文藝復興時期/拉斐爾(1483-1502

)
《雅典學院》的故事

關懷 服務 卓越 we care we serve we excel

銘傳大學法律學院

法律人的全觀視野
陳長文教授
21 Nov 2014

1

壹、做個爭氣的法律人

貳、全觀法律人的修練
參、焦點議題追蹤
(提審法、稅務、外國法人認許、互惠)

肆、全觀法治,為善者成
2

1947
228事件
事件

前言:從我個人談起
前言:從我個人談起

1949 中正
來到 幼稚

台灣

父親 長安
陣亡 國小

成家

就讀 畢業 碩士

碩士

博士

人生四大幸事
人生四大幸事

2003
新帝
事件

’00~’12.6月

2015

紅十字會
會長卸任

建國 1963 1967 1969 1970 1972
中學 台大 台大 UBC 哈佛 哈佛

紅十字會
海基會
律師
法學教授

1944
出生

1982
1974兒子
束裝
2014
女 文文 1987

1971 回國
2005
心導
兒 出生

2004 女兒
台灣 開始
管手
2009

身心
母親 出嫁 癌症 術

退出 職涯
生 障礙 嚴
過世
聯合國
1972



50

熱心公益法律事務所
參與紅十字會、
參與紅十字會、公益團體
法學教授逾四十年
海基會首任秘書長
海基會首任秘書長,
首任秘書長,為兩岸交流獻心

1989
四等
雲麾
勳章

2012
二等
景星
勳章

3

Wheel in Motion!

「法」的古字

5

做個爭氣的法律人
唐獎第一屆法治獎得主
南非憲法法院前大法官
Albie Sachs
(右)薩克思的妻子Vanessa
兒子Oliver現年七歲





1935年出生。
律師生涯,為受到種族歧視與戒嚴法侵害的人民辯護,因而
21歲(1956)開啟執業律師
律師
得罪當局,被國安警查限制行動、囚禁。
31歲(1966)起被迫流亡海外,先在英國待了11年,進修並教授法律
教授法律,而後又前往
教授法律
莫三比克教書。
53歲
歲(1988)
)因過去與「
因過去與「非洲國民議會」
非洲國民議會」合作,
合作,遭特務炸彈暗殺,
遭特務炸彈暗殺,失去一臂一眼。
失去一臂一眼。
59歲(1994),曼德拉當選總統,Sachs 獲提名出任大法官
大法官。
大法官
79歲
歲(2014),
),獲得
),獲得唐獎第一屆法治獎。

6
來源:唐獎基金會

死刑犯的畸形勝利
南非憲法法庭「死刑違憲」判決,1995年6月
(南非於1997年廢除死刑)
"If the killer is executed, he or she achieves a
perverse moral victory because by killing the
killer, the state reduces public abhorrence at
the idea of deliberate taking of human life."
---Albie Sachs
當殺人者被處決了,他或她反而獲得了畸形
的勝利,因為國家執行的死刑會降低社會大
眾對蓄意殺人的厭惡感。
7

法治:人類實現夢想的土壤
Rule by Law
法制

Rule of Law
法治

「每位公民要能夠信任,是法
律的力量算數,而不是有力量
人的法律。這個架構是必要的,
因為我深信,只有開放、多元、
只有開放、多元、
每個人都有自由空間的社會,
每個人都有自由空間的社會
在這樣的情況下,才能成功的
才能成功的
塑造未來。」
塑造未來
梅克爾
2014於
於大陸清華
大陸清華大學
清華大學演講
大學演講

…citizens can believe in the
power of the law, and not the
law of the powerful.
8

法律人有一個夢,深耕法治土壤
關懷
社會

立法

教育

卓越

司法
行政

服務

自2013年9月起開設「理律學堂」,
至2014/7/30已完成130堂課程,目

前持續邀集法律學子及相關人士,
前持續
開設豐富且多元的專業課程,期待
孕育全觀的法律人。
9

理律盃模擬法庭
有鑑於國內法學教育界對這一種訓練工具尚
未給予高度的重視,理律文教基金會構想將
模擬法庭辯論賽推展成華語社會中持續舉辦
的法學教育活動。2001年開始,理律文教基
金會與中華民國國際法學會共同主辦校際的
「理律盃」法律系所學生模擬法庭辯論賽,
每年邀請不同的法律院(所)協辦。

2013第11屆大陸理律盃 全國高校模擬法庭競賽
地點:北京清華大學法學院

銘傳大學參賽佳績:

2004【智慧財產與競爭法】亞軍
2005【契約法、不當得利法及公司法爭議仲裁】亞軍
2008年【海洋污染損害賠償】
銘傳大學法律學院
為本屆主辦單位
2014年理律盃冠軍隊伍(頒獎人:蘇永欽副院長)

10
賴英照教授、陳長文教授、武永生教授

壹、做個爭氣的法律人

貳、全觀法律人的修練

參、焦點議題追蹤

肆、全觀法治,為善者成
11

全觀的法律人
全觀的法律人

在[法律人]的養成過程中,「全
觀」是很重要的能力,因為擁有
「全觀」才能做出精確的判斷。

12

超國界的全觀
Jessup於1956年提出以超國界
transnational取代國際的
international 之用語,以形容
現代國家所可能遇到的跨國境
法律議題。
美國法學家
傑賽普

Philip C. Jessup

外國法
國際私法
(選法規則)
兩岸法
兩岸法

國際公法

民法、刑法、訴訟法、行
政法、商法、憲法…

定義:「單純內國案件」以外的案
件,所應適用法律的統稱。包括,
國內法的涉外部分。兩岸間法律、
外國法亦在其中。
陳長文〈
陳長文〈為建構法律人的超國界法律思維而努力
建構法律人的超國界法律思維而努力〉
努力〉
收錄於
年12月

收錄於:《認識超國界法律專
認識超國界法律專文集
超國界法律專文集】
文集】,2004年

13

鑑古觀今

五四運動中各地學生、青年
團體散發的部分傳單

巴黎舉辦首屆世界博覽會慶祝法國大革命
100週年,艾菲爾鐵塔見例。
日本首部現代憲法《大日本帝國憲法》頒
布。(採行君主立憲後制定的首部憲法)
我國是清光緒15年,光緒皇帝舉行大婚,
並於婚後親政。

1912
中華民國元年

1889
1942

1946

12

1

25

1

17
5

中共政權成立

25

1949

國民政府遷台

12

1947
月 日公布「中華
民國憲法」
條,
月 日施行。

1月11日,
史稱「平等新約日」。
第一件平等新約《中
德協約》在1921年簽
署,我國爭回領事裁
判權與關稅自主權。

國民大會於 月 日
制定「中華民國憲法」。

從1842年(道
光22年),第
一個不平等條
約《中英南京
條約》起算、
截至1942年正
好滿百周年。

1943

1919
五四運動

14

Curriculum 2.0

And great problemsolving requires … an

understanding of
the FULL RANGE of
legal institutions
and sources of law,
both DOMESTIC and
INTERNATIONAL. 15

倡議《
倡議《多邊公約內國法化暫行
多邊公約內國法化暫行條例
公約內國法化暫行條例》
條例》

2009.04.20 中國時報
2014.06.02 中國時報

《 行政院所屬各機關多邊國際條約及協定國內法化作業要點》,
2014年8月5日生效,但還不夠。

已內國法化之多邊公約: 
2009《
《兩國際人權公約
)施行法》
兩國際人權公約(1976)
施行法》 
2011《
《消除對婦女歧視公約
)施行法》
消除對婦女歧視公約(1981)
施行法》 
2014《
《兒童權利公約
)施行法》
兒童權利公約(1990)
施行法》 
2014《
《身心障礙者權利公約
)施行法》
身心障礙者權利公約(2008)
施行法》

16

壹、做個爭氣的法律人

貳、全觀法律人的修練

參、焦點議題追蹤

肆、全觀法治,為善者成
17

提審不適
用「限制」
自由?

超國界時
代的司法
既判力

錯誤課稅,
不主動退
稅?

外國法人未
被認許,它
依舊存在

18

新《提審法》
提審法》,正義缺角?
,正義缺角?
提審,
提審,不適用"
不適用"限制"
限制"自由?
自由?

19

人權里程碑,提審新法7
人權里程碑,提審新法7月上路
【2014年修法擴大適用範圍
年修法擴大適用範圍】
年來最大幅的修正
年修法擴大適用範圍】→80年來最大幅的修正
任何人被「
任何人被「法院以外的機關
人被「法院以外的機關」
法院以外的機關」剝奪人身自由(如逮捕、關禁閉、留置、管收),都
剝奪人身自由(如逮捕、關禁閉、留置、管收),都
可要求24小時內見
可要求 小時內見法官,範圍
小時內見法官,範圍從刑事擴大至行政、民事、家事及少年事件等
法官,範圍從刑事擴大至行政、民事、家事及少年事件等。
從刑事擴大至行政、民事、家事及少年事件等。

