EL AMPARO AMBIENTAL

SU FÓRMULA LEGITIMATORIA FRENTE A LAS DIFERENTES

ACCIONES DERIVADAS DEL DAÑO AMBIENTAL DE
INCIDENCIA COLECTIVA
¿EL DESEMBARCO DE LA ACCIÓN POPULAR AMBIENTAL?

por José Esain.

"El wallmapuche - territorio mapuche - sangra por sus cuatro partes mientras el
depredador winka impulsa la ideología del lucro y el consumismo extremo,
explotador de la naturaleza"
(Documento d Trabajo Primer Taller Local región sur sobre Mapuches)

"Ya te hartaste de peces,

frutos y panes
Que comes sin suerte
Y el andén espera por ti...
Y que dirás,
cuando termines el bocado
de tu propia piel.
(Luis Alberto Spinetta "Jardín de Gente"1995)
1
Introducción
Nuestra Constitución en 1994 consagró el derecho de todo habitante a vivir en
un ambiente sano y equilibrado en el marco del desarrollo sostenible en el
artículo 41 . En éste contexto - dentro del marco de las restantes herramientas
constitucionales de tutela de derechos (el amparo y todas sus especies, el
habeas data y el habeas corpus) el constituyente sindicó la serie de personas
legitimadas expresamente para interponer el denominado amparo. Ese proceso
abierto en ese contexto en 1994 fue reverdeciéndose con la doctrina
jurisprudencial que interpretó el sistema adoptando determinada tesitura. La
cuestión que hoy nos ocupa es cómo se perfila la figura luego de la reciente
sanción de la Ley General el Ambiente (25.675), ya que la misma en el último
párrafo del artículo 30 establece una fórmula de legitimación en materia de
amparo ambiental - acción de cese - diferente la acuñada en la doctrina
jurisprudencial desarrollada hasta éste momento respecto al texto
constitucional. En éste contexto se genera el presente trabajo, como punta de
discusión para una cuestión que no nos parece menor.
2.-
El proceso constitucional de protección ambiental:
Entendemos que el proceso constitucional es aquel cuyo centro de acción se
encuentra en dicha materia, más especialmente para guarecer inmediatamente
los derechos fundamentales y el correcto desempeño de la dinámica de los
Poderes del Estado Democrático .
Como vemos no todos los procedimientos serán procesos constitucionales,
sino que sólo incluiremos dentro de ésta definición a los que protejan de
manera rápida y eficaz los derechos fundamentales. Esto traducido a lenguaje
ambiental significa que no todos los procesos tendientes a proteger al ambiente
de las alteraciones externamente producidas serán procesos constitucionales;
sino que sólo merecen éste calificativo aquellos que de manera inmediata
tengan ese objeto. En éste punto estamos convencidos la disciplina ambiental
se conecta con el derecho procesal constitucional.
El derecho al ambiente sano aparece reglado en la carta magna en el artículo
41 por lo que no caben dudas de que estamos ante una derecho humano
fundamental. Dentro del derecho ambiental existen diversas herramientas
tuitivas de éste bien jurídico de muy variada naturaleza . Cada una de las
formas procesales jurisdiccionales de protección del ambiente se presentan
como diferentes en cuanto a la inmediatez de la tutela. Ello es así porque frente
a una violación de dificultosa probanza, serán necesaria una "batería" de
actividades probatorias para lograr dilucidar la causalidad necesaria para
responsabilizar por la conducta lesiva al demandado. Allí la única solución será
un proceso ordinario por daño ambiental en el que la tutela se dará pero de
manera más mediata, menos expedita y urgente. Será un proceso más
complejo y más largo pero adecuado para ese tipo de pretensión. En cambio
cuando la violación es manifiesta, y además necesita de una urgente solución
para restablecer la indemnidad del ambiente dañado, el proceso más adecuado
será el de naturaleza constitucional. Allí es donde aparece el proceso de
amparo como medio de protección inmediato y eficaz del derecho de
naturaleza constitucional que aparece evidentemente violado. Luego habrá
tiempo para incoar la pretensión por recomposición en la vía ordinaria
posterior.
La acción posee base en el artículo 43 primer y segundo párrafo de la
Constitución y será entonces una acción de protección inmediata del derecho
reglado en el artículo 41. Por lo tanto estamos frente a un proceso que tiene
por objeto la protección expedita de un derecho humano fundamental
particularizado. Esto nos llevará a hablar de proceso constitucional ambiental, o
amparo ambiental . Tendrá características bien determinadas y no será
cualquier tipo de amparo. Esto lo decimos porque en realidad todos los
procesos ambientales deben abrevar en los principios de ésta disciplina, los
que antes se desprendían tanto del mismo artículo 41 de la Constitución
Nacional, como de los instrumentos internacionales que reglaban la materia y
que poseían rango supralegal. Hoy con la sanción de la ley 25.675 el proceso
constitucional de protección del derecho reglado en el artículo 41 de la
Constitución Nacional no puede ser un amparo ordinario, sino que deberá tener
en consideración los diferentes elementos que trae la citada ley y la restante
normativa específica de desarrollo.
3
Amparo ambiental y acción de cese.-
Prima entonces entender que el amparo ambiental tiene base en los artículos
41 y 43 de la Constitución Nacional. Pero además de esa norma la acción ha
sido "integrada" por las nuevas disposiciones de la ley 25.675 General del
Ambiente. Allí expresamente en el tercer párrafo del artículo 30 se ha reglado
una especie específica de acción por cese del daño ambiental dentro de la vía
procesal amparística. Profundicemos la cuestión.
Comencemos por entender de qué trata ésta acción de cese del daño
ambiental. La recomposición del ambiente se debe abordar desde dos vectores
diferentes, con dos acciones que se complementan: a) La petición de cese del
agente dañador. b) La petición por recomposición propiamente dicha.
Como vemos el resultado de adoptar ésta postura es un esquema bicéfalo.
Dos fases son necesarias para obtener la protección del bien jurídico frente al
daño ambiental. Hoy nos interesa la primera de ellas: la acción de cese, que se
basa en la regla general biológica que sostiene que ante un estímulo negativo
que se introduzca en el ambiente, el mismo sistema genera respuestas para
inhibirlo. Esto quiere decir que la mejor forma de comenzar la recomposición
del ambiente será eliminando el agente contaminante pues ésto generará que
ante la inexistencia de nuevos estímulos negativos la naturaleza comience la
depuración natural. Por ello la primer etapa de la recomposición se centrará en
cesar al agente dañador para que el mismo ecosistema comience su actividad
de recomposición.
Es en éste contexto en que debemos analizar la acción de cese reglada por la
ley general del ambiente 25.675. La misma incluirá entonces pretensiones
suspensivas que irán desde la detención de la polución causante de daño
ambiental colectivo, de las agresiones al paisaje, llegando hasta la supresión
de medidas que importen agravios al patrimonio cultural. En éste sentido es
que la mecanización de ella se presenta como clave en la ejecución del vector
preventivo. Actuar después de que el daño se perpetró es "como no haber
actuado". Hoy analizaremos el sistema de legitimaciones que dicha norma
contempla en relación a la doctrina judicial imperante.
