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FLORIANPOLIS
2009
FLORIANPOLIS
2009
Por
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Presidente (em substituio Profa. Dra. Miriam P. Grossi)
Prof. Dra. Luzinete Simes Minella, UFSC
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Membro: Prof. Dra. Ana Lcia Pastore Schritzmeyer, USP
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Membro: Prof. Dr. Tito Sena, UDESC
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Membro: Prof. Dr. Theophilos Riffiotis, UFSC
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Membro: Prof. Dra. Vera Regina Pereira Andrade, UFSC
AGRADECIMENTOS
A pesquisa que deu origem a esta tese foi apoiada pelo CNPq, pela Pr-Reitoria de
Ps Graduao da UFSC e pelo Programa de Doutorado Interdisciplinar em Cincias
Humanas, por meio de financiamento de viagens de estudo, trabalho de campo e bolsa de
estudos, instituies as quais agradeo. Agradeo igualmente minha orientadora, Prof. Dra.
Miriam Pillar Grossi e Prof. Dra. Luzinete Simes Minella, que co-orientou este trabalho,
bem como a todos os professores e professoras deste curso, em particular Prof. Dra. Carmen
Rial, Prof. Dra. Joana Pedro, Prof. Dra. Mara Lago, Prof. Dra. Snia Maluf, da rea de
Estudos de Gnero, bem como Prof. Dr. Selvino Assmann e Prof. Dr. Hector Leis e Prof. Dr.
Alberto Cupani, com quem tive as aulas iniciais do curso e aprendi muito. Agradeo ao Prof.
Luiz Mello, da Universidade Federal de Gois, e Prof. Anna Paula Uziel, da Universidade
Estadual do Rio de Janeiro, a quem devo muitas trocas intelectuais e oportunidades. Prof.
Luciane Mos, da Universidade Cndido Mendes/RJ, que me recebeu, me aconselhou e
disponibilizou parte dos dados de campo de sua pesquisa de tese naquele Estado, muito
obrigada! Prezadas/os professoras/es que compem a banca, agradeo sua leitura e sua
presena, cuja contribuio crtica ser valiosa para que este trabalho cresa. Fica a dvida
pelos avanos que ele ainda tem a fazer.
Agradeo minha companheira Gisele, sem a qual talvez eu no estivesse aqui.
Agradeo, in memorian, minha me Maria Saturnina, querida professora de minhas
primeiras letras, cuja preciosa presena fsica entre ns foi roubada por uma doena rara s
vsperas da defesa desta tese. A meu pai Ulisses, e meus irmos Ana Maria, Ulisses e Tiago,
meus cunhados Vanessa e Daniel, minhas queridas sobrinhas Laura, Juana e Jlia, um abrao
apertado.
Minhas colegas, meus colegas, amigas e amigos, cuja presena foi fundamental no
processo todo, e por tudo: Rozeli Porto, pelas horas ao telefone, os estudos, o estmulo, as
dicas de uma antroploga madura, a escuta atenta de uma amiga querida, o carinho, as risadas,
a pacincia, o apoio nas horas difceis, muito obrigada! Juliana Cavilha, uma das primeiras
amigas que conheci na UFSC, a vocs devo muitas risadas, mulheres fortes. Quero agradecer
aos colegas e amigos verton, Elias, rica, Leandro, Regina, e em especial ao Felipe, meu
parceiro de ativismo, sempre to gentis e carinhosos comigo. Juliane, Raquel, Paulo, Mickoz,
Wellington, meus colegas da turma de 2005, obrigada pela energia positiva, e um forte
abrao! Nayara e Slvia, que me auxiliaram nas transcries de muitas entrevistas desta
pesquisa, obrigada!
, em
particular o Prof. Dr. Luiz Mott, bem como todos/as operadores do direito dedicados aos
temas de direitos humanos e homossexualidades, cuja existncia est na origem de meu
desejo de pesquisar para esta tese, meus sinceros agradecimentos finais.
RESUMO
ABSTRACT
From data found on field research conducted in four Brazilian Courts of Justice, and
the basis of theoretical studies of gender and anthropology of kinship, I analyze the legal
positions and policies on marriage and family, identified by the reading of 185 judicial rulings
and interlocution with 25 magistrates about the issue of unions between persons of the same
sex. Considering the cross between the words legal and moral and political beliefs of his / her
author / as the analysis shows, among other issues, the strong influence of these factors on
judicial decision-making on access to sexual rights and possible implications for (re)
production of subjectivities marginal access rights of the family. The analysis of speeches of
documents and interviews with magistrates on the environment of conjugality homoerotic
moment in the concept of society in fact now in the stable case law shows that the trend
highlights the political disputes on the case-law, implemented in different positions taken by
the rapporteurs the courts under study, which is basically materialized in dispute as to the
need of specific law in making decisions and / or interpretation of the federal constitution as
tasks imposed on judges of today to resolve the conflict posed by the demand for recognition
and redistribution of rights. The results also point to a trend that can be considered more
"positive" than "negative" study in the courts if the thread is relativised from a sharing of
property, central in judicial disputes. Moreover, most of the rapporteurs retains the concept of
family in a place "naturalized" is the belief expressed in interviews and judgments about the
conversion to civil marriage planned as a result of this framework is the consideration that is
about the value or non-domestic work in the relations between persons of the same sex, or
even the position of the couple with children of gays and lesbians, creating consequences that
the other variables are known to be unstable and subject to the life of that audience in the
vacuum of law.
Keywords: family, homosexuality, society in fact, stable.
RSUM
SUMRIO
INTRODUO
The term child abuse contains many different forms of cruelty against
children neglect, physical violence, sexual abuse whether by their own
parents, staff in residential institutions, pedophile priests or total strangers.
Over the last decade, public perceptions of the problem have become
increasingly focused on sexual abuse and sensationally atypical cases outside
the family. Reactions to the sexual abuse of children rest on shifting moral
grounds: the image of the offender changes; some victims appear more
suitable than others. (COHEN, 2002: xiv) 1
A expresso abuso infantil designa diversas formas de crueldade contra crianas - negligncia, violncia
fsica, abuso sexual - seja pelos seus prprios pais, pessoal em instituies especializadas, sacerdotes pedfilos
ou estranhos. Ao longo da ltima dcada, a percepo pblica do problema tem se tornado cada vez mais
centrada no abuso sexual e sensacionaliza casos atpicos fora da famlia. Reaes ao abuso sexual de
crianas repousam sobre a transferncia de razes morais: a imagem do agressor muda; algumas vtimas
parecem mais adequadas do que outras. (trad. livre)
The most important and consequential kind of sex conflict is what Jeffrey
Weeks has termed the moral panic. Moral panics are the political
moment of sex, in which diffuse attitudes are channeled into political action
and form there into social change. The white slavery hysteria of the 1880s,
the anti-homosexual campaigns of the 1950s, and the child pornography
panic of the late 1970s were typical moral panics. (RUBIN, 1993: 25) 2
Para Richard Miskolci (2007), o debate sobre a parceria civil entre pessoas do
mesmo sexo ainda um meio de mobilizao domesticadora, e indica o resultado de
pnicos morais que precisam ser enunciados, contextualizando o debate poltico sobre o
tema.
Muito embora este seja um trabalho acadmico, a prpria escolha deste objeto sem
dvida denota uma motivao poltica, que considera a crena segundo a qual possvel tratar
os fenmenos sociais a partir do pressuposto da neutralidade sempre falha, especialmente se
considerarmos o trabalho de campo com os magistrados. Isto no significa que no me
esforcei para discernir esta posio primeira vista meramente ativista da necessria
objetividade, que me conduziu no esforo de relativizar as informaes que recebia ou
encontrava o mximo possvel, buscando estranhar o familiar, como o antroplogo Gilberto
Velho (1987) j nos ensinou.
Minha inteno com este trabalho foi contribuir para o debate sobre conjugalidades
homoerticas desde um ponto de vista interdisciplinar, menos para oferecer respostas do que
O mais importante e conseqente tipo de conflito de sexo o que Jeffrey Weeks tem chamado de "pnico
moral. Pnico moral o "momento poltico" do sexo, no qual as atitudes so canalizadas para difundir a ao
poltica e a partir da tomam forma de mudanas sociais. A histeria da escravatura branca nos anos 1880, as
para provocar questionamentos para o interior de minha prpria rea disciplinar, o Direito.
Atuo com questes relacionadas a gnero, direitos humanos, HIV/AIDS e sexualidades h
mais de quinze anos. Comecei a pesquisar sobre o tema das homossexualidades em 1999, a
partir do curso de mestrado em Filosofia e Sociologia do Direito na Universidade Federal de
Santa Catarina, sob orientao da Profa. Dra. Jeanine Philippi, quando abordei o
androcentrismo na cincia jurdica e as excluses de gnero, (OLIVEIRA, 2002) tomando o
exemplo de restries ligadas figura do homossexual como sujeito de direito. Na ocasio,
focalizei o Estado do Rio Grande do Sul, que me interessava em razo de minha experincia
na advocacia e de saber que de l estavam comeando a chegar decises dissonantes da
mdia.
Os primeiros casos judiciais envolvendo a temtica das homossexualidades e que
subiram corte gacha foram referentes mudana de registro civil em virtude da identidade
de gnero de travestis e transexuais, ainda nos anos 1980. O fato deixou-me uma pista que
anos depois eu retomaria no doutorado em cincias humanas tomando como objeto as
conjugalidades homoerticas, buscando aprofundar os estudos de gnero, integrando minha
formao aportes da antropologia e da sociologia sobre casamento e famlia de modo a
sustentar a anlise interdisciplinar que pretendia fazer.
Parti do fato de que a instituio famlia vem passando por alteraes profundas
nas ltimas dcadas no Brasil e no mundo, e procurei ento identificar que lugar ocupa (ou
no) a unidade familiar composta pelo par homossexual nesta evoluo. Com efeito, num
estudo sobre os dados demogrficos referentes a arranjos familiares no Brasil, cuja base
principal toma as informaes censitrias a partir dos anos 1940 at 1994, Elza Berqu (1998)
observou que o comportamento matrimonial dos brasileiros nas ltimas dcadas alterou-se
em alguns aspectos, mantendo-se em outros. A autora explica que a composio da
populao por estado conjugal num perodo de cinqenta anos correspondente segunda
metade do sculo XX observou um aumento no nmero de separaes e divrcios,
conservando-se a mdia das idades ao casar, notando que o papel das unies no
legalizadas cresceu na preferncia das pessoas. (BERQU, 1998:415)
Examinando os dados do Anurio Estatstico do IBGE 1960-91 e 1994, a
pesquisadora salientava a queda na nupcialidade legal (nmero de casamentos legalizados
por mil pessoas) entre 1979, quando atingia 7,83%, e 1994, quando passou a 4,96%. Ela
campanhas anti-homossexuais da dcada de 1950, e o pnico contra a pornografia infantil do final dos anos
1970 [nos EUA] foram tpicos pnicos morais. (trad. livre)
10
relacionou com a queda no poder aquisitivo uma tendncia de declnio nas conjugalidades
formalizadas, e considerado o ano de 1994, observa
Cf. http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1233&id_pagina=1,
Acesso em 16/12/2008
11
A novidade da incluso deste critrio no ltimo censo pode ter implicado um nvel mais baixo de respostas,
seja do lado das/os recenseadoras/es, seja dos respondentes.
Kees Waaldijk docente no Instituto Meijers de Estudos Jurdicos da Faculdade de Direito na Universidade de
Leiden, Holanda, coordenador do curso de doutorado daquela Faculdade, e bolsista especializado em
orientao sexual e legislao. A mensagem que transcrevo foi encaminhada a David Harrad, diretor da
ABGLT Associao Brasileira de Gays, Lsbicas e Travestis, que a veiculou em lista pblica de discusso
sobre o projeto de parceria civil registrada da qual participo. Para mais referncias sobre seu trabalho referente
ao tema das unies entre pessoas do mesmo sexo e direito em pases europeus, conferir WAALDIJK e
FASSIN, 2008, entre outras publicaes.
O casamento tem sido aberto a casais do mesmo sexo na Blgica, Pases Baixos, Espanha (desde dezembro
2006), frica do Sul, e um estado dos EUA. Um tipo de parceria registrada para casais do mesmo sexo (e s
12
vezes tambm para casais de sexos opostos) implicando algumas, a maioria ou todas as conseqncias legais
do casamento, tem sido introduzido em Andorra, Blgica, Repblica Tcheca, Dinamarca, Finlndia, Frana,
Alemanha, Groenlndia, Islndia, Luxemburgo, Pases Baixos, Nova Zelndia, Noruega, Eslovnia, Sucia,
Sua (em janeiro/2007), Reino Unido, Uruguai, e em partes da Argentina, Austrlia, Brasil, Canad, Mxico,
Espanha, e os Estados Unidos da Amrica. Unies [coabitaes] informais de parceiros do mesmo sexo tem
comeado a ser reconhecidas legalmente (pelo menos para alguns propsitos legais) na maior parte das
jurisdies mencionadas acima, e tambm em vrias outras, incluindo ustria, Brasil, Colmbia, Crocia,
Hungria, Israel, Portugal, e partes da Austrlia, Itlia e EUA (Traduo minha)
13
[...] claro que esse novo tipo de famlia ainda causa desconforto na
sociedade, da mesma forma que j ocorreu, no passado, com filhos de casais
divorciados, diz a psicanalista Elizabeth Zamorano, autora de uma tese de
doutorado sobre homoparentalidades. [...] Em um comunicado sobre o tema,
a Associao Americana de Psicologia afirma que o funcionamento de
famlias homo e heterossexuais semelhante. [...] De acordo com o ltimo
censo realizado nos Estados Unidos, 34% dos casais de lsbicas e 22% dos
casais gays do pas criam filhos com menos de 18 anos. No Brasil, algumas
pesquisas mostram que o fenmeno mais comum do que se imagina. E
ocorre em todas as classes sociais, diz a antroploga Miriam Grossi.
14
O projeto original vem tramitando desde 1995 na Cmara dos Deputados, e teve seu conceito central, unio
civil, alterado para parceria civil registrada, em 2001, com a apresentao de substitutivo. Umas das
modificaes substanciais deste substitutivo traz a proibio de guarda e tutela de crianas por casais que
assinem o contrato de parceria civil. Este argumento foi central nas negociaes com as lideranas religiosas
contrrias ao projeto. Desde 2001, o PL da parceria civil registrada encontra-se sem andamento. Para um
estudo detalhado sobre a tramitao desta proposta no legislativo federal, conferir MELLO (2005) e VARGAS
SANTIN (2005).
15
http://www.clam.org.br/publique/media/cartabrasilia.pdf.
26/12/2008)
Acesso
em:
16
Levando em conta este contexto, orientei tanto a coleta quanto a anlise dos dados
que apresento, segundo trs objetivos especficos:
traar um quadro demonstrativo da situao nos Estados em estudo (2008),
apresentando tambm os dados encontrados em levantamento no pas (2005);
identificar e analisar as diferentes percepes expressas pelos discursos dos acrdos
judiciais estudados em paralelo s entrevistas com desembargadores, acerca do
reconhecimento das conjugalidades homoerticas, comparando-os entre si e no que diz
respeito a:
- argumentos tcnicos quanto pertinncia ou no de enquadramento das
conjugalidades homoerticas nos marcos legais existentes;
- diferentes trajetrias de vida dos entrevistados, considerando a influncia de
referenciais ideolgicos, sejam eles de cunho laico ou religioso;
- a influncia do campo poltico, representado pelas relaes internas ao poder
judicirio, aos movimentos sociais liderados pelos homossexuais e pela Igreja
Catlica e setores evanglicos;
identificar e analisar, nos discursos dos acrdos e naqueles captados pelo dilogo das
entrevistas e observaes, representaes e sentidos atribudos acerca da formulao,
aplicao e obedincia lei encarnadas no ato jurisdicional e seu papel sobre a
prescrio de subjetividades (FOUCAULT, 1999c; BUTLER, 2003)
17
tese da impossibilidade jurdica do pedido argumento muito comum (em que pese as
controvrsias) em casos para os quais no h previso legal especfica.9
Busquei ento investigar os diversos discursos produzidos pelos desembargadores
relatores destes tribunais, apoiada na leitura e anlise de uma amostra de 180 acrdos
judiciais sobre unies entre pessoas do mesmo sexo provenientes de quatro tribunais, no
perodo compreendido entre 1980 e 2006, e na entrevista com 25 desembargadores, utilizando
os referenciais tericos da antropologia, da teoria feminista e da teoria crtica do direito10,
retirando da elementos para uma anlise interdisciplinar.
Considerando estes objetivos, optei por adotar a anlise dos discursos e sentidos
atribudos aos conceitos jurdicos sobre famlia e casamento entendendo que estes tm srias
implicaes na constituio de subjetividades, que se refletem no seu status jurdico perante
a sociedade. Tal enfoque se inspira em vrias/os autoras/es, dentre os quais se destacam
Michel Foucault (1999a), Pierre Bourdieu (1998), Mary Douglas (2007) e em certa medida,
Clifford Geertz (2008). Lano mo ainda dos estudos sobre a homossexualidade, segundo os
quais a criao da figura do homossexual uma inveno dedicada a imaginar um ser humano
cuja essncia pode ser explicada a partir de suas prticas sexuais. Tais argumentos aparecem
inseridos no contexto dos sentidos atribudos pelos desembargadores aos conceitos
relacionados ao casamento e famlia, cujo pressuposto principal conferido pela diversidade
de sexos como regra para constituio do casal.
Concordo com Edward MacRae (1990), quando explica que tanto as atitudes perante
a homossexualidade como os significados sociais e subjetivos com os quais investida so
passveis de variaes. Assim, no possvel apreender o significado social desse
comportamento, seja como resposta social, seja como identidade individual, a no ser no
interior de um contexto histrico especfico. Ainda, no faz sentido pensar em uma essncia
comum a todos que so rotulados como homossexuais e que possa servir para diferenci-los
daqueles socialmente considerados como heterossexuais. Para o autor, importante
reafirmar a posio da antropologia, pela qual os dados da natureza no podem ser
apreendidos seno atravs de categorias culturalmente construdas e que so extremamente
variveis no tempo e no espao. (MACRAE, 1990: 47-9)
Concentrei as definies quanto aos conceitos tcnico-jurdicos no captulo 03, onde defino detalhadamente
estes e outros conceitos e palavras-chave utilizadas para a busca dos acrdos.
10
Ainda que inexista uma formulao terico-orgnica, uniforme e acabada, e persista uma controvrsia entre
os jus filsofos sobre a existncia ou no de uma teoria crtica do Direito, no se pode desconhecer e negar a
existncia de um pensamento crtico, representado por diversas correntes e tendncias, que buscam questionar,
repensar e superar o modelo jurdico tradicional (idealismo/formalismo). (WOLKMER, 1991:25)
18
19
heterossexual. Numa de suas acepes, o dicionrio HOUAISS (2001) qualifica afeto como
expresso qualitativa da quantidade de energia das pulses e das suas variaes. Para
Freud, os afetos seriam reprodues de acontecimentos antigos de importncia vital e,
eventualmente, pr-individuais. Com efeito, no artigo Os Afetos nos Sonhos, Sigmund
Freud (2004) dir que uma de suas premissas necessrias que a descarga de afeto e o
contedo de representaes no constituem uma unidade orgnica indissolvel como a que
estamos habituados a atribuir-lhes, mas que essas duas entidades separadas podem estar
meramente soldadas e, desse modo, podem ser desligadas uma da outra pela anlise. A
interpretao dos sonhos mostra que esse efetivamente o caso. Ou seja, a interpretao
dada neste caso ao vocbulo homoafetivo, ou homoafetividade situada na discusso poltica
que seus/suas propositores/as querem sinalizar, tomada num sentido mais estrito, por assim
dizer.
Utilizo a expresso movimento homossexual, muito mais no sentido de uma
tentativa de abranger o campo em estudo, do que definir os sujeitos a presentes, mesmo
porque uma definio restritiva tem se mostrado incapaz de responder rpida evoluo dos
processos de identificao que resultam em autodenominaes no interior do movimento.
Sabe-se, por exemplo, que atualmente as travestis e as autodenominadas mulheres trans, no
se identificam, necessariamente, com a denominao homossexual.11 Porm, compem em
princpio o amplo espectro do que conhecemos como movimento LGBT (lsbicas, gays,
bissexuais, transgneros), fazendo-se cada vez mais presentes nas discusses nacionais.
Utilizo, assim, termos que identifiquem as identidades sexuais e de gnero como o caso da
expresso LGBTTT (Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgneros)
situando-os em seu lugar nos discursos nativos, uma vez que compreendo as posies
identitrias como parte da composio destes usos, e os utilizo tambm quando me refiro a
contextos em que o termo aparece aplicado, como em citaes e referncias gerais por parte
de informantes.
Na observao do XII Encontro Brasileiro de Gays, Lsbicas e Transgneros,
ocorrido em novembro de 2005 na cidade de Braslia/DF, pude constatar, nas diversas
discusses sobre identidade de gnero das travestis e transexuais o quanto este tema tem sido
polmico. O evento abrigou, ainda, a criao do Coletivo Brasileiro de Bissexuais, que exigiu
11
20
a incluso em seu ttulo desta categoria identitria12, alm da divulgao de uma carta da
articulao nacional de transexuais. Estiveram presentes transexuais masculinos (homens
trans) e femininas (mulheres trans), em depoimentos que situaram, igualmente, suas posies
identitrias de forma muito clara.13
Regina Facchini (2005), ao analisar a estruturao histrica do movimento
homossexual no Brasil, demonstra que embora a variao de denominaes seja grande ao
longo do tempo, prefervel a utilizao da expresso movimento homossexual para
referncias ao conjunto do movimento quando se quer trabalhar com a trajetria histrica.
O Coletivo Brasileiro de Bissexuais foi dissolvido em 2007, aps controvrsias criadas com a participao de
lideranas tradicionalmente conhecidas no movimento como gays em espaos de discusso de polticas
pblicas na qualidade de bissexuais (sic).
13
Sigo aqui Berenice Bento (2008), que explica que a transexualidade uma experincia identitria,
caracterizada pelo conflito com as normas de gnero. Essa definio confronta-se aceita pela medicina e
pelas cincias psi que a qualificam como uma doena mental e a relaciona ao campo da sexualidade, e no
ao gnero. (BENTO, 2008:15)
14
Maria L. Heilborn explica que o termo parentalidade um neologismo tcnico para suprir a falta de uma
palavra portuguesa correspondente a parenthood na lngua inglesa. Assim, parentalidade diz respeito ao pai e
me. (HEILBORN, 1003: 69)
15
Fernanda Cardozo (2006) examina, em estudo etnogrfico para seu trabalho de concluso de curso em cincias
sociais na UFSC, os laos de parentesco e de filiao que unem travestis de camadas populares a crianas
pelas quais aquelas sejam, direta ou indiretamente, responsveis.
21
(1992), bem como em Miriam Grossi (2003) e Maria L. Heilborn (1993) valem para adotar
esta noo.
O primeiro captulo desta tese aborda os estudos feministas sobre sexualidade e
parentesco, tomando inicialmente o conceito de gnero atravs da sntese de algumas
polmicas centrais em torno de seu uso em dois momentos histricos fundamentais, adotando,
por exemplo, Gayle Rubin, Sherry Ortner, Franoise Hritier, Michle Ferrand, Maria Luiza
Heilborn, Cludia Fonseca, Miriam Grossi. Abordo essa concepo tambm sob a luz da
teoria queer16, para propiciar uma investigao crtica sobre o tratamento jurdico do tema do
casamento e da famlia a partir de Judith Butler, Beatriz Preciado, Guacira Lopes Louro, entre
outras/os autoras/es, para o que sintetizo os fundamentos terico-metodolgicos que utilizei
para a anlise dos discursos dos documentos oficiais e das entrevistas com seus produtores.
O detalhamento da teoria metodolgica e dos procedimentos que adotei em campo e
durante a anlise, se encontram no segundo captulo. Nesta parte explico de que maneira
cheguei aos dados encontrados no campo, partindo de uma pesquisa preliminar por
documentos nos sites dos Tribunais de Justia brasileiros e esclareo quais os critrios utilizei
para escolher os Estados que integrariam a pesquisa, como cheguei aos sujeitos entrevistados,
concentrando a ateno nos Estados de Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e
So Paulo.
Descrevo e analiso os acrdos judiciais no terceiro captulo, iniciando pelo
detalhamento de conceitos tcnicos gerais sobre o tratamento conferido ao conceito de
famlia. Em seguida apresento sua distribuio no pas, os tipos mais freqentes de ao
originria e de recurso, bem como os tipos de deciso encontrados e suas caractersticas, fao
a descrio dos discursos presentes nos acrdos judiciais, analisando-os a partir das noes
sobre famlia e casamento, focalizando ainda a competncia do foro, e a existncia de lacunas
legais ou no a serem decididas nos casos em estudo, bem como observo em que as mesmas
diferem entre os Estados.
No captulo quatro, descrevo e analiso os principais argumentos que aparecem nas
entrevistas com os desembargadores, a maioria deles relatores dos acrdos analisados, a
partir da observao de como se mantm naquelas os padres discursivos sobre a famlia
natural e o casamento como prprio para pessoas de sexo oposto, a discusso sobre
16
A poltica queer est estreitamente articulada produo de um grupo de intelectuais que, ao redor dos anos
90, passa a utilizar este termo para descrever seu trabalho e sua perspectiva terica. Ainda que esse seja um
grupo internamente bastante diversificado, capaz de expressar divergncias e de manter debates acalorados, h
entre seus integrantes algumas aproximaes significativas. (LOURO, 2001: 546)
22
competncia do foro para julgamentos das aes, e ainda o debate sobre a necessidade de
prescrio legal especfica para a apreciao jurisprudencial. Na anlise do quarto captulo,
considero ainda, entre outras que selecionei para abordagem do campo, as decises e as
entrevistas de vrios de seus relatores, colocando-as lado a lado a partir das controvrsias
entre eles, observando as diferenas e os argumentos articulados pelos desembargadores sobre
as mesmas entre os Estados que compem o campo.
Ao iniciar a pesquisa parti de considerar que a maioria dos pontos de vista a serem
encontrados, contrastaria com os avanos que pude observar no Rio Grande do Sul. Logo,
considerei, num primeiro momento, que as posies conservadoras sobressairiam em
relao quelas que aparentemente seriam reputadas mais avanadas. No entanto, no
decorrer da anlise, o enfoque adotado mostrou, atravs da identificao das nuances dos
discursos e suas ambigidades, que a diversidade de opinies escondida atrs do aparente
binarismo conservadores x progressistas merecia relativizao, que procurei fazer partindo
da anlise dos resultados prticos observados, que remetem mesmo com os obstculos
impostos pela controvrsia acerca da ausncia de fundamento legal uma tendncia geral ao
reconhecimento de partilha de bens onde a sociedade puder ser comprovada. Nas
consideraes finais destaco a importncia tanto epistemolgica quanto poltica dessa
abordagem a partir do campo terico com o qual lidei.
23
Sherry Ortner (1981), uma das mais importantes pensadoras feministas da atualidade,
dialoga na poca com Michele Rosaldo a partir deste texto germinal, contribuindo para o
esforo de elaborao de um olhar diferenciado sobre as variaes culturais acerca do sexo e
17
Dentre meus principais referenciais tericos quanto ao cruzamento entre antropologia e direito com o tema das
sexualidades, destacaria no Brasil: ADELMAN (2000 e 2004), BENEDETTI (2000), BENTO (2006),
CARRARA (2005, 2007, 2007a), COSTA (1995, 1998, 1999, 2000), GIS (2003), GROSSI (1998, 2003),
HEILBORN e SORJ (1999), HEILBORN (2004, 2004a, 2005 e 2006), HOLLANDA (1994), LAGO et al
(2004), MACHADO (1997), MELLO (2005), MINELLA (2006), PISCITELLI (1998), VARGAS SANTIN
(2005), RIOS, (2001, 2002, 2007), REYMUNDO (2004), RIAL, LAGO e GROSSI (2005), UZIEL (2002),
VIANNA e LACERDA (2004), ZAMBRANO (2006).
24
.
do gnero a partir da antropologia feminista.18
It has long been recognized that sex roles the differential participation of
men and women in social, economic, political, and religious institutions
vary form culture to culture. It has also long been recognized that the degree
and quality of social asymmetry between the sexes is also highly variable
between cultures. What has not been gereneraly recognized is the bias that
often underlies studies of both sex roles and male dominance an
assumption that we know what men and women are, an assumption that
male and female are predominantly natural objects rather than predominantly
cultural constructions. (ORTNER, 1981: 01) 19
18
Guita Debert e Helosa B. de Almeida entrevistaram S. Ortner quando esteve no Brasil em 2006, durante a 25
Reunio da Associao Brasileira de Antropologia, a convite de Miriam Grossi. As pesquisadoras apresentam
a antroploga norte-americana como uma das mais eminentes, com um papel central na institucionalizao
do campo da antropologia feminista nas universidades americanas. (ORTNER, 2006)
19
Durante muito tempo, se reconheceu que "papeis sexuais" - o diferencial de participao de homens e
mulheres nas questes sociais, econmicas, polticas, religiosas e instituies - variam de cultura para cultura.
Tambm tem sido desde h muito reconhecido que a qualidade e o grau de assimetria social entre os sexos
bastante varivel entre as diferentes culturas. O que no tem sido geralmente reconhecido o preconceito
subjacente a estudos dos papeis sexuais masculinos e femininos da dominao - um pressuposto de que
sabemos o que "os homens" e "mulheres" so, uma premissa que predominantemente atributos masculinos e
femininos so objetos naturais, e no predominantemente construes culturais. (Traduo livre) (ORTNER,
1981: 01)
25
significados da cultura, por um lado, para as formas de vida social e, por outro lado
experincia social. (ORTNER, 1981: 01)
Em 2006, em Conferncia proferida por ocasio da 25 Reunio da ABA, Sherry
Ortner explicou que o projeto conjunto onde se empenhara com Harriet Whiteahead em
Sexual Meanings era claramente inspirado na noo de desigualdade de gnero, mas
constitudo de uma iniciativa ainda incipiente em torno de uma elaborao maior sobre a
abordagem terica prtica que ela ainda no havia acessado com sistematicidade, apesar de
M. Sahlins ter-lhe enviado manuscritos de Historical Metaphors no mesmo perodo, que ela
recorda ter lido mais em busca de dados do que se concentrando em seu marco terico e
em suas ressonncias com outras obras da teoria da prtica que surgiam na poca.
26
Aos olhos dos homens e da legio de mulheres que vem por esses olhos
no basta ter um corpo de mulher, nem assumir como amante, como me, a
funo de fmea para ser uma mulher de verdade; atravs da sexualidade
e da maternidade, o sujeito pode reivindicar sua autonomia; a verdadeira
mulher a que se aceita como Outro. (Beauvoir, 1991: 308)
Quando Simone de Beauvoir escreveu sua famosa obra O Segundo Sexo ainda na
metade do sculo passado, a partir de uma densa reflexo existencialista sobre a condio de
ser ou tornar-se mulher - que inclua no campo da filosofia entre outros temas a remisso
ao lugar de um Outro do homem, as implicaes desta posio para a autonomia dos
sujeitos, a condio humana a partir de pressupostos biolgicos e sua influncia sobre o que
se determinou chamar de mulher - talvez no imaginasse o quanto essa teorizao germinal
seria recuperada contemporaneamente a partir da leitura da teoria queer sobre os diversos
significados das feminilidades e masculinidades que deslizam entre corpos biolgicos
alterados ou no pela medicina e suas tecnologias, originando a atual gama diversa de
identidades de gnero, em pauta no sculo XXI.20
O incio da elaborao sobre o conceito de gnero teve lugar na confluncia entre os
primeiros grupos de tericas e de ativistas feministas que se debruaram sobre o problema da
mulher, especialmente a partir dos anos 1960/70. A categoria, nesse contexto, foi imaginada
para compreender de que modo relaes de poder entre homens e mulheres eram
influenciadas pela constituio de desigualdades com base nas diferenas biolgicas. Joan
Scott (1990) entende que a rejeio ao determinismo biolgico implicou a utilizao do termo
gnero, uma vez que as palavras sexo ou a expresso diferena sexual guardavam
implcita esta concepo. Tambm as definies normativas da feminilidade estariam mais
bem caracterizadas pelo termo gnero, na medida em que introduziria uma noo
relacional em nosso vocabulrio de anlise. Segundo esta definio, as mulheres e os homens
seriam definidos reciprocamente e nenhuma compreenso de um deles podia ser alcanada
por um estudo separado. (SCOTT, 1990: 05)
20
Judith Butler rel e comenta Beauvoir em diversas passagens de sua obra. Cf. principalmente BUTLER
(2003), p. 26-7, 28-32, 59, 162-63, 180, 183, 216n11, 217) e BUTLER in: BENHABIB e CORNELL (1987).
Beatriz Preciado tambm a menciona em seu ousado Testo Yonqui (PRECIADO, 2008).
27
.
1.1.1. Os estudos da mulher e o sistema sexo-gnero
Anette Goldberg, embora avalie que o movimento feminista foi bastante reprimido
pela ditadura em funo de suas razes, registra que no Brasil, j no final dos anos 60,
encontrava-se em plena expanso, mas numa complexa relao com o movimento
28
feminista21, uma rea de pesquisas os estudos sobre a mulher j com certa legitimidade
acadmica e um grau de institucionalizao surpreendente, visto de um prisma europeu.
(GOLDBERG, 1989: 02-3) Comentando o clima poltico vivido pelas ativistas da poca,
anota:
[...] os questionamentos de gnero que poderiam ter sido feitos por umas e
por outras coletivamente no tiveram expresso na sociedade brasileira do
comeo dos anos 70, fenmeno qui surpreendente, tendo-se em conta
alguns aspectos do seu contexto nos anos 60. Mas ele encontra sua
explicao no estreitamento do campo de possibilidades de mais de uma
gerao no incio dos anos 70, sendo por sua vez chave para se entender
porque foi nesse perodo que nessa sociedade pde ser gestado um
feminismo liberalizante de esquerda, que encontrou sua expresso orgnica
nas associaes de mulheres surgidas em 1975. (GOLDBERG, 1989: 33)
21
Para maiores reflexes sobre as relaes entre o movimento feminista (e de mulheres) e a movimentao
acadmica feminista no Brasil, conferir RAGO (1996), MANINI (1996), MACHADO (1997), HEILBORN e
SORJ (1999). Ainda, Lucila Scavone em recente artigo publicado na Revista de Estudos Feministas, elabora
uma reflexo das implicaes polticas e cientficas dos estudos de gnero [...] mostrando como eles
emergiram de um dilogo do movimento social com as teorias (SCAVONE, 2008: 173)
22
Para mais referncias sobre a trajetria das publicaes feministas, conferir o Dossi publicado na Revista de
Estudos Feministas, fruto de um intenso dilogo entre diversas editoras de publicaes nesta rea durante a
Reunio da ANPOCS de 2000, onde as ativistas e professoras reunidas pela REF (UFSC) organizaram dois
eventos: um nacional, que reuniu editoras de publicaes brasileiras, intitulado I Encontro Brasileiro de
Publicaes Feministas, ocorrido em Florianpolis em agosto de 2002, do qual este dossi resultado, e um
internacional, que reuniria editoras de diferentes pases, a ser realizado em novembro de 2003. (MINELLA e
GROSSI, 2003: 217) Desnecessrio dizer que um dos maiores eventos internacionais no campo dos estudos de
gnero, o Seminrio Internacional Fazendo Gnero, tradicionalmente organizado pela mesma equipe que
edita a REF em Santa Catarina.
