EL ERROR DE DIAGNSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MDICO EN EL DERECHO

ESPAOL
RAMN MACI GMEZ

EL ERROR DE DIAGNSTICO Y
EL ERROR DE TRATAMIENTO
MDICO EN EL DERECHO
ESPAOL

RAMN MACI GMEZ

Magistrado Jubilado
Mayo de 2009

EL ERROR DE DIAGNSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MDICO EN EL DERECHO

ESPAOL
RAMN MACI GMEZ

NDICE
I.- INTRODUCCIN.
II.- EL CONCEPTO DE ERROR EN EL MBITO MDICO.
III.- EL ERROR MDICO DE DIAGNSTICO.
IV.- EL ERROR MDICO DE TRATAMIENTO.
IV.- I.- GENERALIDADES.
IV.- II.- EL ERROR DE TRATAMIENTO EN CONCRETO.
V.- EL DIFERENCIADO TRATAMIENTO LEGAL DE LOS
ERRORES MDICOS.
V.-I. INTRODUCCIN.
V.-II.
LA
RESPONSABILIDAD
LEGAL
DEL
PROFESIONAL MDICO BASADA EN EL ERROR DE
DIAGNSTICO.
V.-III.
LA
RESPONSABILIDAD
LEGAL
DEL
PROFESIONAL MDICO BASADA EN EL ERROR DE
TRATAMIENTO.
V.-III. A). LA TIPOLOGA DE LOS ERRORES DE
TRATAMIENTO.
V. III. B) EL SISTEMA DE APRECIACIN DEL
ERROR DE DIAGNSTICO: LOS BAREMOS.
V. III. C) EL DETERIORO DE LA SALUD COMO
RESULTADO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.
V. III. D) ANLISIS DEL ERROR DEL
TRATAMIENTO EN EL SISTEMA LEGAL ESPAOL.
V.-III. I.- EL PERJUICIO DE LA SALUD COMO
REQUISITO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.
V.-III. II.TRATAMIENTO.

OTROS

ASPECTOS

DEL

ERROR

V.- III.- III.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.

VI.- CONCLUSIONES FINALES.

DE

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EL ERROR DE DIAGNSTICO Y EL ERROR DE

TRATAMIENTO MDICO EN EL DERECHO ESPAOL
I.- INTRODUCCIN.
En toda actuacin mdica podemos distinguir, al menos, dos
actividades diferenciadas; 1) el diagnstico y 2) el tratamiento. Ambas se
complementan y tanto, para la primera como para la segunda, son
necesarios unos conocimientos del profesional mdico, lo que implica la
superacin de los correspondientes estudios efectuados al respecto, y esto
es lo que hace que, en definitiva, legalmente, se le exija al mdico una
mayor responsabilidad que al profano, en lo referente a la atencin de la
salud de un tercero.
Un informe de 1999, el Institute of Medicine de los Estados
Unidos estimaba que entre 44.000 y 98.000 americanos mueren
anualmente por errores mdicos2. Desde ese ao, ante la magnitud de la
noticia, veintids Estados aprobaron leyes requiriendo a los hospitales para
que informasen sobre los errores serios, de acuerdo con la National
Academy for State Health Policy. Las cifras anteriores bien podran
exportarse a cualquier otro Sistema Sanitario.
1

En efecto, en Espaa, una reciente noticia3 deca que el 6,2% de

enfermos que ingresa en un hospital, procedentes del servicio de urgencias,
reciben un diagnstico mdico errneo, y ello segn las conclusiones de un
estudio elaborado por el Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona
(Barcelona). La investigacin, publicada en la revista Medicina Clnica 4,
analiz a un total de 669 personas que del 1 al 18 de noviembre de 2001 y
del 1 al 18 de febrero de 2003; en 42 casos se detect un error de
diagnstico. Dicha informacin continuaba sealando que los errores de
diagnstico, en urgencias, inciden con mayor frecuencia:
1) en los enfermos que acuden con procesos febriles, en un 12,8%
de casos,
2) en los que llegan al hospital por trastornos neurolgicos, en un
9,6% de estos episodios,
3) en el 6,9% cuando los enfermos presentan sntomas digestivos y
4) en el 2,6% pacientes con sntomas referentes a dolores torcicos,
tambin, se detectaron errores a la hora del diagnstico.
Todo ello segn seala, repetimos, el estudio referido. Pues bien,
del anlisis global del mismo, podemos deducir que los diagnsticos en los
3

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que incide un mayor nmero de errores son los de las enfermedades

infecciosas, especialmente neumona y tuberculosis y los trastornos
cardiovasculares, sobre todo la embolia pulmonar y la insuficiencia
cardiaca. Desde otra ptica, en el 42,8% de los casos en los que se detect
un error la causa estaba provocada por defectos a la hora de valorar los
sntomas que presentaba el enfermo y el 40,4% en una mala interpretacin
de la radiografa de trax. Casi la mitad de pacientes cuyo diagnstico era
errneo iniciaron con retraso el tratamiento especfico debido a este
percance5.
Cambiando el enfoque, ahora ste desde el punto de vista legal,
respecto al error mdico, el del Tribunal Supremo Espaol, en numerosas
ocasiones, ha hecho distincin entre:
a) la culpa profesional y
b) la culpa del profesional.
Debe recibir el calificativo profesional la culpa, cuando el resultado
lesivo, al cual debe ir ligado por una relacin causal, se produzca a
consecuencia de una actividad profesional mdica que sea, en s misma
negligente y cuyo origen radica en la estructura, los medios o el propio
sistema sanitario. La culpa del profesional, en cambio, se refiere a una
imprudencia, ineptitud o ignorancia, dentro de las reglas de la profesin
mdica, efectuada por un concreto doctor en medicina, bien porque no
posee los conocimientos adecuados o porque el acto mdico ejecutado
choca frontalmente con la adecuada actividad curativa que se pretenda y se
constituye como una grave vulneracin de las reglas de la Lex Artis. Sin
embargo este criterio jurisprudencial es criticado por la doctrina; as, por
ejemplo, Miguel ngel Cobos Gmez de Linares afirma que, tras la
compleja distincin de los criterios jurisprudenciales entre la culpa
profesional y la culpa del profesional, y ante la inseguridad jurdica que
ello provoca, debe concluirse tanto lo poco que se aporta a la cuestin del
fracaso mdico, como que la apreciacin de dicha diferenciacin resulta,
muchas veces, intil. Junto con la crtica anterior, en la Doctrina Espaola,
siguiendo a Hans-Heinrich Jescheck6, se aporta, dentro de la imprudencia
mdica, una diferenciada evaluacin de;
a)

el deber de cuidado interno, que es el deber de advertir el

peligro para la salud y de valorarlo correctamente y

b)

el deber de cuidado externo, concebido como deber de

realizar un acto o un comportamiento correcto y con
objeto de evitar la produccin del resultado tpico7.

