ADICIONAL DE PENOSIDADE: CONCEITO E PERSPECTIVAS DE

REGULAMENTAO

Por
LUCAS SCARPELLI DE CARVALHO ALACOQUE

___________________

RESUMO: A CR/88 incorporou normas trabalhistas, prevendo o pagamento de

adicional sobre a atividade considerada penosa. No entanto, o adicional de
penosidade no foi alvo de legislao especfica at o presente momento. O
presente artigo dissecar o conceito de penosidade e as perspectivas de
regulamentao do adicional, como forma de se suprir tal lacuna.
Palavras-chave: Penosidade. Adicional. Regulamentao.
Tpicos: 1 INTRODUO 2 DESENVOLVIMENTO 2.1 Evoluo da Proteo
Sade do Trabalhador 2.2 DOS ADICIONAIS LEGAIS 2.3 PENOSIDADE 2.3.1
Conceito 2.3.2 Regulamentao 2.3.3 Previso em Instrumentos Normativos
2.4 Mandado de Injuno 2.4.1 Conceito 2.4.2 Possibilidade de Utilizao 3
CONCLUSO
ABSTRACT: The Brazilian Constitution determines the payment of additional
wages for penalty activities, according to law. However, the penalty additional
has not been yet legally regulated. This work has the objective of analyzing the
definition of penalty activities, indicating perspectives of its regulation under the
lights of our law order.

Key words: Penalty. Additional wage. Regulation.

1 INTRODUO

O Direito do Trabalho nacional, como em outros pases, reserva ao trabalhador

proteo especial, diante de sua hipossuficincia em relao a seu
empregador. Tal caracterstica se faz presente em razo do princpio da
isonomia, consagrado pelo art. 5 da Constituio de 1988.
A prpria Carta Magna elenca, no art. 7, diversas garantias ao empregado.
Dentre elas, a maioria de conhecimento inclusive do leigo, esto o adicional de
periculosidade, de insalubridade e o de trabalho noturno. Todos esses
adicionais encontram regulamentao e j foram tratados exausto por
doutrina e jurisprudncia.
Ocorre que o inciso XXIII do mencionado artigo prev outro adicional, para
remunerar atividade penosa. Ora, da anlise da legislao trabalhista em vigor
se conclui que tal adicional foi esquecido pelos construtores do ordenamento
jurdico nacional a partir da promulgao da Lei Maior.
necessrio, assim, apontar que, tendo em vista a debilidade do trabalhador
em face de quem o emprega, justa a regulamentao desse adicional. Cabe
lembrar que a atividade penosa seria, a princpio, uma atividade gravosa para o
empregado. Faz-se necessrio, portanto, que aqueles indivduos que
trabalhem em condio mais onerosa percebam o adicional relativo, realizando
assim um dos propsitos do Direito do Trabalho que a melhoria das
condies de labor.
Por outro lado, percebe-se que a definio de atividade penosa, bem como a
elaborao de um rol de condies que qualifiquem tal atividade sem
caracterizao de insalubridade ou periculosidade, apresenta diversas
dificuldades ao legislador. Isso porque no se sabe ainda se seria correto
determinar se uma certa condio penosa ou no, pois tal conceito
extremamente fluido e se transforma na concepo de cada pessoa.
O trabalho de pesquisa a ser apresentado se justifica pela no regulamentao
do adicional de penosidade, que poderia ser institudo para o devido aumento
das garantias concernentes relao de emprego e proteo do trabalhador.
Para isso, faz-se necessrio apresentar o conceito de atividade penosa e as
perspectivas de sua regulamentao, bem como analisar a possibilidade de
utilizao de remdios constitucionalmente previstos para a instituio de tal
parcela salarial.

