LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof.

Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

DIREITO CONSTITUCIONAL
novelino.constitucional@yahoo.com.br
CONTEDO DO CURSO
IIIIIIIIVVIVII-

CONSTITUCIONALISMO
A CONSTITUIO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
PODER CONSTITUINTE
INTERPRETAO E APLICAO DA CONSTITUIO
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS;
DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPCIE;

Roteiro da AULA

Constitucionalismo
1. Constitucionalismo antigo
2. Constitucionalismo clssico (liberal)
3. Constitucionalismo moderno (social)
4. Constitucionalismo contemporneo (neoconstitucionalismo)
5. Constitucionalismo do futuro
A Constituio
1. O fundamento da Constituio
- Concepo sociolgica
- Concepo poltica
- Concepo jurdica
2. Classificaes da CRFB/88

CONSTITUCIONALISMO
O constitucionalismo nada mais do que a histria das Constituies. Em sentido amplo,
um termo que est ligado idia de Constituio. E todo Estado tem uma Constituio, ainda
que no escrita, porque todo Estado tem uma norma de organizao. Foi nesse sentido que o
constitucionalismo sempre existiu. Mas a idia evoluiu e hoje, o constitucionalismo associado
a, pelo menos, uma das 3 idias seguintes:
1) Garantia de Direitos;
2) Separao de Poderes;
3) Princpios e Governo Limitado.
O constitucionalismo, geralmente, se contrape ao absolutismo. uma busca do homem
poltico pela limitao do poder, uma busca contra o arbtrio do poder do Estado. Por isso, as
idias do constitucionalismo podem ser contrapostas ao Absolutismo.
1

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

Vamos estudar aqui vrias principais experincias constitucionais que ocorreram ao longo do
tempo. Nem todos os autores trazem essa progresso histrica de forma completa. Aqui faremos
a abordagem completa.
1)

Constitucionalismo antigo

Foi a primeira experincia constitucional. Foram 4 as experincias ocorridas no

constitucionalismo antigo, a dos hebreus, a da Grcia antiga, a de Roma e a da Inglaterra:
a)
a experincia ocorrida entre os hebreus No caso dos hebreus, o
constitucionalismo est ligado ao Estado teocrtico. O constitucionalismo est sempre ligado a
uma das 3 idias supracitadas. Entre os hebreus, o governo era limitado atravs de dogmas
consagrados na Bblia. Por isso, so considerados a primeira experincia constitucional da
histria, de limitaes do governo, atravs de dogmas religiosos.
b)
a experincia ocorrida na Grcia antiga No caso da Grcia, ocorreu a mais
avanada forma de governo de que j se teve notcia at hoje, a chamada democracia
constitucional. As pessoas participavam diretamente das decises polticas do Estado (CidadeEstado de Antenas).
c)
a experincia ocorrida em Roma Roma deve-se associar a idia de
liberdade. Rudolf Von Ihering, um autor clssico do direito, disse que nenhum outro direito teve
uma idia de liberdade to certa e com tanta dignidade quanto o direito romano. A idia de
liberdade a principal caracterstica da experincia romana, que reviveu, um pouco, a
experincia grega.
d)
a experincia ocorrida na Inglaterra A experincia inglesa , at hoje, muito
importante (foi objeto de uma questo de prova do MP/MG). Na Inglaterra, uma experincia
importantssima foi a chamada rules of law, que deve ser traduzida por governo das leis. Na
Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituio ao governo dos homens. Esta experincia
constitucional inglesa contribuiu com duas idias fundamentais: 1) governo limitado e 2)
igualdade dos cidados ingleses perante a lei. Essas so as duas idias principais do rule of
law. Essas idias do constitucionalismo ingls surgiram na Idade Mdia. Na Inglaterra, no
existe uma Constituio escrita, mas desde aquela poca j havia documentos de grande valor
constitucional, como a Magna Carta de 1215, por exemplo, o Bill of Rights, o Petition of Rights.
Essas foram as experincias ocorridas no constitucionalismo antigo.
2)

Constitucionalismo clssico ou liberal

Foi a segunda experincia constitucional, com alguns marcos histricos importantes.