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Finalmente, advertir que, para nada, nosotros compartimos la idea

de la atipicidad, -o la no exigibilidad de responsabilidad- de las lesiones
causadas durante el tratamiento mdico-quirrgico en caso de xito, y
tambin en el de fracaso, -si se observ la Lex Artis-, como sostienen
algunos penalistas actuales. Esta concepcin, con diversos matices, se abre
paso, en la Doctrina Espaola, llegndose a las tesis ms radicales, como la
de Ignacio Berdugo Gmez de la Torre 8, que sostiene la
inconstitucionalidad del antiguo artculo 428 del Cdigo Penal pues,
mantiene, que una interpretacin conforme a la Constitucin del bien
jurdico de la salud personal excluye la vigencia del artculo 428 en cuanto
choca con los valores en ella reflejados.
En estas lneas, segn lo dicho al inicio, slo nos queremos limitar,
a definir y diferenciar lo que son, -y las diferenciadas consecuencias legales
que acarrean-, los errores mdicos de diagnstico y los errores mdicos de
tratamiento. Primeramente pasemos a estudiar el propio concepto de error
mdico para, luego, centrarnos en los dos tipos de errores mdicos
antedichos.
II.- EL CONCEPTO DE ERROR EN EL MBITO MDICO.
Est claro que toda decisin puede convertirse en una equivocacin;
pero, junto a esto, tambin debe quedar claro, que no slo las apreciaciones
o decisiones del profesional mdico pueden ser la causa de una
equivocacin, como decamos, tambin, las condiciones estructurales en las
que el doctor desarrolla su labor, pueden traducirse en errores mdicos, que
no son fruto de un actuar errneo, sino que estn provocados por las
medios materiales del lugar de trabajo, la presin de tiempos, la falta de
personal, un equipo humano inadecuado, etc Estas condiciones
estructurales, como su nombre indica, pueden permanecer imperceptibles
dentro de la estructura de cualquier sistema sanitario durante muchos aos
antes de que. su coincidencia con determinadas decisiones mdicas
imperitas, interacten para que, casi inevitablemente, tenga lugar el error
mdico.
En idntica lnea a lo expuesto y segn el anlisis de James
Reason , para tratar el tema de los errores mdicos existen dos abordajes:
9

a) el humano y
b) el del sistema.
Segn el primero, el error tiene su origen en acciones inadecuadas y
en violaciones de los procedimientos que el personal sanitario comete
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como consecuencia de problemas de experiencia, carencia de

conocimientos o de motivacin, sobrecarga de trabajo, cansancio, estrs,
falta de atencin y negligencia10.
En cambio, en el abordaje del error mdico como un error del
sistema, la premisa bsica es que todos los humanos son susceptibles de
cometer errores, aun cuando trabajasen en la mejor organizacin. De tal
forma que todo sistema laboral debe crear barreras de defensa para evitar
que los errores sucedan11. La existencia de estas barreras defensivas en
cualquier sistema de salud incluye:
a) barreras
automticas, etc.),

tecnolgicas

(alarmas

electrnicas,

mquinas

b) barreras formadas por los partcipes en el acto mdico (barreras

fsicas, cirujanos, enfermeras, etc.) y
c) barreras y controles administrativos.
En un mundo ideal, todas estas barreras defensivas deberan
permanecer intactas, pero, en la realidad, cada una de ellas es cambiante y
circunstancial. Los posibles fallos de las barreras del sistema se encuentran
en constante movimiento, actuando y fracasando en diferentes momentos y
por motivos poco predecibles.
Resumiendo; el error mdico aparece por dos razones, conjunta o
separadamente:
1) Los fallos activos que se constituyen como actuaciones
negligentes cometidas por los profesionales que estn en contacto directo
con el paciente. stos pueden aparecerse en una multitud de formas:
errores, olvidos, torpezas, equivocaciones, imprudencias y violaciones de la
Lex Artis o los protocolos mdicos, por ejemplo.
2) Los fallos latentes de las condiciones estructurales del sistema
sanitario, cuyas barreras para evitar el error mdico resultan, momentnea o
frecuentemente, permeables o intiles.
Para finalizar este epgrafe hay que diferenciar lo que es una
complicacin de un proceso mdico de lo que es un error mdico ya que,
con alguna frecuencia, se confunden ambos conceptos. Complicacin es
una alteracin o desviacin en el curso natural de la enfermedad que no
tiene su causa en una actuacin mdica y se deriva de la propia
enfermedad. Los elementos que definen la complicacin son:
Anormal desarrollo en la evolucin de la enfermedad.

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Suelen ser debidos a la anormal evolucin clnica de un paciente respecto

al procedimiento mdico al que est sometido y que es el habitual.
Pueden reconocerse definirse y evaluarse objetivamente.
Casi nunca tienen su origen en o por el sistema de atencin sanitaria.
III.- EL ERROR MDICO DE DIAGNSTICO.
Aparte de lo dicho en la introduccin, con referencia al estudio
elaborado por el Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona (Barcelona),
interesa aportar el dato que el profesor de Biomedicina, tica y Derecho de
la Universidad belga de Lovaina, Herman Nys12, aporta a esta cuestin con
la afirmacin de que la mitad de los errores mdicos, en los hospitales, son
potencialmente evitables. Por otra parte y sin querer incidir en las cifras
de los mismos, el tambin catedrtico de Derecho Penal y Director de la
Ctedra Interuniversitaria sobre Derecho y Genoma Humano de las
Universidades de Deusto y Pas Vasco, Don Carlos Mara Romeo
Casabona13, coincide con Nys en que una mitad de los casos de error
mdico podran evitarse.
Pero, frente a los criterios anteriores, hay que asumir que,
evidentemente, que los errores en el diagnstico son inherentes al mismo -y
estarn siempre presentes- en la profesin mdica. Por eso14 resulta tambin
evidente que a un mdico, solamente, se le podr exigir que efecte las
precisas comprobaciones, los controles necesarios y las apreciaciones
convenientes para evitar y reducir al mnimo posible el acaecimiento de
resultados lesivos para la salud. Como veremos ms adelante, cualquier
otro grado superior de exigencia resultara, incluso, incompatible con la
labor mdica. En resumen; solamente si, por ejemplo, un cirujano que, tras
operar a un paciente, no diagnostica que los sntomas que se aprecian en el
post-operatorio son los habituales del ttanos y, ante su ignorancia, no
acude a otro tipo de fuentes de informacin, (como puede ser el
intercambio de pareceres con otros doctores), acta con negligencia, que no
se traducir en responsabilidad hasta que el ttanos provoque algn
deterioro de la salud del paciente ya que, en este ejemplo, el mdico no se
atuvo a las exigencias mnimas de una actuacin mdica correcta, citadas
lneas arriba, causando, precisamente por esto, un resultado lesivo al
paciente.
Una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo 15 ha
absuelto a un facultativo de una falta de imprudencia leve al no resultar
probada la relacin causal entre su negligencia y el resultado del deterioro
de la salud. La sentencia sostiene que el tipo de tumor que padeca la

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paciente, su gravedad y la fase en la que se encontraba hacen difcil

sostener con una probabilidad rayana en la certeza que un diagnstico
mdico correcto habra evitado el resultado. La Sentencia es interesante
en cuanto a que conjunta los conceptos de error y el de evitabilidad del
resultado. Nosotros mantenemos que, como apunta esta Sentencia, el error
de diagnstico no se constituye en ninguna responsabilidad legal del
mdico, si el deterioro de la salud no mantiene un incuestionable nexo
causal con la lesin, que resultaba ser inevitable. Todo ello, adems, tras
haber existido una efectiva omisin de su compromiso profesional de
analizar adecuadamente la sintomatologa del paciente, en la forma habitual
entre los mdicos. A esto volveremos al final de este escrito.
En otra Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha de 20 de
diciembre de 1990, se argumentaba que hubo, desde luego, un error de
diagnstico en su actuacin profesional al haber detectado slo un catarro
que afectaba a las vas respiratorias bajas, cuando, adems, exista en el
paciente un proceso tuberculoso, del cual no sospech, sin que, por lo antes
expuesto, en atencin a los medios de que dispona en su consulta de la
prisin de Herrera de la Mancha, pueda entenderse que hubo negligencia en
su comportamiento profesional. Aqu se conjunta el error mdico con la
imposibilidad de advertirlo, por falta de medios, como causa exculpatoria.
Tambin, por esta va, nosotros sostenemos la falta de responsabilidad legal
del mdico que diagnostica errneamente por carecer de los medios
adecuados, para ello16.
Como veremos al final del epgrafe V.-II es francamente difcil
estructurar adecuadamente, dentro del Sistema Legal Espaol, la
exigibilidad de responsabilidades mdicas por errores de diagnstico, que
no tendr viabilidad ms que en contadas ocasiones, segn se desprende,
tambin, del conjunto de la lectura del las Sentencias del Tribunal Supremo
al respecto, que analizaremos en el mencionado epgrafe.
IV.- EL ERROR MDICO DE TRATAMIENTO.
Ya hemos visto que el error del tratamiento mdico en voluble y de
muy difcil, aparentemente, definicin o conceptualizacin, sin embargo, en
los dos epgrafes siguientes veremos algunas circunstancias que desdibujan
las anteriores afirmaciones.
IV.- I.- GENERALIDADES.
En 1964 el doctor Schimmel 17 llam la atencin acerca del hecho de
que un 20% de los pacientes admitidos en cualquier hospital universitario
8