2 DESENVOLVIMENTO
2.1 EVOLUO DA PROTEO SADE DO TRABALHADOR
de conhecimento geral que o Direito do Trabalho surgiu, inicialmente, para
retirar da situao de extrema penria a grande parte da classe do proletariado,
que surgiu no continente europeu a partir de meados do sculo XVIII. O
historiador Eric J. HOBSBAWM (2000, p. 420), relata, na obra Mundos do
Trabalho, que as leis protetoras das relaes trabalhistas surgiram mesmo
antes do advento da Revoluo Industrial:
Sem dvida, os trabalhadores comuns da maior parte da Europa pr-industrial
acreditam que tinham ou que podiam exigir certos direitos. E mais, mesmo
quando esses direitos no eram reconhecidos como legalmente vlidos perante
as cortes das autoridades governamentais, e eles podiam s-lo ou no,
algumas dessas prerrogativas eram moralmente aceitas at mesmo pelos
governos e pelas classes dominantes. Desta forma, o prembulo do Estatuto
dos Artfices do perodo Elisabetano, em 1563, nitidamente considerava como
sendo dever do Estado banir a indolncia, incentivar a lavoura e garantir aos
empregados salrios proporcionalmente convenientes, tanto nos tempos de
escassez como nos tempos de lavoura.
Paralelamente, se desenvolviam os primeiros estudos cientficos sobre
doenas ocupacionais, baseados em descobertas realizadas poca do
Imprio Romano. No ano 1700, a obra De Morbis Artificum Diatriba, do mdico
Italiano Bernardino Ramazzini, tornou-se a grande referncia de estudo sobre
sade do trabalhador, pois listava as doenas relacionadas a diversas
profisses (OLIVEIRA, 1998, p. 53).
Posteriormente, na Carta Encclica Rerum Novarum, a Igreja Catlica
Apostlica Romana demonstrou preocupao com tal assunto, conforme se
verifica no texto do documento:
Em todo o caso, estamos persuadidos, e todos concordam nisto, de que
necessrio, com medidas prontas e eficazes, vir em auxlio dos homens das
classes inferiores, atendendo a que eles esto, pela maior parte, numa
situao de infortnio e de misria imerecida.
[...]
Quanto aos ricos e aos patres, no devem tratar o operrio como escravo,
mas respeitar nele a dignidade do homem, realada ainda pela do Cristo
[...]

No que diz respeito aos bens naturais e exteriores, primeiro que tudo um
dever da autoridade pblica subtrair o pobre operrio desumanidade de
vidos especuladores, que abusam, sem nenhuma descrio, tanto das
pessoas como das coisas. No justo nem humano exigir do homem tanto
trabalho a ponto de fazer pelo excesso da fadiga embrutecer o esprito e
enfraquecer o corpo.
A actividade (sic) do homem, restrita como a sua natureza, tem limites que se
no podem ultrapassar. O exerccio e o uso aperfeioam-na, mas preciso que
de quando em quando se suspenda para dar lugar ao repouso. No deve,
portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo do que as foras permitem.
Assim, o nmero de horas de trabalho dirio no deve exceder a fora dos
trabalhadores, e a quantidade de repouso deve ser proporcionada qualidade
do trabalho, s circunstncias do tempo e do lugar, compleio e sade dos
operrios. O trabalho, por exemplo, de extrair pedra, ferro, chumbo e outros
materiais escondidos debaixo da terra, sendo mais pesado e nocivo sade,
deve ser compensado com uma durao mais curta. Deve-se tambm atender
s estaes, porque no poucas vezes um trabalho que facilmente se
suportaria numa estao, noutra de facto (sic) insuportvel ou somente se
vence com dificuldade.[1]
Outro marco relativo ao assunto foi a criao da Organizao Internacional do
Trabalho, entidade internacional criadora de diversas normas protetivas. Vejase, por exemplo, a Conveno de n 16, que trata da obrigatoriedade de exame
mdico para os trabalhadores menores de idade em embarcaes
martimas[2]; a Conveno de n 42, que trata da possibilidade de indenizao
por motivo de enfermidade profissional[3]; a Conveno de n 155, que
determina a adaptao dos instrumentos de trabalho ao obreiro visando
preservao de suas melhores condies fsicas e mentais[4], dentre outras
vrias.
Cabe ressaltar que os adicionais legais, em sua maioria, esto intimamente
ligados potencialidade de leses integridade fsica e psquica do
trabalhador, assunto que ser visto posteriormente.
2.2 DOS ADICIONAIS LEGAIS
Conceituam-se os adicionais como as parcelas contraprestativas
suplementares devidas ao empregado em virtude do exerccio do trabalho em
circunstncias tipificadas mais gravosas, conforme lio de Maurcio Godinho
DELGADO (2008, p. 737). Os adicionais so parcelas salariais, integrando a
remunerao do empregado para todos os fins, e esto previstos de forma
esparsa na legislao autnoma e heternoma trabalhista.