O constitucionalismo clssico surgiu a partir do final do sculo XVIII. Um fator ocorrido

nessa poca foi muito importante: as chamadas revolues liberais (revolues Francesa e
Americana), feitas pela burguesia em busca de direitos libertrios. O que se buscava com essas
revolues era a liberdade dos cidados em relao ao autoritarismo do estado. O principal valor
aqui: liberdade.
Com essas revolues ocorreu o surgimento das primeiras constituies escritas. At
ento, todas as constituies eram consuetudinrias, baseadas nos costumes.
2

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

H duas experincias importantssimas no constitucionalismo clssico:

1)

Revoluo norte-americana apesar de no ter ficado to conhecida como a

Revoluo Francesa, teria a mesma importncia, seno importncia maior porque no
foi to sangrenta. Surgiu, nesse cenrio, a primeira constituio escrita de que se tem
notcia, a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, o famoso Virginia Bill
of Rights, de 1776. Logo depois dela, em 1787, a Constituio Americana surgiu e at
hoje est em vigor. Representa o constitucionalismo clssico. Foi a segunda
Constituio escrita que se tem notcia. As duas principais idias com as quais os
americanos contriburam para o constitucionalismo so as seguintes:
a) a idia de supremacia da Constituio No direito norte-americano, a
supremacia da Constituio vem da idia de regra do jogo. Para os norteamericanos, a Constituio a norma suprema porque estabelece as regras do
jogo. Quando se discute reforma poltica, se fala muito nisso. Como funciona
essa idia? A Constituio que estabelece as competncias do Executivo, do
Legislativo, e do Judicirio. ela quem vai dizer quem manda, como manda e
at onde manda. Se a Constituio a responsvel por estabelecer as regras do
jogo poltico, por uma questo lgica, tem que estar acima dos jogadores.
da que vem a idia de supremacia.
b) a garantia jurisdicional Por que o Judicirio o principal encarregado de
garantir a supremacia da Constituio? Por que no o legislativo, que uma
casa democrtica, composta por representantes do povo, por que no o
Executivo, com seus membros eleitos pelo povo? Porque justamente o
Judicirio, aquele que tem menos legitimidade democrtica, que vai garantir a
supremacia da Constituio. Ele o mais indicado porque o mais neutro
politicamente. Por isso o mais indicado para garantir a supremacia
constitucional. Democracia no s vontade da maioria, seno vira ditadura
da maioria, mas inclui tambm a garantia de direitos. Se se deixar Legislativo
e Executivo agirem livremente, eles vo sempre querer maximizar os
interesses da maioria momentnea para se fortalecer. O Judicirio vai
desempenhar o papel de contramajoritrio. ele que vai proteger o direito das
minorias.

2)

3)

Experincia francesa Na Frana, surgiu a primeira constituio escrita da Europa,

em 1791. Durou pouqussimo tempo. A experincia francesa contribuiu com duas
idias principais: a) garantia de direitos e b) separao dos poderes. A Declarao
Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e serviu de prembulo para
a Constituio Francesa de 1791. O art. 16 da Declarao diz o seguinte: Toda
sociedade na qual no h garantia de direitos ou separao de poderes no possui uma
Constituio. Para ser considerada uma sociedade constitucional, ela tem que ter
essas duas idias, que uma forma de limitao de poder. Sem essas duas idias
(garantia de direitos e separao dos poderes), no h que se falar em Constituio.
Uma constituio que no consagre direitos e que no reparta direitos de forma
limitada, no uma constituio verdadeira. Isso est na Declarao dos Direitos do
Homem e que representa a idia principal do constitucionalismo clssico francs.
Constitucionalismo moderno

a terceira fase do constitucionalismo. Enquanto o clssico o liberal, o moderno

chamado de constitucionalismo social. O constitucionalismo moderno surgiu a partir do fim da I
Grande Guerra.
3