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sufra alguna iatrogenia18 y, de stos, una quinta parte, eran casos graves.
Por su parte, el doctor Gerald Steel19, en 1981 estableca esa cifra en un
36%, de los que una cuarta parte eran graves. Baste esto para poder ubicar
la frecuencia y la trascendencia del error de tratamiento. La principal causa,
segn ambos especialistas, eran equivocaciones relacionadas con la
medicacin.
En sntesis, el error de tratamiento se puede definir como una lesin
o deterioro de la salud que, en ocasiones, deviene en una prolongacin de la
estancia hospitalaria, una incapacidad o la muerte, y tiene su causa ms en
la atencin sanitaria que en la enfermedad del paciente. Otra definicin,
mucho ms genrica, del error de tratamiento (adverse events, en
terminologa americana) es el fracaso20 de una actuacin mdica, concebida
y ejecutada para conducir a una mejora de la salud del enfermo. En este
sentido, los errores suelen configurarse como un inesperado
acontecimiento, que siempre es una deficiencia, en la prctica de
procedimientos, sistemas o protocolos mdicos. Esta idea amplia, que
implica el trmino deficiencia21, requiere, casi siempre, la existencia de
un modelo, calificado como correcto, para poder establecer una desviacin
respecto al mismo, que es lo que nos indicar la existencia de la referida
deficiencia. Tanto la definicin como el mtodo son criticables pues se
fundamentan en recoger desviaciones generales ms relacionadas con el
sistema asistencial, en su globalidad, que con la correcta aplicacin de
actuaciones teraputicas concretas22. Concretando, de modo provisional,
podemos afirmar que para la determinacin de si un mdico incurri en una
equivocacin, se habr de valorar en base a los actos que hubieran hecho,
en la misma situacin, otros facultativos que son incardinados en el
estndar de diligentes, prudentes y capacitados, y ello segn criterios,
bsicamente, fundamentados en las estadsticas mdicas. Slo, si los
imputados en un error mdico, no resolvieron la situacin dentro de ese
estndar, podran ser considerados negligentes.
IV.- II.- EL ERROR DE TRATAMIENTO EN CONCRETO.
Pese a lo complejo que aparenta ser este sistema de determinacin
de la responsabilidad mdica por errores de tratamiento, en realidad, no es
as, ya que los casos de negligencia o error mdico de tratamiento se
pueden esquematizar, con escassimas excepciones, en el catlogo de las
siguientes actuaciones concretas:
1. Incorrecta realizacin de la anamnesis o del examen fsico.

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2. No recurrir, en los casos necesarios, a la colaboracin de otro

mdico.
3. Falta o error en la prescripcin o administracin de medicacin,
sueros o vacunas adecuadas.
4. Falta de proteccin en la aplicacin de radioterapia o tcnicas
mdicas similares.
5. No controlar, o hacer que otro controle, al paciente despus de la
primera atencin o del post-operatorio.
6. Evaluacin incorrecta de los efectos colaterales de un
determinado tratamiento.
7. No informar adecuadamente al paciente o sus familiares sobre
su enfermedad o pronstico, la profilaxis a seguir o las conductas que
pudieran influir en la curacin.
Pero, adems de este numerus clausus de negligencias mdicas
sucede que, desde otro punto de vista, podemos hablar de cuatro tipologas
genricas de conductas propias de los errores de tratamiento:
a) previsin: no ejecutar algo, generalmente adecuado, para
controlar el desarrollo de la dolencia del paciente,
b) secuencia; efectuar los actos mdicos correctos, pero en orden
equivocado,
c) comisin: hacer algo que no debera ser hecho y
d) omisin; no realizar una accin teraputica que necesitara ser
hecha.
En definitiva, y en la prctica, si se aplica a una concreta conducta
mdica esta doble clasificacin de actuaciones, resultar relativamente fcil
determinar la existencia de una actuacin negligente y, en consecuencia, de
aplicar a la misma las previsiones legales al respecto.
Para acabar este punto, hay que resaltar, que como concepto
diferenciado, aunque muy prximo, al error de tratamiento estn los, antes
enunciados, Errores del Sistema Sanitario que son los que se originan no
por una actuacin mdica individual sino por la participacin de diversos
profesionales de la medicina, que generan problemas de interpretacin o
coordinacin. Estos Errores del Sistema Sanitario pueden hallarse
relacionados con enfermos que estn en la UCI atendidos por diferentes
mdicos y enfermeros, las interconsultas entre varios servicios sin relacin
personal fluida, los enfermos asistidos en urgencias que son visitados

10

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sucesivamente por los diversos equipos de guardia, por poner algunos

ejemplos.
V.- EL DIFERENCIADO TRATAMIENTO LEGAL DE LOS TIPOS
DE ERRORES MDICOS.
Vistas las profundas diferencias existentes entre lo que es un error
de diagnstico y lo que es un error de tratamiento mdico, resulta obvio
que la trascendencia legal de los mismos sea bien distinta. De ello, y del
resultado lesivo del error mdico, vamos a tratar en los apartados
comprendido en este epgrafe V.
V.-I. INTRODUCCIN.
En realidad, el concepto de diagnstico viene a coincidir con el de
pronstico. Se entiende por pronstico, en medicina, (como tambin en
otras ciencias), el anlisis y la correspondiente deduccin del conjunto de
datos que se obtienen de mltiples estudios clnicos realizados sobre una
enfermedad en concreto; que, generalmente, se constituyen, en la prctica,
en series estadsticas de datos. De estos estudios se obtienen unas
constantes, llamadas factores de pronstico, que el mdico debe saber
distinguir y definir en un individuo en particular a travs de la
sintomatologa y de las pruebas diagnsticas que le efecta. El diagnstico
es, pues, un pronstico mdico individualizado, simplemente. Y no
olvidemos que el concepto de pronstico nunca puede estar unido al de la
certeza; ello constituira una contradiccin en los trminos. La
incertidumbre, la posibilidad, lo aleatorio se configura como la esencia del
pronstico23. Exigir el acontecimiento de lo pronosticado o bien pedir
responsabilidades por su incumplimiento, va contra la naturaleza de las
cosas.
Frente al error de diagnstico, el error de tratamiento 24 es,
claramente, distinto en su esencia y en su mbito, pues consiste en cierta
desviacin de un protocolo mdico o una alteracin en la frecuencia de
actos curativos estandarizados o una actuacin contraria a la Lex Artis y
resulta que, es por ello, a diferencia del diagnstico, que el tratamiento est,
metodolgicamente, en conjuncin con un hecho o con un acontecimiento
habitual y previsible. Esta diferenciacin es la que, a la postre, provocar la
posibilidad, o no, de exigir responsabilidad legal como consecuencia de
una actuacin sanitaria.
Sobra incidir en que, en las ciencias mdicas, sin lugar a dudas, lo
dicho en los dos prrafos anteriores25, se nos aparece con mucha mayor
11