4
El bien jurídico protegido por el derecho humano fundamental será lo que
calificará la idoneidad del medio procesal protector:
Se predica que el acceso y la tutela no pueden ser solamente formales, sino
que tienen que ser reales y útiles, liberados de trabas y bloqueos como son los
que empecen al acceso de personas desculturalizadas, carentes de recursos
económicos, etc . Esto implica que el acceso a la justicia que se dé al
ciudadano para cobijar este bien jurídico deba ser tal que logre el resultado de
protegerlo con las características que ha sido reglado, y no con otras. De lo
contrario, se estaría negando la efectividad de la tutela del derecho
fundamental, elemento que hoy cobra significativa importancia a la luz del
acceso efectivo a la misma . Por lo tanto la inidoneidad del medio protector
implicará una negatoria del efectivo acceso a la justicia.
Si la herramienta delineada para proteger el bien jurídico no es la apta porque
no llega a tiempo en su protección, será lo mismo si se pude acceder a ella o
no, porque en definitiva, aunque se logre una sentencia de resultado positivo,
en éste punto igualmente resultará ineficaz. Si por ejemplo la sentencia declara
que se debe proteger un bosque nativo contra una tala indiscriminada
suspendiendo la actividad; pero recién se lo resuelve a cinco años de iniciado
el pedido, cuando la tala ya se realizó (como ha sucedido con la sentencia en el
caso de la Comunidad Wichi resuelta recientemente por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sobre la que volveremos más adelante) la protección
entonces es como si no llegara, y el bien jurídico resulta violado doblemente,
porque por un lado se reconoce judicialmente el derecho del actor a la petición,
pero por el otro se demuestra al mismo tiempo cabalmente la ineptitud del
medio procesal para proteger el derecho que se acaba de conceder al
ciudadano. Hoy más que nunca la tutela anticipatoria y las medidas cautelares -
en el ámbito jurisdiccional ambiental - se presentarán como elementos
fundamentales para brindar protección frente a éstos potenciales vectores
poluentes.
En éste sentido, la acción de cese será un elemento gravitante para lograr la
detención del daño ambiental de manera previa a que éste se produzca. Su
objetivo es hacer cesar al agente dañador en tiempo anterior a la consecución
del agravio. Dentro de éste panorama la acción de cese implicará éste anticipo
de tutela pues mediante un análisis sumario de elementos cognoscitivos y
sobre todo a través del juego de determinados principios de derecho ambiental,
se puede rápidamente disponer de la protección preventiva del derecho
ordenando la cesación del daño potencial. De ésto se trata la acción reglada en
el artículo 30 último párrafo de la ley 25.675.
En éste contexto jugarán un rol importantísimo los principios ambiental
reglados del artículo 4 de la ley 25.675. Ello modificarán la morfología de éste
proceso, delineando su contorno. Profundizando en éstos elementos
específicos será la mejor manera de entender el concepto de amparo ecológico
o amparo ambiental .
El primer principio que debemos hacer operativo es el de prevención junto con
los de precaución y de sustentabilidad . Hoy sustentabilidad implica la
posibilidad de entender que la viabilidad futura de la especie humana está en
juego y el derecho de las generaciones futuras a gozar de los mismos bines
que hoy dan las condiciones para desarrollar la vida humana. Por ello es que
no hay más un derecho al desarrollo sin límites. La idea del abuso del derecho
deberá ser superada desde la instauración de éste elemeno, pues ya no se
puede pensar que el ejercicio del derecho individual tiene sólo fronteras en el
abuso del mismo. Hoy se vislumbra una franja por encima de las prerrogativas
individuales la que representará el espacio donde la comunidad hará jugar sus
intereses plurindividuales. Así la sustentabilidad implicará éste límite externo al
ejercicio de los derechos individuales, un espacio por encima de los derechos
individuales que estará cubierto por la esfera en que se ejercen los derechos
de la sociedad global (derechos de incidencia colectiva, entre ellos el medio
ambiente). En éste nuevo esquema, el derecho a ejercer la industria y a utilizar
los recursos naturales tiene un claro límite: la viabilidad futura del entorno .
Esto permite fundamentar decisiones suspensivas de actividades que antes no
se podrían justificar.
Procesalmente el esquema descripto desde el punto de vista axiológico,
implica una fuerte impronta ya que hoy el derecho procesal constitucional debe
anticipar la protección antes de la polución, y el legislador es el que pretende
que éste "partido" lo juegue la acción de cese. Analicemos la regulación que
hoy posee la misma.
5.-
La tutela judicial efectiva y la defensa de los bienes de pertenencia colectiva.-
Dice Germán Bidart Campos que para acceder a la justicia con eficacia hace
falta que quien pretende el servicio de justicia esté "legitimado" . La
legitimación activa es la posición en que se halla la persona que demanda en
relación al bien jurídico protegido por la norma que se pretende actuar. La
entrada al proceso en la primer etapa de los derechos (etapa clásica o de
primer generación), venía determinada por alguien a quien se conocía, se
personalizaba y sobre el que se proyectaban los requisitos de acreditar la
pertenencia exclusiva del derecho invocado. Asimismo sobre él se requería que
la pretensión lo encontrara en una relación de causalidad suficiente y adecuada
con los hechos presentados .
En 1994 el sistema jurídico argentino ha reconocido los derechos de incidencia
colectiva (siguiendo la denominación del artículo 43). Éstos son derechos que
no pertenecen a una persona individual como en la primer etapa o generación,
sino "a todos". Ello se da pues el Constituyente ha entendido que hay bienes
que son patrimonio de la colectividad, y por lo tanto el derecho a la
manutención de ellos deberá presumirse interesa al ente social -o a porciones
de él - de allí que se los califique (acertadamente) "de incidencia colectiva"
(algunos autores hablan de "pertenencia colectiva").
Explica Norberto Bobbio que ser igualitario es tender a atenuar las diferencias
entre los hombres y no igualitario se vincula con reforzarlas. En ese sentido la
razón de ser de los derechos sociales es una razón igualitaria: Ellos tienden a
hacer menos grande la desigualdad entre quien tiene y quien no tiene, o a
poner un número de individuos siempre mayor en condiciones de ser menos
desiguales respecto a individuos más afortunados por nacimiento y condición
social.
