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FUNDAMENTOS DA PENA: TEORIAS E LIMITES CONSTITUCIONAIS DA PENA

Dbora de Macedo Azanha1

RESUMO
O presente artigo tem por finalidade estudar os fundamentos da pena a partir de
suas teorias, sobretudo embasadas em limites constitucionais impostos pela
Constituio da Repblica Brasileira de 1988. A finalidade da pena criminal levanta
discusses sem, contudo se chegar a um consenso. Existem duas teorias principais
da pena, as teorias absolutas associadas s doutrinas da retribuio ou da expiao
e as teorias relativas, advindas das doutrinas da preveno geral e da preveno
especial ou individual, as quais sero abordadas detalhadamente. A pena a
sano aplicada a quem comete ato ilcito e culpvel, sendo essa conduta tipificada
no Ordenamento Jurdico, ora como ao proibida, ora como ao ordenada.
Qualquer que seja a pena, dever obrigatoriamente observar os ditames
constitucionais sob pena de ferir os preceitos do Estado Democrtico de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: teorias da pena; sano penal; conduta tipificada; limites
constitucionais;
INTRODUO
O presente artigo tem por objetivo estudar as teorias da pena e os
fundamentos da sua aplicao, calcados nos limites constitucionais impostos pela
Lei Maior, a Constituio da Repblica Brasileira de 1988.
Surgiram acirradas discusses acerca das finalidades da pena, todavia, sem
se obter uma resposta nica ou um consenso comum. Algumas teorias foram
colocadas como principais, como as teorias absolutas advindas das doutrinas da
retribuio ou da expiao e as teorias relativas advindas das doutrinas da
preveno geral e da preveno especial ou individual.

Acadmica do Curso de Graduao em Direito, Escola de Direito e Relaes

Internacionais, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil.

A pena a sano penal imposta ao indivduo que comete um ato ilcito e

culpvel, tendo sua conduta ferido ou exposto a perigo um bem jurdico de relevante
valor para a sociedade. Sendo assim, a aplicao da pena sempre envolve a perda
ou a restrio de um direito, por essa razo, dever obrigatoriamente observar os
ditames constitucionais, dentre os quais se destaca o Princpio Constitucional Penal
da Legalidade determinado no artigo 5 inciso XXXIX da Constituio de 1988, onde
estabelece que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal, ou seja, o Estado, mediante seu poder punitivo, est condicionado
existncia de lei anterior tipificando o tipo delitivo e cominado-lhe uma sano
respectiva, para ento aplicar sanes penais e interferir na esfera de liberdade
individual.
1 TEORIAS DA PENA
A questo em torno da finalidade da pena criminal antiga, tanto quanto a
histria do prprio Direito Penal. Discusses tm sido levantadas, todavia sem se
chegar a um entendimento nico, explicaes surgiram de diversos lados, vindas da
filosofia, da cincia do Direito Penal, da teoria do Estado, no entanto, as possveis
respostas acabaram levando a duas teorias, as chamadas teorias absolutas, ligadas
s doutrinas da retribuio ou da expiao, e as chamadas teorias relativas,
divididas em dois grupos de doutrinas, isto , as doutrinas da preveno geral e as
doutrinas da preveno especial ou individual.2
As teorias absolutas abordam a pena como sendo instrumento de
retribuio, ou seja, a pena criminal funda-se na retribuio, expiao, reparao ou
compensao do mal do crime. certo que a pena pode gerar efeitos relevantes
diversos, como por exemplo, o de intimidar os indivduos, o de neutralizar os
criminosos ou at mesmo o de ressocializar os infratores, contudo a sua natureza
no se modifica, isto , para Jorge de Figueiredo DIAS a justa paga do mal que
com o crime se realizou, o justo equivalente do dano do fato e da culpa do
agente.3 Por essa razo a aplicao da pena na medida correta para que ocorra a
punio do indivduo por um determinado fato no pode ocorrer em funo de outros
2
3

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral. So Paulo: RT, 2007. t. 1. p. 43-44.
Ibid., p. 45.

motivos sociais, mesmo que relevantes, que no sejam o da correspondncia entre

a pena e o fato cometido.4
Sob influncia do princpio do talio olho por olho, dente por dente, assim
como interferncias de representaes mitolgicas durante a Idade Antiga e de
racionalizaes religiosas durante a Idade Mdia, tais teorias fundam-se na idia de
que justia um mandamento de Deus e que h legitimao da aplicao da pena
retributiva pelo juiz, uma vez que este o representante dessa justia divina. Na
Idade Moderna e Contempornea essas teorias se firmam na filosofia do idealismo
alemo de Kant, o qual considerava a pena e a lei penal como uma imposio a ser
seguida.5
No entanto as discusses continuaram desta vez sobre a mensurao da
pena e a forma de compensao entre o mal do crime e o mal da pena. Aps a lei
do talio, concluiu-se que a igualao seria alcanada de modo normativo e no
ftico. Dvidas surgiram sobre a retribuio no sentido de compreender se esta
assumia o carter de reparao ao dano cometido ou se ocorria em razo do
desvalor do fato ou at mesmo antes da culpa do agente. Todavia, hoje j se tem
uma posio de que a retribuio, como compensao, s pode ser em funo da
ilicitude do fato e de acordo com a culpa do indivduo.6
A liberdade e a dignidade da pessoa humana esto em primeiro plano e em
razo disso se chega ao princpio da culpa como mxima de todo Direito Penal,
democrtico e civilizado, isto , o princpio dita que no pode haver pena sem culpa
e a medida da pena no pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa. Para
DIAS, neste princpio reside o mrito das teorias absolutas, pois qualquer que seja o
seu valor ou desvalor como teorizao dos fins das penas, a concepo retributiva
teve o mrito inegvel de ter fundado o princpio da culpa em princpio absoluto de
toda a aplicao da pena e, sendo assim, ter levantado um veto incondicional
aplicao de uma pena criminal que violasse a dignidade da pessoa.7
O mesmo autor assevera que no h correspondncia obrigatria entre pena
e culpa, pois, segundo seu entendimento se toda pena supe a culpa, nem toda
culpa supe a pena, mas s aquela culpa que simultaneamente acarrete a
4