29
30
preparado para ser apresentado, pela primeira vez, em 1985. Piscitelli entende que as crticas
que Scott lana contra a antropologia a de que os/as antroplogos/as reduziriam a
discusso de gnero ao parentesco - no contempla uma anlise detida sobre toda a produo
na rea a partir da retomada dos estudos nesse nvel que pode ser ilustrada pela publicao
coordenada por Collier e Yanagisako (1987), fruto de diversas conferncias e estudos
conjuntos, uma das principais a Conferncia realizada em 1982 na cidade de Bellagio, Itlia o encontro sobre o tema que talvez tenha provocado maior impacto na antropologia
feminista 23. (PISCITELLI, 1998: 320)
Na discusso travada nos Estados Unidos, outra terica teria um papel fundamental
para o aprofundamento do uso da categoria gnero no campo de anlises feminista sobre
famlia e parentesco: Gayle Rubin (1975), num texto tambm considerado clssico,
fundamentou o uso da expresso sistema sexo/gnero, ao criticar a elaborao de LviStrauss sobre as trocas de mulheres nas sociedades primitivas e a instalao da regra de
incesto como fundamentos da diviso entre natureza e cultura.
Os primeiros captulos da obra de Claude Lvi-Strauss (1976) sobre as estruturas
elementares do parentesco tratam da distino entre estado de natureza e estado de
sociedade, que o autor prefere designar de estado de cultura, e do problema do incesto.
O autor coloca sobre a divisa entre estes estados a proibio do incesto nos processos rituais
que do origem s relaes de matrimnio entre os povos primitivos, sugerindo que esta
uma relao de carter estrutural para o processo civilizatrio.
Compreendo a preocupao de Piscitelli e considero importante seu dilogo com a elaborao de Joan Scott
em defesa da antropologia feminista, porm penso que Scott anunciava j nesta poca a discusso engendrada
posteriormente por Judith Butler (2003) e mais recentemente por Beatriz Preciado (2008) sobre a
figura/personagem mulher como centro da elaborao terica feminista, desconstruindo certa viso
heterossexista ainda dominante na teoria feminista da poca.
31
relaes de parentesco empregaro sempre determinados termos que as exprime. Assim que
a relao social, implicadas pelo uso das nominaes pai, me, filho, filha, irmo e
irm constitui o fator determinante para a aplicao da regra de proibio do incesto, fazendo
com que esta possa revelar, de um ponto de vista mais geral, a passagem do fato natural da
consanginidade ao fato cultural da aliana. (LVI-STRAUSS, 1976: 69-70).
32
A crtica de Gayle Rubin situa-se igualmente nas relaes assimtricas de poder entre
os sexos que envolvem as trocas de mulheres como resultado das relaes de parentesco
descritas por Lvi-Strauss, que dispem as mulheres num contexto de opresso em termos de
gnero no interior do sistema social onde ele ocorre. Parentesco organizao e organizao
confere poder aos homens, portanto.
33
Maria Luiza Heilborn (1993) numa crtica a Traffic in Women atualiza e auxilia na
compreenso da leitura de Rubin, apontando o equvoco no sentido de ter tomado o sexo
como sinnimo de sexualidade, categoria que no merece qualquer avaliao crtica de
Rubin. Para a antroploga, o gnero um elemento constitutivo da razo simblica,
portanto, uma concluso como a dela, que conduz ao projeto de superar a ao repressora da
sociedade mostra-se impraticvel, pelas prprias caractersticas hierrquicas que o termo
supe, mesmo no contexto igualitrio que o individualismo moderno apresenta. (HELBORN,
1993: 61-2)
Heilborn (1993) cita Eduardo Viveiros de Castro, afirmando que o que efetivamente
se troca nos sistemas culturalmente determinados de aliana so propriedades simblicas,
direitos, signos, valores, por meio de pessoas, (HEILBORN, 1993: 62) e articula com grande
flego diversos pressupostos tericos importantes no campo da antropologia social e da
psicanlise, partindo de Dumont, analisando Lvi-Strauss e Freud, e retomando o parentesco e
a parentalidade para sustentar a tese central de seu estudo sobre gnero e hierarquia. Ela
complementa:
34
O texto de Traffic in Women suscitou um rico debate atualizado por Judith Butler,
que discute sobre as origens e as linhagens da teoria feminista da poca, e a formulao inicial
de uma metodologia para a teoria feminista e para os estudos sobre lesbianismo e sobre os
gays. Em uma entrevista concedida J. Butler, Gayle Rubin fala sobre isto:
35
Sherry Ortner (1979) tambm comenta Lvi-Strauss, num primeiro momento a partir
de um trabalho apresentado em primeira verso em 1972, como uma leitura no curso
Mulher: Mito e realidade, no Sarah Lawrence College (NY), e que no Brasil foi publicado
sob o ttulo Est a mulher para o homem assim como a natureza para a cultura?. Neste
artigo, que se tornou famoso tambm pelas polmicas que a levaram a revisar alguns
pressupostos ali presentes, a autora enfatiza que todo sistema uma construo da cultura ao
invs de um fato da natureza (ORTNER, 1979: 118) e analisa as implicaes problemticas
da proximidade da mulher com o contexto domstico, para afirmar que esta se origina de
certos conflitos estruturais entre a famlia e a sociedade [...]. (ORTNER, 1979: 108)
Atualmente, a autora igualmente reflete24 que este texto, um dos primeiros de sua
carreira acadmica, escrito no auge da influncia que recebeu do estruturalismo nos Estados
Unidos, no seria escrito da mesma forma que o foi. Isso foi em 1972, comenta Ortner, o
24
Ortner respondeu s crticas - que considera pertinentes em parte - em dois artigos publicados no livro Making
Gender (1996).
36
feminismo estava explodindo novas revistas, novos cursos, colees e reunies, tudo
acontecendo. Ela comenta que ela e seu grupo haviam lido o Segundo Sexo, e que havia uma
preocupao das antroplogas em refutarem a noo de um matriarcado original. Foi da que
veio esta forte afirmao de que em todas as culturas conhecidas os homens so, em certa
medida, o primeiro sexo, se no necessariamente dominantes no sentido poltico,
preeminentes no sentido carismtico e do prestgio, ou em ambos. Esse foi o contexto do
artigo. (ORTNER, 2006: 441)
Michle Ferrand, por sua vez, recupera a constituio de um campo de estudos sobre
a mulher e sobre o gnero na Frana, cujo uso como conceito a autora explica ser muito
recente (originou-se nas dcadas de 1980 e 1990). Antes da aplicao do termo gnero, na
Frana, explica Ferrand, as tericas feministas lidavam mais centralmente com o conceito de
relaes sociais de sexo, numa referncia diviso sexual do trabalho e constituio do
patriarcado.
37
sociais de sexo, entretanto, era pouco operacional, pois era [um termo] longo, pesado,
difcil de utilizar nos ttulos, segundo M. Ferrand. Assim,
25
25
O artigo citado foi publicado originalmente no Dictionnaire critique du fminisme, organizado por Helena
Hirata, Franoise Laborie, Hlne Le Doar, Daniele Senotier. Ed. Presses Universitaires de France. Paris,
novembro de 2000, e traduzido por Miriam Nobre em agosto de 2003.
38
[...] foi primeiro utilizada pelos etnlogos para designar uma repartio
complementar das tarefas entre os homens e as mulheres nas sociedades
que eles estudavam: Lvi-Strauss fez dela o mecanismo explicativo da
estruturao da famlia. Mas so as antroplogas feministas, as primeiras,
que lhes deram um contedo novo demonstrando que ela traduzia no uma
complementaridade de tarefas, mas uma relao de poder dos homens sobre
as mulheres [...] (KERGOAT, 2003)
39
processos de inventrio, envolvendo gays, onde a famlia pleiteia a partilha de bens, e onde o
parceiro sobrevivente freqentemente arcava com as tarefas do lar, restando sem meios ao
final de comprovar sua participao econmica, quando o enquadramento feito no conceito
de sociedade de fato. H raras decises, que destacarei adiante, porm, que acatam esta
participao como importante para a construo da riqueza do casal. Vemos com isso o
quanto os vetores sociais sexualidade e classe social do o tom na totalidade dos casos, e o
quanto atual a discusso sobre o valor do trabalho domstico para a produo.
As consideraes acima demonstram um consenso no uso do conceito de gnero
como objeto central da teoria feminista, para alm das diversas coloraes que assume sua
interpretao. Jane Flax (1992) observa por ex., que h tambm discordncias quanto a sua
aplicao terica e prtica, no contexto das ambivalncias produzidas pelo pensamento
ocidental contemporneo. Para Flax, preciso desconstruir os significados que so conferidos
biologia/sexo/gnero/natureza. Parte do problema a proposto que sexo/gnero tem sido
uma das poucas reas em que a corporificaro (usualmente feminina) pode ser discutida em
discursos ocidentais (no-cientficos). Uma das explicaes encontradas relaciona-se ao fato
da reproduo. Abordando as diferenas anatmicas sexuais, Flax acha que as mesmas
estariam inextricavelmente ligadas (e de algum modo [seriam] mesmo causadoras da)
sexualidade. (FLAX, 1992: 239-40).
Em outra de suas obras recentes, Cidad Paradoxal - alis, a nica integralmente
publicada no Brasil - em que conforme diz Miriam Grossi (2002) em sua apresentao, Joan
Scott dialoga com um dos principais esteretipos produzidos pelas tericas dos estudos de
gnero [...], a saber, a dicotomia igualdade/diferena - Scott (2002) descreve um dilema
sem sada com o qual as feministas tiveram que se deparar materializado na forma de
debates sobre igualdade ou diferena: sero mulheres iguais a homens, fato do qual
decorreria a nica base para reivindicao de direitos? Ou sero seres diferentes e por causa
ou apesar das diferenas, com direito a igual tratamento? Ela ressalta ento que a aceitao
da dicotomia acarreta a desvantajosa qualidade de conferir identidades fixas e anlogas a
homens e mulheres, reforando de forma sub-reptcia
40
Tal dicotomizao criou uma importante dificuldade terica para a anlise feminista,
segundo Scott, na medida em que a indefinio do que se possa considerar diferena sexual
implicou a contradio nas reivindicaes feministas por direitos. As feministas francesas
viram-se ento, ao longo da histria, obrigadas a enfrentar a discusso entre igualdade ou
diferena, a que no haviam dado causa, buscando anular os mesmos termos usados para
discrimin-las. Estes obstculos, no obstante, ao invs de impossibilitarem o avano do
feminismo, observa a autora, contriburam para seu fortalecimento poltico, uma vez que a
posio feminista era paradoxal. (SCOTT, 2002, p. 18)
Sherry Ortner afirma finalmente que hoje em dia temos um tipo de feminismo das
mltiplas diferenas, que o feminismo do terceiro mundo e das minorias (ORTNER, 2006:
443), o que considero muito importante para a produo no Brasil, pois com base nos
estudos feitos nos pases que ela designa como do terceiro mundo. Ela chega a essa
concluso amarrando suas reflexes com os avanos para o futuro da teoria feminista.
41
Teresa de Lauretis (1991) foi uma das primeiras tericas que utilizou a expresso
queer theories para designar a produo de um campo de estudos at ento denominados
gays e lsbicos (lesbian ad gay studies). O artigo Queer Theory: Lesbian and Gays Studies,
publicado em 1991 por De Lauretis uma reflexo produzida no contexto original destes
estudos, durante um seminrio realizado na Universidade da Califrnia, Santa Cruz, em
fevereiro de 1990.26
De Lauretis explica que o projeto daquela conferncia estava baseado no
reconhecimento da homossexualidade como um tema cuja investigao no deveria mais
ser encarada simplesmente como marginal no que diz respeito a uma posio dominante, ou
a uma forma estvel de sexualidade (a heterossexualidade) contra o que seria definido, quer
pela oposio ou por homologia. A conferncia, segundo a autora, teve o objetivo de to
articulate the terms in which lesbian and gays sexualities may be understood and imaged as
forms of resistance to cultural homogenization, counteracting dominant discourses whit other
constructions of the subject in culture27. (DE LAURETIS, 1991: i)
26
Richard Miskolci lembra Eve Sedgwick tambm neste papel quando, em seu livro Between Men English
Literature and Male Homosocial Desire (1985), a pesquisadora norte-americana uniu a teoria feminista e os
antigos estudos gays e lsbicos de maneira a forjar o que hoje denominamos Teoria Queer. (MISKOLCI,
2007: 56)
27
[...] articular os termos pelos quais as sexualidades gays e lsbicas poderiam ser entendidas e representadas
como formas de resistncia homogeneizao cultural, contrariando discursos dominantes com outras
construes possveis do sujeito na cultura. (DE LAURETIS, 1991: I, traduo livre.)
42
The term queer, juxtaposed to the lesbian and gay of the subtitle, is
intended to mark a certain critical distance from the latter, by now by now
established and often convenient, formula. For the phrase lesbian and gay
or gay and lesbian has become the standard way of referring to what only a
few years ago used to be simply gay (e.g., the gay community, the gay
liberation movement) or, just a few years earlier still, homosexual. [...] In
a sense, the term Queer Theory was arrived at in the effort to avoid all of
these fine distinctions in our discursive protocols, not the adhere to any one
of the given terms, not to assume their ideological liabilities, but instead to
both transgress and transcend them or at the very least problematize them.
(DE LAURETIS, 1991: ii v, passim)28
The fact of the matter is, most of us, lesbians and gay men, do not know
much about on another's sexual history, experience, fantasies, desire, or
modes of theorizing. And we do not know enough about ourselves, as well,
when it comes to differences between and within lesbians, and between and
within gay men, in relation to race and its attendant differences of class or
ethnic culture, generational, geographical, and socio-political location. (DE
28
O termo "queer", justaposto a "lsbica e gay" no subttulo, destinado a marcar certa distncia crtica a partir
da ltima, at agora estabelecida e, muitas vezes, conveniente frmula. A frase "gay e lsbica" ou "lsbica e
gay" tornou-se a forma normal de referncia e h poucos anos vinha-se utilizando simplesmente 'gays' (por
exemplo, a comunidade gay, o movimento gay de libertao) ou, simplesmente alguns anos atrs ainda,
"homossexuais. [...] Num certo sentido, chegamos ao termo "Queer Theory" no esforo de evitar todas estas
distines nos nossos discursos oficiais, e no aderir a qualquer uma das condies dadas, para no
assumirmos as suas responsabilidades ideolgicas, mas sim para transgredi-las e transcend-las - ou, pelo
menos, problematiz-las. (traduo livre)
43
.
LAURETIS, 1991: viii) 29
29
A verdade , a maioria de ns, lsbicas e gays, no sabe muito sobre a histria sexual do outro, as experincias,
fantasias, desejo, ou modos de teorizao. E no sabemos o suficiente sobre ns mesmos, bem como, quando
se trata de diferenas dentro e entre lsbicas e homossexuais no seio e entre os homens, em relao raa e
seus marcadores diferenas de classe ou cultura tnica, geracional, geogrficas e localizao scio - poltico.
(DE LAURETIS, 1991: i)
44
quando reflete sobre o que se convencionou denominar o armrio gay, ao argumentar sobre
o segredo revelado e as prticas de controle que ao invs de afrouxarem suas amarras, muitas
vezes acabam por refor-las, retomando em muitos aspectos o projeto de Michel Foucault
(1999d,1999e, 1999f) em sua Histria da Sexualidade. Sedgwick afirma neste contexto que o
armrio no algo que encerra apenas a vida de pessoas gays, embora sua aplicao seja
possvel considerando-se o ostracismo social a que esto submetidas na maior parte de suas
relaes sociais, mesmo entre pessoas mais assumidas. Porm, a representao do armrio
vai mais alm, beneficiando de certo modo a quem no passvel de enquadrar-se no conceito
que pressuposto ali. (SEDGWICK, 2007: 27)
Comentando casos judiciais onde pessoas (um homem gay e uma mulher bissexual)
foram excludas de
45
gnero discriminado, pois todos de alguma forma esto adstritos ao cumprimento das
regras que o sistema de representaes construdo sob a matriz heterossexual impe. A autora
prope ento a incoerncia como objeto de estudo mais promissor nesse quadro.
(SEDGWICK, 2007:52-3)
Beatriz Preciado (2008) parece seguir o mesmo deslocamento em suas preocupaes
tericas quanto ao problema identitrio, mas em direo mais global, quando afirma a
necessidade de explicitar los processos culturales, polticos, tcnicos a travs de los cuales
el cuerpo como artefacto adquiere estatuto natural30, numa era que denomina de
farmacopornografica, na qual a cincia a nova religio.
30
[...] explicitar os processos culturais, polticos, tcnicos atravs dos quais o corpo como artefato adquire
estatuto natural (traduo livre)
31
Durante o sculo XX, perodo no qual se leva a cabo a materializao farmacopornogrfica, a psicologia, a
sexologia, a endocrinologia estabeleceram sua autoridade material transformando os conceitos de psiquismo,
de libido, de conscincia, de feminilidade e masculinidade, de heterossexualidade e homossexualidade em
realidades tangveis, em substncias qumicas, em molculas comercializveis, en corpos, em biotipos
humanos, em bens de intercmbio gestionveis pelas multinacionais farmacuticas. () No h nada que
desvelar na natureza, no h um segredo escondido. Vivemos na hipermodernidade punk: j no se trata de
revelar a verdade oculta da natureza () No h nada que desvelar no sexo nem na identidade sexual, no
h nenhum segredo escondido. A verdade do sexo no desvelamento, sexo design. (traduo livre)
46
dinmicas del tecno-capitalismo avanzado.32 Ela explica que este termo j teria sido
utilizado no contexto mdico desde 1947, por John Money, psiclogo que tratava de bebs
intersexuais, desenvolvendo a noo posteriormente com o objetivo de estudar a possibilidade
de cirurgia e tratamento hormonal com recm nascidos de modo a normalizar seus corpos
segundo os critrios que a medicina havia declarado como perceptveis em termos de diviso
sexual. (PRECIADO, 2008: 81)
Preciado no estranha que o feminismo tenha cado na encruzilhada entre
essencialismos x construtivismos, de onde as polticas pblicas de controle social se
valeram, pois curiosamente, quando nos anos 60 a noo de gnero foi retomada pelas
feministas como instrumento de anlise crtica da opresso das mulheres, a dimenso
cientfica da produo e transformao real de corpos ficou elidida por uma noo que a
autora denomina como um constructivismo cultural light. (PRECIADO, 2008: 82)
Ela menciona ainda Teresa de Lauretis, Denise Riley e Judith Butler como as
primeiras tericas no campo a tratar de forma crtica os pressupostos epistemolgicos que
implicavam o uso da categoria gnero a partir de um sujeito que se designe universalmente
mulher. Sua posio encontra ento lugar claro no interior do esforo terico queer, como
seguidora desta linhagem terica, quando Preciado considera que os sujeitos sero todos
ento, compreendidos como invenes do sistema produtivo de subjetividades que o pornofrmaco capitalismo forjou - para utilizar os termos que nos apresenta em seu polmico Texto
Yonqui (2008) - segundo o qual as conseqncias para o futuro do movimento seriam
sensivelmente nefastas, pois culminou sendo til para sua reproduo.
32
() pela transformao do sexo em objeto de gesto poltica da vida, seno e, sobretudo, pelo fato de que esta
gesto se opera atravs das novas dinmicas do tecno-capitalismo avanado. (traduo livre)
47
48
Miriam Grossi (1998) reflete sobre o tema a partir de um estudo sobre papis de
gnero e sexualidade - dois referentes que se confundem em muitas anlises - buscando
desconstruir o senso comum ocidental que considera que a identidade de gnero marcada
pela opo sexual [...]. Ela destaca que a questo mais complexa, e remete constituio
de um sentimento individual de identidade. (GROSSI, 1998: 01 e 09, passim)
Retomando a formulao de Robert Stoller - segundo a qual todo indivduo tem um
ncleo de identidade de gnero, que um conjunto de convices pelas quais se considera
socialmente o que masculino ou feminino a autora explica que, embora seja inalterado
em toda vida psquica do sujeito, tal ncleo ser construdo em nossa socializao a partir do
momento da rotulao do beb, enquanto menino ou menina. O atributo da nomeao ser
um marcador fundamental do que se espera da criana em termos de comportamentos sociais.
49
A partir da, a associao da sexualidade ao gnero ser engendrada. (GROSSI, 1998: 10)
A autora lembra, contudo, que o desenvolvimento das novas tecnologias de
reproduo um fator histrico fundamental, auxiliar na desconstruo da idia das relaes
entre homossexuais como desviantes de uma norma de reproduo heterossexual, dada pela
crena no intercurso sexual entre pessoas do sexo oposto como nico recurso possvel para
manuteno da espcie. Demonstra, assim, que identidade de gnero e prticas afetivo/sexuais
no se confundem, pois a sexualidade apenas uma das variveis que configura a identidade
de gnero em concomitncia com outras coisas como os papis de gnero e o significado
social da reproduo.
De uma forma simplificada diria que sexo uma categoria que ilustra a
diferena biolgica entre homens e mulheres, que gnero um conceito que
remete construo cultural coletiva dos atributos de feminilidade e
masculinidade (que nomeamos de papis sexuais), que identidade de gnero
uma categoria pertinente para pensar o lugar do indivduo no interior de
uma cultura determinada e que sexualidade um conceito contemporneo
para se referir ao campo das prticas e sentimentos ligados a atividade sexual
dos indivduos. (GROSSI, 1998: 15)
Berenice Bento (2006), sob outra tica, tambm convida a refletir sobre a
necessidade de se pensar a sexualidade e o gnero enquanto categorias independentes. Esta
reflexo est referenciada no estudo de narrativas de transexuais masculinos gays e de
transexuais femininas lsbicas, em sua pesquisa atual. Segundo a autora, as narrativas de
transexuais que vivem experincias homossexuais nos permitem fazer incurses tericas
sobre os limites de se tentar compreender a sexualidade pela lente do gnero e/ou vice-versa.
Quando transexuais afirmam vivo em um corpo equivocado, nada esto revelando-nos em
termos de suas prticas e escolhas sexuais. (BENTO, 2006: 119)
Bento esclarece que as histrias de vida de transexuais relatadas em sua pesquisa
identificam pessoas com vida sexual ativa, que vivem com seus/as companheiros/as antes da
cirurgia, mas que fazem a cirurgia no para manterem relaes heterossexuais, pois se
consideram lsbicas e gays, [e com isso] desconstroem a tese do transexual universal. Ainda,
50
Sujeito, corpo e identidade so categorias recuperadas por Judith Butler, para reunir a
teoria foucaultiana e a psicanlise, segundo Stuart Hall (2000). O ator explica que Butler, nos
marcos do feminismo, analisa os limites discursivos do sexo, e as complexas transaes entre
o sujeito, o corpo e a identidade. Para Butler, no existe nenhum sujeito fora ou antes da Lei,
e a categoria do sexo mais do que descritiva, normativa: ela aquilo que Foucault chamou
de ideal regulatrio.
A mudana terica significativa que Butler prope a ligao que faz do ato de
assumir um sexo com a questo da identificao e com os meios discursivos pelos quais o
imperativo heterossexual possibilita certas identificaes sexuadas e impede ou nega outras
identificaes. [...] Esse centramento da [...] identificao, juntamente com a problemtica do
sujeito que assume um sexo, abre, no trabalho de Butler, um dilogo crtico e reflexivo entre
Foucault e a psicanlise que extremamente produtivo. (HALL, 2000: 127-8).
Hall destaca que a autora o convence quando argumenta em favor de identidades
que funcionam por meio da excluso, por meio da construo discursiva de um exterior
constitutivo e da produo de sujeitos abjetos e marginalizados, aparentemente fora do campo
do simblico, do representvel [...], o qual retorna, ento, para complicar e desestabilizar
aquelas foracluses que ns, prematuramente, chamamos de identidades. Ele considera,
ainda, que este argumento deve ser desenvolvido quanto questo racial. Citando James
Souter, o autor analisa que a crtica de Butler sobre a poltica da identidade feminista e de
suas premissas fundacionais questiona a adequao de uma poltica representacional cuja base
a universalidade e a unidade presumveis de seu sujeito a categoria unificada sob o rtulo
de mulheres. (HALL, 2000: 129)
Hall encerra deixando em aberto a discusso, reconhecidas suas bases tericas: a
questo e a teorizao da identidade um tema de considervel importncia poltica, que s
poder avanar quando tanto a necessidade quanto a impossibilidade da identidade, bem
como a suturao do psquico e do discursivo em sua constituio, forem plena e
inequivocamente reconhecidos. (HALL, 2000: 130-31).
Dois conceitos traados pela teoria queer mostram-se importantes para referenciar a
anlise de J. Butler - a heterossexualidade compulsria e a performatividade de gnero. A
autora utiliza aqui o conceito de capacidade produtiva em Foucault, embora advertindo que
no o aplica de maneira simplificadora noo de gnero. Ir questionar da o que considera
contradies centrais na teoria foucaultiana, reveladas pela considerao da diferena sexual
em seus prprios termos. (BUTLER, 2003: p. 215)
O uso crtico que Butler faz de Foucault em sua anlise parece importante para a
51
Sobre o uso destes conceitos, ainda, destacaria Don Kulick - num estudo sobre a
performatividade do no em trs tipos de cenas sexuais - que a performance trata da
linguagem como ao, que nestas (ou nas suas) enunciaes muda o mundo e o leva a uma
nova ordem social. Sobre a idia de performatividade, ele observa que a mesma virou
moda a partir de Gender Trouble, e que a mesma teve uma grande penetrao nos estudos
em cincias humanas. Mas, alerta Kulick, performance no performatividade. A primeira
relaciona-se com algo que o sujeito faz, ao passo que a seguinte definiria o processo
segundo o qual os sujeitos emergem. Assim, performance uma dimenso da
performatividade. (KULICK, s/d: 61-9)
luz desta viso de Kulick, possvel compreender que Butler no afirma que o
gnero pode ser trocado como se troca de roupa, e que seu sistema no deve ser lido
confundindo-se performatividade e performance. Em seguida, Kulick conclui que
performance estaria referida identidade, e performatividade s operaes atravs das quais o
sujeito constitudo, ou aos processos de identificao. (KULICK, s/d: 69)
Para Butler, o gnero a estilizao repetida do corpo, um conjunto de atos
repetidos no interior de uma estrutura reguladora altamente rgida, a qual se cristaliza no
tempo para produzir a aparncia de uma substncia, de uma classe natural de ser. Esta
passagem permite deixar mais claro o que ela afirma sobre a relao entre sexo e gnero, e
qual o lugar da biologia em Butler que se situa no plano de uma construo discursiva (de
uma ontologia e dos prprios corpos). O gnero, a partir da, ser pensado em termos de um
regime de subjetivao. (BUTLER, 2003: 59)
52
Miriam Grossi (2003) explica que a discusso sobre parentesco a partir da anlise das
genealogias atravessou a histria da antropologia, marcando-a na segunda metade do sculo
XX por reflexes tericas sobre o parentesco, enquanto estrutura social, econmica ou
simblica, explicando ainda que at os anos 70 as investigaes sobre parentesco tomaro o
sexo como uma categoria natural sobre a qual a organizao social estaria sedimentada.
Nestes estudos, valores da sociedade ocidental, como a heterossexualidade natural se
reproduzem como regras universais, como na obra clssica de Lvi-Strauss, onde a
sexualidade tratada como um instinto natural. (GROSSI, 2003: 275)
As pesquisas sobre gnero e parentesco concentrariam boa parte das indagaes
sobre as homossexualidades e a famlia na seqncia dessa histria. Segundo a mesma autora,
o final da dcada de 90 foi marcante para a alterao dos modelos ocidentais de parentesco,
que a partir do reconhecimento jurdico da conjugalidade homoertica, passam a assumir
novas referncias alm da dade do casal heterossexual com sua prole.
J nos anos 1970, foram vrias as tericas feministas que trouxeram novos aportes
conceituais a estes estudos, do que exemplo a descrio de casos de filiao entre parceiros
do mesmo sexo, prossegue Miriam Grossi (2003):
53
Franoise Hritier (2000), neste estudo citado por Miriam Grossi, e publicado
originalmente em 1985 na Frana, explica que as modalidades de aliana matrimonial e os
modelos de famlia so dados eminentemente sociais. Analisando os Nuer, ela mostra um
exemplo claro dessa afirmao, tomando o caso da mulher brhaigne, ou mulher-homem (de
barus=vir, em baixo latim), uma mulher estril, considerada como homem, que enquanto
pai, se v atribuir uma descendncia. Nesta sociedade, as mulheres que provam, depois de
terem sido casadas por tempo suficientemente longo, sua esterilidade definitiva retorna a sua
linhagem de origem onde so consideradas totalmente como homens. (HRITIER, 2000:
109)
Hritier adverte na mesma pgina, porm, que embora a mulher brhaigne ascenda
ao status masculino, esta condio concretizada na conjugalidade com algum do mesmo sexo
no implica relaes homossexuais, antes est fundada na ordem econmica que o
matrimnio observa naquela sociedade, segundo a qual a transferncia de bens (gado) com a
qual a mulher estril se beneficia quando retorna casa dos pais o que determina a filiao.
54
Piscitelli lembra que as crticas feministas abordaram outro ponto importante, que foi
a subsuno ao termo famlia de diversos elementos a implicados - o parentesco, os
ncleos domsticos e a prpria definio de domesticidade, que remete aos discursos sobre o
espao privado. Para uma anlise feminista que encarasse a famlia desnaturalizada, era
preciso pens-la no contexto das relaes de parentesco. interessante perceber que o
interesse feminista no parentesco foi retomado na segunda metade da dcada de 1980, no
contexto dos srios questionamentos que se foram alinhavando em torno dos supostos que
embasaram a distino sexo/gnero, nos diz a autora. (PISCITELLI, 1998: 312).
Aprofundo a seguir a trajetria caracterstica destes estudos como fundamento
possvel para a articulao das teorias feministas de parentesco e gnero e a teoria queer em
relao teoria crtica do direito no que se refere ao reconhecimento das conjugalidades
homoerticas em seus efeitos jurdicos plenos.
Famlias biolgicas, atravs das pesquisas de Malinowski e RadcliffeBrown, foram vistas como fatos necessrios e virtualmente pr-sociais,
nascidas das nossas necessidades humanas mais bsicas ao invs do processo
evolucionrio. Mas, entendendo necessidades como universais, os
antroplogos tinham ainda de pensar sobre a mudana, e a fim de considerar
a diversidade e a complexidade das formas de parentesco constatadas, eles se
34
Michelle Rosaldo foi professora de antropologia em Stanford at o final de sua vida, em 1981. O texto foi
publicado originalmente em Signs: Journal of Women in Culture and Society. Spring 1980, Vol. 05, n. 3: 389417
55
56
Cludia Fonseca (2003) indaga o que aconteceu nos trinta anos que separam a
primeira e a segunda onda de coletneas? Ela menciona a importncia de eventos como a
Conferncia de Bellagio (Itlia) em 1982, cujo ttulo era significativo Feminismo e Teoria
de parentesco. A lista de convidados inclua nomes de homens da escola clssica (Bloch,
Goody, Smith), um grande nmero de mulheres com interesses feministas : Slvia Yanagisako,
Jane Collier e Michelle Rosaldo (as organizadoras), Verena Stolcke, Annette Weiner, Harriet
Whitehead, Rayna Rapp e dessa vez, Marilyn em vez de Andrew Strathern. (FONSECA,
2003:16)
Neste mesmo evento, a autora avalia que se produziu uma aliana estratgica entre S.
Yanagisako, M. Strathern e David Schneider, ali presentes, cada um representando uma
Universidade central para a discusso, respectivamente Stanford, Manchester e Chicago, o
que resultou num dos grandes movimentos tericos da disciplina: a transpolinizao entre
os campos de gnero e parentesco. O que os unia nesse mbito era a crtica noo de
etnocentrismo ocidental que segundo os mesmos35, ainda imperava na conceituao de
parentesco calcado em smbolos de sexo e sangue. O livro de Schneider, Critique of the
Study of Kinship, lanado em 1984, foi um marco aps este evento onde esta idia foi
desenvolvida. Schneider sugeria neste texto que os cientistas sociais projetavam valores
prprios de suas sociedades para categorias supostamente universais de anlise, ainda
segundo Fonseca. (FONSECA, 2003: 17)
Um olhar mais focado nas protagonistas da poca leva novamente Sherry Ortner e
Harriet Whitehead, que dedicam um trecho especial na introduo de Sexual Meanings s
anlises sobre casamento e parentesco e sobre o modo como as relaes com as estruturas de
prestgio influenciam na construo do sistema sexo/gnero. Pensando sobre o modo como o
parentesco e o casamento esto colocados nas etnografias ali apresentadas, as autoras situam
este domnio como um dos mais importantes contextos nos quais a ideologia de gnero
produzida e reproduzida, enfatizando sua importncia histrica para a Antropologia. As
autoras consideram a esfera das relaes de prestgio, sugerindo que a mesma mediaria
determinada organizao de parentesco e casamento, por um lado, e de outro, organizaria a
ideologia de gnero em certas sociedades. (ORTNER e WHITEHEAD, 1981: 03)
A crtica que a antropologia feminista fazia aos estudos de parentesco realizados
35
O livro de Schneider, Critique of the Study of Kinship, lanado em 1984, foi um marco aps este evento onde
esta idia foi desenvolvida. Schneider sugeria neste texto que os cientistas sociais projetavam valores prprios
de suas sociedades para categorias supostamente universais de anlise, ainda segundo Fonseca. (FONSECA:
2003, 17)
57
58
partir disto, para os processos sociais e simblicos atravs dos quais as categorias
fundamentais sobre gnero e parentesco so construdas. Adriana Piscitelli discorda da
posio das autoras, atualizando-a em particular quanto constituio de um mesmo campo
de estudos sobre gnero e parentesco.
59
60
61
Para Freire Costa, ainda, o padro moral da vida familiar e a criao de novos papis
sociais para homens e mulheres foram outras duas tarefas higinicas importantes. O amor
substitui a tica religiosa-patrimonial, e cria um novo cdigo coercitivo das relaes
conjugais. O marido assume obrigaes para com a esposa e vice-versa, e mais do que isto, a
referncia explcita do uso higinico do amor ser referida situao conjugal, de onde deve
provir a prole.
Oedipus comes to know who his mother and father are but that his mother is
also your wife. Antigones father is her brother, since they both share a
mother Jocasta, and her brothers are her nephews, sons of her brother-father,
Oedipus. The terms of kinship become irreversibly equivocal. Is this part of
62
dipo
Jocasta
Eurdice
Laio
Hemon noivo
marido-pai
(presente)
dipo
filho-irmo
Ismnia
Etocles
Polinice
Antgona
Fantasmas
Casais ...........
Filhos _______
Irmos
36
dipo termina por saber que so seus pai e me, mas descobre que sua me tambm sua mulher. O pai de
Antgona seu irmo, logo eles partilharam todos os dois da mesma me em Jocasta, e seus irmos so
tambm seus sobrinhos, filhos de seu irmo-pai, dipo. Os termos do parentesco tornam-se fatalmente
equivocados. Isso faz parte da tragdia? A perturbao do parentesco conduz morte? (traduo livre)
63
de Antgona, que no examina aquela tragdia em si. Em conversa com vrios pesquisadores
brasileiros, ao final de um ciclo de cinco conferncias proferidas na Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro entre 21 e 25 de maio de 1973, o pensador responde a Milton Jos
Pinto uma questo sobre sua abordagem de dipo.