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contundencia. En realidad, exigir a un profesional de la medicina que no

incurriera en errores de diagnstico ni de tratamiento nos llevara al
absurdo de exigirle la inmortalidad. Pero, claro, esta inexigibilidad,
generalizada, tampoco podr significar una impunidad de la totalidad de los
actos mdicos negligentes; tambin ello constituira un absurdo y una
inaceptable incongruencia en el contexto de las relaciones sociales.
Delimitar, intentar delimitar, la exigencia de responsabilidades por los
errores mdicos es la ltima finalidad de estas lneas. Para ello tenemos que
diferenciar, como ya hemos hecho, dos posibilidades;
1) La responsabilidad legal del profesional mdico basada en el
error de diagnstico y
2) La responsabilidad legal del profesional mdico basada en el
error de tratamiento.
V.-II. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL
MDICO BASADA EN EL ERROR DE DIAGNSTICO.
Para examinar la responsabilidad legal del profesional mdico
basada en un error de diagnstico podemos partir de la premisa general de
que la misma no merece reproche legal, ms que en casos excepcionales.
A fin de confirmar lo anterior pasemos a transcribir algunos
criterios jurisprudenciales. En primer lugar, la Sentencia de la Audiencia
Nacional, Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de 27 de noviembre de
2002 que hace un anlisis general, tanto vlido para el error de diagnstico
como para el de tratamiento, pues ambos confluan en el caso enjuiciado, y,
entre otras cosas, dice que en su escrito de demanda la parte recurrente
considera que procede la estimacin de su pretensin indemnizatoria sobre
la base de que se produjo un retraso en el diagnstico correcto y que ello ha
provocado que el cncer de mama se extienda ms de lo que se habra
producido para el caso de que el diagnstico se hubiera adelantado en unos
cuantos meses. A este respecto considera que se produjo un retraso
inaceptable entre que acudi al mdico de atencin primaria y que fue
tratada por el especialista y, posteriormente, otro retraso entre el momento
en que se produjo esa primera asistencia y el momento en que se consigui
el diagnstico correcto en el caso presente, se trata de valorar la
responsabilidad que pueda generar para la administracin sanitaria
demandada el tratamiento aplicado a la recurrente y la influencia que pueda
haber tenido en el resultado final dicho tratamiento. No puede admitirse
una consideracin radical de la responsabilidad objetiva segn la cual
cuando el resultado pueda imputarse la asistencia prestadael criterio

12

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bsico utilizado por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa para

hacer girar sobre l la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el
de la Lex Artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que
puedan servir para determinar cundo el funcionamiento de los servicios
pblicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en
el principio bsico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la
obligacin del profesional de la medicina es de medios y no de resultados,
es decir, la obligacin es de prestar la debida asistencia mdica y no de
garantizar en todo caso la curacin del enfermo. Por lo tanto, el criterio de
la Lex Artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios
que permite valorar la correccin de los actos mdicos y que impone al
profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (Lex
Artis). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos
en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo
que no slo exista el elemento de la lesin sino tambin la infraccin de
dicha Lex Artis, de exigirse slo la existencia de la lesin se producira
una consecuencia no querida por el ordenamiento, cul sera la excesiva
objetivacin de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad
con la nica exigencia de la existencia de la lesin efectiva sin la exigencia
de la demostracin de la infraccin del criterio de normalidad representado
por la Lex Artis.
Por otra parte, recordemos que, repetidamente, la Sala Tercera del
Tribunal Supremo, identifica el concepto de la Lex Artis 26 con el de
estado del saber27 y slo considera dao antijurdico aquel que no supera
el parmetro de normalidad28, en que, en definitiva, acaban traducindose
los dos conceptos anteriores. Nosotros, junto con la Jurisprudencia
mayoritaria, podemos mantener que no se reputa como elemento
constitutivo de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una
pericia mas all de la ordinaria y que sus conocimientos tengan que
considerarse extraordinarios o de cualificada especializacin (Sentencias
del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1981, de 5 de julio de 1989, de 1 de
diciembre de 1989 y de 4 de noviembre de 1991, entre otras). De este
criterio jurisprudencial (en el que profundizaremos al final del epgrafe V.III) se deduce que el deber de cuidado mdico sobre el que ha de
construirse el ilcito procedente de un error de diagnstico es el
correspondiente al profesional medio dentro del mismo mbito en que
actuara otro profesional del mbito mdico con unos conocimientos
ordinarios para la labor curativa que asume. En base a lo anterior, resulta
que incurrir en un delito o una falta penal el profesional que, por no
alcanzar ese nivel, infringe la norma de cuidado y, adems, lesiona o
perjudica la salud del paciente29. Sin embargo, ha de reconocerse que se
13

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trata de una doctrina jurisprudencial de contenido ambiguo y que admite

diferenciadas interpretaciones30.
De todo lo anterior, ahora, hemos de concluir que el deber mdico
de diagnstico obliga a advertir la presencia del peligro para la salud en su
gravedad aproximada, como presupuesto de su valoracin. Y, una vez ya
situados en este punto, caben dos posibilidades:
1) que el profesional mdico no acte, pese a advertir el peligro,
generando, con ello, la posibilidad de un deterioro de la salud. Es decir, s
que advierte una posible lesin y, sin embargo, se mantiene en la confianza
de que no tendr lugar el resultado lesivo. Entonces, y slo entonces, se
puede afirmar que incurrir en un error de diagnstico o, dicho ms
tcnicamente, en una culpa consciente, que antes referamos.
2) Por el contrario, hay una segunda posibilidad, que es la llamada
culpa inconsciente y que supone que no slo no se quiere el resultado
lesivo, sino que ni siquiera se prev su posibilidad: no se advierte el
peligro. Para la existencia del tipo imprudente no es suficiente la
posibilidad de un peligro objetivo, sino que es necesario que ese peligro sea
cognoscible por el sujeto. La obligacin de advertir el peligro para el bien
jurdico supone siempre la posibilidad de preverlo, de ah la relevancia del
elemento de la previsibilidad para determinar cualquier infraccin legal
basada en el error de diagnstico. Adems, en este caso slo habr
responsabilidad legal del mdico si su falta de previsin tiene su origen en
una negligencia profesional y grave, o a una ignorancia inexcusable, o una
imprudencia grave o temeraria31.
Resumiendo las anteriores lneas podemos concretar que para que
exista una responsabilidad jurdica basada en un error de diagnstico es
preciso que, en mayor o menor medida, confluyan los siguientes
parmetros:
1) Cierta carencia de los conocimientos ordinarios, los propios de
la Lex Artis, en el profesional mdico que atiende la curacin de un
paciente a su cargo.
2) La absoluta ausencia de causar un perjuicio voluntario en la
salud de ese paciente.
3) La concurrencia de unas circunstancias -sntomas- evidentes que
indique, estadsticamente, la posibilidad de la incidencia de factores
conocidos o reconocibles que complicarn la curacin o provocarn
deterioros en la salud del enfermo.

14

EL ERROR DE DIAGNSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MDICO EN EL DERECHO

ESPAOL
RAMN MACI GMEZ

4) Ante las circunstancias anteriores un proceder del profesional de

la medicina, que se traduce:
a) menospreciando la valoracin que cualquier otro mdico hara
de esas circunstancias y su interpretacin, o bien,
b) valorndola, pero actuando en la confianza de que no se dar el
resultado lesivo.
5) La efectiva lesin, el apreciable detrimento de la salud o
cualquier repercusin, de cierta entidad, en el proceso curativo, que tenga
su origen en la conjuncin de los apartados anteriores. De esto trataremos
en el epgrafe V.- III.- I.
En general, para finalizar este epgrafe, debemos inclinarnos en el
sentido de que un error de diagnstico es un dficit consustancial a la
prctica mdica: y se configura, casi siempre, como impredecible e
inevitable, teniendo, adems, su origen en diferentes causas, incluyendo las
subjetivas o las involuntarias. Por todo ello, difcilmente se puede sostener,
de forma generalizada o mediante una interpretacin analgica, la
exigencia de responsabilidades legales cuando se produce un error de
diagnstico, no ya por su propia indefinicin sino tambin por su,
normalmente, imposible conexin con un resultado curativo adverso y de
las circunstancias que envuelven su actividad profesional, en cada caso.
Este postulado general de irresponsabilidad legal tiene escuetas
excepciones cuando se adviertan evidentes actos negligentes, conductas
imprudentes o conocimientos deficitarios, y siempre que estos factores den
lugar a un deterioro de la salud de un paciente, acreditndose, adems, que
la impericia y la lesin mantienen un evidente nexo causal.

