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AUTOR/ES:
Guzzo, Alexis D.
PUBLICACIN:
Compendio Jurdico
TOMO/BOLETN:
63
PGINA:
205
MES:
Junio
AO:
2012
ALEXIS D. GUZZO
2. OBJETIVOS
En la presente obra, se pretende realizar un anlisis hermenutico sobre el encuadre jurdico de la fellatio in
ore, ya sea dentro del supuesto del artculo 119, segundo prrafo o tercero del Cdigo Penal, para poder as
brindar una posible solucin a la disyuntiva que existe en nuestra actualidad sobre qu encuadre darle a esta
situacin de hecho puntual.
3. HIPTESIS
La fellatio in ore constituye uno de los supuestos del artculo 119, tercer prrafo, del Cdigo Penal, siendo que
la boca debe ser considerada como una va idnea de acceso para la configuracin del delito de abuso sexual con
acceso carnal. Todo ello en virtud de que la ltima modificacin al citado artculo ha sido categrica al incluir la
frase por cualquier va, siendo el espritu de la reforma aclarar el tipo y poner fin a las discrepancias doctrinales y
a las interpretaciones jurisprudenciales contrapuestas.
No obstante esta salvedad, el autor en cuestin reafirma su slida postura de considerar a la fellatio como un claro
supuesto de acceso carnal, todo ello conforme a la definicin que l brinda de acceso carnal.
En la misma lnea de pensamiento, se enrola el doctor Carlos Parma, quien en su obra Delitos contra la
integridad sexual deja claro que la reforma de 1999 tuvo en miras culminar con la discusin doctrinal que se trata
en este trabajo, y que el tipo penal en la redaccin actual admite a la cavidad bucal como medio idneo, al
sostener que la penetracin del rgano viril masculino deber ser va vaginal, anal o bucal, resultando absurdo
maquinar otro orificio (oreja o nariz)(5).
Es menester destacar que Parma, adems de receptar a la fellatio como un supuesto no controvertido de
acceso carnal, sostiene que esta reforma ha modificado otro aspecto sustancial del tipo penal. Al admitir a la mujer
como sujeto activo del delito de violacin la mayora de los autores nacionales entendieron que sujeto activo de la
violacin solo podra ser el hombre, pero ahora existe consenso en que la reforma prev la posibilidad de la
llamada violacin inversa (aceptada por Carrara, Maggiore, Fontn Balestra, etc.), pudiendo entonces la mujer ser
sujeto activo de violacin, dada la posibilidad de hacerse penetrar(6). En la mentada obra, el autor analiza la
expresin de motivos de la ley 25087 y sustenta su posicin con jurisprudencia nacional en la materia.
El doctor Gustavo Arocena comparte tambin esta tesis amplia y sostiene: Acceso carnal es una enrgica
expresin que significa penetracin sexual. Se produce cuando el rgano genital masculino se introduce, aun de
modo imperfecto y por las vas que luego precisaremos, en el cuerpo de otra persona. De all que no sea suficiente
a los fines de la realizacin del tipo legal agravado, el coitus inter femora El acceso carnal debe llevarse a cabo
por cualquier va, expresin genrica que incluye todos los canales del cuerpo humano que permitan la introduccin
completa del pene. Quedan comprendidos, pues, la vagina, el ano y la boca (coito bucal, felacin o fellatio in
ore)(7).
Con respecto a los argumentos de los autores que se enrolaban y defendan esta postura con anterioridad a la
sancin de la ley 25087, es necesario recurrir a las palabras del doctor Osvaldo Tieghi, quien en 1983 ya tena una
visin clara y slida sobre esta cuestin.
En principio, Tieghi hizo una revisin sobre la expresin acceso carnal y lleg a la conclusin de que ...las
voces acceso, cpula, comercio, o conjuncin carnal, como veremos, solo significan coito, ayuntamiento o
unin intergenital, pero tambin suelen emplearse, con un ms amplio sentido; en tales casos se debe precisar
este sentido: as, verbigracia, acceso carnal rectal(8). El autor equipara nuestro Cdigo Penal con los Cdigos de
Ecuador, Mxico, Panam, Venezuela, Uruguay e Italia, desde los que toma a Manzini como el autor primordial que
defenda esta postura amplia.