De fato, as prticas judicirias foram conceituadas por Foucault como o modo pelo
qual, na histria do Ocidente, se concebeu e se definiu a maneira como os homens podiam ser
julgados [...], [ou] a maneira como se imps a determinados indivduos a reparao de
algumas de suas aes e a punio de outras [...]. Tais procedimentos constituram um dos
meios fundamentais pelos quais nossa sociedade definiu os tipos de subjetividade, formas de
saber, e [...] as relaes entre o homem e a verdade que merecem ser estudadas.
(FOUCAULT, 2001: 11) A tragdia de dipo ento
64
familiar. Polinice e Etocle colocam em ato a palavra do pai, cumprindo a maldio de Laio.
O desejo de Antgona de salvar seus irmos derrubado, parece, pelo desejo de lhes
reaproximar deste mesmo destino. Parte da cena trgica, a possessividade incestuosa de dipo
sobre Antgona apareceria, na interpretao de Butler, em dipo na Colnia: Pessoa no
mundo no vai amar-vos como seu pai que no ters mais perto de vs na vida Ela respeita
esta maldio e a desobedece ao mesmo tempo em que desloca seu amor por seu pai para o de
seu irmo. (BUTLER, 2000: 59)
Antgona se ope ao dito real, por crer que contraria as leis dos deuses e se lana
morte certa, consciente que sua sina ser trgica. Ismnia, temerosa de mais desastres
familiares, adverte-a do destino que j tiveram como mulheres que so, e a adverte que
seguir as ordens reais.
Butler chama ainda a ateno para o fato de ser pressuposto a Antgona no amar
nenhum homem que no fosse quem morto, mas de certa forma, ela tambm um homem.
65
Ao interpretar outra passagem de dipo na Colona, quando Antgona guia o pai-irmo pelas
trevas, depois dele ter arrancado os prprios olhos, de Antgona se diz: Ela imediatamente
maldita pelo fato de sua lealdade a um homem morto, uma lealdade que a torna masculina.
Mais tarde dipo sustenta que Ismnia e Antgona ocuparam literalmente o lugar de seus
irmos, adquirindo com este fato o gnero masculino. (BUTLER, 2000: 61)
Antgona representaria ento a ruptura com a lei de parentesco que probe o incesto?
A tragdia traz questes sobre parentesco e Estado que interessaram Butler, pois se repetem
em diversos contextos culturais e histricos.
Butler leu o texto clssico e seus comentrios crticos para verificar se algum
contribua para a construo de um status poltico exemplar para Antgona como uma figura
feminina que desafia o Estado atravs de uma poderosa seqncia de atos psquicos e
lingsticos. O que a impressionou em primeiro lugar nas crticas que leu foi a maneira pela
qual Antgona foi lida por Hegel e depois por Lacan, e a propsito, a maneira pela qual ela
foi tomada, por Luce Irigaray e outros, no como uma figura poltica, algum de quem sua
fala desafiante tem implicaes polticas, mas algum que ao invs disso articula uma
oposio pr-poltica ao poltico, representando o parentesco como a esfera das condies de
possibilidade da poltica sem nunca ter tido nada com isso. Em Hegel, Butler pensa que
Antgona representa o parentesco e sua dissoluo, e Creonte representa uma ordem tica
emergente e a autoridade do Estado baseada em princpios de universalidade. (BUTLER,
37
A reviso antigoneana da teoria psicanaltica pode colocar em questo a suposio de que o tabu do incesto
legitima e normaliza o parentesco baseado na reproduo biolgica e a heterossexualizao da famlia.
Embora a psicanlise tenha freqentemente insistido que a normalizao invariavelmente rompida e
frustrada pelo que no pode ser ordenado por normas regulatrias, isto tem sido raramente aplicado questo
de como novas formas de parentesco podem e tem surgido sobre a base do tabu do incesto. Partindo da
presuno de que no se pode - ou no se deveria poder escolher algum membro da famlia como um amante
ou parceiro marital disto no se segue que os acordos de parentesco que so possveis assumem uma forma
particular. (traduzi)
66
67
Este uso natural (aquele pelo qual se pode procriar com o semelhante) ou
contra a natureza. Este ltimo ocorre ou com uma pessoa do mesmo sexo, ou
com um animal estranho espcie humana. Estas transgresses das leis,
estes vcios contra a natureza chamados tambm de sem-nome, no podem
ser justificados, como leso da humanidade em nossa prpria pessoa, por
nenhuma restrio ou exceo, contra a reprovao universal. (KANT, 1993:
p. 75)
68
seguir, Kant acentua que a lei matrimonial, que diz do homem em relao mulher: Ele ser
teu senhor (ele mandar, ela obedecer) no pode ser considerada contrria igualdade de
um casal humano, pois o domnio de que se trata tem por nica razo a superioridade das
faculdades do homem em relao s da mulher na realizao do bem comum da famlia, e a
superioridade do direito ao mando ou autoridade. O direito a que o autor se refere, nesse
caso, sendo eminentemente pessoal, funda-se na superioridade do homem em relao
mulher (tornada natural por essa viso) e no bom uso que se deva fazer dela, mas tambm
real porque se um dos esposos se afasta, ou se pe disposio de uma pessoa estranha, o
outro tem sempre o direito incontestvel de faz-lo retornar ao seu poder, como uma coisa.
Dessa maneira, a autoridade pode ser derivada do dever da unidade e da igualdade com
relao ao fim. Kant reafirma que a prevalncia da autoridade masculina no pode ofender a
igualdade, pois derivada da superioridade de gnero, por sua vez admitida como natural em
relao ao gnero feminino. (KANT, 1993: 108)
Essa argumentao tradicional forma a base das atuais noes sobre a famlia e o
casamento na cincia jurdica, qual no foge a maior parte dos doutrinadores em direito de
famlia no Brasil. O casamento e a unio estvel (aps a Constituio Federal e suas
regulamentaes posteriores) so duas formas principais de acesso constituio de famlia
na concepo estrita que o termo assume perante a cincia jurdica nacional, que garantiu
ainda a constituio da famlia composta por um dos genitores e seus filhos.
Numa definio clssica, o direito de famlia descrito como um complexo de
normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam,
as relaes pessoas e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, a relao entre
pais e filhos, o vnculo de parentesco e os institutos complementares, curatela, tutela e
ausncia. (BEVILAQUA, 1976)
Guilherme C. N. da Gama (2001) aponta que a influncia para a formulao do
Direito Civil e de famlia (como um de seus ramos) brasileiros foi recebida do direito
portugus, por sua vez constitudo a partir do direito romano e cannico. As Ordenaes
Filipinas orientaram no Brasil os primeiros regramentos normativos em matria de Direito
Civil at o advento do Cdigo Civil de 1916, hoje revogado pelo Cdigo de 2002.
(NOGUEIRA DA GAMA, 2001: 38)
Nogueira da Gama (2001) define a famlia como uma realidade, um fato natural,
uma criao da natureza, no sendo resultante de uma fico criada pelo homem, e em
sentido estrito, a famlia abrangeria os cnjuges e seus filhos (NOGUEIRA DA GAMA,
2001: 40).
69
70
temas que vinham sendo tratados desde a Constituio Federal atravs da jurisprudncia e da
interpretao da legislao, como a famlia monoparental e a condio jurdica em casos de
concubinato ou companheirismo presente no instituto da unio estvel.
Tambm comentando as alteraes trazidas ao instituto do casamento pelo Cdigo
Civil de 2002, Srgio Gischkow Pereira (2007) destaca suas formas especiais, divididas em
seis tpicos: a) casamento religioso com efeitos civil: arts. 1515 e 1516; b) casamento por
procurao: art. 1542; c) casamento sob molstia grave: art. 1539; d) casamento nuncupativo:
arts. 1540 e 1541;38 e) casamento consular: art. 154439; e finalmente, o casamento por
converso de unio estvel: art. 1726. (GISCHKOW PEREIRA, 2007:52) Esta disposio
aparece no campo em estudo como uma das dificuldades apontadas por alguns autores e pelos
desembargadores que discordam da equiparao das conjugalidades homoerticas s unies
estveis, pois a converso da mesma em casamento seria dificultada pela exigncia da
dicotomia sexual na formao do casal casvel.
Retomando a teoria antropolgica e feminista como caminho de compreenso e
anlise, Ortner (1981) considera a esfera das relaes de parentesco e casamento como
conseqncia varivel, embora clara, das vrias formas de noes culturais de gnero e
sexualidade articulam as relaes sociais em determinadas sociedades. Os diversos achados
etnogrficos encaminham para uma necessria relativizao das estruturas familiares,
revelando que h um investimento culturalmente hierrquico em suas definies em nossa
cultura, da a noo de estruturas de prestgio (ORTNER e WHITEHEAD, 1981: 12), que
penso, pode ser adequada para compreender a precedncia social das relaes de
conjugalidade entre heterossexuais em oposio s unidades familiares compostas por pessoas
do mesmo sexo, principalmente por sua inscrio na ordem da natureza em funo da
reproduo.
Os conceitos de famlia e matrimnio tomam um sentido novo a partir da passagem
do sc. XVIII para o sc. XIX, momento que Michel Foucault (1999d) descreve como central
para a produo e circulao das verdades sobre o sexo, organizadas pelas tcnicas de
controle dos corpos a partir da colocao dos discursos sobre a sexualidade em questo. Este
38
O vocbulo nuncupativo quer exprimir, na significao jurdica, o que feito ou ordenado de viva voz, isto ,
verbalmente ou oralmente. (SILVA, 1989:262). O art. 1540 do CC/02 abre um permissivo legal ao casal,
para que celebre o matrimnio deixando de seguir os ritos ordinrios, quando algum dos contraentes estiver
em eminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, quando ento
o mesmo poder ser realizado na presena de seis testemunhas sem parentesco com os noivos.
39
71
Jurandir Freire Costa explica que nesta poca o instinto comea a fazer parte do
vocabulrio mdico, a partir do movimento intelectual dos idelogos ou ideologistas.
Destut de Tracy e Cabanis so os principais representantes do movimento. A pretenso deste
movimento seria a elaborao de uma teoria materialista das idias, ou seja, explicar a
72
gnese neurofisiolgica das sensaes e pensamentos [...], cujo suporte seria o instinto
sexual. No terreno da sexualidade, ser estimulada a crena num dado biolgico da
diferena sexual, traduzida na diversidade das emoes, sensaes, sentimentos, inclinaes,
[...] caractersticas psquicas, morais ou sociais dos homens e mulheres. (FREIRE COSTA,
1995: 136). Foucault tambm aborda a psiquiatrizao do prazer perverso na medida em
que h um isolamento do instinto sexual como instinto biolgico e psquico autnomo, de
modo a procurar uma tecnologia corretiva para as anomalias da advindas [a mulher
histrica, a criana masturbadora, o casal malthusiano, o adulto perverso]. (FOUCAULT,
1999d: 100). Ele complementa:
Pode-se admitir, sem dvida, que as relaes de sexo tenham dado lugar, em
toda sociedade, a um dispositivo de aliana: sistemas de matrimnio, de
fixao e desenvolvimento dos parentescos, de transmisso dos nomes e dos
bens. Este dispositivo de aliana, com os mecanismos de constrio que o
garantem, com o saber muitas vezes complexo que requer, perdeu
importncia medida que os processos econmicos e as estruturas polticas
passaram a no mais encontrar nele um instrumento adequado ou um suporte
suficiente. [...] A famlia o permutador da sexualidade com a aliana:
40
O termo dispositivos aparece em Foucault nos anos 70 e designa inicialmente os operadores materiais do
poder, isto , as tcnicas, as estratgias e as formas de assujeitamento utilizadas pelo poder. A partir do
momento em que a anlise foucaultiana se concentra na questo do poder, o filsofo insiste sobre a
importncia de se ocupar no do edifcio jurdico da soberania, dos aparelhos do Estado, das ideologias que o
acompanharam, mas dos mecanismos de dominao: essa escolha metodolgica que engendra a utilizao da
noo de dispositivos. Eles so, por definio, de natureza heterognea: trata-se tanto de discursos quanto de
prticas, de instituies quanto de tticas moventes: assim que Foucault chega a falar, segundo o caso, de
dispositivos de poder, de dispositivos de saber, de dispositivos disciplinares, de dispositivos de
sexualidade, etc. (REVEL, 2005:39)
73
O amor conjugal, reabilitado pela higiene, foi til para que a ordem mdica instalasse
uma srie de aconselhamentos relacionados ao que considerado como o amor romntico, em
oposio ao chamado amor higinico. Giddens oportunamente lembra que o carter
intrinsecamente subversivo da idia do amor romntico foi durante muito tempo mantido sob
controle pela associao do amor com o casamento e com a maternidade. (GIDDENS, 1994:
58)
Ser justamente o modelo mdico do homem-pai, tomado por J. F. Costa (1999)
para enfatizar a insistncia na educao fsica, moral, sexual e intelectual, que se torna a
medida para as condenaes a outros personagens desviantes na histria da sexualidade: os
libertinos, os celibatrios e os homossexuais.
Com base nestas premissas que a sexualidade do casal natural reprodutor passa a
ser a medida para a legitimao do casamento entre homem e mulher como representao da
famlia normalizada na atualidade. Michel Bozon (2004) explica que os debates pblicos
contemporneos sobre as questes sexuais suscitam indagaes tanto sobre o sentido das
mudanas recentes na sexualidade quanto sobre as evolues da sociedade. A sexualidade
serve como linguagem para a sociedade, da mesma forma que as relaes sociais e as normas
da sociedade estruturam a sexualidade O socilogo francs procura com isso situar a
sexualidade como uma questo poltica, que atua como uma norma oculta dos debates
pblicos, e cita o exemplo das campanhas de preveno AIDS para dizer que h uma
ntima associao entre posies polticas radicalmente opostas [...] e as orientaes ntimas
atravs das quais os indivduos do coerncia sua experincia individual da sexualidade.
(BOZON, 2004:145)
74
75
(ou, o que apelam os fatos sociais na ausncia da lei quando se faz um uso alternativo do
direito) ou menos crticas (ou, a reivindicao do que diz a lei existente perante os fatos
sociais, quando se aplica lei em sua literalidade). Tal olhar terico-crtico sobre o direito,
entretanto, eminentemente interdisciplinar, e dialoga com a teoria da linguagem, com a
filosofia e com a sociologia.
Jacques Derrida (2007) em uma conferncia intitulada Do Direito Justia,
proferida na Cardozo Law School em outubro de 1989, num colquio organizado por Drucilla
Cornell, e que reuniu filsofos, tericos da literatura e juristas ligados ao movimento Critical
Legal Studies comenta a proximidade dos questionamentos e investigaes sobre os
discursos e que acompanham o estilo desconstrutivo e ao que buscam responder e sua tarefa
desconstrucionista.
Quanto ao movimento Critical legal studies, Derrida pensa que estes respondem
[...] aos programas mais radicais de uma desconstruo que desejaria, para ser conseqente
com relao a ela mesma, no permanecer fechada em discursos puramente especulativos,
tericos e acadmicos, mas pretender [...] intervir de modo eficiente e responsvel [...] naquilo
que chamamos a polis [...]. (DERRIDA, 2007:14)
Pierre Bourdieu (1998) caminha no mesmo sentido, ao considerar o discurso jurdico
como uma fala criadora, que faz existir aquilo que enuncia. Esta considerada o limite
para o qual aspiram todos os enunciados performativos, bnos, maldies, ordens, desejos
ou insultos: quer dizer a palavra divina, o direito divino, que [...] d existncia quilo que
enuncia, ao contrrio de todos os enunciados derivados constatativos, simples registros de um
dado preexistente. (BOURDIEU, 1998:20)
O direito, para Bourdieu, seria um ato de magia social, mesmo em se tratando
76
77
elemento que compe a lgica dos discursos prescritivos, e a aplicao do aparato judicial em
seu favor ao longo da histria so elementos chave que Foucault traz discusso. Para o
autor,
78
79
Foucault imagina que nada seja mais flutuante do que estabelecer uma ordem entre
as coisas. Para que tal coisa seja possvel, segue-se a necessidade de definir quais os
segmentos sobre os quais podero aparecer semelhanas e diferenas capazes de marcar as
variaes que esses segmentos apresentaro. A ordem ao mesmo tempo aquilo que se
oferece nas coisas como sua lei interior; a rede secreta segundo a qual elas se olham de algum
modo umas s outras e aquilo que s existe atravs do crivo de um olhar; de uma ateno, de
uma linguagem [...]. As ordens empricas, com as quais cada indivduo ter de lidar e nas
quais se encontra, so fixadas logo de incio pelos cdigos fundamentais de uma cultura
aqueles que regem sua linguagem, seus esquemas perceptivos, suas trocas, suas tcnicas, seus
80
Trata-se de mostrar o que ela veio a se tornar, desde o sculo XVI, no meio
de uma cultura como a nossa; de que maneira [...] nossa cultura manifestou
que havia ordem e que s modalidades dessa ordem deviam as permutas suas
leis, os seres vivos sua regularidade, as palavras seu encadeamento e seu
valor representativo; que modalidades de ordem foram reconhecidas,
colocadas, vinculadas ao espao e ao tempo, para formar o suporte positivo
de conhecimento tais que vo dar na gramtica e na filologia, na histria
natural e na biologia, no estudo das riquezas e na economia poltica. [...]
um estudo que se esfora por encontrar a partir de que foram possveis
conhecimentos e teorias; segundo qual espao de ordem se constituiu o
saber; [...] no elemento de qual positividade puderam aparecer idias,
constituir-se cincias [...] formar-se racionalidades, [...] (FOUCAULT,
1999c: XVIII)
81
41
Longe de ser natural, o sexo em si poltico e o que manifesta, paradoxalmente, a invocao do gnero por
parte do Estado. Como se v, a ao se desenrola aqui pela interface de uma poltica de direitos e da igualdade
e de uma poltica das normas e da linguagem, pelo Estado e contra o Estado. [...] Em outras palavras, a idia
82
de gnero que recusada, e no s a palavra, ao mesmo tempo em que o Estado a utilize, se no a palavra,
pelo menos a idia. (traduo livre)
42
Sem dvida a democracia a regra da poltica sem fundamento transcendente, ou natural. Mas a democracia
sexual desempenha um papel particular hoje: se gnero e sexualidade so questes privilegiadas atualmente
que essas questes representam a ltima extenso do campo democrtico. Ns acreditvamos que eram ainda
naturais; as descobrimos polticas. Sem dvida desde Plato o mesmo "dio democracia" se faz ouvir, frente
"perturbao da ordem natural. No entanto, a lgica se mover um pouco: enquanto o escndalo da
democracia uma vez provocou seus inimigos a recordar que as relaes sociais so igualmente relaes
naturais, agora a situao inversa, uma vez que, para os democratas, so estas relaes "naturais" que
aparecem como sociais - gnero e sexualidade, reproduo e filiao, so questes polticas candentes.
(traduo livre)
83
da mesma. Ela est em outro nvel, e possui um fundamento que utiliza outros instrumentos
para seu funcionamento. Essa nova tcnica de poder (no disciplinar, pois a disciplina se
ocupa dos corpos), dirigida vida dos homens, portanto populao, categoria que emergia
na poca para designar a massa de corpos dceis produzidos pelo sistema em ascenso e que
precisava ser bem administrada. A biopoltica lida com a populao, e a populao como
problema poltico, como problema a um s tempo cientfico e poltico, como problema
biolgico e como problema de poder, [...]. (FOUCAULT, 1999a: 289-90 e 292-3)
Com a biopoltica, h toda uma srie de mecanismos de exame e de regulao que
incidem sobre a populao como tal e que induzem comportamentos para sua reproduo e
preservao, como a poupana e a compra, venda ou locao de imveis, os seguros de sade,
as disciplinas necessrias para o trabalho, as regras de higiene, as presses sobre a
sexualidade, sobre a procriao, sobre os cuidados com as crianas, sobre a morbidade. H
um paralelismo de tecnologias que se sobrepem e que se articulam: uma voltada vida, outra
disciplina do corpo. (FOUCAULT, 1999a: 299) Ao considerar o domnio da sexualidade,
Foucault explica como, no sc. XIX este se tornou um campo estratgico para a sedimentao
do processo que descreve como de estatizao do biolgico (FOUCAULT, 1999a: 286)
Foucault (1999a) analisa as condies atravs das quais saberes tcnicos como a
medicina (ou o conjunto entre medicina e higiene) sero recursos importantes, estabelecendo
um vnculo entre as influncias cientficas sobre a populao e sobre os corpos individuais,
com resultados prprios de poder sobre a vida individual e sobre a regulao da vida da
populao. A medicina, entre as tcnicas utilizadas sobre a populao, assume uma posio
onde detm poder em duplicidade, com efeitos disciplinadores e regulamentadores. O
elemento que circula entre o poder disciplinar e o regulamentador ser a norma, passvel de
ser aplicada tanto ao corpo que se quer disciplinar quanto a uma populao que se quer
84
O autor com isso quer destacar, tambm a partir do modelo foucaultiano, as ordens
da lei e da norma, para analisar de que modo os dispositivos sobre sexualidade e casamento
iro agir sobre a constituio do que chama de urbanizao da famlia, ao lado de uma
estatizao do indivduo que ocorrem no final do perodo colonial no Brasil (FREIRE
COSTA, 1999: 49-57, passim). Ele as distingue, do mesmo modo que Foucault (1999d): a
primeira impondo-se por meio de um poder essencialmente punitivo, coercitivo, que age
excluindo, impondo barreiras, cujo mecanismo principal a represso, com um fundamento
terico bsico assentado na concepo jurdico-discursiva de poder, e a segunda, com
sua compreenso terica explicitada pela noo de dispositivo (FREIRE COSTA, 1999:
50), conceito voltado aos parceiros sexuais e explicitado ao longo de vrios escritos de
Foucault, em particular sua Histria da Sexualidade (1999d, 1999e, 1999f).
Os dispositivos so formados por conjuntos de prticas discursivas e no discursivas
que agem, margem da lei, contra ou a favor delas, mas de qualquer modo empregando uma
tecnologia de sujeio prpria. Tais prticas discursivas supem elementos tericos criados
a partir dos saberes disponveis enunciados cientficos, concepes filosficas, figuras
literrias, princpios religiosos proferidos segundo as tticas e os objetivos do poder. do
ajuste entre as regras de prtica discursiva e no discursiva que o dispositivo retira seu poder
85
Meu trabalho lidou com trs modos de objetivao que transformam os seres
humanos em sujeitos. O primeiro o modo da investigao, que tenta atingir
o estatuto de cincia, como, por exemplo, a objetivao do sujeito do
discurso na grammaire gnrale, na filologia ou na lingstica [...]. Na
segunda parte de meu trabalho, estudei a objetivao do sujeito naquilo que
eu chamarei de prticas divisoras. O sujeito dividido no seu interior e em
relao aos outros. Este processo o objetiva. Exemplos: o louco e o so, o
doente e o sadio, os criminosos e os bons meninos. Finalmente, tentei
estudar meu trabalho atual o modo pelo qual um ser humano torna-se um
sujeito. Por exemplo, eu escolhi o domnio da sexualidade como os
homens aprenderam a se reconhecer como sujeitos de sexualidade.
(FOUCAULT, 1995: 232).
O autor parece com isso buscar reagir s crticas segundo as quais em sua obra no
haveria muito espao para o sujeito reagir ao autoritarismo do poder disciplinar, ou da idia
de uma sociedade panptica. Vigiar e Punir (1996) mostra um texto aparentemente ainda
vinculado a certa concepo, digamos, mais dura do controle social sobre os corpos atravs
das disciplinas - mltiplas invenes tcnicas que permitiram fazer crescer a extenso til
86
das multiplicidades fazendo diminuir os inconvenientes do poder que, justamente, para tornlas teis, deve reg-las (FOUCAULT, 1996: 193).
Entretanto, tanto na parte final daquela obra quanto em A verdade e as Formas
Jurdicas, Foucault (1999b) define melhor seu interesse na discusso sobre a sociedade
disciplinar e o panoptismo, cujo trplice aspecto vigilncia, controle e correo parece
ser uma dimenso fundamental e caracterstica das relaes de poder que existem em nossa
sociedade. (FOUCAULT, 1999b:103) A partir da anlise histrica sobre a formao das
prises em um sistema legal punitivo, e das verdades sobre si emergindo em vrias direes,
os dois livros resultam na articulao das relaes de poder e de saber, atravs dos
mecanismos disciplinares do inqurito (tanto no campo criminal quanto no mdico) e do
exame (aplicvel inclusive educao) s quais o sujeito ser tambm integrado.
Francisco Ortega (1999) assinala que depois de mais de oito anos, quando so
publicados os outros volumes da trilogia Histria da Sexualidade, O Uso dos Prazeres e O
Cuidado de Si como continuao da Vontade de Saber, surge um novo curso na trajetria
foucaultiano: a dupla ontologia de saber-poder transforma-se em uma tripla de saber-podersujeito. Um novo elemento acrescentado: o si mesmo (soi). Porm, isso no significou um
retorno, onde Foucault recuperaria o sujeito que negou nos anos 60 (rememorando o lema
da morte do homem), pois em seus ltimos livros encontra-se, mencionando Ortega a
leitura de Deleuze, uma concepo de subjetividade sob a forma de uma relao consigo
(rapport soi) e no a da autoconscincia, mais de um sujeito-forma que um sujeitosubstncia, o qual, partindo dos gregos, corresponde a uma experincia do indivduo e no do
sujeito. (ORTEGA, 1999: 31-49, passim)
Foucault toma, por exemplo, o que chama de formas patolgicas (nazismo e
fascismo) da expresso do poder e do racismo para ilustrar sua noo de biopoder e de
biopoltica a partir da exacerbao de mecanismos j presentes na maioria das sociedades e
da utilizao ampla das idias e artifcios que caracterizaram nossa racionalidade poltica
que se tornou possvel a instituio dessas patologias. A questo no reconhecer este fato
evidente, (as relaes entre a racionalizao e o poder) mas o que fazer com ele. preciso
encontrar outras formas de buscar o que chama de nova economia das relaes de poder,
esclarecer, localizar, descobrir os modos de aplicao e os mtodos utilizados - analisar as
relaes de poder atravs do antagonismo das estratgias - e investigar ento as formas de
resistncia e as tentativas de dissociar estas relaes. (FOUCAULT, 1995: 234).
Foucault examina ento as diversas lutas antiautoritrias, (homem-mulher,
medicina-populao, psiquiatra-doente mental, etc.), e situa algumas caractersticas comuns a
87
todas elas, como sua transversalidade, seus objetivos mais ou menos imediatos, que buscam
os efeitos do poder, seu carter identitrio (no sentido de questionar o estatuto do indivduo, o
direito de ser diferente) contrrio ao mesmo tempo ao governo da individualizao. Todas
essas lutas soam como uma recusa a essas abstraes, com uma pergunta: quem somos ns? O
objetivo destas lutas seria, para o autor, atacar as tcnicas e formas de poder, categorizadoras
do sujeito, marcando-o com sua prpria individualidade, impondo-lhe uma lei de verdade, que
devemos reconhecer e que os outros tm que reconhecer nele uma forma de poder que faz
dos indivduos sujeitos. Foucault conceitua aqui, dois tipos de sujeito: um que parece mais
submisso ao assujeitamento externo pelo controle e dependncia, e outro, de carter que
pode ser chamado interno, segundo o qual algum preso sua prpria identidade por uma
conscincia ou autoconhecimento. (FOUCAULT, 1995: 234)
Para Foucault, o motivo pelo qual esta luta ainda permanecia atual no sc. XX era a
existncia da estrutura do Estado, cujas formas de poder so, a um s tempo, individualizantes
e totalizadoras combinadas na forma do poder pastoral - que o autor trabalha em outro
texto, Omnes et singulatim (1994). O centro da argumentao sobre o poder pastoral a
leitura sobre o cristianismo neste texto, sobre o qual todo um cdigo de tica teria sido
fundado. A palavra pastor assume vrios significados relacionados ao poder: salvao
individual, sacrifcio pela vida do rebanho, cuidado da comunidade como um todo e de cada
indivduo, por toda a vida, e finalmente, extrao da verdade pela confisso. Eis a origem do
biopoder e da biopoltica apropriao da vida individual e da vida da populao por parte do
Estado um poder sobre a vida, que se opera a partir do sc. XVIII, a partir de uma nova
organizao deste tipo de poder individualizante. (FOUCAULT, 1995: 237)
O Estado a matriz moderna da individualizao ou uma nova forma do poder
pastoral, neste sentido. O poder pastoral se amplia por todo o corpo social e encontra apoio
numa multiplicidade de instituies atravs de tticas individualizantes na famlia, na
medicina, na psiquiatria, na educao, pelos empregadores. O conceito kantiano de Aufklrug
invocado por Foucault para fundamentar sua afirmao segundo a qual nosso objetivo hoje
deve ser muito mais do que descobrir o que somos, recusar o que somos. Situa, assim, o
problema de nos liberarmos tanto do Estado quando do tipo de individualizao a que ele se
liga, equivalncia a uma simultnea individualizao e totalizao prpria s estruturas do
poder moderno. (FOUCAULT, 1995: 239)
Judith Revel explica que o Aufklrung aparece na obra de Foucault com insistncia a
partir de 1978:
88
[...] ele remete sempre ao texto de Kant, Was ist Aufklrung? (1784) 43. A
abordagem complexa: se, de imediato, Foucault consigna questo
kantiana o privilgio de ter colocado pela primeira vez o problema filosfico
(ou, como diz Foucault, do jornalismo filosfico) da atualidade, o que
interessa ao filsofo parece ser, antes de tudo, o destino dessa questo na
Frana, na Alemanha e nos pases anglo-saxes. somente num segundo
momento que Foucault transformar a referncia ao texto kantiano numa
definio dessa ontologia crtica do presente, com a qual ele far seu
prprio programa de pesquisa. [...] O comentrio de Kant esteve no centro de
um debate com Habermas, infelizmente interrompido pela morte de
Foucault. (REVEL, 2005: 22-23)
43
Que Esclarecimento?, escrito em dezembro de 1784, In: Berlinische Monatsschirft, publicado no Brasil em
KANT, I. Imannuel Kant: Textos Seletos. Petrpolis: Vozes, 1985 (apud REVEL, 2005: 22)
89
() situaes tais como as condies insalubres de vida em grandes centros urbanos, ou a deteriorao do
meio fsico e das condies de vida em extensas regies [...] problemticas complexas, onde esto
envolvidos o meio fsico-biolgico, a produo, a tecnologia, a organizao social, a economia. (traduzi)
90
91
Vrios autores, como Julie Klein (1990), localizam os estudos de gnero, que ela
denomina de womens studies, e os estudos sobre questes raciais que ela define como
black studies como exemplos concretos que justificariam a viso interdisciplinar no ensino
e na pesquisa, apoiados como so na base de um alinhamento crtico entre teoria e prtica,
muito em funo da sinergia com os movimentos sociais.
Tito Sena (2007) adverte que as particularidades das cincias humanas e os desafios
da interdisciplinaridade colocam o pesquisador desta perspectiva num complexo e
emaranhado leque de alternativas metodolgicas e problematizaes epistemolgicas,
destacando que mesmo considerando serem a rea de estudos de gnero e o tema sexualidade
fundamentalmente interdisciplinares, estes aspectos, num a priori, no garantem a
interdisciplinaridade da pesquisa. no uso dos instrumentos metodolgicos, nos objetivos
propostos e no modelo integrado de anlise [...] que se vislumbrar esta perspectiva. (SENA,
2007: 20 e 23, passim)
No presente estudo, a mudana proposta pelo modelo metodolgico interdisciplinar
46
92
implica um olhar sobre a cincia jurdica a partir das cincias sociais, assim como a
articulao de recursos quantitativos e qualitativos mostrou-se indispensvel.
Michel Bozon (2001) refora a viabilidade desta estratgia, ao estudar a sexualidade
tomando o modelo adotado recentemente nas pesquisas sobre demografia, considerando
possvel e desejvel associar a metodologia qualitativa e a quantitativa, cuja definio
deveria ser dada menos por suas fontes ou por seus mtodos de anlise, do que por seu
objeto. O pesquisador demonstra que a tendncia contempornea em direo a esta via
metodolgica foi ampliada a outras pesquisas no campo das cincias humanas, fazendo
emergir novas abordagens quantitativas, novas interpretaes, bem como novas questes.
(BOZON, 2001: 04). Relacionando a demografia com o trabalho de observao, ele
acrescenta que a pretenso de ver-se em como uma disciplina dos fatos, levou a demografia
a mostrar-se reticente idia de interpretao. A demanda feita ao demgrafo, de interpretar
os dados, se remete a uma exigncia de contextualizao dos comportamentos analisados,
com a qual a perspectiva qualitativa pode contribuir. (BOZON, 2001: 10)
Hartmut Gnther (2006), professor de planejamento de pesquisa e mtodos
inferenciais da Universidade de Braslia, que trabalha no campo interdisciplinar cruzando a
psicologia social e os estudos ambientais, acrescenta ainda que a abordagem metodolgica
depender da pergunta que a pesquisa prope. O autor afirma que medida que perguntas de
pesquisa freqentemente so multifacetadas, comportam mais de um mtodo, acentuando
ainda que devam ser levados em considerao fatores objetivos e subjetivos na elaborao da
pesquisa. Ele sintetiza:
Mauro Serapioni (2000), num artigo escrito para uma publicao da rea mdica,
discute questes relacionadas ao uso de mtodos qualitativos e quantitativos em pesquisa
social na rea da sade com o objetivo de apontar algumas estratgias que possibilitem a
integrao desses mtodos, apresentando consideraes tericas de diferentes autores que
93
tm trabalhado nos ltimos trinta anos para superar a contraposio entre as duas
perspectivas. (SERAPIONI, 2000: 188)
94
95
prosseguimento instncia a quo, responsvel pelo acrdo. Enquanto a palavra juiz designa,
sempre, a pessoa fsica do magistrado ou o rgo judicirio de primeiro grau, a expresso
tribunal designa o rgo colegiado de jurisdio superior, e o termo desembargador refere-se
ao julgador do mesmo tribunal. O Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal
tambm compem a instncia superior e examinam, por sua vez, as decises tomadas nos
Tribunais de Justia, distribuindo-as conforme a Constituio Federal dispe.
Mesmo tendo identificado um volume crescente de processos em nvel da justia
federal
47
campo importante para anlises na rea de direito previdencirio, inclusive com uma deciso
obrigando a concesso das penses por morte pagas pelo INSS a companheiros do mesmo
sexo, que teve amplitude nacional48, focalizei a rea de direito de famlia e a transio que
ocorre entre esta rea e o direito das obrigaes na disputa de teses jurdicas expostas nos
recursos, por l encontrar os fundamentos tcnicos das decises sobre conjugalidades
homoerticas, convocando decises de tribunais superiores e da rea previdenciria de modo
subsidirio.