Tomando ésta idea, entendemos que el reconocimiento de bienes colectivos
tiene una razón de ser igualitaria. Cuando nuestra Constitución Nacional regla
la existencia de bienes que sirven para satisfacer intereses que no tienen una
titularidad individual y exclusiva, sino colectiva o extendida, en realidad lo que
hace es permitir el acceso sobre esos bienes de todos los ciudadanos, en
paridad, sin distinción, y sin permitir la aprensión particularizada (patrimonialista
en el sentido clásico). Esto exalta más - en terminología de Bobbio - lo que
convierte a los hombres en iguales respecto a lo que los convierte en
desiguales; pues permite contraponer a las relaciones patrimoniales clásicas la
existencia de bienes que no son susceptibles de apropiación privada. No
necesitan ser bienes del estado, o bienes del dominio público (intereses
públicos ), sino que son bienes que el poder constituyente merituó sirven para
la satisfacción de intereses de relevancia colectiva respecto de los que los
ciudadanos son titulares todos simultáneamente, desde que pertenecen al ente
social que es el que detenta el interés aglutinado .
Porque así debemos entender lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución
Nacional cuando dice que a todos - y no a ninguno en particular - nos
corresponde el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado y asimismo
"todos" - ninguno en particular - tenemos el deber de preservarlo. Es en ese
aspecto donde se desdibuja y rectifica la calidad "personal" o "propia" de éste
derecho-deber que ya no pertenece al sujeto en el sentido clásico (como
estrictamente suyo) sino de un modo diluido, desparramado entre él y muchos
otros .
Digamos que hay casos en los cuales ciertas actividades producen lesiones o
amenazas para los intereses de una colectividad, aunque los intereses
individuales de los miembros de ese grupo no estén directamente afectados .
En materia de medio ambiente se da éste fenómeno. Allí por lo general el
interés es a la vez propio y ajeno:
" Propio pues el individuo es miembro de la colectividad amenazada o
lesionada,
" Pero en cierto modo también es ajeno pues la esfera privada de ese individuo
en muchos casos no se ve alterada.
" Por consiguiente se afirma que estos intereses no son de ningún individuo,
sino "de todos" a título social .
Por lo general al reconocimiento de éstos derechos de incidencia colectiva se
los relaciona con determinada tipología de intereses de características
particulares (intereses difusos, intereses legítimos intereses simples, etc). El
origen de ésta diferenciación tiene que ver con el ordenamiento administrativo
en Italia, el que se ha extendido a otra ramas jurídicas, por una excesiva
influencia iusadministrativista, con efectos deformadores. Esto se debe a que
en Italia la jurisdicción ordinaria conoce de derechos subjetivos, mientras la
jurisdicción administrativa conoce de recursos interpuestos contra actos
administrativos lesivos, de un interés legítimo .
Pero éste esquema tiene una explicación clara desde la teoría de las
generaciones de derechos. En éste sentido, sabemos que para la estructura
clásica - Ihering-derecho subjetivo - el interés jurídicamente protegido es el
amparado por el derecho objetivo. Al mismo tiempo está fuera de discusión que
mientras el derecho subjetivo otorga al titular una protección máxima el interés
plurindividual - también erróneamente llamado interés difuso -, que está por
detrás de los derecho de incidencia colectiva se caracteriza por brindar una
protección diferente, ello debido a la tipología del bien jurídico protegido por la
norma. Explicaremos la idea.
Partamos del concepto de interés como relación de utilidad que se establece
entre un sujeto y un objeto (bien) para satisfacer una necesidad. Sabemos que
no todos los intereses poseen relevancia jurídica. Según Couture cualquier
interés supone una aspiración legítima de orden pecuniario o moral, que
representa para una persona la existencia de una situación jurídica o la
realización de una determinada conducta . Esta acepción laica está centrada
en un sentido elemental: la idea de ventaja, provecho o utilidad, que no
trasciende - en principio - de los límites psíquicos de la propia persona .
Podríamos decir que un determinado interés adquiere relevancia para el
derecho cuando asciende del plano primario de la mera existencia y utilidad al
plano ético - normativo, esto es, cuando deja de ser indiferente para el estado,
que lo proyecta más allá del ámbito meramente individual para convertirlo en
referencia de comportamiento frente a terceros a cambio de otorgarle un status
de garantía social o posición jurídica diferenciada a su portador. De ésta
manera se entiende el concepto de interés jurídico el que surge cuando el
ordenamiento acoge uno de esos intereses y le otorga protección. Esto será lo
que se llama interés jurídicamente protegido, o interés jurídico .
Hoy se verifica un proceso político en que los estados comienzan a reconocer
la existencia y relevancia jurídica de determinados intereses de características
colectivas. La crisis ambiental obligó a los países a "crear" el concepto de
medio ambiente entendido como una realidad en vías de migrar, a la que se
debe proteger. Este reconocimiento de un bien jurídico de características tan
amplias modifica la estructura de protección del mismo. Sus notas básicas
serán la transindividualidad, la indeterminación de los sujetos titulares del
mismo, la indivisibilidad del objeto a proteger, y la constante tendencia al
cambio en el tiempo por los avances tecnológicos y científicos.
Para analizar las características del interés que nutre el derecho de incidencia
colectiva partimos de la idea latina que identifica esa voz con la de inter esse
(estar entre) que sería la función del interés, elemento que se sitúa entre el
sujeto y el bien, conectándolos. El bien será un valor cultural, económico, o
simplemente un bien hacia el que el sujeto dirige su aspiración. Para poder
identificar tanto a unos como a otros elementos de la relación surgen diversos
criterios. Algunos aportan la concepción objetiva donde se destaca - en la
relación entre sujeto y objeto - la posición del primero respecto al segundo. En
ésta posición tenemos por ejemplo a Carnelutti para quien interés no significa
un juicio sino una posición del hombre, o más exactamente: "la posición
favorable a la satisfacción de una necesidad". Para Guasp Delgado interés es
la posición en que los hombres se sitúan con referencia a los bienes de la vida.
Por otro lado aparece el criterio subjetivo según el cual se debe poner acento
en el momento valorativo, en tanto que interés no será más que la valoración
de algo como medio o instrumento para realizar un fin propio o ajeno. En ésta
postura se cita a Cesarini Sforza donde considera que éste concepto expresa
una aspiración del hombre hacia determinados bienes (entendidos éstos en
sentido amplio) capaces de satisfacer una exigencia individual. Trocker N. nos
agrega a ésta concepción una interesante definición cuando sostiene un
sentido socioeconómico de la noción de interés, entendiendo a éste como
relación entre necesidad y bien idóneo para satisfacerla.
En el caso del ambiente, los dos criterios se entrecruzan pues en primer
término tendremos la indeterminación de los afectados que califica la
pertenencia difusa del bien colectivo - si miramos la cuestión desde un punto
de vista subjetivo -. Pero en segundo término, si cambiamos el foco y pasamos
a un criterio objetivo, la imposibilidad de apropiación o uso exclusivo del
ambiente será lo que nos guiará a la calificación del derecho que lo protege
como de incidencia colectiva. En conclusión, el ambiente es en dicho contexto
un bien jurídico sobre el que se posarán intereses que tienen incidencia sobre
objetivos de la comunidad. Esto explica que el constituyente lo ha calificado
como un derecho de incidencia colectiva (art. 43 CN) al derecho a vivir en un
ambiente sano (art. 41 CN), pues además de ser un bien insusceptible de
apropiación privada o uso exclusivo el mismo deberá tener previsto un régimen
de administración participativa, con ingreso de los titulares de los intereses en
la determinación de su suerte. En éste contexto toda alteración al bien será un
nuevo daño: daño de incidencia colectiva (art. 27 Ley 25.675).