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

Qual foi o fator que levou ao surgimento de um novo constitucionalismo? Comeou-se a

perceber um certo esgotamento da idia liberal (que protegia os direitos de liberdade, mas no os
sociais). Porque os direitos sociais no eram atendidos surgiu um novo constitucionalismo.
Impossibilidade do constitucionalismo liberal de atender as demandas sociais que
abalavam o sculo XIX.
A primeira gerao dos direitos fundamentais surgiu no constitucionalismo clssico (dos
EUA e Frana), e consagrou a liberdade.
A segunda gerao dos direitos fundamentais, o social, o econmico, o cultural,
consagrou a igualdade material. De nada valeria a liberdade, sem a igualdade substancial. A
igualdade pressuposto para que a liberdade possa existir.
Dentro do constitucionalismo moderno, h um autor italiano, Micareti de Lucia, que
fala do constitucionalismo moderno dividido em 4 ciclos:

4)

1 Ciclo: Constituies da democracia marxista ou socialista;

2 Ciclo: Constituies da democracia racionalizada;
3 Ciclo: Constituies da democracia social;
4 Ciclo: Constituies de pases subdesenvolvidos.

Constitucionalismo contemporneo

Aqui, trataremos das experincias ocorridas no mundo de hoje e o estudo, neste ponto,
ser mais aprofundado. Como o constitucionalismo contemporneo atua. Para os que se
formaram h mais de dez anos, tudo o que ser dito aqui, no era falado na faculdade porque
recente na experincia brasileira. importante traar uma viso panormica e depois aprofundar
alguns pontos que sero desenvolvidos ao longo do semestre.
O constitucionalismo contemporneo vem sendo chamado por alguns autores de
neoconstitucionalismo. No so todos que concordam com essa denominao porque dizem que
no h nada de to novo que justifique esse novo nome. Dizem que o que se tem uma
conjugao de experincias que sempre ocorreram. Mas outros autores, como Barroso, defendem
o neoconstitucionalismo.
Quando surgiu o constitucionalismo contemporneo? Qual a marca histrica desse incio?
O moderno surge no fim da I Guerra Mundial. O contemporneo vai surgir no fim da II Grande
Guerra.
Por que comeou a se criar um novo constitucionalismo? Atrocidades foram cometidas
durante a II Guerra, notadamente pelos nazistas e todas elas com base no ordenamento jurdico,
na lei. Isso acabou colocando em cheque o positivismo jurdico. Comeou-se a perceber que o
positivismo jurdico, ou seja, se est na lei direito, poderia justificar barbries. Ento, comeouse a se falar em uma nova leitura moral do direito. O direito no apenas forma, no apenas
norma jurdica, ele tem que ter um contedo moral para ser vlido como, por exemplo,
sustentam, nos EUA: Ronald Dworkin e na Alemanha: Robert Alexy. E vem a surgindo uma
nova idia de constitucionalismo no direito que Paulo Bonavides chama de ps-positivismo (ser
tratado mais frente).
4

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

Quais foram os fatores que contriburam para o surgimento deste novo

constitucionalismo? Com o fim da II Grande Guerra, as constituies comearam a consagrar,
expressamente, a dignidade da pessoa humana. E mais do que isso, alm disso, passou a ser
considerada um valor constitucional supremo. A dignidade um atributo que todo ser humano
tem. Se a dignidade valor supremo, isso significa que o Estado existe para o cidado, e no o
contrrio. O cidado um fim em si mesmo, no pode ser entendido como um meio para atingir
o Estado. Todos os indivduos, brancos, negros, ndios, so dotados da mesma dignidade.
Na Alemanha nazista, havia a legislao mais avanada do mundo sobre experincias
humanas. E isso s poderia ser feito, se desse consentimento. O argumento usado para as
experincias feitas com judeus e ciganos era o de que essas pessoas eram seres humanos
inferiores. A lei se aplicava aos seres humanos da raa superior. Aos pertencentes raa inferior,
no. Havia uma lei que no era aplicada a todos indistintamente. Hoje, isso inconcebvel. Os
direitos fundamentais no podem ser tratados de forma diferenciada.
A partir da dignidade da pessoa humana, como ncleo da constituio, aconteceu a
chamada rematerializao constitucional. O professor est falando das causas de surgimento de
um novo constitucionalismo. A partir da consagrao da dignidade da pessoa humana como
ncleo das constituies, houve uma rematerializao da Constituio, com opes polticas
sendo consagradas, com diretrizes, com direitos fundamentais.
As constituies antigas, do constitucionalismo liberal e por isso so chamadas de
clssicas, eram concisas (breve, sucinta ou sumria). Era um modelo tpico do
constitucionalismo clssico. Depois, as constituies se tornaram extremamente prolixas. Essa
rematerializao um fenmeno no s do Brasil, mas de vrios pases.
Como a dignidade da pessoa humana protegida nestas constituies? Atravs dos
direitos fundamentais. Comeou-se a consagrar um extremo rol de direitos fundamentais
exatamente para proteger a dignidade da pessoa humana. Os direitos listados no art. 5, da CF,
visam proteo da dignidade da pessoa humana. No adianta nada estabelecer uma declarao
de direitos como foi na poca da Revoluo Francesa, sem fora. As Constituies antigamente
tinham um carter mais poltico e no eram vistas como um rgo vinculante.
E a vem a terceira causa do surgimento desse novo constitucionalismo, que o
reconhecimento da fora normativa da Constituio. A obra de Konrad Hess, escrita em
1959, um marco do direito constitucional, a concepo jurdica da Constituio passa a ser
definitiva. H, pois, trs causas:
1 consagrao da dignidade da pessoa humana como valor supremo;
2 rematerializao das constituies, com rol extenso de direitos fundamentais;
3 fora normativa da Constituio.
A partir dessas causas, surgiram algumas consequncias. Algumas teorias foram
modificadas, razo pela qual se pode, sim, falar em um novo constitucionalismo:
1 Teoria da Norma
2 Teoria das Fontes do Direito
3 Teoria da Interpretao
Vamos ver aqui, um panorama. A partir deste conhecimento geral, desta viso do todo,
durante o semestre vamos tratar de como a teoria da norma foi modificada, etc.