Alm da pesquisa bibliogrfica e documental, utilizei a tcnica da entrevista,
tomando como critrio bsico para seleo de meus informantes a participao como relator
nos acrdos judiciais em estudo. preciso explicar que as Cmaras Cveis dos Tribunais de
Justia em estudo so compostas basicamente por trs desembargadores. Um deles toma o
processo sob sua responsabilidade para prolatar a deciso, sendo denominado relator, que na
sesso de julgamento, profere seu voto, sendo acompanhado ou no pelos demais.
Eventualmente, um dos componentes da Cmara pode requerer vistas do processo, e ser
ento denominado revisor.
Procurei ento entrevistar os relatores dos acrdos que encontrei, para que pudesse
ter algum parmetro de comparao entre o discurso escrito nos acrdos, o que dito nas
entrevistas, e ainda, o que os relatores pensam a respeito de suas prprias decises em relao
de seus colegas, pois verifiquei antes de ingressar no trabalho de campo de entrevistas que
muitos acrdos iam fazendo referncias internas ou no ao prprio Tribunal, ora para
reforar seus prprios termos, ora para contrapor argumentos presentes em outras decises.
Uma preocupao metodolgica que me acompanhou desde o incio das entrevistas
47
Os juzes federais tm sua competncia firmada pelo art. 109 da CF. Entre as causas que lhe competem julgar
esto aquelas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas (art. 109,
CF, inc. I-XI)
48
Assisti ao julgamento deste recurso no TRF da 4 Regio, em Porto Alegre, em 2005, ao incio da pesquisa.
96
diz respeito aos cruzamentos do objeto em estudo com minha subjetividade, uma vez que
fortemente imbricado com minha trajetria profissional e poltica. Encontrei em Gilberto
Velho (1986) orientao para meu procedimento como pesquisadora neste delicado terreno,
no qual o antroplogo lida com indivduos que narram suas experincias e que
Velho (1986) salienta que, embora este no seja o objetivo principal do seu trabalho,
ao eleger sua prpria sociedade como objeto de pesquisa, foi preciso assumir, desde o incio,
que fatalmente a minha subjetividade deveria ser permanentemente, no s levada em
considerao, mas incorporada ao processo de conhecimento desencadeado. [...]. (Id. Ibid.)
O contexto com o qual lidei me levou a prestar ateno s advertncias para o estudo
de sociedades complexas, particularmente falando do lugar que ocupo como pesquisadora que
busca um olhar interdisciplinar sobre os discursos que lidam com as conjugalidades
homoerticas como fenmeno contemporneo. Gilberto Velho (1987) define a sociedade
complexa a partir de uma [...] noo de uma sociedade na qual a diviso social do trabalho e
a distribuio de riquezas delineiam categorias sociais distinguveis com continuidade
histrica, seja classes sociais, estratos, castas.
97
desembargadores), em alguns momentos foi facilitada pela minha credencial. Nos contatos
com secretrias, assessores/as, e a maioria dos/as entrevistados/as, todos/as insistiam em me
chamar de doutora, tratamento de praxe conferido a quem muitas vezes possui apenas a
graduao
em
direito.
Ao
mesmo
tempo,
nos
dilogos
travados
com
os/as
Em 2005, partindo dos sites dos Tribunais de Justia dos 27 Estados da federao,
efetuei uma primeira busca exploratria pela internet, iniciando por teclar simplesmente o
termo homossexual, de modo experimental. Esta palavra deu abertura a muitos campos, e
encontrei decises diversas, inclusive da rea penal. Utilizei ento os seguintes termos, de
modo a refinar a busca e atingir meus objetivos: unio homossexual, unio homoafetiva,
unio estvel + homossexuais, sociedade de fato + homossexuais, unio estvel +
homossexualismo, sociedade de fato + homossexualismo, dissoluo de vnculo +
homossexuais, unio entre pessoas do mesmo sexo, relacionamento homossexual, casamento
49
Para uma viso sobre as relaes entre poder e poltica no cotidiano dos magistrados e sua influncia na
estruturao do governo no Brasil ao longo da histria, cf. BONELLI (2002), ADORNO (1988), e FAORO
(1975). VIANNA, CARVALHO, MELO e BURGOS (1997) e SADECK (2005) realizaram levantamentos
98
+ homossexuais.
Tomei como referncia temporal o perodo de decises a partir de 1980, ano pelo
qual optei como marco inicial para a busca, pois marca muitas discusses pblicas realizadas
pelo movimento homossexual em relao ao tema, alm de ser a dcada em que localizei
jurisprudncia relacionada mudana de registro civil em virtude de alterao de sexo no
TJRS. A primeira deciso tomada em segundo grau quanto s conjugalidades homoerticas
apareceu, com efeito, datada no ano de 1989, no TJRJ.
Considerando a ordem cronolgica em que efetuei as buscas pelos documentos nos
sites dos 27 Tribunais de Justia, localizei quatro stios de busca em manuteno, que no
puderam ser acessados at setembro de 2005: Alagoas, Cear, Piau, Sergipe, e Tocantins. O
Estado do Amazonas no possua link para esta consulta. Nos Estados do Amap, Esprito
Santo, Gois, Maranho, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Par, Paraba, Paran e
Rondnia, no havia acrdos disponveis para consulta at setembro de 2005.
Efetuei, subsidiariamente, uma coleta de dados documentais em relao
conjugalidades homoerticas, tambm pela internet, nos sites do Supremo Tribunal Federal,
Superior Tribunal de Justia e Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que no um tribunal
de terceira instncia, mas em virtude da estrutura do poder judicirio em nvel federal
originou a deciso em nvel nacional que mencionava acima. Tais decises no compem
diretamente o campo, mas so aludidas pelos desembargadores em diversos momentos de
suas decises e em algumas entrevistas, e so representativas neste sentido.
A partir de busca pelas palavras-chave que acima mencionei, tive acesso a todos os
acrdos oriundos dos Tribunais que pesquisei, exceto aqueles em segredo de justia. Tenho
conscincia de que a representatividade da amostra no traduz, contudo, o estado da arte na
primeira instncia, que mereceria um estudo detalhado, por Estado, uma vez que o fato de
existir maior concentrao de acrdos nos Estados que elegi para o trabalho de campo com
entrevistas e anlise documental pode significar uma srie de fatores que no me seria
possvel examinar, como questes de diferenas regionais, renda per capita, ndices de
desenvolvimento regionais, ou ainda o maior ou menor envolvimento e avano do trabalho de
advocacy do movimento homossexual perante o Estado no que se refere propositura de
aes judiciais.
importante salientar que a busca por palavras-chave na internet, embora tenha
sobre o perfil da magistratura brasileira. Para uma anlise sobre poder e autoridade na magistratura francesa e
suas relaes com o processo de democratizao nas sociedades modernas, cf. GARAPON (2001).
99
facilitado o acesso e possa ter sido o mais ampla possvel, provavelmente no correspondeu
exatido completa do nmero de acrdos, pois alguns deles no foram encontrados desta
forma, mas atravs de citaes feitas nos prprios acrdos, bem como a partir de consultas
peridicas ao site do STJ, onde encontrei Recursos Especiais que remeteram a processos na
origem que fui incluindo, e ainda pela pesquisa nas Revistas Forense e Revista dos Tribunais,
como detalho em seguida. Assim considero os dados que apresento como uma amostra que
procura aproximar o mais possvel da real quantidade de acrdos, mas que foi construda de
modo a identificar os padres de discurso existentes para que pudessem ser analisados.
Sobre estes e outros questionamentos que me ocorriam enquanto encontrava e
tabulava os dados documentais, foi de grande apoio a referncia em Ana Lcia P.
Schritzmeyer (2004), antroploga, com seu livro Sortilgio de Saberes: curandeiros e juzes
nos tribunais brasileiros (1900-1990), em que trabalhou na fronteira entre Antropologia e
Direito, ao fazer uma minuciosa anlise das prticas mgico-religioso-curativas punidas por
leis vigentes no Sc. XX. A autora articulou seu corpus documental com as questes
centrais de seu trabalho voltadas a compreender como a lgica das leis penais, consideradas
tradues modernas racionais e cientficas dos princpios reguladores da vida em sociedade,
posta em prtica diante da lgica das leis mgicas, consideradas tradues primitivas e
msticas desses mesmos princpios reguladores. [...] Sua inteno foi verificar os
mecanismos, conceitos e argumentos utilizados por magistrados na aplicao da abstrata lei
penal resoluo de conflitos concretos de curas mgico-religosas. (SCHRITZMEYER,
2004: 84)
Ela assinala que Keith Thomas, historiador que lidou com o limite e o alcance das
fontes jurdico-documentais em seus estudos, utiliza a metfora da ponta do iceberg, cuja
base no se pode dimensionar. Do mesmo modo Carlo Ginzburg, outro importante historiador
contemporneo tambm pesquisado por aquela autora, enfrentando o mesmo material, registra
o quanto alguns processos conseguem produzir verdadeiras cristalizaes e luzes
reveladoras
de
complexas
abrangentes
relaes
sociais
de
uma
poca.
100
de estar diante de um fenmeno ainda muito recente, o que possibilitava sua busca nas bases
de dados disponveis pela web, que j sabia que a presena nas Revistas de Jurisprudncia
mais tradicionais este tipo de deciso era ainda escassa, por pesquisas anteriormente
realizadas durante os anos de mestrado. Consultei, no obstante, aps as buscas nos sites dos
Tribunais, os arquivos eletrnicos das duas revistas de jurisprudncia mais tradicionais e de
maior circulao nacional, a Revista dos Tribunais e a Revista Forense. As bases de dados ali
encontradas davam acesso aos acrdos partir do ano de 1986 e 1948, respectivamente, o que
se coadunava com o perodo em que necessitava consultar, e de fato encontrei, na Revista dos
Tribunais, 05 acrdos publicados sobre o tema, localizados nos Estados de So Paulo, Rio de
Janeiro e Minas Gerais. Efetuei ento um controle cruzado dos dados (SCHRITZMEYER,
2004: 102) localizados na internet com aqueles encontrados nesta revista de jurisprudncia. A
partir da, escolhi estas decises para uma anlise qualitativa.
Observei tambm, pela leitura reiterada que fiz dos documentos publicados que
embora nem todos os Estados estivessem representados nas publicaes destas duas Revistas
(o TJRS no possui nenhum acrdo ali publicado) e, portanto a posio majoritria daquele
Estado (que basicamente concede equiparao unio estvel) no estivesse contemplada
inteiramente, as decises publicadas representavam o universo de dados documentais no
sentido de tipos de deciso que poderia classificar como favorveis (embora apenas diviso
de patrimnio) e desfavorveis, e que era preciso analisar por que razo isso ocorria, j que a
evidncia estava sendo dada a uma das duas principais tendncias de deciso identificadas
pela leitura dos acrdos a tese segundo a qual possvel enquadrar as conjugalidades
homoerticas no conceito de sociedade de fato. Por isso, o critrio geral que adotei para
apresentar os acrdos foi partir das decises publicadas, e em segundo lugar o contedo em
que identifiquei diferenas entre os Estados e caractersticas comuns a partir de suas
subdivises.
Para uma leitura dos acrdos disponveis, elaborei inicialmente tabelas por Estado,
(figura 01) onde organizei por ordem cronolgica as informaes, elencando nome do/a
relator/a, n do acrdo, data de publicao, tipo de recurso, objeto da ao original, tipo de
deciso, e enquadramento legal, como mostro no exemplo do cabealho na figura 01. Estas
tabelas foram muito teis para uma visualizao global dos acrdos encontrados, dos
relatores a entrevistar, para a coleta de dados objetivos para o desenho de grficos e criao de
outras tabelas mais especficas, que no andamento da tabulao dos dados, foram necessrias
para sua sistematizao.
101
Estado/Rel.
NAcrdo
Para a anlise do contedo discursivo dos acrdos, elaborei uma ficha que reuniu
dados objetivos num primeiro campo, algum dos quais j havia lanado nas tabelas, e num
segundo bloco, aquelas informaes referentes narrativa dos acrdos. Optei por omitir em
todos os exemplos os nomes de relator e nmero de acrdos que eventualmente os
identificam, por motivos ticos, uma vez que entrevistei muitos deles. A lista completa dos
recursos encontrados encontra-se em anexo.
______________________________________________________________________
Fig. 02 Ficha para anlise dos dados colhidos dos acrdos/por recurso
I) Dados da Ementa
Fonte:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
50
ESPLIO (Dir. das Suc.). o conjunto de bens, ou o patrimnio deixado pelo de cujus. (NUFEL e THIELE,
2008:35)
102
Unies
estveis
ou
sociedades de fato, vara de
famlia ou de obrigaes?
Regulamentao Legal
Decises
Tribunais
de
outros
Destas fichas, recolhi uma srie de informaes que me auxiliaram a traar uma
viso panormica sobre o tema das conjugalidades homoerticas, de que modo e sob qual
argumento jurdico as mesmas vm sendo julgadas, quais seus fundamentos tcnicos comuns,
e especialmente, em quais fundamentos sobre matrimnio e famlia divergem os juzes
relatores atualmente quando julgam os casos difceis (DWORKIN, 2007) relacionados s
conjugalidades homoerticas.
importante assinalar que embora tenha colhido vrios dados objetivos pela leitura
efetuada a partir desta ficha de anlise, que permitiam uma srie ampla de anlises, elegi
alguns deles como indicadores para apresentao dos acrdos no captulo 03, de modo a
possibilitar a anlise no tempo que dispunha para finalizao do trabalho. Por isso, os critrios
de classificao que utilizei para tabulao das decises encontradas - cujos resultados
apresentam no captulo terceiro um panorama nacional dos acrdos referentes ao tema aqui
estudado - so os seguintes:
a) Classificao por data (ano) de publicao do acrdo;
b) Classificao por Estado/Regio onde o nmero de processos mais expressivo;
c) Classificao por tipo de ao originria;
d) Classificao pelo tipo de recurso proposto;
e) Classificao por tipo de deciso tomada no segundo grau, subdividida por categoria de
enquadramento no campo do direito privado;
103
fornecidos a advogados regularmente inscritos na OAB, com os nomes das partes tarjados.
Minha credencial facilitou este acesso, bem como tive maior facilidade nos Tribunais em que
fui buscar entrevistas e acrdos que no encontrara na internet. Por exemplo, h uma
diferenciao de cor nos crachs para advogados, o que tambm implica em maior celeridade
no atendimento, em alguns casos. Nos setores de jurisprudncia, igualmente, o atendimento
costuma ser preferencial aos advogados, por vezes em guichs especficos.
No Rio de Janeiro, a resposta minha pergunta quanto ao acesso aos documentos foi
muito sinttica e segura o inteiro teor da deciso tomada em segredo de justia no
disponibilizado, mas as ementas podem ser lidas (e considerei-as ento na anlise). Este
exemplo de ementa do TJRJ tem a seguinte estrutura:
Processo : xxxxxx 1 Ementa - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. F.A.P. Julgamento: 07/11/2006 - SEXTA CAMARA CIVEL EMBARGOS DE
DECLARAO. OMISSO. INOCORRNCIA. DEFERIMENTO DE EFEITO
SUSPENSIVO NA FORMA DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO. INTEIRO
TEOR SESSO DE JULGAMENTO: 07/11/2006 ntegra do Acrdo em
Segredo de Justia SESSO DE JULGAMENTO: 07/11/2007 ntegra do
Acrdo em Segredo de Justia 2 Ementa - AGRAVO DE INSTRUMENTO
DES. F. A.P. - Julgamento: 07/11/2007 - SEXTA CAMARA CIVEL
ARROLAMENTO DE BENS. UNIO HOMOSSEXUAL. INCOMPETNCIA
ABSOLUTA DO JUZO DE FAMLIA. NULIDADE DOS ATOS DECISRIOS.
A unio entre pessoas do mesmo sexo no considerada no direito ptrio como
concubinato ou unio estvel, logo, no tem carter de entidade familiar, mas no
impede que a referida unio possa configurar-se como sociedade de fato, de natureza
civil, ao amparo do disposto no artigo 981 do Cdigo Civil. Com efeito, as
conseqncias jurdicas desse relacionamento de ordem afetivo/sexual e formao
do patrimnio, em especial o direito partilha de bens, em caso de vir a mesma a ser
dissolvida pelo falecimento de um deles ou o rompimento espontneo da relao que
lhe deu origem, devero ser dirimidas no Juzo Cvel.A declarao de incompetncia
absoluta, com a determinao de remessa dos autos justia competente, acarreta a
declarao de nulidade de todos os atos decisrios.RECONHECIMENTO DA
INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO DE FAMLIA. INTEIRO
TEOR SESSO DE JULGAMENTO: 07/11/2006 ntegra do Acrdo em Segredo
de Justia SESSO DE JULGAMENTO: 07/11/2007 ntegra do Acrdo em
Segredo de Justia
Em Minas Gerais e no Rio Grande do Sul tive acesso ntegra de todos os recursos
que havia escolhido para o campo, inclusive os segredos. Esse quadro no se repetiu Tribunal
de So Paulo. Numa primeira busca, os processos constavam no site, com a indicao de
segredo, mas com seus nmeros constando. Fui pessoalmente fazer as entrevistas naquele
Tribunal, minha curiosidade em acess-los me acompanhou, e consegui, por intermdio do
campo, acessar os responsveis pela vigilncia dos documentos. A primeira solicitao ao
Departamento de Direito Privado do TJSP para vista destes processos foi feita ao juiz assessor
104
105
antropolgicas sobre magia, religio e lei, contextualizando a seguir sua entrada nas
faculdades de Medicina e Direito no Brasil entre os sculos XIX e XX, de modo a melhor
subsidiar a leitura e compreenso do uso que mdicos, e principalmente juristas, faziam de
seus saberes, ao diagnosticar e julgar casos concretos do que denominavam sortilgios
curativos. (SCHRITZMEYER, 2004: 18)
Roberto Cardoso de Oliveira (2000) ensina que uma entrevista pode alcanar
informaes que no seriam possveis de obter pela estrita observao. Para este autor, a
obteno de explicaes fornecidas pelos prprios membros da comunidade investigada
permitiria obter aquilo que os antroplogos chamam de modelo nativo, matria-prima para o
entendimento antropolgico. Tais explicaes s poderiam ser obtidas por meio da
entrevista, portanto, de um ouvir todo especial. E este ouvir est situado sempre num
contexto problemtico, no sentido de confronto de universos entre pesquisador e pesquisado,
que nem sempre compartilham o mesmo idioma cultural. Esse questionamento, para
Oliveira (2000, p. 17-24), conduz pergunta sobre qual a natureza da relao entre
entrevistado e entrevistador. O poder subjacente a essa relao muitas vezes desempenhar
uma funo empobrecedora no ato cognitivo, podendo criar o que o autor chama de campo
ilusrio de interao. O autor prope ento que o informante seja convertido em
interlocutor, transformando o confronto em um encontro etnogrfico.
Uma das constataes que percebi neste contato com o campo est ligada
concepo de ethos consagrada por Gregory Bateson, segundo a qual um comportamento
estandardizado, culturalmente estereotipado, que pode explicar, ainda, por que um brasileiro
se d conta de que no um argentino na maneira de se conduzir, emocional e afetivamente.
O ethos de que fala Bateson remete, dessa maneira, a modos diferenciados e estereotipados, a
maneiras social e culturalmente definidas de se comportar. [...] O ethos de uma cultura a sua
grife. (SAMAIN, 2004:48)
Clifford Geertz (2008), ao analisar a religio e seus smbolos sagrados, tambm
lembra que na discusso antropolgica contempornea os aspectos morais (e estticos) de
uma dada cultura, os elementos valorativos, foram resumidos sob o termo ethos enquanto os
aspectos cognitivos, existenciais foram designados pelo termo viso de mundo. Diz o autor:
106
Ao investigar um campo cujo tema est ligado carreira jurdica, deparei-me com
informantes que no seu cotidiano desenvolveram seu ethos fazendo uso de smbolos de poder
e de autoridade, o que remete muitas vezes a diferenas hierrquicas que no esto
disponibilizadas em nenhuma regulao formal. De um lado, me encontrava numa posio
informalmente superior s secretrias, por exemplo, mas quanto aos desembargadores,
embora fosse tratada com todo o respeito (o vocativo doutora comum, como j salientei),
ainda assim, encontrava-me em posio inferior a eles, na escala das relaes de poder
envolvidas, invertendo um pouco a lgica a que R. C. de Oliveira (2000) se referia acima.
Aproveitei ento alguns fatos, como por exemplo, a espera por cerca de trs horas
para conversar com um dos desembargadores, para observar uma sesso de julgamento, onde
pude compreender melhor, justamente, os imperativos deste ethos de hierarquia. A tarefa de
buscar o encontro etnogrfico recomendado se complexificou, na presena de fatores que ora
dificultavam meu estranhamento, ora me tornavam indistinta. Rosana Guber (2004) explica
quanto a esse dilema que
107
2005, julho e novembro de 2006 e outubro de 2007 realizei ao todo 2551 entrevistas nos
Estados de Minas Gerais (nove entrevistas, realizadas em julho/2006 e uma, em
novembro/2006), So Paulo (nove entrevistas, em setembro/2006), Rio Grande do Sul (06
entrevistas, em novembro/2006), e Rio de Janeiro (01 entrevista, em outubro/2007). Destas
entrevistas, entrevistei ao todo 20 dos desembargadores relatores dos acrdos que elegi para
a leitura:
a) Entrevistei em Minas Gerais ao todo 09 pessoas, entre elas duas juzas, 07
desembargadores, e dentre estes ltimos, 05 relatores;
b) Em So Paulo, foram realizadas 09 entrevistas, 07 delas com desembargadores
relatores;
c) No Rio Grande do Sul, todos os 06 desembargadores que entrevistei eram
relatores;
d) No Rio de Janeiro, entrevistei 01 relator, e disponho da transcrio da entrevista
de outros trs desembargadores, entre eles dois relatores, a partir de contato com
uma pesquisadora da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ/IMS);
Em todos os Estados fiz muitas horas de observao ficando dez dias teis em mdia
em cada Tribunal estudado. Chegava com antecedncia nos locais de entrevista, conversava
com assessores, secretrias, seguranas, porteiros, servidores de cartrio, atendentes dos
servios de jurisprudncia, atendentes de bibliotecas e das salas da Ordem dos Advogados
(onde tive algum suporte logstico por portar a credencial), entre outros personagens que
compem o cenrio que envolve o Poder Judicirio.
Um dado importante sobre as entrevistas no Rio de Janeiro, como mencionei acima,
que no tive condies de efetuar neste local mais de uma entrevista presencial, embora
tenha ido diversas vezes ao Tribunal durante os dias em que l estive. Meu cronograma de
pesquisas estava restrito, e no havia tido tempo para agendar mais entrevistas com os
desembargadores com antecedncia. Eu havia discutido muito sobre isso com minhas
orientadoras que me orientaram em relao ao risco de ampliar demais o campo, e me
convenceram no ser possvel efetuar mais entrevistas pela demanda do tempo para
finalizao do trabalho de campo e da tese. Mas pude aproveitar uma oportunidade de viajar
para um evento que surgiu, e foi ento que visitei o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
51
importante salientar que no perodo entre 2005 e 2006, correspondente ao meu primeiro ano de curso, fiz
vrias outras entrevistas exploratrias, sem um roteiro definido, com a pergunta geral sobre o tema das
conjugalidades homoerticas, com advogados de ONG ou reconhecidos por seu trabalho na rea (02 em
Braslia/DF, 01 em MG e 01 em SP), e ativistas LGBT (01 em Braslia e 02 em SP). Ao final, durante a
elaborao do projeto e sob orientao, resumi meu campo de entrevistas aos desembargadores.
108
procurando efetuar alguma observao, coletar material adicional e tentar conversar com pelo
menos um dos magistrados. L tive um contato fundamental para compreender melhor o
contexto neste Estado, com a Dra. Luciane Mos (2006), professora da disciplina de Direito
de Famlia na Faculdade de Direito da Universidade Cndido Mendes (Niteri/RJ), que j
havia realizado uma pesquisa focalizando o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro para
compor sua tese, O reconhecimento Jurdico da Famlia Homoafetiva: uma questo de
Justia. Havamos nos conhecido na VII Reunio de Antropologia do MERCOSUL, umas
semanas antes, e j na ocasio, tendo tomado conhecimento de sua pesquisa, combinamos de
nos encontrar quando eu fosse ao Rio. Encontramo-nos em Niteri, onde almoamos e
conversamos longamente sobre a experincia que ela teve, e isso me fortaleceu muito para
procurar o Tribunal. Pude ter uma idia bem clara de como seria a receptividade no TJRJ, e
com quem deveria priorizar buscar contato. Ela me colocou fato incomum no meio
acadmico e que merece toda a considerao e destaque disposio sua transcrio de trs
outras entrevistas por ela realizadas no TJRJ e me contou alguns fatos importantes de seu
campo.
Mantive na amostra a entrevista que realizei e estes dados secundrios, tambm pelo
fato do Tribunal carioca, assim como o de Minas Gerais, terem experimentado uma mudana
significativa entre 2006 e 2008 em termos de nmeros de suas decises judiciais, que se
ampliaram relativamente. Foi no TJRJ, ainda, que localizei na rede o primeiro julgamento de
recurso sobre o tema em estudo, datado em 1989, outro fator que me moveu a faz-lo.
Este fato importante de meu trabalho de campo levantou outra questo caracterstica
em todos os Estados visitados, que envolve temas como prestgio (ORTNER &
WHITEHEAD, 1981) e hierarquia (DUMONT, 1997) tpicos da carreira da magistratura: o
acesso aos desembargadores em suas tumultuadas agendas de trabalho. No caso de minha
pesquisa, procurei marcar os encontros com 15 a 20 dias de antecedncia. Mas o trabalho de
agendamento iniciou bem antes. Encaminhei e-mail para as assessorias de imprensa e/ou
gabinetes de apoio dos tribunais, inicialmente, para depois obter - a partir de uma lista prvia
que havia selecionado dentre os magistrados relatores das decises que havia coletado
anteriormente os contatos dos/as secretrios/as. Com os telefones em mos, fazia uma
primeira ligao, anotava os e-mails de todos/as e ia controlando as respostas por via
eletrnica, um meio mais econmico de contato, j que precisaria telefonar de gabinete em
gabinete, caso contrrio. Em casos onde no recebia retorno, voltava a ligar. Um bom contato
com o/a secretrio/a ao incio mostrou-se importante para uma boa entrada no campo.
Para realizao das entrevistas embasei-me em diversos autores. Por exemplo, Uwe
109
Flick (2004) explica que uma das metas gerais da entrevista semi-estruturada revelar o
conhecimento existente de modo a poder express-lo na forma de respostas, tornando-se,
assim, acessvel interpretao. Em grupos com um saber extremamente especializado como
o que eu pesquisei constatei ter sido muito til o recurso entrevista semi-diretiva, pois a
reconstruo do objeto de pesquisa torna-se possvel na situao da entrevista com esta
tcnica. (FLICK, 2004: 99)
O procedimento que apliquei inspira-se no modelo de entrevista centralizada no
problema, que segundo a classificao que Flick (2004) adota a partir de Witzel, rene
questes e estmulos narrativos sendo ento possvel coletar dados biogrficos com relao
a um determinado problema. O autor explica a estrutura desta tcnica:
1) Fale-me um pouco sobre sua trajetria no mundo do Direito e sua insero no TJMG. Quais suas
inclinaes tericas? Quais os seus espaos de sociabilidade, com seus colegas e amigos?
2) Como funciona sua Cmara? H alguma especializao?
3) Em sua opinio, as aes para reconhecimento de unies entre pessoas do mesmo ser devem ser
processadas perante o juzo de famlia, ou perante a vara cvel? Por qu?
4) O/a Sr./a considera relevante ou necessria a promulgao de legislao que equipare unies entre
pessoas do mesmo sexo s unies entre pessoas de sexo oposto? Caso positivo, o/a Sr./a consideraria
mais operacional uma legislao ordinria, ou uma Emenda Constituio alterando o disposto no art.
correspondente famlia?
5) O/a Sr./a recorda de algum processo envolvendo o tema das unies entre pessoas do mesmo sexo, no
qual foi relator? Quais as questes o/a Sr./a considerou mais relevantes envolvendo o caso, e como foi a
discusso com seus/suas colegas de Cmara sobre o processo?
110
6) Qual , em sua opinio, o papel do/a magistrado/a na resoluo de litgios para os quais no h
legislao especfica que preveja direitos? O Poder Judicirio pode ou deve atuar nas lacunas da lei?
7) O Sr./a tem conhecimento das decises que vm sendo tomadas em outros tribunais (por ex., MG RS,
RJ e SP conforme Estado) sobre as unies estveis entre pessoas do mesmo sexo? Como o/a Sr./a v
as decises que vm sendo tomadas por aqueles Tribunais? E pelos Tribunais Superiores?
8) O/a Sr./a utiliza o conceito de homoafetividade em seus julgados? O que o Sr./a pensa do uso deste
conceito?
111
que tive ao envi-las s/aos entrevistadas/os me chamou a ateno: grande parte delas/es me
pediu para aplicar as regras de correo gramatical. Resisti, contudo em eliminar erros de
ortografia comuns fala coloquial nas entrevistas transcritas, mesmo compreendendo e
respeitando o pedido neste sentido. Optei por manter regionalismos e expresses coloquiais
intactos, alterando a ortografia apenas nas falas daqueles que me solicitaram expressamente
para que o fizesse. As mudanas eventualmente feitas no foram significativas de modo a
alterar o contedo das falas.
Penso ainda que pelo formalismo em geral caracterstico das relaes de poder entre
magistrados e advogados, as informaes sobre suas histrias de vida vinham aos poucos,
muito rarefeitas. Uma das estratgias que utilizei para quebrar o clima formal e procurar
estabelecer um contato mais prximo era comentar sobre quadros de fotografias de famlia ou
objetos de arte e pessoais que via nas paredes e nas mesas dos gabinetes que visitei, ou
comentar oportunamente sobre minha prpria famlia, formada por vrias pessoas da rea do
direito - o que nos aproximava e proporcionou em alguns casos uma porta de entrada para
me falarem a partir de suas concepes sobre famlia e casamento. Isso foi til para anlise
dos dados obtidos, que fui ento colhendo na escuta e reiteradas leituras das entrevistas.
A tabulao de dados para anlise das entrevistas52 foi realizada a partir da criao de
quadros cujos campos foram definidos seguindo certos padres de discurso obtidos nas
respostas mais recorrentes, a partir da leitura que fiz, conforme os modelos abaixo. O quadro
possui dois campos distintos. No primeiro, anotei todas as informaes pessoais que pude
obter a partir da primeira questo, mais aberta, que pedia que a/o entrevistada/o discorresse
sobre sua trajetria pessoal e insero no Poder Judicirio. importante salientar que o
quadro foi elaborado a partir das respostas e no das perguntas que fiz.
Fig. 03 Quadro de coleta e anlise de dados pessoais 1 seo - Entrevistas
52
Contei com a colaborao de duas colegas pesquisadoras de iniciao cientfica do NIGS, com bom
conhecimento dos temas de meu trabalho de campo, Slvia dos Santos Fernandes (para a transcrio de
algumas entrevistas realizadas em MG), e Nayara Piloni, para a transcrio de entrevistas em SP e no RS, bem
como no preenchimento de fichas de anlise (dados objetivos) no Estado do Rio Grande do Sul. Relendo os
arquivos com as transcries e cotejando-as com as gravaes encontrei variaes em seu entendimento e no
meu de coisas ditas pelos desembargadores, que registrei e levei em considerao na anlise.
112
Profisso cnjuge
Filhos
Religio
Possui parentes na
mesma rea? Quem?
Tempo formatura
Tempo magistrat.
Tempo advocacia?
Filiado
Associao
Juzes ou outra?
Experincia
Acadmica?
Brumana (2003) d boas pistas sobre como trabalhar com o material que resulta da
entrevista, descrevendo tcnicas que desenvolveu. A que me pareceu mais interessante a
tcnica de recorta e cola, que pode tambm ser utilizada no computador, e que usei para
montar a segunda seo do quadro de anlise das entrevistas. Ele sugere que sejam assim
selecionados fragmentos temticos de cada entrevista, a serem recompilados em um nico
documento, de modo a resultar num arquivo com uma seqncia de eixos temticos. Esse
procedimento me auxiliou muito na delimitao do objeto a ser pesquisado e identificao de
traos temticos comuns que deveriam ser enfatizados na anlise. Ao lado, ia anotando
possveis referenciais tericos que poderia utilizar para anlise. Notei, j na transcrio das
entrevistas que realizei que essa tcnica foi til para reconhecer, por exemplo, a controvrsia
em torno da competncia do juzo cvel ou de famlia para o exame dos processos em
primeiro grau como uma das principais polmicas do campo.
Fig. 04 Quadro de coleta e anlise de fragmentos temticos - 2 seo - Entrevistas
Citaes
Referencial terico
113
114
Neste terceiro captulo, partindo do princpio de que esta uma tese interdisciplinar,
procurei definir claramente os conceitos tcnicos com os quais lido para melhor compreenso
da anlise que fao ao final sobre os discursos dos acrdos judiciais, de modo a tornar sua
compreenso possvel pelos leitores de outras reas das cincias humanas. Para tanto,
considerei necessrio iniciar com uma introduo a cerca dos campos em que esto situados
estes discursos jurdicos em questo, para tornar mais ntidas as aplicaes que a constituio
federal e a legislao civil vm sofrendo a partir destas decises, como demonstro a seguir.
Maria Helena Diniz (2008) define o direito de famlia como aquele constitudo pelo
complexo de normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que
dele resultam, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, a
unio estvel, as relaes entre pais e filhos, o vnculo de parentesco e os institutos
complementares da tutela e da curatela. (DINIZ, 2008: 3)
A doutrinadora esclarece, porm que embora existam relaes patrimoniais regidas
por este ramo do Direito Privado, o direito de famlia no tem contedo econmico, a no ser
indiretamente, no que concerne ao regime de bens entre os cnjuges ou conviventes,
obrigao alimentar entre parentes, ao usufruto dos pais sobre os bens dos filhos e menores,
administrao dos bens dos incapazes, e que apenas aparentemente assume a fisionomia de
direito real ou obrigacional. (DINIZ, 2008: 04-5)
Em contrapartida, o direito das obrigaes rege os negcios jurdicos contratuais
entre os indivduos, cuidando das questes eminentemente econmicas que abrangem este
universo. Como explica Carlos Alberto Bittar, a pecuniaridade ou economicidade da
prestao (ou seja, do objeto da obrigao) tem sido apresentada como elemento estrutural da
obrigao e inserida como componente de seu conceito. (BITTAR, 1978:86)
As decises jurisprudenciais aqui analisadas esto majoritariamente includas nestes
dois campos fundamentais do Direito Privado: o direito de famlia e o direito das obrigaes.
O prximo item descreve os principais conceitos tcnico-jurdicos encontrados nos
documentos analisados, desde os mais comuns, para identificar as peas processuais e os
recursos que compe o universo estudado, como sentena, deciso interlocutria, acrdo,
115
Interessa ao presente trabalho reter que a sentena apelvel (art. 513, CPC) e que a
deciso interlocutria agravvel (art. 522, CPC). Os recursos em processo civil so
divididos atualmente em oito modalidades diferentes, e para melhor compreenso dos
documentos que analisei, inicio pela conceituao daqueles tipos de recursos com os quais me
deparei: as apelaes, os agravos, os embargos declaratrios e infringentes e as excees e
conflitos de competncia.
