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Incio A anlise da antijuridicidade da conduta pelo delegado de polcia, sob a perspectiva da teoria dos elementos negativos do tipo penal

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A anlise da antijuridicidade da conduta pelo delegado de polcia, sob a perspectiva da teoria

dos elementos negativos do tipo penal
Por

williammoura- Postado em

20 maio 2013

Autores:
BRANCO, Paulo Braga Castello

O delegado de polcia, ao realizar o juzo de tipicidade da conduta luz da teoria da ratio essendi, no se limita tipicidade formal, mas a tipificao do
injusto penal (fato tpico + ilcito).
Resumo: o presente artigo objetiva investigar a possibilidade terica do delegado de polcia realizar o juzo de valorao da ilicitude da conduta no
inqurito policial, sob a lente da teoria dos elementos negativos do tipo penal.
Palavras-chave: auto de priso em flagrante; causas excludentes de antijuridicidade; delegado de polcia; Ratio Essendi; Elementos negativos do tipo
penal.
Sumrio: I A protocooperao do direito penal e processo penal; II As teorias do Tipo Penal Acromtico, da Ratio Cognoscendi e da Ratio Essendi; III
A anlise da excluso de ilicitude pelo delegado de polcia luz da teoria dos elementos negativos do tipo penal; IV Concluso; V - Bibliografia.
I A protocooperao do direito penal e do processo penal
Atualmente, no podemos cogitar o direito penal e o processo penal como se existisse uma cortina de chumbo entre os institutos. preciso que as teorias
criadas para servir ao direito penal tambm encontrem eco nos campos do processo penal. crucial um dilogo mais vivo entre as duas disciplinas, que,
no fundo, so manifestaes do mesmo fenmeno: o magistrio punitivo estatal.
No novidade para ningum, afirmar que o direito penal asfixia-se longe da atmosfera do processo penal, j que esse o caminho necessrio para a
determinao de pena. O direito penal sem a imperativa instrumentalizao do processo seria to eficiente como um leo sem dentes. O processo penal,
por seu turno, tampouco, sobrevive longe dos raios do direito penal, j que no um fim si mesmo. No existe processo penal para nada, mas, para a
aplicao concreta do direito penal.
Pois bem, a intercesso que buscamos entre os dois institutos tem a ambio de ir alm dessa protocooperao. O dilogo das fontes deve ser mais
borbulhante, mais simbitico. Os dicionrios conceituam a simbiose como:
a associao de dois ou mais seres de espcies diferentes,
que lhes permitem viver com vantagens recprocas e os
caracteriza como um s organismo.
Devemos olhar para o direito penal e processo penal como engrenagens de um mesmo sistema punitivo, responsvel pela imputao de condutas (aes
e omisses) e responsabilizao atravs da sano criminal. Compreendida a noo que o direito penal e o processo penal so momentos do mesmo
fenmeno torna-se mais aberto o dilogo entre as teorias materiais e processuais, que no se circunscrevem, ao direito penal e processual,
respectivamente.
Assim sendo, um dos espritos que anima esse singelo artigo estimular a interpretao de categorias penais e processuais numa relao de intercmbio
com o fim de racionalizar a potestade punitiva estatal. Noutro giro verbal, a pergunta que surge : se adotarmos determinada perspectiva terica na
dogmtica penal, como isso influenciar a marcha do processo penal?
Paulo Queiroz ao comentar a relao entre direito penal e processo penal afirma que:
O processo penal nada mais do que um continuum do direito penal, ou seja, o direito penal em movimento, e, pois, forma uma unidade (...) Por isso
que entre o direito penal e o processo penal h uma relao de mtua referncia e complementaridade, visto que o direito penal impensvel sem um
processo penal (e vice-versa). Da dizer Calmon de Passos que a relao entre direito material e processo no uma relao de apenas meio e fim, isto
, instrumental, mas uma relao integrativa, orgnica, substancial (...) exatamente por isso, os princpios e garantias inerentes ao direito penal
(legalidade, irretroatividade da lei mais severa etc) devem ser aplicados, por igual, ao processo penal, unitariamente, no cabendo fazer distino no
particular.
Juarez Cirino dos Santos tambm enraza o direito processual penal ao material quando no estudo da norma no tempo. Entende pela possibilidade de leis
processuais penais retroagirem em benefcio do acusado. Seno vejamos:
a teoria minoritria subordina as leis processuais penais proibio de retroatividade em prejuzo do ru, sob o argumento que o princpio constitucional
da lei penal mais razovel condiciona a legalidade processual penal, sob dois pontos de vista: b1) primeiro, o primado do direito penal substancial
determina a extenso das garantias do princpio da legalidade ao subsistema de imputao (assim como o subsistema de indiciamento e de execuo
penal), porque a coero processual a prpria realizao da coao punitiva; b2) segundo, o gnero lei penal abrange as espcies lei penal material e
lei processual penal, regidas pelo mesmo princpio fundamental.
Pensamos que essa reflexo integracionista no uma doutrina isolada, como um prego no centro de uma mesa de redonda de madeira, mas uma linha
de pensamento que desenhar solues para problemas no resolvidos at ento. Estamos acostumados a pensar solues penais para problemas
penais; solues processuais para problemas processuais.
Vale lembrar, que essa forma de buscar solues, que transcendem as regras da lgica do problema inspirou a lenda do N de Grdio:
Alexandre o Grande, depois de conquistar a Frgia, ocupou a Cidade de Grdio. L ele viu uma carroa, cujo jugo estava amarrado com uma casa de
sorveira. Explicaram-lhe que, segundo uma antiga tradio, tida pelos brbaros como certa, o destino reservara o imprio do universo ao homem que
desatasse aquele n. O n era to bem feito e se compunha de tantas voltas que no podia percebe-lhe as pontas. Alexandre, a dar crdito, maior parte