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

Teoria da Norma
Na Teoria da Norma, a primeira alterao substancial que ocorreu foi com relao aos
princpios. Os princpios, na teoria clssica, no eram consideradas normas. Essa doutrina fazia
distino entre princpios e normas, como se fossem coisas distintas. Norma, obrigatria,
vinculante. Principio era diretriz, conselho, apenas. Essa era a teoria clssica. Hoje no se
concebe mais dessa forma. Hoje, o entendimento que a norma o gnero e dentro desse
gnero, norma jurdica contm duas espcies, que so os princpios e as regras. O princpio hoje
no visto como algo diferente das normas. Ele norma. espcie de norma.
LICC, CLT e CPC os trs documentos falam a mesma coisa: o juiz tem que aplicar a
norma; se no der, usa a analogia, depois, os costumes e, por ltimo, usa os princpios gerais do
direito. Ento, ainda existe esse rano positivista no direito. Paulo Bonavides fala da evoluo e
diz que os princpios gerais do direito nada mais so do que os princpios constitucionais. E os
princpios constitucionais esto no alto na hierarquia. Os princpios gerais do direito, ento,
deixaram o ltimo grau de normatividade e foram para o topo da hierarquia normativa. Hoje os
princpios constitucionais esto no topo da hierarquia normativa. Esto to no topo que h at um
certo exagero. Alguns dizem que hoje h mais princpios do que regras. Os princpios so
importantes, mas do uma margem de subjetividade, de discricionariedade muito grande para o
juiz. Com base em um princpio, o juiz decide da forma como bem entender. Diante de uma
regra especfica e de uma regra, deve-se aplicar a regra especfica porque esta nada mais do
que uma concretizao feita pelo legislador a partir do princpio geral. obvio que se pode
afastar a norma no caso concreto, quando se crie uma grande injustia ou se a norma for
inconstitucional.
Em IED se costuma aprender que a aplicao da norma se d pela subsuno (premissa
maior, que a deciso contida na norma e tem a premissa menor, que o caso concreto. Se
ocorrer a hiptese prevista na norma, aplica-se a consequncia, o que resulta na subsuno). Essa
subsuno, que ser estudada depois, hoje aplicada mais em relao s regras. As regras
permitem essa aplicao subsuntiva. Se um servidor atinge 70 anos, automaticamente, a norma
aplicada, independentemente de outras ponderaes.
Os princpios, de uma forma geral, no se aplicam por subsuno, mas via ponderao.
No se em como aplicar um princpio de forma automtica. preciso ponderar os vrios
princpios envolvidos. Um exemplo clssico: (falha na transmisso).
(Fim da 1 parte da aula)
Teoria das Fontes do Direito
Na poca do positivismo jurdico, o principal protagonista dentre os trs Poderes era o
legislador, que fazia a lei. Alguns neoconstitucionalistas sustentam que o principal protagonista
o juiz, no mais o legislador. O professor considera um exagero dizer isso. Montesquieu tem uma
frase conhecida: todo aquele que detm poder e no encontra limite, tende a dele abusar. Quando
se fala que o juiz o principal protagonista exagerado porque isso pode ferir o equilbrio dos
Poderes, dar margem para o abuso. O excesso do neoconstitucionalismo uma forma de reao
ao positivismo. A toda ao corresponde uma reao. A tendncia que a reao seja forte, para
depois encontrar um ponto de equilbrio, ou seja, nem o positivismo, nem o
neoconstitucionalismo exagerado.
Quando se fala em protagonismo do Judicirio fala-se muito do ativismo judicial. Os
prprios ministros do Supremo tm tido uma postura bastante ativa. O prprio supremo tem hoje
uma atuao mais ativa do que antes. Quando se tem um Legislativo fraco, o Judicirio se
fortalece e isso que vemos acontecer atualmente. Como o legislador no faz o que deveria
6

