar do que os que consumiam cigarros com filtro convencionais.
Entretanto, no houve diferena na taxa de mortalidade entre esse segundo grupo e os que fumavam
cigarros mais fracos. (REVISTA CU AZUL, Grupo Editorial Spagat, n. 14. Pesquisa prova risco de
cigarro de baixo teor. p. 17).
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio sculo XXI, dicionrio da lngua portuguesa.
3. ed. So Paulo: Nova Fronteira, 1999.
237
que admitir a premissa insustentvel de existir no mundo mais de um

bilho de suicidas.
Embora a maior caracterstica do cigarro seja a de matar ou
debilitar seus consumidores, essa no a expectativa de quem o est
adquirindo ou utilizando. Logo, tambm por esse ngulo, despropositado
defender-se ser o cigarro um produto de periculosidade inerente.
3.3 o cigarro um produto de alto grau de nocividade (art. 10), ou

um produto potencialmente nocivo sade (art. 9.)?
Eliminada a primeira hiptese, cabe definir em qual das duas

alternativas legais melhor se enquadra o cigarro. Analisar-se-o, ento, os
arts. 9 e 10 da Lei 8.078/90:
Ar t. 9 O forn ecedor d e produ tos e serv io s po tencialmen te

no civos ou p er igoso s sad e ou segur ana d ever infor mar, de
ma n e i r a o s te n s iv a e ade q u ad a, a r e sp e i to d a su a n o c iv id ad e o u
p er icu lo sidad e, sem preju zo d a adoo de ou tr as me did a s
c ab v e is e m c ad a c aso con cr e to .
Ar t. 10 O fornecedor no poder co lo car no me r c ado d e
consu mo produ to ou serv io qu e sab e ou d ev er ia sab er
apresen tar alto grau de nociv id ade ou per iculosid ad e sad e
ou segu ran a.
1 O forn ecedor d e produ to s e serv ios que, poster iorme n te
su a in trodu o no me rcado d e con su mo, tiver conhecime n to
d a p er icu los id ad e qu e apr e sen tem, d eve r c o mun icar o fa to
ime d ia ta me n te s au torid ade s co mp e ten tes e ao s con su midor es ,
me d ian te ann cios pub licitr io s.
2 O s ann cios pub licitr io s a que se r ef er e o p ar gr afo
a n ter io r s er o ve icu lado s na imp re ns a, r d io e te lev iso, s
expen sas do fo rnecedor do produ to ou serv io .
3 Sempr e qu e tiv erem co nh ecimen to d e per icu lo sidade d e
produ to s ou serv io s sad e ou segur ana do s consu mid ores, a
Un io, os Estado s, o D istr ito Federal e o s Municp ios d ever o
i n f o r m - lo s a r esp e i to .
O legislador utilizou-se de palavras de significado vago

potencialmente e alto que dificultam, sobremaneira, o trabalho do
intrprete. Conforme assevera Zelmo Denari, em termos de linguagem,
essas
expresses
situam-se
na
zona
semnticas, sede dos signos imprecisos

530
530
de
penumbra
das
referncias
1999. p. 148.
238
Mas em qual dessas normas o cigarro se enquadra mais

perfeitamente?
O problema surgido aqui que uma das normas (art. 9) faz
aluso aos produtos que podem ser colocados no mercado de consumo,
apesar de potencialmente perigosos ou nocivos sade dos consumidores.
Por outro lado, o outro dispositivo (art.10) probe a colocao no mercado
de consumo de produtos que apresentem alto grau de nocividade ou
periculosidade. Obviamente, o legislador conferiu uma diferena entre
produtos potencialmente perigosos ou nocivos e produtos de alto grau de
nocividade ou periculosidade, sem, no entanto, esclarecer, de forma clara,
qual seria essa distino.
O cigarro poderia, perfeitamente, integrar o rol de produtos que
apresentam alto grau de nocividade ou periculosidade sade, por ser o
nico
produto
que,
se
utilizado
conforme
orientao
de
seus
fornecedores, mata a metade dos que o consomem. Alis, essa parece ser a
posio do renomado processualista Luiz Guilherme Marinoni, ao afirmar
que, se hoje a cincia e o Estado reconhecem a dimenso da nocividade do
tabaco, no haveria alternativa, a no ser proibir a sua comercializao 531.
531
Muito embora no concordemos com a concluso do mestre MARINONI, no sentido de que o Estado
deveria suspender a comercializao dos cigarros, de inegvel coerncia e valor as ponderaes por
ele suscitadas. Veja-se: [...] No que diz respeito ao tabaco, a nocividade no advm da forma do
consumo, mas sim do prprio consumo. O cigarro, diz o Ministrio da Sade, causador de Cncer,
gera impotncia sexual etc. Isso quer dizer que o Estado j reconheceu de maneira expressa a
nocividade do tabaco. Perceba-se que o Estado, ao prestar informaes ao consumidor, no diz apenas
e nem poderia que o uso imoderado do cigarro pode ser prejudicial sade.
H, para dizer o mnimo, uma gritante contradio entre o dever do Estado proteger a sade e a
informao de que o cigarro causa cncer de pulmo. Diante da obviedade de que o Estado tem o
dever de proteger a sade, as informaes de que o cigarro provoca cncer, inseridas de maneira
ttmida nos comerciais em que os produtores de tabaco procuram seduzir o consumidor, somente
podem ser vistas como um escrnio aos direitos bsicos da populao.
Na verdade, se a Administrao Pblica reconhecer a alta periculosidade ou a alta nocividade de um
produto, e ainda assim permitir a sua venda, sem que esse perigo ou nocividade seja legitimado por
estar tutelando outro bem digno de proteo, o ato da Administrao Pblica carece de
fundamentao, e assim no precisa ser acatado pelo juiz, que ento fica com a possibilidade de proibir
a venda do produto. Isso por uma razo simples: o dever de proteo incumbncia do Estado, e,
portanto, tambm do juiz, que no pode ficar em uma posio de assistente dos desvios e das omisses
da Administrao. Quando essa reconhecer a alta nocividade do produto, completamente irracional a
autorizao do seu consumo sem que a proteo de outro bem possa justific-la, certamente de acordo
com os valores que importam sociedade.
Seria possvel argumentar que, se o art. 220, 4, da Constituio Federal afirmou que a propaganda
de tabaco deve conter advertncias sobre os malefcios decorrentes de seu uso, a sua comercializao
estaria admitida pela prpria constituio. Acontece que nenhuma norma que faz juzo tcnico pode
deixar de se submeter questo do desenvolvimento da tecnologia. Se o Estado, hoje, concluiu que o
cigarro provoca cncer de pulmo, evidente que, ainda que tal norma afirmasse que o cigarro no
nocivo sade, ela no poderia permanecer de p. De qualquer forma, a norma constitucional antes
239
Sem dvida, a questo de alta complexidade. E isso mormente

porque, ao se aprofundar no estudo do tabagismo e das caractersticas
particulares do cigarro, a concluso que desponta a de que o CDC no
possui uma norma peculiarmente adequada para regular a industrializao,
comercializao e consumo desse produto nem o CDC nem qualquer
outra legislao.
Ademais, trata-se de um produto j inserido na realidade social
e cultural do Pas, por longos e longos anos. Se, de um lado, mata
milhares
de
pessoas
anualmente,
por
outro,
responsvel
pela
subsistncia de outros milhares de brasileiros.

Salvo melhor juzo, e partindo-se de uma anlise sistemtica,
que levar em conta no s o aspecto jurdico, seno a realidade social do
Pas, a proibio da industrializao, comercializao e consumo de
tabaco no se apresenta como a melhor soluo.
O imortal mestre Carlos Maximiliano, ao tratar das qualidades
do hermeneuta, professa, com sensibilidade, que toda
i n c l ina o , s i mp t i c a o u an t ip tic a, enf r aqu e ce a c a p a c id ad e d o
in telecto p ar a r e conhecer a v erd ade, torna-o p ar c ia lmen te cego.
descrita no disse que o cigarro no altamente nocivo, mas sim que a sua propaganda deve conter
advertncias sobre o seu uso. Ou seja, a Constituio no afirmou e evidentemente no teria como
faz-lo que o cigarro, ainda que gerador de cncer, pode ser comercializado, e que a sua propaganda
deve informar ao consumidor que o seu uso pode abreviar a sua vida. Ora, pouco mais do que
evidente que o Estado no pode liberar a comercializao de produto que sabe que ir matar o
consumidor.
Quando o art. 220, 4 da Constituio Federal regulamentou a propaganda do cigarro, impondo
informaes ao consumidor, ele obviamente teve a inteno de dar proteo populao, exatamente
porque no havia certeza cientfica quanto ao seu grau de nocividade. Alis, considerando-se o
princpio da precauo, certo concluir que nesse momento a comercializao do cigarro foi
privilegiada em relao sade do consumidor.
Atualmente, reconhecida pela cincia e pelo Estado a nocividade do tabaco, no h outra alternativa a
no ser proibir a sua comercializao. A menos que o Estado se negue a proteger o consumidor, ou
melhor, suponha que melhor arrecadar impostos com a comercializao do cigarro do que proteger a
sade das pessoas. Alis, preciso frisar que existem estudos que demonstram que tal arrecadao
ilusria, diante dos gastos pblicos com doenas provocadas pelo consumo de cigarro.
E no se diga que preciso considerar uma norma constitucional que admitiu a comercializao do
cigarro. Ao contrrio, essa norma, diante de determinado momento do desenvolvimento cientfico,
apenas imps deveres ao produtor em relao propaganda de cigarro. Se o passar do tempo
demonstrou que o cigarro provoca cncer etc. no h necessidade de se combater a norma
constitucional, uma vez que essa no disse que o cigarro pode ser vendido ainda que cause cncer, mas
apenas que a propaganda de cigarro deve sofrer restries. Ou seja, no h incompatibilidade entre a
norma que, em determinado momento do desenvolvimento da cincia, impe restries propaganda
de um produto e deveres de informao ao seu produtor, e a norma que, em outro estgio do
desenvolvimento da tecnologia, veda a sua comercializao diante da concluso tcnica de que o
produto altamente nocivo. Note-se que tais normas se apiam em situaes fticas completamente
distintas. (MARINONI, op. cit., 2006).
240
A au sncia de p a ixo con s titu i u m pr -r equ is ito d e todo

p en s a me n to c i en t f i co. E m v er d ade , o trab a lh o d o in tr p r e te
pod e ser v iciado, no s pelas cau sas apon tad a s, co mo tamb m
por qu alqu er p rev eno, ou simp atia , qu e o domin e, sem ele o
p er c eb er t a lv ez , r e l a tiva me n t e p a r te , p o r sua c la ss e soc i a l ,
prof isso, n acion alidad e ou r esid ncia, id ias r e lig iosas e
po lticas. O ho me m levado so lid aried ad e co m ou tro, ou
oj er iz a de ste , pe lo s s en time n to s imp e rc ep tv e is que lhe
d esp er ta m a tr ad io h is tr ic a, a h ered ita r ied ad e, o me io
familiar ou esco lar em q ue fo i edu cado. Por isso
532
condescenden te, ou severo d e ma is, sem o sab er .
, sem dvida, tentadora a possibilidade de se defender a

posio de que o cigarro um produto de alto grau de nocividade sade
(art. 10, da Lei n. 8.078/90) e, por tal conseqncia, tambm advogar a
tese voltada proibio da industrializao e consumo do produto no
Pas. Afinal, inarredavelmente, um produto que mata a metade de seus
consumidores diretos , numa anlise literal, de alto grau de nocividade
sade. Entretanto, a interpretao literal vem sendo corroda com o passar
dos tempos, e, isoladamente, no a ideal para se resolver questes
jurdicas, sobretudo quelas de elevada complexidade.
Defender-se a tese da proibio do cigarro, no Pas, no seria
tarefa rdua, notadamente pela robustez das normas do CDC. Porm, se
assim seguisse o rumo do texto, certamente que se estariam atropelando
pontos importantes, prevalecendo a paixo do autor pelo tema e seu
manifesto desprezo postura desleal e criminosa de grande parte das
empresas que exploram o comrcio fumgeno. E a cincia no admite
parcialidade [...].
Num primeiro passo, aponte-se que a prpria Carta Magna, num
dispositivo
inusitado,
admite
indiretamente
comercializao
dos
produtos derivados do tabaco, consoante se ver logo adiante.

Ainda nessa linha, a crena de que a previso inserida no art. 10
da legislao em comento, teve por inteno proibir a venda de cigarros
no Pas, no parece ser o caminho exegtico mais adequado, data venia. E
isto
porque,
interditar
produo
comercializao
de
produtos
fumgenos, depois de todos esses anos em que o seu consumo foi

legitimado pelo Estado, e adotado por muitos, iria, inarredavelmente,
532
MAXIMILIANO, op. cit., 1994. p. 103-104.
241
gerar conflitos de grande proporo, sem falar no provvel surgimento de

um mercado contrabandista ainda maior lembre-se, o direito um
fenmeno social e no meramente tcnico.
No seria crvel copiar-se a postura adotada pelo pequeno Reino
do Buto postura essa isolada em todo o mundo , em que, desde 17 de
dezembro de 2004, a venda de tabaco e qualquer atividade a ele
relacionada, encontram-se proibidas. Talvez, pela sua reduzida extenso
territorial e por suas caractersticas polticas, sociais, culturais e
econmicas, a pequena nao budista tenha xito com a implantao da
medida restritiva 533. De todo o modo, de se apontar que a ningum ser
permitido negar a coragem daqueles que efetivamente implantaram tal
proibio, garantindo o respeito ao maior patrimnio de todo o cidado
a sua vida.
533
O Jornal Hoje em Dia publicou: NOVA DELHI O reino de Buto ser, a partir de 17 de dezembro, o
primeiro pas no mundo a proibir totalmente a venda de tabaco e qualquer atividade neste sentido. Este
exemplo est sendo acompanhado pelo governo britnico, que anunciou, na ltima tera-feira, uma
legislao que proibir o fumo em locais pblicos. Se aprovada, a lei ser adotada por etapas. Buto,
uma pequena nao budista de 734 mil habitantes no Himalaia, entre a China e a ndia, proclamou que
esta medida tem como objetivo conseguir a felicidade nacional bruta [...]. A Assemblia Nacional de
Buto votou, em julho, uma lei que probe a venda de tabaco em todo o pas e estabelece um imposto de
100% sobre os cigarros importados para consumo particular. Esta lei j est em vigor em quase todo
territrio nacional desde meados do ano. Atualmente, vai se estender a Thimpu, a capital, onde tambm
ser proibido fumar em pblico, como no resto do pas. Todas as pessoas que forem surpreendidas
vendendo tabaco no Buto depois de 17 de dezembro devero pagar uma multa de 225 dlares. A renda
mensal mdia do reino de 16 dlares. O reino do Buto sempre rejeitou a modernidade. A entrada de
visitantes estrangeiros no pas no era autorizada at os anos 70. Atualmente, estes devem pagar 200
dlares por dia de permanncia no pas. A televiso s chegou h cinco anos. (Reino do Buto probe
venda de cigarros. Jornal Hoje Em Dia, Belo Horizonte, MG, Brasil, sexta-feira, 19/11/2004. Disponvel
em <www.hojeemdia.com.br>. Acessado em 19/11/2004).
242
No Brasil, salvo melhor juzo, social e juridicamente 534, mais

adequada ser a interpretao sistemtica, adequada a guiar o intrprete a
outra soluo, que no a tentativa de conduzir o tabaco ilegalidade
lembre-se que a prpria experincia da humanidade com as drogas
demonstra ser improvvel que se consiga, algum dia, banir o uso do
tabaco e lcool do mundo; essa meta no vingou nem mesmo quando, em
certos pases, esses produtos foram declarados ilegais 535.
De mais a mais, no se olvide que a atividade fumgena possui
uma representativa importncia social no Pas o que no deixa de ser um
lastimvel
contra-senso,
diga-se.
Sua
notabilidade
perceptvel,
inclusive, nas armas da Repblica, em que um ramo de folha de tabaco se

entrelaa ao de guaran. Para se ter uma idia, s nos Estados do Sul, na
safra de 2004, o nmero de fumicultores chegou a 190.270 (cento e
noventa mil e duzentos e setenta), que retiram do tabaco o prprio
sustento e o de toda a sua famlia. Considere-se, ainda, que a atividade
fumgena vai alm do produtor, envolvendo uma cadeia responsvel por
cerca de 1 milho de empregos diretos. No ano de 2003, a lavoura
empregou mais de 900 mil pessoas; a indstria respondeu por 40 mil
postos de trabalho; e a contratao sazonal na poca de colheita atingiu
190 mil pessoas, sem falar no 1,5 milho de empregos indiretos gerados
534
Veja-se, por exemplo, a situao vivenciada na cidade de Santa Cruz do Sul, no Vale do Sol, regio de
colonizao alem, a 155 quilmetros de Porto Alegre, RS terra da apresentadora de TV e modelo Ana
Hickmann. A cidade concentra trs fbricas de cigarros da Philip Morris, uma de beneficiamento de
fumo da Souza Cruz, subsidiria da British American Tobacco, e unidades de preparao do fumo da
Universal Leaf Tabacos, Meridional de Tabacos, Dimon do Brasil Tabacos e Associated Tobacco
Company Brasil. L, as publicidades da Philip Morris e da Souza Cruz encontram-se por toda parte: das
placas de nome de rua aos cartazes da Oktoberfest. E isso porque a cidade deve seu alto padro de vida
renda per capita de R$ 21.173 anuais, o dobro da mdia do Estado ao fato de 80% de sua economia
vincular-se diretamente s plantaes de fumo. Empresrios e polticos locais participam de uma guerra
em defesa desse privilgio, tendo como inimigo comum o movimento anti-tabagista internacional que
tem como aliada a certeza de que, a cada ano, o cigarro mata 5 milhes de pessoas em todo o mundo;
200 mil no Brasil. Na zona rural, os agricultores plantam e colhem fumo; na cidade, essa matria-prima
usada em fbricas das duas maiores empresas de cigarros do Pas, a Souza Cruz e a Philip Morris.
(Vida &, O Estado de So Paulo, A13, Uma cidade que torce para que todos fumem. Tera-feira, 19 de
outubro de 2004). Uma eventual proibio da produo de produtos do tabaco no Pas circunstncia
pouco provvel, acredita-se poderia afetar no apenas a vida das pessoas da pequena cidade de Santa
Cruz do Sul, mas milhares de outras, na medida em que o Brasil o segundo maior produtor de fumo do
mundo e o lder nas exportaes. Regulamentar, conscientizar a sociedade e indenizar aqueles que
vierem a sofrer prejuzos em decorrncia do uso, direto ou indireto, do tabaco, sim; proibir sua produo
e comercializao, no.
535
A proibio de consumo de produtos fumgenos poderia alavancar um desastre para a prpria segurana
pblica, a exemplo do que ocorreu quando a Lei Seca foi aplicada nos EUA, entre 1919 e 1933.
243
pela atividade. Em termos de exportao, so 600 toneladas embarcadas

por ano, gerando US$ 1 bilho em divisas 536.
Difcil,
pois,
negar
legalidade
atividade
de
produzir,
industrializar e comercializar cigarros, sendo certo haver vrias normas

regulando o uso e a publicidade motivadora do consumo de produtos
fumgenos a prpria CF segue esse vis (art. 220, 4) 537. Deveras,
estar-se- diante de um estranho paradoxo. A mesma indstria que mata e
debilita milhares de consumidores anualmente, de igual maneira emprega
e garante o sustento de outros milhares de trabalhadores. Um paradoxo
curioso a revelar uma das destorcidas paisagens que compem a realidade
dos tempos modernos.
Se compete lei federal restringir legalmente a publicidade
comercial do tabaco, consoante afirma a citada norma constitucional,
bvio que tal oferta publicitria permitida mesmo que restrita como
hodiernamente
ocorre.
Se
publicidade
de
tabaco
permitida,
intuitivamente se conclui que a sua venda tambm o . Diante disso, querse crer que, no sob o fundamento de que o cigarro, aps a publicao
da Lei 8.078/90, perdeu seu campo de fabricao e comercializao no
Pas, que o consumidor lograr xito em aes indenizatrias ajuizadas
contra a indstria do fumo, em face dos danos que o cigarro lhe causou.
Descartada a possibilidade inserta no art. 10, resta, to-somente,
uma hiptese a ser admitida: o legislador, com o art. 9, procurou regular
mesmo que ainda inadequadamente aqueles produtos e servios que,
536
GRALOW, Hainsi. Folha de So Paulo, OPINIO, A3, Controle do tabaco, sim. Erradicao, no.
Segunda-feira, 27 de setembro de 2004.
537
No passado, pases chegaram a incentivar suas populaes a fumar, pois cigarros representavam uma
polpuda fonte de receita em impostos. Contudo, cresceu a percepo do mal que o tabaco provoca
sade e os Estados tiveram de refazer suas contas. Mesmo considerando que fumantes pagam impostos,
eles ainda assim representam prejuzo, se levados em conta os custos dos tratamentos mdicos a que so
submetidos ao longo de toda a vida. Essa mudana de paradigma tem levado pases a adotar posies
que podem parecer contraditrias. De um lado, permitem a atividade da indstria do tabaco e ainda se
beneficiam dos impostos que incidem sobre o produto; de outro, aprovam leis que restringem a
propaganda do fumo e limitam os locais em que permitido fumar. A lgica do interesse pblico at
recomendaria que o tabaco fosse proibido de vez, mas ningum cogita seriamente dessa hiptese. Alm
de talvez ferir direitos individuais, ela poderia provocar um desastre para a segurana pblica, como foi
a aplicao da Lei Seca nos EUA entre 1919 e 1933. A tendncia que se firma nos Estados democrticos
a de tolerar comportamentos destrutivos, como o uso de tabaco, lcool e drogas, desde que essa seja
uma escolha consciente de cada cidado. Da a posio de admitir-se o uso e, ao mesmo tempo, procurar
coibi-lo. So contradies das sociedades modernas. E elas so certamente preferveis tanto liberdade
total para a indstria do tabaco quanto proibio do fumo.
244
apesar de potencialmente nocivos, podem ser colocados no mercado, a

exemplo das bebidas alcolicas e do fumo.
Ao que parece, a tendncia, nos Estados democrticos, a de se
tolerar comportamentos destrutivos, como o uso do tabaco e lcool (em
alguns pases, vrias outras drogas so liberadas ao consumo), desde que
tal conduta advenha de uma escolha consciente de cada cidado. Da a
extrema importncia da informao [...].
Ressalte-se
que
jurisprudncia
vem,
aos
poucos,
recepcionando esse posicionamento, podendo-se citar, como exemplo,

trecho do brilhante e substancioso voto do Desembargador do Tribunal do
Rio Grande do Sul, Arthur Arnildo Ludwig:
A ssim, no me u pon to d e vista, o cigarro in tegr a aquela

classif icao pr ev ista no ar t. 9, do CD C, ou sej a, tr ata-se d e
u m produ to po ten c ia lmen te nocivo ou p er igo so sad e do s
c onsu mido re s, po r isso, a f abr ic ante d e c igar ro s d ev e infor ma r
no s r tu los e me n s agen s pub licitrias d e ma neira o s ten s iv a e
a dequ ad a a r esp e ito d a s ua no c iv ida de ou p er icu los id ad e 538.
O cigarro , portanto, um produto potencialmente nocivo ou

perigoso
sade
de
seus
consumidores,
sendo
sua
fabricao
539
de
comercializao admitidas, desde que seus fornecedores informem,

maneira
ostensiva
adequada,
respeito
da
sua
nocividade
ou
periculosidade, dever que, ao contrrio de alguns posicionamentos

doutrinrios e jurisprudenciais, ainda no foi convenientemente cumprido
pela indstria do fumo, conforme se constatar futuramente.
4 Tipologia das imperfeies dos produtos
Cumpre, agora, verificar quais imperfeies o cigarro possui

para, aps, demonstrar a possibilidade de responsabilizao civil de seus
fabricantes.
538
TRIBUNAL de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao cvel n. 70000840264, Relator Desembargador
Jos Conrado de Souza Jnior, julgado em 02 de junho de 2004. Disponvel em <www.tj.rs.gov.br>.
539
Como se ver adiante, o cigarro no apresenta apenas defeitos de informao, mas tambm o chamado vcio
de concepo ou criao.
245
Para isso, torna-se imperioso distinguir, a princpio, vcio de

defeito. Em momento posterior, analisar-se-, de maneira pormenorizada,
cada uma das imperfeies que atingem o cigarro, de modo a evidenciar
os fundamentos que levaro responsabilizao das indstrias do fumo.
4.1 Defeito e vcio
J se disse que o fato gerador da responsabilidade civil por

acidentes de consumo escora-se nas imperfeies porventura contidas em
produtos e servios, capazes de subtrair a segurana que o consumidor
legitimamente espera deles, acarretando-lhe danos no conectados apenas
inadequao (vcio de qualidade ou quantidade), mas atingindo tambm
seu patrimnio jurdico mais amplo.
Ocorre que o CDC basicamente adotou dois sistemas de
responsabilidade civil: a) por vcios de qualidade e de quantidade (art. 18
e ss.); e b) por danos causados aos consumidores, ditos acidentes de
consumo (art. 12 e ss.).
No tratamento do tema responsabilidade civil, ora a Lei
8.078/90 faz referncia a vcios, ora a defeitos, circunstncia que indica a
necessidade de diferenciao de tais conceitos jurdicos, de sorte a evitar
equvocos
interpretativos
que
poderiam
prejudicar
compreenso
adequada do sistema encampado pelo CDC.

Rizzatto Nunes, em definio precisa, esclarece que so
c o n s id er ad o s v c io s a s c ar a c t er s t ic as d e q u a l idad e o u
qu an tidad e qu e torn em os produ tos ou serv io s imp rpr io s ou
in adequ ados ao consumo a qu e se destin am e tambm lhes
d iminu a m o v a lor . D a me s ma f or ma , s o cons id erado s v c io s os
d ecor ren tes da d isp ar id ade hav ida e m re la o s ind ica es
c ons tan te s do re c ip iente , e mb a lag e m, ro tu lag e m, of er ta ou
540
me n s ag em pub licitria .
Classificam-se os vcios em aparentes e ocultos. Os primeiros

so evidentes, fcil e brevemente constatados pela mera observao, uso
ou consumo primrio do produto ou servio. Os derradeiros, ao revs, por
540
NUNES, op. cit., 2004. p. 166.
246
no se apresentarem visveis e acessveis ao consumidor, surgem apenas

depois de algum tempo de uso do produto ou servio.
Ao
definir
imperfeio
tecnicamente
rotulada
pela
Lei
consumerista de defeito, leciona o ilustre jurista compreender ele
o v c io a cr es c ido d e u m p r o b le ma e x tr a, a lg u ma c o is a
ex tr nseca ao p roduto ou serv io , qu e cau sa u m d ano ma ior qu e
simp lesmente o ma u fun c ioname nto, o no -fun c ioname nto, a
qu an tidad e err ada, a p erd a do v a lor p ago j qu e o produ to ou
serv io n o cu mpr ir a m o f im ao qual se d e stinavam .
E continua: O defeito causa, alm desse dano do vcio, outro

ou outros danos ao patrimnio jurdico material e/ou moral e/ou esttico
e/ou imagem do consumidor 541.
Os defeitos carregam consigo uma bagagem extra, j que
causam danos sade ou segurana do consumidor. Noutros termos, o
defeito traz em si a idia de resultado gravoso, sempre proveniente de um
vcio, mas com conseqncias mais avassaladoras, por no se limitar
prpria inadequao de uso do produto ou servio 542. Da porque sempre
que o consumidor for lesado em sua incolumidade fsica, psquica e/ou em
sua esfera patrimonial, 543 danos esses no jungidos apenas mera
inutilidade ou inadequao de produtos e servios, o fato gerador
responsvel pelo ocorrido ser sempre um defeito.
541
NUNES, op. cit., 2004. p. 166-167.

William Santos Ferreira aponta, com invejvel preciso, que os vcios de qualidade por insegurana
sero assim considerados enquanto no houver ocorrncia de acidente de consumo, de fato lesivo
incolumidade fsico-psquica do consumidor, que, com sua ocorrncia, origina a responsabilidade do
fornecedor por fato do produto ou servio. (FERREIRA, William Santos. Prescrio e decadncia no
cdigo de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor n. 10. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994. p. 77-96).
543
Conforme leciona Silvio Lus Ferreira da Rocha: proteo no restrita apenas integridade pessoal
do consumidor. Abrange tambm a proteo patrimonial, que poder ser direta, quando no houver
violao incolumidade fsico-psquica do consumidor, mas violao aos bens de sua propriedade, ou
reflexa, quando em decorrncia da violao da incolumidade fsico-psquica ocorrer danos
patrimoniais. Entretanto, cumpre fazer uma distino. As leses patrimoniais originrias do no
funcionamento do bem ou de sua inadequao com a finalidade legitimamente esperada esto
protegidas pela seo que cuida da responsabilidade por vcios de qualidade por inadequao.
Portanto, a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto se caracteriza por ser uma
responsabilidade por falta de segurana dos produtos, enquanto a clssica garantia por vcios se
traduz na responsabilidade do vendedor por falta de conformidade ou qualidade da coisa, tendo, por
isso, objetivos diferentes: aquela visa proteger a integridade pessoal do consumidor e dos seus bens;
esta, o interesse (da equivalncia entre a prestao e a contraprestao) subjacente ao cumprimento
perfeito. A primeira est disciplinada nos arts. 12 a 17, enquanto a segunda est disciplinada nos arts.
18 a 21. (ROCHA, op. cit., 2000. p. 66).
542
247
Logo, o vcio
p er ten ce ao prpr io produ to ou serv io , j a ma is ating indo a
p essoa do con su midor ou ou tro s bens seus. O d ef e ito vai al m
do produ to ou do serv io par a ating ir o con su midor em seu
p a tr imn io jurd ico , sej a mo ral e/ou ma terial. Por is so,
s o men t e s e f a la p r o p r i ame n t e e m ac i d en t e, e , n o c aso , a cid en te
d e con su mo, na h ip tese de defeito, po is a qu e o consumid or
544
a t ing id o .
Deve-se ter em mente que a idia de defeito est sempre

associada de vcio. No h defeito sem vcio; o vcio condio
inexorvel de todo e qualquer defeito. A expresso defeito equivale a
acidente de consumo; so expresses sinonmias. Destarte, o defeito ou
acidente de consumo representa a somatria de um(ns) vcio(s) com o(s)
dano(s) por ele(s) acarretado(s), esses que superam a mera inadequao de
uso do produto ou servio, para atingir a esfera patrimonial e/ou moral do
consumidor. Logo, na linguagem tcnica, soa melhor afirmar que o
produto possui um vcio, sempre que se quiser fazer meno existncia
de uma imperfeio jurdica nele existente, antes da ocorrncia do
acidente de consumo. Se efetivamente o acidente de consumo j ocorreu,
a sim, correto falar-se na concretizao de um defeito.
Deveras, e sem necessidade de maiores delongas, o fumante
vtima de defeitos. Afinal, ele, no mais das vezes, atingido na sua
incolumidade fsica, psquica e patrimonial, na medida em que o produto
nocivo debilita sua sade ou aniquila sua prpria vida.
A imperfeio do cigarro transpassa o mbito afeto a sua mera
impropriedade de uso ou diminuio de seu valor. o nico produto que,
se utilizado conforme instruem seus fornecedores, mata a metade dos que
o consomem. E, se mata ou agride a sade dos consumidores, o estudo da
responsabilidade civil deve ser conduzido tendo-se por base a possvel
caracterizao de defeitos, causadores do acidente de consumo.
4.2 Produtos defeituosos
544
NUNES, op. cit., 2004. p. 166-167.
248
Advm da prpria legislao a idia de que o produto defeituoso

aquele que acarreta danos aos consumidores por no oferecer a
segurana que dele legitimamente eles podem esperar, levando-se em
considerao sua apresentao, o seu uso e os riscos, bem como a poca
em que foi colocado no mercado (art. 12, 1, I, II e III da Lei 8.078/90).
A apresentao do produto, o uso e os riscos que razoavelmente
dele se esperam e a poca em que foi colocado no mercado, servem-se
como um termmetro de segurana, instrumento por meio do qual o
magistrado
ter
condies
de
valorar
nvel
de
insegurana
de
determinado produto e, assim, identificar nele a existncia ou no de

defeitos.
4.3 Defeitos juridicamente relevantes e juridicamente irrelevantes
A doutrina delimitou duas grandes categorias referentes aos

defeitos. So eles os chamados defeitos juridicamente relevantes e
defeitos juridicamente irrelevantes.
Os ltimos so aqueles no constantes do elenco do caput do
art. 12 da Lei consumerista, ou seja, defeitos que no decorram do
projeto,
fabricao,
construo,
montagem,
frmulas,
manipulao,
apresentao ou acondicionamento dos produtos, assim como os que no

advenham de informaes insuficientes, inadequadas ou inexistentes sobre
a sua utilizao e risco 545. Por outro lado, os defeitos juridicamente
relevantes encontram-se devidamente entabulados no caput do art. 12 da
Lei 8.078/90.
Essa categoria defeitos juridicamente relevantes subdividese, segundo critrio adotado pela melhor doutrina, em trs categorias
menores:
a) vcios/defeitos de criao (projeto e frmula);

b) vcios/defeitos
de
produo
(fabricao,
montagem, manipulao, acondicionamento); e
545
MARINS, op. cit., 1993. p. 110.
construo,
249
c) vcios/defeitos
de
informao
(apresentao,
informao
insuficiente ou inadequada, publicidade).
4.3.1 Vcios/defeitos de criao
Os vcios/defeitos de criao (ou concepo) resultam de erro

nos
projetos,
frmulas
ou
na
escolha
de
material
inadequado
ou
componente orgnico ou inorgnico nocivo sade, no suficientemente

testado.
Essa tipologia de vcio/defeito ocorre na fase da execuo do
projeto ou da frmula, comprometendo a integralidade da produo ou, ao
menos, todos os produtos de uma mesma srie. Mesmo as mais modernas
tcnicas de controle da qualidade dos produtos no evitam sua ocorrncia
e, por isso, essa modalidade de vcios/defeitos costuma ser a mais temida
pelos fabricantes que, de certo modo, aceitam o risco criado 546.
Exemplos de tais imperfeies se encontram num medicamento,
cujo
componente
qumico
utilizado
no
tenha
sido
investigado
adequadamente, vindo a causar danos s pessoas portadoras de diabetes;

ou ainda, nos casos das balas soft, capazes de sufocar uma pessoa que a
engula por acaso 547.
4.3.2 Vcios/defeitos de produo
os
vcios/defeitos
de
produo
(fabricao,
montagem,
construo, manipulao ou acondicionamento) ocorrem na fase de

elaborao, montagem ou controle, atingindo apenas alguns exemplares do
produto, sendo oriundos do trabalho humano ou de falhas previsveis em
equipamentos.
Entre as caractersticas mais marcantes desta modalidade de
vcio/defeito pode-se assinalar a sua inevitabilidade. Eles escapam a
546
GRINOVER; BENJAMIN; FINK; FILOMENO; WATANABE; NERY JNIOR; DENARI, 1999. p.

160.
547
GRINBERG, op. cit., 2000. p. 151.
250
qualquer controle e surgem por obra do acaso, como parte integrante do

risco do negcio 548.
Tal categoria de imperfeio jurdica foi responsvel pelo
incndio de alguns carros importados da marca Tipo, circunstncia que
causou ferimentos a diversos consumidores 549.
4.3.3 Defeitos de informao
Com o advento da Lei 8.078/90, restou solidificado o direito de

o consumidor ser informado, adequada e claramente, sobre os diferentes
produtos
servios,
com
especificao
correta
de
quantidade,
caracterstica, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos

que apresentem (art. 6, III).
Atente-se, porm, ao fato de que, ao contrrio do que querem
fazer crer alguns, tal dever informativo j existia antes da entrada em
vigor da Lei 8.078/90, cujo fundamento se pautava, principalmente no
princpio da boa-f, na lealdade de condutas e no comportamento tico
que sempre se pregou nas relaes envolvendo profissionais (experts) e
consumidores (leigos). Essa a posio brilhantemente defendida pela
jurista Claudia Lima Marques, escorando-se em Clvis do Couto e Silva,
ao elaborar parecer favorvel ao julgamento de procedncia, em uma ao
indenizatria, ajuizada pela famlia de um fumante tabagista desde 1950
, contra duas fabricantes de cigarros 550.
O CDC apenas veio reforar vigorosamente o dever de informar
do fornecedor, situao facilmente constatvel, mesmo que por uma
leitura desavisada dessa legislao, tendo-se em vista a detalhada ateno
dispensada pelo legislador ao binmio educao/informao.
Por conseqncia, ilegtima e assim sempre foi, repita-se a
conduta daquele fornecedor que faltar com a verdade naquilo que informa.
548
GRINOVER; BENJAMIN; FINK; FILOMENO; WATANABE; NERY JNIOR; DENARI, 1999. p.

161.
549
GRINBERG, op. cit., 2000. p. 151.
550
MARQUES, op. cit., 2005. p. 75-133.
251
absolutamente vedado a ele desinformar (ofertas publicitrias abusivas

e enganosas) ou no informar.
, pois, um nus do fornecedor ater-se ao princpio da
veracidade, sempre que prestar informaes de qualquer natureza, sobre
produtos ou servios 551. No bastasse isso, vincula-se ele a outro
princpio, o da transparncia, encartado no caput do art. 4 do CDC,
segundo o qual detm o fornecedor a obrigao legal de dar ao
consumidor a oportunidade de tomar conhecimento do contedo do
contrato que lhe est sendo apresentado 552.
Assim, surgir o chamado vcio/defeito de informao, sempre
que essa no for ofertada ou, sendo ela prestada, tal se der de maneira
ineficiente ou inadequada, no que tange s caractersticas, utilizao e
riscos do produto fornecido. Nesse sentido, o disposto nos arts. 8,
pargrafo nico, 9, 12, caput, e 37, 1 e 2, da Lei 8.078/90.
Conforme
salientado,
defeito
de
um
produto
est
relacionado segurana que o consumidor possa dele legitimamente

esperar. O legislador ptrio estabeleceu uma relao imediata entre a
informao fornecida ao consumidor e segurana dos produtos. Logo,
quanto mais claro e eficiente se mostrarem os informes ofertados ao
consumidor, sobre as caractersticas, qualidade, utilizao e riscos do
produto, mais seguro, no sentido jurdico e ftico da palavra, esse produto
ser.
Ressalte-se, ainda, que as categorias de vcios/defeitos referidas
alhures tm como caracterstica o fato de se tratarem de imperfeies
materiais ou intrnsecas ao produto. Os vcios/defeitos de informao, por
sua vez, dizem respeito a um aspecto formal, relacionado ao modo de
colocao do produto no mercado 553 so extrnsecos, portanto.
5 A possibilidade de se responsabilizar civilmente a indstria do

tabaco pelos danos que o cigarro acarreta aos fumantes
551

NUNES, op. cit., 2000. p. 114.
553
MARINS, op. cit., 1993. p. 114-115.
552
252
Arnaldo Rizzardo, em obra de profundidade sobre o instituto da

responsabilidade civil, apresenta, num de seus captulos, sua anlise
acerca do tema em estudo 554.
Para o jurista, as aes que tm surgido no Brasil, buscando
indenizaes pelos malefcios resultantes do tabagismo, so oriundas do
plgio de prtica vigorante em outros pases. Esclarece, ainda, que se
deve ter em mente que, nem tudo o que se adota ou se aceita em outros
sistemas jurdicos adequado ao sistema nacional ou impe-se que aqui
se aceite, a fim de que no se cometam disparates absurdos, como os
ocorridos, em diversas ocasies, nos Estados Unidos da Amrica do
Norte. Para o mestre, o tema responsabilidade civil da indstria do
fumo, diz mais com lgica e bom senso, do que com os tratados
jurdicos 555. Sua posio basicamente escora-se numa construo pautada
na licitude da atividade, liberdade de opo, adequao de informaes
prestadas pelas fabricantes, inexistncia de defeitos e risco inerente afeto
ao cigarro, argumentos esses que j foram ou sero rebatidos no decorrer
desse trabalho.
de se dizer, porm, que a lgica e o bom senso apenas
ancoram a tese da irresponsabilidade civil da indstria do fumo, acaso se
adote
uma
interpretao
rasa
do
sistema
jurdico
nacional,
descompromissada com os princpios regentes do CDC, com a teoria do

abuso do direito, e alheia a alguns direitos constitucionais fundamentais,
data maxima venia.
Ressalte-se
que
ordenamento
jurdico
ptrio
mostra-se
perfeitamente adequado a autorizar indenizaes proferidas contra a

indstria do tabaco, em razo de danos que o consumo do cigarro acarreta
aos seus consumidores. No se h, para tanto, que se trabalhar o
pensamento em construes falsas, adaptando institutos jurdicos no
afetos responsabilidade civil, consoante intenta fazer crer outro autor,
em ensaio jurdico sobre o assunto 556.
554
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 865-874

Ibid., p. 867.
556
COUTO, Paulo Rogrio Brando. Indenizao movida por filhos alegando morte da me por cncer de
pulmo decorrente de tabagismo. Revista de Direito Mercantil, n. 129. So Paulo: Malheiros, 2003.
p. 223.
555
253
A postura adotada pela indstria do tabaco, no decorrer de

dcadas e dcadas, no s no Brasil, como na maioria dos pases em que
os seus produtos encontram-se disponveis no mercado, denota uma
prtica irregular do direito de produo e comercializao de cigarros,
na medida em que foi ela responsvel pela criao de uma atmosfera
artificial de dvidas e ceticismo acerca da natureza do cigarro e dos
riscos sade advindos de seu consumo. Essa deslealdade na relao de
consumo, capitaneada no s pela omisso intencional de informaes
necessrias
ao
esclarecimento
da
sociedade
acerca
dos
possveis
malefcios gerados pela prtica do tabagismo e da prpria natureza do

cigarro, mas tambm pela divulgao de publicidade insidiosa e ilegtima,
resulta numa circunstncia de evidente abuso do direito, suficientemente
capaz de encampar a tese aqui defendia 557.
De mais a mais, um exame do tema, com os olhos voltados
exclusivamente no CDC, perfeitamente idneo no sentido de conferir ao
julgador elementos abalizadores suficientes para espancar a tese da
irresponsabilidade
civil
da
indstria
do
fumo,
bem
assim
apto a
fundamentar sua obrigao de indenizar os malefcios acarretados pelo

uso do produto nocivo que fabrica.
de se lembrar que na sistemtica da Lei 8.078/90 revela-se
pouco relevante o fato de ser a atividade do fornecedor desenvolvida de
forma
lcita
ou
ilcita,
para
lhe
conferir,
judicialmente,
dever
indenizatrio, mesmo porque, em regra, ser ela, a atividade, sempre

legtima.
No haveria sentido em apenas validar indenizaes contra
fornecedores que praticam atividades ilegais no mercado de consumo,
porquanto, se assim fosse, estar-se-ia verdadeiramente conferindo a todos
eles um atestado de irresponsabilidade, que apenas iria contribuir para o
descrdito
dos
direitos
mais
comezinhos
basilares
do
cidado/consumidor. A responsabilidade civil encampada pelo CDC se

pauta numa ilegalidade baseada no na prpria atividade do fornecedor,
mas inerente ao prprio produto ou servio disponibilizado no mercado.
557
A tese do abuso do direito, focada ao tema em anlise, ser melhor desenvolvida no prximo Captulo.
254
Em termos de responsabilidade civil pelo fato do produto, advir o dever

indenizatrio sempre que o produto em si for considerado defeituoso
(defeitos de criao, fabricao ou informao) e, em decorrncia de tal
condio,
provocar
danos
ao
patrimnio
material
e/ou
moral
do
consumidor.
Outra tese, bastante utilizada pela indstria do fumo em aes
judiciais ajuizadas contra ela, tambm carece de maior sustentao.
Embora engendrado com inteligncia e at mesmo capaz de seduzir os
mais desavisados, truncado o argumento que se ancora numa propensa
liberdade de opo por parte do consumidor, de sorte que seria ele o
nico responsvel pelas decises que adota, podendo investir no vcio ou
no, e at mesmo abandon-lo, sempre que sua vontade assim determinar.
Ora, j se viu, no primeiro captulo desse trabalho, que muitas
pessoas que hoje so fumantes inveteradas ou amargam os efeitos
deletrios sade provenientes do consumo de cigarros, principiaram o
vcio e isso no mundo todo ainda jovens, muitas delas crianas,
mormente porque atingidas pela insidiosa publicidade difundida pela
indstria do fumo, que vincula o cigarro a situaes alheias prpria
natureza, seduzindo-as, principalmente aquelas incapazes pela ausncia
de maturidade e/ou de informaes eficazes de concretizar uma escolha
consciente entre fumar e no fumar 558.
Especialmente no Brasil, dados do Ministrio da Sade indicam
que o jovem brasileiro principia-se no tabagismo entre 10 a 12 anos,
sendo que a proporo de fumantes duas vezes maior entre grupos com
menor escolaridade. Deveras, no h como se aceitar a tese da prevalncia
absoluta da liberdade de opo, num contexto em que grande parte da
gama de fumantes composta por crianas, jovens e analfabetos (ou
558
Segundo dados da Organizao Mundial de Sade (OMS), 50% dos jovens que experimentam derivados
do tabaco (cigarro, cigarro de Bali, charuto, cachimbo) se tornam fumantes na vida adulta. Os
adolescentes so um dos alvos dos esforos da OMS para controlar o tabagismo no mundo, pois
pesquisas comprovam que 90% dos adultos fumantes comearam a fumar antes dos 19 anos, sem
perceber os efeitos da nicotina. Em geral, os adolescentes saem da fase de experimentao para a de
dependncia em um ano ou at menos. Pesquisa realizada pelo Centro Brasileiro de Informaes sobre
Drogas Psicotrpicas (Cebride) concluiu que houve um significativo aumento da experimentao do
cigarro entre os adolescentes, na faixa entre 10 e 18 anos, principalmente entre as meninas. A pesquisa
do Cebride foi realizada entre 1987 e 1997, e abrangeu 20 mil adolescentes, em dez capitais brasileiras.
(Notcia disponvel em <http://portalweb05.saude.gov.br/portal/aplicacoes/busca/buscar.cfm>. Acessado
em 11/07/2005).
255
analfabetos
funcionais),
imaturos,
desinformados
seduzidos
por
publicidades absolutamente dissimuladas.

Como defender uma suposta liberdade de opo, quando o
consumidor no detm o inventrio de informaes e grande parte da
massa de consumidores ainda no as detm! necessrias a realizar uma
escolha consciente e bem trabalhada, em relao a iniciar-se ou no no
tabagismo? Lembre-se que o cenrio hodierno, em que a indstria do fumo
tende a informar mais e mais acerca de seus produtos notadamente em
razo de determinaes legais expressas obrigando-as a adotar tal conduta
, no corresponde realidade de outrora. quela poca, alguns
consumidores at poderiam saber, genericamente, acerca dos malefcios
do fumo sade. Todavia, a postura da indstria do tabaco, promovendo
publicidades que faziam apologia do produto perigoso, certamente
implicava
uma
desorientao
do
consumidor,
influenciando
sua
concepo sobre assunto.

obvio que a publicidade tem por finalidade convencer o
consumidor e dirigir sua vontade utilizao de um determinado produto
(ou servio), razo pela qual os fornecedores, sabendo desse enorme
potencial angariador, gastam, com ela, milhes e milhes anualmente. A
indstria do tabaco o maior exemplo disso. Hoje se sabe, inclusive, que
188 (cento e oitenta e oito) atores e diretores cinematogrficos receberam
pagamento das empresas do fumo, entre os anos de 1978 a 1988, para que
imagens de cigarro fossem divulgadas. exemplo de tal merchandising a
cena em que a personagem Betty Boop vende maos de cigarros no filme
Uma cilada para Roger Rabbit, de Robert Zemeckis 559. E se especialistas
afirmam que o ator fumando em cena pode ter uma poderosa influncia
nas pessoas, h que se indagar se a difuso dessas ofertas publicitrias,
em filmes direcionados a crianas e adolescentes e mesmo a adultos ,
retratam uma postura pautada na lealdade e boa-f.
No se olvide, ainda, que o fumante um doente, j que vtima
da nicotina. Ou seja, o tabagismo no s causa doenas como tambm
uma doena. A medicina j v o tabagismo como uma doena crnica,
559
DVILA, Srgio. Atores receberam para fumar em filmes. Sade. A11. Folha de So Paulo, [s.d.].
256
mormente porque a maioria dos fumantes necessita de ajuda, alm da

fora de vontade, para abandonar o vcio. Tal ajuda pode vir na forma de
antidepressivos, implantes, chicletes ou pirulitos de nicotina ou terapias
comportamentais, cuja eficcia clnica j est comprovada.
E isso extremamente significativo. Afinal, doenas devem ser
tratadas, no bastando a simples vontade ou opo do enfermo para
expurg-la de seu organismo, ao menos na maioria dos casos. Tal idia,
se bem compreendida, devasta por completo a defectiva tese da liberdade
de opo, sempre escorada em meras conjecturas.
Ademais, o vcio certamente anuvia as decises do fumante,
impedindo-o, muitas vezes, de adotar posio mais condizente com a sua
sade. No basta querer subtrair-se ao vcio; pesquisas demonstram que a
grande maioria dos fumantes que tentaram abandonar o cigarro quedaramse desgostosos pelo fracasso 560. Pesquisas tambm apontam que o
fumante, de uma maneira geral, apenas ter o sucesso esperado,
abandonando o vcio, quando lhe for conferida ajuda profissional.
a prpria medicina que diz no bastar a prpria fora de
vontade do fumante para faz-lo deixar o vcio do fumo. a prpria
cincia mdica, atravs de estudos srios e bem trabalhados, que indica
que o fumante, para se ver livre de sua doena (tabagismo), necessita de
auxlio,
sendo
que,
em
muitos
casos,
uso
de
medicamentos
imprescindvel. Tais afirmaes no so conjecturas, mas, sim, resultado

de estudos e pesquisas respeitados no mundo acadmico. Basta, aqui, a
referncia a um estudo desenvolvido pelo Centro de Controle e Preveno
de Doenas dos Estados Unidos, em que foram analisadas entrevistas com
32.000 homens e mulheres, constatando-se, dentre outras interessantes
concluses, que as mulheres possuem maior dificuldade para abandonar o
vcio. Isso porque o organismo da mulher mais resistente s terapias
antitabaco e mais vulnervel aos sintomas de abstinncia, como crises de
ansiedade e depresso. Somam-se a isso fatores psicossociais, como o
560
Ronaldo Laranjeira e Analice Gigliotti esclarecem: [...] Mas a dependncia da nicotina um comportamento
to virulento que embora 70% dos fumantes desejem parar de fumar, apenas 5% destes conseguem fazlo por si mesmos. (LARANJEIRA, Ronaldo; GIGLIOTTI, Analice. Tratamento da dependncia da
nicotina. Disponvel em <www.unifesp.br/dpsiq/polbr/ppm/atu1_02.htm>. Acessado em 02/05/2006).
257
medo
de
engordar
independncia
561
forte
associao
do
cigarro
poder
Data venia, no h como abalizar a tese da liberdade de opo

defronte a esse ambiente, sofisticadssimo e peculiar, em que o fumante e
a indstria do tabaco encontram-se inseridos. questo de lgica e bom
senso [...].
De tudo o que aqui foi dito, de se concluir pela presena de
um vcio extrnseco no cigarro, o chamado vcio de informao; no futuro
se
perceber,
contudo,
que
tal
produto
no
padece
apenas
dessa
imperfeio. Logo, a razo no ampara aqueles que vem no cigarro um

produto cujo risco normal e previsvel, em decorrncia de sua prpria
natureza e fruio (risco inerente; art. 8 da Lei 8.078/90) linhas atrs
j se demonstrou a impropriedade de tal tese.
De sorte a enriquecer o que se defendeu anteriormente, ressaltese que o julgador, por intermdio de um estudo um pouco mais penetrante
sobre o cigarro e suas conseqncias sade, perceber, de logo, a
irracionalidade de se advogar possuir esse produto o que a doutrina
denomina
risco
inerente.
Para
se
ter
uma
idia,
recentemente
Departamento de Sade dos Estados Unidos divulgou que os efeitos

nocivos do tabaco so muito maiores do que se imaginava. O fumo
prejudica praticamente todos os rgos do corpo, causando doenas sobre
as quais sequer havia suspeita de relao com o tabagismo, como a
catarata e cnceres cervicais, renais, do pncreas e do estmago 562. Como
afirmar que o risco de fumar normal e previsvel, em razo da prpria
natureza e fruio do cigarro, se, ainda hoje, a medicina no sabe dizer,
com exatido, a extenso dos danos que o tabagismo poder causar ao
tabagista?
de se assentar que tais argumentos melhor construdos no
desenvolver desse trabalho , alm de patentear a complexidade do tema
em estudo, revelam a insuficincia de se utilizar idias pautadas numa
lgica aparente, nascidas de uma impresso imediata, sem reflexo mais
561
562
NEIVA, Paula. Homens e ricos tm mais chance. Sade. Revista Veja. 14 de agosto de 2002. p. 60.
RIGOTTI, op. cit., 2004. p. 15
258
detida, para conduzir, seguramente, o julgador, no exame de casos

concretos que envolvem questes atinentes ao tabagismo. O tema, pela
sua importncia (estar-se- falando de um produto que mata a metade de
seus consumidores diretos!), merece maiores ateno e respeito, data
venia.
5.1 Vcio/defeito de concepo do cigarro
O cigarro um produto de fabricao e comercializao

permitidas, desde que seus fornecedores informem, de maneira ostensiva e
adequada, a respeito de sua nocividade ou periculosidade. o que reza o
art. 9 da Lei 8.078/90, numa interpretao dirigida exclusivamente a tal
produto.
Insista-se no fato de que a licitude em se planejar, produzir e
comercializar um produto, em nada obsta a responsabilizao civil de seus
fornecedores, por danos oriundos do seu consumo, notadamente porque o
sistema legal, construdo pelo legislador nacional e representado pelo
arcabouo de normas que formam o CDC, no se encontra afeto
demonstrao de que aquela atividade exercida pelo fornecedor
ilegtima.
Obviamente, o foco da ilegalidade (ou do descumprimento de
um
dever
jurdico
primrio),
capaz
de
conferir
responsabilidade
indenizatria ao fornecedor, teve que ser outro, sob pena de se

comprometer parcela meritria da Lei consumerista justamente aquela
voltada
responsabilidade
civil.
As
atividades
exercidas
pelos
fornecedores de produtos e servios no mercado de consumo so, em

regra, lcitas, sendo irrelevante tal concluso no aferimento de um
atestado de absoluta irresponsabilidade desses no mercado de consumo.
Em matrias afetas Lei 8.078/90, o julgador deve aprofundarse mais detidamente na anlise daquele caso concreto em que se postule
indenizao
pela
suposta
ocorrncia
de
um
acidente
de
consumo,
buscando escorar a motivao de uma deciso de procedncia, na presena

de imperfeies no produto ou servio lanado no mercado. Tais
259
imperfeies denotam o fato gerador da responsabilidade civil pelo fato

do produto (ou servio); a ilegalidade capaz de abrigar uma deciso
judicial favorvel ao consumidor, no se enderea, pois, atividade
exercida pelo fornecedor em si mesma, mas, sim, na presena de
vcios/defeitos
no
produto
(ou
servio)
colocado
disposio
do
consumidor. Ao disponibilizar produtos (ou servios) defeituosos no

mercado de consumo, o fornecedor estar descumprindo um dever
primrio
que
lhe
cumpria,
um
dever
de
segurana,
circunstncia
plenamente conveniente a obrig-lo a indenizar consumidores lesados.

Reza
art.
12
do
CDC
que
fabricante
responde,
independentemente de culpa, pela reparao dos danos causados aos

consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo,
montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de
seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas
sobre sua utilizao e riscos. Recorde-se que o produto defeituoso
aquele que no oferece a segurana que dele legitimamente se espera,
levando-se em considerao, essencialmente, sua apresentao, o seu uso
e riscos e a poca em que foi colocado em circulao.
Conquanto, estranha e curiosamente, a indstria do tabaco
possua autorizao legal para molestar a sade da comunidade, matando a
metade daqueles que diretamente consomem seus produtos, tal no
implica aceitar-se a absurda idia de uma total irresponsabilidade civil
por parte dela. O cigarro, cujas atividades de desenvolvimento, fabricao
e
comercializao
vcios/defeitos
mostram-se
perfeitamente
lcitas,
capazes
de
apresenta
motivar
imperfeies,
julgamentos
de
procedncia, em aes de reparao de danos direcionadas contra a

indstria do fumo. O vcio/defeito de criao um deles.
Todo cigarro possui em sua composio um vcio/defeito de
criao gravssimo, e isso desde a poca em que foi desenhado e
disponibilizado ao consumidor.
Lembre-se que o tabagismo no apenas um comportamento que
d origem a doenas; atualmente, ele mesmo considerado uma doena. E
essa grave enfermidade (o vcio de fumar) tem por origem o consumo de
260
nicotina, substncia inerente ao tabaco, contida em doses variveis nos

cigarros comercializados pelo mundo.
Jos Rosemberg, um dos mais conceituados especialistas do
assunto, apresenta sua viso acerca da nicotina e de suas propriedade
psicoativas:
N ico tina u m a lc a l id e (sub s t nc ia org n ica n itroge nad a

ex is ten te nas p lan ta s e em alguns fungos) , encon tr ado n as
fo lh as do ta ba co (N ico tiana tab ac u m), p lan ta or ig in r ia d as
A m r ica s. Ab sorv ida por v ia o ra l ou pu lmo n ar, ch eg a ao
cr ebro em segundo s e d epo is, d isso lv id a no sangu e, vai sendo
excr etada r ap id a me n te. Qu ando o s n eurn ios perceb em que ela
e s t es cap ando do s r ece p tore s, p rovo ca m u m g r au d e ans ied ade
q u e s q u em f o i f u man t e sab e o q u e r ep r es en t a. a cr is e d e
abstin ncia. En tr e as ma is de 4.700 sub stn c ia s no civas
pr esen tes no cigar ro, a n ico tina a r esponsvel p e la
d ep en d n c ia, q u e ma i o r d o q u e a d e d r o g as co mo a coc a n a e
a h ero n a. A s pr ime ir as tr ag ada s qu e o ind ivduo d n a v id a,
e m g e ra l, s o a co mpa nhad as de ton tura, enjo, ma l-estar.
D ep o is, t r az e m s e n s a o d e p r a zer f u g id io e, e m c u r to es p a o
d e te mpo , a lter a e s d e hu mor c au sad a s pe la pr iv a o d a
drog a. A s s im, c ig ar ro a ps c ig arro, o org an ismo d o fu ma n te e
do no-fu man te que conv iv e no me s mo ambien te , v a i sendo
563
min a do e a sad e do s do is ser iamen te co mprome tid a .
Causa perplexidade a informao de que o Estado no reconhece

a nicotina como sendo uma das substncias que necessite de controle
especial, especialmente porque a prpria cincia perfilha a idia de que
ela uma droga potentssima, capaz de engendrar dependncia fsica, para
muitos mais forte do que aquela causada por psicotrpicos como a cocana
e herona 564.
Numa de suas resolues, a Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria confere nicotina a insgnia de psicotrpico, obrigando a
indstria do fumo a prestar informaes em seus maos e publicidades
563
564
Disponvel em <www.drauziovarella.com.br/entrevistas/nicotina.asp>.
Reitere-se a respeitada opinio do professor Jos Rosemberg, cuja autoridade no assunto inquestionvel:
Entre as mais de 4.700 substncias nocivas presentes no cigarro, a nicotina a responsvel pela
dependncia, que maior do que a de drogas com a cocana e a herona. (Disponvel em
<www.drauziovarella.com.br/entrevistas/nicotina.asp>. Veja-se, tambm, as informaes trazidas no
ensaio cientfico de autoria de Ronaldo Laranjeira e Analice Gigliotti: O tabagismo a maior causa
proveniente de morbidade e de mortalidade em muitos pases. Mas a dependncia da nicotina um
comportamento to virulento que, embora 70% dos fumantes desejem parar de fumar, apenas 5%
destes conseguem faz-lo por si mesmos. Isso ocorre porque o comportamento do fumar no apenas
causa doenas mas , ele mesmo, uma doena: a dependncia da nicotina. (LARANJEIRA, Ronaldo;
GIGLIOTTI, Analice. Tratamento da dependncia da nicotina. Revista jovem mdico. So Paulo: Grupo
Editorial Moreira Jnior, v. 6, fev./mar. de 2001. p. 28).
261
acerca disso; em outra, justamente naquela responsvel por definir o rol

de substncias psicotrpicas sujeitas a controle especial, no h qualquer
meno sobre a nicotina.
Tal contra-senso comporta uma anlise mais detida!
A Diretoria Colegiada da Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria, considerando o disposto na Lei 9.782/99, que determina a
regulamentao, o controle e a fiscalizao dos produtos e servios que
envolvam risco sade pblica, adotou a Resoluo de Diretoria
Colegiada (RDC) n. 104, de 31 de maio de 2001, estabelecendo que os
produtos fumgenos derivados do tabaco contero, na embalagem e na
propaganda, advertncia ao consumidor, sobre os malefcios decorrentes
do uso destes produtos . Uma dessas advertncias, que hoje se encontra
estampada em milhares de maos de cigarros e propagandas do produto,
a de que a nicotina droga e causa dependncia (art. 2. da citada
RDC).
Por outro lado, a mesma Diretoria Colegiada da Agncia de
Vigilncia Sanitria insiste em no inserir a nicotina no rol de substncias
psicotrpicas, sujeitas a controle especial, conforme se pode constatar
pelo exame da RDC n. 254, de 17 de setembro de 2003. Sabendo-se que o
cigarro ceifa, aproximadamente, 5 milhes de vidas no mundo, de modo
que o tabagismo inclusive encontra-se enquadrado na Classificao
Internacional de Doenas como uma enfermidade (desordem mental e de
comportamento, decorrente da sndrome de abstinncia 565 nicotina; CID
10F17.2), no mnimo curiosa a concluso de que, para o Estado, a
nicotina no merece controle especial [...].
De todo modo, no se pode negar que o Estado, a partir de 31 de
maio de 2001, com a edio da RDC n.104, reconheceu publicamente que
a nicotina uma droga. Um resvalo de olhar nos maos de cigarros
atualmente comercializados suficiente para se aceitar tal assertiva.
565
Vejam-se algumas informaes sobre a sndrome da abstinncia: Implantada a dependncia,

faltando o aporte de nicotina aos centros nervosos, surge disforia e um quadro clnico de sintomas
desagradveis denominado sndrome da abstinncia. No tabagista que cessa de fumar, esse quadro
caracteriza-se por forte desejo de fumar, ansiedade, inquietao, irritabilidadee, distrbios do sono,
dificuldade de concentrao, alm de outros sintomas. (ROSEMBERG, op. cit., 2003. p. 29).
262
Em seu site (www.philipmorris.com), a prpria Philip Morris,

maior fornecedora de cigarros do mundo, admitiu publicamente que no
existe cigarro seguro e que fumar cigarro um vcio, muito embora
tenha ela passado dcadas e dcadas contestando as pesquisas que
afirmavam que tal substncia causa dependncia e que o fumo contribui
para problemas de sade mesmo j conhecendo a essncia malvola do
cigarro 566.
A nicotina uma substncia com caractersticas jurdicas
incomuns. Mesmo admitindo-se ser ela um poderoso psicotrpico e o
prprio Estado aceita essa idia, repita-se , permite-se no Pas o plantio,
a cultura, a colheita e a explorao, por particulares, da planta de onde
extrada, o que, aparentemente, contraria o disposto no art. 2, caput, da
Lei 6.368/76. Veja-se, nesse sentido, a integralidade do disposto no art.
2, 1, 2 e 3 da citada legislao:
Ar t. 2. Ficam p ro ib ido s em to do o terr itr io br asileiro o

p lan tio, a cu ltur a, a colh e ita e a exp lor a o, por p ar ticu la re s,
d e tod as a s p l an t as d as q u a is p o ss a s er ex tra d a sub s tn c ia
e n tor p e c en te o u q u e d e te r mi n e d ep en d nc i a f s ic a o u p s qu ic a .
1 As p lantas dessa natur eza, n ativ as ou cu ltiv ada s, ex is te n te s
no terr itr io n acion al, ser o destru d as p e la s au tor idad es
po licia is, r essalvado s os casos previsto s no pargrafo segu in te.
2 A cu ltur a d essas p lan tas co m f ins terap u ticos ou
cien tficos s ser p ermitid a me d ian te prv ia au to rizao das
a u tor id ad e s c o mp e ten t es.
3 Par a ex tr air, produ zir, f abr ic ar , tran sfor ma r , p rep arar,
po ssu ir , imp or tar , expor tar, r eme ter , tr an spor tar , expor,
of er ecer, vender , co mpr ar, trocar, ced er ou adqu ir ir p ar a
qu alquer f im su bstncia en torp ecen te ou qu e d e ter min e
d epend n cia f sica ou p squ ica, ou ma tr ia-pr ima destinada
s u a p r epa r a o , ind i sp ens v e l l i ce n a d a au tor id ad e san it r ia
c o mp e ten te, ob se rvad as as de ma is ex ig nc ias leg a is.
566
Essa estratgia de informar os males do cigarro em sites no foi utilizada apenas pela Philip Morris. A
BAT, uma subsidiria americana da empresa fabricante de cigarros Brown & Williamson, lanou uma
pgina na Internet onde reconheceu alguns dos riscos do tabagismo sade. Esta pgina divulga alguns
conselhos para quem quer parar de fumar, assim como alguns estudos que contrariam a tese de que os
cigarros com baixo ndice de alcatro so menos prejudiciais que os cigarros comuns. A Brown &
Williamson no admite, contudo, qualquer dano aos fumantes passivos ou dependentes de nicotina.
Alguns defensores do controle do tabagismo acreditam que a pgina da Internet um esforo para
reduzir futuras responsabilidades da empresa, pois aqueles que fumam cigarros da marca Brown &
Williamson tero, assim, um argumento a menos para se apoiarem. Um exame crtico da pgina da
Brown & Williamson pode ser encontrado na pgina do Advocacy Institute's - WebSite:
<http://www.advocacy.org/alerts/bwwebsite.htm> [SCARC].(BAT WEBSITE admite os perigos do
tabagismo. Disponvel em: <http://www.inca.gov.br/atualidades/ano8/bat.html>. Acessado em: 22/07/
2005).
263
Ressalte-se que, para os fins da Lei n. 6.368/76, sero

consideradas
substncias
entorpecentes,
ou
capazes
de
determinar
dependncia fsica ou psquica, aquelas que assim forem especificadas em

lei, ou catalogadas pelo rgo competente do Ministrio da Sade (art.
36). A nicotina no se insere nesse contexto!
Acrescente-se que o art. 12 da Lei 6.368/76 imputa como
criminosa a conduta daquele que
imp or tar ou expo r tar , r e me ter , pr eparar , produ zir, f abr icar,
adqu ir ir, v end er, expo r v end a ou of er ecer, forn ecer ainda que
g r a tu i ta me n t e , t er e m d ep s i to, transportar, t r a z er co n s igo ,
gu arda r, p re s cr ever , min is trar ou e n treg ar , d e qua lqu er for ma ,
a con su mo sub s tncia en torp ecen te ou qu e determin e
d epend n cia f sica ou p s qu ica, sem au tor izao ou e m
d esaco rdo co m deter min ao legal ou r egu lame n tar.
Nessa senda, dispe o Decreto-lei n. 78.992, de 21 de dezembro

de 1976, que somente o Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e
Farmcia (SNFMF) poder conceder licena para o plantio, cultivo e
colheita de plantas mencionadas no art. 2, da Lei n. 6.368, de 21 de
outubro de 1976 (art. 10, caput), ressaltando, ademais, que a licena para
as atividades previstas neste artigo s poder ser concedida s pessoas
jurdicas de direito pblico que tenham por objetivo, devidamente
comprovado, a extrao ou explorao dos princpios ativos das plantas
referidas nesse artigo, para fins teraputicos ou cientficos (art. 10, 1).
Salvo melhor juzo, a concluso que se obtm atravs de uma
anlise de tais dispositivos legais, voltada situao especfica da
nicotina no Pas, a de que, embora o Estado reconhea essa substncia
como sendo um psicotrpico, a ela no se aplicam as disposies da Lei
de Txicos (Lei n. 6.368/76). E isso notadamente pelo fato de que s se
consideram
substncias
entorpecentes
ou
capazes
de
determinar
dependncia fsica ou psquica, para os efeitos de tal legislao, aquelas

que, previamente, constarem em lei ou forem elencadas em portaria ou
resoluo do rgo competente do Ministrio da Sade (art. 36).
No mundo esclarece o Ministro Jos Arnaldo da Fonseca
existem dois sistemas jurdicos para se verificar se uma determinada
substncia ou no entorpecente: a) sistema pericial (fazendo-se uma
264
percia em cada caso concreto, com a comprovao efetiva de que a

substncia
causa
dependncia
fsica
ou
psquica);
b)
sistema
da
enumerao legal das substncias entorpecentes, por rgos competentes.

Desde 1976, o sistema jurdico brasileiro aderiu ao segundo modelo, como
se depreende da leitura do j citado art. 36 da Lei n. 6.368/76. A teor
desse dispositivo legal, somente podem ser consideradas substncias
entorpecentes ou capazes de determinar dependncia fsica ou psquica
aquelas
que,
previamente,
assim
forem
especificadas
em
lei
ou
relacionadas em portaria ou resoluo do rgo competente do Ministrio

da Sade, que hoje a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
ANVISA. Disso resulta que as Resolues da ANVISA, no Brasil, em
matria de drogas, tm o mesmo valor de uma lei penal, pois o
complemento da lei penal, segundo doutrina hoje absolutamente pacfica,
tambm tem natureza penal, estando sujeito, inclusive, ao regime da
sucesso
de
leis
penais:
proibio
da
retroatividade
da
norma
criminalizadora e imposio da retroatividade da norma ou disposio

descriminalizadora (art. 5, XI, da CF) 567.
Sob o aspecto exclusivamente criminal, a nicotina pode ser
designada como uma droga lcita. Sua situao, salvo melhor juzo,
equipara-se quela em que se encontra o lcool. So substncias que,
apesar de suas caractersticas psicotrpicas, podem ser produzidas e
comercializadas, sobretudo porque no esto sujeitas s sanes previstas
pela Lei de Txicos. Todavia, tal premissa no autoriza a inferncia de
que a indstria do fumo encontra-se plenamente resguardada tambm na
esfera cvel.
Recorde-se que os vcios/defeitos de criao (ou concepo)
resultam de erro nos projetos, frmulas ou na escolha de material
inadequado ou componente orgnico ou inorgnico nocivo sade, no
suficientemente testado. Essa tipologia ocorre na fase de execuo do
projeto ou da frmula, comprometendo a integralidade da produo ou,
at mesmo, todos os produtos de uma mesma srie 568.
567
Superior Tribunal de Justia, REsp n. 299.659, Quinta Turma, Relator Ministro Jos Arnaldo da
Fonseca, publicado em 18/03/2002. Disponvel em <http://www.stj.gov.br>.
568
1999. p. 160.
265
Do modo que foi desenhado, o cigarro jamais poderia ter sido

colocado no mercado de consumo e o foi por um acidente histrico.
Afinal, alm de ser nada mais que um veneno, cuja fumaa txica contm
milhares de substncias nocivas sade, em sua composio se encontra
um potente psicotrpico capaz de instalar, em poucos dias, a dependncia
fsica no organismo do fumante 569.
A tabacomania atinge todo o mundo, uma doena qual se
atribui ser a maior causa proveniente de morbidade e mortalidade em
muitos pases. Sem dvida, a grande vil, responsvel pela doena do
tabagismo, a nicotina.
Produto algum deveria conter uma substncia capaz de viciar o
usurio em poucos dias de consumo, tornando-o um escravo dela.
Atualmente despicienda qualquer tentativa voltada a desclassificar a
nicotina como uma droga, porquanto os dados cientficos so unnimes
em afirmar suas poderosas caractersticas psicotrpicas. Essa situao
implica acredita-se a concluso de que o cigarro, desde a sua
concepo, abriga um vcio/defeito de criao gravssimo.
Fazendo um paralelo, mencionem-se alguns casos famosos que
evidenciam vcios/defeitos de concepo detectados em medicamentos. O
famoso
utilizado
caso
da
entre
Talidomida
1958
Contergam,
1962,
um
principalmente
sedativo
por
grandemente
gestantes.
Esse
medicamento foi retirado do mercado porque provocou deformidade em

milhares de nascituros. Nos Estados Unidos, entre 1960 e 1962, um outro
medicamento anticolesterol, chamado MER-29, provocou graves defeitos
visuais em milhares de pessoas mais de cinco mil , inclusive cegueira,
e, por isso, foi tambm retirado do mercado. A vacina Salk, criada para
combater a poliomielite, por um defeito de concepo, acabou provocando
a doena em centenas de crianas na Califrnia. Na Frana, em 1972, o
Talco MORHANGE causou intoxicao em centenas de crianas, levando
569
Acerca do assunto, interessante mencionar algumas informaes colhidas de obra especfica. O pssaro
ao ser tocado com um bastonete umedecido com nicotina morrer quase que instantaneamente.
Colocando-se duas gotas de nicotina na lngua de um co, matam-no dentro de poucos segundos.
Conhecem-se casos de morte e intoxicao de contrabandistas que levavam folhas de tabaco ocultas,
debaixo da roupa do corpo, apegadas pele. (BALBACH, Alfons. O fumo e a sade. 25. ed.
Itaquaquecetuba: Edificao do Lar, [s.d.]. p. 38-40).
266
algumas delas morte, tambm em decorrncia de um defeito de

concepo 570.
de se indagar por que tais situaes se distinguem das
hipteses referentes a fumantes. Atualmente, v-se o tabagismo como uma
doena crnica, pela enorme dificuldade de se eliminar o vcio do
organismo do fumante. Especialistas no assunto opinam que o tabagista
deve ser submetido a um tratamento que dure por toda a sua vida. Assim
como um hipertenso no deve abandonar o exerccio fsico, que lhe traz
benefcios enormes, um ex-fumante tambm dever adotar e manter
hbitos ainda mais saudveis do que uma pessoa que jamais fumou; se
necessrio, voltar a recorrer a algum tratamento qumico e a programas
psicolgicos para aprender a lidar com a falta de cigarro 571.
Ao que parece, no h por que tratar tais situaes aquela
voltada aos medicamentos e essa ligada ao fumo de maneiras diversas, o
que leva a concluir que, efetivamente, a nicotina representa uma
imperfeio jurdica capaz de imputar responsabilidade civil indstria
do tabaco. Talvez essa idia, relacionada ilegalidade da nicotina, tenha
contribudo para que a Liggett Group, o quinto maior fabricante de
cigarros dos EUA, investisse na criao de um fumo sem nicotina,
geneticamente modificado e ideal para aqueles que pretendam deixar o
vcio. Alis, a Philip Morris, nos anos 80, criou um cigarro similar,
retirando o alcalide das folhas do fumo atravs de um processo
semelhante ao usado para tirar a cafena do caf. Acabou desistindo da
empreitada, depois que os fumantes reclamaram do sabor do novo cigarro
[...] 572.
No h como silenciar-se ao fato de que a indstria do tabaco,
ao menos desde 1963, j conhecia as capacidades psicotrpicas da
nicotina, muito embora atacasse violentamente qualquer um que se
arriscasse a vincular tal substncia dependncia fsica. Os famigerados
documentos secretos da indstria do fumo hoje pblicos revelam isso.
Mario
570
Cesar
Carvalho
aponta
os
dizeres
contidos
em
um
desses

RIGOTTI, op. cit., 2004. p. 14-15.
572
EUA testam o cigarro sem nicotina. Jornal do Brasil. Disponvel em: <http://orbita.starmedia.com/~
meustrabalhos/ meiotabaco.htm>. Acessado em 02/05/2006.
571
267
documentos, datado de 1963: Nosso negcio vender nicotina, uma

droga viciante que eficaz no relaxamento dos mecanismos do estresse.
Tal frase atribuda a Addison Yeaman, poca, presidente do conselho
da Brown &Williamson. O mesmo autor indica um outro memorando, de
autoria do pesquisador Ron Tamol, esse datado de 1965, proveniente da
Philip Morris, produtora do cigarro mais vendido do mundo, o Marlboro,
em que se constata a seguinte anotao: Determinar o mnimo de
nicotina para manter o fumante normal viciado 573. Inarredavelmente,
essas informaes representam importante matria prima a contribuir para
o desenvolvimento da tese da responsabilidade civil da indstria do fumo,
pelos
danos
causados
pelo
tabagismo,
servindo-se,
outrossim,
ao
delineamento da idia de que h, no cigarro, uma outra imperfeio, essa

voltada deficincia de informaes conforme se ver no prximo
tpico.
Embora o vcio/defeito de concepo (nicotina) atinja de frente
o cigarro, absolutamente improvvel que tal produto seja retirado do
mercado, especialmente porque seu consumo j se encontra arraigado no
seio social. Juridicamente, entretanto, tal postura no se mostraria
radical; afinal, se hoje j se demonstrou que a nicotina o fator
preponderante para tornar o consumidor de cigarros um tabagista crnico,
um doente, nada mais crvel do que eliminar o mal pela raiz.
Poltica e socialmente, contudo, o panorama outro. Para se
evitar revoltas sociais, capitaneadas pela bandeira da liberdade de se
adotar posturas destrutivas, melhor que o Estado se posicione no sentido
de educar a sociedade, como, alis, tem sido feito no Brasil. Lembre-se
que o cigarro encontra-se arraigado em nichos diversos da sociedade,
defendido e consumido por muitos. No seria crvel implantar no Pas
situao assemelhada quela ocorrida quando a Lei Seca foi publicada nos
EUA. No bastasse isso, ressalte-se que o Brasil , atualmente, o maior
produtor de fumo no mundo, de modo que a atividade de produo e
comercializao de cigarros responsvel pela criao, direta ou indireta,
de milhares de empregos.
573
CARVALHO, op. cit., 2001. p. 18.
268
Seria, sim, aconselhvel ao Estado, que regulamentasse o uso da

nicotina no Pas, conferindo-lhe expressamente o status de droga lcita,
impondo
queles
que
se
dedicam
atividade
de
produo
comercializao de tal substncia, regras mais claras e especficas,

notadamente no sentido de educar a comunidade. Essa droga deve ser
controlada
de
perto,
sobretudo
para
evitar
situaes
ainda
mais
prejudiciais ao consumidor, a exemplo da manipulao transgnica do

nvel de nicotina nas plantas de fumo, 574 ou da utilizao de nveis cada
vez maiores de amnia nos cigarros, 575 com o objetivo de potencializar a
absoro de nicotina pelo crebro, aumentando a dependncia do fumante.
De qualquer modo, mesmo que tal vcio/defeito de concepo
venha a desaparecer no futuro, justamente em funo de uma provvel
implementao legal voltada a isso, aqueles que ao tabagismo devem o
fato de se encontrarem enfermos, detm contra a indstria do fumo
mecanismos judiciais para buscar ressarcimento civil, pelos danos que
lhes foram acarretados.
5.2 Vcios/defeito de informao do cigarro
574
O governo dos EUA encontrou a prova da manipulao num texto escrito em portugus, descoberto
por uma bibliotecria da Food and Drugs Administration (FDA, a agncia que controla remdios e
comida). O texto era um pedido de patente da Brown & Williamson, empresa irm da Souza Cruz, para
uma variedade de fumo geneticamente estvel. O pedido era de 1992. Mesmo sem saber portugus, a
bibliotecria, Carol Knoth, reparou num nmero: 6%. E uma dvida persistia: por que o texto fora
escrito em portugus? (CARVALHO, op. cit., 2001. p. 19).
Um estudo publicado nos EUA concluiu que a nicotina de algumas marcas de cigarros mais forte do
que a de outras, lanando a suspeita de que a indstria mistura, deliberadamente, o tabaco, para
aumentar a dependncia. Investigadores de uma universidade de Oregon analisaram o fumo de 11
marcas de cigarros para detectar uma forma especfica de nicotina chamada base livre, que passa
rapidamente para a corrente sangnea ao ser inalada. A forma base livre da nicotina ocorre
naturalmente, mas algumas variedades de tabaco a contm mais do que outras. O estudo refora
suspeitas anteriores de que os fabricantes de cigarros misturam variedades de tabaco para manipular a
potncia da nicotina, aumentar a dependncia e as vendas, como afirmam alguns crticos. (Disponvel
em: <http://nagalera.cidadeinternet.com.br/plu_saude2.php?id=5>. Acessado em 22/07/2005).
575
Assim como acontece em outros pases, o tabaco est sendo perigosamente manipulado no Brasil
pelos fabricantes de cigarros. Eles utilizam amnia em nveis cada vez maiores, com o objetivo de
potencializar a absoro de nicotina pelo crebro e, assim, aumentar a dependncia do fumante. H
quatro anos, uma pesquisa do Instituto Nacional de Cncer (INCA) revelou que os teores de amnia
encontrados nos cigarros brasileiros estavam acima dos usados em outros pases. Enquanto no Brasil
se usam em mdia 14 mg por cigarro, no Canad o teor de 8,8 mg. (Fabricantes de cigarros utilizam
amnia em nveis cada vez maiores, com o objetivo de aumentar a dependncia do fumante.
Disponvel em <http://www.inca.gov.br/atualidades/ano9/nicotina.html>. Acessado em 22/07/2005).
269
ato
ilcito
no
se
situa
na
atividade
de
produo
comercializao de cigarros em si, mas, sim, na existncia de um

componente viciante nele, responsvel pela instalao da dependncia
fsica, no organismo do fumante. Noutros termos: o ilcito no resulta da
produo
ou
comercializao
de
cigarros;
assenta-se,
sim,
numa
imperfeio contida no prprio cigarro (a nicotina).

Com base nessa argumentao, todo cigarro, sem excees,
apresenta um defeito de concepo. Talvez isso soe ilgico! Mas como se
aceitar a irresponsabilidade civil daqueles que, dissimuladamente, vm
produzindo e comercializando uma droga que, para alguns estudiosos,
potencialmente mais agressiva que a cocana e herona , capaz de
instalar a dependncia fsica no organismo do consumidor, num perodo
de um a trs meses? Como rotular de ilibada a conduta daqueles que
ganham dinheiro com o sofrimento alheio, maniatando quimicamente o
fumante ao produto danoso, no raras vezes at o fim de uma vida
mrbida e tormentosa? Como se aceitar legtima a postura daqueles que
vendem uma doena (o tabagismo), incurvel para, pelo menos, 5% dos
fumantes? 576 Quem sabe as respostas a tais indagaes tornem mais
palatvel a idia de que o cigarro um produto defeituoso por origem,
notadamente porque se inclui em sua composio um psicotrpico
poderoso [...].
De mais a mais, mesmo que no se aceite um posicionamento
favorvel
tese
de
haver
no
cigarro
um
vcio
de
origem,
responsabilidade civil da indstria do fumo permanece, sobretudo porque

h, no produto, outra imperfeio no menos grave: o vcio/defeito de
informao. Aqui talvez resida a mais robusta fundamentao utilizada
por fumantes (ou seus familiares), em aes judiciais ajuizadas contra a
indstria do fumo, postulando indenizaes pelos danos advindos em
decorrncia do tabagismo.
induvidosa e de triste constatao a importncia
econmica e social das indstrias do fumo. S nos Estados do Sul, na
safra de 2004, o nmero de fumicultores chegou a 190.270 (cento e
576
Jos Rosemberg taxativo, ao afirmar que no h tratamento para 5% dos fumantes com dependncia
muito forte nicotina. Segundo o especialista, esses esto fadados a morrer fumando. Disponvel em:
<http://www.drauziovarella.com.br/entrevistas/nicotina5.asp >. Acessado em 02/05/2006.
270
noventa mil e duzentos e setenta), que retiram do tabaco o prprio

sustento e o de toda a sua famlia. A atividade fumgena vai alm do
produtor, envolvendo uma cadeia responsvel por cerca de 1 milho de
empregos diretos 577.
Contudo, o cigarro se apresenta como um dos produtos mais
perigosos e inseguros da atualidade, responsvel pela morte de milhares
de consumidores em todo o mundo. Todo o benefcio imediatamente
obtido pelo Estado, por meio de impostos, acaba sendo utilizado no
tratamento mdico-hospitalar dos cidados 578 que sofrem, de algum modo,
os efeitos malignos do consumo do cigarro ou da exposio a ele 579. Na
verdade, para cada dlar arrecadado no Brasil pela produo de cigarro, o
governo gasta entre 1,5 a 2 dlares com tratamentos de sade 580.
A publicao do CDC obrigou os fornecedores a reforar a
adequao de seus produtos e servios ao binmio segurana/qualidade,
atendendo,
concretamente,
aos
objetivos
da
Poltica
Nacional
das
Relaes de Consumo, inseridos no caput do art. 4 e consistentes no

atendimento das necessidades dos consumidores, com respeito sua
577
GRALOW, op. cit., 2004.

Sabe-se que os danos causados pelo tabaco no se limitam sade. Atingem tambm os cofres pblicos.
O fumo causa um prejuzo mensal de R$ 9 milhes para o Governo do Distrito Federal. Por ms, R$ 12
milhes so gastos no tratamento mdico-hospitalar de fumantes. A arrecadao tributria para esta
finalidade, entretanto, se restringe a R$ 3 milhes. (Fumantes custam R$ 12 milhes. Disponvel em
<http://www.idcesa.com.br>. Acessado em 17/01/2005).
579
RAMOS, Miguel Antonio Silveira. La responsabilidad civil de las empresas tabaqueras y deber de informacin.
mbito Jurdico. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconsu0016. html>. Acessado
em 22/04/2004.
580
LEMOS, Fabiana. Secretrio considera fumo droga ilcita. Estado de Minas Gerais. Sade/Educao,
p. 32, 1o de jun. de 2000. A Philip Morris, decidida a desmentir o governo, que costuma reclamar dos
altos gastos pblicos com o tratamento de doenas provocadas pelo cigarro, ultrapassou os limites do
bom senso. Distribuiu, em 16 de julho de 2001, um relatrio no qual ressalta os benefcios econmicos
do cigarro para as finanas pblicas da Repblica Tcheca. A pesquisa, encomendada empresa de
consultoria Arthur D. Little Internacional e divulgada pelo jornal econmico The Wall Street Journal,
concluiu que a morte prematura de fumantes ajuda a reduzir as despesas mdicas. A morte precoce de
fumantes, segundo o mesmo estudo, ajudou o governo Tcheco a economizar U$ 30 milhes em gastos
na rea da sade, em cuidados geritricos e no sistema de penso e previdencirio no ano de 1999. O
documento reconhece que os cofres pblicos perdem em arrecadao de impostos com a morte do
viciado. Mas contrape que o lugar do morto pode ser preenchido por um desempregado e a o poder
pblico economiza com os encargos sociais do auxlio-desemprego. Em resumo, a maior fabricante de
cigarros do mundo tenta provar que seu produto, embora nocivo comunidade, bom para a economia.
Os antitabagistas explicam que as falhas do documento vo alm da insanidade dos argumentos. As
contas no consideraram, por exemplo, o fato de que, quando adoecem ou so submetidos a uma
cirurgia, os fumantes tm de fazer exames mais custosos e passam por tratamentos mais longos. Outra
falha do trabalho foi desconsiderar que a maioria dos bitos de fumantes registrada entre os 35 e 69
anos, quando as pessoas esto no auge de sua capacidade produtiva. (BUCHALLA, Anna Paula. Veja,
ed. 1710, ano 34, n. 29, 25 de jul. de 2001. p. 95).
578
271
dignidade, sade e segurana, proteo de seus interesses econmicos e

melhoria da sua qualidade de vida 581.
A informao obteve tratamento diferenciado na Lei 8.078/90,
situando-se no elenco dos princpios da Poltica das Relaes de
Consumo (art. 4, IV, da Lei 8.078/90), como tambm no rol dos direitos
bsicos do consumidor (art. 6, III, da Lei 8.078/90). Isso porque, muitas
vezes, o consumidor envolve-se em situaes que atingem, diretamente,
sua sade, segurana e, at mesmo, sua prpria vida, em decorrncia de
informaes inadequadas, insuficientes ou, ainda, pela total inexistncia
delas, sobre a utilizao e riscos de determinados produtos ou servios.
Nesse vis, a informao adequada e clara sobre os diferentes
produtos
servios,
com
especificao
correta
de
quantidade,
caracterstica, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos

que apresentem (art. 6, inciso III, da Lei 8.078/90), inclui-se no
catlogo legal de direitos bsicos do consumidor. O art. 9 do CDC,
intensificando esse direito bsico, determina que o fornecedor somente
poder explorar os produtos potencialmente nocivos, se respeitar o dever
de informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito de sua
nocividade ou periculosidade.
No destoa dessa linha de raciocnio, a orientao prevista no
pargrafo nico do art. 8 da Lei 8.078/90, que tambm refora o direito
bsico informao do consumidor, obrigando o fabricante a instruir,
mediante impressos apropriados que devero acompanhar o produto
industrializado 582.
Finalmente, o art. 31 do mesmo Diploma Legal reza que a oferta
e a apresentao de produtos ou servios devem assegurar, em lngua
portuguesa, informaes corretas, claras, precisas, ostensivas sobre suas
caractersticas, qualidades, quantidades, composio, preo, garantia,
prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os
riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.
581
582

Embora esse texto esteja inserido em pargrafo, como complemento do art. 8., deve-se interpret-lo
extensivamente e entend-lo como aplicvel aos casos regulados pelo art. 9. Na verdade, trata-se de um
erro tcnico, visto que esse pargrafo nico deveria situar-se em artigo prprio.
272
Logo se v que o direito informao representa uma das

prerrogativas bsicas e fundamentais do consumidor, resultante do
princpio da boa-f que deve prevalecer em todas as relaes de
consumo , do princpio da transparncia pelo qual o consumidor deve
ter um exato conhecimento dos componentes e riscos da utilizao dos
produtos , e do princpio da isonomia das relaes entre o fornecedor e
o consumidor uma vez que esse se encontra em um grau de
vulnerabilidade maior do que aquele, ao figurar em uma relao de
consumo 583.
No foi a casualidade que levou o legislador consumerista, ao
tratar da qualidade da informao a ser prestada pelo fornecedor, a se
valer dos termos adequadas, claras, ostensivas, precisas e corretas. No
se mostra suficiente aquela informao bsica, elementar; ela deve ser
ofertada, por expressa determinao legal, de maneira eficiente, precisa e
verdadeira, de sorte que atinja e influencie diretamente a capacidade de
discernimento do consumidor, no momento em que ele participar de uma
relao de consumo. A informao ofertada deve ser socialmente eficaz!
Conforme ensina Fernando Gerardini Santos, a Lei 8.078/90
criou na verdade, reforou um dever de informao ao fornecedor,
estabelecendo o respectivo direito conferido ao consumidor, o qual deve
ser exercido pela apresentao, contida em qualquer das prticas de
marketing disponveis ao fornecedor, e constituindo uma das espcies de
oferta previstas pelo CDC. Seus requisitos encontram-se, precipuamente,
no art. 31 do supracitado Diploma Legal, mas so informados por dois
princpios maiores, quais sejam: o princpio da informao, e, seu
colorrio, o princpio da veracidade 584.
O CDC, ao incluir a educao como um dos princpios da
Poltica Nacional das Relaes de Consumo, a biparte nos seguintes
desdobramentos: de um lado, impe a educao dos consumidores como
norma de contedo programtico, dirigido ao Estado, por ser esse o rgo
regulamentador da educao no Pas; de outro, estabelece o dever de
informar o fornecedor, para que o consumidor comum, pessoa leiga e
583
584
RAMOS, op. cit., 2004.

SANTOS, op. cit., 2000. p. 168-169
273
vulnervel que , tenha como atuar, numa relao de consumo, em

condio
prxima
de
igualdade
com
conseqentemente, sua real vontade de consumo
aquele,
585
manifestando,
Apesar do reforo normativo conferido ao direito/dever de

informao, a indstria de tabaco contraria as expectativas, negando-se a
cumprir adequadamente o que a Lei 8.078/90, genericamente, impe a
todos os fornecedores de produtos e servios.
Diante da complexidade e sofisticao do cigarro, pouco
provvel que no se perceba que, ainda hoje, a indstria do fumo oculta
do consumidor informaes relevantes sobre a natureza de tal produto e
dos danos provocados pelo seu consumo 586 ; afinal, estar-se- se
referindo a um produto cuja queima gera uma fumaa composta de mais
de 4.700 substncias txicas [...].
A inadequao de informaes, obviamente, acaba prejudicando
o consumidor, estorvando-o a optar conscientemente quanto a aderir ou
no ao consumo de cigarros. E isso porque no informado de maneira
adequada, clara e ostensiva a respeito de sua nocividade e, muito menos,
da
especificao
correta,
quanto
quantidade,
caractersticas,
composio, qualidade e, tampouco, dos riscos a que estar sujeito ao

consumir ou se expor quele produto.
Veja-se que os ingredientes do cigarro so informados nos
maos basicamente da seguinte forma:
Ingr ed ien tes b s icos :
M i s tu r a d e f u mo s
A c ar es
P ap e l d e ciga rros
Ex tra to s v eg e ta is
Ag en te s d e sabor .
Num tempo no muito remoto, os maos continham apenas

informaes elementares sobre os nveis de nicotina, alcatro e monxido
585
586
Ibid., p. 169.
Essa fundamentao foi utilizada por trs Estados (Par, Paran e Rondnia) e onze municpios
brasileiros (Rio de Janeiro, Belford Roxo, Belo Horizonte, Carapicuba, Duque de Caxias, Joo Pessoa,
Jundia, Mag, Nilpolis, Nova Iguau e So Bernardo do Campo) que ingressaram, em 8 de maio de
2001, na Justia de Miami, com processos contra empresas tabagistas dos Estados Unidos, entre elas a
Phillip Morris e a R.J. Reynolds. Trata-se de processos bilionrios que pedem o reembolso dos gastos
com os tratamentos de fumantes, pagos pelos servios de sade pblica. Segundo os autores, as
empresas fumgenas ocultaram o conhecimento que detm sobre os danos do tabagismo.
274
de carbono, presentes nos cigarros. Atualmente, outras informaes so

difundidas nos mesmos maos e publicidade do produto, alertando o
consumidor acerca da presena de determinadas substncias contidas no
mesmo produto, e dos malefcios que elas podero acarretar-lhe. No
basta, contudo!
Consoante leciona o professor Jos Rosemberg, o pblico leigo
e at alguns mdicos acreditam que o fumo contm apenas nicotina e
alcatro. Em verdade, so milhares as substncias txicas emanadas da
fumaa do cigarro, das quais 4.720 (quatro mil setecentos e vinte)
encontram-se classificadas nas quatorze famlias qumicas. Quando o
fumante traga, prazerosamente, um cigarro, a fumaa penetra at no
ltimo de seus alvolos, carregando, pelo menos, 2.500 (duas mil e
quinhentas) substncias txicas 587.
Mesmo sendo inegvel que a qualidade da informao sobre a
natureza e riscos gerados pelo consumo do produto elevou-se, tambm
inegvel que a complexidade do produto conduz idia de que o dever
informativo deve ser majorado. A indstria do fumo omite do consumidor
fatos que influenciariam, sobremaneira, em sua deciso consciente sobre
principiar-se, ou no, no vcio. No mencionam, por exemplo, que o
cdmio (Cd) altamente txico e corri o trato respiratrio, provocando
perda
de
olfato
edema
pulmonar;
que
acetato
de
chumbo
([Pb(CH3CO2)2]) uma substncia cancergena que se acumula no corpo

humano e, quando inalada por crianas, atrapalha seu crescimento; ou
ainda, que o butano (C4H10) mortfero e sua inalao tem como
conseqncias a falta de ar, coriza e problemas de viso substncias
essas que compem a fumaa txica do cigarro, consoante o j salientado
noutra oportunidade. Alm disso, as outras quase cinco mil substncias
txicas contidas na fumaa oriunda da queima do cigarro, bem como a
quantidade delas que o consumidor inala ao tragar o produto ou ao se
expor a ele, sequer so mencionadas pela indstria tabaqueira.
Deveras, o consumidor apenas ter condies de realizar uma
adequada e consciente escolha de consumo, voltada possibilidade de
587
Entrevista disponvel em: <http://www.usinadeletras.com.br/exibelotexto.phtml?cod=21711&cat= Cartas>.