《提審法修法歷程》
提審法修法歷程》
1215
大憲

17th
制度

1936
憲草

1935
立法

1946
施行

1999
二修

1948
一修

1946
制憲
1947
行憲

直至2013年,財政部仍以釋字
年,財政部仍以釋字345
直至
年,財政部仍以釋字
作為稅捐法24III之正當性基礎
之正當性基礎
作為稅捐法

2013
洪仲丘案
洪仲丘案

2014
三修

2009
兩公約

1987
解嚴
1994
釋字345
釋字
欠稅限制
出境合
出境合憲

2013
釋字708:受驅逐
:受驅逐
釋字
外人收容違
外人收容違憲
釋字710:陸人強
:陸人強
釋字
制出境&收容
制出境 收容違
收容違憲

20

限制出境非法官保留?
限制出境非法官保留?

2014.07.14
中國時報 

新修正的提審法於2014.7上路:
『剝奪』
剝奪』人身自由措施,皆可請求
法院事後審查。

但排除「限制出境」!
憲法第
人身自由)
憲法第 8 條 (人身自由
人身自由 →1947年行憲  

【合憲性控制的思考】 
涉及人身自由,什麼是「限制出
境」的正當法律程序? 
地球村時代,限制出境對人民多
種基本權間接影響甚鉅。 
人身自由為一切自由之所本,範圍不僅
人身自由
限「
「身體自由」
居住遷徙、
身體自由」,也包括居住遷徙
居住遷徙、出
境等。 
釋字689號(2011)許玉秀大法官〈一部
協同一部不同意見書〉認為「一般行動自由」
亦應依《憲法》第八條審查。

人民身體之自由應予保障。…
人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕 拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其本人
指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審 問。本人或他人亦得聲請該管法院,
於二十四小時內向逮捕之機關提審。 法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘
禁之機關查覆。逮捕拘 禁之機關,對於法院之提審,不得拒絕或遲延。

21

行政 立法
恣意 怠惰

限制出境的案件量

司法被

【國民管制出境案件類型】
國民管制出境案件類型】
2007

2008

2009

2010

2011

財稅管制

55,571

30,731

23,056

20,662

18,084

行政執行管制

25,637

20,815

14,858

8,590

4,576

司檢調管制

7,569

8,088

7,308

7,324

6,964

兵役管制

415

449

275

300

275

保護管束案

17,003

17,259

19,219

20,308

21,826

其他管制

377

375

352

17

12

65,068

57,201

51,737

總管制累計

106,572 77,717

• 單位:筆
• 資料來源:內政部入出國及移民署

2013年2 月,來自十國
的人權專家受邀審查我
國初次國家人權報告,
在「結論性意見與建議」
第68 點指出:
2011年有超過50,000 人因
各種理由被限制出境,其
中有超過18,000人因財務
與稅賦理由被限制出境;
這些稅務機關所做的行政
處分已廣泛干預人民依公
民與政治權利國際公約第
12 條第2 項所享有的離開
本國的人權,卻只有少數
被法院判決所推翻。

22

行政 立法
恣意 怠惰

1. 限制出境追欠債

司法被
動 


《稅捐稽徵法》
稅捐稽徵法》§24III

在中華民國境內居住之個人或在中華民國境內之營利事業,其已確定之應納
稅捐逾法定繳納期限尚未繳納完畢,所欠繳稅款及已確定之罰鍰單計或合計,
個人在新臺幣一百萬元以上,營利事業在新臺幣二百萬元以上者; 其在行政
救濟程序終結前,個人在新臺幣一百五十萬元以上,營利事業在 新臺幣三百

萬元以上,
由財政部函請內政部入出國及移民署限制其出境 ;其為營利
事業者,得限制其負責人出境。但已提供相當擔保者,應解除其限制。

[2014年]因應兩公約的檢討

【2001年國科會研究報告
年國科會研究報告】
年國科會研究報告】建議改革
【2013年國家
年國家人權報告
年國家人權報告】
人權報告】認為違反兩
認為違反兩公約 

擬將門檻從「100萬→1000萬」,涉及人數將從8000人→1000人。 
財政部擬制訂行政規則以明確「裁量基準」,不僅僅以「金額」為
單一要件。

【反思】財政部過去甚少行使稅捐法§243的裁量權限,形成
「欠稅即限制出境」的狀況,有長期「裁量恣意」之嫌。
23

行政 立法
恣意 怠惰

1. 限制出境追欠債

司法被

追欠稅,
稅捐機關限制出境?
日本 X (只能假扣押財產)
美國 X

V→可扣護照

德國

要件:主觀逃稅意圖
執行:比例原則
(須法官保留)

台灣 O→「行政權」片面
大陸 決定,非法官保留

考量行政恣意的風險,
參考先進國家立法例,
何不改為「法官保留」?
【事前法官保留?】

(2014)據了解財政部有意修法,改採「事前
法官保留」,但遭司法院以人力不足拒絕。
※若財政部提高金額門檻,被限制人數可降至
1,000人,司法院應否重新考慮?