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

fazer, o Judicirio cresce e faz as vezes do legislador. Por exemplo, no mandado de injuno, o
Supremo sempre ou quase sempre adotou a corrente no-concretista, com a cincia do poder
competente de sua omisso. Recentemente, com relao ao direito de greve, fez a norma, no s
para quem impetrou, mas para todos os servidores. Mas por que fez isso? Porque o STF vinha
cobrando h 20 anos e at hoje nada. Kelsen dizia o seguinte: quando o tribunal constitucional no
controle abstrato declara uma lei inconstitucional, essa deciso tem efeito erga omnes, tem efeito
geral e abstrato. Nesse caso, faz o mesmo que o legislador quando cria uma lei. Da, Keslsen
falar em legislador negativo. Ele diz que quando o Judicirio declara uma lei inconstitucional
com efeito erga omnes, geral e abstrato, atua como rgo do Judicirio, como legislador
negativo. O STF sempre disse que pode atuar como legislador negativo, mas no como
legislador positivo. Gilmar Mendes, recentemente declarou que essa distino coisa do
passado. Hoje, o tribunal atua como legislador negativo e como legislador positivo, como
aconteceu no mandato de injuno.
No Brasil esse fenmeno mais recente, mas nos EUA mais antigo. Os americanos
dizem que ns estamos submetidos Constituio, mas ela aquilo que os juzes dizem que ela
.
A judicializao das relaes polticas e sociais outra expresso muito utilizada para
esse ativismo judicirio. O direito hoje est cada vez mais presente em questes polticas e em
questes cotidianas. Matrias que antes o direito no intervinha, agora est intervindo. Um
exemplo: judicializao da poltica. O STF tem decidido sobre limites e poderes da CPI. Esse
controle feito pelo Judicirio pela CPI, que instrumento do Legislativo uma judicializao da
poltica. Fidelidade partidria tambm. Verticalizao outro exemplo de judicializao das
relaes polticas.
A judicializao das relaes sociais. O STF tem dado decises importantssimas: uso de
clulas tronco-embrionrias, demarcao de reservas indgenas, casamento entre pessoas do
mesmo sexo, aes afirmativas (quotas das universidades), at a questo se a espuma do chop faz
parte do chop ou no. Ser que o Judicirio tem conhecimento tcnico suficiente em todas as
matrias? Ser que justo algum que no estava na fila do transplante passar na frente de todos
por conta de uma deciso de um juiz a seu favor? Ser que o juiz sabe mais do que o mdico que
elaborou a lista?
A questo dos tratados internacionais - O direito internacional vem ganhando
importncia em todos os pases do mundo. Na Itlia, Luigi Ferraiolli (?) fez um estudo e
concluiu que 80% da legislao italiana tem influncia direta do direito internacional. O STF
decidiu recentemente (esse tema ser tratado mais na frente) sobre o Tratado Internacional de
Direitos Humano. Na jurisprudncia do STF, at um ano atrs, tratado internacional, fosse ele de
direitos humanos ou no, tinha status de lei ordinria. Em 2004, houve a Emenda Constitucional
45 e se ele fosse aprovado por 3/5 em 2 turnos teria status de emenda. No final do ano passado, a
questo foi decidida de forma definitiva pelo Supremo. Eram dois posicionamentos?
1) Celso de Mello, dizendo que esses tratados tinham status constitucional.
2) Gilmar Mendes, dizendo que eles tinham status supralegal, abaixo da constituio,
mas acima das leis.
Hoje, o STF entende que o tratado internacional de direitos humanos tem tratado
supralegal. Est acima das leis. A lei no pode contrariar um tratado internacional se for de
direitos humanos. Alguns autores, como Luiz Flvio Gomes esto falando em controle de
convencionalidade. O professor gosta mais da expresso controle de supralegalidade. Porque no
todo tratado e conveno internacional que vai permitir esse controle, mas apenas os tratados
7