Id.
Ibid., p. 45-46.
6
Ibid., p. 46.
7
Ibid., p. 47.
5

necessidade ou carncia da pena. Assim, a culpa pressuposto e limite, mas no

fundamento da pena.8 No se aceita a doutrina da retribuio como teoria dos fins
das penas, pois no realmente a teoria dos fins da pena, quando objetiva o
contrrio, que a considerao da pena como sendo uma entidade independente de
fins.9
Diferente questo que desfavorece a doutrina da retribuio se deve a sua
inadequao legitimao, fundamentao e ao sentido da interveno penal,
pois estas podem apenas originar-se da necessidade, que incumbe ao Estado
satisfazer, de proporcionar as mnimas condies de existncia, assegurando aos
indivduos que exeram suas personalidades, o que pode fazer com que o Estado
descumpra sua obrigao de conceder direitos, liberdades e garantias a todos os
cidados. Ao Estado Democrtico de Direito pertence o poder de proteger bens
jurdicos, e para isso, no pode dispor de uma pena dissociada de fins, como
pronuncia a teoria absoluta. Alm de o Estado no ser uma entidade com a
finalidade de realizar a justia divina.10
DIAS considera a doutrina retributiva como sendo social-negativa, pois trata
da aplicao de uma pena retributiva ao mal que faz sofrer o delinqente, havendo
uma compensao ou expiao ao mal do crime cometido. E para tanto, essa
doutrina dificulta uma tentativa de ressocializao do infrator e de uma possvel
restaurao da paz jurdica de determinada sociedade afetada pelo crime, isto ,
mostra-se inimiga de qualquer atuao preventiva e tambm de uma possibilidade
de controle e domnio da criminalidade.11
Por sua vez as teorias relativas consideram a pena como instrumento de
preveno e, contrariamente s teorias absolutas, so teorias de fins. Tm noo de
que a pena se traduz num mal para quem a recebe, no entanto, sendo um
instrumento poltico-criminal destinado a atuar no mundo, no pode a pena resumirse a isso, sendo privada de sentido social-positivo. Deve-se usar desse mal para
atingir a finalidade de toda poltica criminal, qual seja, a preveno ou profilaxia
criminal. DIAS explana em sua obra as crticas s teorias relativas advindas dos
adeptos das teorias absolutas, isto , as penas quando aplicadas aos homens
8

Id.
Id.
10
Ibid., p. 48.
11
Ibid., p. 49.
9

objetivando fins teis que pretendam alcanar resultados sociais, estariam

transformando esses indivduos em objetos e conseqentemente violariam a sua
dignidade. Para o autor as crticas no apresentam fundamento, uma vez que
haveria ilegitimidade completa dos meios utilizados com a finalidade de atuao
social.12
Nas doutrinas da preveno geral a pena vista como instrumento polticocriminal com atuao sobre toda a sociedade, afastando-a da prtica criminosa por
meio da sano penal estabelecida em lei, da sua real aplicao e da sua efetiva
execuo. A pena pode ser compreendida de duas maneiras, como uma preveno
geral negativa ou intimidao, isto , intimidando as pessoas e causando sofrimento
ao infrator, diante disso, este teria receio de cometer crimes pois seria punido, e
como uma preveno geral positiva ou de integrao, ou seja, uma forma de o
Estado manter a confiana da sociedade na validade e na fora de vigncia das
suas normas de tutela aos bens jurdicos, sendo vista no ordenamento jurdico-penal
como um instrumento com a finalidade de mostrar a todos a inviolabilidade da ordem
jurdica.13
DIAS comenta que a doutrina da preveno geral deixa um pouco a desejar,
e lembra Feuerbach, um dos fundadores do Direito Penal moderno e da doutrina da
coao psicolgica, a qual determina que a pena causaria nos potenciais criminosos
um contra-motivo forte o bastante para impedir a prtica do crime. De um lado
estariam os motivos para praticar os crimes e de outro o mal que a pena causaria ao
delinqente, importando numa razo com fora suficiente para a preveno, pois os
indivduos controlariam suas tendncias criminosas ao ter cincia de que sofreriam
danos maiores, concluindo que a pena tem fora por legitimar uma ordem jurdica
vigente, ante isso haveria a manuteno da paz.14
As doutrinas da preveno geral se ligam diretamente funo do Direito
Penal de tutelar subsidiariamente bens jurdicos. Desse modo se espera que a pena
cause nas pessoas um receio desde a ameaa que faz, passando pela sua
verdadeira aplicao, chegando a sua efetiva execuo. Por essa teoria se deduz
que a pena violadora da dignidade da pessoa humana, sobretudo quando exerce a
12

Ibid., p. 49-50.
Ibid., p. 50-51.
14
Id.
13

intimidao, demonstrando uma fragilidade nas teorias em questo, pois no

possvel determinar a quantidade de pena necessria para causar o verdadeiro
receio nos indivduos e tambm porque no havendo o fim do crime, fica constatado
que penas mais severas e desumanas sero aplicadas, levando o Direito Penal a
uma imagem de terror que se mostra desproporcional e violador sim da dignidade da
pessoa humana.15 Entretanto, isso no se aplica vertente positiva da teoria da
preveno geral ou da integrao, a qual procura proteger os bens jurdicos e a
restaurao da paz jurdica, quando se esfora em buscar uma pena justa e
adequada culpa do infrator, seguindo limites ditados pela prpria culpa, calcados
na inviolvel dignidade da pessoa humana.16
As doutrinas da preveno especial ou individual denotam a idia de que a
pena um instrumento de atuao preventiva sobre o infrator com o intuito de evitar
que este cometa novos crimes. Assim haveria uma preveno reincidncia, porm
discordncias surgem acerca de como a pena cumpriria tal finalidade. O autor
menciona que a correo dos delinqentes seria algo irrealizvel, imaginrio, pois a
preveno especial s seria dirigida a uma intimidao individual e a pena teria o
condo de atemorizar o criminoso at um ponto em que ele no mais intencionasse
cometer crimes. Por sua vez, a preveno especial teria por objetivo causar um
efeito de pura defesa social por meio da separao ou segregao do delinqente
neutralizando a sua perigosidade sociedade, sendo em ambos os casos uma
preveno especial negativa ou de neutralizao.17
Existe uma outra forma de preveno individual, baseada nas doutrinas da
preveno especial positiva ou de socializao, que busca uma mudana interior
(moral) do delinqente, fazendo com que este reconhea os valores colocados pela
ordem jurdica. Ou apostando num tratamento clnico das tendncias criminosas,
como se fosse um tratamento de uma pessoa que se encontra doente. Independente
de como isso se realiza, deve-se ter em mente que a preveno especial precisa
cuidar do modo de ser do delinqente, bem como, lhe fornecer condies de vida
necessrias para viver sem cometer novos crimes, prevenindo a reincidncia e
possibilitando ao sujeito a insero social e a socializao, uma vez que um
15