O recurso de apelao regulado pelo Cdigo de Processo Civil, 496, inc. I53, e arts.
513 a 521 em sua aplicao e forma. O art. 513 define este recurso, que ser interposto ao
Tribunal sempre que alguma das partes (ou mesmo ambas) estiver insatisfeita com o resultado
da sentena de primeiro grau: Art. 513 Da sentena caber apelao. O conceito de
sentena, porm, com o advento da Lei 11.232/0554, tornou-se um pouco mais complexo.
Theotonio Negro e Jos R. Gouva (2008) assim comentam este detalhe:
53
54
Altera o Cdigo de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenas no processo de
conhecimento e revogar dispositivos relativos execuo fundada em ttulo judicial, e d outras providncias.
116
O agravo de instrumento por sua vez, pela definio do Cdigo de Processo Civil no
Art. 524, ser dirigido diretamente ao tribunal competente, atravs de petio com os
seguintes requisitos: I - a exposio do fato e do direito; II - as razes do pedido de reforma da
deciso; III - o nome e o endereo completo dos advogados, constantes do processo. Este
tipo de recurso o segundo mais freqente dentre os examinados nesta pesquisa.
Os embargos de declarao e os embargos infringentes, embora menos freqentes e
sempre relacionados ao texto de alguma apelao ou de algum agravo examinados, encerram
o espectro dos recursos que analisei. Previstos no art. 530 do Cdigo de Processo Civil, os
embargos infringentes so cabveis quando o acrdo no unnime houver reformado, em
grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria [...].
55
Os artigos 267 e 269 do CPC falam sobre as hipteses de extino do processo, sem julgamento do mrito
(casos elencados no art. 267) ou com julgamento do mrito (listados no art. 269), como explico a seguir.
117
(caput art. 530 CPC). J os embargos de declarao, definidos no art. 535 do CPC, cabem
quando houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio (Inc. I), ou quando
for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou o tribunal (Inc. II).
Finalmente, h outra espcie de deciso encontrada entre os acrdos, que no
propriamente derivada de recurso56, mas de um tipo de incidente processual denominado
exceo, e que neste caso trata dos conflitos de competncia, definidos pelo CPC no art. 115.
Neste artigo a lei processual define que os mesmos ocorrem quando dois ou mais juzes se
declaram competentes (Inc. I), quando dois ou mais juzes se considerem incompetentes
(Inc. II), ou quando entre dois ou mais juzes surgem controvrsias acerca da reunio ou
separao de processos. Nos acrdos em que examinei, os conflitos de competncia diziam
respeito apreciao dos casos envolvendo conjugalidades homoerticas no juzo cvel
(quando seriam consideradas sociedades de fato) ou no juzo de famlia (quando consideradas
unio estvel).
Definidos os tipos de recursos com os quais me deparei na pesquisa documental,
torna-se necessrio precisar os conceitos jurdicos com os quais lidei em seu mbito, e que
aparecem tanto nos documentos como nas entrevistas. Considerando ento o que j adiantava
no item anterior a partir das formulaes sobre famlia e os modos como gnero e sexualidade
influenciam sua conceituao jurdica, destacaria em primeiro lugar a figura do sujeito de
direitos, que para cincia jurdica, materializado a partir da noo de pessoa capaz de
exercer direitos. O Cdigo Civil Brasileiro (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), Captulo I,
tratar, assim, da personalidade e da capacidade, definindo as condies sob as quais os
indivduos adquirem, perdem ou vem restringidas desde o incio de suas vidas estas
qualidades. Os dois primeiros artigos assim definem tal condio:
56
O conflito de competncia propriamente dito no o de fato. Mas h diversos agravos de instrumento entre os
que compem a pesquisa onde a parte reclama ter sido declinada a competncia do juzo de famlia para o
cvel e vice-versa, razo porque desmembrei os dois para apresentar, deixando para discusso sobre a
competncia do foro este detalhe dos documentos. Cf. art.113 CPC, onde se l que a incompetncia absoluta
[...] pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo.
118
119
O comando igualitrio estaria, com isso, sem maiores obstculos, posto na base do
estado de direito. Para o autor, nota-se tambm que a dificuldade surge na especificao do
princpio em sua materialidade neste caso, o direito existente obriga e autoriza os sujeitos
no s sem considerao da pessoa, sem que se trate de seu contedo; mas esse contedo
mesmo deve corresponder ao princpio da igualdade. Isso leva o autor a concluir que a
igualdade jurdica material no consiste em um tratamento igual sem distino de todos em
todas as relaes. Seno s aquilo que igual deve ser tratado igualmente. O princpio da
igualdade probe uma regulao desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra
igual.. Resta saber quais fatos so iguais e, por isso, no devem ser regulados
desigualmente. Quanto a isso, afirma K. Hesse:
120
121
A Lei. 9278/96 regulamenta este artigo constitucional, dizendo em seu art. 1 que
reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um
homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia. O Cdigo Civil
de 2002 reproduz esta disposio no art. 1723, e a Lei 8.971/94, regula os direitos a alimentos
e sucesso dos companheiros, tambm com o mesmo recorte centrado no sexo dos parceiros
(e no no gnero, como nos diria talvez ric Fassin (2005)). Bom lembrar a esta altura que o
modo como o Cdigo Civil define o casamento civil (art. 1.511), quando o define como a
comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges
122
Podem ser apontadas quatro vertentes bsicas nesse facho de luz ditado pelos
artigos 226 e seguintes da Carta constitucional: a) ampliao das formas de
constituio da famlia, que antes se circunscrevia ao casamento,
acrescendo-se como entidades familiares a unio estvel e a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes; b) facilitao da
dissoluo do casamento pelo divrcio direto aps dois anos de separao de
fato, e pela converso da separao judicial em divrcio aps um ano; c)
igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher na sociedade
conjugal, e d) igualdade dos filhos, havidos ou no do casamento, ou por
adoo, garantindo-se a todos os mesmos direitos e deveres e sendo vedada
qualquer discriminao decorrente de sua origem. (OLIVEIRA, 2008: 01)
O autor explica ainda que foram editadas leis especiais, com atualizao do texto da
123
57
CONCUBINOS (Dir. Civ.). Homem e mulher, impedidos de casar, que mantm relaes sexuais no
eventuais (CC, art. 1.727). Se no fossem impedidos de casar e convivessem pblica, contnua e
duradouramente, com nimo de constituir famlia, no seriam concubinos, mas estabeleceriam unio estvel.
O concubinato caracterizado pelo impedimento matrimonial e pela no eventualidade das relaes, alm da
ausncia de nimo de constituir famlia. Esse conceito, estabelecido, textualmente, pelo novo Cdigo Civil
estava implcito no Cdigo anterior. S que a unio estvel era tambm denominada concubinato e com ele
confundido. A lei nova estabeleceu a necessria distino. Justifica-se a omisso da anterior, porquanto a
unio estvel s foi admitida pela Constituio de 1988. (NUFEL e THIELE, 2008:22) Bom lembrar que
poca da Smula 380, (anos sessenta), a indiferenciao era a mesma.
124
partilhado.
Outro conceito recorrente nos acrdos judiciais em estudo o da possibilidade
jurdica do pedido, prevista no art. 295, Pargrafo nico, III, do Cdigo de Processo Civil
como causa que abre a hiptese do art. 267, I do mesmo CPC, que dispe sobre os requisitos
sob os quais o processo pode ser extinto sem apreciao do mrito da questo. No caso, a
impossibilidade jurdica do pedido anuncia a inpcia da inicial, possibilitando o julgamento
antecipado sem apreciao das provas que levaro deciso de mrito. Em geral esta a
argumentao utilizada para negar efeitos jurdicos de plano s conjugalidades homoerticas,
pois um pedido efetuado fora da previso legal pode vir a ser enquadrado nessa disposio.
Um ltimo conceito presente no contexto das discusses tcnicas que gostaria de
destacar a partir da leitura dos acrdos e da escuta dos discursos nas entrevistas, ligado
dicotomizao sexual como pressuposto para o reconhecimento jurdico das conjugalidades
homoerticas, a noo de segurana jurdica. Tal categoria assumida como um valor que
tange estabilidade dos direitos subjetivos58, bem como necessidade de previso legal
para o reconhecimento de relaes jurdicas e proteo dos efeitos j produzidos por lei
anterior59, como acentua Jos Afonso da Silva.
A definio clssica para o termo encontra-se em Hans Kelsen: Ao direito subjetivo de algum, que apenas
o reflexo do dever jurdico de outrem, se refere a definio, muitas vezes encontrada na jurisprudncia
tradicional, segundo a qual o direito subjetivo determinado como interesse juridicamente protegido. [...] E
essa proteo consiste no fato de a ordem jurdica ligar ofensa desse interesse uma sano, quer dizer, no
fato de ela estatuir o dever de no lesar esse interesse. (KELSEN, 2006: 148-9)
59
Princpios dispostos no art. 5, CF, Inc. XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito; e Inc. XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada.
125
126
Esta seria - de um ponto de vista dos princpios de direito - a base para a necessidade
de fundamento para toda sentena, acrdo e decises interlocutrias tomadas pelos
magistrados. A Constituio Federal, alm disso, clara ao dispor, no art. 93, IX, que todos
os julgamentos dos rgos do Poder Judicirios sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade [...]. E por ltimo, a disposio do Cdigo de Processo Civil,
que ordena, no art. 165 que as sentenas e acrdos sejam proferidos com observncia no
disposto no art. 458 [...], que por sua vez, indica no inc. II, como requisito essencial, os
fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito.60
Para identificar quais os principais fundamentos (de modo geral e especfico a cada
Estado) foram utilizados nos acrdos, a partir da ficha de anlise apresentada no captulo
anterior, procurei classificar os dados partindo desta questo tcnica principal, para depois
avanar sobre suas derivaes. Assim, a indagao iniciou por saber em qual o quadro
normativo estavam sendo situadas as conjugalidades homoerticas, pela seguinte
discriminao bsica:
* Classificao por tipo de fundamentao encontrada: quais artigos utilizados nas
trs principais fontes encontradas?
- Constituio Federal
- Cdigo Civil
- Legislao federal
- Outras (jurisprudncia, por ex.)
Os dados obtidos por sua vez levaram a refletir sobre que tipo de enquadramento no
campo do direito privado estaria sendo utilizado para situar as conjugalidades homoerticas:
no direito das obrigaes ou no direito de famlia. Assim, busquei classific-las num outro
tpico, desta forma:
* Classificao por categoria de enquadramento no campo do direito privado:
- Unio Estvel
- Sociedade de Fato
Tornou-se possvel, com isso, identificar os pedidos originrios mais comuns que
tiveram algum motivo para suscitar recurso: declarao ou reconhecimento de unio estvel
(ou) de unio homoafetiva e dissoluo (ou) reconhecimento de sociedade de fato. O
questionamento sobre tipos de recurso a implicados, bem como quem seriam os recorrentes,
60
As questes de fato dizem respeito capacidade probatria da parte, que conduzir a convico do juiz, e as
questes de direito, refere-se ao fundamento legal da deciso.
127
Na busca exploratria feita pela internet para atualizao dos dados realizada em
junho de 2006, identifiquei 10 (dez) Estados que contavam com 108 acrdos relativos ao
tema aqui analisado (excetuados os segredos de justia no acessveis). Identifiquei assim a
seguinte distribuio dos acrdos no pas, pela ordem de Regies do pas onde localizei os
julgados no primeiro semestre de 2006:
a) Rio Grande do Sul: 32 acrdos
b) Santa Catarina: 03 acrdos;
c) So Paulo: 29 acrdos
d) Rio de Janeiro: 22 acrdos;
e) Minas Gerais: 14 acrdos;
128
Pernambuco: 01 acrdo;
j)
Roraima: 02 acrdos;
Em novembro de 2006, em nova busca por atualizao dos dados, tendo lido e
eliminado vrios acrdos que no se relacionavam diretamente ao tema, em particular no
Estado de So Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais) cheguei a um quantitativo total de 11
(onze) Tribunais onde foram ento localizados no total 101 acrdos relativos ao tema, assim
distribudos, ainda pela ordem regional:
a) Rio Grande do Sul 32 acrdos;
b) Santa Catarina - 03 acrdos;
c) So Paulo 21 acrdos; (30 em segredo de justia);
d) Rio de Janeiro 21 acrdos, (04 em segredo de justia, 02 indisponveis pela internet, mas
sem segredo);
e) Minas Gerais 14 acrdos (um no foi conhecido61, portanto seriam 13 para anlise);
f) Distrito Federal e Territrios 02 acrdos;
g) Roraima 02 acrdos;
h) Acre 02 acrdos;
i)
j)
Bahia 01 acrdo;
k)
Pernambuco 01 acrdo.
a) TJRS: 32 acrdos;
b) TJRJ: 22 acrdos;
c) TJSP: 21 acrdos;
d) TJMG: 14 acrdos.
61
O recurso no conhecido quando carece de algum pressuposto formal, por exemplo, o cumprimento do prazo
para interposio. Neste caso, o recurso consta na jurisprudncia, mas no analisado em seus argumentos.
129
Finalmente, busquei mais dados na Revista dos Tribunais e na Revista Forense para
um controle cruzado dos dados, e localizei apenas na primeira o tipo de recurso que me
interessava considerando a partir da 13 Tribunais de Justia e 104 acrdos para a contagem
geral, acrescidos dos seguintes:
a) 01 acrdo no antigo Tribunal de Alada do Paran (que inclu ento na tabulao geral);
b) 01 deciso no Tribunal de Justia de Gois (que tambm inclu na mesma tabulao geral);
c) 01 deciso (nova) no antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais.
Cheguei igualmente com esta busca a outros 04 acrdos publicados na Revista dos
Tribunais e referentes ao tema, concentrados nos Tribunais de Justia eleitos para o campo,
mas j tabulados anteriormente pela busca na internet, assim distribudos: 02 acrdos no
TJSP, e 02 acrdos no TJRJ. Alm destes, encontrei ainda 01 acrdo no Distrito Federal,
tambm j identificado anteriormente na pesquisa feita na internet.
A razo pela qual penso no ter localizado na busca pela internet o acrdo
publicado na Revista dos Tribunais proveniente do Tribunal de Alada de Minas Gerais pode
estar presa ao fato de ter feito a pesquisa num momento em que a unificao dos Tribunais de
Alada e de Justia j estava consolidada pela Reforma Constitucional de 2004 naquele
Estado62, o que pode ter causado a perda de algum recurso na classificao do site. De fato,
quando fui conferir no site do TJMG a localizao deste recurso, aps encontr-lo naquela
Revista, no o localizei a partir da numerao que ele detinha, provavelmente porque este
dado tenha sido alterado aps a unificao. Tambm no se encontra o acrdo, datado de
1997, pela busca de palavras-chave unio entre pessoas do mesmo sexo, presente na
ementa.
O Grfico 01 mostra a distribuio nacional geral em (nmeros percentuais)
discriminada por Estado, e o Grfico 02 torna visvel sua distribuio por Regio do pas no
ano de 2006. Na distribuio por Estado, note-se que o Rio Grande do Sul fica em primeiro
lugar, mas bom lembrar que lidei com os acrdos disponveis, e que no Estado de So
Paulo, havia, at a data de fechamento daquela fase da pesquisa (2006), 30 acrdos em
62
Os tribunais de Alada e de Justia de Minas Gerais foram unificados em 2004, pela Emenda Constitucional
do Estado n 63, que unifica os tribunais. Entre as vantagens citadas destacam-se a unificao do oramento, a
reduo dos cargos, e a oportunidade de especializao e o aprimoramento nos diversos ramos da Justia. Os
tribunais de Alada j haviam sido extintos no Rio de Janeiro e no Rio Grande do Sul. Com a unificao em
Minas Gerais, apenas So Paulo e Paran ainda mantinham esse tipo de Corte na poca. (Disponvel em
http://www.conjur.com.br/2004-jul-22/tribunais_alcada_justica_mg_sao_unificados, Acesso em 12/01/2009)
130
segredo de justia, o que o colocaria em primeiro lugar no levantamento, caso pudessem ser
acessados. No obstante, vemos o nmero significativamente superior de acrdos
concentrados nos Estados de SP, RJ, MG e RS, que somavam sozinhos 89 acrdos no ano de
2006, totalizando 89% do conjunto de decises encontradas, assentando a escolha dos
mesmos para a anlise.
GRFICO 01 Distribuio Acrdos/Estado 2006
Base: 104 Acrdos/ Fonte: Pesquisa nos sites TJ dos Estados RS, RJ,SP,MG,SC,DF,RN,RR,BA,PE,PR,GO
Distribuio de acrdos
por Estado em 2006
35
30
30
25
21
20
20
15
15
10
5
RR
AC
BA
PE
RN
0
RS
PR
SC
RJ
SP
MG
DF
GO
Estados
3%
4%
4%
NE
S
SE
55%
34%
CO
Base: 104 Acrdos/ Fonte: Pesquisa nos sites TJ dos Estados RS, RJ,SP,MG,SC,DF,RN,RR,BA,PE,PR,GO
A ltima busca por documentos registrou em junho de 2008 nos 04 Estados eleitos
para o campo, que contava com 170 acrdos em inteiro teor. Considerando as ementas do
Rio de Janeiro para anlise (17 documentos em segredo de justia)63, o campo documental
63
Encontrei ainda no Rio de Janeiro duas aes de Representao por Inconstitucionalidade propostas pelo
Deputado Estadual dino Fialho Fonseca, numa argindo a inconstitucionalidade do art. 29 da Lei Estadual
4.320./2004, e na outra do 2 do artigo 2 da Lei Municipal n. 3344/2001. Ambas as normas atacadas
consideravam, em nvel estadual e municipal respectivamente, como dependente para fins previdencirios a
131
pessoa que mantenha unio estvel com outra do mesmo sexo. Mantive na amostra como casos extra, no
contabilizados entre os demais recursos, onde o tema central foi a discusso relativa ao direito de famlia.
64
Todos os acrdos encontrados no TJRS e no TJMG tm o nome das partes tarjado ou figurando em iniciais,
quando disponvel pela internet para download.
132
Ano/Estado
TJRJ
TJRS
TJSP
TJMG
1989
01
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
1990
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
1991
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
1992
01
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
1993
01
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
1994
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
1995
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
1996
02
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
1997
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
01
1998
02
///////////////////////////
///////////////////////////
///////////////////////////
1999
02
03
///////////////////////////
///////////////////////////
2000
02
05
01
///////////////////////////
2001
///////////////////////////
05
///////////////////////////
01
2002
///////////////////////////
03
01
02
2003
05
06
03
///////////////////////////
2004
04
07
01
///////////////////////////
2005
11
05
08
08
2006
18
09
13
04
2007
14
08
15
05
2008 (junho)
05
02
03
///////////////////////////
Total (187)
68
53
45
21
40
35
30
25
SP
RJ
20
15
10
5
0
RS
MG
1989-90
1991-95
1996-00
2001-05
2006-08
133
35
31
30
26
25
SP
RJ
20
20
19
15
10
13
11
88
RS
MG
5
0
1
1989-90
11
1991-95
1996-00
2001-05
2006-08
Perodos
Grfico 03A - Base: 187 Acrdos
Fonte: Pesquisa nos sites TJ dos Estados RS, RJ, SP e MG 2008
Vemos nos grficos 03 e 03A e Quadro 01 que a partir do ano de 2000 aparecem
registros de recursos judiciais relacionados ao tema em todos os Estados do campo. O Rio de
Janeiro foi o Estado onde se localiza, segundo a busca que realizei na internet, o primeiro
acrdo judicial no pas, datado de 1989. Num perodo de 08 anos, este foi o nico Estado
onde os recursos aparecem nas pautas dos Tribunais estudados. Em 1997 vemos o primeiro
recurso em Minas Gerais, em 1999 surge o primeiro julgado no Rio Grande do Sul, e em 2000
aparece o primeiro acrdo no Estado de So Paulo (sempre lembrando a difcil acessibilidade
dos acrdos neste Estado). A partir do ano 2000, a curva comea a incrementar rapidamente,
e num perodo curto de dois anos (entre 2006 e 2008), os nmeros disparam. A curva
descende um pouco no Rio Grande do Sul e em Minas Gerais entre 2005 e 2008, mas
importante lembrar que se trata de um perodo menor que os intervalos anteriores, e que a
coleta de dados do ano de 2008 encerrou-se no ms de junho.
134
Inventrio
Separa.
Benefcios
Outros
RS
SP
MG
RJ
Estado
O grfico mostra que em So Paulo as demandas por penses por morte foram mais
freqentes, enquanto no Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e em Minas Gerais, o litgio mais
comum o de inventrio. Esse dado deve ser observado considerando-se que h um grande
nmero de recursos em So Paulo em segredo de justia o que pode significar que h
tambm um ndice significativo de inventrios neste Estado, j que processos desta natureza
com freqncia so sujeitos a tal regra, e as dissolues de sociedade de fato ou de unio
estvel so mais freqentemente enquadradas no direito das obrigaes, independentemente
do pedido das partes. Em todos os Estados, porm, os processos de inventrio so maioria.
Observando-se os nmeros absolutos abaixo descritos, vemos ainda que enquanto no
Rio Grande do Sul no h pedidos de benefcio, em Minas Gerais no h recursos que se
135
Vale a pena discriminar o que convencionei chamar outros, para visualizar melhor
a que se referem os diferentes objetos de ao que destoavam do padro acima apresentado:
No Rio de Janeiro, encontrei uma Ao Popular, dois casos de reconhecimento de
unio estvel, fora do mbito de inventariana ou de separao, e uma exonerao de
alimentos de um homem contra sua ex-mulher, que assumira uma relao conjugal com outra
mulher;
No Rio Grande do Sul, encontrei um caso de adoo (que mantive pelo fato de ali
haver uma discusso significativa sobre conjugalidades), uma exonerao de alimentos de um
homem contra sua ex-mulher, que assumira uma relao conjugal com outra mulher, uma
justificao judicial65 e um pedido de reconhecimento de unio estvel;
Localizei duas Aes Civis Pblicas em So Paulo, propostas por uma mesma
organizao da sociedade civil, uma delas objetivando a condenao da autarquia estadual
(IPESP) a estender os benefcios previdencirios a parceiros do mesmo sexo, e outra, com o
mesmo objeto, contra o Metrus - Instituto de Seguridade Social (entidade constituda sob o
patrocnio da Companhia do Metropolitano de So Paulo - Metr), duas aes declaratrias
de existncia de unio homoafetiva, e um mandado de segurana para garantir a visita ntima
de uma mulher , ex-detenta, sua companheira ainda presa, que conhecera na priso.
Encontrei poucos casos explicitando a presena de parceiros com sorologia positiva
para o HIV ou doentes de AIDS entre as partes, mas observei, no terceiro grupo de aes mais
freqente, (17% do total) 32 casos de casos de incluso em plano de sade e pedidos de
benefcios previdencirios a instituies pblicas e privadas, como penso por morte e/ou
incluso em assistncia sade em rgo pblico, onde uma grave doena era referida em
alguns relatrios sem expressar claramente a patologia, o que pode sugerir a presena de
parceiros de pessoas que viviam com AIDS entre os litigantes contra esplios nos inventrios.
65
A justificao judicial prevista no Art. 861 do CPC que diz: Quem pretender justificar a existncia de algum
fato ou relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova
em processo regular, expor, em petio circunstanciada, a sua inteno. A ao originria foi neste caso
proposta para assentar uma declarao de unio estvel entre dois parceiros, caminho tomado pelo casal para
buscar legitimar sua relao de conjugalidade. O mesmo intento pode ser alcanado pela ao de
reconhecimento de vnculo, ou declaratria de unio estvel.
136
Considero que este seria um estudo importante a se fazer com mais detalhamento, embora no
seja o foco desta tese tal aprofundamento, pois tal coisa implicaria, por exemplo, buscar as
partes dos processos originrios para uma investigao mais aprofundada. Tal estudo
permitiria, tambm, analisar de que maneira o trabalho domstico tratado nos processos de
maneira a comprovar a existncia de esforo mtuo para integrao econmica do patrimnio
do casal nos casos envolvendo em particular as conjugalidades entre homens gays.
Recurso/Estado
TJRJ
TJRS
TJSP
TJMG
Total
Geral
Apelao
48
30
22
13
113
Agravos
07
13
19
07
46
Embargos
13
07
02
00
22
Conflitos
Competncia
Total/Estado
00
03
02
01
06
68
53
45
21
187
Base: 187 Acrdos / Fonte: Pesquisa nos sites TJ dos Estados RS, RJ,SP e MG - 2008
137
12%
3%
25%
60%
AC
AI
ED/EI
CC
138
instrumento. Por exemplo, num caso em que o resultado da apelao era considerado
desfavorvel tese do reconhecimento de sociedade de fato, se o embargo rejeitado, no
contei duas vezes a mesma deciso: separei decises processuais e mantive uma contagem
individual considerando cada grupo de recursos interligados.
O mesmo pode acontecer no caso de um agravo de instrumento, que decide por ex.,
que a competncia de julgamento do processo de reconhecimento de sociedade de fato deve
ser a do foro do domiclio do ru, que mora em outro Estado. Esta questo meramente
processual, e embora possa at desagradar a parte que litiga contra um esplio por ex., nada
decide em relao ao centro da discusso, que o reconhecimento ou no de unio
estvel/sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. Assim sucessivamente, fui
aglutinando os recursos que repetiam razes e que se referiam a questes processuais apenas,
excluindo estes ltimos da contagem e mantendo os primeiros para identificar os
enquadramentos. Isso significa que o nmero dos acrdos computados diminuiu em funo
deste refinamento.
A partir da, ento, o quadro geral dos tipos de deciso tomadas nos recursos
demonstra o seguinte, incluindo as ementas em segredo no Rio de Janeiro:
a) No Estado do Rio de Janeiro, considerando 68 acrdos julgados entre 08/08/1989 e 15/04/08, 41
eram desfavorveis, 23 favorveis e 04 parcialmente favorveis;
b) O Estado do Rio Grande do Sul, contando com 53 acrdos entre 17/06/1999 e 23/04/2008, possua
12 decises desfavorveis, 32 favorveis, 06 parcialmente favorveis, e 03 onde no houve deciso em
relao ao mrito da questo, mas somente a questes processuais.
c) No estado de So Paulo contabilizei 45 acrdos no perodo entre 21/03/00 e 10/06/2008. Destes,
22 so desfavorveis, 19 favorveis, 01 parcialmente favorvel, e em 03 no houve deciso em relao
ao mrito, mas somente a questes processuais.
d) Em Minas Gerais, finalmente, localizei 21 acrdos julgados entre 08/04/1997 e 23/11/2007,
apresentando 11 recursos com decises desfavorveis, 09 favorveis, e um recurso no conhecido, por
questes processuais.
139
inverte - como fica visvel no grfico abaixo. Note-se tambm que h uma diferena maior
entre favorveis e desfavorveis nos Estados do Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro, e nos
Estados de So Paulo e Minas Gerais, a distncia entre uma posio e outra menor.
Grfico 06
Fonte: Pesquisa no TJRJ,TJRS,TJSP,TJMG 2008
Base: 187 Acrdos
Desfav.
Favorvel
Parc. Fav.
Sem dec.
RJ
RS
SP
MG
Estado
Para que ficasse mais clara a classificao que faria das decises, organizei para
leitura as decises favorveis, parcialmente favorveis e desfavorveis conforme o deferido
em relao a seu enquadramento no campo do direito das obrigaes ou de famlia. Assim,
agrupei as decises favorveis entre aquelas que reconhecem evidncia de unio estvel ou de
relacionamento com carter de relao familiar, e aquelas em que deferido o pedido de
reconhecimento de sociedade de fato, no sentido de reformar ou manter a sentena ou a
deciso interlocutria. H ainda outra subdiviso, que reuni num grupo que considerei
favorveis indiretamente, pois diziam respeito a situaes (principalmente em sede de agravo
de instrumento) onde no se delibera diretamente pelo reconhecimento jurdico das
conjugalidades homoerticas, mas garante-se algum direito subjetivo conexo neste campo.
Em seguida, agrupei as decises parcialmente favorveis entre aquelas que
concedem em parte os pedidos de reconhecimento de unio estvel ou de sociedade de fato,
incluindo neste mesmo indicador aquelas que aprovam sociedade de fato quando o
requerimento foi para reconhecer unio estvel.
As decises desfavorveis foram divididas em trs indicadores que se referem a este
tipo de deciso: quando a competncia do foro declinada da vara de famlia para a vara
cvel, em acrdo que mantm deciso de primeiro grau neste sentido ou que reforma deciso
que diz o contrrio, se o processo extinto sem o julgamento do mrito por impossibilidade
jurdica do pedido, e onde no h qualquer direito reconhecido, nem no campo do direito de
140
famlia, nem no de obrigaes. Essa classificao foi base para a apresentao dos dados que
segue.
As decises publicadas pela Revista dos Tribunais guardam dois aspectos peculiares
que considero importante mencionar de incio. O primeiro pormenor que pensando nas
graduaes entre um extremo favorvel e uma extremidade desfavorvel no espectro
das decises, os cinco acrdos publicados na RT so representativos do conjunto das
decises que classifiquei a partir dos documentos encontrados, pois como demonstro a seguir,
uma das decises nega qualquer efeito jurdico s conjugalidades homoerticas, trs
consideram-nas prprias de serem enquadradas no instituto da sociedade de fato como um
requisito que permite a partilha de bens em casos de unies entre pessoas do mesmo sexo
uma vez provado que houve participao de ambos os parceiros no esforo produtivo de
patrimnio e na ltima delas, reconhecida a existncia de uma relao familiar existente
entre as partes embora ali se estivesse decidindo acerca de incluso em plano para
tratamento de sade, portanto um caso includo no item benefcios da classificao de
acrdos por tipo de ao originria (item 3.2.2.). No se trata de uma deciso que coloque
diretamente em questo a instituio da famlia e do casamento, mas os argumentos utilizados
refletem este entendimento.
Um segundo detalhe caracterstico que notei que a discusso mais direta sobre a
natureza jurdica das conjugalidades homoerticas onde foi necessrio decidir casos de
reconhecimento de unies estveis para efeitos de partilha de bens, ou para simples
declarao da mesma, de modo a resguardar o casal de pessoas do mesmo sexo, por
exemplo foi pautada com mais freqncia no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul do que nos outros Estados, e no obstante nenhum acrdo do Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul figura entre os publicados pela Revista dos Tribunais ou pela
Revista Forense, que no publicou nada at o momento. O Tribunal daquele Estado possui,
alm disso, a caracterstica de apresentar em suas decises uma maioria de julgamentos
favorveis, em relao aos demais, observada no Grfico 06 (item 3.2.4), ocorrncia diferente
no Estado do Rio de Janeiro, So Paulo e Minas Gerais, onde a ordem dos tipos de deciso se
inverte, sendo superior o nmero de acrdos desfavorveis.
A partir destas constataes, a apresentao dos discursos dos acrdos foi
referenciada na identificao sobre os padres de demandas e de decises em torno da
141
142
uma ao de reintegrao de posse (uma ao possessria que no caso poderia ser julgada
conjuntamente) movida pelo pai do de cujus. A sentena concedia ento a meao do imvel
ao companheiro do de cujus, da qual apela o pai, e negou a indenizao por dano moral, parte
apelada pelo autor. Do texto do acrdo, que reforma a sentena para negar meao do bem e
confirmar a denegao do dano moral solicitado, destaco os seguintes trechos relacionados,
ainda que de forma indireta, concepo sobre famlia e casamento, uma vez que denotam o
reconhecimento apenas do pai do de cujus como herdeiro do mesmo:
143
ocupado na poca da morte de seu companheiro. Na passagem abaixo, l-se o seguinte trecho
do voto, comentando o art. 226 da CF e tecendo consideraes sobre o porqu a mesma
constituiria uma sociedade de fato e no uma unio estvel:
66
Conferir item 3.1, onde defino os conceitos e o contedo dos artigos 1.363 (CC/16) e art. 981 (CC/02),
equivalente ao primeiro, que traz algumas alteraes quanto ao conceito de sociedade simples (ou sociedade
de fato, na terminologia j consagrada pela aplicao da Smula 380 STF)
144
ser reformada, pois houve deciso ultra petita (ou que vai alm do pedido), uma vez que a
dissoluo de sociedade no havia sido solicitada na inicial, mas penas a partilha do bem. O
relator argumentou no ter existido deciso alm do que foi pedido, pois o pedido constante
da inicial se refere partilha do imvel adquirido em razo da unio homoafetiva e a sentena
reconhece a sociedade de fato ocorrida entre as partes (AC/TJRJ, Recurso C, voto do relator,
04/10/05), mantendo a sentena e confirmando a partilha entre os litigantes.
O Estado de So Paulo figura nas publicaes da Revista dos Tribunais a partir de
duas decises tomadas nos anos de 2002 (Recurso D) e de 2006 (Recurso E). No que diz
respeito a uma amostra dos discursos oficiais que se referem aos conceitos de famlia e de
casamento, h duas noes que se contrapem como podemos observar nos seguintes
registros publicados.
O Recurso D, do Tribunal de Justia de So Paulo foi julgado em 28/11/2002, e
classifiquei-o como desfavorvel. A deciso foi tomada em sede de agravo de instrumento
interposto contra deciso proferida em autos do inventrio dos bens deixados pelo
companheiro falecido do agravante, e que, no que interessa anlise: (a) deferiu a abertura da
sucesso requerida pelos pais do falecido e nomeou a genitora para o cargo de inventariante;
(b) indeferiu a participao do agravante no feito, por no apresentar a qualidade de herdeiro e
no poder ser considerado cnjuge sobrevivente. O agravo foi improvido, mantendo as
medidas ordenadas no curso do inventrio.
O Recurso E, cuja ementa figura abaixo, foi tambm publicado pela RT, em
09/11/2006, e o considero favorvel. Nela, consta o julgamento de apelao cvel interposta
por seguradora de sade, contra sentena que julgou procedente a ao proposta pelo apelado
reconhecendo a legitimidade da incluso de companheiro do mesmo sexo como seu
dependente em contrato de plano de sade. Argindo preliminares de impossibilidade jurdica
do pedido e falta de interesse processual, a apelante requeria no mrito, a improcedncia do
pedido pela ausncia de previsibilidade legal e, subsidiariamente, a reduo dos honorrios
advocatcios. A apelao foi improvida.
145
Segundo a qual, a partir do entendimento da Smula 380 do STF, s se comprova a sociedade de fato para
partilha a partir de comprovao de participao econmica na formao do patrimnio.
68
Pela qual o trabalho domstico, por exemplo, aceito como produtivo para que se faa a partilha dos bens nos
casos de sociedade de fato.
146
julgamento.
Pautada no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul em 17/06/1999
(Recurso F), a deciso que selecionei para apresentar foi tomada em sede de Agravo de
Instrumento, que por sua vez deu origem a um julgado do Superior Tribunal de Justia, em
14/12/2004 (Recurso G). Este um primeiro critrio que adotei para destac-la das demais,
pois as decises do STJ embasam boa parte das decises dos Tribunais69, o que lhe confere
um destaque que permite servir como modelo de anlise neste ponto.
O segundo critrio que adotei para escolha deste julgado o fato de ter identificado a
apelao ligada ao mesmo processo que deu origem a este agravo (Recurso H), julgada em
11/09/03 por um de meus informantes, Ronald. Uma vez julgada, por sua vez, a deciso foi
analisada por Recurso Especial, julgado pelo STJ, datado em 07/12/06 (Recurso I).