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

internacionais de direitos humanos. O controle de supra-legalidade seria um controle feito em

face desses tratados.
Teoria da Interpretao
Houve duas mudanas bsicas:
1)

Com relao aos mtodos de interpretao vimos que as primeiras constituies

escritas surgiram no final do sculo XVIII (Constituio francesa e norte-americana).
Durante mais de 150 anos essas constituies eram interpretadas pelos mesmos
mtodos desenvolvidos por Savigny para interpretar o direito privado (mtodo
gramatical, lgico, histrico, sistemtico, teleolgico). No existiam mtodos
especficos de interpretao da constituio. Esses mtodos s comearam a ser
estudados a partir da II Grande Guerra.

2)

Com relao aos postulados ou princpios interpretativos Alm dos mtodos, vamos
estudar tambm os princpios de interpretao, que so os postulados ou princpios
interpretativos. Isso foi questo de prova da magistratura/SP, que pediu para
diferenciar os princpios instrumentais dos princpios materiais (classificao de Luis
Roberto Barroso). Os materiais e so consagrados no texto da Constituio. Outros no
esto na Constituio. So aqueles aceitos pela doutrina e pela jurisprudncia, usados
para interpretar a Constituio: princpio da interpretao conforme a Constituio, da
unidade, da concordncia prtica, etc., e que sero estudados mais adiante. Sem esses
postulados difcil resolver determinadas questes constitucionais. Barroso tem uma
frase marcante e que demonstra a importncia do direito constitucional: toda
interpretao jurdica uma interpretao constitucional. E por que isso?
Quando se vai aplicar uma lei, qual a primeira coisa que se deve fazer? Examinar se
ela compatvel com o seu fundamento de validade, que a Constituio. Ao fazer
isso, entre a lei e a Constituio, essa anlise interpretar a constituio. Ao aplicar
uma lei, necessariamente se tem que interpretar a Constituio. Trata-se da chamada
aplicao indireta negativa ver se a lei compatvel ou no com a Constituio.
Quando a lei aplicada, a Constituio aplicada apenas indiretamente. A outra
hiptese quando se faz essa anlise e interpreta a lei conforme a Constituio.
Exemplo? Se a lei tem dois sentidos possveis e s um deles compatvel com a
Constituio, este o que dever ser aplicado. Essa a interpretao conforme.
Quando se interpreta a lei conforme a constituio ocorre o que se chama na doutrina
de filtragem constitucional. A filtragem constitucional nada mais do que passar a lei
no filtro da Constituio para extrair dela o seu sentido mais correto. ver a lei luz
da Constituio. por isso que se fala muito hoje em constitucionalizao do direito.
Hoje, no se pode interpretar o direito civil seno luz dos valores constitucionais. A
mesma coisa com relao ao direito administrativo, ao penal, etc. Essa uma aplicao
finalstica da Constituio. Se aplica a lei, mas com o fim constitucionalmente
protegido. possvel haver uma aplicao indireta negativa, como no primeiro caso,
quando se faz o controle de constitucionalidade, possvel haver uma interpretao
finalstica, quando se faz uma interpretao conforme a Constituio ou possvel ter
ainda uma terceira hiptese, que a aplicao direta da Constituio. Hoje se fala da
eficcia horizontal dos direitos fundamentais, admitindo-se que seja aplicado
diretamente da Constituio. No a lei, em alguns casos, que regula. Por isso, L. R.
Barroso diz que a interpretao jurdica tambm uma interpretao constitucional.