Ibid., p. 52-53
Ibid., p. 53.
17
Ibid., p. 54.
16

indivduo fora dos padres sociais.18 Segundo DIAS essa doutrina tambm est em
sintonia com a funo do Direito Penal, isto , a de tutelar subsidiariamente os bens
jurdicos, pois o que se planeja quando da aplicao da pena sobre o delinqente,
de modo a evitar a reincidncia.19
Pelo pensamento da socializao o Estado legtimo para cominar uma
pena que, de algum modo, constitui um mal ao delinqente, sendo atribudo a esse
mal imputado um carter social-positivo. Porm h casos em que a socializao
inalcanvel ou desnecessria, contudo os interesses pela segurana geral
prevalecem sobre o mal sofrido pelo delinqente. Neste contexto que o Estado tem
o dever de oferecer aos mais necessitados os meios indispensveis (re) insero
social. Todavia o pensamento da preveno individual positiva mostra dificuldades
nos casos em que no h necessidade de socializar o indivduo, alm do que esse
pensamento no soluciona integralmente a questo dos fins da pena. Sendo assim,
se aplica a preveno especial negativa, isto , almeja-se a defesa social pura.20
Por sua vez, a pena pode ser um instrumento de reparao de danos
quando tenta compor a relao entre agente e vtima, no intuito de restabelecer uma
relao pautada em confiana e paz jurdicas ora abaladas pelo crime cometido.
Estes danos podem ser de ordem patrimonial bem como moral.21
O autor assevera que a maioria da doutrina tenta h dcadas e ainda hoje
resolver a questo dos fins da pena por meio da combinao das diversas teorias
acima mencionadas, chegando-se s teorias mistas ou unificadoras. Combinando-se
a tese da retribuio com as do pensamento preventivo geral e especial, tem-se uma
pena retributiva que procura realizar a preveno do ponto de vista geral ou
especial, traduzindo-se numa pena preventiva por meio da justa retribuio. Isto , a
pena seria imputada como retribuio da culpa e subsidiariamente como um
instrumento de intimidao da generalidade, de forma a ressocializar o agente na
medida do possvel. Ou seja, a pena funcionaria como uma ameaa sociedade, no
momento de sua aplicao seria retributiva sendo um instrumento de preveno
geral e quando da sua execuo, exerceria a preveno especial. DIAS admite ser
inaceitvel tal concepo unificadora, enquanto teorias dos fins da pena, pois a
18

Ibid., p. 55.
Ibid., p. 56.
20
Ibid., p. 56-57.
21
Ibid., p. 58-60.
19

composio ora sugerida constitui a retribuio ou compensao da culpa como uma

finalidade da pena.22
Em sua obra o autor aborda tambm as teorias da preveno integral, as
quais partem de que a combinao ou unificao das finalidades da pena s pode
ocorrer ao nvel da preveno, geral e especial, com excluso de qualquer
ressonncia retributiva, expiatria ou compensatria.23 Porm esta concepo deve
ser igualmente recusada.
Por sua vez, Cezar Roberto BITENCOURT destaca e analisa alguns
aspectos das concepes retributiva da pena a uma idia preventiva da mesma,
examinando diversas teorias que explicam o sentido, a finalidade e a funo das
penas, sobretudo trs das mais importantes, as teorias absolutas, as teorias relativas
de preveno geral e preveno especial e as teorias unificadoras ou eclticas. O
autor parte antes de qualquer coisa do conceito de pena, segundo o qual um mal
que se impe em decorrncia da prtica de um delito, isto , a pena um castigo e
seu fim essencial o da retribuio.24
Analisando as teorias absolutas ou retributivas da pena a partir do tipo do
Estado que lhe acompanha, temos que no Estado absolutista o rei era o Estado,
detinha o poder legal e a justia, a pena era um castigo com o qual se expiava o mal
cometido. O rei era considerado Deus e quem se opunha a ele recebia o castigo da
pena. No Estado absolutista h um perodo de transio entre a sociedade da baixa
Idade Mdia e a sociedade liberal, ocorrendo uma ascenso da burguesia e um
acmulo de capital e a pena tambm vinha com o intuito de realizar o objetivo
capitalista. Surge ento o Estado burgus liberal tendo como fundo o contrato social,
no qual o compromisso dos indivduos era o de conservar a organizao social e a
partir do seu descumprimento a pena lhe era retribuda como um castigo. O Estado
a expresso soberana do povo e a partir disso h a diviso de poderes e a pena
passa a ser a retribuio perturbao da ordem jurdica social consagrada nas leis,
isto , a pena vem para tentar restaurar essa ordem abalada. expiao sucede a

22

Ibid., p. 60-61.
Ibid., p. 62.
24
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. v. 1. p. 81.
23

retribuio, a razo Divina substituda pela razo de Estado, a lei divina pela lei
dos homens.25
Por essa teoria retributiva a pena tem a funo de realizar a justia, a partir
de sua aplicao que se compensa a culpa do autor. BITENCOURT que: O
fundamento ideolgico das teorias absolutas da pena baseia-se no reconhecimento
do Estado como guardio da justia terrena e como conjunto de idias morais, na f,
na capacidade do homem para se autodeterminar e na idia de que a misso do
Estado perante os cidados deve limitar-se proteo da liberdade individual.26 O
autor menciona Kant e Hegel como defensores de tais teses absolutistas ou
retribucionistas da pena.
Nas lies kantinianas quem no obedece lei no digno de cidadania,
sendo assim, dever do soberano castigar sem piedade quem descumpre a lei. A lei
era um imperativo necessrio, o dever ser.27 E Direito o conjunto de condies
atravs das quais o arbtrio de um pode concordar com o arbtrio de outro, seguindo
uma lei universal ou geral.28 BITENCOURT destaca o pensador quando este
sustenta que A pena jurdica, poena forensis, no pode nunca ser aplicada como
um simples meio de procurar outro bem, nem em benefcio do culpado ou da
sociedade; mas deve sempre ser contra o culpado pela simples razo de haver
delinqido(...).29 Assim, a pena deve ser aplicada somente porque houve o
descumprimento da lei, com isso realizar-se- justia, independente da utilidade da
pena para quem cometeu a infrao ou para a sociedade como um todo, negando
assim qualquer funo preventiva da pena, seja geral ou especial, isto , haver
aplicao da pena se houver a prtica do delito.30
Por sua vez, BITENCOURT enfatiza que nas lies de Hegel a pena a
negao da negao do Direito, com fundamentao mais jurdica, a pena encontrase justificada na necessidade de restabelecer a vontade geral baseada na ordem
jurdica que foi, por alguma razo, negada pela vontade do infrator. Ocorre que a
pena vem, assim, retribuir ao delinqente pelo fato praticado, e de acordo com o
quantum ou intensidade da negao do direito ser tambm o quantum ou
25

Ibid., p. 82-83.
Ibid., p. 83.
27
Ibid., p. 84.
28
Ibid., p. 85.
29
Id.
30
Ibid., p. 85-86.
26

10

intensidade da nova negao que a pena.31 Assim, o Direito a vontade geral

racional, a liberdade e a racionalidade so as bases do Direito e o delito a negao
desse Direito, manifestado a partir de uma vontade irracional e individual.
Na idia hegeliana de Direito Penal evidente a aplicao de seu mtodo dialtico, tanto
que podemos dizer, neste caso, que a tese est representada pela vontade geral, ou, se se
preferir, pela ordem jurdica; a anttese resume-se no delito como a negao do
mencionado ordenamento jurdico, e, por ltimo, a sntese vem a ser a negao da
32
negao, ou seja, a pena como castigo do delito.