dos historiadores, no conseguindo desat-lo, cortou-o com um golpe de espada, pondo diversas pontas em evidncia. (Plutarco, Clssicos Ilustrados,
Alexandre e Csar, a vida comparada dos maiores guerreiros da Antiguidade. Ed. Prestgio pg.53).
De acordo com a lenda, o que fez Alexandre se no propor uma nova resposta a um problema sempre pensando dentro da mesma dimenso? Todos os
desafiantes sempre procuraram as pontas do n para desat-lo com as mos, mas nunca conseguiram resolv-lo, porque o n era impossvel de
desfazimento. Alexandre, simplesmente, o cortou com uma espada, porque seu raciocnio no estava limitado s vias ordinrias para enfrentar o
problema. Foi capaz de propor uma soluo nova para um desafio antigo.
Nesse horizonte, segue uma interpretao protocooperativa entre o direito penal e processo penal, que tomar como linha de costura a teoria da Ratio
Essendi, pensada at ento somente nas circunferncias do direito penal.
II - As teorias do Tipo Penal Acromtico, da Ratio Cognoscendi e da Ratio Essendi.
O conceito de crime trabalhado pelo direito penal o conceito analtico. Conforme preleciona Luiz Alberto Machado um conceito molecular, uma vez
que a frmula do crime decomposta em fato tpico, ilcito e culpvel. Assim, o estudo da compreenso do crime no seria muito diferente do estudo da
gua, que no simplesmente uma substncia lquida, mas a composio de molculas de hidrognio combinadas molculas de oxignio. (Uma Viso
Material do Tipo. Ed. Lumen)
Muito bem, dentro das cavidades do conceito analtico de crime a doutrina procura estabelecer, atravs de arranjos tericos, quo intensamente o fato
tpico se comporta em relao antijuridicidade. Noutros dizeres, existe juzo de valor entre essas duas esferas do crime? Como o tipo penal e a ilicitude
se comportam entre si?
Basicamente so estendidas trs linhas de pensamento. Primeiramente, podemos destacar a teoria do tipo penal acromtico. Nesse diapaso nos ensina
Juarez Tavares:
Em vez de perquirir se existe uma causa que exclua a antijuridicidade, porque o tipo de injusto j a indicia, o que constitui uma presuno jris tantum de
ilicitude, deve-se partir de que s se autoriza a interveno se no existir em favor do sujeito uma causa que autorize a sua conduta. Neste caso, o tipo
no constitui indcio de antijuridicidade, mas apenas uma etapa metodolgica de perquirio acerca de todos os requisitos para a interveno do Estado
possa efetivar-se.
A teoria do tipo penal acromtico rompe com aquela acepo clssica trazida pela teoria da Ratio Cognoscendi, na qual o tipo penal constitui um indcio da
antijuridicidade. Mayer inclusive se valia da metfora da fumaa e do fogo, para explicar que o tipo penal se comportaria como fumaa ao passo que
antijuridicidade como fogo. Logo, onde h fumaa provavelmente h fogo. Nessa latitude, a realizao de um fato tpico sugere que o mesmo seja
antijurdico. A teoria do tipo penal indicirio, inexplicavelmente, majoritria no quadro doutrinrio penal.
Nesse ponto interrogativo as tramas do direito penal e o processual penal devem se interligar.
Como conviver com a presuno indiciria da ilicitude do fato tpico, num sistema processual que consagra o princpio constitucional da presuno de
inocncia? As implicaes processuais dessa teoria de colorido eminentemente penal traz consequncias nefastas para a regra de tratamento processual
destinada ao ru, que presumidamente inocente das acusaes. Alis, esse princpio muitas vezes provoca risos sardnicos ou ironias maldosas para os
discursos punitivistas. Um dos motivos reside na irreflexo da adoo automtica da teoria da Ratio Cognoscendi, para explicar o comportamento do tipo
penal e da ilicitude. O direito penal, antes mesmo do processo penal, j pensado na tica do in dbio pro injusto. O prof. Juarez Tavares no deixou a
crtica passar em branco:
caso se presuma que toda ao, embora criminosa, no possa ser atribuda com essa qualificao a algum, antes que se verifiquem todas as
possibilidades de sua excluso, isto implica uma alterao na estrutura e interpretao tanto das normas processuais penais quanto das normas penais.
Em virtude disso, no se pode considerar indiciado o injusto pelo simples fato da realizao do tipo, antes que se esgote em favor do sujeito a anlise das
normas que possam autorizar a sua conduta.
Superada a teoria da Ratio Cognoscendi, nossas baterias apontam rumo teoria da Ratio Essendi, cujo mais conhecido arauto foi Mezger. Em linhas de
resumo, podemos afirmar que essa teoria prega que a antijuridicidade tipificada. Nessa senda, o tipo penal forjado pelo revestimento da