275
principiar-se no tabagismo, se lhe forem conferidas informaes claras e

precisas sobre todas as substncias nocivas contidas no cigarro e
emanadas da sua combusto, bem como acerca dos riscos a que est
sujeito ao consumi-lo. A exemplo daquilo que se v nos remdios, os
quais so sempre acompanhados de bulas, apresentando todos os seus
componentes, indicaes, contra-indicaes, forma de utilizao e demais
dados necessrios para um consumo seguro, os cigarros tambm deveriam
vir acompanhados de impressos similares.
Sempre bom lembrar que os informes ofertados sobre os
malefcios ocasionados pelo consumo de cigarros, inseridos nos maos
vendidos no Brasil, e na prpria publicidade do produto, decorrem de
expressa previso legal nesse sentido, mais especificamente, advm do
dever do Estado de adotar medidas com a finalidade de preservar a sade
da comunidade, como tambm da obrigao de conscientizar a populao
sobre os agravos sade gerados pelo consumo de tabaco e seus
derivados. As advertncias so claras e expressas: O MINISTRIO DA
SADE ADVERTE .... 588 Essas advertncias, de modo algum, eximem a
indstria do fumo do seu dever informativo. No porque ela, a indstria
tabaqueira, cumpre as determinaes legais que lhe so impostas pelo
Ministrio da Sade, que estaria isenta de cumprir o estabelecido na Lei
consumerista.
No basta que a indstria do fumo siga risca as determinaes
do Ministrio da Sade e da ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria), acerca das advertncias que devem constar nas embalagens de
cigarros. evidente que a postura do Estado, ao criar regulamentaes
aplicveis aos fornecedores de cigarros, no exclui o dever desses em
respeitar criteriosamente as normas consumeristas. Estado e fornecedores
devem atuam conjuntamente visando difundir informaes eficientes para
588
Segundo as indstrias fumgenas, o produto que comercializam no possui defeito de informao. Isto
porque, desde 1988, so veiculadas, nos maos e na publicidade de seus cigarros, informaes relativas
aos riscos sade associados ao seu consumo. Argumentam, diante disso, que os consumidores so
devidamente informados acerca dos malefcios causados pelo cigarro. Finalmente, alegam que, no
obstante a veiculao dessas informaes terem se tornado obrigatrias somente em 1988, o pblico, em
geral, j possua pleno conhecimento dos referidos riscos.
276
consumidor, a fim de dar-lhe condies de realizar opes de consumo

seguras e conscientes.
Repita-se uma vez mais que tais advertncias ainda so
insuficientes. Conforme visto, espantoso o nmero de enfermidades
causadas pelo consumo de cigarros, sendo que, at hoje, novas doenas
vm sendo associadas ao seu uso 589. No so meras frases, contidas em
nada mais que trs linhas, que vo esclarecer eficiente e adequadamente o
consumidor, auxiliando-o no momento de proceder a sua escolha entre
uma vida saudvel e a degradao de sua sade em conseqncia do uso
do tabaco.
No mais, a obrigao de inserir as advertncias criadas pelo
Ministrio da Sade surgiu h pouco mais de dez anos. A maior parte de
fumantes e no-fumantes, que apresentam hoje problemas de sade pelo
uso, direto ou indireto, do cigarro, esteve em contato com ele bem antes
da existncia de tais informes, o que, per se, motivo suficiente para
rechaar as argumentaes das indstrias do tabaco de que as informaes
referentes sua nocividade sempre foram devidamente fornecidas.
Por outro lado, incontestvel que a Lei 8.078/90 possui como
objetivo
maior
Consequentemente,
comunidade
proteo
a
nacional
defesa
do
consumidor
realidade
econmica,
social
deve
considerada
no
ser
brasileiro.
cultural
momento
de
da
sua
interpretao. Em 2002 o IBGE apresentou estatstica indicando que no

Brasil, h 14,6 milhes de pessoas analfabetas ou 11,8% da populao de
15 anos ou mais de idade; constatou-se, ainda, haver 32,1 milhes de
589
Numa reportagem publicada pelo Jornal Folha de So Paulo, em 28 de maio de 2004, deu-se nfase a
uma situao alarmente. O fumo causa uma srie de doenas que nunca antes se suspeitou fossem
ligadas a ele. Dentre elas encontram-se a catarata, a leucemia mielide aguda e os cnceres cervicais,
renais, do pncreas e do estmago. Essa informao foi prestada pelo Secretrio da Sade dos EUA,
Richard Camona. Disse ele, num recente relatrio sobre tabagismo do Departamento da Sade
americano, que o fumo afeta praticamente todos os rgos do corpo. Declarou Carmona: Sabemos h
dcadas que fumar faz mal sade, mas esse relatrio mostra que os danos so ainda piores do que
imaginvamos. As toxinas da fumaa do cigarro vo para todos os lugares para onde flui o sangue.
Espero que essa nova informao ajude a motivar as pessoas a parar de fumar e a convencer os jovens
a nem sequer comear. O relatrio coincide com um estudo do Centro de Preveno e Controle de
Doenas dos EUA (CDC), segundo o qual, em 2002, 22,5% dos adultos americanos se descreveram
como fumantes, uma diminuio pequena em relao a 2001. Para o CDC, essa reduo no ser
suficiente para fazer o ndice nacional de fumantes decrescer para 12%, meta fixada para 2010 pelo
Departamento da Sade. (FOX, Maggie. Folha de So Paulo, Sade. Fumo afeta todo o corpo, alertam
EUA. A14, sexta-feira, 28 de maio de 2004).
277
analfabetos funcionais ou 26% da populao de 15 anos ou mais de

idade 590.
Na primeira edio desse trabalho, afirmou-se que, no caso do
cigarro, seus fabricantes deveriam inserir nos maos imagens de pulmes
cancergenos debilitados ou de pessoas enfermas com pernas ou braos
amputados. Registrou-se, ainda, que o smbolo do veneno (caveira) seria
igualmente uma forma clara de informao para grande parte dos
consumidores brasileiros. E isso porque em um pas com deficincias
econmicas, sociais e culturais como o Brasil, somente com a utilizao
de imagens fortes e trgicas poder-se-ia cumprir parte da determinao
legal que obriga os fornecedores de cigarros a informar de modo eficiente
e adequado. Ainda na oportunidade da primeira edio, esforos foram
empreendidos com a inteno de esclarecer que a baixa instruo e
excessiva ignorncia que imperam no Pas agravam o defeito de
informao. Ora, se a Lei que diz que o produto defeituoso quando
no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, no seria
exagerado
concluir
que
quanto
mais
ignorante
um
povo,
menos
conscincia dos males do cigarro ele, evidentemente, ter. Esse fato

comprovado por dados apresentados pelo Ministrio da Sade, segundo os
quais se constatou que, no Brasil, o maior consumo de cigarros est na
classe sem nenhum rendimento, com 25,4 % dos indivduos fumando.
Diante da constatao de que os lucros advindos da tributao
do cigarro so ilusrios, bem como em razo de uma poltica pblica
vinculada aos ideais da dignidade e sade humanas, o Governo Federal,
reproduzindo a idia outrora j utilizada por alguns pases europeus, a
exemplo da Sucia, no dia 25 de maio de 2001, reeditou e alterou
disposies da Medida Provisria n. 2.134-30, obrigando as empresas de
tabaco a apresentarem imagens dos males provocados pelo consumo do
produto. Sem dvida, a medida foi louvvel, porm, ainda insuficiente
para garantir uma informao nos moldes exigidos pelo CDC, na medida
em que a maioria das imagens tinha por figurantes atores contratados, e
no pessoas com doenas tabaco-relacionadas; eram amistosas demais
590
Disponvel em <www.ibge.gov.br>. Acessado em 12/05/2000.
278
para o fim a que se prestavam. Tanto assim que, depois da publicao da

primeira edio desse trabalho e no se sabe se por alguma influncia
dele , novas frases e imagens essas sim mais agressivas e fnebres
foram elaboradas pelo Ministrio da Sade, sendo, atualmente, exibidas
no corpo dos maos de cigarros comercializados no Pas 591.
V-se, pois, um aperfeioamento substancioso na qualidade das
informaes
prestadas
pelas
fabricantes
de
cigarros
frise-se:
informaes essas oferecidas por exigncia do Governo Federal, atravs

de regras especficas incidentes sobre as fornecedoras de tabaco, j que a
experincia mostra uma resistncia por parte das ltimas em esclarecer,
espontaneamente, a sociedade, sobre os riscos que o consumo do cigarro
acarreta.
Contudo, deve-se avanar mais. lgica a concluso de que a
informao deficiente associada misria econmica, social e cultural de
grande parte da populao brasileira, contribui, indiscutivelmente, para a
ocorrncia de acidentes de consumo gerados pelo tabagismo tal
constatao evidencia a gravidade do vcio/defeito de informao dos
591
O Ministrio da Sade apresentou ontem as novas imagens de advertncia que devero ser impressas
nas embalagens de cigarro, com o objetivo de reduzir o consumo de tabaco, responsvel por 200 mil
mortes por ano no Brasil segundo estatstica oficial do Pas. A indstria tabagista ter um prazo de
pouco mais de nove meses para imprimir as novas ilustraes, bem mais impactantes do que as
imagens em vigor como a que mostra um homem com as pernas amputadas, com a frase Ele uma
vtima do tabaco. Fumar causa doena vascular que pode levar amputao. A resoluo da ANVISA
(Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) obriga tambm que todas as imagens tenham o fundo de cor
preta. Os novos visuais devero estar, todos, implantados a partir de 1 de agosto de 2004. As futuras
novas frases tambm foram divulgadas: Essa necrose foi causada pelo consumo de tabaco, Ao
fumar voc inala arsnico e naftalina, tambm usados contra ratos e baratas, Fumar causa cncer de
boca e perda dos dentes. As embalagens devem tambm agora conter o aviso Venda proibida a
menores de 18 anos, alm de alertas: Este produto contm mais de 4.700 substncias txicas, e
nicotina causa dependncia fsica ou psquica. No existem nveis seguros para consumo dessas
substncias. Os fabricantes tambm sero obrigados a colocar nos maos o nmero do servio
Disque Pare de Fumar (0800-7037033) em forma mais ampliada, facilitando sua visualizao. As
novas frases do cigarro: Essa necrose foi causada pelo consumo de tabaco; O tabaco provoca
impotncia sexual; Crianas que convivem com fumantes tm mais asma, pneumonia, sinusite e
alergia; Fumar causa aborto espontneo; Ele uma vtima do tabaco; Fumar causa doena
vascular que pode levar amputao; Fumar causa cncer de laringe; Fumar causa cncer de
boca e perda dos dentes; Em gestantes, o uso do tabaco provoca partos prematuros e o nascimento
de crianas abaixo do peso; Fumar causa cncer de pulmo; Ao fumar voc inala arsnico e
naftalina, tambm usados contra ratos e baratas. (Disponvel em <http://www.espacovital.com.br>.
279
produtos fumgenos, bem assim d uma idia cristalina da severidade com

que a questo deve ser tratada para se eliminar essa imperfeio 592.
Defronte
significativa
importncia
dada
pelo
legislador
consumerista ao direito bsico do consumidor informao, acredita-se

que os maos deveriam vir acompanhados de prospectos a exemplo das
bulas de remdios esclarecendo aos consumidores quais as substncias
txicas ao organismo humano que compem o cigarro, quais so emanadas
de sua combusto, a quantidade delas existente em cada unidade do
produto, a origem do fumo utilizado na sua confeco, advertir-los dos
inmeros malefcios que o produto nocivo poder gerar sua sade e,
finalmente, sugerir um nmero de cigarros que poder ser consumido,
diariamente, sem acarretar-lhes maiores danos sugesto essa tambm j
oferecida na primeira edio dessa obra. O CDC, sendo adequadamente
observado e respeitado pela indstria do tabaco, leva concretizao
dessa idia. Todavia, j se sabe que a indstria do tabaco s age em prol
do
consumidor,
informando-o,
apenas
quando
normas
dirigidas
especificamente a ela so editadas. Assim, seria crvel que o Estado

obrigasse a indstria, de maneira expressa, a fornecer tais prospectos,
garantindo ao consumidor informes e alertas adequados, possibilitandolhe uma escolha consciente entre o consumo ou no de cigarros.
mister ressaltar que algumas associaes, num trabalho
meritrio voltado a garantir a adequada aplicao do CDC, j postularam
judicialmente a condenao de indstrias do tabaco a fornecerem
prospectos
592
nos
maos,
informando
alertando
adequadamente
Recentemente um jri de Los Angeles ordenou que a Philip Morris pagasse mais de US$ 3 bilhes a
um paciente de 56 anos, com cncer. A indenizao inclui US$ 3 bilhes em punio por danos e mais
US$ 5,5 milhes de compensao.
A fabricante de cigarros informou que apelar imediatamente da deciso, alegando que o beneficiado,
Richard Boeken, havia ignorado as advertncias sobre os riscos sade ao ter fumado, ao longo de
cerca de 40 anos, dois maos de cigarro Marlboro por dia.
Boeken, que sofre de cncer no crebro e no pulmo, pretendia receber uma compensao de US$ 12,37
milhes e at US$ 10 bilhes como punio empresa. Ele acusou a companhia de fraude, conspirao
e negligncia.
Obviamente estamos desapontados com o veredicto, disse Maury Leiter, advogado da Philip Morris.
Reconhecemos que a Philip Morris uma empresa impopular que fabrica um produto perigoso. Mas
no acreditamos que as evidncias desse caso dem sustentao a tal veredicto.
Boeken afirmou durante o julgamento que comeou a fumar quando tinha 13 anos e que s ficou
sabendo dos riscos do hbito em meados dos anos 90. Advogados da empresa disseram, entretanto, que
Boeken sabia do perigo e continuou a fumar. As provas mostraram que Boeken ignorou as informaes
apresentadas pela comunidade mdica sobre os riscos do fumo', disse o advogado Leiter. (Disponvel
em <www.sintese.com>. Acessado em 20/05/2000).
280
consumidor acerca da natureza e males do fumo. O julgamento de uma

ao coletiva, ajuizada na Comarca de So Paulo, pela Associao de
Defesa da Sade do Fumante (ADESF), contra as empresas Philip Morris
e Souza Cruz S.A. (autos n. 95.523167-9), conferiu aos fumantes uma
vitria indita, marcante na histria do embate travado no Pas entre a
indstria do fumo e os tabagistas. Convencida da existncia de um defeito
de informao no cigarro, a Juza Adade Bernadi Isaac Halpern condenou
as aludidas empresas ao pagamento de danos morais e materiais a todos os
fumantes brasileiros acometidos de doenas tabaco-relacionadas, bem
assim a obrigao de fazer, de sorte que as obrigou a adequarem suas
embalagens e publicidade ao que determinam os arts. 31, 9, 6, III e 36
da Lei 8.078/90, para cumprimento da Poltica Nacional de Relaes de
Consumo (art. 4, CDC), informando os dados tcnicos de seu produto, o
cigarro, como sua composio qumica, precaues de uso, responsvel
tcnico, a preciosidade ou nocividade que apresenta, em at 60 dias, sob
pena de pagamento de multa diria de R$100.000,00 (cem mil reais),
conforme o art. 461 CPC, sem prejuzo do que previsto pelos pargrafos
5 e 6, do artigo citado 593. Outra associao, denominada Centro de
Estudos e Promoo ao Acesso Justia (CEPAJ), promovendo uma ao
similar, na Comarca de Belo Horizonte, MG, contra as fabricantes de
cigarros Cibrasa Indstria e Comrcio de Tabacos Ltda., Cabofriense
Indstria e Com. de Cigarros Ltda., Sudamax Indstria e Comrcio de
Cigarros Ltda., Itaba Indstria de Tabaco Brasileira Ltda., tem por
pretenso a obteno de uma deciso judicial que obrigue as Rs a
elaborarem e inclurem nos maos de cigarros ou embalagens que
fabricam, prospectos a exemplo das bulas de remdios que assegurem
informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa
sobre:
a) todas
as
substncias
(composio
qumica)
suas
especificaes e caractersticas que compem a mistura dos

cigarros que produzem;
593
Inteiro teor da sentena disponvel no site <www.adesf.com.br>. Acessado em 12/12/2005.
281
b) a quantidade de cada uma dessas substncias que compem a

mistura dos cigarros produzidos pelas Rs;
c) os malefcios ao menos os mais graves que essas
substncias podero acarretar sade daqueles que as aspiram;
d) o funcionamento do mecanismo viciante da nicotina no
organismo humano, de forma compreensvel aos leigos;
e) a mdia de nicotina consumida a cada tragada;
f) a quantidade de nicotina necessria para tornar o fumante um
dependente;
g) as mais perigosas substncias (composio qumica) e suas
especificaes e caractersticas emanadas da fumaa do
cigarro
mais
de
4.700
substncias
txicas
foram
identificadas na fumaa do cigarro; h) os malefcios ao menos

os mais graves que essas substncias emanadas da fumaa do
cigarro
podero
acarretar
ao
organismo
humano
quando
aspiradas;
i) responsvel qumico pelo produto;
j) as precaues de uso;
k) as contra-indicaes e precaues,
de
modo
indicar,
inclusive, quais pessoas tm mais disposio para adquirir

doenas tabaco-relacionadas.
Noutro norte, deve o Governo Federal insistir na difuso de
campanhas anti-fumo, sempre com a preocupao de utilizar-se de
enfoques apropriados a atingir todas as camadas da sociedade, sobretudo
aquelas mais pobres, por se encontrarem mais suscetveis de sofrerem
danos advindos do consumo de cigarros.
Dando fecho a esse tpico, de se salientar que as expectativas
so as melhores possveis. Afinal, v-se hodiernamente um trabalho do
Governo
Federal
direcionado
educar
consumidor
brasileiro,
eliminando, de uma vez por todas, o vcio/defeito de informao do

cigarro. Ao que tudo indica, esse objetivo ser conquistado. Contudo,
mesmo que isso ocorra, tal no significar que aqueles j atingidos pelos
282
males do cigarro, vtimas diretas do aludido defeito informativo, se

encontraro em situao de desamparo jurdico. Esses ainda podero se
valer de aes judiciais plenamente capazes de conferir-lhes a reparao
devida.
6 Elementos determinantes da segurana dos produtos
O 1, do art. 12 da Lei 8.078/90, ao apresentar a definio de

produto defeituoso, arrola alguns critrios que devero, necessariamente,
ser levados em considerao pelo juiz, no momento de determinar se um
produto ou no seguro. So eles: a) sua apresentao; b) o uso e os
riscos que razoavelmente dele se esperam; c) a poca em que foi colocado
em circulao.
6.1 A apresentao
A utilizao do vocbulo apresentao no CDC, feita de forma

diferencial aos termos oferta, publicidade e, at mesmo, informao, ao
que tudo indica, fruto de equvoco do legislador.
Na verdade, a apresentao 594 nada mais do que a prpria
informao. Denota toda e qualquer informao que cerca o produto, seja
ela proveniente de publicidades, ofertas, embalagens, instrues tcnicas,
bulas, etc.
A apresentao do produto refere-se, portanto, aos meios
utilizados pelo fornecedor para cumprir seu dever legal de informar, como
tambm,
formas
criadas
para
incrementar
sua
comercializao
(publicidade, oferta, etc.).

O inciso I do 1, do art. 12 da Lei 8.078/90 chega a ser uma
repetio do caput, sendo, portanto, dispensvel. De qualquer forma,
deve-se ver tal dispositivo como um reforo normativo, justificvel pela
594
Segundo leciona Slvio Lus Ferreira da Rocha, na apresentao do produto inclui-se o modo de
comercializao e a publicidade, que, muitas vezes, por intermdio de declaraes genricas, induzem a
erro o consumidor sobre as verdadeiras qualidades do produto ou omitem advertncias sobre os riscos
que derivam do seu uso. (ROCHA, op. cit., 2000. p. 99).
283
importncia vital da informao adequada e eficaz para o consumidor

brasileiro, em grande parte, carecedor de recursos financeiros e detentor
de um nvel cultural que beira mediocridade.
Conforme salientado, o CDC expresso ao prescrever que a
apresentao dos produtos deve
a s seg u r ar inf o r ma es c o r r e ta s, cla r a s, p r e c is a s, o s ten s iv as e
e m l n g u a p o r tu g u es a s o b r e su as c ar a c ter s t i ca s, q u a l id ad es,
qu an tidad e, co mp osio, pr eo , g ar an tia , pr azo s d e v a lidade e
or ig em, en tr e ou tros dados, bem co mo sob re o s r iscos qu e
a p r e s en ta m s a d e e seg u r an a do s consu mid ores (ar t. 31) .
H, pois, por parte dos fornecedores, obrigatoriedade expressa

de respeitar algumas caractersticas prescritas no artigo supracitado quais
sejam:
a) Corretismo: essa particularidade corresponde, to-somente,

aplicao
do
princpio
da
veracidade,
em
que
todas
as
informaes prestadas pelo fornecedor devero corresponder

realidade, sendo irrepreensveis e isentas de erros.
b) Clareza: toda informao fornecida ser, obrigatoriamente,
inteligvel, de fcil compreenso para o consumidor comum.
c)
Preciso: as informaes prestadas ao consumidor devero,
ainda, ser mencionadas de maneira particularizada e especfica,

de forma que se evitem confuses interpretativas por parte dos
consumidores.
d) Ostenso: toda e qualquer informao fornecida dever ser
exibida de forma evidente, de preferncia com realces de cor,
letras maiores e, obviamente, em local de fcil percepo para o
consumidor. No basta, portanto, prestar as informaes; elas
devero, necessariamente, ser vistas pelos consumidores.
e)
Vernaculidade: finalmente, o CDC obriga, objetivando o
respeito clareza da informao, que toda a apresentao seja

fornecida na lngua portuguesa.
Todas
essas
caractersticas
referem-se
determinados
elementos, tambm transcritos no art. 31 do CDC. Ou seja, toda a
284
informao do produto, obrigatoriamente correta, clara, precisa, ostensiva

e fornecida em lngua portuguesa, ser respeitante s suas caractersticas,
qualidade, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade,
origem, entre outros dados, assim como aos riscos que apresentam
sade e segurana dos consumidores.
Destarte, o dever de informar sempre ir existir, variando sua
complexidade e extenso de acordo com o produto disponibilizado no
mercado de consumo. Em outras linhas, todo produto dever conter
informaes de um ou at de todos os elementos da apresentao, em
conformidade, obviamente, com a sua natureza especfica. Um lpis, por
exemplo, no necessita de informaes sobre sua composio, garantia e
prazo de validade. Os alimentos e medicamentos devero vir, obviamente,
acompanhados de tais instrues.
A indstria do tabaco lana seus produtos no mercado sem
observar integralmente o seu dever de informar. Desconsidera vrias
peculiaridades
da
apresentao
(clareza,
preciso,
ostenso,
etc.),
omitindo informes absolutamente necessrios ao consumidor, referentes

s caractersticas do cigarro, qualidade, quantidade, composio, garantia,
prazos de validade, modo de uso, origem e, principalmente, em relao
aos riscos que apresenta sade e segurana dos consumidores.
Restringe-se
respeitar
normas
especficas
endereadas
ela,
apresentando um breve e insuficiente rol de informaes.

Deveria a indstria do fumo informar aos consumidores quais
so as substncias txicas ao organismo humano que compem o cigarro,
a quantidade delas existente em cada unidade do produto, a origem do
fumo utilizado na sua confeco, advertir dos inmeros malefcios que o
produto nocivo poder gerar sua sade e, finalmente, sugerir um nmero
de cigarros que poder ser consumido, diariamente, sem acarretar-lhes
maiores danos. Essas informaes deveriam figurar em um prospecto que
acompanharia o mao de cigarros, similar s bulas existentes junto aos
medicamentos 595.
595
Conforme j salientado alhures, mesmo existindo tais informaes, elas seriam insuficientes, em razo
das caractersticas econmico-culturais do pas. A utilizao de imagens , sem dvida, indispensvel
para informar de maneira adequada e eficiente os consumidores brasileiros.
285
Esquiva-se a indstria do tabaco de respeitar o seu dever de

apresentar as informaes sobre o cigarro, em conformidade com o que
prev o CDC. Tais informes relacionam-se diretamente com a segurana
do consumidor, repercutindo em seus bens jurdicos mais preciosos (sade
e
vida).
Obviamente,
tal
circunstncia
refora
existncia
de
imperfeies no cigarro (de concepo e informao), plenamente capazes

de conferir responsabilidade civil pelos danos oriundos do tabagismo.
6.2 O uso e os riscos que o consumidor razoavelmente espera do

produto
No meio cientfico, certo que o consumo de cigarros fator

preponderante ou, ao menos, coadjuvante para o desenvolvimento de
diversas doenas. Ademais, j se disse que uma corrente mais moderna da
cincia mdica vem defendendo a idia de que o tabagismo, alm de ser
responsvel por diversas doenas, ele mesmo uma doena, viso essa
que vem revolucionando as formas de tratamento da dependncia dos
fumantes.
Mas, o que os consumidores brasileiros razoavelmente esperam
em relao ao uso e os riscos do cigarro? Ser que possuem uma noo, ao
menos razovel, sobre os males que o cigarro gera? Detm aqueles que se
iniciam no tabagismo a real conscincia de que, provavelmente, tornar-seo dependentes de um poderoso psicotrpico e, certamente, tero enorme
dificuldade de se livrarem de tal dependncia, se assim um dia
desejarem? 596
596
Jos Rosemberg, em entrevista conduzida por Drauzio Varela, esclarece: O grau de dependncia varia
de acordo com as caractersticas genticas, coisa que no se sabia at alguns anos atrs. A
metabolizao da nicotina ocorre no fgado, num sistema chamado citocromo 450. Normalmente, 80%
dela so metabolizados em 15 minutos. Entretanto, at alguns anos atrs no se sabia que a
metabolizao cai quando no DNA um dos 20 alelos, isto , das 20 variantes do gene CYP2A6
heterozigoto ou nulo. H indivduos que tm dez desses alelos geneticamente heterozigticos e, embora
metabolizem menos nicotina e tenham menos propenso para criar dependncia, fumam mais. J se
descobriu, tambm, que o gene DRD2, quando heterozittico, confere ao portador compulso enorme
para o consumo de tabaco e de qualquer outra droga. Indivduos que tm o gene CYP2A6 consomem
grande quantidade de tabaco e tm no sangue grande quantidade de cotinina, o primeiro metabolito da
composio da nicotina. Quando metabolizam pouca nicotina, tm muita nicotina no sangue e pouca
cotinina, porque, apesar de circular pelo sangue, a nicotina no alcana os outros rgos. Se a ao da
nicotina for muito forte, h uma pausa negativa na resposta dos centros cerebrais, principalmente do
ncleo acumbens e dos centros dopamnicos (a dopamina responsvel pela sensao e prazer maior).
286
No acompanham os maos um manual instruindo o consumidor

a fumar
597
. Como se saber a quantidade de cigarros a se fumar ao dia sem
maiores conseqncias sade? se que isso possvel. Um

medicamento, por menos nocivo que seja, apresenta informes indicando a
psicologia, reaes adversas, interaes medicamentosas, informaes
tcnicas, indicaes, contra-indicaes, precaues e advertncias, etc.
Por qual razo um produto sofisticado e complexo como o cigarro, de cuja
fumaa se inalam quase 5.000 (cinco mil) substncias txicas, dentre elas
algumas
radioativas,
estaria
isento
de
vir
acompanhado
de
tais
informaes?
Obviamente, a utilizao do produto nocivo fica a critrio
exclusivo de seu consumidor, que ir consumi-lo em menor ou maior
nmero, em conformidade com o estgio de sua dependncia.
E o uso que dever ser o considerado correto para o produto,
para efeitos de valorar sua segurana, exatamente aquele que infere de
toda informao que o cerca, especialmente a publicitria, destinada a
influenciar o convencimento do consumidor. O risco razovel depender,
tambm, das informaes preventivas que devem, obrigatoriamente,
acompanhar o produto perigoso 598.
Logo, acertada a idia de existir um inegvel vnculo entre as
informaes fornecidas sobre a utilizao e riscos de determinado produto
e a segurana desse mesmo produto. E a indstria do fumo no cumpre
adequadamente seu dever legal de informar, restringindo-se a honrar
normas especficas confeccionadas para ela. No basta, porm, o respeito
Como isso aumenta a vontade de fumar e a ansiedade, a pessoa precisa fumar de novo para compensar
as unidades que foram sideradas. H mais de cem anos, o grande poeta e escritor Oscar Wilde definiu o
cigarro como objeto do prazer requintado, mas que deixa descontente. Hoje, conhecemos a explicao
gentica desses efeitos: a queda da dopamina provocada pela fase negativa dos centros nervosos faz
com que o fumante se sinta mal e precise fumar outra vez. (Disponvel em: <www.drauziovarella.com.
br/entrevistas/nicotina2.asp>. Acessado em 02/05/2006).
597
O respeitvel jurista Silvio Lus Ferreira da Rocha assevera, acertadamente, que, nos defeitos de
informao os produtos apresentam uma defeituosidade formal, porque o defeito no intrnseco ao
produto, mas insuficiente ou errnea a informao sobre o uso adequado do produto. Os defeitos de
informao so, pois, vcios extrnsecos, no nsitos ao produto. O fornecedor deve apresentar, de forma
explcita, clara e sucinta, as advertncias e instrues exigveis segundo o uso razoavelmente previsvel
do produto. As advertncias e instrues devem ser dadas, obrigatoriamente, no idioma das pessoas a
que se destinam os produtos, em linguagem simples e compreensvel para o grande pblico e devem
esclarecer cabalmente o que fazer e o que no fazer quanto ao seu emprego, chamando a ateno para o
eventual perigo resultante de um mau uso. (ROCHA, op. cit., 2000. p. 103).
598
MARINS, op. cit., 1993. p. 125-126.
287
a tais normas especficas; as normas gerais, entabuladas pelo CDC,

tambm devem ser observadas, de sorte a conferir ao consumidor um
catlogo de informaes suficientemente preciso, para outorgar-lhe a
possibilidade de realizar escolhas conscientes, entre fumar e no fumar,
tornar-se um dependente de nicotina ou no, ter uma vida mrbida ou
saudvel.
Faz-se mister trazer memria que o Direito uma cincia
construda para a manuteno da paz social, cujas interpretao e
aplicabilidade devero sempre considerar a situao social, econmica e
cultural da populao qual as normas legais se aplicam. Nesse vis, a
Fundao Getlio Vargas, em 2001, apresentou um estudo, evidenciando
que, no Brasil, 50 milhes de pessoas vivem com menos de R$ 80,00
(oitenta reais) por ms. Cerca de 45% (quarenta e cinco por cento) desses
indigentes tm menos de 15 anos de idade, o que representa um exrcito
de 22,5 milhes de jovens miserveis, segundo um levantamento feito no
mesmo estudo 599.
Logicamente que essa misria em que se encontra grande parte
da populao nacional deve ser observada por aqueles responsveis pela
aplicao do Direito. E, diante de tal infeliz realidade, no h como se
advogar,
com
sucesso,
tese
de
que,
no
Brasil,
consumidor,
genericamente considerado, teria plena conscincia sobre a natureza do

cigarro e os riscos sade que seu consumo acarreta.
Recorde-se que as estatsticas demonstram que as camadas mais
pobres da populao tendem a fumar em maior quantidade. Uma
reportagem publicada no jornal O Estado de So Paulo, escorada em
dados fornecidos pelo Ministrio da Sade, aponta que o jovem brasileiro
comea a fumar entre 10 a 12 anos, sendo que a proporo de fumantes
duas vezes maior entre grupos com menor escolaridade. A mesma
reportagem trouxe a informao de que, no Brasil, famlias com
oramento igual ou inferior a R$ 400,00 (quatrocentos reais), gastam
cinco vezes mais da renda familiar com tabaco, do que as com renda
acima de R$ 6.000,00 (seis mil reais). E mais: famlias com oramento
599
Disponvel em <www.uj.com.br>. Acessado em 02/05/2006.
288
inferior ou igual a R$ 400,00 (quatrocentos reais) gastam duas vezes mais

com cigarro do que com educao 600.
Tal panorama, por certo, evidencia uma real necessidade de se
reforar os informes para atingir todo e qualquer integrante da sociedade,
notadamente a classe menos abastada econmica e culturalmente, sendo
ilusria a crena de que o consumidor brasileiro, em geral, possui amplo
conhecimento acerca da natureza, uso e riscos a que est sujeito ao
consumir cigarros. As imagens, hoje inseridas nos maos, retratando os
males do fumo, so uma conquista bvia. Mas no bastam para garantir a
informao adequada e eficiente acerca do consumo do produto nocivo.
Na comparao com a insidiosa e falsa publicidade antes
difundida pela mdia, que atingia diariamente milhes de pessoas, a
verdade sobre o fumo praticamente ficava sem eco, restrita a um pblico
extremamente
limitado
circunscrito
aos
congressos,
simpsios,
palestras, etc 601.

O
consumidor,
primordialmente
os
ao
benefcios
adquirir
que
ele
um
poder
produto,
lhe
objetiva
proporcionar,
justamente aqueles benefcios difundidos por meio da apresentao do

produto, atravs de ofertas publicitrias ou outras tcnicas informativas.
No caso do cigarro, no parece ser equivocado afirmar que o
consumidor tambm busca, no incio de uma longa vida vinculada ao
tabaco, mesmo que inconscientemente, aquelas qualidades, situaes ou
estilos de vida j retratados pela publicidade comercial do cigarro 602, que
ainda
hoje
permanecem
no
subconsciente
de
muitos
indivduos.
Evidentemente, tais benefcios so meramente fictcios, criados com o fito

exclusivo de seduzir consumidores e engordar as contas bancrias da
indstria do fumo, e, em nada, se assemelham aos verdadeiros rumos a
que o consumo do cigarro levar o fumante: a uma vida mrbida ou a
provvel mortalidade.
600
SADE. O Estado de So Paulo, A10, Geral, Nmeros da epidemia. Tera-feira, 1 de junho de 2004.
TABAGISMO. A Epidemia do Sculo. Revista Jovem Mdico, v. 6, So Paulo: Grupo Editorial Moreira
Jr., fev./mar. 2001. p. 7.
602
Os efeitos da restrio publicidade, no Brasil, j se mostram visveis. Em 2001, a Souza Cruz vendeu
87 bilhes de cigarros. No ano de 2004, foram 74 bilhes, ou seja, menos 13 bilhes de cigarros. O lucro
lquido apresentou queda nos ltimos dois anos. Caiu de R$ 960 milhes em 2002, contra R$ 732
milhes em 2004. (TEICH, Daniel. Fumo amarga a falta de publicidade. Economia. B10. O Estado de
S.Paulo. Domingo, 5 de junho de 2005).
601
289
No se olvide, ainda, que a indstria do fumo, na divulgao de

seus produtos, no se limitou a divulgar publicidades diretas. Valeu-se,
outrossim, de tcnicas publicitrias sutis e muito sedutoras. Hoje j se
sabe, por exemplo, que diretores e atores de cinema receberam cachs da
indstria do tabaco, num plano de publicidade para aumentar as vendas
de seus produtos. A informao de um estudo publicado numa das
edies da revista Tobacco Control, vinculada British Medical
Association, baseado em 1.500 documentos reservados da indstria do
tabaco, que foram tornados pblicos em 1998, depois do acordo do setor
com o Departamento de Sade norte-americano. Como exemplo, cite-se a
cena em que a personagem Betty Boop vende maos de cigarros no filme
Uma Cilada para Roger Rabbit, de Robert Zemeckis; ou, ainda, a cena
em que Sean Connery, na pele de James Bond, acende um cigarro com
prazer em 007 Nunca Mais Outra Vez. O mesmo fizeram Paul Hogan
em Crocodilo Dundee, Bruce Willis, no primeiro Duro de Matar e
vrios personagens de Grease Nos Tempos da Brilhantina e Wall
Strett. A lista inclui, nada menos, que 188 atores e diretores que
receberam pagamento da indstria do fumo entre, pelo menos, 1978 e
1988. S a Philip Morris teve a divulgao de seus produtos em 191
filmes no perodo. O acordo era interrompido se os cigarros no fossem
mostrados de forma positiva. O plano previa, aind, medidas menos
explcitas e mais prosaicas, como o envio de pacotes de cigarro para a
casa ou o set de filmagem de notrios atores fumantes como Jerry Lewis e
Liv Ullmann e diretores como John Cassavetes, na esperana de que eles
fumassem em cena ou aparecessem na imprensa com um cigarro. bom
que se diga: no h provas de que a indstria do tabaco tenha abandonado
o acordo feito com o governo americano no comeo dos anos 90, segundo
o qual se comprometeu a no mais pagar por merchandising de seus
produtos em filmes e na TV 603.
603
DVILA, Srgio. Atores receberam para fumar em filmes. Sade. Mundo. Folha de S.Paulo, quartafeira, 13 de maro de 2002. A11. Uma pesquisa realizada pelo Centro de Cncer de Norris Cotton
(EUA) demonstrou que a proposta, firmada voluntariamente pela indstria do cigarro, em 1989, de
no veicular imagens de celebridades de Hollywood fumando em produes cinematogrficas, jamais
foi respeitada. Especialistas afirmam que a associao do cigarro com imagens atraentes de aventura
e glamour um poderoso estmulo para o seu consumo, sobretudo entre o pblico jovem, que se
identifica com situaes dessa natureza, por estar em fase de formao de personalidade. Foram
290
No esporte, a indstria de cigarros sempre encontrou uma forma

eficaz de formar e consolidar sua imagem. Uma das mais famosas relaes
entre publicidade tabagista e esporte no Brasil aconteceu na dcada de 70.
O tricampeo mundial Gerson imortalizou o slogan Voc tambm gosta
de levar vantagem em tudo, certo? e acabou gerando a famigerada lei
de Grson. A fabricante dos cigarros Vila Rica, dos quais era garotopropaganda, certamente alegrou-se com o sucesso. Atletas ligados ao
futebol tambm ajudaram a difundir o cigarro, mas apenas pelo uso. Uma
listagem rpida contabiliza o holands Cruyff, o ingls Gascoigne, o
francs Platini, o dinamarqus Elkjaer-Larsen, o italiano Riva, os
argentinos Ardiles e Passarella e o brasileiro Scrates. Eles no s
assumiam o vcio como se deixavam fotografar com cigarros entre os
dedos. O maior smbolo de ligao esporte-tabaco, no entanto, est na F1. Dezenas de pilotos j colocaram sua imagem a servio das empresas,
tambm patrocinadoras de suas equipes e eventos da modalidade. A Philip
Morris, fabricante do cigarro Marlboro, por exemplo, j patrocinou
Emerson Fittipaldi, 604 Ayrton Senna, Raul Boesel e Rubens Barrichello,
entre os brasileiros. Em outras categorias do automobilismo aparecem Gil
de Ferran, Hlio Castro Neves, Tony Kanaan etc. Fittipaldi chegou at a
fazer lobby no Congresso pela no proibio da publicidade tabagista
[...] 605.
Ainda se referindo forte relao entre esporte e publicidade
tabagista, interessante mencionar o exemplo de Liu Xiang, atleta que
surpreendeu o mundo em Atenas ao triunfar nos 110 metros com barreiras
analisados os 25 filmes de maior audincia entre 1988 e 1997. Desses, cerca de 85% continham cenas
de tabagismo, o que representa quase a mesma proporo registrada antes do acordo. O estudo ainda
indica que a veiculao das marcas quase to freqente nos filmes adolescentes quanto nos voltados
para o pblico adulto. Nos filmes infantis, o ndice de 20%. (Multinacionais do cigarro e cinema
hollywoodiano continuam associados. Disponvel em <http://www.inca.gov.br/atualidades/ano10_1/
multinacionais.html>. Acessado em 22/07/2005).
604
O bicampeo mundial de Frmula-1 e campeo da Indy, Emerson Fittipaldi, virou marca de charuto. Foi
lanado em Miami o Fittipaldi Cigar. Trata-se de um empreendimento de Fittipaldi em conjunto com
uma loja especializada no assunto, a Macabi Cigar Store, lder do setor no sul da Flrida. Um fato
curioso que, mesmo sem fumar, Emerson foi patrocinado, na Frmula I, por mais de 20 anos, pelos
cigarros Malboro, fabricados pela Phillip Morris. No entanto, nunca foi fotografado com um cigarro nas
mos. Agora, Fittipaldi decidiu seguir outra linha e posou fumando um dos charutos que levam o seu
nome. (Emerson vira marca de charuto. Disponvel em: <http://www.inca.gov.br/atualidades/ano6_2/
emerson.html>. Acessado em: 22/07/2005).
605
Atletas ajudam empresas a forjar imagem e marca. Folha de S.Paulo. Esporte. Sexta-feira, 22 de outubro de
2004. D2.
291
e igualar o recorde mundial 12s91. Com o ouro no peito, virou

celebridade na China e sinnimo de sucesso. A indstria do tabaco no
perdeu tempo. Atualmente, o jovem encontra-se a servio do cigarro. Na
contramo do movimento que tenta desvincular a imagem do tabaco da
prtica esportiva, o corredor assinou contrato para ser garoto-propaganda
do grupo Baisha, a principal companhia de cigarros da China 606.
Obviamente que toda essa tcnica publicitria, verdadeiramente
insidiosa, abusiva e enganosa, difundida pela indstria do fumo anos e
anos a fio, prejudica, ainda hoje, o consumidor brasileiro, criando dvidas
em seu subconsciente, induzindo-o a subestimar os malefcios gerados
pelo consumo de cigarros.
Embora h dcadas a comunidade cientfica venha alertando
sobre a gravidade do problema, a publicidade do cigarro nunca refletiu
essa realidade. Ao contrrio, intencionalmente, retratava o produto como
um ingresso vida adulta, um passaporte ao sucesso, ou ainda, um meio
de irradiar sexualidade. Por mais que o consumidor tivesse cincia de que
o cigarro causasse danos sade, a divulgao de tais publicidades
acabava por iludi-lo, fazendo-o colocar em dvida essa nocividade; o
consumidor sempre era levado a acreditar que o cigarro no era to
prejudicial 607. Os efeitos deletrios da bomba publicitria armada e
detonada no Pas sero, ainda por algum tempo, sentidos pela sociedade.
606
Heri chins rema contra onda e vai vender cigarro. Folha de S.Paulo. Esporte. Sexta-feira, 22 de
outubro de 2004. D2.
607
Uma das questes que merece ateno especial dos pases em desenvolvimento a ttica de marketing
utilizada pela indstria do tabaco. No Brasil, como em outros pases, a publicidade dos derivados do
tabaco associa o fumar a imagens de rebeldia, aventura, bom desempenho sexual e esportivo, sucesso,
beleza, independncia e liberdade, com o intuito de fazer com que o pblico, sobretudo o jovem,
identifique-se com tais mensagens. Sob a alegao de estarem desenvolvendo campanhas para apoiar
a legislao que probe a venda do cigarro para menores de 18 anos, as indstrias lanam campanhas
publicitrias, associadas cidadania, com mensagens de duplo sentido, para despertar na populao
jovem o desejo de fumar. Esse tipo de estratgia foi implementada no Brasil, em 1998, junto s escolas
do Paran e do Distrito Federal, onde foram distribudos folhetos explicativos, cartazes e adesivos com
os dizeres: Para comprar cigarros, tem que ter 18 anos - Isso legal / Fumar uma deciso adulta. /
Carteira de cigarro s com carteira de identidade. / Cigarros: Adultos podem escolher. Jovens devem
esperar. A ambigidade destas frases clara, pois a mesma mensagem que diz ser proibida a venda de
cigarros para adolescentes com menos de 18 anos, tambm quer dizer que poder comprar um mao de
cigarros a partir desta idade um ato de independncia, uma deciso adulta. Isto incentiva o consumo
de cigarros, na medida que provoca no jovem o desejo de auto-afirmao. Outra estratgia da
indstria do fumo o patrocnio de eventos culturais (sobretudo os de msica), esportivos e de
programas escolares, como Hortas Escolares e Clube da rvore, desenvolvidos na Regio Sul, onde
ocorrem 96% do plantio do tabaco no Brasil. Somente o programa Hortas Escolares, no ano de 1999,
envolveu 3.700 escolas no meio rural, com 120 mil alunos, 5 mil professores, abrangendo 269
292
No toa que a indstria do tabaco gasta, anualmente,

milhes de dlares em publicidade, que tem como objetivo levar aos
fumantes, e possveis fumantes, seus produtos, com o fim de manter e
captar novos clientes isso ainda hoje, depois de restringida legalmente a
divulgao de informes publicitrios de cigarros. Esta a finalidade
inegvel da publicidade, como tambm inarredvel seu poder de
persuaso em relao aos consumidores, tanto que hoje o direito comea a
olhar, com mais cuidado, as prticas publicitrias, disciplinando a
atividade 608.
A publicidade, hoje, controla a economia, induzindo, muitas
vezes, inclusive o mais esclarecido dos consumidores a comprar ou
realizar alguma modalidade de contrato que no quer ou que no pensa em
fazer. A publicidade trabalha com a massa e tem um efeito perverso na
economia: troca a necessidade do objeto pela necessidade do consumo, e o
consumidor no tem mais soberania sobre seus atos, que passam a ser
moldados de acordo com os interesses das empresas 609.
Decerto,
todo
esse
contexto,
integrado
pela
ausncia
de
informaes verdadeiras, precisas, ostensivas e eficazes , informes

falsos divulgados por meio de sofisticadas tcnicas publicitrias e o nvel
social, econmico e cultural da sociedade brasileira, deve ser levado em
considerao, para se determinar a intensidade do conhecimento do
consumidor quanto ao uso e riscos do cigarro. E acredita-se a
concluso mais coerente com essa realidade a de que o consumidor
ainda no se encontra suficientemente esclarecido acerca da natureza, uso
e riscos gerados pelo consumo de cigarros 610.
municpios. Para enfrentar as aes da indstria do tabaco, os valores socioculturais e de

comportamento de nossa sociedade devem ser revistos. Isto s ser possvel se estimularmos o senso
crtico da populao em geral, sobretudo dos jovens para que, desse modo, as estratgias de marketing
das companhias de tabaco possam ser neutralizadas. (Marketing garante o sucesso do cigarro.
Disponvel em <http://www.inca.gov.br/atualidades/ano8/marketing.html>. Acessado em 22/07/2005).
608
RAMOS, op. cit., 2005.
609
Ibid., 2005.
610
E no caso daqueles que fumam h anos e, sem dvida, possuem um conhecimento percuciente a respeito
dos males do cigarro, a exemplo de alguns mdicos tabagistas? Existiria, mesmo assim, um dever de as
indstrias do tabaco indeniz-los? A resposta positiva. Dados estatsticos comprovam que a maioria
dos fumantes comeou a fumar quando criana ou adolescente. Assim, mesmo que na vida adulta e,
aps anos de estudos, determinado indivduo, fumante desde a adolescncia, venha a se tornar o mais
conceituado pneumologista, sua manifestao de vontade estaria tolhida, como resultado da
dependncia causada pela nicotina. Alm disso, no se pode perder de vista que a nicotina, se
293
6.3 A poca em que foi colocado em circulao
H, segundo os termos do inciso II do art. 12 da Lei 8.078/90,

que se observar, para avaliar a segurana de um produto, a poca em que
foi colocado em circulao.
Trata o Cdigo, nesse momento, da teoria dos riscos em
desenvolvimento, isto , daqueles riscos que correm os fornecedores por
defeitos que somente se tornam conhecidos em decorrncia dos avanos
cientficos posteriores colocao do produto ou servio no mercado de
consumo 611.
James Marins ensina que, levando-se em conta a poca em que o
produto foi colocado no mercado, no poder haver legtima expectativa
de segurana que v alm da cincia existente; ou seja, qualquer
expectativa de segurana somente ser legtima se no pretender que o
produto possa superar o prprio grau de conhecimento cientfico existente
no momento em que se deu sua introduo no mercado 612.
Pode-se afirmar que o CDC no adotou a teoria dos riscos de
desenvolvimento,
sendo
esses
considerados
defeitos
juridicamente
irrelevantes, servindo-se, portanto, de excludentes de responsabilidade do

fornecedor 613.
No que se refere ao tema em destaque, a indstria do tabaco
certamente no auferiria xito ao tentar se valer de tal excludente, em
aes indenizatrias promovidas contra ela. Isso porque com o surgimento
dos famigerados documentos secretos, restou evidente que a indstria do
fumo, j h mais de quatro dcadas, detm conhecimentos sobre a
capacidade psicotrpica da nicotina e do fato de que o tabagismo acarreta
cncer.
Nesse prisma, em detendo a indstria do fumo conhecimentos
sobre a capacidade mrbida e mortfera de seu produto, dcadas e dcadas
demonstrada sua condio de substncia psicotrpica, configurar um defeito de concepo, o que, por
si, j motivo suficiente para responsabilizao civil das indstrias do fumo.
611
p. 163.
612
MARINS, op. cit., 1993. p. 136.
613
p. 137.
294
atrs, decerto que qualquer tentativa de se obter uma deciso elidindo a

sua responsabilidade, com base no inciso III do art. 12 da lei n. 8.078/90,
seria absolutamente incua.
7 A conveno-quadro para o controle do tabaco e a responsabilidade

civil
Por unanimidade, foi aprovada, em 21/05/2003, pelos 192

Estados membros da Organizao Mundial de Sade, em Genebra, Sua, a
Conveno-Quadro para o controle do tabaco (Framework Convention on
Tobacco Control). Trata-se do primeiro tratado internacional de sade
pblica j elaborado, constituindo-se em estgio avanado de um
processo, iniciado h algum tempo pela Organizao Mundial de Sade,
no sentido de se buscar conceder um tratamento internacional a um
problema global 614.
Durante a negociao do texto, alguns temas logo se revelaram
mais polmicos e demandaram um trabalho de negociao mais exaustivo,
com a finalidade de se obter consenso, destacando-se, entre eles: a)
publicidade, promoo e patrocnio de produtos derivados de tabaco; b)
poltica de taxao de cigarros; c) empacotamento e embalagem dos
produtos derivados do tabaco; d) comrcio ilcito; e) recursos financeiros;
f) relao entre comrcio e sade; e g) responsabilidade civil e
indenizao dos fumantes acometidos por doenas relacionadas ao
fumo 615.
So esclarecedores os comentrios de Amanda Flvio de
Oliveira sobre a Conveno-Quadro, especialmente naquilo que respeita
responsabilidade civil:
Ou tro asp ecto e m qu e pd e s er v er if icad a mu ita d ificu ld ade e m

s e ob ter con sen so, o te ma d a r espon sab ilid ad e da s e mp re s as .
An tes de qualquer ou tro co me n tr io, pr eciso qu e se ver ifiqu e
qu e a me r a d iscu sso sobre a in sero ou no, do tema , no
tex to do tr atado, n ad a ma is r e presen ta que o r econh ecime n to,
614
OLIVEIRA, Amanda Flvio de. Controle internacional do tabagismo a celebrao da conveno-quadro para
o controle do tabaco. Revista de Direito do Consumidor, n. 56. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
p. 12.
615
Ibid., p. 14.
295
p e los Estado s e p e la OMS, d a impor tncia d a r espon sab ilid ade

( e d as inden iza es) co mo me d ida d e con trole do tab agis mo ,
mu i t o e mb o r a a es j u d i c ia i s n es se s en t ido so me n t e ten h a m
r esu ltados expressivo s nos Estados Un ido s. Para subsid ia r as
d is cu ss es sob re o a s sun to, o ite m e n to d enomin a do
Responsabilid ade e Ind en izao fo i obj eto , em ab ril d e 2001,
d e u ma r eu n i o e sp e c ia l , en tre es p e c ia l i s ta s. M u i to s p a s e s
advogav a m a tese d e qu e o tema d ever ia ser d e scar tado do
t e x to d o tra t ado , a r g u me n t a n d o tr a ta r - s e d e u ma q u e s t o d e
d ir e ito p r ivado sendo inser id a em u m co n tex to d e d ir e ito
pb lico. O resu ltado fin a l fo i um tex to enfraqu ecido p e la
r ed a o r ep l e t a d e r e ssa l v a s, p r incip a l me n t e se c o mp arado ao
tex to do Presid en te apr esen tado na 5. Sesso do OIN. A lm
d isso, a expr esso Ind en izaes f o i eliminada do ttulo d a
P ar te V I e do ar t. 19 , qu e tr a ta m do a ssun to . En tr e tan to , su a
me r a insero no tex to f in a l sign if icativ a e pode ser
in terpr e tad a
co mo
reconh ecimen to, p e los
Estado s,
da
imp ortn cia do s litg ios co mo in stru me n to p ara o con tro le do
t a b a g is mo .
Esse o teor do art. 19, I, da Conveno:
P ar a f in s d e c on tro le do ta b ag is mo , a s P ar te s ado taro me d id as

leg islativas ou pro mo v ero suas leis v ig entes, qu ando seja
n ec es s r io, p ara tr a tar d a re spon sab ilid ade p ena l e c iv il,
in clusiv e a ind en izao, qu ando p ertin en te .
Conquanto tmida a normatizao acerca da responsabilidade

civil, inserida no corpo da Conveno-Quadro para o controle do tabaco,
no
houve
nela,
evidentemente,
abono
absurda
tese
da
irresponsabilidade da indstria do tabaco. Ao contrrio, a Conveno

deixou as portas abertas, aceitando a possibilidade de indenizaes a
fumantes acometidos por doenas tabaco-relacionadas.
E, no que diz respeito ao Brasil, sequer haver necessidade de
se promulgar novas legislaes destinadas a regulamentar a matria,
mormente
porque
aparelhado
para
o
o
ordenamento
enfrentamento
jurdico
justo
de
encontra-se
questes
devidamente
indenizatrias
envolvendo fumantes e a indstria do tabaco, seja com base na

responsabilidade pelo fato do produto, seja ainda tendo por alicerce a
teoria do abuso do direito.
296
8 Anlise da matria luz do Superior Tribunal de Justia
Nem a doutrina, nem a jurisprudncia, se pacificaram acerca do

tema defendido nesse trabalho as divergncias so vrias. E isso
especialmente por razes vinculadas ao direito intertemporal. Afinal, a
grande maioria dos consumidores, hoje vtimas de doenas tabacorelacionadas, iniciaram-se no tabagismo dcadas atrs, bem antes da
publicao do CDC. Discute-se se, em aes envolvendo fumantes (ou
seus familiares) e a indstria do fumo, a Lei n. 8.078/90 aplicvel e, por
conseqncia,
se
tambm
aplicvel
norma
pertinente
responsabilidade pelo fato do produto.

O Superior Tribunal de Justia, contudo, j teve oportunidade
de se manifestar acerca do tema. Na ocasio, discutiu-se qual seria o
prazo prescricional a incidir numa ao indenizatria promovida por um
fumante contra a Souza Cruz S/A., se aquele estabelecido no art. 27 do
CDC (cinco anos), ou se aquele outro, prescrito no art. 177 do CC de
1916 (vinte anos). Prevaleceu a prescrio prevista no CDC.
O Ministro Humberto Gomes de Barros, relator do recurso
especial n. 304.724-RJ, afirmou categoricamente, referindo-se ao caso sob
sua apreciao, que a responsabilidade por fato do produto de natureza
consumerista, havendo regulamentao prpria e especfica desse vcio na
relao de consumo, de modo que a ao de reparao, seja material ou
moral, prescreve em cinco anos, na forma do art. 27 do CDC.
Na mesma seara, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
esclareceu:
[ . . . ] N e s te f e i t o , esp e c if i ca me n t e, s o b to d a s as l u z e s, tr a ta - s e
d e ind en izao por fato do produ to e, se por f a to do produ to,
e v iden te me n te no se pod e ap lic ar a pr es cr io do d ir e ito
co mu m; aplica- se a pr escr io do Cd igo d e D ef esa do
Consu mid or, no caso, a pr escr io do ar t. 27 616.
Deveras, esse julgado no tratou apenas do tema prescrio.

Conquanto tenha sido esse o seu objeto central, seu alcance bem mais
616
Superior Tribunal de Justia, REsp n. 304.724-RJ, 3. Turma, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, j.
24/05/2005. Disponvel em <http://www.stj.gov.br>. Acessado em 06/02/2006.
297
largo, na medida em que, por reflexo, a mais alta Corte do Pas acabou
por aceitar a tese de que a relao estabelecida entre fumantes e a
indstria do fumo verdadeiramente uma relao de consumo, e que,
portanto, as aes de indenizao movidas pelos primeiros contra a ltima
devero ser apreciadas, com base na teoria da responsabilidade civil pelo
fato do produto.
Em outros termos, o Superior Tribunal de Justia acatou a tese
defendida nesse Captulo, aceitando a possibilidade de julgamentos de
procedncia em prol de fumantes acometidos por enfermidades advindas
do consumo do tabaco, sob um fundamento exclusivamente pautado em
normas consumeristas.
9 Pressupostos da responsabilidade civil por acidentes de consumo

aplicveis ao tema em estudo
De modo a concluir esse Captulo, reforce-se a idia de que a
Lei n. 8.078/90 a legislao aplicvel na soluo de crises judiciais
envolvendo consumidores e a indstria do tabaco, pelos danos gerados aos
primeiros em razo do tabagismo o prprio Superior Tribunal de Justia
j se manifestou nesse sentido.
O ato ilcito motivador da responsabilidade civil da indstria do
fumo reside nas imperfeies, intrnsecas e extrnsecas, do cigarro, muito
embora
doutrina
jurisprudncia
ainda
venham
analisando
cautelosamente o assunto.
As provas do(s) dano(s) e do nexo causal entre o(s) dano(s) e o
consumo de cigarros, em regra, pertencem ao consumidor (ativo, passivo,
ou familiares, em caso de morte).
Estar o promovente dispensado de demonstrar a existncia de
defeitos no produto nocivo para obter sucesso numa ao indenizatria
dessa natureza, porquanto a prova da sua inexistncia, por expressa
determinao legal, caber sempre ao fornecedor que pretenda se ver
eximido da responsabilidade reparatria. H de se constatar haver uma
presuno legal de existncia do defeito, essa que favorece o consumidor
na tutela de seus direitos. Ao consumidor caber, pois, alegar a presena
298
do defeito de concepo do cigarro; indstria do fumo competir a

efetiva demonstrao da inexistncia de tal defeito. Interessante notar
que, aqui, ser estril a tentativa de se provar que a nicotina no uma
substncia viciante, isso com o fito de descaracterizar a existncia do
defeito de concepo. E isso porque a cincia oficial e a prpria indstria
do tabaco tm a questo por solucionada. de se dizer que a discusso
sobre a nicotina ser ou no caracterizada como uma imperfeio jurdica
existente nos cigarros, permanecer no plano do Direito, e no no dos
fatos. Nada h de se provar, por ser notria a capacidade psicotrpica da
nicotina.
J com relao ao defeito de informao, dever a indstria do
tabaco demonstrar, cabalmente, que o consumidor/fumante exerceu uma
escolha consciente ao iniciar-se no consumo de cigarros, j que detinha
ele
catlogo
de
informaes
essenciais
para
assim
agir.
Prova
extremamente dificultosa, sobretudo em razo do passado negro da

indstria do fumo (omisso de informaes, publicidades sedutoras e
insidiosas, bombardeando, dia-a-dia, o consumidor, etc.).
CAPTULO VII
ABUSO DE DIREITO 617
1 Introduo
Para aqueles que entendem como inaplicveis as normas do

CDC em demandas envolvendo postulaes indenizatrias, formuladas por
fumantes (ativos ou passivos) ou familiares desses, ou entidades
legitimadas para tanto , em funo dos danos a eles causados pelas
doenas oriundas do consumo, direto ou indireto, do tabaco o que se
entende inaceitvel, diga-se , uma outra fundamentao tambm se
mostra perfeitamente adequada para se impingir indstria do fumo
responsabilidade civil 618.
A elaborao desse novo captulo nasceu da necessidade de se
alicerar, de maneira ainda mais slida, a tese de que a indstria do
tabaco , realmente, responsvel pelos danos que seus produtos causam
617
Esse captulo no se refere s fabricantes de cigarros de um modo geral. Em verdade, envolve apenas
aquelas cujas condutas foram desmistificadas pelos famigerados documentos secretos da indstria do
fumo.
618
de se dizer que, mesmo que se entenda aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor, nada impede a
utilizao de outras legislaes para fundamentar pretenses indenizatrias, servindo elas como
complemento aos dispositivos contidos na Lei consumerista, argumento esse que se aplica, obviamente,
tambm ao Cdigo Civil de 2002. Para melhor compreender a relao entre o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, de imprescindvel leitura o brilhante trabalho de Cludia Lima
MARQUES, intitulado Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de
coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, publicado na Revista
de Direito do Consumidor n. 51, So Paulo: Revista dos Tribunais, [s.d.].
300
queles que os consomem, ou se expem a sua fumaa txica. Esse novo

labor doutrinrio mostrou-se imprescindvel, notadamente porque algumas
vozes,
valendo-se
de
teses
respeitadas,
insistem
em
pregar
imprestabilidade do CDC para regular as relaes entre a indstria do

tabaco e os fumantes. E, para tanto, fundam-se praticamente no fato de
que os tabagistas (ou fumantes passivos) principiaram o vcio (ou estavam
expostos fumaa nociva do cigarro) anos antes da publicao dessa
magnfica legislao. Vale lembrar que j se defendeu, especificamente
no captulo V desse trabalho, a aplicao imediata do CDC em aes
ajuizadas por fumantes (passivos ou ativos) ou seus familiares ou
entidades legitimadas contra a indstria do tabaco, objetivando,
justamente, o ressarcimento civil pelas leses advindas do consumo de
produtos fumgenos. Pouco importaria, nessa tica, que o CDC tenha sido
publicado tempos depois de o vcio pelo fumo ter se instalado no
organismo do fumante o que realmente mostra-se relevante o fato de a
doena tabaco-relacionada ter sido descoberta aps a publicao da Lei
consumerista.
O Direito no se enquadra no rol das cincias exatas. Nele, a
dialtica encontra porto seguro. Da a convenincia de se criarem novas
argumentaes voltadas a rechaar teses que, na tica do pensador,
parece-lhe intolervel. Seriam como pequenas sementes semeadas no solo
frtil da ordem jurdica, essas que depois de aguadas e adubadas,
certamente produziro germinaes de grande valia sociedade.
Tratar-se-, aqui, da teoria do abuso de direito. Decerto se
perceber ser ela capaz de estear, de maneira firme talvez at mais
firme do que aquelas razes fundadas exclusivamente na Lei consumerista
, pretenses de ressarcimento civil endereadas s empresas do tabaco.
2 Breve esboo histrico
A doutrina do abus du droit velha nas suas origens,

encontrando em vrios textos do direito romano o fundamento de sua
afirmao. Entretanto, tais textos muitas vezes se contradizem, afirmando
uns o princpio de um absolutismo sem peias no exerccio dos direitos
301
(concepo individualista do direito), sendo que outros representam a

consagrao dos princpios modernos da relatividade dos direitos, do seu
exerccio social (teoria medieval da aemulatio) 619.
Conquanto controvertida a questo de se saber se no direito
romano vigorava a proibio do ato emulativo, prevalece a opinio
segundo a qual, j naquela poca, se observava um desenvolvimento
gradual para se limitar o uso abusivo do direito de propriedade,
notadamente quando o seu exerccio pautava-se no nimo de lesar algum
sem qualquer utilidade prpria para o agente esse o esclio, dentre
outros, de Josserand 620 e Alexandre Augusto de Castro Corra. 621 Destarte,
predomina o entendimento de que, j no direito romano, havia germes de
uma teoria geral do abuso do direito, na medida em que no se permitia o
exerccio de direitos, quando pautado numa inteno manifesta de se lesar
algum.
A teoria do aemulatio segundo a qual o ato praticado com
inteno maligna de lesar e sem uma utilidade prpria acarretava
responsabilidade ao agente encontrou seu maior desenvolvimento no
direito medieval, alastrando-se no s s matrias de direitos reais, seno
s relaes obrigacionais. Em verdade esclarece Leonardo Mattietto,
citando Ugo Gualazzini , foi somente na Idade Mdia que o problema do
abuso do direito comeou a se delinear, nos moldes de uma teoria voltada
a definir os limites do uso do prprio direito, de modo e forma que no
resultem dano ou molstia a outrem, sem uma prpria vantagem real ou
concreta 622.
A doutrina que pregava a proibio dos atos emulativos acabou
se alargando, para alcanar no apenas aqueles atos praticados com
animus aemulandi, devidamente provados; em vrias circunstncias,
admitiu-se uma srie arbitrria e indefinida de presunes diretas para
demonstrar a existncia do mesmo animus aemulandi, deduzindo-o da
619
LIMA, op. cit., 1999. p. 207.

JOSSERAND, Louis. De lesprit des droits et de leur relativit: thorie dite de labus des droits. Paris:
Dalloz, 1927.
621
CORRA, Alexandre Augusto de Castro. Abuso de direito (direito Romano). In: Enciclopdia Saraiva
do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 2.
622
MATTIETTO, Leonardo. Do abuso de direito: perfil histrico da teoria. Disponvel em
<http://www2.eu rj.br/~direito/publicacoes/mais_artigos/do_abuso_de_direito.html>. Acessado em
22/03/2005.
620
302
existncia ou no de um interesse legtimo no cumprimento do ato que se

desejava impedir. Desta forma, incluram-se entre os atos emulativos
aqueles que denunciavam um mnimo interesse relativamente ao ato que
se desejava impedir 623.
Modernamente, foram pioneiros os textos legislativos do Cdigo
Civil da Prssia (1974), estabelecendo, de maneira clara e precisa, um
princpio genrico proibindo o abuso do direito, extensivo a todos os
direitos em geral. Ademais, referido Cdigo limitava o exerccio do
direito de propriedade, dentro do mesmo critrio de proibio dos atos
emulativos ressalte-se que foi principalmente nas relaes entre
proprietrios, nos direitos de vizinhana, que a proibio do ato emulativo
teve numerosas aplicaes 624.
O Cdigo de Napoleo, criado sob o fundamento de igualdade
perante a lei e sob uma concepo individualista, representa um sistema
de direitos absolutos. O direito, ento, seria um poder que emana da lei,
como vontade geral, ou da vontade particular, nas suas mltiplas
manifestaes em atos jurdicos. Exerc-lo em toda a sua amplitude, ainda
que violando terceiros, prerrogativa amparada por lei muito embora
vigorassem dispositivos esparsos proibindo a prtica de atos emulativos.
Dentro desta concepo atomstica da sociedade, elevando o indivduo
como um ser abstrato, isolado, senhor irrestrito dos seus direitos, no se
enquadrava
um
princpio
genrico
de
restrio
do
exerccio
dos
direitos 625.
A jurisprudncia amotinou-se contra a rigidez dos princpios
individualistas do Cdigo de Napoleo, agitando-se rapidamente contra o
exerccio intencionalmente malicioso, anormal, contra a finalidade dos
direitos
subjetivos,
adotando
rumo
abandonado
pelo
legislador.
Apontam os escritores um sem-nmero de arestos que consagraram os

princpios da teoria moderna do abuso do direito, em todas as relaes
jurdicas, no se atendo este movimento jurisprudencial doutrina da
aemulatio. Acabou condenando o exerccio do direito, quando o seu
623
LIMA, op. cit., 1999. p. 210.

Ibid., p. 211.
625
Ibid., p. 211.
624
303
titular no tinha legtimo interesse na sua ao, desviando o direito de sua

finalidade social e econmica 626.
Tal movimento jurisprudencial tambm surgiu na Blgica, na
Itlia e na Espanha.
3 Teorias
praticamente unssona a idia de que a responsabilidade civil

pode resultar do exerccio abusivo do direito circunstncia reforada no
Pas principalmente depois da publicao do CC de 2002, donde restou
positivado o abuso do direito como espcie de ato ilcito.
Entretanto, o atual estgio de desenvolvimento da teoria se deve
a uma constante batalha travada entre aqueles que a negavam por
completo, e aqueles outros que a admitiam, divergindo apenas quanto ao
fundamento dela.
A primeira teoria, negando a idia de abuso do direito,
esclarecia que essa expresso encerra uma logomaquia teoria essa
sustentada
por
juristas
do
calibre
de
Planiol,
Duguit,
Baudry-
Lacantinerie, Esmein, Barassi. Afinal diziam seus defensores , quando

algum se vale de um direito que lhe pertena, seu ato lcito, e quando
ele ilcito, estar-se- ultrapassando o prprio direito, passando-se a agir,
a partir da, sem direito. Defendia-se, pois, que todo ato abusivo, s por
ser ilcito, no representa exerccio de um direito; o abuso do direito,
portanto, no seria uma categoria distinta do ato ilcito. Alguns,
sintonizados a esse entendimento, chegavam a negar que o prprio
exerccio de um direito, com a inteno lesiva, pudesse acarretar a
responsabilidade.
Sob outro norte, a tradicional teoria subjetiva pode ser divisada
em duas principais correntes: para a primeira, o abuso ocorre quando o
titular do direito o utiliza com o intuito especfico de prejudicar outrem.
J para a segunda corrente, a caracterizao do abuso ocorreria quando o
titular utiliza-se de seu direito com negligncia, imprudncia ou impercia
626
LIMA, op. cit., 1999. p. 212.
304
em alto grau; sem esta gravidade no exerccio do direito, o ato no se

deslocaria da seara do lcito 627. De qualquer modo, para os que se escoram
nessas diretrizes tericas, o abuso do direito encontra-se umbilicalmente
vinculado ao conceito de culpa, de sorte que, sem ela, a tese mostra-se
absolutamente inaceitvel.
Parafraseando Rui Stoco, quando se fala em teoria subjetiva do
abuso do direito, estar-se- indicando a presena do elemento intencional,
ou seja, impe-se que o agente tenha conscincia de que o seu direito,
inicialmente legtimo e secundum legis, ao ser exercitado, desbordou para
o excesso ou abuso, de sorte a lesionar ou ferir o direito de outrem. O
elemento subjetivo a reprovabilidade, a conscincia de que algum mal
poder ser acionado, assumindo esse risco ou deixando de prev-lo
quando devia 628.
precisa a lio de Camila Lemos Azi, ao afirmar que tais
teor ia s [...] n o se coadunam com as tend n cias atu a is do

d ir e ito, que bu scam conf er ir ao s in stitu tos a m x ima
op erab ilid ad e. Sempr e que se torn a necessr io perqu irir o
n i mo d o suj e i to , a ap l ic a o d a n o r ma r e s ta d if i cu l tad a, se n d o
ma is p rov eitoso que se bu squ em cr itr io s obj etivos p ar a
g aran tir esta ap licao 629.
Talvez tenha sido a compreenso dessa idia que levou alguns

doutrinadores a delinearem teorias objetivas do abuso do direito,
estruturando
formas
que
autorizassem
julgador
prescindir
da
verificao da inteno do agente para precis-lo. Josserand, citado por

Alvino Lima, d uma noo clara do ncleo dessas teorias.
Leciona o jurista que as faculdades objetivas so conferidas aos
homens pelo poder pblico, tendo em vista a satisfao de seus interesses,
mas no de quaisquer interesses, e sim de interesses legtimos. Se o
titular de um direito o executa fora de todo o interesse, ou para a
consecuo de um interesse ilegtimo, ele abusa de seu direito, no
merecendo a proteo legal. O exerccio contrrio destinao econmica
627
AZI, Camila Lemos. A leso como forma de abuso de direito. Revista dos Tribunais n. 826. So Paulo:
Revista dos Tribunais, [s.d.]. 205. (p. 39-57). p. 42.
628
STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 68.
629
AZI, op. cit., p. 42.
305
do direito, um verdadeiro contra-senso econmico, estabelece esta

concepo de ordem econmica 630.
Porm continua o mestre , este critrio econmico no
abrange todos os direitos. imperioso levar-se em conta outro meio de se
proceder a uma adequada avaliao, a saber, o desvio do direito da sua
funo social. Somente atravs do critrio finalista (funo social) que
se mostra possvel atingir-se a verdade integral; por meio dele que se
busca a finalidade dos direitos, sua funo prpria a cumprir. Cada um
dos direitos deve realizar-se em conformidade com o esprito da
instituio; os pretensos direitos subjetivos so direitos-funes, os quais
devem permanecer no plano da funo a ser por eles desempenhada, seno
seu titular comete um desvio, um abuso do direito. O ato abusivo o ato
contrrio
ao
finalidade
631
fim
da
instituio,
adverso
ao
seu
esprito
ou
sua
Nessa tica, e mesmo considerando a diversidade de teorias

objetivas surgidas para explicar o abuso do direito, pode-se reuni-las na
seguinte concluso: sempre que o ato no for guiado por um motivo
legtimo, desequilibrando os interesses em jogo, o exerccio do direito
ser abusivo, mesmo que praticado sem qualquer inteno de prejudicar
algum. A teoria objetiva impe como abusivo o exerccio anormal do
direito, sempre que sua finalidade social e econmica for contrariada, e,
por conseqncia, sempre que os limites impostos pela boa f e bons
costumes forem transpassados, pouco importando a configurao da
inteno malvola de se prejudicar outrem.
4 Natureza jurdica
H aqueles que sequer admitem falar-se em abuso do direito,

negando por completo tal teoria. Outros, porm, a aceitam, mas como uma
variedade do ato ilcito. H, tambm, doutrinadores que vem a teoria do
abuso
do
direito
situada
responsabilidade civil.
630
631
LIMA, op. cit., 1999. p. 225.

Ibid., p. 225.
num
terreno
reservado,
apartado
da
306
Ao que parece, o problema situa-se realmente na seara da

responsabilidade civil, de modo que se deve considerar um alargamento
na definio de ato ilcito para abarcar tambm o abuso do direito.
Praticando-se um ato no exerccio irregular de um direito, mesmo
pautando-se nos limites objetivos desse, o ilcito se configura, porquanto
se notabiliza uma conduta lesiva a um dever jurdico primrio afeto
boa-f, bons costumes e aos fins sociais e econmicos do prprio direito.
Lembre-se, aqui, a lio de Carvalho Mendona ao asseverar
que o ilcito no s aquele que se ope a um imperativo explcito ou
implcito da lei positiva, e sim tambm aquele que se pe em oposio aos
costumes, aos princpios gerais e filosficos do direito, s normas da
equidade natural 632. Josserand, citado por Alvino Lima, elucida que os
direitos no se realizam rumo a uma direo qualquer, mas em um
ambiente social, em funo de sua misso e de conformidade com os
princpios gerais subjacentes legalidade, um direito natural de contedo
varivel, uma superlegalidade 633.
Diga-se, ademais, que o enquadramento do abuso do direito
como espcie de ato ilcito foi a concepo adotada e positivada pelo CC
de 2002 consoante se ver adiante , espancando-se, ao menos no
ordenamento jurdico nacional, quaisquer dvidas a respeito do assunto.
5 A aplicao da teoria no direito brasileiro e sua recente positivao

pelo Cdigo Civil de 2002
quase instintiva a concluso de que o CC de 1916 no teria

recepcionado a teoria do abuso do direito. Afinal, quando da publicao
daquela legislao, ela, a teoria, ainda se encontrava em estruturao.
Todavia, no faltaram vozes buscando um suporte legal para a
aplicao do abuso do direito no Pas. A maioria entendia que essa teoria
encontrava sustentculo no art. 160, I, do CC de 1916, que, literalmente,
previa: No constituem atos ilcitos: Os praticados em legtima defesa
ou no exerccio regular de um direito reconhecido. Uma concluso
632
633

LIMA, op. cit., 1999. p. 216.
307
fundada na anlise invertida dos dizeres do artigo citado levou deduo

de
que
os
reconhecido
atos
praticados
certamente
no
exerccio
configurar-se-iam
irregular
ilcitos.
de
um
Outros,
direito
porm,
pugnavam pela aplicao do abuso do direito com base no art. 100 do

mesmo Diploma legal; tambm havia aqueles que preferiram alicerar o
emprego da teoria no art. 5 da Lei de Introduo ao CC.
A esse respeito, veja-se a abalizada lio de Maria Helena
Diniz:
Tod av ia, h no ord en ame n to jur dic o br as ile iro nor ma s qu e,

imp lic ita me n te, s o con tr r ias ao e xer c c io anor ma l de ce r tos
d ir e itos. O ar t. 100 do Cd igo Civ il, ao prescrever que no se
c o n s id er a co a o a a me a a d o ex er c c io n o r m a l d e u m d ir e i to
[. .. ], es t c ons id er ando co mo coa o a a me a a do ex ercc io
anor ma l d e u m d ir e ito, para ex torqu ir de algum u ma
d eclar ao d e von tad e, logo, co m ma io r r azo est rep rovando
o ef etivo ex erccio anor ma l d esse d ir e ito . No ar t. 160, ao
arro lar as cau sas exclud en te s d a ilicitude, d ispe, den tre
ou tro s, qu e no con s titu e m atos ilcitos [...] o s praticado s [...]
no ex er ccio regu lar de u m d ir e ito r econh ecido, d e for ma qu e
a con trario sen so sero ato s ilcitos o s pratic ado s no ex erccio
irr egu lar d e qu alqu er dir e ito. Nos ar ts . 554 e 564, p. ex ., h
u ma r e a o c on tr a o ex erc c io abu sivo dos pod ere s do titu lar
do do mn io, tais co mo o ma u u so da prop r ied ad e, prejud icando
a segur ana, o sossego ou a sade do v izinho ; o d esv io d e
guas de seu curso norma l p a ra u tiliz-las em prd io qu e lhe
p er ten a, on erando com o esco amen to delas o dono do pr d io
inf er ior me nte situado . No me smo teor d e idias o ar t. 1530,
qu e co min a san es ao credor qu e co me ter a irr egu lar idad e de
d e ma ndar o d ev edor ante s do ven cime n to d a d v id a, fo ra do s
c a so s p er mi t i d o s e m l e i , c aso e m q u e f i car o b r ig ado a e sp e r a r
o te mp o que faltava para o v encimen to, a d escon tar os juro s
corr espond en tes, emb ora estipu lado s, e a pagar as custas em
dobro. Ter-se- aqu i a qu esto do excesso d e p ed ido, em qu e o
au tor, mo vendo ao de cobr an a de d v id a, p ed e ma is do qu e
a qu ilo a que f a z ju s. Por is so, o de ma n dan te d e m f d ev er
aguard ar o temp o qu e f a lta p ara o ven c imento, d escon ta r o s
juro s corr espond en te s e pag ar as cu stas em dobro. Se ag iu de
bo a f , dev er p ag ar to- so me n te a s cu s ta s v en cid as na a o de
c o b r an a d e q u e d e c a ir , p o r s er in te mp e s t iv a. T a l n o o co r r er
s e se t r a t ar d e h ip te s es e m q u e s e t e m o v en c i me n to
an tecipado d a s obr iga es ( CC, ar ts. 762 e 9 54 ; Lei d e
Falncias, ar t. 25 ; Lei n. 6.024 /74, ar t. 18 , b). O me smo se
d ig a do art. 1.531 do Cd igo Civ il, que aplica san es ao
credo r que d e ma ndar o d evedor por d v id a j solv id a, no tod o
ou em p ar te, sem r e ssalv ar as quan tias receb idas, ou ped ir ma is
do qu e for d ev ido, po is f icar obrig ado a pagar ao dev edor, no
pr imeiro caso, o dobro do qu e houver cobrado e, no segundo, o
e q u iv a l e n te d o q u e d e l e e x ig ir, salvo se, por lhe estar pr escr ito
o d ir e ito, decair da ao 634.
634
DINIZ, op. cit., 1992. p. 394.
308
Destarte, a teoria do abuso do direito passou a ser empregada no

Brasil mesmo na ausncia de positivao lcida e expressa a respeito.
Inicialmente, foi utilizada para coibir o chamado dolo processual,
reconhecido pelo CPC de 1939. Mais tarde, foi empregada como medida
nos contratos de locao de imveis urbanos, quando o locatrio abusava
de suas prerrogativas legais. A teoria tambm tinha serventia na soluo
de problemas de vizinhana, tendo sido tambm aplicada no mbito do
direito administrativo, a fim de declarar a nulidade de atos praticados com
desvio de sua finalidade 635.
No se olvide, ainda, que a Lei consumerista, expressamente,
positivou a teoria, referindo-se a ela em vrias oportunidades. Nesse vis,
tem-se contato com o abuso do direito j no art. 4, VI, da citada
legislao, momento em que se trata dos objetivos e princpios da Poltica
Nacional das Relaes de Consumo, sendo um deles a coibio e
represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de
consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de
inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos
distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores. Ademais,
incluiu-se, dentre os direitos do consumidor, a proteo contra a
publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou
desleais, bem como contra as prticas e clusulas abusivas ou impostas
no fornecimento de produtos e servios. Noutra parte, agora j na Seo V
do Captulo IV, especificamente no art. 28, encontra-se expressamente
previsto que o juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao
dos estatutos ou contrato social. A Seo IV do Captulo V, por sua vez,
foi destinada ao tratamento das Prticas Abusivas, estabelecendo o
legislador um extenso rol exemplificativo de atos abusivos. A Seo II,
do Captulo VI, trata das Clusulas Abusivas; so vrias situaes
tambm previstas de forma exemplificativa as quais, se constantes em
635
AZI, op. cit., [s.d.]. p. 44.
309
contratos relacionados ao fornecimento de produtos (ou servios), sero

nulas de pleno direito, podendo o juiz, de ofcio, decretar tal nulidade.
Hodiernamente, a teoria do abuso do direito ganhou positivao
expressa tambm no mbito civil. O CC de 2002 preleciona que cometer
ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede os limites
impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa-f ou pelos bons
costumes (art. 187) 636. Se dvidas com relao aplicao da teoria do
abuso do direito no Brasil, ou quanto a sua natureza, pudessem ainda
restar pendentes, depois da publicao do novo CC todas elas foram
incondicionalmente espancadas.
6 A definio de abuso do direito e os seus critrios de aplicabilidade
O legislador no um ente supremo, um super-humano, um ser

onisciente incapaz de cometer erros. Ao revs, a impreciso das
legislaes
produzidas
deveras
demasiada.
atividade
mental
meramente utpica imaginar que as leis ainda podero sintetizar, de

maneira absolutamente inequvoca, as diretrizes a serem seguidas no
exerccio dos direitos, no deixando margem a dvidas ou lacunas.
tambm pueril crer ser possvel solver os problemas surgidos no seio
social pela mera aplicao das leis positivadas, restringindo-se o papel do
juiz ao de um autmato, uma mquina destinada a vomitar palavras
previamente
estabelecidas
pelo
legislador,
conforme
outrora
se
acreditou.
O poder de interpretao e aplicao da lei pelo juiz sempre
existiu. As necessidades sociais, mltiplas e tortuosas, no se suprem na
palavra fria e rgida da lei, fazendo-se mister a presena de um
intermedirio que tenha condies de adaptar a formula
s situaes
concretas postas em julgamento. Ripert, com toda razo, j disse que o

636
O mestre Ruy Rosado de Aguiar Jnior, em trabalho acerca do projeto que deu origem ao novo Cdigo
Civil, teceu os seguintes comentrios acerca da clusula que dera origem ao art. 187: Essa talvez seja,
do ponto de vista do Direito Obrigacional, a clusula mais rica do Projeto. Rene, em um nico
dispositivo, os quatro princpios bsicos que presidem o sistema: o abuso do direito, o fim social, a boaf e os bons costumes. Bastaria acrescentar a ordem pblica para t-los todos vista. (AGUIAR
JNIOR, Ruy Rosado de. Projeto do cdigo civil as obrigaes e os contratos. Revista dos Tribunais,
775. So Paulo: Revista dos Tribunais, [s.d.]. p. 23).
310
juiz o legislador dos casos particulares 637. legislao cabe o papel de

apresentar os contornos do desenho legal; ao juiz compete preench-lo,
dar-lhe o colorido necessrio definio ideal do caso concreto.
A admisso da teoria do abuso do direito certamente leva em
considerao tal realidade. Ademais, quase sempre no se mostra possvel
estabelecer os limites objetivos da norma positiva, de uma maneira
hermtica. Alis, hoje, a tendncia legislativa a de se criarem normas
abertas, passveis de atualizao no tempo e espao, em conformidade
com o perodo histrico vivenciado e em observncia s situaes
concretas postas em julgamento. Logo, cabe ao Judicirio o ofcio de
definir quais atos excederam o exerccio regular de um direito, situao
cuja soluo, evidentemente, transfere doutrina e jurisprudncia o
trabalho de elaborao de bases conceituais firmes acerca do conceito de
abuso do direito e dos critrios a serem adotados para a aplicao efetiva
da teoria na realidade forense.
Evidente haver um direito de se impingirem leses a outrem.
Muitas vezes, essa leso inevitvel e fortemente amparada por lei, a
exemplo do que ocorre na execuo civil, em que o devedor ou
responsvel, muito embora amparado pelos princpios da dignidade
humana e da menor onerosidade possvel, certamente se ver obrigado a
suportar os transtornos ocasionados pelos atos executivos de sub-rogao
e/ou de coero destinados satisfao do crdito exeqendo.
Cite-se um outro exemplo agora se pautando no direito
material de que a leso ao direito alheio nem sempre conduz
responsabilidade. nio Santarelli Zuliani, Desembargador do Tribunal de
Justia de So Paulo, em brilhante ensaio cientfico, relata que numa
palestra proferida no Seminrio da Sociedade Interamericana de Prensa,
realizado em So Paulo, no ms de agosto de 2003, o palestrante, Juiz da
Vara Federal para o Estado de Maryland Peter J. Messitte, citou que no
ano d e 1962, a Supr ema Cor te d ecid iu o caso N ew Yo rk Time s

v c. Su llivan, co m b a se n a Pr ime ira E me nd a Con stitu c ion al, e,
i me d i a t a me n t e, s e tor n o u o b r ig a tr i a a tod as a s d e ma i s c o r t es
f ederais ou estadu ais. O tr ibun al d ecid iu qu e, qu ando est
637
LIMA, op. cit., 1999. p. 235.
311
envo lv ida uma f igu ra pb lica, a md ia n o ser r e sponsv el po r

d anos c iv is, me s mo por pub lic a o d e infor ma e s f als a s,
d esd e q u e a i n f o r ma o n o t en h a s id o v ei c u lad a com o
conhecime nto
de
su a
f a lsidad e,
ou
co m
grosseiro
d esconhecime n to da verdad e. o conh ecido p adro do actual
ma l i c e , i . e., ef e t iv a m - f . P o r u m p r inc p io c o n s t i tu c ion a l,
n o h re spon sab ilid ad e c iv il s e a md ia fo i s imp lesme n te
n eg ligen te n as infor maes qu e pub licou sobre figur as
pb licas 638.
Conquanto
questo
seja
controvertida,
esclarece
Desembargador nio Santarelli Zuliani com toda a razo, acredita-se

que o sistema jurdico brasileiro segue as mesmas diretrizes. Ou seja,
haver sempre a supremacia do direito de informao, desde que a
divulgao seja do interesse da preservao da estrutura do poder
democrtico.
jurista
vai
alm,
defendendo
possibilidade
de
divulgao de informaes obtidas por meio de provas ilcitas (escuta

telefnica e escuta ambiental), 639 quando necessrias ao esclarecimento
coletivo de situaes que envolvam pessoas pblicas em escndalos ou
situaes de improbidade; h, a, um interesse social relevante, a saber, o
de
comunicar
sociedade
fatos
comprometedores
da
tica
da
malversao de receitas pblicas, embora descobertos por intermdio de

provas clandestinas. Em tais casos, o dano personalidade pblica se
justificaria, mesmo que a mdia se valha de informaes colhidas
ilicitamente. Conclui o jurista:
A grav ao amb ien ta l no ilcita. A in tercep tao telefn ica
n o au to rizada, emb ora ilcita e in serv v el para u m processo
j u sto , u ma f o n te d a q u a l a i mp r e n s a p o d e r s e v a ler para
d enunciar a corrup o e ato s de imp rob idades d e agen te s
pb licos, r espondendo p e los ex cessos qu e d er iv arem d e sua m
u tilizao . O Jud icirio no censor p rv io do ex erccio d essa
ativ idad e; atu a p ar a reparar as conseqn c ias de ex cesso , do lo
ou m -f d a u tilizao de fon tes cland e stin as. Limin ares
r estr itiv a s imp e d ir iam r efor mas sociais qu e so conqu is ta das
d ev ido pub licidad e de esqu emas sig ilo sos qu e so ind igno s
d e u ma soc ied ad e d emo c r tic a. A c aus a-f im d o d ire ito de
638
ZULIANI, nio Santarelli. A questo da liberdade da imprensa de veicular matria jornalstica obtida
de forma ilcita. COAD. Advocacia Dinmica. Informativo. Ano 25, Boletim Semanal n. 07. p. 116,
2005.
639
A doutrina esclarece que a gravao de conversa entre duas ou mais pessoas denomina-se escuta
ambiental, que poder ser clandestina ou consentida. Chama-se escuta telefnica quando o dilogo
telefnico gravado por um dos interlocutores, com ou sem conhecimento do outro. (Ibid., p. 116).
312
co mun icao
prepondera
640
e mp r egado s .
p ara
justif icativ a
do s
me io s
Todavia, transpostos os limites objetivos da norma positiva de

direito, estar o agente sujeito a ser responsabilizado civilmente pela ao
ou omisso geradora do exerccio irregular do direito. Mas como se
definir at onde pode ir o agente no exerccio de seu direito? Quais os
critrios que devero orientar o julgador no caminho a ser percorrido para
se concluir se houve ou no exerccio irregular ou arbitrrio de um
direito?
A doutrina tradicional, basicamente, definiu trs critrios
vlidos a serem utilizados para se responsabilizar algum por abuso do
direito: a) inteno de lesar outrem, ou seja, o exerccio de um direito
com o intuito exclusivo de prejudicar circunstncia que dever ser
provada por quem o alega; b) ausncia de interesse srio e legtimo; c)
exerccio do direito fora de sua finalidade econmica e social 641.
A dificuldade de se estabelecer uma frmula nica para se
definir o abuso do direito acabou superada com a publicao do CC de
2002. O art. 187 desse Diploma legal denota uma opo manifesta do
legislador pelo ltimo critrio, esse oriundo de um movimento doutrinrio
surgido para expandir o conceito de abuso do direito, antes meramente
ligado proibio do ato emulativo e responsvel pela demasiada
circunscrio da aplicao dessa interessante e polmica teoria.
Destarte, mesmo no exerccio daquelas prerrogativas que a lei
confere s pessoas, suas aes podem ferir interesses, lesar terceiros,
produzir desequilbrio social. Esta leso dos direitos de terceiros poder
gerar responsabilidade, quando o agente negligencia certos ditames
fundamentais da polcia jurdica, ordenados pela prpria natureza das
instituies jurdicas. O simples fato de algum se proclamar titular de
um direito, nos termos objetivos da norma de direito positivo, no
dispensa uma vontade honesta; a conscincia moral no pode jamais ser
posta margem, haja vista o fato de que h deveres em relao a outrem
640
641
ZULIANI, op. cit., p. 116.

DINIZ, op. cit., 1992. p. 396.
313
que nenhum direito permite violar 642. Se o direito o justo poder de agir,
observando na ao os limites fixados na lei ou na estipulao consentida,
urge afirma Chironi que essa ao se conduza dentro da finalidade do
prprio direito conferido, da sua distino econmica e social 643.
Aquele que age com submisso apenas aos limites objetivos da
lei, mas que, no exerccio do direito que lhe confere o preceito legal,
ofende os princpios da finalidade econmica e social do mesmo direito,
e, por conseqncia, as diretrizes da boa-f e bons costumes 644, dando
origem
ao
desequilbrio
entre
os
interesses
individuais
os
da
coletividade, abusa de seu direito, mesmo que no tenha tido a inteno

de lesar independe, pois, de dolo ou culpa.
O fundamento principal do abuso do direito leciona Srgio
Cavalieri Filho e Carlos Alberto Menezes Direito impedir que o
direito sirva opresso, evitar que o titular do direito utilize seu poder
com finalidade distinta daquela a que se destina. O ato formalmente
legal, mas o titular do direito desvia-se de sua finalidade, transformandoo em ato substancialmente ilcito. A conduta encontra-se em harmonia
com a letra da lei, mas em rota de coliso com os seus valores ticos,
sociais e econmicos, enfim, em confronto com o contedo axiolgico da
norma legal. A letra da lei no pode estar distanciada dos valores
presentes na sociedade a que se destina 645.
A teoria do abuso do direito esclarece Rui Stoco se apia no
princpio da convivncia, sendo imperioso conciliar-se a utilizao do
direito respeitando-se, sempre, a esfera jurdica alheia, fixando-lhe, pois,
um limite. Destarte, o indivduo, para exercitar o direito que lhe foi
outorgado ou posto disposio, deve conter-se dentro de uma limitao
tica, alm da qual desborda do lcito para o ilcito e do exerccio regular
para o exerccio abusivo 646.
642
LIMA, op. cit., 1999. p. 205.

Ibid., p. 205.
644
de se dizer que toda a finalidade, seja econmica ou social, de um direito deve necessariamente resultar
tambm de um respeito s diretrizes da boa-f e bons costumes. Defender um direito cujo escopo foge a
tais diretrizes parece pouco indicado.
645
DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo cdigo civil.
Da responsabilidade civil. Das preferncias e privilgios creditrios. Arts. 927 a 965. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. v. XIII, p.127.
646
STOCO, op. cit., 2002. p. 58-59.
643
314
o art. 187 647 do CC de 2002 uma norma aberta, na medida em

que seria impossvel ao legislador cristalizar, de forma rgida, numa nica
frmula, a finalidade social e econmica do exerccio dos direitos. Tal
dispositivo representa a moralizao do direito, uma evidncia vivaz da
relatividade dos direitos, apregoando a infalibilidade das idias que
pregavam direitos subjetivos absolutos, oriundas do fetichismo da lei, da
j anunciada infalibilidade e oniscincia do legislador, e da ausncia de
lacuna na lei, princpios insustentveis e desmoralizados 648.
No se deslembre, ainda, da importante lio de Nelson Nery
Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao esclarecerem que, para o
reconhecimento da ilicitude do ato do titular de direito, que o exerce
ultrapassando a fronteira prescrita no art. 187 do CC de 2002, devem
tambm ser observadas duas regras basilares: a) a liberdade de contratar
ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato (CC,
art. 421); b) os contratantes so obrigados a observar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
(CC, art. 422) 649.
7 A caracterizao do abuso do direito perpetrado pela indstria do

tabaco
Realizada a leitura das linhas traadas at aqui, so quase

automticas as seguintes indagaes: quo diferente seria o mundo, se h
40 ou 50 anos, a indstria do tabaco tivesse revelado suas pesquisas e
conhecimento ao pblico mundial, esclarecendo acerca das molstias que
o ato de fumar pode acarretar sade do consumidor e sobre a natureza
viciante da nicotina? A pandemia gerada pelo tabagismo, responsvel por
10 mil mortes dirias no mundo, teria tomado forma se a indstria do
fumo agisse, naquele tempo, nos moldes impostos pelo princpio geral da
boa-f e bons costumes?
647
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam que essa regra teve como fonte direta o
Cdigo Civil portugus (art. 334), do qual praticamente cpia ippsis litteris. A norma portuguesa, por sua
vez, tivera como inspirao o Cdigo Civil grego (art. 281). (NERY JUNIOR; NERY, op. cit., 2003. p. 255).
648
LIMA, op. cit., 1999. p. 217.
649
NERY JUNIOR; NERY, op. cit., 2003. p.255.
315
A teoria do abuso do direito origina-se de uma concepo

relativista do direito subjetivo, limitando sua atuao pelo repudio ao
carter individualista que j o consagrou como absoluto. um movimento
repressivo ultrapassada idia liberalista, que valorizava o interesse
particular egoisticamente praticado em detrimento do prprio interesse da
coletividade.
Consoante a bem posta lio de Fbio Pallaretti Calcini,
o d ir e ito subj e tivo h d e s er v is lu mb r ado por su a mis s o

social, no pod endo ser emp r egado em qu alqu er d ireo , no
sendo, por ta n to, u m d ir e ito-pod er, ma s u m d ireito-fun o, qu e
tem o indiv duo para auf er ir as b enesses leg ais, sem,
e n tre t an to, a t u ar e m p r e j u zo d o int e r e ss e so c ia l 650.
Estaria a indstria do tabaco imunizada diante dessa realidade?

Obviamente que no.
A inferncia de que a indstria do tabaco agiu e ainda age
no exerccio abusivo de um direito, tem por base a soluo das seguintes
questes: a) havia um dever de informar, um dever de lealdade, de boa-f,
para com o parceiro contratual antes da publicao do CDC?; b) sendo
positiva a resposta primeira questo, a postura adotada pela indstria do
fumo, desde o momento em que seu produto foi lanado no mercado,
harmonizar-se-ia com tais deveres vinculados lealdade e boa-f?
7.1 A incidncia do dever de boa-f entre os contratantes, mesmo

antes da publicao do Cdigo de Defesa do Consumidor
Em brilhante parecer 651, a professora Cludia Lima Marques
analisa
os
parmetros
legais
do
dever
de
boa-f
contratual
extracontratual, nos ltimos 40 anos no Brasil, de sorte a construir a

fundamentao jurdica necessria a evidenciar o dever de lealdade da
indstria do fumo para com os seus consumidores, bem assim, a
conseqente responsabilidade civil da primeira em razo dos danos
650
CALCINI, Fbio Pallaretti. Abuso de direito e o novo cdigo civil. Revista dos Tribunais, 830. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004. p. 30.
651
MARQUES, op. cit., 2005. p. 74-133.
316
acarretados
difundiu
aos
ltimos,
massivamente
considerando
e
omisso
publicidade
intencional
insidiosa
de
que
informaes
importantes acerca dos males gerados pelo consumo de cigarros.

Tal parecer, encomendado pelo Dr. Miguel Wedy, advogado da
famlia de Eduardo Francisco da Silva fumante morto em razo do
consumo inveterado de cigarros , e responsvel pelo ajuizamento de uma
ao de reparao de danos contra a Souza Cruz S.A. e a Philip Morris do
Brasil S.A., representa uma das bases centrais na estruturao e
desenvolvimento das idias constantes desse captulo.
Mister esclarecer que muito embora tal trabalho tenha sido
encomendado especificamente para ser utilizado num dos inmeros
processos existentes contra a indstria do fumo, e encontre-se registrado
sob insgnia parecer, representa ele, verdadeiramente, um estudo de
profundidade, imparcial e realstico, abordando o tema em vrias de suas
polmicas facetas. Nem de longe exagerado afirmar repita-se que o
aludido parecer, pelo peso que possui a sua autora na comunidade
jurdico-cientfica, representa mais um marco na disputa judicial travada
entre fumantes e a indstria do tabaco no Brasil, servindo-se de robusto
elemento a contribuir para a reviravolta jurisprudencial que no tardar
a ocorrer, acredita-se a beneficiar os hipossuficientes da relao de
consumo que envolve comercializao de cigarros.
Assevera a brilhante jurista que o princpio da boa-f, ou o
paradigma de conduta (objetivo) conforme as exigncias da boa-f,
amolda-se como sendo o fundamento jurdico do dever de lealdade
(conduta) na sociedade brasileira, isso j bem antes da publicao da Lei
n. 8.078/90. Sua anlise e concluso pautam-se no CC (1916), Cdigo
Comercial (1850) e na prpria CF (1988) 652. de se enumerar alguns dos
pontuais
ensinamentos
ministrados
pela
professora
Cludia
Lima
Marques:
1) correto afirmar que o princpio da boa-f encontra-se

inserido no ordenamento brasileiro desde 1850, notadamente naquilo que
652
317
se
refere
ao
dever
informativo
do
profissional/fabricante
ao
consumidor/leigo. O princpio da boa-f, j a esta poca, influenciava

todo o direito das obrigaes no Brasil 653.
2) A regra de conduta da sociedade brasileira, notadamente nas
relaes
entre
profissionais
(fabricantes
de
cigarros)
leigos
(consumidores-fumantes), sempre foi e deve ser a da boa-f e lealdade

informacional! 654
3) O princpio da boa-f j vigorava no ordenamento jurdico
brasileiro, por influncia direta dos ensinamentos do Direito Romano. A
atividade criadora dos magistrados romanos [...] segundo o magistrio
de Clvis Couto e Silva, em sua tese de 1964, intitulada A obrigao
como processo valorizava grandemente o comportamento tico das
partes, o que se expressava, sobretudo nas actiones ex fide bona, nas
quais o arbtrio do iudex se ampliava para que pudesse considerar, na
sentena, a retido e a lisura do procedimento dos litigantes, quando da
celebrao do negcio jurdico 655.
4) Obviamente, uma sociedade no pode se organizar com base

na m-f, no pode aceitar a m-f subjetiva, seja no contrato, nos
direitos
reais
ou,
igualmente,
na
relao
extracontratual
(ou
pr-
contratual), donde a segurana e a confiana naquilo que foi afirmado

deve ser a regra a evitar o dano futuro 656.
5) Desde Roma, a confiana despertada pelos atos e palavras

daquele que age na sociedade, nutrindo expectativas nos outros,
juridicamente importante e valorada, levando criao e transformao
das relaes jurdicas. Cita ensinamentos de Amlia Castresana:
A fid es sup e, po is, fazer o qu e se af ir mo u, cu mpr ir o qu e se af ir ma ou
pro mete, ter p alavr a, co mo u ma certa condio qu e, ma n tid a ou pro long ada n as
653

Ibid., p. 81.
655
Ibid., p. 81.
656
Ibid., p. 81.
654
318
r e la es en tr e o s ho me ns, g er a u ma conf ian a, um estado de conf iana em r e lao ao

s u j e i to , t i t u l a r d a f id e s , e, por ele, home m d e p alavra, cump r ido r de seu s
c o mpro mis so s 657.
6) Apesar de no haver meno expressa no CC de 1916, Clvis

Couto e Silva identificava a presena e incidncia do princpio da boa-f
no ordenamento jurdico brasileiro, desde 1850, notadamente no Cdigo
Comercial, em seu art. 131, I 658. A jurista destaca a importncia desse
ensinamento para o caso examinado no parecer por ela desenvolvido, haja
vista que o Cdigo Comercial de 1850 j vigorava poca em que o
consumidor/vtima iniciou-se no tabagismo 659.
7) As normas de conduta aplicveis s relaes mistas, logo,
para os atos mistos, como as relaes entre comerciantes e civis, hoje
denominadas de relaes de consumo, encontravam-se inseridas no
Cdigo Comercial de 1850 e, subsidiariamente, no CC de 1916 660.
8) No trfico jurdico, a boa-f impe uma conduta leal e
cooperativa, em que a realizao da liberdade negocial, ou verdadeira
autonomia de vontade e de deciso de um leigo (no caso, consumidor),
depende das informaes, atos e omisses de um profissional (no caso,
fabricante de cigarros), conduzindo-se lealmente. O grau de intensidade
de tais deveres varia conforme o contato social (contrato, negcio jurdico
etc.), os costumes morais da poca; todavia, sero sempre os bons
costumes e a lei o limite: nada pode ser de acordo com a boa-f se
contrrio aos bons costumes ou contrrio atuao esperada de um
homem mdio diligente 661.
9) A boa f no um paradigma apenas contratual, mas prcontratual e extra-contratual, e tem intensidades diferentes conforme o
tipo de contato social (contrato, publicidade, embalagem, marca, delito
657

Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras
sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: I - A inteligncia simples e adequada, que for mais
conforme boa-f, e ao verdadeiro esprito e natureza do contrato, dever sempre prevalecer
rigorosa e restrita significao das palavras.
659
MARQUES, op. cit., 2005. p. 81-82.
660
Ibid., p. 82.
661
Ibid., p. 83.
658
319
etc.) e tambm conforme os sujeitos da relao (profissionais, leigos,

crianas, idosos, pessoa determinada, pessoa indeterminada etc.). Quando
se escolhe um parceiro contratual, deve-se com ele cooperar leal e
fortemente. Quando se organiza e se veicula publicidade, sabe-se num
pas como o Brasil que ela ser vista por pobres e ricos, letrados e
iletrados, atingir e criar ou no confiana em pessoas informadas e
mediamente informadas. O contrato firmado com outro profissional, que
expert no produto comprado, no obriga o fornecedor a informar ou
esclarecer todos os detalhes, mas quando o contrato feito com um leigo,
informaes e alertas simples podem ser importantes 662.
10) Citando Clvis Couto e Silva, leciona no bastar a mera

informao, sendo imprescindvel alertar e esclarecer, pois um expert/
profissional e detm a informao, o outro leigo/consumidor e no
possui a informao por inteiro 663.
11) Ainda com Clvis Couto e Silva, assevera terem sido a boaf, e os deveres de conduta por ela criados, que diminuram a importncia
da summa divisio entre responsabilidades contratual e extracontratual,
impondo um paradigma de boa-f a todos os contatos sociais 664.
12) Cita a posio de Jhering acerca da culpa in contrahendo,

essa que lana luzes sobre a existncia destes deveres de cooperao, de
informao, lealdade e segurana, mesmo quando o contrato ou relao
principal apresenta-se como nulo ou j cumprido. A teoria de Jhering da
culpa in contrahendo continua a jurista citando Johannes Kondgen
nada mais que considerar a existncia de deveres de boa-f nas
aproximaes negociais para vender (incluindo as prticas de publicidade
e a informao prestada pelos representantes, fornecedores diretos),
aceitar estes deveres acrescidos e o regime quase-contratual ou contratual
deste momento pr-negocial e da retirar a imposio de conduta leal
662

Ibid., p. 84.
664
Ibid., p. 84.
663
320
(valorando a ao e omisso in contrahendo segundo a boa-f!). Se a boaf objetiva (conduta) ou subjetiva (conhecimento negado ao alter) no
existir,
configurar-se-
uma
valorao
da
culpa
daquele
que
in
contrahendo, direta ou indiretamente, omitiu e criou aparncia diferente

da realidade por ele conhecida para assim vender e mais lucrar,
despertando confiana e criando expectativas inexistentes 665.
13) Muito embora a indstria de fumo no contrate diretamente

com o consumidor, a publicidade massiva por ela veiculada possui
indiscutvel potencial indutor e negocial, um quase-contrato, um ato
unilateral negocial, direcionado para vender uma imagem de sade,
liberdade e livre escolha que faz parte dos atos e omisses negociais
daquele que fabrica cigarros 666.
De tais linhas, de se perceber a incoerncia da tese que pugna

pela no incidncia de um dever de informar antes da vigncia do CDC,
mormente porque tal obrigao junge-se ao princpio maior da boa-f, de
observao imprescindvel, hoje e outrora, em especial nas aproximaes
negociais destinadas venda e contratao de produtos e servios tidos
por potencialmente perigosos.
Logo, aquele que se predisps a exercer o papel de fornecedor e,
intencionalmente, deixa de informar o parceiro contratual leigo acerca dos
riscos a que ele est sujeito ao consumir o produto que disponibilizou no
mercado, agiu contrariamente aos ditames impostos pela boa-f, j
presentes no ordenamento jurdico, bem antes da publicao do CDC.
Igualmente
censurvel
postura
daquele
que,
mesmo
compreendendo a natureza malfica do produto que forneceu ao mercado,

valeu-se
de
expedientes
publicitrios
contrrios
essa
realidade,
sugerindo um contexto de idias positivas em nada afeto ao verdadeiro

resultado do seu consumo, a saber, a morbidade e mortalidade em massa
de consumidores.
665
666
MARQUES, op. cit., 2005. p. 85-86.

Ibid., p. 85.
321
De tal panorama, j possvel vislumbrar-se a configurao do

ilcito perpetrado pela indstria do fumo, fincado num evidente abuso do
direito de desenvolver, fabricar e comercializar cigarros.

comercializao de seus produtos: omisso intencional de informaes
No h acredita-se como negar ser a atividade desenvolvida

pela indstria do tabaco lcita. O Estado, por mais incrvel que possa
parecer, conferiu s fornecedoras de cigarro uma verdadeira licena para
matar. S no Brasil, nada menos que 200 (duzentos) mil indivduos vo a
bito, anualmente, por razes vinculadas ao fumo. J se disse que a
Organizao Mundial da Sade considera o tabagismo uma pandemia,
pois, todo ano, tira a vida de quase 5 milhes de indivduos no mundo, 667
ou seja, o equivalente a mais de 13 mil mortes/dia. O tabagismo, hoje,
mata mais que a soma das mortes por AIDS, cocana, herona, lcool,
suicdios e acidentes de trnsito 668.
Consoante visto no tpico anterior, o fato de a indstria do
tabaco ser detentora do direito de produzir, fabricar e comercializar
cigarros, no a desobriga de faz-lo em cumprimento de deveres morais e
jurdicos
intransponveis,
saber,
informando
consumidor
adequadamente acerca das caractersticas do cigarro e dos riscos aos

quais est sujeito ao usar ou expor-se a esse produto. E isso dcadas e
dcadas antes da vigncia do CDC.
Nessa linha de raciocnio a observao de Chironi, citado por
Alvino Lima, no sentido de que o simples fato de nos proclamarmos
titulares de um direito, nos termos objetivos da norma de direito positivo,
no dispensa uma vontade honesta; a conscincia moral no pode jamais
ser posta margem, visto como h deveres em relao a outrem que
667
Tabagismo & Sade nos Pases em Desenvolvimento. Documento organizado pela Comisso Europia
Nvel sobre Controle do Tabagismo e Polticas de Desenvolvimento Fevereiro/2003. Traduo
realizada pelo Instituto Nacional de Cncer e Ministrio da Sade do Brasil. Disponvel em:
<www.inca.gov.br>.
668
SILVA; GOLDFARB; CAVALCANTE; FEITOSA; MEIRELLES, op. cit., 1998. p.13.
322
nenhum direito permite violar 669. Sem dvida que o direito vida
deveria encabear esse rol de direitos inviolveis; contudo, o imenso
poderio da indstria do tabaco permitiu a abertura de uma brecha na
legislao constitucional, relativizando pasme-se o direito prpria
vida e a dignidade da pessoa humana.
Mesmo
diante
dessa
infeliz
constatao,
inaceitvel
argumento no raro utilizado pelos rgos do Judicirio nacional de

que as empresas do tabaco, por realizarem atividade lcita, no poderiam
ser responsabilizadas por eventuais prejuzos sofridos em razo do
consumo de seus produtos. Conhece-se a surrada tese adotada por essas
empresas no sentido de que agem no exerccio regular de um direito. O
raciocnio, data venia, truncado, limitado a resolver questo to
complexa.
Primeiro,
porque,
muito
embora
atividade
seja
lcita,
extrinsecamente a indstria do tabaco se porta, ainda presentemente, de

modo inadequado, margem da legalidade, j que mantm em seus
produtos um gravssimo vcio de informao consoante visto em
captulo prprio. Afirmou-se que as atividades exercidas no mercado de
consumo so, em regra, todas lcitas, de modo que a ilicitude no se
concentra nas atividades em si, seno em caractersticas, intrnsecas ou
extrnsecas, afetas ao prprio produto em circulao no mercado. No caso
especfico da indstria do tabaco, um dos cenrios que identificam a
ilicitude, plenamente capaz de responsabiliz-la pelos danos oriundos do
consumo
de
seus
produtos,
situa-se
justamente
em
sua
postura,
caracterizada pela sonegao de informaes ao consumidor.