Ante isso, a pena vem restabelecer a ordem jurdica violada, mas no deve
ser apenas um mal aplicado porque houve um mal anterior, isso seria irracional sob
o ponto de vista de se querer um prejuzo em detrimento de outro. A pena a leso,
isto , o modo de compensar o delito e recuperar o equilbrio perdido.33
BITENCOURT assegura que Kant e Hegel foram os pensadores mais expressivos,
contudo no foram os nicos defensores de tais teorias de pena.
Por sua vez, as teorias preventivas expem que a pena no visa retribuir o
fato delitivo cometido, mas prevenir a sua prtica. Ou seja, a pena vem para que o
ato infracional no se repita. Tanto para as teorias absolutistas quanto para as
teorias preventivas a pena um mal necessrio, entretanto para as teorias
preventivas a pena no se funda na idia de realizar justia, mas no plano de inibir
uma nova prtica delituosa. A partir de Feuerbach, as teorias preventivas dividem-se
em preveno geral e preveno especial.34
A teoria da preveno geral tem como defensores entre outros, Beccaria,
Filangieri, Feuerbach, e sustenta a noo de que por meio do Direito Penal que se
pode solucionar a questo da criminalidade, atravs da cominao penal, ou seja,
pela aplicao da pena se tem uma forma de ameaar e avisar a sociedade quais as
aes injustas sero punidas. Isto , a pena como uma ameaa da lei aos
indivduos para que estes se abstenham de cometer delitos, um meio de coao
psicolgica.

35

Tenta-se colocar na mente dos cidados a idia de que no vale a

pena praticar delito em decorrncia do castigo que receber. A preveno geral se

31

Ibid., p. 86.
Ibid., p. 87.
33
Id.
34
Ibid., p. 89.
35
Ibid., p. 89-90.
32

11

sustenta sob duas fundamentaes, a idia de intimidar pelo medo e a noo de

ponderao da racionalidade do ser humano.36
Para a teoria da preveno geral a pena ameaa e produz no indivduo certa
motivao para no mais cometer delitos. Contudo esta teoria desconsidera que o
delinqente tem a certeza de que no ser descoberto, concluindo-se a partir disto
que a imposio de pena no uma ameaa suficiente para impedir a realizao do
delito. Infelizmente a teoria da preveno geral no atinge os objetivos almejados,
visto que, o homem mdio em situaes normais pode sentir-se ameaado pela
pena, mas em certos casos isto est longe de acontecer, por exemplo, quando se
est diante de criminosos profissionais, habituais ou impulsivos ocasionais, ou seja,
cada delito j , pelo s fato de existir, uma prova contra a eficcia da preveno
geral.37 Ademais as teorias preventivas, assim como as retributivas, no conseguem
demonstrar sobre quais condutas o Estado tem legitimidade para intimidar e punir.38
A teoria ora exibida recebe muitas objees no que tange a sua deficiente
soluo apresentada a certos problemas normativos e empricos, como por exemplo:
os destinatrios do Direito Penal devem tomar conhecimento dos fatores
desencadeantes de um efeito preventivo geral, como aduzir ao infrator a cominao
penal e a execuo da pena, visto que se os cidados se comportam conforme dita
o Direito, sem conhecer tais fatores, porque eles em nada influenciaram.
BITENCOURT lembra do princpio de que nenhuma pessoa se beneficia com o
desconhecimento das leis, no obstante ningum conhece as leis at que se prove o
contrrio e mais, nem todo indivduo deve entender o contedo das leis, vez que se
traduzem numa linguagem toda especial.39
Outra questo a de que os destinatrios da norma penal e, por meio dela,
devem ser motivados em seus comportamentos. A cincia da norma deve recair
sobre a conduta do indivduo, com a finalidade de ser uma soluo da questo
jurdico-penal. O autor relata a existncia de pessoas que conhecem a norma
jurdico-penal, bem como sua execuo, sendo inclusive pessoas motivveis. Fica a
incerteza se os comportamentos e condutas conforme os mandamentos legais so
resultados da cominao penal e da possibilidade de execuo da pena. Todavia
36

Id.
Ibid., p. 90-91.
38
Ibid., p. 91.
39
Id.
37

12

no resta dvida sobre a intimidao que a pena impe, porm h de se preocupar

com a proporcionalidade de tais cominaes penais e seus efeitos, isto , no se
pode castigar sem medidas, transformando o Direito Penal em direito do terror,
porm

infelizmente

hoje

as

penas

so

utilizadas

demasiadamente

desproporcionalmente em nome de uma preveno geral.40

Por sua vez, a teoria da preveno especial tambm se empenha em evitar
a prtica do delito, entretanto diferentemente da preveno geral, direciona-se
exclusivamente ao delinqente com o intuito deste no voltar a delinqir.
BITENCOURT alude o pensamento de Von Liszt o qual trata a pena como uma
necessidade, isto , a sua aplicao obedece a uma noo de ressocializao e
reeducao do delinqente, intimidando os que no precisam disto, bem como
neutralizando os incorrigveis. Parte-se de uma tese sintetizada na intimidao,
correo e inocuizao. A partir desta idia o interesse jurdico-penal no se volta
mais ao restabelecimento da ordem jurdica ou intimidao geral de uma
sociedade, mas a pena vem para defender uma nova ordem social. O delito fere a
ordem social e, sobretudo, causa um dano social no qual o delinqente visto como
um perigo social, um anormal que coloca em risco toda uma sociedade, marcando a
passagem de um Estado guardio para um Estado intervencionista.41 BITENCOURT
assevera que:
A preveno especial no busca a intimidao do grupo social nem a retribuio do fato
praticado, visando apenas aquele indivduo que j delinqiu para fazer com que no volte a
transgredir as normas jurdico-penais. Os partidrios da preveno especial preferem falar
de medidas e no de penas. A pena, segundo dizem, implica a liberdade ou a capacidade
racional do indivduo, partindo de um conceito geral de igualdade. J medida supe que o
delinqente um sujeito perigoso ou diferente do sujeito normal, por isso, deve ser tratado
de acordo com a sua periculosidade. Como castigo e intimidao no tm sentido, o que se
pretende, portanto, corrigir, ressocializar ou inocuizar.42

Aborda igualmente em sua obra as teorias mistas ou unificadoras as quais

tentam reunir em um conceito nico os fins da pena, mesclando os aspectos mais
importantes das teorias absolutas e relativas. As teorias unificadoras criticam as
solues monistas, isto , solues sustentadas pelas teorias absolutas ou relativas
da pena. Sustentam que essa unidimensionalidade um tanto quanto formalista e
40