Encontrei finalmente uma peculiaridade importante para a anlise de ambas: a
deciso deste Agravo a primeira que identifiquei no Rio Grande do Sul sobre o tema em
estudo, e o recorrente ao STJ para discutir a competncia do foro foi o Ministrio Pblico,
rgo destinado a, entre diversas atribuies, vigiar o cumprimento da lei70. Diz a ementa
do Recurso F:
Encontrei citaes desta deciso do STJ em trs outros acrdos do Estado de So Paulo, versando sobre o
tema da considerao das conjugalidades homoerticas como sociedade de fato ou no.
70
As atribuies do Ministrio Pblico esto definidas na Constituio Federal, Art. 127, caput: O Ministrio
Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
147
constitui uma relao familiar, prossegue relatando o desembargador, que concedeu efeito
suspensivo ao agravo (ou seja, suspendeu a remessa dos autos Vara Cvel at o julgamento
do recurso) sob o argumento de que a matria de fundo envolve gama de interesses inseridos
no Juzo de Famlia, considerando ainda que a identidade de sexos como componente
discrepante que , nem por isso deixa de comportar visualizao similar, quanto ao mais.
Em seguida, em seu voto o relator tece consideraes gerais sobre os motivos que
levaram o poder judicirio no Rio Grande do Sul a discernir entre varas especializadas (que
tratam de direito de famlia) e Cmaras com a mesma especializao (no RS, a 7 e a 8
Cmaras, que formam o 4 Grupo Cvel). E em segundo lugar, destaca como muito importante
a questo da discriminao, para referir-se homofobia, usando o exemplo de seu ethos
corporativo.
148
SOBRESTAMENTO. Ato ou efeito de suspender o curso de alguma coisa. Interrupo do andamento. Ex.:
sobrestamento da diligncia, sobrestamento da medida decretada, sobrestamento do processo. (NUFEL e
THIELE, 2008:63)
149
O acrdo desta apelao (Recurso H) sofreu ento parcial reparo pelo julgado do
Superior Tribunal de Justia do dia 07/12/06 (Recurso I), a partir de Recurso Especial
apresentado pela parte que se sentiu prejudicada no julgamento. Diz a ementa desta deciso:
150
151
decises tomadas neste sentido existentes no STJ. A seguinte ementa, datada no ano de 2004,
tomada para uma comparao, diz:
72
MORE UXORIO - Expresso latina que pode ser livremente traduzida - por ser mais compatvel a traduo
livre com o sentido em que empregada - como: conduta de casado. Nesse sentido, , pois, a convivncia de
longa durao, sob o mesmo teto, notria, de duas pessoas de sexo diferente, no unidas pelo matrimnio,
como se casadas fossem. Josserand (Derecho Civil) esclarece significar, segundo a jurisprudncia francesa,
concubinato notrio (GUSMO, 2006:33)
152
todo territrio nacional os companheiros do mesmo sexo como beneficirios para fins de
recebimento de penses por morte, mesmo que em seu contedo no julgasse em si a natureza
jurdica das conjugalidades homoerticas. No voto do mesmo Ministro, ainda se l que
153
As decises acima descritas e a discusso que trazem remetem ao prximo item, que
trata da ausncia de legislao especfica e dos limites e possibilidades da interpretao da lei.
Dentre as decises publicadas pela Revista dos Tribunais que apresentei, duas
abordam o tema da restrio de legalidade de um modo direto: a primeira do TJRJ, tomada no
ano de 2000, e a segunda do TJSP, de 2002.
A pesquisa documental feita no Tribunal do Estado do Rio de Janeiro registra ao
todo sete decises que se referem diretamente ao tema das lacunas da legislao nos casos que
envolvem conjugalidades homoerticas, e que adotam ou no o uso da analogia para a soluo
da lide. A deciso do ano de 2000 (Recurso B) publicada na RT, como vimos, negava a
possibilidade de reconhecimento de herana a companheiro homossexual em funo de
ausncia de lei especfica, conforme se pode observar em sua ementa, e a ateno para a
restrio legal a implicada, que impossibilitaria o julgamento a partir de uma interpretao
ampla.
UNIO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - Sociedade de fato Relao homossexual, por longo tempo, entre dois homens - Pretendida
aplicao das disposies da Lei 8.971/94, sob a alegao de existncia de
unio estvel - Inadmissibilidade, pois trata-se de norma dirigida a unio
entre pessoas de sexo oposto - Impossibilidade de reconhecer-se ao
companheiro sobrevivente a integralidade dos bens do esplio do de cujus,
que faleceu sem deixar descendentes ou ascendentes, se no demonstrada a
contribuio ou o esforo na formao do patrimnio que se afirma comum.
(AC/TJRJ, Recurso B, ementa, 06/10/00)
Esse preceito constitucional, pois, tem por escopo a unio entre pessoas
do sexo oposto e no elementos do mesmo sexo. Logo, nesse contexto, o
reconhecimento e a dissoluo de sociedade de fato, cujo pleito objetiva a
integralidade dos bens do esplio do companheiro, que faleceu sem deixar
descendentes ou ascendentes, exibe-se incabvel quando se verifica que no
restou demonstrada a contribuio ou o esforo na formao do patrimnio
154
Um segundo acrdo no Rio de Janeiro deve tambm ser destacado, pois deu origem
deciso do STJ que depois de grande debate entre os Ministros, com trs votos favorveis e
dois contra, reformou o acrdo do TJRJ para ordenar que o feito fosse apreciado em primeiro
grau, j que a sentena o havia extinguido por impossibilidade jurdica do pedido, em funo
de ausncia de previso legal (Art. 267 CPC). O caso envolve dois homens, um deles
estrangeiro, que j haviam reconhecido sua unio no exterior, em pas que prev legislao
regulamentando este fato, e pleiteavam o reconhecimento de sua unio estvel no Brasil. O
Acrdo, julgado em 03/08/05 em segredo de justia, possui ementa que diz o seguinte:
155
Sobre o tema das lacunas legais, o Ministro ainda recorda que vedado ao julgador
no prestar jurisdio sob o argumento da ausncia de previso legal.
O Ministro salienta ainda que mesmo que o STJ no tenha reconhecido de modo
expresso a unio estvel homoafetiva, considerou-a anloga unio entre pessoas de sexos
diferentes, fazendo incidir a norma inserta no artigo 4 da LICC, a fim de dispensar
156
importante ainda destacar um terceiro acrdo, que destoa da maioria das decises
do TJRJ e se coaduna, embora seja anterior, deciso do STJ acima descrita. Nela, v-se
claramente a adeso hiptese da aplicao do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
matria, deliberando favoravelmente pelo reconhecimento de unio estvel, e fazendo
referncia a um acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul julgado em
2001 nesse sentido, como veremos a seguir.
A ementa deste acrdo do TJRJ, relatado por Augusto, diz o seguinte:
A deciso foi analisada por Luciane Mos (2006) em sua pesquisa de tese junto ao
Instituto de Medicina Social da UERJ, intitulada O reconhecimento Jurdico da Famlia
Homoafetiva: uma questo de Justia, tendo concentrado seu trabalho de campo com
entrevistas no Rio de Janeiro. Augusto foi entrevistado pela pesquisadora, que comenta a
repercusso desta deciso poca de sua divulgao na mdia, destacando a importncia da
mesma para o seu trabalho de campo naquele Estado poca.
157
158
quando alguma parte do esplio disputada entre pessoas que no so consideradas herdeiras
pela linha sucessria direta. O relator faz referncia ao fato do agravante no ter feito tal
pedido: O agravante no pleiteia a reserva de bens ou habilitao dos crditos indicados no
agravo, mas sim a sua habilitao como herdeiro e meeiro do de cujus, na classe de
companheiro sobrevivente. (AI/TJSP, Recurso D, voto do relator, 28/11/02) O agravante j
havia ingressado com um pedido de reconhecimento de sociedade de fato que corria em
paralelo, o que o habilitaria a tal ato processual incidente, mas no caso, optou por buscar
enfatizar seu lugar de cnjuge sobrevivente, portanto herdeiro, o que no caso de dois homens,
no foi admitido como possvel.
J a deciso tomada pelo TJSP em 2006 (Recurso E), tambm publicada na RT e que
conforme expus no item 3.3.1, referia-se ao deferimento de incluso em plano de sade de
companheiro, admite essa hiptese pela aplicao dos princpios constitucionais de modo
analgico, aderindo ao segundo tipo que identifiquei entre as decises, mais favorvel ao
reconhecimento jurdico das conjugalidades homoerticas. O relator ali considera que a
unio homossexual um fato, e como tal deve ser examinado luz dos mandamentos
constitucionais que garantem a igualdade da pessoa humana perante a lei e vedam qualquer
tratamento discriminatrio decorrente da opo sexual (Constituio Federal, art. 5,
"caput", 3, I). (AC/TJSP, Recurso E, voto do relator, 09/11/06) Neste caso, a considerao
do princpio da igualdade e da dignidade da pessoa humana como base de um Estado de
Direito articulada como argumento prprio a fundamentar sua deciso.
Em Minas Gerais, localizei cinco acrdos que mencionam o uso da analogia como
mtodo aplicvel. Em recurso datado em 11/08/2005 e com relatoria de Jacques, outro de
meus informantes, o tema das lacunas e do mtodo analgico de interpretao aparece
tambm claramente, numa deciso que se destaca naquele Estado pelo fato de ser dissonante
em relao maioria das decises que considerei favorveis, inclusive.
O recurso foi originado em litgio que envolveu o companheiro de empregado de
empresa de telefonia, a partir de ao ordinria com pedido de antecipao de tutela movida
em face da mesma e da seguradora que gerenciava seus planos de benefcios e de assistncia
mdica. O recorrente narrou que viveu durante mais de 20 anos em unio homoafetiva e que
seu companheiro faleceu em maio de 2004. Disse que o de cujus era segurado da
administradora, mas que no indicou nenhum beneficirio no contrato celebrado com esse
ente da previdncia privada. Por fim, afirmou que, em razo da unio homoafetiva que
mantinha com o de cujus, reivindicava o direito de ser includo como seu beneficirio e
dependente na seguradora usufruindo de seus planos de benefcios, bem como o de receber
159
penso pela morte daquele. A sentena na origem extinguiu o processo, por entender que o
pedido do autor era juridicamente impossvel, com base no art. 267, VI, do CPC (que remete
ausncia de previso legal). Inconformado, o autor manejou apelao.
O voto do relator diz o seguinte:
A revisora foi acompanhada pelo terceiro desembargador nesse ponto, e com isso,
passou a relatora do acrdo, para constar suas ressalvas ao julgado. importante ainda
160
acrescentar que o voto de Jacques afirma que o autor pode postular penso e demais direitos
correlativos, em razo de falecimento do companheiro de unio homoafetiva, [...] atribuindose a tal unio a mesma cidadania de relao familiar, o que no significa caracteriz-la
como entidade familiar, mas, to-s, dar-lhe um contedo de similaridade com o qual possa
assegurar plenos direitos patrimoniais aos parceiros, tomando o cuidado de no avanar em
direo total equiparao unio estvel, que concede, pela interpretao da Constituio
Federal e da legislao civil, a potencialidade de converso em casamento civil.
Entra aqui a participao diferenciada do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
na discusso sobre a existncia ou no de lacunas na legislao nos casos envolvendo
conjugalidades homoerticas. Neste tribunal, alm do tema ser pautado com maior clareza, h
dezessete decises deferindo claramente a equiparao das conjugalidades homoerticas s
unies estveis. A questo das lacunas e do mtodo da analogia citada em vinte e trs
acrdos neste Estado, aparecendo em treze decises relatadas pelos informantes.
Em 2001, registra-se o primeiro acrdo no TJRS que decide pelo reconhecimento de
uma unio homossexual, como se l na ementa, de relatoria de um dos entrevistados, John.
161
162
163
homossexual assumida, que veio a falecer no estado civil de solteiro, sem deixar descendentes
ou ascendentes. (AC/TJRJ, Recurso B, voto do relator, 06/10/00) O modelo mdico do
homem-pai (FREIRE COSTA, 1999) parece influenciar o imaginrio do julgador,
principalmente quando se observa que a maioria dos pleitos de inventrio so movidos por
homens gays.
E mesmo no caso do Recurso C julgado pelo TJRJ, favorvel tese da colaborao
direta est implicada da mesma forma pois foi autorizada a partilha porque o relator
considerou comprovada a sociedade de fato. O recurso foi favorvel parte, mas seguiu a
mesma lgica da deciso anterior, apreciada no Recurso B, e que foi desfavorvel, dizendo
que no tem prevalncia o aspecto da unio homossexual, pura e simples como meio de se
alcanar o direito partilha [...] de bens eventualmente amealhados durante essa unio.
(AC/TJRJ, Recurso B, 06/10/00)
No Recurso D, julgado pelo TJSP, e considerado desfavorvel, os trechos abaixo
se contextualizam o embate com a famlia do parceiro falecido:
Esta argumentao significativa, pois uma unio entre pessoas do sexo oposto,
apesar de tambm guardar caractersticas prprias (fidelidade recproca e desejo de procriar,
por exemplo), em si, constitui meio hbil de se alcanar o direito partilha ou sucesso
integral de bens eventualmente amealhados durante essa unio. Quando se trata de uma
conjugalidade homoertica, segundo a mesma postulao, a mesma coisa no possvel. A
diversidade de sexos biolgicos o fator que diferencia os dois casos.
A questo aparece na avaliao que muitas decises fazem das provas produzidas
pelas partes, onde o simples fato de uma parceira ou um parceiro ter trabalhado em lides
domsticas, em atividades ligadas administrao dos bens ou ainda ter assumido sozinha(o)
os cuidados com a/o companheira/o at seu bito (o que poderia ser considerado more uxrio)
no porm levado em conta como fato que comprova a existncia de sociedade de fato, o
que ocasiona muitas vezes o insucesso na demanda.
164
Ainda preciso considerar o que nos diz Judith Butler (2003a), que faz um
contraponto com a necessidade expressa em relao equiparao de modelos de
conjugalidade, quando comenta que para opinio pblica norte-americana o casamento visto
(e se prope que assim seja mantido) como instituio e vnculo heterossexuais, e o
parentesco apenas ser assim considerado se assumir uma forma reconhecvel de famlia
(no sentido de sua conceituao tradicional, que remete ao vnculo heterossexual). H entre
estas noes variadas conexes, como aquela que, por ex., propugna ser a sexualidade
reservada para reproduo, e que o casamento deva assegurar normativamente (de um ponto
de vista tcnico estatuto legal) a instituio familiar, em seu conceito tradicional, que
envolve a conjugalidade heterossexual. Relaes reprodutivas e casamento, assim, so
instituies mantidas em equilbrio por essa noo de entidade familiar, composta pelo
casal heterossexual e sua prole.
O trecho a seguir, extrado do Recurso E, refora o que quis demonstrar sobre a
diferena de posies dentro do Tribunal de Justia de So Paulo em relao aos conceitos de
famlia e casamento. Neste acrdo, o relator afirma a possibilidade de apreciao da prova
apresentada de modo a formar sua convico no sentido de equiparar relao familiar aquela
existente entre o apelado e seu companheiro.
165
166
falta da legislao por intermdio da interpretao analgica73 nos casos controversos sobre
conjugalidades homoerticas polarizada em duas posies bsicas: os que afirmam que h
uma restrio clara em nvel constitucional e legal ao reconhecimento jurdico do casal de
pessoas do mesmo sexo com caractersticas de unio estvel, e outra, que entende que existe
um vazio legal que deve ser suprido pela analogia, com base na Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, art. 4, que dispe: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei 4.657/42) trazida por vrios
magistrados como fundamento para decises judiciais favorveis mediante a articulao com
o que interpretam em relao unio estvel em litgios que buscam reconhecimento de unio
estvel entre homossexuais. Esta articulao aponta para o uso da interpretao extensiva,
pela articulao com o princpio da igualdade.
Por outro lado, o princpio da segurana jurdica comparece de algum modo na fala
daqueles magistrados mais ligados a uma viso que se apega ao estrito cumprimento da lei
quando se referem s decises que interpretam de modo mais amplo a Constituio Brasileira
e as leis civis equiparando direitos entre homossexuais e heterossexuais no enquadramento
legal das unies estveis. Para estes, o enquadramento possvel, a fim de preservar este
princpio, deveria ser no campo do direito das obrigaes, cuja figura jurdica aplicvel a esta
investigao a sociedade de fato. Esta compreenso est centrada na teoria clssica de Hans
Kelsen sobre o direito, em particular a obra Teoria Pura do Direito, que embasou a corrente
positivista no campo jurdico. Para Kelsen (2006), a maior ou menor flexibilidade do sistema
jurdico em questo diminui ou amplia a possibilidade de alcance de maior ou menor
segurana jurdica, referindo-se atividade jurisdicional em relao ao processo legislativo.
ANALOGIA. Meio pelo qual se suprem as omisses da lei, aplicando apreciao da relao jurdica as
normas de direito objetivo aplicveis a casos semelhantes. A analogia se apresenta sob duas modalidades: a
legis, ou legal, e a juris, ou jurdica. Analogia juris, ou jurdica. D-se quando o caso a resolver tem identidade
ou semelhana com outro contemplado na lei. (NUFEL e THIELE, 2008:10)
167
A justia nada tem a ver com casos isolados. [...] As mais profundas decises
relativas justia no so tomadas pelos indivduos enquanto tal, por
indivduos que pensam no interior ou em nome das instituies. A nica
maneira segundo a qual um sistema de justia existe pelo desempenho
cotidiano das necessidades institucionais. [...] Segue-se que a filosofia moral
um empreendimento impossvel se, desde o incio, no colocar restries
ao pensamento institucional. Portanto, que ningum se reconforte com a
reflexo segundo a qual os primitivos pensam atravs das instituies,
enquanto os modernos tomam as grandes decises individualmente. Este
pensamento um exemplo de como deixar as instituies elaborar o
pensamento. (DOUGLAS, 2007: 127)
168
discursos acerca da imagem que o tribunal gacho tem para os demais, em funo de uma
atuao dos magistrados no passado em relao ao movimento de direito alternativo, mas que
no se confirma, contudo na auto-imagem que os mesmos cultivam de sua atuao.
Todas as posies verbalizam, no importa se para reafirmar, conjecturar ou refutar,
marcadores subjetivos caracterizados pela dualidade sexual do par e a capacidade
reprodutiva para a legitimao constituio de um ente familiar, o que remete a muitas das
convices sobre natureza, reproduo e inflexes eventualmente pautadas na biologia,
na religio, no positivismo jurdico e na teoria crtica do direito como presentes nos padres
de discurso observados. A reside me parece, a grande riqueza do campo com os sujeitos
entrevistados, como demonstro no captulo 04.
169
Este captulo apresenta as questes centrais que identifiquei nos discursos dos
desembargadores entrevistados a respeito das conjugalidades homoerticas, iniciando por
apresentar quem so os sujeitos entrevistados.
Busquei sintetizar o contedo a partir de trs eixos que seguem padres de discurso
obtidos nas respostas mais recorrentes colhidas sobre o tema a partir das fichas de anlise,
conforme a metodologia adotada descrita, articulando-o com fundamentos tericos pertinentes
ao tema, de modo a identificar o contexto epistemolgico em que afirmaes aparentemente
subjetivas esto mergulhadas. Meu objetivo neste captulo procurar descrever e sistematizar
os relatos, organizando-os de modo a compreender melhor o que pensam uma parte dos
desembargadores que vm acolhendo os litgios objeto deste estudo desde 1989.74
Situo em princpio o tema da famlia natural baseada no casal composto pelo par
homem/mulher biolgicos, contextualizando um pouco mais a questo a partir de alguns
desdobramentos tericos da reviso bibliogrfica.
O primeiro subitem aborda as noes mais subjetivas colhidas nos depoimentos
sobre famlia e casamento. De fato, deparei-me com diversos relatos onde percebi padres de
discurso semelhantes ao efetuar a tabulao dos dados dos acrdos e nas entrevistas. Assim,
destaco de que modo os temas da famlia e do casamento apareceram atravs de experincias
pessoais e convices tericas em relao ao alcance da lei constitucional e civil, e a partir
da, qual o lugar ocupado pelas conjugalidades homoerticas e quais os efeitos no mbito
jurdico so interpretados como possveis ou no a partir da nos discursos dos relatores.
Coloco em relevo em seguida, no segundo subitem, as posies sobre a natureza
jurdica das conjugalidades homoerticas, que se refletem na discusso sobre a competncia
do foro, e na seqncia, articulo ao debate sobre a necessidade de legislao especfica
reguladora e sobre as divergncias de decises entre os tribunais.
Neste item destaco trs grandes investigaes sobre o poder judicirio realizadas no
Brasil e que considerei importantes para refletir sobre o perfil dos desembargadores por mim
74
A data uma referncia ao primeiro acrdo localizado, prolatado no Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro.
170
entrevistados. A primeira pesquisa a que me refiro, conduzida por Luiz Werneck Vianna
(1997) teve incio em 1993 - numa encomenda pela Associao dos Magistrados Brasileiros
(AMB) ao Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro sobre os magistrados e
abordou a estrutura e funcionamento do Poder Judicirio no Brasil. Foram analisados cerca de
quatro mil questionrios enviados a juzes ativos e inativos em todo pas, originando um
cadastro chamado Perfil do Magistrado Brasileiro, em 1995, ponto de partida para a
publicao deste livro de Vianna e sua equipe, onde a anlise dos dados foi aprofundada.
(VIANNA, CARVALHO, MELO E BURGOS, 1997: 16)
A segunda investigao, realizada por Maria Tereza Sadeck 75, tambm solicitada
pela AMB e publicada no site desta associao em 200676, atualiza os dados sobre perfil da
magistratura, e coleta outros dados sobre a opinio dos magistrados em relao a
determinados temas, como reforma poltica e direito ambiental.
O terceiro trabalho que tomei como referncia para a contextualizao dos
entrevistados, o apresentado no livro de Maria da Glria Bonelli (2002) Profissionalismo e
poltica no mundo do direito: as relaes dos advogados, desembargadores, procuradores de
justia e delegados de polcia com o Estado, que aborda o tema da influncia do
profissionalismo e seus cruzamentos com a poltica na relao com o Estado em trs
carreiras jurdicas, onde destaquei os dados apresentados sobre a magistratura.
Mesmo que o roteiro que utilizei e o volume das entrevistas no tenham sido
voltados construo de um tratamento estatstico ou de um estudo mais especfico do perfil
social dos magistrados, atravs dos resultados obtidos foi possvel ter uma noo sobre com
quem estava conversando no dilogo travado no trabalho de campo. Subdividi ento nos
seguintes itens as informaes que obtive, de modo a situar melhor o universo pesquisado:
sexo das/dos entrevistadas/os, faixa etria, ano de formatura, ocupao dos parentes e
origem social.
Sociloga, doutora em Cincia Poltica, e professora da Universidade de So Paulo, Maria Tereza A. Sadeck
coordenadora do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ), que objetiva desenvolver
estudos e pesquisas sobre o sistema judicial brasileiro, criado em 1999, com sede em So Paulo.
76
171
indisponibilidade de agenda das desembargadoras, ou porque a maior parte dos relatores dos
acrdos que encontrei constituda por homens, significativo para este trabalho de campo.
Dentre as trs mulheres que entrevistei apenas uma desembargadora. As demais
entrevistadas eram na poca juzas em varas pblicas, que tiveram sentenas judiciais
divulgadas na imprensa, e com quem consegui conversar durante minha estadia em Minas
Gerais.
Maria Tereza Sadeck (2005), analisando o perfil demogrfico e sociolgico dos
magistrados no Brasil, revela que a presena das mulheres nos tribunais ainda minoritria.
A autora afirma inicialmente que o magistrado brasileiro tpico do gnero masculino; de
cor branca; com mdia de idade de 50 anos, considerando-se todos os respondentes e de 44,4
anos atentando-se apenas para os que esto presentemente em atividade; casado, com filhos;
proveniente de famlia com mais de um filho; filho de pais com escolaridade inferior sua;
formado em Faculdade de Direito Pblica. (SADECK, 2005:05)
A autora, contudo, considerando esta observao uma primeira aproximao,
detalha mais seu estudo, e elucida que apesar de 3/4 dos magistrados (77,6%) pertencerem ao
sexo masculino, tal predominncia difere quando se examina os aposentados (entre os quais
90,5%) so homens, ndice que cai entre os que se encontram na ativa (72,9%). Segundo a
autora, esta diferena reflete um movimento na direo de uma ampliao da participao
feminina na magistratura.
Neste contexto, Maria da Glria Bonelli (2002), refletindo sobre o survey realizado
com magistrados brasileiros em estudo coordenado por Vianna (1997), avalia que o Judicirio
vem mudando sua relao com o Estado e a sociedade, atravs do diagnstico de uma virada
na atuao da magistratura atribuda sua nova composio social e as regras democrticas
trazidas com a Constituio de 1988: A corporao apresentada [...] como mais jovem,
com crescimento da participao feminina, de origem social diversificada, com elevado ndice
de mobilidade social ascendente, proveniente de faculdades distintas, sem partilhar uma
172
socializao comum, marcada pela heterogeneidade, por uma orientao plural e uma viso
mais crtica. (Bonelli, 2002: 83-4)
Vianna ilustra que a tendncia ao ingresso de uma parcela maior de mulheres
tornava-se mais evidente quando cruzados os dados de faixa etria e ano de concurso, mas
no obstante a tendncia verificava-se em todas as regies do pas. (VIANNA, CARVALHO,
MELO E BURGOS, 1997: 60-69, passim)
173
Juizados Especiais as mulheres chegam a ter uma participao 1,5 vezes maior do que no
juzo comum de 1 grau; 2,9 vezes mais do que no 2 grau e 6,6 vezes mais do que nos
tribunais superiores. (SADECK, 2005:6)
Quanto distribuio regional de magistrados em termos da mesma varivel, o
estudo coordenado por Vianna (1997) demonstrava uma participao feminina na
magistratura em ndices superiores a 20% nas regies Norte e Sul, enquanto no Rio de
Janeiro, os ndices subiam para cerca de 30% de mulheres que ingressaram na carreira. Os
ndices de participao feminina nos Estados em que realizei a pesquisa encontravam-se nas
faixas de 12,5% em MG; 29,1% no RJ; 24% no RS; e 17,5% em SP, na dcada de 1990.
(VIANNA, CARVALHO, MELO E BURGOS, 1997: 77)
Maria Tereza Sadeck (2005), por sua vez, atualizando tais dados, distinguiu os
magistrados de acordo com a regio geogrfica em que exercem a funo jurisdicional,
encontrando apreciveis diferenas na composio por gnero. A autora demonstra que a
regio norte apresenta o mais baixo percentual de entrevistados do sexo masculino 68,2%,
enquanto a regio centro-oeste rene o maior 84,7%. A tabela abaixo, por ela apresentada,
ilustra, finalmente, a distribuio por gnero encontrada pela pesquisadora no ano de 2005:
NORTE
NORDESTE SUDESTE
SUL
C.OESTE
Total
Masculino
68,2
75,2
79,2
78,0
84,7
77,6
Feminino
31,8
24,8
20,8
22,0
15,3
22,4
Total
100,0
100,0
100,0
100,0
100,0
100,0
174
Faixa Etria
At 30 anos
31 a 40
41 a 50
51 a 60
61 ou mais
Masculino
66,6
67,6
73,3
80,9
91,5
Feminino
36,4
32,4
26,7
19,1
8,5
Total
5,4
23,0
24,7
22,1
24,8
A mesma tendncia demonstrada pela pesquisadora aparece nos dados de faixa etria
dos desembargadores entrevistados. A amostra composta por 25 entrevistados, identificou que
no momento do ingresso no Tribunal, 12 das/os entrevistadas/os situados na faixa etria de 51
a 60 anos, enquanto 08 pessoas tinham no momento da entrevista entre 61 a 70 anos. Em
seguida, 04 pessoas situavam-se na faixa etria entre 40 a 50 anos, 01 dos entrevistados
contava com 75 anos no momento da entrevista.
Maria da Glria Bonelli (2002) relata que em So Paulo, local onde foi instalado um
dos primeiros Tribunais da Relao do Brasil, a mdia de idade para o ingresso na
magistratura ainda no perodo imperial era de 32 anos, cerca de dez anos depois da formatura,
padro mantido estvel ao longo de cem anos. J para o ingresso no Tribunal, a idade mdia
era de 55 anos. A autora mostra que um desembargador demanda um tempo mdio de 20 anos
para alar este grau em sua carreira, na atualidade, constituindo um tempo que permite definir
um perfil tpico de magistrado que alcana o Tribunal.
Dos magistrados que entrevistei, 19 relataram ter colado grau durante as dcadas de
60 e 70, passando pelo interior dos Estados at chegarem capital, de onde ento ascenderam
ao Tribunal, em mdia 20 anos mais tarde, l chegando dentro da mesma faixa etria
175
Maria da Glria Bonelli demonstra que no incio do sculo XX, em So Paulo, [...]
o impacto da carreira e dos valores profissionais sobre a famlia percebido atravs da
176
endogenia, com os filhos seguindo os passos dos pais, na aceitao natural da socializao
no universo da profisso. [...] entre os casos conhecidos destaca-se a influncia da trajetria
dos desembargadores sobre o destino ocupacional de seus descendentes. (BONELLI, 2002:
108-9).
Vianna e sua equipe explicam, tambm, que a origem familiar dos magistrados
brasileiros se diferencia de outras duas elites, a religiosa e a militar, o que influencia a
construo de uma identidade de classe dos magistrados, na qual os elementos de
descontinuidade predominam sobre os de continuidade, em parte porque, submetida [...] [no
final da dcada de 90] a fortes mudanas no seu padro de recrutamento [...], sendo a nica,
entre as grandes corporaes formadoras do Estado, que no contava com mecanismos
prprios para a socializao daqueles que nela ingressaram. (VIANNA, CARVALHO,
MELO e BURGOS, 1997: 88)
177
aposentados e reduz-se para 41,2% entre os que esto na ativa. Sadeck (2005) salienta ainda
que a maioria dos entrevistados no possui parentes nas diversas carreiras profissionais
pblicas ligadas ao Direito: Magistratura, Promotoria, Defensoria, advocacia pblica, polcia.
[...] As diferenas de percentuais entre os dois grupos fortalecem a hiptese segundo a qual h
uma tendncia de democratizao ou de abertura do corpo de magistrados, no sentido de um
recrutamento mais plural, isto , em setores da populao sem tradio nas profisses pblicas
ligadas ao Direito. (SADECK, 2005:18) O Quadro 02 mostra as respostas obtidas a partir de
parte dos desembargadores entrevistados que falaram sobre este detalhe de suas trajetrias de
vida.
Parentesco/
Magistrado/a
Baslio (MG)
Jos (MG)
/////////////
Jacques (MG)
///////////////
//////////////////
////////////////////
Desembargador
Desembargador
Tatarav
Bisav
Barreto
(MG)
///////////
///////////////
///////////////
Antnio
(MG)
///////////////
Plauto (SP)
//////////////
Hannah
(RS)
////////////
Ronald
(RS)
//////////////
Robert
(RS)
//////////////
John
(RS)
//////////////
//
//////////////
//////////////
////////////
//////////////
//////////////
////////////
///////////////
Desemb.
///////////////
///////////////
//////////////
//
///////////////
//////////////
//////////////
////////////
///////////////////
//////////////
Desembargador
///////////////
//////////////
Av
Advogado
//////////////
/////////////
////////////
/////////////////////
Desemb.
//////////////////
///////////////
Tabelio
(av
materno)
Tabelio
(tio
materno)
//////////////
Tio
///////////////
//////////////
Advogado
//////////////
//////////////////
////////////
Advogado
//////////////
Pai
///////////////
////////////////////
///////////////
////////////////////
//////////////
Irmo
//////////////
///////////////
//////////////
Advogado
(02)
Juiz (01)
Advogada
////////////
Advogada
//////////////
//////////////////
///////////////
///////////////
Esposa
///////////////
//////////////
///////////////
//////////////
///////////////
////////////
///////////////
///////////////
//////////////
Sogro
Advogada
////////////
/////////////////
Filho
Vestibular
Direito (01)
Advogada
Filho/a
Advogado (02)
Desembargador
(01)
Filha
Concluiu
Direito
(01)
//////////////
///////////////
Filho
Vestibular
Direito
(01)
//////////////
///////////////
Prof.
Direito
//////////////
///////////////
////////////////
Advogada
(falecida)
1. esposa
Prof.
Direito
Civil
(falecido)
Assessora,
prestou
concurso
p/Juza
///////////////
///////////////
Sobrinho/a
178
179
77
Minha porta de acesso aos entrevistados, uma espcie de escritrio que funciona no interior do Palcio da
Justia (nome bem adequado estrutura colonial totalmente reformada, com grandes escadarias de mrmore,
candelabros de cristal gigantescos e tapetes vermelhos nos acessos principais, como por exemplo, uma das
salas de julgamentos).
180
de efeitos jurdicos sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo me falava sobre o que
entende por um padro de normalidade aceitvel para a configurao de uma relao
objetiva de famlia, que envolveria em sua opinio o par homem-mulher potencialmente
reprodutor.
Mas eu no consigo entender que seja uma relao normal, no. No meu
conceito, eu tenho muito respeito, no , pelos entendimentos diferentes,
mas eu no consigo entender que seja algo normal, e que seja algo que a
sociedade deva aplaudir. No me parece que possa ser assim. Continuo
entendendo que a relao objetiva de famlia envolve realmente homem e
mulher. Mas eu acho que a sociedade, a nossa sociedade moderna, a gente
tem que cultivar o afeto entre homem e mulher, porque no s a questo
sexual [...], e a, ningum pode me convencer, de que o afeto entre dois
homens seja igual ao afeto entre um homem e uma mulher. [...] eu acho que
uma relao de famlia uma relao homem-mulher. Eu acho que .
(Baslio TJMG, 23/07/2006)
181
O trabalho como valor de um homem honrado aparece nestas falas. Baslio coloca
este fator num contexto em que este no necessrio para subsistncia, mas muito importante
para demonstrar que tipo de pessoa ele . Jos ressalta que sua famlia (neste caso, a esposa
e seus filhos) so coordenadores de um curso bem conceituado de preparao para a carreira
da magistratura. O sentimento de honra (BOURDIEU, 1968) ligado tanto expresso famlia
eminentemente jurdica quanto ao fato de ter criado um curso de preparao para o ingresso
em sua prpria junto com seus filhos acompanha um mesmo padro que me parecem ilustrar o
tipo de imaginrio a respeito de como seria a famlia de um magistrado. O que me pareceu
peculiar nestas falas foi o orgulho demonstrado na afirmao de que se trabalha mesmo sem
ter necessidade, sendo por outro lado atravs do trabalho e dos estudos (na rea jurdica) que
se confirma sua participao ativa para o desenvolvimento de sua origem numa famlia
eminentemente jurdica, bem como para a reproduo de quadros na magistratura atravs da
criao de um curso de conceito A dirigido pelos filhos para o ingresso na classe.
Pierre Bourdieu (1968), escrevendo sobre o sentimento de honra na sociedade
cablia, identificou a partir da um dos modos de definir a mquina simblica que estrutura a
dominao masculina. No caso de alguns entrevistados, como Baslio e Barreto, este fator
parece ser algo importante para efetuar um corte entre o entrevistado e o tema que pautei a
eles para debate.