antijuridicidade, formando o tipo total (ou global) de injusto. Nessa quadratura, no h que se falar que o tipo penal um indcio de antijuridicidade, eis que
no se pode indiciar aquilo que . Na pegada dessa corrente elaborou-se a teoria dos Elementos Negativos do Tipo Penal.
Essa teoria alinha a antijuridicidade como uma faceta negativa do tipo penal. Explicando melhor, o tipo penal seria composto por duas escamas. A
primeira, por elementos sensveis percepo sensorial, ex: matar algum, subtrair coisa alheia mvel, etc; j na segunda escama do tipo (invisvel aos
olhos) estariam previstas as causas de excluso da ilicitude, que tambm so elementos do tipo penal (negativos). Dessa forma, uma vez configurados os
elementos constitutivos de uma causa de excluso da ilicitude fulminar-se-ia a prpria tipicidade da conduta do agente, porque as causas de excluso da
ilicitude funcionariam como a anttese do tipo penal. Brincando com a metfora de Mayer poderamos dizer que tipicidade e antijuridicidade se comportam
como fogo e gelo.
Essa teoria no muito explorada nas obras de direito penal, contando com poucos simpatizantes. A ttulo de exemplo, podemos citar os doutrinadores
Juarez Cirino dos Santos, Miguel Reale Jr. e Paulo Queiroz. Alis, vale destacar, que o prof. Paulo Queiroz invoca a teoria dos elementos negativos do
tipo penal (consectria lgica da Ratio Essendi) para explicar a natureza das descriminantes putativas como erro de tipo.
Como afirmado acima, a teoria da Ratio Essendi no impera na dogmtica penal. Juarez Tavares critica a aludida teoria. De acordo com o seu magistrio
essa teoria apresentaria problemas nos seguintes termos:
A alterao da estrutura sistemtica do delito, tomada exclusivamente no aspecto dogmtico, torna confusa sua metodologia ao mesclar novamente
componentes que requisitaram anos de esforo para a sua autonomia e configurao cientfica, sem nenhum resultado prtico que possa influir na melhor
proteo liberdade individual. Neste terreno representa um retrocesso.
Tamanho o brilhantismo intelectual do autor que ficamos corados de pensar diferente. Pensamos que a teoria da Ratio Essendi pode ser aproveitada de
forma a produzir consequncias no processo penal e gerar efeitos prticos alm dos feudos do direito penal.
A teoria da Ratio Essendi permite a verificao de seus reflexos na primeira fase da persecuo penal.
III - A anlise da excluso de ilicitude pelo delegado de polcia luz da teoria dos elementos negativos do tipo penal
comum para os donos do discurso do processo penal afirmar que o delegado de polcia no est autorizado a valorar o fato. Deve apenas se limitar a
realizar o juzo de tipicidade formal sobre a conduta, como se fosse simplesmente um brao mecnico da lei. Nada mais equivocado.
O delegado de polcia funciona como uma verdadeira membrana seletiva das infraes penais (com todas as suas etapas metodolgicas) e no da
carcaa da tipicidade. O papel do delegado de polcia de juiz do fato. No o juiz das linhas do processo, mas do fato bruto. o delegado de polcia o
operador do direito que olha no branco dos olhos da criminalidade e deve decidir acerca da tipificao da conduta em raios de segundos. Conforme
leciona o prof. Antonio Mestre Jr. o delegado est para o mdico da emergncia dos hospitais. Recebe os pacientes no planto ensanguentados, por
vezes nos estertores da morte, e deve fazer o imperativo para salv-los. Anestesiar. Imobilizar. Rasgar. Costurar. Proteger a vida como puder.
Negar a possibilidade de valorao da ilicitude do fato ao delegado de polcia despi-lo das ferramentas mnimas para tornar a toca do inferno menos
abafada para o personagem do caso penal.
O prof. Mario Leite de Barros Filho adverte acerca da gravidade de no conferir ao delegado de polcia os instrumentos mnimos necessrios para a
valorao total do fato. Segundo as suas lies, o engessamento da convico jurdica do delegado abre espao para o terreno das injustias florescer:
Isto significa que pessoas inocentes permanecem presas na companhia de criminosos de alta periculosidade, at que o Poder Judicirio aprecie o caso
(...) Assim, o pai que surpreende e mata o criminoso estuprando sua filha ou a pessoa que reage ao crime de roubo e mata o assaltante, no cometem
crime, sob o aspecto formal, porque tais condutas esto acobertadas por uma excludente de ilicitude.(...) Entretanto, estas pessoas, apesar de no terem
cometido delito, sob o aspecto formal, continuam sendo injustamente autuadas em flagrante, porquanto a legislao vigente no permite que a autoridade