Em segundo lugar e aqui se encaixa como uma luva a teoria do
abuso do direito , muito embora exera a indstria do tabaco atividade
lcita, sempre agiu no exerccio irregular de seu direito de produzir e
comercializar produtos fumgenos, seguindo na contramo da finalidade
de tal direito, da sua destinao econmica e social. No mesmo vis,
insiste numa postura antiquada, se confrontada aos bons costumes e
boa-f.
669
LIMA, op. cit., 1999. p. 205.
323
A histria evidencia que a indstria do tabaco sempre operou

egoisticamente, tendo por escopo maior seus interesses econmicos, sendo
desimportantes a ela as conseqncias nefastas que o uso de seus produtos
acarreta aos consumidores, sobretudo porque no s omitiu da sociedade
e isso no mundo todo informes preciosos acerca dos malefcios do
cigarro, mas tambm se valeu de expedientes publicitrios desleais,
fazendo apologia do produto perigoso, com o intuito de confundir, seduzir
e aliciar mais e mais adeptos ao fumo.
A literatura especializada assinala uma srie de imposturas
adotadas pela indstria do tabaco, intentadas exclusivamente a manter e
fomentar o seu lucrativo negcio anualmente algo em torno de 300
bilhes no mundo. No Brasil, a esse respeito, destaca-se a notvel obra
intitulada O cigarro, de autoria do jornalista Mario Cesar Carvalho.
A hipocrisia perpetrada pelas fabricantes de cigarros tornou-se
pblica a partir de 1994, quando uma caixa contendo alguns milhares de
pginas de documentos da Brown and Williamson Tobacco Corporation
(B&W), acabou sendo enviada, anonimamente, ao escritrio do professor
Stanton Glantz, na Universidade da Califrnia, So Francisco.
A partir da, uma radiografia da indstria do fumo foi
produzida, revelando-a por dentro, notadamente naquilo que diz respeito
a sua contumaz estratgia de incitar controvrsia e dvida para
minimizar
os
efeitos
deletrios
do
cigarro.
Ressalte-se
que
esses
documentos encontram-se, atualmente, disposio do pblico para

consulta, no site http://www.library.ucsf.edu/tobacco, e na obra The
Cigarrette Papers ainda sem traduo no Brasil , de autoria de
Stanton A. Glantz, John Slade, Lisa A. Bero, Peter Hanauer e Deborah E.
Barnes.
Diga-se, ademais, que o desmantelamento da arquitetnica
edificao fraudulenta levantada pela indstria do tabaco teve tambm
como colaboradores alguns dos funcionrios atuantes nas empresas de
fumo, nos Estados Unidos.
Esses acabaram denunciando o que sabiam,
incentivados pela verdadeira guerra travada contra o cigarro, sendo o mais

clebre deles o bioqumico da Brown Williamson, Jeffrey Wigand, cuja
histria acabou virando um filme de grande repercusso mundial O
324
Informante. Foi em funo de revelaes desse jaez que as fabricantes

tiveram que capitular e pagar, a todos os 50 Estados americanos, uma
indenizao no importe de 256 milhes de dlares, para compensar os
gastos com a sade pblica 670.
Mario Cesar Carvalho esclarece que a sucesso de fraudes da
indstria do cigarro teve incio para combater um pesquisador que
vinculou o consumo de cigarros ao cncer. Em 1953, o mdico Ernst
Wynder (1922-1999), um judeu alemo que fugira do nazismo e se
estabelecera nos Estados Unidos, experimentou pincelar o dorso de 86
ratos de laboratrio com uma substncia obtida da condensao da fumaa
do cigarro Lucky Strike 671. Cada ratinho recebeu semanalmente, por dois
anos, 40 gramas de alcatro destilado, mais ou menos a mesma quantidade
constante em um mao de cigarros. O resultado: dos 62 que chegaram ao
final do experimento, 58% desenvolveram tumores cancergenos. Nos 20
meses seguintes, 90% dos ratos haviam perecido. Num grupo de roedores
que no tinham recebido a substncia, 58% sobreviveram 672.
Por bvio que as descobertas de Wynder no foram bem
recebidas pela indstria do tabaco. Era a primeira vez que um estudo
realizado, sob condies rigorosas, comprovava a relao umbilical entre
o fumo e o cncer. Amplamente divulgada pela mdia na poca, a
descoberta foi responsvel por uma queda de 10% no consumo de cigarros
per capita nos Estados Unidos, entre 1953 e 1954 673.
Acuadas relata o jornalista Mario Cesar Carvalho , as
fabricantes de cigarros investiram pesado para garantirem a neutralizao
do ataque e a fora de seu poderio econmico surtiu efeitos quase
imediatos 674.
Sua primeira providncia foi contratar a Hill & Knowlton, uma
das maiores empresas de relaes pblicas dos Estados Unidos. Num
anncio, publicado em nada menos que 448 jornais, em 1954, a indstria
golpeou as descobertas do alemo, afirmando que ele no possua
670
SARMATZ, Leandro. Ernst Wynder. Super Interessante, Abril, ed. 174, p. 23, mar. 2002.
672
SARMATZ, op. cit., p. 23.
673
Ibid., p. 23.
674
671
325
evidncias cientficas. Categoricamente afirmava-se que no havia provas

cientficas de que o cigarro causasse cncer; os bioestatsticos poderiam
apontar como causa qualquer outro fator ligado vida moderna, como a
poluio de carros e fbricas ou a alimentao industrializada. Dizia o
texto, assinado pelo recm-criado Comit de Pesquisas da Indstria do
Tabaco (Tobacco Industry Research Committee) 675: Acreditamos que os
nossos produtos no fazem mal sade . Ao final do anncio, o referido
Comit fazia uma promessa no sentido de que a indstria aceitava como
responsabilidade bsica o interesse pela sade das pessoas, acima de todas
as outras consideraes de seu negcio e para provar que ela estava
interessada em pesquisar o impacto do fumo sobre a sade, estava l o
tal Comit de Pesquisas, financiado pelas fabricantes de cigarros 676.
A
ofensiva
no
parou
por
a,
vindo
de
muitos
flancos:
cientistas, defensores da indstria tabagista, apareciam em programas

de
TV
escreviam
descaradamente
artigos
comprados)
em
jornais
contestando
as
(muitos
desses
descobertas
do
espaos
alemo.
Wynder, uma voz solitria que a todo o momento necessitava demonstrar

que suas pesquisas haviam sido feitas com rigor, foi visto com
desconfiana, at mesmo por alguns rgos do governo americano 677.
Outra estratgia da qual se valeu a indstria de tabaco foi a
criao macia de novos tipos de cigarros, a exemplo daqueles com filtro,
nos anos 50, e os low-tar (baixa concentrao de alcatro), a partir dos
anos 60. Um dos memorandos, esse escrito por Ernest Pepples, vicepresidente e advogado geral da B&W, evidencia que a primeira reao da
indstria do tabaco crescente preocupao pblica com os efeitos
675
O Tobacco Industry Research Committee surgiu como parte da reao da indstria s evidncias ligando
o fumo a vrias doenas. A indstria do tabaco argumentou que o TIRC, como era conhecido o tal
Comit, representava uma organizao independente, criada para determinar a verdade sobre os efeitos
do cigarro na sade humana. Entretanto, os documentos secretos mostram que o TIRC foi originalmente
criado para propsitos de relaes pblicas, para convencer o pblico de que havia uma controvrsia
sobre o fumo ser perigoso ou no. (GLANTS; SLADE; BERO; HANAUER; BARNES, op. cit., 1996. p. 26).
676
677
SARMATZ, op. cit., p. 23. O artigo publicado na Revista Super Interessante informa ainda: Apesar de
ter suas investigaes no laboratrio enxovalhadas diante de milhes de americanos, de ser
ridicularizado por fumantes e ver sua seriedade posta em dvida, Wynder no se abalou. Sua luta
solitria (como certa vez resumiu um colega de laboratrio) culminou com a fundao, em 1969, da
American Health Foundation, instituio que, entre outras coisas, um bastio na pesquisa sobre os
males do cigarro e que provou, alm de qualquer dvida, que as concluses de Wynder estavam
corretas. Apenas um dos legados do pioneiro da luta antitabagista.
326
danosos do cigarro foi a de produzir mais marcas com filtro e marcas

com baixos ndices de alcatro segundo Pepples, a fatia do mercado
dos cigarros com filtro cresceu rapidamente durante os anos 50 e 60,
criando uma atmosfera de competio feroz que ficou conhecida como a
corrida do alcatro (empresas competindo para baixar o alcatro dos
cigarros). Os documentos secretos mostram, entretanto, que essas novas
marcas no eram exatamente mais saudveis que as antigas. Em verdade,
essas marcas foram desenvolvidas com propsitos de marketing, para que
as empresas de tabaco pudessem declarar em seus anncios que sua marca
tinha menos alcatro que as outras o prprio Pepples assinala, no tal
memorando citado alhures, que os filtros no faziam os cigarros mais
saudveis, apenas davam aos fumantes a iluso de fumar um produto mais
saudvel. 678 A esse respeito, os cientistas da BAT fizeram uma distino
entre os cigarros orientados sade, que incorporavam avanos
tecnolgicos que foram testados e sabia-se que reduziam os riscos, e
cigarros de imagem saudvel, que eram projetados para dar aos
fumantes a iluso de estarem consumindo um produto mais seguro 679.
Em 12 de maio de 1994, a indstria sofreu um sbito e
inesperado baque. Nessa data, em razo do surgimento dos documentos
secretos da indstria do fumo 680, comprovou-se que o discurso por ela
elaborado e difundido entre os anos 50 e 90 era absolutamente cnico e
fraudulento. Referidos documentos, enviados anonimamente ao escritrio
678
Em traduo livre, esses os dizeres do memorando: As novas marcas com filtro visando a um pedao
do mercado crescente fizeram anncios extraordinrios. Havia um esforo urgente para destacar e
diferenciar uma marca das outras j no mercado. Era importante ter mais filtros. Alguns anunciaram
ter as menores taxas de alcatro. Em muitos casos, porm, o fumante de um cigarro com filtro estava
consumindo tanto alcatro e nicotina quanto estaria se fumasse um cigarro comum. No original: The
new filter brands vying for a piece of the growing filter market made extraordinary claims. There was an
urgente effort to highlight and differentiate one brand from the others already on the market. It was
important to have the most filter traps. Some claimed to possess the least tars. In most cases, however,
the smoker of a filter cigarette was getting as much or more nicotine and tar as be would have gotten
from a regular cigarette. He had abandoned the regular cigarette, however, on the ground of reduced
risk to health [emphasis added]. {2205.0I, p.2}. (GLANTS; SLADE; BERO; HANAUER; BARNES, op.
cit., 1996. p. 27).
679
Ibid., p. 26.
680
Esses documentos consistem primariamente em memorandos internos, cartas e relatrios de pesquisas
relacionados B&W e BAT. Muitos deles trazem a marca de confidencial ou produto do trabalho
de advogados, sugerindo que os autores nunca esperaram que eles fossem mostrados fora da
companhia, nem mesmo para procedimentos legais. Esses documentos demonstram que a indstria do
tabaco em geral, e a Brown & Williamson em particular, esteve empenhada em enganar o pblico, pelo
menos, 30 anos. (Ibid., p. 3).
327
do professor Stanton Glantz, na Universidade da Califrnia, combinados

com outros obtidos da B&W, pela House of Representatives Subcomittee
on Health and the Environment, e alguns papis secretos de um ex-diretor
de pesquisa da BAT, fornecem uma viso cndida e particular dos
pensamentos e aes da indstria do tabaco, durante a ltima metade do
sculo XX 681. Isso porque espelham evidncias de que a indstria conhecia
os fatos de que o cigarro provoca cncer e de que a nicotina uma droga
capaz
de
acarretar
dependncia,
muito
embora
imagem
pblica
apresentada por ela, naquele tempo, sobre a praga marrom, fosse outra
bem diferente 682.
681
682
GLANTS; SLADE; BERO; HANAUER; BARNES, op. cit., 1996. p. 2.

Veja-se, nesse sentido, esclarecedor trecho da monumental obra de Jos Rosemberg: Desde os idos de
1950 a indstria tabaqueira vem desenvolvendo pesquisas que lhe forneceram a certeza de que a
nicotina geradora de dependncia fsico-qumica, assim como estudos para sua maior liberao e
absoro pelo organismo e inclusive estudos genticos objetivando desenvolver planta de tabaco
hipernicotinado. A indstria tabaqueira, ciente das propriedades psico-ativas da nicotina geradora de
dependncia, sempre negou a existncia dessas qualidades farmacolgicas. edificante o episdio
ocorrido no incio de 1980, quando a Phillip Morris obrigou seu cientista Vitor de Noble a retirar o
artigo que havia entregado para publicao no Journal of Psychopharmacology, no qual relatava suas
investigaes comprovadoras de que ratos recebendo nicotina desenvolviam dependncia fsicoqumica. Isso tudo veio a lume com os documentos secretos que se tornaram pblicos. Entretanto, a
indstria tabaqueira continuamente pronunciou-se com nfase, negando essas propriedades da
nicotina. (ROSEMBERG, op. cit., 2003. p. 42). E mais: No obstante a exaustiva documentao
acumulada de que a nicotina droga geradora de dependncia qumico-fsica e da existncia de fatores
genticos que ditam a reao orgnica com vasto polimorfismo (...), de interesse ressaltar o fato
histrico de que a cincia oficial demorou muito para se convencer dessa certeza, enquanto a indstria
tabaqueira j tinha disso conhecimento de longa data. tambm fato histrico edificante, como as
multinacionais do tabaco esconderam por tanto tempo a certeza que tinham de a nicotina ser droga
psicoativa, promovendo vasta propaganda enganosa, afirmando que ela no causa dependncia,
enquanto secretamente trabalharam para a obteno de cigarros com teores mais altos de nicotina para
tornar os fumantes mais escravizados ao seu consumo. impressionante que em 1979 o relatrio oficial
do Departamento de Educao, Sade e Assistncia Social, dos Estados Unidos, abordando a temtica
da nicotina, no se pronunciou sobre a sua caracterstica de gerar dependncia. Mais inexplicvel
que, ainda em 1964, o Comit Consultivo do Servio de Sade Pblica dos Estados Unidos, com o
endosso do Surgeon General, tenha declarado que a nicotina causa apenas hbito, no sendo droga
que desenvolve dependncia. Entretanto, a indstria tabaqueira, que vinha, desde 1950, promovendo
pesquisas sofisticadas sobre a farmacodinmica da nicotina, havia chegado concluso de que ela era
droga geradora de dependncia orgnica. Assim em maro de 1963, um ano antes do acima citado
relatrio do rgo oficial da sade pblica dos Estados Unidos, negando que a nicotina causa
dependncia, a Brown and Williamson, na reunio de seus dirigentes face s pesquisas de seus tcnicos
concluiu pela propriedade da nicotina causar dependncia. A companhia tabaqueira Brown and
Williamson, sediada nos Estados Unidos, subsidiria da British American Tobacco (BAT) assim como
a Souza Cruz do Brasil. Nessa reunio, o vice-presidente, Addison Yeaman, afirmou: alm do mais, a
nicotina causa dependncia. Ns estamos, portanto, num negcio de vender nicotina que uma droga
que causa dependncia, eficaz para anular os mecanismos de estresse. Alis, desde a dcada dos anos
1950, a indstria tabaqueira j tinha a convico da ao psico-ativa da nicotina, conforme se
depreende do pronunciamento de H.R. Hammer, diretor de pesquisa da British American Tobacco,
como consta da ata da reunio de 14 de outubro de 1955: Pode-se remover toda a nicotina do tabaco,
mas a experincia mostra que esses cigarros e charutos ficam emasculados e ningum tem satisfao de
fum-los. Em 1962, em outra reunio da Britixh American Tobacco, o executivo Charles Ellis afirmou:
328
de se dizer que naquela data em 12 de maio de 1994 ,

Stanton A. Glantz, professor da Diviso de Cardiologia da Universidade
da Califrnia, So Francisco, Estados Unidos, ativo militante contra o
tabagismo, recebeu de um missivista ocultado sob o pseudnimo Mr.
Butts, aproximadamente 4 mil pginas de memorandos, relatrios, cartas,
cpias de atas, que correspondem a um perodo de 30 anos de atividade da
BAT e de sua subsidiria nos Estados Unidos, a B&W. Ulteriormente,
Merry Williams, ex-tcnico da B&W, forneceu ao Prof. Glantz grande
nmero de documentos referentes s atividades dessa companhia de
cigarros. Os documentos foram repassados ao Sub-Comit de Sade e
Ambiente do Congresso Norte-americano. Alm de sua publicao em
peridicos cientficos, foram publicados numa srie de artigos do New
York Times. Aps vrios recursos dos fabricantes de cigarros alegando
interferncia na sua privacidade, a Corte Superior do Estado da Califrnia
reconheceu sua legitimidade, decidindo que esses documentos deveriam
ser do domnio pblico 683.
Em 8 de maio de 1998, as companhias de tabaco propuseram um
acordo com o Estado do Minnesota, numa ao instaurada pelo Promotor
Geral do Estado de Minnesota, Estados Unidos, e a Blue Cross Shield
desse Estado. Nas clusulas do acordo constou a obrigatoriedade de a
indstria tabaqueira abrir o acesso ao pblico aos seus documentos
internos constantes de atas, memoriais, cartas, relatrios, planos de
administrao, e toda a correspondncia referente s suas atividades
tcnicas, cientficas e comerciais. Em inmeros desses documentos
constam pronunciamentos de tcnicos, cientistas, consultantes, assessores
e
advogados.
Toda
essa
documentao
refere-se
sete
empresas
fabricantes de cigarros e duas organizaes a estas filiadas, em atividade

nos Estados Unidos: Phillip Morris Incorporated, RJ Reynolds Tobacco
Company, British American Tobacco, Brown and Williamson, Lorillard
Tobacco Company, American Tobacco Company, Liggett Group, Tobacco
Institute e o Center for Tobacco Research. Nessa ocasio, tomou-se
fumar conseqncia da dependncia [...]. Nicotina droga de excelente qualidade.

(ROSEMBERG, op. cit., 2003. p. 42-43).
683
Ibid., p. 43.
329
conhecimento dos documentos que o ex-tcnico da Brown and Williamson

havia entregado ao Prof. Glantz. Ao todo, so 5 milhes de documentos,
com 40 milhes de pginas, que podem ser consultados pela internet,
estando tambm disposio no arquivo oficial de Minnesota, e em
Guilford Surrey nos arredores de Londres 684, ou no livro intitulado The
Cigarette Papers.
Apenas para se ter uma idia j que no o objetivo desse
trabalho compilar todas as importantes informaes colocadas sob
domnio pblico, por intermdio do livro The Cigarette Papers e pela
internet , os aludidos documentos demonstram que a nicotina era
rotineiramente vista pela indstria do fumo como viciante, sendo sempre
tratada como o agente farmacologicamente ativo no tabaco. Evidenciam,
outrossim, que a professada busca da verdade, pela indstria, acerca dos
efeitos do fumo na sade humana, foi, verdadeiramente, uma fraude. Sua
pretensa vontade de se engajar e disseminar pesquisas relacionadas
sade era, na verdade, sempre subserviente a consideraes comerciais e
litigiosas.
Inicialmente,
os
pesquisadores
das
companhias
tentaram
descobrir os elementos txicos na fumaa do cigarro para que um cigarro

seguro, que contivesse apenas nicotina e no substncias txicas,
pudesse ser desenvolvido. Quando restou provado que tal objetivo era
inexeqvel, principalmente em razo do nmero de toxinas envolvidas, as
decises a respeito da sade passaram exclusivamente para os advogados.
Os documentos mostram que os advogados da B&W, e de outras
companhias de tabaco, desempenharam um papel central nas decises das
pesquisas, todas em conjunto com a B&W e a BAT, e tambm em
organizaes de pesquisas financiadas pela indstria 685.
O principal alvo deste esforo de pesquisa controlada por
advogados no era melhorar o entendimento pblico ou cientfico
existente acerca dos efeitos do fumo na sade, mas, sim, minimizar a
exposio da indstria a litgios por responsabilidade e regulao
684
685

330
adicional do governo 686. Quando as metas de determinar e disseminar a
686
Interessante reportagem fora publicada no Jornal Folha de So Paulo acerca do assunto: Em 15 de

dezembro de 1953, os presidentes de vrias das maiores empresas de cigarro dos EUA se reuniram no
Hotel Plaza, em Nova York, num encontro incomum. A questo em pauta eram as crescentes
preocupaes mdicas com os riscos do cigarro sade. Cinco estudos j haviam sugerido a existncia
de vnculos entre o cigarro e o cncer e a imprensa estava tomando nota do assunto.
Numa das salas de reunies do hotel, os presidentes da American Tobacco, da Benson & Hedges, da
Philip Morris e da US Tobacco deram o primeiro passo para criar o que viria a tornar-se uma
estratgia unificada para passar ao pblico a mensagem tranqilizadora de que no havia evidncias
de que o cigarro fizesse mal sade.
Ao longo dos 50 anos seguintes, as empresas de cigarro americanas iriam conspirar para fraudar os
consumidores, negando os perigos do fumo e da fumaa inalada por no fumantes. Iriam financiar
cientistas solidrios com elas para que conduzissem pesquisas que semeassem a confuso em torno da
questo. Iriam manipular os nveis de nicotina para criar dependncia entre os fumantes e iriam
propositalmente difundir o cigarro entre os jovens. Porm, em boa parte desse tempo, elas sabiam que
existia um vnculo causal entre o cigarro e a doena.
Isso tudo, ao menos, o que o Departamento de Justia americano tentar provar, numa ao que
comear a ser julgada no prximo dia 21. Os depoimentos das primeiras testemunhas do governo
devero ser divulgados nesta segunda-feira. A ao talvez se torne o maior ataque na Justia j
lanado por um governo contra uma indstria legal. O argumento essencial similar ao das aes
movidas por Estados americanos e das movidas por fumantes. Mas o julgamento em questo ser
diferente de tudo j visto nas cortes do Mississippi ou do Alabama.
De um lado, est o Departamento de Justia, que, usando documentos incriminadores vazados desde o
interior das empresas ou descobertos em processos anteriores ou ainda por meio de suas prprias
investigaes, passou cinco anos montando os mais abrangentes argumentos j preparados no combate
indstria do tabaco. De outro lado, esto os recursos somados das maiores empresas do ramo e suas
fileiras de advogados de primeira linha.
O governo dos EUA afirma que os rus devem restituir US$ 280 bilhes em lucros indevidos um
valor mais do que suficiente para levar as empresas falncia. Para conseguir isso, porm, ter de
provar no a um jri, mas a uma juza nica que as empresas de cigarros foram culpadas de fraude
no passado e que existe a probabilidade de que continuem a faz-lo no futuro. No ser um
empreendimento fcil. O governo tambm ter de justificar sua exigncia de US$ 280 bilhes.
A razo que no se trata de um processo de indenizao por falha de um produto, alegando que os
artigos feitos pela indstria prejudicaram um fumante ou grupo de fumantes especficos, como os que o
setor dos cigarros j est acostumado a combater. Em lugar disso, a ao movida sob a Lei de
Organizaes Corruptas e Influenciadas por Fraudadores (Rico), de 1970, promulgada para combater
o crime organizado.
O argumento principal do governo que a indstria americana do cigarro foi um empreendimento
ilegal, como a mfia, diz Marin Feldman, analista da Merill Lynch para o setor do tabaco.
A indstria nega ter cometido fraudes no passado e afirma achar que o governo no conseguir
convencer a juza Gladys Kessler, que presidir o processo, de que h a probabilidade de que as
empresas violem a Rico no futuro.
Ademais, diz o setor, as restries propaganda de cigarros que o governo est pedindo, ao lado da
restituio de US$ 280 bilhes, em grande medida duplicam as que j esto em vigor com o acordo de
1998 conhecido como Master Settlement Agreement. Foi o acordo pelo qual as empresas de cigarros
concordaram em pagar US$ 246 bilhes a 50 Estados americanos ao longo de 25 anos. Isso ps fim aos
processos litigiosos movidos pelos Estados e inspirou o governo federal a iniciar sua prpria investida
legal.
Quando a ao do governo foi aberta, em 1999, dissemos achar que ela estava equivocada com base
na lei, nos fatos e na poltica. Nada mudou desde ento, diz William Ohlemeyer, um dos advogados da
Philip Morris, a maior fabricante de cigarros dos EUA.
A Philip Morris uma das seis rs. As outras so a RJ Reynolds, segunda maior empresa de tabaco nos
EUA; a Brown & Williams, terceira maior; a Lorillard; a Liggett; e a filial local da British American
Tobacco. Tambm so rs no processo duas associaes do setor que j deixaram de existir.
As alegaes contidas nas ltimas constataes de fatos, divulgadas em julho, so extremamente
graves: As empresas de cigarros vm praticando e executando h 50 anos e continuam a praticar e
executar um esquema macio de fraude do pblico.
Trabalhando com as duas organizaes do setor, o Instituto do Tabaco e o Conselho de Pesquisas do
Tabaco, elas teriam feito uma campanha de relaes pblicas para desmentir os males causados pelo
331
verdade
entravam
em
conflito
com
meta
de
minimizar
responsabilidade da B&W, a ltima prevalecia consistentemente. Em

particular, mesmo aps a pesquisa da B&W ter mostrado que cigarros
causam doenas e so viciantes, sob a direo de seus advogados, a B&W
pretendia
evitar
gerao
de
quaisquer
outros
novos
resultados
confirmando essas evidncias. Essa empresa tambm empreendeu esforos

para impedir a disseminao ou revelao desses resultados, tanto
judicialmente como em qualquer foro pblico aparentemente ao ponto
de remover alguns documentos relevantes de seus arquivos e mand-los
para longe 687.
cigarro e gerar controvrsias em torno das pesquisas cientficas. A campanha teria comeado pouco
aps a reunio no Hotel Plaza, com a Declarao Franca aos Fumantes, um anncio assinado de
pgina inteira publicado pelas empresas em 448 jornais dos EUA. Acreditamos que os produtos que
fabricamos no so nocivos sade, afirmou a declarao que, porm, prometia que seriam
conduzidas pesquisas para descobrir a verdade.
A indstria do cigarro rejeita todas as acusaes, dizendo que no houve fraude. Um dos argumentos
centrais da defesa ser que, desde 1966, dois anos aps um relatrio do diretor nacional de sade dos
EUA ter afirmado inequivocamente que o cigarro causa cncer, os maos de cigarros trazem um aviso
de sade, obrigatrio por medida federal, informando que o produto pode fazer mal sade. Ento,
como as empresas poderiam ter enganado algum?
Quando foi constatado o vnculo entre cigarros e cncer, o Congresso precisou decidir se proibia os
cigarros ou se fornecia avisos e informaes para que as pessoas pudessem tomar uma deciso com
base em informaes corretas, afirma o advogado William Ohlemeyer. A deciso tomada foi no
proibir o cigarro mas fornecer avisos, completou.
Para as empresas, no houve conspirao. A reunio no hotel que teria dado origem ao plano todo nem
sequer foi secreta: o Departamento de Justia foi avisado com antecedncia, para que as empresas
pudessem evitar o perigo de violar um decreto antitruste que proibia reunies entre as empresas, e a
reunio foi noticiada em diversos jornais. A subseqente Declarao Franca aos Fumantes teria
refletido o consenso cientfico vigente na poca.
A composio do setor do cigarro tambm mudou radicalmente nos ltimos 50 anos, algo que, segundo
as empresas, reflete a existncia de uma concorrncia dinmica que no condiz com a idia de
conspirao. A indstria de cigarros poder ainda partir para a ofensiva, destacando os vnculos de
longa data entre o Estado americano e as empresas sem falar nos bilhes de dlares que os governos
ganham em impostos sobre produtos base de tabaco.
Os fabricantes de cigarro esto confiantes nas chances de vitria de sua defesa, que j foi burilada em
dezenas de outras aes.
Dick Daynar, adversrio de longa data do setor e presidente do Projeto de Responsabilidade dos
Produtos Base de Tabaco da Universidade Northeastern, que incentiva a abertura de processos
contra empresas de cigarro, argumenta, porm, que os jris decidiram, em alguns casos, que as
indstrias do setor haviam cometido atos ilegais, mas que no podiam ser responsabilizadas pela
deciso de fumar tomada por um indivduo. S que desta vez, afirma, no ser preciso encontrar
nenhum vnculo desse tipo, j que o argumento legal s diz respeito conduta das empresas. E ainda os
documentos mais condenatrios sero apresentados corte.
O governo ter tambm de convencer a juza de que as empresas continuaro a cometer fraudes. A
indstria do cigarro argumenta que as restries implantadas pelo acordo de 1998 j praticamente
impossibilitam qualquer violao futura. Daynard discorda disso.
O maior desafio do governo, no entanto, talvez seja convencer o tribunal de que apenas o pagamento
da restituio no valor de US$ 280 bilhes impedir o setor de voltar a cometer violaes.
(BUCKLEY, Neil. Traduo de Clara Allain. Folha de So Paulo, Especial, A6, Para EUA, setor do
cigarro age com mfia. Sbado, 18 de setembro de 2004).
687
332
Muitos dos documentos so correspondncias entre advogados

de companhias do tabaco. Esses profissionais pareciam ter aceitado as
hipteses de que o ato de fumar vicia e causa doenas. Os documentos dos
anos 70 e 80, em que advogados especificavam o que poderia ou no ser
alegado nas relaes pblicas e anncios da indstria do tabaco,
evidenciam que alguns deles consideravam tais hipteses to bem
estabelecidas, que no tinham como ser negadas diretamente, sem o risco
de responsabilidade 688.
Os documentos tambm mostram que, nos anos 60, a indstria
do tabaco em geral a B&W e a BAT em particular havia provado, em
seus prprios laboratrios, que o alcatro do cigarro causa cncer em
animais 689. Alm disso, no incio dessa dcada, os cientistas da BAT (e os
advogados da B&W) j trabalhavam com a idia de que a nicotina motiva
a dependncia. A BAT respondeu tentando criar secretamente um cigarro
seguro que minimizaria os elementos perigosos existentes na sua
fumaa. Entretanto, publicamente, essas empresas mantiveram a posio
de que o cigarro no era prejudicial e muito menos viciante. A meta
primria da indstria do tabaco era a de se manter como um grande nicho
comercial, protegendo-se de processos judiciais e regulao dos governos.
At hoje, apesar de irrefutveis evidncias cientficas e relatrios
governamentais oficiais, algumas fabricantes de cigarros insistem em
sustentar que os produtos do tabaco no so viciantes e que no causam
doenas; colocam-se por detrs de uma parede de negativas, construda
com o fim nico de criar controvrsias e dvidas acerca daquilo que j se
provou sobre os malefcios do tabagismo no curso dos anos 690 basta,
para constatar essa realidade, uma breve anlise nas defesas apresentadas
pelas fabricantes de cigarros em aes judiciais que sofrem no Brasil.
688

Vejam-se, a esse respeito, as informaes de Mario Cesar Carvalho: H dois gneros de documentos:
os cientficos e os memorandos do alto escalo da indstria. O mais antigo dos textos cientficos
revelados de fevereiro de 1953, oito meses antes de a pesquisa com os ratos pintados com nicotina ter
sido apresentada pela primeira vez. Assinado por Claude Teague, um pesquisador da R.J. Reynolds, o
texto associa com cncer o uso de cigarros por perodos longos: Estudos de dados clnicos tendem a
confirmar a relao entre o uso prolongado de tabaco e a incidncia de cncer no pulmo. Logo em
seguida, o pesquisador descreve quais so os agentes cancergenos do cigarro: compostos aromticos
plinucleares ocorrem nos produtos pirolgicos [ou seja, que queimam] do tabaco. Benzopireno e Nbenzopireno, ambos cancergenos, foram identificados. (CARVALHO, op. cit., 2001. p. 16-17).
690
GLANTS; SLADE; BERO; HANAUER; BARNES, op. cit., 1996. p. 4-5.
689
333
Imprescindvel, nesse ponto, a transcrio das importantes

constataes anotadas pelo jornalista Mario Cesar Carvalho:
O s me mo randos do s altos execu tivo s so aind a ma is
r evelador es, pr incip a lmen te p e lo teor de cin ismo qu e carregam
qu ando confron tados co m o d iscurso pb lico. Of icia lmen te , os
f abr ican tes d e cigarro rejeitam fero zmen te que o produ to que
v endem seja classif icado co mo drog a. Na corr espond ncia
in terna , a conv ers a ou tr a 691.
E continua:
U m desses do cu me n tos, d e 1963, tr ata, nu ma s frase, dos dois

ma io r es tabu s p ar a o s fab r ic an te s de c ig arro e le f a la e m
drog a e em d epend n cia. Nosso n egcio v ender n icotin a,
u ma droga v ician te que ef icaz no r e lax a me n to dos
me c a n i s mo s
do
e s tre s se ,
es cr eveu
A d d ison
Y e ama n ,
presid en te do conselho d a Brown & Williams on.
E m 1 9 6 1 , a L i g g e t & M y e r s, u ma f b r i ca d o s EU A ,
enco me ndou u ma p esqu isa sob re os co mpon en tes d a fu maa do
c igar ro. O te x to co m o r esu ltado d a pe squ isa , d es envo lv id a
p e la emp resa Arthur D. Little, co meav a assim: H ma teriais
b io l g i co s at i v o s n a f u ma a d o tab a co d o cig ar r o . E l es s o : a )
c au sado re s d e cn ce r ; b) p ro mo tore s d e c nc er ; e) tx icos ; d)
e s timu lan tes e pr az ero so s 692.
E conclui:
Ou tro s tex to s me no s con tund en te s mo strav a m que a indstr ia
f az i a ca mp a n h a s p u b lic i t r i as p ar a a t ing ir a d o le sc en t es e
ma n ipu lava o n v e l de n ico tina no cigar ro. Um me mo r ando d e
1965, do p esquisador Ron Tamo l, d a Ph ilip Morr is, produtor a
do cigarro ma is v end ido no mundo, o Ma r lboro, trazia a
s egu in te ano ta o : De ter min ar o mn i mo de n ico tin a p ara
ma n ter o fuma n te nor ma l v iciado 693.
691

Ibid., p. 18.
693
Ibid., p. 18. Mario Cesar Carvalho informa que a manipulao do nvel de nicotina era tema proibido.
Se essa prtica fosse provada, demonstrar-se-ia que a indstria alterava os ingredientes de seu produto
como se este fosse uma droga e a a venda de cigarros poderia sofrer limitaes. Complementa o
jornalista: O governo dos EUA encontrou a prova da manipulao num texto escrito em portugus,
descoberto por uma bibliotecria da Food and Drugs Administration (FKA, a agncia que controla
remdios e comida). O texto era um pedido de patente da Brown & Williamson, empresa irm da Souza
Cruz, para uma variedade de fumo geneticamente estvel. O pedido era de 1992. Mesmo sem saber
portugus, a bibliotecria, Carol Knoth, reparou num nmero: 6%. E uma dvida persistia: por que o
texto fora escrito em portugus?
Primeiro, a FDA descobriu que o nmero referia-se ao percentual de nicotina produzido pela planta
transgnica. Era praticamente o dobro dos nveis de nicotina encontrados no fumo, sem manipulao
gentica, que variam de 2,5% a 3,5%. O porqu de o texto ter sido escrito em portugus seria revelado
com a ajuda de Janis Bravo, uma funcionria da DNA Plant Technology, empresa que produzira a
planta geneticamente modificada (com o nome futurista de U1). Janis contou que tinham sido enviadas
ao Brasil sementes suficientes para produzir mil toneladas de fumo. Uma pesquisa nos arquivos
692
334
Jos
Rosemberg,
referindo-se
exclusivamente
nicotina,
assevera que, com os documentos secretos da indstria do tabaco,

revelou-se, em suma: a) as pesquisas conduzidas sobre a nicotina foram
mais avanadas que as das comunidades mdico-cientficas; b) de longa
data,
indstria
tabaqueira,
clara
comprovadamente,
detm
conhecimentos de que a nicotina droga, causadora de dependncia

fsico-qumica, agindo de forma deletria sobre os centros nervosos
cerebrais; e c) as pesquisas foram conduzidas com o objetivo de melhor
esclarecer a neuro-farmacologia da nicotina, a sua natureza, suas formas
de presena no tabaco, sua mais fcil liberao e maior ao sobre o
crebro, a elevao do seu teor no tabaco, e a intensificao da
dependncia 694.
alfandegrios nos EUA revelou que a Brown & Williamson despachara 1 milho de quilos de sementes
do fumo geneticamente modificado Y1 para a Souza Cruz Overseas. O roteiro das sementes era o
mesmo dos negcios escusos: iam para as ilhas Cayman e depois para o Brasil.
O Brasil fora escolhido porque a indstria fez nos EUA um acordo de cavalheiros para no elevar os
nveis de nicotina. Do contrrio, haveria uma espcie de jogo sujo que viciaria de tal forma o
consumidor que isso praticamente eliminaria a concorrncia entre marcas. Cultivando o Y1 no Brasil,
onde as sementes foram plantadas no Rio Grande do Sul, a Brown & Williamson, segundo sua viso
particular de tica, no estava violando o acordo. Um empregado da Brown & Williamson tambm
decidiu abrir a boca. Contou FDA que a empresa estocara nos EUA entre 125 e 250 toneladas de
fumo Y1.
Por causa do processo aberto nos EUA contra a Brown &Williamson, a Souza Cruz interrompeu a
produo do Y1 no Brasil.
A engenharia gentica era a forma mais sofisticada de alterar o nvel de nicotina do cigarro, mas no
era a nica. Um manual de mistura de fumos da Brown & Williamson ensinava outro mtodo a
adio de amnia. Um cigarro que incorpore a tecnologia da amnia vai distribuir mais compostos de
sabor na fumaa, inclusive nicotina, do que um sem nada. A tcnica simples: a amnia reage com os
sais da nicotina e eleva o nvel de liberao da mesma nicotina. As fbricas brasileiras tambm
recorreram ao mtodo da amnia, segundo o Instituto Nacional do Cncer.
mais um ingrediente para engrossar a lista de cerca de 600 compostos que so adicionados ao
cigarro, conforme a prpria indstria. (CARVALHO, op. cit., 2001. p. 18-20).
694
ROSEMBERG, op. cit., 2003. p. 44. Jos Rosemberg, na mesma obra, esclarece que o elenco e a
variedade das investigaes em animais e em humanos so difceis de resumir, porm os itens mais
marcantes so: Estudos neuro-endocrnicos da ao da nicotina sobre os vrios centros cerebrais.
Regulao da funo da glndula pituitria. Liberao mais rpida da nicotina e seu maior impacto
sobre o crebro. Controle da nicotina sobre o estresse e efeito tranqilizante. Liberao de hormnios
psico-ativos pela ao da nicotina sobre os centros nervosos cerebrais. Transposio da nicotina presa
em nicotina livre objetivando sua maior ao. Transposio da nicotina da fase particulada para a fase
gasosa, mais ativa. Fenmeno de tolerncia dos centros nervosos nicotnicos. Graus da dependncia
nicotina no tabaco atravs do tabaco reconstitudo. Continua o estudioso, evidenciando que essas e
outras linhas de pesquisa conduziram a vrios conhecimentos sendo os essenciais: A ao neurofarmacolgica da nicotina de proeminente importncia para as pessoas fumarem. Substncias, como
a amnia elevando o pH do tabaco, liberam mais nicotina. Explorao de mtodos de enriquecimento
de nicotina no tabaco: o tabaco reconstitudo e engenharia gentica. Eletroencelografia como meio de
medio dos graus de intensidade da nicotino-dependncia. Ajustamento dos tabagistas nas maneiras
de fumar, para obter nveis mais adequados de nicotina no sangue, proporcionando maior
satisfao. Elevao do ndice de absoro orgnica da nicotina, em geral na mdia de 11% para
40%. Conseguir tabacos que farmacologicamente desencadeiam maior sensao prazerosa no fumante.
Cigarros que liberam menos de 0,7 mg de nicotina no so vantajosos comercialmente. urgente a
335
Apesar de as concluses 695 extradas dos documentos secretos

terem certo grau de limitao os prprios autores do livro The Cigarette
Papers admitem isso , elas se mostram mais que suficientes para o fecho
deste captulo, qual seja, o de que a indstria do fumo agiu no exerccio
irregular de um direito, abusando dele, produzindo e comercializando
cigarros sem informar adequadamente o consumidor mesmo detendo
informaes de que o fumo prejudicial sade e, o que talvez seja
pior, fazendo apologia do produto perigoso por meio de insidiosas
publicidades 696.

comercializao
de
seus
produtos:
oferta
publicitria
insidiosa
promovendo o consumo de cigarros
confecco de cigarros com maior nvel de liberao de nicotina. Para os futuros produtos,
imprescindvel a maior liberao de nicotina. Por isso, alm dos procedimentos pesquisados, impe-se
a cooperao da engenharia gentica para obteno de tabco mais rico de nicotina. (ROSEMBERG,
op. cit., 2003. p. 44-45.
695
Note-se importante trecho do livro The cigarette papers, em traduo livre: Durante os anos 50
apareceram pesquisas ligando o cigarro a efeitos adversos sade. A indstria do tabaco respondeu
crescente preocupao pblica sobre os efeitos do cigarro sade, promovendo cigarros de filtro e
formando o comit de pesquisa da indstria do tabaco. Embora a indstria tenha alegado publicamente
que ambas as aes estavam sendo tomadas nos interesses da sade pblica, os documentos indicam
que a real motivao por trs delas era convencer o pblico de que no havia provas de que o cigarro
realmente acarretava perigos sade. A publicao do US Surgeon General, Smoking and Health,
criou uma crise na indstria. O advogado geral da B&W aconselhou que a companhia deveria tentar
desenvolver um cigarro mais seguro, em parte para se proteger de processos judiciais. Como
discutido nos Captulos 3 e 4, durante os anos 60 e 70, a indstria conduziu pesquisas para entender a
nicotina e identificar e remover elementos danosos da fumaa do tabaco. At agora, porm, no
conseguiu produzir um cigarro mais seguro. No original: During the 1950s research linking
cigarette smoking to adverse health effects was reported. The tobacco industry responded to the
growing public concern over the health effects of smoking by promoting filter cigarettes and by forming
the Tobacco Industry Research Committee. Although the industry claimed publicly that both of these
actions were being taken in the interests of the public health, the documents indicate that the true
motivation behind them was to convince the public that the health hazards of smoking had not been
proven. The release of the 1964 report of the US Surgeon General, Smoking and Health, created a crisis
within the industry. The general counsel of B&W advised that the company should attempt to develop a
safer cigarette, in part to protect itself against lawsuits. As discussed in chapters 3 and 4, during the
1960s and 1970s, the industry conducted research to understand nicotine and to identify and remove
harmful elements from tobacco smoke. Ultimately, however, the industry failed to make a safer
cigarette. (GLANTS; SLADE; BERO; HANAUER; BARNES, op. cit., 1996. p. 56).
696
A esse respeito, importante citar a concluso do Desembargador Ado Srgio do Nascimento Cassiano,
ao decidir um caso envolvendo a matria abordada no presente trabalho: Essas as inegveis verdades
que os fabricantes de cigarro de todo o mundo sempre souberam e tiveram conscincia, e que sempre
tentaram ocultar. Portanto, a indstria de cigarro sempre soube, no mnimo desde o incio da dcada
de 50, que seu produto causa dependncia qumica e psquica e que mata, entre outras doenas, por
cncer e enfisema pulmonar. (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n.
7000144626, Relatora Desembargadora Ana Lcia Carvalho Pinto Vieira, apelao provida por maioria,
julgado em 29 de outubro de 2003. Disponvel em: <http://www.tjrs.gov.br>).
336
Num raciocnio embasado nas informaes at aqui colocadas,

no se mostra dificultosa a concluso de que a indstria do fumo adotou
estratgia destinada a desacreditar a cincia legtima, somando esforos
para incitar controvrsias e dvidas sobre estudos divulgados desde o
incio dos anos 50 697, que vinculavam a prtica do tabagismo aos prejuzos
sade humana. A publicidade massiva e insidiosa, veiculada pela
indstria do fumo, pea fundamental desse complexo quebra-cabeas.
Mesmo antes que as evidncias cientficas comeassem a
apontar a ligao entre o consumo de cigarros e diversas doenas, as
companhias de tabaco, nos EUA, j promoviam anncios publicitrios
insinuando que algumas marcas eram mais saudveis ou menos
irritantes que outras, consoante demonstra os documentos secretos da
indstria do fumo.
Um
dos
documentos
simplesmente
lista
os
slogans
de
publicidades de vrias marcas de cigarro dos anos 20 at os 50, incluindo

Kool, Camel, Lucky Strike, Old Gold e Viceroy. 698 Vejam-se algumas
dessas ofertas publicitrias:
a) torrado. Sem irritao da garganta sem tosse. (Lucky

Strike, em 1928).
b) 20.679 mdicos confirmaram o fato de que Lucky Strike
menos irritante garganta que outros cigarros. (Lucky Strike, em
1929).
c) Pelo bem de sua garganta, mude dos Quentes para
Kools. (Kools, nos anos 30 e 40).
d) O novo filtro guarda-sade faz Viceroy melhor para a sua
sade do que qualquer outro cigarro lder! (Viceroy, nos anos 50,
quando o pblico se encontrava mais apreensivo em razo dos informes
divulgados na imprensa, de que o tabagismo causaria riscos sade. Em
697
O cientista britnico sir Richard Doll, a primeira pessoa a estabelecer uma ligao clara entre fumar e
cncer de pulmo, morreu recentemente, dia 24 de julho de 2005, aos 92 anos, em Oxford, na GrBretanha. Uma pesquisa publicada em 1950, escrita com seu colega Austin Bradford Hill, foi a primeira
evidncia cientfica de que o hbito afeta negativamente e de forma crescente a sade humana. Na
poca, 80% dos britnicos fumavam; hoje, so 26%. (Vida &. O Estado de S.Paulo. A.13. Cientista que
ligou cigarro ao cncer morre aos 92 anos).
698
337
tal poca, a indstria promoveu maciamente os cigarros com filtro e fez

anncios de menos alcatro).
e) Apesar de muitos filtros ajudarem a remover os teores do
tabaco, anlises de laboratrio provaram que a fumaa de outros
cigarros com filtro lderes contm at 110,5% mais nicotina do que
Viceroy. (Viceroy, em 1952).
f) Por que os homens e mulheres das faculdades fumam mais
Viceroy que qualquer outro cigarro? Porque s Viceroy d a voc 20.000
protees de filtro em cada um deles, feitas de uma substncia natural
pura a celulose encontrada em deliciosas frutas e outros alimentos!
Alm de no ser mineral e atxico, esse filtro de acetato de celulose
nunca quebra ou deforma. (Viceroy, em 1955).
g) No h outro filtro como Viceroy! Sem algodo! Sem papel!
Sem asbestos! Sem carvo mineral! Sem nenhum tipo de substncia
estranha! (Viceroy, em 1955, numa publicidade divulgada em revista) 699.
Estudiosos dos documentos secretos da indstria do fumo
esclarecem que esses slogans, juntamente com o memorando escrito por
Ernest Pepples, referindo-se corrida do alcatro, indicam que a
indstria do fumo comeou a promover os cigarros de filtro e de baixos
teores durante os anos 50, sobretudo para acalmar a animosidade pblica,
surgida em razo de estudos vinculando o cigarro a vrias doenas.
Embora os anncios da poca sugerissem que os novos cigarros eram
mais saudveis, no havia nenhuma evidncia real de que isso era
realmente uma verdade. Depois de vinte anos, em 1977, evidncias
699
No original a transcrio de tais slogans (The cigarette papers [...]. p. 28-29):

a) Its toasted. No Throat Irritation No Cough.
b) 20.679 physicians have confirmed the fact that Lucky Strike is less irritating to the throat than other
cigarettes.
c) For your Throats sake Switch from Hots to Kools.
d) New HEALTH-GUARD Filter Makes VICEROY Better For Your Health Than Any Other Leading
Cigarette!
e) Although most filters help to remove tobacco tars, laboratory analysis proved that smoke from other
leading filter-tip cigarettes contain up to 110,5% more nicotine than VICEROY.
f) Why do more college men and women smoke VICEROYS than any other filter cigarette? Because
only VICEROY gives you 20.000 filter traps in every filter tip, made from a pure natural substance
cellulose found in delicious fruits and other edibles! Besides being non-mineral and no-toxic, this
cellulose acetate filter never shreds or crumbles.
g) No other filter like VICEROY! No cotton no paper! No asbestos! No charcoal! No foreign
substances of any king!
338
surgiram, mas no sentido de que a diminuio de teores e a utilizao de

filtros tinham apenas um efeito modesto na reduo do risco enorme
representado pelo consumo de cigarros 700.
Hoje, o discurso de muitas fabricantes de fumo mudou. Segundo
elas, a comercializao de cigarros de filtros e low-tar mantm-se por
causa da demanda do pblico, e no porque se acredita que esses produtos
so mais seguros. Ressalte-se, contudo, que foram as prprias empresas
de tabaco, por meio de massiva campanha publicitria, que ajudaram a
criar a iluso de que esses produtos seriam menos perigosos [...] 701.
Com o passar dos anos, a publicidade ofertada pela indstria do
tabaco foi se tornando mais e mais sofisticada e incisiva, fosse para
garantir uma gorda fatia do competitivo mercado, fosse ainda para incitar
controvrsias e dvidas nos estudos que vinham se assomando com maior
freqncia, evidenciando uma ligao direta do consumo de cigarros a
varias enfermidades.
No prximo captulo, se ver que a publicidade de cigarros
jamais teve cunho informativo e esclarecedor. Sempre foi promovida com
o objetivo de criar uma necessidade artificial de consumo e manter na
sociedade uma ambientao constante do produto nocivo. A motivao do
consumidor era buscada mediante a aproximao de modos de ser e viver
ao produto anunciado. Assim, relacionavam-se os cigarros a atividades
esportivas, sociabilidade, sade, requinte, sucesso profissional, etc.
Refletia-se a idia de que fumar era algo prazeroso, hbito de pessoas
inteligentes, produtivas e livres. Tal estratgia publicitria, hoje proibida
no Brasil, objetivava primordialmente a persuaso, j que tinha por
matria prima sons e imagens sedutores, voltados a incitar a prtica do
tabagismo, ttica bastante eficiente, principalmente quando endereada a
crianas e adolescentes 702, pessoas naturalmente imaturas, ou inseridas
700

Ibid., p. 30.
702
Sobre a importncia da idade em que se comea a fumar para desenvolvimento mais intenso da
dependncia da nicotina, mister citar-se passagem da obra de Jos Rosemberg: Os que se iniciam no
tabagismo em torno dos 14 anos de idade, cerca de 90% esto dependentes aos 19 anos. Tem-se
comprovado que os que comeam a fumar entre os 14 a 16 anos desenvolvem muito maior dependncia
da nicotina, em comparao com aqueles que fumaram o primeiro cigarro depois dos 20 anos de idade.
Nos adolescentes a nicotina provoca ao imediata sobre a funo colinrgica, com alteraes
persistentes refletindo-se na dependncia, aprendizado e memria. O adolescente mais vulnervel
701
339
num
contexto
de
mudanas
psicolgicas
hormonais
prprias
da
adolescncia.
Essa a linha de raciocnio de Cludia Lima Marques, ao lecionar
que
[...] no so me n te as emp r esas [ do tabaco ] desinforma r a m

vo lun tar ia men te seus milh ar es d e consu midor es, co mo
e n v iar a m m e n s agen s q u e p ar a es te s l e igo s e r a m a c e i t v e is e
acred itveis. Em o u tras palavr as, a infor mao pub licitr ia
( ima g ens, indu es, son s, r iso s, f rases, per sonagen s, situaes
d e esp o r t e, l a z er , p r a z er e t c.) r ec eb id a e p r o ce ss ad a p o r u m
leigo, o con su midor br asileiro, qu e nela acred ita , de for ma
to talmen te escu sv e l !
De maneira a evitar argumentos repetitivos acerca do ilegtimo

estratagema publicitrio, do qual se valeu a indstria do tabaco dcadas e
dcadas no Brasil argumentos esses j abordados e a serem traados
com mais profundidade no prximo captulo deste trabalho , apenas se
far referncia a uma importante prova tcnica que comprovou o potencial
lesivo de um material publicitrio veiculado pela empresa Souza Cruz S.A
as frases e concluses transcritas a seguir foram retiradas do aludido
trabalho tcnico, que no foi objeto de publicao.
No ano de 2000, atendendo a requisio do Promotor de Justia,
Dr. Guilherme Fernandes Neto, da Quarta Promotoria de Justia de Defesa
dos Direitos do Consumidor do Distrito Federal, o Instituto de Medicina
para a disfuno colinrgica quando submetido ao da nicotina. A nicotina, no adolescent,e produz
rpida alterao no sistema noradrenrgico e dopaminrgico dos centros nervosos cerebrais. A
vulnerabilidade dos adolescentes nicotina deriva da circunstncia de que o crebro ainda no est
completamente desenvolvido. Experimentalmente constatou-se que a instilao de nicotina em ratos
jovens exerce extensa ao sobre os receptores acetilcolnicos, o que no ocorre nos ratos adultos.
Alm disso, verifica-se que em ratos mais jovens, a nicotina provoca maiores prejuzos funcionais no
sistema de recompensa, que em ratos adultos. Estudos em humanos indicam que o crebro de
adolescentes particularmente vulnervel nicotina, e que a dependncia mais intensa, razo porque
a interrupo de sua administrao, por deixar de fumar, apresenta maiores perturbaes da funo
neurolgica, com maior freqncia de depresso. Estudo de mais de 30 mil homens e cerca de 19 mil
mulheres, ambos adolescentes, demonstrou que os iniciados no tabagism, desenvolveram intensa
dependncia, traduzida pelo aumento de consumo de cigarros, quando na idade adulta. Os que
comearam a fumar antes de 14 anos, 19,6%, quando adultos consumiam 41 ou mais cigarros por dia,
comparados com 10,3%, quando comearam a fumar aos 20 ou mais anos de idade. O consumo foi um
pouco inferior no sexo feminino. Outro estudo demonstrou que adolescentes fumantes tm duas vezes
mais dificuldade de deixar de fumar que os tornados tabagistas, depois de 20 anos. Em suma, farta a
documentao evidenciando que a dependncia da nicotina processa-se mais rapidamente e mais
forte, nos que ingressam no tabagismo em torno dos 14 anos, sendo mais difcil de super-la, obrigando
a consumir maior quantidade de cigarros continuamente, com srias conseqncias sade.
340
Legal da Coordenao de Polcia Tcnica da Polcia Civil do Distrito

Federal, nas pessoas dos psiclogos Drs. Patrcia de Oliveira, Rita
Elizabeth da Mota Britto Rocha, lvaro Pereira da Silva Jnior, realizou a
anlise psicolgica da publicidade de cigarro Free, intitulada Artista
Plstico II, elaborado pela Agncia de Publicidade Standart Ogilvy &
Mater.
Abaixo,
monlogo
do
citado
material
publicitrio,
pronunciado por pessoa do sexo masculino, passando a idia de um jovem

multifacetrio, do ponto de vista intelecto-profissional:
Meu no me Dan ie l Z an age . Eu tra ba lho co m lu z, co mp u ta dor,

ar te, f ilmes, so mbr a, letr as, imag ens, p esso as.
V ejo as co isas assim: cer to ou errado, s vou
Sab er d epo is que eu f iz.
Eu no vou p assar pela v id a sem um ar ranh o.
Eu vou d e ixar minh a ma r ca.
Segundo os trs psiclogos responsveis pelo laudo tcnico,

algumas frases possuem uma entonao incisiva e algo irresponsvel, na
medida
em
que
interlocutor
deixa
clara
sua
vontade
de
agir
impulsivamente diante de conflitos: Vejo as coisas assim: certo ou

errado, s vou saber depois que fiz. Ademais, afirmam que parece no
haver preocupao com as conseqncias de sua deciso: Eu no vou
passar pela vida sem nem um arranho. Apontam, tambm, sinais de
postura individualista, com conotao de status e poder: Eu vou deixar a
minha marca.
Nas palavras dos profissionais:
O co mpo rtame n to e a lingu agem u tilizad a p e lo pro tagon is ta d a

pub lic idad e a ting e m em c h e io a s d if icu ldad es v iven c iad as por
pr - ado le sce n te s e adole s cen te s e, c ons id erando es te a spe c to ,
s o gr and es a s chan c es d e hav er um p ro c es so d e iden tif ica o
e n tre o p b l i co p er t en cen t e s r e f e r id a s f a ix as e tr i a s e o
p adro v erbal e co mp ortame n tal u tilizado no mon logo, o qu e
a s soc i ado a o u tr as v ar iv e i s p o d e co mp o r u m q u a d r o
facilitador d e acesso ao produ to veicu lado, esp ecialme n te p ara
o pb lico citado acima .
No s isso, porm. Concluram os psiclogos que o material

apresentado contm recursos considerados como subliminares, ou seja,
341
atingem o crebro do pblico alvo abaixo do limite de sua percepo

(conscincia),
mas
comportamentos.
so
Salientam
plenamente
que
todas
capazes
as
de
imagens
influenciar
com
poder
de
penetrao subliminar (com o tempo de exposio em centsimos de

segundos) so dotadas ou de contedos influenciadores, ou de algum tipo
de estmulo que provoca alteraes do psiquismo, em especial a sensopercepo. Com efeito, tal publicidade ainda segundo relato dos
profissionais potencialmente capaz de influenciar condutas futuras,
sobretudo em crianas e adolescentes, alm de ser capaz de imprimir em
seus
telespectadores
hiperestesia
com
sensao
aumento
da
de
alteraes
intensidade
psquicas
numrica
das
(iluso,
sensaes,
alucinaes visuais, etc).

Aponta o laudo que, teoricamente, o adulto possui condies de
perceber e avaliar os riscos e benefcios das situaes apresentadas pela
publicidade.
adolescente
percebe,
mas
ao
dimensionar
as
conseqncias do seu ato, o sentimento de onipotncia prevalece, o que

comum nessa fase do desenvolvimento. Tal sentimento de onipotncia
caracterizado pela crena de que vale a pena correr riscos; afinal, nada ir
se reverter contra ele. O personagem central da publicidade sugere, por
meio da palavra, padres de comportamentos que podem servir como
modelo de identificao a ser seguido.
A concluso final entabulada no laudo psicolgico foi a de que,
em tal publicidade, houve a utilizao de tcnica especfica para
transmitir mensagens contendo estimulao subliminar que, somando ao
tempo
de
exposio,
distribuio
cromtica
espacial
de
escala,
impossibilita uma leitura consciente por parte do receptor. Quando isso

ocorre, as inseres de imagens, palavras ou idias no podem ser
percebidas pelo consumidor em um nvel normal de conscincia; portanto,
no lhe dada a opo de aceitar ou rejeitar a mensagem.
Ao responderem os quesitos formulados pelo representante do
Ministrio Pblico, os psiclogos foram taxativos em responder:
a) existem
na
publicidade
frases
que
estimulam
comportamento inconseqente por parte da criana e/ou adolescente,
342
comportamento esse que poder ser, direta ou indiretamente, de alguma

forma prejudicial sade.
b) As imagens da publicidade podem levar uma criana e/ou
adolescente a associar o fumo com o sucesso, circunstncia que, por
conseqncia, tambm poder levar ao consumo de cigarros.
c) Os estmulos visuais e sonoros utilizados na publicidade
podem despertar o interesse de crianas e adolescentes pelo produto
veiculado.
O brilhante trabalho capitaneado pelo promotor Dr. Guilherme
Fernandes Neto teve resultado positivo para os consumidores: a Souza
Cruz S.A. aceitou retirar do ar a tal publicidade do cigarro Free, de modo
que foram canceladas 240 veiculaes do comercial.
8 Concluses: a configurao do abuso do direito da indstria do

tabaco
O Direito, numa tica mais restrita, consubstancia-se num

conjunto de normas destinadas a manter, na medida do possvel, o bem
comum, servindo-se de meio destinado a evitar as incompatibilidades que,
volta e meia, surgem no seio social, isso em razo dos ilimitados anseios,
necessidades e imperfeies dos homens. J se foi o tempo em que a
autonomia privada possua status de intocvel, de sorte que o Direito
responsvel pelo desenho do crculo dentro do qual as pessoas podem agir
livremente,
articulando-se e concretizando as mais diversas relaes
jurdicas que a sua criatividade permitir.

No raro, porm, esse espao reservado vontade tem seus
limites
ultrapassados,
ainda
que
no
traados
ordenamento jurdico, atingindo interesses alheios
expressamente
703
pelo
. Ento leciona
Rosalice Fidalgo Pinheiro , o prprio Direito parte na busca da

estipulao de limites aos poderes que concedeu ao sujeito, surgindo, da,
a figura do abuso do direito como mecanismo para a limitao da
703
PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O abuso do direito e as relaes contratuais: primeiras aproximaes.

Disponvel em <http://200.160.20.172/publicacoes/direito/01/D.PDF>.
343
liberdade, 704
restringindo-se
exerccio
dos
direitos
subjetivos,
relativizando-os, de maneira a garantir respeito aos valores sociais,

morais e ticos sagrados pelo ordenamento jurdico. Nas palavras de
Voltaire:Un droit port trop loin devient une injustice 705.
E
indstria
do
tabaco
literalmente
atropelou
maquiavelicamente os limites estabelecidos pelo Direito, no que tange ao

exerccio de sua autonomia de vontade, valendo-se de estratgias to
ardilosas quanto hediondas, para garantir o sucesso de vendas dos
produtos que fabrica. E tamanho foi seu xito que, no incio da dcada de
90, cerca de 1,1 bilho de indivduos usavam o tabaco no mundo; em
1998, esse nmero j atingia a cifra de 1,25 bilho 706.
Contudo, esse triunfo teve um preo avassalador: segundo a
Organizao Mundial de Sade (OMS), a cada ano, morrem cerca de 5
milhes de pessoas em todo o mundo, devido ao consumo de tabaco,
sendo que, no Brasil, so estimadas mais de 200 mil mortes/ano
decorrentes do tabagismo 707.
Mas onde exatamente se situaria o limite ultrapassado pela
indstria do fumo, a abalizar a concluso de que agiu ela no exerccio
abusivo de seu direito? A resposta atualmente de fcil soluo,
mormente em razo do que se descobriu com a publicao de milhes de
pginas de documentos de circulao interna de grandes transnacionais de
tabaco, como resultado de um acordo judicial entre Estados americanos
contra a indstria do tabaco grande parte de tais documentos encontrase disposio do pblico, na internet.
A
anlise
de
tais
documentos
propicia
um
entendimento
translcido sobre o pensamento estratgico da indstria do fumo, visando

difundir seus produtos no mercado de consumo mundial. Se hoje a
nicotina a segunda droga mais usada entre os jovens, e isso no Brasil
como em todo o globo, tal se deve provavelmente forma pela qual o seu
704
Ibid., [s.d.].
Em traduo livre: um direito levado longe demais se torna uma injustia. Trecho citado no trabalho
de Leonardo Mattieto (Do abuso de direito: perfil histrico da teoria. Disponvel em
<www2.uerj.br/~direito/ publicaes/mais_artigos/do_abuso_de_direito.html>).
706
Ao global para o controle do tabaco. 1 Tratado Internacional de Sade Pblica. 3. ed. Criao do
Instituto Nacional de Cncer (INCA), 2004. p. 6. Disponvel em <http://www.inca.gov.br>.
707
Ibid., p. 6.
705
344
consumo foi historicamente inserido na sociedade 708. Fatores que facilitam

a obteno de cigarros, como o baixo custo, somados a atividades de
promoo e publicidade, associando-os a imagens de beleza, sucesso,
liberdade, poder, inteligncia e outros atributos desejados especialmente
pelos jovens, criaram, durante anos, uma aura de aceitao social e de
imagem positiva do comportamento de fumar a glria dessas estratgias
pode ser traduzida no fato de que 90% dos fumantes principiam-se a
fumar antes de alcanar os 19 anos de idade 709.
fato que as aes propostas para o controle do tabagismo, ao
longo dos anos, tm surtido efeito positivo, de modo que, na maioria dos
pases desenvolvidos, o consumo de cigarros diminuiu razoavelmente,
circunstncia que, certamente, acarretar uma diminuio no nmero de
adoecimentos e mortes causados por doenas tabaco-relacionadas.
Numa anlise global, porm, a situao bem outra. O
tabagismo vem crescendo dia-a-dia, e isso, tanto em decorrncia do
reflexo das estratgias arquitetadas pela indstria do fumo para direcionar
o mercado de cigarros aos pases em desenvolvimento, como por outras
estratgias, essas voltadas ao estmulo do consumo, especialmente
dirigidas a seguimentos sociais mais vulnerveis, como o das crianas e
adolescentes. E aqui, na sede de tais estratgias arquitetadas pela
indstria do tabaco, que se encontra sustentculo jurdico para abrigar a
incidncia da teoria do abuso do direito.
Em trabalho de peso, produzido e editado pelo Instituto
Nacional de Cncer (INCA), rgo do Ministrio da Sade, intitulado
Ao global para o controle do tabaco 1 Tratado Internacional de
Sade
Pblica,
acessvel
todos
pela
internet,
no
site
<http://www.inca.gov.br>, vrios documentos internos da indstria do

fumo so analisados, de sorte a evidenciar, de maneira lcida, parte do
pensamento e estratgia da indstria do tabaco. Veja-se a transcrio de
alguns desses documentos, quando comparados ao posicionamento da
indstria do tabaco perante o pblico:
708
Ao global para o controle do tabaco. 1 Tratado Internacional de Sade Pblica. 3. ed. Criao do Instituto
Nacional de Cncer (INCA), 2004. p. 6. Disponvel em: <http://www.inca.gov.br>.
709
Ibid., p. 6.
345
1) Posicionamento da indstria perante o pblico:

A propaganda no dirigida aos jovens.
O que os documentos mostram:

Eles representam o negcio de cigarros do amanh. medida
que o grupo etrio de 14 a 24 anos amadurece, ele se tornar a parte chave
do volume total de cigarros, no mnimo pelos prximos 25 anos (J.W.
Hind, R.J. Reynolds Tobacco, internal memorandum, January 23, 1975).

A presso dos amigos o fator mais importante para o
tabagismo infantil.
A propaganda de cigarros afeta meramente a demanda dentro
da categoria de produtos, atravs do fortalecimento da lealdade marca
ou criando mudanas de marca, mas no dirigida para aumentar o
consumo total s custas de no fumantes.

Atingir o jovem pode ser mais eficiente mesmo que o custo
para atingi-los seja maior, porque eles esto desejando experimentar, eles
tm mais influncia sobre os outros da sua idade do que eles tero mais
tarde, e porque eles so muito mais leais a sua primeira marca. (Escrito
por um executivo da Philip Morris em 1957).

A Souza Cruz fabrica cigarros para o consumo exclusivo de
adultos, baseada nos melhores mecanismos e meios de produo.
(<www.souzacruz.com.br/2002>).

[...] um cigarro para o iniciante um ato simblico. Eu no sou
mais a criana da minha me, eu sou forte, eu sou um aventureiro, eu no
sou quadrado [...]. medida em que a fora do simbolismo psicolgico
346
diminui, o efeito farmacolgico assume o papel de manter o hbito.

(Rascunho de relatrio do Quadro de Diretores da Philip Morris, 1969).
importante saber tanto quanto possvel sobre os padres de
tabagismo dos adolescentes. Os adolescentes de hoje so os potenciais
consumidores regulares de amanh, e a grande maioria dos fumantes
comea a fumar na sua adolescncia [...]. Devido ao grande espao que
ocupa no mercado entre os fumantes mais jovens, a Philip Morris sofrer
mais do que qualquer outra companhia com o declnio do nmero de
adolescentes fumantes (Memorando enviado por um pesquisador da
Philip Morris, Myron E. Johnston para Robert B. Seligman, Vice
Presidente de pesquisa e desenvolvimento da Philip Morris, 1981).
4) Posicionamento pblico:
Nicotina importante para dar sabor ou aroma no para a
dependncia.
Aqueles que definem fumar como uma dependncia, o fazem
por razes ideolgicas e no cientficas. (Posio da Philip Morris em
1996).
Em 1994, durante uma audincia no Congresso Americano sete
altos executivos de escritrios de companhias de tabaco americanas deram
testemunhos de que a nicotina no causa dependncia: Ns no ocultamos
antes, nem ocultamos agora, nem nunca ocultaremos [...] ns no temos
nenhuma pesquisa interna que prove que fumar [...] aditivo. (Martin
Broughton, Chief Executive BAT).
Entrevista para uma revista John Carlisle da Tobacco
Marketing
Associaton
(UK,
1998):
Pergunta
nicotina
causa
dependncia? Carlisle A definio de dependncia ampla e variada.

Pessoas so dependentes de Internet. Outras so dependentes de shopping,
sexo, ch e caf. A linha que eu consideraria a de que o tabaco no
causa dependncia e sim de que formador de hbito.
Posicionamento sobre dependncia de nicotina, homepage da
Souza Cruz, 2002: A nicotina um componente natural do fumo e
apresenta propriedades farmacolgicas que contribuem para o prazer.
Mesmo sendo uma parte importante da experincia de fumar, a nicotina
347
no a nica razo para fumar. Aspectos culturais e sociais, entre outros,

esto envolvidos no ato de fumar, que uma escolha da carter puramente
individual. Certamente difcil deixar de fumar para alguns fumantes,
mas no existe nada em nossos produtos que retire do fumante a sua
capacidade de parar de fumar. (<www.souzacruz.com.br>).

Nicotina causa dependncia. Ns estamos, portanto, no ramo
de vender nicotina, uma droga que causa dependncia. (Addison Yeaman
from Brown and Williamson B&W, 1963).
A nicotina tem a propriedade de uma droga de abuso. Ela tem
propriedade de droga de adio... Estes (os resultados) so completamente
contraditrios com a posio da indstria de que a nicotina est nos
cigarros para dar sabor. Ns sabemos que eles (os camundongos)
pressionavam a alavanca devido aos efeitos da droga nos crebros dos
animais. Ns tambm sabemos, a partir de estudos, que se a droga fosse
cocana ou morfina ou lcool os camundongos continuariam a pressionar a
alavanca. Ns encontramos o mesmo com a nicotina. (Informaes do
cientista Victor DeNoble da Philip Morris sobre experimentos em
camundongos nos quais injetou nicotina diretamente no corao Philip
Morris, quoted on Dispatches, Channel 4, 1996).
A BAT deveria aprender a se ver mais como uma companhia de
droga do que como uma companhia de tabaco. (Memorando escrito por
cientistas da BAT, 1980).
Ns tambm achamos que se deve considerar a hiptese de que
os altos lucros adicionais associados com a indstria do tabaco esto
diretamente relacionados ao fato do consumidor ser dependente do
produto... Olhando de outra forma, no procede que o produto X,
enquanto alternativa futura, mantenha um nvel de lucro acima da maioria
das outras atividades do ramo de produtos, a no ser que, como o tabaco,
seja associado dependncia. (BAT, 1979).
Tem sido sugerido que a fumaa do cigarro a droga mais
aditiva. Certamente, um grande nmero de pessoas continuar a fumar
porque eles no conseguem deixar. Se eles pudessem, eles o fariam. No
348
se pode mais dizer que eles fizeram uma escolha adulta. (Dr. Green,
funcionrio da BAT, 1980).
Posicionamento sobre riscos do consumo de tabaco, homepage
da Souza Cruz, 2002: Importante destacar, entretanto, que a cincia ainda
no capaz de explicar os mecanismos causais entre o ato de fumar e
doenas,
nem
qual
probabilidade
de
um
determinado
fumante
desenvolver ou no uma doena relacionada ao ato de fumar. Os riscos

variam de uma doena para outra, de uma populao para outra e com o
nmero de cigarros fumados, e as doenas associadas tm natureza
multifatorial.
(<www.souzacruz.com.br/frame_left.asp?n=posicionamentos, 2002>).

Quanto aos carcingenos da fumaa do tabaco, esta contm no
apenas um carcingeno mas uma galxia deles... A eliminao do
carcingeno no parece factvel [...]. Do meu ponto de vista, portanto,
pouco provvel que dentro do escopo da criao de cigarros aceitveis se
torne possvel reduzir substancialmente o risco de doenas associadas ao
tabagismo no futuro. (BAT, 1986 extrado da anlise documental
apresentada por Stella Aguinaga, no Frum sobre Mdia em Tabaco,
2000).
Nunca foi possvel que as pesquisas que permitiram a produo
de um cigarro no cancergeno tambm produzissem um cigarro que
atendesse ao gosto dos consumidores e ao mesmo tempo fosse livre dos
riscos
para
sade,
particularmente
os
relacionados
doenas
cardiovasculares e a doenas pulmonares obstrutivas crnicas. (BAT,

1993 extrado da anlise documental apresentada por Stela Aguinaga, no
Frum sobre Mdia em Tabaco, 2000).
Muitas pessoas tm sido levadas a crer que a fumaa ambiental
do cigarro (FAC) fato de risco ou causa de doenas em no-fumantes.
349
As pesquisas cientficas analisadas, em conjunto, no so suficientes e

conclusivas para afirmar que a FAC esteja associada a uma maior
incidncia de doenas respiratrias e cardacas ou cncer de pulmo.
(<http://www.souzacruz.com.br>).
O estudo sobre cncer de pulmo em fumantes passivos no
encontrou nenhum aumento estatstico significativo em termos de riscos
[...]. Vamos comparar isso com resultados recentes do Instituto do Cncer
dos Estados Unidos. Investigando fatores de riscos da dieta alimentar,
eles encontraram casos em que os riscos de cncer de pulmo aumentam
mais do que no caso de fumo no ambiente. Por exemplo, em frituras de
carnes h um aumento de 57% no risco. Para produtos de laticnio muito
maior [...]. Lamentavelmente, concluo que ainda no sabemos, com
exatido, qual o nvel da exposio fumaa dos cigarros que aumenta os
riscos de doenas coronarianas, ou se essa exposio realmente apresenta
riscos. (Christopher Proctor director da Science & Regulation BAT,
Reino Unido em apresentao no Brasil Anais do Seminrio
Internacional sobre Fraudes no setor de cigarros agosto 2001).

Uma outra questo importante que afeta a aceitao (de fumar)
o tabagismo passivo. Nossa atual iniciativa desafiar toda a rea com o
baixo risco epidemiolgico. Existem experts externos de reputao que
acreditam que essa uma cincia altamente imprecisa e ns estamos
encontrando meios de exprimir essas preocupaes. (BAT, 1986).
Objetivos
da
campanha
da
Philip
Morris
dirigida
pesquisadores, mdia e ao governo para se contrapor ao estudo do

International Agency on Research on Cancer (IARC) sobre os riscos do
tabagismo passivo. Objetivos: Retardar o progresso e/ou a liberao do
estudo; interferir nas suas concluses e declaraes oficiais de seus
resultados;
neutralizar
possveis
resultados
negativos
do
estudo,
particularmente o seu uso como um instrumento regulatrio; contrapor-se

ao potencial impacto do estudo na poltica governamental, opinio pblica
e aes por empregados e patres. (Philip Morris, 1993).
350
O contrabando prejudica nossos negcios. Faramos mais
dinheiro a longo prazo se ele pudesse ser eliminado. Gostaramos que
todos
os
(Resposta
mercados
da
Souza
estivessem
Cruz
totalmente
matria
do
livres
Jornal
do
contrabando.
Valor
Econmico,
09/05/2002).

Como se sabe, os cigarros contrabandeados (devido aos
exorbitantes nveis tributrios) representam quase 30% do total das
vendas no Canad, e este nvel segue aumentando. Ainda que tenham
acordado em apoiar o Governo Federal, para reduzir o contrabando,
limitando nossas exportaes aos EUA, nossos competidores no o
fizeram. Por isso, decidimos eliminar os limites s exportaes, para
recuperar a nossa participao entre os fumantes canadenses. Fazer o
contrrio colocaria em perigo o bem-estar, no longo prazo, de nossas
marcas registradas no mercado nacional. At que se resolva a questo do
contrabando, ser exportado um volume cada vez maior de produtos do
Canad, que depois entraro novamente por contrabando para a venda.
(BAT, 1993).
A SOUZA Cruz fabrica cigarros para o consumo exclusivo de
adultos. (<http://www.souzacruz.com.br>).
A companhia contribui de forma significativa para combater o
fumo antes da idade adulta. (Souza Cruz, ofcio enviado ao INCA,
novembro de 2001).
A empresa vende e divulga seus produtos de uma maneira
responsvel,
incluindo
todos
os
recursos
materiais
usados
na
publicidade e nas operaes de venda e distribuio. (Souza Cruz, ofcio

enviado ao INCA, novembro de 2001).
351
Nosso objetivo comunicar que a indstria do tabaco no est

interessada em que os jovens fumem e posicionar a indstria como uma
corporao cidad responsvel, num esforo para repelir novos ataques
pelo movimento anti-tabaco. (Philip Morris Amrica Latina: Campanha
dirigida ao Jovem da Amrica Latina, 1993).
O programa juvenil e suas partes individuais apiam o objetivo
do
Instituto
de
contraproducentes,
Tabaco
nos
de
nveis
dissuadir
federal,
as
restries
estadual
local,
injustas
contra
publicidade de cigarros atravs das seguintes medidas: reforar a crena

de que a presso dos pares e no a publicidade o fator causal para os
jovens fumarem; atingir o centro poltico e pressionar a um extremo os
que esto contra o tabaco.
A estratgia bastante simples: fomentar intensamente a
oposio da indstria em relao ao tabagismo entre jovens; alinhar a
indstria com uma viso mais ampla e sofisticada do programa, ou seja,
com a incapacidade paterna de se contrapor presso dos colegas dos
seus filhos; colaborar com profissionais e educadores de boa reputao e
que lidam com o bem estar infantil, para abordar o problema; provocar
as foras contra o tabaco para que critiquem os esforos da indstria.
Concentrar a ateno em extremismos das posturas contra o tabaco.
Adiantar-se
para
abrandar
os
pontos
mais
fortes
dos
oponentes;
estabelecer a idia de um programa bem recebido, em crescimento,

alimentando-o com uma proliferao de projetos pequenos locais e
parcerias com outros aliados. Evitar depender de uma nica organizao
[...] (Tobacco Institute, 1991).
O mesmo trabalho identifica o pensamento expansionista do

mercado de cigarros, direcionado aos pases em desenvolvimento, bem
assim noticia como a indstria do tabaco tem se organizado para minar as
polticas de controle do tabagismo no mundo inteiro e para contra-atacar e
desacreditar rgos envolvidos no controle do tabagismo. A estratgia de
lobby e aliana envolvendo diferentes setores sociais, como agricultura,
mdia, governos e congressos nacionais dos pases, tambm se encontra
352
explicitamente mencionada nos documentos internos da indstria do fumo.

Veja-se:
1) O consumo de tabaco nas naes desenvolvidas seguir uma

tendncia de reduo at o final do sculo, ao passo que nos pases em
desenvolvimento o consumo poderia aumentar em cerca de 3% ao ano! Um
quadro verdadeiramente promissor! No haver uma sociedade sem
fumantes, e sim um crescimento mantido para a indstria do tabaco.
(Tobacco Reporter, 1989).
2) Temos que encontrar uma maneira de alimentar os monstros

que foram citados. Praticamente, a nica que restou, foi procurar
aumentar as vendas em pases em desenvolvimento. (Tobacco Reporter,
1991).
3) No deveramos estar deprimidos s porque o mercado total

do mundo livre parece diminuir. Dentro do mercado total, existem reas
de slido crescimento, particularmente na sia e na frica; se abrem
novos mercados s nossas exportaes, tais como nos pases da IndoChina e do Comecon; e existem grandes oportunidades de aumentar nossa
participao no mercado de algumas regies da Europa [...]. Esta indstria
sistematicamente rentvel. E existem oportunidades de aumentar ainda
mais essa rentabilidade. (BAT, 1990).
4) Este um mercado com um enorme potencial. O ndice de

crescimento demogrfico 2,2% ao ano e 40% da populao menor de
18 anos. (Philip Morris Turquia, 1997),
5) Pensar nas estatsticas de consumo de cigarros na China

como pensar nos limites do espao. (Rothmans, 1992).
6) O mercado de cigarros chins trs vezes maior que o

mercado nos Estados Unidos e representa mais de 30% das 5,4 bilhes de
unidades consumidas no mundo. Como o segmento internacional total
353
aumenta a menos de 1% deste enorme mercado, temos um lugar amplo

para um crescimento extraordinrio. (Philip Morris, 1993).
7) No prudente pressupor um crescimento substancial

considervel
nos
pases
em
desenvolvimento,
em
vista
da
rpida
intensificao das presses internacionais que as organizaes contra o

tabaco exercem sobre os governos e sobre os consumidores [...]. Para
podermos maximizar o crescimento, no longo prazo, nos pases em
desenvolvimento, devemos procurar neutralizar a presso contra o tabaco
dando a impresso de que: atuamos de forma responsvel, tendo em vista
a quantidade de opinies acerca dos efeitos de fumar sobre a sade.
Preparamos nossos mtodos de comercializao para demonstrar esta
responsabilidade; somos um hspede aceitvel no pas anfitrio, onde
nossa
presena
gera
benefcios
econmicos
considerveis;
somos
contribuintes, e no exploradores. (BAT, 1980).
8) Diretriz estratgica global da Philip Morris Latin Amrica

Inc.: Dar suporte s mossas subsidirias atravs de programas que
procurem obter/manter a liberdade de preo e uma taxao justa, e ao
mesmo tempo promover uma maior sensibilidade e tolerncia por parte
dos governos e do pblico, no que se refere ao tabagismo e a sua
publicidade. Obter apoio da comunidade de mdia e de publicidade para
oposio s restries. Promover/fortalecer alianas com a comunidade de
publicidade para oposio ao banimento da propaganda (em andamento).
Organizar uma srie de simpsios para promover a liberdade de discurso
comercial e aumentar o apoio contra a restrio (em andamento). (Philip
Morris Plano Estratgico 1994-1996).
9) Dar assistncia as suas afiliadas para evitar a aprovao da

legislao para banir ou restringir o tabagismo em ambientes pblicos e
privados. (Philip Morris, Objetivos para a Amrica Latina 1993).
10) A Philip Morris assumiu um papel de liderana na Cmara
de Comrcio Filipina. Prestamos assistncia na visita altamente produtiva
da presidenta Aquino aos Estados Unidos. O pessoal da Philip Morris
354
Internacional ocupa atualmente postos chave em uma ampla variedade de

organizaes internacionais, o que pode nos ajudar nos prximos anos.
(Philip Morris, 1986).
11) Os aliados: seguiremos formando nossos executivos como

porta-vozes pblicos eficazes, e buscaremos as oportunidades para que
possam difundir nossas mensagens. Recrutaremos e ativaremos outras
vozes/aliados com quem possamos contar para divulgar nossas opinies
de forma criativa. (Philip Morris, 1989).
12) Identificar aqueles membros dentro do Congresso que,

devido a sua antiguidade, cargo de liderana etc., tenham uma maior
chance de vir a ser parte da prxima gerao de lderes do Congresso...
Deveramos refinar os programas atuais para ampliar nossa presena ante
estes membros, como reunies, jantares e eventos para arrecadar fundos,
alm das necessidades de financiamento especiais destes membros.
(Tobacco Institute, 1982).
13) Devemos desacreditar o grupo dos anti... Temos sido

advertidos para adotar uma mentalidade de stio. E temos ouvido alguns
comentrios interessantes que questionam se correto, como se diz no
exrcito, disparar em tudo que se move. Porm, ao desenvolver contramedidas, creio que no devemos duvidar de que h um estado de guerra.
(Tobacco Institute, 1979).
14) Devemos tratar de deter os programas voltados para obter

um compromisso do terceiro Mundo contra o tabaco. Devemos tratar de
conseguir que todos ou pelo menos uma grande parte dos pases do
Terceiro Mundo se comprometam com a nossa causa. Devemos tratar de
influenciar a poltica oficial da FAO e da UNCTAD,para que adotem uma
postura a favor do tabaco. Devemos tratar de mitigar o impacto da OMS,
forando-a a adotar uma postura mais objetiva e neutra. (BAT, 1979).
355
15) Nosso objetivo continua sendo desenvolver e mobilizar os

recursos necessrios aliados internos da Philip Morris, entidades e
consultores externos, as associaes de comercializao nacionais da
indstria e todos os aliados possveis para combater as iniciativas
sociais
legislativas
cuidadosamente
contra
nossos
tabaco
oponentes.
[...].
Especificaremos
Identificaremos,
vigiaremos,
isolaremos e responderemos cuidadosamente a indivduos e organizaes

chave. (Philip Morris, 1989).
16) RJ Reynolds est planejando se contrapor ao crescente

nmero de cruzadas nacionais lanando sua prpria campanha direitos
dos fumantes. (Tobacco Reprter, 1976).
17) Atacar a OMS e dividir a FAO/OMS: criticar o manejo dos

recursos financeiros, abordar as prioridades da sade, expor a chantagem
dos recursos, ressaltar as falhas regionais, atacar o conducionismo.
Refutar em matria de assuntos pblicos, desacreditar as credenciais dos
ativistas, fazer uma guerra de estatsticas, inverter as relaes de
imprensa,
demonstrar
impacto
dessas
organizaes
pouco
convencionais. (INFOTAB, 1989).
18) [...] empreender uma iniciativa de longo prazo para se

contrapor agressiva campanha global contra o tabaco, desenvolvida pela
OMS, e introduzir um debate pblico a respeito de uma redefinio do
mandato da OMS. (BAT, 1989).
19) Adjunto a este memorial uma cpia de uma fatura de meus

honorrios mensais de consultor de 01 de junho de 1992 at 30 de
setembro de 1992 [...]. Meu trabalho no Conselho da Organizao
Panamericana de Sade continua atravs de meus esforos de reordenar
suas prioridades para o controle de enfermidades em lugar de controle de
estilos de vida. (Memo BAT, 1992 escrito por Paul Dietrich, consultor
da BAT que tambm fazia parte da Comisso sobre Desenvolvimento da
Organizao Panamericana de Sade).
356
20) Paul (Dietrich) conseguiu persuadir a OPS a remover o

tabaco de sua lista de prioridades este ano. (Memo BAT, 1991 escrito
por Sharon Boyse da BAT).
de
se
transcrever,
ainda,
contedo
de
mais
alguns
documentos, registrados na obra Ao global para o controle do tabaco

1 Tratado Internacional de Sade Pblica, apontando outras vertentes do
pensamento manipulador da indstria do fumo:
1) Aumentar a incidncia de tabagismo entre mulheres jovens

servir para manter a incidncia de iniciao... As taxas de cessao de
fumar no aumentaro, uma vez que a manuteno dos fumantes existentes
ser garantida pelo crescimento das marcas de baixos teores de alcatro.
(BAT, 1979 Year 2000).
2) Naturalmente nos interessa mais saber como captar as

fumantes adultas jovens emergentes do que as fumantes mais velhas.
(Philip Morris, 1989).
3) As mulheres apresentam uma probabilidade de aumentar a

percentagem total. As mulheres esto adotando papis mais dominantes na
sociedade; elas tm aumentado o poder de consumo; elas vivem mais do
que os homens. E de acordo com o que um recente relatrio oficial
mostrou, elas parecem ser menos influenciadas por campanhas contra o
tabagismo do que os homens. Tudo isso faz das mulheres um alvo de
primeira. Dessa forma, apesar das dvidas anteriores, ns podemos deixar
de considerar agora um ataque mais definido sobre esse importante
segmento de mercado representado por fumantes do sexo feminino?
(Tobacco Reporte, 1982).
4) [...] a forma de fumar dos seres humanos diferente da

forma simulada pelas mquinas de fumar quanto a freqncia das
tragadas, a intensidade das baforadas, e isto varia de pessoa a pessoa.
(Canadian Tobacco Industry, 1969) In: <http://www. ash.org.uk/>.
357
5)
Quaisquer
que
sejam
as
caractersticas
dos
cigarros
determinadas por mquinas de fumar, o fumante ajusta seu padro para

atender suas prprias necessidades de nicotina. (British American
Tobacco
subsidiria
alem
Research
Conference,
1974).
In:
<http://www.ash.org.uk/>.
6) Algumas observaes no so esperadas no que se refere ao

comportamento do fumante e o alcatro e a nicotina. Geralmente as
pessoas fumam de tal forma que elas obtm mais do que o previsto pelas
mquinas de fumar. Isso especialmente verdadeiro para a diluio dos
cigarros (isto , baixo nvel de alcatro e baixo nvel de nicotina) [...]. O
teste padronizado pelo FTC Federal Trade Commission deve ser
mantido: ele fornece nveis baixos. (Philip Morris, docs. internos, 1974).
In: <http://www.ash.org.uk/>.
7) Dados sobre o perfil do fumante relatados anteriormente

indicam que os cigarros Marlboro lights no so fumados como os
Marlboro regulares. De fato, 875 fumantes de Marlboro deste estudo
no conseguiram qualquer reduo na inalao da fumaa ao fumar um
cigarro Marlboro lights. (Philip Morris, doc. interno assinado por L.
Meyer, 1975). In: <http://www.ash.org.uk/>.
8) [...] difcil ignorar as advertncias das autoridades de

sade que advertem aos fumantes para que deixem de fumar ou para que
mudem para uma marca de baixo teor. Mas existem, atualmente,
evidncias suficientes para questionar essa advertncia de mudar para
uma marca de baixo teor, pelo menos no curto prazo. Em geral, a maioria
dos fumantes habituais compensa a alterao dos teores, se eles mudam
para uma marca de teor mais baixo. (Creighton, D.E. Compensation for
changed delivery. British American Tobacco Company. June 27, 1978.
Minnesota Trial Exhibit 11.089, citado por Kozlowski, 2001).
358
9) Sem dvida, possvel que o efeito de mudar para cigarros

com baixos teores de alcatro seja o de aumentar e no diminuir os riscos
de
se
fumar.
(Tobacco
Advisory
Council,
1979).
In:
10 Devido grande variedade de carcingenos produzidos

durante o processo de pirlise (reao qumica produzida pela queima de
matrias orgnicas) pouco provvel que se possa chegar a uma forma
completamente
segura
de
fumar
tabaco.
(BAT,
sem
data).
In:
11) Todo trabalho nessa rea (comunicao) deveria ser em

direo a tranqilizar o consumidor acerca dos cigarros e do hbito de
fumar [...] atravs da divulgao dos baixos teores, estimulando a
percepo de baixas emisses e de suavidade. Alm do mais, a
propaganda dos baixos teores ou das marcas tradicionais deveria ser
construda de forma a no provocar ansiedade a respeito de questes de
sade, mas para alivi-la e permitir que o fumante sinta-se tranqilo a
respeito do seu hbito e confiante em mant-lo durante algum tempo.
(Short, P. L. Smoking & Health item 7: The effect on marketing. British
American Tobacco Co., Ltd., April 14, 1977 [030, Minnesota Litigation]
citado por Pollay & Dewhirst, 2001).
12) Os fumantes necessitavam de marcas light por razes

tangveis, prticas e lgicas [...]. til considerar os light como uma
terceira alternativa cessao de fumar e reduo do consumo uma
hibridizao do produto com as tentativas infrutferas dos fumantes para
modificar
seus
hbitos
por
eles
mesmos.
(BAT,
Research
&
development/marketing conference. Circa 1985. [081,PSC 60] citado por

Pollay & Dewhirst, 2001).
13) Salem criou um completo e novo sentido para o mentol. A

partir da herana que o mentol traz como soluo para os problemas
negativos do fumar, o mentol quase que instantaneamente tornou-se uma
359
sensao positiva para o fumar. O mentol na forma de filtro na

propaganda do Salem foi uma experincia de sabor refrescante. Ele
pode ser visto como uma forte estratgia tranqilizadora para as
preocupaes pessoais. Indubitavelmente, a conotao medicinal do
mentol trouxe o aspecto teraputico, mas como um benefcio de sabor
positivo. (Cunningham and Walsh. [Advertising] Kool: 1993-1980. A
retrospective view of Kool).
14)
Psicologicamente
maioria
dos
fumantes
se
sente
aprisionada. Eles esto preocupados a respeito da sade e da dependncia.

Os fumantes se preocupam com o que os comerciais dizem a respeito
deles. A propaganda pode ajudar a reduzir a ansiedade e a culpa [...]. A
imagem do usurio da marca pode ser crtica para influenciar a mudana
de lealdade de marca. (Oxtoby-Smith, Inc. A psychological map of
cigarette worl. Prepared for the Ted Bates advertising agency and Brown
& Williamson, August, 1967. [005,K0107] citado por Pollay & Dewhirst,
2001).
15) [] qualquer cigarro saudvel deve estabelecer um

compromisso entre implicaes para a sade por um lado e sabor e
nicotina por outro... sabor e nicotina so ambos necessrios para vender
um cigarro. Um cigarro que no fornece nicotina no pode satisfazer o
fumante dependente e no pode levar a dependncia e certamente
falharia. (Johnston, M. E. Market potential of a healt cigarette. Special
Report n. 248 Philip Morris, June 1966. [004, K0126] citado por Pollay
& Dewhirst, 2001).
16) A mobilizao do setor agrcola da indstria do tabaco,

especialmente em pases em desenvolvimento, um dos pontos de presso
mais viveis para responder Organizao Mundial de Sade. (RJ.
Reynolds, 1981).
17) [...] comunicar de forma indireta aos dirigentes da

Organizao Mundial da Sade (OMS) dos pases do Terceiro Mundo para
360
sugerir que uma posio extrema contra o tabaco por parte da OMS
poderia ser prejudicial para o bem estar econmico de seus pases.
(Internacional Council on Smoking Issues, ICOSI, 1979).
18) [...] recrutaremos e capacitaremos um Gerente de Assuntos

Corporativos. Esta pessoa se concentrar inicialmente em identificar e
desenvolver relaes com os lderes desde a semente at o mercado da
indstria do tabaco turca, conhecer o processo de tomada de decises do
governo, fomentar as relaes com os responsveis pela tomada de
decises e buscar oportunidades para cultivar discretamente uma imagem
corporativa da Philip Morris. Prestar particularmente a ateno no
fomento das relaes com lderes dos fumicultores. (Philip Morris na
Turquia, 1987).
A leitura de tais transcritos suficiente para se ter uma idia

ntida do comportamento e artifcios implementados pela indstria do
tabaco, desde a insero dos cigarros no mercado mundial, visando
garantir o sucesso de venda dos produtos que fabrica. Tanto quanto
lastimvel,
manipulao,
tambm
de
atemorizador
persuaso,
pode
ser
perceber
utilizado
como
em
favor
poder
de
daqueles
abastados, que agem egoisticamente, menos preocupados com o bem estar

dos indivduos e, portanto, desinteressados de garantir a lealdade
negocial , do que com a glria e conseqente rentabilidade de seu
negcio.
J se disse que a teoria do abuso do direito representa um
instrumento garantidor da limitao da liberdade, evidenciando a no
existncia de direitos absolutos e, por resultado, restringindo o exerccio
dos direitos subjetivos, relativizando-os, de sorte a garantir respeito aos
valores sociais, morais e ticos sagrados pelo ordenamento jurdico. De
forma sinttica, caracteriza-se abusivo o exerccio anormal do direito,
sempre que sua finalidade social e econmica for contrariada, o que
certamente abrange o respeito aos limites impostos pela boa-f (objetiva)
e bons costumes.
361
Inicie-se o raciocnio pela boa-f e bons costumes. A civilista

Judith Martins-Costa, com sua costumeira clareza, esclarece que ao
conceito de boa-f objetiva encontram-se subjacentes as idias e ideais
que animam a boa-f germnica, a saber, a boa f como regra de conduta,
fundada na honestidade, na retido, na lealdade e, principalmente, na
considerao para com os interesses do alter, visto como um membro do
conjunto social que juridicamente tutelado. Qualifica-se a boa-f
objetiva como uma norma de comportamento. A se insere a considerao
para com as expectativas legitimamente geradas, pela prpria conduta,
nos demais membros da comunidade, especialmente no outro plo da
relao obrigacional 710. nsito ao conceito de boa-f objetiva, que se
reveste de feies diversas, insere-se tambm a idia de bons costumes 711.
Quem, em juzo perfeito, diria que aqueles que aliciam crianas
e adolescentes, com o objetivo de garantir, para agora e futuramente, o
consumo de seus produtos mortferos e viciantes (Eles representam o
negcio de amanh), valendo-se, para tanto, de expedientes publicitrios
insidiosos, voltados a estabelecer uma quase inquebrantvel aura artificial
do produto, vinculada a estilos de vida, esportes, lazer, sociabilidade,
seduo, requinte, sade, etc., estariam agindo em conformidade com as
diretrizes da boa-f e bons costumes? Apresenta-se em harmonia com tais
valores a postura daqueles que, detendo conhecimento slido acerca da
natureza psicotrpica de um dos componentes de seus produtos, no se
limitam apenas a omitir tal informao aos consumidores, mas tambm
negam e questionam, dissimuladamente, dados cientficos que apontam em
tal rumo, tudo para garantir o maior nmero possvel de dependentes de
nicotina e, por resultado, de consumidores de cigarros? Agem de acordo
com os parmetros da boa-f objetiva aqueles que astuciosamente obram,
criando controvrsias sobre o potencial mrbido e mortfero de seus
produtos, mesmo j estando familiarizados com o fato de que a fumaa do
710
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.
412.
711
Nesse sentido, Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri Filho asseveram que a boa-f e bons
costumes andam sempre juntos, como irmos siameses, pois assim como se espera de um homem de
boa-f conduta honesta e leal, a recproca verdadeira: m-f se casa com imoralidade, desonestidade
e traio. (DIREITO; CAVALIERI FILHO, op. cit., 2004. p.143-144).
362
tabaco contm no apenas um carcingeno, mas toda uma galxia deles?

aceitvel, jurdica e moralmente, o direcionamento da expanso do
mercado de produtos fumgenos aos pases em desenvolvimento, haja
vista a maior facilidade encontrada ali para garantir o sucesso desse
objetivo (menos ou nenhuma legislaes anti-tabagistas e um maior
contingente de consumidores desinformados, notadamente pela carncia
educacional)? Ser honesta e leal a postura daqueles que auferem lucros
com a doena alheia (o tabagismo), sem sequer esclarecer adequadamente
sobre os malefcios que aqueles que consumirem tabaco certamente
sofrero?
Conquanto
nicotina
seja
considerada
uma
droga
pelo
Ministrio da Sade, bem assim pela prpria Organizao Mundial de

Sade, e por todos aqueles estudiosos que examinaram com seriedade o
assunto, a indstria de fumo, no raras vezes, ainda insiste na tese
contrria, negando essa qualidade a tal substncia. Para se ter uma idia
lcida a esse respeito, ressalte-se que a Philip Morris Marketing S/A., ao
apresentar sua defesa numa ao coletiva de responsabilidade por danos
individuais homogneos, ajuizada pela Associao de Defesa da Sade dos
Fumantes
(ADESF),
negou
capacidade
psicotrpica
da
nicotina,
refutando todas as evidncias nacionais e internacionais que seguem rumo

diametralmente oposto (Processo n. 95.523167-9, ajuizado na Comarca de
So Paulo no ano de 1995). Essa negativa resultou numa discusso
judicial que acabou desembocando no Superior Tribunal de Justia
(REsp
n. 140097) voltada ao estabelecimento do nus da prova,
destinada a definir quem realmente estaria obrigado a demonstrar que a

nicotina possui a capacidade de causar dependncia, se a autora ou a r.
Ora, atualmente e isso j foi esclarecido o tabagismo tem sido tratado
como verdadeira doena crnica, justamente pela dificuldade que os
fumantes, em sua grande maioria, possuem de abandonar o vcio pela
nicotina. Ademais, a prpria Philip Morris, dcadas antes do ajuizamento
dessa ao coletiva, j detinha conhecimento slido acerca da capacidade
viciante da nicotina, consoante demonstram os documentos secretos da
363
indstria
do
fumo
(<http://www.library.ucsf.edu/tobacco>).
Esse
comportamento, engajado numa estratgia de sempre criar contradies e

dvidas 712, mesmo defronte a discusses judiciais, alinha-se s diretrizes
da boa-f e bons costumes?
Se correta a premissa de que um direito levado longe demais
pode levar a uma injustia, certamente que a resposta a esses
questionamentos, e outros tantos que podem ser formulados atravs de um
mero resvalo de olhar nos documentos transcritos alhures, nica: a
indstria do tabaco transpassou o limite que lhe foi outorgado para
produzir e comercializar seus produtos, indo na contra-mo do que reza a
boa-f objetiva e os bons costumes, abusando conscientemente de seu
direito, sendo ela responsvel por uma pandemia, que muito embora lhe
traga benefcios financeiros, lesa maciamente parcela considervel da
populao mundial.
Noutro foco, sabe-se que o consumo de produtos derivados de
tabaco, alm de abrolhar diversos malefcios sade humana e ao meio
ambiente, causa grandes perdas para a economia dos pases 713. O Banco
Mundial estima que o consumo de produtos do tabaco gera no mundo uma
perda bruta de U$ 200 bilhes por ano, sendo que a metade dessa perda
est concentrada nos pases em desenvolvimento 714. Tal constatao fez o
Banco Mundial concluir que, do ponto de vista econmico, no faz
sentido financiar projetos da rea de tabaco 715.
Para a avaliao dos custos relacionados ao tabagismo, devem
ser considerados todos os custos para a sociedade, e no apenas aqueles
relacionados ao tratamento de pacientes acometidos por doenas tabacorelacionadas. Incluam-se, a, por exemplo, os custos incorridos no sistema
previdencirio (aposentadoria por invalidez, auxlio-doena e penses por
712
Consoante leciona Cludia Lima Marques, o comunicado/informado uma forma de responsabilidade

(Verantwortung). A informao leva imputao (Zurechnung) de um agente da sociedade. Isto , este
agente, que informa ou intencionalmente desinforma com sua omisso e publicidade massiva, deve
assegurar e proteger as expectativas legtimas por ele despertadas no grupo coletivo de seus
expectadores, da do direito impor garantias jurdicas mnimas (Rahmengarantien). (MARQUES, op.
cit., 2005. p. 98).
713
Nacional de Cncer (INCA), 2004. p. 6. Disponvel em: <http://www.inca.gov.br>.
714
Ibid., p. 6.
715
Ibid., p. 6.
364
viuvez), a perda de produo (em termos de fora de trabalho), devido a

morte
adoecimento,
perdas
econmicas
atribudas
poluio,
degradao ambiental, incndios e acidentes 716. Vejam-se algumas das

concluses obtidas pelo Banco Mundial, devidamente registradas na obra
Ao global para o controle do tabaco 717:
1) Nos pases de alta renda, calcula-se que o gasto anual com

assistncia sade, devido s doenas causadas pelo tabagismo, varia de
6% a 15% do custo total com sade. Nos pases de baixa e mdia renda, o
custo anual da ateno sade com doenas decorrentes do tabagismo
inferior, conforme indicam estudos do Banco. Em parte, isto se deve ao
fato de que, nesses pases, as doenas decorrentes da epidemia de
tabagismo ainda no atingiram os patamares observados atualmente em
pases desenvolvidos, onde o consumo de tabaco tem mais tempo de
evoluo. Tambm contribuem para esse quadro outros fatores, tais como,
as dificuldades na identificao da prevalncia de doenas relacionadas ao
tabagismo nos pases em desenvolvimento.
2) Do ponto de vista da produtividade, o Banco Mundial estima

que, num ambiente de trabalho, um fumante custa mais caro para os
empregadores. Estes custos incluem: maior ndice de absentesmo,
reduo da produtividade, aposentadoria precoce devido aos problemas de
sade, gastos anuais mais elevados com sade e com seguro-sade,
maiores gastos com manuteno e limpeza, maiores riscos de incndio e
prmios de seguro contra incndio mais elevados. No Canad, um estudo
mostrou que, para o empregador, o custo anual de um fumante da ordem
de US$ 3.022,00. Outro estudo sobre o tabagismo em ambientes de
trabalho, na Esccia, mostrou que o pas perde U$ 60 milhes com
absentesmo, US$ 675 milhes com perda de produtividade e US$ 6
milhes com incndios.
716
717
Ibid., p. 6.
Ibid., p. 6.
365
de se ver que tambm por um vis voltado exclusivamente

finalidade econmica, no se mostra razovel defender-se a prtica do
exerccio regular de um direito pela indstria do fumo.
Mas no se encerre a anlise a.
Restringindo-se a uma interpretao puramente fincada na
finalidade
social
do
direito
de
indstria
do
fumo
produzir
comercializar produtos derivados do tabaco, seria crvel advogar a tese de

que ela exerceria um papel social importante na sociedade? Esse papel
seria suficientemente imponente, ao ponto de conduzir ilao de que a
indstria do tabaco efetivamente agiu no exerccio regular de seu direito?
De incio, aponte-se que falar em finalidade social de empresas
que matam, nada menos, que a metade de seus consumidores diretos,
algo que soa praticamente insustentvel, data maxima venia. Ocorre que
atualmente
um
amplo
mutiro
social
mobiliza
setor
fumageiro,
promovendo avanos nas reas de sade, educao, bem-estar social, meio

ambiente, entre outros setores. Contudo, at para os mais despercebidos,
no deixa de ser curioso o fato de que uma indstria, que contribui
diretamente para a morbidade e mortalidade de milhares de pessoas
anualmente, sendo responsvel por uma verdadeira pandemia mundial,
articule-se para desenvolver uma gama de programas para tornar a vida
mais saudvel. Deveras, no se pode acusar de incrdulo aquele que,
estudioso dos documentos secretos da indstria do tabaco, no se regozija
com a notcia, refletindo uma desconfiana perfeitamente defensvel, que
segue rumo concluso de que essa mesma indstria, em verdade,
descobriu uma nova estratgia de divulgar seus produtos e mant-los no
mercado, garantindo, por conseqncia, seus vultuosos lucros, mesmo
diante da onda anti-tabagista que atinge o setor.
Muito embora a indstria do tabaco, hodiernamente, garanta o
sustento de inmeros trabalhadores e venha manifestando uma novel
preocupao em se envolver com projetos sociais, isso no lhe outorga a
chancela
referendada
legitimamente sociais.
quelas
empresas
cujos
compromissos
so
No seria exagerado afirmar que nunca existiu
uma finalidade social naquele direito conferido indstria do tabaco de
366
produzir e comercializar produtos fumgenos, bastando para sacramentar

essa concluso uma breve anlise nos registros da Organizao Mundial
da Sade, apontando para os prejuzos sociais, econmicos e ambientais
causados pelo consumo de cigarros.
O que se conclui que a indstria do tabaco, efetivamente,
fraudou a sade pblica, enganou, dissimuladamente, sociedade,
utilizando-se de artifcios contrrios finalidade econmica e social do
direito que lhe fora conferido bem assim, transpassando os limites
impostos pela boa-f objetiva e bons costumes , sendo responsvel por
uma
verdadeira
tragdia
mundial,
representada
pela
morte
de
aproximadamente 5 milhes de pessoas por ano (uma pandemia para

muitos), tudo isso tendo por objetivo, unicamente, a extenso de seus
lucros. Ao longo de vrias dcadas, a indstria do fumo, titular do direito
de produzir e comercializar produtos fumgenos, o exerceu de maneira
manifestamente abusiva, atuando em desconformidade com a lealdade e
confiana desejveis.
Agiu
assim
porque
sabia
que
tais
expedientes
ilegtimos
atrairiam uma gama imensa de consumidores inclinados a utilizar seus

produtos, sendo absolutamente despicientes argumentaes no sentido de
que a sociedade sempre revelou um conhecimento firme acerca da
natureza malfica dos cigarros, como se houvesse uma notoriedade quanto
aos riscos de se fumar. Nesse sentido, tambm precisa a lio de
Cludia Lima Marques, pontuando que o
leigo-con sumid or , quando co me ou a fu ma r, h 40 ano s [...]
pod ia at ter algu ma d esconf ian a n a tural sobre se d e te r min ado
produ to f azia ma l sad e ou me smo viciav a, ma s so
consid er aes do campo das supo si e s, ao qu e se ac re sc en ta
u ma s r ie d e ou tr as infor ma es ( pub lic id ad e ma s s iv a, na
telev iso , cin e ma , ou tdoor s, no s espor tes, etc.) con tr ad itrias,
org an iz ad as pe lo f abric an te, d e for ma a nun ca r e alme n te
p ermitir que o con su midor detenh a esta informao . Imp ortan te
r essaltar , qu e em 1954, nos Estado s Un ido s da A mr ica, o
d ir e tor d a Ph ilip Morr is, G eorg e W e is s ma n, d es me n tia qu e
e s tas informa e s er am n o tr ias e af ir ma v a, fr en te P ion eer
P r e ss , q u e e l e me s mo n o s ab ia d e s t es r i sco s e s e so u b es s e,
qu e sair ia da ind str ia do tab aco se ex is tisse qu alquer prov a ou
me s mo ind cio que prov asse que o tabaco f a zia ma l sad e!
Ou tro s f abric an tes de ta ba co, n a inv es tig a o r e a liz ada p e lo
Congr esso nor te- a me r icano , j em 1 964, repetir a m estas
367
af ir maes e vo ltar am a rep e ti- las at 1986! Tamb m no setor

pb lico e gov ername n tal (nos Estado s Un ido s e no Br asil) estas
i n f o r ma es e r a m d e sco n h ec id as ( o u n eg ad as v e e me n t e me n te ,
o qu e o con tr r io d a no tor iedad e ou c onhe c ime n to pb lic o!),
po is co mo c o mprov a m J a cobson e W as ser ma n , co m o au me n to
d a popu lar id ade do fuma r depo is d a segund a gu err a mu nd ial e
do s ind c ios m d ico s lig ando o c igar ro ao c n c er d esd e a
d cad a d e 40 e esp ecialme n te d e 50, fo i so me n te em 1964 , qu e
o pr imeiro estudo m d ico of ic ia l e c o mp le to (Surg en Gen era ls
Repo r t Smok ing and H ealth) con c lu iu que fu ma r causava
cn c er d e pu lmo, bronqu ite crn ica e au me n tav a o s r isco s d e
mo r te por e nf is e ma e do en a s coron r ias e, co mo r espo sta,
so men te em 1 965, o congr esso no rte- americano cr iou a lei
s o b r e in f o r ma o n as e mb a l ag en s d e c ig ar r o e n a p u b l ic i d ad e
(1965 Cigar e tte Lab e ling and Adv er tis ing Act) e, em 1969,
pro ib iu a pub licidad e d e cigar ros n a telev iso e rd io (1969
Pub lic Health Cig arette Smok ing Act) 718.
O exerccio abusivo aqui retratado fica ainda mais patente com

o novo discurso, construdo e difundido pela indstria do tabaco, que
atualmente vem se engajando numa carssima estratgia de relaes
pblicas, isso para se mostrar como uma indstria renovada, preocupada
com o social. Tal postura apenas evidencia o seu erro, o transpasse dos
limites do direito que lhe foi outorgado, de produzir e comercializar
produtos derivados do tabaco. de se citar que o Comit de Sade da
Casa dos Comuns da Inglaterra, depois de analisar as novas posturas
assumidas pelas principais multinacionais do tabaco, manifestou a
seguinte concluso:
P a r a n s , p a r e c e q u e a s c o mp an h i a s p r o c u r a v a m e s c o n d e r o
c o n s enso c ie n t f ico a t q u e , d e r ep en te , t a l p o si o p ar ec eu
r id cu la . Ent o , as co mp anh ia s ag o r a g e r a l me n t e a ce i t a m q u e
fu ma r per igo so ( mas colo cam a segu ir argu me n tos para
s u g er ir q u e a ep id e mi o log i a n o u ma c i nc i a ex a t a, e q u e o s
n me ro s d e mo r tes por tab ag ismo pod em ser exag er ados); so
a mb g u as so b r e a d ep en d nc i a d a n ic o t in a ; e s o a in d a t en ta d a s
a esconder o s argu me n to s de que o fu mo passivo p er igo so 719.
Saliente-se que a tese desenvolvida nesse captulo foi utilizada,

em recente acrdo, como uma das bases para a condenao da indstria
do fumo. Em substancioso voto, o Desembargador Ado Srgio do
718
719
MARQUES, op. cit., 2005. p. 93-94.