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

5)

Constitucionalismo FUTURO

Para finalizar o tema, tratando da quinta etapa, falaremos sobre algumas profecias de um
autor argentino, sobre o constitucionalismo do futuro. So aqueles valores que ele acha que sero
consagrados. Como isso j caiu em prova, bom comentar sobre essa hiptese.
Houve um congresso onde vrios constitucionalistas do mundo inteiro se reuniram para
discutir o futuro das constituies. Um deles, um autor argentino, Jos Roberto Dromi, diz o
seguinte: no futuro haver um equilbrio entre os valores marcantes do constitucionalismo
moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporneo. Isso porque,
geralmente, o equilbrio o que melhor. a famosa Teoria Mista. Nem o excesso de
Constituio e nem a falta de Constituio, nem a fraqueza do Judicirio e nem o excesso de
Judicirio. Nem a ausncia de normatividade dos princpios e nem a aplicao s dos princpios.
Ele aponta sete valores fundamentais da Constituio do futuro, que seriam consagrados.
Valores fundamentais que as constituies do futuro devem consagrar: verdade,
solidariedade, consenso, continuidade, participao, integrao e universalizao.
Fechado o tema: Constitucionalismo e sua evoluo histrica.

A CONSTITUIO

1)

O FUNDAMENTO da Constituio/CONCEPES

Cada uma das concepes que estudaremos buscam um fundamento para a Constituio.
Quando se fala em concepes, se fala no estudo dos fundamentos das Constituies. O
professor vai falar de trs fundamentos (os trs mais cobrados em concursos) o sociolgico, o
poltico e o jurdico. Neste assunto importante associar a concepo ao autor. Tem que guardar
porque na prova perguntado.
1)

Concepo SOCIOLGICA Ferdinand Lassale

Qual o principal expoente da concepo sociolgica de Constituio? Ferdinand

Lassale. Ele dizia que dentro de um Estado existem duas constituies, uma que ele chama de
real (ou efetiva) e existe uma outra, que a Constituio escrita (a que todos conhecem. No
nosso caso, a nossa Constituio de 1988). Alm da Constituio escrita, o Estado tem a
Constituio real ou efetiva que a soma dos fatores reais de poder que regem uma
determinada nao. Para ele, a Constituio real no a do texto normativo, mas os fatores
reais de poder. Ele falou isso na obra A Essncia da Constituio. Ele diz que quem faz a
Constituio so os detentores do poder (econmico, poltico, tais como banqueiros e
aristocracia). Ele usa uma expresso muito conhecida: A Constituio escrita no passa de uma
folha de papel. Para ele, a Constituio escrita to sem importncia, to carente de fora
normativa que no passa de uma folha de papel. Essa Constituio escrita s tem alguma
efetividade a partir do momento que corresponde realidade. Se no corresponde aos fatores
reais de poder, no passa de uma folha de papel. Para guardar: Constituio real ou efetiva:
fatores reais de poder. Constituio escrita: folha de papel. Por que essa concepo se chama
sociolgica? Porque, para ele, o fundamento da Constituio est na sociologia, nos fatores reais
de poder, nos fatos sociais. Ele busca na sociologia o fundamento da constituio.
9

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

2)

