Interaes da teoria moral no direito

Fabiana Duarte Raslan

RESUMO: Este trabalho busca levantar algumas questes de fundo que norteiam os debates jurdicos na
contemporaneidade no que se refere s inseres da Teoria Moral no Direito, especialmente no que tange s
reflexes sobre o homem e suas relaes na vida em sociedade. Buscou-se analisar as relaes do homem
moderno com a poltica, considerando os espaos pblico e privado, nos quais a relaes humanas so travadas,
sendo reguladas pela ordem jurdica. Neste sentido, ressaltou-se o papel do Direito como regulador das aes
humanas e sua relao com as demais Cincias Sociais: Sociologia, Antropologia e Cincia Poltica, a partir de
um enfoque interdisciplinar. O contexto contemporaneidade, concebida neste trabalho como o auge das
transformaes polticas e sociais a partir do sculo XVIII, tomado aqui como Modernidade. Evidenciaram-se,
por este trabalho, alguns dos efeitos sofridos pelo Direito em razo das proposies da Teoria Moral, provocando
a reflexo sobre se ela mesma capaz da oferecer as respostas para as novas e novssimas demandas sociais.
Palavras-Chave: teoria moral; direito; poltica.

ABSTRACT: This paper seeks to raise some fundamental questions that guide legal debates in modern times in
reference to the introduction of Moral Theory in Law, especially with regards to the reflections of mankind and
their relations in society. It has been sought to assay the relations between modern man with politics, given the
private and public spheres, within which human relations are waged, being regulated by the legal order. In this
sense, it has been stressed the role of Law as regulator of human actions and their relation with other Social
Sciences : Sociology, Anthropology and Political Science, as of an interdisciplinary focus. The context
contemporaneity, conceived in this paper in the zenith of of political and social transformations from the 18th
century onwards are hereby accounted for Modernity. It has been elucidated by this paper some of the effects
suffered by Law as a consecution of the propositions of the Moral Theory, triggering some reflection on whether
it is itself capable of offering answers to the new and brand-new social demands.

Key-Words: moral theory; law; policy.

1. Introduo

No so poucas as aflies pelas quais passam juzes, advogados, professores de

Direito e todos aqueles que o praticam, como pensadores, pesquisadores ou operadores.
Pode-se ter a certeza que no h como operar nem pensar o Direito sem o conhecimento
das outras cincias que lhe so diretamente afins, como a Sociologia, a Antropologia e a
Cincia Poltica. necessrio conhecer bem o que o Direito normatiza, bem como os efeitos
produzidos por esta normatizao.
Na mo do pensamento cientfico mais moderno, o qual invoca certa
interdisciplinaridade, faz-se necessrio dar um mergulho mais profundo nas demais Cincias

Sociais. Afinal, como pensar em regular condutas humanas sem que se saiba sobre a
existncia do homem na Terra?
Atualmente, v-se multiplicarem-se obras jurdicas sustentando uma nova corrente
jusfilosfica para legitimar o Direito o chamado ps-positivismo, a qual, dizem seus
defensores, procura suprir a lacuna entre a norma jurdica e a demanda social. comum
perceber um esforo da doutrina e da jurisprudncia para aproximar o Direito da Moral, e, no
raro veem-se afirmaes fundadas na Teoria Moral como soluo para os problemas
relacionados com o Direito aplicado.
Sem pretender aprofundar a anlise das teorias jurdicas modernas e sua relao com a
teoria moral, at mesmo por conta de no haver espao para tanto, este trabalho busca levantar
algumas questes de fundo que norteiam os debates jurdicos na modernidade no que se refere
s inseres da Teoria Moral no Direito, especialmente no que tange s reflexes sobre o
homem e suas relaes na vida em sociedade.
Buscou-se refletir sobre as relaes do homem moderno com a poltica, considerando
os espaos pblico e privado, nos quais a relaes humanas so travadas, sendo reguladas pela
ordem jurdica. Neste sentido, ressaltou-se o papel do Direito como regulador das aes
humanas, considerando seu carter pedaggico e emancipatrio, na medida em que busca se
tornar resultado do consenso social.
O contexto deste trabalho a contemporaneidade tida como resultado das concepes
filosficas da Modernidade. Assim, a era moderna tratada neste trabalho como um evento
atual ainda em construo, diferentemente dos autores que a consideram como superada. O
termo contemporaneidade foi adotado para referir-se aos dias atuais, considerado este como
o auge das transformaes polticas e sociais a partir do sculo XVIII, tomado aqui como
Modernidade.