The Tobacco Industry and the Health Risks of Smoking, Comit de Sade da Casa dos Comuns, Inglaterra,
Relatrio da Segunda Sesso, 1999-2000, in Trust Us: Were the tobacco industry, Campaign for
Tobacco Kids Action on Smoking and Health UK. Disponvel no site <www.inca.gov.br>, no
documento intitulado de A indstria do tabaco: como ela atua e argumenta.
368
Nascimento Cassiano, com pena de ouro, deixou assentado para os anais

da histria os seguintes dizeres:
A ss i m, me s mo q u e s ej a l c i t a a a t iv id ade , n o p o d e aqu e le q u e
a ex er ce , abu sando d e s eu d ire ito, po r o mis s o, o cu lta r as
conseqn c ia s
do
uso
do
produto,
co mo
cau sao
de
d epend n c ia e d e cn c er, e, ao con tr r io, pro mov er p ropag and a

lig ando o uso do produto a situ aes d e su cesso, r iqu eza, b e m
e s t ar , v id a s au d ve l , e t c. , s i tua es ex ata me n t e co n t r r i as
quelas que decorr em e que so conseqncias do uso d o
p r o d u to.
Ev id en t e me n t e, s e u ma e mp r e sa f ab r i ca e co me r c ia l i z a u m
produ to qu e, a l m d e v ic iar , a inda ma ta p or cn cer e enf ise ma
p u l mo n ar, d e s i mpo r ta se s u a a t iv ida d e l c i t a. A o c o lo c ar t a l
produ to no me r c ado, co m tama n ho po tencial d e ma lef cio e
d estru io, n o h co mo neg ar que tal emp resa responsvel
p e lo r isco e p elo pe rigo qu e criou. E se n o imp ede a s
conseqn c ia s d esastrosas do u so de tal p rodu to ainda qu e o
u so
fo sse
co mp letame n te
vo lun tr io,
n o
houv esse
d epend n c ia e a rd iloso a pe lo pub lic itr io s endo u ma d es s as

c o n s eq n c ia s, c er t a me n t e a ma i s t r g ic a, a mo r t e, n o p o d e
r estar dv ida sobr e a ev id en te r espon sab ilid ad e do f abr ic an te
em ar car com a inden izao corr espond en te .
Po r tudo o qu e fo i expo sto , tenho qu e, d ef in itiv a me n te, no
p e lo fato de u ma ativid ade ou produ to ser em co nsid erado s
lcitos p e la s leis do Esta do, que o s cidad os-con su midor es, qu e
for e m v tima s d e malef cio s ou pr ejuzo s cau sado s por ta l
ativ idad e
ou
produ to,
d ev a m
f icar,
esses
cid ados,
d es a mp ar ado s jur id ic ame n te , e ne m ta mp ouc o es s e fa to, d a

licitude da ativ idad e ou do produ to, torna, o s p ro mo tor es d a
ativ idad e
ou
produ tor es
do
b e m,
isen to s
de
qualquer
r espon sab ilid ade.

v erd ade qu e, se se entender qu e a ord e m jur d ica p er mite que
algum f abriqu e e co loqu e no me rcado u m produ to que ma ta, e
qu e esse algu m n o tem n e nhu ma r espon sab ilid ade p e la mor te
ou ou tro s ma les cau sado s s pessoas, en to a conclu so h de
ser a de qu e a dema nd ada no deve ser cond enad a no caso
d es tes au to s 720.
720
Veja-se a transcrio da ementa na ntegra:
369
Apelao cvel. Responsabilidade civil. Danos materiais e morais. Tabagismo. Ao de indenizao

ajuizada pela famlia. Resultado danoso atribudo a empresas fumageiras em virtude da colocao no
mercado de produto sabidamente nocivo, instigando e propiciando seu consumo, por meio de
propaganda enganosa. Ilegitimidade passiva, no caso concreto, de uma das co-rs. Caracterizao do
nexo causal quanto outra co-demandada. Culpa. Responsabilidade civil subjetiva decorrente de
omisso e negligncia, caracterizando-se a omisso na ao. Aplicao, tambm, do cdc,
caracterizando-se, ainda, a responsabilidade objetiva. Indenizao devida. A prova dos autos revela
que a vtima falecida teria fumado durante 40 anos, cerca de 40 cigarros por dia, tendo adquirido
enfisema e cncer pulmonar que lhe acarretaram a morte. No havendo comprovao de que o de
cujus consumisse os cigarros fabricados pela co-r Souza Cruz, impe-se, no caso concreto,
reconhecer ilegitimidade passiva desta. fato notrio, cientificamente demonstrado, inclusive
reconhecido de forma oficial pelo prprio Governo Federal, que o fumo traz inmeros malefcios
sade, tanto do fumante como do no-fumante, sendo, por tais razes, de ordem mdico-cientfica,
inegvel que a nicotina vicia, por isso que gera dependncia qumica e psquica, e causa cncer de
pulmo, enfisema pulmonar, infarto do corao entre outras doenas igualmente graves e fatais. A
indstria de tabaco, em todo o mundo, desde a dcada de 1950, j conhecia os males que o consumo do
fumo causa aos seres humanos, de modo que, nessas circunstncias, a conduta das empresas em omitir
a informao evidentemente dolosa, como bem demonstram os arquivos secretos dessas empresas,
revelados nos Estados Unidos em ao judicial movida por estados norte-americanos contra grandes
empresas transnacionais de tabaco, arquivos esses que se contrapem e desmentem o posicionamento
pblico das empresas revelando-o falso e doloso, pois divulgado apenas para enganar o pblico e
demonstrando a real orientao das empresas, adotada internamente, no sentido de que sempre
tiveram pleno conhecimento e conscincia de todos os males causados pelo fumo. E tal posicionamento
pblico, falso e doloso, sempre foi historicamente sustentado por macia propaganda enganosa, que
reiteradamente associou o fumo a imagens de beleza, sucesso, liberdade, poder, riqueza e inteligncia,
omitindo, reiteradamente, cincia aos usurios dos malefcios do uso, sem tomar qualquer atitude para
minimizar tais malefcios e, pelo contrrio, trabalhando no sentido da desinformao, aliciando, em
particular os jovens, em estratgia dolosa para com o pblico, consumidor ou no. O nexo de
causalidade restou comprovado nos autos, inclusive pelo julgamento dos embargos infringentes
anteriormente manejados, em que se entendeu pela desnecessidade de outras provas, porquanto fato
notrio que a nicotina causa dependncia qumica e psicolgica e que o hbito de fumar provoca
diversos danos sade, entre os quais o cncer e o enfisema pulmonar, males de que foi acometido o
falecido, no comprovando, a r, qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos
autores (art. 333, II, do CPC). O agir culposo da demandada evidencia-se na omisso e na negligncia,
caracterizando-se a omisso na ao. O art. 159 do CCB/1916 j previa o ressarcimento dos prejuzos
causados a outrem, decorrentes de omisso e negligncia, sendo que o criador de um risco tem o dever
de evitar o resultado, exatamente porque, no o fazendo, comete a omisso caracterizadora da culpa, a
chamada omisso na ao conceituada na doutrina do preclaro Cunha Gonalves, a qual
convergente com as lies de Sergio Cavalieri Filho e Pontes de Miranda, sendo a conduta da
demandada violadora dos deveres consubstanciados nos brocardos latinos do neminem laeder, suum
cuique tribuere e no prprio princpio da boa-f objetiva existente desde sempre no Direito Brasileiro.
A conduta anterior criadora do risco enseja o dever, decorrente dos princpios gerais de direito, de
evitar o dano, o qual, se no evitado, caracteriza a culpa por omisso. Como acentua a doutrina, esse
dever pode nascer de uma conduta anterior e dos princpios gerais de direito, no sendo necessrio que
esteja concretamente previsto em lei, bastando apenas que contrarie o seu esprito. No obstante ser
lcita a atividade da indstria fumageira, a par de altamente lucrativa, esta mesma indstria, desde o
princpio, sempre teve cincia e conscincia de que o cigarro vicia e causa cncer, estando
cientificamente comprovado que o fumo causa dependncia qumica e psquica, cncer, enfisema
pulmonar, alm de outros males, de forma que a omisso da indstria beira as fronteiras do dolo. A
ocultao dos fatos, mascarada por publicidade enganosa, massificante, cooptante e aliciante, alm da
dependncia qumica e psquica, no permitia e no permite ao indivduo a faculdade da livre opo,
pois sempre houve publicidade apelativa, sobretudo em relao aos jovens, sendo necessrio um
verdadeiro clamor pblico mundial para frear a ganncia da indstria e obrigar o Poder Pblico
adoo de medidas de preveno a partir de determinaes emanadas de rgos governamentais.
Ainda que se considere que a propaganda e a dependncia no anulem a vontade, o fato que a
voluntariedade no uso e a licitude da atividade da indstria no afastam o dever de indenizar.
Desimporta a licitude da atividade perante as leis do Estado e irrelevante a dependncia ou
voluntariedade no uso ou consumo para afastar a responsabilidade. E assim porque simplesmente o
ordenamento jurdico no convive com a iniqidade e no permite que algum cause doena ou mate
370
Srgio Cavalieri Filho e Carlos Alberto Menezes Direito

lecionam que os jurisconsultos romanos defendiam que quem exerce um
direito no comete falta, no estando sujeito a nenhuma responsabilidade
(neminem laedit qui jure suo utitur). Embora aparentemente correta, essa
idia, na realidade, constitui uma contra-verdade. Os direitos so
concedidos para serem exercidos de maneira justa, social e legtima, e no
para que seu uso seja feito discricionariamente. S pelo fato de ser titular
de um direito, uma pessoa no pode exercit-lo de forma absoluta, sem se
preocupar com os outros 721. Conquanto as fabricantes de cigarro defendam
seu semelhante sem que por isso tenha responsabilidade. A licitude da atividade e o uso ou consumo
voluntrio no podem levar impunidade do fabricante ou comerciante de produto que causa
malefcios s pessoas, inclusive a morte. Sempre que um produto ou bem seja alimentcio, seja
medicamento, seja agrotxico, seja base de lcool, seja transgnico, seja o prprio cigarro acarrete
mal s pessoas, quem o fabricou ou colocou no mercado responde pelos prejuzos decorrentes. Ante as
conseqncias desastrosas do produto, como o caso dos autos, que levam, mais tragicamente,
morte, no pode o fabricante esquivar-se de arcar com as indenizaes correspondentes. Mesmo que
seja lcita a atividade, no pode aquele que a exerce, cometendo abuso de seu direito, por omisso,
ocultar as conseqncias do uso do produto e safar-se da responsabilidade de indenizar, especialmente
se, entre essas conseqncias, esto a causao de dependncia e de cncer, que levaram a vtima
morte. E tambm no pode esquivar-se da responsabilidade porque sempre promoveu propaganda
ligando o uso do produto a situaes de sucesso, riqueza, bem estar, vida saudvel, entre outras,
situaes exatamente contrrias quelas que decorrem e que so conseqncias do uso de um produto
como o cigarro. Ademais, aplica-se tambm ao caso dos autos o Cdigo de Defesa do Consumidor,
porquanto a ocorrncia do resultado danoso se deu em plena vigncia do Regramento Consumerista,
que norma de ordem pblica e de interesse social (art. 1 do CDC), e por isso de aplicao imediata.
O cigarro produto altamente perigoso, no s aos fumantes como tambm aos no-fumantes
(fumantes passivos ou bystanders), caracterizando-se como defeituoso, uma vez que no oferece a
segurana que dele se pode esperar, considerando-se a apresentao, o uso e os riscos que
razoavelmente dele se esperam (art. 12, 1, do CDC), situao que importa na responsabilidade
objetiva do fabricante, que apenas se exime provando que no colocou o produto no mercado, ou que,
embora o haja colocado, o defeito inexiste ou que o mal no foi causado, ou, por fim, que a culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro, o que aqui no se caracteriza porque o ato voluntrio do uso
ou consumo no induz culpa e, na verdade, no caso, sequer h opo livre de fumar ou no fumar, em
decorrncia da dependncia qumica e psquica e diante da propaganda massiva e aliciante, que
sempre ocultou os malefcios do cigarro, o que afasta em definitivo qualquer alegao de culpa
concorrente ou exclusiva da vtima. A indenizao pelos danos materiais dever ressarcir a venda de
imvel e de bovinos, despesas mdicas e hospitalares comprovadas, hospedagem de acompanhantes
durante a internao e gastos com o funeral. Tambm so indenizveis os prejuzos decorrentes do
fechamento do mini-mercado da vtima, desde a poca da constatao da doena at a data em que o
falecido completaria 70 anos de idade, conforme a expectativa de vida dos gachos, valor a ser
apurado de acordo com a mdia de lucro dos ltimos 12 meses de funcionamento anteriores
constatao da doena. As demais pretenses indenizatrias impem-se indeferidas, porquanto no
comprovados os prejuzos (art. 333, I, do CPC). A ttulo de danos morais, tem-se como razovel,
prudente e suficiente a fixao da quantia de 600 salrios mnimos nacionais para a esposa, de 500
para cada um dos quatro filhos e de 300 para cada um dos genros, totalizando, a indenizao a esse
ttulo, 3.200 salrios mnimos nacionais, diante das peculiaridades do caso e da necessidade de atender
o carter sancionatrio-punitivo e a finalidade reparatrio-compensatria da verba, sem implicar
enriquecimento indevido dos demandantes. Apelao parcialmente provida por maioria. (Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n. 7000144626, Relatora Desembargadora Ana Lcia
Carvalho Pinto Vieira, apelao provida por maioria, julgado em 29 de outubro de 2003. Disponvel
em <www.tjrs.gov.br>).
721
DIREITO; CAVALIERI FILHO, op. cit., 2004. p.127.
371
serem detentoras de uma proteo quase mgica j que jurdica ela no

, como se alheias estivessem s normas jurdicas e morais impostas a
todos os mortais, sua postura harmoniza-se com a definio de abuso do
direito, revelando o ilcito necessrio a sua responsabilizao civil pelos
danos que seus produtos acarretam aos consumidores de cigarros. de se
lembrar sempre que no h liberdade sem responsabilidade e a liberdade
comercial no pode ser maior do que a garantia de sade e qualidade de
vida de uma nao 722.
722
Nacional de Cncer (INCA), 2004. p. 6. Disponvel em: <http://www.inca.gov.br>. Acessado em:
14/03/2006.
CAPTULO VIII
A PUBLICIDADE DE PRODUTOS FUMGENOS
E OS ACIDENTES DE CONSUMO 723
Um sucesso, A deciso inteligente, Um raro prazer, Mais pelo

seu dinheiro, Para quem sabe o que quer, Para quem tem bom gosto.
Parecem slogans de um bom plano de sade, ou de um belo carro, ou,
ainda, de um requintado restaurante. Ocorre que esses slogans so, ou j
foram, em algum momento, utilizados em publicidade de marcas de
cigarros.
Segundo os publicitrios, cada marca de cigarro tem o seu
estilo, a sua personalidade. A luta pela participao no mercado deve ser,
sempre, objeto de estudo minucioso objetivando o sucesso do produto. Os
apelos so os mais variados, reforando o status, a juventude, a alegria de
viver, o glamour, o sucesso profissional, as horas de lazer, o vnculo com
esportes e a beleza.
Publicidades dessa natureza encontram espao na atualidade
apenas
nos
pases
subdesenvolvidos
naqueles
ainda
em
desenvolvimento, como o caso do Brasil. Aqui, somente entre os anos

723
No se pretende aqui analisar a constitucionalidade da Lei Serra recentemente publicada. Sero

abordados, to-somente, os fatores que evidenciam a ilicitude da publicidade do cigarro, veiculada h
anos, tendo em vista as normas contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor.
373
de 1985 e 1994, os investimentos em publicidade feitos pela indstria

tabagista tiveram um acrscimo de 74,3%, conforme comprovam os dados
do Ministrio da Sade.
Nos Estados Unidos os anncios de cigarro na TV foram
banidos h mais de vinte anos. Como se no bastasse, o rigor das leis
americanas impede o tabagismo em restaurantes, cinemas, elevadores e
lojas, punindo aqueles que se aventurarem na infrao, com pagamento de
multa pesada. Isso significa que l, tal qual em pases com leis
semelhantes, tornou-se difcil vender cigarro. A soluo encontrada pelas
indstrias fumgenas foi simples e eficiente: voltar sua artilharia para
pases onde inexistem legislaes srias, com intuito preventivo de
problemas relacionados ao uso do tabaco.
O Brasil convive com o problema da publicidade criminosa das
indstrias fumgenas h muito tempo. A situao parece estar mudando,
mas muito ainda ser discutido.
Um projeto de lei proibindo a publicidade do cigarro, aps anos
de tramitao, foi aprovado transformando-se em lei. Verdadeiramente,
esse fato representou uma vitria para a comunidade...
No entanto, a maior arma contra a publicidade dos cigarros no
Brasil surgiu h dez anos, com a publicao do CDC. At ento, a
publicidade era ignorada pelo Direito nacional, que no a reconhecia
como
instrumento
poderosssimo
de
influncia
do
consumidor,
responsvel por um papel fundamental, seja do ponto de vista scioeconmico-cultural, seja de uma perspectiva jurdica, j que influente
ferramenta de formao do consentimento do consumidor 724.
O
Direito
reconheceu,
ento,
importncia
de
uma
regulamentao legal do marketing, no o proibindo, mas fixando limites.

O marketing fenmeno de massa, atingindo e influenciando uma enorme
gama de consumidores, podendo, quando utilizado de forma indevida,
724
BENJAMIN, Antnio Herman V. O controle jurdico da publicidade. Revista de Direito do

Consumidor, n. 9, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 26.
374
causar danos a toda coletividade a ele exposta. Seus riscos so sociais;

seus danos em srie 725.
1 Marketing, publicidade e propaganda
Convm explicitar que a publicidade que interessa ao presente

estudo a vinculada s relaes de consumo, mais especificamente, a
utilizada para incrementar a comercializao do cigarro. No se pretende,
portanto, uma anlise dos aspectos concernentes s infraes penais e
administrativas tpicas da publicidade, tampouco o exame de todos os
outros campos de interesse jurdico da publicidade apartados das relaes
de consumo.
Diante disso, o estudo estar restrito chamada publicidade
comercial que tem funo preponderante na motivao para a circulao
de produtos e no estmulo para prestao de servios.
importante, antes de qualquer coisa, conceituar algumas
atividades que, embora se confundam s vezes, apresentam caractersticas
distintas. So elas o marketing, a propaganda e a prpria publicidade.
O marketing pode ser definido como o conjunto de atividades
humanas que tem por objetivo facilitar e consumar relaes de troca, as
quais, por sua vez, visam satisfazer necessidades humanas situadas dentro
de determinado momento histrico, pois, tais necessidades variam desde
as mais bsicas de subsistncia at aquelas ligadas ao lucro ou a meras
atividades de lazer 726. uma orientao da administrao baseada no
entendimento de que a tarefa primordial da organizao determinar as
necessidades, desejos e valores de um mercado, visando adaptar esta
estrutura a fim de promover as satisfaes desejadas de modo mais efetivo
e eficiente que os seus concorrentes. Conquistar e manter clientes o
papel do marketing 727.
O marketing no se confunde com a publicidade. Ele gnero
do qual publicidade espcie. Publicidade corresponde
725
BENJAMIN, op. cit., p. 29.

SANTOS, op. cit., 2000. p. 20.
727
MINADEO, Roberto. 1000 perguntas - marketing. Rio de Janeiro: Thex, 1996. p. 1.
726
375
a tod a comu n icao de en tidades pb licas ou priv adas,

in clusiv e as no person aliz adas, f e ita atrav s d e qu alqu er
me io , destin ada a inf lu enciar o pb lico em f avor, d ireta ou
ind ir e ta me nte, de produtos ou serv i os, co m ou sem f inalidade
lu crativ a 728. pr a ticad a co m a ux lio d a md ia (rd io, telev iso,
jorn al, rev ista, ou tdoor, etc.), pressupondo, no r malme n te, a
in terven o d e trs suj e itos: o anun cian te, qu e bu sca vender
seu produ to ou serv io; a ag ncia d e pub licid ade, que cr ia e
729
produ z o ann cio ; e o vecu lo , que o tr an smite .
So, portanto, quatro os elementos bsicos na publicidade: a)

difuso, b) informao, c) inteno de promoo, e d) objetivo comercial.
Cabe a ela aproximar o fornecedor annimo do consumidor
annimo; cabe-lhe, igualmente, por em sintonia o produto ou servio
annimo com uma necessidade tambm annima. Sua funo maior
influir, decisivamente, na formao do consentimento do consumidor.
Nesse ponto reside sua relevncia para o Direito 730.
J
propaganda
uma
manifestao
pblica
de
idias
polticas. 731 Possui visvel escopo poltico, ideolgico, filosfico, tico ou

religioso, com finalidade de angariar adeptos. Apesar das diferenas
doutrinrias entre os termos publicidade e propaganda, o legislador os
vem utilizando como sinnimos ao longo dos anos.
2 Descrio genrica dos elementos caracterizadores da publicidade

do cigarro
A publicidade do cigarro nunca teve o condo informativo,

mesmo porque se assim fosse, ningum, em s conscincia, compraria o
produto e, conseqentemente, as indstrias do tabaco estariam fadadas
falncia.
728
PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no cdigo de defesa do

consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 25.
729
730
Ibid., p. 29.
731
PASQUALOTTO, op. cit., 1997. p. 26.
376
Esse tipo de publicidade sempre foi promovida com o objetivo

de criar uma necessidade artificial de consumo 732, bem como manter uma
ambientao constante do produto nocivo.
A motivao do consumidor buscada mediante a aproximao
de um determinado modo de ser e viver ao produto anunciado. Algumas
pessoas, inconscientemente, acabam por acreditar que tais produtos tm
relao com sua maneira de viver, ou ainda, tornar-lhes-o mais fortes,
eficientes e determinadas, em conformidade com os apelos utilizados na
publicidade.
Alguns anncios publicitrios do cigarro exploram as atividades
esportivas. Vinculam esse produto a determinadas prticas de esportes,
tais como patinao, escalao, pra-quedismo, automobilismo, etc. Os
modelos utilizados so sempre jovens e bonitos, demonstrando satisfao
pessoal em seus momentos de lazer.
A
sociabilidade
outro
aspecto
explorado
pelas
peas
publicitrias do cigarro. Os modelos procuram sempre atividades em

grupo de amigos, a exemplo da prtica de danas, comemoraes em
bares, etc 733.
Outros
anncios
apresentam
como
caracterstica
uma
ambientao mais voltada a questes de reflexo sobre valores e atitudes.

A descontrao, nesses casos, nem sempre est presente. Os modelos,
igualmente jovens, demonstram introspectividade e, ao mesmo tempo, se
apresentam decididos e felizes. Em geral, esto envolvidos com atividades
profissionais artsticas e aproveitam as folgas para organizar a casa,
recuperar a pintura do apartamento ou afirmar alguma verdade essencial
sobre a vida. Nesses anncios, predomina o isolamento. O encontro de
amigos nunca numeroso e a idia de introspeco sempre reforada:
cada um na sua, mas com alguma coisa em comum 734.
732
Nos anos 30, Albert Lasker transformou, pela primeira vez, uma marca de cigarro a Lucky Strike num
fenmeno de vendas com o slogan pegue um Lucky em vez de uma bala. (BLECHER, Nelson.
Choque de realidade. O que a polmica do cigarro ensina ao mundo contemporneo. Exame. ed. 721,
ano 34, n. 17, 23 de ago. de 2000, Abril, p. 30.)
733
Parecer formulado por Fbio Ulhoa Coelho e extrado dos autos de Agravo de Instrumento n. 321.6431, da comarca de Belo Horizonte, julgado em 8.11.2000, sendo Agravante a empresa Souza Cruz S.A. e
Agravado o Sr. Eduardo Ventura. No publicado.
734
Ibid., 2000.
377
Existem, ainda, aquelas marcas associadas sofisticao, como

o caso da Carlton e Carlton Low Tar. A enunciao da publicidade
um raro prazer sugere algo de especial e requintado.
Praticamente
todas
as
indstrias
de
produtos
fumgenos
aderiram aos cigarros de baixos teores. A publicidade utilizada para

divulgao de produtos com essa caracterstica, por sua vez, associa-os a
melhor qualidade de vida e sade, como se tais cigarros fossem mais
seguros.
Ademais, as grandes marcas de cigarro so responsveis pela
promoo de eventos de grande repercusso mundial. A Hollywood, por
exemplo, promove espetculos de rock e competies esportivas. A marca
Free est associada ao evento cultural denominado Free Jazz Festival e a
Carlton, por sua vez, patrocina um dos mais importantes espetculos de
dana do mundo: o Carlton Dance. Todas as realizaes patrocinadas
pelas indstrias do tabaco trazem consigo caractersticas das marcas de
cigarro apresentadas na publicidade.
3 A publicidade enganosa dos cigarros
Fbio Ulhoa Coelho defende ser legal a publicidade que

apresenta em seu contedo a falsidade. Argumenta que
c os tu ma h av er s e mp re a lgo de fan ta s io so ( e, por tan to, d e f a lso)

n as me n s age n s p u b l ic it r ia s. N en h u ma ling erie us ad a po r
mu lh er es fe ia s ; n enhum c ig a rro con su mido por do en tes ;
n en h u m p r o d u to r el a c io n ado se r ia me n t e c o m o f r ac a sso
p essoal ou prof ission al 735.
Entende mencionado jurista no ser a simples vinculao de

informaes, total ou parcialmente falsas, elemento configurador da
ilicitude (publicidade enganosa), citando como exemplo a publicidade de
certa marca de dropes, em que o casal, aps consumi-lo, acaba por levitar.
735
COELHO, Fbio Ulhoa. O empresrio e os direitos do consumidor: o clculo empresarial na

interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 247.
378
Segundo ele, a enganosidade somente se manifestar quando houver na

publicidade efetivo potencial de induo dos consumidores ao erro 736.
Data venia, a lio esposada pelo aplaudido jurista, inclusive
muito bem fundamentada em parecer solicitado pela empresa Souza Cruz
S.A., ao que parece, no corresponde ao objetivo colimado pela Lei
8.078/90.
O art. 37, 1 do CDC profere ser enganosa
q u a lq u er m o d a l id ad e d e in f o r ma o o u co mu n i c a o d e ca r t er
pub licitr io, in teir a ou p arcialmente falsa, ou, por qu alqu er
ou tro modo, me smo por o misso, cap az de indu zir em erro o
c o n su mi d o r a r e spe i to d a n a tur e za, c ar a c t er s tic a s, q u a l ida d e ,
qu an tidad e, propr ied ades, or ig em, preo e qu aisqu er outro s
d ados sobr e produ to s e serv ios .
Percebe-se pelo texto do artigo acima descrito que a induo ao

erro no o elemento essencial para configurao da enganosidade. A
conjuno ou indica alternativa, 737 isto , a publicidade ser enganosa
quando for inteira ou parcialmente falsa ou, por outro lado, for capaz, por
qualquer outro modo, de induzir o consumidor em erro. Assim, a
publicidade enganosa nem sempre falsa; j a publicidade falsa sempre
ser enganosa.
A publicidade dever seguir criteriosamente os princpios da
veracidade e da transparncia. Segundo a Lei 8.078/90 a oferta e a
apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes
corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas
caractersticas, qualidade, origem, entre outros dados, bem como sobre os
riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores 738.
Mais adiante, o CDC caracteriza como infrao penal fazer
afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a
736
Ibid., 1994.
Aurlio Buarque de Holanda define o que vem a ser conjuno alternativa: Conjuno coordenativa que
liga dois termos ou duas oraes de sentido diferente, e indica que, verificando-se o que se diz em uma
delas, deixa de verificar-se o que se diz na outra: ou; ou [...]. ou; ora [...]. ora; j [...]. j; quer [....] quer;
etc. (FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio sculo XXI, o dicionrio da lngua
portuguesa. 3. ed. So Paulo: Nova Fronteira, 1999).
738
Art. 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
737
379
natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho,

durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios 739. Fica claro,
portanto, a inteno do legislador ptrio em coibir a publicidade falsa.
No mbito constitucional, tanto no art. 37, quanto no captulo
da comunicao social, a Carta Magna protege a tica; e para fins de
publicidade o valor tico fundamental o da verdade 740.
Ao contrrio do que entende Fbio Ulhoa Coelho, a criatividade
dos publicitrios no ser sacrificada ao se entender que a publicidade
falsa necessariamente enganosa. possvel criar sem ir contra a lei,
porquanto a criatividade do homem, at onde se sabe, ilimitada.
A Lei 8.078/90 repudia a publicidade falsa, ao contrrio do que
se percebe em outros sistemas jurdicos. Assim, o anncio publicitrio
no poder faltar com a verdade naquilo que anuncia, quer seja por
afirmao, quer por omisso. Sequer poder manipular frases, sons e
imagens para, de maneira confusa ou ambgua, iludir o destinatrio do
anncio. 741 Isto porque a falsidade publicitria atinge diversas categorias
de pessoas (crianas, adolescentes, idosos, doentes, etc.) de diferentes
maneiras. O standard de enganosidade no fixo, variando de categoria
para categoria de consumidores 742.
Ademais, mesmo que se admita ser essencial o carter de
induo ao erro, conforme defende magistralmente o professor Fbio
Ulhoa Coelho, no importando, nessa tica, a falsidade da publicidade, o
que se admite para dar sabor ao debate, no se pode ter em mente, ao
pretender classificar uma determinada publicidade como enganosa, o
critrio do consumidor mdio, isto , aquela pessoa que carrega consigo
um
mnimo
de
esprito
crtico,
inteligncia
discernimento.
publicidade enganosa pode induzir ao erro determinada categoria de

consumidores e, por outro lado, provocar risos em outra. Adotar tal
critrio atentar contra um dos princpios constitucionais fundamentais
739
Ibid., Art. 66.

NUNES, op. cit., 2000. p. 400.
741
NUNES, op. cit., 2000.
742
1995. p. 284.
740
380
a dignidade da pessoa humana , assim como aceitar um modelo

discriminatrio como verdade real.
A realidade mostra que um elevado nvel de informao
corresponde a um baixo ndice de influncia da publicidade; influncia
esta que cresce medida em que diminui a sagacidade do consumidor,
justamente a faixa em que h maior necessidade de proteo legal 743.
Conforme assevera Adalberto Pasqualotto,
o cr itr io do con su midor m d io r evela- se, assim, seletivo,

d evendo ser sub s titu do por ou tro referen c ia l, o do con sumid or
tp ico, que lev e em consid er ao o me no s con scien cio so e
infor mado , por con seq ncia aquele ma is expo sto ao s efeitos
d e pub licid ad es eng anosa s 744.
Como j salientado alhures, o fumante normalmente comea a

fumar quando criana ou adolescente. Os efeitos drsticos em sua sade
s se tornaro evidentes dcadas depois. Deve-se, portanto, levar em
considerao a situao cultural (que tem vnculo direto com a idade do
consumidor) e econmica dos fumantes poca em que se iniciaram no
tabagismo, objetivando definir o grau de logro da publicidade do cigarro,
ao analisar um caso concreto. Deve-se, ainda, considerar que, para
aferio da natureza abusiva ou enganosa da publicidade, no necessrio
que ocorra de fato um dano ao consumidor, bastando que haja perigo, ou a
possibilidade de ocorrer o dano, uma violao ou ofensa 745. Como
esclarece Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin,
o leg islador brasileiro, na av aliao do que sej a pub licid ade

engano sa ( e no seu regr amen to civil), enx erg a ma is o ann cio
do qu e propr iame n te a me n te da p esso a que o produ ziu ou d e le
se aprov e itou. O er ro real, consu mado, u m mero exaur imen to
q u e, p ar a f in s d a c ar a c ter iz a o d a e n g an o s id ad e
irrelevan te 746.
743
744
745
746

NUNES, op. cit., 2000. p. 460.
381
Somente
assim
poder
obter
uma
dimenso
correta
da
capacidade de induo ao erro da mensagem publicitria do cigarro.

A capacidade de induo ao erro das publicidades do tabaco
evidente; inexiste nelas qualquer aspecto informativo que permite ao
consumidor
fazer
um
juzo
perfeito
daquele
produto.
nica
caracterstica predominante a persuaso, e isto por uma razo simples: a

informao verdica sobre o cigarro no economicamente vivel.
4 O cigarro e a publicidade enganosa por omisso
Se o consumidor tivesse tido conhecimento de determinada

caracterstica do produto antes de adquiri-lo, teria, mesmo assim,
concretizado o negcio? Essa indagao a pedra de toque para
evidenciar a publicidade enganosa por omisso.
Segundo o 3 do art. 37 da Lei 8.078/90, a publicidade poder
ser igualmente enganosa quando nada diz. Quando o produto ou servio
apresentar dados essenciais, o fornecedor que veicular publicidade
dever, necessariamente, inform-los. A publicidade no poder omitir
dado essencial do consumidor.
O fundamental nesse tipo de ilcito que a parcela omitida
tenha o condo de influenciar na deciso do consumidor 747.
Segundo Antnio Herman e Benjamin, o dado essencial
aquele qu e tem o pod er d e f a zer co m qu e o consu mido r n o

ma te r ia liz e o n egc io d e con sumo , c a so o conh e a. T r s
famlias p rin cipais d e d ados, sem exclu s o d e ou tr as, esto
n o r ma l me n t e a sso c iada s co m a p u b l ic id ad e eng an o sa p o r
o mis s o : ad equa o ( in ex is tnc ia d e v c io d e qu a lidade por
in adequ a o), pr eo e s egur an a 748.
Existem
dados
essenciais
no
cigarro
que
necessariamente
deveriam ser informados nos anncios publicitrios? Se a resposta

positiva, quais seriam esses dados?
747
748

Ibid., p. 204-205.
382
Compem o cigarro inmeras substncias txicas ao homem,

responsveis por diversas doenas; ao que tudo indica, a nicotina uma
droga. Estudos recentes informam existir no cigarro um nvel perigoso de
radioatividade 749. Esses fatos e outros mais j analisados no Captulo
Primeiro do presente trabalho, so dados essenciais que se fossem
devidamente explicitados nos anncios publicitrios induvidosamente
interfeririam na deciso do consumidor quanto a iniciar ou no a prtica
do tabagismo.
A corrente que defende posio contrria sustenta que todos
esses
dados
so
de
conhecimento
geral,
incapazes,
portanto,
de
influenciar no discernimento do consumidor mdio.

O critrio do consumidor mdio seletivo e discriminante; no
o ideal conforme esclarecido anteriormente. Deve-se observar a
realidade do Brasil e a verdadeira face daqueles que o integram. Grande
parte da populao sequer alfabetizada, vivendo em situao de grande
misria econmica e cultural. Se a publicidade dos cigarros respeitasse a
Lei, informando dados essenciais diretamente vinculados sade do
prprio fumante, no h dvidas de que consumidor tpico de cigarros ao
menos repensaria seu vcio, e aquele que no se iniciou no tabagismo,
evitaria o consumo, com conscincia.
Vale esclarecer que esses dados essenciais, vinculados ao
prprio risco que o produto apresenta sade dos que o consomem, na
grande maioria das vezes no interferiro na opo do tabagista por
continuar a fumar. Tal fato, no entanto, no retira a essencialidade de tais
informaes por uma razo muito simples: o fumante, na maior parte das
vezes, incapaz de inverter sua escolha pelo consumo do produto porque
um viciado. A nicotina faz parte de sua vida, tornando sua prpria
vontade insubsistente.
Ademais, mesmo aqueles denominados consumidores mdios,
possuidores, em tese, de um nvel cultural razovel, somente conhecem
dados superficiais do cigarro. Apenas possuem uma noo de que aquele
749
O fsico nuclear do Instituto de Fsica da Universidade de So Paulo, Joo Arruda Neto, demonstrou a
presena de urnio, trio e plutnio na fumaa do cigarro. Disponvel em: <http//www.cigarro.med.Br/
cap.20.htm>.
383
produto no lhes benfico, mas, quase sempre, subestimam sua

periculosidade por desconhecimento tcnico-cientfico mais aprofundado.
Diante disso, a publicidade do cigarro tambm enganosa por
suprimir dados essenciais do produto que, se fossem de conhecimento
daquele consumidor que pretende iniciar-se no tabagismo, interfeririam
em sua deciso de consumo, por aumentarem seu discernimento quanto
aos malefcios provocados pelo tabaco.
5 A publicidade abusiva e o cigarro

Segundo a Lei das relaes de consumo, a publicidade abusiva
aquela
d is cr i min a tr i a d e q u a lq u er n a tur ez a , a q u e inc i t e a v io l n c ia ,

e xp lore o me do ou a sup ers ti o, se aprov e ite d a d ef ic in cia d e
j u lg a me n to e e x p er i n c ia d a cri a n a, d e sre sp e i te v a lor es
a mb i e n ta i s, o u q u e s ej a c ap az d e i n d u z ir o c o n su mi d o r a s e
co mpor tar d e for ma pr ejud ic ial ou p er igosa su a sade ou
s egur an a 750.
A publicidade do cigarro no tem finalidade informativa, com

propsito de esclarecer os consumidores do produto a optarem por esta ou
aquela marca. Seu objetivo no s atrair novos consumidores, em
especial aqueles com pouca ou nenhuma instruo, mas ainda persuadir
crianas e adolescentes a aderirem ao tabagismo, sempre fazendo apologia
de um produto nocivo sade.
No por acaso que as indstrias do tabaco procuram ampliar
seu mercado em pases do Terceiro Mundo. A desinformao e ignorncia
dos
consumidores
significam
maiores
chances
de
expanso
da
comercializao do produto txico. A informao adequada, verdadeira e

bem propagada, por outro lado, traduz-se na dificuldade de venda do
produto, haja visto que a persuaso da publicidade acaba por ter seus
efeitos minimizados.
750
2, do art. 37, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
384
O fato de a publicidade de cigarro fazer apologia de um produto

o qual acarreta danos sade, traduz seu carter abusivo. O discurso
utilizado em tais publicidades segue um contra-senso de associar o
cigarro a atividades de lazer incomuns, esportes radicais, sucesso
profissional, glamour, juventude, prazer e sade. Associao essa que soa
como uma justificativa para se utilizar o cigarro. As pessoas acabam
iludidas,
aderindo-se
dependentes do produto
ao
751
tabagismo
e,
posteriormente,
tornando-se
O mesmo ocorre com crianas e adolescentes 752 expostos a esse

tipo de publicidade. Quando se fala em infncia, logo vem mente termos
como ingenuidade e simplicidade. A criana, logicamente, mais
propensa de ser induzida a erro, visto que possui deficincia de
julgamento em razo das carncias de informaes e experincia. O
adolescente 753, de igual forma, tambm est inclinado persuaso. As
mudanas corporais e psicolgicas so caractersticas cientificamente
constatadas na adolescncia; a necessidade de auto-afirmar-se enorme, e
o cigarro funciona para eles, em virtude, principalmente, dos efeitos
negativos da publicidade veiculada h tempos na mdia, como uma ponte
milagrosa vida adulta.
A questo no deixa de ser bvia. A publicidade de produtos
potencialmente perigosos jamais poder ter caractersticas persuasivas.
Isso porque, dando nfase persuaso, o produto acaba por aparentar-se
751
A Indicator, uma empresa de pesquisa, avaliou o impacto de mais de 1500 comerciais de diferentes
categorias nos ltimos cinco anos. Descobriu que as mensagens das peas publicitrias de cigarros so
lembradas por 82 de cada 100 consumidores. Mais de 60 gostam muito e os consideram divertidos.
(BLECHER, op. cit., 2000. p. 30).
752
Segundo uma pesquisa do instituto Vox Populli, apresentada na abertura das comemoraes do Dia
Mundial Sem Tabaco, em 2000, a mensagem captada pelos jovens ao assistirem as peas publicitrias
engendradas pelas indstrias do tabaco : Fume! Tenha liberdade de escolha! Segundo a pesquisa, na
opinio dos jovens fumantes entrevistados pelo Vox Populli, a publicidade visa despertar no nofumante o interesse pelo produto por meio da mensagem subjacente: Seja como ns, fume! Ainda de
acordo com a pesquisa, os principais fatores que favorecem o hbito de fumar no jovem so: a
curiosidade pelo produto, a imitao do comportamento do adulto, a necessidade de auto-afirmao e o
encorajamento proporcionado pela publicidade.
753
Um estudo divulgado pela Universidade da Pensilvnia concluiu que as indstrias de cigarro tem como
pblico alvo de seus anncios os adolescentes. Foram ouvidos 2.600 jovens entre 14 a 22 anos, e o
resultado que a maioria ainda pensa que fumar garantia de ser popular entre os amigos, alm de ser
divertido e relaxante. O conceito vem principalmente de anncios. Segundo a mesma pesquisa, 60% dos
jovens ouvidos acreditam erroneamente que h mais mortes no mundo causadas por drogas ilegais e
pelo uso de lcool do que em decorrncia do fumo. (Indstria de cigarro mantm alvo em jovens, apesar
de proibio. Folha de So Paulo. Folhateen. p. 8. Segunda-feira, 18 de jun. de 2001).
385
pouco ou nada perigoso e sua capacidade de aniquilar a sade dos

consumidores colocada em segundo plano, mesmo com algumas
informaes apresentadas pelo Ministrio da Sade a respeito de sua
periculosidade, ao final da publicidade. Em decorrncia disso, vrios
consumidores acabam estimulados a utilizar o produto, desconsiderando
sua prpria sade e segurana.
A ningum se obriga veicular publicidade, mas assim optando, a
fabricante de cigarros dever, to-somente, informar o consumidor.
evidente que tal procedimento acabaria por desestruturar as bases
econmicas das indstrias do tabaco, pois todas informaes sobre o
cigarro acarretariam o desestmulo de seu consumo.
Vale ainda frisar que no existe impedimento legal no fato de se
considerar uma publicidade ao mesmo tempo enganosa e abusiva. So
questes distintas, capazes de figurar conjuntamente em uma mesma pea
publicitria. Basta que o produto ou servio, dentro das condies
anunciadas, no corresponda verdade e que o anncio preencha o
contedo proibido de abusividade 754.
Assim, a publicidade dos cigarros , em sua maioria, abusiva
por fazer apologia de produto potencialmente perigoso, valendo-se da
hipossuficincia cultural de alguns consumidores, da prpria inocncia da
criana e das mudanas psicolgicas e hormonais do adolescente,
induzindo-os a consumir produto prejudicial sade.
6 O merchandising
usual a tcnica publicitria de veiculao de produtos e

servios indiretamente, de forma que o consumidor no possa identific-la
como tal. Essa prtica, utilizada em programas televisivos, novelas e
filmes, tambm utilizada pelas indstrias do tabaco.
Aps o advento do CDC, o fornecedor, optando por veicular
publicidade de seu produto ou servio, dever faz-lo de tal forma que o
consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal 755.
754
755
NUNES, op. cit., 2000. p. 460.

Art. 36 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
386
Diante
disso,
merchandising
praticado
obscuramente,
ocultando do consumidor seu objetivo, est proibido. Ele se traduz numa

tcnica de ocultao que no permite a avaliao crtica do consumidor 756.
Imagine-se, por exemplo, um caubi, personagem de um filme
de
ao,
com
caractersticas
fascinantes:
jovem,
bonito,
forte,
galanteador, aventureiro, com esprito herico e, finalmente, utente de

uma determinada marca de cigarro. Referido personagem, com todas essas
caractersticas marcantes e sedutoras, agradar, com certa facilidade, o
pblico. Ora, o consumidor deslumbrado com a virilidade do personagem
fictcio, acaba por se afeioar ao hbito tabagista do caubi, sem
perceber, no entanto, que tudo aquilo mera fico. Conforme salienta
Luiz Antonio Rizzatto Nunes, o consumidor toma a fico por realidade,
perde o senso crtico e a capacidade de escolha 757.
A liberdade de escolha do consumidor acaba tolhida. O produto
no passar por uma anlise crtica de sua parte, pois no o avaliar como
um apelo de vendas. O engodo patente e proibido pelo CDC 758.
756
NUNES, op. cit., 2000. p. 436.

NUNES, op. cit., 2000. p. 437.
758
Embora o merchandising do cigarro seja proibido, ele poder ser veiculado, na divulgao de
outros produtos, se esclarecer devidamente o consumidor de sua utilizao. No basta, no entanto,
informaes prestadas no incio ou final de programas, filmes ou novelas. Soluo eficiente seria a
incluso de legendas no momento em que a tcnica do merchandising estiver sendo utilizada. Assim,
aqueles que acabaram de ligar a TV, ou de mudar o canal, tero acesso informao de que o produto
est sendo mostrado com a finalidade de divulgao e comercializao.
757
CAPTULO IX
A INSUSTENTABILIDADE DE ALGUNS DOS
ARGUMENTOS UTILIZADOS PELA INDSTRIA DO
FUMO EM SUAS DEFESAS JUDICIAIS
1 Introduo
Uma breve pesquisa no repertrio jurisprudencial do Pas

suficiente para se constatar o sucesso das teses suscitadas pela indstria
do tabaco, em aes indenizatrias promovidas contra ela, por fumantes
ou seus familiares. Entretanto, esse sucesso no surpreende [...].
Para se ter uma idia, nos EUA, as primeiras demandas contra a
indstria do tabaco surgiram em 1954. At 1992, foram abertos 813
processos contra essas empresas, sendo que, dos 23 que chegaram a
julgamento, s dois deles foram favorveis, em primeira instncia, aos
fumantes e, ainda assim, acabaram reformados nos tribunais superiores.
Esse panorama apenas sofreu uma reviravolta em junho de 1997.
Atormentadas por aes, no mais de indivduos, mas de estados
americanos que tentavam recuperar o dinheiro gasto pelo sistema de sade
para tratar fumantes, as indstrias concordaram em pagar a maior
indenizao da histria: U$ 246 bilhes durante 25 anos. Em troca, os 50
388
estados americanos desistiriam dos processos que moviam por fraude

contra a sade pblica 759.
No Brasil, a indstria tabaqueira apenas passou a ser alvo de
aes judiciais h pouco mais de uma dcada. Induvidosamente, tal
circunstncia serve-se a explicar ao menos em parte o motivo pelo
qual se v, hodiernamente, uma verdadeira avalanche de decises
judiciais contrrias aos interesses indenizatrios de fumantes (ou de seus
familiares,
em
caso
de
advindas
do
consumo
falecimento),
de
tabaco.
acometidos
Deveras,
de
enfermidades
doutrinria
jurisprudencialmente, o tema no alcanou sequer a puberdade [...].

Muitas dessas decises mostram ceticismo, absoluto descrdito
quanto s argumentaes apresentadas pelos autores de tais aes
indenizatrias. E tal resultado, fruto da novidade que o tema representa
para os operadores do direito, tem tambm por alavanca a excelente
qualidade dos trabalhos desenvolvidos pelos advogados da indstria do
fumo, esses que se valem de argumentos sedutores, bem elaborados,
sempre escorados em pareceres aparentemente slidos, elaborados por
medalhes do mundo jurdico nacional.
Esse novo captulo surgiu com o escopo de confrontar algumas
dessas teses adotadas pela indstria do tabaco, de forma a romper com a
suposta solidez que as alicera, apontando rumos outros, talvez at mais
sedutores, j que dotados de uma base, ftica e jurdica, mais concreta.
2 A licitude da atividade exercida pela indstria do fumo
2.1 Consideraes iniciais
Sem delongas, enfrente-se o primeiro dos sub-temas aqui

propostos, qual seja, a licitude da atividade da indstria de fumo
(produo e comercializao de produtos fumgenos) como bice sua
responsabilizao civil. Transforme-se a assertiva numa indagao: a
759
CARVALHO, op. cit., p. 59.
389
legitimidade da atividade exercida pela indstria do tabaco realmente

constitui empecilho sua responsabilizao civil?
quase um modismo na jurisprudncia nacional o emprego do
argumento de que, por ser lcita a atividade da indstria do fumo, no
haveria de se falar em indenizao, haja vista que o dano, que traduz a
obrigao de reparar, deve originar-se de um ato ilcito.
Inquestionvel que a obrigao de indenizar deve resultar de um
ato ilcito salvo parcas excees. Contudo, imperioso no se vincular,
de maneira absoluta e inquebrantvel, atividade lcita com ato lcito. E
isso porque, no raras vezes, o ilcito nem sempre se encontra inserido na
prpria atividade profissional em si, surgindo, em vrias ocasies, do
exerccio ou resultado dessa atividade.
A valer, o ilcito que d margem a indenizaes pelo fato ou
vcio do produto ou servio, no mbito das relaes de consumo, no se
vincula a uma suposta ilicitude da atividade exercida pelo fornecedor,
mas, sim, a imperfeies jungidas ao prprio produto ou servio lanado
no mercado.
2.2 A obrigao de indenizar e o ilcito nas relaes de consumo
Para ilustrar a atual linha jurisprudencial sobre o tema, vejamse alguns trechos de um acrdo da lavra do extinto Tribunal de Alada
de Minas Gerais (Apelao Cvel n. 360.841-5), julgado em 29 de maio de
2002. A Relatora, em seu voto, decidira que [...] importante ressaltar
que a atividade da apelada lcita, sendo que as restries publicidade
dos cigarros, tm sido observadas nos termos regulamentados pelo
Ministrio da Sade. Comungando com o voto da ilustre Relatora, o Juiz
Revisor exteriorizou seu entendimento: [...] a responsabilidade dos
fabricantes de cigarros em razo dos malefcios advindos com o consumo
do produto, no pode por si s gerar a obrigao indenizatria, eis que o
dano ensejador da indenizao deve ter origem em um ato ilcito, o que
no o caso sub judice, visto que a atividade de fabrico de cigarros,
trata-se de atividade lcita [...] . Por fim, o Juiz Vogal, tambm
acompanhando o voto condutor, esclareceu:
390
N a ve rdad e a d iro ao vo to d a ilus tr e Re la tor a n a cons id er a o

d e qu e en tendo que empr esa que te m au tor izao p len a e que
est d en tro do s pr in cp ios da legalidad e, sem f er ir qualqu er
nor ma d e ord e m pb lica, jama is pod e ser r espon sab ilizada por
suposto s
ma les
qu e
v enham
a
cau sar
a
terceiro s,
pr in cipalmen te quando se trata d e me r a indstr ia qu e d epende,
a t me s mo , p ara d is tr ibu io d e se u produ to, d e pe sso a s qu e
d ir e ta me n te s e r e la c ion a m co m o s con su midor es . [.. . ] N es te
caso, sendo lcita a ativ id ade, n enhu ma r espon sab ilid ade lh e
760
c au sa enqu an to p er ma n ec er e s te es tado d e co is a s .
Data maxima venia, e mesmo considerando a boa origem deste

acrdo, de se ousar a discordar da concluso a que ele foi conduzido. A
aplicao do direito ali, bem assim em vrias outras decises atinentes ao
tema, com todo respeito aos seus prolatores, foi feita mediante uma
interpretao superficial, extremamente rasa. E, vale dizer, essa cognio
pouco aprofundada nascida, bem verdade, da boa qualidade dos
trabalhos produzidos pelos advogados e pareceristas que atuam em prol da
indstria do tabaco gera, infelizmente, um verdadeiro efeito domin nos
tribunais nacionais, porquanto esses entendimentos, agora imortalizados
em sentenas ou acrdos, serviro de paradigmas a outros casos
semelhantes a serem, futuramente, julgados pelo Judicirio.
Ao
que
parece,
uma
anlise
pouco
mais
penetrante
suficientemente capaz de arruinar a tese ofertada pela indstria tabaqueira

e prontamente agasalhada pelo acrdo aludido. Para comprovar essa
afirmao, inicie-se o raciocnio mediante a transcrio de alguns
exemplos:
a.) Por intermdio da mdia, em meados de 1999, noticiou-se

nacionalmente uma situao curiosa envolvendo uma grande fabricante de
veculos, a General Motors. Essa empresa disponibilizou no mercado
veculos da marca Corsa e Tigra com imperfeies nos cintos de
segurana, que foram responsveis pela morte de, ao menos, duas pessoas.
b.) Uma determinada consumidora, residente em Minas Gerais,

adquiriu um botijo de gs junto empresa Supergasbrs S/A. Ao
conect-lo em seu fogo, principiou-se dali um vazamento de gs,
760
Disponvel em: <http://www.tamg.gov.br>. Acessado em 05/12/2003.
391
culminando num incndio de grandes propores em sua residncia. Os

danos foram diversos [...].
c.) Numa ao possivelmente sem precedentes no Judicirio
brasileiro, uma consumidora, da cidade de Lajeado, recebeu indenizao
por dano moral, da microempresa responsvel pela fabricao dos sutis
Intimit. A consumidora, aps fazer ginstica numa academia, constatou
que sua blusa estava manchada de sangue. Verificou, ento, que seus
mamilos
estavam
esfolados.
Diante
disso,
procurou
imediatamente
atendimento mdico, atestando-se que o sangramento nos dois mamilos

foi provocado por escoriaes do atrito do suti, durante exerccio
fsico. O acrdo da 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, modificando a sentena de primeiro grau, reconheceu o
defeito do produto, condenando a empresa ao pagamento de 30 (trinta)
salrios mnimos a ttulo de danos morais, com juros retroagindo data
do fato, alm de honorrios advocatcios arbitrados em 20% do valor da
causa.
Ningum poder negar existir permisso, no Pas, para se

produzir e comercializar veculos. Igualmente, inexiste impedimento para
se produzir e comercializar botijes de gs e sutis. Portanto, impe-se
reconhecer que referidas atividades produo e comercializao de
veculos, botijes de gs e sutis so todas lcitas.
Ento, de se perguntar: essa legalidade das atividades retromencionadas eximiria aqueles que a exercem de indenizar consumidores
lesados por acidentes de consumo, provenientes dos produtos explorados?
A resposta, por certo, negativa.
Ora, em sendo assim, o juiz, no exerccio da cognio judicial
que lhe compete, no haver de se prender, em casos tais, ao exame da
licitude ou ilicitude da atividade. E isso simplesmente porque a questo
central no , nem de longe, essa.
Deveras, o que importa o exame das particularidades do
produto colocado no mercado investigao que dever ser efetivada
392
tanto no plano interno como no externo 761. Perceba-se: no primeiro

exemplo, a obrigatoriedade de indenizar surge da deficincia existente
nos cintos de segurana dos veculos produzidos. J na segunda passagem,
um vcio de fabricao 762 no botijo de gs foi o responsvel pelo
incndio ocorrido. Na derradeira meno, uma incorreo num suti
originou os danos no corpo da citada consumidora. As atividades so
todas lcitas; por outro lado, as imperfeies existentes nos produtos no
o so. Toda a plenitude dessa realidade encontra-se evidenciada no
prprio
rtulo
atribudo
Seo
II
do
CDC,
intitulada
de
Da
Responsabilidade pelo fato do produto [...]. Fato do produto denota

acidentes ocorridos com produtos, enfatiza o elemento material causador
da responsabilidade. A presena do elemento ilicitude est subentendida
na prpria imperfeio do produto ou da oferta que o cerca , isto , na
idia de vcio/defeito.
Aliada a esta corrente, observe-se a precisa lio de Paulo de
Tarso Vieira Sanseverino, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, contida em obra valorosa, publicada pela editora Saraiva,
intitulada Responsabilidade civil no Cdigo do Consumidor e a defesa do
fornecedor.
Preleciona
jurista
que,
na
hiptese
especfica
da
responsabilidade por acidentes de consumo, a ilicitude da atividade do

fornecedor est contida no conceito de defeito do produto ou do servio,
761
Conforme leciona Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, os danos causados ao consumidor no

decorrem apenas de defeitos em si do produto ou servio, visto que, muitas vezes, estes no apresentam,
materialmente, qualquer falha. A defeituosidade situa-se num plano externo em relao ao produto ou
servio, resultando de informaes deficientes sobre sua correta utilizao ou da falta de advertncia
sobre os riscos por eles ensejados. Apresenta-se como uma modalidade especial do defeito de projeto. O
defeito formal ou de informao caracteriza-se exatamente pela falta ou insuficincia de instrues
sobre a correta utilizao do produto ou do servio, bem como sobre os riscos por ele ensejados. A
compreenso do defeito de informao exige que se observe a importncia conferida ao dever de
informao no direito privado moderno, bem como a sua repercusso concreta sobre a responsabilidade
do fornecedor. (SANSEVERINO, op. cit., 2002. p. 139).
762
Deve-se ter em mente que a idia de defeito est sempre vinculada de vcio. No h defeito sem vcio;
o vcio condio inexorvel de todo e qualquer defeito. Isso porque a expresso defeito equivale a
acidente de consumo so expresses sinnimas. Destarte, o defeito ou acidente de consumo representa a
somatria de um(ns) vcio(s) com o(s) dano(s) por ele(s) acarretado(s), esses que superam a mera
inadequao de uso do produto ou servio, para atingir a esfera patrimonial e/ou moral do consumidor.
Logo, na linguagem tcnica, soa melhor afirmar que o produto possui um vcio, sempre que se quiser
fazer meno existncia de uma imperfeio jurdica nele existente, antes da ocorrncia do acidente de
consumo. Se, efetivamente, o acidente de consumo j ocorreu, a, sim, ser correto falar-se na
concretizao de um defeito.
393
uma vez que a prioridade a reparao do prejuzo sofrido pelo

consumidor 763.
vista disso, o art. 8 da Lei 8.078/90 prev, expressamente:
Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no
acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores [...]. Na
mesma trilha, sinalizam os arts. 12, 14, 18, 19 e 20 do CDC, ao
evidenciarem a antijuridicidade dos vcios e defeitos. Assim, a Lei
consumerista criou para o fornecedor um dever de segurana, obrigao
esta de no lanar, no mercado, produto inseguro. Se o lanar e sobrevier
o acidente de consumo, por ele responder, independentemente de
culpa 764.
Pensar de outra forma seria quase dizer que o consumidor,
jamais ou quase nunca, seria indenizado por produtos defeituosos
desprezando-se, assim, a mxima constitucional da defesa do consumidor
, haja vista que as atividades exercidas pelos fornecedores no mercado
de consumo so lcitas, muitas delas, inclusive, regulamentadas e, at
mesmo, inspecionadas por rgos governamentais.
2.3 O ilcito gerador da responsabilidade civil da indstria do fumo

(defeito do produto)
Com o cigarro e com os produtos derivados do tabaco em

geral a situao exatamente esta. Salvo melhor juzo, seria incoerente
negar que a atividade exercida pela indstria do fumo seja lcita 765 a
763
SANSEVERINO, op. cit., 2002. p. 148. O mesmo jurista, complementando seu raciocnio, ressalta: No
defeito, no se discute o elemento subjetivo da conduta do fornecedor. Basta a ocorrncia objetiva de
defeito no produto ou no servio para o surgimento da obrigao de indenizar. suficiente que o
produto apresente uma falha que lhe retire a segurana legitimamente esperada para que seja
considerado defeituoso, no se exigindo qualquer participao ou colaborao subjetiva do fornecedor
ou seus prepostos na sua ocorrncia. E arremata: Ainda que no tenha havido uma conduta
negligente de parte do fornecedor ou dos seus prepostos, constatado o defeito do produto ou do servio,
aquele ser responsabilizado pelo danos sofridos pelo consumidor. (SANSEVERINO, op. cit., 2002.
p. 148).
764
Consoante leciona Agustn Viguri Perea, la razn subyacente radica en que quien introduce un
producto en el mercado, beneficindose del mismo, tiene que responder de las consecuencias derivadas
de tal situacin. (PEREA, Agustn Viguri. La responsabilidad civil derivada del consumo de tabaco.
Granada: Editorial Comares, S.L., 2001. p. 218).
765
No se pode negar que se mostra questionvel, sob uma anlise constitucional, a afirmao de que a
atividade exercida pela indstria do tabaco seja lcita. Se usarmos como parmetro aqueles direitos
constitucionais mais caros ao cidado, como, por exemplo, o da dignidade e da vida, certamente, e ao
394
prpria CF, num dispositivo inusitado, refere-se publicidade do

tabaco 766. Entretanto, crvel advogar-se a tese de que o cigarro
verdadeiramente um produto imperfeito, sob o ponto de vista jurdico, ou
seja, contm vcios, mais especificamente, aqueles denominados de
concepo e de informao, prontamente capazes de gerar acidentes de
consumo.
Logo, sendo o produto imperfeito, poder gerar acidentes de
consumo e, conseqentemente, acarretar danos, de toda espcie, queles
que dele fazem uso. neste ponto que se apresenta a fundamentao da
responsabilidade
civil
da
indstria
tabaqueira.
art.
12
da
Lei
consumerista prev, expressamente, que o
f abr ican te, o produ tor , o constru to r, nacional ou estr ang e iro, e
o imp or tador respondem, in dep end en te me n te d a ex is tncia d e
cu lpa, p e la r eparao do s d anos cau sado s ao s consu mido res por
menos em tese, a idia de licitude da atividade dos fornecedores de tabaco, mesmo que regulamentadas,
sofreria abalos. No obstante isso, os homens vivem numa realidade muitas vezes alheia s belas teorias
ou bem intencionadas legislaes. Essa realidade, no raro, sinaliza-se em prol de interesses outros os
de ordem econmica, por exemplo , de importncia diametralmente inferior quando comparados
queles, agora h pouco citados. Explicaes diversas e fecundas acabam por surgir em favor dessa
realidade distorcida e evidentemente prejudicial ao prprio homem que nela se insere.
Nessa vereda, e partindo-se da premissa de que a atividade de se produzir e comercializar produtos
fumgenos seja realmente legtima, deve-se atentar para as caractersticas, intrnsecas e extrnsecas, de
tais produtos. No porque uma atividade empresarial ou comercial mostra-se lcita, que o fornecedor
pode violar deveres seus, juridicamente preexistentes. Mesmo antes da publicao do Cdigo de Defesa
do Consumidor, era possvel vislumbrar princpios que deviam e ainda hoje devem ser respeitados
pelos contratantes numa relao de consumo, ou em outra relao qualquer, a exemplo do
presentemente difundido princpio da boa-f objetiva. O ato ilcito, ento, pode surgir, no da atividade
exercida em si mesma, mas, sim, em face da violao de uma norma ou obrigao diante da qual se
encontrava obrigado o agente. Da a importncia em se analisar as particularidades dos produtos (ou
servios) colocados no mercado de consumo, tanto pelo plano externo, como pelo interno, isso para se
tentar identificar o ato ilcito.
No caso especfico do cigarro, se ver adiante, constata-se uma verdadeira omisso culposa qui
dolosa por parte de suas fornecedoras, uma vez que, mesmo detendo conhecimentos lcidos a respeito
dos males que os componentes do produto malfico acarretam queles que a ele se expem, valeram-se
de uma poltica voltada ao econmico apenas, negligenciando ao consumidor informes essenciais sua
escolha consciente sobre fumar ou no fumar (vcio de informao). No bastasse a omisso voluntria
de informaes, as fornecedoras de tabaco lanaram mo de publicidades abusivas e enganosas, hoje
criminosas, para incitar o vcio e seduzir a sociedade ao consumo de seus produtos, distorcendo
publicamente os verdadeiros efeitos causados pelo uso do cigarro, para vincul-lo ao prazer, bem estar,
sucesso, beleza, requinte e, at mesmo, sade.
766
Trata-se do art. 220, 4, da Constituio Federal. Esse o seu teor: A propaganda comercial de tabaco,
bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos termos do
inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios
decorrentes de seu uso. Da leitura desse dispositivo, uma ilao surge: se a publicidade do tabaco pode
sofrer restries e, hoje, efetivamente isso ocorre , ela no se mostra ilcita desde que respeite,
obviamente, os limites estabelecidos pela lei competente. Ento, se a publicidade de tabaco permitida,
por conseqncia, a fabricao e a venda dos produtos fumgenos tambm o so. Acredita-se, diante de
tal considerao, que frgil a tese fincada na idia de que, aps a publicao da Lei 8.078/90, a
fabricao de cigarros no Pas teria se tornado ilegal.
395
d efe ito s de cor ren tes d e proj eto, fabr ic a o , con s tru o ,
mo n tag e m,
fr mu las ,
ma n ipu la o,
apr es en ta o
ou
acond icioname n to d e seu s produ tos, b e m co mo por info r maes
insu ficien tes ou in adequ adas sobre sua u tilizao e risco s .
No que se refere ao art. 12, percebe-se, com certa facilidade,

que o CDC no motiva a responsabilidade civil fundada no risco da
atividade na prpria atividade do fornecedor. O fato gerador da
responsabilidade civil do fornecedor situa-se na idia de defeito/acidente
de consumo, naquela imperfeio jurdica contida no produto, motivadora
de um acontecimento externo, causador de danos material e/ou moral ao
consumidor.
Da porque pouco importar a licitude da atividade de cultivo,
industrializao
comercializao
de
fumo,
na
imputao
da
responsabilidade civil s empresas do tabaco, nos casos atinentes

problemtica objeto de exame. Se possvel responsabilizar-se uma
montadora de veculos por danos advindos de uma imperfeio de pea
instalada num automvel por ela fabricado, ou, ainda, condenar-se uma
fornecedora de alimentos por danos sofridos em decorrncia do consumo
de maionese deteriorada por ela produzida, da mesma forma apresenta-se
legtimo responsabilizar-se as empresas de fumo pelos danos acarretados
pelo consumo de produtos fumgenos dotados de imperfeies jurdicas. A
ilicitude, portanto, reside na imperfeio do produto (extrnseca ou
intrnseca),
no
na
atividade
necessria
sua
produo
comercializao.
De modo a reforar esse posicionamento, afirme-se que, mesmo
para aqueles que repudiam a utilizao do CDC, como instrumento hbil
ao acertamento de situaes concretas, postas sob o crivo do Judicirio,
envolvendo tabagistas ou familiares desses e a indstria do fumo, a
tese da irresponsabilidade dessa ltima, pautada na licitude da atividade
que exerce, tambm no h de prosperar.
fato que a indstria do tabaco, maquiavelicamente, atropelou
os limites estabelecidos pelo direito, no que tange ao exerccio de sua
atividade, valendo-se de ardilosas estratgias para garantir o sucesso de
vendas dos produtos que fabrica.
396
Os
famigerados
documentos
secretos
so
clarividentes
ao
indicar que a indstria do tabaco agiu no exerccio abusivo de seu direito

de produzir e comercializar cigarros. Conquanto, h dcadas, j detivesse
conhecimentos slidos acerca dos malefcios gerados sade pela prtica
do tabagismo e da qualidade psicotrpica da nicotina, alm de no tornar
pblicos tais informes, trabalhou incansavelmente para lanar dvidas
sobre
validade
das
investigaes
de
rgos
mdico-cientficos,
comprovadoras dessas realidades, veiculando, ademais, publicidades

insidiosas, fazendo apologia de um produto (cigarro) potencialmente
nocivo sade 767. Parafraseando Jos Rosemberg, o que veio tona com a
anlise dos documentos secretos suficiente para avaliar como as
multinacionais tabaqueiras vm, h anos, trabalhando contra a sade
pblica mundial, enquanto acumulam lucros astronmicos, sendo certo
que novas e edificantes comprovaes dessa atividade criminosa sero,
ainda,
conhecidas,
proporo
que
os
demais
documentos
forem
estudados 768.
Portanto, em se optando por uma abordagem afunilada tese do
abuso do direito, certamente que o julgador tambm no dever se apegar
idia da legitimidade da atividade exercida pela indstria do tabaco,
como fator inerente sua irresponsabilidade civil. Nessa seara, o que
verdadeiramente importa o exame de sua atividade interna, aquela
praticada com o fim de fraudar a sade pblica e garantir lucros intensos
ao seu negcio. A atividade de produo e comercializao de cigarros
lcita;
contudo,
notoriamente
ilegtimo
omitir,
intencionalmente,
informaes absolutamente necessrias queles que se predispem a

consumir produtos, sejam eles de que natureza forem. Configura-se,
ainda, ato ilcito, a divulgao de publicidades inverdicas, sedutoras e
irresponsveis, destinadas apenas a forjar uma atmosfera irreal, capaz de
atrair milhares e milhares de consumidores.
767
768
A esse respeito, ver abordagem mais profunda no captulo VII desse trabalho.
397
3 A hipottica notoriedade de informaes acerca da natureza e males

causados pelo consumo de cigarros
3.1. Realmente h uma notoriedade pblica sobre os males do fumo?
Ser
que
consumidor
brasileiro,
realmente,
possui
conhecimentos sedimentados a respeito da natureza e riscos do cigarro?

As informaes que detm seriam suficientes para lhe dar condies de
proceder a uma escolha entre fumar e no fumar, de maneira consciente e
responsvel?
A deficincia de informaes do consumidor, quanto aos males
originados
do
experincias
de
tabagismo,
tem
consumo
do
ntima
cigarro
relao
e,
com
as
primeiras
conseqentemente,
com
deflagrao do vcio causada por esse produto. Essa afirmao, primeira

vista, pode aparentar-se falaciosa, sem consistncia real. Afinal, h
dcadas, os mais diversos estudos vm sendo elaborados e publicados,
alertando para os malefcios acarretados pela prtica do tabagismo.
Todavia, essa pesquisa cientfica, corroborando para uma segura
e ampla compreenso de que o consumo de tabaco realmente uma prtica
de risco, encontra-se, ainda hoje, verdadeiramente restrita a uma parcela
de pessoas, notadamente aqueles que possuem um interesse peculiar no
estudo do tabagismo, como os cientistas e mdicos.
Ademais, a certeza de que o consumo de tabaco uma prtica de
risco tardou a se estruturar, mormente pela ao contrria perpetrada pela
prpria indstria do fumo, que defendeu, com todas as suas foras, o
produto por ela fabricado. Para se ter uma idia, interessante notar que a
cincia oficial demorou muito para se convencer da certeza de que a
nicotina, realmente, um psicotrpico poderosssimo. E, enquanto a
cincia oficial mantinha esse quadro de incertezas, a indstria tabaqueira
j detinha tal conhecimento de longa data, obrando para escond-lo por
meio
de
uma
complexa
desorientadora
estratgia
de
marketing,
inculcada para confundir e seduzir o esprito daqueles j fumantes ou

propensos a principiar-se no tabagismo. impressionante que, em 1979, o
relatrio oficial do Departamento de Educao, Sade e Assistncia
398
Social dos Estados Unidos, abordando a temtica da nicotina, no tenha se

pronunciado sobre a sua caracterstica de gerar dependncia. Mais
inexplicvel que, em 1964, o Comit Consultivo do Servio de Sade
Pblica dos Estados Unidos, com o endosso do Surgeon General, tenha
declarado que a nicotina causa apenas hbito, no sendo droga que
desenvolve dependncia 769. Da j se constata o equvoco daqueles que
insistem em afirmar a presena de uma notoriedade pblica, sempre
presente, acerca dos malefcios do cigarro. Se l, naquele pas, onde o
embate contra a indstria do tabaco teve incio, foi assim, o que se dizer
da realidade brasileira?
No Brasil, de se lembrar que, at pouco tempo atrs,
permitiam-se abertamente, publicidades de produtos oriundos do tabaco,
grande parte delas absolutamente prfidas, criadas tanto para manter os
fumantes fiis a uma marca, como tambm para atrair novos adeptos,
principalmente aqueles mais jovens, garantindo um mercado futuro de
viciados em nicotina.
As medidas incrementadas no Pas, para garantir populao
algumas informaes sobre os malefcios que o fumo acarreta sade,
advieram recentemente. Antes disso, as nicas informaes contidas nos
maos referiam-se aos nveis de nicotina, alcatro e monxido de carbono
dos cigarros. No havia informes nem imagens apontando para a
qualidade mrbida e mortfera do produto. Nem mesmo a publicao do
CDC serviu para motivar uma postura mais adequada por parte da
indstria do fumo. Isso s veio a ocorrer depois que textos legislativos
especficos foram criados para esse fim.
Diante dessa realidade, no causa espanto a afirmao de que
muitos brasileiros, ainda hoje, no possuem conhecimento lcido e firme
acerca da carga mortfera que o cigarro carreia aos seus organismos.
Atualmente, possuem vrios deles especialmente pela incisiva atuao
do Poder Pblico , conhecimentos genricos e superficiais; insuficientes,
porm, para conduzi-los a uma escolha consciente, no sentido de iniciarse ou no no tabagismo.
769
399
Sob esse prisma, nunca demais lembrar que, no Brasil, h 14,6

milhes de analfabetos, ou 11,8% da populao de 15 anos ou mais de
idade; tambm j se constatou haver 32,1 milhes de analfabetos
funcionais ou 26% da populao de 15 anos ou mais de idade, conforme
estatstica apresentada pelo IBGE, no ano de 2002 770. E, seguindo essa
linha de raciocnio, aponte-se que o tabagismo, e o peso das doenas a ele
relacionadas, tendem a seguir um gradiente. Isto , os mais pobres
encontram-se propensos a usar mais produtos derivados do tabaco. E as
estatsticas seguem esse rumo indicando haver um menor consumo de
cigarros nas classes de maior rendimento familiar per capta pelo fato de
que as famlias economicamente mais estruturadas, em regra, apresentam
um nvel educacional tambm mais elevado. Segundo dados do Ministrio
da Sade, o maior consumo de cigarros est na base da pirmide
econmica, com 25,4% dos indivduos fumando 771.
Alis, padres semelhantes existem com respeito a nveis de
educao e condio scio-econmica. Na China, por exemplo, pessoas
sem escolaridade tinham probabilidade 6,9 vezes maior de fumar que
pessoas
com
formao
universitria,
ao
passo
que
adultos
sem
escolaridade e no Brasil apresentavam probabilidade 5 vezes maior de

fumar que aqueles com pelo menos educao secundria 772.
No difcil perceber que a socializao da informao,
obviamente, enfrenta uma barreira macia, quando as pessoas a serem
esclarecidas esto entre aquelas culturalmente ignorantes, cuja capacidade
cognitiva no se mostra capaz de assimilar, de forma conveniente, os
dados cientficos necessrios a possibilitar-lhes a realizao de uma
escolha consciente entre fumar ou no. Muitas delas sequer possuem
770
Disponvel em: <www.ibge.gov.br>.

Entre a populao de menor renda, uma grande parcela dos rendimentos gasta com cigarros, em
detrimento de outros itens prioritrios, como, por exemplo, a alimentao. Este consumo maior, somado
a outras condies s quais este grupo est submetido, como desnutrio, doenas infecciosas e do
trabalho, leva a um adoecimento mais freqente. Convm considerar que os ambientes confinados das
pequenas moradias favorece, em muito, a inalao passiva das substncias txicas por crianas,
gestantes e pessoas doentes. (Disponvel em <http://www.inca.com.br>). Acessado em 05/12/2003.
772
Tabagismo e sade nos pases em desenvolvimento. Documento organizado pela Comisso Europia em
colaborao com a Organizao Mundial de Sade e o Banco Mundial para a Mesa Redonda de Alto
Nvel sobre controle do tabagismo e polticas de desenvolvimento/2003. Disponvel em <http://www.
inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=publicacoes&link=tabagismo_saude.pdf>. Acessado em 09 de
setembro de 2005.
771
400
capacidade de leitura, sendo conscientizadas apenas por intermdio de

imagens lanadas nos maos que se tornaram obrigatrias apenas em
tempos recentes , essas que, por mais dramticas e verdadeiras que
sejam, ainda no se mostraram capazes de esclarecer adequadamente o
consumidor acerca da natureza e riscos de um produto sofisticadssimo
como o cigarro.
3.2 O jovem como alvo da indstria tabaqueira
Num outro vis, no se deve esquecer de que o marketing de

produtos derivados do tabaco, junto ao pblico jovem, componente
indispensvel para que a indstria do fumo consiga manter e expandir
suas vendas.
O tabaco a segunda droga mais consumida entre os jovens, no
mundo e no Brasil. E isso se deve s facilidades e estmulos para
obteno do produto, entre eles o baixo custo. A essa realidade se somam
complexas e sofisticadas tcnicas de marketing, criadas com o fito de
associar o tabaco s imagens de beleza, sucesso, liberdade, poder,
inteligncia e outros atributos, desejados especialmente pelos jovens. A
divulgao dessas idias, ao longo dos anos, tornou o hbito de fumar
um comportamento socialmente aceitvel e at positivo. A prova disso
que 90% dos fumantes comeam a fumar antes dos 19 anos de idade 773.
A seduo de jovens integra a sofisticada estratgia adotada
pela indstria do tabaco. O restabelecimento da fileira dos fumantes,
desfalcada por aqueles que deixam de fumar, ou morrem, depende dessa
ttica publicitria, plenamente capaz de garantir os fumantes regulares de
amanh. Nos arquivos secretos, oriundos de documentos internos de
grandes empresas transnacionais do tabaco, finalmente revelados durante
uma ao judicial movida contra elas por estados norte-americanos,
crianas e jovens so descritos como reservas de reabastecimento e um
dos principais alvos estratgicos, devendo se tornar dependentes do
cigarro, ainda cedo. Alm disso, os documentos comprovam que, apesar
773
Disponvel em <http://www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=jovem&link=namira.htm>. Acessado

em 09 de setembro de 2005.
401
de a indstria do tabaco se posicionar publicamente de uma forma, suas

verdadeiras intenes so completamente opostas 774.
Aps a divulgao desses documentos e, principalmente, diante
dos recentes avanos alcanados pela sade pblica no controle do
tabagismo, a indstria tabaqueira passou a adotar um discurso conciliador,
visando
reconstruir
sua
imagem.
Essa
nova
estratgia
inclui
reconhecimento, em parte, dos riscos associados com o tabagismo, o

desejo de dilogo, a abertura para regulamentaes racionais e o
envolvimento com projetos sociais para transmitir ao pblico a idia de
empenho pelas causas sociais, como o combate pobreza, ao trabalho
infantil e ao analfabetismo, alm da defesa do meio ambiente. Em 2003, a
Souza Cruz foi premiada pela Cmara Municipal de So Paulo por sua
atuao socialmente responsvel. Por esses esforos, fica a impresso
de que a indstria do tabaco contra o consumo do tabaco entre os
jovens, e promove medidas supostamente dirigidas a prevenir o tabagismo
entre menores de idade, criando campanhas e utilizando a idia de que
fumar para adultos. Porm, na verdade, ao apresentar o cigarro
vinculado com os rtulos adulto e proibido, essas companhias buscam
colocar
sutilmente
um
importante
ingrediente
para
reforar
comportamento rebelde do adolescente: entre as principais motivaes

para o adolescente fumar encontram-se o desejo de se afirmar como
adulto, sua rebeldia e a rejeio dos valores de seus pais. E essas
estratgias funcionam de forma favorvel aos interesses econmicos da
indstria do tabaco. So estratgias contraditrias, pois no mudam o
interesse dos jovens em consumir cigarros, nem reduzem o consumo do
tabaco entre eles e, ao mesmo tempo, beneficiam o setor tabaqueiro 775.
O Estudo Global do Tabagismo entre os Jovens, realizado pela
Organizao Mundial de Sade, em 46 pases, revelou um quadro
alarmante de dependncia prematura. Em algumas reas da Polnia, de
Zimbabue e da China, crianas de 10 anos de idade j esto dependentes
do tabaco. Os adolescentes globalizados em Nova Iorque, Lagos e Pequim
774
775
Ibid., 2005.
402
so vistos como alvos fceis pelas multinacionais do tabaco. Tendo em

vista que as marcas globais so veiculadas na publicidade como um estilo
de vida a ser almejado, elas tendem a ser consumidas em larga escala,
levando metade de seus usurios habituais morte 776.
No
Brasil,
uma
pesquisa
semelhante
foi
realizada
entre
escolares de 12 capitais brasileiras, nos anos de 2002 e 2003, encontrando

uma prevalncia de experimentao, variando de 36 a 58% no sexo
masculino e de 31 a 55% no sexo feminino, entre as cidades. De acordo
com os dados obtidos, a prevalncia de escolares fumantes atuais variou
de 11 a 27% no sexo masculino e 9 a 24% no feminino 777.
E no por obra do acaso que a maioria dos fumantes inicia-se
na prtica do tabagismo ainda quando crianas ou adolescentes. No
casual a constatao de que a nicotina se apresenta como a segunda droga
mais consumida entre os jovens. As crianas e adolescentes, ainda
evoluindo os contornos de sua personalidade, tm a experimentao como
parte do processo de auto-conhecimento; no raras vezes, vem o
consumo de cigarros, mesmo que inconscientemente, como um rito de
passagem para a vida adulta, servindo-se dele ainda como forma de
desafio da autoridade que lhes naturalmente imposta por seus pais, e de
busca de identificao com seus pares e dolos. E a indstria de tabaco,
conhecendo a fragilidade e natural imaturidade dos jovens, arma-lhes
verdadeira arapuca, j que incentiva, por meio de requintadas tcnicas de
marketing, o consumo de cigarros, conduzindo-os a dependncia quase
certa pela nicotina.
Mesmo nos dias de hoje, em que se encontra restrita no Brasil a
difuso de materiais publicitrios direcionados divulgao de produtos
fumgenos, aquela aura sedutora incutida na sociedade antes disso, por
meio da insistente e penetrante divulgao massiva de publicidades
vinculando os cigarros a aspectos positivos da vida humana (sade,
beleza, esportes, sucesso profissional, lazer, etc.) ainda permanece,
apesar de um pouco arranhada pelas atuais manifestaes anti-tabagistas
776
777
Ibid., 2005.
403
do Poder Pblico. Afinal, gastaram-se muito tempo e dinheiro para se

estruturar uma imagem positiva dos cigarros, de modo que mais tempo e
dinheiro necessariamente devero ser despendidos para implodir a fico
maquiavlica e malfica construda pela indstria do fumo.
3.3 A necessidade de se reforar a informao hoje difundida sobre os

males do fumo
Como se no bastasse, em razo da grande maioria das

enfermidades causadas pelo tabaco despontarem somente aps vrios
anos,
muitos
consumidores
em
potencial,
bem
como
tabagistas
inveterados, acabam por subestimar a periculosidade do produto. Mesmo

quando o vcio de fumar se encontra disseminado em determinada
populao, os danos sade pblica podem no ser visveis. Nos pases
cuja populao esteve em contato direto com o tabaco, durante muitos
anos, decorreram ao menos quatro dcadas antes de surgir o quadro das
enfermidades relacionadas ao seu consumo. Isso induza as pessoas a
acreditarem que o cigarro no interfere na sade ou, ainda, que apenas
alguns fumantes so acometidos por doenas relacionadas ao tabagismo, o
que, obviamente, no corresponde verdade.
No obstante as importantes iniciativas adotadas recentemente
pelo Poder Pblico, com o intuito de melhor informar o consumidor
acerca dos males gerados pelo consumo de tabaco, outra conquista deve
ser buscada. Como j dito alhures, quase 5.000 (cinco mil) compostos so
produzidos pela queima do tabaco. Na verdade, o cigarro pode ser
dividido em duas fases: uma gasosa e outra particulada. A fase gasosa
composta de substncias, tais como: monxido de carbono, cetonas,
formaldedo, nicotina, acetaldedo e acrolena. J na fase particulada, em
que tambm se encontra a nicotina, esto presentes o alcatro esse
responsvel pelo amarelamento dos dedos e dentes dos fumantes , e mais
quarenta
trs
substncias
cancergenas,
podendo-se
citar
como
exemplos: o arsnico, nquel, benzopireno (substncia derivada do

petrleo e altamente cancergena), cdmio, chumbo, alm de substncias
radioativas, como o polnio 210, o carbono 14, rdio 226, rdio 228 e
404
potssio 40. Ademais, a cada tragada, o fumante introduz no seu

organismo substncias como amnia, benzeno, acetona (solvente), formol,
propilenoglicol, acetato de chumbo, methoprene, naftalina, fsforo,
terebentina, xileno, butano e muitos outros gases txicos e partculas em
suspenso. Para que o papel queime de maneira uniforme, e a cinza no se
fragmente, so, ainda, somados ao cigarro, mais doze tipos de venenos
qumicos [...].
Tais substncias, quando em contato com o organismo humano,
acarretam inmeros efeitos malficos j conhecidos: a) provocam tosse,
irritao na garganta e nuseas; b) afetam o trato respiratrio; c)
provocam a perda do olfato; d) geram problemas gastrintestinais; e)
irritam a pele, os olhos e as mucosas; f) provocam anorexia; g) causam
cegueira; h) acarretam cnceres de toda espcie, notadamente de pulmo,
garganta, bexiga, rins, dentre vrios outros.
Diante desse contexto de idias e evidncias, no exagerado
concluir que a grande maioria da populao brasileira no possui noo
exata da natureza do cigarro e, menos ainda, dos riscos a que est sujeita,
ao consumir produtos derivados do tabaco ou a ele se expor. No se
pode negar que muitos consumidores sabem que ele faz mal sade;
contudo, durante todas as suas vidas, foram levados a subestimar os riscos
inerentes ao consumo do cigarro, seja pela carncia de informaes a
respeito
deles,
seja
ainda
por
influncia
da
insidiosa
publicidade
difundida pelas indstrias do tabaco, que os induziram, at mesmo

inconscientemente, a minimizar a periculosidade do produto mortal.
por tal razo, que os maos de cigarro deveriam, outrossim,
vir acompanhados, a exemplo das bulas de remdios, de prospectos
informando o consumidor sobre a verdadeira natureza do produto txico, a
quantidade de substncias txicas existentes em cada unidade, a origem
do fumo utilizado na sua confeco, advertir acerca dos inmeros
malefcios que o produto nocivo poder gerar sade daqueles que o
consomem, alm de outros esclarecimentos necessrios e imprescindveis
real conscientizao do consumidor brasileiro. A informao, pois, s
ser socialmente eficaz, no Pas, com a adoo de duas formas de
informao: a imagem real e clara a respeito dos danos que os
405
consumidores podero vir a sofrer, e um prospecto informativo que

acompanharia os maos de cigarros isso tudo somado ao incessante
trabalho
governamental
visando
ao
esclarecimento
das
pessoas,
notadamente aquelas situadas na base da pirmide cultural e econmica.