Por ello es que otra característica de éste bien será que su administración
debe ser siempre dada desde el principio de participación. En éste sentido el
vector del acceso a la justicia se debe entender inmerso dentro de éste
principio de participación, junto al acceso a la información y el acceso a la
justicia, conforme los dispuesto por el principio 10 de la Convención de Río de
Janeiro de 1992.. Por lo tanto no estamos hablando de intereses simples, ni de
intereses legítimos, sino de un derecho de cada ciudadano, compartido con sus
pares, el que se titulariza en quien ejerce la participación en la protección del
bien. Dicha protección entonces no es ni menor ni mayor sino diferente. Se
modifican los elementos porque estamos ante categorías que exceden el
ámbito individual. A ello sumémosle que éste tipo de prerrogativas - como bien
advierte García Minella - poseen una tipología muy peculiar, diferente de la de
los derechos de primer generación: el derecho - deber , donde al mismo tiempo
que se regla la prerrogativa se establecen deberes expresos en cabeza de
cada ciudadano - los que exceden la obligación de abstenerse de alterar los
derechos del otro - pues significan una nueva responsabilidad en la defensa y
protección de bienes que son de pertenencia colectiva. Quien no entienda esto
no habrá comprendido el meollo del asunto.
La tutela procesal jurisdiccional, vinculada al acceso efectivo a la justicia se
relaciona con esta protección de derechos, lo que implica el aspecto activo de
la estructura de la relación jurídica. Procesalmente algunos dicen que no está
claro cuándo unos intereses pasan a formar la categoría de derechos
subjetivos y cuando no. Coincidimos con la explicación de Mosset Iturraspe
cuando dice que esas tesis parten de un error conceptual, puesto que los
intereses colectivos a tutelar son y deben ser concretos, ciertos y
determinados, y sólo puede parecer difusa su titularidad. Por ello debe
considerarse que existe un verdadero derecho subjetivo a reclamar a
título propio y personal la protección del interés de la colectividad,
porque dicho interés es también propio .
Serán todos derechos, algunos pertenecerán a la primer generación y tendrán
sólo incidencia exclusiva e individual mientras que otros estarán dentro de la
tercer generación y tendrán incidencia colectiva y compartida, pero no por ello
se los debe llamar - y tratárselos - como una categoría menor pues
simplemente tienen otra génesis y ello les da una particular contextura. De
todas maneras, lo que está claro es que estamos ante derechos de incidencia
colectiva, que poseen protección en base al ordenamiento positivo desde
varios artículos de la constitución, sobre todo los artículos 41 y 42 de la
Constitución que se ocupan del derecho al ambiente y el de los consumidores y
usuarios de servicios públicos respectivamente y el artículo 43 que enumera
éstos casos sumados al amparo por discriminación y a la fórmula genérica que
finaliza el párrafo, donde se califica la tipología del derecho. Por lo tanto
estaremos ante intereses plurindividuales jurídicamente protegidos. El
problema será delimitar el alcance de la protección . La diferencia la estimamos
en dos cuestiones: por un lado las situaciones legitimatorias que cada tipología
incluye y por el otro el modo según el cual la norma jurídica predispone su
protección.
6.-
Tipología de acciones según el sistema de legitimación incluido.-
Comencemos por el primer concepto, las diferentes aptitudes legitimadas para
interponer acciones en defensa de un bien colectivo. En los diferentes sistemas
se verifican numerosas posiciones respecto a éste tema. Desde el inicio
debemos aclarar que las acciones de defensa de los bienes colectivos se
pueden ejercer de dos modos: individual o colectivamente. El ejercicio colectivo
admite a su vez dos posibilidades, la acción colectiva ejercida individualmente
(representante ideológico en nombre de la categoría social) y la acción
colectiva ejercida colectivamente por una asociación reconocida o grupo
organizado. A esas tres posibilidades se le sumará una cuarta categoría: los
órganos públicos organizados y especializados. Ahora analizaremos las
categorías precedentemente enunciadas:
1. Acción Popular: En éste caso estamos ante ciudadanos a quienes se les
permite el acceso directo a la justicia por medio de una acción basada en un
derecho subjetivo de disfrute de bienes que pertenecen a la colectividad. La
titularidad de éste derecho propio pertenece a todas las personas sin distinción
y sin que entre ellas necesariamente exista un vínculo jurídico. Es el legislador
quien en éstos casos reconoce el derecho a los ciudadanos de iniciativa ante
los tribunales dando protección a intereses plurindividuales de incidencia
colectiva. En éstos supuestos el criterio de admisibilidad varía según el tipo de
sistema al que nos enfrentemos. De todas maneras siempre estaremos ante
una actuación personal a titulo individual pero en representación de intereses
generales . Se dice que en estos casos el que se presenta lo hace como un
tercero a fin de que se reestablezca una situación de derecho alterada por un
hecho externo pero sin el límite de la pertenencia a una clase determinada.
En derecho comparado tenemos diferentes ejemplos de acción popular:
primero podemos citar el caso del inciso LXXIII del artículo 51 de la
Constitución de Brasil de 1988 ; la Ley Royer francesa, acción popular en
materia de consumo; la Popularklage de Baviera, tutela de derechos
fundamentales del hombre, recogida en la constitución de 1946; la citizen
action norteamericana, contemplada en la Clear Air Act de 1970 que permite a
cualquier ciudadano accionar contra entes públicos o privados en los casos de
polución del aire atmosférico; y la ley sueca sobre preservación de la
naturaleza de 1969, que permite a los ciudadanos obtener orden de cesación
de actividad nociva .
Algunos dicen que la acción popular puede ser concurrente o disyuntiva según
si se trata de un ejercicio conjunto o aislado. La class action del derecho
americano es un ejemplo del primer caso, donde existe un litisconsorcio
voluntario en el que la legitimación activa estará dada por la representación que
el presentado posee de una categoría de afectados. Nosotros creemos éste
tipo de figuras poseen una tipología diferente de lo que se debe entender por
acción popular, ya que en éste último supuesto el actor estaría ejerciendo una
legitimación amplia (en representación de una clase) pero no amplísima como
es el caso de la acción popular. Tomamos como ejemplo de ésta a la norma
brasileña o a la citizen action, en que no hay representación ideológica
adecuada a una categoría social, ya que el actor no es representante sino que
ejerce su derecho público subjetivo a una eficaz administración de la cosa
pública. Es en éste aspecto que la acción popular se diferencia de la
acción de clase porque mientras en la última se tratará de legitimar a un
representante de un sector afectado, en la acción popular se legitima a
"toda persona".
2. Acción de clase: El legitimado que tiene acceso es un individuo que no
posee apoderamiento expreso de los demás afectados, pero actúa invocando
la defensa de intereses compartidos por varios sujetos que conforman un
sector particular de la sociedad .