V.-III. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL

MDICO BASADA EN EL ERROR DE TRATAMIENTO.
Para examinar la responsabilidad legal del profesional mdico
basada en el error de tratamiento podemos partir de la premisa general de
que la misma es susceptible de merecer un reproche legal y, de hecho,
acostumbra a estar sometida a alguna responsabilidad, penal o civil.
Tradicionalmente, las adversidades mdicas de tratamiento se han
relacionado con la prescripcin y administracin equivocada de
medicamentos o con incidencias quirrgicas, como puede ser la amputacin
de un miembro distinto al originalmente planeado, aunque,
estadsticamente, las infecciones nosocomiales32 son, tambin, una causa
15

EL ERROR DE DIAGNSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MDICO EN EL DERECHO

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habitual de errores en los procesos curativos. Pero, como ya hemos dicho,

en el uso de medicamentos se encuentra el error paradigmtico de
tratamiento, tanto a nivel ambulatorio como hospitalario. Dentro de este
mbito, los riesgos asociados al uso de medicamentos dependen:
a) del riesgo del medicamento por s mismo,
b) del riesgo en su manipulacin y conservacin y
c) del riesgo en la administracin y dosis.
V.-III. A). LA
TRATAMIENTO.

TIPOLOGA

DE

LOS

ERRORES

DE

Con mayor precisin, un grupo de expertos de la Organizacin para

la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) 33, formado por
representantes de los Pases Miembros y acadmicos expertos en la
seguridad del paciente, confeccionaron una lista de 21 indicadores que
deberan ser vigilados y evaluados en el desempeo de los sistemas de
salud en materia de prevencin y evitacin de los errores de tratamiento.
Dichos indicadores se clasifican en los seis siguientes apartados34:
1) Infecciones nosocomiales.
-Neumonas por uso de respirador.
-Heridas quirrgicas infectadas.
-Infecciones atribuibles a la atencin mdica.
-lceras de decbito.
2) Eventos centinela.
-Reacciones por transfusin.
-Transfusiones de tipo de sangre equivocado.
-Equivocaciones en el rgano sometido a ciruga.
3) Seguridad en la atencin del paciente.
-Cuerpos extraos dejados en el paciente durante los procedimientos
quirrgicos35.
-Eventos adversos relacionados con las circunstancias propias del equipo
mdico.
-Errores de medicacin, ya aludidos lneas arriba.
4) Complicaciones quirrgicas y posquirrgicas.
-Complicaciones por la anestesia.
- Embolia pulmonar posquirrgica o trombosis venosa profunda.
-Sepsis posquirrgica.
16

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-Dificultades tcnicas en los procedimientos quirrgicos.

5) Complicaciones obsttricas.
-Lesiones o traumatismo al momento del nacimiento en neonatos.
-Trauma obsttrico en partos vaginales.
-Trauma obsttrico en partos por cesrea.
-Mortalidad materna o infantil en el parto.
6) Otros tipos de adversidades en el tratamiento.
-Cadas de los pacientes.
-Fracturas (de cadera, frecuentemente) escaras y tratamientos de
fisioterapia o recuperacin no idneos.

V. III. B) EL SISTEMA DE APRECIACIN DEL ERROR DE

DIAGNSTICO: LOS BAREMOS.
Pese a lo alarmante que puedan parecer, tanto las estadsticas antes
referidas, como el resultado de los tipos de error ahora expuestos, en lo que
respecta a la esfera de la Sanidad Espaola, no existe una reglamentacin
general que imponga normas especficas de cuidado para impedir el
acontecimiento de estas lesiones con origen en el tratamiento, aplicndose,
simplemente, las reglas de la experiencia que se conocen bajo el nombre de
la Lex Artis36, examinadas lneas arriba, y, tambin, la normativa interna
de los centros mdicos hospitalarios. Ello no slo no es criticable sino que
resulta ser lgico -y hasta obligado- dadas las caractersticas de la funcin
mdica. Ante a la aceptacin, casi por todos, de los criterios anteriores, la
muy notable ausencia normativa jurdica sobre los lmites de la
responsabilidad mdica resulta que, en la prctica, van a adquirir una
importante trascendencia, incidencia y repercusin la determinacin de los
baremos aplicables; ello es porque servirn para establecer 37 el deber
mdico de cuidado asumible y la conducta prohibida, cuyo incumplimiento
generar la responsabilidad del profesional mdico.
Entendemos, claro est, que el concepto de baremo (mdicamente
hablando), es concepto consustancial y complementario al de la ya tan
citada Lex Artis o de los Protocolos Mdicos. Respecto al concepto del
baremo escuetamente lo podramos definir el trmino baremo como el
conjunto de normas establecidas convencionalmente para evaluar la validez
o conveniencia de las acciones teraputicas, obtenido desde un anlisis
estadstico relacionado directamente con la accin y que, adems, goza de

17

EL ERROR DE DIAGNSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MDICO EN EL DERECHO

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cierta garanta para dirigir adecuadamente los actos concretos de un

profesional mdico, evitando que incurra en conductas anmalas,
negligentes o prohibidas. Dicho esto, advirtamos que, para esta fijacin de
los baremos de actuacin normalizada del profesional mdico, se nos
plantea una doble posibilidad;
a)

si se debe de acudir a un baremo nico y general referido

a las conductas de un mdico inconcreto pero medio en
su respectivo mbito de actuacin, o

b)

si se debe confeccionar diferentes baremos

individualizados respecto a las condiciones y
capacidades especiales de cada profesional mdico en
concreto.

A las concepciones que fijan lo incorrecto con arreglo a un deber de

cuidado individual (el referido como apartado b)) se les achaca que
provocan cierta confusin de lmites entre lo prohibido y lo que es la culpa
asignable a un mdico. Tambin es criticado porque implica cierta
subjetivizacin del acto injustificable. Adems de esto, constituyen cierta
devaluacin y degradacin de las funciones del articulado del Cdigo
Penal38. La concepcin de los baremos como genrico (la del epgrafe a), es
evidente que no resuelve el problema de los doctores inexpertos que
asumen una labor curativa que les supera ya que no podran incurrir en una
conducta antijurdica al haber actuado dentro de sus posibilidades. Ello
atenta a la lgica jurdica. A las objeciones anteriores se puede responder
que la ilicitud de la conducta de los actos imperitos existe desde el
momento en que se ejercita una actividad para la que no se tienen aptitudes.
Respuesta que, evidentemente, tampoco resuelve el problema, sino que lo
desplaza, intilmente, a un tiempo anterior, pues, resulta evidente que la
falta de aptitudes slo ha de ponderarse en el momento de la accin
asumida por el doctor carente de suficientes conocimientos, facultades o
medios.
Pese a las carencias denunciadas, en trminos generales, la doctrina
espaola dominante hace confluir la infraccin penal con la infraccin del
deber general o medio de cuidado (la que marcbamos en el apartado a)),
aunque con una importante acotacin que examinaremos ahora. Es evidente
que por simple coherencia jurdico-penal, dentro de esta concepcin, en el
terreno de la configuracin de la culpabilidad en el Derecho Espaol,
tambin se deber examinar:
a) tanto las capacidades y habilidades particulares del mdico,
b) como la posibilidad de evitar, con ellas, el resultado lesivo.
18