Ser latino pode significar seguir os princpios do direito romano, que inspira a formao jurdica no Brasil, ou
seja, ele quer dizer que mais tradicional.
182
A certa altura da entrevista, ele procurava pegar em minhas mos, comparando com
as suas, para mostrar o quanto os dedos dos homens no encaixam para dar as mos, me
explicando que a homossexualidade desvio de conduta, e que entre homens no
encaixa. Perguntava-me diretamente: Voc no acha que isso anormal, Rosa? Ao que
perguntei: o senhor acha anormal?, ele respondeu
183
Outro dia eu fiquei chocado pelo seguinte: todo dia pela manh eu fao
cooper ali na praa da Liberdade , em Belo Horizonte. E eu tava pensando
em levar minha neta, l, porque l tem muito passarinho e eles vm comer na
mo da gente. Ento, para ela ver isso comigo. E eu cheguei l um dia, era
8h30 da manh, e tinha duas moas, novas, jovens, entre 18 e 20 anos no
mximo, beijando na boca uma da outra. Eu fiquei assim, no posso trazer
minha neta aqui, como que eu vou explicar isso para ela? No tem jeito.
(Barreto, TJMG, entrevistado em 13/07/06)
Olha a gente no pode ser cretino de no admitir isso a, como a Igreja faz,
por que isso existe n? Ns vimos isso toda hora a, desfile gay, no sei o
que era mais, parada gay, e tal, tem que dar um suporte, [...] essas pessoas,
de uma forma ou de outra, com respeito Igreja, mas ns no podemos dizer
que no existe isso por que existe ou no ? [...] e a lei tem que dar uma
proteo a essas pessoas, garantir as pessoas, ou no ?. [...] (Antnio
TJMG, 14/07/2006)
Jacques disse algo dissonante em relao a seus colegas com relao sua noo de
casamento e tambm apresenta em sua atuao jurisdicional uma posio bem
caracterstica, mais favorvel, que descrevi no captulo terceiro. Este desembargador
ressaltava a necessidade, a partir de sua compreenso do que disse Jacques Derrida (2004) em
sua ltima entrevista ao Jornal Le Monde antes de sua morte, sobre a necessidade de uma
dessacralizao do vocbulo mariage, retomando a possibilidade de que o mesmo seja
considerado como contrato.
Ele diz que esse vocbulo est sacralizado, e este aspecto sacral do vocbulo,
carregado de um peso religioso, porque o casamento ele vem, traz consigo
uma conotao tambm religiosa muito forte, ele pode estar impedindo esse
reconhecimento de casamento entre homossexuais, porque como sabido,
184
para aquela religio, quando ele diz religio, ele diz religio crist, do
ocidente, a religio crist, catlica ocidental condena este tipo de unio. [...]
Talvez a partir deste enfoque, se tirssemos a palavra casamento, e dssemos
um nome outro, um contrato, no mximo mude o nome, talvez ficasse mais
fcil para caminhar [...]. Ele pode praticar todas as relaes negociais sem
problema de discriminao e de falta de acesso justia. Porque que ele no
poderia realizar um contrato de unio com outra pessoa do mesmo sexo e
esse contrato no pudesse ter no aparelho judicirio a mesma considerao
que tem um contrato de unio entre pessoas de sexo diferentes. (Jacques,
TJMG, 11/07/2006)
Jacques Derrida, com efeito, afirma na entrevista citada pelo meu informante:
79
185
igualdade como um valor universal, viso que se coaduna com o laicismo do Estado.
Em contraste, Jos, entrevistado no mesmo Tribunal, logo ao me receber em seu
gabinete, refora o conservadorismo da sociedade mineira, embora considere que o TJMG
pioneiro neste problema envolvendo homossexualismo e mudana de sexo, exemplo que
utiliza espontaneamente, sem que eu o questionasse em relao transexualidade.
186
[...] a nossa tradio do Direito que j vem de muito tempo, desde o Direito
portugus, ordenaes Filipinas Alfonsinas, no sentido de que casamento
entre homem e mulher e para fins de procriao, isso uma mentalidade que
a Igreja enfiou a e at hoje perdura no . [...] como juiz e pessoa, cidado, a
minha idia no varia muito, eu venho de famlia assim muito rigorosa
homem homem, mulher mulher, casar homem com homem um
absurdo, quando entrou o projeto Marta Suplicy, um senador no sei de uma
cidade do nordeste e disse, isso eu nem quero saber o fim do mundo, casar
homem com homem devia apanhar de lao, levar uma surra de lao pra criar
vergonha na cara, mas eu sei que existe [...] (Barcelos, TJSP, 14/09/2006)
[...] o caso aqui o seguinte, ento a juza mandou travar os bens todos,
tinha uns trs, quatro imveis, uma famlia, so vrios herdeiros, cinco ou
seis, ento essa companheira aqui da finada, essa companheira, a finada que
era funcionria pblica, que sustentava, a outra se formou advogada, no caso
mora aqui numa comarca perto do litoral, ento nesse caso eu destravei, s
mantive o apartamento, porque havia notcia no processo que aqueles bens j
vinham de famlia, de av, foram herdando conforme iam falecendo, ento
claro que no tem cabimento, aqui precisa ter um esforo, precisa ter
trabalhado pra fazer os bens, e tinha bens at antes do comeo da unio. [...]
[...] nessa unio de pessoas do mesmo sexo, a diferente, h uma presuno
de que se viveu junto naquele perodo comprou um bem, a presuno de
que meio a meio, na unio de pessoas do mesmo sexo, como sociedade
obrigacional precisa provar que ajudou formar o patrimnio, se uma empresa
desenvolve do scio, ali como scio, o supremo achou, na poca no
tinha lei em sessenta e quatro quando saiu a Sumula 380. (Barcelos, TJSP,
14/09/2006)
Plauto, outro dos relatores entrevistados neste Estado, me falava sobre sua posio
em relao ao tema da famlia, tecendo consideraes que procura justificar talvez por
formao meio conservadora, entretanto reconhecendo os avanos da jurisprudncia
quanto aos litgios em torno das conjugalidades homoerticas. De fato, a deciso que tomou,
primeira entre aquelas que identifiquei naquele Estado, pode ser classificada como favorvel
tese da sociedade de fato, corrente majoritria naquele tribunal.
187
Vincius, do mesmo tribunal, que tambm figura com uma deciso considerada como
favorvel, em relao concesso de benefcio previdencirio, define o casamento como um
contrato, fazendo referncia sacralizao do termo pela igreja catlica, referindo-se de um
modo jocoso ao que denomina evoluo dos costumes relacionados sexualidade.
188
189
TJRS numa poca em que as mulheres eram raras na magistratura, e participao em ONG e
movimentos sociais ligados questo da mulher.
190
Herbert pensa que de fato as coisas esto mudando, ento esta vamos dizer a
razo porque eu tenho acompanhado, nessas situaes, porque realmente eu acho que ns
temos que adaptar a situao real aquilo que se vive mesmo, ento tem que se aproximar um
pouco da realidade, ao posicionar-se quanto sua atuao no tribunal e as implicaes do
entendimento sobre a noo de famlia, que estaria em fase de mudanas.
Ronald, por sua vez, relator de acrdos que reverberaram no Superior Tribunal de
Justia, como mostrei no terceiro captulo, entende que os valores relativos ao casamento
esto mudando e sua atuao como magistrado deve acompanhar estas alteraes - que ele v
como benficas - na organizao familiar. Comentando as posies mais tradicionais que
no concedem s conjugalidades homoerticas um estatuto equivalente s unies entre
pessoas de sexo oposto, ele diz,
191
No Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, o ltimo que visitei, efetuei uma entrevista,
com Cssio, relator num dos acrdos que classifiquei como favorveis. Ele me disse que
compreende as unies homossexuais como uma realidade, e que h alguns anos as pessoas
esto saindo do armrio. Isso vai alargando a aceitao do pblico, mas a lei no prev, a
Constituio clara, o Cdigo Civil tambm, referem homem e mulher para considerar o
casal. Perguntado sobre a eventual converso em casamento das unies que sejam
reconhecidas via judicial, ele afirma, contudo que no aceita o casamento como
possibilidade para homossexuais, pois o objetivo do casamento gerar filhos. (Cssio,
anotaes do dirio de campo de Rosa Oliveira, 31/10/07)
Plnio, tambm relator entre os acrdos que pesquisei, explica que o conceito
jurdico de famlia extremamente tradicional e religioso, constituindo-se na forma bsica
que a humanidade instituiu para sobreviver, sendo o plo que congrega em torno de si os mais
prximos, a partir do homem e da mulher. O que tem implicaes materiais, sociais e
polticas, sobretudo. A sobrevivncia somente possvel a partir dos pequenos ncleos que se
agregam aos demais. Perguntado sobre o que seria a famlia ideal, ele responde: homem,
mulher, filhos e os avs. A famlia est se adaptando s circunstncias novas, que se estende
desde o nmero de seus membros at a flexibilizao em relao a certos conceitos antes
extremamente formais. (Plnio, anotaes de dirio de campo de Luciane Mos (2006),
24/11/2004).
Augusto foi o relator de um dos acrdos que se destacam no Tribunal de Justia do
Rio de janeiro, como mostrei no captulo anterior, com uma deciso que foi bastante
divulgada na poca em que foi prolatada. Ao responder a pergunta sobre qual seria seu
modelo ideal de famlia, realizada por Mos (2006), o relator afirma:
Um modelo ideal seria compatvel com um pas ideal. Voc no pode ter
uma famlia ideal em um pas em que as regras mudam diariamente. Voc
tem um desagregador que a violncia, o desemprego, aqui no Brasil
utpico falar em famlia ideal. Voc no tem como. Voc tem o teu filho que
tem que ir para a escola, j motivo de tenso o fato de ele sair de casa,
pegar um nibus, ir pro colgio, voc no sabe se ele vai chegar se ele no
vai chegar, isso tudo contribui para um estresse, uma permanente expectativa
para o que vai acontecer, isso contribui para um nervosismo, um ambiente
192
no estvel da famlia. Uma famlia ideal utpico por causa desses fatores
que contribuem para a no estabilidade da famlia. (Augusto, TJRJ,
anotaes de dirio de campo, Luciane Mos (2006))
Caio, do mesmo tribunal, acha que o importante no fazer escndalo n.... [...]
Voc entrou na porta da sua casa faa o que voc quiser, desde que no incomode, no
incomodou os vizinhos, tudo bem. (Caio, TJSP, 11/09/06)
Belisrio, tambm de So Paulo, pensa da mesma forma, mas imagina que no futuro
as coisas vo mudar em relao homofobia:
[...] as pessoas tem o direito de fazer a opo sexual que elas quiserem, elas
tem o direito de fazer a opo afetiva que elas quiserem tambm, e eu acho
que ningum pode proibi-las de fazer isso, eu no tenho nada a ver com a
vida de cada um, e acho o seguinte tambm desde que isso no sirva pra
pessoa se conduzir de maneira imoral, ou seja, dela dar escndalo ela querer
agredir mostrando que ela tem muita personalidade por isso ela agride todo
mundo [...] eu no sei por que moralmente ela vai ser criticada. Ento no
futuro ns vamos ter isso queiram ou no queiram os conservadores e
moralistas. (Belisrio, TJSP, 14/09/06)
Antnio, de Minas Gerais, me disse pensar que a questo da sexualidade das partes
no deve interferir na atuao do magistrado nos litgios envolvendo alguma questo anloga
s conjugalidades homoerticas, mas lembra que como julgador eu no posso subverter a
lei. Para ele,
193
[...] uma hipocrisia voc desconhecer que ainda existe isso a, hoje....
antigamente e nunca deixou de existir no, antigamente que o cara escondia
isso n, hoje esto mais abertos, se declaram dessa forma, n entendeu, e tem
que dar uma soluo para isso, porque existe isso a n. (Antnio, TJMG,
14/07/06)
194
a) quantos sujeitos afirmam que a unio entre pessoas do mesmo sexo matria de direito
obrigacional, quantos acreditam que tema prprio do direito de famlia?
b) quem considera que a unio estvel possvel entre pessoas do mesmo sexo, quem considera que
somente sociedade de fato?
c) quantos consideram importante uma nova legislao, quantos no pensam da mesma forma?
TABELA 02 Decises por Tribunal contedo discriminado
Base: 25 entrevistas
Fonte: Entrevistas no TJMG, TJSP,TJRS e TJRJ 2006-2007
Posio/tribunal
TJMG
TJRS
TJSP
a. Famlia
03
06
03
a.1 Obrigaes
06
b. Unio estvel
03
b.1 Sociedade de
fato
06
c. Sim,
necessria nova
legislao
04
c.1 Nova
legislao no
necessria
03
02
c.3 No sabe/NR
06
06
TJRJ
Total
parcial
Total
geral
12
01
02
13
25
11
07
01
14
05
05
01
15
01
02
06
01
03
01
01
25
25
80
Luciane Mos (2006) tambm confirma esta posio do TJRJ em seu estudo naquele Estado.
195
O que s vezes suscita a dvida para saber se a matria que envolve direito
de famlia da competncia do antigo Tribunal de Justia. E as regras do
direito civil, que no sejam especificamente famlia, seriam obrigaes, etc.,
seriam da competncia do Tribunal de Alada. Antigo Tribunal de Alada, e
hoje, dos desembargadores, ou das Cmaras que vieram do Tribunal de
Alada e que hoje tm a denominao de 9 at 18. At a 8 Cmara, do
antigo Tribunal de Justia, da 9 18, da Unidade Francisco Salles, que
era o antigo Tribunal de Alada. (Jos, TJMG, 11/07/06)
196
Baslio havia iniciado sua fala pela considerao da afronta ao direito natural que
as relaes homossexuais causariam, e mesmo assim, procura enfatizar que um juiz que
procura acompanhar seu tempo.
O entrevistado expressa ento uma posio ambgua quanto ao que vinha dizendo at
197
[...] no meu modo de ver teria que ser de vara de famlia. Mas,
lamentavelmente, ainda no assim, a questo t muito controvertida, ainda
no assim. Eu tenho algum ponto de vista com relao a isso, porque eu
acho que muito mais importante, Rosa, do que vc estar preocupada com a
relao homossexual, o que eu acho mais importante : at que ponto um
contribuiu para o patrimnio comum. Ento, eu acho que isso foge questo
do direito homossexual. Acho que muito mais importante do que se houve
ou no o direito homossexual preciso saber se houve na realidade, se os
dois cooperaram para que existisse o patrimnio comum. (Baslio, TJMG,
23/07/2006).
[...] mas eu tenho estudado para evoluir n. (risos) Tanto que nesse caso
como eu te falei l eu no aceitei como unio estvel [...] mas eu admiti
como sociedade de fato e o fiz porque a lei prev esta forma, n, mas eu
acho que pela evoluo dos tempos e a modernidade e os casos que esto
aparecendo ns vamos ter que evoluir para definir essa situao dessas
pessoas, solucionar essa situao delas. (Antnio TJMG, 14/07/06)
198
[...] acho que famlia entende, famlia, no tem sada, essa uma questo
pertinente famlia, todos os temas todas as discusses so absolutamente
adequadas quela questo de entidade familiar que se d no recinto familiar,
os temas que envolvem isso [...]. (Ronald, TJRS, 16/11/2006)
Eugen, tambm do Rio Grande do Sul, entende que a equiparao com a sociedade
de fato anacrnica.
[...] isso vem do tempo da smula trezentos e oitenta, que uma smula do
inicio da dcada de sessenta, e que a poca se aplicava s relaes de fato
entre homem e mulher, que at mil novecentos e oitenta e oito como se sabe
eram tratadas juridicamente na perspectiva do direito obrigacional, a smula
trezentos e oitenta a coroao desse entendimento [...]. (Eugen, TJRS,
14/11/06)
[...] parece meio superada essa matria, porque esse entendimento seria o
reconhecimento de uma sociedade civil normal, [...] de duas pessoas que se
associam para uma atividade comercial, desportiva, aqui no, aqui me parece
que tem o elemento fundamental que caracteriza famlia que o amor o
sentimento, por isso que me parece que tem que dar um passo alm dessa
interpretao. (Robert,TJRS, 16/11/06)
John lembra que em quase todos os casos que apreciou no TJRS ele admitiu a tese da
199
Manuel, do Tribunal de So Paulo, pensa que as aes relativas ao tema das unies
estveis deveriam ser julgadas no foro de famlia, e recorda que ainda existem juzes que
mesmo em casos envolvendo pessoas de sexo oposto, querem encaminhar para a vara cvel as
demandas dessa natureza.
Eu acho que deveria ser direito de famlia, a diferena que existe a certido
de casamento, porque, at mesmo a unio estvel entre homem e mulher, n,
tem juiz de vara de famlia que recusa, quer que seja em vara cvel, mas
uma questo de famlia. (Manuel, TJSP, 11/09/06)
200
Ele me contava sobre sua trajetria no mundo do direito, sua sensibilidade e estudos
sobre temas como transexualidade:
Ento, a parti pro campo da justia [...] ser magistrado, mais de 30 anos de
juiz, e eu sempre gostei das coisas, eu sou muito sensvel assim, a mudanas,
a leis novas, a modificaes, ento o seu campo especfico a de
homossexualismo eu estudei bastante o problema do transexualismo fiz
palestras na faculdade de medicina, at tem uma passagem j faz muitos
anos, eu fui convidado pra fazer uma palestra sobre transexualismo, no
sabia o que que era, me falaram que era faculdade de medicina em Sorocaba,
muito conceituada por sinal, o diretor de l era uma pessoa que estava bem
atualizada com essas questes de mudana de sexo, no Brasil, hoje j tem
uma norma permitindo a da, do Conselho Federal de Medicina aceitando j
essas operaes, o transexual ele precisa de soluo. (Barcelos, TJSP,
14/09/06)
Intrigou-me um pouco essa fala num magistrado que defendia a hiptese contrria
extenso de direitos de famlia aos casais de homossexuais. Mais tarde, organizando o
material, e lendo-o em conjunto com outros depoimentos, compreendi uma coisa nesse relator
que acabei percebendo em outras afirmaes do gnero: o apego legalidade que o
mobilizava nesses casos, tema do prximo subitem.
201
mulher que existe unio estvel, no existe unio estvel em hiptese alguma
entre pessoas do mesmo sexo, [...] a unio de pessoas do mesmo sexo
Direito absoluta, nica e puramente obrigacional. [...] porque no tem
fundamento jurdico, o unido estavelmente, parece que h umas idias que
o princpio da cidadania, princpio tal de respeito dignidade da pessoa
humana, de escolha do que a pessoa quer ser, eu acho que esse princpio
uma conquista muito grande da constituio de 88, um enfoque muito bonito
[...]. (Barcelos, TJSP, 14/09/06)
202
Olha, eu no tive dvidas de fazer isso aqui, pois quando... eu j tive esse
caso como eu te disse anteriormente e no aceitei o reconhecimento de unio
estvel porque a lei no prev, n. Mas admitiria sim o reconhecimento da
sociedade de fato pra dividir patrimnio, n [...] (Antnio TJMG,
14/07/06)
Perguntei a Baslio se ele decidiria a favor existindo uma lei, e se ele entendia que
o tema seria resolvido com uma legislao especfica.
203
Jacques tambm falava sobre o mesmo tema, citando Derrida (2004) e suas idias
sobre a dessacralizao do casamento civil, como vimos. Sobre o contrato que envolve o
casamento, ele acrescenta que talvez ns devamos afastar essa palavra do nosso universo
vocabular tcnico jurdico, e deixar sim que quem seja catlico, e quem queira fazer o
casamento tal como indica o teor sacral do termo, que v igreja e faa o casamento. E o
Direito se reservaria outro nome, e com isso talvez ele aplainasse as resistncias. Esse pode
ser um caminho. um contrato comum, como qualquer contrato. Ele prossegue:
204
205
[...] se o cara vier aqui pedir pra fazer o casamento no civil, registrar e
papapa (sic) eu vou dar, eu vou dar, te digo eu vou dar e vou correr atrs dos
argumentos, no vou dar porque eu acho bonito, no, eu vou dar, porque eu
vou correr atrs de argumentos, a tendncia , eu na minha cabea, a
tendncia dos Tribunais em geral acho muito difcil, acho muito difcil
passar [...] eles dizem assim, no tem norma logo ns vamos fazer como a
sociedade de fato, quando tu vai fazer analogia tu vai procurar a situao
mais prxima, e a situao mais prxima a unio estvel no a sociedade
de fato, alis agora pelo novo cdigo, pela nova, pelo novo cdigo civil
sociedade de fato, que ento, aquela que tem uma perspectiva de comercial
ento t mais distante, porque as pessoas se juntam pra fins econmicos,
ento qual o centro do problema, essas pessoas no querem admitir que
dois homossexuais se amam, esse o problema, eles no admitem isso, essa
a palavra. (Ronald, TJRS, 16/11/2006)
Barcelos, por sua vez, refora sua posio em relao ao casamento, quando
perguntado a respeito:
Sim, como se eles tivesse aberto um negcio. Essa viso ela extremamente
206
Ento no tem lei. Mas no ter lei no significa que no exista o fato objeto
da tutela, a ser tutelado pelo direito. Na omisso da lei, quando essas
questes batem no poder judicirio, e pega um juiz que tambm fruto de
uma sociedade, conservador... se no tem lei sinal de que o Estado no
quer reconhecer nenhum direito, ento no d nada, no v, essa uma
condenao invisibilidade, mas no fundo fica um crculo vicioso, a
ausncia de lei no significa que no existe o direito. Porque o juiz tem que
dar o direito, tem que dar uma resposta, e a resposta no pode afrontar a
justia e a igualdade, sabe, [...] acham que vontade do legislador, na
verdade no vontade, medo, medo de comprometer a reeleio, medo de
ser rotulado como homossexual. (Hannah, TJRS, 10/11/2006).
207
Note-se a que o julgador aparece como um sujeito responsvel pela criao do direito.
Manuel, de So Paulo, comentando que conhece Hannah e suas decises e idias, tambm
fala sobre o papel do poder judicirio em casos de lacunas legais, embora sua posio seja
ainda a favor do reconhecimento de sociedade de fato:
208
O ttulo deste subitem faz referncia a um fato pitoresco que me foi narrado por
Hannah no Rio Grande do Sul, onde a repercusso das decises tomadas pelas duas Cmaras
Cveis responsveis pelo julgamento de processos envolvendo o direito de famlia parece ter
provocado reaes negativas dentro daquele Tribunal, como ela nos conta.
Eugen explica que de fato a posio das Cmaras Cveis competentes para matria de
famlia do TJRS mais ou menos pacfica, e que a maioria julga os recursos em questo
reconhecendo que
H outra referncia geral s decises tomadas naquele Estado que parece mais
importante, e que envolve o grupo que entrevistei: para a maioria, o diferencial do Tribunal do
Rio Grande do Sul em relao s decises devido aos reflexos possveis do movimento do
direito alternativo, que estaria ainda hoje conquistando adeptos em outras partes do pas.81
81
Antnio Carlos Wolkmer (1995) relembra: No final da dcada de oitenta, a expresso Direito Alternativo
vinha designando uma disciplina ministrada na Escola da Magistratura do RGS, coordenada pelo juiz Amilton
Bueno de Carvalho. Tendo em vista esta experincia, certos setores da imprensa associaram, polemicamente, a
designao com um grupo de magistrados gachos que vinham proferindo sentenas e resolvendo conflitos de
209
Vejamos como se manifestou Baslio, quando lhe pergunto: qual sua opinio sobre o papel
do judicirio na soluo de litgios para os quais ainda no h legislao especfica, como
o caso das unies de pessoas do mesmo sexo. O judicirio deve atuar nas lacunas da lei,
interpretando a constituio federal, como que o senhor v essa questo. (Rosa, dirio de
campo/MG, 10/07/06)
Logo ao incio da entrevista, quando perguntei a Jos sobre suas influncias tericas
em relao questo do direito, quais eram suas inclinaes, ele me respondeu diretamente
sobre o mesmo tema do direito alternativo, dizendo, no sou favorvel, vc est vindo de uma
regio que eu respeito muito, do direito alternativo, l do RS, eu no sou muito favorvel,
porque eu tenho muito receio de dar esse poder to grande ao poder judicirio de decidir
ainda que contrrio lei, desde que se entenda que haja justia e ter como base os princpios
constitucionais. (Jos, TJMG, 11/07/06)
Mais adiante, aps conversarmos um pouco sobre o regimento do TJMG em relao
competncia das Cmaras, e sobre o conflito de competncia que ele havia relatado, eu
pergunto a ele diretamente sobre as decises que esto sendo tomadas no Rio Grande do Sul,
se ele conhece estas decises, e se teve acesso a algum acrdo, ao que ele me responde:
forma no convencional e progressista. Em pouco tempo, a expresso alcanou nvel nacional e passou a
configurar uma pluralidade de instncias profissionais habilitadas a articular frentes de lutas dentro da
legalidade instituda (o uso alternativo do Direito) e da legalidade insurgente a instituir (prticas de pluralismo
jurdico). (WOLKMER, 1995:143)
210
Barreto tambm faz uma referncia direta ao direito alternativo ao tratar dos
colegas do Rio Grande do Sul.
Batista pensa que o Tribunal do Rio Grande do Sul ele pioneiro nisso. De vez em
quando d umas coisas meio... Mas ele pioneiro nisso, sabe ele que t puxando o negcio
pra frente. Agora a salvao nossa, nossa queu falo pros mineiros aqui, um tribunal
essencialmente tradicionalista espero que voc entenda o que tradicionalista. [...] (Batista,
TJMG, 07/11/06)
Jacques, por sua vez, considera o tribunal gacho um modelo para o pas, mesmo
que no concorde com algumas decises.
Eu acredito que o TJRS, a meu ver o melhor TJ do pas. Tem coragem, tem
criatividade, mesmo que eu no concorde com muitas delas, mesmo que eu
no concorde, mas eu tenho aquele tribunal como emblemtico e
paradigmtico, eu acho que eles esto realmente, alcanaram um nvel de
excelncia, tm cultura jurdica, muita cultura jurdica, seus membros so
muito bem preparados, so juristas, de modo que eu vejo aquele tribunal
como um exemplo para o pas. (Jacques, TJMG, 11/07/06)
211
Belisrio tambm expressa uma viso crtica sobre o que entende a respeito do
direito alternativo.
[...] eu vou lhe falar o seguinte, o direito alternativo eu acho que nada mais
que uma denominao pra fazer uma coisa que a prpria lei permite que t
no artigo quinto na lei de introduo do cdigo civil, e a escola alternativa do
direito no renascimento j no deu certo, tentou-se implantar no deu certo,
aquele exemplo que todo mundo sempre faz do bom juzo [...] foi outra
situao criada na Frana que no deu certo, at porque eu coloco sempre o
seguinte, se eu fico com liberdade plena pra fazer o que eu quiser como juiz,
do mesmo jeito que eu tenho que considerar que a minha liberdade vai me
permitir absolver uma pessoa que um homicida [...] (Belisrio, TJSP,
14/09/06)
Barcelos refere-se s decises tomadas pelo TJRS de uma maneira mais amigvel,
mas relembra a deciso que descrevi no captulo terceiro, onde o STJ reformou um acrdo
que acatava a vara de famlia como foro competente para julgamento, ilustrando os limites
que as decises naquele Estado encontram.
[...] o Rio Grande do Sul diferente, o Rio Grande do Sul diz l, que o juiz
da vara de famlia julga as aes relacionadas com a famlia, ento t a unio
estvel dentro da famlia, aqui o nosso regulamento que a lei de
organizao judiciria ele no diz isso que o juiz de famlia, as varas de
famlia julgam as questes de famlia, no fala isso. [...] ento veja bem, o
Rio Grande do Sul tem uma Cmara de Famlia, que esses brilhantes
desembargadores a compem, e eles julgavam as aes homossexuais e de
interesse dos homossexuais nessa cmara, o que o STJ fez, o ministro [...],
tenho at aqui o acrdo posso lhe fornecer, o ministro [...] o STJ uma turma
l unnime relatou [...] hoje presidente do STJ, eles anularam o julgamento,
esse processo ele no de famlia ele tem que ser julgado pela cmara civil,
anulou o processo, ento no STJ a Cmara de Famlia no pode julgar
(Barcelos, TJSP, 14/09/06)
No obstante essa opinio demonstrada nos outros Estados, quando pergunto aos
212
relatores que entrevistei no TJRS sobre sentirem-se parte do movimento alternativo, apenas
Ronald, afirma que assim se sente, pois um de seus fundadores, e embora no componha
mais um grupo organizado, em sua opinio sua trajetria neste movimento influencia muito
sua atuao no presente.
[...] faz algum tempo que como organizao no tem mais nada, [...] aquele
ncleo duro do direito alternativo hoje, hoje tem uns dinossauros a [...] mas
eu como [...] sou l daquele grupo que se reunia e tal, ento no tem como
no ser, ento eu sou mesmo e assumo, s que eu no coloco isso dentro de
uma perspectiva de desenvolvimento de processos, e eu costumo dizer hoje
assim, que o direito alternativo do meu ponto de vista hoje [...] de
esquerda, e eu os identifiquei como esquerda nessa questo ligada com
movimentos populares, ento eu costumo dizer que o direito alternativo no
meu ponto de vista hoje , negro, gay, socialista e mulher [...]. (Ronald,
TJRS, 16/11/06)
Eugen, por sua vez, preocupa-se em explicar que as decises tomadas pelo TJRS
procuram afirmar a existncia de entidade familiar, que no se confunde com a unio
estvel, porque pela interpretao do artigo constitucional, h uma abertura para isso.
E quando eu pergunto sobre como ele se sente em relao idia de ser qualificado
de alguma forma como alternativo, ele acentua:
213
[...] esto uns dez anos atrasados, desculpa dizer assim [...] porque eles esto
ainda no tempo da smula trezentos e oitenta, sem falsa modstia o tribunal
gacho sempre esteve na frente dessa jurisprudncia, da jurisprudncia em
geral, e muito especialmente na rea de famlia, e eu credito muito desse
mrito, ao fato de que ns fomos o primeiro Tribunal do Brasil a instituir
cmaras especializadas em famlia, me parece que hoje s um Tribunal no
Brasil alm de ns tem Cmara especializada, inclusive especializada que s
faz isso, famlia sucesses e registro civil [...] (Eugen, TJRS, 14/11/06)
Herbert tambm pensa que a estrutura interna do TJRS facilita o consenso entre os
desembargadores para as decises que tomam.
[...] aqui no Rio Grande do Sul, ns temos duas cmaras, no Tribunal, que
julgam, essa aqui a stima e a oitava cmara, s um colega da stima
cmara que a nossa, [...] s tem um colega que em principio no, embora
em algumas situaes ele reconhea, ele ainda, vamos dizer assim, [...] ele
ainda no est completamente integrado nessa nova concepo, ele ainda
tem alguma restrio, mas na oitava cmara e no grupo em geral que a
reunio das duas cmaras que examina os Embargos Infringentes, a ampla
maioria reconhece os direitos relativos a essa unio [...]. (Herbert, TJRS,
14/11/06)
214
Robert, igualmente, reconhece que h uma histria que envolve o judicirio no Rio
Grande do Sul com o movimento alternativo, e que o judicirio vai abrindo caminhos, a
jurisprudncia vai reconhecendo sendo pioneira como aqui no estado e depois vem a lei, isso
aconteceu com a unio estvel tambm n, entre pessoas de sexo opostos. Embora no se
inclua no grupo dos alternativos, nem aprecie o rtulo, reconhece sua existncia.
215
Hannah tambm pensa o mesmo em relao atuao das Cmaras Cveis do TJRS,
considerando da mesma forma uma mera rotulao que os desembargadores do Rio Grande
do Sul acabam recebendo em funo da trajetria do grupo do direito alternativo.
[...] preciso fazer uma ginstica muito grande pra dar essa ampliao, no
estou falando por mim, eu acho que deveria ampliar, [...] mas a
216
Batista conhece Hannah. Ele me pergunta de onde sou, e ao responder que sou de
Porto Alegre, ele diz, l tem aquela desembargadora, n?. O mesmo me fala Caio,
lembrando de eventos onde a viu.
Manuel tambm conhece Hannah e cita a tese sobre direito vivo de Ehrlich
(1986)82 como uma referncia que coloca ao lado de um jurista italiano muito conhecido por
usa atuao como magistrado e sobre suas reflexes acerca do direito, da sentena e do
sentido de justo.
Para Ehrlich, o direito no se restringe, de forma alguma, a normas legais; o direito vivo composto por
normas que regem efetivamente a vida dos grupos humanos, independentemente de que estejam codificados
sob a forma de prescries jurdicas legais. (ERLICH, 1986: 25)
217
Michel Foucault (2005) fala de trs grandes sistemas de excluso que controlam e
delimitam o discurso externamente: a palavra proibida, a segregao da loucura e a vontade
de verdade, que autoriza a prpria palavra da lei. Deles, as interdies so bem conhecidas em
nossa sociedade, e atingem o discurso revelando com isso a ligao entre desejo e poder, e
no terreno da poltica e da sexualidade que atuariam com mais fora. Foucault enfatiza estes
trs sistemas de excluso, e frisa que a vontade de verdade, apoiada sobre um suporte e uma
distribuio institucional, tende a exercer sobre os outros discursos [...] uma espcie de
presso. Ao falar sobre isso ele pensa no modo como a literatura ocidental, as prticas
econmicas e jurdicas buscaram sustentao sobre um discurso verdadeiro, assentado sobre o
natural, o verossmil, a cincia. A vontade de verdade, porm, parece mascarada pela prpria
verdade que buscava, no momento em que assume um carter absoluto, universal.
(FOUCAULT, 2005: 18-9, passim).