【事後法官保留?】
目前可嘗試《提審法》,但仍宜修法明訂
「即時司法救濟」(稅捐稽徵法+行政執行
法/訴訟法)
24

限制出境「於法無據」
檢察官 《刑事訴訟法》
刑事訴訟法》§93III
(羈押)未經聲請者,檢察官應即將被告釋放。但如認
有第一百零一條第一項或第一百零一條之一第一項各款
所定情形之一而無聲請羈押之必要者,得逕命具保、責
付或限制住居;如不能具保、責付或限制住居,而有必
要情形者,仍得聲請法院羈押之。

行政執行署 《行政執行法》
、II項

行政執行法》§17 I、

行政 立法
恣意 怠惰
司法被

【最高法院 73 年度第 4 次刑
庭決議】
庭決議】
限制被告出境,係執行限制住居
方法之一種,案件在第三審上訴期間內或
上訴中之被告,有無限制出境或繼續限制出
境之必要,參照刑事訴訟法第一百二十一條
第二項後段之規定,應由第二審法院決定之。

【反思】限制出

1. 義務人有下列情形之一者,行政執行處得命其提供相當擔保,
境,不當然等同
限期履行,並得限制其住居:
限制住居。違反
一、顯有履行義務之可能,故不履行。二、顯有逃匿之虞。
法律保留原則,
三、就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事。
何以「內政部移
四、於調查執行標的物時,對於執行人員拒絕陳述。
民署」,一概照
五、經命其報告財產狀況,不為報告或為虛偽之報告。
六、經合法通知,無正當理由而不到場。
辦?
2. 前項義務人有下列情形之一者,不得限制住居:
一. 滯欠金額合計未達新臺幣十萬元。但義務人已出境達二次者,不在此
二. 已按其法定應繼分繳納遺產稅款、罰鍰及加徵之滯納金、利息。但其繼承所得遺
產超過法定應繼分,而未按所得遺產比例繳納者,不在此限。

25

2.行政執行法的檢討
2.行政執行法的檢討

行政 立法
恣意 怠惰
司法被

因應【國家人權報告審查意見】
法務部認為無需修法,只擬加強對各執行分署
有關限制出境措施之管控(例如:比例原則)。
法務部的作法,夠嗎? 

限制出境(≠限制住居)仍欠法律明文(「行政執行官」仍
屬「行政權」,據報導基於追稅成果還可獲發「獎金」。) 
現行法救濟途徑緩不濟急:異議→行政訴願→行政訴訟
【建議】
建議】宜以「中立第三
宜以「中立第三方」把關(法官保留),
第三方」把關(法官保留),
至少給予「
至少給予「事後司法
給予「事後司法即時
事後司法即時救濟」
即時救濟」

26

3.檢察官限制出境的檢討
3.檢察官限制出境的檢討

行政 立法
恣意 怠惰
司法被
動 

刑事訴訟三方架構中,檢察官、犯罪嫌疑人/被告,是兩造「當事人」。 
檢、調單位,基於辦案避免打草驚蛇,加上法律沒有明文規定,常出現
「案件當事人不知自己遭限制出境」,或檢調「將被告限制出境多年卻不
結案」,形同變相侵害人身自由。 
因應兩公約,司法院認為有必要檢討。

【司法院的討論嘗試】 
中央社報導,2010年1月,司
法院秘書長表示擬修法、並將
與檢方討論。司法院方向如下: 
檢察官「單方」限制出境處分,
僅限2個月。(非法官保留) 
2個月屆滿後,每次延長皆需
法官審查同意(法官保留) 
2012年監察院報告指責「檢方
違憲」後,司法院、法務部
擬讓被告可即時向法院/檢察
官聲請解除限制。 對照 P.23

建議:
1. 司法院2010年「向法官保留趨
近」修法倡議,未提改革時間
表,似乎不了了之。應予落實。
2. 修法完成前,三權的怠惰失能,
不該以人權為代價。 
內政部移民署,即起應拒絕執
行檢方「無法律依據」的處分。 
法院不得拒絕正義,可考慮先
暫以《提審法》受理。(限制
出境
=拘禁中的「禁」)
27

錯誤課稅,不主動退稅
錯誤課稅,不主動退稅?
課稅,不主動退稅?
「行政恣意/
「行政恣意/立法怠惰/
立法怠惰/司法被動」

28

錯誤課稅,不主動退稅?