2. O homem e a poltica

So atividades humanas fundamentais, segundo Arendt, o labor, que corresponde aos

aspectos biolgicos da vida humana; o trabalho, que conduz ao artificialismo da vida humana,
e a ao, sendo esta a nica atividade que realizada diretamente, sem a necessidade de
mediao da matria. Esta ltima atividade, conduz necessariamente pluralidade, na medida
em que somos todos homens e habitamos a Terra. Arendt afirma que todas essas atividades
humanas tem alguma relao com a poltica (ARENDT: 2007, p.15-16). Todas as atividades

humanas so condicionadas pelo fato de que os homens vivem juntos e no h como dissociar
a ao humana fora da sociedade de homens (ARENDT: 2007, p.31).
Desde o surgimento da antiga cidade-estado, as esferas da famlia e da poltica so
diferentes e separadas. No entanto, a ascendncia da esfera social, que no era privada nem
pblica no sentido restrito do termo, um fenmeno relativamente novo, cuja origem
coincidiu com o surgimento da era moderna e que encontrou sua forma poltica no estado
nacional (ARENDT: 2007, p.37).
A famlia como primeira unidade que d origem ao Estado v-se tambm em Marx,
que sustenta ser a primeira forma de propriedade na famlia, bem como na primria diviso do
trabalho (ENGELS; MARX: 1987, p. 46). Marx afirma que as necessidades familiares
impem a diviso do trabalho, e que cada uma das famlias que exercem a propriedade em seu
prprio interesse, acabam por se contraporem, da surge a forma primria de luta de classes
(ENGELS; MARX: 1987, p. 49).
Quase todas as aes polticas, na medida em que permanecem fora da esfera da
violncia, so realmente realizadas por meio de palavras, porm, mais fundamentalmente, que
o ato de encontrar as palavras adequadas no momento certo, independentemente da
informao ou comunicao que transmitem, constitui uma ao (ARENDT: 2007, p.39).
por meio do discurso e da ao que nos inserimos no mundo como seres humanos. A vida sem
discurso e sem ao deixa de ser uma vida humana, uma vez que j no vivida entre os
homens (ARENDT: 2007, p.189).
Assim, por meio da linguagem que o homem desenvolve formas de explicar sua
existncia na Terra, estabelecendo um nexo de sentido entre os fenmenos e as experincias
vivenciadas (HANSEN: 1999, p. 18). Neste sentido, as construes simblicas da linguagem
compartilhadas pelos homens orientam a compreenso dos fenmenos e das experincias que
compartilham, o que resulta em determinado modelo de racionalidade por meio do qual
organizada a vida em sociedade.
Note-se que possvel que mais de um modelo de racionalidade coexista em uma
comunidade sem se aniquilar, ainda que tal coexistncia gere conflitos (HANSEN: 1999, p.
21). A complexidade do modo de organizao da vida humana nos dias atuais comprova esta
afirmativa.
interessante notar certo esforo empreendido para que os membros da sociedade
poltica entrem em um consenso tal, como se estivessem dentro de uma grande famlia, com
interesses e opinies nicas!

O advento da Modernidade instaurou um modelo racional de organizao da vida em

sociedade baseado na confiana no poder poltico e na autonomia da razo. De certo modo,
buscou o consenso por meio da Ordem Jurdica, a qual teria sido concebida como resultado
dos interesses dos homens na sociedade poltica. Weber explica a legitimao da obedincia
dos homens ao ordenamento jurdico do Estado (WEBER: 1973, p. 349).
De toda sorte, qualquer que seja a concepo moderna de sociedade poltica, seja em
Hobbes sociedade de homens empenhados em satisfazer seus interesses (HOBBES: 1979, p.
103-106), Locke sociedade de proprietrios (WELFFORT: 2012, p. 94), seja em Marx e sua
sociedade de produtores (ENGELS; MARX: 1987, p. 42-45) a liberdade que justifica a
limitao ao poder poltico do Estado.
Na construo do Estado moderno, a fora e a violncia tornaram-se monoplio
estatal, bem como a tarefa de regular as condutas por meio de normas jurdicas. O Estado se
manifesta, sobretudo, pelo seu poder de legislar, consubstanciado na moderna concepo de
soberania.
Soberania aqui concebida como poder de autodeterminar-se em mbito interno e
internacional, sem desconsiderar os efeitos que a chamada globalizao produz em relao ao
poder poltico do Estado, o qual ganha contornos diferentes da tradicional concepo de
Bodin sobre soberania estatal.1