El origen de las acciones de clase se remonta al Bill of Peace británico del siglo
XVII donde como recurso de prevención de los litigio múltiples se procuraba
reunir un importante número de cuestiones de hecho o de derecho para decidir
las posibles soluciones a las mismas mediante un procedimiento basado en la
equidad. Las acciones de clase norteamericanas son en puridad ejercicios
privados de intereses colectivos . Existen allí las relator actions que permitían al
individuo o asociación accionar en caso de inercia del Ministerio Público,
siempre que la conducta de alguien pueda ocasionar una lesión a un interés de
la colectividad. Se actúa sólo con autorización del Ministerio Público. Los
efectos de la decisión se extienden más allá del actor a toda la colectividad.
Luego está la class actions en la que el que se presenta no necesita estar
autorizado por el attorney general (Ministerio Público). En éste tipo de acción el
límite está en que la pueden incoar sólo los miembros del grupo y no cualquier
ciudadano. Ingresan al proceso sólo aquellos que puedan demostrar ser
adecuados representantes de los intereses de ese estrato (adecuacy of
representation). El Juez es quien evalúa si el presentado "personifica" a la
calase involucrada. En Colombia éste tipo de acción aparece en el artículo
1005 del Código Civil en defensa de los bienes de uso público. La titularidad se
encuentra en el Municipio o cualquier persona del lugar afectado. Asimismo allí
el resarcimiento también se proyecta al grupo (2359 y 2360 del Código Civil de
Colombia). En éstos casos se dice que el daño no es directo, sino mediato.
Como vemos, este tipo de legitimación es la que la doctrina judicial imperante
luego de la reforma de 1994 en la Argentina interpretó la voz "afectado" del
segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución nacional. Esta idea había
sido acuñada en la sentencia "Schroeder" donde se había interpretado que
"afectado" significaba persona indeterminada que vive en el lugar donde se ha
provocado el daño ambiental. El caso era que un ciudadano de la localidad de
Martín Coronado, Partido de Tres de Febrero, presenta un amparo a efectos de
que se decrete la nulidad de la instalación de una empresa de tratamiento de
residuos peligrosos en dicho lugar, porque no había concluido el procedimiento
de Evaluación de Impacto Ambiental previsto en la ley 24.051. El Juez de
Primer instancia, al hacer lugar a la acción sostiene respecto a la legitimación
del ciudadano: "De conformidad con los artículos 41 y 43 de la Constitución
nacional, posee legitimación activa quien, en su condición de vecino de una
localidad, promueve acción de amparo para que se decrete la nulidad del
concurso público convocado para la selección de proyectos de inversión,
instalación y operación de plantas de tratamientos de residuos peligrosos" (el
destacado nos pertenece) .
Respecto a ello, y confirmando dicho decisorio, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo sala III, dijo que: "Según el art.
43 de la Constitución, cuando se trata de la protección de los derechos
relativos al ambiente, la acción podrá ser interpuesta por el afectado. Esta
condición se encuentra debidamente cumplida con el interés personal y directo
que, en el caso, ostenta el actor. Máxime si se tiene en cuenta que se dedujo
exclusivamente una pretensión anulatoria con la cual no pretende además el
reconocimiento de una situación jurídica individualizada y su eventual
reestablecimiento" (CNFed- Contencioso Administrativo sala III, septiembre 8-
1994, autos "Schroeder Juan y otros c/Estado Nacinal Secretaría de Recursos
Naturales s/aparo") .
Esta es la primer sentencia, donde la doctrina judicial delinea el concepto de
afectado del segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución nacional
respecto al derecho ambiental. Luego le seguirían otras resoluciones más que
ahondan la misma línea consolidando la interpretación de ese concepto. Está
claro que sostener que afectado resulta ser el vecino de la localidad donde se
produjo el daño, implica ampliar la legitimación no sólo a los linderos, o que
implica un avance. Pero al mismo tiempo la propia doctrina representa una
restricción respecto a los no vecinos de otras localidades que podrían tener
algún interés respecto a la protección de ese lugar pero que no podrían
demandar por no ser de la clase de los vecinos. Por eso podríamos sostener
que en ésta interpretación jurisprudencial del concepto de afectado, se
estaría desembarcando una legitimación de clase, porque el afectado no
es cualquier persona (como en la acción popular) sino un persona que
pertenezca a una determinada clase: el habitante de esa localidad donde se
produjo el daño. La interpretación de éste concepto en cuanto al criterio
territorial de delimitación dependerá del criterio de razonabilidad con que el
magistrado en el caso concreto entienda el concepto.
Como vemos en ésta segunda figura la legitimación sigue siendo amplia pero
no lo es como en el caso nro. 1, donde es amplísima.
3. Asociaciones pluralismo y grupos sociales: Las leyes a veces reconocen
legitimación para demandar por derechos colectivos a asociaciones que
representen esa esfera de intereses. Se entiende que ellas alcanzan una
especie de representación de esos grupos sociales, logrando con su actuación
la defensa de éste sector. Un ejemplo de éste tipo de legitimación aparece en
el artículo 43 segundo párrafo de la Constitución nacional donde se le confiere
legitimación en materia de derechos de incidencia colectiva a las asociaciones
que propendan a esos fines.
4. Apoderamiento orgánico público: Estos son los supuestos en que los
legitimados por la norma son entes estatales, órganos que son colocados con
legitimación para ejercer acciones en defensa de derechos de incidencia
colectiva. En Suecia el Ombudsman de los consumidores, y la Corte de
Mercado actúan en defensa de los excesos del mercado. En Estados Unidos
existen varias agencias que además de participar en la administración estan
legitimadas para demandar, como por ejemplo la Consumer Protection Agency,
Environmental Protction Agency, etc. Un ejemplo de éste supuesto en nuestro
país es el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional donde se
reconoce legitimación para demandar a favor del Defensor del Pueblo.
7.-
Alcance de la pretensión:
En cuanto al segundo aspecto, es decir las posibles situaciones que puede
incluir la pretensión es claro que el derecho subjetivo de la primer generación
confiere poder o facultad de querer o de obrar para la satisfacción del interés y
de imponer su voluntad y su acción al sujeto o sujetos que aparecen como
obligados. En cambio en los casos de intereses plurindividuales pareciera que
la protección es menos plena, y que consiste simplemente en imponer a otros
sujetos la obligación jurídica de no obrar si lesionan o amenazan aquél interés
con incidencia colectiva . Como vemos la primer situación protege pretensiones
que en el segundo aspecto pareciera no pueden ser viables.
Es que el derecho subjetivo de la primer generación implica la posibilidad de
solicitar el reestablecimiento de un derecho que redunda exclusivamente en la
esfera personal del peticionante, lo que brindará la alternativa de imponer una
obligación al legitimado pasivo que directamente importará un beneficio en la
esfera individual del actor. Por ejemplo, si alguien contamina la salud de un
ciudadano mediante gases que salen de la chimenea de su fábrica, el afectado
lo será desde un derecho a su salud el que detenta de manera exclusiva y que
en éste sentido puede o no presentar incidencia colectiva.