『十大賦稅人權新聞
十大賦稅人權新聞』
新聞』
2007年發現政府錯收15年房屋稅,依時效只退還5年!

【95台
台財稅字第09504569920號
號】函釋(2006)

財稅字第
釋(

【修法前】稅捐稽徵法第28條(1976/10/12制定)
納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款,得自繳納之日
起五年內提出具體證明,申請退還;逾期未申請者,不得再行申請。

【修法前】行政程序法第131條I項(1999/1/15制定)
公法上之請求權,除法律有特別規定外,因五年間不行使而消滅。

29

行政 立法
恣意 怠惰
司法被

訴願駁回後,溫暖的來信

30

行政 立法
恣意 怠惰
司法被

假如法律人更積極…
假如法律人更積極…

經濟日報 2009.3.3
高等行政法院 【97簡
簡347號判決
號判決】
號判決】(92訴字493):
行政程序法第117條為機關自行撤銷權,人民沒有請求權。
【行政程序法§

行政程序法§117】

違法行政處分於法定救濟期間
經過後,原處分機關得依職權
為全部或一部之撤銷;其上級
機關,亦得為之。

行政程序法
第128條

31

行政 立法
恣意 怠惰
司法被

需要的不只是
需要的不只是修法
不只是修法,更是
修法,更是擔當
,更是擔當

修法後一年內,
修法後一年內,
6,822件溢繳稅案
件溢繳稅案,
件溢繳稅案,獲准退稅
獲准退稅3.5億元
退稅 億元。
億元。

【修法後】稅捐稽徵法第28條II(2007/1/6修正)
納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責
於政府機關之錯誤,致溢繳稅款者,稅捐稽徵機關應自知有錯誤原
因之日起二年內查明退還,其退還之稅款不以五年內溢繳者為限。

【修法後】行政程序法第131條I項(2013/4/30制定)
公法上之請求權,於請求權人為行政機關時,除法律另有規定外,
因五年間不行使而消滅;於請求權人為人民時,除法律另有規定外,
因十年間不行使而消滅。

32

行政 立法
恣意 怠惰

時效的反思

司法被

行政程序法第131條

行政程序法第
〈公法一般時效〉
公法一般時效〉
(2013年
年5月修
月修)
月修)

稅捐稽徵法第28條
稅捐稽徵法第 條
〈退稅特別時效〉
退稅特別時效〉
(2009年
年1月修
月修)
月修)

國家賠償法第8條
國家賠償法第 條
〈侵權特別時效〉
侵權特別時效〉
(2014年
年8月修草
月修草)
月修草)

消滅主義

消滅主義

改採消滅主義

時效 國家→人民:5年
人民→國家:10年
現況

特別保障人民☺

v. 抗辯主義
人民對國家:
人民→國家:
• 知悉起2年
國家可歸責時,不限5年 • 發生後5年
(任一先到,時效消滅)
符合公平正義☺

時間過短

【反思】
參考稅捐稽徵法28條之修正,已取消誤課稅務案的時效;
國家的侵權行為(國家賠償法),是否更應該讓人民有更多機會求償?
何況,民事侵權行為,時效2年/10年,遠優於國賠法2/5年。
33

未認許
未認許(外國法人)
外國法人),它依舊存在

34

行政 立法
恣意 怠惰
司法被

不被承認的Apple
被承認的Apple
人終究會走,蘋果不一定

1982年
年,美商蘋果電腦公司向台北
地方法院提「
地方法院提「刑事自訴
刑事自訴」,
自訴」,控告我國廠
商「未經同意擅自翻印及仿製其已註冊之程式
及著作並予以販賣,涉違反《著作權法》§19、
25、32條,《刑法》§216、210條。
※當時的著作權法仍採『
當時的著作權法仍採『登記主義』
登記主義』

台北地院【
自870/897號判決
號判決】

台北地院【71自
號判決】(1982)

自然人

法人(社團/
法人(社團/財團)