3. Esfera pblica e esfera privada

O termo pblico possui mais de um sentido. A mdia utiliza o termo querendo

referir-se a mltiplos sentidos, dependendo do destinatrio o qual se pretende atingir com
determinada informao. Nem mesmo a Sociologia, o Direito ou a Cincia Poltica possuem
uma conceituao que garanta uma uniformidade de sentido para o que seja pblico em
contraposio ao que seja privado.
Pensando na antiga democracia grega, onde os cidados participavam diretamente da
vida poltica da polis, tomando eles mesmos as decises, a esfera poltica constitui a esfera
1 H diversos autores contemporneos que sustentam que a soberania estatal estaria enfraquecida ou
teria desaparecido com a globalizao. Entretanto, h aqueles que defendem o papel fundamental do
Estado-nao para que este fenmeno tenha se dado, e neste sentido que a soberania tomada aqui
neste trabalho. Para o tema ver HIRST, Paul e THOMPSON, Granhame. Globalizao em questo A
economia internacional e as possibilidades de governabilidade. So Paulo: Editora Vozes, 1998, p. 265
a 301.

pblica. Nas antigas cidades-estados gregas, era possvel separar a esfera da polis, que era
comum a todos os cidados e a esfera oikos, que era particular a cada indivduo
(HABERMAS: 2003, p. 15).
Havia um abismo entre o pblico e o privado que desapareceu com a Modernidade
(ARENDT: 2007, p.43). O Estado constitucional foi concebido como poder pblico, cuja
funo promover o bem de todos, no sentido de garantir uma vida digna a cada pessoa, de
modo que o conceito de pblico foi ligado ao Estado, ao que pertence a todos, em
contraposio ao que seria privado, concebido como a esfera de direitos do indivduo.
Pode-se afirmar que quanto maior a populao de um Estado, maior a probabilidade de
ser o social, e no o poltico, que constitua a esfera pblica (ARENDT: 2007, p. 52-53).
Ademais, a questo do tempo e do lugar encontra um modo de ser prprio do nosso tempo, de
modo que no se sabe mais delimitar os espaos pblicos e privados e nem mesmo o tempo
em que as relaes humanas so celebradas (GIDDENS: 1991, p. 23). Neste sentido, no se
pode afirmar hoje com tranquilidade que h uma ntida separao dos critrios do Estado, para
designar o que seja pblico, e do indivduo, para referir-se ao que seja privado.
A esfera pblica se confunde com a esfera social, a qual se compe dos indivduos, e a
poltica apenas um de seus segmentos. Isto se d em razo da complexidade da vida humana
na contemporaneidade, complexidade esta relacionada com o nmero de pessoas que vivem
dentro da comunidade poltica compreendida como o Estado.
Embora se reconhea que h mais de uma comunidade de homens dentro de um
Estado (ANDERSON: 2013, p. 33-34), no se pode negar que o vnculo que mantm os
homens ligados a lei. a lei do Estado que os reconhece como nacionais, estabelecendo
uma espcie de relao jurdica a qual pressupe direitos e deveres de ambas as partes, e
tambm a lei que estabelece as condutas dos homens dentro da comunidade.
Neste sentido, a ideia segundo a qual a atividade poltica fundamentalmente o ato de
legislar, embora de origem romana (ARENDT: 2007, p.73), se expressa na filosofia poltica
moderna, sendo Kant um dos mais importantes filsofos que sustenta esta premissa.

4. O imprio do Direito

Aps a metafsica, a filosofia j no se julga capaz de dar respostas definitivas s

perguntas sobre a conduta de vida pessoal ou at coletiva (HABERMAS: 2003, p. 3). Na
modernidade, o liberalismo poltico, ideolgico e a crescente relativizao da moralidade