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V. III. C) EL DETERIORO DE LA SALUD COMO RESULTADO

DEL ERROR DE TRATAMIENTO39.
Por ahora, volvamos a insistir en algo importante y es que, en la
prctica general, para la existencia de una negligencia mdica no bastar
con que el doctor se pueda percatar de las propiedades de su accin (que la
caracterizan como peligrosa), sino que deber, tambin, poder reconocer su
accin como prohibida. Una vez que se haya constatado que el riesgo de la
actuacin profesional era tpicamente relevante, es necesario acreditar que
ha sido, precisamente, ese riesgo no permitido el causante principal del
resultado lesivo. Y, una vez efectuada esta acreditacin, se habrn de
evaluar los dos siguientes factores; la evitabilidad40 del resultado y la ratio
de la norma de proteccin.
a)

En virtud del primero, habr de acreditarse para que la

conducta sea punible y tpica que el profesional habra
evitado el resultado lesivo en el supuesto de que hubiera
actuado conforme al deber general de cuidado, mientras
que

b)

en base al segundo criterio slo se considerar tpica la

conducta del profesional cuando la razn o finalidad de la
norma de cuidado infringida tuviera como fin,
precisamente, evitar los resultados lesivos como el que se
haya producido y que se valora.

V. III. D) ANLISIS DEL ERROR DEL TRATAMIENTO EN EL

SISTEMA LEGAL ESPAOL.
Pese a todo lo dicho, y a todas las cautelas apuntadas, para
configurar y acreditar un error de tratamiento, sin embargo, la solucin
apuntada aparece, claramente, rodeada de cierta inseguridad y de cierto
relativismo. Resulta evidente que, al ser los baremos de actuacin mdica
(Protocolos Mdicos, Lex Artis) constantemente variables y
fluctuantes, dada la constante evolucin de la ciencia mdica, la
responsabilidad de un doctor, en particular depende, siempre, de la mayor o
menor concrecin con que se determine el grado de deber objetivo de
cuidado dentro de un baremo cambiante. Esto no es aceptable y conculca el
Principio de Seguridad Jurdica y el de Legalidad, segn se examine.

19

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Ante esta evidente posibilidad de que el sistema de exigencia de

responsabilidades por el error mdico pueda producir inseguridad jurdica
la Doctrina Espaola ofrece, bsicamente, dos posibles soluciones:
1) Emilio Octavio de Toledo y Ubieto sostiene que la norma de
cuidado se fija con referencia al mdico cuidadoso del mismo crculo o
mbito (temporal, de medios, de circunstancias genricas y dotado de
similares conocimientos) que el presuntamente negligente. Es decir, incide,
fundamentalmente, en la aplicacin de la norma general de baremacin.
2) Por otro lado, el Doctor en Derecho Santiago Mir Puig 41
mantiene una concepcin del deber objetivo de cuidado debe ser
concordante con las posibilidades individuales del presunto autor de la
negligencia. Como consecuencia de ello, se exigir ms del doctor que, con
el mismo esfuerzo, mejor poda actuar, dada su especializacin o acreditada
experiencia o disponibilidad de medios. Resultando que, en definitiva, con
esta segunda concepcin, si bien no se llega a una total individualizacin
del deber objetivo de cuidado mdico, s se alcanza un elevado grado de
determinacin de la norma de cuidado para adaptarla a las diferentes
esferas de actividades y de situaciones del profesional mdico, en general:
reduciendo, en mucho, el mbito de la inseguridad jurdica. Nosotros nos
inclinamos por esta formulacin, con alguna matizacin, ya expuesta, sobre
los orgenes del error mdico y sobre lo dicho respecto a la responsabilidad
del mdico excepcionalmente cualificado.
Por lo dems, y analizando el tema desde una perspectiva judicial,
parece, a simple vista, cuestin compleja determinar, concretar, el deber
que genera responsabilidad de un doctor en medicina con arreglo al
esfuerzo aplicado en un acto mdico concreto. Resulta que, judicialmente,
parece imponerse la metdica valoracin del hecho enjuiciado antes que la
estricta aplicacin objetiva de una norma y ello porque no hay tal norma, si
no que nos hallamos ante unos baremos o estndares tan volubles como de
compleja objetivizacin. Adems, est claro, que, procesalmente, sera muy
difcil de delimitar la responsabilidad generada por el acto mdico
enjuiciado, pues supondra entrar a pormenorizar, mediante la prctica de
pruebas -con las exigencias de las Leyes Procesales- el grado de esfuerzo
realizado por los profesionales en sus diferentes actividades42. Resultando,
as, obligatorio entrar a calibrar, por ejemplo, el estado psquico y fsico
que presentaba el cirujano en el momento de realizar una intervencin
quirrgica, su capacidad en ese momento, y otros factores particulares, casi
siempre, muy poco asequibles a la habitual actividad probatoria judicial 43.
Y es que, como ya hemos dicho repetidamente, la fijacin de este criterio
interpretativo supone la ponderacin de otros supuestos mdicos similares,
20

EL ERROR DE DIAGNSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MDICO EN EL DERECHO

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pero genricos, al que es objeto de Juicio y la referencia al colectivo

especfico de los profesionales mdicos, que, por otro lado, no son siempre
conocidos, en profundidad, por los Juzgadores.
Ante este cmulo de dificultades, propias del mbito judicial, se
tiene que considerar que el deber objetivo de cuidado se habr de establecer
con unos ndices mnimos de generalidad y objetividad, y nunca de forma
subjetiva y singularizada. Por eso, y como conclusin, resultar que, si bien
se han de tener en cuenta las circunstancias, los conocimientos y aptitudes
que concurrieron en el momento previo a la ejecucin del acto mdico, ello
ha de ponerse en relacin con la conducta que observara otro profesional
diligente de ese mismo contorno o en esa misma situacin y con similares
conocimientos y aptitudes44. Al fin encontramos la que, en definitiva, puede
servir como una va adecuada para determinar y calibrar la responsabilidad
por el error mdico, tal y como hemos venido apuntando a lo largo de las
pginas precedentes, dentro del Sistema legal Espaol.
V.-III. I.- EL PERJUICIO DE LA SALUD COMO REQUISITO
DEL ERROR DE TRATAMIENTO.
Despus de todas las anteriores consideraciones, no podemos
olvidar algo esencial. La estructura de la imprudencia mdica se caracteriza
no slo por la presencia de negligencia y nunca existe error o imprudencia
mdica si solamente concurre una accin voluntaria, aunque sea
jurdicamente relevante, relativa a un actuar imperito, descuidado o
negligente, si junto con ello no concurre un resultado lesivo o un deterioro
de la salud que est, inexorablemente y de modo directo, conexionado
causalmente con el actuar negligente. Es decir, que para que se pueda
considerar la existencia de un error de tratamiento se hace preciso, sin
excepcin alguna, que concurra un perjuicio en la salud de un tercero. Esta
era, precisamente, la lgica de la primera de las Sentencias citadas en este
escrito, de la Audiencia Provincial de Toledo, (epgrafe II).
Debemos de entender por lesin, dao o deterioro de la salud, a los
efectos de estas lneas, junto con la Organizacin Mundial de la Salud, toda
alteracin negativa del equilibrio biopsicosocial. En medicina clnica, una
lesin es un cambio anormal en la morfologa o estructura de una parte del
cuerpo producida por una accin de resultado lesivo externo o interno. Las
lesiones se suelen producir por una alteracin de la funcin o fisiologa de
rganos, sistemas y aparatos, trastornando la salud y produciendo
enfermedad y no siempre estn, por supuesto, ligadas al error mdico que
aqu tratamos45. En Derecho y en Medicina Legal, las lesiones comprenden