Vale considerar en éste punto del trabajo que las generaciones de derechos
no se anulan una a la otra. En consecuencia ésta violación que pertenece a la
primer generación no necesariamente debe poseer además agravio colectivo.
Abonando ésta idea, si consideramos la alteración dentro de la órbita de los
derechos de primera generación el actor podrá solicitar no sólo el cese de la
emisión de gases de la empresa (pretensión anulatoria), sino una
indemnización pecuniaria por los perjuicios sufridos en su persona y su salud,
es decir gastos por el tratamiento médico, lucro cesante y además de una
compensación moral. Como vemos, ésta obligación que se impone al dañador
se desplaza directamente al patrimonio del individuo que incoa la pretensión.
En cambio - siguiendo el ejemplo - puede que esos efluentes gaseosos tengan
la posibilidad de viajar por varios kilómetros y la potencialidad probada o no
despejada - de afectar a una cantidad indeterminada de gente. En ese
supuesto, las personas pueden demandar, ya no por sus daños individuales,
sino como habitantes que han visto la existencia de una alteración de un bien
de la colectividad. Estaríamos ante una pretensión fundada en un derecho que
no posee pertenencia exclusiva en cabeza del actor. En éste punto la
pretensión no podrá incluir una indemnización personal que ingrese en su
patrimonio, sino que sólo se podrá solicitar la detención del agente dañador
(reestablecimiento de la legalidad alterada). Esto implicará una orden de cese
(detención de la actividad), lo que en muchos casos puede que incluya una
indemnización destinada a un patrimonio colectivo de afectación, sujeto
exclusivamente a solventar las tareas de recomposición del bien colectivo
dañado. Como vemos éste tipo de intereses plurindividuales presentan por sus
características fórmulas de defensa que exhiben contornos novedosos.
Estamos ante un caso en el que el bien colectivo no le pertenece a la persona
afectada de manera exclusiva, lo que impide que éste pueda imponer al
dañador o al resto de los ciudadanos una prestación a favor de su patrimonio.
Ello no obstará a que el afectado imponga al dañador la obligación de
restablecer el bien alterado ya sea obligándolo al cese de su actividad poluente
como a su reestablecimiento al estado anterior. En ambos casos se estará
esgrimiendo una legitimación colectiva, un interés plurindividual, protegido por
la norma de máxima jerarquía.
Resumiendo este punto diremos en materia ambiental tenemos - en principio -
tres posibles lesiones que habilitan tres diferentes tipos de pretensiones con
diferentes niveles de legitimación:
a) Daño personalizado con legitimación resarcitoria individualizada: aquí sólo
puede demandar el titular del derecho subjetivo lesionado en su esfera
individual. Estamos ante la primer generación de derechos y la legitimación
resulta ser no sólo anulatoria sino que también el actor tiene el poder de
imponer una obligación en el legitimado pasivo en beneficio de su propio
patrimonio (un ejemplo de éste tipo de pretensión es la acción reglada en el
artículo 2618 del Código Civil).
b) Daño ambiental de incidencia colectiva que habilita una legitimación
colectiva (intermedia) de recomposición: Aquí se pone en juego la actuación
concreta del elemento que violenta al derecho de la tercera generación aunque
no dañe en concreto y de manera exclusiva al patrimonio individual del
afectado. El agravio del derecho del particular se produce en la esfera del
interés plurindividual lo que califica al derecho - y por consiguiente al daño -
como de incidencia colectiva, habilitando para solicitar la recomposición (que
puede mecanizarse de diferentes modos, como por ejemplo a través de una
indemnización para la recomposición la que se dirige a un patrimonio colectivo,
ajeno a la esfera de voluntad del accionante, en el caso de la LGA administrado
por la administracióncomo veremos a continuación, o en otros casos por un
Comité formado en el ámbito judicial).
c) Legitimación amplísima (popular) solamente anulatoria por violación a la
legalidad: Aquí cuando se contravenga la manda constitucional en materia de
derechos humanos de tercera generación - y con manifiesta arbitrariedad, y
necesidad de una protección urgente - se habilitará una legitimación amplísima
pero sólo de carácter anulatorio (detención de la actividad que provoca el daño
ambiental mediante una acción de cese, como la que veremos regla el último
párrafo del artículo 30 ley 25.675).
8.-
La legitimación en la nueva ley general del ambiente 25.675
Respecto a la fórmula legitimatoria utilizada en el artículo 30 de la ley 25.675 -
que es el que regula las acciones derivadas del daño ambiental de incidencia
colectiva - la norma dice:

" Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para

obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor
del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental,
conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado
nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la
acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona
directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su
jurisdicción.

Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los

titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta
a su derecho a intervenir como terceros.

Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá

solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades
generadoras de daño ambiental colectivo".

Como vemos allí se desarrolla un esquema en el que se diferencia el nivel de

apertura según el tipo de pretensión que se incoe. Decimos esto porque,
cuando la acción se dirige simplemente a restablecer la legalidad constitucional
(pretensión sólo de cese del daño ambiental) y en el marco de un proceso
constitucional como es el amparo, donde el agravio aparece de manera
arbitraria y manifiesta, la legitimación resulta ser amplísima (tercer párrafo art.
30 LGA). Por ello se elige la fórmula "toda persona". Con esta redacción
quedan incluidas en la acción de amparo ambiental "todas las personas" ya
sean de existencia ideal, de derecho público o privado, las Municipalidades,
Gobiernos provinciales, Nacionales, reparticiones administrativas, las
sociedades del estado, las restantes personas jurídicas, los habitantes del
lugar, los habitantes del país, e incluso los simples ciudadanos de todo el país,
los extranjeros que pasen por el lugar, todos ellos se encuentran legitimados en
el último párrafo del artículo 30, incluso los enumerados en el primer párrafo de
la norma.
En cambio si retrocedemos al primer párrafo del mismo artículo veremos como
la legitimación se comienza a restringir, por el tipo de pretensión que trata ese
sector de la norma. Esto tiene que ver con que allí se regla una acción más
compleja y más gravosa en su petitorio, pues puede tener por objeto - en caso
de imposibilidad técnica (art. 28 LGA) - una indemnización que deberá ser
oblada por el autor del daño ambiental (lo que es más que pedir el simple cese)
la que se destinará a un fondo público para la recomposición . La apertura
legitimatoria en éste sentido es menor (intermedia): allí se repite la
nomenclatura del sistema de legitimaciones que ya traía la constitución en el
artículo 43 segundo párrafo, y sólo se legitima a las "asociaciones", al
"Defensor del Pueblo", siendo novedad la inclusión de las Administraciones
Nacional, provincial o municipal como sujetos habilitados para solicitar el
reestablecimiento de la situación de afectación del bien colectivo. La norma
sigue incurriendo en el error que la doctrina denuniciara respecto al mismo
artículo 43 de la Constitución nacional respecto a la omisión de la legitimación
del Ministerio Público, el que ahora quedaría legitimado sólo en el caso del
tercer párrafo del artículo 30 LGA, pues quedaría incluido en la idea de "toda
persona".