民法第6條:「人
之權利能力,始於
出生,終於死亡」

法人之權利能力始
於「依法成立」,
死於「撤銷/清算」

引司法院〈院字第533號〉解釋,不受理蘋果的自訴案。

【院字第533號
號】(1931)
字第
刑事訴訟法第3條
刑事訴訟法第 條所稱自訴人以自然人或法人為限。
所稱自訴人以自然人或法人為限。
未經依法註冊之外國公司,既未取得法人資格,其
以公司名義委任代理人提起自訴者,應不受理。 

民總施行法§

民總施行法§11(1929)
「外國法人,除依法律規定外,
不認許其成立。」 
民總施行法
第1項
項(1929)

民總施行法§12第
「經認許之外國法人,於法令限
制內,與同種類之我國法人有同
制內,與同種類之我國法人有同
一之權利能力。」
一之權利能力。」
35

行政 立法
恣意 怠惰
司法被

未認許外國法人起訴適格?

最高法院【
台上391判決
判決】
最高法院【96台上
台上
判決】
(2007)

外國公司自以經認許,始取得與
本國公司相同之權利義務,否則
在我國不能認係法人,未經認許
未經認許
之外國法人,除法律有特別
除法律有特別規
除法律有特別規
定…不得
不得提起自訴
不得提起自訴。
提起自訴

最高法院 【50 台上 1898 號判例】
判例】

(1961)

未經認許其成立之外國法人,雖不能認
其為法人,然仍不失為非法人之團體。

刑事
訴訟 

未認許外國法人可
自訴之特別規定:
公平交易法
公平交易法§47
著作權法
著作權法§102
商標法§
商標法§99

(為促進國際貿易)

X

民事
訴訟 

行政
救濟 

財政部【
號函釋
財政部【台財訴第13857號函
財訴第
號函釋】
(1983 )

最高法院 50 台上 1898 號判例得
適用於行政救濟程序

36

行政 立法
恣意 怠惰
司法被

行政院【
年台內地10916號函
號函】
)(節錄)
行政院【67年台內地
年台內地
號函】(1978)(節錄
)(節錄)
一、民事方面
(一)外國法人經認許成立即具有權利能力及當事人能力
(二)外國法人未經認許成立,但其本國與我國訂有關於承認法
人地位之條約時,依條約之規定,具有權利能力及當事人能力。
(三)外國法人未經認許成立,且其本國未與我國訂有關於承認
法人地位之條約者,其仍不失為設有代表人或管理人之非法人團
體,得參照最高法院 50 年度台上字第 2719 號判例辦理。
二、刑事方面
(一)外國法人如已經認許而具有法人地位,得提起自訴。
(二)外國法人未經認許立,但其本國與我國訂有關於承認法人
地位之條約時,若條約泛稱「承認法律地位」,則其是否得提起
自訴,參照司法院字第五三三號解釋…而對依條約承認其法律地位
者未予除外,當不無疑義,惟此應屬司法院斟酌釋明之範圍。

37

行政 立法
恣意 怠惰
司法被

疑惑】
【疑惑】
何以「未經認許」就不能刑事自訴?
權利能力的有無和認許制度是否應予脫鉤?

2007【96台上391判決】
維持院字533見解

2009兩公約

2002入
入WTO
1991 公平法§47
1986 專利法§88-1
(今§102,已去刑化)
1985 商標法§66-1(
(今§99)

著作權法§17(
(今§102)

1982 蘋果自訴案不受理

83歲的
院字533

1992重返
重返 GATT觀察員
觀察員

1987解嚴
解嚴
【行政救濟】準用民訴
【民訴】=非法人團體
(1961) 50台上字第 1898 號判例

1948創始
創始GATT,
,1949退出
退出
創始

1931【
【院字533】

院字

1947 行憲

38

新近判決觀察新近判決觀察-突破?


高等法院【
上易2348號
號】刑事判決【

高等法院【102上易
上易
刑事判決【2014.5.7】

「有關未經認許外國法人之權利能力、行為能力,應優先適用《涉外民
事法律適用法》…簡言之,外國公司是否具備法人資格
外國公司是否具備法人資格,
應依其
外國公司是否具備法人資格,應依其本國法
決定之,
決定之,此在民事、
此在民事、刑事案件應為同一之解釋。
刑事案件應為同一之解釋。

《涉外民事法律適用法》

(1953年制訂
年制訂,2009年1st修正)
年制訂
(2010年5月2nd修正,2011年5月2施行)