Veja-se, por exemplo, que a Constituio de 1988 se ocupou do assunto,

taxando como Direitos Sociais certos adicionais:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social:
[...]
IX remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
[...]
XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta
por cento do normal;
[...]
XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei;[5]
A positivao na Carta Magna desses direitos , sem dvida, uma grande
conquista dos trabalhadores. No entanto, a situao atual do obreiro ainda no
confortvel. Cabe questionar, neste contexto, o que seria mais benfico: a
reduo dos riscos atinentes atividade exercida com escopo produtivo ou o
simples pagamento de uma quantia suplementar? o questionamento
estudado por OLIVEIRA (1998, p. 46):
A soluo retrgrada de se compensar a agresso por adicionais (monetizao
do risco) vem sido banida, com energia, pelos trabalhadores, sob a bandeira
coerente de que a sade no se vende. De fato, a crescente dignificao do
trabalho repele a poltica de remunerar as agresses sade, acelerando o
desgaste do trabalhador e acelerando sua morte.
2.3 PENOSIDADE
2.3.1 Conceito
Conforme j ressaltado em tpico anterior, a Constituio da Repblica de
1988 incluiu como direitos inerentes aos trabalhadores urbanos e rurais o
adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei[6]. Atualmente, esto regulamentados os adicionais
relativos aos dois ltimos tipos de atividade citados, restando assim necessria
a regulamentao do adicional de penosidade.
Para que tal movimento legislativo seja possvel, essencial dissecar o instituto
da penosidade trazido baila pela Constituio, analisando suas
caractersticas e, por fim, formulando seu conceito.

O vocbulo penoso descrito pelo dicionrio Houaiss como aquele Que

causa de dor, sofrimento ou incmodo [...]. Que requer grande esforo ou
grande sacrifcio[7]. Desde j, verifica-se que tal conceito extremamente
subjetivo, pois aquilo que importa grande pena para alguns pode no ser
incmodo a outros. , portanto, difcil estabelecer um conceito de trabalho
penoso.
Cretella JNIOR (apud OLIVEIRA, 1998, p. 136), nos apresenta a definio
com maior aceitao na atualidade, colocando a penosidade como
suplementadora da lacuna existente entre os conceitos j institudos pela
doutrina de periculosidade e insalubridade:
Penoso o trabalho acerbo, rduo, amargo, difcil, molesto, trabalhoso,
incmodo, laborioso, doloroso, rude [...]. Penosas so, entre outras, as
atividades de ajuste a reajuste de aparelhos de alta preciso (microscpios,
rdios, relgios, televisores, computadores, vdeos, fornos de microondas,
refrigeradores), pinturas artesanais de tecidos e vasos, em indstrias, bordados
microscpicos, restaurao de quadros, de esculturas danificadas pelo tempo,
por pessoas ou pelo meio ambiente, lapidao, tipografia fina, gravaes,
reviso de jornais, revistas, tecidos, impressos. Todo esse tipo de atividade no
perigosa, nem insalubre, mas penosa, exigindo ateno e vigilncia acima do
comum.
Os projetos de lei relativos ao tema que tramitam no Congresso, seguindo a
tendncia de nosso ordenamento jurdico, tambm trazem definies. o caso,
por exemplo, do Projeto de Lei n 4243/2008, de autoria do Deputado Federal
Maurcio Rands:
Considera-se penoso o trabalho exercido em condies que exijam do
trabalhador esforo fsico, mental ou emocional superior ao despendido
normalmente, nas mesmas circunstncias, ou que, pela postura ou atitude
exigida para seu desempenho, sejam prejudiciais sade fsica, mental e
emocional do trabalhador.[8]
Definio semelhante foi dada pelo Projeto de Lei n 7663/2006, da autoria do
Deputado Daniel Almeida:
Considera-se penoso o trabalho exercido em condies que exijam do
trabalhador esforo fsico, mental ou emocional superior ao despendido
normalmente, nas mesmas circunstncias, ou que, pela postura ou atitude
exigida para seu desempenho, sejam prejudiciais sade fsica, mental e
emocional do trabalhador, desde que no estejam previstas como insalubres
ou perigosas.[9]