Manzini daba una definicin de congiunzione carnale equiparando la felacin con el coito vaginal y el anal: el
acceso carnal consiste en la introduccin total o parcial del rgano sexual, por va normal o anormal, haciendo
posible el coito o su equivalente(9). Manzini, en su ms que acertada definicin de acceso carnal, deja notar
elementos clave del acceso, en tanto la introduccin puede ser parcial, por lo que no se requiere ni eyaculacin
espermtica, ni desfloramiento de la vctima; las vas idneas son tanto las normales (vagina) como las anormales
(ano y boca) y el acceso carnal debe hacer posible un coito, o su equivalente, es decir, el aspecto subjetivo del
sujeto activo por representarse un coito en su mente. En nuestra doctrina, tanto Fontn Balestra como Gonzlez
Roura toman y citan a Manzini como un precursor o antecedente de esta doctrina en el derecho italiano, pero
Gonzlez Roura plantea el problema de la imprecisin que conlleva en nuestro derecho la expresin acceso carnal
para incluir o no a la fellatio como uno de estos supuestos, propone como solucin las figuras de la pederastia y la
sodoma, receptadas en Cdigo Penal originario y sostiene que debe haber concbito o cpula, el que consiste, a
los efectos de considerar consumado el delito, en la conjuncin sexual, aunque el acto no alcance su perfeccin
fisiolgica(10). Con respecto a esta apreciacin, Tieghi es conteste al sostener que el Cdigo Penal descarta
cualquier vinculacin con la sodoma y la pederastia, ya que son estos patrones conductuales los que el autor
define. Tieghi concluye sosteniendo que los trminos coito, concbito, etc., sin otra especificacin, solo son
correctos para aludir al coito vaginal, pero imprecisos si existiendo tal acepcin, no circunscriben su alcance, segn
la forma indicada (vgr. coito anal homosexual)(11). Sostiene consecuentemente que nuestro Cdigo Penal, al igual
que el italiano y el uruguayo, admiten tanto la violencia carnal propia, entendida como la agresin sexual del
hombre hacia la mujer por va vaginal, como el coito impropio o anormal, entendidos como los dems supuestos
posibles. Concluye su anlisis del siguiente modo: Es por ello que, sin especificaciones normativas precisas, es
imposible obtener una interpretacin pacfica y precisar a qu relaciones sexuales con acceso carnal se refieren. Y
esto es lo que ha ocurrido en punto a saber si el llamado acceso carnal homo y heterosexual, comprende jurdicamente- solo las penetraciones penil-vaginal y anal, o tambin la felacin, como una forma de acceso o
penetracin sexual anmala. Debe aqu tenerse en cuenta que no existe motivo jurdico ni cientfico para otorgar
un distinto trato a los atentados violentos de fellatio y cunnilingus incluyendo los primeros dentro de la violacin y
los ltimos dentro de los atentados violentos al pudor o abuso deshonesto(12). Si bien en la actualidad esta
argumentacin es anacrnica a todas luces debido a la reforma de la ley 25087, era menester incluir los slidos
argumentos y las construcciones elaboradas por doctrinarios de tamaa investidura como Tieghi, Manzini y
Gonzlez Roura.
En su obra titulada Los delitos sexuales en el Cdigo Penal argentino, el doctor Vctor Flix Reinaldi ofrece
slidas conclusiones por las cuales esta discusin debe entenderse como resuelta y zanjada, ya que la norma es
clara y contundente.
Sus conclusiones se fundamentan, en primer lugar, en el hecho de que en nuestra legislacin el trmino
cpula no es equivalente a concbito o ayuntamiento carnal, nicamente heterosexual y por va normal, ya que
nuestro Cdigo acepta como sujeto del delito tanto a hombres como a mujeres. Contina sosteniendo que
determinar cules son las vas que admiten ordinariamente la introduccin del rgano sexual masculino para la
realizacin del acceso carnal, es una cuestin que la naturaleza se ha encargado de establecer y en la que reparan
las ltimas legislaciones sin atender a ninguna diferenciacin biolgica entre una y otras de las vas que pudiera
haber(13). Luego, hace un anlisis sucinto de los distintos ordenamientos penales ms adelantados del mundo y
cita, entre ellos, los Cdigos de Espaa, Mxico, Portugal, Alemania, Francia, Costa Rica y del Estado de California,
en los cuales se hace expresa alusin a la boca como una de las vas idneas para perpetrar el delito de violacin.