Assim, s aparece aos nossos olhos uma verdade que seria riqueza,
fecundidade, fora doce e insidiosamente universal. E ignoramos, em
contrapartida, a vontade de verdade, como prodigiosa maquinaria destinada a
excluir todos aqueles que, ponto por ponto, em nossa histria, procuraram
contornar essa vontade de verdade e recoloc-la em questo contra a
verdade, l justamente onde a verdade assume a tarefa de justificar a
interdio e definir a loucura; todos aqueles, de Nietzche a Artaud e a
Bataille, devem agora nos servir de sinais, altivos sem dvida, para o
trabalho de todo dia. (FOUCAULT, 2005:20-1)
218
dizer. Em nossos sistemas de cultura so exemplos desse tipo o texto religioso, o literrio e o
jurdico, e de certo modo, o cientfico. O deslocamento entre uma massa discursiva e outra
no estvel, nem absoluto, mas permanece como funo: o princpio retorna sempre a partir
dos comentrios e das crticas ao texto. (FOUCAULT, 2005: 21-3, passim)
assim que Foucault (1995), mesmo que reconhecendo a possibilidade de anlise
das relaes de poder a partir das instituies, assume outro ponto de vista, no qual o
fundamental destas, mesmo que elas se incorporem e se cristalizem numa instituio, deve
ser buscado aqum. Ele quer demonstrar que as relaes de poder esto, assim,
profundamente enraizadas no nexo social, o que as impede de reconstituir acima da sociedade
uma estrutura suplementar com cuja obliterao radical pudssemos talvez sonhar. Isso no
significa que veja o poder como uma fatalidade incontornvel: o que importa que h um
agonismo intrnseco a ser considerado na anlise entre as relaes de poder e liberdade: esta
uma discusso sobre a qual repousa uma tarefa poltica incessante inerente a toda existncia
social. (FOUCAULT, 1995: 244-5, passim)
Tais relaes, enraizadas no conjunto da rede social, no impedem que exista um
princpio fundamental de poder, mas permitem ver que h, a partir desta possibilidade de
ao sobre a ao dos outros [...] mltiplas formas de disparidade individual, de objetivos, de
determinada aplicao do poder sobre ns mesmos e sobre os outros, de institucionalizao
mais ou menos setorial ou global, organizao mais ou menos refletida, que definem formas
diferentes de poder. (FOUCAULT, 1995: 247)
O fato de cem por cento dos desembargadores entrevistados no Estado Rio Grande
do Sul ser composto de relatores me fez pensar em mais um diferencial deste Tribunal, alm
do que j mencionei em relao ao tratamento mais aberto (embora preservando o direito das
partes) dado aos acrdos em segredo de justia. Penso que devido tambm ao que acontece
em relao estruturao das Cmaras Cveis, especializadas em razo da matria, que pude
entrevistar apenas relatores naquele local. No caso, as Cmaras voltadas ao direito de famlia
so a 7 e a 8, o que me permitiu com mais facilidade localizar e agendar entrevistas com os
mesmos. Este era o nico Estado na ocasio que havia institudo tal regra, o que me foi
apontado por um dos informantes como um fator positivo, pois havia certo controle maior
sobre a homogeneidade das decises. De fato, pelo que me foi relatado, entre as duas cmaras,
apenas um dos desembargadores naquele momento encontrava-se decidindo contra a
posio majoritria naquele Tribunal, e comentava-se que ele estaria em breve se aposentando
como outros dois, que j haviam deixado a carreira da magistratura, e decidiam contra, e
mais um, tambm aposentado, e que consegui entrevistar, mas que assumia uma posio a
219
220
83
84
221
222
CONSIDERAES FINAIS
223
personagens que litigam em inventrios com os demais parentes dos falecidos companheiros,
por exemplo.
Procurei relativizar o que se tem convencionado denunciar como certa tendncia
dos tribunais assumirem posies consideradas mais conservadoras, ou preconceituosas,
quando o assunto o reconhecimento jurdico das conjugalidades homoerticas. Penso que
esta constatao, embora j comprovada no constitui nenhuma novidade perante os fatos
que apurei e a bibliografia sobre o tema merece, contudo, ser mediada a partir das
tonalidades que esto entre uma deciso que pode ser considerada, dependendo do ponto de
vista, favorvel e outra, desfavorvel.
Por exemplo, significativo que muitos acrdos desfavorveis fundamentem-se
no entendimento do Superior Tribunal de Justia quanto competncia do foro cvel e
tambm quanto natureza das conjugalidades homoerticas como sociedade de fato, a partir
das duas decises que mencionei no captulo 03 (item 3.3.2) e que reformaram duas decises
tomadas pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, e que entretanto, no
mesmo STJ, exista deciso sobre a possibilidade de recebimento de penso por morte, onde se
l que a relao homoafetiva gera direitos [...] analogicamente unio estvel. Esta
deciso pode ser considerada como um elemento que media, portanto, o discurso
hegemnico em torno do entendimento que acata apenas a sociedade de fato como
possibilidade para as conjugalidades homoerticas no entendimento do STJ, minimizando o
impacto da unanimidade desta posio e demonstrando um elemento que tambm poltico
vinculado compreenso sobre o que significa famlia e casamento.
A partir do mesmo exemplo, observando agora o julgamento pelo STJ que reformava
o acrdo proferido por Ronald na Apelao Cvel que reconhecia uma unio estvel entre
duas mulheres para efeito de partilha, percebe-se que mesmo assim houve resposta parte no
que se referia a seus interesses patrimoniais. Isto no significa que no h diferenas entre os
Estados, que procurei demonstrar igualmente. Com isso, o debate aberto pelas decises
tomadas pelos quatro tribunais que estudei tambm vinculado ao entendimento sobre o
papel do judicirio nas respostas demandadas ao Estado sobre os casos difceis que se
apresentam. Para Ronald Dworkin (2007), mesmo quando o juiz se encontra perante um caso
para o qual no h previso legal, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a
causa.
O juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difceis, de descobrir quais
so os direitos das partes, e no de inventar novos direitos retroativamente.
224
Para o autor, ainda, as teorias mais conhecidas sobre a deciso judicial ainda
colocam o julgamento sombra da legislao. Segundo tal ideal, os juzes no devem criar
um novo direito, mas aplicar o direito criado por outras instituies. Porm na prtica esta
premissa no se revela possvel. (DWORKIN, 2007: 128)
Sobre os discursos a respeito da sexualidade das partes encontrados nas entrevistas e
suas ambigidades, para alm do que a psicanlise conceituaria85 como nada querer saber,
parece-me que esta postura retoma de um lado o discurso de universalidade que a norma
constitucional de igualdade procura alcanar e ao qual aderem os magistrados em seus
discursos, e de outro, pode reeditar os efeitos da aplicao do dispositivo de sexualidade por
esses agentes do Judicirio, no caso das conjugalidades homoerticas.
Assim, na medida em que uma condio subjetiva referente identidade ou prticas
homoerticas, no significa nada ao aplicador da lei sobre casamentos e unies estveis, o
que poderia ser lido nas entrelinhas impreciso: que esse sujeito no faa questo para o
magistrado, no que diz respeito sua prtica sexual em si, est teoricamente conforme o que
se esperar de um agente do Estado em condies de julgar. Mas no que tange aos efeitos
jurdicos que uma relao amorosa deixa de produzir nestes termos, pois uma interdio lhe
imposta, invoca-se ao fundo a discusso sobre igualdade, identidades e diferena, e uma vez
mais, retornam as prticas discursivas e a produo de sujeitos.
Nesse caso, se a sexualidade assume um lugar de corte na medida da aplicao da lei,
portanto faz diferena, e da, ressurge a possibilidade de restrio sem que aquele princpio de
igualdade universal to caro a todos seja ofendido. No caso dos depoimentos e das decises
do Estado do Rio Grande do Sul, com algumas excees nos demais Estados, a equiparao
unio estvel e o aforamento na vara de famlia aparece, contudo, como uma prtica clara que
procura aprofundar a compreenso desse princpio e reivindica tambm outras estratgias de
85
[...] a neurose, diz Freud, no nega a realidade, mas simplesmente no quer saber dela, no sentido do recalque
[...] Cf. VALAS, 1990:93. Freud afirma que na neurose, um fragmento da realidade evitado por uma
espcie de fuga; [...] a neurose no repudia a realidade, apenas a ignora; [...] Uma neurose geralmente se
contenta em evitar o fragmento da realidade em apreo e proteger-se contra entrar em contato com ele. A
distino ntida entre neurose e psicose, contudo, enfraquecida pela circunstncia de que tambm na neurose
no faltam tentativas de substituir uma realidade desagradvel por outra que esteja mais de acordo com os
desejos do indivduo. (FREUD, 2002)
225
86
Esta seria uma pista de anlise para investigaes mais amplas acerca das conjugalidades homoerticas, que
implicaria uma busca nos cartrios das Varas de Famlia. Chamou-me muito a ateno o dado do IBGE
quanto ao censo populacional onde as/os companheiras/os do mesmo sexo no aparecem como dado que possa
ser considerado nas estatsticas.
87
DE LEGE FERENDA (Loc. lat.). Da lei a se criar, significando no caso a necessidade de lei para o caso.
(NUFEL e THIELE, 2008:29)
226
evanglicas, ou muulmanas, ou coisa que o valha. Seu apego maior residia em outro tipo de
tradio: o positivismo jurdico.
Percebe-se, pela leitura dos acrdos em estudo, que as posies jurisprudenciais
variam de um termo at seu extremo oposto na interpretao, do art. 226, 3 e 4 da
Constituio da Repblica, na parte relativa a quem pode constituir unidade familiar (homem
e mulher) e quanto famlia monoparental. Esta controvrsia, certamente jurdica, me parece
tambm poltica abrindo a discusso sobre os sentidos da produo jurisprudencial e dos
discursos jurdicos (CORREAS, 1996). A religio ou a moral, para muitos dos juzes que
entrevistei, menos importante do que o apego letra da lei. Essa parece ser a discusso mais
importante para muitos deles, pois a tomavam como referncia para designar os colegas do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul como os alternativos.
No obstante, se somssemos os dois ndices entre os tipos de deciso encontrados
(favorveis + parcialmente favorveis), haveria uma tendncia percentual maior no sentido de
decises favorveis de alguma forma, em relao quelas francamente desfavorveis. Num
primeiro olhar mais apressado seria possvel dizer que a tendncia geral dos julgados mais
favorvel do que o contrrio, deste modo. Mas importante lembrar que os Estados do Rio
de Janeiro, So Paulo e Minas Gerais convergem entre si em termos de tipos de deciso, e
divergem com o Rio Grande do Sul no que se refere maioria de decises a favor ou contra o
reconhecimento de efeitos jurdicos no campo do direito de famlia, como o Grfico 06,
apresentado no captulo terceiro apontava, onde se nota que h um padro de mais decises
desfavorveis do que favorveis nestes trs Estados, em comparao com o tribunal
gacho, onde as posies se invertem. Importa ento identificar suas semelhanas e diferenas
e relativizar a importncia dada a anlises que refiram que o poder judicirio a favor ou
contra o reconhecimento jurdico das conjugalidades homoerticas a partir de
generalizaes.
Ao refletir sobre os resultados prticos do exerccio do dever de julgar, que
implicam nas diferenas entre os desembargadores e entre os tribunais, coloca-se em questo
o papel do Poder Judicirio na resoluo de conflitos que de individuais assumem uma
conotao poltica por toda a polmica e mobilizao social que convocam.
Os trechos de entrevistas que realizei ilustram que a demanda pelo reconhecimento
jurdico das conjugalidades homoerticas reflete a tenso circular entre o terreno jurdico e o
poltico, proporcionada, tambm, pela mobilizao social em torno da garantia de direitos
sexuais como direitos humanos, em oposio presso religiosa em torno da sacralizao do
conceito de casamento. Sem dvida, operam a pressupostos que naturalizam a diferena
227
88
Conceito j tradicional no campo dos estudos feministas, o advocacy considera uma ao originada na
sociedade civil e direcionada ao Estado, seja por meio de aes judiciais, de articulaes polticas com o
governo e parlamentares parceiros, com a mdia, e ainda em menor escala no Brasil, o setor empresarial.
(OLIVEIRA, 2006: 82)
228
A partir desta pesquisa constatei que em todas as variaes dos discursos registrados
os intrpretes ora se aproximam, ora se afastam de uma interpretao rigorosa da lei,
acercando-se nestes momentos de argumentaes de ordem moral, religiosa e poltica, e que
em alguns casos certos argumentos objetivamente semelhantes so articulados em direes
diametralmente opostas (tanto para fundamentar decises contrrias quanto para assentar
posies favorveis). Essa articulao discursiva se faz presente tambm nos acrdos. O
contexto em que aparecem as afirmaes varia, envolvendo relatos de situaes de casais de
pessoas do mesmo sexo e/ou suas famlias que litigam em inventrios, separaes, pedidos de
alimentos, penses previdencirias e pleitos em torno de adoo.
Um primeiro olhar sobre estes dados evidencia, entre outras coisas, para alm de sua
vinculao ao recorte de classe social, a maneira como as relaes conjugais homoerticas
aparecem no contexto mais geral das relaes familiares momentos freqentemente
dolorosos, por ex. em inventrios, onde a/o companheira/o v-se compelida/o a litigar com os
parentes da/o falecida/o em busca de habilitao como herdeira/o ou na manuteno de posse
da casa em que residia, e de separaes, onde muitas vezes os argumentos tcnicos articulados
pelas/os companheiras/os com mais posses negam a relao conjugal que viveram como
familiar. Quanto a este detalhe, importante destacar a prevalncia de processos de inventrio
e de separaes entre os acrdos que examinei, em que mais da metade deles aborda
situaes de conflito onde os familiares disputam com a/o companheira/o sobrevivente o
patrimnio adquirido na constncia da relao, enquanto que a outra parte concentra situaes
de conflito entre casais que na separao divergem quanto natureza jurdica de sua unio:
familiar, ensejando direitos como alimentos, meao na partilha, guarda de filhos, entre
outros, ou obrigacional, demandando prova na participao econmica na constituio do
patrimnio para seu reconhecimento. Por conseqncia, exatamente esta a controvrsia que
aparece nos debates travados pelas/os magistradas/os em suas decises e nas entrevistas que
realizei.
As decises, porm, como vimos no captulo terceiro, se agrupadas, permitem concluir
que h um convencimento geral de que as conjugalidades homoerticas surtem efeito no
mbito jurdico, sejam eles no campo do direito de famlia ou no de obrigaes. Mesmo
alguns dos entrevistados mais reticentes admitiam que se houvesse regulamentao legal ou
constitucional, decidiriam a partir da premissa da neutralidade, mesmo considerando que
contra a natureza a relao entre duas pessoas do mesmo sexo.
Meu interesse na anlise com base na fundamentao terica aqui exposta se
concentrava inicialmente nas prticas discursivas de agentes estatais como relaes de poder
229
230
231
interpretados de modo oposto pelas decises que ampliam o conceito de famlia, como
veremos nos prximos captulos, em que descrevo os dados encontrados na pesquisa
documental e nas entrevistas com relatores de acrdos encontrados nos Estados de SP, MG,
RS e RJ.
Porm, como vimos, se considerarmos os efeitos gerais demandados pelas partes na
maioria dos acrdos estudados, que em sua maioria so patrimoniais, a concluso que
considero mais importante que a balana da justia tem pendido mais a favor do que
contra o reconhecimento de efeitos jurdicos aos casais de pessoas do mesmo sexo.
Sugiro ento que h outras injunes discursivas que devem ser consideradas. O que
me interessa salientar que o elemento comum que liga as situaes de conflito judicial que
consiste na dificuldade (ou no) em reconhecer uma conjugalidade homoertica como relao
jurdica produtora de efeitos jurdicos alm da atuao do sistema sexo/gnero na formao
da idia de casamento, dos inegveis padres morais tradicionais que compem a teia
complexa de argumentos empricos (Alexy, 2001) negativos, ou dos dispositivos de poder
(Foucault, 1999d) em que a aplicao da lei encontra-se mergulhada, implica uma tentativa
paradoxal em reconhecer efeitos jurdicos patrimoniais em praticamente todos os pedidos.
Isso aparece de modo ambguo, tanto nas entrevistas, quando as/os entrevistadas/os falavam
sobre a necessidade ou no de legislao para pacificar o tema, ou nas afirmaes do tipo
cada um sabe de si, no campo das prticas sexuais reveladas pelos processos judiciais,
quanto nos longos debates tcnicos travados nos acrdos, que por sua vez revelam as
interfaces entre os tribunais, a partir de seus pontos de convergncia e de dissenso.
No se poderia afirmar assim, que o Superior Tribunal de Justia ou os Tribunais que
entendem pelo reconhecimento de sociedade de fato no admitam que as conjugalidades
homoerticas efetivamente gerassem conseqncias jurdicas provenientes de sua existncia.
As nuances das respostas obtidas nas entrevistas, igualmente, so muitas, e nem sempre
possvel afirmar categoricamente que as posies desfavorveis de um ponto de vista tcnico
so necessariamente preconceituosas ou homofbicas, embora muitas vezes esse elemento
aparea claramente nos encontros com os desembargadores.
Penso tambm que as decises judiciais em anlise so portadoras de representaes
sociais de hierarquia (DUMONT, 1997 e ELIAS e SCOTSON, 2000) e conceitos previamente
estabelecidos sobre casamento, amor conjugal, diferena sexual e homossexualidade, e que
essas representaes so utilizadas politicamente para fundamentar uma ou outra posio, seja
ela favorvel ou no.
Como um dos efeitos disto, na opinio dos defensores do reconhecimento jurdico
232
233
como filsofa, poderia talvez apreciar criticamente em Emannuel Kant, a obra A Doutrina do
Direito, que fornece as bases conceituais para a formulao do Direito Privado, e dos
conceitos de casamento e famlia.
Por
outro
lado,
ao
atualizar
drama
de
Antgona
propositalmente
No matter what one ultimately thinks of the political value of gay marriage,
and I myself am a skeptic her for political reasons I outline elsewhere, the
public debate on its legitimacy becomes for a set of homophobic discourses
that must be resisted on independent grounds. Consider that the horror of
incest, the normal revulsion it compels in some, is not that far afield from the
same horror and revulsion felt toward lesbian and gay sex, and is not
unrelated to the intense moral condemnation of voluntary single parenting,
or gay parenting, or parenting arrangements with more than two adults
involved (practices that can be used as evidence to support a claim to remove
a child from the custody of the parent in several states in the United States),
These various modes in which the oedipal mandate fails to produce
normative family all risk entering into the metonymy of that moralized
234
No importa o que se pensa, em ltima anlise, sobre o valor poltico do casamento gay, e eu sou uma ctica
sobre isso por razes polticas que j expus noutros locais, o debate pblico sobre sua legitimidade tornou-se
ocasio de uma reunio de discursos homofbicos, contra os quais devemos lutar sobre bases independentes.
O terror do incesto, a revolta moral (ou o pnico moral) no so nada se distinguidas dos mesmos horror e
repulsa sentidas para com a sexualidade gay e lsbica, e no se abstm de relao com a condenao moral
intensa do parentesco voluntariamente celibatrio, ou do parentesco gay, ou dos arranjos parentais com mais
de dois adultos (prticas que podem ser utilizadas como provas para sustentar a retirada da guarda de pais em
muitos locais dos Estados Unidos). Os diversos modos pelos quais o mandato edipiano falta na produo de
uma famlia normativa arriscam todos a participar da metonmia deste horror sexual moralizante que pode ser
mais fundamentalmente associado com o incesto. (traduzi)
91
[...] o parentesco no em sua forma ideal, mas em sua deformao e deslocamento, que coloca o regime
reinante de representao em crise, e levanta a questo de saber quais as condies de inteligibilidade teriam
tornado sua vida possvel, que sustentariam a rede de relaes que tornam nossas vidas possveis, aquelas nas
quais confundimos o parentesco (ou o parentesco se confunde) na rearticulao destes termos? (traduzi)
235
92
Segundo Stuart Hall, as identidades so cada vez mais fragmentadas e fraturadas na modernidade tardia. Elas
so multiplamente construdas ao longo de discursos, prticas e posies que podem se cruzar ou antagonizar.
As identidades esto sujeitas a uma texturizao radical, estando constantemente em processo de mudana e
transformao. Hall preocupa-se a em vincular a discusso identitria a processos e prticas que esto
perturbando o carter relativamente estabelecido de muitas populaes e culturas advindos do contexto de um
mundo globalizado e ps-colonial, coincidentes com a modernidade, como a migrao forada ou livre.
conceito de identidade, para Hall, portanto, no um conceito essencialista, mas estratgico e posicional.
(HALL, 2000:108)
236
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22.ed. rev. e atualiz.
So Paulo: Malheiros Editores, 2002
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso de segurana jurdica: do controle da
violncia a violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
ANDR, Serge. A Impostura Perversa. Trad. Vera Ribeiro. Rev. Tc. Manoel Barros da
Motta. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1995
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 17.ed. rev. e
atual. So Paulo: Malheiros Editora, 2004
BECKER, Howard S. Mtodos de pesquisa em Cincias Sociais. Trad. Marco Estevo e
Renato Aguiar. So Paulo: HUCITEC, 1993
BENTO, Berenice. Quando o gnero se desloca da sexualidade: homossexualidade entre
transexuais. In.: GROSSI, Miriam e SCHWABE, Elisete. Poltica e Cotidiano: estudos
antropolgicos sobre o gnero, famlia e sexualidade. Blumenau: Nova Letra, 2006
______. O que Transexualidade. So Paulo: Brasiliense, 2008
BERQU, Elza. Arranjos familiares no Brasil: uma viso demogrfica. In.: NOVAIS,
Fernando. (coord.) e SCHWARCZ, Lilia Moritz (org. Vol.) Histria da Vida Privada no
Brasil: contrastes da intimidade contempornea. Vol. 04. So Paulo: Cia das Letras, 1998, p.
411-438
BITTAR, Carlos Alberto. O aspecto moral no Direito das Obrigaes. Revista Forense,
Vol. 261, 1978, p. 85-91
BONELLI, Maria da Glria. Profissionalismo e poltica no mundo do direito: as relaes dos
advogados, desembargadores, procuradores de justia e delegados de polcia com o Estado.
So Carlos: EdUFSCar: Editora Sumar, 2002
BOURDIEU, Pierre. O sentimento de honra na sociedade cablia. In: PERISTIANY, J. G.
(org.) Honra e Vergonha. Valores das sociedades mediterrnicas. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1968
______. , Pierre. O que falar quer dizer: a economia das trocas lingsticas. Trad. Wanda
Anastcio. Algs: DIFEL, 1998
237
BOZON, Michel. A articulao dos mtodos nos estudos de populao. In.: Revista
Sexualidade, Gnero e Sociedade. Rio de Janeiro, N 15 e 16 Ed. Especial, p 01-10,
dez/2001
_____. A nova normatividade das condutas sexuais ou a dificuldade de dar coerncia s
experincias ntimas. In.: HEILBORN, Maria Luiza (org.) Famlia e Sexualidade. Rio de
Janeiro: Editora FGV, 2004: p. 119-153
BRUMANA, Fernando Giobelina. Sentidos de la Antropologa Antropologa de los
sentidos. Cdiz: Universidad/Servicio de Publicaciones, 2003
BUTLER, Judith. Feminismos contemporneos Fundamentos Contingentes: o feminismo e
a questo do ps-modernismo. Campinas: Cadernos Pagu (11), 1998, pp. 1-42
______. Antigones Claim: Kinship Between Life and Death. New York: Columbia
University Press, 2000
______. Problemas de Gnero: feminismo e subverso da identidade. Trad. Renato Aguiar.
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003
______. O parentesco sempre tido como heterossexual? Cadernos PAGU, Campinas, Vol.
21, pp. 219-260, 2003a
CARDOSO DE OLIVEIRA, Roberto. O trabalho do antroplogo. 2.ed. Braslia: Paralelo
15/SP: Editora UNESP, 2000. (pp. 17-35)
CARDOZO, Fernanda. Parentesco e Parentalidades de Travestis em Florianpolis/SC.
2006. 122f. Trabalho de Concluso de Curso (Graduao em Cincias Sociais). Universidade
Federal de Santa Catarina, Florianpolis. Orientadora: Prof. Dr. Miriam Pillar Grossi.
CARRARA, Srgio; FACCHINI, Regina; SIMES, Jlio; RAMOS, Slvia; Poltica,
direitos, violncia e homossexualidade. Pesquisa 9 Parada do Orgulho GLBT So Paulo
2005. Rio de Janeiro: CEPESC, 2006
_________; VIANNA, Adriana O Processo de construo dos Direitos Sexuais como
Direitos Humanos na Amrica Latina: consideraes a partir da experincia brasileira. In: IV
Congresso da IASSCS: Prazeres (des) organizados, direitos e culturas em transformao,
2007. Culture, Health & Sexuality: An International Journal for Research, Intervention and
Care, 2007. v. 9. p. 65-65.
COHEN, Stanley. Folk Devils and Moral Panics: The Creation of the Mods and Rockers 3rd
Ed. London/NY: Routledge, 2002
COLLIER, Jane Fishburne and YANAGISAKO, Sylvia Junko (Ed.). Gender and Kinship.
Essays Toward a Unified Analysis. Stanford, California: Stanford University Press, 1987
238
CORREAS, Oscar. Introduo Sociologia Jurdica. Trad. Carlos Souza Coelho. Porto
Alegre: Crtica Jurdica, 1996
CORTS, Iris Ramalho. O Cdigo Civil tem artigo feminino? Janeiro 2003. Disponvel
em http://www.cfemea.org.br/publicacoes/artigos_detalhes.asp?IDArtigo=9, Acesso em:
08/12/2008
COSTA, Jurandir Freire. A Inocncia e o Vcio estudos sobre o homoerotismo. Rio de
Janeiro: Relume-Dumar, 1992, p. 21.
______. Ordem Mdica e Norma Familiar. 4. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1999
DE LAURETIS, Teresa. Queer Theory: Lesbian and Gay Sexualities. In.: Differences: A
Journal Of Feminist Cultural Studies. vol. 3, n. 2, 1991, iii-xviii.
DERRIDA, Jacques. Je suis en guerre contre moi-mme. Entrevista realizada por Jean
Birbaun. Paris: Le Monde, 19 de agosto de 2004. Disponvel em:
http://www.jacquesderrida.com.ar/frances/lemonde.htm. Acesso em 15/02/2007
________. Fora de Lei: o fundamento mstico da autoridade. So Paulo: Martins Fontes,
2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5 volume: Direito de Famlia. 23.
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008
DOUGLAS, Mary. Como as instituies pensam. Trad. Eugnio Marcondes de Moura, 1.
Ed. 1. reimpr. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2007
DUMONT, Louis. Homo Hierarchicus : o sistema das castas e suas implicaes. Trad.
Carlos Alberto da Fonseca. 2. ed. - So Paulo : EDUSP, 1997.
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Trad. de Ren Ernani Gertz.
Braslia: UnB, 1986
ENGELS, Friedrich. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Traduo
de Leandro Konder. 14. Ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1997
FASSIN, ric. Les frontires sexuelles de ltat Varcarme 34 : Paris, hiver/2006
FERRAND, Michle. Relaes sociais de sexo e relaes de gnero: entrevista com Michle
Ferrand. In.: RIAL, Carmen. LAGO, Mara Coelho de Souza, e GROSSI, Miriam Pillar. Rev.
Estudos Feministas: Florianpolis, 13(3): 320, setembro-dezembro/2005
239
240
241
HARRAD, David. Same-sex law news [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por
<rosa_mro@yahoo.com.br> 05/01/2007
HEILBORN, Maria Luiza. Gnero e Hierarquia: A costela de Ado revisitada. Revista de
Estudos Feministas, vol. 1, n. 1, CIEC/ECO/UFRJ, 1993, PP 50-82
HRITIER, Franoise. A coxa de Jpiter. Sobre Novas Tecnologias de Reproduo. Trad.
Mrcia Mello, Cordlia Freitas, Snia Dourado. Ver. Maria Luiza Heilborn, Revista Estudos
Feministas, vol. 8, n 1, 2000, p. 98-114.
HIRATA, Helena Sumiko. Diviso relaes sociais de sexo e do trabalho: contribuio
discusso sobre o conceito de trabalho. Traduo Maria Helena C.V. Trylinski. Revista Em
Aberto, Braslia, ano 15, n. 65, jan/mar. 1995. Disponvel em:
<http://www.emaberto.inep.gov.br/index.php/emaberto/article/viewfile/979/883> Acesso em:
28 Nov. 2008
_________ e KERGOAT, Danile. Novas configuraes da diviso sexual do trabalho.
Traduo Ftima Murad. Cadernos de Pesquisa, v. 37, n. 132, set./dez. 2007 , p. 595- 609
Disponvel em: http://www.scielo.br/pdf/cp/v37n132/a0537132.pdf. Acesso em 28 Nov. 2008
HOUAISS, Antnio. Afeto. In.: HOUAISS, Antnio. Dicionrio Eletrnico Houaiss da
Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro, Ed. Objetiva, 2001. CD-ROM
KANT, Emmanuel. A Doutrina do Direito. Traduo Edson Bini. So Paulo: cone, 1993.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006
KERGOAT, Danile. Diviso Sexual do Trabalho e Relaes Sociais de Sexo. Traduo
Miriam Nobre. Disponvel em: <http://www.santos
bancarios.com.br/mulheres/A%20Divis%E3o%20Sexual%20do%20T> Acesso em: 28 Nov.
2008
KLEIN, Julie Thompson. Interdisciplinarity: History, Theory, and Practice. Detroit: Wayne
State Universitiy Press, 1990.
LAGO, Mara Coelho de Souza et al. (org.). Interdisciplinaridade em dilogos de gnero:
teorias, sexualidades, religies. Florianpolis: Mulheres, 2004
LAMAS, Marta. La antropologia feminista y la categora gnero. Revista Nueva
Antropologia, Vol. VIII, n 30, Mxico, 1986
LEIS, Hctor Ricardo. Sobre O Conceito de Interdisciplinaridade. Cadernos de Pesquisa
Interdisciplinar em cincias humanas - ISSN 1678-7730 N 73 FPOLIS, AGOSTO 2005.
242
243
244
______. Making Gender The politics and erotics of culture. Boston, Beacon Press, 1996.
______. Uma atualizao da Teoria da Prtica. Traduo de Sieni Campos. In.: GROSSI,
Miriam, ECKERT, Cornelia, FRY, Peter Henry. (Org.) Conferncias e Dilogos: Saberes e
Prticas Antropolgicas. Blumenau: Nova Letra, 2007
______. Entrevista com Sherry Ortner. In: DEBERT, Guita Grin; ALMEIDA, Heloisa
Buarque de. Cad. Pagu , Campinas, n. 27, dez. 2006 . Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010483332006000200016&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 03 dez. 2008.
PEIXOTO JNIOR, Carlos Augusto. Metamorfoses entre o Sexual e o Social Uma Leitura
da Teoria Psicanaltica sobre a Perverso. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia - A Sexualidade vista pelos Tribunais.
Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
PISCITELLI, Adriana. Nas fronteiras do natural: gnero e parentesco. Revista de Estudos
Feministas. Rio de Janeiro. vol. 6, n. 2, p. 305-321, 2 sem/1998
PRECIADO, Beatriz. Testo Yonqui. Madrid: Espasa Calpe, 2008
RAGO, Margareth. Adeus ao Feminismo? Feminismo e (Ps) Modernidade no Brasil. In.:
ARAJO, ngela M. C. (Ed.) Mulher, Histria e Feminismo. Cadernos AEL Arquivo
Edgard Leuenroth, IFCH/UNICAMP, n. 3/4. Campinas, SP: AEL, 1995-6, p. 11-43
REVEL, Judith. Michel Foucault: conceitos essenciais. Trad. Maria do Rosrio Gregolin,
Nilton Milanez, Carlos Piovesani. So Carlos: Claraluz, 2005
REYMUNDO, Oscar. Novas famlias, novas implicaes ticas. In.: RIAL, Carmen Slvia
Moraes e TONELI, Maria Juracy F. Genealogias do Silncio Feminismo e Gnero.
Florianpolis: Ed. Mulheres, 2004.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado:
Esmafe, 2001
_______. O princpio da Igualdade e a Discriminao por Orientao Sexual A
homossexualidade no Direito Brasileiro e Norte-Americano So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2002
ROSALDO, Michelle. A Mulher, a Cultura e a Sociedade. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1979.
245
246
2000 . Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S141381232000000100016&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 11 dez. 2008. doi: 10.1590/S141381232000000100016.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 11. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1989
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de Direito Civil Vol. V Direito de
Famlia 15. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro, Forense, 2005.
SFOCLES. Antgona. Trad. Donald Schller. Porto Alegre: L&PM, 2001
VARGAS SANTIN, Myriam A. Sexualidade e Reproduo. da Natureza aos Direitos: A
Incidncia da Igreja Catlica na Tramitao do Projeto de Lei 20/91 Aborto Legal e Projeto
de Lei 1151/95 Unio Civil entre Pessoas do Mesmo Sexo. Florianpolis, 2005. 408f. Tese
(Doutorado) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Filosofia e Cincias
Humanas. Programa de Ps-Graduao Interdisciplinar em Cincias Humanas
VELHO, Gilberto. Projeto, emoo e orientao. In: Individualismo e Cultura notas para
uma Antropologia da Sociedade Contempornea. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1987. 2 ed
______. Subjetividade e Sociedade: uma experincia de gerao. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 1986
VIANNA, Adriana, e LACERDA, Paula. Direitos e polticas sexuais no Brasil: mapeamento
e diagnstico. Rio de Janeiro: CEPESC, 2004
VIANNA, Luiz Werneck, CARVALHO Maria Alice Rezende de, MELO, Manuel Palcios
Cunha, e BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. Rio de
Janeiro: Revan,1997, 3 ed.
WAALDIJK, Kees, e FASSIN, ric. Droit conjugal et unios de mme sexe : Mariage,
partenariat et concubinage dans neuf pays europens . Prf. Marie Digoix et Patrick Festy.
Paris: Presses Universitaires de France, 2008
WEEKS, Jeffrey. Sex, Politics, and Society: The Regulation of Sexuality Since 1800. 2nd
Ed., illustrated, revised. London: Longman, 1989
WOLKMER, Antnio Carlos. Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. 2.ed., rev. e
ampl. So Paulo: Acadmica, 1995.
247
A seguir, apresento uma lista com os nmeros dos acrdos encontrados na pesquisa
realizada nos sites dos Tribunais que compuseram o campo. Optei por preservar todos os
nomes de relatores, independentemente de terem sido entrevistados ou no. Assim, a lista que
apresento numrica, dividida por Estado.
Tribunal de Alada de Minas Gerais 01 acrdo:
1. 226.040-8
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais 20 acrdos:
1. 1.0000.00.192310-1/000
2. 2.0000.00.309092-0/000
3. 2.0000.00.360826-8/000
4. 1.0702.03.094371-7/001
5. 1.0079.04.146153-8/001
6. 1.0145.02.012887-5/001
7. 1.0024.03.045475-5/002
8. 2.0000.00.503767-2/000
9. 1.0024.04.537121-8/001
10. 1.0024.04.509018-0/001
11. 1.0024.05.750258-5/001
12. 1.0000.05.426848-7/000
13. 1.0016.02.021700-2/001
14. 1.0024.03.045475-5/003
15. 1.0024.04.537121-8/002
16. 2.0000.00.465188-5/000
17. 1.0024.06.930324-6/001
18. 1.0024.05.817915-1/001
19. 1.0480.03.043518-8/001
20. 1.0024.05.750258-5/002
248
2. 266.853.4/8
25. 464.730-4/0
3. 297.131-5/9-00
26. 476.923-4/4-00
4. 297.131-5/0-01
27. 245.935-5/2-00
5. 340.594-5/8-00
28. 601.463-5/2-00
6. 249.322-5/4-00
29. 485.926.4/9
7. 345.426.4/5-00
30. 578.811-5/0-00
8. 389.150-5/0-00
31. 431.172-4/7-00
9. 357.604-4/0-00
32. 141.095-0/1-00
10. 349.910.4/3-00
33. 503.265.4/2-01
11. 142.581-4/3-01
12. 361.835-4/9-00
35. 495.513-4/2-00
13. 406.456-4/5
14. 368.426-4/3-00
37. 512.636-4/5-00
15. 402.384-4/7-00
38. 441.146-5/0-00
16. 420.874-4/5-00
39. 52 3.661-4/4-00
17. 418.958-4/9-00
40. 545.330-5/9-00
18. 436.209-4
41. 209.352-4/4-00
19. 430.573-4/0-00
42. 711.387-5/2-00
20. 127.165.0/9-00
21. 194.823-4/2-00
44. 552.574-4/4-00
22. 456.449-4/4-00
45. 446.031-5/2-00
23. 425.148-5/2-00
249
2005.001.34933
1993.001.01813
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