Depreende-se, da leitura dos projetos de lei apresentados ao Congresso, que o

problema relativo subjetividade do conceito de penosidade ainda no foi
resolvido, devendo a regulamentao legal contornar a questo.
2.3.2 Regulamentao
Conforme o que foi relatado anteriormente, diversos projetos de lei que
procuram regulamentar o adicional de penosidade se encontram em trmite no
Congresso Nacional. Neste contexto, questiona-se como essa regulamentao
poderia se dar, visto que o conceito de atividade penosa de imensa
subjetividade.
A legislao previdenciria, conhecida pela tendncia vanguardista, j se
ocupou do tema: a Lei n 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgnica da
Previdncia Social), dispunha sobre a aposentadoria especial para o
trabalhador em atividade perigosa, insalubre ou penosa, a ver:
Art. 9 A aposentadoria especial ser concedida ao segurado que, contando no
mnimo 5 (cinco) anos de contribuio, tenha trabalhado durante 15 (quinze),
20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade
profissional, em servios que, para esse efeito, forem considerados penosos,
insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo[10]
Posteriormente, o Decreto n 58.831, de 25 de maro de 1964, complementou
a matria, considerando penosas as seguintes atividades:
I - Trabalhos permanentes no subsolo em operaes de corte, furao,
desmonte e carregamento nas frentes de trabalho. [...] II - Trabalhos
permanentes em locais de subsolo afastados das frentes de trabalho, galerias,
rampas, poos, depsitos etc [...]. Professores, [...] Motorneiros e condutores
de bondes. Motoristas e cobradores de nibus. Motoristas e ajudantes de
caminho.[11]
A conceituao de atividade penosa, portanto, no foi realizada pela lei. Foi,
por outro lado, elaborado rol taxativo de atividades que seriam consideradas
penosas. Segundo a maior parte da doutrina, seria esse o modo mais eficiente
de se regulamentar o adicional de penosidade. OLIVEIRA (1998, p. 163)
endossa esse entendimento:
Em razo dessa dificuldade conceitual, o legislador, no campo da Previdncia
Social, em vez de formular um conceito diretivo, preferiu relacionar as
atividades penosas, o que, provavelmente, tambm ocorrer na esfera do
Direito do Trabalho. muito mais fcil exemplificar do que definir. Tudo indica,
porm, que pelo menos aquelas atividades relacionados para fins
previdencirios como penosas, por coerncia e lgica jurdica, tambm devero
constar da relao para fins de recebimento do adicional de penosidade.

Ressaltamos, no entanto, que a elaborao de rol taxativo, seja pelo

Legislativo, seja pelo Executivo, tambm no seria a soluo ideal para se
resolver a questo.
Isso porque, no contexto da atividade laborativa, realizada uma diversidade
de aes quase infinita. Seria, assim, praticamente impossvel uma simples
lista comportar todas as atividades que importam pena ao trabalhador.
Alm disso, a j mencionada caracterstica de subjetividade do conceito
poderia causar injustias: deve-se ressaltar que o legislador da atualidade no
tem conseguido acompanhar as modificaes sociais e, por conseqncia,
atender aos anseios da populao. a lio extrada de Ribeiro:
Afinal, o Poder Legislativo parece no responder satisfatoriamente s trs
funes precpuas que lhe so atribudas no quadro de separao de poderes,
a saber, as funes representativa, fiscalizadora e legislativa. A populao no
se v representada pelo Parlamento e dele faz uma avaliao negativa [...]. O
quadro do desempenho da funo legislativa pelo Parlamento tambm no
outro: a hegemonia do Poder Executivo na aprovao das leis evidente e
decorre de fatores jurdicos e polticos. Sob o prisma poltico, o parlamentar
vive o paradoxo entre atender presso de seus eleitores, que o avaliam
segundo a capacidade de carrear recursos para a sua regio, e desempenhar
sua funo institucional, que importa em promover certa independncia do
Poder Legislativo em relao ao Poder Executivo na definio da agenda
legislativa. O foco em buscar o reconhecimento de seus eleitores coloca em
segundo plano o desempenho institucional do Parlamento.[12]
Se, por um lado, o Poder Legislativo no teria capacidade suficiente para
regulamentar o adicional de penosidade, cabe salientar que a regulamentao
realizada unicamente pelo Poder Executivo careceria de legitimidade, pois no
haveria debates ou consulta sociedade civil, fatores extremamente
importantes quando uma questo de grande relevo social trazida tona.
2.3.3 Previso em Instrumentos Normativos
O ordenamento justrabalhista ptrio no se resume apenas na tutela das
relaes entre o empregado individualmente considerado. Ora, sabe-se que o
Direito do Trabalho se desenvolveu especialmente em razo das reivindicaes
coletivas dos trabalhadores, organizados em associaes e sindicatos. Alice
Monteiro de BARROS (2005, p. 47) destaca, entre suas caractersticas, o fato
de ser proveniente de reivindicao de classe. Por essa razo, o mbito
coletivo desse ramo jurdico foi disciplinado de forma concomitante ao mbito
individual.