Ibid., p. 92.
Ibid., p. 92-93.
42
Ibid., p. 94.
41

13

incapaz de abarcar a complexidade dos eventos sociais que interessam ao Direito

Penal, atingindo a segurana e os direitos fundamentais do ser humano. Em razo
disto se argumenta a necessidade de adotar uma teoria plural. Marcando assim a
diferena entre fundamento e fim da pena.43
Pelo fundamento da pena a sano punitiva baseia-se to somente no fato
praticado, o delito, afastando a tese sustentada pela preveno geral, qual seja, a
intimidao pela pena, inibindo os demais a praticarem delitos. E com o mesmo
argumento se afasta a fundamentao preventivo-especial da pena, a qual se baseia
naquilo em que o delinqente pode fazer caso no receba o tratamento a tempo, e
no o que j foi realizado por ele, sendo uma ofensa dignidade da pessoa humana
ao subjug-lo classe de doente biolgico ou social. Em suma, as teorias
unificadoras ou mistas admitem a retribuio e o princpio da culpabilidade como
critrios que limitam a interveno da pena como sano jurdico-penal. Ante isso, a
pena no pode ultrapassar a responsabilidade decorrente do fato praticado. Essas
teorias concentram o fim do Direito Penal na idia da preveno.44
A doutrina buscou alternativas para explicar os fins da pena, visto que a
reunio de proposies retributivas e preventivas da teoria unificadora no se
mostraram suficiente, acabando por no se consolidar. Surge ento a teoria da
preveno geral positiva com duas subdivises: preveno geral positiva
fundamentadora e preveno geral positiva limitadora.45
A teoria da preveno geral positiva fundamentadora tem, dentre outros, os
seguidores Welzel e Jakobs. BITENCOURT destaca que para Welzel o Direito Penal
realiza uma funo tico-social, na qual mais importante que a proteo aos bens
jurdicos, a garantia de vigncia real dos valores de ao da atitude jurdica. Isto ,
a proteo aos bens jurdicos constitui uma funo de preveno negativa. Contudo
a misso mais relevante do Direito Penal de natureza tico-social. Ao proscrever e
castigar a violao de valores fundamentais, o Direito Penal expressa, da forma mais
eloqente de que dispe o Estado, a vigncia de ditos valores, conforme o juzo

43

Ibid., p. 95.
Ibid., p. 95-96.
45
Ibid., p. 96.
44

14

tico-social do cidado, e fortalece sua atitude permanente de fidelidade ao

Direito.46
Por sua vez, o autor enfatiza que para Jakobs o Direito Penal tem a misso
de garantir a funo orientadora das normas jurdicas, isto , as normas jurdicas
buscam estabilizar e institucionalizar as experincias sociais, servindo, assim, como
uma orientao da conduta que os cidados devem observar nas suas relaes
sociais.47 Por exemplo quando uma norma infringida, ela continua a existir,
mantendo a sua vigncia e a confiana que nela depositada. A pena demonstra ao
infrator que a sua conduta no impede a manuteno da norma. Sendo o delito
negativo, quando infringe a norma e frauda expectativas, a pena, por outro lado,
positiva na medida em que afirma a vigncia da norma ao negar sua infrao.48
BITENCOURT pronuncia que essa noo defendida por Jakobs recebeu
muitas crticas, vez que permite de certo modo a utilizao da pena mesmo quando
a proteo aos bens jurdicos no se mostra necessria, com base numa idia de
preveno geral ou preveno especial. Em sntese:
A teoria da preveno geral positiva fundamentadora no constitui uma alternativa real que
satisfaa as atuais necessidades da teoria da pena. criticvel tambm sua pretenso de
impor ao indivduo, de forma coativa, determinados padres ticos, algo inconcebvel em
um Estado social e democrtico de Direito. igualmente questionvel a eliminao dos
limites do ius puniendi, tanto formal como materialmente, fato que conduz legitimao e
desenvolvimento de uma poltica criminal carente de legitimidade democrtica.49

Quanto preveno geral positiva limitadora esta se fundamenta na

preveno geral expressa sob um sentido limitador do poder punitivo do Estado.
Essa noo considera o Direito Penal como um meio de controle social. A pena
uma forma de castigar ou sancionar formalmente, vez que o Direito Penal
caracteriza-se por sua formalizao, contudo deve submeter-se a determinadas
limitaes. A pena deve ser proporcional e somente ser imposta depois de
asseguradas todas as garantias jurdico-constitucionais.
A formalizao do Direito Penal tem lugar atravs da vinculao com as normas e objetiva
limitar a interveno jurdico-penal do Estado em ateno aos direitos individuais do
46

Ibid., p. 97.
Ibid., p. 98.
48
Id.
49
Ibid., p. 99.
47

15

cidado. O Estado no pode a no ser que se trate de um Estado totalitrio invadir a

esfera dos direitos individuais do cidado, ainda quando haja praticado algum delito. Ao
contrrio, os limites em que o Estado deve atuar punitivamente deve ser uma realidade
concreta. Esses limites referidos materializam-se atravs de princpios da interveno
mnima, da proporcionalidade, da ressocializao, da culpabilidade, etc. Assim, o conceito
de preveno geral positiva ser legtimo desde que compreenda que deve integrar todos
estes limites harmonizando suas eventuais contradies recprocas: se se compreender que
uma razovel afirmao do Direito Penal em um Estado social e democrtico de Direito
50
exige respeito s referidas limitaes.

A pena tem a funo de preveno geral positiva, isto , a partir da reao

estatal perante fatos punveis, protege a conscincia social da norma. Protege-se o
delinqente

ajudando-o

dentro

do

possvel,

utilizando-se

de

critrios

de

proporcionalidade e considerao vtima. A ressocializao e a retribuio pelo

fato so apenas instrumentos de realizao do fim geral da pena: a preveno geral
positiva.51 A principal finalidade da pena a preveno geral a partir da intimidao,
sem contudo ignorar as necessidades de preveno especial, no que tange a
ressocializao do infrator. A onipotncia jurdico-penal do Estado deve contar,
necessariamente, com freios ou limites que resguardem os inviolveis direitos
fundamentais do cidado.52
Juarez Cirino dos SANTOS assevera em sua obra que a pena como
retribuio do crime com sentido de expiao ou com sentido de compensao da
culpabilidade, significa a imposio de um mal que se justifica por ter sido cometido
um mal representado pelo crime, isto , por esta concepo se entende que a pena
serve para realizar justia ou restabelecer o direito ora abalado. Historicamente a
pena retributiva como expiao de culpabilidade lembra splicas e fogueiras
medievais, armadas no intuito de purificar a alma do culpado, e a pena como
compensao de culpabilidade retoma o impulso que o ser humano tem de vingarse. Lembrando a lei do talio, olho por olho, dente por dente.53
Os adeptos da preveno especial e geral tecem crticas teoria retributiva,
dizendo que no democrtico e nem cientfico retribuir um mal com outro mal. Num
Estado Democrtico de Direito o poder exercido em nome do povo e no em nome
de Deus, ademais o Direito Penal tem a finalidade de proteger bens jurdicos e no
50

Ibid., p. 100.
Id.
52
Ibid., p. 101.
53
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 21. ed. Curitiba: Lumen Juris,
2006. p. 453-454.
51