mister ressaltar que algumas associaes, num trabalho
meritrio voltado a garantir a adequada aplicao do CDC, j postularam
judicialmente a condenao de empresas de tabaco para que apresentem
prospectos
nos
maos
disponibilizados
no
mercado,
informando
alertando, adequadamente, o consumidor, acerca da natureza e males do

fumo. O julgamento de uma ao coletiva, ajuizada na Comarca de So
Paulo, pela Associao de Defesa da Sade do Fumante (ADESF), contra
as empresas Philip Morris e Souza Cruz S.A. (autos n. 95.523167-9),
conferiu aos fumantes uma vitria indita, marcante na histria do embate
travado no Pas entre a indstria do fumo e os tabagistas. Convencida da
existncia de um vcio de informao no cigarro, a Juza Adade Bernadi
Isaac Halpern condenou as aludidas empresas ao pagamento de danos
morais e materiais a todos os fumantes brasileiros acometidos de doenas
tabaco-relacionadas, bem assim obrigao de fazer, de sorte que as
obrigou a adequarem suas embalagens e publicidades ao que determinam
os arts. 31, 9, 6, III e 36 da Lei 8.078/90, para cumprimento da Poltica
Nacional de Relaes de Consumo (art. 4, CDC). As empresas, ento,
devero informar sobre os dados tcnicos de suas marcas de cigarros,
como sua composio qumica, precaues de uso, responsvel tcnico, a
preciosidade ou nocividade que apresentam, em at 60 dias, sob pena de
pagamento de multa diria de R$100.000,00 (cem mil reais), com base no
art. 461 CPC, sem prejuzo do que previsto pelos pargrafos 5 e 6, do
artigo citado 778. Outra associao, denominada Centro de Estudos e
Promoo ao Acesso Justia (CEPAJ), promovendo uma ao similar, e
isso na Comarca de Belo Horizonte, MG, contra as fabricantes de cigarros
Cibrasa Indstria e Comrcio de Tabacos Ltda., Cabofriense Indstria e
Com. de Cigarros Ltda., Sudamax Indstria e Comrcio de Cigarros Ltda.,
Itaba Indstria de Tabaco Brasileira Ltda., tem por pretenso a obteno
778
Inteiro teor da sentena disponvel no site: <www.adesf.com.br>.
406
de uma deciso judicial que obrigue as rs a elaborarem e inclurem nos

maos de cigarros ou embalagens que fabricam, prospectos a
exemplo das bulas de remdios que assegurem informaes corretas,
claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre: a) todas as
substncias
(composio
qumica)
suas
especificaes
caractersticas que compem a mistura dos cigarros que produzem; b) a

quantidade de cada uma dessas substncias que compem a mistura dos
cigarros produzidos pelas rs; c) os malefcios ao menos os mais graves
que essas substncias podero acarretar sade daqueles que as
aspiram; d) o funcionamento do mecanismo viciante da nicotina no
organismo humano, de forma compreensvel aos leigos; e) a mdia de
nicotina consumida a cada tragada; f) a quantidade de nicotina necessria
para tornar o fumante um dependente; g) as mais perigosas substncias
(composio
qumica)
suas
especificaes
caractersticas
emanadas da fumaa do cigarro; h) os malefcios ao menos os mais

graves que essas substncias emanadas da fumaa do cigarro podero
acarretar ao organismo humano, quando aspiradas; i) responsvel qumico
pelo produto; j) as precaues de uso; k) as contra-indicaes e
precaues, de modo a indicar, inclusive, quais pessoas tm mais
disposio para adquirir doenas tabaco-relacionadas.
3.4 Um reforo tese que pugna pela ausncia de uma notoriedade

pblica de informaes sobre os malefcios do fumo
Apesar do brilho de sua inteligncia e da profundidade dos

trabalhos cientficos que produz, no impressiona a lio da jurista Judith
Martins-Costa, ao apontar que
p ar a c ar ac te r iz ar a u ti l i d ade d a i n f o r ma o , n o to c an t e
f o r ma o d o co n s en t i me n to, n o n ec es s r io es t ar d e p o s se d e
infor ma es t c nic as d e talh ad as a c er ca do s pos s v e is
ma l e f c io s d o t ab ag ismo , a t p o r q u e es s es ma l e f c io s e s t o
a s soc i ad o s a u m co mp l e x o v ar i ve l d e f a tor e s e n e m f o r a m
todos conh ecidos, pela cin cia m dica, nu m mesmo mo me n to,
c o mo u m b lo co d e inf o r ma es q u e s e d p o r in t e iro e
d ef in i t iv a m e n te : t a mb m p r o c ess u a l a c inc i a a ce r c a d as
e sp ec i f ic id ad es e d a e x ten so d o s ma l e f c io s d o f u mo .
P o r t an to, b a s t a, p ar a a h ig id e z d o co n s en t ime n t o a c i n c i a
407
g enr ic a de qu e o cig arro f az ma l s ad e. E es sa ,

in con troversamen te, d e h mu ito, uma info rmao no tria 779.
A construo desse argumento teve por finalidade demonstrar

que, por ser notrio o conhecimento do pblico sobre os malefcios
causados pelo tabagismo, no haveria obrigatoriedade de se esclarecer o
consumidor antes da publicao do CDC.
Admitindo-se, apenas para dar sabor ao debate, que a sociedade,
como
um
todo,
soubesse,
de
maneira
genrica
sem
maiores
detalhamentos, dos malefcios que o consumo de tabaco causa sade,

isso desde o momento em que os cigarros foram inseridos no mercado, tal
argumento no seria suficiente para desobrigar a indstria tabaqueira a
informar. Ora, o raciocnio que conduziu a essa idia no considerou
outras premissas, sendo formulado de maneira absolutamente isolada,
situao que, certamente, lhe confere descrdito.
A estratgia adotada pela indstria do fumo identificada
depois que se deu publicidade aos famigerados documentos secretos no
se limitou omisso das informaes que ela detinha acerca dos
malefcios do fumo sade, e sobre a qualidade psicotrpica da nicotina.
Valeu-se a indstria de manobras voltadas a desacreditar estudos e dados
cientficos srios, esses que jungiam o consumo de cigarros a vrias
enfermidades. Contratou atores cinematogrficos, esportistas e outras
celebridades para que divulgassem seus produtos. Utilizou-se de massiva
publicidade insidiosa, mirando o aliciamento de crianas e adolescentes
para experimentarem cigarros, transformando-os em dependentes de
nicotina. Essa estratgia, em que a omisso de informaes apenas uma
de suas vertentes, foi edificada com o intuito de se estabelecer um
ambiente propcio ao fumante, uma atmosfera socialmente positiva a
pairar sobre o tabagista. A indstria do fumo no apenas omitiu o que
sabia, mas foi bem mais adiante, obrando esforos para garantir essa
atmosfera socialmente positiva, incutindo na mente dos consumidores
controvrsias e dvidas, literalmente desinformando-os, mediante uma
prtica publicitria hipcrita e sedutora.
779
MARTINS-COSTA, Judith. Ao indenizatria Dever de informar do fabricante sobre os riscos do

tabagismo. Revista dos Tribunais, 812. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 87.
408
Essa realidade, dentre outras concluses, aponta rumo idia de

que, mesmo se a sociedade soubesse, de maneira genrica e sem maiores
detalhamentos, que o consumo de cigarros era prejudicial sade, a
postura da indstria do tabaco, direcionada a criar uma atmosfera
socialmente positiva e aceitvel ao tabagismo, obscureceu a razo dos
consumidores, levando-os a crer que o consumo de cigarros no era
assim to prejudicial. No lgico imaginar que algum, em perfeito
estado de juzo, ir aderir ao consumo de um produto na certeza de que
sua sade restar futuramente prejudicada.
Alm de informar o que sabia sociedade, deveria a indstria
do tabaco suspender imediatamente publicidades responsveis por fazer
apologia do produto perigoso, engendrando esforos para melhorar a
qualidade de seus produtos.
E nem se queira dizer que essa obrigao de informar no
existia h 30, 40 ou 50 (cinqenta) anos, circunstncia que desobrigaria a
indstria de assim agir. Um dos sustentculos do ordenamento jurdico e
isso no s hodiernamente representado pelo princpio da boa-f
objetiva,
u ma nor ma d e condu ta qu e imp e aos par tic ipan te s do tr f ego

n egocial u ma atu ao pau tad a pela co labor ao in te rsubj etiv a,
p e la lea ld ade , co rre o e con s ider a o aos in ter es se s do a lte r.
Da
b o a- f ,
a ss i m
con s ide r a d a ,
d e cor r e m
d if er en te s
fun c ionalidades: a bo a-f atua como cnone d e in terpr e tao,
c o mo fon te produ tor a d e dev er es jur d icos e c o mo limite a o
exer ccio de d ireito s subj etivos e po testativos. Nessa tr p lice
d ir e o , ad q u ir e f u n o d e o t imi z a o d o c o mp o r t ame n t o
780
c on tra tu a l e d e r e equ ilbr io d e s eu c on tedo .
Obviamente que a postura adotada pela indstria do tabaco,

visando garantir o sucesso de seus produtos, incondicionalmente
desleal; e deslealdade deslealdade em qualquer poca, possuindo o
direito, como um de seus papis, justamente o de evit-la e puni-la.
A propensa notoriedade de informaes sobre os males do
tabagismo, argumento utilizado frequentemente pela indstria tabaqueira
em suas defesas judiciais, ser, ao que tudo indica, alcanada num futuro
780
MARTINS-COSTA, op. cit., 2003. p. 78.
409
prximo, notadamente em funo do profcuo trabalho recentemente

efetivado pelo Poder Pblico e organizaes privadas. Entretanto, essa
ainda no a realidade hodierna.
E
mesmo
depois
que
toda
comunidade
encontrar-se
adequadamente esclarecida acerca dos malefcios do cigarro e, por

conseqncia, o vcio de informao, hoje ainda existente nos produtos
derivados do tabaco, se esvaecer, aqueles que foram enganados pela
poltica maligna, desleal e desnorteante, implementada pela indstria do
fumo, podero se socorrer no Judicirio. Afinal, o engodo perpetrado pela
indstria do tabaco, anos atrs, influenciou essas pessoas a praticarem o
tabagismo, prtica essa que os tornou dependentes de nicotina uma
doena crnica, como se ver adiante. E, depois de inseridos na categoria
de dependentes de nicotina, a informao, isoladamente considerada, nem
sempre ser eficiente para salv-los do mal que os atinge.
4 O fumante e o livre-arbtrio
4.1 Consideraes iniciais
Um dos argumentos da indstria do fumo mais validados pela

jurisprudncia funda-se na idia do livre-arbtrio 781. Para a indstria, o
781
Para ilustrar, de bom alvitre transcrever alguns trechos de decises nesse sentido:
Evidente que h culpa exclusiva do consumidor, que assumiu voluntariamente o risco de desenvolver
doenas pulmonares e/ou outras molstias a partir do hbito de fumar. (Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, Apelao cvel n. 70000144626, Relatora Desembargadora Ana Lcia Carvalho Pinto
Vieira, Nona Cmara Cvel, julgado em 29 de outubro de 2003. Disponvel em <www.tjrs.gov.br>.
Quebra-se o nexo de causalidade, pois o dano no advm diretamente do produto, seno do vcio
incontrolvel do de cujus, que preferiu o prazer a cont-lo e, qui, desenvolver hbitos mais saudveis,
os quais poderiam obstaculizar ou estancar o desenvolvimento de doenas. (Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, Apelao cvel n. 70000144626, Relatora Desembargadora Ana Lcia Carvalho Pinto
Vieira, Nona Cmara Cvel, julgado em 29 de outubro de 2003. Disponvel em <www.tjrs.gov.br>.
A atividade de fumar daquelas que tem incio e continuidade mediante livre arbtrio do cidado, no
raro na adolescncia, no se podendo reconhecer que a atividade de fumar tenha incio e se d to
somente por fora de propaganda veiculada pela indstria fabricante de cigarros. (Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul, Apelao civil n. 700091204290, Relator Desembargador Paulo Antnio
Kretzmann, Quinta Turma Cvel, julgado em 17 de dezembro de 2004. Disponvel em
<www.tjrs.gov.br>. Acessado em 08/02/2006).
Tambm certo afirmar que eventual vcio contrado pelo usurio do fumo no permanente e
irreversvel, j que a cessao da atividade de fumar um fato notrio e que depende nica e
exclusivamente do usurio, no estando jungida vontade da empresa fabricante. (Tribunal de Justia
410
ato
de
fumar
representa
um
mero
hbito
e,
como
tal,
advm
incondicionalmente de uma opo aberta e desembaraada do prprio

fumante, uma ao absolutamente voluntria, de forma que os efeitos
deletrios, porventura acarretados quele que assim decidiu agir, jamais
do Rio Grande do Sul, Apelao civil n. 700091204290, Relator Desembargador Paulo Antnio
Kretzmann, Quinta Turma Cvel, julgado em 17 de dezembro de 2004. Disponvel em
<www.tjrs.gov.br>. Acessado em 08/02/2006).
Sabe-se que a deciso de usar cigarros, de experimentar, como tambm a deciso de continuar
fumando, muitas vezes por anos e anos, to somente do fumante, que em lugar de pensar nos
malefcios que o cigarro traz, somente pensa em seus benefcios, jamais abrindo mo do prazer que o
cigarro proporciona. (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao civil n. 700091204290,
Relator Desembargador Paulo Antnio Kretzmann, Quinta Turma Cvel, julgado em 17 de dezembro de
2004. Disponvel em <www.tjrs.gov.br>. Acessado em 08/02/2006).
Nesse ponto, pondero que a alegao do vcio causado pela nicotina, a justificar a dependncia ao
cigarro, no pode ser considerada da forma como colocada pelo autor. A nicotina pode at causar
dependncia fsica e psquica, mas no a ponto de retirar do fumante sua autodeterminao. A deciso
pessoal de iniciar e continuar a fumar fruto da escolha consciente do fumante, e sendo cedio que
inmeras pessoas largam o hbito querendo decidem faz-lo, necessitando apenas de fora de vontade
para persistir nessa deciso. (Tribunal de Justia do Distrito Federal, Apelao cvel n.
1999011048788-9, Relatora Desembargadora Adelith de Carvalho Lopes, Segunda Turma Cvel, julgado
em 20 de junho de 2002. Disponvel em <www.tjrs.gov.br>. Acessado em 08/02/2006).
Quanto alegada imposio do consumo de cigarros, certo que quem fuma conhece exatamente,
ainda que intuitivamente, as conseqncias do vcio, conforme muito bem destacado pela jurisprudncia
ptria [...] (Extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, Apelao cvel n. 360.841-5, Relatora Juza
Eulina do Carmo Almeida, Quinta Cmara Cvel, julgado em 29 de maio de 2002. Disponvel em
<www.tjmg.gov.br>. Acessado em 08/02/2006).
Saliente-se, inicialmente, que os malefcios que o fumo causa sade fato pblico e notrio e que
vem sendo alardeado diuturnamente desde a dcada de 60, quando j existiam leis municipais que
proibiam o fumo nos elevadores, cinemas e coletivos, sendo opo do indivduo a utilizao ou no do
cigarro, uma vez que conhece as conseqncias de seu uso. (Extinto Tribunal de Alada de Minas
Gerais, Apelao cvel n. 483.606-1, Relatora Juza Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Dcima Primeira
Cmara Cvel, julgamento em 22 de abril de 2005. Disponvel em <www.tjmg.gov.br. Acessado em
08/02/2006).
Com efeito, a populao brasileira tem conscincia ampla e j de longo tempo que o cigarro um
vcio e faz mal sade. Essa conscincia vem se alargando nas ltimas dcadas, em razo da difuso
das informaes de natureza mdico-cientfica atravs dos meios de comunicao. Portanto, o que j
era senso comum, veio adquirir uma conotao ainda mais abrangente, de cunho eminentemente social:
quem fuma ou fumou conhece exatamente as conseqncias malficas do vcio, no s porque essas
conseqncias so inclusive, sensitivas, mas, tambm, pelo fato de existir desde h muito uma
conscincia social quanto aos males do cigarro. (Extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais,
Apelao cvel n. 483.606-1, Relatora Juza Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Dcima Primeira Cmara
Cvel, julgamento em 22 de abril de 2005. Disponvel em <www.tjmg.gov.br. Acessado em
08/02/2006).
Portanto, no h que se dizer que o autor, ora segundo apelante, no sabia que o cigarro fazia mal
sade, porquanto uma afirmao que no seria crvel, em face dos padres da razoabilidade. No
possvel que o segundo apelante nunca tenha lido na imprensa escrita ou ouvido atravs dos meios de
comunicao a notcia dos danos que o cigarro provoca sade. No possvel supor que o autor no
tenha sido alertado por seus mdicos, familiares, amigos, acerca dos malefcios causados pelo cigarro.
Esses so fatos vivenciados por cada um de ns, fumantes ou no, porquanto se formou uma
conscincia social, principalmente a partir da dcada de 80, por fora da vasta informao cientfica
posta a disposio da sociedade. necessrio afirmar que quem fuma conhece exatamente as
conseqncias do vcio, no s porque essas so fsicas, mas, tambm, pelas informaes a respeito do
assunto, ao que se acresce o fato de que, ao longo dos tempos, o Estado foi intervindo, restringindo
atravs de leis e atos administrativos a utilizao do fumo em determinadas circunstncias e a prpria
propaganda do cigarro. (Extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, Apelao cvel n. 483.606-1,
Relatora Juza Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Dcima Primeira Cmara Cvel, julgamento em 22 de
abril de 2005. Disponvel em <www.tjmg.gov.br>. Acessado em 08/02/2006).
411
poderiam ser impingidos s fornecedoras de cigarros, mas, sim, e

exclusivamente, ao prprio tabagista. Com essa linha de raciocnio,
suscita-se a excludente de responsabilidade fundada na culpa exclusiva da
vtima.
Essa
anlise
deve
ser
trilhada
sob
duas
perspectivas.
Inicialmente, de se indagar se o consumidor, decidindo-se por iniciar a

prtica
do
tabagismo,
realmente
age
livremente,
sem
qualquer
interferncia externa. E, para dar fecho reflexo, mister examinar se, ao

tabagista, bastaria a sua livre manifestao de vontade, uma mera opo,
para se abdicar do vcio de fumar, considerando-se, outrossim, a
existncia, ou no, de algum estmulo externo, atuando contra tal
inteno.
Esse raciocnio, direcionado a alicerar a tese da culpa
exclusiva da vtima, to-somente possui sentido lgico, se conectado
idia de que o consumidor detm todo um rol de informaes necessrias
a possibilitar-lhe uma opo consciente, no sentido de dar incio prtica
do tabagismo, situao bastante controvertida, e que apenas ser admitida
em
alguns
pontos
da
temtica
aqui
abordada,
para
propiciar
desenvolvimento cientfico daquilo que se pretende demonstrar.
4.2 Influncias externas prejudiciais idia do livre-arbtrio
A insistncia no exame de possveis interferncias externas na

manifestao de vontade do consumidor, j fumante ou propenso a fumar,
tem sua razo de ser. Afinal, o livre-arbtrio apenas haver de se
configurar,
acaso
influncias
exteriores,
capazes
de
conduzir
consumidor a uma escolha pr-determinada por alguns, sejam isoladas das

hipteses ora analisadas. Percebidas tais ingerncias, e dependendo do seu
grau de atuao, a independncia do consumidor restar comprometida,
qui completamente, porquanto seria um contra-senso falar-se em livrearbtrio sem liberdade de deciso.
E essa idia provm do prprio conceito de livre-arbtrio.
Colhe-se do Dicionrio Eletrnico Houaiss da Lngua Portuguesa que
livre-arbtrio denota a possibilidade de decidir, escolher em funo da
412
prpria vontade, isenta de qualquer condicionamento, motivo ou causa

determinante 782. O liberum arbitrium faculdade prpria do homem que,
pelo fato de possuir a razo, ou pela capacidade de ser racional, capaz
de
escolher
entre
vrias possibilidades 783.
poder
de
agir
de
determinada forma, ou deixar de agir, sem nenhuma razo para tal

escolha a no ser o prprio alvedrio; a escolha dirigida pela vontade,
de sorte que o indivduo age de certa maneira, porque assim quer e sentese responsvel pelo ato praticado 784. Para que o livre-arbtrio seja
exercido
plenamente,
no
deve
haver
impedimentos
externos
ao
movimento 785, porquanto, nessa hiptese, a margem de atuao do alvedrio

eliminada ou, ao menos, reduzida.
A esfera do no-eu percebida pela conscincia, a partir dos
rgos
dos
sentidos;
toda
realidade
concebida
partir
da
experincia. No seu cotidiano, o homem bombardeado, direta e

indiretamente, por excitaes exteriores, muitas delas responsveis pela
moldura de seu prprio carter. Igualmente, grande parte dos hbitos,
vcios e prazeres, se originam desse contato com as determinaes
provenientes do exterior, sejam quais forem suas naturezas. Um sujeito,
por exemplo, mais ou menos extrovertido, no apenas em decorrncia de
suas caractersticas hereditrias, tambm influindo nisso o meio social em
que ele vive ou viveu (famlia, grupos de amigos, cultura na qual est
inserido, esporte que pratica, clima, etc.) e as prprias experincias
pessoais vivenciadas.
Deveras, a vontade humana no apresenta cunho invarivel ou
inatingvel, podendo ser conduzida e transformada por estmulos externos,
advindos de uma realidade obtida pela experincia vivenciada no mundo
sensvel. Da porque insista-se nessa idia , sempre que se pretender
alicerar um ponto de vista com base no livre-arbtrio, ser absolutamente
necessrio exercitar o raciocnio, visando investigar possveis inferncias
782
HOUAISS, Antnio Dicionrio Eletrnico Houaiss de Lngua Portuguesa. Verso 1.0.7, set. 2004, Instituto
Antnio Houaiss. Produzido e difundido pela Editora Objetiva Ltda.
783
Trecho colhido da Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicaes Ltda., disponvel em: <http:// geocities.
yahoo.com.br/edterranova/raven079.htm>. Acessado em 04/09/2006.
784
Ibid., 2006.
785
Ibid., 2006.
413
externas motivadoras de um agir especfico. Presentes tais inferncias,

obviamente que a liberdade de ao restar comprometida, j que o
agente atuou, no por sua prpria e exclusiva vontade, mas motivado,
instigado por uma fora exterior condicionante do seu agir.
4.3 Condicionamentos externos responsveis pela deciso de iniciar a

prtica do tabagismo
De incio, de se afirmar que as decises de iniciar a prtica do

tabagismo, e a de mant-la viva no cotidiano, advm de um ou alguns
estmulos externos. So excitaes exteriores que, de algum modo,
influenciam a vontade do indivduo, conduzindo a sua ao em direo ao
consumo inicial e contnuo de tabaco. Sendo esse argumento verdadeiro
e ele efetivamente o certamente cair por terra a tese do livre-arbtrio
do fumante, sobretudo porque no haveria sentido em se defender uma
propensa liberdade de agir, quando a vontade do indivduo foi maculada,
j que pastoreada para um determinado caminho por fatores outros que
no a sua prpria conscincia.
E so vrios os fatores responsveis por conduzir as pessoas a
experimentar o cigarro. A curiosidade pelo produto, seu baixo custo, a
imitao do comportamento dos adultos pelos jovens e a necessidade
desses
ltimos
determinantes
de
se
externas.
auto-afirmarem
Contudo,
so
no
apenas
mais
algumas
das
dessas
vezes,
essas
determinantes so meros coadjuvantes, atuando em auxlio a uma fora

mestra poderosssima e, s vezes, imperceptvel, cunhada artificialmente
em prol do estmulo ao tabagismo.
Mediante uma estratgia sofisticadssima, pautada na omisso
de informaes acerca dos males do fumo, na negativa e ataque de
esclarecimentos
cientficos
apontando
esses
males,
em
tcnicas
requintadas de marketing massivo, a indstria do fumo, astuciosamente,

estabeleceu uma urea positiva em torno do tabagismo, de modo que o
consumo de cigarros acabou sendo aceito socialmente, visto, por muitos,
como smbolo de status, riqueza, sucesso profissional, requinte e, at
mesmo, sade. Esse o principal fator externo a condicionar as pessoas,
414
principalmente os mais jovens, a experimentar o cigarro: a aura positiva,

essa atmosfera de aceitao social de um produto potencialmente
perigoso sade daqueles que o consomem direta e indiretamente, cuja
edificao teve por matria prima blocos de ganncia e embustes,
pavimentados com uma incrvel falsidade, direcionada apenas a garantir
o sucesso de vendas e a conseqente obteno de vultosos lucros.
Alis, se verdica aquela estatstica a apontar que 90% dos
fumantes habituais iniciam-se no tabagismo antes dos 19 anos 786, isso se
deve, obviamente, ao xito da estratgia de vendas perpetrada pela
indstria do fumo. De igual maneira, esse xito fenomenal confirmado
pelo fato de existirem hoje, e em todo o globo, 1 bilho e 200 milhes de
fumantes, que conferem s fornecedoras de tabaco um lucro anual
estrondoso, que gira em torno de 300 bilhes de dlares 787.
E nem se queira impingir a essas afirmaes a insgnia de vazias
ou lacunosas. Afinal, depois que se deu publicidade aos famosos
documentos secretos da indstria do fumo, o vu que encobria a estratgia
por ela desenhada, isso para assegurar o sucesso de vendas de seus
produtos, foi parcialmente erguido, permitindo-se uma viso peculiar e
extensa do conjunto de idias que j fizeram parte da estrutura do seu
pensamento.
Com o surgimento dos aludidos documentos secretos, sofreu a
indstria do fumo um sbito e inesperado baque, notadamente porque
restou evidente que o discurso que elaborou e difundiu, entre os anos 50 e
90,
786
era
absolutamente
cnico
fraudulento.
Isso
por
espelharem
ROSEMBERG, op. cit., 2003. p. 28. Mister a citao de um trecho da obra do citado autor:
Recentemente verificou-se mais aprofundadamente a importncia da idade em que se comea a fumar,
no desenvolvimento mais intenso da dependncia da nicotina. Os que se iniciam no tabagismo em torno
dos 14 anos de idade, cerca de 90% esto dependentes aos 19 anos. Tem-se comprovado que os que
comeam a fumar entre os 14 a 16 anos, desenvolvem muito maior dependncia da nicotina, em
comparao com aqueles que fumaram o primeiro cigarro depois dos 20 anos.
Nos adolescentes a nicotina provoca ao imediata sobre a funo colinrgica, com alteraes
para a disfuno colinrgica quando submetido ao da nicotina. A nicotina no adolescente produz
completamente desenvolvido. Experimentalmente constatou-se que a instilao de nicotina em ratos
sistema de recompensa, que em ratos adultos.
787
Informao disponvel no site: <www.inca.gov.br>. Acessado em 24/02/2006.
415
evidncias de que a indstria tabaqueira, muito embora conhecesse os

fatos de que o cigarro provoca cncer e de que a nicotina uma droga
poderosssima, utilizou-se, naquele tempo, de uma imagem pblica com
tonalidades bem distintas, para promover a praga marrom 788.
Em 12 de maio de 1994, Stanton A. Glantz, professor da Diviso
de Cardiologia da Universidade da Califrnia, So Francisco, Estados
Unidos, ativo militante contra o tabagismo, recebeu de um missivista,
ocultado sob o pseudnimo Mr. Butts, aproximadamente 4 mil pginas de
memorandos, relatrios, cartas, cpias de atas, que correspondem a um
perodo de 30 anos de atividade da British American Tobacco e de sua
subsidiria nos Estados Unidos, a Brown and Williamson Tobacco
788
Veja-se, nesse sentido, esclarecedor trecho da monumental obra de Jos Rosemberg: Desde os idos de
1950, a indstria tabaqueira vem desenvolvendo pesquisas que lhe forneceram a certeza de que a
nicotina geradora de dependncia fsico-qumica, assim como estudos para sua maior liberao e
absoro pelo organismo e inclusive estudos genticos objetivando desenvolver planta de tabaco
hipernicotinado. A indstria tabaqueira, ciente das propriedades psico-ativas da nicotina geradora de
dependncia, sempre negou a existncia dessas qualidades farmacolgicas. edificante o episdio
ocorrido no incio de 1980, quando a Phillip Morris obrigou seu cientista Vitor de Noble a retirar o
artigo que havia entregado para publicao no Journal of Psychopharmacology, no qual relatava suas
investigaes comprovadoras de que ratos recebendo nicotina desenvolviam dependncia fsicoqumica. Isso tudo veio a lume com os documentos secretos que se tornaram pblicos. Entretanto, a
indstria tabaqueira continuamente pronunciou-se com nfase, negando essas propriedades da
nicotina. (ROSEMBERG, op. cit., 2003. p. 42). E mais: No obstante a exaustiva documentao
acumulada de que a nicotina droga geradora de dependncia qumico-fsica e da existncia de fatores
genticos que ditam a reao orgnica com vasto polimorfismo [...], de interesse ressaltar o fato
histrico de que a cincia oficial demorou muito para se convencer dessa certeza, enquanto a indstria
tabaqueira j tinha disso conhecimento de longa data. tambm fato histrico edificante, como as
multinacionais do tabaco esconderam por tanto tempo a certeza que tinham da nicotina ser droga
psicoativa, promovendo vasta propaganda enganosa, afirmando que ela no causa dependncia,
enquanto secretamente trabalhou para a obteno de cigarros com teores mais altos de nicotina para
tornar os fumantes mais escravizados ao seu consumo. impressionante que em 1979 o relatrio oficial
do Departamento de Educao, Sade e Assistncia Social, dos Estados Unidos, abordando a temtica
da nicotina, no se pronunciou sobre a sua caracterstica de gerar dependncia. Mais inexplicvel
que, ainda em 1964, o Comit Consultivo do Servio de Sade Pblica dos Estados Unidos, com o
endosso do Surgeon General, tenha declarado que a nicotina causa apenas hbito, no sendo droga
que desenvolve dependncia. Entretanto, a indstria tabaqueira, que vinha, desde 1950, promovendo
pesquisas sofisticadas sobre a farmacodinmica da nicotina, havia chegado concluso de que ela era
droga geradora de dependncia orgnica. Assim, em maro de 1963, um ano antes do acima citado
relatrio do rgo oficial da sade pblica dos Estados Unidos, negando que a nicotina causa
dependncia, a Brown and Williamson, na reunio de seus dirigentes face s pesquisas de seus tcnicos,
concluiu pela propriedade da nicotina de causar dependncia. A companhia tabaqueira Brown and
Williamson, sediada nos Estados Unidos, subsidiria da British American Tobacco (BAT), assim como
a Souza Cruz do Brasil. Nessa reunio, o vice-presidente, Addison Yeaman, afirmou: alm do mais, a
nicotina causa dependncia. Ns estamos, portanto, num negcio de vender nicotina, que uma droga
que causa dependncia, eficaz para anular os mecanismos de estresse. Alis, desde a dcada dos anos
1950,. a indstria tabaqueira j tinha a convico da ao psico-ativa da nicotina, conforme se
depreende do pronunciamento de H.R. Hammer, diretor de pesquisa da British American Tobacco,
como consta da ata da reunio de 14 de outubro de 1955: Pode-se remover toda a nicotina do tabaco,
mas a experincia mostra que esses cigarros e charutos ficam emasculados e ningum tem satisfao de
fum-los. Em 1962 em outra reunio da British American Tobacco, o executivo Charles Ellis afirmou:
fumar conseqncia da dependncia [...]. Nicotina droga de excelente qualidade. (Ibid., p. 42-43).
416
Corporation. Ulteriormente, Merry Williams, ex-tcnico da Brown and

Williamson, forneceu ao Prof. Glantz grande nmero de documentos
referentes s atividades dessa companhia de cigarros. Os documentos
foram repassados ao Sub-Comit de Sade e Ambiente do Congresso
Norte-Americano. Alm de sua publicao em peridicos cientficos,
foram divulgados numa srie de artigos do New York Times. Aps vrios
recursos das fabricantes de cigarros, alegando interferncia na sua
privacidade, a Corte Superior do Estado da Califrnia reconheceu sua
legitimidade, decidindo que esses documentos deveriam ser do domnio
pblico 789.
Em 8 de maio de 1998, as companhias de tabaco propuseram um
acordo com o Estado de Minnesota, numa ao instaurada pelo Promotor
Geral do Estado de Minnesota, Estados Unidos, e pela Blue Cross Shield.
Nas clusulas do acordo, constou a obrigatoriedade de a indstria
tabaqueira possibilitar o acesso ao pblico aos seus documentos internos
(atas, memoriais, cartas, relatrios, planos de administrao), e de toda a
correspondncia referente s suas atividades tcnicas, cientficas e
comerciais. Em inmeros desses documentos, constam pronunciamentos
de tcnicos, cientistas, consultantes, assessores e advogados. Toda essa
documentao refere-se a sete empresas fabricantes de cigarros e duas
organizaes a estas filiadas, em atividade nos Estados Unidos: Phillip
Morris Incorporated, RJ Reynolds Tobacco Company, British American
Tobacco, Brown and Williamson, Lorillard Tobacco Company, American
Tobacco Company, Liggett Group, Tobacco Institute e o Center for
Tobacco
Research.
foi
justamente
nessa
poca
que
se
tomou
conhecimento dos documentos que o ex-tcnico da Brown and Williamson

havia entregado ao Prof. Glantz. Ao todo, so 5 milhes de documentos,
com 40 milhes de pginas, que podem ser consultadas pela internet
(<http://www.library.ucsf.edu/tobacco/>),
encontrando-se,
ainda,
disposio, no arquivo oficial de Minnesota e em Guilford Surrey nos

arredores de Londres 790.
789
790
ROSEMBERG, 2003. p. 43.

Ibid., p. 43.
417
Apenas
para
se
ter
uma
idia,
os
aludidos
documentos
demonstram que, j nos anos 60, a indstria do tabaco em geral a Brown

and Williamson e a British American Tobacco em particular havia
provado em seus prprios laboratrios que o alcatro do cigarro causa
cncer em animais 791. Alm disso, no incio dessa dcada, os cientistas da
British American Tobacco (e os advogados da Brown and Williamson) j
trabalhavam com a idia de que a nicotina motivava a dependncia. A
British American Tobacco respondeu, tentando criar secretamente um
cigarro seguro que minimizaria os elementos perigosos existentes na
sua fumaa. Entretanto, publicamente, essas empresas mantiveram a
posio de que o cigarro no era prejudicial e muito menos viciante. A
meta primria da indstria do tabaco era a de se manter como um grande
nicho comercial, protegendo-se de processos judiciais e regulao dos
governos. At hoje, apesar de irrefutveis evidncias cientficas e
relatrios
governamentais
oficiais,
algumas
fabricantes
de
cigarros
insistem em sustentar que os produtos do tabaco no so viciantes e

igualmente no causam doenas, colocando-se por detrs de uma parede
de negativas, construda com o fim nico de criar controvrsias e
dvidas acerca das evidncias tcnico-cientficas dos malefcios do
consumo de cigarros obtidas no curso dos anos 792. Para se constatar essa
realidade, basta uma breve anlise nas defesas apresentadas pelas
fabricantes de cigarros, em aes judiciais que sofrem no Brasil.
Em sua aplaudida obra, Mario Cesar Carvalho faz referncia s
informaes obtidas pelo exame de tais documentos, agora se referindo
exclusivamente empresa tabaqueira Philip Morris e a seu cigarro
Marlboro, o mais vendido do mundo:
791
Vejam-se, a esse respeito, as informaes de Mario Cesar Carvalho: H dois gneros de documentos:
os cientficos e os memorandos do alto escalo da indstria. O mais antigo dos textos cientficos
revelados de fevereiro de 1953, oito meses antes de a pesquisa com os ratos pintados com nicotina ter
sido apresentada pela primeira vez. Assinado por Claude Teague, um pesquisador da R.J. Reynolds, o
texto associa com cncer o uso de cigarros por perodos longos: Estudos de dados clnicos tendem a
confirmar a relao entre o uso prolongado de tabaco e a incidncia de cncer no pulmo Logo em
seguida, o pesquisador descreve quais so os agentes cancergenos do cigarro: compostos aromticos
plinucleares ocorrem nos produtos pirolgicos [ou seja, que queimam] do tabaco. Benzopireno e Nbenzopireno, ambos cancergenos, foram identificados.. (CARVALHO, op. cit., 2001. p. 16-17).
792
GLANTS, Stanton A.; SLADE, John; BERO, Lisa A.; HANAUER, Peter; BARNES, Deborah E. The
cigarette papers. University of California Press, 1996. p. 4-5.
418
Ou tro s tex to s me no s con tund en te s mo strav a m que a indstr ia

f az i a ca mp a n h a s p u b lic i t r i as p ar a a t ing ir a d o le sc en t es e
ma n ipu lava o n v e l de n ico tina no cigar ro. Um me mo r ando d e
1965, do p esquisador Ron Tamo l, d a Ph ilip Morr is, produtor a
do cigarro ma is v end ido no mundo, o Ma r lboro, trazia a
s egu in te ano ta o : De ter min ar o mn i mo de n ico tin a p ara
ma n ter o fuma n te nor ma l v iciado 793.
J Jos Rosemberg, numa anlise focada unicamente nicotina,

sintetiza as revelaes obtidas pelo exame dos entabulados documentos
secretos: a) as pesquisas conduzidas pela indstria tabaqueira sobre a
nicotina
foram
cientficas;
b)
mais
de
avanadas
longa
data,
que
a
as
das
indstria
comunidades
tabaqueira,
mdicoclara
comprovadamente, detm conhecimentos de que a nicotina droga,

causadora de dependncia fsico-qumica, agindo de forma deletria sobre
os centros nervosos cerebrais; e c) as pesquisas foram conduzidas com o
objetivo de melhor esclarecer a neuro-farmacologia da nicotina, a sua
793
CARVALHO, op. cit., 2001. p. 18. Mario Cesar Carvalho informa que a manipulao do nvel de
nicotina era tema proibido. Se essa prtica fosse provada, demonstrar-se-ia que a indstria alterava os
ingredientes de seu produto, como se este fosse uma droga e a a venda de cigarros poderia sofrer
limitaes. Complementa o jornalista: O governo dos EUA encontrou a prova da manipulao, num
texto escrito em portugus, descoberto por uma bibliotecria da Food and Drugs Administration (FDA,
a agncia que controla remdios e comida). O texto era um pedido de patente da Brown & Williamson,
empresa irm da Souza Cruz, para uma variedade de fumo geneticamente estvel. O pedido era de
1992. Mesmo sem saber portugus, a bibliotecria, Carol Knoth, reparou num nmero: 6%. E uma
dvida persistia: por que o texto fora escrito em portugus?
Primeiro, a FDA descobriu que o nmero referia-se ao percentual de nicotina produzido pela planta
transgnica. Era praticamente o dobro dos nveis de nicotina encontrados no fumo sem manipulao
gentica, que variam de 2,5% a 3,5%. O porqu de o texto ter sido escrito em portugus seria revelado
com a ajuda de Janis Bravo, uma funcionria da DNA Plant Technology, empresa que produzira a
planta geneticamente modificada (com o nome futurista de Y1). Janis contou que tinham sido enviadas
ao Brasil sementes suficientes para produzir mil toneladas de fumo. Uma pesquisa nos arquivos
alfandegrios dos EUA revelou que a Brown & Williamson despachara 1 milho de quilos de sementes
do fumo geneticamente modificado Y1 para a Souza Cruz Overseas. O roteiro das sementes era o
mesmo dos negcios escusos: iam para as ilhas Cayman e depois para o Brasil.
O Brasil fora escolhido porque a indstria fez nos EUA um acordo de cavalheiros para no elevar os
nveis de nicotina. Do contrrio, haveria uma espcie de jogo sujo que viciaria, de tal forma, o
consumidor, que isso praticamente eliminaria a concorrncia entre marcas. Cultivando o Y1 no Brasil,
onde as sementes foram plantadas no Rio Grande do Sul, a Brown & Williamson, segundo sua viso
particular de tica, no estava violando o acordo. Um empregado da Brown & Williamson tambm
decidiu abrir a boca. Contou FDA que a empresa estocara, nos EUA, entre 125 e 250 toneladas de
fumo Y1.
Por causa do processo aberto nos EUA contra a Brown &Williamson, a Souza Cruz interrompeu a
produo do Y1 no Brasil.
A engenharia gentica era a forma mais sofisticada de alterar o nvel de nicotina do cigarro, mas no
era a nica. Um manual de mistura de fumos da Brown & Williamson ensinava outro mtodos a
adio de amnia. Um cigarro que incorpore a tecnologia da amnia vai distribuir mais compostos de
sabor na fumaa, inclusive nicotina, do que um sem nada. A tcnica simples: a amnia reage com os
sais da nicotina e eleva o nvel de liberao da mesma nicotina. As fbricas brasileiras tambm
recorreram ao mtodo da amnia, segundo o Instituto Nacional do Cncer.
mais um ingrediente para engrossar a lista de cerca de 600 compostos que so adicionados ao
cigarro, conforme a prpria indstria. (Ibid., 2001. p. 18-20).
419
natureza, suas formas de presena no tabaco, sua mais fcil liberao e

maior ao sobre o crebro, a elevao do seu teor no tabaco, e a
intensificao da dependncia 794.
Como se v, no h como ignorar o carter prfido da postura
assumida pela indstria do tabaco, omitindo e negando conhecimentos que
possua sobre os malefcios do tabagismo: pior que isso, apenas a sua
estratgia marqueteira. Afinal, adotou manobras voltadas a difundir
massivamente publicidades insidiosas, e a fazer apologia do cigarro, um
produto potencialmente nocivo sade.
A frieza e o egosmo dos
responsveis pelas decises estratgicas de venda e publicidade, tambm

acabaram aflorando com o surgimento dos documentos secretos [...].
A indstria do fumo adotou estratgia destinada a desacreditar a
cincia legtima, somando esforos para incitar controvrsias e dvidas
sobre estudos divulgados desde o incio dos anos 50 795, que vinculavam a
prtica do tabagismo aos prejuzos sade humana. A publicidade
massiva e insidiosa veiculada pela indstria do fumo pea fundamental
desse complexo quebra-cabeas, pea chave para a edificao daquela
atmosfera socialmente favorvel ao tabagismo apontada alhures.
794
ROSEMBERG, 2003. p. 44. Jos Rosemberg, na mesma obra, esclarece que o elenco e a variedade das
investigaes em animais e em humanos so difceis de resumir, porm os itens mais marcantes so:
Estudos neuro-endocrnicos da ao da nicotina sobre os vrios centros cerebrais. Regulao da
funo da glndula pituitria. Liberao mais rpida da nicotina e seu maior impacto sobre o crebro.
Controle da nicotina sobre o estresse e efeito tranqilizante. Liberao de hormnios psico-ativos pela
ao da nicotina sobre os centros nervosos cerebrais. Transposio da nicotina presa em nicotina livre,
objetivando sua maior ao. Transposio da nicotina da fase particulada para a fase gasosa, mais
ativa. Fenmeno de tolerncia dos centros nervosos nicotnicos. Graus da dependncia nicotina no
tabaco atravs do tabaco reconstitudo. Continua o estudioso, evidenciando que essas e outras linhas
de pesquisa conduziram a vrios conhecimentos, sendo os essenciais: A ao neuro-farmacolgica da
nicotina de proeminente importncia para as pessoas fumarem. Substncias como a amnia, elevando
o pH do tabaco, liberam mais nicotina. Explorao de mtodos de enriqucimento de nicotina no
tabaco: o tabaco reconstitudo e engenharia gentica. Eletroencelografia como meio de medio dos
graus de intensidade da nicotino-dependncia. Ajustamento dos tabagistas nas maneiras de fumar, para
obter nveis mais adequados de nicotina no sangue, proporcionando maior satisfao. Elevao do
ndice de absoro orgnica da nicotina, em geral na mdia de 11% para 40%. Conseguir tabacos que
farmacologicamente desencadeiam maior sensao prazerosa no fumante. Cigarros que liberam menos
de 0,7 mg de nicotina no so vantajosos comercialmente. urgente a confeco de cigarros com
maior nvel de liberao de nicotina. Para os futuros produtos imprescindvel a maior liberao de
nicotina. Por isso, alm dos procedimentos pesquisados, impe-se a cooperao da engenharia
gentica para obteno de tabaco mais rico de nicotina. (Ibid., p. 44-45).
795
O cientista britnico, sir Richard Doll, a primeira pessoa a estabelecer uma ligao clara entre fumar e
cncer de pulmo, morreu recentemente, dia 24 de julho de 2005, aos 92 anos, em Oxford, na GrBretanha. Uma pesquisa publicada em 1950, escrita com seu colega Austin Bradford Hill, foi a primeira
evidncia cientfica de que o hbito afeta negativamente, e de forma crescente, a sade humana. Na
poca, 80% dos britnicos fumavam; hoje, so 26%. (VIDA &. O Estado de S. Paulo, A. 13. Cientista
que ligou cigarro ao cncer morre aos 92 anos).
420
Mesmo antes que as evidncias cientficas comeassem a

apontar a ligao entre o consumo de cigarros e diversas doenas, as
companhias de tabaco, nos EUA, j promoviam anncios publicitrios
insinuando que algumas marcas eram mais saudveis, ou menos
irritantes, que outras.
Estudiosos dos documentos secretos esclarecem que esses
slogans, juntamente com o memorando escrito por Ernest Pepples,
referindo-se corrida do alcatro 796, indicam que a indstria do fumo
comeou a promover os cigarros de filtro e de baixos teores durante os
anos 50, primeiramente para acalmar a animosidade pblica surgida em
razo de estudos publicados vinculando o cigarro a vrias doenas.
Embora os anncios da poca sugerissem que os novos cigarros eram
mais saudveis, no havia nenhuma evidncia real de que isso era
verdade. Quando as evidncias finalmente comearam a aparecer (depois
de vinte anos, em 1977), concluiu-se que a diminuio de teores e a
utilizao de filtros tinham apenas um efeito modesto, na reduo do risco
enorme representado pelo consumo de cigarros 797.
Com o passar dos anos, a publicidade ofertada pela indstria do
tabaco foi se tornando mais e mais sofisticada e incisiva, fosse para
garantir uma gorda fatia do competitivo mercado, fosse ainda para incitar
controvrsias e dvidas quanto aos estudos que vinham assomando com
maior freqncia, evidenciando uma ligao direta do consumo de
cigarros a varias enfermidades.
796
Um dos memorandos internos, esse escrito por Ernest Pepples, vice-presidente e advogado geral da
Brown & Williamson, evidencia que a primeira reao da indstria do tabaco crescente preocupao
pblica com os efeitos danosos do cigarro, foi a de produzir mais marcas com filtro e marcas com
baixos ndices de alcatro Segundo Pepples, a fatia do mercado dos cigarros com filtro cresceu
rapidamente durante os anos 50 e 60, criando uma atmosfera de competio feroz que ficou conhecida
como a corrida do alcatro (empresas competindo para baixar o alcatro dos cigarros). Os
documentos secretos mostram, entretanto, que essas novas marcas no eram exatamente mais saudveis
que as antigas. Em verdade, essas marcas foram desenvolvidas com propsitos de marketing, para que as
empresas de tabaco pudessem declarar em seus anncios que sua marca tinha menos alcatro que as
outras o prprio Pepples assinala, no tal memorando citado alhures, que os filtros no faziam os
cigarros mais saudveis, apenas davam aos fumantes a iluso de fumar um produto mais saudvel796. A
esse respeito, os cientistas da British American Tobacco fizeram uma distino entre os cigarros
orientados sade, que incorporavam avanos tecnolgicos que foram testados e sabia-se que
reduziam os riscos, e cigarros de imagem saudvel, que eram projetados para dar aos fumantes a
iluso de estarem consumindo um produto mais seguro.
797
421
Ressalte-se que no Brasil e acredita-se, em todo o mundo

essa publicidade jamais teve cunho informativo e esclarecedor. Sempre
foi promovida com o objetivo de criar uma necessidade artificial de
consumo e manter uma ambientao constante do produto nocivo, na
sociedade.
motivao
do
consumidor
era
buscada
mediante
aproximao de modos de ser e viver ao produto anunciado. Assim,

relacionavam-se os cigarros com atividades esportivas, sociabilidade,
sade, requinte, sucesso profissional, etc. Refletia-se a idia de que fumar
era algo prazeroso, hbito de pessoas inteligentes, produtivas e livres.
Tal
estratgia
publicitria,
hoje
proibida
no
Brasil,
objetivava
primordialmente a persuaso, j que tinha por matria prima sons e

imagens sedutores, voltados a incitar a prtica do tabagismo, ttica
absolutamente funcional, principalmente quando endereada a crianas e
jovens,
798
pessoas ou normalmente imaturas, ou inseridas num contexto
de mudanas psicolgicas e hormonais prprias da adolescncia.

Consoante
pondera
festejada
professora
Cludia
Lima
Marques:
798
Sobre a importncia da idade em que se comea a fumar para desenvolvimento mais intenso da
dependncia da nicotina, mister citar-se passagem da obra de Jos Rosemberg: Os que se iniciam no
tabagismo em torno dos 14 anos de idade, cerca de 90% esto dependentes aos 19 anos. Tem-se
comprovado que os que comeam a fumar entre os 14 a 16 anos desenvolvem muito maior dependncia
da nicotina, em comparao com aqueles que fumaram o primeiro cigarro depois dos 20 anos de idade.
Nos adolescentes, a nicotina provoca ao imediata sobre a funo colinrgica, com alteraes
para a disfuno colinrgica quando submetido ao da nicotina. A nicotina no adolescente produz
completamente desenvolvido. Experimentalmente, constatou-se que a instilao de nicotina em ratos
sistema de recompensa, que em ratos adultos. Estudos em humanos indicam que o crebro de
adolescentes particularmente vulnervel nicotina, e que a dependncia mais intensa, razo porque
a interrupo de sua administrao, por deixar de fumar, apresenta maiores perturbaes da funo
neurolgica, com maior freqncia de depresso. Estudo de mais de 30 mil homens e cerca de 19 mil
mulheres, ambos adolescentes, demonstrou que os iniciados no tabagismo desenvolveram intensa
dependncia, traduzida pelo aumento de consumo de cigarros quando na idade adulta. Os que
comearam a fumar antes de 14 anos, 19,6% quando adultos consumiam 41 ou mais cigarros por dia,
comparados com 10,3% quando comearam a fumar aos 20 ou mais anos de idade. O consumo foi um
pouco inferior, no sexo feminino. Outro estudo demonstrou que adolescentes fumantes tm duas vezes
mais dificuldade de deixar de fumar que os tornados tabagistas, depois de 20 anos. Em suma, farta a
documentao evidenciando que a dependncia da nicotina processa-se mais rapidamente e mais
forte, nos que ingressam no tabagismo em torno dos 14 anos, sendo mais difcil de super-la, obrigando
a consumir maior quantidade de cigarros continuamente, com srias conseqncias sade.
422
[...] no so me n te as emp r esas [ do tabaco ] desinforma r a m

vo lun tar ia men te seus milh ar es d e consu midor es, co mo
e n v iar a m m e n s agen s q u e p ar a es te s l e igo s e r a m a c e i t v e is e
acred itveis. Em o u tras palavr as, a infor mao pub licitr ia
( ima g ens, indu es, son s, r iso s, f rases, per sonagen s, situaes
d e esp o r t e, l a z er , p r a z er e t c.) r ec eb id a e p r o ce ss ad a p o r u m
leigo, o con su midor br asileiro, qu e nela acred ita , de for ma
to talmen te escu sv e l! 799
Exemplo que bem ilustra a estratgia adotada ainda hoje pela

indstria do fumo em muitos pases ocorreu recentemente na China. Em
2004, a principal companhia de cigarros daquele Pas, a Baisha, contratou
o jovem Liu Xiang como garoto propaganda. Liu Xiang ganhou fama aps
surpreender o mundo nas Olimpadas de Atenas, onde triunfou nos 110
metros com barreiras, obtendo a medalha de ouro por ter igualado o
recorde mundial. Naquele Pas, ainda se permite o vnculo do tabaco s
prticas esportivas, manobra essa que certamente contribuir para que a
citada empresa continue no pice, em vendas de cigarros, notadamente
porque milhares de pessoas sobretudo os jovens sero seduzidas a
iniciar a prtica do tabagismo 800.
Da se v a presena irretorquvel de estmulos externos, em sua
grande maioria perpetrados pela prpria indstria do fumo, engendrados
com o intuito de motivar o consumo de cigarros, isso mediante a
construo
pensada
de
uma
atmosfera
socialmente
favorvel
ao
tabagismo, cuja influncia atinge principalmente os mais jovens, pessoas

ainda em formao fsica e mental, presas fceis dessa estratgia
assustadoramente
comprovada
em
vrios
dos
documentos
secretos,
especialmente aqueles a indicar serem eles, os jovens, que representam o

negcio de cigarros do amanh 801.
imprescindvel aos que se debruam sobre o tema, em especial
os julgadores responsveis por dirimir controvrsias entre fumantes e a
indstria do fumo, o aprofundamento do estudo dos aspectos aqui
799
MARQUES, op. cit., 2005. p. 93-94.

Heri chins rema contra onda e vai vender cigarro. Folha de S. Paulo. Esporte. Sexta-feira, 22 de
outubro de 2004. D2.
801
Veja-se o inteiro teor de tal documento: Eles representam o negcio de cigarros do amanh.
medida que o grupo etrio de 14 a 24 anos amadurece, ele se tornar a parte chave do volume total de
cigarros, no mnimo pelos prximos 25 anos. (J. W. Hind, R. J. Reynolds Tobacco, internal
memorandum, January 23, 1975). (Ao global para o controle do tabaco. 1 Tratado Internacional de
Sade Pblica. 3. ed. Criao do Instituto Nacional de Cncer (INCA), 2004. p. 9. Disponvel em:
<http://www.inca.gov.br>).
800
423
delineados, retratados com clareza em muitos dos documentos secretos.

S assim, podero perceber a ilegitimidade da postura adotada pelas
fabricantes de tabaco para garantir o sucesso de venda dos cigarros por
elas produzidos. Essa anlise permitir ao estudioso a compreenso da
estratgia, elaborada e colocada em prtica pela indstria do fumo, para
ambientalizar seus produtos nas sociedades de todo o mundo, garantindo
o estmulo necessrio a conduzir as pessoas principalmente os mais
jovens a os experimentarem e deles se tornarem dependentes. Trata-se
de prtica ilcita a se enquadrar perfeitamente na teoria do abuso do
direito.
4.4 A nicotina e o poder que exerce sobre a vontade do fumante
Mas o raciocnio deve se alongar um pouco mais. Examine-se a

idia mostra em algumas frases vazias, muito em voga nas decises
proferidas em favor da indstria do fumo. Transcrevam-se duas dessas
frases, cujo propsito nico: a cessao da atividade de fumar um
fato notrio e que depende nica e exclusivamente do usurio [...]; e
sabe-se que a deciso de experimentar, como tambm a deciso de
continuar fumando [...] , to-somente do fumante [...] .
Tais frases deixam transparecer que a manuteno do tabagismo
decorreria, nica e exclusivamente, de uma opo do prprio fumante, de
maneira que teria ele condies de abdicar da prtica, quando bem
entendesse a vontade seria a nica alavanca a ser movida pelo
tabagista, para garantir-lhe a renncia certa ao consumo de tabaco. Data
venia, essa idia apenas demonstra desconhecimento cientfico acerca do
tema, j que segue na contramo dos estudos desenvolvidos pela cincia,
representando uma forma cmoda de soluo dos litgios envolvendo
consumidores fumantes e a indstria do tabaco.
J se disse que, hodiernamente, a cincia encara o tabagismo
como sendo uma doena-crnica. De tal sorte, do mesmo modo que um
hipertenso necessita adotar novos hbitos, sem abrir mo do auxlio de
remdios, a maioria dos fumantes tambm necessita de ajuda, no
424
bastando apenas sua fora de vontade para que abdique do vcio do

cigarro. Numa nica frase: o tabagismo no s causa doenas como
tambm uma doena.
Alis, a Organizao Mundial de Sade, desde 1992, cataloga o
tabagismo na Classificao Internacional de Doenas Captulo F12.2,
sndrome da tabaco-dependncia. Na mesma senda, afirme-se que a
Associao Americana de Psiquiatria v a nicotino-dependncia como
uma desordem mental pelo uso de substncia psicoativa.
A nicotino-dependncia foi bem definida nas concluses do
relatrio do Surgeon General, do Departamento de Sade e Servios
Humanos
dos
Estados
Unidos:
a)
nicotina
droga
que
causa
dependncia, psicoativa; reforadora da motivao de fumar; com a

repetio
do
uso
desenvolve-se
tolerncia,
exigindo
doses
progressivamente maiores para desencadear o mesmo efeito; b) a nicotina

liga-se a receptores especficos do sistema nervoso; no crebro, interage
com todos os centros, alterando o metabolismo energtico cerebral; as
interaes incluem ativao eltrica, relaxao muscular e efeitos sobre o
sistema
cardiovascular
endocrnico;
c)
processo
famacolgico
determinador da dependncia similar aos desenvolvidos em outras

drogas, como cocana e herona; d) a supresso do uso da nicotina
acompanhada por sintomas desagradveis, quase sempre insuportveis,
que desaparecem prontamente com nova dose de nicotina 802.
A mdica americana Nancy Rigotti, especialista no assunto,
categrica ao afirmar que, em sendo o tabagismo um problema crnico, o
seu tratamento deve ser conduzido por toda a vida. Um fumante deve
adotar e manter hbitos ainda mais saudveis do que uma pessoa que
jamais fumou e, se necessrio, voltar a recorrer a algum tratamento
qumico e a programas psicolgicos para aprender a lidar com a falta do
cigarro.
Segundo
mdica,
associar-se
abandono
do
vcio
exclusivamente fora de vontade, no a forma correta de encarar a

questo. Afinal, no bastasse ter a conscincia de que o fumo est
agredindo a sua sade, o fumante ainda se sente incapaz de combat-lo,
802
425
circunstncia que apenas o desestimula ainda mais. Por tal razo, os

mdicos que hoje atuam nessa rea seguem rumo idia de que esse
trabalho no requer s fora de vontade. O grande desafio eliminar o
vcio da nicotina, e isso se consegue atravs de remdios e terapias 803.
Para Jos Rosemberg, a nicotino-dependncia, ou seja, a
dependncia tabgica o melhor exemplo de doena crnica com
remisses e recadas peridicas 804. Segundo o estudioso, a
n ico tina tem car acter sticas neurob io lg icas; drog a psicoestimu lan te.
O
processo
f ar maco lg ico
da
n ico tinod epend n c ia s e me lh an te ao d a c o ca n a e h ero n a. E s tas
drog as, co mo a n ico tina e op iceos em g er a l, lib eram dop amin a
e au men tam a p roduo de no rep inef r ina. A lis, as drog as
p si co a t iv a s, c o mo a n i c o t in a e sp e c i a l me n te , a g e m s o b r e o s
cen tro s me solmb ico s, dopamin rg icos colinrg ico s, nucleu s
acu mb en s, provo cando o au me nto e a lib er ao d e dopamin a e
ou tro s horm n io s p s ic oativo s, lev ando dep endn c ia p e la s
propried ades eu forizantes e an s io l t i c a s . I s s o f a c i lme n t e
d e monstrvel ad min istr ando essas drogas endov enosamene.
O u tro s e s timu l a n te s p o d e m ag ir d a me s ma f o r ma e o
me c a n i s mo f u n d a me n ta l p ar a a cr ia o d a d ep e n d n c i a 805.
Implantada a dependncia, e faltando o aporte de nicotina nos

centros nervosos, surge disforia e um quadro clnico de sintomas
desagradveis, denominado sndrome de abstinncia quadro esse
caracterizado por um forte desejo de fumar, ansiedade, inquietao,
irritabilidade, distrbios do sono, dificuldade de concentrao, alm de
outros sintomas. A intensidade da sndrome de abstinncia varia com o
grau da dependncia 806.
Sintetizando, a dependncia ao tabaco caracterizada como um
transtorno de longa durao uma verdadeira doena crnica , com altas
taxas reincidentes 807; so constantes os cuidados exigidos. O tratamento
803
BUCHALLA, Ana. Vontade no basta. Entrevista Nancy Rigotti. Revista Veja, 9 de junho de 2004. p.
11-15.
804
805
Ibid., p. 27.
806
Ibid., p. 28.
807
Em alguns indivduos esclarecem Antonio Fos Pessoa Drea e Clovis Botelho a sndrome de
abstinncia pode ser observada por 30 dias ou mais, mas os sintomas de compulso pelo fumo podem
durar por muitos meses ou anos. interessante notar que a abstinncia lenta pode resultar em sintomas
de compulso mais intensos que a interrupo brusca, fenmeno que no observado com a maioria
das outras drogas. Reduzindo a dose, ao invs de uma interrupo brusca, os sintomas persistem por
mais tempo e este fato pode estar associado a nvel maior de recidiva. Isso talvez explique porque a
426
inclui isoladamente ou em combinao intervenes comportamentais

e farmacolgicas 808, como aconselhamento, suporte psicolgico intensivo
e administrao de medicamentos que contribuam para a reduo ou
superao da dependncia pelo tabaco 809.
nicotina,
pois,
grande
vil
responsvel
pelo
desencadeamento da dependncia qumico-fsica do tabagista. Se tal

substncia no fizesse parte da composio do produto perigoso, o seu
consumo
seria
considerado
unicamente
um
hbito,
podendo
ser
abandonado sem maiores dificuldades 810. Aponte-se, ainda, a constatao

de
que
so
suficientes
algumas
tragadas
de
fumo,
ou
mesmo
administrao de nicotina por qualquer via, para que os sintomas

desagradveis desapaream, voltando a euforia, isso unicamente para
reforar a compreenso de que , sim, a nicotina a substncia responsvel
pelos
distrbios
que
surgem
ao
cessar
de
fumar
(sndrome
de
abstinncia) 811.
Se comparada com a cocana, herona, maconha, lcool, e outras
drogas,
devido
sua
maior
toxidez
letalidade,
capacidade
de
desenvolver uma dependncia mais intensa, por ser a mais difundida, e de

fcil acesso aos adolescentes, a nicotina classifica-se em primeiro
lugar 812. Sem qualquer exagero, a nicotina torna o fumante um escravo do
cigarro 813.
maioria dos usurios que tem sucesso ao parar de fumar o faz de maneira brusca. (DREA;
BOTELHO, op. cit., 2006).
808
Os medicamentos disponveis na atualidade para o tratamento de fumantes podem ser divididos em
nicotnicos e no nicotnicos. Os primeiros contm nicotina, constituindo a chamada teraputica da
reposio da nicotina (TRN); existem 7 (sete) formas: a transdmica, pela aplicao de adesivos (pach);
a via oral, com a goma-nicotina de mascar; por inalao; por aerossol; por tabletes; pastilhas; e os
pseudo-cigarros (PREPs), surgidos mais recentemente. Os medicamentos no nicotnicos so,
preferencialmente, os antidepressivos. Entre esses, destaca-se a bupropiona. (ROSEMBERG, op. cit.,
2003. p. 100).
809
Tabagismo & sade nos pases em desenvolvimento. Documento organizado pela Comisso Europia
Nvel sobre Controle do Tabagismo e Polticas de Desenvolvimento. Traduo: Instituto Nacional de
Cncer/Ministrio da Sade do Brasil. Disponvel em <http://www.inca.gov.br>. Acessado em 10 de
setembro de 2005.
810
811
Ibid., p. 28.
812
Ibid., p. 96. Esclarece Jos Rosemberg que a intensidade da dependncia da nicotina cresce com o tempo
e o nmero de cigarros fumados. Todas as formas de usar o tabaco geram dependncia: cigarros,
charutos, cachimbos, fumo de mascar, rap etc. Os que comeam a fumar muito jovens, em torno dos 14
anos, por peculiaridades orgnicas, desenvolvem altos graus de dependncia da nicotina, escravizando-
427
A situao to sria que especialistas afirmam no haver

tratamento para 5% dos fumantes com dependncia muito forte a nicotina;
esses estariam fadados a morrer fumando 814.
Precisamente por tais razes que o tratamento se mostra
indispensvel. Para os tabagistas, assaz difcil abandonar o tabaco,
justamente devido dependncia implantada em seus organismos pelo
consumo de nicotina. H inmeros registros indicando que os desejosos
em cessar a prtica do tabagismo, valendo-se apenas desse desejo, quase
sempre fracassam em suas empreitadas, essas que se repetem por vrias e
vrias vezes, sem alcanar o sucesso esperado 815.
Portanto, , no mnimo curiosa, a afirmativa de que ao tabagista
bastaria uma deciso sua para abandonar o cigarro. Se, para o doente,
fosse suficiente apenas a sua vontade de se curar, o problema mundial
envolvendo a sade pblica estaria resolvido. No haveria mais enfermos
no mundo, simplesmente porque ningum, em boas condies mentais,
pretende permanecer num estado de morbidade. , pois, mais do que bvia
a constatao de que insuficiente a mera inteno do doente para que se
restabelea. indispensvel fornecer-lhe tratamento 816 adequado, voltado
a debelar, ou, ao menos, minimizar a sua enfermidade.
os ao consumo do tabaco, e quando adultos consomem maiores quantidades de cigarro. (Ibid., p. 9596).
813
A complexidade do assunto envolvendo a nicotina levou o professor Jos Rosemberg a escrever um
verdadeiro tratado sobre o assunto, a obra intitulada Nicotina. Droga universal, disposio de todos
pela internet. Obra de peso, cuja bibliografia, contendo nada menos que 1.111 obras, impressiona at
mesmo o mais cuidadoso dos cientistas. queles envolvidos no estudo do tema abordado nesse trabalho
indispensvel o conhecimento da obra citada, haja vista a sua seriedade e a riqueza de informaes que
proporciona ao leitor.
814
Informao obtida em entrevista feita com o professor Jos Rosemberg. Disponvel em: <http://www.
drauziovarella.com.br/entrevistas/nicotina5.asp>.
815
816
Consoante leciona Jos Rosemberg, os mtodos de cessao de fumar podem ser diretos e indiretos. Os
primeiros so procedimentos clnicos de avaliao do grau de dependncia da nicotina, psicoterapia,
esclarecimentos, aconselhamento, aplicao de medicamentos e acompanhamento; os segundos,
constituem aes anti-tabgicas integradas na ateno primria da rede de sade pblica, campanhas
educativas atingindo, desde a infncia, os diversos seguimentos da populao, proibio de fumar em
locais pblicos, elevao dos impostos sobre os preos dos cigarros, advertncias nos invlucros dos
produtos do tabaco. Os mtodos diretos so de custo per capita mais elevados e, embora obtenham
maior nmero de resultados positivos na cessao de fumar, atingem menores contingentes de fumantes.
Por outro lado, os mtodos indiretos com menores resultados individuais de tabagistas para
abandonarem o tabaco, exercem maior impacto na epidemia tabgica, por englobar a populao como
um todo. (Ibid., p. 97).
428
E se o tabagismo realmente uma doena e a cincia o vem

encarando como tal , salta vista que a grande maioria dos fumantes
apenas ter condies de renunciar ao tabaco, se submetida a tratamentos
eficientes, capazes de alivi-la de seu mal.
4.4.1 Ainda sobre a nicotina
Nas precisas palavras de Joo Batista Herkenhoff, o juiz h de

ser tambm um homem aberto ao mundo, aberto a interesses mltiplos,
informado sobre todas as coisas, no devendo se fechar no cdigo e no
exoterismo lgico-formal 817. intuitiva a necessidade, por parte daqueles
juizes responsveis pelo julgamento de casos concretos envolvendo
fumantes e a indstria do fumo, de se aprofundarem no estudo da cincia
mdica, notadamente naquilo que se refere a substncia denominada
nicotina. Afinal, em sendo o juiz um homem do mundo, no haver de
se contentar com frases populares vazias, carentes de profundidade
tcnica, oriundas de uma viso curta, equivocada e sem qualquer
sustentao cientfica.
Aqueles julgamentos que seguem rumo improcedncia de
pedidos indenizatrios, formulados por fumantes contra a indstria do
fumo, cujo argumento central cinge-se afirmativa de que a vontade do
fumante seria suficiente para que ele abdicasse do consumo de cigarros,
apenas evidenciam a pouca intimidade por parte do julgador com o tema
nicotina. Pior, tais decises atentam contra um direito constitucional, na
medida em que a vaguidade da idia que as alicera, tecnicamente no
pode ser rotulada de fundamentao.
A fundamentao caracterstica essencial a toda deciso
judicial.
Num
Estado
Democrtico
de
Direito,
ela
se
mostra
imprescindvel, porquanto alm de demonstrar as razes da deciso,

permitindo que seja atacada de forma mais precisa e eficiente, garante que
os atos judiciais no se apresentem arbitrrios e descompromissados com
a razo e a lgica. Ora, aquela deciso, cujo embasamento se limita
817
HERKENHOFF, Joo Batista. Como aplicar o direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 118.
429
afirmativa de que bastaria a mera deciso do fumante para que

abandonasse o tabagismo, sem os devidos esclarecimentos sobre os
caminhos lgicos percorridos para se chegar a tal concluso, apresenta-se
carente de fundamentao, data maxima venia.
Destarte, de se ver que o argumento pautado no livre-arbtrio
do fumante, como arma direcionada a excluir a responsabilidade civil da
indstria do fumo, tambm cai por terra, sob uma anlise voltada
exclusivamente para a nicotina, substncia psicotrpica responsvel pela
dependncia do fumante. Essa dependncia, implantada no organismo do
fumante, pelo mero consumo de tabaco, apresenta-se como uma fortssima
influncia externa, a mant-lo na condio de tabagista, j que macula a
sua vontade, impedindo-o de abdicar do fumo espontaneamente, por meio
apenas de sua vontade.
Alberto Magno j dizia que era livre o homem que causa de
si e que no coagido pelo poder de outro 818. Nessa perspectiva, o
tabagista no pode ser considerado um homem livre, j que coagido pelo
poder psicotrpico da nicotina, substncia que o torna nada mais que um
doente-crnico, passivo e submerso numa grave dependncia, quase
sempre impossibilitado de superar seu mal sem auxlio mdico adequado
[...].
818
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Traduo de Alfredo Bosi. So Paulo: Martins Fontes,
2000. p. 606.
CAPTULO X
ASPECTOS PROCESSUAIS
1 Justificativas que aliceraram a construo do presente captulo
Inquestionavelmente, o tema ora abordado encontra-se distante

da serenidade, despertando polmica, acirrando diversos debates. Talvez a
explicao para tamanha intranqilidade se situe, justamente, na novidade
de seu trato no Pas, vinculada ao conceito de que o cigarro um produto
socialmente aceito, cujas atividades de fabricao, comercializao e
consumo so lcitas.
Alguns poderiam at questionar a utilidade de um Captulo
voltado exclusivamente tratativa de temas ligados ao direito processual
civil, sobretudo tendo-se em vista a idia de que, talvez, se estaria apenas
a gastar papel; a doutrina de vanguarda e a prpria jurisprudncia
nacional podero seguir rumo oposto ao defendido no trabalho. Se, no
mbito do direito material, concluir-se ser absolutamente impossvel
indenizarem-se fumantes (ou seus familiares) por danos advindos do
consumo de cigarros, qual, ento, a finalidade de se discorrer acerca de
temticas processuais? Se prevalecer a idia de que a indstria tabaqueira
sempre agiu no exerccio regular de um direito, jamais lesando deveres
431
jurdicos alheios, ser realmente inoportuno ou, ao menos, utpico

dissertar, aqui, sobre temas exclusivamente voltados seara processual.
Entretanto, h de se correr o risco. Afinal, no seria aceitvel
que
tal
realidade
possibilidade
de
jurisprudncia
pacificar
entendimento em sentido diametralmente oposto ao defendido nesse

trabalho emperrasse o desenvolvimento de um trabalho cientfico.
quele que produz a monografia, a comodidade talvez soasse como
atrativo; para a academia, porm, tal idia jamais seria palatvel.
Alerte-se, ainda, que nada h de errado em escrever sobre temas
novis, ainda pouco enfrentados pela doutrina e jurisprudncia. Alis,
teses assim certamente contriburam e contribuem para o desenvolvimento
de idias e alcance de ideais.
de se dizer, contudo, que as questes a serem tratadas nesse
captulo no se baseiam exclusivamente nas conjecturas do monografista.
Isso porque, muitas delas j vm sendo enfrentadas pela jurisprudncia
ptria, malgrado a forte permanncia da discrdia, no que tange ao direito
material. Sem dvida que so assuntos que conduzem polmica talvez
no tanto quanto aqueles referentes ao direito material , alguns j
lapidarmente enfrentados por pareceristas renomados em sua maioria
opinando em prol dos interesses da indstria do fumo.
Em sendo assim, induvidosa a necessidade de se enfrentar os
aspectos
processuais
atinentes
aes
de
responsabilidade
civil,
envolvendo fumantes e a indstria do tabaco. Jamais com o intuito de

esgotar a temtica diretriz assaz ousada, tendo-se em vista o objetivo
dessa
monografia
mas
apenas
pretendendo
contribuir
para
amadurecimento da doutrina e jurisprudncia nacionais.

2 Questes vinculadas prova em aes de responsabilidade civil
movidas por fumantes (ou familiares desses) contra a indstria do
fumo
prova
representa
um
dos
importantes
elementos
indispensveis formao da convico do magistrado, no momento de

proferir decises da porque Carnelutti lecionar que a prova o
432
corao do processo 819. No s a prova, mas todo o mecanismo de

distribuio do nus probatrio auxilia o julgador em sua laboriosa
atividade.
E esse mecanismo no se apresenta mediante caractersticas
rijas. , alis, bem flexvel, malevel, justamente para garantir o
tratamento igualitrio das partes no processo, oscilando o ponteiro do
onus probandi em consonncia com a relao jurdica ou a natureza do
Direito material objeto do caso concreto, notadamente em demandas cujo
tema central a responsabilidade civil (os direitos do consumidor,
administrativo e civil apresentam, cada qual, peculiaridades especficas
na distribuio do onus probandi).
Ademais, a importncia da prova varivel em conformidade
com as circunstncias processuais, especialmente em face da petio
inicial e da defesa do ru. Assim, havendo ausncia de contestao ou
situao anloga (revelia; reconhecimento da procedncia do pedido;
confisso; silncio puro; matria puramente de Direito), logicamente que
o instituto da prova, em princpio, ter o seu relevo diminudo 820.
Aqui, o objetivo pensar-se na distribuio do nus da prova,
tendo por foco exclusivo a responsabilidade civil pelo fato do produto e
as normas constitucionais e infraconstitucionais que tutelem os direitos
do consumidor.
2.1 A anlise probatria envolvendo as relaes de consumo
Num exame focado no CDC, o ato ilcito motivador da

responsabilidade civil da indstria do fumo reside nas imperfeies,
intrnsecas
extrnsecas,
do
cigarro.
Esses
vcios
evidenciam
descumprimento, por parte da indstria do tabaco, de um dever jurdico

de segurana que lhe cumpre respeitar.
819
CARNELUTTI apud DUARTE, Bento Herculano. Elementos de teoria geral da prova. Processo civil.
Aspectos relevantes. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 14.
820
Ibid., p.14.
433
Sumariamente, os requisitos que ensejam a responsabilidade

civil da indstria do fumo, sob um enfoque exclusivamente voltado a Lei
n. 8.078/90, so:
a) a prova de que o autor (ou o falecido, em sendo a famlia
desse quem ajuizou a ao) consome/consumia cigarros
fabricados pela indstria do fumo, r na ao;
b) a prova dos danos (morte, enfermidades diversas, danos
morais);
c) a prova do nexo de causalidade entre o consumo de cigarros e
a(s) enfermidade(s) (ou morte do consumidor); e
d) a manuteno da presuno do(s) defeito(s) (presuno essa
que milita em favor do consumidor).
Ressalte-se que pertence ao(s) autor(es) o nus de provar os
requisitos a, b e c acima delimitados, excetuando-se a hiptese de o juiz
deferir a inverso do nus probatrio. O consumidor, em funo de
peculiaridade prpria da Lei n. 8.078/90, encontra-se dispensado de
demonstrar
existncia
de
defeito(s)
item
no
produto
disponibilizado no mercado, obrando em seu favor a presuno de que ele

efetivamente concretizou-se.
Obviamente que outras questes podero surgir em razo das
caractersticas peculiares de cada caso concreto. De qualquer modo, essas,
enumeradas acima, so as essenciais, ou seja, as que, efetivamente, ho de
ser trabalhadas em basicamente todas as demandas relacionadas ao tema.
2.1.1 A prova de que o fumante consome/consumia cigarros fabricados

pela indstria do fumo inserida no plo passivo da ao
autor-consumidor
dever
demonstrar
sua
condio
de
tabagista (ou que j esteve em tal condio); em sendo os familiares os

autores da ao, ser deles o nus de se provar que o de cujus era
efetivamente um fumante.
434
A prova da utilizao do produto deveras essencial. No caso,

esse uso, por ser alavancado pela nicotina, normalmente contnuo,
ininterrupto. A essencialidade dessa prova est justamente na idia de que
apenas poder-se- pensar em uma condenao, tendo por alicerce a
responsabilidade pelo fato do produto, se, obviamente, tal produto tiver
sido utilizado pelo consumidor e, por conseguinte, acarretar-lhe danos (a
ele ou a sua famlia).
Todavia, h um caso hipottico pelo menos no Brasil, onde
ainda no h precedentes em que a prova do consumo direto de tabaco
ser dispensada ao(s) autor(es) da demanda. Tratando-se o enfermo (ou
morto) de um tabagista passivo, no haveria como se defender a exigncia
de tal prova; afinal, no (ou era) um viciado, no consumia cigarros
ininterruptamente, para garantir o suprimento de nveis momentneos de
nicotina. Em casos tais, a prova a ser produzida seria a de que a vtima,
de fato, foi um fumante passivo, j que vivia em ambientes onde era
comum a prtica do tabagismo.
Igualmente essencial se mostra a demonstrao da(s) marca(s)
de cigarros consumidos diariamente pelo fumante. Na medida em que so
muitas as empresas que exploram a atividade de produo e fabricao de
produtos do tabaco, a prova da marca consumida tem por fito a
comprovao de que a ao foi corretamente direcionada. Ou seja, essa
prova encontra-se intimamente associada prpria legitimidade passiva
ad causam, de modo que, no sendo ela produzida, restaro insubsistentes
quaisquer outras discusses respeitantes a matria de fundo da demanda.
E tal prova no se mostra, de modo algum, impraticvel. Alis,
no mais das vezes, bastante simples e ser produzida por meio de
testemunhas, pessoas que, por anos a fio, conviveram com o fumante e,
por tal razo, tm condies de afirmar, categoricamente, a preferncia
dele com relao a uma ou outra marca de cigarros.
Prevalece,
aqui,
regra
geral
de
distribuio
do
nus
probatrio, inserta no art. 333 do CPC. Destarte, competir ao(s) autor(es)

a prova do fato constitutivo de seu direito, aqui especificamente no que
tange demonstrao de que a vtima (ou era) praticante do tabagismo,
consumindo determinada(s) marca(s) de cigarros.
435
2.1.1.1 Fumantes cujo consumo englobou duas ou mais marcas de

cigarros, fabricadas por diversas fabricantes de cigarros
Certamente que situaes nem um pouco atpicas surgiro.

Imagine-se um fumante que, no decorrer de toda a sua existncia,
consumiu quatro ou cinco marcas diferentes de cigarros, essas produzidas
por diversas fabricantes. De igual modo, tenha-se em mente a hiptese
que envolve um fumante passivo, o qual convive diariamente com
diversos tabagistas, esses que fumam, cada um, marcas distintas de
cigarros, fabricados por distintas fabricantes.
Se acaso um desses indivduos (o fumante ativo e o passivo)
desenvolverem uma doena tabaco-relacionada, a primeira questo a ser
enfrentada, antes de se ajuizar uma ao de indenizao, a de se
desvendar contra qual(is) fabricante(s) de tabaco a ao dever ser
endereada.
E a resposta para esse problema est na idia de obrigao
solidria.
Se
todas
as
marcas
de
cigarros
contriburam
para
desenvolvimento da enfermidade que atingiu a vtima, salta vista que a

soluo coerente ser a de se responsabilizar qualquer uma das empresas
(ou mesmo todas elas) detentoras dos direitos de fabricar as tais marcas.
Soluo essa no s afeta lgica, como tambm alicerada em slida
base jurdica.
No se pode olvidar que, dentro do microssistema consumerista,
a solidariedade surge como um verdadeiro princpio, juntamente com
outros tantos existentes e voltados proteo efetiva do consumidor
brasileiro.
Trata-se de solidariedade legal, positivada no apenas no
pargrafo nico do art. 7, mas tambm robustecida pelos arts. 18, 19,
1 e 2 do art. 25, 3 do art. 28 e art. 34, todos do CDC. V-se, dessa
insistente repetio, evidente preocupao do legislador com a eficaz
compensao de danos suportados pelo consumidor, no se podendo calcar
tal comportamento de inexato, seno de tcnica preventiva intentada a
limitar discusses jurdicas que possam vir a surgir a respeito do tema.
Essa opo legislativa aquela de se repisar, em vrios artigos da lei, a
436
idia instituda pelo pargrafo nico do art. 7 do CDC , garante

solidariedade seu lugar como princpio na Lei consumerista, reforando
sua importncia, sempre que se estiver diante de situaes concretas
envolvendo o plo naturalmente mais vulnervel das relaes de consumo.
A Lei n. 8.078/90, expressamente, prev, como direito bsico
dos consumidores, a efetiva reparao de danos por eles sofridos
patrimoniais, morais, individuais, coletivos e difusos. A solidariedade
surge,
ento,
como
decorrncia
natural
desse
direito,
facilitando,
sobremaneira, a defesa dos interesses do consumidor lesado, vez que

poder ele optar contra qual ou quais integrantes da cadeia de consumo
provocar o exerccio da tutela jurisdicional. Tal poder de escolha
representa instrumento importante e eficaz, mormente numa sociedade de
consumo em manifesto desenvolvimento e onde, muitas vezes, se
encontram fornecedores sem lastro patrimonial suficiente a garantir
prejuzos causados em decorrncia de imperfeies de produtos e
servios 821.
2.1.2 A prova dos danos (morte, enfermidades diversas, danos morais)
No Captulo IV desse trabalho, j se tratou de delinear os

contornos do dano, elemento essencial para que se caracterize a
responsabilidade civil do agente, seja qual for a natureza dessa. Afinal,
nada havendo a ser reparado, ilgica ser qualquer argumentao pautada
no instituto da responsabilidade civil.
Constituem danos patrimoniais a privao do uso da coisa, os
estragos nela causados, a incapacitao do lesado para o trabalho, a
ofensa sua reputao, quando tiver repercusso na sua vida profissional
ou nos negcios 822. Enquadram-se, a, tanto os danos emergentes como os
chamados lucros cessantes (art. 402 do novo CC).
No caso de ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das
despesas do tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena,
821
A norma, contudo, comporta excees ou, ao menos, mitigaes, a exemplo do que ocorre na hiptese
prevista no art. 13 do CDC.
822
DINIZ, op. cit., 1992. p. 50.
437
alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido (art. 949
do atual CC) 823. Se, por outro lado, a ofensa sade resultar em leso pela
qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou mesmo
lhe diminuir a capacidade do trabalho, a indenizao, alm das despesas
do tratamento e lucros cessantes at o fim da convalescena, incluir uma
penso correspondente importncia do trabalho, para o qual se
inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu nesse caso, poder o
ofendido, se quiser, exigir que a indenizao seja arbitrada e paga de uma
s vez (art. 950, pargrafo nico, do atual CC).
Se o tabagismo, entretanto, acarretar a morte do consumidor, a
indenizao consistir no pagamento das despesas com o tratamento da
vtima, seu funeral, luto da famlia, como tambm na prestao de
alimentos a quem o falecido os devia, por todo o perodo de sobrevida
presumido e fixado na sentena 824 (art. 948 do atual CC).
Noutro rumo, muitos danos, alm de atingirem a integridade
fsica e/ou patrimonial da vtima, afetam igualmente sua incolumidade
psquica,
acarretando-lhe
dissabores
dos
mais
diversos
como,
por
exemplo, angstia, desgosto, humilhao e aflio espiritual esses so

os chamados danos morais. A morte, por exemplo, motiva, inegavelmente,
danos morais quelas pessoas prximas ao de cujos. De tal sorte, os
chamados danos morais, acaso devidos, podero ser cumulados com os
danos materiais (Smula 37 do Superior Tribunal de Justia).
J se afirmou que tais espcies de leses so presumidas, no
reclamando nenhuma modalidade de prova, por se tratarem dos chamados
danos morais puros ou subjetivos. Ademais, a complexidade da natureza
humana, tanto quanto a subjetividade da personalidade de cada indivduo,
823
O Cdigo Civil e outras legislaes ordinrias, tratados ou convenes internacionais podero ser
aplicados nas relaes de consumo, desde que no limitem os direitos dos consumidores previstos na Lei
8.078/90. o que prescreve o art. 7 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Os direitos previstos neste
Cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja
signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia,
costumes e equidade.
824
Conforme assevera o estudioso juiz e escritor Jurandir Sebastio, atualmente a expectativa de
sobrevida tem sido fixada na sentena. Hoje a expectativa de sobrevida tem sido fixada pelos Tribunais
em 65 anos de idade. Mas como as perspectivas de longevidade esto paulatinamente aumentando
graas aos avanos da Geriatria -, nada impede que o juiz a fixe em 68 ou 70 anos, com base nos novos
dados estatsticos. (SEBASTIO, op. cit., 2001. p. 45).
438
torna invivel e dispensvel a prova da dor sofrida. Cada pessoa sofre,

moral ou psiquicamente, de maneira diversa, conforme o grau de
sensibilidade que possui. A recompensa material a ser paga para a vtima
(ou aos seus familiares, em caso de falecimento) no tem natureza
reparatria. A rigor, a reparao com assento na mensurao da dor,
advinda de sentimentos como tristeza, perda ou desfalque de ente querido,
impossvel 825. A indenizao auferida funciona como uma forma de
entretenimento, uma compensao, dando vtima (ou a seus familiares
em caso de falecimento) maiores possibilidades de lazer, descanso,
distrao e conforto, ajudando-a, conseqentemente, a esquecer ou
amenizar o trauma sofrido.
Naquilo que se refere ao arbitramento do dano moral, as
questes so ainda tormentosas. Um dos problemas cujo trato se revelava
quase
insolvel,
principalmente
pela
diversidade
de
entendimentos
doutrinrios e jurisprudenciais, era aquele vinculado a um aspecto formal:

o pedido formulado pelo autor deveria ser certo e determinado ou, ao
contrrio, ser construdo de forma genrica?
Eram trs as principais correntes de entendimento: a) a primeira
defendia ser obrigao do autor a fixao do quantum a ttulo de danos
morais, fundamentando que o pedido dever ser, em regra, certo e
determinado, e que somente o autor teria condies de arbitrar o valor
pretendido, uma vez que foi ele o ofendido pelo dano; b) a segunda, por
sua vez, adotava o entendimento de que o pedido dever ser genrico,
cabendo
ao
magistrado
arbitramento
do
quantum
devido,
em
conformidade com as condies especficas de cada caso; c) e a ltima

entendia ser necessria a fixao do quantum pelo autor sem, entretanto,
esse pedido ter natureza certa e determinada, mas, sim, servindo-se
unicamente de parmetro (pedido hipottico) para o juiz, quando do
arbitramento do valor devido.
No se tratava de discusso meramente acadmica, pois tinha
forte repercusso prtica. Se o autor formulasse o pedido genericamente,
o juiz, acaso tivesse entendimento diverso, poderia ordenar a emenda da
825
439
inicial para que um valor certo e determinado fosse apontado. Emendando

a inicial, ou, j de incio, formulando um pedido certo e determinado, o
autor corria o risco de no ter toda a sua pretenso deferida e obter uma
condenao inferior aquela postulada, o que lhe geraria uma sucumbncia
recproca, cujo valor poderia ultrapassar a prpria condenao principal.
Deveras, a situao do autor era demasiadamente fragilizada [...].
Entretanto,
esse
transtorno,
salvo
melhor
juzo,
acabou
resolvido recentemente pelo Superior Tribunal de Justia, com a edio da

Smula 326, que reza: Na ao de indenizao por dano moral, a
condenao em montante inferior ao postulado na inicial no implica
sucumbncia recproca.
Logo, a concluso que se infere a de que o autor poder optar
entre formular pedidos genricos ou certos e determinados, sendo que a
ltima opo no lhe acarretar prejuzos, uma vez que tal pedido ser
tido pelo Judicirio como meramente estimativo, no carreando-lhe
sucumbncia recproca acaso o juiz condene o ru em valor inferior
aquele postulado na inicial.
de se dizer, ainda: ao juiz e isso indiscutvel cabe o
arbitramento, em casos de procedncia do pedido, do dano moral, segundo
seu prudente critrio judicante (como se legislador fosse, caso a caso), 826
levando-se em conta a natureza da ofensa, a repercusso social do dano,
grau de culpa, a posio econmica do ofensor, a capacidade de o ofensor
incidir no mesmo erro e, finalmente, as prticas de fato realizadas pelo
agente para aplacar a dor da vtima 827.
Tambm j se afirmou que dano esttico aquele que implica
quaisquer espcies de alteraes morfolgicas, acarretando para a vtima,
mesmo que em patamares nfimos, um afeamento em sua esttica humana.
Tal dano consiste em aleijes, cicatrizes, marcas, defeitos e leses,
motivadores
de
desconforto,
desgosto,
complexo
de
inferioridade,
exercendo ou no influncia na capacidade laborativa dos lesados.

826

Acredita-se que os tribunais no tm arbitrado, de maneira coerente, os pedidos judiciais referentes ao
dano moral. O aspecto punitivo da indenizao, na maioria das vezes, no tem sido levado em conta; em
conseqncia disso, o quantum fixado no castiga os ofensores mas, de certa forma, at os incentiva a
persistir no ilcito.
827
440
No h de se falar em cumulao de danos morais e estticos.

Alis, aqui, a expresso cumulao imprpria, na medida em que,
quando utilizada, d a impresso de se referir a duas espcies diferentes
de danos. E, verdadeiramente, o dano esttico nada mais do que espcie
de dano moral. Melhor seria dizer que, ao arbitrar o dano moral, o
magistrado dever acrescer-lhe um adicional pecunirio, nas hipteses em
que se configurar tambm leses de natureza esttica.
Realmente, o dano esttico est enquadrado no conceito de dano
moral, porquanto sempre acarretar conseqncias de ordem psquica
vtima. No se pode negar ser o homem um ser social, o que se traduz na
necessidade de contato permanente com seus semelhantes. Nesse ponto,
delineia-se a importncia social da esttica do ser humano, ou seja, na
vida e no trato dirio com seus pares.
Deveras, ao valorar o dano moral suportado pela vtima, dever
o magistrado acrescer-lhe uma importncia tambm a ser valorada
correspondente aos danos estticos por ela suportados danos esses que
tambm so de natureza moral e que, por sua gravidade, devero ser,
necessariamente, levados em conta pelo rgo julgador, no momento de se
arbitrar o valor devido vtima.
2.1.3 A prova do nexo de causalidade entre o consumo de cigarros e

a(s) enfermidade(s)
O liame existente entre o fato danoso e os prejuzos sofridos e

devidamente comprovados o que se denomina de nexo de causalidade.
O
CDC
adotou
regime
da
responsabilidade
objetiva,
atribuindo ao fornecedor o nus de demonstrar a inexistncia do(s)

defeito(s), caso queira eximir-se do encargo de indenizar. Diante disso,
cabe ao consumidor simplesmente alegar a existncia de defeito no
produto (ou servio); o fornecedor, por outro lado, buscar demonstrar
que tal defeito insubsistente.
Apesar de o defeito ser presumido, o mesmo no se d com o
nexo de causalidade entre a utilizao do produto (ou servio) e os danos.
441
certo que algumas vozes da doutrina adotam uma posio mais

radical. Afirmam que a Lei 8.078/90 evidenciou, tambm quanto ao nexo
causal, a inverso obrigatria do nus da prova em favor do consumidor,
quando se tratar de relaes que envolvam responsabilidade pelo fato do
produto ou do servio (art. 12 e 14).
Tal posio comprovada segundo tal corrente doutrinria
pela anlise do 3 do art. 12 do CDC ao impor que o fabricante, o
construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando
provar: I que no colocou o produto no mercado; II que, embora haja
colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III a culpa exclusiva
do consumidor ou de terceiro. Essas excludentes seriam, ainda de acordo
com o entendimento ressaltado acima, as nicas possibilidades de os
fornecedores se livrarem da responsabilidade decorrente de fato do
produto ou do servio 828. Essa seria uma segunda hiptese de inverso
legal do onus probandi 829.
Apesar de inteligente o raciocnio, o nexo causal entre o fato
danoso e os danos efetivos no presumido. Tal posicionamento, alm de
pautado numa interpretao exclusivamente literal, levaria a uma situao
extrema: o nexo causal seria conseqncia obrigatria da Lei, sem
possibilidade de prova em contrrio. Ora, se o 3 do art. 12 nada
especificou em relao ao nexo causal, seria igualmente correto afirmar
que a demonstrao de sua inexistncia em nada auxiliaria o fornecedor, o
que, data venia, inadmissvel 830.
828
Adotando tal posicionamento, Raimundo Gomes de Barros defende que: todos os doutrinadores so
acordes em que se trata de mera faculdade do juiz, excepcionando-se apenas a hiptese contemplada
no art 38 do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois que ali h uma situao em que a prova da
veracidade e correo da informao publicitria sempre de quem a patrocina. nica hiptese de
inverso obrigatria do nus da prova? No. Embora os manuais jurisprudenciais e doutrinrios disso
no cuidem, o certo que na responsabilidade pelo fato do produto e do servio (arts. 12 e 14 do CDC)
tambm est evidente uma hiptese de inverso obrigatria do nus da prova em favor do consumidor.
Tal se afirma porque o 3., do artigo 12 clarssimo quando impe que o fornecedor s no ser
responsabilizado quando provar: que no colocou o produto no mercado; que o defeito inexiste; que a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. De observar, pois, que o nus da prova
obrigatoriamente do fornecedor, a quem cabe demonstrar a inexistncia do nexo causal. (BARROS,
Raimundo Gomes. Relao de causalidade e o dever de indenizar. Revista de direito do consumidor n.
34. p.137, [s.d.]).
829
A primeira delas, conforme se ver adiante, ocorre em funo do prescrito no art. 38 do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
830
Na verdade, as hipteses enumeradas no 3 do art. 12 da Lei 8.078/90, correspondem s causas
excludentes do nexo de causalidade. Tais causas, quando provadas, rompem com o nexo causal
existente entre o fato e o dano, elidindo, assim, a responsabilidade dos fornecedores de indenizar.
442
Com
efeito,
em
princpio
cabe
ao
consumidor
(ou
seus
familiares, em caso de morte desse) o nus de provar o nexo de

causalidade entre o fato danoso (utilizao do produto) e os danos por ele
suportados. Especificamente com relao ao tema em anlise, isso
significa que a prova da enfermidade adquirida pelo tabagista (ou sua
morte), bem como o vnculo entre ela e o ato de fumar, ou entre ela e a
exposio ao cigarro (fato danoso), so de importncia elementar, e
pertencem ao(s) autor(es) da demanda.
Apesar de no se tratar de prova impossvel, a dificuldade na
demonstrao do nexo de causalidade entre o tabagismo e determinadas
enfermidades
(ou
morte),
vem
sendo
um
dos
maiores
embaraos
encontrados pelos consumidores (ou familiares, em caso de morte desses)

nos processos judiciais referentes ao tema em estudo.
Talvez um dos problemas responsveis por essa dificuldade
situe-se na prpria variedade de teorias criadas para explicar a figura do
nexo de causalidade. Tal circunstncia provoca perceptveis confuses
interpretativas, donde, no raro, misturam-se, em julgados, bases tericas
de duas ou mais teorias, renunciando-se, assim, preciso cientfica que
deveria conduzir o intrprete.
Essa concluso foi obtida por Gisela Sampaio da Cruz, em obra
de peso, denominada O problema do nexo causal na responsabilidade
civil. L, a jurista aponta a existncia de, ao menos, oito teorias, a saber:
teoria da equivalncia dos antecedentes causais, teoria da causa prxima,
teoria da causa eficiente, teoria da causa preponderante, teoria da
causalidade adequada, teoria do escopo da norma jurdica violada, teoria
da ao humana, teoria do dano causal direto e imediato, e causalidade e
imputao objetiva. Depois de magistralmente apontar os contornos
essenciais de cada uma dessas teorias, enfrenta tortuosa pesquisa
jurisprudencial, conduzindo sua anlise perante todos os tribunais do Pas
para, finalmente, concluir pela predominncia de uma visvel confuso de
teorias na jurisprudncia nacional, de sorte que a verificao do nexo
causal feita de forma intuitiva e atcnica, ora sob a influncia de uma
escola, ora de outra 831.
831
CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. So Paulo: Renovar,
2005. p. 122.
443
Em vo raso, examinem-se as teorias, de uma forma ou de outra,

mais invocadas para a soluo de problemas envolvendo o nexo causal em
demandas aliceradas no instituto da responsabilidade civil. So trs: a)
teoria da equivalncia dos antecedentes causais; b) teoria da causalidade
adequada; e c) teoria do dano causal direto e imediato.
2.1.3.1 A teoria da equivalncia dos antecedentes causais

Quanto teoria da equivalncia dos antecedentes causais
tambm denominada teoria da equivalncia das condies, teoria objetiva
de causalidade ou da conditio sine qua non , sua autoria atribuda ao
penalista alemo Maximiliano von Buri, autor da obra ber kausalitt
und derem veranwortung. A origem dessa teoria remonta aos estudos de
John Stuart Mill, especialmente de sua obra A system of logic, onde
afirmava que todas as condies eram igualmente indispensveis para a
produo do conseqente e o estabelecimento da causa incompleto se
no introduzirmos, de uma ou outra forma, todas elas 832.
Essa teoria no distingue entre causas e condies 833. Todo
antecedente
para
realizao
do
evento
imprescindvel
sua
verificao, sendo dele causa, por ser conditio sine qua non do resultado.
De sorte a reconhecer se uma condio causa do resultado, o processo
utilizado o da eliminao hipottica (von Thyrn), segundo o qual a
mente humana julga que um fenmeno condio de outro toda vez que,
ao suprimi-lo mentalmente, torna-se impossvel conceber o segundo
fenmeno 834. Nas palavras de Gisela Sampaio da Cruz, todo efeito tem
uma multiplicidade de condies causais e cada uma delas necessria
para a produo do resultado 835.
832
CRUZ, op. cit., 2005. p. 36.

Fernando Noronha aponta a diferena entre condies e causas: Condies, assim, so todos os fatores
que esto na origem de um dano, so todos os elementos sem os quais ele no teria sido produzido, so
todas as circunstncias de que no se pode abstrair, sem mudar o resultado danoso. Causas do dano
so apenas aquelas condies consideradas efetivamente determinantes desse resultado. (NORONHA,
Fernando. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 588).
834
SILVA, Danielle Souza de Andrade e. Causalidade e direito penal. Disponvel em: <http://www.luta.
pelajustica.nom.br/Textos/Artigo13.pdf >. Acessado em 30/11/2005.
835
CRUZ, op. cit., 2005. p. 37.
833
444
Essa idia de que um fenmeno condio de outro, quando o

primeiro no puder ser suprimido mentalmente, sem que o resultado
desaparea em sua forma particular 836, se utilizada como frmula para
remediar situaes concretas, aliceradas no instituto da responsabilidade
civil, acaba por gerar situaes estranhssimas e injustas, sobretudo em
razo de sua amplitude. E essa amplitude advm, principalmente, em
funo de a teoria da equivalncia dos antecedentes causais dar especial
relevncia a todas as possveis condies que deram origem ao evento
danoso, no possuindo qualquer relevncia o fato dessa relao de causa e
efeito vincular-se apenas s cincias naturais (causalidade natural), e no
propriamente ao Direito, como fundamento jurdico suficiente para a
imputao de conseqncias jurdicas.
De
tal
sorte,
seria
crvel
responsabilizar-se
civilmente
fabricantes de automveis de uma determinada marca, apenas porque um

dos proprietrios dos veculos por ela produzidos acidentou-se, seja em
que circunstncia for. A fabricante de automveis seria responsvel
civilmente simplesmente porque fabricou e comercializou o veculo
vtima, contribuindo para o sinistro; afinal, se o veculo no existisse, tal
sinistro tambm no teria se concretizado. Igualmente, se o marido agride
sua esposa, essa ltima poderia responsabilizar civilmente uma instituio
financeira qualquer, sempre que a desavena desencadeada tiver por
origem dvidas onerosas l mantidas pelo casal. De igual maneira, o pai
seria responsvel civilmente pela morte de um filho, envolvido em um
sinistro qualquer, simplesmente porque teve participao imprescindvel
na concepo da criana [...].
2.1.3.2 A teoria da causalidade adequada
Das reiteradas tentativas de evitar os exageros da teoria da

equivalncia dos antecedentes causais, derivou-se a distino entre as
diversas concausas, de modo a no mais se reconhecer como causa toda
836
CRUZ, op. cit., 2005. p. 39.
445
conditio sine qua non do dano, seno apenas uma determinada, a ser
individualizada conforme o critrio particular que se adote 837.
A teoria da causalidade adequada nasceu justamente com o
escopo de limitar a causalidade natural, mediante a utilizao de
princpios juridicamente aceitveis. Tal teoria foi formulada em 1871,
tambm
na
Alemanha,
por
Ludwig
von
Bar,
mais
detidamente
desenvolvida pelo fisilogo alemo Johannes von Kries, por volta de

1888.
Considera-se causa a condio idnea, tipicamente adequada
determinao do fenmeno, de sorte que se estabelece verdadeiramente
uma especializao dos antecedentes causais, no mais se incluindo na
cadeia causal condies demasiado remotas e naturais. Algumas condies
so
objetivamente
adequadas
produzir
resultados
juridicamente
proibidos e tendem a produzi-los, segundo a experincia da vida 838.

Isso significa dizer parafraseando Gisela Sampaio da Cruz
que a ao tem que ser idnea para produzir o resultado, e, para que
se verifique a adequao da causa, necessrio a realizao de um juzo
restrospectivo de probabilidade que, no mbito doutrinrio, denominado
prognose pstuma, cuja frmula resume-se na seguinte indagao: a
ao ou omisso que se julga era, per se, apta ou adequada para produzir
normalmente essa conseqncia? 839
Assim, havendo multiplicidade de concausas, bastaria, em tese,
indagar-se qual delas poderia ser considerada apta a causar o resultado;
afinal,
para
essa
teoria,
quanto
maior
probabilidade
com
que
determinada causa se apresente para gerar um dano, tanto mais adequada

ser
em
relao
esse
dano.
Respondida
essa
pergunta,
outro
questionamento necessariamente deveria ser solucionado, isso para saber

se essa causa, capaz de causar o dano, tambm hbil segundo as leis
naturais. Em sntese, no basta que um fato seja condio de um evento,
sendo absolutamente necessrio que se trate de uma condio tal que,
normal ou regularmente, provoque o mesmo resultado o chamado juzo
837
CRUZ, op. cit., 2005. p. 52.

SILVA, Danielle [...], op. cit., 2005.
839
CRUZ, op. cit., 2005. p. 64.
838
446
de probabilidade, realizado em abstrato, cujo objetivo responder se a

ao ou omisso do sujeito era, por si s, capaz de provocar normalmente
o dano 840.
Consoante leciona Gisela Sampaio da Cruz,
a o con tr r io da teor ia d a equ iv a ln c ia do s an te c ede n te s

c au sa is, n a te or ia d a c au sa lid ade ad equad a a c au sa d ev e s er
estabelecida em abstr a to, segundo a ord e m natur a l d as co is as e
a exp er i nc ia d a v id a, e n o e m c o n c r e to , a co n s id er ar o s f a t o s
tal co mo se d eram, j qu e, em tais circun stncias, as cond i es
s o me s mo e qu iva len tes 841.
2.1.3.3 A teoria do dano causal direto e imediato
Finalmente, importante apontar alguns traos da teoria do

dano causal direto e imediato.
A essncia dessa teoria encontra-se no sentido e alcance da
expresso direto e imediato, alis, prevista no art. 1060 do CC de 1916,
e repetida no art. 403 do CC de 2002. Dentre as vrias teorias e subteorias
que tentaram explicar o significado da expresso direto e imediato,
desponta a da necessariedade da causa, criada por Dumoulin e Pothier,
contando com o apoio de Colin et Capitant, Huc, Giorgi, Polacco,
Chironi e Gabba. Esclarea-se: a escola da necessariedade afirma que o
dever de reparao advm apenas quando o evento danoso revela-se como
um efeito necessrio de determinada causa 842.
Para a subteoria da necessariedade, a expresso direto e
imediato
sempre
dever
ser
interpretada
conjuntamente
com
significado de necessrio. Assim, ainda que a inexecuo resulte de
840
CRUZ, op. cit., 2005. p. 65.

Ibid., p. 67. A jurista aponta, ainda, que, conquanto esta teoria tenha o mrito de estabelecer uma
limitao infinita srie dos antecedentes causais, criticada por ser muito filosfica, o que dificulta
sua aplicao prtica. O conceito de causa adequada algo fludico e que admite distines vrias, de
acordo com esse ou aquele autor. Decerto, se, por um lado, a Teoria da Equivalncia dos Antecedentes
Causais no d margem para que o juiz aprecie bem os fatos; por outro, a Teoria da Causalidade
Adequada depende muito do arbtrio do julgador para ser aplicada em concreto. Mas o fato que quase
todas as teorias dependem, por assim dizer, de um certo arbtrio do magistrado. Seja como for, apesar
das crticas, a Teoria da Causalidade Adequada tem prevalecido em vrios ordenamentos e , tambm,
uma das teorias mais invocadas no Brasil, onde doutrina e jurisprudncia se dividem entre essa e a
Teoria do Dano Direto e Imediato [...]. (Ibid., p. 82-85).
842
Ibid., p. 100.
841
447
dolo do agente, esse apenas responder pelos danos que efetivamente se

mostrarem como sendo conseqncia necessria do inadimplemento, mas
no pelos originados de outras conseqncias no necessrias, de mera
ocasio 843.
Nesse rumo, a lio de Agostinho Alvim:
A exp re ss o d ir e to e ime d ia to s ign if ic a o nexo c au sa l

n ecessrio. Esta a in terpretao do cr ia dor desta teor ia
(Du mou lin ), do s eu apo log is ta e d ivu lg ador ( Po th ie r), do s
expositor es do Cd igo d e N apo le o (o pr imeiro d ip lo ma qu e a
aco lh eu) e de Cd igos po ster ior e s, alguns do s qu ais ado taram a
e xpre ss o n ec es s r io ou n e ce ss ar ia me n te , pa ra sub s titu ir a
lo cuo d ireto e imed iato 844.
Com
efeito,
embora
possam
ser
vrios
os
fatores
que
contriburam para a produo do dano, nem por isso todos eles podem ser
denominados causas, mas, to-somente, aqueles que forem capazes de
ligarem-se ao dano, numa relao de necessariedade, a romper o
equilbrio existente entre as outras condies. Ademais, nem sempre a
causa direta e imediata ser aquela mais prxima do dano, seno a que
necessariamente o ensejou. condio necessria aquela que, se acaso
ausente, o dano no teria se concretizado.
de se salientar novamente alicerado em Gisela Sampaio da
Cruz a causa necessria no precisa ser aquela que sozinha era idnea
para produzir o resultado danoso, por no existir outra que explique o
mesmo fenmeno com exclusividade. Importante ter a convico de que
a causa que produz o dano realmente necessria, independentemente das
condies que cercam o evento danoso, sendo evidente que duas causas
necessrias podem, efetivamente, concorrer para a produo do dano
(fenmeno da concorrncia de causas). E isso tanto em se tratando de
causas necessrias concorrentes 845, como tambm de causas necessrias
843
CRUZ, op. cit., 2005. p. 100-101.

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
1955. p. 384.
845
Verifica-se a configurao de causas concorrentes (ou cumulativas) quando uma das causas teria,
isoladamente, produzido o resultado.
844
448
complementares 846 afinal, em se descaracterizando a frmula da

necessariedade em situaes que envolvem causas complementares,
certamente que haveria uma restrio exarcebada do dever de reparao
do prejuzo 847.
2.1.3.4 Teorias sobre o nexo causal e sua aplicao no tema sob anlise
No que se refere, especificamente, demonstrao de causa e

efeito entre a enfermidade (ou morte) e o consumo de cigarros (ou
exposio a sua fumaa txica), a indstria do tabaco tem argumentado
tratar-se de prova impossvel. Vale-se de tal discurso notadamente
naquelas situaes em que a inverso do nus probatrio objeto de
requerimento; advoga a tese de que, inverter o encargo probatrio em tais
casos, seria fad-la ao insucesso, uma vez que essa prova seria
diablica 848.
Ocorre, data venia, que no se trata de prova diablica, mas,
sim, de questo eminentemente de ordem tcnica. Ademais, mesmo
admitindo que, em alguns casos, no se possa aferir, com absoluta
certeza, que o cigarro foi o causador, ou teve participao preponderante
no desenvolvimento da enfermidade ou na morte de um consumidor,
perfeitamente possvel chegar-se, mediante a anlise de todo o conjunto
probatrio, a um juzo de presuno 849 sobre a responsabilidade que o
tabagismo (ou exposio ao cigarro) teve num determinado acidente de
consumo.
846
Verifica-se a configurao de causas complementares naqueles casos em que, duas ou mais causas,
concorrem para a produo do evento danoso, evento esse que s se verificou pela pluralidade de
causas. So tambm denominadas de concausas.
847
CRUZ, op. cit., 2005. p. 109-110.
848
Prova diablica seria aquela relacionada a fatos indefinidos e indeterminados que, conseqentemente,
no podero ser demonstrados. No entanto, conforme esclarece Humberto Theodoro Jnior sempre que
for possvel transformar a proposio negativa em uma afirmativa contrria ter-se- superado a
dificuldade da prova negativa. Demonstra-se, ento, o fato positivo do qual se extrai a verdade do fato
negativo. (THEODORO JNIOR, op. cit., 2000. p. 135).
849
As presunes smplices, conforme esclarece Francisco Augusto das Neves e Castro, so aquelas que o
julgador deduz de um fato conhecido, para firmar um desconhecido, ou que se acham estabelecidas na
lei. A nossa legislao concede ao juiz um maior arbtrio, dando-lhe a faculdade de contentar-se com um
nmero tal de presunes, e de tal fora, que possa tranqilizar sua conscincia. Muitas vezes, uma s
presuno pode valer mais que outras muitas reunidas; deve-se, porm, escolher as graves, precisas e
concordantes. (CASTRO, Francisco Augusto das Neves e. Teoria das provas e suas aplicaes aos atos
civis. Campinas: Servanda, 2000).
449
Vale lembrar, antes de tudo, que o direito civil brasileiro

acolheu a teoria do dano causal direto e imediato, no obstante a
constatao de que a jurisprudncia vacila a tal respeito. Consoante visto
linhas atrs, apenas ser(o) considerada(s) causa(s) do evento danoso
aquela(s) capaz(es) de se ligar(em) a ele numa relao de necessariedade,
mesmo que no seja(m) essa(s) causa(s) a(s) mais prxima(s) do dano, ou
a(s) nica(s) que o ensejou.
Certamente, nem sempre ser tarefa fcil demonstrar que o
tabagismo (ou a exposio fumaa txica) , efetivamente, a causa
necessria qual se pode imputar o evento danoso (enfermidade ou
morte). E tal estorvo reside essencialmente no fato de que muitas das
enfermidades associadas ao tabagismo apresentam mais de um fator de
risco, a exemplo da doena coronariana adiante se constatar que a
multiplicidade de etiologias de uma enfermidade nem sempre ser
justificativa plausvel para elidir a responsabilidade da indstria do
fumo 850.
A teoria do dano direto e imediato no se apresenta como um
obstculo a demonstrao do nexo causal entre o consumo de cigarros (ou
exposio a eles) e as molstias (ou mortes) que assaltaram a sade do
consumidor. Inarredavelmente, uma percia bem trabalhada, aliada s
demais provas e elementos contidos nos autos, permitiro ao julgador, se
no a concluso evidente acerca do vnculo causal entre a enfermidade
(ou morte) e o tabagismo, ao menos alcanar um forte juzo de presuno,
suficientemente capaz de permitir-lhe decidir em prol da pretenso do
fumante (ou de seus familiares). perfeitamente plausvel ao magistrado,
atravs de uma anlise de todo o conjunto probatrio constante dos autos,
determinar, mediante tal juzo de presuno, qual a causa necessria, ou
decisivamente responsvel (mesmo que concorrente ou complementar),
pelo desenvolvimento de uma enfermidade no consumidor (ou de sua
morte).
850
Consoante j afirmado, h trs fatores de risco previsveis para essa molstia: tabagismo, hipertenso
arterial (presso alta) e colesterol alterado (elevao do colesterol-LDL e reduo do colesterol-HDL).
O tabagismo, isolado, dobra a possibilidade de doena cardaca. Quando associado alterao do
colesterol ou hipertenso, multiplica esse risco por quatro. O risco torna-se oito vezes maior quando os
trs fatores esto juntos. Alm disso, o cigarro, por si s, por meio da nicotina, aumenta a presso
arterial e leva a um maior depsito de colesterol nos vasos sangneos.
450
Advirta-se: nada h nada de errado em permitir ao juiz decidir

por meio de um critrio pautado em presunes, sobretudo diante de casos
complexos envolvendo pluralidade de causas e condies, em que a
relao envolvida eminentemente de consumo. Obviamente que o bom
senso e razoabilidade iro servir de farol ao juiz. Todavia, deve o
intrprete
estar
atento
ao
princpio
constitucional
da
defesa
do
consumidor (art. 5., XXXII, CF/88) e aos princpios da facilitao da

defesa dos direitos do consumidor (art. 6., VIII, Lei n. 8.078/90) e da
efetiva reparao de danos suportados pelo consumidor (art. 6., VI, Lei
n. 8.078/90), todos importantes pilares que aliceram a Lei consumerista.
No seria crvel aceitar a cmoda posio jurisprudencial,
apegada, exclusivamente, numa prova pericial que indicasse no ser
possvel afirmar-se, de maneira concreta e absoluta, se, efetivamente, foi
o tabagismo o responsvel pela doena (ou morte) que agrediu o
consumidor, tendo-se em vista a presena de outros fatores de risco
capazes de favorecer o desenvolvimento da tal doena. O fato de doenas
tabaco-relacionadas
terem
outras
etiologias
plenamente
hbeis
de
concorrerem para o dano, no tem por conseqncia, necessariamente, a

prolao de uma sentena de improcedncia. Em tais casos, o magistrado
dever, sempre imbudo da idia de que a defesa do consumidor um
direito fundamental, se valer de outras provas aptas, se aliadas a todo o
conjunto probatrio, a formao do seu convencimento.
louvvel, por exemplo, que mdicos, especialistas na rea de
conhecimento referente enfermidade que atingiu o fumante, sejam
arrolados como testemunhas, de modo a ampliar as informaes que
orientaro a formao do convencimento do juiz.
Outra ferramenta importante a servio do juiz a doutrina
mdica. ela capaz de orientar a sua deciso, em conformidade com as
especificidades de cada enfermidade. Alis, importante frisar: algumas
enfermidades tm como principal fator de risco o tabagismo, o que
facilitar, sobremaneira, a concluso do magistrado da j se constata a
importncia de se examinar a doutrina mdica. J se constatou, por
exemplo,
que
90%
dos
cnceres
de
pulmo
so
causados
pelo
451
tabagismo 851.
A tromboangete obliterante uma outra doena que,
segundo a literatura mdica, manifesta-se apenas em fumantes, de modo

que
se
pode
concluir
ser
tabagismo
causa
necessria
ao
seu
desenvolvimento 852. Em casos tais, em razo das constataes cientficas,

no audaz a afirmao de que, ao consumidor, conferida verdadeira
presuno do liame causal entre o uso do cigarro (ou exposio sua
fumaa) e a enfermidade que o atingiu. Haveria, a, inverso do nus
probatrio acarretada pela prpria experincia da vida, comprovada por
estudos e dados cientficos de origem inquestionvel.
Em verdade, a atividade do magistrado encontra-se traada
pelos princpios alhures citados; isso apenas evidencia o imperativo de o
juiz arraigar esforos significativos para tentar cumprir os ideais impostos
pela Carta Magna e pelo CDC. Deve intentar obter fundamentos que
abalizem uma possvel deciso de procedncia, sempre pautado nos
critrios do bom senso e razoabilidade, mas intencionado a seguir o
caminho traado pelos princpios anteriormente aludidos, porquanto,
somente assim, conseguir obter o equilbrio da relao processual,
naturalmente desequilibrada pela concentrao tcnica e econmica
apenas num dos plos do processo. No se trata de tornar inoperante a
atuao do fornecedor em juzo, mas, sim, de permitir ao consumidor uma
desenvoltura judicial apta a lhe propiciar boas chances de xito na sua
pretenso, escopo que outrora, antes da publicao do CDC, mostrava-se
bastante penoso.
851
852
SILVA; GOLDFARB; CAVALCANTE; FEITOSA, op. cit., 1998. p. 19.