Uma das principais caractersticas do Direito Coletivo do Trabalho foi alada

condio de princpio: a sua construo por meio dos entes coletivos,
consubstanciada no princpio da criatividade jurdica. Os instrumentos coletivos
so, portanto, fonte de normas cogentes, que adentram o ncleo de direitos do
trabalhador. Cabe ressaltar que a Constituio da Repblica determina, no art.
7, XXIV, o reconhecimento das convenes e acordos coletivos de
trabalho[13].
So, portanto, os instrumentos coletivos e as decises normativas da Justia
do Trabalho importantes armas contra possvel situao de omisso do Poder
Legislativo.
Tanto que, ausente a regulamentao legal, o adicional de penosidade tem
sido previsto em instrumentos normativos, como parte da legislao autnoma
trabalhista. o caso da conveno coletiva relativa aos trabalhadores da
construo civil de Tocantins, vigente entre 2007 e 2009, que trazia a seguinte
redao:
CLUSULA QUARTA ADICIONAIS
Os trabalhadores da categoria tero direito aos seguintes adicionais:
I. Adicional de Penosidade: para todos os trabalhadores, inclusive serventes,
quando: trabalharem em balancinho, trabalharem na construo de torres,
trabalharem na construo de elevadores de servio, equivalente a 20% (vinte
por cento) do respectivo salrio.
II. Adicional Noturno: Para todo o trabalhador que executar servio no horrio
compreendido entre 22:00 horas
de um dia e 5:00 horas do dia seguinte, equivalente a 20% (vinte por cento)
sobre a hora diurna.
III. Adicional de Periculosidade: Para os que trabalharem em ar comprimido,
motorista de comboio e os que trabalharem com explosivos, equivalente 30%
(trinta por cento).
PARGRAFO NICO: Na execuo do adicional de insalubridade,
periculosidade e/ou penosidade computar-se um nico adicional, devendo ser
este o mais benfico ao trabalhador.[14]
Tambm deve ser citada deciso proferida pelo TRT da 3 Regio que garante
ao empregado o pagamento do adicional de penosidade, por constar este de
conveno coletiva:

Atravs das razes esposadas s f. 288/292 de seu apelo, a Reclamada

pretende o afastamento da sua obrigao de pagar o adicional de penosidade,
conforme determinada na origem.
[...]
Os caputs das clusulas 6s (f. 24 e 42) das Convenes Coletivas trazidas
aos autos dispem que:
Os empregados que trabalham no 'balancim', ou servios externos realizados
a uma altura acima de 3 metros, tero 30% (trinta por cento) a mais sobre o
valor do salrio nominal (grifei).
[...]
A testemunha Lus Srgio dos Santos (f. 241), ouvida a rogo do Obreiro, nestes
autos, deixou claro que o reclamante trabalhava em altura de 4 a 5 metros,
com frequncia, em andaimes; que os andaimes eram mveis e externos
(grifei).
[...]
Portanto, restando claro que, nos exatos termos das clusulas 6s (f. 24 e 42)
das Convenes Coletivas trazidas aos autos, o trabalho externo realizado a
uma altura acima de trs metros j , de per se, suficiente para ensejar o direito
ao recebimento do adicional de penosidade, razo no h para exclu-lo da
condenao, uma vez comprovado que o Reclamante trabalhava em altura de
quatro a cinco metros, com frequncia, em andaimes mveis e externos,
ressaltando-se que os acordos e convenes coletivas de trabalho so
reconhecidos pelo art. 7, inciso XXVI, da Constituio Federal.
Nego provimento.[15]
perfeitamente legtima, portanto, a regulamentao do adicional de
penosidade por instrumento normativo, em virtude da autorizao do comando
constitucional supracitado, especialmente se tratando de normas que
aumentam a gama de direitos do trabalhador. Neste contexto, as fontes
autnomas do Direito do Trabalho tm significado um ponto de partida para a
edio de normas que suprem as atuais lacunas do ordenamento
justrabalhista.
2.4 MANDADO DE INJUNO
2.4.1 Conceito
Institudo pelo art. 5, LXXI da Constituio da Repblica, o Mandado de
Injuno cabvel sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
10