§13:『法人,以其據以設立之法律為其本國法。』
§14I:『外國法人之下列內部事項,依其本國法:…
一、法人之設立、性質、權利能力及行為能力。』

【思考】
在超國界活動(如跨國交易、電子商務)頻繁的今日,外國法人之「權利
能力」應與「認許」脫鉤,民法總則施行法§11、12條等規定皆應修正。
39

互惠v.
互惠v.報復
v.報復
超國界時代的司法既判力

40

1895 Hilton v. Guyot
請求「在美國」執行「法國(商業)判決」
不承認
以牙還牙,以眼還眼
多數意見:
「互惠」只是一種道德上的禮讓
首席大法官Fuller不同意見:
(comity),而非法律上的責任。
法院應受一事不再理原則(res
法國既然對外國法院判決採取實
judicata)羈束,因為「(基於
質再審查」的態度,基於互惠
互惠原則的)報復(retorsion)
你能成為Fuller嗎?
是政府的事,而不是法院該去
(reciprocity)原則,美國不承認
做的。」
法國的判決。
"The application of the doctrine of RES JUDICATA does not rest in discretion;
and IT IS FOR THE GOVERNMENT, and not for its courts, to adopt the principle
of RETORSION, if deemed under any circumstances desirable or necessary.” 41

檢討「互惠」
民訴法歷經19次修正,「互惠」猶存。
《民事訴訟法》

民事訴訟法》§ 402I:

參考德國立法例

外國法院之確定判決,有下列各款情形之
一者,不認其效力:
一.依中華民國之法律,外國法院無管
轄權者。
二.敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟
之通知或命令已於相當時期在該國
合法送達,或依中華民國法律上之
協助送達者,不在此限。
三.判決之內容或訴訟程序,有背中華
民國之公共秩序或善良風俗者。
四.無相互之承認者。

德國1970's
法國1964
美國1962
放寬互惠原則
我國於2014年的國
我國於
年的國賠
年的國賠
法修正草案,始揚棄
法修正草案,始揚棄
互惠原則,和德、法、
美相距甚久!
目前各國對外國判決承認與執行之
趨勢多已不再著重互惠之要求,例
如1991年加拿大魁北克之民法、
1998年委內瑞拉之國際私法,以
及2004年比利時之國際私法等都
不再要求互惠原則。
42

行政 立法
恣意 怠惰
司法被

摒棄互惠限制為潮流
摒棄互惠限制為潮流

德國1970's
法國1964
美國1962
放寬互惠原則
「承認外國金錢判決統一法」
承認外國金錢判決統一法」

(Uniform Foreign Money Judgment

德國已於1970年代,修正民事訴訟法第
年代,修正民事訴訟法第 328 條

第 2 項,對於外國身分判決之承認不再要求互惠。
項,對於外國身分判決之承認不再要求互惠。
1992年
年藉著加州法院判決送到德國執行之機會,
援引加州所採行的「承認外國金錢判決統一法」,
援引加州所採行的「承認外國金錢判決統一法」
認兩國間無互惠存在之主張為無理由,進而承認
該加州判決。

法國在Charr v. Hazim Ulusahim (1955)後,檢
後,檢

Recognition Act):美國全國州
法新編委員會於1962年所提出,
至1992年已有16州採行。

討「實質再審查」制度(
au fond),並
),並
討「實質再審查」制度(révision
實質再審查」制度(
於2005年修正民事
年修正民事程序
;Munzer v.
年修正民事程序法典
程序法典§
法典§509;
Jacoby-Munzer(1964) ,建立了承認外國民事判
決的基準,亦無再採「互惠原則」。
決的基準,亦無再採「互惠原則」。

其中第3條規定,任何外國金錢判決,
只要符合第2條所定之條件,又無第4條
所不予承認之情事,即屬確定而應予以
承認;而第4條所列之不予承認之情況,
並未有「無互惠存在」一項。

民事程序法典§509:「
:「由外國司法機關所作成之司法裁判,以
,以
民事程序法典
:「
及行政機關所作成之行政決定,在本法規定之下,在法蘭西共
及行政機關所作成之行政決定,在本法規定之下,
和國境內有執行力。
。」
"Les jugements rendus par les tribunaux étrangers et les actes
reçus par les officiers étrangers sont exécutoires sur le territoire
de la République de la manière et dans les cas prévus par la loi."
43

行政 立法
恣意 怠惰

從兩公約反省互惠原則

司法被

憲法§7:中華民國人民,無分男女、宗教、種族、
階級、黨派,在法律上一律平等。
2011/11/15

【兩公約施行法】2009/12/10施行

【犯罪被害人保護法 第33條
條】

(1998/5/5制定)