Veja-se lio colhida no Manual Merck: A doena de Buerger (tromboangete obliterante) a
obstruo de artrias e veias de pequeno e mdio calibre, por uma inflamao causada pelo tabagismo.
Esta doena afeta predominantemente os indivduos do sexo masculino, tabagistas e com idade entre 20
e 40 anos. Apenas 5% dos indivduos afetados so do sexo feminino. Embora no se conhea
exatamente a causa dessa doena, apenas os tabagistas so afetados e a persistncia no vcio agrava o
quadro. O fato de apenas um pequeno nmero de tabagistas apresentar a doena de Buerger sugere
que algumas pessoas so mais suscetveis. No entanto, no se sabe a razo pela qual nem como o
tabagismo causa esse problema. (Disponvel em URL: <http://www.msd-brazil.com>. Acesso em
01/12/2005). de se apontar que essa doutrina mdica foi utilizada pela Desembargadora Marilene
Bonzanini Bernardi, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, como um dos fundamentos que
aliceraram a conduo de seu voto na Apelao Civil n. 70012335311, julgamento esse que acabou por
condenar a empresa Souza Cruz S.A. ao pagamento de indenizao a um ex-tabagista portador da
enfermidade tromboangete obliterante. (Acrdo disponvel em <www.tj.rs.gov.br>. Acessado em
01/12/2005).
452
Ressalte-se o que j se afirmou alhures: a causa necessria no

precisa ser aquela que isoladamente era idnea para produzir o resultado
danoso. A causa no h, sempre, de ser exclusiva. Nada h, pois, que
impea o juiz de proferir um julgamento de procedncia, se concluir que,
alm do tabagismo, outras causas concorreram para o dano. Essencial,
realmente,
que
causa
seja
necessria
produo
do
dano,
independentemente das demais condies que o cercam, de sorte que duas

ou mais causas podem efetivamente contribuir para o desencadeamento do
resultado danoso, seja de maneira complementar ou concorrente.
Ademais, essa tcnica interpretativa, em certa medida inclinada
obteno de um resultado jurisdicional favorvel ao consumidor,
mostra-se conveniente, no s por se estar trabalhando em terreno prprio
s relaes de consumo, seno pelo fato de que o prprio labor
jurisprudencial e doutrinrio j concluiu que a questo vinculada ao nexo
causal insolvel base terica, e que ningum, sejam juristas nacionais
ou
aliengenas,
jamais
conseguiu
esboar
uma
teoria,
em
termos
juridicamente satisfatrios, aplicvel a todos os casos concretos, capaz de

explicar o problema do nexo causal. Sobre a difcil questo de at onde
chega o nexo causal, j lecionava Enneccerus que no se pode resolver
nunca
de
uma
manera
plenamente
satisfactoria
mediante
reglas
abstractas, sino que em los casos de duda ha de resolverse por el juez

segn su libre conviccin, ponderando todas las circunstancias 853.
2.1.4 A manuteno da presuno do(s) defeito(s)
Em se tratando de relao de consumo, a responsabilidade civil

ter por pressuposto no a culpa do fornecedor, seno o descumprimento
de um dever jurdico primrio de segurana. E o descumprimento desse
dever jurdico de segurana no diz respeito licitude ou ilicitude da
atividade exercida pelo fornecedor, mas, sim, presena de imperfeies
853
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLF, Martin. Tratado de derecho civil: derecho de
obligaciones. Trad. De Blas Prez Gonzalez e Jos Alguer da 35. ed. Alem. 2. ed. Barcelona: Casa
Editorial Bosch, 1954. t. II, p. 67.
453
(vcio/defeito)
nos
produtos
servios oferecidos
no
mercado
de
consumo.
J se afirmou que o CDC adotou o regime da responsabilidade
objetiva, atribuindo ao fornecedor o nus de demonstrar a inexistncia
do(s) defeito(s), caso queira eximir-se do encargo de indenizar. Deveras,
o legislador, em sede de relaes de consumo, filiou-se, como no poderia
deixar de ser, idia de que os fornecedores devem assumir o risco de
sua atividade (teoria do risco do empreendimento).
Interessante notar que o legislador, ao impor que caber ao
fornecedor, para eximir-se da responsabilidade indenizatria, demonstrar
que o defeito inexiste, expressamente inverteu o nus probatrio,
favorecendo a atuao do consumidor em juzo. Trata-se de uma inverso
legal do nus da prova.
De tal sorte, ao consumidor caber simplesmente argir sobre a
existncia de defeito no produto (ou servio); o fornecedor, por outro
lado, sempre buscar demonstrar a ausncia de tal defeito. O insucesso do
fornecedor em provar que o defeito inexiste poder carrear-lhe uma
condenao,
isso
se,
efetivamente,
tambm
no
lograr
xito
em
demonstrar as outras excludentes de responsabilidade, e o consumidor

obtiver sucesso na prova dos fatos que efetivamente lhe couber.
Portanto, para o consumidor, a situao em juzo mais
cmoda, pois no precisar se preocupar em comprovar as imperfeies
do
produto
ou
servio
responsveis
pelo
evento
danoso.
Sequer
necessitar apontar especificamente essa imperfeio, bastando suscit-la

de modo genrico.
Especificamente com relao ao tema em estudo, dever o
consumidor apenas indicar, argir sobre a presena de imperfeies
(vcios/defeitos)
nos
cigarros
consumidos.
indstria
do
tabaco
responsvel pela fabricao da marca consumida caber a tentativa de

provar a insubsistncia de tais imperfeies. Esclarea-se, contudo, que,
no mais das vezes, no haver, em aes indenizatrias aliceradas na
tese ora defendida, provas a serem produzidas por parte da indstria de
fumo, visando desabonar os argumentos do fumante. A anlise do
magistrado, quase sempre e a esse respeito especificamente, se limitar
454
anlise de alegaes das partes e doutrinas cientficas; tratar-se-o de

questes de direito verdadeiramente, e no questes de fato.
Soaria estranha, por exemplo, a tentativa, empreendida por parte
de uma empresa tabaqueira qualquer, de demonstrar que a nicotina no
um produto psicotrpico, com alta capacidade viciante. E isso porque,
atualmente, notria a compreenso das caractersticas dessa substncia,
especialmente sobre o meio atravs do qual ela age no organismo humano;
estudos diversos, cuja seriedade inquestionvel, j evidenciaram o poder
que possui de tornar o consumidor um escravo do cigarro. Alis, o prprio
Ministrio da Sade, e algumas fabricantes, admitem essa realidade,
afirmando que a nicotina , sim, uma droga. Diante disso, por ser notrio
esse fato, ele independe de prova (art. 334, I, do CPC).
Assim, ao magistrado seria aconselhvel indeferir pretenses
probatrias direcionadas a comprovar que a nicotina no uma droga,
sustentando-se, justamente, no argumento de que esse fato notrio. Com
isso,
ganharia
processo
em
celeridade,
economia
processual
efetividade. A atividade cognitiva se basearia nas argumentaes das

partes e na idia de que a nicotina, efetivamente, um psicotrpico ,
cada qual tencionando fazer prevalecer seus interesses, cabendo ao juiz a
concluso sobre a presena, ou no, de um defeito de concepo no
cigarro.
J
quanto
quela
imperfeio
do
cigarro
relacionada
informao, a matria comporta certa margem probatria. Poder a

indstria do tabaco, por exemplo, intentar demonstrar que o fumante, ao
principiar a fumar, detinha todo o conhecimento necessrio acerca dos
malefcios que o produto poderia acarretar-lhe, conhecendo, inclusive, a
capacidade psicotrpica da nicotina. Em caso de xito, a indstria
demonstraria
exclusivamente
que
por
enfermidade
fato
da
(ou
prpria
morte)
vtima,
do
fumante
essa
que
deu-se
assumiu
conscientemente o risco de consumir produtos fumgenos. De qualquer

modo, a formao do juzo do magistrado depender, tambm com relao
existncia de uma imperfeio jurdica no cigarro relacionada
informao, de uma cognio amplamente voltada aos argumentos das
partes, mormente por se tratar de questo de alta complexidade.
455
2.1.4.1 H necessidade de se provar o nexo entre a(s) imperfeio(es)

do cigarro e a enfermidade acarretada ao fumante?
No raro, observa-se certa confuso doutrinria quanto prova

do nexo causal em aes indenizatrias envolvendo acidentes de consumo.
Em alguns momentos, se aponta a necessidade de se demonstrar o liame
causal entre o defeito do produto (ou servio) e o resultado danoso;
noutros, doutrinadores indicam a necessidade de se provar o liame causal
entre a utilizao do produto (ou servio) e o resultado danoso.
Conforme visto alhures, o defeito corresponde idia de
resultado ou conseqncia, sempre proveniente de um vcio. Equivale
idia de acidente de consumo; ocorre sempre que o consumidor for lesado
em sua incolumidade fsica, psquica e/ou, conforme o caso, patrimonial.
Noutras palavras, encontra-se embutido no conceito de defeito o vnculo
de causa e efeito entre um vcio e os danos suportados pela vtima. Por
tal razo, os defeitos carregam consigo uma bagagem extra, sendo
capazes de causar danos sade ou segurana do consumidor 854.
Deveras, o defeito traz em si a idia de resultado gravoso,
sempre
proveniente
de
um
vcio,
mas
com
conseqncias
mais
avassaladoras, por no se limitar prpria inadequao de uso do produto

ou servio. Da porque, sempre que o consumidor for lesado em sua
incolumidade fsica, psquica e/ou em sua esfera patrimonial, danos esses
no jungidos apenas mera inutilidade ou inadequao de produtos e
servios, o fato gerador responsvel pelo ocorrido ser sempre um
defeito.
Nesse rumo, o fornecedor interessado em se exonerar da
responsabilidade de indenizar dever demonstrar a inexistncia de
defeitos no produto que fabrica. Isso implica dizer que caber tambm a
ele eventual demonstrao de que, mesmo existindo vcios no produto, os
danos ocorreram por causa alheia a eles, seja por fato exclusivo da vtima
ou de terceiro, seja em decorrncia de fora maior.
854
MARINS, op. cit., 1993. p. 110.
456
Justamente pela hipossuficincia tcnica, que caracteriza a

grande maioria de consumidores, no seria crvel impingir a eles o nus
de demonstrarem, especificamente, qual a imperfeio que atinge aquele
produto (ou servio), bem assim de provarem o prprio nexo causal entre
essa mesma imperfeio e o resultado danoso.
Repita-se: ao consumidor caber apenas argir a respeito da
existncia do defeito ou seja, em prol do consumidor vigem as
presunes de que o produto (ou servio) imperfeito e, em funo de tal
imperfeio, danos atingiram sua incolumidade material e/ou moral. O
fornecedor, buscando exonerar-se da responsabilidade indenizatria,
intentar evidenciar que tal defeito, efetivamente, imaginrio, falso.
2.1.5 A inverso do nus da prova
O CDC possibilitou a quebra da regra do art. 333, I, do CPC.

Embora a inverso do nus da prova no seja nenhuma novidade, pois j
era prevista no prprio CPC (art. 331, pargrafo nico), a Lei 8.078/90 a
incluiu no rol dos direitos bsicos do consumidor, mais especificamente,
no inciso VIII do art. 6 do citado Diploma Legal.
Vale dizer que a regra da inverso do onus probandi no
compulsria 855.
Ou
seja,
no
porque
uma
pessoa
figura
como
consumidora em determinada relao que ela, conseqentemente, dever

ter por invertido seu nus probatrio.
O prprio legislador estabeleceu critrios para sua admisso.
Isto , apenas ser lcito ao juiz manejar a inverso do nus da prova, se
fundado
855
no
critrio
da
verossimilhana
das
alegaes,
ou
no
da
Como dito, a inverso do nus probatrio no compulsria, mas sim quase compulsria. impossvel
analisar o critrio da hipossuficincia somente pelo aspecto econmico. Deve-se analis-la,
principalmente, sob o aspecto tcnico. E, no presunoso afirmar, que a maioria esmagadora de
consumidores, seja de que produto ou servio for, tecnicamente hipossuficiente. Conforme leciona o
mestre Luiz Antonio Rizzatto Nunes, o consumidor no participa do ciclo de produo, e na medida
em que no participa, no tem acesso aos meios de produo, no tendo, portanto, como controlar
aquilo que ele compra de produtos e servios; no tem como faz-lo, da precisar de proteo.
(NUNES, op. cit., 2001. p. 18-26.)
457
hipossuficincia do consumidor, sob pena de configurar-se ato abusivo,

com quebra do devido processo legal 856.
Diante disso, a inverso do nus probatrio subordina-se aos
pressupostos inseridos na Lei, e sua adoo somente pode ocorrer
mediante deciso interlocutria fundamentada, em que o magistrado
assente sua deliberao 857.
O insigne jurista, Humberto Theodoro Jnior, esclarece que a
v erossimilhana ju zo de probabilid ade ex trada de ma terial

prob atr io d e feitio ind icir io , do qu al se con segu e formar a
op in io d e ser provavelmen te verd ad eira a ver s o do
c onsu mido r. D iz o CDC que es s e ju zo d e v eros s imilha n a
h aver d e ser f e ito segundo as r egr as ord inr ias da
exper in cia ( ar t. 6, VIII ). Dev e o r acio c n io, por tan to, p ar tir
d e dado s con creto s que, co mo ind cios, au tor izem ser mu ito
prov vel a v eracid ade d a v er so do con sumid or . Quan to
h ip o s suf i c in c ia , tr a ta - se d e i mp o tn c ia d o co n s u mi d o r , s ej a d e
o r ig e m e co n mic a , s ej a d e o u tr a n a tur e z a, p ar a ap u r a r e
d e monstrar a causa do d ano cuj a respon sab ilid ade impu tada
a o f o r n e c ed o r . P r e ssu p e u ma s i t u a o e m q u e con cr e t a me n te
s e e s tab e lea u ma d if icu ld ade mu ito g rand e p ar a o con su midor
d e desincumb ir -se de seu n a tural onus p roband i, estando o
forn e cedor e m me lh or es cond i es p ar a d ilucid ar o even to
858
d anoso .
Vislumbra-se, no presente estudo, a possibilidade de inverso

do onus probandi, em duas situaes especficas: a) na demonstrao da
enfermidade manifestada no consumidor (dano); b) na prova de que esta
enfermidade (ou morte) relaciona-se ao tabagismo 859.
Entendendo o juiz, no caso concreto, estar presente um dos
pressupostos transcritos na Lei (verossimilhana ou hipossuficincia),
dever, obrigatoriamente, e mediante fundamentao clara e expressa,
inverter o nus da prova, isso sempre no despacho saneador 860, em
respeito ao princpio da ampla defesa e do contraditrio.
856
THEODORO JNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. A busca de um ponto de equilbrio entre as

garantias do Cdigo de defesa do consumidor e os princpios gerais do direito civil e do direito
processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 134.
857
Ibid. p. 135.
858
Ibid., 2000.
859
Em caso de morte do consumidor, as indstrias do tabaco, com a inverso do nus da prova, devero
demonstrar inexistir a enfermidade alegada na demanda ou provar que a causa da morte do consumidor
no se relacionou com o consumo de cigarros.
860
Essa posio no est sedimentada na doutrina e jurisprudncia. Existem aqueles que entendem que o
juiz dever inverter o nus da prova, quando recebe a petio inicial. Outra corrente defende a posio
458
Diante da ocorrncia da inverso do onus probandi, a fabricante

de cigarros dever, pois: a) comprovar inexistir a enfermidade adquirida e
alegada pelo consumidor na demanda; e b) provar que no foi o consumo
de cigarros o responsvel pela enfermidade (ou morte) do tabagista.
2.1.6 A publicidade enganosa e abusiva e a sua prova
de que, somente no momento de proferir a sentena, o juiz dever, conforme o caso, inverter o onus
probandi.
Corroborando com o entendimento de que o nus da prova regra de juzo e a oportunidade de sua
aplicao o momento da sentena, o juiz do Tribunal de Alada Mineiro, Ernane Fidlis, ao proferir
seu voto no Agravo de Instrumento n. 332.317-3 assevera:
Sr. Presidente, devo, de antemo, mais uma vez, manifestar-me no sentido dessa errnea e at
prejudicial interpretao que se d ao Cdigo do Consumidor, com relao ao problema processual do
nus da prova. Ningum vem ao processo para que o outro no prove. O processo estabelece
exatamente a necessidade, a obrigatoriedade de o juiz pesquisar, para chegar ao conhecimento da
prova, dos fatos e, de acordo com os fatos, decidir.
Essa insero dessa regra de inverso do nus da prova no nova no processo brasileiro. Isso j
existia no Cdigo de 39, quando dizia que os fatos poderiam ser provados por indcios e circunstncias
e a m-f tambm poderia ser provada por circunstncias. Isso no novo. O que ocorre que o Juiz,
frente a um determinado fato, e observando as particularidades de cada um, verifica se as
circunstncias o aconselham a tomar essa ou aquela posio relacionada prova. O Cdigo do
Consumidor no foi para isso, ele no veio para salvar ningum, veio, sim, para estabelecer equilbrio.
O cidado compra um par de sapatos e ele est rasgado, ele vai ter que provar, de imediato, que a
culpa foi do vendedor? No. O sapato novo. A circunstncia indica que o vendedor que deve provar.
Isso que significa. No existe nada de mais, nada de bonito, nada de diferente, nada de protetivo ao
consumidor, porque o contrato continuar sendo sempre contrato e o julgamento continuar sempre
julgamento. Ningum vem aos autos para que o outro no prove. Eu venho aos autos para provar aquilo
que me compete.
Ns estamos infelizes caminhando para uma situao em que, daqui a alguns dias, vamos ter um
processo como uma verdadeira luta de espada. S vai vencer aquele que duelar melhor. O advogado
mais hbil, mais habilidoso ou, s vezes, at menos escrupuloso, vai ter condio de vencer a luta
exclusivamente baseado nessas picuinhas processuais, no na lei, mas que os intrpretes procuram
trazer para o Cdigo.
Na verdade, o caso dos autos um exemplo tpico. No existe como, numa situao como essa, como se
sabe que a fabricao de cigarro uma atividade lcita, pelo menos no ilcita e que no h nada que
indique que a fbrica de cigarros tenha feito qualquer ato de coao para que a pessoa fume ou para
que a mesma deixe de fumar, eu mesmo fumei 25 anos e ningum nunca me obrigou a fumar, mas
tambm quando larguei ningum falou que eu estava errado, ento, uma situao que est pendente
de entendimento. E a verossimilhana isso. Ns ainda estamos indagando se h, de fato, possibilidade
de se responsabilizar fbricas de cigarro por doenas causadas em fumantes. No possvel que o juiz,
de pronto, de imediato, sem qualquer resqucio probatrio, inclusive quanto aos aspectos mdicos
legais, v mandando a companhia de cigarro pagar uma indenizao s porque rica ou companhia
de cigarro.
Infelizmente, est ocorrendo no sistema brasileiro, tribunais tm dado esse tipo de liminar que,
infelizmente, com base nessa noo falsa de instrumentalidade de processo, ns estamos trocando
zabumba por pistom, esto tocando em instrumento errado. Realmente, no possvel um caso como
esse aplicar a medida como antecipao de tutela numa hiptese em que nada ainda est esclarecido e
nem convencido.
Por esses fundamentos, estou acompanhando o Relator e dando provimento ao agravo. (Tribunal de
Alada de Minas Gerais, Quinta Cmara Civil, Agravo de Instrumento n. 332.317-3, Relator Brando
Teixeira, sendo Agravante Souza Cruz S.A. e Agravado Marcos Pereira Ribeiro, julgado em 24 de maio
de 2001).
459
Nesse ponto, no h que se falar em inverso do nus da prova.

A Lei, expressamente, declara que o onus probandi respeitante
demonstrao da veracidade e correo da informao ou comunicao
publicitria cabe a quem as patrocina 861. Como assevera o professor Luiz
Antnio Rizzatto Nunes, em qualquer disputa na qual se ponha em
dvida ou se alegue enganosidade ou abusividade do anncio, caber ao
anunciante o nus de provar o inverso, sob pena de dar validade ao outro
argumento 862.
Na edio anterior desse trabalho, defendeu-se o entendimento
segundo o qual caberia aos autores-consumidores a indicao precisa de
quais peas publicitrias considerariam como enganosas ou abusivas.
Naquela oportunidade, acreditou-se que, quando as argies permanecem
no plano das afirmaes genricas, isso implicaria uma desvantagem
processual manifesta ao adversrio, impedindo-o de fazer prova que lhe
favorecesse. O aprofundamento do estudo demonstrou o equvoco dessa
tese.
Em verdade, a idia de se sujeitar o consumidor precisa
indicao
de
quais
incentiv-lo
notadamente
porque,
peas
prtica
publicitrias
do
tambm
tabagismo,
nessa
foram
seara,
as
responsveis
entendimento
o
fumante
por
ilegtimo,
possui
uma
vulnerabilidade qualificada hipossuficiente e no ser capaz de levar

aos autos um rol de peas publicitrias que o influenciaram.
No haveria como o fumante (ou seus familiares, em caso de
morte) apontar, uma a uma, as ofertas publicitrias responsveis, ou
coadjuvantes, pelo seu vcio. E isso, sobretudo, porque a estratgia
adotada pela indstria do fumo de alta complexidade e refinamento. No
se
trata
apenas
de
inmeras
publicidades
diretas,
ofertadas
insistentemente ao consumidor no curso do seu dia-a-dia, dcadas atrs. A

861
Conforme ensina Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, o prescrito no art. 38 do Cdigo de Defesa
do Consumidor refere-se ao princpio da inverso do nus da prova que informa a matria publicitria.
A inverso aqui prevista, ao contrrio daquela fixada no art. 6., VIII, no est na esfera de
discricionariedade do juiz. obrigatria. Refere-se a dois aspectos da publicidade: a veracidade e a
correo. A veracidade tem a ver com a prova de adequao ao princpio da veracidade. A correo,
diversamente, abrange, a um s tempo, os princpios da no-abusividade, da identificao da mensagem
publicitria e da transparncia da fundamentao publicitria. (GRINOVER; BENJAMIN; FINK;
FILOMENO; WATANABE; NERY JNIOR; DENARI, op. cit., 1999. p. 304).
862
NUNES, op. cit., 2000. p. 475.
460
indstria do fumo consoante j se afirmou alhures , no s no Brasil,

como na maioria dos pases em que os seus produtos encontram-se
disponveis no mercado, responsvel exclusiva pela criao de uma
atmosfera artificial de seduo, dvidas e ceticismo acerca da natureza do
cigarro e dos riscos sade advindos de seu consumo. Essa deslealdade
visvel na relao de consumo foi capitaneada, no s pela divulgao de
publicidade
insidiosa
ilegtima,
mas
tambm:
a)
pela
omisso
intencional de informaes necessrias ao esclarecimento da sociedade

acerca dos possveis malefcios gerados pela prtica do tabagismo e da
prpria natureza do cigarro; b) utilizao do cinema para divulgao de
seus produtos, por meio da tcnica do merchandising; c) contratao de
atletas, tambm visando divulgao de seus produtos; d) contratao de
empresas
de
relaes
pblicas
especialistas
diversos
para
se
contraporem idia de que o cigarro um produto danoso sade; e e)

estratgias direcionadas ao aliciamento de crianas e adolescentes.
Repita-se: no se trata apenas de vrias publicidades insidiosas
ofertadas insistentemente com a inteno de seduzir o consumidor. O
complexo estratagema adotado pela indstria do fumo possui vrios
flancos, todos voltados ao estabelecimento de uma aura artificial e
sedutora em torno do cigarro, cuja matria prima mestra a mentira, o
desrespeito
lealdade
negocial
desprezo
prpria
vida
do
consumidor, seu patrimnio mais valoroso.

Portanto, no haveria sentido em imputar ao consumidor a
demonstrao dessa estratgia de marketing, pois ela j se mostra
evidente, mormente depois do surgimento e publicao dos documentos
secretos da indstria do fumo. indstria envolvida na demanda, caber
apenas a tentativa de demonstrar sua possvel no participao nesse
engodo publicitrio, responsvel pela fraude da sade pblica mundial.
3 A possibilidade jurdica do pedido, objetivando ressarcimento dos

gastos com a compra de maos de cigarros
Muitas das aes indenizatrias ajuizadas por fumantes contra a

indstria do fumo, objetivando o ressarcimento de danos surgidos por
461
doenas tabaco-relacionadas, albergam, em seu bojo, uma pretenso

especial, voltada ao ressarcimento de todas as despesas efetivamente
contradas para a manuteno do vcio nicotnico. Postulam os tabagistas
a compensao pelos gastos com a compra de maos de cigarros durante
toda uma vida de dependncia.
A
indstria
do
tabaco
revolta-se
contra
pretenses
dessa
natureza, advogando a tese da impossibilidade jurdica do pedido,

notadamente pelo fato de o direito repulsar o enriquecimento sem causa.
Em parecer encomendado jurista Ada Pellegrini Grinover, essa postura
fica evidente:
Or a, es se pe d ido [ ... ] jur id ic a men te imp ossv e l, sendo ilcito

seu objeto, po r lev ar , se atend ido, ao enr iqu ecimen to se m
c au sa : ao p a tr i m n io d o s f u ma n t es a cr es ce r ia , a l m d o s
prpr io s cigarros bens fung v eis j consu mid o s , o prpr io
d inh eiro u tilizado n a co mpra. Os con su midores d e cigarro
f izeram u so do produ to, adqu irido em f un o d a co mpr a e
v enda, d e le ex traram su a u tilid ad e, ju stif ic ando-se o preo que
863
por ele p agar a m .
Ao que parece, parte do problema situa-se no conceito de dano.

de se lembrar somente ser possvel falar-se em responsabilidade civil
quando
algum
dano
tenha
se
concretizado.
Alis,
escopo
da
responsabilidade civil , de fato, o ressarcimento/compensao dos danos

suportados pela vtima.
Se
se
estivesse
tratando,
por
exemplo,
de
um
aparelho
telefnico, cuja deficincia impedisse o consumidor de auferir a utilidade

que dele se espera, induvidosa seria a possibilidade de que o mesmo
consumidor optasse, por intermdio de uma ao judicial, pela restituio
imediata da quantia paga (art. 18, 1, II, da Lei n. 8.078/90). O problema
assentar-se-ia na seara da responsabilidade pelo vcio do produto, em que
uma imperfeio qualitativa autorizaria o consumidor a postular o
ressarcimento judicial da quantia efetivamente paga na aquisio do
produto. Na medida em que o consumidor encontra-se impossibilitado de
863
Parecer, no publicado, encomendado jurista Ada Pellegrini Grinover, pelos advogados da indstria
Souza Cruz S.A., para ser juntado aos autos de ao coletiva promovida pela Associao de Defesa da
Sade do fumante (ADESF).
462
usufruir do aparelho adquirido, acaba sendo fcil constatar-se o dano

emergente.
Deve-se, contudo, ponderar se seria acertado concluir que os
gastos com a aquisio de um produto no durvel, consumido durante o
uso, poderiam realmente ser considerados como danos, mesmo que se
viesse a constatar, no futuro, ser ele detentor de imperfeies jurdicas
(vcio/defeito).
Pense-se,
ento,
numa
situao
envolvendo
intoxicao
alimentar. Um consumidor adquire enlatado de determinada marca, cujo

prazo de validade ainda no se excedeu. Minutos depois de consumir o
alimento, sente-se mal, sendo imediatamente conduzido ao hospital. O
mdico de planto diagnostica intoxicao alimentar. Decerto que o
consumidor poderia ajuizar uma ao judicial visando ao ressarcimento
dos danos suportados em funo do consumo de um alimento deteriorado
ao essa a ser endereada contra a fabricante do alimento indigesto. J
aqui, o caso retrata verdadeiro acidente de consumo, na medida em que a
situao concreta superou aquela respeitante mera inadequao de uso
do produto, atingindo diretamente a prpria incolumidade fsica e
psquica do consumidor. Seria crvel julgar-se procedente um pedido
indenizatrio voltado ao ressarcimento dos gastos efetivados com a
compra do alimento, sendo que ele acabou sendo consumido pela vtima?
A resposta s poderia ser positiva. Afinal, o preo pago pelo produto no
se justificou, e isso porque o consumidor no extraiu dele a utilidade que
esperava ao contrrio, teve apenas sua sade violentada 864.
864
Veja-se a ementa de um acrdo que retrata tal situao: Acidente de consumo. Vazamento de lata de
tinta de dezoito litros no porta-malas do veculo do autor. Defeito de segurana da embalagem do
produto. Responsabilidade solidria do comerciante que acomodou a lata no porta-malas do veculo do
autor por descumprimento do dever de informao. No tendo sido recomendado ao autor a adoo de
nenhuma cautela especial para o transporte da lata de tinta e outra de massa corrida, no constando do
invlucro do produto tampouco qualquer advertncia nesse sentido, no podem as rs pretender eximirse do dever de indenizao decorrente do defeito de segurana do produto e do descumprimento do
dever de informar. Comprovados os danos materiais decorrentes do conserto no veculo e do produto
perdido, de se acolher parcialmente o pedido deduzido na inicial. Recurso parcialmente provido.
(Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Primeira Turma Cvel, Apelao cvel n. 71000587972,
Relator Desembargador Ricardo Torres Hermann, julgado em 11/11/2004. Disponvel em <www.tj.
rs.gov.br>. Acessado em 14/02/2006).
No corpo do acrdo, o ilustre Relator aponta que a condenao deve tambm albergar o produto
perdido, haja vista sua perda parcial no acidente. Confira-se: Assim que, apresentando o produto o
risco de vazamento no transporte e no tendo tal risco sido claramente alertado ao consumidor, seja
463
Focando-se o raciocnio nos acidentes de consumo oriundos do

tabagismo, no parece ser correta a tese advogada no sentido de que seria
ilcito pretender o ressarcimento dos gastos com cigarros fumados, apenas
porque o produto foi utilizado, literalmente destrudo no ato de consumo.
Contudo, no se pode negar que a questo apresenta boa margem de
complexidade. Alis, o cigarro um produto polmico por natureza, de
sorte que os temas jurdicos que abordam situaes a ele afetas acabam
suscitando interessantes debates.
Em conformidade com o que se defende nesse trabalho,
apresenta-se desimportante o fato de o cigarro ser um produto fungvel,
rapidamente consumido com o uso. Outrossim, pouco importa a idia de
que, ao patrimnio do consumidor acrescer-se-ia, alm dos cigarros j
consumidos, o prprio dinheiro utilizado na sua compra.
E isso porquanto o tabagista no fuma simplesmente porque
assim deseja. Tecnicamente, fuma para garantir doses nicotnicas em seu
organismo, suficientemente capazes de evitar uma desagradvel crise de
abstinncia. Deveras, a sensao de relaxamento, prazer, ocorre porque a
nicotina agiu sobre um mecanismo produzido por ela prpria: o da
dependncia. Ao tragar um cigarro, o fumante acalma-se porque estava em
crise de abstinncia. A nicotina que ele consumira j havia se dissipado
do organismo. A comearam os sintomas da falta da nicotina uma
ansiedade que parece irritao, nervosismo e incapacidade de concentrarse. Quando se aspira o cigarro, a crise de abstinncia interrompida e
tem-se a sensao de relaxamento. Em resumo, a nicotina no acalma nem
estabiliza o humor. Ela s alivia os sintomas provocados por sua prpria
falta; a cura para um mal que ela prpria criou 865.
Anteriormente, j se apontou a questionvel estratgia adotada
pela indstria do fumo para garantir o sucesso de seus produtos, omitindo
pelo Fabricante, seja pelo Comerciante, respondem ambos pelos prejuzos provocados, em ateno ao
disposto no art. 7, nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Os danos verificados, em razo do acidente de consumo, consistem na perda do produto, eis que no
reposto na forma como adquirido pelo recorrente e na despesa necessria para substituio das peas
do veculo que ficaram manchadas pela tinta, pois o autor conseguiu apenas remover o odor da tinta,
mas no as marcas por ela deixadas, consoante se v s fls. 21 a 27. Portanto, alm do montante de R$
193,65, relativo ao galo de tinta, de se acolher tambm o oramento de fl. 29 no impugnado , no
valor de R$ 3.435,48, referente ao conserto do veculo.
865
464
informes, maximizando o poder viciante da nicotina mediante a utilizao

de amnia nos cigarros, ofertando publicidades insidiosas e valendo-se de
outros poderosos instrumentos de marketing, tudo com o fito de
incentivar, seduzir o consumidor notadamente os mais jovens a
experimentar os cigarros 866.
No bastasse isso, os consumidores, ao aderirem prtica,
tornam-se doentes, dependentes de doses contnuas de nicotina. Afirmouse alhures: atualmente, o tabagismo no visto apenas como um produto
responsvel por diversas enfermidades; ele mesmo considerado uma
enfermidade. E isso justamente pela enorme dificuldade de se eliminar o
vcio do organismo do fumante. J se acreditou que a fora de vontade era
suficiente para quem quisesse parar de fumar. A cincia se encarregou de
provar o contrrio, ou seja, na prtica, mesmo querendo, muito difcil
abandonar o consumo de tabaco. Tanto assim que a Organizao Mundial
de Sade, desde 1992, incluiu o tabagismo na Classificao Internacional
de Doenas, especificamente no Captulo F17.2 (sndrome da tabacodependncia) 867.
Diante desse contexto, no seria crvel considerar-se danos os
gastos efetuados com a compra de cigarros, na medida em que o fumante,
alm de induzido/seduzido a fumar, torna-se um doente crnico, j que
dependente de nicotina? Se seu arbtrio fosse suficiente para liber-lo do
consumo, certamente que no haveria de se falar em danos. Mas a
dependncia o transforma num escravo da nicotina, fazendo-o adquirir,
dia-a-dia, maos e maos de cigarros, precisamente para alimentar sua
dependncia.
866
J se afirmou que a postura adotada pela indstria do tabaco, no decorrer de dcadas e dcadas, no s
no Brasil, como na maioria dos pases em que os seus produtos encontram-se disponveis, denota uma
prtica irregular do direito de produo e comercializao de cigarros. Isso porque a indstria de
cigarros foi responsvel pela criao de uma atmosfera artificial de dvidas e ceticismo acerca da
natureza do cigarro e dos riscos sade advindos de seu consumo, tudo com o fito de promover seus
produtos, incentivando, a qualquer custo, o consumo deles. Essa deslealdade foi capitaneada no s pela
ausncia de informaes necessrias ao esclarecimento da sociedade acerca dos possveis malefcios
gerados pela prtica do tabagismo e da prpria natureza do cigarro muitas dessas informaes que a
indstria do tabaco conhecia j na dcada de 50 , mas tambm pela divulgao de publicidade insidiosa
e ilegtima. Certamente que essa estratgia maquiavlica de consumo arrebanhou vrios consumidores,
hoje fumantes inveterados.
867
465
Se, efetivamente, no fosse dependente, lgico que, sob o

aspecto jurdico, os danos no se caracterizariam, pois, se comprasse um
cigarro, o faria no em razo de um impulso qumico-fsico gerado pelo
uso de uma substncia psicotrpica, mas em decorrncia de sua prpria
vontade. Todavia, em sendo um dependente, suas opes so limitadas. O
vcio conduz o consumidor compra de cigarros, decrescendo seu
patrimnio, tornando-o mais pobre, tanto monetariamente, como, tambm,
em relao a sua prpria sade.
No se deve esquecer de que o problema situa-se na seara da
responsabilidade civil por acidente de consumo, mesmo que numa anlise
focada exclusivamente na pretenso de ressarcimento dos gastos tidos
com a compra de cigarros. E isso porque, alguns meses aps o consumo de
fumgenos,
maioria
dos
tabagistas
sero
doentes
crnicos,
dependentes de nicotina. No se trata, aqui, da mera inutilidade do

produto, a impedir o consumidor de fazer uso dele. A sade do fumante
foi aoitada; dinheiro acabou sendo gasto para garantir a manuteno do
vcio. Em atingindo o produto a incolumidade fsica, patrimonial e moral
do
consumidor,
estar-se-
diante
de
problema
que
envolve
responsabilidade pelo fato do produto.

Assim, o fumante sequer estaria obrigado a demonstrar que era
dependente de nicotina. O mero fato de ser tabagista anos a fio j cria
uma presuno em seu favor porm, a condio de tabagista dever ser
provada pelo autor da ao. Ressalte-se, ainda, que pelo mecanismo
institudo pelo CDC, o defeito presume-se concretizado, presumindo-se
existente inclusive o liame causal entre a imperfeio jurdica (substncia
psicotrpica no produto) e os danos acarretados. Caberia, ento, ao
consumidor, apenas alegar o defeito do produto, apontando e aqui
provando, mesmo estimativamente o dano material advindo com a
aquisio de cigarros. fabricante restaria a tentativa de evidenciar que o
consumidor, embora fumante, no era dependente da nicotina [...].
Questo a ser trabalhada a de se saber se seria possvel
condenar a indstria devoluo de todo o valor monetrio gasto com a
compra de cigarros, desde o momento em que o fumante iniciou a prtica
do tabagismo. Estaria o juiz autorizado a deferir pedido condenatrio
466
favorvel quele fumante que se principiou no tabagismo 30 (trinta) ou 40

(quarenta) anos atrs?
Ao defender-se a aplicao do CDC em casos envolvendo a
indstria do fumo e fumantes, coerente que a anlise de questes afetas
ao tema sempre ocorra com base nessa legislao. Outras legislaes
certamente
podem
subsidiariamente.
ser
Havendo
aplicadas
previso
em
tais
expressa
casos,
no
mas
CDC
apenas
regular
determinada situao, essa norma ser a aplicvel, com preponderncia

sobre qualquer outra excetuando-se as de origem constitucional, por
bvio.
E o art. 27 da Lei n. 8.078/90 expresso, ao mencionar que
prescreve, em cinco anos, a pretenso pelos danos causados por fato do
produto ou do servio. Logo, seria lcito, apenas, o deferimento de
condenao das despesas gastas com a compra de cigarros que albergasse,
to-somente, os ltimos cinco anos, imediatamente anteriores data da
propositura da ao, haja vista a incidncia manifesta da prescrio, em
relao a pretenso indenizatria referente ao restante do perodo.
Em sntese, as despesas com cigarros advm de um estado de
dependncia, estabelecido no organismo do fumante simplesmente por
praticar o tabagismo. A indstria do tabaco produz e comercializa um
produto cuja primeira qualidade a de tornar seu consumidor um doente
crnico, um dependente de nicotina. Se o consumidor passa a adquirir
determinado produto compulsivamente, no por problemas emocionais ou
outros quaisquer, seno em funo de uma dependncia qumica instalada
em seu organismo pelo prprio consumo de tal produto, certamente que a
fabricante (desse produto) responsvel pelos gastos despendidos na sua
compra. De tal sorte e data venia entendimentos em contrrio ,
juridicamente possvel o pedido objetivando a compensao de gastos
efetuados com a compra de cigarros, desde que limitados aos ltimos
cinco anos imediatamente anteriores propositura da ao, isso com base
na notria constatao de que os fumantes, em sua grande maioria,
praticam o tabagismo motivados por uma dependncia qumica fortssima
dependncia essa nascida do prprio consumo do produto , que os
conduz compra e consumo constantes de cigarros.
467
4 As tutelas de urgncia a servio do consumidor fumante (ou de seus

familiares, em caso de falecimento)
4.1 A morosidade da prestao jurisdicional e suas causas
No nenhuma novidade que o mundo, dia-a-dia, transmuda-se;

o esttico no lhe caracterstico. O Direito, por sua vez, quase sempre
atua no palco social como um acompanhante de tais transformaes. A
sociedade transfigura-se e o Direito amadurece, adquirindo novas feies.
O processo civil, como instrumental necessrio realizao do direito
material pretendido, seguramente no deve afastar-se dessa realidade.
Da
as
constantes
mudanas
legislativas,
diversificadas
propostas legais, surgidas no mbito do processo civil nos ltimos anos.

Procura-se,
principalmente,
amenizar
os
efeitos
aterrorizadores
da
prestao jurisdicional tardia e injusta. Obviamente e no h como

negar isso a legislao obsoleta, desraigada do esprito de efetividade
que move a atividade jurisdicional atual, possui sua parcela de culpa.
Meritria,
destarte,
atividade
daqueles
cientistas
que
trabalham
arduamente na busca de solues legislativas que possam trazer alguma

esperana ao consumidor do servio judicirio. Tarefa difcil num Pas
quase que desprovido de dados estatsticos que poderiam levar a
resultados necessrios descoberta das falhas existentes nas leis vigentes.
Ademais, no bastasse a carncia desses elementos informativos a
facilitar a vida de tais juristas, a criao de solues legislativas, fruto de
reflexo profunda objetivada a incutir resultados de sua experincia no
ordenamento jurdico, demanda trabalho espinhoso e lento. Nesse sentido,
j alertava o saudoso mestre mineiro, Ronaldo Cunha Campos, lecionando
que a meditao conduz ao lento trabalho de decantao. Por isto a
rapidez nem sempre compatvel com a pesquisa no campo do Direito. As
solues adequadas para os problemas jurdicos resultam, via de regra,
de um demorado processo de amadurecimento 868.
868
CAMPOS, Ronaldo Cunha. O direito processual na atualidade. Uberaba: Vitria, 1978. p. 25-26.
468
Alm desse fator, inegvel que as causas responsveis pelo

retardo da prestao jurisdicional relacionam-se mais propriamente a uma
questo estrutural inerente ao prprio Judicirio do que com problemas
vinculados a leis antiquadas e a mera experincia forense e a
observao dos mais argutos constatam essa realidade. Isto porque, cada
vez mais, arraiga-se no sistema jurdico nacional a utilizao de uma
interpretao da lei voltada ao social, descartando-se, por conseguinte,
aquela outra pautada na mera frieza normativa (literal). O juiz no mais
visto apenas como a boca que dita os termos da lei 869; sua funo hodierna
ultrapassa os limites de um mero repetidor de ditames legais, atingindo
um alcance que o permite ir alm da prpria norma, complementando-a
com princpios de significao aberta e atualizvel em conformidade com
a poca em que interpretada (v.g., princpios da boa-f objetiva e da
funo social do contrato). Por exemplo, est ele, o magistrado,
autorizado, em algumas situaes, a adaptar, verdadeiramente integrar
clusulas contratuais (art. 51, 2, da Lei n. 8.078/90); poder ainda se
voltar contra o estabelecido no prprio texto normativo, sempre que letra
da lei contrariar ditames constitucionais. Essa ampliao hermenutica
demonstra que a jurisprudncia avana ao estabelecido na lei, superando
problemas que poderiam surgir e que efetivamente surgem em
decorrncia de uma lei desgastada e desatualizada ainda em vigor.
869
Interessante notcia foi divulgada no site Espao Vital, em 03/03/2006: Julgar - muito - possvel,
mas necessrio estar organizado e trabalhar. Tal se depreende da performance de Rogrio Gesta Leal,
desembargador do TJRS, onde chegou em setembro de 2002. O campeo ocupa vaga que foi destinada,
pelo quinto constitucional, Advocacia. O relatrio oficial revela que, em 2005, o magistrado prestando jurisdio na 3 e 14 Cmaras Cveis - recebeu 5.546 processos e levou 5.455 a julgamento.
Trata-se de um recorde na histria do TJ gacho e, possivelmente, nacional. Essa conjuno tambm
sinaliza que o sistema de competncias privilegia, com menor volume, todas as cmaras criminais e
algumas cmaras cveis do TJRS, cujos integrantes chegam a receber - e julgar - bem menos do que a
metade desses nmeros. Gesta Leal, 41 anos de idade, admite que talvez tenha que se pensar em uma
nova redistribuio de competncias. A uma pergunta do Espao Vital sobre "os desembargadores que
julgam muito menos, Gesta Leal responde cauteloso, evitando comparaes, que "a deciso judicial
no algo mecnico ou possvel de se medir apenas quantitativamente, porque cada processo tem suas
particularidades, especificidades e diferenas em face de outros feitos, assim como cada magistrado tem
um estilo e metodologia de trabalho, no cabendo comparaes simples". Ele afirma que no existem
frmulas mgicas para alcanar nmeros expressivos, mas explica que "organizei o trabalho junto
equipe e procuro julgar os processos que ingressam na semana, sem deixar resduos para a prxima,
alm do que dou prioridade aos agravos e s medidas de urgncia. A equipe do gabinete formada por
quatro servidores e um estagirio. Cada um se ocupa de alguns temas preferencialmente, fazendo
projetos de votos principalmente nas matrias mais recorrentes. Mas a rotina, mesmo, trabalho, muito
trabalho e isso no segredo diz o desembargador. (Campeo de julgamentos: 5.546 processos em
um ano. Disponvel em: <www.espacovital.com.br>. Acessado em 03/03/2006).
469
Esse embarao estrutural, infelizmente, independe do ofcio e

boa vontade dos juzes e cientistas do Direito. Trata-se de problemtica
sabidamente ligada poltica. Grande parte das estruturas fsicas onde o
Judicirio atua desconfortvel e precria; a quantidade de juzes no Pas
desproporcional ao nmero de habitantes 870; a mo-de-obra reduzida 871;
os servidores que atuam a servio da Justia, muitas vezes, no so
devidamente remunerados; h manifesta carncia de tecnologia [...] 872.
870
Para se ter uma idia, com 176,5 milhes de habitantes, o Brasil tem atualmente 1 juiz para cada grupo
de cerca de 14 mil pessoas. A relao representa a metade da mdia internacional, que de 1 juiz para
cada 7 mil habitantes. Se forem levados em conta s os magistrados estaduais, a proporo muda para 1
juiz por aproximadamente 28 mil pessoas. A Alemanha, que se encontra em situao diversa, possui 1
juiz para cada 3,5 habitantes. A Argentina tambm encontra-se em situao superior ao Brasil, com 1
juiz para cada 17 mil habitantes. (GALLUCCI, Maringela. Brasil tem 1 juiz para cada 14 mil pessoas.
O Estado de So Paulo. Nacional, A7, Domingo, 18 de maio de 2003).
871
Em reportagem veiculada no Jornal O Estado de So Paulo, a carncia de mo-de-obra no Judicirio e a
insatisfao daqueles que l exercem seu ofcio bem retratada. Veja-se trecho da reportagem:
Magistrados de primeira instncia e de alguns tribunais at que se desdobram para encerrar os feitos
no prazo legal ou razovel. Abnegados, trabalham duro em gabinetes sem luxo, desconfortveis,
estrutura precria. Nas varas judiciais a mo-de-obra reduzida, os quadros esto desfalcados. No
balco da secretaria de uma Vara Federal em So Paulo, o aviso: Fazemos o possvel, mgica s
para os mgicos. Em outro canto, um relatrio pregado na parede oferece um raio X do setor:
Situao atual: nmero insuficiente de servidores para a execuo das tarefas; vagas no preenchidas
pela administrao da Justia Federal. Grau de satisfao dos servidores: ruim. Carga excessiva de
trabalho, presso para evitar a prescrio dos processos. (Uma Justia arcaica como a toga. O Estado
de So Paulo. Nacional, A7, Domingo, 18 de maio de 2003).
872
O processualista mineiro, Humberto Theodoro Jnior, ensina, em ensaio de peso, que os maiores obstculos
efetividade processual so as etapas mortas do processo: Que adianta fixar a lei processual um
prazo de trs ou cinco dias para determinado ato da parte, se, na prtica a secretaria do juzo gastar
um ms ou dois (e at mais) para promover a respectiva publicao no dirio oficial? Que adianta a lei
prever o prazo de noventa dias para encerramento do feito de rito sumrio se a audincia s vem a ser
designada para seis meses aps o aforamento da causa, e se interposto o recurso de apelao, s nos
atos burocrticos que antecedem a distribuio ao relator sero consumidos vrios meses ou at
anos? E continua: O que retarda intoleravelmente a soluo dos processos so as etapas mortas, isto
, o tempo consumido pelos agentes do Judicirio para resolver a praticar os atos que lhes competem.
O processo demora pela inrcia e no pela exigncia legal de longas diligncias. No mesmo
trabalho, o jurista rememora a lio de Nicelo Alcal-Zamara y Castillo, apontando que celeridade
somente se consegue evitando as etapas mortas, ou seja, a inatividade processual durante o qual os
autos ou expedientes forenses permanecem paralisados nos escaninhos forenses. O saudoso Edson
Prata no esquecido em seu trabalho: "so as etapas mortas e no os prazos previstos em lei que
retardam a marcha dos processos a ponto de exasperarem partes, advogados, interessados, com graves
prejuzos para o bom nome da justia e do prprio Estado. Humberto Theodoro Jnior refere-se,
ainda, aos ensinamentos de Giuseppe Tarzia: Os problemas mais graves da Justia Civil, pelo menos
na Itlia, dizem respeito, de outra parte, no estrutura, mas durao do processo, dizem respeito
aos tempos de espera, aos tempos mortos, muito mais que aos tempos de desenvolvimento efetivo do
juzo. A sua soluo depende, portanto, em grande parte. da organizao das estruturas judicirias e
no das normas do Cdigo de Processo Civil. (Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional.
Insuficincia da reforma das leis processuais. Revista de Processo. So Paulo, n. 30, julho/2005. p. 6177). O insigne professor Jos Maria Tesheiner, aps mencionar os trechos do artigo acima citado,
apresenta sua prpria colaborao:Trata-se de verdade to bvia que chega a ser esquecida. Como
pode ser rpido um processo, se uma intimao leva trs meses para ser publicada no dirio oficial?
Como pode haver celeridade na prestao jurisdicional, sendo o juiz obrigado a designar audincias
para da dez meses? O advogado tem de apelar em quinze dias, mas o julgamento de sua apelao pode
demorar anos! Um processo pode durar uma dcada, sem merecer, dos rgos jurisdicionais, tempo
superior a 10 horas. Para diminuir as etapas mortas do processo, impem-se medidas de diferente
470
Por certo, a reforma do Judicirio ser bem-vinda; contudo, os

problemas de envergadura poltica, como os ora citados, e outros mais,
que se vinculam diretamente ao impedimento de uma tutela jurisdicional
eficaz, justa e tempestiva, devero ser includos em sua pauta e levados
em considerao, acima de qualquer outra mudana 873.
4.2 O fator tempo, sua ingerncia na prestao da tutela jurisdicional

e as situaes emergenciais
Exato que a prestao da tutela jurisdicional no pode seguir,

invariavelmente, um procedimento unssono, como se todos os anseios
sociais fossem idnticos. Da a importncia de se utilizar um sistema
caracterizado por tutelas diferenciadas, criadas em conformidade com o
direito material a ser tutelado e, por essa razo, mais aptas a solucionar,
de maneira efetiva e til, as crises jurdicas postas em julgamento.
Nada obstante e reproduzindo a lio do insigne mestre
paulista, Prof. Donaldo Armelin , uma advertncia, desde j, se faz
necessria:
natureza: algumas, de natureza administrativa, como as que dizem respeito ao tempo para que se
efetive uma publicao; outras, de natureza tipicamente processual, como as destinadas a expungir do
processo atos dispensveis (cada ato do processo uma causa de possvel paralisao!). Finalmente, o
mais difcil: como compatibilizar o nmero de juzes e servidores com o das demandas? H, envolvidos,
problemas ideolgicos (cabem medidas para reprimir a demanda?); problemas de custo (se temos, um
Sistema de Sade deficiente, como pretender um Judicirio eficiente?), problemas de vencimentos
(pode-se ter mais juzes, mas com menor remunerao), problemas de qualificao (como os que
decorrem da substituio de um juiz concursado, por um juiz leigo), etc. Sem uma abordagem desses
temas, alguns dos quais transcendem o saber dos juristas, as reformas processuais tendero a ser
cosmticas, como pertinentemente qualificadas, algumas, por Araken de Assis. (TESHEINER, Jos
Maria. Etapas mortas do processo. Disponvel em <http://www.tex.pro.br>. Acessado em 17/02/2006).
873
Nesse sentido, Bedaque adverte: Alm do aprimoramento da tcnica processual, adequando-a
realidade substancial, outras providncias so igualmente imprescindveis. E continua o jurista: Em
primeiro lugar, enquanto no se destinar ao Poder Judicirio percentual razovel do oramento
estatal, a fim de que ele possa fazer frente s suas necessidades, qualquer outra medida corre srio
risco de no alcanar os objetivos desejados. preciso examinar dados estatsticos de pases onde a
Justia se mostre eficiente, para verificar as causas da morosidade do processo brasileiro. Sabe-se, por
exemplo, que o nmero de juzes no Brasil muito inferior aos padres ideais. [...] Tambm so
necessrias alteraes estruturais no Poder Judicirio, principalmente no tocante distribuio de
competncia. No so raros os casos de juzes com quantidade muito pequena de servio, enquanto
outros encontram-se assoberbados, sem as mnimas condies de apresentar tempestivamente a tutela
jurisdicional. Catica, tambm, a situao dos Tribunais, especialmente na Justia Federal, no
Estado de So Paulo, alm do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia.
(BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de
urgncia (tentativa de sistematizao). 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p.16.
471
A ado o de tipo s d e tu te la d if eren c iad a tende a favor e ce r o

p lo a tivo d a re la o pro ce ssu a l, n a me d id a e m q ue so e le s
conceb idos pr ecipuamen te co m o prop sito d e aceler ar a
pr es ta o jur isd ic ion a l. Po r is so me s mo , ind ispe ns ve l s e torn a
te r c au te la n a su a ado o , para s e ev itar a v io la o do
tratamen to ison mico d as partes litig an te s e a vu ln erao do
pr in cp io assegur ador da p ar idad e das ar ma s no pro c esso 874.
Dentre as tcnicas diferenciadas de tutela subsistentes no

ordenamento jurdico nacional, encontram-se as denominadas urgentes
que,
consoante
doutrina,
se
subdividem
em
tutelas
cautelar
antecipada. Antes de ingressar na anlise de cada uma delas, algumas

consideraes se fazem ainda importantes.
Nesse passo, alm dos empecilhos efetividade da atividade
jurisdicional agora h pouco referidos (legislaes ultrapassadas e
deletrias e a prpria deficincia estrutural do Judicirio), outro estorvo
e desse no se pode fugir igualmente contribui para aprofundar o abismo
existente entre a prestao jurisdicional adequada e os anseios dos
consumidores do servio judicirio: o tempo, figura indispensvel ao
desenvolvimento e realizao dos atos necessrios consciente e
maturada prestao jurisdicional.
O Estado, ao tomar para si o monoplio da jurisdio, vetando
conseqentemente a autotutela que em tempos de imperfeio da
atividade jurisdicional tende a revelar-se com mais constncia , obrigouse no s a dizer o Direito, mas, tambm, a concretiz-lo. Por
conseguinte, o desrespeito s normas substanciais por ele impostas gerar
ao recalcitrante, aps uma atividade rigorosamente tcnica e dialtica
ou,
em
outros
casos,
pelo
mero
descumprimento
de
obrigaes
estabelecidas em ttulos executivos extrajudiciais que dispensam a

cognio prvia , uma sano, particularmente intitulada de sano
executiva.
Como qualquer atividade humana, a jurisdio, que se vale de
um instrumento intitulado de processo 875, necessita de lapso temporal
874
ARMELIN, Donaldo. Tutelas diferenciadas. Revista de processo n. 65. So Paulo: Revista dos
875
A idia de processo vem sofrendo mutaes de tempos em tempos. Atualmente, ganha corpo a
definio advinda do direito administrativo, consoante leciona Cndido Rangel Dinamarco: Nem
antigo, na doutrina, o emprego do vocbulo processo, fora do mbito do direito processual stricto
sensu. O mais usual reserv-lo para designar o processo jurisdicional. O processualista tem o hbito
472
essencial sua concluso. Tal nterim alonga-se ainda mais em razo do

objetivo-mor da atividade jurisdicional, a saber, a busca do bem-estar
social, escopo esse que, para ser alcanado, induz outorga de
oportunidades de defesa ao demandado 876, caracterstica instituda como
princpio
constitucional
elementar,
imprescindvel
num
Estado
Democrtico de Direito. Somente permitindo-se a resistncia da parte

contra a qual a jurisdio foi acionada, se poder verdadeiramente atingir
um resultado justo, til e eficiente tanto para as partes, como para a
prpria sociedade que o utilizar como paradigma 877.
de consider-lo exclusivamente sua, deixando jurisdio voluntria e ao direito administrativo, no

sem desdm, o uso do nome procedimento (freqentemente acompanhado do adjetivo mero: mero
procedimento), como se o processo no fosse tambm, antes de tudo e substancialmente, um
procedimento. Curiosamente, do direito administrativo que veio a mais clara das idias acerca do
conceito de processo, hoje alvo de crescente aceitao na doutrina dos processualistas: procedimento
com a participao dos sujeitos interessados (ou seja, daqueles que recebero a eficcia direta do ato
final esperado), eis o conceito de processo na cincia moderna. (DINAMARCO, Cndido Rangel. A
instrumentalidade do processo. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 83).
876
particularmente interessante a viso do professor Carlos Alberto lvaro de Oliveira sobre o princpio
do contraditrio: [...] inadmissvel sejam os litigantes surpreendidos por deciso que se apie, em
ponto fundamental, numa viso jurdica de que no se tenham apercebido. O tribunal deve, portanto,
dar conhecimento prvio de qual direo o direito subjetivo corre perigo, permitindo-se o
aproveitamento na sentena apenas dos fatos sobre os quais as partes tenham tomado posio,
possibilitando-as assim melhor defender seu direito e influenciar a deciso judicial. Dentro da mesma
orientao, a liberdade concedida ao julgador na eleio da norma a aplicar, independentemente de
sua invocao pela parte interessada, consubstanciada no brocardo iuria novit curia, no dispensa a
prvia ouvida das partes sobre os novos rumos a serem imprimidos ao litgio, em homenagem ao
princpio do contraditrio. A hiptese no se exibe rara porque freqentes os empecilhos enfrentados
pelo operador do direito, nem sempre de fcil soluo, dificuldade geralmente agravada pela posio
necessariamente parcializada do litigante, a contribuir para empecer viso clara a respeito dos rumos
futuros do processo. Alis, a problemtica no diz respeito apenas ao interesse das partes, mas
conecta-se intimamente com o prprio interesse pblico, na medida em que qualquer surpresa,
qualquer acontecimento inesperado, s faz diminuir a f do cidado na administrao da justia. O
dilogo judicial torna-se, no fundo, dentro dessa perspectiva, autntica garantia de democratizao do
processo, a impedir que o poder do rgo judicial e a aplicao da regra iura novit curia redundem em
instrumento de opresso e autoritarismo, servindo s vezes a um mal explicado tecnicismo, com
obstruo efetiva e correta aplicao do direito e justia do caso. (OLIVEIRA, Carlos Alberto
Alvaro de. A garantia do contraditrio. Disponvel em <www.mundojuridico.adv.br>. Acessado em
02/03/2006).
877
Cndido Rangel Dinamarco enumera os princpios e estruturas fundamentais a prevalecer em todo o
direito processual, principalmente o jurisdicional, da seguinte forma: No tocante ao processo
jurisdicional, tm-se esses compromissos e limitaes assim distribudos e coordenados com a idia
central: a) o Estado promete proceder ao exame, em via jurisdicional, de toda lamentao que lhe seja
trazida com a alegao de molstia causada a direitos ou interesses juridicamente protegidos (garantia
da inafastabilidade do controle jurisdicional em matria no-penal); b) promete abster-se da
autotutela, submetendo-se tambm ele prprio ordem processual (seja em matria repressiva, seja
para satisfao de interesses prprios no protegidos pelo princpio da auto-executoriedade); c)
considera-se condicionado ao ajuizamento de uma demanda do interessado, para poder dar incio ao
exerccio da jurisdio em cada caso (da o valor da ao, como instituto processual); d) no exerccio
da jurisdio, reprime a si prprio a emisso de atos imperativos (provimentos) sem ter dado
suficientes oportunidades de defesa ao demandado, para equilbrio entre a situao deste e a do autor
da demanda; e) institui e observa normas para o exerccio da jurisdio e, com isso, d realce ao valor
473
O Judicirio, destarte, no age de modo instantneo; entre o

pedido
entrega
efetiva
da
tutela
jurisdicional
decorrer,
necessariamente, um razovel espao de tempo, por mais sumrio que seja

o rito procedimental e por mais eficientes que se mostrem os servios
judicirios 878.
Contudo, situaes existem em que a resposta jurisdicional deve
ser concedida com agilidade, porquanto assombradas pela ameaa de
perigo iminente, apta, em alguns casos mais graves, a, inclusive, assolar o
prprio direito material pretendido 879. Aqui no h como respeitar, ao
menos inicialmente, as fases padronizadas e lgicas entabuladas na lei
adjetiva, fazendo-se necessria a utilizao de tcnica prpria a garantir a
processo, ao procedimento e ao contraditrio que legitima os atos imperativos impostos. (OLIVEIRA,
op. cit., p. 98).
878
Superior Tribunal de Justia, 3a. Seo, MC 3245-PB, Rel. Min. Edson Vidigal (deciso monocrtica),
j. 26/10/2000, DJU 08/11/2000). Na mesma deciso ficou evidenciado que esse lapso temporal
indissociavelmente necessrio entrega da prestao jurisdicional possui relevantes conseqncias
prticas. Em primeiro lugar, impe ao postulante, que se afirma titular do direito, o inconveniente de
no poder dispor desse direito desde logo, j que deve aguardar o lapso temporal em que se desenvolve
o processo para sua certificao; e essa espera nem sempre compatvel com a natureza do direito
afirmado, sobretudo quando ele deve ser usufrudo imediatamente, sob pena de perecimento ou dano
grave. Isso tambm pode ocorrer com a Ao Rescisria, pois que s vezes, os fundamentos levantados
so ponderabilssimos, e pode mesmo existir a possvel irreversibilidade da execuo, caso seja levada
a termo. Teramos, ento, uma Ao Rescisria, que provavelmente seria julgada procedente, e apesar
disso, no teria nenhum resultado prtico, porque exaurida a execuo. Nesse passo, a mencionada
regra do CPC, art. 489, deve ceder em hipteses excepcionais para que, em caso de procedncia do
pedido rescisrio, tenha o mesmo utilidade.
879
A respeito da tenso existente entre os valores constitucionais segurana e efetividade, bem assim
sobre a criao de mecanismos prprios, intencionados a harmoniz-los, mister a citao das lies de
Guilherme Tanger Jardim: Ao contrrio da assertiva machadiana de ser o tempo escultor vagaroso
que no acaba logo e vai polindo ao passar dos longos dias, mais parece ser o nosso tempo rato roedor
de coisas, a que se referia o bruxo do Cosme Velho. Roedor implacvel e ligeiro, que no se contenta
na espera de momento prprio e previsto. E se o tempo de urgncia, o que dela dizer quando a
matria estudada o Direito, onde a norma jurdica mantm em sua palavra a placidez de um tempo
sem pressa? E continua: Na seara do processo civil, o problema da afetao pelo tempo remonta ao
Direito Romano e vem perpetuando seus efeitos atravs dos sculos. Isso porque, pelo fenmeno da
universalizao do procedimento ordinrio, o momento prprio para a entrega da prestao
jurisdicional quele que busca a Justia Estatal ocorre, em regra, ao final do processo, aps o
desenvolvimento de toda a atividade cognitiva. Entre a propositura da ao e a efetiva resposta do juiz
aos seus reclames, parte s resta o aguardo. Esta situao assume contorno ainda mais hermtico
pelas garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, contidas no artigo 5., LIV
e LV, da Lex Matter de 1988. Segue o jurista afirmando: Porm, a mesma Carta Poltica, em seu
artigo 5., XXXV, consagra o princpio do acesso justia, que exige no s a criao de
instrumentos que viabilizem a chegada das pretenses das partes autoridade judicante, mas, tambm,
que, uma vez l, elas recebam a prestao jurisdicional de modo pleno e no tempo adequado.
Finalmente, esclarece: Diante da flagrante tenso: segurana versus efetividade, o legislador
processual vem desenvolvendo instrumentos para harmonizar os direitos fundamentais a elas
(segurana e efetividade) vinculados. Tais mecanismos, a doutrina chama de tutelas de urgncia.
(JARDIM, Guilherme Tanger. Unificao dos requisitos antecipao da tutela. Vises crticas do
processo civil brasileiro, uma homenagem ao prof. Dr. Jos Maria Rosa Tesheiner. Coordenadores:
Gulherme Rizzo Amaral e Mrcio Louzada Carpena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.103105).
474
serventia e eficcia do processo (ou futuro processo) em que se resolver

a pendenga de direito material que envolve os litigantes, ou, ainda, a
satisfazer provisoriamente, de modo parcial ou integral, a pretenso
aclamada pelo postulante. Logo, autoriza-se a concesso de deciso
liminar, sem audincia da parte contrria, para, s depois, permitir a ela
opor-se aspirao motivadora da ao judicial. Prescinde-se, em
princpio, da certeza e segurana inerentes ao contraditrio, em prol da
utilidade e eficincia da prpria atividade jurisdicional. a anlise feita
caso a caso que guiar o juzo, permitindo-lhe decidir se a efetividade
deve realmente preponderar naquele momento e isso j no limiar do
processo , em detrimento de valores outros, igualmente importantes, mas
menos relevantes diante do periculum in mora que atemoriza o prprio
direito material pretendido.
Em
sntese,
processo
opera
transformaes
de
modo
demasiado lento. Algumas situaes, em decorrncia do imediatismo da

necessidade da tutela, sujeitas aos perigos que a demora acarreta, exigem
remdios mais ligeiros; a receita tem de ser outra que no aquela
primitiva, caracterizada pela segurana e certeza da deciso. Nesse ponto,
surge a importncia das tutelas cautelar e antecipada, a seguir analisadas
com mais pormenores.
4.3 Tutelas de urgncia
J se afirmou, linhas atrs, que as tutelas de urgncia so

formas diferenciadas de tutelas jurisdicionais, essas que, consoante a
doutrina mais autorizada, subdividem-se em tutelas cautelares e tutelas
antecipadas. Logo, a expresso tutelas de urgncia refere-se ao gnero,
do qual so espcies as tutelas cautelares e antecipadas.
Mesmo que sumariamente, faz-se necessrio traar algumas
linhas mestras sobre cada uma dessas espcies de tutelas de urgncia.
4.3.1 Tutelas cautelares
475
A perspectiva da doutrina italiana a respeito da tutela cautelar,

desenvolvida pelos estudos de Giuseppe Chiovenda, Piero Calamandrei e
Francesco
Carnelutti,
foi
acolhida
no
plano
jurdico
interno,
apresentando-se como um tertium genus de processo 880, de carter

instrumental e provisrio, e destinado a, por meio de cognio sumria,
afastar um dano (periculum in mora) capaz de comprometer a utilidade da
prestao jurisdicional a ser realizada noutro processo, intitulado de
principal 881.
Atuando de maneira autnoma, objetiva a tutela cautelar
imunizar
provisoriamente
direito
material
perseguido
(seja
num
processo de conhecimento ou execuo) dos perigos que possam surgir

(periculum in mora) da inafastvel atuao do tempo para a concluso da
atividade jurisdicional. De modo a evitar que alteraes no estado de fato
das coisas, provas ou pessoas venham a prejudicar o resultado til, eficaz
e justo da tutela jurisdicional final, opera a tutela cautelar como refratria
das molstias capazes de atingi-la, males nascidos pela influncia da
necessria detena 882 ao desenvolvimento e remate de todo e qualquer
processo.
Embora possvel questionar-se a autonomia procedimental do
processo cautelar, mormente em razo do previsto no art. 797 e, mais
880
Araken de Assis, embasado em lio slida de Jos Carlos Barbosa Moreira, questiona a caracterizao
do processo cautelar como um tertium genus: Finalmente, coroando as crticas arquitetura
legislativa, que baralhou estrutura e funo, h outro dado inquestionvel: as funes de conhecimento
e executiva no se situam, verdadeiramente, em plano idntico e simtrico cautelar. Divisou tal
caracterstica, em primeira mo, Jos Carlos Barbosa Moreira: A meu ver, alis, talvez no seja muito
exato contrapor-se o processo cautelar, como um terceiro gnero, a esses dois antes mencionados.
Creio que ele mais verdadeiramente se contrape ao processo de conhecimento e ao de execuo
considerados em conjunto, j que um e outro tm natureza satisfativa, visando, portanto, tutela
jurisdicional imediata, ao passo que o processo cautelar se distingue precisamente por constituir uma
tutela mediata, uma tutela de segundo grau. E, em pargrafo seguinte, prossegue o jurista: Aps
admitir que, na funo cautelar, convivem cognio, conquanto sumria, e execuo, Liebman defendeu
a estrutura unitria do procedimento cautelar, contrapondo-o como tertium genus aos demais, em
virtude de seu carter instrumental e auxiliar relativamente ao processo principal. A toda evidncia,
no h resqucio algum de coerncia na concluso: a partir da natureza instrumental, a lgica
recomendaria distinguir, ento, o processo que satisfaz daquele em que a atividade judiciria se cinge a
assegurar a utilidade de outros. (ASSIS, Araken. Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e
satisfativas. Revista de processo n. 100. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 38-39).
881
CARPENA, Mrcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro : Forense, 2003. p. 21.
882
Conforme anota Marcelo Lima Guerra, valendo-se de expresses de Proto Pisani, essa durao temporal
no se trata, necessariamente, de uma durao patolgica, mas antes aquela que bem pode ser
chamada de fisiolgica. Durao, portanto, ineliminvel, pois decorrente das garantias fundamentais
com as quais se pretende assegurar a justia do resultado final a ser alcanado atravs do processo.
(GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 14).
476
recentemente, 7 do art. 273, ambos do CPC, no se pode negar uma

autonomia em relao ao seu objetivo, incontestavelmente diverso dos
fins colimados pelos processos de conhecimento e execuo. Afinal, no
se servem as tutelas cautelares resoluo da crise de direito material ou
sua satisfao, mas, sim, meramente a assegurar o resultado til e
eficiente do processo em que esse direito material discutido ou se tenta
sua satisfao. Da despontar outra caracterstica do processo cautelar, a
saber, assessorar, ou melhor, servir, acautelar (instrumentalizar) outra
pretenso esse atributo, a instrumentalidade, talvez seja seu aspecto
mais peculiar.
Ademais, mesmo numa anlise fincada no aspecto puramente
procedimental, o arqutipo, ainda hoje, o da independncia do modelo
motivador da tutela cautelar, a ser pleiteada por meio de uma ao
(cautelar), mediante o estmulo do rgo jurisdicional, por uma petio
inicial, instrumento da demanda. A possibilidade de o jurisdicionado
valer-se da tutela cautelar, independentemente de ao ou processo
cautelares, funcionaria no sistema processual nacional ainda como um
desvio da regra geral 883, mesmo admitindo-se que provavelmente as aes
cautelares incidentais tendem a ter seu uso abreviado, haja vista a
facilidade ofertada pelo novo mecanismo legislativo: a fungibilidade de
tutelas de urgncia.
De outra sorte, em sendo a tutela cautelar uma medida
excepcional, no mais das vezes qualificada por restringir direitos ou pela
constrio de bens, est ela sujeita ao respeito a alguns requisitos
especficos, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora.
Prevalece o entendimento de que o fumus boni juris implicaria a
exigncia de se demonstrar ao rgo jurisdicional a plausibilidade da
existncia do direito material, discutido ou que ser discutido ou a ser
satisfeito no processo principal. Segundo essa corrente, o postulante
883
No se h que confundir tutela cautelar com processo cautelar. A tutela representa o provimento
jurisdicional que se busca obter ou que se obtm por meio do instrumento denominado processo.
Perceba-se, a esse respeito, que o 7 do art. 273 bastante expressivo ao se valer das unidades
gramaticais providncia de natureza cautelar e medida cautelar. Ora alguma se refere ao processo
cautelar. Logo, o autor requer providncia cautelar; o juiz, convencido da presena dos pressupostos
exigidos, defere medida cautelar ou tutela cautelar. Com efeito, perfeitamente lcito o
entendimento de que, hodiernamente, pode-se postular tutela cautelar no bojo do processo de
conhecimento ou de execuo.
477
dever
levar
ao
conhecimento
do
rgo
julgador
elementos
que
evidenciem a plausibilidade da pretenso alegada no processo, ao qual a

tutela cautelar busca assegurar um resultado til 884.
Outra posio tambm sustentada com sucesso. Para alguns, o
processo cautelar principia-se e falece em funo de um outro processo
e no propriamente em razo do direito material perseguido nesse
processo. Isto , apresenta ele, como peculiaridade fundamental, a
instrumentalidade voltada ao processo e no ao direito material. O que
se buscaria, ento, seria a garantia de que a tutela a ser prestada nesse
outro processo, o principal, ser til e eficiente e, conseqentemente,
justa mesmo que contrria pretenso daquele que obteve a medida
cautelar. No se pretenderia, imediatamente, o acautelamento de um
direito hipottico daquele que busca a cautela, mas, sim, a proteo do
instrumento por meio do qual a tutela satisfativa ser concebida. Ora, se o
que se busca a proteo do processo principal, porque ento se
demonstrar a aparncia ou possibilidade de xito do que l se reivindica?
Por qual motivo se deve provar a plausibilidade do direito material
invocado, se o que se pretende acautelar, de modo imediato, justamente
o instrumento e no o eventual direito da parte postulante que dele poder
se originar?
Nessa linha de entendimento, a orientao defendida por
Ronaldo Cunha Campos, questionada h tempos, mas, ainda hoje, capaz
de arrebanhar adeptos 885. Segundo o mestre, ao definir o fumus boni iuris,
deve-se levar em considerao apenas o direito obteno de um
julgamento de mrito no processo principal, seja ele favorvel sua
pretenso ou no. A natureza da deciso no processo cautelar reconhece o
direito de ao, assegurando a possibilidade de obteno de uma deciso
exeqvel, e nunca favorvel. A problemtica situa-se no plano da deciso
exeqvel, e no no campo da deciso favorvel 886. Com efeito, o fumus
884
Em oportunidade anterior (REPRO n. 122), sustentamos o entendimento de que o fumus boni juris se
resumiria na demonstrao de que o postulante possui o direito ao principal. Nosso posicionamento
foi alterado. Realmente acreditamos agora que a melhor posio acerca da definio do fumus boni juris
aquela que o vincula probabilidade do direito material pretendido no processo principal.
885
Dentre os juristas defensores da tese do saudoso professor Ronaldo Cunha Campos, encontram-se,
dentre outros, Humberto Theodoro Jnior, Marcelo Lima Guerra e Joaquim Felipe Spadoni.
886
CAMPOS, op. cit., p. 134.
478
boni
iuris
corresponderia,
ainda
nessa
tica,
no
propriamente
probabilidade de existncia do direito material, seno verificao de

que o postulante dispe do direito de ao direito ao processo principal
a ser tutelado 887.
Salvo melhor juzo, a primeira posio merece prosperar. Em
verdade, a tutela cautelar serve imediatamente no ao processo principal,
mas, sim, pretenso de direito material que, por meio dele, se persegue.
O processo apenas o veculo, o meio de se alcanar a tutela jurisdicional
final. No se pode negar, contudo, que, protegendo-se o resultado, estarse- tambm garantindo a efetividade do prprio processo. Noutro vis,
nada h de suspeito em se acautelar pretenses de direitos. Afinal, se
lcito executar ttulos executivos provisrios (execuo provisria), razo
inexiste para negar-se a possibilidade de acautelamento de direitos
materiais ainda no chancelados pela qualidade de coisa julgada material
se possvel executar um direito provvel, por qual razo no seria
lcita a pretenso de acautel-lo?
J a definio do periculum in mora mostra-se mais tranqila. O
deferimento da tutela cautelar prende-se demonstrao do fundado
receio de que, enquanto se espera a soluo da tutela pretendida no
processo principal antes ou depois de sua propositura , surjam fatos
desfavorveis
ao
seu
alcance
ideal.
Consoante
assevera
Humberto
Theodoro Jnior, citando Carlo Calvosa, isso pode ocorrer quando haja o
risco de perecimento, destruio, desvio, deteriorao, ou de qualquer
mutao das pessoas, bens ou provas necessrios perfeita e eficaz
atuao do provimento final do processo principal 888.
A idia de periculum in mora, analisada sob uma tica focada
na tutela cautelar, prende-se possibilidade de dano a prejudicar a justa
composio ou satisfao buscada com o processo principal. O dano que
se pretende imediatamente evitar ao suposto direito material da parte
que invoca a tutela cautelar, acautelando-se, por tabela, o prprio
processo, j que sua utilidade ser assegurada.
887
888
Ibid., p. 132.
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo cautelar. 20a. ed. So Paulo : Leud, 2002. p.83.
479
A demonstrao que se faz imprescindvel a de possibilidade

de dano. Demonstrar-se- a potencialidade de um dano irreparvel ou de
difcil reparao ao resultado justo do processo principal e no o prprio
prejuzo efetivo. Em regra, a leso apenas encontra-se na iminncia de
surgir por isso fala-se em perigo de dano. Ele despontar depois de
surgido o prprio direito; ou deve corresponder parafraseando Ovdio
Batista da Silva a um agravamento da situao perigosa preexistente,
ou, ainda, sendo anterior constituio da pretenso, era de tal natureza
que o pretendente segurana no o poderia razoavelmente conhecer 889.
Diante desse apego da tutela cautelar tutela de direito material
perseguida, da qual ela serva, desponta-se outra caracterstica inerente
s tutelas cautelares: a temporariedade. Sinteticamente, tal propriedade
revela-se
justamente
diante
da
instrumentalidade
inerente
tutela
cautelar. Isto , se a tutela cautelar visa garantia da pretenso de direito

material, em regra resistida ou insatisfeita em outro processo, de modo a
permitir a sua efetividade e utilidade, somente se pode conceber sua
importncia diante da existncia de fundado receio de dano irreparvel ou
de difcil reparao a essa ltima. Afastada a ameaa, encontrando-se a
salvo a pretenso resistida ou insatisfeita no processo principal, resta
medida cautelar sua imediata revogao, porquanto perde ela sua razo de
existncia. Noutras palavras, nasce a tutela cautelar para um fim
especfico; cumprida sua destinao, ela simplesmente desaparece, no
sendo
substituda
por
outra
providncia
de
mesma
natureza
ou
caractersticas
da
tutela
cautelar
contedo 890.
So,
outrossim,
modificabilidade e a revogabilidade. Consoante leciona Marcelo Lima

889
SILVA, Ovdio Batista da. As aes cautelares e o novo processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: [s.c.p.],
1974. p. 69.
890
importante diferenciar provisoriedade de temporariedade, mormente porque tal exerccio mental
conduz a concluso de que apenas a ltima integra o rol de caractersticas da tutela cautelar. Essa
diferenciao tambm se mostra necessria para que se consiga visualizar a assimetria existente entre
tutelas cautelar e antecipatria. Temporal aquilo que possui durao limitada no tempo, durao essa
vinculada a determinada situao. Provisrio tudo aquilo destinado a durar por um determinado
tempo, e que, ao final, no se extingue, sendo substitudo por uma situao definitiva de igual contedo.
A tutela cautelar seria temporria na medida em que depende da durao do periculum in mora ou do
fumus boni iuris; desaparecendo uma dessas situaes, a tutela cautelar tambm desaparece. As tutelas
antecipadas seriam provisrias, afinal podero ser substitudas por um provimento definitivo de igual
contedo ou natureza.
480
Guerra, tais qualidades decorrem tambm da instrumentalidade da tutela

cautelar, porm no sentido especfico de que cada medida cautelar deve
ser proporcional ao periculum in mora que ela visa eliminar. Destarte,
a revog ab ilid ade e a mo d ificabilid ade da tu te la cau telar

c ons is te m n a s ua n e ce ss r ia ad equa o ao p eric u lum in mo r a,
d e sor te que, tendo este se mod if icado ou sido def in itiv ame n te
elimin ado , d eve ser, r espectivamente, mo d if icad a ou r evogada
a me d id a cau telar co rresponden te 891.
Quanto natureza da deciso proferida no processo cautelar

interlocutria 892 ou sentena , diz-se ser ela mandamental. O rgo
julgador, aps a verificao dos requisitos especficos exigidos para a
concesso da cautela, num procedimento pautado pela sumariedade,
profere uma ordem com o escopo de afastar a periclitncia apontada pela
parte postulante, capaz de prejudicar o resultado til e efetivo do
processo principal. De tal mandamento origina-se a expedio de um
mandado para o cumprimento da medida, que pode e deve vir
acompanhado de consignaes especficas sobre os meios de cumprimento
eficazes 893. No raro, a deciso cautelar emana tambm eficcia executiva
lato sensu, o que, certamente, garante-lhe maior credibilidade e certeza de
cumprimento.
Logo se v que, no processo cautelar, a cognio necessria ao
deferimento da medida acautelatria e a sua prpria execuo ocorrem
dentro de uma mesma unidade. Noutros termos, no h que se dissociar
conhecimento de execuo em sede cautelar, como se fossem essenciais
dois processos diversos e distintos para dar efetividade cautela deferida.
Consoante ensina Humberto Theodoro Jnior, na maioria dos casos, a
891
GUERRA, op. cit., p. 22.

No comum ver-se aes cautelares carentes de pedido liminar, consoante permite o artigo 804 do
Cdigo de Processo Civil. Diante da urgncia de tais aes, e mesmo sendo o procedimento cautelar
mais exguo, o pedido liminar quase inerente a elas. Ernane Fidlis dos Santos, por exemplo, adota o
entendimento de que o arresto se caracteriza por ser medida de extrema urgncia, com necessidade de
rpida execuo, de tal forma que dever a cautela nele pretendida sempre ser deferida liminarmente.
Segundo o jurista, no estaria o juiz autorizado a receber a petio inicial de arresto, determinando
simplesmente a citao do requerido, para, depois, conceder a medida em sentena final. Se porventura
os requisitos que ensejam a concesso da medida no forem produzidos satisfatoriamente, leciona o
mestre que o juiz no apenas dever negar a liminar, como tambm indeferir o pedido. (SANTOS,
Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 2. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 349).
893
CARPENA, op. cit., p. 48-49.
892
481
estrutura do procedimento tal que a atuao da medida parte do

procedimento e que a fase de cognio no se separa da fase de
execuo 894. A ordem emanada , portanto, auto-executvel.
4.3.2 A antecipao de tutela

Consoante os ensinamentos precisos do professor Cndido
Rangel Dinamarco, a principal inovao trazida pela Reforma em tema
de tutela de urgncia foi a institucionalizao de um poder geral de
antecipao, paralelo e estreitamente anlogo ao poder geral de cautela
emergente do art. 798 do Cdigo de Processo Civil 895. Sabe-se que o
tema tutela antecipada no configura novidade no sistema processual
brasileiro, porquanto j se conheciam formas tpicas de antecipao, a
saber, as liminares em processo possessrio, no mandado de segurana, na
ao popular, na ao civil pblica, dentre outras. Em verdade, o
legislador promoveu verdadeira vulgarizao da tutela antecipada por
essa razo, Cndido Rangel Dinamarco se refere a ela como poder geral
de antecipao , permitindo-se o adiantamento dos efeitos da tutela
jurisdicional pretendida, sempre que se configurarem os requisitos
previstos em lei; a grande inovao trazida com a Reforma foi, portanto, a
possibilidade de se utilizar a tutela antecipada de maneira generalizada.
A importncia do instituto incontestvel e, certamente, o
legislador merece aplausos. Afinal, habitualmente se atribui certeza uma
condio quase que absoluta e necessria a qualquer deciso judicial,
olvidando-se, s vezes, que valores outros no menos importantes, a
exemplo da igualdade real e efetividade, outrossim, merecem destaque no
estudo do processo.
As decises judiciais decerto devem se pautar na segurana e
certeza, mas, tambm, mister que sejam justas, qualidade essa somente
conquistada quando o processo d quele que detm um direito, tudo
aquilo e exatamente aquilo que ele tem o direito de obter, sem ainda
prejudicar o autor que tem razo, conforme j ensinava Chiovenda. Nesta
894
895
THEODORO JNIOR, op. cit., 2002. p.186.

DINAMARCO, Cndido Rangel. Regime jurdico das medidas urgentes. CD Juris Sntese Milennium,
Legislao, Jurisprudncia, Doutrina e Prtica Processual, 39, [s.d.].
482
trilha, o processo, em funo do inevitvel lapso temporal necessrio

sua consecuo, parte de premissa desigual aos litigantes, impondo o nus
do tempo quele que estimulou a tutela jurisdicional. Tal realidade
facilmente verificada diante de uma anlise sistemtica do processo civil.
Basta lembrar que, em regra, ao autor lhe ser entregue seu direito
somente
aps
obter,
antecedentemente
atravs
de
procedimento
complexo de cognio, o reconhecimento dele por meio de uma sentena

obviamente se o postulante no detiver um ttulo executivo extrajudicial.
Essa primeira fase, muitas vezes no dotada de palpvel satisfatividade
(sentenas condenatrias, apenas) a no ser nos casos pouco comuns em
que a sentena cumprida espontaneamente ser procedida por outra, a
de execuo, necessria autntica satisfao do direito do autor, agora
credor, momento em que o Estado-juiz far uso da fora estatal para
cumprir a regra sancionatria definida no ttulo executivo judicial. De
ordinrio,
incitante
da
mquina
judiciria
arcar
com
rdua
incumbncia de carregar nas costas os efeitos do tempo sobre o processo;

d-se preferncia segurana e certeza, em detrimento da efetividade da
tutela jurisdicional. Essa a lgica natural do sistema processual, notada
tambm pela distribuio do nus probatrio o nus da prova, em regra,
cabe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao ru, quanto
existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor (art. 333, I, II, do CPC).
Se o fardo daquele que pretende se valer da jurisdio j
excessivo, ele se torna quase ou realmente intolervel diante dos
problemas
extraprocessuais
citados
alhures
que
atingem
diretamente o processo, prejudicando o seu caminhar, j lento por

natureza. Como esclarecido anteriormente, a soluo de tais embaraos
extraprocessuais prende-se mais propriamente poltica do que a
alteraes legislativas, por mais bem intencionadas que sejam essas.
Por outro lado, algumas circunstncias podem realmente ser
resolvidas
ou
ao
menos
ter
sua
gravidade
atenuada
por
implementaes legislativas ou, na falta dessas, pela prpria criatividade

do intrprete e aplicador maior da lei. Viu-se tal engenho humano
concretizar-se, numa poca em que inexistia a possibilidade de se
483
satisfazer liminarmente salvo algumas excees especficas a

pretenso do jurisdicionado, imerso numa demanda cognitiva, sem que
antes fosse transposta toda aquela fase procedimental necessria a dar s
partes, e sociedade, a segurana e certeza imprescindveis deciso
jurisdicional. Inexistia, quela poca, texto normativo que autorizasse a
antecipao dos efeitos da sentena de forma genrica, motivo pelo qual
vrios casos de urgncia ficavam literalmente desamparados legalmente.
Diante de tal realidade, a jurisprudncia fecundou a denominada ao
cautelar satisfativa 896, que de cautelar detinha apenas o nome e
procedimento, uma vez que servia no ao acautelamento do resultado til
e efetivo de outro processo, mas outorga do adiantamento liminar
daqueles efeitos emanados da sentena de procedncia pretendida pelo
consumidor da mquina judiciria.
Consoante ensina o mestre Bedaque, adotou-se esse mecanismo
(ao cautelar satisfativa) de forma genrica, possibilitando-se a
entrega da prestao jurisdicional antes do momento adequado, sem a
segurana apropriada e necessria, s adquirida no processo de cognio.
A
par
de
instrumentos
previstos
no sistema
(sumarizao
formal,
ampliao dos ttulos executivos extrajudiciais, procedimento monitrio,

etc.), aceitava-se o desvirtuamento do processo cautelar, para abreviar a
concesso da tutela satisfativa. E, no raras vezes, isso acabava ocorrendo
896
Sobre o assunto, Jos Carlos Barbosa Moreira, em brilhante lio, esclarece: No de surpreender
que, diante da carncia legislativa, os interessados em obter proteo urgente hajam procurado vias
por assim dizer heterodoxas para alcanar o objetivo. A trilhada com maior freqncia foi a da
utilizao da forma do processo cautelar para veicular pretenses que em substncia manifestamente
excediam os lindes da cautelaridade. E o expediente favorito consistiu em invocar o chamado poder
geral de cautela, consagrado no art. 798 do Cdigo de Processo Civil. Essa ttica encontrou
receptividade nos tribunais, sensveis necessidade de acudir a situaes merecedoras de tutela, para
as quais se mostrava improfcua a consulta farmacopia clssica. E complementa: Acontece que,
no raro, a concesso da providncia requerida a ttulo cautelar na verdade exauria toda a proteo
que se podia dispensar ao requerente. Para grande consternao de parte da doutrina, que enxergava
na expresso verdadeira contradio nos termos, difundiu-se na prtica judicial o emprego das
chamadas cautelares satisfativas J se lembrou, no comeo desta palestra, o exemplo sugestivo das
ordens de liberao dos ativos financeiros bloqueados pelo Plano Collor. Sacada a importncia de
que precisava, o interessado havia obtido, com isso, tudo que pretendia, e s nominalmente a ttulo
provisrio, dada a impossibilidade de reverso ao status quo. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.
Temas de direito processual. 8 Srie. Tutela de urgncia e efetividade do direito. So Paulo: Saraiva,
2004. p. 100).
484
sem os cuidados necessrios, acarretando a invaso da esfera jurdica da

outra parte, que sequer era ouvida 897.
Contudo, aps a Lei n. 8.952, de 13/12/1994, a lacuna foi
preenchida, criando-se o instituto da tutela antecipada, inserindo-se no
sistema processual a nova redao dos arts. 273 e 461, 3 898. A partir de
ento, vozes respeitadas da doutrina bradaram pela desvalorizao da
tutela cautelar satisfativa, porquanto sua utilizao, antes justificada,
no mais possua sentido, j que a legislao agasalhara instituto moderno
e ideal para a antecipao dos efeitos da tutela pretendida, entabulando,
inclusive, requisitos distintos daqueles exigidos para a concesso da
tutela
cautelar.
A jurisprudncia,
em grande
parte,
desviou-se
do
entendimento originrio que aceitava a tutela cautelar satisfativa, para

adotar
posio
oposta,
negando-a
agora,
porquanto
presentes
no
ordenamento jurdico preceitos autorizadores da antecipao genrica da

tutela.
A tutela antecipada , pois, tcnica que importa em satisfao,
mesmo que no definitiva e s vezes parcial, do direito a que se pretende
obter por meio do processo. Na precisa lio de Teori Albino Zavascki,
a n te c ipa r a tu te la [. ..] n ada ma is s ign if ica que an tecip ar

prov id ncias execu trias que pod em d e corr er da fu tur a
s en t en a d e p r o c edn c ia . Ef e t iva- se a n te c ip a o me d i ant e a t o s
t i p i ca me n t e ex e cu t iv o s , v a l e d i z er , a to s q u e i mp o r t a m
mo d if ic a es no s ta tu s quo, seja provo cando , seja imp edindo
alter a es no p lano do s f a tos 899.
Sem dvida, a cautelaridade est presente nela; porm, de

forma menos incisiva, mediata, na verdade 900 afinal, o deferimento do
897
BEDAQUE, op. cit., p. 199.

Antes de se inserir o art. 461, 3, no Cdigo de Processo Civil, j se encontrava em plena vigncia o
art. 84, 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor, de redao praticamente idntica ao primeiro
dispositivo citado. de se lembrar, contudo, que o ltimo texto normativo apenas se destinava s
chamadas relaes de consumo; tinha aplicao limitada, portanto.
899
ZAVASCKI, Teoria Albino. Antecipao da tutela. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 71.
900
Lembre-se que as tutelas antecipada satisfativa e cautelar inserem-se num mesmo grupo, fazem parte de
um gnero nico, o das tutelas de urgncia. Em sendo assim, inquestionvel a afirmao de que possuem
elas diversos pontos de contato. A esse respeito lecionam Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato
Correia de Almeida e Eduardo Talamini, afirmando que se aplicam tutela antecipada as normas sobre a
tutela cautelar e vice versa , relativamente a todos os pontos em que as caractersticas de uma e de
outra so as mesmas. Por exemplo, a regra da responsabilidade objetiva do requerente da medida
898
485
pedido antecipatrio satisfativo tambm resguarda o resultado til e

eficaz do processo, na medida em que, se a aludida pretenso no fosse
atendida, o direito material poderia perecer e, por conseqncia, o
processo
restaria
infrutfero,
mesmo
diante
de
uma
sentena
de
procedncia.
A imediatidade da tutela antecipada, por outro lado, se revela
pela necessidade preeminente (periculum in mora) de se alcanar os
efeitos da tutela reclamada, visto que a delonga, em tais casos, expor o
direito material buscado periclitncia capaz de fulmin-lo. A tutela
antecipada, conforme ensina Ovdio A. Batista da Silva, ao se referir
ao de busca e apreenso, prevista no Decreto-Lei n. 911, insere-se na
categoria execuo para segurana e no apenas segurana de uma
execuo futura. Aqui no se est adotando, preventivamente,
a lgu ma me d id a p ara s egur an a d e uma e x e cu o qu e h av er d e

o corr er e m mo me n to sub seq en te , se no qu e a n te a imin n c ia
d o d an o d ec o r r en te d o r e t ar d a me n to d a tu t el a s a t is f a t iv a
satisfaz- se d esd e logo, execu tando p ara segur an a 901.
Nessa vereda, o juiz dever, segundo prev o art. 273, I e II, do

CPC,
em
regra
requerimento
da
parte 902,
antecipar,
total
ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, sempre

que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da
cautelar (art. 811) aplica-se tutela antecipada. J a regra que prev que a medida cautelar perde a
eficcia se a ao principal no for proposta em trinta dias (arts. 806 e 808, I) no , obviamente,
aplicvel tutela antecipada dos arts. 273 e 461, 3, uma vez que essa, no regime vigente, no opera
atravs de processo preparatrio. (WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de;
TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
p. 36).
901
SILVA, op. cit., 1974. p. 64-65.
902
J tivemos oportunidade de defender que a antecipao de tutela, embora necessite, em regra, de pedido
expresso da parte interessada para ser determinada, pode ser concedida de ofcio pelo juiz quando a
matria relacionar-se s relaes de consumo. Naquele momento, esclarecemos: De igual maneira,
poder o juiz, ou at mesmo o tribunal, conceder antecipao de tutela se convencido da existncia
dos pressupostos necessrios para tanto , em casos que envolvam interesses amparados pela Lei
8.078/90, independentemente de pedido formulado pelo consumidor. No novidade que a antecipao,
total ou parcial da tutela, est vinculada ao requerimento da parte, em evidente correlao com o
princpio dispositivo. Ocorre que, por ser o Cdigo de Defesa do Consumidor uma norma de ordem
pblica, o princpio dispositivo excetuado daqueles casos que importam relao de consumo, podendo
o rgo judicante pronunciar-se sem se sujeitar ao pedido. (DELFINO, Lcio. Reflexes acerca do art.
1 do cdigo de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, 48. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p.171).
486
alegao e haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil

reparao, ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propsito protelatrio do ru. Entretanto, e conforme opina
Joaquim Felipe Spadoni, somente quando se depara com a tutela
antecipada fundada no perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao,
se est defronte a uma situao em que a antecipao fundamental para
a efetividade e adequao da tutela jurisdicional pleiteada, sendo apenas
esta a hiptese que se enquadra como tutela de urgncia no que se refere
ao art. 273 903.
A tutela especfica (obrigaes de fazer, no fazer e dar) pode
tambm ser adiantada, sobretudo por fora da previso contida nos arts.
461, 3, 461-A, 3, todos do CPC. Em tais hipteses, o legislador impe
como requisitos a necessidade de que seja relevante o fundamento da
demanda e que haja justificado receio de ineficcia do provimento final.
Diante da diversidade de terminologias, seria crvel aceitar-se a idia de
que,
para
concesso
da
acelerao
de
pretenses,
em
aes
condenatrias de obrigao de fazer, no fazer e de dar, a lei exigiria

menos do que para a mesma providncia na ao de conhecimento tout
court (art. 273). Para muitos, o deferimento da antecipao da tutela
especfica exigiria, como primeiro requisito, apenas a demonstrao da
mera probabilidade, isto , a relevncia do fundamento da demanda, ao
passo que o art. 273 reclamaria prova suficientemente capaz de convencer
o juiz acerca da verossimilhana da alegao 904. Se numa interpretao
gramatical esse entendimento coerente, teologicamente ele no o .
brilhante o ensinamento de Guilherme Tanger Jardim, ao
esclarecer que, tanto o art. 273, como o art. 461, 3. (tambm aplicvel
ao art. 461-A), tratam, igualmente, de hipteses referentes antecipao
de tutela. De tal sorte, a unidade conceitual deve, para o hermeneuta,
aproxim-los e no distanci-los, garantindo-se, assim, a coeso do
903
SPADONI, Joaquim Felipe. Fungibilidade das tutelas de urgncia. Inovaes sobre o direito processual
civil: tutelas de urgncia. Coordenadores: Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim. [s.l.]: [s.c.p.], 2003.
p. 303.
904
NERY JUNIOR; NERY, op. cit., 2003. p. 782.
487
sistema 905. Acredita-se na mesma linha de entendimento de Guilherme

Tanger Jardim que, atualmente, esta unidade entre a antecipao geral e
a especial (arts. 273, 461, 3., e 461-A) sequer pode ser contestada,
notadamente porque o prprio legislador a reconhece. A alterao do teor
do 3. do art. 273 do CPC, pela Lei n. 10.444/2002, prova disso.
Noutras palavras, o legislador viabilizou idnticos meios de execuo
para todas as hipteses de tutelas antecipadas (gerais ou especficas),
impondo que a efetivao da tutela antecipada observar, no que couber
e conforme a sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4.
e 5., e 461-A 906.
Portanto, os requisitos necessrios ao deferimento da tutela
antecipada, fundada no art. 273 do CPC, so idnticos queles exigidos
para o deferimento de tutela antecipada, cujos provimentos pretendidos
representam obrigaes de fazer, no fazer e de dar coisa.
Ressalte-se, ademais: no h, conforme j se percebeu, que se
confundir
905
provimentos
de
urgncia
de
natureza
cautelar
com
os
O autor esclarece, ainda: Em segundo lugar e partindo-se da premissa de que o art. 273 traz (por
fora do pargrafo nico do art. 272 do CPC) regra geral antecipao de tutela e o art. 461, 3.,
traz regra especial ao mesmo telos antecipativo deve-se fazer uma necessria justaposio de seus
contedos. Realizar esta operao equivale a integrar. Ao lado da interpretao, encontramos a
integrao do direito, a insero no mundo da ordem jurdica, desse microcosmo que a lei, o contrato
e o testamento. Portanto, toda tarefa interpretativa pressupe trabalho de relacionar a parte com o
todo. E continua: Em terceiro lugar, aps esta justaposio, devem ser preenchidas as lacunas do
sistema e afastadas as antinomias. (JARDIM, op. cit., 2005. p. 116-117).
906
Leciona Guilherme Tanger Jardim: Esta unidade entre a antecipao geral e a especial no pode mais
ser contestada. O prprio legislador a reconhece. A alterao do teor do 3. do art. 273 do CPC, pela
Lei 10.444/2002, prova disso. Antes do advento deste diploma legal, a redao do aludido pargrafo
referia que a execuo da medida antecipadamente deferida haveria de observar o disposto no art. 588,
II e III, do CPC. Com isso, se no havia diferena na essncia antecipativa, nem nos pressupostos ou
hipteses de cabimento (tutela antecipatria preventiva e punitiva), esta se fazia presente na efetivao
da tutela deferida antecipadamente. Quando o fosse pela fora do art. 461 do CPC, poder-se-ia aplicar
a multa prevista em seu 4. e as medidas sub-rogatrias do 5.. J quando a antecipao fosse
aplicada pela regra do art. 273, apenas as tradicionais medidas executivas poderiam ser empregadas
sua efetivao. A multa e as medidas sub-rogatrias no. Esclarece, ainda, o autor que, em sua nova
redao, o 3. do art. 273 do CPC, evidencia que o legislador [...] reconhece a unidade entre a tutela
antecipada luz do art. 273, 461 e 461-A. Tanto assim que passou a viabilizar idnticos meios de
efetivao para todas as hipteses. A multa prevista no 4., do art. 461, as medidas sub-rogatrias e
de coero estatudas no 5. do mesmo dispositivo, bem como as medidas previstas no 2. do art. 461A, passaram a ser incorporadas ao regime geral da antecipao da tutela, que no est mais
escravizado aos consagrados e, muitas vezes, ineficazes meios executivos obteno do direito
material. Claro, porm, que tais mecanismos no sero aplicveis indistintamente. Devero variar a
sua incidncia de acordo com a natureza da obrigao pretendida, seu objeto, etc., consagrando-se a
aplicao tpica dos institutos aqui tratados. Sempre, porm, para emprestar a maior eficincia ao
processo e atingir o seu verdadeiro propsito: ser mecanismo seguro e eficaz para se obter a tutela
jurisdicional. (JARDIM, op. cit., 2005. p.121-122).
488
antecipatrios satisfativos 907. Embora parcela autorizada da doutrina,

qui influenciada pelo direito europeu, defenda a desnecessidade da
diferenciao jurdica das aludidas tutelas, a verdade que elas possuem
identificadores peculiares. O ordenamento jurdico ptrio delineia, de
maneira distinta, as tutelas cautelares e antecipadas, concedendo-lhes
finalidades e requisitos prprios, muito embora inseridas num mesmo
gnero 908.
4.3.3 Fungibilidade das tutelas de urgncia
Em tempos recentes, as dvidas que ainda hoje permanecem

havidas acerca da natureza de determinados provimentos de urgncia, se
cautelares ou satisfativos antecipatrios, colocavam o advogado e, por
conseqncia, o prprio jurisdicionado
em
situao de
extrema
fragilidade, j que subordinado ao talante do rgo julgador.