En cuanto a la persona individual que puede incoar éste tipo de pretensiones
de recomposición (las que no tramitarán mediante amparo pues la norma
establece como idónea la vía procesal sumarísima sólo para la pretensión que
denomina de cese), el primer párrafo no ha sido tan amplio como el tercero,
pues otorga legitimación sólo al "afectado". De ésta manera la norma diferencia
éste concepto del de "toda persona" que utilizará luego para la acción de cese.
Recordemos que el término "afectado" del artículo 43 de la Constitución
Nacional que en su momento nos trajera problemas interpretativos en doctrina
hoy ha sido pacíficamente interpretado por los tribunales de manera univoca.
Decimos esto porque - como ya lo hemos explicado precedentemente - desde
un comienzo se entendió que la mención "afectado" se refería específicamente
al habitante del lugar (acción de clase), diferenciando las legitimaciones del
artículo 43 en el primer párrafo de las del segundo.
Pues bien, el legislador ha reglado en el artículo 30 de la ley 25.675 una
legitimación diferente según la pretensión, dando derecho a accionar a "toda
persona" en los procesos de amparo ambiental (acción de cese) y no sólo al
"afectado". Sabemos que allí donde el legislador ha hecho una diferencia (por
un lado se habla de "afectado" y por el otro de "toda persona") el intérprete no
está llamado a igualar. La expresa separación hecha por el legislador implica
un nivel diferente de legitimación según la pretensión incoada.
Respecto a esto cabe una reflexión. Está claro que era el legislador quien
tenía competencia para reglamentar el sistema de protección del bien reglado
por el constituyente y así establecer las diferentes tipologías de acciones con
sus respectivas legitimaciones. Esto se desprende del art. 14, 28, y del mismo
artículo 41 (primer y tercer párrafo) de la Constitución nacional. Creemos
entonces el Congreso era el órgano habilitado para reglar tanto un sistema de
acción popular como de acción de clase en cuanto a la legitimación y optó por
diferenciar en la medida de la pretensión.
Pero hay un elemento más que el legislador ha incluido en el art. 30 a efectos
de diferenciar los esquemas: el procedimiento. La norma no dice - como sí lo
hacen muchas de las leyes complementarias provinciales - que todas éstas
acciones tramitan por el proceso de amparo: sólo lo hace en el último párrafo.
Esto implica que la legitimación amplísima ("toda persona") es resguardada
para la pretensión de cese, incoada mediante proceso de amparo (ni siquiera
habla de proceso sumarísimo) dejando la mención "afectado" para el proceso
de recomposición ambiental del primer párrafo al que no le designa carril
procesal. Esto es perfectamente justificable porque en el amparo la violación o
agravio y su arbitrariedad, deben presentarse de manera manifiesta, lo que nos
conduce a un proceso muy diferente del que tendrá por objeto probar un daño
ambiental por contaminación, donde se debe llevar adelante una serie de
baterías probatorias y un debate mucho más profundo que en el mencionado
proceso constitucional. En consecuencia, podemos inferir que el legislador ha
merituado que si la arbitrariedad en la lesión del ambiente es manifiesta - la
urgencia en la detención se desprende de la naturaleza del bien jurídico
protegido - el proceso idóneo será el amparo, y la legitimación será amplísima -
"popular" - (tercer párrafo del art. 30 LGA). Si la violación no resulta ser
manifiesta, es evidente que necesitará de demoradas y profundas probanzas
las que justificarán un trámite procesal ordinario o sumario donde el legitimado
no será otro que el habitante del lugar donde se produjo el daño ambiental
relevante (art. 27, 28 y primer párrafo del art. 30 LGA).
De todas maneras esto no es impedimento - porque la norma no lo aclara -
para que la petición por recomposición del primer párrafo del artículo 30 LGA
tramite en un proceso de amparo, siempre y cuando se cumplan con los
requisitos de éste proceso constitucional. En éste sentido será fundamental que
el agravio y la forma de recomposición se encuentren casi probados en tiempo
previo al inicio de la demanda a efectos de que la vía sea la idónea y no se vea
desplazada por el proceso ordinario. De todas maneras no creemos sea
obstáculo para que la vía para la recomposición sea el amparo el que la
pretensión implique un hacer o una prestación en el legitimado pasivo .
Recordemos en éste sentido que la recomposición se puede ordenar no sólo
desde una indemnización destinada a las acciones antrópicas de mitigación de
los impactos negativos, sino - y sería el caso del amparo - ordenando una
prestación por el demandado bajo apercibimiento de astreintes o por un tercero
a costa del demandado .
Por último, la misma ley prevé la legitimación individual (primer generación)
también pues en el primer párrafo del art 30 se lee que "quedará legitimado
para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona
directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción".
Quiere decir que la persona que sufre el daño individual por contaminación (el
denominado daño por rebote), está legitimada para pedir la indemnización
pecuniaria destinada a su patrimonio personal. Está claro - y lo dice también la
norma - que esa persona también puede pedir la recomposición, lo diga o no la
norma porque está claro que es también afectado . A pesar de esto el
legislador ha dicho las cosas en demasía y aclaró que éste también tiene
legitimación para la recomposición.
Finalmente no creemos la mención del primer párrafo del artículo 30 LGA
respecto al artículo 43 se refiera a la forma procesal que deben asumir las
pretensiones que en dicho párrafo se indican, sino que es una referencia
respecto a la enumeración que el legislador viene realizando en relación
respecto al "plantel" de legitimados.
Resumiendo el esquema del artículo 30 de la ley General del Ambiente,
ofrecemos el siguiente cuadro:
Tipo de pretensión Fórmula legitimatoria Procedimiento
Indemnización por daños por contaminación (daños individuales) Persona
directamente damnificada. No se encuentra especificado. Creemos el más
idóneo es el procedimiento ordinario o sumario.
Recomposición del daño de incidencia colectiva. Afectado (acción de
clase). No se encuentra especificado, y dependerá de la forma en que se
manifieste el agravio y lo previsto en las normas provinciales complementarias.
Anulatoria (Cese del agente productor del daño de incidencia colectiva) Toda
persona (acción popular) Amparo.
Respecto a las ventajas de éste mecanismo la más importante es que nos
salirnos del esquema de fuente "jurisprudencial" (recordemos que la
interpretación del término afectado del art. 43 CN dependía de la doctrina -
hasta ahora - pacífica de los tribunales) para ingresar en uno de fuente legal.