Concepo POLTICA Carl Schmitt

O autor a ser associado por sustentar o fundamento poltico da Constituio Carl

Schmitt. Ele adota um conceito chamado decisionista de Constituio. O que vem a ser isso?
Assim como Lassale faz distino entre a Constituio real ou efetiva e a Constituio escrita,
Carl Schmitt faz uma distino entre o que ele chama de Constituio propriamente dita e o
que chama de bens constitucionais. Isso vai ter um reflexo muito importante no tema de norma
formal e materialmente constitucional e no tema da desconstitucionalizao, que uma teoria
que se baseia em Carl Schmitt. O que seria a constituio propriamente dita na concepo de
Carl Schmitt? Constituio somente aquilo que decorre de uma deciso poltica
fundamental.
Por que conceito decisionista? Porque para ele, s Constituio mesmo aquilo que
decorre de uma deciso poltica fundamental. O restante, aquilo que faz parte da Constituio,
mas que no decorre dessa deciso poltica fundamental no Constituio propriamente dita.
So apenas leis constitucionais. Ou seja, so matrias que poderiam ser tratadas pelo legislador
ordinrio. No precisariam estar no texto da Constituio. O art. 242, 2, fala do Colgio Pedro
II do Rio de Janeiro isso absurdo. Colocar numa Constituio um dispositivo que fala de um
determinado colgio exagero. Isso seria uma lei constitucional, na concepo de Carl Schmitt.
Que tipo de matria decorre, ento, de uma deciso poltica fundamental? No texto da
nossa Constituio de 1988, so fruto de deciso poltica fundamental (DEO):

Direitos Fundamentais, (D)

Estrutura do Estado e (E)
Organizao dos Poderes (O)

Essas matrias, alm de serem decorrentes de uma deciso poltica fundamental, so

tambm matrias reconhecidas como matrias constitucionais, normas materialmente
constitucionais. H autores que dizem que se est na Constituio matria constitucional. O
professor discorda. Essas matrias so chamadas de matrias constitucionais e correspondem
exatamente ao contedo de direito constitucional que vamos ver. E isso no por acaso. Vamos
estudar direitos fundamentais e estrutura de estado e organizao de poderes no intensivo II. Isso
porque essas so as matrias tpicas de uma constituio. As demais matrias esto relacionadas
a outros ramos do direito. claro que tem contedo constitucional, mas no so tpicas do direito
constitucional.
O que Carl Schmitt chama de constituio, na verdade so aquelas matrias
constitucionais. Quando uma norma trata dessas matrias so chamadas de normas
materialmente constitucionais. Vamos para a prtica: art. 1 da Constituio de 1988:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada
pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de
direito e tem como fundamentos:
Este dispositivo materialmente constitucional? Sim. Fala da organizao do Estado
brasileiro: Repblica, uma federao, seus fundamentos (estrutura) so soberania, cidadania,
dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; o pluralismo
poltico. pois, uma norma materialmente constitucional.

10

LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

O art. 1 formalmente constitucional? Sim. Tudo o que est no texto da Constituio

formalmente constitucional. TUDO.
Tudo o que est no texto constitucional materialmente constitucional? No. A norma do
Colgio Pedro II formalmente constitucional porque est no texto da Constituio, mas no
materialmente constitucional. apenas formalmente constitucional.
Cespe delegado de polcia federal: As normas que estabelecem os fins do Estado so
apenas formalmente constitucionais. Certo ou errado? Fins do Estado algo diferente de
estrutura do Estado. A estrutura do Estado so aquelas normas que se referem federao, s
competncias dos entes da federao, forma de governo (repblica), ao sistema de governo
(presidencialista). Isso estrutura. Fins do Estado so normalmente aqueles fins que esto
consagrados nas normas programticas. Nesta esteira, pergunta-se: As constituies clssicas
(francesa e norte-americana), que eram as que tinham essas matrias constitucionais, elas tinham
normas programticas? No. As programticas surgiram com as constituies prolixas e os fins
do Estado esto justamente nessas normas programticas. Ento, os fins do Estado so normas
apenas formalmente constitucionais. Exemplo: art. 3 da Constituio. Isso so finalidades. No
matria constitucional. O art. 1 matria constitucional.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
Normas materialmente constitucionais X normas formalmente constitucionais a
doutrina tambm faz distino entre Constituio em sentido material e Constituio em sentido
formal. Ateno: se a Constituio trata apenas de matrias constitucionais Constituio em
sentido material (s trata de matrias constitucionais). Exemplo: Constituio inglesa (
constituio em sentido material mesmo porque no escrita. Acaba sendo identificada pela
matria, pelo tema). No caso do Brasil. A gente identifica a Constituio pelo contedo ou a
forma? Pela forma. Nossa constituio no identificada pelo tema, mas pela forma como as
normas foram consagradas. Assim, a nossa Constituio uma Constituio em sentido formal.
Jorge Miranda acha que alm da forma consagra esse contedo. Para ele, a Constituio do
Brasil em sentido formal e material, mas o professor discorda.

11