21

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adems de las heridas externas, cualquier dao en el cuerpo que se puede

objetivar y que sea producido por una causa externa, en la que est
implicada una tercera persona.
V.-III. II.- OTROS ASPECTOS DEL ERROR DE TRATAMIENTO.
La constatacin de una lesin o deterioro de la salud, durante una
asistencia sanitaria, nunca debe confundirse, nunca, con lo que, en el
epgrafe II, llambamos complicacin del proceso curativo. Tiene que
ser un dao, una lesin, un deterioro o un perjuicio que, especficamente:
a) sea apreciable de forma objetiva,
b) nunca hubiera acontecido sin cierta vulneracin previa de la
Lex Artis o de los Protocolos Mdicos,
c) dicha vulneracin se comprobar con las normas expuestas
referentes al anlisis de los baremos, expuestos anteriormente y
d) en el origen de la lesin no habr de incidir, de forma esencial,
otros factores, como la conducta del paciente, por ejemplo.
Por fin, un ltimo tema a tratar es el relativo a los errores mdicos
en las actividades desarrolladas en equipo. La especializacin propia de la
profesin mdica genera la necesidad del trabajo en equipo. Esta
interaccin profesional se traduce en una problemtica especial en el
mbito del derecho penal, donde la responsabilidad es siempre de carcter
personal e individual, lo que exige concretar y singularizar el ilcito penal y
la culpabilidad, que ha de atribuirse a cada sujeto integrante de un equipo
de trabajo mdico. Para responder a tales cuestiones la dogmtica penal
moderna ha ido desarrollando unos principios o criterios que ayudan a
dirimir los problemas que en la prctica mdica se plantean. Siguiendo a
Don Agustn Jorge Barreiro46, que ha estudiado el tema de la Imprudencia
Profesional, en el mbito que nos compete de la actividad mdicoquirrgica, procede destacar;
a) el principio de divisin de trabajo y
b) el principio de confianza.
El primero de ellos ayuda a esclarecer y dilucidar qu funciones
desempea cada uno de los doctores intervinientes; cmo es su
contribucin en el desarrollo y cumplimiento del trabajo en comn; y de
qu forma se configuran jurdicamente las relaciones profesionales mdicas
organizadas en rgimen de trabajo en equipo.

22

EL ERROR DE DIAGNSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MDICO EN EL DERECHO

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RAMN MACI GMEZ

En lo que concierne al principio de confianza, se puede definir en el

sentido de que el profesional que ejerce conforme a las reglas que rigen la
actuacin mdica presupone y acta en la confianza de que los dems
intervinientes se comportarn tambin correctamente, salvo que
circunstancias especiales del caso, siempre reconocibles, hagan pensar en
lo contrario.
Ambos principios sirven como criterios reguladores para resolver
las complejas cuestiones que surgen al analizar la responsabilidad de los
diferentes intervinientes en una misma actividad mdica y ello no slo debe
aplicarse a los equipos mdico-quirrgicos, sino tambin a toda actividad
mdica realizada en equipo. Entendindose, en estos casos, por equipo no
slo a los doctores en medicina, sino a cualquier otro profesional mdico,
como son los enfermeros o los ayudantes tcnicos sanitarios, por citar dos
ejemplos.
V.- III.- III.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.
Repetimos; para evaluar la responsabilidad mdica se ha de atender
a dos factores conjuntamente;
a)

se han de tener en cuenta las circunstancias, los

conocimientos y aptitudes que concurran en el doctor en
el momento de la ejecucin del acto mdico y

b)

dicho acto mdico ha de ponerse en relacin comparativa

con la conducta que observara otro profesional diligente
de ese mismo contorno o en esa misma situacin.

Complementando a lo anterior, conviene resear una reiterada

jurisprudencia en el sentido de que no se reputa como elemento constitutivo
de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que deba
considerarse extraordinaria o de cualificada especializacin (Sentencias del
Tribunal Supremo de 8 de junio de 1981 y de 5 de julio de 1989, entre
otras). De esta lnea jurisprudencial parece inferirse que el deber de
cuidado sobre el que se construye el ilcito imprudente es el
correspondiente al profesional medio dentro del mismo mbito en que
actuaba el presunto culpable47. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
julio de 1982 afirma que una infraccin grave en que incurre un mdico
recin salido de la facultad o un mdico rural puede no tener trascendencia
penal, y s en cambio una leve infraccin de un cirujano famoso rodeado de
ayudantes y medios tcnicos abundantes, (vase notas finales 26 y 33).
Este sostenido criterio jurisprudencial enlaza plenamente con el
posicionamiento doctrinal de Santiago Mir Puig, antes referido. Que
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RAMN MACI GMEZ

nosotros consideramos como la ms adecuada, con nuestras particulares

precisiones expuestas en el presente texto.
VI.- CONCLUSIONES FINALES.
Como colofn y sntesis de todo lo anterior, escuetamente, nos
vamos a centrar en el anlisis del contenido de la sentencia del Tribunal
Supremo de 27 de mayo de 1988 48, que vino a compilar los esenciales
criterios jurisprudenciales en lo relativo al error mdico. A este respecto,
podemos destacar los siguientes extremos:
a) No se castiga el error cientfico, ni los de diagnstico, ni los de
tratamiento, salvo un comportamiento insistente y continuado de abandono
y descuido.
b) Por el contrario, se castiga el incumplimiento no reiterado de los
que constituyen los ms elementales deberes mdicos.
c) Tampoco se llega a considerar punible la falta de una
extraordinaria pericia o de una cualificada especializacin en una materia
determinada de la medicina, en torno a la cual un mdico viene a asumir la
curacin de un determinado paciente.
d) Hay una clara diferenciacin entre los llamados errores de
diagnstico y los errores de tratamiento; resultando que los primeros no
suelen generar responsabilidad y los segundos la generan, con frecuencia.
Aunque esto no constituya un axioma inamovible.
e) Donde radica la culpabilidad es en la evitabilidad del
comportamiento errneo y, al mismo tiempo, causante de una lesin, un
menoscabo, un deterioro o la muerte de un paciente.
f) No es posible fijar criterios estables en torno a la responsabilidad
por los errores mdicos, sino que hay que estar a las circunstancias de cada
caso concreto.
g) No existir culpabilidad para el mdico, en los supuestos de
deficiencia de material o instrumental, a no ser que conste que estas
deficiencias fueran achacables al propio mdico.
h) Con muy escasas excepciones, la diligencia que se exige al
profesional de la medicina, es la que se puede pedir a un mdico normal, de
diligencia media, por sus conocimientos, preparacin y medios para evitar
el resultado lesivo o mortal.
i) Tratndose de culpa mdica, lo normal es que no sea posible la
restitucin, pero s cabe la reparacin del dao causado, mediante la
24

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RAMN MACI GMEZ

indemnizacin de perjuicios, tanto de ndole material como moral, en los

que se comprendern no slo los que se hubiesen causado al agraviado por
razn de la negligencia, sino tambin los causados a su familia o a un
tercero49.