policial verifique, por ocasio da lavratura do auto de priso em flagrante, a existncia de alguma causa de excluso da antijuridicidade.
Alguns autores, por todos Andr Nicolitt, at admitem a possibilidade do delegado de polcia ir alm da tipicidade formal, e exercer um grau de valorao
mais elevado realizando o juzo de tipicidade material, o que representa uma valorao acerca da lesividade da conduta em face do bem jurdico tutelado.
No entanto, dificilmente admitisse que o Delegado realize o juzo de ilicitude acerca fato.
Eduardo Augusto Paglione bem evidencia a sensibilidade da problemtica:
De acordo com esta norma (art.310, pu,CPP), a anlise da excludente no poderia ser feita pela autoridade policial, que deveria lavrar o auto e remet-lo
autoridade judiciria. Esta, aps ouvido o rgo do Ministrio Pblico, decidiria a respeito. Essa a posio adotada, por exemplo, por Borges da Rosa
(1942, p. 241). No fcil encontrar jurisprudncia a respeito, o que pode sugerir que a questo mais terica que prtica. No bem assim, todavia. Na
realidade dos plantes policiais, muitos delegados de polcia j se depararam com problema semelhante e acabam tendo de decidir, por exemplo, se
prendem em flagrante um pai de famlia que golpeou mortalmente um assaltante armado que invadiu sua casa; ou a vtima de estupro que consegue
esganar seu violentador.
Cumpre esclarecer, que a mngua de previso expresso para a realizao do juzo de antijuridicidade, o prof. Eduardo Augusto Paglione acena pela
possibilidade do delegado de policia exercer o juzo de ilicitude luz de uma interpretao a contra sensu do art.304, pgr.1, CPP. Nesse panorama no
se documentaria a priso captura daquele que no suspeito. Trata-se de uma interpretao teleolgica do dispositivo processual penal.
Voltando aos ares do direito penal. A adoo da teoria da Ratio Essendi permite que os delegados de polcia realizem o juzo da ilicitude do fato, com uma
argumentao doutrinria bem convincente, independentemente de previso legal expressa, j que fruto de processo hermenutico.
Uma vez transportada para as entranhas do tipo penal as causas de ilicitude da conduta, nos depararemos com duas possibilidades: ou o fato tpico e
ilcito, ou o fato atpico e lcito, caso os elementos negativos do tipo penal no sejam satisfeitos. Seja como for, o delegado ao analisar a tipicidade da
conduta sempre a reboque far um juzo sobre a ilicitude do fato, que da essncia do tipo penal (Ratio Essendi).
Simplificando: a concepo de tipo total de injusto traz a discusso da anlise da ilicitude para o ventre do tipo penal. A ilicitude existe, se, enquanto
ilicitude tipificada. Assim, para a aferio da tipicidade do comportamento seria insuficiente a anlise do tipo objetivo, sendo indispensvel a anlise dos
elementos negativos do tipo penal, que seriam as causas de excluso da ilicitude. Ora, nunca se protestou contra o delegado de polcia tipificar a conduta.
Na tica da teoria da Ratio Essendi, para a tipificao da conduta fundamental a anlise das causas de excluso da ilicitude, que esto pregadas ao tipo
penal, sendo, portanto, elementos negativos do tipo.
Por fim, para no fugirmos do debate, compete enfrentarmos o dispositivo do art.310 do CPP:
Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente:
I - relaxar a priso ilegal; ou