本法於外國人為被害人時,應本互惠原
則適用之。

→2011/11/15刪除
刪除

【理由】基於人權保障無國界,為確保
在臺外國籍與無國籍被害者受到合理及
平等之對待,使犯罪被害者人權保障更
加周延,爰刪除本條。
※大陸地區人民亦為中華民國人民,其受補償
之權利原應與台灣地區人民相同,故大陸地區
人民在台灣地區因犯罪行為而被害者,依本法
第3條第1款規定,均有本法之適用。

【公民與政治權利國際公約】
公民與政治權利國際公約】

§3: 本公約締約國承允確保本公約所載一切公
民及政治權利之享受,男女權利,一律平等。
§26: 人人在法律上一律平等,且應受法律平
等保護,無所歧視。在此方面,法律應禁止任
何歧視,並保證人人享受平等而有效之保護,
以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見
或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出
生或其他身分而生之歧視。

【經濟社會文化
經濟社會文化權利國際公約
社會文化權利國際公約】
權利國際公約】

§3:本公約締約國承允確保本公約所載一切經
濟社會文化權利之享受,男女權利一律平等。
44

部分仍有互惠條款的現行法
外國法院關於家庭暴力之保護令,其核
發地國對於中華民國法院之保護令不予
承認者,法院得駁回其聲請。(第三項)

家庭暴力防
治法 § 28

非訟事件法
§49

著作權法 §4

刑事補償法
§36

強制執行法
§4-1

專利法 §4

核子損害賠
償法 §35

公平交易法
§47

營業秘密法
§15

政府資訊公
開法 §9

商標法 §4

土地法 §18

關於「大陸地區人民」的規範呢?

下一頁

45

兩岸人民的互惠條款?
第 29-1 條 
臺灣地區及大陸地區之海運、空運公司,參與兩岸船舶運輸及航空
運輸,在對方取得之運輸收入,得依第四條之二規定訂定之臺灣地
區與大陸地區協議事項,於互惠原則下,相互減免應納之營業稅及
所得稅。 
前項減免稅捐之範圍、方法、適用程序及其他相關事項之辦法,由
財政部擬訂,報請行政院核定。

第 78 條
大陸地區人民之著作權或其他權利在臺灣地區受侵害者,其告訴或自訴
之權利,以臺灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利者為限。

其他法律、權利的互惠規定多僅規範外國人,那「大陸地
區人民」呢?→是法律漏洞?還是刻意保留空白?
46

陸客賠不賠? 
以【國家賠償法】為例 2010年
蘇花公路車禍,曾討論「陸客觀
光意外,能否在台灣請求國家賠
償?」前法務部長曾勇夫當時表
示,《國賠法》、《兩岸人民關
係條例》沒有排除規定,「似乎
應該可以」,但仍要基於平等互
惠原則,看對岸對於台灣民眾赴
陸觀光若發生意外,是否同樣給
予國賠。

→ 何不明文規範? 

2014國賠法草案刪除互惠原則

47

壹、做個爭氣的法律人

貳、全觀法律人的修練

參、焦點議題追蹤

肆、全觀法治,為善者成
48

法治警鐘

行政
恣意

立法
怠惰

司法被動

49 

Elliot Richardson就讀
就讀高中時
就讀高中時,
高中時,堅定從政志向
"If pursued conscientiously –
Politics[LAW] is the most difficult of
the arts and the noblest of
professions."
若能秉持良知
若能秉持良知奉行,政治
良知奉行,政治[
奉行,政治[法治]
法治],是
最難的藝術,也是最尊貴的職業。

法律人藉由
法律人藉由「
人藉由「良知」與「
良知」與「本事
」與「本事」
本事」
以成就困難藝術、尊貴職業。
成就困難藝術、尊貴職業。

Elliot Richardson
(1920~1999)
美國前司法部長
50

全觀法治,為善者成
中國時報,2014/9/22

『理念
理念不會自己長出腳來,需要有志有
理念不會自己長出腳來,需要有志有
識有智者踐行這個理念…只要有這些進
識有智者踐行
步的先驅在,不管人類社會面臨的挑戰
再大,我們也仍然信心滿滿。』

"Great lawyers are
great problem-solvers"
51

關懷 服務 卓越 we care we serve we excel

為善
者成

52

陳長文 律師
理律法律事務所
所長暨執行合夥人
105 台北市敦化北路201號9樓
電話:886-2-2715-3300
傳真:886-2-2713-3966
cvchen@leeandli.com
http://www.leeandli.com
53

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