16

realizar vinganas. Por sua vez no cientfico, pois a retribuio do crime

pressupe algo difcil de ser demonstrado, qual seja a liberdade de vontade do
homem, implicada no juzo de culpabilidade. A impossibilidade de evidenciar a
liberdade pressuposta na culpabilidade motivou uma mudana na funo atribuda
culpabilidade no moderno Direito Penal, isto , a culpabilidade perde a velha funo
de fundamento da pena, que legitima o poder punitivo do Estado em face do
indivduo, para adotar a funo atual de limitao da pena, que garante o indivduo
contra o poder punitivo do Estado.54
Por sua vez, o autor relata que a pena com funo de preveno especial,
dominante durante os sculos XIX e XX, pertinncia legal dos sujeitos da
aplicao e execuo penal. Ou seja, o juiz no momento da aplicao da pena
individual, por meio da sentena criminal, define a preveno especial. Em seguida
ocorre a execuo da referida pena. A preveno especial ocorria de duas maneiras
distintas, porm simultneas, nas quais o Estado tentava evitar crimes futuros. Por
um lado, a preveno especial negativa de segurana social fundada na
neutralizao do criminoso, isto , durante a execuo da pena o criminoso ficaria
preso e conseqentemente afastado e incapacitado de praticar novos crimes. Isto ,
privando-se o condenado de sua liberdade mantem-se a segurana social. H uma
evidente seleo de indivduos considerados perigosos que a partir da imposio da
pena so neutralizados e afastados do convvio social, onde s poderiam cometer
novos crimes nos limites da priso. E a preveno especial positiva de
ressocializao do criminoso, realizada em conjunto por uma equipe multidisciplinar
formada por psiclogos, socilogos, assistentes sociais, etc, durante a execuo da
pena. A crtica a de que a pena criminal preserva os direitos no atingidos pela
privao de liberdade, isto , a partir da ressocializao preserva-se a autonomia do
preso, contudo isso deveria valer para casos individuais nos quais o prprio preso se
dispe a um tratamento, pois o Estado no tem direito de tornar pessoas melhores
de acordo com critrios morais prprios, prendendo indivduos com o escopo de
melhoria teraputica.55
A pena como preveno geral tem por finalidade impedir crimes futuros por
meio de uma antiga forma negativa e uma ps-moderna forma positiva. O autor
54
55

Ibid., p. 456.
Ibid., p. 456-458.

17

destaca Feuerbach o qual dizia com a sua teoria da coao psicolgica que a forma
tradicional de intimidao penal concebe a dimenso negativa da preveno geral,
isto , o Estado acredita que no h estmulos nos indivduos para praticarem crimes
por estarem ameaados pela pena. Crticas surgem e constatam que no a
gravidade da pena ou a severidade da execuo penal que ameaa, mas sim a
certeza da punio que desestimula a prtica de novos crimes. Ademais, nesta
teoria falta um critrio limitador da pena, vez que fere o princpio da dignidade da
pessoa humana, pois acusados reais so punidos para servir de exemplo e impedir
que potenciais criminosos sigam o mesmo caminho.56
Por volta do final do sculo XX, a funo de preveno geral adquiriu uma
forma positiva ps-moderna, comumente definida como integrao ou preveno,
esta noo apresenta duas posies relevantes, por exemplo, na idia de Roxin
enfatizada por Juarez Cirino dos SANTOS, a funo de preveno geral positiva
est dentro de outras funes atribudas pena, a qual tem o intuito de proteger
bens jurdicos, contudo essa proteo se mostra subsidiria quando existem outros
meios mais efetivos de proteo, bem como se mostra fragmentria pois realiza uma
proteo parcial desses bens jurdicos. Assim sendo, o pensador aponta a
integrao ou preveno como manifestao da inviolabilidade do Direito,
necessria para manter a confiana na ordem jurdica, vez que h imposio do
Direito e, reforar a fidelidade jurdica das pessoas causada pela justia penal, alm
de gerar uma pacificao social por meio da punio ora recebida como
conseqncia da violao do Direito.57
Por sua vez, o mesmo autor lembra Jakobs o qual afirma que a pena
criminal definida como preveno geral positiva assegura a validade da norma penal
infringida, vez que a norma penal reafirmada pela pena criminal, define-se como
bem jurdico-penal. Assim traduz preveno geral positiva como expresso da
validade da norma, revelada a partir de uma reao contrria a violao da norma
alcanada custa do responsvel, necessria para reafirmar as expectativas
normativas frustradas pela conduta criminosa. Funo positiva de preveno geral
pois seria dirigida a toda uma sociedade, como exerccio de confiana na norma
para saber o que se esperar de uma interao social, bem como fidelidade jurdica
56
57

Ibid., p. 459-460.
Ibid., p. 460.

18

pelo reconhecimento da pena como efeito da contradio da norma, alm da

aceitao das conseqncias respectivas, pela vinculao do comportamento
criminoso com o dever de suportar a pena. Isto , aceitar as normas sociais por fazer
parte de uma sociedade e suportar a punio por infringir tais normas.58
O autor afirma ainda em sua obra que as teorias unificadas da pena criminal
so uma combinao das teorias j citadas, com o intuito de superar falhas que cada
uma apresenta, misturando as funes de retribuio, preveno geral e preveno
especial.59
Assim, a pena representaria (a) retribuio do injusto realizado, mediante compensao ou
expiao da culpabilidade, (b) preveno especial positiva mediante correo do autor pela
ao pedaggica da execuo penal, alm de preveno especial negativa como segurana
social pela neutralizao do autor e, finalmente, (c) preveno geral negativa atravs da
intimidao de criminosos potenciais pela ameaa penal e preveno geral positiva como
60
manuteno/reforo da confiana na ordem jurdica, etc.

Hoje em dia as teorias unificadas so predominantes na legislao, na

jurisprudncia e na doutrina penal ocidental. No Brasil, o Cdigo Penal aproveita as
teorias unificadas ao motivar a aplicao da pena conforme seja imprescindvel e
suficiente para condenao e preveno do crime (artigo 59 do Cdigo Penal
Brasileiro), a reprovao revela a idia de retribuio da culpabilidade; a preveno
do crime compreende as modalidades de preveno especial (neutralizao e
correo do autor) e de preveno geral (intimidao e manuteno ou reforo da
confiana na ordem jurdica) conferidas pena criminal.61
O mesmo autor relata que as trs funes da pena, de reprovar, de retribuir
e de prevenir correspondem aos trs nveis de realizao do Direito Penal, quais
sejam, o de preveno geral negativa obedece cominao da ameaa penal no
tipo legal, o de retribuio e o de preveno geral positiva correspondem aplicao
judicial da pena e o de preveno especial positiva e negativa satisfaz execuo
penal.62
O autor assevera que o discurso crtico da teoria criminolgica da pena
determina o Direito Penal como um sistema dspar em todas as suas funes.
58

Ibid., p. 461.
Ibid., p. 462.
60
Id.
61
Ibid., p. 463.
62
Ibid., p. 463-464.
59

19

Quando define crimes estabelece uma proteo seletiva de bens jurdicos escolhidos
por uma sociedade capitalista hegemnica detentora do poder poltico. Quando
aplica penas condena seletivamente indivduos excludos das relaes sociais e, por
fim, quando executa penas institui uma represso seletiva de marginalizados sociais
que se encontram fora do mercado de trabalho, seja por desocupao, subocupao
ou trabalho no qualificado, isto , no possuem utilidade nessas relaes sociais,
embora sejam teis quando se fala em desigualdades e opresso impostas pelo
capitalismo. Esse enfoque traduz um Direito Penal desigual e seletivo cujas sanes
tm dupla colocao, ou seja, ora faz poltica para garantir e reproduzir a escala
social vertical, na funo real da ideologia penal e ora encobre ou imuniza condutas
danosas cometidas pela elite do poder econmico e poltico social, na funo ilusria
da ideologia penal.63
Em sntese, a pena a retribuio ao crime nas sociedades capitalistas,
exprimindo um Direito Penal desigual, programado a partir de uma criminalizao
seletiva de excludos das relaes sociais esperadas, ativando esteretipos e
sobretudo preconceitos.64
2 LIMITES CONSTITUCIONAIS DA PENA
Cesare BECCARIA em sua obra faz referncia moderao das penas e
expe que o intuito das penalidades no torturar e angustiar um ser sensvel, to
pouco desfazer um crime j praticado. J dizia o autor que as punies tm por
escopo inibir o culpado de se tornar no futuro prejudicial sociedade e afastar os
seus cidados do caminho do crime. Entre as penalidades e no modo de aplic-las
proporcionalmente aos delitos, necessrio, portanto, escolher os meios que devem
provocar no esprito pblico a impresso mais eficaz e mais durvel e, igualmente,
menos cruel no corpo do culpado.65
BECCARIA verifica ainda que quanto mais terrveis forem os castigos, tanto
mais cheio de audcia ser o culpado em evit-los. Praticar novos crimes, para