II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou
insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
Diante de uma interpretao literal da redao do caput do art.310, pode-se concluir que compete apenas ao juiz o domnio da apreciao das causas
justificantes da conduta. No entanto, diante de uma interpretao prospectiva do texto do CPP, compromissada com a realizao do projeto constitucional,
aonde a liberdade a regra e a priso a exceo, esse monoplio da valorao aparente.
O delegado de polcia ao realizar o juzo de tipicidade da conduta luz da teoria da Ratio Essendi, no se limita ao epitlio da tipicidade formal, mas a
tipificao do injusto penal (fato tpico + ilcito). Assim, uma vez no satisfeitos os elementos negativos do tipo penal (leia-se: as causas de excluso da
ilicitude), no h que se falar em lavratura do auto de priso em flagrante, porque no se est, a princpio, diante de um fato criminoso. Logo, se no h
auto de priso em flagrante lavrado, no h que se falar em incidncia do art.310 do CPP, que um dispositivo que guarda causalidade com a priso em
flagrante.
No estamos sustentando, para espancar qualquer sombra de dvida, que o delegado de polcia possa absolver sumariamente o indivduo. Esse poder
pertence ao magistrado. O delegado de polcia apenas no documentaria a priso em flagrante de algum que, num primeiro momento, no realizou um
fato criminoso. Isso no quer dizer, que posteriormente o caso penal no ser investigado pela autoridade policial.
IV - Concluso
Essa concepo de situar a questo no uma tentativa de inflar os poderes da autoridade policial, mas ao contrrio, trata-se de ampliar o leque de
instrumentos libertrios atravs de uma teoria de bero penal, como instrumento de garantia do cidado na primeira fase da persecuo penal. Afinal, faz
sentido o Delegado lavrar o auto de priso em flagrante mesmo quando diante de um fato claramente atpico (lcito)? Qual o prejuzo para o suposto
envolvido? Priv-lo do estigma do processo penal? Em suma, a teoria da Ratio Essendi traz importantes ventos na contribuio para a conteno e
reduo de desvios da persecuo penal.
V Bibliografia
ANDR NICOLITT, Manual de Processo Penal, 3 edio. 2012. Rio de Janeiro, Editora Elsevier.
EDUARDO AUGUSTO PAGLIONE, A priso em Flagrante e as Causas Excludentes da Antijuridicidade, http://adpesp.org.br/artigos_exibe.php?id=44
JUAREZ CIRINO DOS SANTOS. Direito Penal, Parte Geral. 3a Edio. 2008. Rio de Janeiro, Editora: Lumen Juris/ICPC.
JUAREZ TAVARES. Teoria do Injusto Penal, 2002, 2 Edio. Belo Horizonte. Editora Del Rey.
LUIZ ALBERTO MACHADO. Uma Viso Material do Tipo, Rio de Janeiro 2009, Ed. Lumen Juris.
MRIO LEITE DE BARROS FILHO, Da Anlise das Excludentes de Antijuridicidade pelo Delegado de polcia; http://adpesp.org.br/artigos_exibe.php?
id=183
PAULO QUEIROZ. Direito Penal. Parte Geral, 6 edio, Rio de Janeiro, 2009 Ed. Lumen.
PLUTARCO, CLSSICOS ILUSTRADOS, ALEXANDRE E CSAR. A vida comparada dos maiores guerreiros da Antiguidade. Ed. Prestgio.
PORTAL DICIONRIO ONLINE DE PORTUGUS, Disponvel em: http://www.dicio.com.br.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/24487/a-analise-da-antijuridicidade-da-conduta-pelo-delegado-de-policia-sob-a-perspectiva-da-teoria-doselementos-negativos-do-tipo-penal#ixzz2TphBqK6a

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