denotam a certeza que cada um, no exerccio de sua liberdade, tem por direito natural a sua
auto compreenso do que seja melhor para si, segundo suas prprias convices.
No Estado Democrtico de Direito no se pode admitir como legtima a imposio da
maioria de sua prpria cultura poltica quelas minorias que no compartilham das mesmas
convices sobre o melhor modo de vida. Por outro lado, o Estado constitucional tem como
objeto a dignidade da pessoa humana, concebida como titular de um rol de direitos humanos
que so reconhecidos e compartilhados pela comunidade, e que servem de limitao ao poder
poltico do Estado.
Assim est estruturado o atual modelo de Estado Democrtico de Direito: a
centralidade das Constituies que adotam, como constituintes do prprio Estado e de suas
instituies pblicas, seu poderes e funes, bem como as limitaes que lhe so impostas
pela declarao de direitos naturais do homem, aos quais se atribui comumente a
denominao de direitos fundamentais.
O problema se d na tenso constante entre o fato social e a norma jurdica reguladora,
da qual se pretende extrair um comando capaz de, ao mesmo tempo, regular as condutas do
cidado e limitar a atuao do Estado, possibilitando, ainda, o controle social de sua atuao.
Procurando suprir as demandas sociais, as concepes mais modernas partilhadas pela
teoria poltica e constitucional, tendem a conceber a Teoria Moral como fonte do Direito, na
medida em que lhe fornece os princpios ticos que, pelo menos teoricamente, so
compartilhados pela comunidade, os quais estariam consubstanciados na Constituio.
Neste sentido, a fora normativa da Constituio cujos princpios so tidos como
normas abertas, sujeitando-se ao intrprete e aplicador do direito, resultando na livre
construo do direito na medida em que submete a comunidade poltica definio dos
critrios para sua interpretao flexvel e subjetiva.
A partir deste paradigma adotado pelo Direito no sculo XX, aos moldes do
normativismo de Kelsen, a interpretao judicial tornou-se preponderante sobre quaisquer
outras (KELSEN: 2003, p. 387). No se pode negar que o Direito contemporneo enfrenta
uma crise que reclama a participao do titular da soberania nas decises polticas, numa
perspectiva sciojurdica.
Do ponto da filosofia poltica, a legalidade repousa no plano dos valores e dos critrios
axiolgicos de sua concepo metafsica. Neste sentido, busca-se menos o que , mas o que
deveria ser. Por seu turno, a acepo jurdica da dignidade humana repousa sobre o seu
sentido material, o qual lhe conferido pela Teoria Moral.

A Teoria Moral se preocupa como o ser humano deve fazer, seja no aspecto individual
ou no sentido coletivo, querendo referir-se comunidade. Para atuar segundo uma tica,
necessrio que o indivduo se concentre em si mesmo, conscientizando-se de sua
individualidade, e, portanto, de sua liberdade. neste sentido que a modernidade imps o
reconhecimento da liberdade humana como um direito inerente sua condio.
A primeira pergunta que se impe ao homem o que se deve fazer para ter uma vida
boa. O problema reside no fato da sociedade contempornea, por sua natureza complexa, no
fornecer uma resposta nica que satisfaa a essa pergunta, mas haver tantas respostas
adequadas quantos forem os contextos analisados.
Neste sentido, conclui Habermas, as teorias da moral e da justia trilham caminhos
prprios, de todo modo diferentes dos da tica, se a tomarmos no sentido clssico de uma
doutrina da vida correta (HABERMAS: 2003, p. 3). Ademais, as convices morais s
condicionam efetivamente a ao humana quando se encontram inseridas numa
autocompreenso tica. Numa dimenso social, a pessoa capaz de assumir a
responsabilidade por suas escolhas.
Os critrios morais encontram uma feio universal em Kant. Talvez seja por esta
razo que o filsofo , por tantas vezes, invocado pela doutrina jurdica contempornea
quando se pretende conferir legitimidade norma jurdica que consubstancia um princpio
sobre o qual se diz universal.
para preservar sua autonomia, no sentido de poder fazer escolhas segundo seus
prprios princpios morais, que o homem, ao se preocupar com prprio bem-estar, pe a
servio de tal interesse a justia.
Assim, a teoria poltica no responde por que os cidados de uma comunidade
democrtica, na discusso sobre os princpios da vida em comum, devem orientar-se pelo
bem-estar comum em vez de se contentarem com um modus vivendi negociado de acordo
como os princpios da racionalidade voltada para fins especficos (HABERMAS: 2003, p. 4).
Por sua vez, as teorias da justia quando se atrelam tica, esperam por transigir com
os processos de socializao e com as formas polticas de vida, seja no seu aspecto individual,
seja na vida em sociedade.