No caben dudas de que esto es un gran paso pues permite convivir con reglas
muchos más firmes y sin depender de la libre interpretación que los jueces
hagan de los términos incluidos en la carta magna. Con la sanción del art. 30
esto ha quedado por lo menos dilucidado, y con carácter obligatorio para toda
la federación. Esta es la realidad en el plano normológico, resta ahora verificar
la realidad material-jurisprudencial, es decir saber cuál será la aplicación que la
justicia haga de ésta nueva fórmula legitimatoria.
En conclusión, conforme el texto de la ley 25.675 - que desarrolla en el plano
legal las instituciones ambientales del artículo 41 y 43 de la Constitución -
podrán interponer la amparo ambiental (acción de cese con pretensión
anulatoria) "toda persona" y no sólo "el afectado" del lugar, que es quien la
misma norma dispone será el legitimado en la acción de recomposición reglada
previamente.
Axiológicamente la interpretación que se le puede dar a ésta fórmula es que se
ha entendido que para detener de manera inmediata el daño ambiental
(restaurar la legalidad ambiental modificada de un modo manifiestamente
arbitrario) se debe ampliar la legitimación, pues el peligro en caso de que no se
consiga detener el agente dañador es muchísimo más grave que en el caso del
primer párrafo en que el daño ya se produjo, y por lo tanto no importa si el que
viene a solicitar la detención vive en el lugar o no, pues será más gravitante
poner énfasis en comprobar si existe o no agravio ambiental . Claramente lo
que se ha querido en cuanto a la acción de cese es una legitimación más
amplia, superadora de la que la doctrina judicial había interpretado en relación
al concepto de "afectado" reglado en el artículo 43 de la Constitución Nacional.
Creemos aquí se ha interpretado a la acción de cese como una acción popular,
en la que toda persona, y no sólo el habitante del lugar podrán demandar por la
detención de la actividad con potencial dañador.
En cambio pareciera que el legislador ha entendido que era justo restringir la
legitimación para los casos de recomposición ambiental (petición de
restauración del ambiente en la que el particular solicita una indemnización
colectiva que se aplica a un fondo público de recomposición) otorgando
legitimación sólo al "afectado" (en tanto integrante de un grupo o sector social ),
a las "asociaciones", al "Defensor del Pueblo" y al Estado Nacional Provincial y
municipal (creemos al Ministerio público se lo debería incluir dentro de ésta
categoría).
En síntesis, luego de la sanción de la ley 25.675 para detener el daño
manifiestamente producido se ha extremado el nivel participativo admitiendo la
legitimación de "toda persona" sin que necesariamente sea el habitante del
lugar donde el daño se produjo. El concepto de afectado en tanto habitante del
lugar ha quedado restringido para la acción de recomposición.
Los límites a la amplitud estarán dados en la necesaria conexión que debe
haber entre la petición y quien la pide. Está claro que será necesario que la
persona que pide la pretensión de cese por amparo no deberá justificar que
vive en el lugar donde se produce, pero sí necesariamente estará obligada a
establecer algún tipo de vínculo o interés respecto a la protección que
demanda por el órgano jurisdiccional. Allí aparecerá el límite respecto a ésta
fórmula: la razonabilidad que sigue siendo el parámetro con que el
constituyente obliga al legislador a reglamentar las figuras que describe la carta
magna (art. 28 CN). Será el magistrado quien deba llevar adelante la
inteligencia en éste sentido de la norma y el caso.
De todas maneras, al amplitud legitimatoria, combinada con los efectos
extendidos de la cosa juzgada son un cóctel que en muchos casos puede
resultar peligroso. Hemos en éste aspecto de recordar que una vez que se
incoar la acción por daño ambiental, conforme o reglado por el segundo párrafo
del art. 30 de la ley 25675 no podrán intervenir los restantes titulares de la
acción, sino como terceros. En éste aspecto coincidimos con lo expuesto por
Eduardo Pablo Jiménez en cuanto a que La veda de generar litisconsorcio
activo obligará a quien promueva éste tipo de demanda en primer lugar a
mantener una conducta responsable, que impida - por su eventual negligencia
demoras indeseadas en el trámite procesal. Reiteramos aquí que ésta temática
refleja en todos los casos una proyección de interés social .
Completando la idea creemos en éste aspecto la judicatura podrá utilizando
los poderes que en la dirección del proceso la propia ley 25675 y las normas
del amparo prevén a efectos de evitar este tipo de falta de compromiso con una
causa en que se discuten intereses de incidencia colectiva.
En cuanto a la dinámica de ésta norma y su real vigencia sociológica éste dato
lo tendremos cuando los tribunales tengan que analizar peticiones de cese de
personas que no poseen domicilio en el lugar donde el daño ambiental se
produjo. Allí el juez normológicamente se encontrará sujeto al análisis que
precedentemente hemos hecho. Axiológicamente deberá merituar si se
presenta como justo que alguien que no vive en el lugar pueda advertir sobre la
presencia de una alteración ambiental y solicitar su cese. Por nuestra parte
entendemos que en muchos casos es justo que el ciudadano de la Argentina
pueda demandar por el cese del daño ambiental de cualquier punto de nuestro
mapa, a pesar de que no tenga domicilio en el lugar. No creemos que sea un
requisito para denunciar el daño ambiental y solicitar su cese el domicilio en la
localidad donde éste se ha generado. Ponemos un ejemplo: la tala del bosque
de Yungas en el norte que afecta la biodiversidad de toda la República
Argentina. Creemos allí cualquier ciudadano que verifique se produce la
alteración del ecosistema argentino, puede concurrir al juez del lugar para pedir
el cese sin más. No podemos dejar pendiente del activismo del lugareño el
cese del daño de un bien de pertenencia de toda La República. La
recomposición será otra cuestión, y allí sí estamos perfectamente de acuerdo
con que sea sólo el habitante del lugar el legitimado.
La duda se presenta cuando el incidente sea de interés eminentemente local,
como por ejemplo la tala de los árboles de una plaza de una comunidad del
interior sin evaluación de impacto ambiental previo. Nos preguntamos ¿podría
demandar un habitante de una localidad de una provincia lejana que verifica
que el emprendimiento se realiza sin EIA?. Creemos nunca está mal la
apertura legitimatoria para que los jueces ejerzan el control de
constitucionalidad frente a la legalidad alterada de manera manifiesta. En todo
caso será el juez quien verificará si se ha dado o no la alteración del bien de
manera manifiesta y arbitraria, todo ello al analizar la demanda. La clave para
merituar la cuestión se encuentra en cambiar el foco de atención, quitando la
lupa del presentante y dirigiendo el ojo sobre el daño en ciernes de provocarse,
el que es interés de la humanidad que no se consume.
9
Conclusiones
En éste punto será interesante ver si se revisa - a partir de la sanción de ésta
norma - la doctrina judicial del leading case "Schroeder". Recordemos que
dicha regla gozaba de cierta estabilidad en doctrina y jurisprudencia, siendo un
parámetro pacífico de aceptación jurisprudencial. Ahora la nueva norma y su
clara redacción - creemos - obligará a un replanteo del criterio o por lo menos a
abrir el debate al respecto.