No raro, ingressava-se com aes cautelares que acabavam
extintas, sem apreciao de mrito, porquanto o entendimento do
magistrado (ou tribunal) destoava daquele talhado na petio inicial;
acreditava o julgador que se tratava, aquele pedido, de antecipao de
tutela e no propriamente um acautelamento. A situao inversa tambm
no era incomum.
Longe de se imputar demritos ao advogado prejudicado com tal
linha de pensamento como queriam fazer crer alguns , situaes
907
O jurista mineiro, Ernane Fidelis dos Santos, esclarece, com preciso, a diferenciao entre tutela
antecipada satisfativa e tutela cautelar: A antecipao, na verdade, no se confunde com a medida
cautelar. A cautela, que tem sentido publicista, por garantir, em primeiro plano, a prpria eficcia do
processo, de natureza instrumental e no se identifica com a medida satisfativa solicitada no processo
acautelado; apreende-se o bem, por exemplo, para evitar sua danificao, no para entreg-lo
antecipadamente a quem o reivindica. J a medida antecipada tem, qualitativamente, reflexos do
mesmo contedo do que se pretende no pedido, atravs de julgamento definitivo. Por tais razes,
requisito prprio da medida cautelar apenas o fumus boni iuris, isto , a simples possibilidade de bom
xito do que se almeja com o pedido feito ou a se fazer, enquanto na antecipao, embora provisrio o
provimento, exige-se prova que, por sua prpria estrutura, gere convico plena dos fatos e juzo de
certeza da definio jurdica respectiva. (SANTOS, Ernane Fidelis dos. Novos perfis do processo civil
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 24). Muito embora o professor Ernane Fidelis apresente
com clareza incontestvel a diferenciao das duas tutelas de urgncia, discordamos de sua definio
acerca do pressuposto fumus boni iuris, como se poder constatar na leitura do presente artigo.
908
Sobre o assunto: THEODORO JUNIOR, Humberto Theodoro. Fungibilidade entre medida cautelar e
medida antecipatria. Direito processual. Inovaes e perspectivas. Estudos em homenagem ao
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. Coordenadores Eliana Calmon e Uadi Lammgo Bulos. So
Paulo: Saraiva, 2003.
489
realmente
existem
em
que
posicionamentos
doutrinrios
jurisprudenciais, da mais alta estirpe, divergem quanto verdadeira

identidade de alguns provimentos. No se trata simplesmente de dizer que
faltaram ao advogado melhores apreciao e acuidade antes de ajuizar a
demanda. Certamente que exemplos assim ocorrem; todavia, no se podem
colocar todos os episdios no interior de um mesmo compartimento,
bastando, para assim concluir, observar as discusses travadas na doutrina
hodierna. A esse ttulo, vale lembrar o embate que se vivencia quanto
natureza da deciso judicial de sustao de protesto: apresentaria ela
caractersticas acautelatrias ou, ao contrrio, configurar-se-ia numa
tutela satisfativa antecipada?
Em tais casos no seria exagero afirmar o jurisdicionado
efetivamente participava de verdadeiro jogo de azar, como se estivesse se
entretendo em um passatempo, desejando avidamente que os nmeros
sorteados correspondessem ao bilhete retratado em sua petio inicial.
Se infortunado o jogador, apenas outra tentativa lhe restaria, devendo
adquirir e, em regra, pagar por ela (despesas com o processo e
honorrios advocatcios) nova possibilidade de jogo, rogando, agora,
por melhor sorte.
Isto porque o entendimento predominante era o de que estaria o
juzo impedido de conceder tutela urgente, diferentemente daquela
pleiteada,
uma
vez
que
se
mantinha
vinculado
ao
princpio
da
congruncia, encontrando-se, pois, autorizado somente a conceder ou

repudiar (no todo ou em parte) a exata providncia rogada; nada alm
(ultra petita) ou diverso (extra petita).
No obstante essa realidade, a jurisprudncia mais consciente e
desapegada do formalismo exacerbado, vinha adotando posicionamento
coerente com o verdadeiro esprito da tutela de urgncia (impedir a
configurao do dano), e com manifesta deferncia parte postulante
que geralmente se encontra nesses casos, numa situao de perigo
iminente , bem assim ao prprio causdico, responsvel pela confeco
do pedido. Para ilustrar tal postura, faz-se mister a transcrio de trecho
do voto do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, ao julgar, em meados
do ano de 1999, o Recurso Especial n. 213.580, em que, acompanhando o
490
voto do Relator num julgamento em que se discutia a natureza da medida

que buscava sustar os efeitos dos registros em cadastros de devedores,
entendeu preponderar, no caso, o aspecto da antecipao de tutela sobre a
tutela cautelar, asseverando, contudo:
Mesmo qu e assim n o fo sse, todav ia, en tendo qu e ser ia de

d efer ir a me d id a, con sid er ando que, n o ob stan te as du as
f igur as s ej am b e m d is tin tas [c au te la r e an te c ipa o d e tu te la ],
a evo lu o c ien tf ic a te m c a min hado no sen tido d e ad mi tir a
fung ib ilid ade em se tratando d e tu tela d e urg ncia, qu ando
pr esen tes os r equ is ito s, sem emb argo da r ig id ez do sistema
ado tado no Cd igo d e 1973 qu an to s cau telar es 909.
A necessidade de superar definitivamente o problema levou o

legislador ptrio a incluir, por meio da Lei n. 10.444, o 7 ao art. 273 do
CPC.
iniciativa,
alm
de
louvvel,
incrementou
esprito
de
instrumentalidade que abraa a cincia processual hodierna, destacando,

por assim dizer, a supremacia da carga, quando comparada ao veculo.
Entrementes,
novel
dispositivo
fez-se
acompanhar
de
questionamentos situao, em tais casos, assaz normal que, se no

propriamente solucionados, sero responsveis por embaraos prticos
depreciadores da real inteno legislativa a busca de uma maior
efetividade
bem
como
pelo
menoscabo
princpios
caros
ao
ordenamento nacional, a exemplo do preceito constitucional instituidor do

direito ao contraditrio.
Ao instituir-se o 7 ao art. 273 do CPC, positivou-se no
sistema processual o que a doutrina denominou de fungibilidade de tutelas
de urgncia. Esse o teor do dispositivo: Se o autor, a ttulo de
antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder
o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
Com
adoo
desse
novo
mecanismo,
utilizado
independentemente de previso legal pela jurisprudncia de vanguarda, o

legislador, alm de enaltecer o princpio da economia processual,
909
Superior Tribunal de Justia, REsp n. 213.580, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 05
de agosto de 1999. Disponvel em <http://www.stj.gov.br>. Acessado em 07/06/2004.
491
incrementou a idia de efetividade e a mentalidade instrumentalista que

contagia o estudo do processo hodiernamente.
Entretanto, algumas observaes sobre a inovao retroaludida
se fazem importantes.
4.3.3.1
Ausncia
de
descaracterizao
das
tutelas
cautelares
antecipadas
Num primeiro momento, mister ressaltar que a regra inserta no

7 do art. 273 do CPC no descaracterizou os provimentos cautelares e
antecipatrios. No os transformou numa nica espcie. Em verdade,
outorgou-se ao rgo julgador o poder de valer-se do remdio mais
adequado ao caso concreto, desde que presentes os requisitos que
autorizem a tutela a ser deferida, independentemente da roupagem dada a
ela no pedido.
Ou seja, para o deferimento de medida cautelar requerida a
ttulo de antecipao de tutela, imprescindvel a presena dos requisitos
autorizadores da primeira; ao revs, se em ao cautelar requer-se
antecipao de tutela, essencial a presena das condies necessrias para
o deferimento da ltima como se constatar adiante, a melhor
interpretao aquela que admite a fungibilidade em dupla mo de
direo. Noutras palavras, a novidade legislativa no nasceu com o
intento de unificar as espcies de tutelas de urgncia; seus delineamentos
mantm-se intactos, j que para o deferimento da medida adequada deve o
juzo atentar-se para os pressupostos especficos de cada uma delas. A
inovao encontra-se apenas no aspecto formal e no na essncia.
Essa a precisa lio de Humberto Theodoro Jnior:
O qu e no pod e d e ixar d e s er ob se rvado o a tend ime n to do s

pr essupostos justif icador es d a prov id ncia de urg ncia. A ssim,
me s mo que v e icu lado o p ed ido por v ia pro ced ime n ta l
imp rp r ia , o ex a me d e su a ad mis s ib ilid ad e te r d e lev ar e m
c o n ta n o o p r o ced i m e n to e l e ito ma s a n a tur ez a me s m a d a
me d id a. Se, por ex emp lo, se r equereu me d ida satisf a tiva den tro
do pro ced imen to prpr io d a ao c au t e lar a t p i ca , o p r o v i m e n to
492
pr even tivo so men te ser def er ido se presen te s o s requ isitos do

910
ar t. 273 , e no apen as os do ar t. 798 do CPC .
4.3.3.2 Erros grosseiros e a aplicabilidade da fungibilidade de tutelas

de urgncia
A analogia do tema ora discutido fungibilidade recursal

inevitvel. Destarte, e valendo-se do raciocnio de Joaquim Felipe
Spadoni, o
pr ime iro que s tion a me n to qu e se colo ca s e, me s mo d iante de

e rro g ros seiro do au tor, me s mo dian te d e in ex is tn cia d e
qu alquer dv id a na doutr in a e na jur isprudn cia a resp eito d a
me d id a urge n te c abv el a o c aso con cre to , pod e o ma g istr ado
a p l ic ar , a in d a a ss i m, a f u n g ib i l id ad e en tr e e l as , con c eden d o a
cau telar qu e n o fo i pedid a 911.
Poder, ento, o rgo julgador, mesmo defronte a um erro

grosseiro, aplicar a fungibilidade de tutelas em ao cautelar com pedido
antecipatrio satisfativo ou vice versa? 912
O
mesmo
autor
citado,
ao
que
parece
partindo
de
uma
interpretao analgica entre a fungibilidade de tutelas e fungibilidade

recursal, conclui que primeira deve-se aplicar o posicionamento de que
condio de sua efetivao a existncia de dvida objetiva ou carncia
de erro grosseiro na escolha da medida ajuizada, tal qual ocorre na
aplicao da segunda. Noutros termos, entende o talentoso doutrinador
que, muito embora a lei seja silente acerca da necessidade de haver
dvida objetiva que possa justificar a tutela de urgncia postulada, a
demonstrao desse requisito se imporia, sob pena de se permitir o uso
abusivo e de m-f da fungibilidade de tutelas 913.
910
THEODORO JNIOR, op. cit., 2003. p. 282.

SPADONI, op. cit., p. 310.
912
Os erros surgem em processos de conhecimento com pedidos liminares antecipatrios satisfativos; o
pedido liminar feito como se antecipao de tutela fosse; porm, tratar-se- verdadeiramente de
pretenso cautelar. Os equvocos podem aparecer, outrossim, na outra mo de direo, ou seja, quando
em ao cautelar, se o que se pretende uma antecipao de tutela.
913
911
493
Data venia, tal posicionamento destoa dos objetivos do art. 273,

7, do CPC, contrapondo-se aos valores da efetividade, economia e
instrumentalidade processuais. Muito embora seja louvvel a inteno de
se evitar requerimentos pautados em m-f, no se pode partir da premissa
de que todo e qualquer postulante estaria imbudo de tal motivao,
simplesmente por ter cometido erro grosseiro ou por no haver dvida
objetiva que justifique aquele equvoco. A esse respeito, vale lembrar,
mais uma vez, das famigeradas aes cautelares satisfativas, isto ,
aes que, embora seguindo rito cautelar, possuem em seu bojo pedido
liminar eminentemente antecipatrio satisfativo. Tal tcnica ainda hoje
se encontra disseminada na mente de advogados, juzes e tribunais,
mesmo aps a incluso no CPC do art. 273. A fungibilidade de tutelas
veio justamente para regularizar essas e outras situaes que causavam
dvidas e desconforto ao operador do Direito, adequando, de uma maneira
mais condizente com a viso instrumentalista do processo, as tutelas de
urgncia, caso a caso.
No se pode esquecer, ainda, de que a boa-f sempre se
presume. Trata-se de presuno relativa (juris tantum). Tanto assim que
aquele que alegar m-f da parte contrria que tem o nus de provar
essa circunstncia 914. Logo, em caso de erro grosseiro ou inexistncia de
dvida objetiva na postulao de tutela de urgncia em rito equivocado,
dever o rgo julgador, mesmo assim, aplicar a fungibilidade de tutelas,
visando acertar a confuso. No h, no art. 273, 7, do CPC, inteno de
prevenir abuso de direito ou m-f por parte daqueles que postulam
tutelas
de
urgncia,
seno
desejo
evidente
de
desburocratizar
flexibilizar o processo.
Noutro norte, o fato de a lei ser silente quanto necessidade de
dvida objetiva para se aplicar a fungibilidade de tutelas, somente vem
fortalecer o posicionamento ora defendido. Quando o texto dispe de
modo amplo, sem limitaes evidentes, dever do intrprete aplic-lo a
todos os casos particulares que se possam enquadrar na hiptese geral
prevista explicitamente 915. No h, pois, que se restringir a aplicao do
914
915
NERY JUNIOR; NERY, op. cit., p. 365.

MAXIMILIANO, op. cit., 1994. p. 72
494
art. 273, 7, do CPC quelas situaes de dvida objetiva, afinal, ubi lex
non distinguit nec nos distinguere debemus (onde a lei no distingue, no
pode o intrprete fazer distines).
Partindo desse posicionamento, de se ressaltar, ademais, que
as aes cautelares incidentais tendem a ter o seu uso minimizado, uma
vez que, a partir da Lei n. 10.444/2002, lcito ao autor pleitear tutela
cautelar no bojo do processo principal, sempre que presentes os
pressupostos permissivos para tanto. E tal artifcio pode ser utilizado
tanto para postular medidas cautelares atpicas, como tambm as tpicas.
No caso das ltimas, pouco importa que tenham seu procedimento
regulamentado no CPC; lembre-se que o art. 273, 7, do CPC se refere
providncia de natureza cautelar, o que no significa que o rito cautelar
deve ser tambm observado. Isto , o dispositivo autoriza o deferimento
de
tutela
cautelar
desprezando-se
Obviamente
cautelares
916
os
que
genericamente
prprios
embora
se
(inominadas
procedimentos
despreze
ou
regulados
nominadas),
no
procedimento
Livro
III.
enxuto
das
, o mesmo no se dar com as hipteses de cabimento e
requisitos especficos previstos para as medidas cautelares tpicas; esses

devem obedincia lei.
4.3.3.3 Aplicao da fungibilidade de tutelas de urgncia em via
dplice
Duas hipteses de aplicao do art. 273, 7, do CPC podem ser
sugeridas e, portanto, devem ser examinadas em separado, mormente em
funo dos embaraos que a diferenciao de procedimentos relativos aos
processos de conhecimento e cautelar poder suscitar.
Na primeira delas, e consoante texto expressamente adotado
pelo CPC, o juiz est autorizado e ao que parece seria mais um dever do
que mera faculdade a deferir medida cautelar, quando esta for requerida
a ttulo de antecipao de tutela, obviamente se os requisitos permissivos
estiverem presentes.
916
No parece equivocado dizer que o processo de conhecimento, detentor de cognio exauriente, pode
absorver o procedimento cautelar, este de cognio sumria. No haver a prejuzo ao ru; deferida a
tutela cautelar no bojo do processo de conhecimento, e dela discordando o ru, poder ele se valer dos
mecanismos processuais disponveis para se voltar contra aquela deciso.
495
Mrcio Louzada Carpena, pretendendo soluo que acomode os

diferentes procedimentos, defende a aplicao da fungibilidade em termos
razoveis, ou seja, respeitando-se a natureza de cada tutela de urgncia e,
principalmente, seu aspecto formal (rito), j que isso, ainda segundo sua
opinio, permitiria uma melhor prestao jurisdicional. Pontifica o
jurista:
N es se s en tido e por con segu in te, ca be le mbr ar qu e no c a so d e
ser ad mitida a pretenso cau tela r deduzid a no bojo do processo
pr in cipal, enqu an to r equ er imen to equ ivo cado de an tecipao d e
tu tela , af asta do n o est o dev er do ju iz de, ap s a apr eciao
d a me d ida limin ar urg en te, ordenar o prossegu imen to d a
pr eten so acau telat r ia co m o r ito do Livro III, qu e lh e
prpr io (prazo d e contestao e m 5 d ia s, d ila o prob atr ia
v o l t ad a ao s e l e me n tos e sp e c f i cos fumus e periculum ,
sen tena prpr ia pro ferid a to logo estej a ap to o p rocesso a ser
sen tenciado, etc.), co m o p rocessame n to em ap enso, ar t. 809
( d e te r min an d o o d es en tr an h a me n to d a p e a e d o d esp a ch o q u e
apreciou a pr eten so no bojo do pro cesso pr in cipal, au tuando o s em ap ar ta do), sendo p rov iden cial a d e ter mi n ao d e emen d a
d a p e tio pe lo au tor, pa ra b e m d e c u mpr ir- s e o s r equ is itos do s
ar ts . 801 e 282 do CP C ( acrescer o v a lor d a causa, p ed ido d e
c ita o , jun tar do cu me n tos ind isp ens ve is ao pro c es same n to
au tno mo da d e ma nda, etc.) , a f im d e que a po stu lao po ssa
ser , af in al, apreciada por sen ten a, to logo, pro cessado o f e ito
c au te la r, que g er a lme n te s e v f ina liz ado an te s do pr in cip a l.
D ev e- s e r e sp e i tar , n e sse c aso , a aut o n o mia f o r ma l d a p r e te n s o
c au te la r,
r ito
su m r io,
co m
os
conv en ien tes
d isso
917
d ecor ren tes .
Essa viso, embora formalmente inquestionvel, no se coaduna

com o real propsito da Reforma, data maxima venia. Ao que parece,
buscam-se, com a adoo do mecanismo da fungibilidade de tutelas,
maiores efetividade e economia processual, conforme, alis, j afirmado.
O respeito autonomia formal do processo cautelar, por meio de uma
adequao de ritos, embora afinado mecanicidade e rigidez das normas
procedimentais positivadas no CPC, pecaria por imputar ao processo
menos agilidade e rendimento. Prezar-se-ia a rotina quase inflexvel das
formas processuais, em detrimento da instrumentalidade que se busca
implantar no processo 918.
917
918
CARPENA, op. cit., p. 108-109

Nessa seara, o entendimento escorreito de Joo Jos Custdio Silveira: Nem se argumente com a
dificuldade procedimental, ressalvando desde j que quando o do citado artigo refere deferir a
medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado, no indica a formao de um incidente
autnomo raciocnio que contrariaria o prprio esprito da reforma , j que optou pela
496
Essa tambm a posio defendida por Joaquim Felipe Spadoni,

ao analisar a hiptese de o rgo julgador receber o pedido de antecipao
de tutela, como se fosse uma ao cautelar, dando incio a um processo
autnomo, ordenando a citao do ru para oferecer sua contestao, e
determinando, finalmente, o recolhimento das custas devidas, alm da
autuao em apartado e em apenso. Mostrando-se contrrio a essa linha,
assevera o jurista:
Primeir o, porqu e a in teno do leg islador, ma n if estad a

exp lic itame n te nos mo tivos do proj eto de lei qu e or ig inou o
7 do ar t. 273 do CP C, fo i o d e alcanar a efetiv id ad e do
p r o ce sso com e c o n o mia p r o ce ssu a l, q u e ce r t a me n te n o es ta r ia
s endo a tend id a co m a ins taur a o do proc e sso c au te lar .
Ad emais, exp lc ita a ma n if estao dos auto res do an teproj eto
e projeto n este sen tido, ao af ir ma r e m que a ado o d a
fung ib ilid ad e do proced imen to tende a evitar par te a
n ecessid ade d e r equ erer, em n ovo pro c esso, me d id a cautelar
a dequ ad a ao c aso .
E continua:
Segundo, porqu e em ou tr as situ a es ex cepcion a is que a lei

p er mi t e a o j u i z a con ce s so d e m e d id a c au tela r in c id en te a o
pro cesso prin cipal (p . ex., o arr e sto pr ev is to no ar t. 653 do
CPC e o seqestro de livros, corr espond n cia d e ben s do
d evedor , prev is to no art. 12, 4 d a L e i d e F a l n c i a s ) , n o s e
mo s t r a n e c es s r ia a in s ta u r a o d e u m p r o c es so au t n o mo p ar a
a concesso da tu te la cau telar , sendo a me sma ap enas u ma
d eciso in cid en tal ao pro cesso onde se d ar a tu tela do d ireito
ma te r ia l a leg ado p e lo au tor 919.
Ademais, bom lembrar, o art. 797 do CPC j autorizava o

juzo, em situaes excepcionais e expressamente autorizadas por lei, a
determinar medidas cautelares sem a audincia das partes. Ao rgo
julgador,
em
casos
tais,
lcito
deferir
medida
cautelar
terminologia carter incidental. Quadra recordar vetusta a admissibilidade da concesso de

medidas acautelatrias no bojo do processo de conhecimento luz do poder geral de cautela, inclusive
ex-officio. E to pretrito quanto, lembre-se o posicionamento de Galeno Lacerda admitindo
conjugao de pedido cautelar com principal, ressalva feita s hipteses que pudessem redundar
tumulto processual. (SILVEIRA, Joo Jos Custdio da. A nova ordem das tutelas emergenciais:
fungibilidade e cumulao de pretenso cautelar no processo de conhecimento. Disponvel em
<www.ambito-juridico.com.br>. Acessado em 05/05/2004).
919
497
independentemente de ao cautelar. O art. 615, III, do CPC bem

exemplifica a hiptese aludida, permitindo-se ao rgo julgador deferir
medidas acautelatrias urgentes, independentemente de ao autnoma,
bastando o simples requerimento no mago do processo de execuo.
Nesse rumo, e proferindo comentrios ao art. 797 do CPC,
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery enfatizam que o
ju iz ag e d e of c io , some n te se j houver ao em and ame n to,

s en d o q u e a au to r i za o con t id a n a n o r ma c o me n ta d a s
a b r an g e as me d i d as ( e n o a e s) c au t e la r e s in c id en t a is , n o
sendo possv e l ao ju iz in ic iar, ex off icio, aes cau telares
920
p r epa r a t r i as o u an te c ed en te s .
Logo, o 7 do art. 273 do CPC veio acrescer o rol de situaes

previstas na lei em que o rgo julgador se encontra autorizado a deferir
medidas cautelares, independentemente da propositura e existncia de
ao cautelar autnoma 921. Em sendo assim, uma interpretao sistemtica
dos arts. 273, 7 e 797, conduzir o julgador ao caminho seguro do
sincretismo processual, tornando desnecessria a criao de um outro
processo (cautelar), minimizando a formalidade excessiva, em prol do
estmulo
prtica
dos
ideais
de
efetividade,
economia
instrumentalidade.
Diga-se, a propsito, a expresso sincretismo vem, a cada dia,
ganhando fora na linguagem jurdica, principalmente no que se refere
relao existente entre os processos de conhecimento e execuo j se
fala, inclusive, em princpio do sincretismo entre cognio e execuo 922.
920
NERY JUNIOR; NERY, op. cit., p. 1084-1085.

Se a tutela cautelar evidenciar-se necessria logo na propositura da ao principal, lcito ser ao
requerente cumular os pedidos principal e cautelar. A anlise dos arts. 292 e 273, 7, do CPC, abaliza
essa idia. Veja-se: a.) os pedidos principal e cautelar, respeitados os limites impostos pelo ordenamento
jurdico, normalmente mostram-se compatveis, coexistindo harmonicamente, mesmo que realizados por
demandas diversas; b.) seguindo a regra geral de competncia, o juzo competente para conhecer do
pedido principal ser o mesmo que examinar o pleito cautelar; e c.) no h, por fim, falar-se em choque
de procedimentos; pouco importa que o processo de conhecimento tenha um rito diferenciado do
cautelar. Lembre-se, a esse respeito, que o art. 273, 7, do CPC no faz qualquer referncia ao
procedimento cautelar, mas, sim, medida cautelar. Portanto, pretendeu o legislador inserir a
possibilidade de realizao e deferimento de medida cautelar sob uma roupagem diversa daquela dos
procedimentos cautelares.
922
Jos Miguel Garcia Medina, em obra de peso, rev o processo de execuo atravs de uma tica
evolucionista, salientando tratar-se o sincretismo processual um verdadeiro princpio do processo civil
921
498
Se
utilizada
propiciar
ao
jurisdicional,
coerentemente,
processo
unificando
maior
frmula
do
celeridade
tcnicas
at
sincretismo
ento
satisfao
tidas
certamente
da
tutela
como
quase
inconciliveis, harmonizando-as como notas de um mesmo acorde ou

cores numa feliz combinao valendo-se aqui de potico fragmento de
consagrado romance de Morris West.
A outra hiptese, nascida de uma interpretao extensiva do 7
do art. 273 do CPC, e se porventura aceita, autorizaria o juzo a conceder
antecipao de tutela, mesmo se reclamada no bojo de um processo
cautelar. Poderia o magistrado, ou tribunal, deferir providncia de
natureza antecipada satisfativa, rogada em processo cautelar, quando
presentes os respectivos pressupostos para tanto?
Mirando-se na soluo da questo, alguns pontos devem ser
discutidos acerca da a) possibilidade de uma interpretao extensiva do
art. 273, 7, do CPC; b) dos pressupostos que autorizam o deferimento
da tutela antecipada; e c) da necessidade ou no de adequao de
procedimentos.
de se perceber, antes de tudo, que o texto normativo menciona
uma hiptese apenas: a de se permitir fungibilidade de tutelas, quando o
autor requerer medida cautelar como se antecipao de tutela fosse. No
faz meno hiptese, no rara ainda hoje, de se pleitear antecipao de
tutela no bojo de um processo cautelar.
Contudo, a doutrina autorizada, em sua maioria, j se ergueu
contra uma possvel interpretao literal do art. 273, 7, do CPC.
Acertadamente, o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a
fungibilidade de tutelas deve ser vista em mo dupla, admitindo-se,
assim, sua utilizao tambm naquelas situaes em que se reclama
antecipao de tutela transvestida em pedido cautelar liminar. Esse,
outrossim, o posicionamento de Cndido Rangel Dinamarco, ao afirmar
no haver fungibilidade em uma s mo de direo 923.
923
moderno. (MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil. Princpios fundamentais. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002).
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 93.
499
No se pode, todavia, descurar o fato de que a tutela antecipada

foi projetada para ser utilizada dentro de um processo de conhecimento,
com ritos prprios e distintos daqueles regulados no processo cautelar.
No seria conveniente criar-se uma figura atpica, um modelo novo no
refletido na legislao processual, oriundo de um cruzamento entre os
processos de conhecimento e cautelar. Pensar assim corresponderia, em
ltima anlise, a revivificar a ao cautelar satisfativa, criao da
jurisprudncia
jurisdicional,
para
numa
saciar
poca
necessidades
em
que
urgentes
inexistia
de
instituto
prestao
da
tutela
antecipada.
Conforme se ver adiante, a admisso do conhecimento da tutela
antecipada, no bojo de um processo cautelar, mostra-se justa desde que,
aps tal apreciao, ordene o juiz a emenda da inicial, de modo que o
requerente amolde sua pseudo-ao cautelar ao processo adequado (de
conhecimento). Veja-se que em se reconhecendo essa segunda mo de
direo do art. 273, 7, do CPC, estar-se-, em verdade, aceitando-se
uma fungibilidade de processos fungibilidade esta que, diferentemente
do que ocorre com a fungibilidade de tutelas, depende de atuao do
autor, sendo vedado ao juiz, de ofcio, efetiv-la.
Mas como legitimar tal caminho, se a prpria lei no o indicou?
V-se, hoje, um desapego, cada vez mais expressivo, literal
interpretao da lei pelos tribunais nacionais; o pensamento positivista
estrito vem, dia-a-dia, cedendo lugar a uma interpretao compromissada
com os princpios principalmente os constitucionais 924. O processo civil
no se encontra alheio a essa constatao; ao contrrio, os ideais de
efetividade e instrumentalidade vm embrenhando-se, com vigor, na
924
Nesse sentido, a lio precisa da professora Maria Helena Diniz: Ao Poder Judicirio est, pois, reservada
a grande responsabilidade de adequar o direito, quando houver omisso normativa ou quando a sua
eficcia apresentar sintomas de inadaptabilidade em relao realidade ftico-social e aos valores
positivos, mantendo-o vivo. O magistrado dever determinar o direito que h de valer no caso sub
judice, devendo para tanto apurar a existncia de norma, determinando seu sentido, e decidir se a lei
aplicvel ou no, ao caso. (DINIZ, op. cit., 1994. p. 171). Em crtica interpretao inflexvel, Jos de
Albuquerque Rocha leciona a respeito da lei nova: No Brasil h o hbito de tratar o Direito apenas do
ponto de vista dogmtico, estudando as normas com independncia das realidades social, poltica,
econmica, ideolgica e cultural, como se estas fossem metajurdicas. Entendemos ser o Direito parte
da sociedade da qual opera. O adequado entendimento exige o conhecimento da natureza da realidade
social global. (ROCHA, Jos de Albuquerque. A lei de arbitragem. So Paulo: Malheiros, 1995. p.
25).
500
cincia
processual,
servindo
verdadeiramente
como
expedientes
necessrios ao combate da patologia j registrada anteriormente que

veio a atingir o processo, prejudicando, destarte, a prestao jurisdicional
adequada e tempestiva.
Com efeito, a CF estabeleceu, em seu art. 5, XXXVI, que a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito. Revela-se, da, o princpio constitucional do direito ao,
evidenciando, dentre outras conseqncias, ser plenamente possvel uma
interpretao extensiva do art. 273, 7, do CPC, a ponto de permitir a
apreciao de tutela antecipada formulada num processo cautelar. No se
quer aqui defender a idia absurda de que as leis processuais so
descartveis,
importando
apenas,
sempre,
prestao
da
tutela
jurisdicional pensar assim seria negar todo o desenvolvimento da

cincia processual alcanada at hoje. Obviamente no foi essa, nem de
longe, a inteno do legislador constitucional. Pretende-se to-somente
evidenciar que, em casos onde a urgncia reina, o juiz no dever se ater
apegado
demasiadamente
forma;
impe-se
ele,
ao
contrrio,
preocupar-se com o jurisdicionado, buscando avaliar aquela situao

emergencial
posta
ao
seu
conhecimento,
desprezando,
apenas
inicialmente, o rtulo dado ao. Inicialmente porque aps a apreciao

do pedido antecipatrio satisfativo que, nesse contexto, encontra-se
numa roupagem de pedido cautelar , dever o juzo e esse o ponto
nevrlgico ordenar a adequao procedimental por parte do autor para,
s depois, determinar a citao do ru. Veja-se que essa postura valoriza a
norma constitucional e no atinge, ao menos mortalmente, as regras
processuais. Afinal, tanto no processo cautelar como no de conhecimento,
existe a possibilidade de apreciao e deferimento de pedido liminar
urgente;
por
que,
ento,
no
apreciar
liminarmente
um
pedido
antecipatrio satisfativo, mesmo quando formulado em modelo imprprio

no mago de um processo cautelar , se o juzo, em momento
imediatamente
posterior
essa
apreciao,
poder
determinar
acertamento do aspecto formal, evitando, assim, eventuais prejuzos ao

ru que diga-se sequer fora ainda citado? Nessa perspectiva, crvel a
501
concluso de que no aconselhvel ao juiz fundamentar sua suposta

impossibilidade de apreciar o pedido antecipatrio satisfativo, feito no
bojo de um processo cautelar, com base no argumento de que a lei
processual no previu tal caminho, porquanto a prpria Carta Magna
que reza que lei alguma excluir da apreciao do Poder Judicirio
ameaa de direito. Tal fundamentao mostrar-se-ia evasiva e, pior,
manifestamente irresponsvel.
Sob outra tica, autorizado est o julgador a valer-se do
princpio da proporcionalidade, visando justificar os passos seguidos na
trajetria relegada pela lei processual. Obviamente, se sopesados os
interesses
em
jogo
na
demanda,
poder
juiz
se
aberto
possibilidades que podero surgir por meio da utilizao do princpio

aludido decidir, com acerto, qual a melhor soluo para o caso concreto:
privilegiar um pedido antecipatrio satisfativo urgente, muitas vezes
ligado prpria vida, sade ou dignidade do requerente, ou, por outro
lado, seguir rigorosamente a direo traada pelo ordenamento processual,
extinguindo de plano o processo. O apego primeira opo , sem dvida,
a via mais segura.
Portanto, muito embora o legislador tenha previsto apenas uma
hiptese de aplicao fungibilidade de tutelas, tal mecanismo tambm
dever ser utilizado nos casos em que a situao inversa quela contida no
texto da lei ocorrer 925. E, para que o rgo julgador defira a antecipao,
total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, devero estar presentes
os
pressupostos
autorizadores
da
medida
prova
inequvoca
da
verossimilhana da alegao e fundado receio de dano irreparvel ou de

difcil reparao. Pouco importa, destarte, se o pedido de antecipao est
delineado no corpo de uma ao de conhecimento ou cautelar. Por serem
925
Jos Roberto dos Santos Bedaque, refletindo acerca da cincia processual moderna, leciona que a
principal misso do prossessualista buscar alternativas que favoream a resoluo dos conflitos. No
pode prescindir, evidentemente, da tcnica. Embora necessria para a efetividade e eficincia da
justia, deve ela ocupar o seu devido lugar, como instrumento de trabalho, no como fim em si mesmo.
No se trata de desprezar os aspectos tcnicos do processo, mas apenas de no se apegar ao
tecnicismo. A tcnica deve servir de meio para que o processo atinja seu resultado. Acrescenta ainda
que preciso conciliar a tcnica processual como seu escopo. No se pretende nem o tecnicismo
exagerado, nem o abandono total da tcnica. Virtuoso o processualista que consegue harmonizar
esses dois aspectos, o que implicar a construo de um sistema processual apto a alcanar seus
escopos, de maneira adequada. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia
do direito material sobre o processo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 44-45).
502
mecanismos diversos de imunizao do periculum in mora, os requisitos

peculiares
de
cada
uma
das
tutelas
devero
ser
respeitados
independentemente de onde se localizar o pedido de urgncia.

Como
dito
alhures,
os
pressupostos
ensejadores
do
deferimento do provimento antecipatrio so mais rigorosos que aqueles

que autorizam a concesso da tutela cautelar.
Por essa razo, e novamente pautando-se nos objetivos maiores
do art. 273, 7, do CPC (efetividade e economia processual), no dever
o rgo julgador, de imediato, indeferir o pedido antecipatrio contido no
bojo de ao cautelar, mesmo se entender ausentes os requisitos que
autorizem o deferimento da medida. Em casos tais, a lgica e a boa-f que
se presume deter o postulante, conduz concluso de que aquele pedido
originou-se de equvoco, sem qualquer motivao desleal.
Consoante pontifica Joaquim Felipe Spadoni, o juzo,
ao an alis ar o ped ido d e tu te la urgen te, en tend endo ser caso de

an tecipao d e tu te la, d ever , ante s de indefer ir o p edido po r
ausncia d e p rova inequ vo ca, p ermitir ao au tor que emend e a
p e tio, f a cu ltando- lhe, en to , cu mpr ir o requ is ito da me did a
c ons id er ada a a dequ ad a p ar a o ca so c onc re to . A ca so n o se ja m
apresen tad as as prov as no pr azo estipu lado, ou se elas for e m
insu f ic ien tes p ar a os f in s de an te c ip a o de tu te la, en to
pod er o ma g is tr ado ind efe r ir o p le ito, por f alta de u m do s
r equ is ito s imp o s tos pelo ar t. 273 do CPC 926.
Noutra seara, no se pode descurar que os processos de

conhecimento e cautelar, alm de objetivos diversos, possuem ritos
peculiares e diferenciados. O processo de conhecimento, em que se busca
a definio de qual parte detm a razo, necessita de uma anlise mais
acurada dos fatos e provas, de modo a garantir a certeza e segurana na
deciso. J o processo cautelar, por ter funo preponderantemente
vinculada ao afastamento do periculum in mora que ameaa a utilidade e
eficincia
do
contentando-se
processo
com
principal,
indcios
ou
prescinde
da
probabilidades
certeza
suficientes
absoluta,
para
concesso da cautela. O primeiro vale-se de cognio exauriente; o

segundo preza-se pela sumria.
926
SPADONI, op. cit., 2003. p. 316.
503
A par disso, prejuzo inexiste para o ru, quando a tutela

cautelar deferida no bojo de um processo de conhecimento, em
situaes condizentes com a hiptese analisada anteriormente 927. Contudo,
de se atentar que o mesmo no se dar quando a concesso da
antecipao de tutela se der no mago de ao cautelar preparatria 928,
uma vez que, se o procedimento for mantido (cognio sumria), o ru
certamente ter o seu direito de defesa prejudicado.
A sumariedade, conforme anota Victor A. A. Bomfim Marins,
d i z r esp e i to n e ce ss ida d e d e u r g n c ia . A tu t el a c au t e la r , c o m
e f e i to , s emp r e u r g en te . A ado o d o p r o c ed ime n t o co mum e m
t e ma d e c au t e lar id ad e s ig n i f ic ar i a c o mpr o me t e r s er i a me n t e a
efic in c ia do in stitu to, justamen te concebido p ara ev itar
ta mb m o s p er igo s adv en ien tes d a ex ce ss iv a de mo ra n a
pr es ta o jur isd ic ion a l. Por c au sa d is so qu e no p roc e sso
c au t e la r n o s o r i to s u m r io , ma s t a mb m o a co g n i o. O
pro ced imen to abr ev iado p roporcion a ju lg amen to r p ido. O
c onhe c ime nto su m r io , de su a vez , de sco mp ro me tido co m a
927
928
Possvel seria, para desbancar essa afirmao, questionar-se como se daria a adequao dos efeitos da
apelao de sentena que julgou processo de conhecimento, mantendo deciso concessiva de tutela
cautelar ou deferindo a cautelaridade na prpria sentena , ou revogando-a ou mesmo indeferindo
o pedido cautelar naquele momento. Isto porque, o art. 520, IV, do CPC prev que a apelao ser
recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que decidir o processo cautelar. Ora, se
o processo de conhecimento, mas o pedido de tutela cautelar foi decidido em seu bojo, como definir
os aspectos relativos aos efeitos da apelao que incidiro em tais casos?
O problema proposto, contudo, comporta soluo simples. Basta lembrar, primeiramente, que ambas as
tutelas antecipada satisfativa e cautelar correspondem a um mesmo gnero, o das tutelas de
urgncias. Em sendo assim, os dispositivos que regulamentam a tutela cautelar podem ser aplicados
subsidiariamente soluo de questes surgidas em decorrncia da aplicao da tutela antecipada. De
igual forma, pode-se analogicamente solver problemas nascidos da utilizao da tutela cautelar atravs
de dispositivos, ou solues jurisprudenciais prticas, advindos para a resoluo de conflitos vinculados
com o emprego das tutelas antecipadas, desde que, obviamente, no haja antinomias.
No incomum, na praxe forense, a concesso de tutela antecipada na prpria sentena. A
jurisprudncia e a doutrina, conferindo ao art. 520, VII, do CPC interpretao mais condizente com a
realidade, vm entendendo que a apelao interposta contra tal sentena ser recebida no efeito
devolutivo quanto parte que concedeu a tutela antecipada, e no duplo efeito quanto ao restante. Por
analogia, pode-se utilizar dessa simples soluo nas situaes em que o rgo julgador conhecer do
pedido cautelar (julgando-o efetivamente, ou apenas mantendo ou revogando deciso anterior) em
sentena que colocar termo ao processo principal. A apelao interposta contra essa sentena dever,
pois, ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto parte que impugnar o provimento cautelar,
sendo, porm, recebida nos efeitos legais em ambos ou apenas no devolutivo, dependendo da natureza
da ao quanto poro que se voltar contra a ao principal.
Em sendo o pedido antecipatrio formulado em ao cautelar incidental, mais sensata a posio de
Joaquim Felipe Spadoni. Leciona ele: [...] diante de uma petio inicial de ao cautelar e
entendendo que a medida correta a antecipao de tutela, dever o magistrado receb-la como
simples petio incidente do processo principal, no determinando citao ou processamento em autos
apartados. Se assim j estiver autuada, dever determinar providncias para o cancelamento de seu
registro e autuao, alm de sua juntada aos autos do processo principal. Independentemente desses
atos cartorrios, que podem ser realizados posteriormente, dever passar anlise do pedido da tutela
urgente, verificando se esto presentes os requisitos que autorizam a antecipao de tutela, para que,
caso positivo, seja deferida e efetivada, dando-se seguimento ao procedimento normal do processo.
(SPADONI, op. cit., 2003. p. 316).
504
cer teza,
fund a-se
929
v er o s s i mi l h a n a .
em
j u zo
de
prob ab ilidad e,
de
A esse respeito, vale dizer, o prazo de contestao no processo

cautelar de 5 (cinco) dias, diferentemente do que ocorre com o processo
de conhecimento que, por possuir cognio exauriente, fazendo inclusive
coisa julgada material, exige uma defesa com maior expressividade e
amplitude,
justificando-se,
ento,
um
prazo
mais
dilatado
para
apresentao da contestao.
Qualquer interpretao legislativa que se preze deve atentar-se
para o texto constitucional e, aqui, est em jogo, principalmente, o
princpio do contraditrio. Destoaria dessa realidade a deciso que,
deferindo o pedido antecipatrio de tutela no bojo do processo cautelar
preparatrio, mantivesse o procedimento cautelar, dando possibilidade
criao de um rito sumrio teratolgico com cognio igualmente
sumria , j que no previsto em lei, para solucionar situao
manifestamente
desarmnica
finalidade
do
processo
cautelar.
Certamente que se deve dar ateno efetividade e economia processuais;

entretanto, tais ideais no possibilitam o desprezo a um princpio
constitucional caro sociedade.
Deveras, o processo, em conformidade com a profundidade da
cognio realizada nos seus procedimentos normalmente vinculada com
a natureza da tutela perseguida , dar maior, ou menor, abrangncia ao
princpio do contraditrio sem nunca o desprezar, porm. A par disso, a
lio lcida de Araken de Assis:
C o m c e r te za , p r efe r v e l f r mu l a ma i s b r and a e equ i l ib r ada

p ara r e tr a tar a f lagr an te s itua o de d e svan tage m d o au tor, e m
l u g ar d a c u st i c a e p er e mp t r i a a f i r ma t i v a d e q u e a d emo r a
s e mp r e b en e f ic i a o r u q u e n o te m r a zo . I mp l i c i ta me n te q u e
sej a, a frase sug ere ju z o po sitivo, a pr io r i, qu an to r azo do
au tor, e n egativo respeitan te ao ru, obv iame n te in ad missv e l,
n a ab er tur a d o p r o ce s so, e suj e i to a n u me r o sa s e b e m
do cu me n tadas excees. E aduba o terr eno j f r til da
id eo log ia favorv el ma r g in alidad e do ru , ind igno d e tod a
tu te la e d e sme r e c edor d as g ar an tias con s tituc ion a is, incmo do
f igur an te pro cessu al, cuj a participao s atr apalh a a
929
MARINS, Victor A. A. Bomfim. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. v. 12, p. 145.
505
efetiv id ad e do pro cesso. In felizme nte, aind a n o se inv entou o

pro cesso sem r u , to ao agr ado dos ep gono s do au tor itarismo ;
e , f e l iz me n te a s g ar an t ia s p r o ce ssua i s d o r u a i n d a se s i tu a m
no cimo da escala d e v alor es da human id ade 930.
Destarte, mesmo sendo o processo um instrumento a servio da

jurisdio, tal no exprime a possibilidade de o juiz, ou tribunal, alterar
os procedimentos nele entabulados ao seu exclusivo talante tal somente
possvel naquelas situaes devidamente previstas em lei, a exemplo da
autorizao contida no art. 277, 4, do CPC. Cada procedimento criado
por uma razo especfica, normalmente ligada prpria tutela substancial
a ser prestada no detm o rgo julgador o poder de conceber
procedimentos.
O processo cautelar revela-se como um modelo utilizado pelo
rgo julgador para analisar e julgar pedidos acautelatrios urgentes.
Nele, as partes no procuram resolver o conflito de direito substancial que
as
aflige.
Trata-se
de
alegaes
de
mera
verossimilhana
ou
probabilidade, no mximo. A defesa, outrossim, segue a mesma linha,

questionando a existncia do fumus boni iuris e periculum in mora;
apenas isso.
A
melhor
doutrina
repita-se
vem
pacificando
entendimento de que o 7 do art. 273 do CPC realmente deve funcionar

em mo dupla. Isto , feito um pedido cautelar no bojo de um processo de
conhecimento, dever o juiz conhec-lo e decidir sobre ele 931; se o pleito
satisfativo
antecipatrio,
mas
realizado
num
rito
evidentemente
cautelar, impe-se ao rgo julgador, igualmente, examinar tal pedido,

levando-se em considerao, por bvio, a presena dos requisitos
ensejadores sua concesso 932. Contudo, neste ltimo caso, apenas
930
ASSIS, op. cit., p. 42-43.

Essa parece ser a posio da professora Teresa Arruda Alvim Wambier. Ensina ela acerca do assunto:
Esse dispositivo, a nosso ver, tem grande alcance e significa, em ltima anlise, que se podem
formular pedidos de natureza cautelar no prprio processo de conhecimento. (WAMBIER, Tereza
Arruda Alvim. O princpio da fungibilidade sob a tica da funo instrumental do processo. Revista dos
Tribunais n. 821. So Paulo: Revista dos Tribunais, [s.d.]. p. 46).
932
Conforme sugerido alhures, em caso de no estarem presentes os pressupostos autorizadores da
concesso da tutela antecipada, no dever o rgo julgador, de logo, indeferir o pedido. Melhor ser
ordenar a emenda da inicial como um todo, ressaltando-se inclusive a necessidade de se adequar o
pedido antecipatrio aos requisitos que permitem sua concesso, uma vez que provavelmente o
931
506
poder assim agir ao receber a petio inicial, antes da citao do ru

momento em que dever ordenar, antes (ou aps) do conhecimento do
pedido liminar, a emenda da inicial. Jamais poder o rgo julgador
ordenar a emenda da inicial, ou, ainda, adequar, de ofcio, o rito de
cautelar para ordinrio, aps a citao e apresentao da defesa, sob
pena de lesar direitos constitucionais da parte contrria.
Em
que
pese
esse
entendimento,
posicionamento
diverso
predominou em recente acrdo, proferido no Tribunal de Alada de

Minas Gerais, em que se negou provimento a recurso de agravo de
instrumento contra deciso que, aps deferir pedido de antecipao de
tutela no bojo de um processo cautelar, alterou ex officio o rito cautelar
para o ordinrio, mesmo depois de efetivada a citao e apresentada a
defesa. Essa a ementa:
A g r av o . A n t ec ip a o d e tu t e l a p a r a r e a l iz a o d e c ir u r g i a
p l s t i ca d ec o r r en te d e c i r u r g ia b a r i t r ic a. Co n v ers o d o r i to
c au te la r
em
o rd in rio
ap s
a pr es en ta da
con tes ta o .
C e r c e a men to d e d ef e s a. I n o co r r n c ia . I n ex is t n c i a d e
irrev ersib ilid ade. Presun o .
D ian te da c onv ers o do r ito cau te la r e m o rd in r io e ao ex a me
d a cp ia da con tes ta o, te m- s e que a ora ag rav an te b e m
exer ceu o seu d ir e ito de d efesa, abrang endo, in clusiv e, a
qu esto de fundo, tendo r equer ido prov as, pelo qu e no restou
c ar a c ter i z ad o o c er ce a me n to d e d ef es a.
Presu mindo- se que j r ealizada a cirurg ia p lstica d ecor ren te
o u co mp l e me n tar d e an te r io r c ir u r g ia b ar a tr ic a a u tor iz ad a p e l o
Plano d e Sad e, d ev e-se aguard ar o prov imen to f in a l d a ao .
I n ex is t n ci a d e inf o r ma e s s eg u r as d e q u e a p o sterg a o d a
c irurg ia n o co mpro me ter ia o e sta do d e s ad e d a au tor a.
( Tr ibunal de A lada de Min as G er a is , A crdo n . 426 .617-3,
S ex t a C ma r a C v e l , Re l a tor a Ju za H e lo z a C o mb a t, j u lg ado
em 11 de dezemb ro d e 2003).
Referido aresto chancelou a possibilidade de o prprio juiz

emendar a inicial ou adequ-la quando quiser, independentemente de
autorizao legislativa. No s isso, porm: autorizou-se tal adequao ex
officio inclusive aps a citao e apresentao da defesa, o que, data
venia, vai contra a lgica estabelecida pelo CPC, ferindo, ademais, o
princpio constitucional do contraditrio, como frisado alhures.
postulante procurou demonstrar os requisitos que autorizam o deferimento da cautelar que, como se
sabe, so diversos da outra espcie de tutela de urgncia.
507
A apreciao de pedido antecipatrio, realizado num processo

de natureza cautelar, somente ser tecnicamente possvel aps o rgo
julgador ordenar a emenda da inicial, para adequ-la ao processo de
conhecimento, antes, obviamente, da citao do ru admita-se, ainda, a
possibilidade de o juiz, ou tribunal, deferir a tutela antecipada e, aps,
ordenar a emenda da inicial, antes, todavia, da citao do ru. Se deferiu
a tutela antecipada satisfativa e, aps, ordenou a citao, mantendo o rito,
outra alternativa no lhe restar seno a de revogar a deciso; em casos
tais, no h como se defender que o equvoco do postulante apenas se
restringiu ao rtulo da medida de urgncia. Em verdade, a desateno no
foi apenas do autor, mas tambm do rgo julgador que deixou de apreciar
a natureza da tutela de urgncia logo no recebimento da inicial.
A inicial, designada sob a nomenclatura de ao cautelar,
estimula o surgimento de um processo pautado por rito e cognio
sumrios. Ter o ru, nessas circunstncias, apenas 5 (cinco) dias para se
defender; ademais, pelo exguo tempo, a contestao certamente no
abordar todos os pontos que uma ao de conhecimento, com cognio
exauriente, mereceria. Por bvio, manifesta ser a leso ao princpio do
contraditrio repita-se uma vez mais.
Nelson Nery Jnior, com a preciso que lhe peculiar, leciona
que o contraditrio, como decorrncia do princpio da paridade das partes
(igualdade de armas),
s ign if ic a da r as me s ma s o por tun id ade s p ara a s p ar tes e o s
me s mo s in stru me n to s pro ce ssu a is p ara qu e pos s a m f az er v a ler
o s seus d ir e itos e pr eten s es, aju izando ao, d eduzindo
r espo s ta , requer endo e r ealizando prov as, r eco rrendo d as
933
d ec i se s j u d i c i a i s e tc .
Com efeito, se o pedido de antecipao de tutela for apreciado

aps a citao e protocolizao da contestao, impossvel restar a
adaptao de procedimento. O Cdigo de 1973 incorporou, desde seu
advento, a tcnica do saneamento difuso do processo, tendo como marco
inicial o ato de conhecimento da pea inicial, sendo que o seu
933
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 7. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002. p. 153.
508
recebimento ocorrer, somente, se estiverem presentes os pressupostos

processuais e as condies da ao. justamente nesse primeiro momento
(recebimento da inicial) que o magistrado dever atentar para o exame dos
requisitos de fundo da pea (art. 282, CPC), documentos indispensveis
sua propositura (art. 283) e aos pressupostos processuais e s condies
da ao 934.
Se a hiptese vertente permitir a emenda, correo ou omisso,
o juiz tem o dever de utilizar-se da regra prevista no art. 284 do CPC e
conceder ao autor o prazo de 10 (dez) dias para cumprir a determinao,
sob pena de indeferimento da inicial 935. Esse o momento processual
adequado; citado o ru, e a contestao apresentada, no h mais que se
falar em emenda da inicial.
O processo , sim, um instrumento; todavia, no pode o rgo
julgador, amparando-se nessa premissa, utiliz-lo como uma verdadeira
armadilha a impedir que o ru defenda-se de maneira satisfatria e
condizente com a realidade por ele vivenciada. Lembre-se da existncia
das normas previstas na CF que, indubitavelmente, merecem devido
respeito tambm na seara processual.
Nem se queira defender que o art. 125, II, do CPC permitiria a
substituio
de
um
rito
pelo
outro,
como,
alis,
decidiu
jurisprudncia. Quando o art. 125, II, do CPC prev que compete ao juiz
velar pela rpida soluo do litgio, no est a conceder-lhe um poder
discricionrio tamanho, capaz, inclusive, de alterar procedimentos ao seu
arbtrio. Consoante leciona Antnio DallAgnol, o verbo utilizado pelo
legislador
velar
significa
estar
alerta,
vigiar,
zelar,
denunciando constante preocupao e cuidado 936. Visa a lei a que se

empenhe o juiz na mais rpida soluo da lide; contudo, isso no significa
atropelar direitos processuais e constitucionais manifestos. Pertinente, na
defesa da tese que se prega, a lio de Hlio Tornaghi:
934
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. v. II, t. II, p. 295.
935
Ibid., p. 295.
936
DALLAGNOL, Antnio. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. v. 2, p.108.
509
O a c er to d a d ec i so p r ima s o b r e a s u a p r es t ez a. p r e c iso q u e a
lig eireza no se conver ta em lev iandad e, qu e a pr essa no
a c arr e te a irr ef lexo . O juiz dev e bus car a r p ida so lu o do
litg io, ma s tem d e ev itar o aod amen to, o afogad ilho, a
s o f r eg u id o. D ev e s er d e s tr o , s e m s e r p r ec ip i t ad o ; p o n tu a l, s e m
imp rud n c ia. O ju iz in con sid er ado a inda p ior qu e o vag aro so
937
[. .. ] .
necessrio que se diga, o rgo julgador, depois da insero

do art. 273, 7, do CPC, dever manter-se mais atento, analisando
efetivamente se a pea inicial apresenta todos os seus componentes
obrigatrios o que, lembre-se, dever seu e, em se tratando de ao
cautelar preparatria, se o pedido liminar nela contido no representa, em
verdade, um pleito antecipatrio satisfativo. Percebido o defeito
procedimento inadequado natureza da causa , dever ordenar a emenda
da inicial para que o postulante possa adaptar sua pseudo-ao cautelar ao
procedimento conveniente admitindo-se, ainda, possa o juzo deferir a
tutela antecipada, se presentes os requisitos, para, aps, ordenar a
emenda; nunca, porm, permitir a adequao do procedimento (ou adequlo ele prprio) aps a citao e protocolizao da defesa.
Deveras, a fungibilidade das tutelas de urgncia apresenta-se
como um mecanismo moderno e bem intencionado, a contribuir com a to
almejada efetividade da prestao jurisdicional, desde que apegado a uma
exegese adequada, de modo a preservar direitos constitucionais inerentes
ao Estado Democrtico de Direito. A ampliao dos poderes do juiz, se
escorada nas idias de instrumentalidade e efetividade, sempre bemvinda; contudo, mister que o magistrado esteja altura de seu tempo,
preparado e ciente de que o alargamento de poderes acarreta, igualmente,
maiores responsabilidades (principalmente sociais).
4.3.4 A tutela cautelar de antecipao de provas
Sabe-se que o processo dividido em fases, de modo que,

ordinariamente, h uma fase reservada para a realizao das provas.
937
TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 19751976. p. 382.
510
Contudo, em circunstncias excepcionais, possvel parte interessada

postular, por intermdio de um processo prprio e antes da aludida fase
destinada produo probatria, a coleta de provas necessrias
convico do juiz, no julgamento do processo principal 938.
Busca-se, com isso, pretenso destinada segurana da prova,
sem, contudo, antecipar-se ao julgamento da pretenso de direito
material. Diante de um periculum in mora que assola, ameaa o resultado
do processo principal ajuizado ou a ser ajuizado , o interessado poder
promover ao cautelar de antecipao de provas, destinada a imunizar o
propenso direito perseguido ou a ser perseguido , protegendo-o.
Ressalte-se que essa ao cautelar pode ser ajuizada tanto
antecipada (preparatria) quanto incidentalmente, mas sempre antes da
fase processual especfica destinada colheita da prova que se pretende
ver antecipada.
Conquanto
exista
alguma
controvrsia,
essa
ao
possui
legtima natureza cautelar, sobretudo porque no acelera a prestao

jurisdicional postulada no processo principal, limitando-se a satisfazer
uma necessidade emergencial, destinada a evitar o provvel perigo de se
tornar impossvel, ou falha, a produo de uma prova especfica, acaso se
aguarde
propositura
da
ao
principal,
ou
chegada
da
fase
procedimentalmente adequada para a produo de provas. No serve essa

tutela cautelar resoluo da crise de direito material (ou a sua
satisfao) discutida no processo principal, mas, sim, meramente, a
assegurar o resultado til e eficiente do processo em que esse direito
material discutido ou se tenta sua satisfao.
938
Nas precisas palavras de Ovdio A. Baptista da Silva, na assegurao cautelar de provas, o que se
pretende to-somente documentar algum fato cujo desaparecimento seja provvel, a fim de poder-se
depois utiliz-lo como prova. E continua: Tendo-se em conta que o procedimento probatrio
apresenta, pelo menos, trs momentos perfeitamente conhecidos e distintos, que so a proposio, a
admisso e a produo da prova (Moacyr Amaral Santos, Prova Judiciria no Cvel e Comercial,
1952, tomo I, 154), temos de concluir que, na chamada instruo preventiva ad perpetuam
memoriam, nenhum desses momentos est inteiramente presente. O juzo sobre a admissibilidade da
prova que corresponde ao momento de sua admisso na causa reservado ao juiz do processo
principal. De igual modo, sua avaliao dentro do contexto probatrio onde ela produzida, caber
indiscutivelmente ao juiz da causa principal [...]). E a prpria propositura da prova haver de ser feita
na demanda onde ela deva ser produzida. (SILVA, Ovdio A. Baptista. Do processo cautelar. 3. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 387).
511
A preventividade, uma das caractersticas frisantes de toda

tutela acautelatria, quase palpvel aqui. A ao cautelar de antecipao
de provas no tem por escopo satisfazer pretenses, mas, sim, apenas
assegurar, acautelar o direito subjetivo resistido ou insatisfeito. Busca-se
prevenir uma situao; postula-se evitar que o resultado do processo no
seja til e efetivo. caso evidente de segurana para execuo e no de
execuo para a segurana.
Essa ao cautelar tem cabimento qualquer que seja a natureza
do processo principal j proposto ou a ser ajuizado , detendo
legitimidade para ajuiz-la tanto aquele que , ou ser, autor da ao
principal, quanto aquele outro que , ou ser, ru na mesma ao.
Conquanto no haja necessidade de se respeitar o prazo
entabulado no art. 806 do CPC, mostra-se imprescindvel a demonstrao
dos requisitos autorizadores do deferimento de qualquer tutela cautelar, a
saber, o fumus boni juris e o periculum in mora. Ressalte-se, contudo,
que, por ser uma medida cautelar, cuja eficcia no restringe ou
constringe bens ou direitos, a doutrina e jurisprudncia aceitam menor
rigor na demonstrao de tais requisitos.
Por se tratar de uma tutela cautelar tpica, o periculum in mora,
caracterizador de toda e qualquer medida acautelatria, encontra-se
delineado de forma especfica, nos arts. 847 e 849 do CPC. Aponte-se,
porm, que essa opo legislativa, rumo especificidade das hipteses do
periculum in mora, no limita o julgador. E isso porque as situaes
concretas, a surgirem no dia-a-dia da vida em sociedade, certamente
extrapolam a criatividade do legislador, de modo que ao juiz deve ser
garantida liberdade de atuao, permitindo-lhe adequar a letra fria da lei
realidade do mundo sensvel.
De qualquer modo, o legislador processual indica que inquirio
de testemunhas, ou o interrogatrio da parte, sero antecipados quando: a)
tiver de ausentar-se (art. 847, I); ou b) por motivo de idade ou de molstia
grave, houver justo receio de que ao tempo da prova j no exista, ou
esteja impossibilitada de depor (art. 847, II).
Por outro lado, o exame
pericial poder ser antecipado, quando houver fundado receio de que
512
venha a tornar-se impossvel ou muito difcil a verificao de certos fatos

na pendncia da ao (art. 849).
A sentena produzida nas aes de antecipao de prova
apenas homologatria. To-somente reconhece a eficcia dos elementos
colhidos para produzir efeitos na demanda principal. Ao juiz no lcito
valorar a prova. No lhe cabe analisar sua veracidade ou conseqncias
sobre o processo principal. Trata-se de sentena cujo efeito predominante
constitutivo, porquanto pr-constitui prova judicial a ser utilizada no
futuro. Em verdade, caber ao juiz, no momento de proferir a sentena do
processo principal, valorar as provas produzidas no processo cautelar 939.
Proferida a sentena, os autos permanecero em Cartrio (art.
851). Em tendo sido a ao principal proposta, dar-se- o apensamento
aos autos do processo cautelar nela. Caso contrrio, apenas se aguardar a
futura utilizao dos elementos produzidos como prova, quando vier a ser
proposta a ao principal. Aos interessados, porm, lcita a obteno das
certides que desejarem (art. 851).
4.3.4.1 A tutela cautelar de antecipao de provas a servio do

fumante
No raro fumantes falecem no curso de aes indenizatrias por

eles ajuizadas contra a indstria do fumo, notadamente porque o
tabagismo relegou-lhes o vigor e a sade.
Tal situao acarreta certamente dificuldades probatrias aos
herdeiros, cuja habilitao, no processo, faz-se necessria como requisito
de seu prosseguimento. s vezes, a morte se dar antes de iniciada a fase
probatria, de sorte que os fatos constitutivos do direito do falecido autor
no restaram ainda demonstrados; igualmente, nesse momento carecem de
939
Cite-se, a respeito, Pontes de Miranda: A ao tem a finalidade de suscitar enunciados de fato

(comunicaes de conhecimento) sobre temas probatrios, sem qualquer preestabelecimento de sua
atendibilidade [...]. Essa ponte extremamente importante. Uma coisa a produo; outra a
admissibilidade; e outra a atendibilidade da prova. As aes do art. 846, raramente alcanam
qualquer resoluo judicial sobre a sua admissibilidade ( sentena, no ao principal, cabe aprecila), e s em casos expressamente previstos em lei chegam a algum julgamento sobre a atendibilidade
das provas de que se trata. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao cdigo de
processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976. t. XII, p. 253).
513
provas os fatos extintivos ou impeditivos do direito do autor da ao,

esses que favoreceriam a r.
No que a prova dos fatos necessrios obteno de uma
sentena de procedncia esteja fadada ao insucesso, sempre que um
fumante, autor de uma dessas aes, vier a morrer. Ocorre, porm, que as
dificuldades a serem encontradas por aqueles que assumem o plo ativo
da ao sero certamente maiores, porquanto no vivenciaram diretamente
o problema incutido no mrito da ao.
Sem dvida que a ao cautelar de antecipao de provas
apresenta-se como um remdio jurdico excepcional para a facilitao dos
direitos do fumante e, at mesmo, facilitador da defesa da indstria do
fumo , em aes de tal natureza. Afinal, por meio dela, simplesmente
antecipa-se a fase probatria, permitindo-se a demonstrao concreta de
fatos indispensveis ao julgamento de procedncia (ou improcedncia).
Contudo, curiosamente, tal tcnica no vem sendo utilizada em casos
concretos afetos ao tema [...].
Ao fumante, acometido de grave doena, a ao cautelar
antecipada de prova, previsivelmente, ser til para contribuir com o
sucesso da demanda, embora em muitos casos no seja o autor quem
efetivamente usufruir de tal xito, haja vista o avanado estado de
morbidade em que se encontra. De qualquer modo, referido remdio
jurdico
ser
especialmente
til
para
demonstrar
natureza
da
enfermidade que acomete o fumante, bem assim o nexo de causalidade

entre ela e a prtica do tabagismo. Nessa seara, a prova pericial
enriquecida com elementos colhidos de depoimentos testemunhais
mostra-se, quase sempre, imprescindvel. Decerto, o perito ter condies
de concluir, com boa margem de acerto, se o consumo de cigarros foi, ou
no, causa necessria ao estabelecimento da enfermidade no tabagista
[...].
4.3.5 A tutela antecipada a servio do fumante (ou de seus familiares,
em caso de morte)
514
J se disse que a tutela antecipada constitui-se numa tcnica

processual destinada, num juzo de cognio sumria, a acelerar os
efeitos da tutela jurisdicional final, desde que presentes os requisitos
autorizadores da medida. Tem ela eminente carter satisfativo; satisfaz
provisoriamente a pretenso de direito material pretendida no processo.
Trata-se de verdadeira execuo para segurana.
Destarte, pela utilizao dessa tcnica diferenciada de prestao
provisria da tutela jurisdicional, o juiz, normalmente 940 antes de
completar a instruo e o debate da causa, antecipa uma deciso de mrito
(ou seus efeitos), dando provisrio atendimento ao pedido, no todo ou em
parte. Efetivamente, h antecipao de tutela, porque o juiz se adianta
para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mrito,
conceder parte um provimento que, de ordinrio, somente deveria
ocorrer depois de exaurida a apreciao de toda a controvrsia e prolatada
a sentena definitiva.
Aponte-se que a idia sugerida pelo art. 273 do CPC, no sentido
de estar o ato de deferimento da tutela antecipada vinculado a um poder
discricionrio do juiz (o juiz poder [...]), absolutamente falsa. A
tutela
antecipada
interessado,
cujo
constitui-se
deferimento
num
direito
obviamente
subjetivo
depender
da
do
prprio
prova
dos
requisitos delineados pela lei processual, de modo que, estando esses

presentes, o deferimento inegavelmente obrigatrio.
Em aes de responsabilidade civil envolvendo fumantes e a
indstria do fumo, a tutela antecipada, como no poderia deixar de ser,
tem sua serventia afinal, a sade e a prpria vida so os preciosos
direitos em risco. Aqui, em razo das limitaes dessa monografia, apenas
algumas questes vinculadas tutela antecipada sero enfrentadas,
especialmente aquelas vinculadas temtica em estudo.
940
A expresso normalmente foi utilizada na frase porque o magistrado no se encontra impossibilitado de

conceder tutelas antecipadas em outros momentos, que no no limiar do processo. Consoante se ver
adiante, ao juiz lcito, inclusive, conceder a tutela antecipada na prpria sentena, garantindo ao
interessado o usufruto dos efeitos, parciais ou integrais, da tutela de mrito perseguida,
independentemente da interposio de recurso de apelao contra a sentena de procedncia proferida.
515
4.3.5.1 Situaes facilitadoras da concesso de tutela antecipada em

demandas que envolvem relaes de consumo
inquestionvel que a abertura legislativa, autorizando o

deferimento de tutelas antecipadas de forma genrica, a todas e quaisquer
situaes concretas submetidas ao alvedrio do Judicirio sendo
desimportante a natureza do direito material em discusso no processo de
conhecimento
representa
uma
das
mais
glorificadas
conquistas
hodiernas do processo civil.

Atente-se, de incio, que a tutela antecipada vulgarizada
encontra fundamento nos arts. 273, I e II, 461, 3 (tambm aplicvel ao
art. 461-A), todos do CPC, e art. 84, 3, do CDC. Outrossim, no h de
se escusar que, em sendo a demanda proveniente de uma crise material
pautada em relao de consumo, donde se discute a responsabilidade civil
do fornecedor, por suposto acidente de consumo, algumas peculiaridades
devem ser levadas em considerao, quando chegado o momento de
examinar o pedido de antecipao de tutela.
Rememore-se que o consumidor, em aes de responsabilidade
civil oriundas de acidentes de consumo, inicia-se, no processo, j munido
de algumas vantagens processuais. Tais vantagens lhe so conferidas
justamente com o intuito de garantir-lhe a paridade de armas no processo,
na medida em que, naturalmente, ele, o consumidor, a parte vulnervel
da relao de consumo, j que porta, no raras vezes, inferioridade
tcnica e econmica, se comparado ao fornecedor, caracterstica essa no
raramente qualificada com a insgnia de hipossuficincia.
No
exigncia
legal
de
consumidor
demonstrar
imperfeio que deu origem ao acidente de consumo, nem mesmo

precisar evidenciar a ligao causal entre tal imperfeio e os danos por
ele suportados. No so esses fatos constitutivos de seu direito. A Lei n.
8.078/90, ao impor que o fabricante no ser responsabilizado se
demonstrar que, muito embora haja colocado o produto no mercado, o
defeito inexiste (art. 12, 3, II), efetivamente inverteu o onus probandi
em favor do consumidor, conferindo-lhe vantagem processual expressa.
516
Noutras palavras, a citada legislao criou, em prol do consumidor,

presunes juris tantum, impondo ao seu adversrio judicial o nus de
desfazer tais presunes, atravs de provas em contrrio.
Talvez soe estranha a idia de que o consumidor no necessite
demonstrar a imperfeio do produto e nem o nexo causal entre ela e os
danos que suportou. Todavia, essa estranheza logo esmorece, ao se
recordar que o objetivo-mor da Lei n. 8.078/90 foi o de garantir certa
estabilidade nas relaes de consumo. Por bvio que essa estabilidade
idealizada pelo legislador tambm emana efeitos na relao processual,
donde se encontram inseridas as figuras consumidor e fornecedor. No
em decorrncia do acaso que o consumidor tem a seu favor alguns direitos
bsicos, cuja aplicao direcionada, quase que to-somente, ao processo
jurisdicional
exemplos:
direito
de
ver
modificadas
clusulas
contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso

em
razo
de
fatos
supervenientes
que
as
tornem
excessivamente
onerosas; direito efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais

e morais, individuais, coletivos e difusos; direito da facilitao da
defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a
alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias
de experincias; possibilidade de obter deciso desconsiderando a
personalidade jurdica da empresa R, etc.
Decerto, no seria justo atribuir ao consumidor a demonstrao
de prova absolutamente tcnica, dispendiosa, pois ele a parte vulnervel
na relao de consumo (CDC, art. 4, I). De igual forma, no soaria justo
impor-lhe o nus de demonstrar o nexo causal entre essa imperfeio e os
danos que suportou. Assim que, ao consumidor bastar provar que
efetivamente utilizou o produto, os danos suportados e, por fim, o nexo
causal entre tal utilizao e os referidos danos. Consoante afirmado, essa
concluso resta evidente na anlise do art. 12, 3, II, do CDC, norma
essa que estabelece caber ao fabricante a demonstrao da inexistncia de
defeito no produto colocado no mercado.
J se afirmou anteriormente que defeito e acidente de consumo
so expresses sinnimas. Somente h que se falar em defeitos quando a
517
hiptese analisada aambarcar situaes alheias quelas vinculadas, tosomente, mera inadequao de uso do produto, de modo que a utilizao
mesma do produto acabe por atingir a prpria incolumidade patrimonial,
fsica e/ou moral do consumidor.
Logo, quando o legislador impe ao
fabricante o nus de provar a inexistncia do defeito no produto, isso para

se ver livre da responsabilidade de indenizar, no est se referindo apenas
prpria imperfeio contida em tal produto, mas tambm ao nexo causal
entre a utilizao dele e os danos acarretados afinal, a conceituao de
defeito abarca a de vcio, os danos, e o nexo de causalidade entre o vcio
e os danos. Para se eximir da responsabilidade, poder o fabricante
demonstrar, por exemplo, que, muito embora o produto seja realmente
portador de uma imperfeio jurdica (vcio), no foi essa imperfeio a
responsvel pelo resultado danoso.
A constatao de que ao consumidor so conferidas algumas
presunes, em demandas de responsabilidade civil, possui importncia
toda especial, a ser levada em considerao no momento de se examinar
uma pretenso de tutela antecipada.
J se viu que parte considervel da doutrina advoga a tese da
prevalncia de uma diferena de graus entre os requisitos a serem
demonstrados para se obter o deferimento de tutelas antecipadas,
diferenas essas variveis em consonncia com a natureza do direito
material perseguido. Nesse rumo, defende-se o entendimento de que a
tutela antecipada fundada no art. 273 do CPC exigiria requisitos de maior
vigor, quando comparados aos requisitos cuja prova se mostra necessria
para o deferimento de tutela antecipada de obrigao especfica (arts. 461,
3., 461-A, do CPC e art. 84, 3., do CDC). Conquanto equivocada essa
idia 941, de se ter em mente que, independentemente do entendimento
941
Atente-se recordando-se posio explanada alhures que, muito embora tenha o legislador se valido
de expresses distintas, isso para estabelecer os requisitos necessrios ao deferimento de tutelas
antecipadas fundadas no art. 273, e aqueles necessrios ao deferimento antecipado das denominadas
tutelas especficas (art. 461, 3., 461-A, do CPC, ou 84, 3., do CDC), a melhor interpretao conduz
idia de que tais expresses so sinnimas. Ou seja, incorreto o entendimento de que, para o
adiantamento da tutela jurisdicional de mrito, na ao condenatria de obrigao de fazer, no fazer ou
de dar coisa, a lei exigiria menos do que, para a mesma providncia, na ao de conhecimento tout
court (art. 273). Em ambos os casos, o ideal postulado idntico: sempre se almeja a acelerao,
parcial ou integral, da tutela jurisdicional pretendida ao final do processo. Assim sendo, no h razo
lgica e jurdica que alicerce a diferenciao de requisitos imposta por parte da doutrina.
518
que
se
adote,
verdadeiramente
as
presunes
alhures
apontadas,
certamente serviro a auxiliar o consumidor a obter uma deciso favorvel

que antecipe, parcial ou integralmente, a tutela jurisdicional de mrito
perseguida.
Afinal, no se pode olvidar que o CPC, expressamente, entabula
que no dependem de prova os fatos em cujo favor milita presuno
legal de existncia ou de veracidade (CPC, art. 334, IV). As presunes,
fices jurdicas ou verdades estabelecidas pela lei, independem de
qualquer prova, muito embora permitam demonstrao em contrrio,
plenamente capaz de romper a vantagem processual que acoberta o
consumidor.
Assim, no ter o consumidor que demonstrar a imperfeio do
produto, bastando aleg-la. E se essa presuno mostra-se assaz forte
para proporcionar uma sentena de mrito favorvel ao consumidor, numa
ao de responsabilidade civil, obviamente que tambm ter importante
serventia na formao da convico do juiz, para o deferimento de uma
tutela antecipada. Ora, se a tal presuno possui vigor capaz de alicerar
uma sentena fundada em cognio exauriente, por que razo no teria ela
vitalidade para estear uma deciso interlocutria, fundada em cognio
sumria? 942
Se basta ao consumidor alegar a imperfeio possivelmente
existente no produto, de igual forma no ter que demonstrar, em sede de
cognio
942
943
sumria 943
visando
ao
deferimento
de
uma
tutela
O professor Kazuo Watanabe ensina que a cognio prevalentemente um ato de inteligncia,

consistente em considerar, analisar e valorar as alegaes e as provas produzidas pelas partes, vale
dizer, as questes de fato e as de direito que so deduzidas no processo e cujo resultado o alicerce, o
fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo. (WATANABE, Kazuo. Da
cognio no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 41).
Alexandre Freitas Cmara, munindo-se das lies de Kazuo Watanabe, identifica a cognio nos seus
aspectos vertical e horizontal. Esclarece o jurista: Assim que, horizontalmente considerada (plano de
extenso), a cognio plena ou limitada. Ser plena quando todos os elementos do trinmio que
constitui o objeto da cognio estejam submetidos atividade cognitiva do juiz. o que se d no
processo de conhecimento. Pense-se, por exemplo, numa ao de alimentos, demanda de natureza
condenatria (e pertencente, portanto, s aes de conhecimento). O juiz ali analisar questes
prejudiciais (como a relao de parentesco entre demandante e demandado) e, por fim, a pretenso
condenatria manifestada pelo autor em face do ru. De outro lado, a cognio ser limitada, quando
alguns destes elementos (de ordinrio o mrito da causa) for subtrado da atividade cognitiva, como
ocorre no processo de execuo, no qual o juiz, como j afirmado, no julga o meritum causae. E
continua: No plano vertical (profundidade ou intensidade), a cognio pode ser exauriente, sumria
ou superficial. Tem-se cognio exauriente quando ao juiz s lcito emitir seu provimento baseado
num juzo e certeza. o que normalmente ocorre no processo de conhecimento. A cognio sumria
519
antecipatria, o nexo causal entre tal presuno e os danos suportados por

ele. Destarte, encontra-se o consumidor numa situao privilegiada,
tambm quando requerer a tutela antecipada, isso porque, de antemo, j
no limiar do processo, o juiz ir raciocinar, aceitando a existncia de uma
imperfeio jurdica no produto em questo, admitindo, tambm, que os
danos advieram em funo de tal imperfeio. Isso significa que parte
substancial do primeiro requisito, indispensvel ao deferimento da tutela
antecipada, estar efetivamente demonstrada prova inequvoca que
convena o juiz da verossimilhana da obrigao (CPC, art. 273), ou
relevncia do fundamento da demanda (CDC, art. 84, 3.).
Logo, ao consumidor caber demonstrar apenas que utilizou o
produto e que, por decorrncia desse uso, suportou alguns danos. Noutras
palavras, dever provar a utilizao do produto, os danos suportados (ou
apenas um ou alguns deles, dependendo do objeto postulado a ttulo de
antecipao de tutela), e o nexo causal entre tal utilizao e os danos.
Em casos concretos envolvendo responsabilidade civil por danos
advindos do tabagismo, o fumante, visando obter tutela antecipada que lhe
garanta, por exemplo, o custeamento de algum tratamento de doena
tabaco relacionada, dever demonstrar: a) que ou era fumante de uma
determinada marca de cigarros; b) a doena adquirida e que exige
quando o provimento jurisdicional deve ser prolatado com base num juzo de brobabilidade (como no
caso da tutela antecipatria art. 273 CPC). Por fim, tem-se cognio superficial (ou sumarssima) em
casos de resto no muito freqentes em que o juiz deve se limitar a uma a uma anlise perfunctria
das alegaes, sendo a atividade cognitiva ainda mais sumria do que a exercida na espcie que leva
este nome. Tal espcie de cognio exercida, e.g., no momento de se verificar se deve ou no ser
concedida medida liminar no processo cautelar. Se nesta espcie de processo (utilizando-se aqui da
classificao tradicional dos processos quanto ao provimento jurisdicional pleiteado) a atividade
cognitiva final sumria (uma vez que o juiz no verifica se existe o direito substancial alegado pelo
demandante, mas to s a probabilidade dele existir fumus boni iuris), bvio que para verificar se
deve ou no ser antecipada a concesso de tal medida atravs de liminar no se pode permitir que o
juiz exera, tambm aqui, cognio sumria, sob pena de se obrigar o juiz a invadir de forma indevida
o objeto do processo cautelar. Dever o julgador, portanto, exercer cognio superficial. Ao invs de
buscar o requisito do fumus boni iuris, dever verificar o juiz a probabilidade de que tal requisito se
faa presente (algo como um fumus boni iuris de bumus boni iuris). Finalmente conclui: Visto isso,
podemos chegar seguinte concluso: h processos de cognio PLENA E EXAURIENTE (como os
processos de conhecimento que seguem o procedimento comum ordinrio ou sumrio), PLENA E
SUMRIA (como no processo cautelar), LIMITADA E EXAURIENTE (como no processo de execuo,
em que o julgador no pode examinar o mrito cognio limitada mas profere juzo de certeza
sobre as questes preliminares cognio exauriente), LIMITADA E SUMRIA (como na ao de
separao de corpos, em que a impossibilidade de se discutir a presena de alguma causa para que se
dissolva o vnculo matrimonial limita a cognio, e a urgncia com que se necessita do provimento
implica na sumariedade da atividade cognitiva). (CMARA, Alexandre Feitas. O objeto da cognio
no processo civil. Escritos de direito processual. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2001. p. 85-86).
520
tratamento; e c) o nexo causal entre o tabagismo e tal enfermidade. No

haver de demonstrar que o cigarro um produto detentor de imperfeies
jurdicas (defeito de concepo e de informao), e to-pouco o liame
causal existente entre tais imperfeies e os danos. Tais provas, s que em
sentido inverso, cabem indstria de tabaco envolvida na demanda.
No se olvide, ainda, a necessidade de demonstrao do
periculum in mora, elemento sempre exigido nas tutelas antecipadas de
urgncia, de sorte que, no exemplo apontado, ao autor-consumidor caber
evidenciar a necessidade de tratamento imediato, em decorrncia de risco
de morte ou de prejuzo eminente sua sade no caso de familiares que
dependiam do morto, a prova a ser feita aquela respeitante necessidade
premente de alimentos.
Lembre-se que o consumidor no necessita demonstrar de
maneira cabal, os fatos necessrios ao cumprimento dos requisitos
preestabelecidos na legislao processual, para obter o deferimento de
uma tutela antecipada. Para a formao de seu convencimento, o juiz, em
sede de tutelas de urgncia, utiliza-se de matrias-primas todas especiais:
as probabilidades e verossimilhanas. Decide por meio de cognio
sumria, justamente porque a situao emergencial, de urgncia
extrema, pois, muitas vezes, afeta a prpria vida e sade de uma das
partes, o que apenas vem a justificar o abrandamento da segurana, em
prol da efetividade da tutela jurisdicional.
Assim, visando ao deferimento de uma tutela antecipada, poder
o fumante valer-se de declaraes escritas por terceiros, pontificando que
realmente era fumante e que sua preferncia o levava a consumir cigarros
de uma determinada marca fabricada pela r. Laudos e relatrios mdicos
tambm possuem serventia probatria em sede de cognio sumria,
notadamente na demonstrao da doena que o atingira, bem assim para
comprovar o nexo causal entre ela e o tabagismo. De todo modo, em
permanecendo certa insegurana na prova desses fatos, o autor-fumante
detm a possibilidade de requerer uma audincia de justificao prvia
sendo lcito ao prprio juiz design-la de ofcio.
521
4.3.5.2 Situaes que comportam a tutela antecipada no tema em

anlise
Sumariamente, algumas hipteses que autorizam o deferimento
de tutela antecipada, em casos judiciais envolvendo o tema em anlise,
podem ser descritas e trabalhadas. Sem qualquer inteno de esgotar as
ricas possibilidades que certamente ho de surgir em casos concretos
especficos, a prpria natureza das pretenses veiculadas nessas aes,
ajuizadas por fumantes contra a indstria do tabaco, indica que os pedidos
de tutela antecipada seguiro rumo a postulaes de adiantamento de
soma em dinheiro.
Isso porque o problema enfrentado afina-se necessidade de
manuteno da prpria sade do ser humano, ou, no raras vezes, ao
retardamento de sua morte. E, sobretudo em razo da dura realidade
brasileira, o dinheiro revela-se indispensvel para o alcance desses ideais.
Seja para garantir um tratamento mdico adequado de enfermidades
tabaco-relacionadas (radioterapias, quimioterapias, consultas mdicas,
etc.), seja ainda para possibilitar ao fumante a aquisio de remdios
diversos, ou o tratamento da prpria dependncia pela nicotina hoje
considerada uma doena crnica , o dinheiro ser, muitas vezes, o
diferencial entre uma vida prolongada e a morte certa.
Mas no s isso. O dinheiro tambm se mostra imperioso
naquelas situaes em que o fumante se torna incapaz para o trabalho, ou,
pior, vem a falecer, deixando sua famlia em prejuzo iminente, j que
dele era dependente. Essa importncia extrema advm do fato de que
ningum vive em condies mnimas de dignidade quando se encontra
mergulhado numa situao de carncia de recursos financeiros. Aqui
tambm surge a problemtica da necessidade de alimentos imediatos,
necessrios no s manuteno da prpria vida do fumante, mas tambm
daqueles que dele so (ou eram) dependentes, alimentos esses que decerto
podero ser postulados por intermdio da tutela antecipada, focada a obter
adiantamento de obrigao de soma em dinheiro.
Algumas questes, diretamente vinculadas tutela antecipada
de soma em dinheiro e, por conseqncia, jungidas ao prprio tema aqui
522
desenvolvido, devem ser trabalhadas, de sorte a possibilitar caminhos

seguros ao operador do direito ou, ao menos, rumos que possam ser
juridicamente seguidos, haja vista a grande controvrsia que as envolve.
Dada a limitao desse trabalho, nesse tpico sero abordados os
seguintes pontos: a) o procedimento para a execuo da antecipao de
efeitos da tutela para pagamento de quantia; b) as astreintes, a penhora on
line e a priso como meios executivos destinados a garantir a execuo de
tutelas antecipadas de pagamento de soma em dinheiro; c) a questo da
irreversibilidade; d) a possibilidade de designao de justificao prvia
para formar a convico do juiz, antes do deferimento de tutela
antecipada de soma em dinheiro; e e) o momento da antecipao.
4.3.5.2.1 O procedimento da execuo de antecipao de efeitos da

tutela para o pagamento de quantia
O cumprimento imediato da medida antecipada, mediante ordens
ou mandados expedidos na prpria ao de conhecimento, no se
apresenta incompatvel com o sistema processual brasileiro, sendo, alis,
bem apropriado, em se tratando de medida que antecipe prestaes de
fazer ou no fazer ou, ainda, de entregar coisa. Descumprindo o
demandado a ordem, poder o juiz impor-lhe, imediatamente e de ofcio, o
seu
cumprimento,
utilizando-se,
se
necessrio,
das
providncias
coercitivas e sub-rogatrias previstas no 5 do art. 461 do CPC (ou art.

84, 3, do CDC). Tais providncias, a rigor, em nada diferem, quanto ao
contedo, das que seriam desenvolvidas para dar cumprimento sentena
definitiva, cujo objeto da condenao seja uma tutela especfica, essa
que, tambm, no mais est sujeita a ao de execuo autnoma (CPC,
arts. 461 e 461-A) 944.
Por
outro
lado,
complexidades
vrias
surgem
quando
postulao da tutela antecipada dirige-se ao adiantamento de obrigao

de soma em dinheiro, cuja satisfao, no domnio da sistemtica
processual, depende, em regra, de atos expropriatrios demasiadamente
944
ZAVASCKI, op. cit., 2004. p. 97.
523
burocratizados e nem sempre compatveis com a situao de urgncia que

envolve o caso concreto 945.
notria a constatao de que os cinco Livros responsveis pela
estruturao do CPC no foram elaborados sob uma tica voltada tutela
antecipada vulgarizada, instituto esse que, a propsito, apenas foi
inserido no seu bojo dcadas depois de sua publicao. Consciente da
necessidade de conferir maior efetividade tutela jurisdicional, o
legislador optou pela realizao de reformas pontuais no CPC, de modo a
manter sua estruturao originria, mas eliminando certos gargalos que
emperram a mquina judiciria. Sem dvida que a tutela antecipada
generalizada,
passvel
de
ser
postulada
deferida
nos
diversos
procedimentos oriundos do processo de conhecimento mesmo nos

especiais , representa uma conquista; todavia, h de se ter em mente a
lio de Teori Albino Zavascki, no sentido de que a
un iv ersalizao do institu to d a tu tela antecip ada imp orta

n ec es s id ade d e adap ta o, p e la v ia d a h er me n u tica , do r eg ime
do p rocesso ex ecu tivo nov a r ealid ade, tarefa qu e d e ma nd a
p er manen te eng enho e cr ia tiv id ade da dou tr ina e d a
jur isprudncia 946.
Ao trmino do ano de 2000, o mestre Ovdio A. Baptista da

Silva, em brilhante parecer, produzido em defesa da empresa Souza Cruz
S.A., e juntado aos autos de uma ao coletiva ajuizada pela Associao
de Defesa da Sade do Fumante (ADESF), advogou a tese de que a
execuo de tutelas antecipadas mesmo aquelas cujo contedo a soma
em dinheiro deve se dar na prpria relao processual do processo de
conhecimento, independentemente do ajuizamento de uma nova ao,
agora de natureza executiva. Naquela oportunidade, o jurista ainda
defendeu que as regras contidas no art. 588, II e III, do CPC hoje
revogadas pela Lei n. 11.232/2005 haveriam de ser respeitadas, sendo a
execuo provisria o modo adequado de se dar efetividade s decises
concedidas a ttulo de tutela antecipada.
945
946

Ibid., p. 71.
524
Ovdio A. Baptista da Silva, apesar de entender que o mais

adequado para conjurar o risco de dano iminente ao direito seria a
introduo das injunes utilizadas na common law autorizando o juiz a
emitir deciso que no simplesmente condenasse, mas, ao contrrio,
ordenasse ao devedor o cumprimento da obrigao , deixou claro, em seu
parecer, que no foi esse o caminho escolhido pelo legislador brasileiro.
Em parte, reputa-se correto o entendimento acima exposto,
notadamente no tocante desnecessidade de se estabelecer nova relao
processual destinada execuo de deciso que concede a tutela
antecipada.
Alis,
processual,
caracterizada
compartimentos
encontra-se
quase
pelo
que
superada
ideal
tradicional
cientfico
completamente
de
estanques,
se
as
sistemtica
alocar,
em
atividades
cognitivas e executivas. Hodiernamente, o cumprimento da sentena

concretiza-se mediante a instaurao de medidas executivas no mesmo
processo que a originou (o de conhecimento), numa atividade continuativa
mais informal e desburocratizada (execuo sincrtica ou imediata). Essa
idia acabou por contagiar, tambm, as sentenas, cujas obrigaes nelas
registradas correspondem soma de dinheiro, isso em razo de uma
recente reforma advinda com a Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de
2005 947.
947
Sobre a Lei n. 11.232/2005, especialmente com relao ao cumprimento da sentena, Jos Rogrio Cruz
e Tucci apresenta uma til sntese: A saga das reformas do CPC continua. Publicado no dia
23/12/2005, com vacatio de seis meses, foi aprovado novo texto legal em matria processual. Trata-se
da Lei n. 11.232, que estabelece a fase de cumprimento das sentenas no processo de conhecimento e,
por via de conseqncia, revoga dispositivos atinentes execuo fundada em ttulo judicial. A
numerao original dos artigos do diploma processual preservada, mas so justapostas, em
continuao ao artigo 475, letras de a a r, alm de outras modificaes, inclusive no que toca ao
clssico conceito de sentena. A despeito de ter sido objeto de exame e debate, entre especialistas, em
encontro realizado em Braslia (agosto de 2002), o certo que pela enorme repercusso da nova lei no
plano terico e, sobretudo, no terreno da praxe forense, penso que maior esforo poderia ter sido
envidado para que a comunidade jurdica brasileira participasse da respectiva tramitao legislativa.
A primeira leitura das regras agora introduzidas evidencia que o legislador procura, de modo
obstinado, evitar todos os obstculos que tm impedido, no bojo do processo in executivis, a
efetividade da jurisdio. Sim, porque, a exemplo da execuo da tutela especfica, o novel diploma
transporta para o Livro I do CPC a execuo de ttulo judicial de natureza condenatria. O Livro II
restringe-se a regras a execuo por ttulo extrajudicial. Pois bem, o ato que ento colocava termo ao
processo, com ou sem julgamento de mrito, a teor da nova redao do 1 do art. 162, continua sendo
denominado sentena, mas passa a ser aquele que implica alguma das situaes previstas nos arts.
267 e 269. Como o processo de cognio, em primeiro grau, no mais se ultima com a sentena, a
fase decisria constitui agora um momento precedente execuo feita nos prprios autos. A
liquidao de sentena inserida, pelos arts. 475-A a 475-H, no Livro I, sendo caracterizada como um
mero procedimento incidental, que visa apurao do quantum debeatur, nas suas trs modalidades:
liquidao por meio de clculo, por arbitramento e por artigos. Para no haver qualquer dvida, a
525
De qualquer modo, at pouco tempo atrs, a execuo da

sentena que condenava em pecnia, ainda era conduzida por meio
daquele sistema tradicional, ex intervallo, numa ao autnoma. Tal
circunstncia, no poucas vezes, animava o entendimento segundo o qual
a execuo de deciso interlocutria, cujo objeto era a antecipao
provisria de soma em dinheiro, tambm deveria ocorrer numa nova
relao processual, atravs de ao executiva prpria. Contudo, olvidavase que a execuo da tutela antecipada, fundada no art. 273, I, do CPC,
guarda sensveis distines de uma execuo fundada em sentena
judicial, transitada ou no em julgado (execuo definitiva e provisria).
A deciso que defere tutela antecipada visa ordinariamente
satisfazer uma situao emergencial, cujo cumprimento no poderia, por
bvio,
respaldar-se,
detalhadamente,
no
custoso
burocrtico
deciso que julga a liquidao desafia agravo de instrumento (art. 475-H). Faculta-se, outrossim, a
liquidao em carter provisrio, em autos apartados, enquanto pendente recurso recebido no duplo
efeito. Inadimplido o dbito no prazo de 15 dias, a soma da condenao ser acrescida da multa no
valor de 10% (art. 475-J). Efetuada quitao parcial, a multa de 10% incide sobre o saldo devedor.
Ademais, no modelo recm traado, a efetivao forada da sentena condenatria corresponde
etapa ou fase derradeira do processo de conhecimento. Desprezada, portanto, uma execuo
autnoma e subseqente, a dinmica do sincretismo processual que ento passa a governar a nova
sistemtica. O art. 475-I incisivo: O cumprimento da sentena far-se- conforme os arts. 461 e 461A desta lei, tratando-se de obrigao por quantia certa, por execuo, nos termos dos demais artigos
desse mesmo captulo. Importa ressaltar que a lei em apreo no mais contempla a oposio de
embargos pelo executado, mas para assegurar a observncia da garantia do devido processo legal,
autoriza ao ru deduzir eventual objeo que porventura tenha por meio de impugnao, considerada
tambm como mero incidente dessa fase de cumprimento da sentena. Essa impugnao, segundo a
regra do art. 465-L, tem os seus limites objetivos reduzidos s seguintes alegaes: a) falta ou
nulidade de citao no processo de conhecimento; b) inexigibilidade do ttulo, inclusive no caso de o
ttulo judicial estar fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional; c) penhora incorreta
ou avaliao errnea; d) ilegitimidade de parte; e) excesso de execuo; e f) qualquer causa
impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao,
transao ou prescrio, desde que superveniente ao ato decisrio exeqendo. Seja como for e esse
o ponto primordial da nova lei , em qualquer dessas hipteses, a impugnao, ex vi do art. 475-M
no suspende a execuo, podendo, no entanto, ser atribudo efeito suspensivo ope iudicis, desde que
vislumbrada possibilidade de dano de difcil ou incerta reparao. Mesmo nessa situao, a execuo
poder prosseguir mediante a prestao de cauo, por termo nos prprios autos. E isso, porque o art.
475-O, inciso I, continua prevendo a responsabilidade objetiva do exeqente a arcar com eventuais
danos experimentados pelo executado, na hiptese de a sentena ser reformada. Saliente-se, por
outro lado, que a rubrica do Captulo II do Livro II alterada para Dos embargos execuo contra
a Fazenda Pblica, mantida a redao do art. 741, com a introduo de um pargrafo nico, que
prev, para a Fazenda, a possibilidade de opor embargos, com base na inexigibilidade do ttulo, desde
que fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, ou fundado em aplicao
ou interpretao da lei ou ato normativo tido pelo STF como incompatvel com a CF. Por fim,
modificada a redao do art. 1.102-C, to-somente para adequar o procedimento monitrio s novas
regras agora inseridas no Livro I do CPC. Aproveito, assim, a oportunidade, para dividir com os
operadores do direito a minha impresso inicial sobre o referido texto legal, limitando-me a tecer
algumas anotaes preambulares e pontuais, at porque muitos dos problemas de interpretao
surgiro na seqncia da entrada em vigor da Lei n. 11.232. (TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Sentena
condenatrio. Tribuna do direito. Ano 13. Fevereiro de 2006. p. 8).
526
procedimento de execuo de quantia certa contra devedor solvente (Livro

II), especialmente porque, se assim fosse, faleceria qualquer sentido
lgico-jurdico no prprio ato de deferimento da tutela de urgncia, j
que, muito provavelmente, o direito material perseguido, conexo ao
direito de crdito, pereceria. Na execuo de sentena judicial (seja ela
definitiva ou no), o ingrediente periculum in mora inexistente,
evidenciando a ausncia de urgncia que pudesse motivar o juiz a
priorizar a efetividade, em desfavor da segurana jurdica.
Logo, a melhor interpretao, mesmo antes da publicao da j
citada Lei n. 11.232/2005, aquela fincada na prpria finalidade da tutela
de urgncia, donde se obtm a concluso de que, devido relevncia
emergencial da questo posta ao arbtrio do juiz, a tutela antecipada, que
concede adiantamento de pecnia, tambm deve ser executada no bojo do
prprio
processo
de
conhecimento
em
que
foi
deferida,
independentemente de ajuizamento de ao executiva prpria 948.

Sob outro foco, e tambm diante da natureza peculiar da tutela
antecipada, de se objetar a ltima concluso suscitada pelo mestre
Ovdio A. Baptista da Silva. Ou seja, acredita-se no ser adequada a tese
salvo melhor juzo, nascida de uma interpretao meramente literal de
que a execuo da tutela antecipada devesse seguir obrigatoriamente o
procedimento da execuo provisria.
Estar-se- diante de questo vinculada confuso existente
entre execuo de tutela antecipada de soma em dinheiro e execuo
provisria.
Esclarece
Luiz
Guilherme
Marinoni
que
execuo
provisria, da forma como foi tradicionalmente concebida, no supe a

imperiosidade de realizao imediata do direito de crdito, mas apenas a
necessidade de acelerao da atividade executiva para a segurana do
juzo. Tanto isso verdade que ela tal como instituda originariamente
pelo CPC permite a penhora de bem de propriedade do devedor, mas no
948
Essa, porm, no a posio defendida pelo mestre gacho Araken de Assis: A incompatibilidade da
prtica dos atos coercitivos, inerentes execuo digna da sua essncia, e a simultnea tramitao da
demanda de rito comum, ordinrio e sumrio, ou especial, se mostra flagrante e inarredvel. Alis, o
art. 273, 3., exorta o prosseguimento dessa ltima demanda at o julgamento final, convindo evitar
tumulto procedimental. A execuo do provimento antecipatrio ter seus prprios autos. (ASSIS,
Araken. Execuo da tutela antecipada. Disponvel em <www.abdpc.org.br>. Acessado em 02/03/
2006).
527
a sua expropriao. A execuo provisria pode ser suspensa e, em

regra, o porque a espera no mais produz prejuzos. Seu objetivo no
, pois, satisfazer o autor, cuja necessidade de soma em dinheiro
imediata, seno apenas permitir a segurana do juzo ou a garantia da
viabilidade de futura e eventual realizao do crdito. Por sua vez, a
antecipao dos efeitos da tutela de soma em dinheiro no visa
segurana do juzo ou do direito de crdito, porquanto o autor no pode
esperar,
sem
dano
grave,
realizao
do
direito
de
crdito.
Contrariamente ao que ocorre na execuo provisria, na antecipao de

tutela parte-se da premissa certa de que a espera produzir prejuzos,
no sendo suficiente a mera cautela do direito de crdito 949.
Mesmo na perspectiva da nova execuo provisria, donde se
constata a possibilidade de obteno plena da realizao do direito
declarado na sentena objeto de recurso ainda no julgado (art. 475-O,
III, e seu 2., I e II, todos do CPC), muito embora ambas, a tutela
antecipada e a execuo completa da sentena impugnada, realizem e
no apenas acautelem o direito material perseguido, tal direito, na
execuo provisria, no necessita ser realizado to rapidamente quanto
na tutela antecipada. Afinal, o elemento urgncia encontra-se perceptvel
no pedido de antecipao de tutela, por ser medida idnea a impedir
prejuzo irreparvel a um direito conexo ao direito de crdito 950.
Diante das particulares caractersticas da tutela antecipada,
especialmente aquela vinculada ao seu carter emergencial, imperioso
um esforo hermenutico destinado adequada adaptao e uso da tutela
antecipada de soma em dinheiro, mormente porque o legislador foi silente
ao no estatuir caminhos legais capazes de guiar seguramente o operador
do direito.
E, salvo melhor juzo, o critrio mais adequado aquele
apontado por Teori Albino Zavascki, partindo da premissa de que
antecipar a tutela nada mais significa que antecipar providncias
executrias que podem decorrer da futura sentena de procedncia. A
antecipao efetiva-se mediante atos tipicamente executivos, atos que
949
950
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 264-266.
Ibid., p. 266.
528
implicam
modificaes
no
alteraes no mundo dos fatos
status
951
quo,
provocando
ou
impedindo
. Atente-se s suas lies:
possvel, co m b ase no s pr incp ios da ad equao d a s formas e

d a fin a lid ad e, o segu in te cr itr io defin ido r do pro ced imen to
p ara a exe cu o d a me d id a an te c ip a tr ia p ara pag a me n to d e
qu an tia: ser cu mpr ida imed iatame n te, n a prpr ia ao d e
conhecime nto, a me d id a an tecip a tria d ef er ida co m fundamen to
no in ciso I do ar t. 273, exped indo -se as ord ens e ma n d ados qu e
se f izerem n ecessr ios; por m, em se tr atando de an tecipao
d efer ida com b a se no in ciso II ou no 6 ou, qu ando con ced ida
co m fundame n to no in ciso I, for inco mp atvel ou fru strada a
e f e t iv a o d a me d id a a n te c ip a t r ia p o r simp l e s ma n d ad o , n a
prpr ia ao d e conhecime n to, caber ao d e ma nd an te p romo v er
ao au tnoma d e ex ecuo prov isr ia, co m f und amen to no ar t.
588 do Cdigo d e Pro cesso Civ il, an tecedid a, se for o caso,
por ao de liquidao se sentena 952.
Esse entendimento, o qual efetivamente abona a possibilidade

de transformao de uma obrigao de pagamento em obrigao de fazer,
tem ao seu lado a capacidade de proporcionar efetividade, impedindo
prejuzo irreparvel a um direito conexo ao direito de crdito. Todavia,
acredita-se, ao contrrio do entendimento advogado por Teori Albino
Zavascki, que, frustrada a efetivao da medida antecipada por simples
mandado, no haveria obrigatoriedade de se ajuizar ao prpria, com
fundamento nas normas que regem a execuo provisria.
Devido ao carter emergencial da tutela antecipada, pouco
sentido prtico irradia-se da posio doutrinria, cuja idia mestra a de
que sua execuo deve pautar-se no respeito s normas que regem a
execuo provisria. Afinal, a execuo provisria , no mais das vezes,
limitada, possuindo serventia mais adequada ao acautelamento do direito
perseguido do que a sua satisfao propriamente dita. Conquanto a tutela
antecipada abra oportunidade para uma execuo fundada em cognio
sumria, certo que pode efetivamente realizar, parcial ou integralmente,
o direito pretendido pelo autor, mediante uma execuo completa. E essa
execuo completa h de se realizar sem a necessidade de instaurao de
nova relao processual, atravs do emprego de tcnicas mandamentais
951
952

Ibid., p. 98-99.
529
e/ou executivas plenamente adequadas a garantir alterao no mundo

sensvel, a ponto de conceder o resultado pretendido ao postulante 953.
De tal sorte, na execuo de tutela antecipada de obrigao
pecuniria, o juiz no apenas condena, seno determina, ordena, podendo,
ainda, se valer de medidas executivas diversas daquelas previstas e
comumente utilizadas no procedimento de execuo por expropriao,
isso para garantir a plena satisfao do bem da vida perseguido. A
prpria Lei adjetiva abaliza tal entendimento, ao indicar, num de seus
dispositivos legais, que a efetivao da tutela antecipada observar, no
que couber e conforme sua natureza, as normas previstas no art. 461,
4. e 5. (art. 273, 3., do CPC).
O raciocnio permanece, mesmo diante da reforma processual
advinda com a Lei n. 11.232. Tal legislao albergou a possibilidade de,
no procedimento da execuo provisria, o exeqente ter por dispensada a
necessidade de ofertar cauo, at o limite de sessenta vezes o valor do
salrio mnimo e desde que demonstrada sua situao de necessidade, no
s nos casos de crditos alimentares, mas tambm naqueles afetos a
crditos decorrentes de ato ilcito (art. 475-O, 2., I, do CPC). Essa
inovao, embora louvvel, no refora a doutrina que prega o imperativo
de a tutela antecipada ser executada por meio do procedimento de
execuo provisria. E isso porque qualificada a urgncia que alavanca
o deferimento e a prpria execuo de uma tutela antecipada. Por tal
razo, no haveria sentido prtico-jurdico em se limitar a atividade
executiva,
destinada
satisfazer
deciso
que
concede
uma
tutela
antecipada, aos meios executivos sub-rogatrios, caractersticos das

execues por expropriao (definitiva ou provisria) 954.
953
954
Essa idia ficou ainda mais palatvel depois da publicao da Lei n. 11.232, j que o sincretismo
processual atingiu a integralidade do processo de conhecimento, de forma que a sentena, atualmente,
satisfeita atravs de uma atividade complementar uma nova fase, no um novo processo a ocorrer
no prprio processo de conhecimento. Se, outrora, se mostrava dificultosa uma interpretao que
admitisse a antecipao de efeitos executivos, esses que poderiam vir a ocorrer apenas no mbito de um
outro processo (o de execuo), sequer ajuizado, agora esse empecilho desaparece, na medida em que
todos os atos, de cognio e execuo, sero concretizados num s veculo.
Se o pedido antecipatrio satisfativo envolver alimentos, poder o postulante se valer, outrossim, dos
meios executrios da execuo da prestao pecuniria alimentar. Esse, alis, o posicionamento preciso
de Araken de Assis: A execuo da prestao pecuniria alimentar dispe de trs meios executrios
diferentes: em primeiro lugar, o desconto em folha (art. 16 da Lei 5.478/68 c/c art. 734 do Cd. De
Proc. Civil); depois, a expropriao de rendas e de aluguis, a teor do art. 17 da Lei 5.468/68, porque
530
De igual forma, numa anlise puramente constitucional, soaria

ilgico pensar que a satisfao provisria, postulada por intermdio de
uma tutela antecipada, encontrar-se-ia restrita concesso de valores
mdicos (sessenta vezes o salrio mnimo), como se o legislador pudesse
prever qual o montante suficiente, isso em todas as peculiares crises de
interesses que porventura possam vir a surgir no seio social, a imunizar o
direito perseguido do periculum in mora que o assombra direito esse
muitas vezes vinculado prpria sade e/ou vida do postulante. Ora, se a
prpria CF reza que a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5., XXXV), careceria de
qualquer coerncia hermenutica o argumento de que a tutela antecipada
de obrigao de soma em dinheiro, estaria restrita importncia de
sessenta vezes o salrio mnimo. Ameaado o direito e presentes os
requisitos necessrios ao deferimento da tutela antecipada, o juiz
obrigado a deferi-la e execut-la sem limitaes. O deferimento de
porcentagem de uma tutela antecipada pode significar a derrocada de todo
o direito cujo encalo se depreende por meio do processo.
Porm, acaso insubsistentes a ordem de adimplemento e as
medidas executivas destinadas a forar o cumprimento da obrigao (art.
461, 5., do CPC), o procedimento a ser seguido pelo exeqente, na
execuo de uma tutela antecipada cuja obrigao de soma em dinheiro,
ser aquele criado para o cumprimento da sentena (arts. 475, I, e segs.,
do CPC), e no o da execuo provisria ou o previsto no Livro II do
CPC.
4.3.5.2.2 Meios executrios destinados a garantir a efetividade da

execuo de tutelas antecipadas de pagamento de soma em dinheiro
a penhora de dinheiro permite seu levantamento (art. 732, pargrafo nico); e, finalmente, escolha
do credor, a coero pessoal (art. 733) ou a expropriao (artigos 732 e 735). Qualquer desses meios
idneo para executar alimentos indenizativos, aplicando-se eles, outrossim, execuo do
provimento antecipatrio. Emitida tal deciso, a vtima poder pleitear a atuao do provimento,
mediante o singelo expediente do desconto (art. 734, pargrafo nico). Todavia, nem sempre o autor
do ilcito manter relao de emprego ou estatutria, ensejando o desconto, que o mais presto
daqueles mecanismos. Na falta de rendas ou aluguis penhorveis (art. 17 da Lei 5.478/68), admite-se
o emprego da coero pessoal (art. 733); mas, o ru poder alegar e provar impossibilidade
temporria de cumprimento (p.ex., falta de dinheiro), ou, simplesmente, deixar-se prender (art. 733,
2), acontecimentos que remetem o ofendido expropriao (art. 735: Se o devedor no pagar os
alimentos provisionais a que for condenado [...]). (ASSIS, op. cit., 2006).
531
4.3.5.2.2.1 As astreintes
Partindo-se da premissa de que a tutela antecipada de soma em

dinheiro, se executada nos moldes normais da via expropriatria, no ter
a efetividade necessria para evitar o perigo de dano irreparvel ou de
difcil reparao, de pronto j se constata a necessidade de utilizao de
meios executivos mais agressivos e eficientes, visando ao alcance do
objetivo pretendido.
Insista-se na idia de que a execuo dessa espcie de tutela
antecipada no necessariamente seguir as regras do processo de
execuo por quantia certa e nem necessariamente dever abraar as
novas regras que tratam do cumprimento da sentena (arts. 475, I, e segs.,
do CPC) , especialmente em razo do carter eminentemente emergencial
da medida. Acredita-se inexistir sentido em se atravancar a busca da
efetividade e a prpria satisfao do direito material, conexo ao crdito
pretendido, escorando-se no argumento de que o procedimento de
execuo por quantia certa (ou aquele que regula o cumprimento da
sentena) deve ser obrigatoriamente respeitado tambm nas execues de
decises que antecipam tutelas, j que o CPC no previu rito diverso para
executar pecnia 955. De igual maneira, equivocada a tese que v absoluta
similitude entre a execuo provisria e a execuo de tutela antecipada
de soma em dinheiro e isso notadamente porque a primeira encontra
limitaes que no se adquam natureza da ltima, sobretudo pela
955
Mais uma vez, importante a transcrio das lies do mestre Luiz Guilherme Marinoni: Esse ltimo
modelo executivo (execuo por expropriao) no serve para dar efetividade tutela urgente. Alis,
completamente inadequado necessidade de obteno de soma em dinheiro de modo urgente. A
Constituio Federal, ao garantir o direito tempestividade da tutela jurisdicional, tambm garante o
direito s modalidades executivas adequadas a cada situao conflitiva concreta. Assim, se a execuo
da tutela antecipatria baseada em fundado receio de dano atravs da via expropriatria inefetiva,
no h como no admitir a sua execuo mediante a imposio de multa, inclusive para que a prpria
Constituio seja observada. E finaliza seu entendimento: A efetividade da tutela antecipatria
pressupe que ao juiz tenha sido outorgada uma ampla latitude de poderes destinados determinao
das modalidades executivas adequadas. No preciso que o legislador tenha deferido ao juiz,
expressamente, a possibilidade de usar a multa para efetivar a tutela antecipatria. A possibilidade do
seu uso decorre do fato de que a outorga de poder (poder de conceder tutela antecipatria) implica a
outorga de meios para que esse poder possa ser concretizado. No h procedncia em pensar que a
multa s pode ser utilizada se prevista, uma vez que o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva
(no caso tutela antecipatria) no pode ser desconsiderado quando, diante de determinado caso
concreto, a efetivao da tutela jurisdicional depender de sua utilizao. (MARINONI, Luiz
Guilherme. A efetividade da multa na execuo de sentena que condena a pagar dinheiro. Disponvel
em <www.professormarinoni>. Acessado em 08/03/2006).
532
urgncia caracterizadora das tutelas de urgncia e pela sua premente

necessidade de efetividade.
Para Luiz Guilherme Marinoni, escorado nas lies de Luigi
Paolo Comoglio, se
o pr in cp io d a ef etiv idad e, alb erg ado no ar t. 5., XXXV , d a CF,
g aran te o dir e ito temp estiv id ade da tu te la jur isd ic ion a l, ele
ta mb m g ar an te [ ... ] o d ire ito s mod a lida de s ex ecutiv as
a d equ ad as a c ad a s i tua o co n f l it i v a con cr et a . A s s i m, s e a
execu o da tu te la an tecipatria baseada em fund ado r e ceio de
d ano no tem ef etiv idad e med ian te a v ia expropr iatr ia, d eve
ser ad mitida, inclu s ive para qu e seja ob serv ad a a Constitu io
Fed eral, a tu tela an tecip a tria d e so ma po r me io da imposio
d e mu l t a 956.
bem verdade que o legislador no atribuiu, de maneira

expressa, a possibilidade de utilizao da multa nas execues de tutela
antecipada de soma em dinheiro, apenas decretando que a efetivao da
tutela antecipada observar, no que couber, e conforme sua natureza, as
normas previstas nos arts. 588 (revogado), 461, 4 e 5, e 461-A, todos
do CPC (art. 273, 3., do CPC). Entretanto, a ausncia de previso legal
expressa no anuncia um veto direcionado ao juiz, proibindo-o de se
valer da multa como forma de motivar o devedor a cumprir uma obrigao
pecuniria, deferida em sede de tutela antecipada 957.
O Estado, ao desautorizar a auto-tutela, assumindo para si o
monoplio da jurisdio, alm de constituir para si um dever, edificou
para
os
integrantes
da
sociedade
direito
de
obterem
tutela
jurisdicional de forma adequada e tempestiva, direito esse inserido na

CF/88, notadamente nas linhas mestras que do contorno ao princpio da
inafastabilidade do Judicirio. Obviamente que essa obrigao de prestar
a tutela jurisdicional de maneira adequada, tornando efetivo o direito
956
957
Id., 2004. p. 268-269.