5. A relao da Teoria Moral com o Direito

A Modernidade foi concebida de modo diverso pelos seus filsofos: Kant, Hegel e
Marx tinham projetos completamente distintos no que concerne estrutura e funcionamento
da sociedade, bem como no modo de viver de seus indivduos (HANSEN: 1999, p. 16).
Sem pretender adentrar na discusso sobre a racionalidade humana como meio de
viver melhor, certo que a Modernidade fora marcada pela razo, tenha sido ela instrumento
de dominao ou de emancipao do homem (HANSEN: 1999, p. 18).
E foi no contexto da Modernidade que o Direito ganhou um papel fundamental na vida
em sociedade, na medida em que o prprio Estado moderno se construiu por meio da
Constituio, concebida como a materializao do contrato social.
Seja como instrumento de dominao seja como resultado do consenso dos membros
da sociedade poltica, o Direito tem sido objeto central das grandes discusses sobre a vida do
homem em sociedade nos dias atuais, talvez mais do que em qualquer outro tempo.
Partindo-se do paradigma segundo o qual a Constituio consubstancia o contrato
social e em cujos princpios estariam contidos os valores partilhados pelos membros da
sociedade, ao jurista cumpre fazer da cincia do Direito um instrumento de realizao do bem
comum, no sentido de atender a multiplicidade de necessidades e interesses, prprios da
sociedade moderna.
A formulao terica segundo a qual os valores humanos revelados pela Teoria Moral
seriam a principal fonte do Direito comum entre os tericos. E no so poucos os que
afirmam que os princpios morais fazem parte do Direito 2. Esta concepo permeou a prtica
jurdica nos dias atuais e se revelou na interpretao constitucional, a qual fora remetida pelas
prprias Constituies quase que com total exclusividade s Cortes Supremas.
No tardou para que a filosofia constitucional, preocupada com o dficit democrtico,
realizasse grandes trabalhos no sentido de contribuir para a aproximao da soberania popular
e da concepo e aplicao dos princpios constitucionais. A Teoria do Direito, ento, passou a
debruar-se no empenho de encontrar solues para as tenses entre a validade do sistema
normativo a realidade pretendida pelo Direito, combinando o social, o poltico e o jurdico.
O desafio agora procurar formular proposies que atendam a complexidade da vida
humana nos dias atuais, considerando que, na perspectiva atual, na qual se vislumbram uma
2 No h espao neste trabalho para aprofundar o debate sobre as teorias jusfilsficas atuais, mas vale
citar os autores cujas formulaes tericas ganharam maior destaque no pensamento jurdico
contemporneo: HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1986
e DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001; RAWLS, John.
Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2001.

infinidade de reinvindicaes heterogneas, a cincia apenas uma das formas de

conhecimento, e no goza, como no incio da era moderna, de um lugar privilegiado.
Pode-se considerar os dias atuais como o auge da Modernidade, como demonstra
Giddens (GIDDENS: 1991, p. 28). Vive-se um tempo no qual o homem diverso, e, mesmo
em comunidade, no partilha dos mesmos valores e princpios que os demais, e, ao mesmo
tempo, reivindica o direito de ser quem , em nome de sua liberdade individual.
Se os argumentos morais persuadiram a mentalidade da era moderna, sobre os quais se
construiu a jusfilosofia e a teoria constitucional, hoje, a complexidade do modo de vida
implementado como resultado desta mesma mentalidade reclama novas concepes morais. A
diversidade em que se encontra o homem na atualidade demanda novas formulaes tericas
que sejam capazes de persuadir a reflexo e a busca do homem por uma vida melhor.

6. Concluso

O desafio do Direito nos tempos atuais , nada verdade, o desafio das Cincias
Sociais: buscar solues para os problemas prticos que surgem a cada dia, aproximando-se o
quanto mais da velocidade em que eles surgem na vida em sociedade.
Se se puder falar em consenso no auge da modernidade, cuja complexidade marcada
pela heterogeneidade, esse ser o desafio da Teoria Moral: encontrar respostas diversas para
as diversas formulaes sobre as experincias humanas.
Reconhecer que as demandas sociais na atualidade so to complexas que exigem um
repensar constante das bases filosficas sobre as quais se construiu a racionalidade na era
moderna, o primeiro passo em direo compreenso da existncia humana sobre a Terra.
Como no era mesmo prprio deste tipo de trabalho oferecer as respostas, as
concluses so na verdade provocaes para a reflexo sobre os efeitos que o Direito sofre em
razo das proposies da Teoria Moral, e se ela mesma capaz da oferecer as respostas para
as novas e novssimas demandas.

7. Referncias

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do nacionalismo. So Paulo: Companhia das Letras, 2013.

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ENGELS, Friedrich; MARX, Karl. Ideologia Alem. So Paulo: Hucitec, 1987.
GIDDENS, Anthony. As consequncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991, P. 23.
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