inerentes nacionalidade, soberania e cidadania[16], sendo definido por

Jos Afonso da SILVA (2008, p. 523) como:
Remdio ou ao constitucional posto disposio de quem se considerar
titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviveis por
falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituio. Sua
principal finalidade consiste assim em conferir imediata aplicabilidade norma
Constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de
ausncia de regulamentao. Revela-se, neste quadrante, como um
instrumento da realizao prtica da disposio do art. 5, 1.[17]
Ora, o art 5 1 da CR/88 determina que As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata[18].
A competncia para julgamento dessa ao ser do Supremo Tribunal Federal,
caso a omisso na edio de norma regulamentadora seja do Presidente da
Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal ou da mesa de uma dessas casas, do Tribunal de Contas da Unio,
dos Tribunais Superiores ou do prprio STF.
Caso seja o mandado de injuno julgado procedente, caber ao STF
comunicar o rgo responsvel sobre sua mora e a necessidade de
cumprimento da obrigao. Tal procedimento foi sempre alvo de crticas, visto
que carece da efetividade desejada pelo indivduo que se v lesado em direito
fundamental: pelo fato de o Poder Judicirio no ter a competncia para edio
de norma regulamentadora, sob pena de ferir o equilbrio entre os rgos do
Poder, fica a seu cargo a mera notificao do responsvel pela legislao, sem
qualquer previso de sano. A posio da Corte Constitucional corroborava tal
problema, conforme se extrai do voto do Ministro Moreira Alves, prolatado no
julgamento do Mandado de Injuno n 107/DF:
Essa soluo, acolhida pela Constituio atual, , sem dvida, a que se
compatibiliza com o sistema constitucional vigente que deu particular relevo
separao dos poderes, que continuou a inserir entre os direitos fundamentais
o de que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei, e que, atento ao princpio democrtico, estabeleceu um
processo legislativo em que o Poder Judicirio s tem iniciativa legislativa nos
casos expressos na prpria Constituio e com matrias a ele estritamente
vinculadas, sendo que as decises polticas de que afinal resultam os textos
legais se subordinam a um sistema de freios e contra-freios de que participam
exclusivamente os Poderes Legislativo e Executivo, eleitos diretamente pelo
povo.[19]

11

Tal questo foi, no entanto, objeto de apreciao em nova ocasio pelo STF.
No julgamento do Mandado de Injuno n 712/PA, ocorrido no ano de 2007, o
Ministro Eros Grau proferiu voto no seguinte sentido:
Importa verificarmos se o Supremo Tribunal Federal emite decises
ineficazes; decises que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que
cumpra seu dever, inutilmente [...]. O argumento de que a Corte estaria ento a
legislar o que se afiguraria inconcebvel, por ferir a independncia e harmonia
entre os poderes e a separao dos poderes insubsistente. Pois certo
que este Tribunal exercer, ao formular supletivamente a norma
regulamentadora de que carece o art. 37, VII da Constituio, funo
normativa, porm no legislativa. [...] O Poder Judicirio, no mandado de
injuno, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a
norma de deciso aplicvel omisso.[20]
Com a nova interpretao dada pela Corte Constitucional ao regramento do
writ em tela, fica afastado, assim, o antigo esvaziamento da funo precpua do
Mandado de Injuno, que assegurar, de forma imediata, o exerccio de
direito fundamental.
2.4.2 Possibilidade de Utilizao
A nova interpretao dada ao STF norma instituidora do Mandado de
Injuno fez com que o remdio constitucional adquirisse importncia
significativamente maior, pois apresenta agora real efetividade.
A doutrina chegou a abordar tal fenmeno jurisprudencial como o
renascimento do mandado de injuno:
O Mandado de Injuno, aps anos de vilipndio e flagrante ineficcia, teve
finalmente reconhecida a sua importncia pelo Supremo Tribunal Federal,
rgo que, h quase 20 anos, aniquilara o instituto mediante uma interpretao
que, pautada em uma pretensa defesa do princpio da separao dos poderes,
acabou por suprimir-lhe a utilidade como uma garantia constitucional.
[...]
Recentemente, o STF reviu a sua posio majoritria em relao ao Mandado
de Injuno, o que, finalmente, acabou por efetivar/ressuscitar a utilidade dessa
importante garantia constitucional, tendente a viabilizar o exerccio de direitos e
liberdades constitucionais, bem como de prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania, tornado invivel pela ausncia de
norma regulamentadora.[21]