Luiz Guilherme Marinoni, insistentemente, leciona: Descabe o argumento no sentido de que a deciso
concessiva de tutela antecipatria no pode ser implementada por meio de tcnica executiva mais
incisiva que aquela que serve sentena. O que justifica a tutela antecipatria algo absolutamente
diverso daquilo que est base da sentena condenatria. A tutela antecipatria concedida a partir de
situao de urgncia no combina com a execuo por expropriao, pelo simples motivo de que deve
realizar prontamente ou sem delongas o direito. Assim, ao contrrio do que se poderia supor, a
deciso concessiva de tutela antecipatria pode ser efetivada por meio executivo no s distinto, mas
tambm mais incisivo que aquele que serve sentena. (Id., 2006).
533
material perseguido, implica a necessidade de se construir procedimentos

diferenciados, sintonizados com a variabilidade dos direitos materiais.
Contudo, incoerente com os ditames constitucionais a idia de
que, em no havendo procedimento positivado na legislao processual,
ajustado s necessidades do direito material perseguido, deve o Estado
simplesmente negar a devida prestao jurisdicional. Soa inconstitucional
o
argumento
de
que,
em
no
havendo
procedimento
positivado,
devidamente ajustado efetivao da tutela antecipada de soma em

dinheiro, ao Estado caberia unicamente negar a efetividade pretendida,
maniatando-se no procedimento prprio regulado pelo Livro II do CPC
ou no novo procedimento criado para o cumprimento da sentena, pela Lei
n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005 (art. 475-I e segs., do CPC).
Em sede de tutela antecipada, tutela jurisdicional efetiva
aquela concedida de maneira quase instantnea, plenamente capaz de
acelerar, parcial ou integralmente, os efeitos executivos da sentena de
mrito. E, por bvio, o procedimento de execuo por quantia certa contra
devedor solvente, ou, aquele, que regula a execuo provisria, no sero
capazes de garantir um resultado de tal natureza e vigor.
A multa 958, desde que direcionada a devedor com condio
patrimonial suficiente ao pagamento do crdito, desponta como meio
958
A jurisprudncia de vanguarda j acompanha esse entendimento. Exemplo interessante ocorreu em

Uberaba, MG, onde uma missionria italiana faleceu aps consumir um pat de fgado fabricado pela
empresa Sadia S.A. No dia 17 de fevereiro do ano de 2005, a referida mulher teria ingerido o tal pat,
cuja data de validade teria vencido dois dias antes do consumo (15/02/2005). Naquele mesmo dia,
sentiu forte indisposio, ingressando num processo de vmitos; deu entrada no Pronto Socorro do
Hospital So Domingos, localizado naquela mesma cidade. Em 22 de fevereiro, a missionria veio a
bito em decorrncia de botulismo tipo A, conforme indicaram os resultados dos exames realizados
no pat e no material orgnico da vtima, pelo Instituto Adolfo Lutz. O filho da missionria, cuja idade
alcanava apenas nove anos, ajuizou ao indenizatria contra a referida indstria de alimentos.
Postulou tutela antecipatria, requerendo o adiantamento de soma pecuniria mensal para lhe garantir a
subsistncia. O pedido a ttulo de tutela antecipatria foi acolhido de pronto pelo Juiz da 5. Vara Cvel
da Comarca de Uberaba, Dr. Wagner Guerreiro. Para garantir o cumprimento da determinao judicial,
foi estabelecida uma multa diria de igual valor para o caso de descumprimento. A deciso se baseou
nas provas de que a morte ocorreu por botulismo e que foi provocada pelo consumo do pat. O juiz
esclareceu, ainda, que o menor est desamparado, sem pai, rfo de me, contando apenas com o apoio
de sua guardi judicial, pessoa de parcos rendimentos. Com a perda da me, passou tambm a
necessitar de acompanhamento psicolgico. A Sadia S.A. recorreu ao Tribunal de Justia de Minas
Gerais, alegando que a morte da missionria se deu por sua prpria culpa, ao consumir,
imprudentemente, produto vencido. Contudo, suas argumentaes no surtiram efeito. Os
Desembargadores Antnio Srvulo (Relator), Jos Flvio de Almeida e Nilo Lacerda negaram
provimento ao agravo de instrumento, mantendo a liminar deferida em primeiro grau de jurisdio, e
isso em considerao ao vasto conjunto de provas em favor do menor e o risco de que lhe seja causada
leso grave e de difcil reparao, j que se encontra com quadro de sade agravado e dificuldades
financeiras. (Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Agravo de Instrumento n.
1.071.05.122115-1/001, Relator Desembargador Antnio Srvulo, julgado em 30/11/2005. Informaes
obtidas no site <www.espacovital.com.br>. Acessado em 21/02/2006).
534
coercitivo de eficcia comprovada na praxe forense, j que age sobre o

seu esprito, compelindo-o a cumprir a determinao judicial afinal,
revela-se bem mais interessante pagar o principal sem qualquer acrscimo
oriundo da incidncia de multa. Acredita-se que sua utilizao ajusta-se
perfeitamente execuo de tutela antecipada de soma em dinheiro.
Porm, deve o juiz atentar-se, ao arbitrar a multa por requerimento ou
de ofcio , para a necessidade de dar ao ru a oportunidade de adimplir a
obrigao ou justificar o no cumprimento 959.
4.3.5.2.2.2 A penhora on line
A chamada penhora on line tambm se apresenta como um

valioso meio executrio destinado efetivao da tutela antecipada de
soma em dinheiro. E Luiz Guilherme Marinoni quem atenta para essa
situao, indicando ser ela uma alternativa bastante importante para
garantir a necessidade de imediata efetivao da tutela antecipada de
importncia pecuniria 960.
O sistema BACENJUD, popularmente conhecido como penhora
on line, disponibilizado pelo Banco Central a todos os rgos do Poder
Judicirio que com ele firmem convnio. Trata-se de um sistema
desenvolvido pelo prprio Banco Central e que lhe possibilita um melhor
959
No h que se pensar que a utilizao da multa tem por condo eliminar a possibilidade de se executar
por expropriao. Nada disso. A multa mais um meio disposio da efetividade de tutela
jurisdicional. Atua conjuntamente, somando-se aos demais meios executrios, sempre focando a
satisfao do credor. Nessa trilha, leciona Luiz Guilherme Marinoni que a multa coercitiva, como
evidente, no deseja nem pode eliminar a execuo por expropriao, uma vez que, diante da
prpria natureza dessa multa, sempre ser possvel o descumprimento da sentena e, assim, necessria
a execuo por expropriao, uma vez que, diante da prpria natureza dessa multa, sempre ser
possvel o descumprimento da sentena e, assim, necessria a execuo por expropriao. O desejo da
multa coercitiva como acontece em qualquer caso o de convencer o demandado a adimplir. E isso
possvel e pode trazer grandes benefcios no apenas diante das obrigaes de fazer, de no fazer
e de entrega de coisa, mas tambm em face das obrigaes de pagar. Lembre-se, embora no devesse
ser necessrio (pois bvio), que a multa no deve ser utilizada contra quem no possui patrimnio,
pois logicamente no serve para obrigar a quem no tem dinheiro a pagar. A multa tem efetividade em
relao queles que possuem patrimnio como os bancos, seguradoras, construtoras etc. , porm
verificam que, diante do sistema processual atualmente estruturado para execuo, muito melhor
calar que pagar. O que se pretende com a multa, em resumo, evitar que o sistema processual
continue a ser utilizado para alimentar a injustia. Ora, um sistema processual que estimula o
inadimplemento do infrator em prejuzo do lesado viola os direitos fundamentais, aqui especialmente o
direito de proteo de todo cidado, e, assim, flagrantemente inconstitucional. No ver isso
continuar estimulando os infratores e assim os danos , os quais certamente prosseguiro
entendendo que no conveniente observar os direitos, pois muito melhor ser executado.
(MARINONI, op. cit., 2006).
960
MARINONI, op. cit., 2004. p. 271.
535
aproveitamento de seus quadros de pessoal, j que um expressivo nmero

de servidores era disponibilizado para a leitura e encaminhamento das
determinaes judiciais provenientes de todo o Pas. A par disso, ganhou
maior agilidade e eficincia no procedimento constritivo, minimizando o
insucesso das diligncias 961.
O bloqueio de crditos disponveis em contas bancrias tem
evidente amparo na legislao nacional, tanto que sempre foi realizado,
embora demandasse recursos mais morosos, consistentes na expedio de
ofcios ao Banco Central, para identificao da existncia de contas
bancrias dos devedores e de disponibilidade de crditos, seguindo-se a
diligncia de constrio atravs de oficial de justia. Quando a conta se
situava em comarca diversa da rea de competncia geogrfica do
magistrado, fazia-se necessria a expedio de carta precatria para que
outro juzo implementasse a constrio. Toda demora inerente ao
procedimento tradicional, no mais das vezes, acabava por permitir que o
devedor frustrasse a penhora, efetuando o saque de seus depsitos 962.
Agora,
juiz
pode
encaminhar
ofcios
via
internet
instituies financeiras, solicitando informaes sobre a existncia de

contas
bancrias
ou
aplicaes
financeiras
em
nome
do
devedor,
determinando o bloqueio e/ou o desbloqueio de contas, ou requisitando

outras informaes que vierem a ser definidas pelas partes 963.
Esse meio executivo, a exemplo do que ocorre com a imposio
de multa, apenas surtir efeito positivo acaso o ru possua patrimnio,
notadamente dinheiro, aplicado ou depositado em contas bancrias.
Entretanto, tal constatao no desabona a importncia desse mecanismo,
pois,
pelo
princpio
da
responsabilidade
patrimonial,
devedor,
efetivamente, sempre responder por suas dvidas com o patrimnio que

possui. Assim sendo, havendo ausncia de patrimnio, a execuo restar
frustrada, ao menos temporariamente, no em funo da ineficcia do
sistema BACENJUD, mas pela existncia de obstculos polticos inerentes
ao prprio ordenamento jurdico.
961
COUTINHO, Grijalbo Fernandes. Anamantra divulga nota em defesa da penhora on line. Disponvel
em <http://www.espcovital.com.br/asmaisnovas06082004x.htm>. Acessado em 15/12/2005.
962
Ibid., 2005.
963
536
No coerente se exigir do credor esgotamento de todas as

diligncias e alternativas necessrias localizao de bens penhorveis
no patrimnio do devedor, antes de requisitar e obter o deferimento de
seu pedido a penhora on line. Salvo melhor juzo, essa imposio,
mesmo na ao de execuo, mostra-se desprovida de fundamento
jurdico, 964 apesar de muitos juzes entenderem de maneira contrria. Em
se tratando de execuo de tutela antecipada de soma pecuniria, mais
razo ainda h para afastar essa idia infundada, justamente em funo da
urgncia que impregna os casos concretos em que ela postulada. Ora,
apenas haver efetividade na execuo de tutela de soma em dinheiro,
quando essa soma for prontamente entregue ou disponibilizada ao autor.
Por assim ser, absolutamente correta a deciso que ordena, de imediato,
bloqueios de em contas correntes, ou aplicaes financeiras, em nome
daquele que se encontra obrigado a cumprir uma tutela antecipada de
soma de dinheiro, e que, mesmo depois de intimado, se recusa a adimplir
a determinao judicial, cuja efetividade se mostra imprescindvel para
garantir um direito anexo ao direito de crdito direito esse, muitas
vezes, fundamental, a exemplo daquele vinculado a prpria vida.
Em se tratando de execuo de tutela antecipada de soma em
dinheiro, logo depois de bloqueada a conta bancria ou aplicao
financeira por meio do sistema BACENJUS, dever o magistrado, de
imediato, ordenar a expedio de alvar autorizando o levantamento,
parcial ou integral, do numerrio, nos exatos parmetros da deciso.
Afinal, o mero bloqueio no serve para satisfazer a pretenso urgente,
tendo
fora
meramente
acautelatria;
de
tal
sorte,
apenas
haver
efetividade depois que o dinheiro for levantado, entregue e utilizado por

aquele que obteve a concesso da tutela de urgncia.
4.3.5.2.2.3 A priso
Os alimentos tm por finalidade o fornecimento, ao alimentado,

daquilo
964
que
for
preciso
para
manuteno
de
sua
subsistncia,
537
assegurando-lhe condies mnimas de sobrevivncia e dignidade. Essa

manuteno se concretiza, ou pelo fornecimento mesmo de alimentos (in
natura ou obrigao alimentar prpria), ou mediante a prestao de meios
destinados a obt-los (obrigao alimentar imprpria) 965.
No elenco dos direitos e garantias fundamentais, encontra-se
norma expressa impondo que no haver priso civil por dvida, salvo a
do
responsvel
pelo
inadimplemento
voluntrio
inescusvel
de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel (art. 5., LXVII, da

CF/88).
De igual modo, a prpria CF que apresenta conceito de dbitos
de natureza alimentcia:
O s d b i tos d e n a tur ez a a l i me n t c i a co mp r ee n d e m a q u e l e s
d ecor ren tes de salr ios, ven ci me n tos , p r o v e n to s , p e n s e s e
suas
co mp l e me n ta e s,
b en ef c i o s
p r ev id enc i r ios
e
ind en iza es
por
mor te
ou
inv a lidez,
fundad as
na
r espon sab ilid ade c iv il, e m v ir tud e d e sen ten a tr an s itad a e m
ju lg ado ( ar t. 100, 1 , da CF /88) .
A mera leitura de tais dispositivos conduz concluso de que

dbitos de natureza alimentar no so apenas aqueles oriundos de vnculo
familiar entre credor e devedor, mas, tambm, os decorrentes de salrios,
vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios
previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez fundadas na
responsabilidade civil. Ou seja, uma interpretao constitucional da
expresso alimentos evidencia toda sua amplitude, alheia s limitaes de
cunho eminentemente parental.
Alis, nesse rumo o entendimento do jurista italiano Roberto
de Ruggiero, lio perfeitamente ajustada ao Direito ptrio, quando
afirma que a obrigao alimentar pode nascer entre estranhos, por
virtude de conveno ou de disposio testamentria ou por efeito de um
delito, ou por virtude da lei entre pessoas ligadas por um determinado
vnculo de parentesco ou de afinidade 966.
965
RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil. Atualizado por Paulo Roberto Benasse. Campinas:
Bookseller, 1999. v. 2, p. 74.
966
RUGGIERO, op. cit., 1999. p. 73.
538
H, sim, uma tendncia doutrinria e jurisprudencial restritiva

s obrigaes de cunho eminentemente alimentar, para alguns maniatadas
to-somente a circunstncias judiciais envolvendo partes adversrias que
possuem algum vnculo familiar. E isso evidentemente ocorre com o
intuito de limitar, ao mximo, a priso civil por dvidas 967. De todo modo,
a doutrina e a prpria jurisprudncia de vanguarda j vm apresentando
contornos de revolta contra esse entendimento restritivo, contrrio
prpria CF.
Repita-se: os alimentos no se limitam apenas ao que seja
necessrio alimentao humana, relacionando-se diretamente prpria
subsistncia do alimentado, de modo a albergar o vesturio, a educao, o
tratamento de sade, enfim, todas aquelas despesas que a pessoa, como
integrante da sociedade, necessita para viver com um mnimo de
dignidade.
Assim sendo, quase bvia a constatao de que a indenizao,
postulada em ao fundada em ato ilcito, poder ter carter alimentar.
Imagine-se, por exemplo, situao em que um homem levado morte,
em razo de um acidente de consumo, deixando esposa e filhos que dele
dependiam integralmente. Aqui no h qualquer diferena ontolgica
entre a indenizao postulada e a condenao de soma em dinheiro, que
967
Luiz Guilherme Marinoni enftico ao afirmar que os meios executivos indicados nos arts. 733 e 734
do CPC so tambm utilizveis como maneira de dar efetividade aos alimentos fundados em ato ilcito.
Esclarece o jurista: A importncia de pensar em direito fundamental tutela jurisdicional, ao se
abordar a necessidade de meio executivo adequado, reside em que a interpretao da lei deve sempre
privilegiar o direito fundamental. Se o intrprete obrigado a extrair da norma processual a sua
mxima efetividade desde que, obviamente, no sejam postos em risco outros direitos dignos de
proteo , seu dever buscar o meio executivo capaz de dar efetividade aos alimentos indenizativos.
E continua: No CPC, especificamente entre os arts. 732 e 735, prevista a chamada execuo de
prestao alimentcia. Sustenta-se que esse procedimento no aplicvel aos alimentos
indenizativos, mas apenas aos alimentos de direito de famlia. Assim no seria possvel, para se dar
efetividade aos indenizativos, o uso da priso (art. 733, 1., CPC) ou o desconto em folha (art. 734,
CPC). Essa ltima posio entende que a diversidade da fonte dos alimentos pode justificar a
diferenciao dos meios de execuo. Mas a concluso extrada de premissa falsa, pois a fonte dos
alimentos no importa quando aponta para o mesmo grau de necessidade. Ora, como absolutamente
lgico, o que deve levar discriminao dos meios executivos a necessidade da soma em dinheiro, e
no a fonte dos alimentos. Se a necessidade do credor de alimentos de direito de famlia a mesma da
do credor de alimentos indenizativos, e se esse ltimo possui direito fundamental efetividade da
tutela jurisdicional, obrigatria a concluso de que os meios executivos que esto nos arts. 733 e 734
do CPC so aplicveis aos alimentos fundados em ato ilcito. Frise-se, alis, que a Constituio
Federal, ao afirmar que a priso possvel em caso de dvida alimentar (art. 5., LXVII, CF), teve a
inteno de deixar evidenciada a possibilidade de se usar a priso, como meio de coero, em relao
a qualquer espcie de obrigao alimentar. Tanto que no fez qualquer aluso fonte dos alimentos
que por ela poderiam ser beneficiados. (MARINONI, op. cit., 2006).
539
um parente requer a outro para garantir sua subsistncia, em aes de

alimentos. Em ambos os casos, o pedido refere-se a alimentos.
Contudo, de se saber se a priso civil poderia ser utilizada
como medida executiva a motivar o cumprimento de tutela antecipada de
pagamento de soma em dinheiro, em aes indenizatrias por ato ilcito.
Na inteno de elucidar esse problema, curioso observar que o
legislador constitucional estabeleceu que a indenizao por morte ou
invalidez,
fundada
em
responsabilidade
civil,
apenas
teria
carter
alimentar, quando fundada em sentena transitada em julgado (art. 100,

1, da CF/88). Ora, se a indenizao postulada em sede de tutela
antecipada
naturalmente
deferida
por
meio
de
uma
deciso
interlocutria, numa interpretao voltada exclusivamente literalidade

da lei, no seria ela verba de natureza alimentar, mormente porque a
norma constitucional fala em sentena transitada em julgado, e no em
deciso interlocutria.
Decerto o legislador constitucional no se atentou sobre a
importncia da tutela antecipada como instrumento concretizador dos
alimentos, no a levando em considerao ao positivar o art. 100, 1, da
CF/88. De todo modo, a norma constitucional existe e bem clara. De
qualquer sorte, no se h que descartar, de plano, a possibilidade de
utilizao desse meio coercitivo, prprio execuo de alimentos, na
execuo de tutela antecipada de soma em dinheiro, requerida em ao de
indenizao, sem antes estar-se defronte ao caso concreto.
a anlise caso a caso que ir permitir ao julgador decidir
sobre a possibilidade de se valer desse vigoroso meio executivo, prprio
obrigao alimentar, visando execuo de tutela antecipada de soma em
dinheiro. Ser-lhe- lcito superar a limitao constitucional (art. 100, 1,
da CF/88) se um direito fundamental, de maior relevncia naquele caso
concreto, encontrar-se na eminncia de ser afetado. O princpio da
proporcionalidade certamente conduzir, de maneira ajustada, a deciso
judicial.
Consoante
leciona
mestre
Luiz
Guilherme
Marinoni,
problema da priso civil deve ser pensado sob uma perspectiva voltada
aos direitos fundamentais. Se realmente se mostra necessrio vedar a
540
priso do devedor que no possui patrimnio e assim considerar um

direito fundamental , absolutamente indispensvel aceitar seu uso para
garantir a efetividade da tutela de outros direitos fundamentais. Em no
sendo efetivamente tutelado, o direito perde sua qualidade. Por bvio que
a
pro ib io d e f a zer ju sti a-d e- m o-prpr ia n o te m mu ito
s en tido s e ao r u for dad a a lib erdad e d e d es cump r ir a d ecis o
q u e con c ede u r az o ao au tor , p o is n e ss e c a so e la es t ar
f azendo prevalecer su a von tad e, co mo se o Estado n o
houv esse assu mido o mo nop lio d a jur isd i o, cuj a atuao
e f e t iv a i mp r es c in d v e l p ar a a ex i s tn c ia d o p r p r io
968
ord ename n to jur d ico .
De tal sorte, na execuo de tutela antecipada de soma em

dinheiro, cuja natureza alimentar, ser lcito ao juiz, depois de deferida
a tutela antecipada, ordenar que o ru efetue o pagamento ou justifique a
impossibilidade de efetu-lo, em conformidade com o disposto no art. 733
do CPC. Desatendida a ordem, ou no se escusando o devedor, o juiz
dever determinar se o caso concreto comportar o desconto em folha
de pagamento da importncia postulada a ttulo de alimentos, sendo
igualmente possvel que determine sejam as prestaes cobradas de
alugueres de prdios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor, que
sero recebidos diretamente pelo alimentado ou por depositrio nomeado
pelo juiz. De igual forma, a multa e a penhora on line so meios
executivos que podero ser utilizados em tais casos. A priso alternativa
ltima, cabvel acaso o ru no atenda ordem, ou no sendo possvel, no
caso concreto, o desconto em folha ou o desconto de alugueres e
rendimentos 969.
Repita-se: so os contornos do caso concreto que orientaro o
juiz em sua deciso 970. Caber ao juiz decidir se o meio executrio
968

Ibid., p. 279.
970
Aqui se defende a utilizao da priso como meio executivo plenamente apto a realizar o direito
material pretendido a ttulo de tutela antecipatria. A priso, como conseqncia da desobedincia
injustificada da ordem judicial, tambm tem cabimento, muito embora, nesse caso, perder ela o carter
de meio executivo, considerando que o seu objetivo passa a ser repreensivo. Segundo a lio de Jorge
de Oliveira Vargas, possvel, excepcionalmente, o juiz civil considerar em flagrante delito, por
crime de desobedincia, de prevaricao ou do Decreto 201, art. 1., XIV, a pessoa que, sem
justificativa plausvel, descumpre a sua ordem, pois acima do direito individual daquele que abusa de
seu direito de autonomia da vontade, est o interesse coletivo em fazer com que a jurisdio seja
969
541
pretendido pelo autor mostra-se adequado a garantir a efetividade da

tutela antecipada, sendo-lhe autorizado optar por meio outro, que no
aquele postulado pelo interessado. Conquanto no haja na lei um catlogo
impondo a ordem a ser seguida no momento de se determinar um meio
executivo, a melhor exegese, certamente, implantar na mente do julgador
a idia de que a priso, por ser medida extrema, deve ser colocada como
alternativa derradeira.
4.3.5.2.3 A questo da irreversibilidade
O 2 do art. 273 do CPC indica um outro pressuposto

aparentemente necessrio ao deferimento da tutela antecipada, cujo
formato apresenta-se negativamente. Em outras linhas, tal dispositivo
exclui
cabimento
da
antecipao
quando
houver
perigo
de
irreversibilidade do provimento antecipado.

Vale dizer, a propsito, que tal irreversibilidade no se refere
ao provimento em si mesmo, mas, sim, aos efeitos dele emanados. Ou
seja, no se antecipar a tutela quando houver perigo de que a concesso
gere efeitos irreversveis.
Tanto a doutrina, como a prpria jurisprudncia, comungam com
uma interpretao que abrande o aparente rigor da norma. No nenhuma
novidade que a antecipao de tutela afigura-se imprescindvel para
salvaguardar o direito perseguido, de modo que, notadamente naquelas
hipteses
em
que
tal
direito
de
ordem
constitucional
(direitos
fundamentais), a circunstncia de serem irreversveis os respectivos

efeitos da tutela antecipada no deve bastar para excluir a possibilidade
de seu deferimento.
O
mestre
Jos
Carlos
Barbosa
Moreira
apresenta
alguns
exemplos interessantes: a) h necessidade urgente de submeter menor a

uma transfuso de sangue, para salvar-lhe a vida, mas um dos pais opese ao ato, por motivo religioso, e faz-se necessrio requerer ao juiz o
eficiente, e que bens ou valores relevantes sejam efetivamente protegidos, ainda que com o sacrifcio
da liberdade do renitente. (VARGAS, Jorge de Oliveira. As conseqncias da desobedincia da
ordem do juiz cvel. Sanes: pecuniria e privativa de liberdade. Curitiba: Juru, 2003. p. 184).
542
suprimento da autorizao: se no for obtido incontinenti, o provimento j

no ser til. b) O ofendido em sua honra requer a apreenso do jornal
que contm a matria injuriosa: a no ser que se antecipe a tutela, os
exemplares j tero circulado e causado, no seio da comunidade, a
repercusso nociva reputao do lesado 971.
Nessas hipteses, e em vrias outras, a antecipao produzir
efeitos
irreversveis:
no
se
poder
restituir
fonte
sangue
transfundido; o jornal apreendido no mais circular utilmente. Contudo,

o no deferimento na tutela antecipada, em tais casos, surtiria efeitos
igualmente irreversveis o que o Ministro Athos Gusmo Carneiro
intitula de irreversibilidade recproca. Sem a oportuna transfuso de
sangue, o menor provavelmente morreria; no haveria como recolher os
exemplares vendidos do jornal, e muito menos como apagar da mente dos
leitores a impresso j produzida 972.
Assim sendo, efeitos irreversveis podem surgir, quer no caso de
conceder-se, quer no de se negar a antecipao. E a atitude mais razovel
parafraseando Jos Carlos Barbosa Moreira certamente consiste em
proceder a uma valorao comparativa dos riscos, balanceando os dois
males, para escolher o menor 973.
Em tais casos, caber ao juiz utilizar-se do chamado princpio
da
proporcionalidade,
segundo
qual,
diante
de
dois
interesses
contrapostos, deve-se proteger o interesse preponderante, ainda que isto

gere prejuzo irreversvel para o titular do outro interesse, que restou sem
proteo.
Somente
assim
se
estar
garantindo
direito
tutela
jurisdicional adequada.
Da porque no se concorda com a posio de Ovdio A.
Baptista da Silva, exposta em parecer elaborado em prol dos interesses da
empresa Souza Cruz S.A., em que deixa transparecer a impossibilidade de
deferimento de tutela antecipada de soma em dinheiro, necessria ao
custeamento de tratamento de sade de fumante, mormente naqueles casos
971
MOREIRA, op. cit., 2004. p. 83.

Ibid., p. 83.
973
Ibid., p. 83.
972
543
em que o autor litiga sob o plio da assistncia judiciria, na condio de

pessoa carente de recursos materiais. Aponta o mestre que os
p aga me n to s qu e for e m e f etu ado s, p ar a que e le (o fu ma n te)
c u s t e ie o t r a ta me n to d e s a d e , n o s er o r e av id o s p e l a
consu len te , no caso d e imp roced ncia d a ao. A med ida
limin ar, embor a seja, sob o pon to de v ista pro cessu al, u ma
d eciso prov is r ia , po sto qu e revogv e l, produ zir ef eitos
d ef in itivos , p e la impos sib ilid ade p r tic a d e sua r ev ers o 974.
Sem dvida que, em casos tais, o magistrado, decidindo de uma

ou de outra maneira, causar a um dos plos prejuzo irreversvel.
Todavia, essa possibilidade de irreversibilidade, sobretudo quando se
estiver diante de situaes envolvendo direitos fundamentais, aconselha o
enternecimento da regra da irreversibilidade, de sorte que ao juiz caber,
mediante a utilizao do princpio da proporcionalidade, sopesar os
valores constitucionais contrapostos (direito segurana jurdica de um
lado, e direito sade e/ou vida de outro) para, ento, escolher aquele
cujos efeitos irreversveis tenham menor importncia no contexto social
do caso concreto. E, data venia, encontrando-se presentes os requisitos
autorizadores da medida antecipada de soma em dinheiro, destinada ao
tratamento da sade de um tabagista, a deciso judicial deve ser positiva,
abrandando o magistrado a regra da irreversibilidade, justamente em
funo da supremacia dos valores sade e vida na ordem constitucional do
Pas.
4.3.5.2.4 A possibilidade de audincia de justificao prvia para

demonstrar os requisitos autorizadores da tutela antecipada
audincia
de
justificao
prvia,
comum
em
aes
possessrias (art. 928 do CPC), aes cautelares (art. 804 do CPC), e

aes de usucapio (art. 942, I, do CPC), tem por serventia a colheita de
974
Trata-se de brilhante parecer, no publicado, elaborado pelo mestre Ovdio A. Baptista da Silva,
produzido em defesa da empresa Souza Cruz S.A. e juntado aos autos de uma ao coletiva ajuizada
pela Associao de Defesa da Sade do Fumante (ADESF). Em complementao do assumo, o jurista
ainda esclarece: Esta uma daquelas hipteses lembradas por Sergio La China, em que o juiz, para
evitar o dano irreparvel a uma das partes, acaba produzindo um dano igualmente irreparvel a seu
adversrio, como se a situao gerasse um pregiudizio bilaterale alternativo (Pregiudizio bilaterale
i crisi del provvedimento durgenza, Rivista di diritto processuale, 1980, p. 281).
544
provas objetivadas a carrear elementos de convico ao magistrado,

justificando a concesso de um provimento liminar requerido. Nas
palavras do jurista Eduardo Talamini:
A aud i nc ia d e j u s t i f ic a o t e m p o r f in a l id ad e co n c ed er ao
au tor qu e requer eu a an tecip ao d e tu te la a opor tun id ade de
d e monstrar o r isco d e danos e (ou) a plau sib ilid ade do d ir e ito
a f ir ma do, no s ca sos em q ue o juiz n o r eputou v iv e l, d esd e
logo, a con cesso ou indef er ime n to d a med ida. sesso
pr esid id a p elo ju iz, em qu e se produ zem p rov as or ais, par a f in s
d e cogn io su m r ia. Or a lidad e, ime d ia o, c onc en tr a o e
s u ma r ied ade ma t e r i al s o seu s p r inc ip a is a tr ib u to s. S u a
f in a lidad e ex ig e qu e sua d es ign a o s e d se mpr e n a d a ta ma is
975
prx ima po ssv el .
Seria lcito ao juiz deferir de ofcio ou a requerimento da

parte
audincia
de
justificao
prvia,
visando
formar
seu
convencimento, antes de proferir deciso acerca de pretenso voltada ao

deferimento de tutela antecipada?
J se afirmou existir previso legal permitindo ao juiz designar
audincia de justificao prvia, antes de decidir sobre pedido liminar em
processo de cunho cautelar. o que prev o art. 804 do CPC, ao afirmar
ser lcito ao juiz conceder, liminarmente ou aps justificao prvia, a
medida cautelar. De igual modo, em se pretendendo, por intermdio do
deferimento
de
uma
tutela
antecipada,
satisfao
provisria
de
obrigao de fazer, no fazer, ou dar coisa, poder o interessado requerer

seja designada audincia de justificao prvia podendo o juiz marc-la
de ofcio , isso para demonstrar os requisitos autorizadores da medida,
sendo
que
qualquer
dvida
acerca
dessa
possibilidade
encontra-se
afastada, justamente em funo da presena de expressas previses legais

em tal rumo (arts. 461, 3, e 461-A, 3, todos do CPC, e art. 84, 3, do
CDC).
Por outro lado, se o pedido de tutela antecipada tiver por
alicerce pretenso cujo objeto se fundamenta no art. 273 do CPC, dvidas
surgiro sobre a possibilidade de designao de audincia de justificao
prvia, notadamente porque o legislador quedou-se silente a esse respeito.
975
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: Revista dos
545
De incio, aponte-se que a inexistncia de regra processual

expressa, autorizando a designao de audincia de justificao prvia,
em aes cujo pedido antecipatrio satisfativo escora-se no art. 273 do
CPC, no autoriza a concluso apressada, no sentido de que estaria o juiz
impossibilitado de designar tal audincia. Em termos legais, omisso no
significa vedao.
Alis, numa anlise focada na idia da instrumentalidade do
processo, seria inaceitvel proibir o juiz de designar uma audincia
preliminar, simplesmente porque a legislao processual omissa.
Inaceitvel, por ser o processo instrumento da jurisdio, meio atravs do
qual o direito material ser efetivamente aplicado.
Destarte, se perceptvel, aos olhos do juiz, a necessidade de
deferimento
da
tutela
antecipada,
mas,
faltando-lhe
convico
necessria para tanto, nada mais crvel do que designar audincia de

justificao prvia de ofcio ou a requerimento da parte , de sorte a
permitir ao interessado a possibilidade de demonstrar os requisitos
autorizadores da medida de urgncia. Esse entendimento refora-se,
quando o pedido antecipatrio afina-se a uma pretenso voltada a garantir
direitos fundamentais cujo perecimento mostra-se evidente (vida, sade,
liberdade, etc).
De outra parte, no se pode olvidar que a tutela antecipada
inclui-se no gnero tutelas de urgncia. Ou seja, as tutelas de urgncia
representam o gnero das quais so espcies as tutelas cautelares e
antecipadas. A tutela cautelar corresponde medida por meio da qual a
ordem jurdica evita que o tempo cause prejuzos ao resultado til e justo
do processo principal. Trata-se de tutela vinculada ao til exerccio da
jurisdio, de modo a garantir-lhe resultados crveis e aceitveis. A tutela
antecipada, por sua vez, tem por fito a antecipao, parcial ou integral,
dos prprios efeitos pretendidos na sentena. Aqui o que se entrega ao
interessado o prprio bem da vida, a prpria satisfao que ele produz
no plano dos fatos, mesmo que provisoriamente. Em breves palavras, as
primeiras representam medidas de segurana para a execuo; as ltimas,
medidas de execuo para a segurana, conforme leciona o mestre Ovdio
A. Baptista da Silva.
546
Ocorre que ambas as tutelas convergem ao objetivo de impedir

que o tempo danifique direitos. por essa razo especial que a doutrina
enquadra as duas espcies de tutela num mesmo gnero, o das tutelas
urgentes. Essa a lcida lio do respeitado processualista Cndido Rangel
Dinamarco:
in eg ve l, tod av ia , qu e tan to as cau te lar e s qu an to as

a n te c ip a t r ia s co n v erg em a o o b j e t ivo d e ev i tar q u e o t emp o
corro a direitos e acab e por lesar algu ma p e ssoa: me smo sem
o f e r e c e r d ir e t a me n te ao litigan te a fru io do bem o u de algu m
b enef cio qu e essa fru i o poder ia tr azer- lhe, a tu tela cautelar
ev ita que o processo se en camin h e par a u m r e su ltado
d esf avor vel, co mo acon tecer ia se a testemunha v iesse a faltar
ou o bem p enhorv el a ser destru do. D a a legitimid ad e da
r econdu o d essas du as ord ens d e me d idas a u m g nero s, qu e
a s eng lo b a, o u a u ma c a t eg o r i a p r x i ma , q u e a d a s me d id as
976
d e urg nc ia .
Para
moderna
cincia
processual
que
avessa
conceitualismos e se preocupa primordialmente com o exerccio da

jurisdio possui maior relevncia a descoberta dos elementos comuns a
essas duas espcies de tutelas, do que a metafsica busca dos fatores que
as diferenciam 977.
E inegvel que ambas as tutelas, a cautelar e a antecipada,
apesar de suas visveis discrepncias, tm em comum o objetivo de obstar
os males do tempo, donde resulta a extrema semelhana dos dois
institutos 978. Assim que parte da doutrina autorizada atenta ao fato de
que essa comunho de objetivos existente entre as duas tutelas muito
mais significativa e perceptvel do que as suas diferenas adota o
entendimento de que a singularidade que as une, autoriza, por analogia, a
aplicao tutela antecipada de vrias das disposies criadas para a
regulamentao do processo cautelar (Livro III). Novamente de se citar
o magistrio do professor Cndido Rangel Dinamarco:
976
DINAMARCO, Cndido Rangel. O regime jurdico das medidas urgentes. Conferncia proferida na
Faculdade de Direito Mineira da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, como evento
integrante do Seminrio em homenagem a Lopes da Costa, aos 15 de junho de 2000. Disponvel em
<http://www direitoprocessual.org.br>.
977
Ibid., 2000.
978
Ibid., 2000.
547
Assim, sendo to in timamen te lig ad o s e ss es d o is i n s t i tu to s , ao

me n os po r a na log ia dev e m s er ap lic ado s tu te la jur isd ic ion a l
an tecipad a mu ito s do s d ispo s itivos d estin ados d ir e tamente
tu tela cau telar. Sab ido qu e o leg islador d e 1973, ao elabo rar o
Cd igo d e P roc es so Civ il, n o tinh a con s c inc ia d a d is tin o
en tre cau telares e an tecip a es, e qu e o de 1994, ao r eformlo, limito u-se a trazer o novo ar t. 273 sem a pr eo cupao d e
d e line ar por in teiro o ins titu to , a abr angn c ia ge ra l do d ispo sto
no L ivro III u m i mp e r a tivo h er me nu tico d as reg ra s d e
in terpreta o h istrica, sistemtica e teleolg ica. S p e la
lg ica do absurdo se poderia af ir ma r qu e algu ma s d essas
d ispo s ie s s s e ap licam, s e a p ar te op tar p e la qu a lif ic a o d a
me d id a co mo c au te lar e n o an te cip a tr ia , ou qu e d ev e m d ar
t r a ta me n to s d if er en te s a d o is in st i tu to s t o in t i mame n t e
979
l i g ad o s, como i r m o s g me o s q u a se s i a me s e s .
Logo, o instituto da antecipao da tutela deve ser utilizado

sempre com vistas aos dispositivos criados para regulamentar a tutela
cautelar, para, atravs de uma interpretao sistemtica de toda a
legislao processual, dar-lhe o colorido jurdico necessrio integrao
do seu perfil. E, partindo-se de tal premissa, nada mais correto do que se
defender a possibilidade de designao de audincia de justificao
prvia, tambm antes de se decidir acerca de um pedido de tutela
antecipada fundada no art. 273 do CPC.
Finalizando
esse
tpico,
afirme-se
haver
entendimento
doutrinrio defendendo que a audincia de justificao prvia estaria

restrita demonstrao do periculum in mora. Todavia, consoante aponta
Eduardo Talamini, no h fundamento literal nem sistemtico que
legitime tal limitao 980, de modo que ao interessado permitido provar,
em audincia de justificao prvia, todos os requisitos necessrios ao
deferimento da medida antecipada satisfativa pretendida, esteja o pedido
assentado no art. 84, 3 do CDC, ou nos arts. 273, 461, 3, ou 461-A,
do CPC.
4.3.5.2.5 O momento da antecipao
Por sua prpria natureza, a tutela antecipada normalmente ser

concedida antes do provimento definitivo de mrito.
979
980
DINAMARCO, op. cit., 2000.

TALAMINI, op. cit., 2001. p. 407.
548
Normalmente no significa sempre. De tal sorte, ao rgo

julgador lcito deferir a tutela antecipada em 4 (quatro) diferentes
momentos: a) liminarmente; b) aps a contestao, por meio de decises
interlocutrias; c) na prpria sentena; e d) aps a sentena e na
pendncia de recurso.
Consoante o j afirmado, comumente a tutela antecipada ser
deferida, ou liminarmente, ou no curso do processo de conhecimento,
antes de proferida a sentena, isso por meio de decises interlocutrias.
coerente essa idia, ao se considerar que a finalidade dessa
tcnica justamente a de acelerar a prestao jurisdicional, antecipandose os efeitos executivos da prpria sentena de mrito.
Contudo, perfeitamente possvel ao juiz conceder a tutela
antecipada na prpria sentena. De incio, esse raciocnio pode parecer
deveras incoerente. Afinal, qual seria o objetivo de se antecipar efeitos da
sentena na prpria sentena j proferida? Se a sentena foi proferida,
sendo o pedido julgado procedente, o que haveria de se antecipar?
Primeiramente, h de se considerar que no se busca antecipar
apenas a sentena, provimento jurisdicional cujos efeitos limitam-se ao
mundo jurdico. Pretende-se, sim, acelerar os efeitos executivos dessa
sentena, plenamente capazes de resultar em transformaes no mundo
dos fatos, satisfazendo, mesmo que provisoriamente, a pretenso do
requerente. Assim, justificar-se-ia o deferimento de tutela antecipada na
prpria sentena, permitindo-se ao requerente beneficiar-se dos efeitos
executivos dela emanados, mesmo que haja interposio de recurso de
apelao, e antes mesmo de uma possvel execuo provisria da
sentena.
Sob
outra
tica,
sabe-se
que
regra
prevalecente
no
ordenamento processual a de que o recurso de apelao deve ser

recebido em ambos os efeitos. Entretanto, o art. 520 do CPC excepciona a
norma geral, impondo que ser recebida, s no efeito devolutivo, a
apelao interposta contra sentena que confirmar a antecipao dos
efeitos da tutela. Esquea-se, de incio, a interpretao meramente literal,
porquanto, se utilizada, a ilao que dela mais provavelmente se obteria,
certamente seria a de que a tutela antecipada apenas pode ser concedida
549
por deciso interlocutria, jamais por sentena afinal confirmar a

antecipao soa gramaticalmente diverso de deferir a antecipao 981.
Logo, o autor, favorecido pela prpria sentena com o deferimento da
tutela antecipada, ter em seu benefcio a acelerao dos efeitos
executivos de tal deciso, uma vez que, quanto parte que toca tutela
antecipada, o recurso de apelao ser recebido apenas no efeito
devolutivo.
Lado outro, mesmo aps a sentena, e na pendncia de recurso,
tambm ser cabvel a antecipao de tutela, caso em que a medida ser
endereada ao Tribunal, cabendo ao relator deferi-la, obviamente que se
presentes os seus pressupostos autorizadores. No , de maneira alguma,
equivocada essa afirmao; afinal, no h como se prever quando e como
a ameaa de dano irreparvel ou de difcil reparao surgir,
despertando a necessidade de se obter uma tutela antecipada.
Ressalte-se, ainda, que, s vezes, o periculum in mora emerge
ameaador no interregno entre a prolao da sentena e a interposio do
recurso cabvel. Em tal hiptese, surge a dvida: qual o rgo judicial
competente para apreciar e decidir o pedido de tutela antecipada, o juiz de
primeiro grau ou o Tribunal? Salvo melhor juzo, ecoa mais acertada a
posio daqueles que defendem permanecer a competncia com o juiz de
primeiro grau, desde que os autos ainda se encontrem em seu poder, no
tendo sido, ainda, remetidos ao Tribunal.
5 Procedimento de substituio da parte falecida: habilitao
O processo apresenta-se como uma relao jurdica dinmica,

iniciada por estmulo daquela parte interessada (sujeito ativo) em obter
um provimento jurisdicional que lhe favorea, e cujo aperfeioamento se
981
Interessante notar, nesse ponto, que o direito processual brasileiro convive, hoje, com um paradoxo grave.
H evidente descompasso entre a eficcia da deciso interlocutria que concede a tutela antecipatria e
a sentena. Aquela, muitas vezes, fundada em juzos de probabilidade cognio sumria, portanto ,
imediatamente eficaz, podendo ser atacada por recurso que, via de regra, recebido sem efeito
suspensivo. A sentena, por sua vez, proferida com base em um juzo de certeza (cognio exauriente),
no imediatamente eficaz, sendo impugnvel por recurso recebido, via de regra, com efeito
suspensivo. Essa situao induz o estudioso constatao de que a deciso fundada em cognio
sumria pode ser mais eficaz que aquela outra (sentena), fundada em cognio exauriente.
550
completa com a citao do ru, para figurar como sujeito passivo da

demanda.
Ao rgo julgador caber solver a crise de interesses que aflige
os litigantes, numa atividade procedimental complexa e burocrtica,
destinada busca do convencimento necessrio ao julgamento da causa e
conseqente pacificao social. Essa atividade se consubstanciar numa
srie de atos sucessivos, comandados pelo juiz e sempre com a presena
de todos os sujeitos da relao.
Se um dos sujeitos falece antes de se alcanar a prestao
jurisdicional, o movimento da relao jurdica em curso se inviabiliza,
momento em que, noticiado o bito no feito e versando a causa sobre
direitos no personalssimos, o processo imediatamente suspenso (art.
265, I, do CPC), sendo vedada a prtica de novos atos excetuados
aqueles previstos no 1 do art. 265 e no art. 266, todos do CPC. Nesse
rumo, a precisa lio de Alexandre Freitas Cmara:
Qu ando o corr e o f a lec ime n to d e u ma d a s p ar te s, s endo su a
pr es en a e ss en c ia l p ar a o pro c es so, e sendo in tr ans mis s v e l a
po sio jur d ica po r ela o cupad a (por ex emp lo, qu ando morr e o
d evedor d e obr ig ao person alssima cujo cu mpr ime n to se
ex ig ia) , n o h ou tr a so lu o qu e n o a ex tino do processo,
sem r e so lu o do m r ito (co m f u lcro no qu e disp e o ar t. 267 ,
IV , do Cdigo d e Processo Civ il). No sendo este o caso,
p o r m, a c o n s eq n c ia d a mo r te d e u ma d a s p ar tes a
susp enso do pro c esso, co m b a se no qu e d isp e o ar t. 265, I,
982
do CPC .
Da necessidade de se substituir a parte falecida por seus

legtimos
sucessores,
legislador
processual
estabeleceu
um
procedimento especial, cuja finalidade a de examinar a qualidade

daqueles que pretendem assumir o plo lacunoso, restabelecendo a relao
jurdica processual e, por resultado, permitindo o caminhar normal do
processo. Tal procedimento denominado de habilitao, e regido pelos
arts. 1.055 a 1.062 do CPC.
Como afirmado, a habilitao apenas tem lugar nas chamadas
aes
982
no
personalssimas,
aquelas
que
no
envolvem
direitos
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris,
2004. v. II, p. 495.
551
intransmissveis aos herdeiros da parte, cuja regra justamente a

transmissibilidade causa mortis dos dbitos e crditos (arts. 1784 e 1792
do CC). Em sendo a causa de natureza personalssima, no h que se falar
em habilitao, de maneira que a morte da parte conduz imediata
extino do processo, sem julgamento do mrito, em consonncia com o
que dispe o art. 267, IX, do CPC 983.
So vrios os males acarretados pela prtica do tabagismo,
muitos mortais e cujo tratamento apenas prolonga um pouco mais a vida
dos enfermos. Com efeito, em aes condenatrias ajuizadas pelos
fumantes contra a indstria do tabaco, o conhecimento dos contornos e
etapas
do
procedimento
notadamente
porque
da
muitos
habilitao
se
mostra
autores-fumantes
imprescindvel,
infelizmente
no
acompanharo o procedimento judicial por eles instaurado at o seu fim.

Deveras, no h maiores dificuldades e controvrsias no estudo
da habilitao.
Em pertencendo o procedimento de habilitao categoria das
aes incidentes, a competncia para process-la e julg-la do juiz da
causa principal (art. 109 do CPC), sendo que ela poder se dar em
qualquer processo ou fase procedimental. Contudo, pode acontecer que o
processo principal j esteja tramitando no tribunal, seja em grau de
recurso, seja como causa de sua competncia originria. Nessa hiptese, o
processamento da habilitao se far perante o relator e o julgamento
observar o dispositivo do respectivo regimento interno (art. 1.059 do
CPC) 984.
Quanto legitimidade, a habilitao pode ser requerida: a) pela
parte, em relao aos sucessores do falecido; e b) pelos sucessores do
falecido em relao parte. No prev a lei parafraseando Humberto
Theodoro Jnior a regularizao do processo paralisado ex officio, isto
, promovida por deliberao originria do prprio juiz. E na medida em
que ningum pode ser compelido a demandar como autor e ningum pode
983
THEODORO JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. 32. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. V. III, p. 295.
984
THEODORO JNIOR, op. cit., 2004. p. 296.
552
ser ru sem ser escolhido pelo autor, parece lgica a ausncia de

permissibilidade legal ao juiz de assumir a iniciativa de habilitar
compulsoriamente os sucessores dos litigantes primitivos 985.
O
CPC
estabeleceu
dois
tipos
de
procedimentos
para
realizao da habilitao. So eles: a) sob a forma de ao incidente,

correndo em autos prprios e sujeitando-se a uma sentena especial (arts.
1.057 e 1.058 do CPC); e b) sob a forma de habilitao direta nos autos
da causa principal e independentemente da sentena (art. 1.060 do CPC).
A primeira hiptese se reserva quelas situaes em que haja
controvrsia ou resistncia (ativa ou passiva) substituio da parte
falecida, razo pela qual o autor da ao incidental dever provocar a
abertura de novo feito, atravs de petio inicial que respeite todos os
requisitos do art. 282, essa a ser distribuda por dependncia e autuada em
apenso aos autos principais 986.
Recebida a petio inicial, o juiz ordenar a citao dos
requeridos para contestarem a ao, isso no prazo de 5 (cinco) dias (art.
1.057 do CPC), citao essa que dever ser pessoal, exceto se a parte tiver
procurador na causa principal (pargrafo nico do art. 1.057 do CPC).
Nesta ao no se pode discutir matria distinta daquela que lhe
deu causa a sucesso , de modo que, tanto a inicial quanto a
contestao devem cingir-se questo relativa condio de sucessor do
autor (do processo de habilitao) 987.
Ao fim do procedimento, tendo havido ou no produo de
provas, inclusive com a possibilidade de audincia de instruo e
julgamento, o procedimento ser julgado por sentena, julgamento esse
que tem por fim exclusivo o acolhimento ou no do pedido de habilitao
dos sucessores do litigante morto.
Pode ocorrer de no ser necessria ao especial para a
habilitao,
processando-se
nos
autos
da
causa
principal
independentemente de sentena (segunda hiptese procedimental), sempre

985
Ibid., p. 296.
Ibid., p. 296.
987
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado
de processo civil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 3, p. 248.
986
553
que for promovida pelo cnjuge e herdeiros necessrios, e desde que haja
prova documental do bito e da qualidade de sucessores (art. 1.060 do
CPC) 988.
Encerrada a habilitao, com ou sem sentena, e reconhecendo o
juiz a condio de sucessor, a suspenso do processo originrio,
provocada pela morte da parte, cessa, retomando o seu curso normal (art.
1.062 do CPC), agora com o sucessor no lugar anteriormente ocupado
pelo falecido.
6 O prazo prescricional
Teresa Celina de Arruda Alvim, com a inteligncia que lhe

peculiar, leciona que o Direito atua em diversos graus de criatividade
sempre que cria ou transforma algo em jurdico. Os prazos encaixam-se
exatamente num grau em que a criatividade total. Nessa seara, quase no
haveria que se falar em transformao. Afinal, fora do Direito os prazos
so
desinteressantes.
Apenas
tempo
importa.
Assim,
Direito
dimensiona o tempo, criando os tais prazos 989. Ensina a jurista:
En to, os pr azo s [ ...] so alterveis qu an to su a essncia e

r eg u lv e i s q u an to s u a f o r ma d e co r r e r , d e sde q u e s e
r esp e ite m, c o m d is cr icion ar ied ad e, os p ar me tro s forn ec ido s
p e lo gr au de pro teo jur d ica empr estado ao in teresse a qu e o
pr azo se ref er e. E n ada imp e d e qu e tudo isto seja f ixado a
n v e l d e d ire ito po s itivo : o p ra zo te m ta l no me , d e x d ia s, e
990
c o r r e d es t a o u d aq u e la f o r ma .
O estudo da prescrio e decadncia situa-se na seara dessas

realidades
jurdicas
pertencentes
exclusivamente
ao
Direito.
So
realidades exclusivamente jurdicas, notadamente porque no resultaram

de transformaes de realidades fticas previamente existentes 991.
Entretanto, ao menos de incio, o legislador nacional no foi
inteiramente feliz na criao dos prazos relacionados a prescrio e
988
Ibid., p. 248.
ALVIM, Teresa Celina de Arruda. Prescrio e decadncia. Revista de Processo n. 29. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1983. p. 57-71.
990
ALVIM, op. cit., 1983. p. 57-71.
991
Ibid., p. 57-71.
989
554
decadncia. A redao adotada pelo j revogado CC de 1916, levava a

crer que todos os prazos a que aludiam os arts. 177, 178 e 179 seriam de
natureza prescricional. Consoante pontifica Teresa Celina de Arruda
Alvim, tal idia mostrava-se inaceitvel, sendo certo que se estava diante
de um engano a ser corrigido pelo intrprete, at que a legislao fosse
alterada 992.
O equvoco foi corrigido. O CC de 2002 sistematizou a matria
de maneira elogivel, separando-se, em Sees prprias, as normas
referentes a prescrio e decadncia. Porm, anteriormente a isso, a
ausncia de tcnica por parte do legislador, acabou por conduzir a uma
srie de estudos doutrinrios, muitos profundos e apaixonantes, todos
destinados a definir as situaes em que um ou outro conceito deveria ser
utilizado.
O legislador do CDC valeu-se de maior critrio cientfico,
tratando da decadncia e prescrio em artigos diversos, mesmo que
inseridos em uma mesma Seo (Ttulo I, Captulo IV, Seo IV, arts. 26
e 27 do CDC).
Consoante leciona William Santos Ferreira, dvidas no restam
de que os casos previstos no art. 26 do CDC foram adequadamente
insertos nos casos de incidncia do instituto da decadncia. E isso porque
e aqui se valendo do critrio elaborado por Agnelo Amorim Filho 993
inconteste que o art. 26, combinado com os artigos sobre o qual tem
incidncia,
992
993
tratam
do
surgimento
de
pretenses
em
que
carga
Ibid., p. 57-71.
A ttulo de concluses de seu trabalho intitulado Critrio cientfico para distinguir a prescrio da
decadncia e para identificar as aes imprescritveis, Agnelo Amorim Filho leciona: Reunindo-se as
trs regras deduzidas acima, tem-se um critrio dotado de bases cientficas, extremamente simples e de
fcil aplicao, que permite, com absoluta segurana, identificar a priori, as aes sujeitas a
prescrio ou a decadncia, e as aes perptuas (imprescritveis). Assim: 1. Esto sujeitas a
prescrio: todas as aes condenatrias e somente elas (arts. 177 e 178 do Cdigo Civil); 2. Esto
sujeitas a decadncia (indiretamente, isto , em virtude da decadncia do direito a que correspondem):
as aes constitutivas que tm prazo especial de exerccio fixado em lei; 3. So perptuas
(imprescritveis): a) as aes constitutivas que no tm prazo especial de exerccio fixado em lei; e b)
todas as aes declaratrias. Vrias inferncias imediatas podem ser extradas daquelas trs
proposies. Assim: a) no h aes condenatrias perptuas (imprescritveis), nem sujeitas a
decadncia; b) no h aes constitutivas sujeitas a prescrio; e c) no h aes declaratrias
sujeitas a prescrio ou a decadncia. (AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir
a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais n. 300. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1960. p. 7 e segs).
555
constitutiva
prepondera,
pretenses
modificar uma relao jurdica
994
que
visam
criar,
extinguir
ou
O art. 27, por sua vez, refere-se prescrio, sendo, inclusive,

expresso a esse respeito. Veja-se a literalidade da norma:
A r t. 2 7 . P r es cr ev e e m c i n co ano s a p r e ten s o a r ep a r a o p e l o s
d anos causado s por f a to do p roduto ou do serv io pr ev is ta na
Seo II d este Cap tu lo, in iciando- se a con tag em do pr azo a
p ar tir do conh ecimen to do d ano e de su a au tor ia.
norma
impecvel.
Alis,
encontra-se
tambm
em
conformidade com a classificao elaborada por Agnelo Amorim Filho, na

medida em que a prescrio atinge apenas a pretenso reparao de
danos causados ao consumidor pelo fato do produto ou do servio. Isto ,
a prescrio atinge apenas as pretenses condenatrias oriundas de
acidentes de consumo.
A responsabilidade civil da indstria do tabaco, em virtude de
enfermidades, ou morte, causadas pelo cigarro a fumantes diretos ou
passivos, traduz-se numa relao de consumo, resolvendo-se, a princpio,
pelas normas do CDC.
Com efeito, os consumidores (ou seus familiares, em caso de
falecimento) tero cinco anos, iniciando-se a contagem do prazo a partir
do conhecimento da enfermidade e de sua autoria, para pleitearem
ressarcimento civil pelos danos advindos do tabagismo.
O que se tem discutido se, depois de decorrido o prazo
prescricional do art. 27 da Lei 8.078/90, as aes promovidas devero, ou
no, ser julgadas extintas, com julgamento do mrito, em conformidade
com o prescrito no art. 269, IV, do CPC.
A jurisprudncia, em sua maioria, tem decidido em favor da
extino de processos promovidos aps o decurso do prazo prescricional,
previsto no CDC. Nesse sentido, o Agravo de Instrumento 104.923.4/5, da
5 a . Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo,
julgado em 25.03.1999, que teve como relator o Desembargador Marco
Csar:
994
FERREIRA, op. cit., 1994. p. 81-82.
556
Re spon sab ilid ade c iv il. A o d e con su midor c on tra f abr ic an te

d e cig arros, pretend endo inden izar-se por ma les d eco rren tes do
ta bag is mo. P re scr i o a leg ad a, com b a se no a r t. 27 , do CD C,
qu e se aco lh e, n o tendo ap licao a nor ma do ar t. 177 , do CC.
A responsab ilid ade civil, cujo n exo de causalid ade esteja em
r e lao de consu mo , pelo Cd igo d e Def esa do Consu midor se
r eso lv e, n o pod endo s er ap licad a a le i ger a l ond e ex is te le i
esp ecial d ispondo sob re a relao jur d ica in ter essan te. Agr avo
d a r p rovido, para ex tingu ir o processo an te o r e conh ecimen to
d a pr escr io, que for a afastada no san eado r ; ind efer ido p ed ido
d e su sp enso do processo, por mo rte do agr avado, d enunciada
995
a pen as ap s a r e me s s a do s au to s me s a .
Entretanto, essa orientao 996, nem sempre, ser a ideal. a

anlise caso a caso que possibilitar ao juiz extinguir, ou no, o processo,
com julgamento de mrito. Afinal, a prescrio no fulmina o direito,
mas apenas a pretenso. E o art. 27 do CDC estabelece que a prescrio,
em tais hipteses, atinge, apenas, a pretenso a reparao pelos danos
causados
por
fato
do
produto
ou
do
servio.
De
tal
sorte,
em
sobrevivendo o direito, de indagar se o ordenamento jurdico estabelece

uma outra via para o seu acesso. E a resposta positiva, na medida em
que o CC tambm abre caminho reparao de danos.
Essa a abalizada posio de Willian Santos Ferreira:
Co mo se v , o ca so d e pre s cr i o, qu e ao ca bo do p ra zo d e
cinco anos ating ir a pr eten so do consu midor co m b ase no
CD C, ma s n o o imp ed ir de aju iz ar ou tr a a o, d esd e que n o
pr escr ita a pr ev is ta no ar t. 159 do CC, tod av ia n o possu ir as
i n me r as b en es se s d o CD C. Co mo l e c io n a N e lso n N er y Jr. : d o
me s mo mo do, a pr es cr i o n ad a tem a v e r co m o d ir e ito, po is o
997
d ir e ito pod e sobr ev iver pr es cr io [. .. ] .
Luz Daniel Pereira Cintra, segue o mesmo rumo:
Segundo p en samo s, o q inq n io pr escr icional so me n te alcan a

a s a es r ep a r a tr i a s q u e t en h a m c o mo f u n d a me n to o s
d ispo s itivos do CD C em r e lao responsab ilid ade pelo fato
do produ to. A li s, d i-lo exp re ss ame n te o art. 27 ( [. ..] a
995
CSAR, Marco. Revista de processo n. 99. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. (trimestral). p.
343-344.
996
Superior Tribunal de Justia tambm j seguiu essa orientao. Consultar, a respeito, o REsp n.
304.724-RJ, 3. Turma, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, j. 24/05/2005. Disponvel em
<http://www.stj.gov.br>. Acessado em 06/02/2006.
997
FERREIRA, op. cit., 1994. p. 92.
557
pr eten so r eparao pelos d anos causados por f a to do produ to

998
ou do serv io pr ev ista na Se o II de s te Cap tu lo [. .. ]) .
A esse respeito, lembre-se que os direitos previstos pelo CDC

no excluem outros, enunciados em leis anteriores, em conformidade com
o que reza o seu art. 7.. Nessa trilha, o consumidor poder se valer, em
situaes
especficas,
daquele
prazo
prescricional
de
vinte
anos,
esculpido no art. 177 do revogado CC, quando a ao tiver sido ajuizada

depois de j decorrido o prazo prescricional previsto na Lei n. 8.078/90
(art. 27).
Noutros termos: apenas se aplicar o prazo prescricional de
vinte anos, previsto no CC revogado, nos casos concretos j ajuizados e,
portanto, em curso , e cuja data de distribuio tenha ocorrido h, no
mnimo, dez anos e um dia, contados da data de vigncia do CC atual, isso
sempre que a ao tiver sido promovida depois que superados os cinco
anos previstos no art. 27 do CDC, contados a partir do conhecimento da
enfermidade e de sua autoria. Essa concluso advm de uma interpretao
voltada exclusivamente ao art. 2.028 do CC:
Ar t. 2 .028. Ser o o s da lei an ter ior os pr azo s, qu ando

r eduzido s por este Cdigo, e se, n a d a ta d e sua en trad a em
v igor, j houv er tran scorr ido ma is d a metad e do te mp o
estabelecido n a lei r evog ada.
Em tal caso, a pretenso reparatria apenas ser procedente

acaso se amolde s regras e exigncias do instituto da responsabilidade
civil definidas pelo CC, situao em que o consumidor (ou seus
familiares, em caso de morte) sequer ter como usufruir das vrias
benesses que foram a ele conferidas pelo CDC. Logo, se o consumidor
pretende valer-se do tratamento favorvel que a legislao lhe oferece em
relao responsabilidade decorrente de acidentes de consumo,
necessrio que ele o faa no prazo fixado pela lei 999.
998
CINTRA, Lus Daniel Pereira. Anotaes sobre os vcios, a prescrio e a decadncia no cdigo de defesa do
consumidor. Revista de Direito do Consumidor n. 8. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 145.
999
CINTRA, op. cit., 1993. p. 145.O mesmo autor cita um exemplo interessante, aps observar que a
inobservncia de tal prazo (5 anos) no implica, porm, a impossibilidade absoluta da formulao de
pretenso reparatria em juzo, haja vista que subsistir ao prejudicado do direito de faz-lo com base
no CC. Esse o exemplo: A hiptese semelhante da ao contra o construtor e o incorporador por
558
Por fim, atente-se para o fato de que a prescrio, para ser

decretada, no mais exige declarao de vontade por parte do ru. Alis,
desde a publicao da Lei n. 5.925, de 01 de outubro de 1973, o juiz j
podia, de ofcio, conhecer da prescrio, decretando-a de imediato, desde
que
pretenso
no
se
tratasse
de
direitos
patrimoniais.
Hoje,
notadamente depois da publicao da Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de

2006, o juiz, independentemente da natureza da pretenso postulada,
poder, de ofcio, conhecer e decretar a prescrio.
defeito prejudicial solidez e segurana do edifcio, em que, conforme percucientemente anotado por
J. Nascimento Franco e Nisske Gondo, o prazo de 5 anos referido no art. 1.245 do CC (revogado), vem
sendo reconhecido, segundo orientao jurisprudencial dominante, como simples garantia,
prescrevendo a ao indenizatria em 20 anos, nos termos do art. 177 do estatuto referido (CC
revogado). (Ibid., p. 145).
CONCLUSES
1 Substncias do cigarro
A fumaa do cigarro uma mescla de, aproximadamente, quatro

mil e oitocentas substncias cancergenas, agrotxicas e, at mesmo,
radioativas.
A nicotina, considerada droga pela Organizao Mundial de
Sade, bem como por outras entidades internacionais de sade, a
substncia responsvel pela dependncia do fumante. A dependncia pela
nicotina estabelece-se com grande rapidez, mais especificamente no
perodo de um a trs meses.
2 A relao entre o tabagismo e diversas enfermidades
O tabagismo responsvel por 30% das mortes por cncer, 90%

das mortes por cncer no pulmo, 25%
das
mortes por
doenas
coronarianas, 85% das mortes por doena pulmonar obstrutiva crnica e

25% das mortes por doena cerebrovascular, alm de estar relacionado
direta
ou
indiretamente
com
diversas
outras
doenas.
ainda,
considerado a mais devastadora causa evitvel de doenas e mortes

prematuras da histria da humanidade. O vcio de fumar atingiu proporo
561
pandmica, sendo responsvel por quatro milhes de mortes prematuras

anuais em todo o mundo entre aqueles que o cultivam, sendo 2,5 milhes
nos pases desenvolvidos e 1,5 milho nos pases em desenvolvimento.
Outras doenas diversas so associadas ao consumo de cigarros,
como, por exemplo, a artrite reumatide, a tromboangete obliterante, a
psorase, a lcera no estmago e no duodeno, a osteoartrite, a amigdalite,
a hipertenso, a ambliopia do fumo, a periodontite, o mal de Buerger, a
doena de Peyronie, o cncer do reto e, at mesmo, a gripe.
O tabagismo no apenas acarreta diversas enfermidades, como
ele mesmo considerado uma enfermidade. E isso justamente pela enorme
dificuldade de se eliminar o vcio do organismo do fumante. J se
acreditou que a fora de vontade era suficiente para quem quisesse parar
de fumar. A cincia se encarregou de provar o contrrio, ou seja, na
prtica, mesmo querendo, muito difcil abandonar o consumo de tabaco.
Os
fumantes
passivos
tambm
podem
vir
adquirir
enfermidades associadas ao tabaco, em virtude do contato com a fumaa

txica do cigarro.
3 A relao de consumo firmada entre fumantes e a indstria do fumo
uma relao de consumo aquela envolvendo fumantes (ativos

ou passivos) e a indstria do fumo, sendo o cigarro (ou outro produto
proveniente do tabaco) o elo que une tais plos.
O tabagista um consumidor tpico; o fumante passivo, a
coletividade de fumantes, tal como os entes expostos publicidade do
cigarro, so consumidores por equiparao legal; as empresas que
compem a indstria do tabaco so fabricantes de produtos; e finalmente,
o cigarro, um produto potencialmente nocivo sade.
As fabricantes de cigarro tm, como atividade profissional, a
fabricao de produtos do tabaco, objetivando a sua comercializao. No
Brasil, a Souza Cruz S.A., controlada pelo grupo British American
Tobacco, e a Philip Morris do Brasil, destacam-se como as maiores
fabricantes do produto. Atuam no Pas, com o mesmo objetivo, outras
empresas, tais como: Cibrasa Indstria e Comrcio de Tabacos Ltda.,
562
Cabofriense Indstria e Com. de Cigarros Ltda., Sudamax Indstria e

Comrcio de Cigarros Ltda., Indstria de Tabaco Brasileira Ltda.
A utilizao genrica da expresso indstria do tabaco, nesse
trabalho, obviamente teve por ideal albergar as fabricantes de cigarros em
geral. Ressalte-se, contudo, que os argumentos utilizados na elaborao
de alguns captulos aquele que trata sobre o abuso do direito, por
exemplo , no se aplicam a todas as fabricantes de tabaco existentes no
planeta, mas, to-somente, quelas que se inserem no contexto dos temas
em destaque.
4 Sobre o instituto da responsabilidade civil
A responsabilidade civil corresponde ao dever que algum

adquire de reparar o prejuzo decorrente da violao de um outro dever
jurdico; seria um dever jurdico sucessivo que surge para recompor o
dano decorrente da violao de um dever jurdico ordinrio 1000.
De uma maneira geral abordando tanto a responsabilidade
subjetiva como a teoria do risco , so trs os pressupostos necessrios
configurao
da
responsabilidade
civil:
a)
conduta,
comissiva
ou
omissiva, violadora de dever jurdico primrio (com ou sem culpa, em

conformidade com o exigido pela lei); b) dano; e c) o nexo de causalidade
entre os dois primeiros. Especialmente no que toca responsabilidade
civil pelo fato do produto (acidentes de consumo), a doutrina nacional,
numa onda quase unnime, aponta trs pressupostos necessrios a sua
configurao: a) o(s) defeitos cuja presuno favorece o consumidor ;
b) o(s) dano(s); e c) o nexo de causalidade entre a utilizao do produto e
os danos suportados pelo consumidor.
Em se tratando de responsabilidade civil por acidentes de
consumo, no haver de se perquirir sobre a configurao da culpa do
fornecedor, bastando o descumprimento de um dever jurdico primrio de
segurana. A ilegalidade ou descumprimento de um dever jurdico de
segurana no diz respeito licitude ou ilicitude da atividade exercida
1000
563
pelo fornecedor, mas, sim, presena de vcios ou imperfeies nos

produtos e servios oferecidos.
As denominadas excludentes de responsabilidade representam
situaes de eliminao do nexo causal, evidenciando que o dano
efetivamente ocorreu por outra causa, ou de circunstncia que impedia o
suposto agente de cumprir a obrigao qual estava vinculado.
Em conformidade com a doutrina tradicional, as causas de
excluso de responsabilidade civil surgem nas seguintes hipteses: a) fato
exclusivo da vtima ou de terceiro, b) caso fortuito, e c) fora maior. Em
se tratando de responsabilidade civil por acidentes de consumo, as
excludentes so: a) a prova de que o produto no foi colocado no
mercado; b) a prova da inexistncia do defeito; c) a prova da culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro; e d) a fora maior.
5 Os fundamentos da responsabilidade civil da indstria do fumo

pelos danos advindos do tabagismo
A responsabilidade civil da indstria do tabaco, pelos danos

acarretados
em
razo
do
tabagismo,
encontra
duplo
fundamento:
responsabilidade pelo fato do produto (art. 12 do CDC) e teoria do risco.
6 A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e o direito

intertemporal
No desato de demandas vinculadas ao tema em estudo,

pertinente aplicao imediata e no retroativa do Cdigo de Defesa
do Consumidor, naquelas situaes em que consumidores adquiriram
doenas associadas ao tabaco ou ainda, vieram a falecer , aps a
publicao do citado Diploma legal, mesmo que tenham principiado o
vcio tempos antes da sua vigncia.
7 A classificao do cigarro no Cdigo de Defesa do Consumidor
564
O cigarro situa-se entre os produtos potencialmente nocivos ou

perigosos sade dos consumidores, enquadrando-se no art. 9 do Cdigo
de Defesa do Consumidor. um produto inseguro, podendo gerar
acidentes de consumo justamente porque abriga imperfeies, a saber,
vcios de concepo e de informao.
8 O tabagismo e a responsabilidade civil da indstria do fumo pelo

fato do produto
CDC
apresenta-se
adequado
alicerar
decises
de
procedncia, favorecendo fumantes em aes indenizatrias por eles

movidas contra a indstria do tabaco. Deveras, a responsabilidade civil da
indstria tabaqueira pelos danos que o cigarro causa aos fumantes (ativos
e
passivos)
encontra
fundamento
no
art.
12
da
Lei
8.078/90
(responsabilidade pelo fato do produto). Trata-se de responsabilidade

objetiva, prescindindo, portanto, de demonstrao da culpa do fabricante.
Pouco
importa
fato
de
as
atividades
de
fabricao
comercializao de produtos derivados do tabaco serem lcitas. Isso

porque o fato gerador da responsabilidade civil por acidentes de consumo
escora-se nas imperfeies porventura contidas em produtos e servios,
capazes de subtrair a segurana que o consumidor legitimamente espera
deles, acarretando-lhe danos no conectados apenas inadequao (vcio
de qualidade ou quantidade), mas atingindo tambm seu patrimnio
jurdico mais amplo. E o cigarro um produto imperfeito, detentor que
de vcios de concepo e informao.
A
nicotina
uma
substncia
psicotrpica,
uma
droga
poderosssima. ela uma imperfeio (vcio) de concepo que perdura

no cigarro desde a sua criao. Tal substncia torna o consumo de
cigarros um comportamento involuntrio, tolhendo, em grande parte das
vezes, a capacidade de escolha do fumante, em razo do vcio que
provoca.
A outra imperfeio (vcio) contida no cigarro est vinculada
leso ao direito bsico de informao que detm o consumidor. Apenas
recentemente a indstria do tabaco vem informando os consumidores, e
565
isso em razo de determinaes especficas impostas a ela pelo Governo

Federal.
Contudo,
Verdadeiramente,
os
esclarecimentos
indstria
do
tabaco
ainda
so
desrespeita
insuficientes.
seu
dever
de
apresentar informaes adequadas e claras ao consumidor sobre o cigarro,

com especificao correta das caractersticas, composio, qualidade e,
principalmente, sobre os riscos que apresenta. O vcio de informao
persiste ainda hoje.
A Lei 8.078/90 possui como objetivo a proteo do consumidor
brasileiro. Diante disso, bvio que a realidade econmica, social e
cultural da comunidade nacional deve ser levada em conta, sempre que a
legislao for colocada em prtica. Frise-se que no Brasil vivem
aproximadamente 14,6 milhes de analfabetos, ou 11,8% da populao de
15 anos ou mais de idade. Tambm j se constatou haver 32,1 milhes de
analfabetos funcionais ou 26% da populao de 15 anos ou mais de idade,
conforme estatstica apresentada pelo IBGE, no ano de 2002 1001. Esses
dados apenas evidenciam o vigor das informaes que devem ser
prestadas ao consumidor, de modo a conscientiz-lo sobre a natureza e
riscos do cigarro.
Hodiernamente
v-se
um
trabalho
do
Governo
Federal
direcionado a educar o consumidor brasileiro, de modo a eliminar, de uma

vez por todas, o vcio de informao do cigarro. Ao que tudo indica, esse
objetivo
ser
conquistado.
Contudo,
mesmo
que
isso
ocorra,
no
significar que aqueles j atingidos pelos males do cigarro, vtimas

diretas do aludido defeito informativo, se encontraro em situao de
desamparo jurdico. Esses, certamente, podero se valer de aes judiciais
plenamente capazes de conferir-lhes a reparao devida.
9 A Conveno Quatro para o controle do tabaco e a responsabilidade

civil da indstria do fumo
Conquanto tmida a normatizao acerca da responsabilidade

civil, inserida no corpo da Conveno Quatro para o controle do tabaco,
1001
Disponvel em: <www.ibge.gov.br>. Acessado em 21/06/2006.
566
no
houve
nela,
evidentemente,
abono
absurda
tese
da
irresponsabilidade da indstria do tabaco. Ao contrrio, a Conveno

deixou as portas abertas, aceitando a possibilidade de indenizaes a
fumantes acometidos por doenas tabaco-relacionadas.
10 A responsabilidade civil da indstria do fumo pelo fato do produto

e o posicionamento do Superior Tribunal de Justia
O Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de se

manifestar acerca do tema responsabilidade civil da indstria do tabaco.
Na ocasio, discutiu-se qual seria o prazo prescricional a incidir numa
ao indenizatria promovida por um fumante contra a Souza Cruz S/A.:
se aquele estabelecido no art. 27 do CDC (cinco anos), ou se aquele outro,
prescrito no art. 177 do CC de 1916 (vinte anos). Prevaleceu a prescrio
prevista no CDC. Em verdade, esse julgado no tratou apenas do tema
prescrio. Embora tenha sido esse o objeto central dele, seu alcance
bem mais largo, na medida em que, por reflexo, a mais alta Corte do Pas
acabou por aceitar a tese de que a relao estabelecida entre fumantes e a
indstria do fumo , verdadeiramente, uma relao de consumo, e que,
portanto, as aes de indenizao movidas pelos primeiros contra a ltima
devem ser apreciadas com base na teoria da responsabilidade civil pelo
fato do produto.
11 A responsabilidade da indstria do fumo alicerada na teoria do

abuso do direito
A fundamentao capaz de embasar julgados de procedncia

contra a indstria de tabaco no se limita responsabilidade pelo fato do
produto. A teoria do abuso do direito mostra-se perfeitamente adequada
para alicerar pretenses judiciais indenizatrias de fumantes (ou de suas
famlias, em caso de morte), sobretudo depois que parte da estratgia da
indstria do fumo, elaborada e posta em prtica, dcadas e dcadas atrs,
veio a lume, com a publicao de milhares de documentos internos a ela
pertencentes.
567
indstria
do
tabaco,
literalmente,
atropelou
os
limites
estabelecidos pelo Direito, no que tange ao exerccio de sua autonomia de

vontade, valendo-se de estratgias to ardilosas, quanto hediondas, para
garantir o sucesso de vendas dos produtos que fabrica. E tamanho foi seu
xito que, no incio da dcada de 90, cerca de 1,1 bilho de indivduos
usavam o tabaco no mundo; em 1998, esse nmero j atingia a cifra de
1,25 bilho 1002.
A indstria do fumo colocou em ao uma estratgia velada e
ilegal, destinada a socializar um produto nocivo, potencializando sua
venda em todo o mundo, mesmo que em atropelo lealdade contratual e a
alguns princpios fundamentais caros sociedade. Mesmo conhecendo a
natureza psicotrpica da nicotina e a existncia de produtos cancergenos
na fumaa do cigarro, omitiu-se quanto a isso, optando por iludir o
consumidor por meio da utilizao de tcnicas refinadas de marketing,
socializando o cigarro, criando artificialmente uma imagem positiva em
torno do tabagismo.
A estratgia adotada pela indstria do fumo sempre teve mais
um ingrediente ardiloso, vlido e por ela utilizado ainda hoje. Alm de
iludir o consumidor mediante a disseminao de prticas publicitrias
ilcitas, vale-se do poder psicotrpico da nicotina como forma de garantir
que o consumidor permanea fiel ao produto, transformando-o num
verdadeiro escravo da nicotina, um doente crnico.
12 A ilicitude da publicidade veiculada pela indstria do fumo
Aquela publicidade hoje proibida j veiculada no Pas, com

o fito de difundir o uso do tabaco, era absolutamente ilcita, j que
destinada a fazer apologia de um produto extremamente prejudicial
sade. Aponte-se que a publicidade de produtos potencialmente perigosos
jamais poder ter caractersticas persuasivas. Isso porque, dando nfase
persuaso, o produto acaba por aparentar-se pouco ou nada perigoso, e
sua capacidade de aniquilar a sade dos consumidores colocada em
1002
Ao global para o controle do tabaco. 1 Tratado Internacional de Sade Pblica. 3. ed. Criao do
Instituto Nacional de Cncer (INCA), 2004. p. 6. Disponvel em: <http://www.inca.gov.br>.
568
segundo plano, mesmo com algumas informaes sendo apresentadas

sobre sua periculosidade.
13 A licitude da atividade exercida pela indstria do fumo e a

possibilidade de sua responsabilizao civil
A grande maioria da jurisprudncia que trata do tema funda suas

decises de improcedncia prejudicando os fumantes, portanto na
falsa premissa de que a atividade exercida pelas indstrias fumgenas
lcita e, por tal razo, no haveria que se falar em dever de indenizar. Tal
entendimento afasta-se do prprio objetivo da Lei consumerista, qual
seja, o de atrair para o consumidor maior segurana na utilizao de
produtos e servios disponibilizados no mercado de consumo. Isso porque
as atividades exercidas no mercado de consumo sero sempre ou quase
sempre legais. Produzir livros, calas, sapatos, brinquedos, utenslios
domsticos, telefones, computadores, televisores, alimentos, etc., so
atividades lcitas, por bvio. O ato ilcito surgir se um desses produtos
for lanado no mercado de consumo, acrescido de uma imperfeio (vcio)
capaz de causar danos ao consumidor; poder advir tambm de forma
extrnseca, haja vista a ocorrncia de alguma imperfeio vinculada ao
dever de informao. Com efeito, a adoo da concluso de tais julgados,
como regra, no mercado de consumo seria o mesmo que obstar todo o
consumidor lesado por produtos e servios, adquiridos ou utilizados, de
ser ressarcido; afinal, como dito, a grande maioria das atividades
exercidas no mercado legtima.
14 A ausncia de notoriedade pblica acerca das informaes sobre a

natureza e riscos do cigarro
A estratgia adotada pela indstria do fumo identificada

depois que se deu publicidade aos famigerados documentos secretos no
se limitou omisso das informaes que ela detinha acerca dos
malefcios do fumo sade, e sobre a qualidade psicotrpica da nicotina.
Valeu-se a indstria de manobras voltadas a desacreditar estudos e dados
569
cientficos srios, esses que jungiam o consumo de cigarros a vrias

enfermidades. Contratou atores cinematogrficos, esportistas e outras
celebridades para que divulgassem seus produtos. Utilizou-se de massiva
publicidade
adolescentes
dependentes
insidiosa,
para
de
direcionada
experimentarem
nicotina.
Essa
ao
aliciamento
cigarros,
estratgia,
de
crianas
transformando-os
em
que
omisso
e
em
de
informaes apenas uma de suas vertentes, foi edificada com o intuito

de se estabelecer um ambiente propcio ao fumante, uma atmosfera
socialmente positiva a pairar sobre o tabagista. A indstria do fumo no
apenas omitiu o que sabia, mas foi bem mais adiante, obrando esforos
para garantir essa atmosfera socialmente positiva, incutindo na mente dos
consumidores controvrsias e dvidas, literalmente desinformando-os
mediante uma prtica publicitria hipcrita e sedutora.
A
adequada
compreenso
dessa
requintada
estratgia
imprescindvel para se concluir que nunca houve no Pas, e ainda no h,

uma notoriedade pblica de informaes sobre os malefcios do cigarro.
Alm de a indstria do tabaco ter obrado esforos para evitar tal
notoriedade, a prpria carncia cultural e econmica da sociedade
demonstra que a populao ainda no se encontra adequadamente
instruda a respeito da natureza e riscos do tabagismo.
15 O fumante e o livre-arbtrio
fumante,
absolutamente
muito
embora
equivocada
sejam
muitas
idia
as
de
livre-arbtrio
decises
judiciais
do
de
improcedncia que se embasam nela. A anlise da estratgia adotada pela

indstria do fumo prova a existncia de algumas fortes influncias
exteriores, criadas pela prpria indstria, com o escopo de garantir que o
consumidor principiasse a fumar e se mantivesse fumando (dependncia
pela nicotina). Para que o livre-arbtrio seja exercido plenamente, no
deve haver impedimentos externos ao movimento, 1003 porquanto nessa
hiptese a margem de atuao do alvedrio eliminada ou, ao menos,
1003
Trecho colhido da Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicaes Ltda., disponvel em: <http://
geocities.yahoo.com.br/edterranova/raven079.htm>. Acessado em 04/09/2006.
570
reduzida. E um contra-senso falar em livre-arbtrio sem ampla liberdade

de deciso.
16 A prova dos requisitos que ensejam a responsabilidade civil da

indstria do tabaco
Sumariamente, os requisitos que ensejam a responsabilidade

civil da indstria do fumo, sob um enfoque exclusivamente voltado Lei
n. 8.078/90, so: a) a prova de que o autor (ou o falecido, em sendo a
famlia desse quem ajuizou a ao) consome/consumia cigarros fabricados
pela indstria do fumo, r na ao; b) a prova dos danos (morte,
enfermidades diversas, danos morais); c) a prova do nexo de causalidade
entre o consumo de cigarros e a(s) enfermidade(s) (ou morte do
consumidor); e d) a manuteno da presuno do(s) defeito(s) (presuno
essa que milita em favor do consumidor). Ressalte-se que pertence ao(s)
autor(es) o nus de provar os requisitos a, b e c, excetuando-se a hiptese
de o juiz deferir a inverso do nus probatrio. O consumidor, em funo
de peculiaridade prpria da Lei n. 8.078/90, encontra-se dispensado de
demonstrar
existncia
de
defeito(s)
item
no
produto
disponibilizado no mercado, obrando em seu favor a presuno de que ele

efetivamente concretizou-se.
17 A possibilidade jurdica do pedido objetivando a compensao de

gastos efetuados com a compra de cigarros
As despesas com cigarros normalmente advm de um estado de

dependncia, estabelecido no organismo do fumante simplesmente porque
pratica o tabagismo. A indstria do tabaco produz e comercializa um
produto cuja primeira qualidade a de tornar seu consumidor um doente
crnico, um dependente de nicotina. Se o consumidor passa a adquirir
determinado produto compulsivamente, no por problemas emocionais ou
outros quaisquer, seno em funo de uma dependncia qumica instalada
em seu organismo pelo prprio consumo do produto, certamente que a
fabricante de tal produto responsvel pelos gastos despendidos na sua
571
compra. De tal sorte, juridicamente possvel o pedido objetivando a

compensao de gastos efetuados com a compra de cigarros, desde que
limitados aos ltimos cinco anos imediatamente anteriores propositura
da ao.
18 As tutelas de urgncia
A tcnica das tutelas de urgncia tutelas antecipadas e

cautelares de grande utilidade aos fumantes (ou seus familiares, em
caso de morte), em aes indenizatrias por eles ajuizadas em desfavor da
indstria do tabaco.
As tutelas antecipadas e cautelares, embora pertencentes ao
mesmo gnero, possuem diferenas elementares. A primeira objetiva uma
acelerao dos efeitos executivos pretendidos ao final do processo,
concedendo ao interessado, de forma provisria e antes de finalizada a
atividade jurisdicional, parcial ou integralmente, o bem da vida
perseguido. A derradeira apenas protege o provvel direito dos efeitos
deletrios do tempo, imunizando-o do periculum in mora. Na tutela
antecipada ocorre execuo para a segurana; na tutela cautelar,
segurana para a execuo.
Os requisitos exigidos para o deferimento de tutelas antecipadas
e cautelares so diversos. Em verdade, os requisitos necessrios para a
concesso de tutelas antecipatrias so mais vigorosos, notadamente
porque o seu deferimento implica o adiantamento dos efeitos executivos
da futura e provvel sentena de procedncia, ainda a ser proferida, no
se limitando a, apenas, resguardar o provvel direito.
19 A ao cautelar de antecipao de provas a servio do fumante (ou

de seus familiares, em caso de morte)
Sem dvida que a ao cautelar de antecipao de provas

apresenta-se como um remdio jurdico conveniente, tanto para os
fumantes (ou seus familiares, em caso de morte), como para a prpria
indstria
do
fumo,
em
aes
indenizatrias
promovidas
pelos
572
primeiros. Por meio dela, simplesmente antecipa-se a fase probatria,

permitindo-se
demonstrao
concreta
de
fatos
indispensveis
ao
julgamento de procedncia (ou improcedncia).

Ao fumante, acometido de grave doena, a ao cautelar
antecipada de provas previsivelmente ser til para contribuir com o
sucesso da demanda, embora em muitos casos no seja o autor quem
efetivamente usufruir de tal xito, haja vista o avanado estado de
morbidade em que se encontra. De qualquer modo, o referido remdio
jurdico
ser
especialmente
til
para
demonstrar
natureza
da
enfermidade que acomete o fumante, bem assim o nexo de causalidade

entre ela e a prtica do tabagismo. Nessa seara, a prova pericial
enriquecida com elementos colhidos de depoimentos testemunhais
mostra-se, quase sempre, imprescindvel. Decerto, o perito ter condies
de concluir, com boa margem de acerto, se o consumo de cigarros foi, ou
no, causa necessria ao estabelecimento da enfermidade, no tabagista.
20 A tutela antecipada a servio do fumante
Em aes de responsabilidade civil envolvendo fumantes e a

indstria do fumo, a tutela antecipada, como no poderia deixar de ser,
tem sua serventia afinal, a sade e a prpria vida constituem-se no tema
central do presente trabalho.
A constatao de que ao consumidor so conferidas algumas
presunes, em demandas de responsabilidade civil, possui importncia
toda especial a ser levada em considerao, no momento de se examinar
uma pretenso de tutela antecipada. Em casos concretos envolvendo
responsabilidade civil por danos advindos do tabagismo, o fumante,
visando
obter
tutela
antecipada
que
lhe
garanta,
por
exemplo,
custeamento de algum tratamento de doena tabaco-relacionada, dever

demonstrar: a) que ou era fumante de uma determinada marca de
cigarros; b) a doena adquirida e que exige tratamento; e c) o nexo causal
entre o tabagismo e tal enfermidade. No haver de demonstrar que o
cigarro um produto detentor de imperfeies jurdicas (defeito de
concepo e de informao), e nem to-pouco o liame causal existente
573
entre tais imperfeies e os danos. Tais provas, s que em sentido

inverso, cabem indstria de tabaco envolvida na demanda. No se
olvide, ainda, a necessidade de demonstrao do periculum in mora,
elemento sempre exigido nas tutelas antecipadas de urgncia.
Atente-se para o fato de que a prova exigida em sede de tutela
antecipada mais branda, notadamente porque a cognio a ser realizada
pelo juiz sumria. Essa sumariedade de cognio se justifica em razo
do carter emergencial da medida.
A prpria natureza das pretenses veiculadas em aes ajuizadas
por fumantes, contra a indstria do tabaco, indica que os pedidos de
tutela antecipada seguiro rumo a postulaes de adiantamento de soma
em dinheiro.
21 Os meios executivos destinados a dar efetividade a uma tutela

antecipada de soma em dinheiro
A atividade executiva, destinada a satisfazer uma deciso que

concede uma tutela antecipada de soma em dinheiro, no se encontra
limitada
aos
meios
executivos
sub-rogatrios,
caractersticos
das
execues por expropriao (definitiva ou provisria). Ademais, essa

atividade executiva deve ocorrer no mesmo processo em que a deciso,
deferindo a tutela antecipada, ocorreu.
As astreintes e a penhora on line so meios executivos que
podem ser utilizados como forma de dar efetividade a uma tutela
antecipada de soma em dinheiro.
Como a indenizao postulada em ao fundada em ato ilcito
pode ter carter alimentar, os meios executrios prprios execuo de
prestao pecuniria alimentar tambm podero ser utilizados, como
forma de dar efetividade a uma deciso que defere pedido de tutela
antecipada. Assim que o desconto em folha (art. 16 da Lei 5.478/68 c/c
art. 734 do CPC), a expropriao de rendas e de aluguis (art. 17 da Lei
5.468/68), e a prpria priso (art. 733, 1., do CPC), tero serventia para
aquele
que
busca
pecuniria alimentar.
executar
uma
tutela
antecipatria
de
prestao
574
22 A irreversibilidade dos efeitos da tutela antecipada

Encontrando-se presentes os requisitos autorizadores da medida
antecipada de soma em dinheiro, destinada ao tratamento da sade de um
tabagista, a deciso judicial deve ser positiva, abrandando o magistrado a
regra da irreversibilidade (2 do art. 273 do CPC), justamente em funo
da supremacia dos valores sade e vida na ordem constitucional do Pas.
23 A possibilidade de designao de audincia de justificao prvia

nos casos em que o pedido de tutela antecipada funda-se no art. 273 do
Cdigo de Processo Civil
O instituto da antecipao da tutela deve ser utilizado sempre

com vistas aos dispositivos criados para regulamentar a tutela cautelar,
para, atravs de uma interpretao sistemtica de toda a legislao
processual, dar-lhe o colorido jurdico necessrio integrao do seu
perfil afinal, o CPC dedicou todo um Livro (o Livro III) para a
regulamentao do Processo Cautelar. Partindo-se de tal premissa, nada
mais correto do que se defender a possibilidade de o juiz designar
audincia de justificao prvia, tambm antes de decidir acerca de um
pedido de tutela antecipada fundada no art. 273 do CPC, mesmo que tal
dispositivo se mostre silente sobre tal possibilidade.
24 Os momentos em que a tutela antecipada pode ser deferida

Ao rgo julgador lcito deferir a tutela antecipada em 4
(quatro) diferentes momentos: a) liminarmente; b) aps a contestao, por
meio de decises interlocutrias; c) na prpria sentena; e d) aps a
sentena e na pendncia de recurso.
25 O procedimento de habilitao
Se um dos sujeitos falece antes de se alcanar a prestao

jurisdicional, o movimento da relao jurdica em curso se inviabiliza,
575
momento em que, noticiado o bito no feito, e versando a causa sobre

direitos no personalssimos, o processo imediatamente suspenso (art.
265, I, do CPC), sendo vedada a prtica de novos atos excetuados
aqueles previstos no 1 do art. 265 e no art. 266, todos do CPC. Da
necessidade
de
se
substituir
parte
falecida
por
seus
legtimos
sucessores, o legislador processual estabeleceu um procedimento especial,

cuja finalidade a de examinar a qualidade daqueles que pretendem
assumir o plo lacunoso, restabelecendo a relao jurdica processual e,
por
resultado,
permitindo
caminhar
normal
do
processo.
Tal
procedimento denominado de habilitao, e regido pelos arts. 1.055 a

1.062 do CPC.
26 O prazo prescricional
A responsabilidade civil da indstria do tabaco, em virtude de

enfermidades, ou morte, causadas pelo cigarro a fumantes diretos ou
passivos, traduz-se numa relao de consumo, resolvendo-se, a princpio,
pelas normas do CDC. Com efeito, os consumidores (ou seus familiares,
em caso de falecimento) tero cinco anos (art. 27 do CDC), iniciando-se a
contagem do prazo a partir do conhecimento da enfermidade e de sua
autoria, para pleitearem ressarcimento civil pelos danos advindos do
tabagismo.
A prescrio no fulmina o direito, mas apenas a pretenso.
Essa a linha do art. 27 do CDC, ao estabelecer que a prescrio atinge,
apenas, a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto
ou do servio. De tal sorte, em sobrevivendo o direito, mas prescrita a
pretenso, de indagar se o ordenamento jurdico estabelece uma outra
via para o seu acesso. E a resposta positiva, na medida em que o CC
tambm abre caminho reparao de danos.
O atual CC prev uma prescrio inferior quela prevista pelo
CDC no novo CC, o prazo prescricional para a pretenso de reparao
de danos de 3 (trs) anos (art. 206, 3, V) , de modo que, se a
prescrio atingir a pretenso a reparao de danos causados pelo fato do
produto, obviamente que estar tambm prescrita a pretenso com base no
576
atual CC. O juiz, entretanto, no dever extinguir, de imediato, aes j

em curso, haja vista que o prazo prescricional do antigo CC 20 (vinte)
anos poder ainda se aplicar quele caso concreto.
Apenas se aplicar o prazo prescricional de vinte anos, previsto
no CC de 1916, nos casos concretos j ajuizados e, portanto, em curso
, e cuja data de distribuio tenha ocorrido h, no mnimo, dez anos e um
dia, contados da data de vigncia do CC atual, isso sempre que a ao
tiver sido promovida depois que superados os cinco anos previstos no art.
27 do CDC, contados a partir do conhecimento da enfermidade e de sua
autoria.
Essa
concluso
advm
de
uma
interpretao
voltada
exclusivamente ao art. 2.028 do atual CC.

Atente-se para o fato de que a prescrio, para ser decretada,
no mais exige declarao de vontade por parte do ru. Alis, desde a
publicao da Lei n. 5.925, de 01 de outubro de 1973, o juiz j podia, de
ofcio, conhecer a prescrio, decretando-a de imediato, desde que a
pretenso no se tratasse de direitos patrimoniais. Hoje, notadamente
depois da publicao da Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, o juiz,
independentemente da natureza da pretenso postulada, poder, de ofcio,
conhecer e decretar a prescrio.
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Responsabilidade civil da indústria do tabaco e tutela jurisdicional de danos à saúde decorrentes do tabagismo

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LCIO DELFINO

A TUTELA JURISDICIONAL NA RESPONSABILIDADE

A TUTELA JURISDICIONAL NA RESPONSABILIDADE

obteno do ttulo de Doutor em Direito,

Processual Civil), sob a orientao do

A TUTELA JURISDICIONAL NA RESPONSABILIDADE

TESE PARA OBTENO DO GRAU DE DOUTOR

Presidente e Orientador Prof. Dr. Donaldo Armelin.

Ao meu pai, Claudiovir Delfino, que com seus

minha me, Alda Dias Delfino, por uma vida

Michelle Delfino, minha adorvel esposa,

Aos meus irmos, Augusto Csar Delfino e

Ao estimado professor Donaldo Armelin, no s pelo

prprio aprimoramento intelectual,

principalmente pela forma carinhosa e amiga com que sempre me

Ao amigo Dr. Joo Delfino, pelas conversas e lies

A todos os amigos que, de algum modo, contriburam

Aos professores de Direito da Pontifcia Universidade

Deixar de fumar a coisa mais fcil

CAPTULO I OS EFEITOS DELETRIOS DO TABACO

1 De remdio a pandemia: brevssimo relato histrico sobre o

2 A composio do cigarro e as substncias emanadas de sua

3 Uma droga potentssima chamada nicotina................................

4 A causalidade entre o tabagismo e diversas enfermidades...........

4.1 O tabagismo como doena crnica.........................................

4.2 O cncer no pulmo..............................................................

4.3 Doenas coronarianas...........................................................

4.4 Bronquite crnica e enfisema pulmonar..................................

4.5 Acidentes vasculares cerebrais..............................................

4.6 Doena de Buerger...............................................................

4.8 Outras enfermidades associadas ao tabagismo.........................

6 As crianas, os adolescentes e o tabagismo...............................

7 Os perigos sade decorrentes do tabagismo passivo.................

8 A deficincia de informaes sobre os malefcios causados pelo

9 Mais algumas estatsticas relacionadas ao tabagismo.................

CAPTULO II HISTRICO E NOES FUNDAMENTAIS

1 Uma abordagem histrica do direito fundamental da defesa do

2 Estabelecendo os contornos do consumidor brasileiro................

2.1 A influncia do direito comparado na metodologia de

interferncia restritiva aos contornos do consumidor brasileiro.........

2.1.1 Conformidade do conceito de consumidor, devidamente

2.1.2 A utilizao dos princpios da Lei consumerista como

2.3 A amplitude do termo consumidor na ordem jurdica nacional......

2.3.1 Divergncias doutrinrias a influenciar o conceito de

2.3.1.1 Significao da expresso destinatrio final......................

2.3.1.2 So os intermedirios consumidores no sentido legal?.......

jurdicas que adquirem produtos ou contratam servios para

2.3.2 O primeiro conceito por equiparao legal: a coletividade de

2.3.3 O segundo conceito por equiparao legal: as vtimas de

3.1 Os interesses difusos............................................................

3.2 Os interesses coletivos em sentido estrito..............................

3.3 Os interesses individuais homogneos...................................

4 O fornecedor de produtos e servios.........................................

4.1 A figura do fornecedor aparente no Cdigo de Defesa do

apontamentos sobre o art. 1. da Lei 8.078/90..............................

6.1 Esclarecimentos iniciais.......................................................

6.2 Um verdadeiro microssistema das relaes de consumo...........

6.3 O carter de ordem pblica das normas entabuladas no Cdigo

6.4 A importncia funcional do art. 1. da Lei 8.078/90...............

6.4.1 Mitigao da autonomia da vontade e da liberdade de

6.4.2 A aplicao da Lei consumerista......................................... 129

CAPTULO III O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

1 Relaes de consumo firmadas entre fumantes e empresas de