63

Ibid., p. 485-486.
Ibid., p. 487.
65
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traduo: Torrieri Guimares. 2. ed. So
Paulo: Martin Claret, 2000. p. 49.
64

20

subtrair-se pena que mereceu pelo primeiro.66 Bem como, o autor constata que
os pases e os sculos em que se puseram em prtica os tormentos mais atrozes,
so igualmente aqueles em que se praticaram os crimes mais horrendos.67
O pensador lembra que deve haver proporo entre os crimes e as penas,
que o interesse de uma sociedade como um todo no somente que se cometam
poucos crimes, todavia que os crimes mais prejudiciais sociedade sejam os menos
provveis. A lei utiliza meios para evitar os crimes, por conseguinte esses meios
devem ser mais fortes proporo que o crime mais desfavorvel ao bem pblico,
logo pode tornar-se mais comum.68 Bastar, pois, que o legislador sbio estabelea
divises principais na distribuio das penas proporcionadas aos crimes e que,
principalmente, no aplique os menores castigos aos maiores delitos.69
Jair Leonardo LOPES assevera em sua obra que a pena a sano a ser
aplicada queles que, consciente e voluntariamente, realizam ou colaboram para a
consumao ilcita e culpvel das condutas tipificadas, praticando a ao proibida ou
omitindo a ao ordenada. Havendo proibio ou comando, previstos em lei penal,
sua observncia exigida, vez que fere ou expe a perigo um bem ou valor
individual ou coletivo, cuja preservao indispensvel para assegurar-se a
coexistncia humana. por meio da imposio da pena que se tenta evitar a prtica
de condutas ilcitas. A partir de uma exigncia constitucional, h uma prvia
cominao legal da pena, como por exemplo, determina o artigo 5, XXXIX (no h
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal), isto ,
se atende uma previso da pena a ser aplicada quele que realiza ilcita e
culpavelmente a conduta tpica.70
O mesmo autor recorda que qualquer que seja a pena, sempre haver uma
perda ou restrio de direitos individuais, em decorrncia disto as suas espcies,
formas de aplicao e de execuo esto obrigatoriamente previstas na
Constituio, que a Lei maior num Estado Democrtico de Direito, caso contrrio

66

Ibid., p. 50.
Id.
68
Ibid., p. 68-70.
69
Ibid., p. 70.
70
LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal: parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 1999. p.
67

177.

21

poderiam ser consideradas ofensas queles direitos, como por exemplo, o direito
liberdade.71
A Constituio probe a pena de morte, todavia permite as penas de
privao ou restrio de liberdade, a perda de bens, a multa, a prestao social
alternativa e a suspenso ou interdio de direito, entretanto ao permitir a imposio
de tais penas a Constituio exige a maneira como sero impostas, ou seja, o juiz ao
aplicar a pena est limitado e obrigado a individualiz-la, como dita o artigo 5, XLVI.
Para uma efetiva individualizao da pena o juiz deve atender culpabilidade, aos
antecedentes, conduta social, personalidade, ao motivo que levou o agente a
praticar tal conduta, demais circunstncias e conseqncias do crime, assim como o
comportamento da vtima (artigo 59 do Cdigo Penal Brasileiro).72 Dito isto, a
aplicao da pena no um mero arbtrio do juiz, pois deve se ajustar
individualidade do condenado.
Diante dessa constatao, a Constituio alm de prever as espcies de
pena e o modo como devem ser aplicadas, dispe em seu artigo 5, XLVIII o
cumprimento da pena em estabelecimentos distintos conforme a natureza do delito,
a idade e o sexo do apenado.73
O Direito Penal e a Constituio da Repblica compartilham uma relao
axiolgico-normativa vez que possuem trs nveis de interao, sejam eles: a
interveno penal proibida pela Constituio, a interveno penal possibilitada por
ela e a interveno penal constitucionalmente obrigatria. A partir de uma anlise de
Luciano FELDENS os direitos fundamentais exercem uma dupla funo, a de defesa
e a de imperativos de tutela. Segundo o autor o Direito Penal deve adaptar-se
materialmente Constituio, visto que esta a ordem normativa superior e causa
um impacto na validade do Direito Penal, ora ento h que se considerar que a
atuao do legislador penal limitada, vez que o Direito Penal sofre o controle
constitucional.74
Em linhas gerais o autor sustenta que a Constituio da Repblica funciona
como referncia obrigatria da atividade punitiva, vez que possui as decises
71

Ibid., p. 178.
Ibid., p. 178-179.
73
Ibid., p. 179.
74
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008. p. 29-30.
72

22

valorativas fundamentais no que tange a elaborao de um conceito de bem jurdico

que se antecede legislao penal e a ela se obriga. Assim o legislador penal
encontra uma ordem de valores pr-constituda e ditada pela Constituio. Parte-se
do entendimento de que deve haver coerncia e interao do Direito Penal com a
Constituio.75
Quando se fala que a Constituio estabelece necessidade, impossibilidade
e possibilidade para o legislador, se est querendo dizer que aquilo que a
Constituio ordena constitucionalmente necessrio; o que ela probe
constitucionalmente impossvel; e o que ela confia discricionariedade do legislador
to-somente possvel, pois Constituio no necessrio nem impossvel. A
partir deste entendimento traado por FELDENS em sua obra, se conclui que a
Constituio limite material para o Direito Penal, quando impe barreiras ao
processo criminalizador, tambm fonte valorativa, pois consiste num paradigma
para a escolha dos bens jurdicos a serem protegidos penalmente e fundamento
normativo do Direito Penal, pois assinala onde obrigatoriamente deve haver a
interveno do legislador penal.76
A Constituio exerce uma funo limitadora na atividade de construo dos
tipos penais, impedindo que o Direito Penal tutele um interesse constitucionalmente
proibido ou socialmente irrelevante, bem como se o fato for relevante que haja
penalizao das condutas realmente ofensivas a bens jurdicos. Essa questo pode
ser vista luz do princpio da ofensividade, de acordo com o qual a conduta deve
causar um dano ou perigo a um bem, interesse ou direito alheio. O autor entende
que

princpio da

ofensividade nada mais

do

que

princpio da

proporcionalidade.77
O princpio da ofensividade vincula tanto o legislador (em abstrato) quanto o juiz (em
concreto). Cuida-se, assim, de um critrio de legitimao negativa da interveno punitiva,
para excluir, por injustificados, determinados tipos penais que no apresentam
potencialidade ofensiva, ou mesmo para restringir, no plano aplicativo, sua amplitude
normativa a condutas que efetivamente coloquem em risco o bem jurdico tutelado. E isso
se verifica da seguinte forma: (i) no plano legislativo, o princpio da ofensividade impede o
legislador de criminalizar condutas que no oferecem dano ou perigo a um bem jurdico
alheio; (ii) em nvel jurisdicional, a aplicao do princpio deve comportar, para o juiz, o
dever de excluir a subsistncia do crime quando o fato concerto sob anlise, embora se
75