12

A nova feio do writ reacende a dvida sobre sua possvel utilizao para a
busca da regulamentao do adicional de penosidade, e a resposta obtida
positiva. A doutrina e a jurisprudncia tm se posicionado da seguinte forma:
Perante os juzes do trabalho, tambm em sintonia com a linha de pensamento
aqui adotada, o mandado de injuno poder ser manejado para reivindicar o
exerccio de direito constitucional social-trabalhista ainda no regulamentado e,
por isso mesmo, impedido de ser usufrudo, a exemplo do aviso prvio
proporcional ao tempo de servio, do adicional de remunerao para as
atividades penosas e da proteo em face da automao, casos todos em que
o impetrante pedir ao juiz que, decidindo na ausncia da regulamentao,
preencha a lacuna do sistema jurdico, no caso concreto, e formule a norma
provisria que permita o efetivo gozo do bem da vida garantido
constitucionalmente.[22]
Verifica-se, assim, a maior eficcia do mandado de injuno que busque a
regulamentao do adicional de penosidade, visto que pode ser ajuizado por
qualquer indivduo que se considere lesado pela omisso legislativa.
3 CONCLUSO
A regulamentao legal de um instituto atividade delicada, que deve ser
realizada em um contexto de democracia e dilogo entre o povo e seus
legtimos representantes.
O adicional de penosidade reclama tal regulamentao h muitos anos. No
entanto, o Poder Legislativo esbarra na fluidez do conceito central do instituto:
necessrio reconhecer que no se sabe e talvez nunca se saber o que
uma atividade penosa de forma objetiva.
Neste nterim, a soluo para a presente celeuma que mais se aproxima do
ideal seria conceder, por meio de lei ou decreto, a objetividade que a
regulamentao reclama: a elaborao de rol numerus clausus que determine
quais atividades se enquadrariam no conceito em discusso e fariam jus,
assim, ao pagamento de adicional.
No entanto, no se sabe se o Poder Legislativo ou o Executivo cumpririam tal
misso de forma satisfatria. O primeiro, pelo fato de no atender aos anseios
da sociedade em razo da lentido e onerosidade que so conseqncias
naturais do processo democrtico. O segundo, por editar normas carecedoras
da legitimidade que apenas o sistema representativo do Parlamento capaz de
conceder.
Alm disso, verifica-se que a monetizao do risco, isto , o mero pagamento
de quantias suplementares decorrentes do trabalho em condio gravosa para
a sade fsica e mental do trabalhador, no a soluo ideal para a melhoria
das condies de prestao de servios.
13

Chega-se, assim, concluso de que a regulamentao do adicional de

penosidade bem-vinda, devendo ser realizada por meio da elaborao de
lista fechada. No entanto, dever ser acompanhada da edio de normas que
reforcem o carter do Direito do Trabalho de protetor da sade e da integridade
fsica do obreiro. Isso atenuaria as injustias que a dita regulamentao poderia
causar ao beneficiar certas atividades em detrimento de outras e contribuiria
para a satisfao de uma das funes precpuas do ordenamento
justrabalhista.

14

REFERNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr,

2005.
BARROS, Alice Monteiro de (org.). Curso de Direito do Trabalho - Estudos em
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[20] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno. Processo n
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