RAMN MACI GMEZ

Magistrado Jubilado
Mayo de 2009

25

Vase en Internet; http://www.cfnavarra.es/salud/anales/textos/vol29/n3/edit.html

Situando este problema en el octavo lugar en la lista de las causas de muerte, por arriba de los accidentes de motor, el
cncer de mama y el VIH.
2

Vase en Internet http://www.lukor.com/hogarysalud/noticias/0510/10095410.htm

Vase http://www.doyma.es/revistas/ctl_servlet?_f=7064&ip=87.218.141.34&articuloid=13048060

Aunque, segn los autores del estudio, ello no influy significativamente en su mortalidad o en una prolongacin del
ingreso hospitalario
6
Hans-Heinrich Jescheck. El principio de culpabilidad como fundamento y lmite de la punibilidad en el Derecho alemn
y espaol. Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa.
7

En cierta correlacin, al fin y al cabo, con lo que decamos del error de diagnstico y el error de tratamiento.
Vase Ignacio Berdugo Gmez de la Torre: Homenaje al dr. Marino Barbero Santos: "in memorian" / coord. por Luis
Alberto Arroyo Zapatero, Ignacio Berdugo Gmez de la Torre.
8

Vase Education and debate Human error: models and management, James Reason, professor of psychology.
Department
of
Psychology,
University
of
Manchester
y
en
internet
http://www.salud.gob.mx/unidades/evaluacion/publicaciones/sintesis/sintesis13.pdf
10

Desde esta perspectiva se debe individualizar al profesional mdico causante del error y evaluar su responsabilidad
deontolgica o legal.
11

Desde esta perspectiva cuando un error o una adversidad tiene lugar lo importante no es buscar al culpable sino
buscar el cmo y por qu las barreras del sistema mdico fallaron.
12

Vase en Internet http://www.elespectador.com/noticias/salud/articulo-el-50-de-los-errores-medicos-son-potencialmenteevitables

13

Vase en Internet; http://www.sibi.org/sib/doc/curr/mr.htm

14

Y teniendo siempre en cuenta que, para que podamos hablar de responsabilidad, es necesario la existencia de un
resultado, segn se dice en el epgrafe V.-III. I.
15

Vase en Internet http://www.diariomedico.com/normativa/norm050700com.html.

16

Con lo cual se produce la paradoja de que en un centro hospitalario de gran volumen, servicios y actividad
jurdicamente se exigir una mayor responsabilidad que, por ejemplo, al mdico rural.
Vase en Internet http://www.pubmedcentral.nih.gov/articlerender.fcgi?artid=2142341 y tambin la revista CIRUGA
ESPAOLA Vol. 69, Junio 2001, Nmero 6.
17

18

En medicina se llama iatrogenia a cualquier tipo de alteracin del estado del paciente producida por el mdico.

19

Vase en Internet; http://www.healthgrades.com/directory_search/physician/profiles/dr-md-reports/Dr-Gerald-Stell-MD3BC92468.cfm

20

A veces, tambin puede ser el empleo de un plan equivocado para alcanzar la curacin.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola viene a definir deficiencia como la carencia de alguna
cualidad propia de algo o bien como una imperfeccin en algo o en alguien.
21

22

Resulta evidente que esta definicin est orientada a la recogida objetiva de los hechos y el anlisis de las causas que los
originaron.

23

Segn el diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua en medicina pronstico es el juicio que forma el
mdico respecto a los cambios que pueden sobrevenir durante el curso de una enfermedad, y sobre su duracin y
terminacin por los sntomas que la han precedido o la acompaanque se reserva el mdico, a causa de las contingencias
que prev en los efectos de una lesinde dudoso resultado o que presupone un desenlace peligroso....
24

Segn el diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua en medicina tratamiento es el conjunto de medios
que se emplean para curar o aliviar una enfermedad
25

En lo referente slo a la posibilidad y no a la exigibilidad de responsabilidad.

26

Podemos entender el concepto de Lex Artis como el criterio de normalidad aadido a la causalidad (entre la/s
consecuencia/s daosa/s y la asistencia prestada), y la valoracin de su infraccin como base para plantear pretensiones
mnimamente fundamentadas y que no supongan litigar con mala fe. A este respecto vase en Internet:
http://www.fundacion-icomem.org/pdf/lex_artis.pdf
27

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001, Sala Tercera; utiliza, en sus diferentes sentidos, este
trmino.
28

Para entender el concepto del parmetro de la normalidad,

http://www.monografias.com/trabajos15/normalidad-salud/normalidad-salud.shtml

en

la

salud,

vase

29

No podra decirse lo mismo de los profesionales con facultades extraordinarias que dejaron de utilizarlas en un caso
determinado, limitndose a emplear las del facultativo medio.
30

De aqu la elevada importancia que este autor atribuye a los dos listados del final del epgrafe III.

31

Por eso mismo, en el primer prrafo de este texto, citbamos que la responsabilidad mdica se fundamenta, en gran
medida, en la superacin de unos estudios y la obtencin de una titulacin oficial y especfica para el desarrollo de su labor.
32

La Organizacin Mundial de la Salud en su documento sobre prevencin vigilancia y control de las infecciones
nosocomiales define una infeccin nosocomial como una infeccin contrada en el hospital por un paciente internado por
una razn distinta de esa infeccin.
33

Con
respecto
a
estos
indicadores
vase,
ya
actualizados,
http://www.msc.es/organizacion/sns/planCalidadSNS/pdf/excelencia/indicadores_calidad_atencion_sanitaria.pdf
34

Insistiendo en la nota final nmero 19 y a los dos listados del final del epgrafe III, se deduce que no es ni tan complejo
ni tan arbitrario, como pareciera inicialmente, la determinacin y castigo, en su caso, del error de tratamiento.
35

Nosotros pensamos que este evento habra de incluirse en el epgrafe siguiente, el 4.

36

S que existe alguna normativa sectorial, pudiendo citarse al respecto el Estatuto de Personal Sanitario no Facultativo
de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (Orden de 26-IV-1973 del Ministerio de Trabajo), en el que se recogen
las funciones a desarrollar por las enfermeras y ayudantes tcnicos sanitarios.
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En cierto modo y en una concepcin muy amplia del trmino vienen a sustituir la normativa legal inexistente.

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Que, de alguna manera, queda supeditado a la valoracin de baremos individualizados respecto a las condiciones y
capacidades especiales de cada profesional mdico en concreto.
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De ello trataremos adecuadamente en el epgrafe V.- III. I.

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Evitar es, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, apartar algn dao, peligro o molestia,
impidiendo que suceda.
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Que, no lo olvidemos, es discpulo del Catedrtico Don Juan Crdoba Roda.

Resulta evidente que stas son tan circunstanciales como de apreciacin subjetiva y casi imposible probanza.

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De otro lado, el ubicar las aptitudes, conocimientos y habilidades singulares y excepcionales en el injusto, sobre todo
en relacin con la ciencia mdica, conllevara una nueva dificultad, de difcil solucin, para el Juzgador que se concretara a
la hora de formular el criterio regulativo apto para valorar el deber de cuidado exigible, en el caso enjuiciado.
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Si bien es factible que de esta forma queden fuera del ilcito penal algunos supuestos de actuaciones de profesionales
con aptitudes extraordinarias no subsumibles en un grupo profesional que sirva de referencia comparativa, no ha de
olvidarse que estaramos ante conductas excepcionales que, en cualquier caso, cumpliran con el deber objetivo de cuidado
susceptible de normativizacin.
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Extendiendo el concepto se podra decir que cualquier enfermedad est producida por una lesin, aunque en muchas
enfermedades no sea posible identificar una clara relacin causal entre el acto que provoca la enfermedad y la propia lesin
que sta produce, pero, es que, adems, no todas las lesiones provocan una enfermedad, ni requieren tratamiento.
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En este epgrafe seguimos el excelente trabajo La Imprudencia Profesional del Excmo. Sr. Magistrado Alberto Jorge
Barreiro publicado en Cuadernos de Derecho Judicial Volumen 1/1993.
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Resultando que, con este sistema, incurrira en ilcito penal el profesional que, por no alcanzar ese nivel, infringe la
norma de cuidado y lesiona un bien jurdico; no podra decirse lo mismo de los profesionales con facultades extraordinarias
que dejaron de utilizarlas en un caso determinado, limitndose a emplear las del facultativo medio.
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Si bien aportamos algunas deducciones extradas, bien de la propia sentencia, bien de lo expuesto en estas pginas.

A este respecto, de este mismo autor, vase, http://www.derecho.com/articulos/2009/01/19/concepto-y-evaluacion-deldano-moral/