Ibid., p. 30-31.
Ibid., p. 33-34.
77
Ibid., p. 34.
76

23

apresente na conformidade formal do tipo, tenha se revelado inofensivo ao bem jurdico

especfico tutelado pela norma.78

Verificado a partir do princpio da proporcionalidade sendo a conduta do

agente meramente comportamental e irrelevante socialmente por no ameaar bem
jurdico alheio, o Direito Penal no ser o meio mais apropriado para interferir,
todavia se a conduta for socialmente relevante e pedir uma interveno pblica o
Direito Penal poder ser o meio para isso, porm se houver pequeno potencial
ofensivo e havendo a possibilidade de se utilizar outros meios para coibir tal
conduta, o Direito Penal se abstm.79
A Constituio como fonte valorativa do Direito Penal indica ao legislador
quais os tipos penais pode dispor para proteger determinado bem jurdico. Funciona
como um parmetro de referncia dos fatos sujeitos a penalizao. Importante
parcela da doutrina sustenta a concepo de que a Constituio fonte exclusiva de
validade das normas penais incriminadoras, entretanto hipteses de tutela a bens
jurdicos relevantes existem mesmo sem uma correlao constitucional.80
E a Constituio como fundamento normativo do Direito Penal transmite ao
legislador penal a exigncia de agir em conformidade com mandados constitucionais
de tutela penal, isto , diante da normatividade disposta constitucionalmente o
legislador no poder recusar-se a operar, pois estar vinculado.81
O autor conclui que a noo de reserva constitucional de Direito Penal
conduz a uma relao de complementaridade entre as funes limitadora e fundante
do Direito Penal. Sob esta imprescindvel dialtica, entre limitao e fundamento dos
institutos ou poderes jurdico-penais, que gira a temtica da Constituio Penal. De
um lado, um limite garantista intransponvel de interveno mnima; de outro, um
contedo mnimo irrenuncivel de coero e interveno necessria. Esse balano
h de ser o fio condutor da atividade estatal (legislativa e jurisdicional) em matria
penal.82
E. Magalhes NORONHA lembra que o Direito Penal tem uma relao
estreita com a Constituio e a ela se subordina. A Constituio fonte formal das
78

Ibid., p. 35.
Ibid., p. 35-36.
80
Ibid., p. 40-41.
81
Ibid., p. 42.
82
Ibid., p. 53.
79

24

normas penais, tutela os direitos fundamentais do ser humano e cuida do

funcionamento dos rgos da soberania estatal, bem como traa limites para as leis
penais, alm dos quais no se pode avanar sob pena de inconstitucionalidade.83
Luiz LUISI recorda que os princpios penais fazem parte das Constituies
brasileiras desde a de 1824, sendo tratado em maior grau de preocupao na atual
Constituio de 1988. O autor menciona que nas Constituies h uma srie de
princpios de natureza penal, uns especificamente relacionados ao Direito Penal,
colocados de maneira explcita e outros apenas deduzidos dos textos, ou seja,
princpios implcitos. Existem ainda os que embora no sejam especificamente
penais, tm pertinncia com o Direito Penal. Dos princpios correlatos pena
trazidos de modo expresso no texto constitucional vigente, o princpio da legalidade
penal sem dvida o mais relevante.84
BECCARIA conclui sua obra afirmando que para no ser um ato de
violncia contra o cidado, a pena deve ser, de modo essencial, pblica, pronta,
necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstncias dadas, proporcionada
ao delito e determinada pela lei.85

CONSIDERAES FINAIS
A partir do estudo aqui desenvolvido verificou-se que o conceito de pena tem
por fundamento o Princpio Constitucional Penal da Legalidade. Alguns autores
partem da idia de que a finalidade da pena guarda relao com a filosofia, vez que
sugere uma problemtica na qual se busca compreender as razes que levam o
Direito Penal a aplicar a pena como uma sano to diferente dos demais ramos do
direito.
As teorias absolutas traduzem a pena como um fim em si mesmo, sendo um
sofrimento a ser aplicado para se atingir a justia, independente de qualquer
finalidade ou se apresentando como a negao da realidade, mostrando que o delito
cometido com o escopo de aniquilar o Direito , na verdade, ineficaz para isso. Logo,
83

NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal: introduo e parte geral. 36. ed. So Paulo:
Saraiva, 2001. v. 1. p. 12-13.
84
LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2003. p. 178.
85
BECCARIA, Cesare. Op. cit., p. 107.

25

a pena vem assegurar o Ordenamento Jurdico ora infringido pela conduta delitiva.
Por sua vez, para as teorias relativas a finalidade da pena vai alm do mal cometido,
prevenindo novos delitos. Sendo subdividida em preveno especial na qual a pena
tem por intuito o tratamento individual do criminoso, de maneira a evitar a
reincidncia, e, em preveno geral na qual a pena evita delitos novos.
E por fim as teorias mistas, onde os fins da pena encontram um meio-termo,
vez que combinam a retribuio da culpabilidade com a funo restituidora da pena
estando de acordo com o Princpio da Legalidade.
No h que se negar que o Direito Penal um instrumento de poder
autoritrio, e de modo algum um pacificador social, vez que no se percebe uma
tranqilidade na sociedade na qual os crimes cometidos geram cada vez mais
insegurana para os indivduos, mesmo com tantas leis penais e com penas cada
vez mais severas. Conclui-se que a pena um mal, pois sempre h a perda de bens
jurdicos, isto , para castigar quem comete um delito o Direito retira do indivduo o
que lhe mais valioso, como a liberdade, por exemplo. Em contrapartida, vale
mencionar que o Estado tem limites no seu poder punitivo e s pode interferir na
esfera de liberdade do indivduo a partir da lei.

26

REFERNCIAS

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traduo: Torrieri Guimares. 2. ed.
So Paulo: Martin Claret, 2000.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. ed. So
Paulo: Saraiva, 2007. v. 1.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral. So Paulo: RT, 2007. t. 1.
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008.
LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal: parte geral. 3. ed. So Paulo: RT,
1999.
LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2003.
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal: introduo e parte geral. 36. ed. So
Paulo: Saraiva, 2001. v. 1.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 21. ed. Curitiba: Lumen Juris,
2006.