Contina citando a los autores de la ley 25087 e insiste con la interpretacin autntica, a la cual ya hemos hecho
mencin y anlisis en esta obra, captulo al cual remitimos. No contento con estas argumentaciones, el autor
tambin refuta la antigua argumentacin de Nez referente a la falta de glndulas de evolucin y proyeccin
ergenas de la cavidad bucal citando a Kologny, Masters y Johnson, quienes sostuvieron y probaron desde la
ciencia mdica que ni el ano ni la vagina, ni la boca poseen ninguna glndula de evolucin, ni proyeccin ergenas,
y concluye cerrando su slida argumentacin con los precedentes jurisprudenciales nacionales en los que se
recepta esta teora amplia, los cuales son abundantes y contundentes.
A nuestro entender, son totalmente vlidos los argumentos aportados por los distintos autores que sostienen y
defienden la teora amplia, los cuales aceptamos y compartimos, aunque sumamos nuestra idea de que la cavidad
bucal no puede ser desestimada como va idnea para la configuracin de un delito tan aberrante como es el de
violacin, puesto que esta es el medio a travs del cual nos expresamos, el medio por el cual proyectamos la voz,
por el cual decimos mam, te amo o besamos, es el medio de comunicacin social por excelencia, es la va de
ingesta de nuestros alimentos y de las bebidas que nos permiten vivir, es el extremo contrario al ano y es el
principio del sistema digestivo, como se ha sostenido en el precedente Brondsztein, Daniel Enrique s/recurso de
casacin.
referidas al acto en s o a las circunstancias que lo rodean. Se trata de actos escandalosos, humillantes, peligrosos
y de un alto contenido vejatorio para la vctima (Gravier). Es lo que ocurre, por ejemplo, con el empleo de medios
mecnicos de innegable connotacin sexual, como un vibrador; la introduccin de dedos o la lengua en la vagina o
en el ano de la vctima (Buompadre); con la eyaculacin en la cara de la vctima o si los actos abusivos se realizan
en pblico, ante personas conocidas o con una especial vinculacin, como podran ser los padres, los hijos o el
marido de la persona que sufre la agresin(15). Decimos, entonces, que estas circunstancias de realizacin del
hecho delictivo tienen que ser moralmente agraviantes para la vctima, es decir, objetivamente idneas como para
generar un resultado disvalioso en la vctima, y que lo generen, ya que es un tipo de resultado ms no de peligro.
Entre los supuestos ms ejemplificativos, la doctrina ha sido clara al mencionar la introduccin de objetos en la
cavidad vaginal, anal o bucal, o la intromisin de dedos o pies. Aqu, debemos ser sumamente precisos dado que, a
los efectos de nuestro trabajo, encontramos sideral la diferencia entre la tipicidad de un acto como abuso agravado
o como violacin, teniendo en cuenta que cuando los autores interpretan a la introduccin de objetos en el cuerpo
de la vctima, lo hacen extensivo a cualquier orificio, verbigracia, fosas nasales, orejas o heridas abiertas que tenga
la vctima; pero el miembro viril nunca podra ser considerado un objeto o cosa, cuando es a todas luces una parte
ms del cuerpo humano; no obstante lo cual, cuando nos referimos a la introduccin de dedos u otras partes del
cuerpo humano, se excluye al pene por la nica razn de que esa situacin fctica -la introduccin del miembro
viril- es la nica configurativa del acceso carnal, pero solo cuando aquel sea introducido en la va vaginal, anal o
bucal; por lo tanto, el supuesto de apoyar el pene en el cuerpo de la vctima, en sus manos, en sus senos o en
cualquier parte que no sea una de las tres vas mencionadas no es configurativo de un acceso carnal, sino de un
abuso sexual gravemente ultrajante.
Por ltimo, debemos abocarnos al resultado disvalioso, excesivamente humillante o moralmente ultrajante de
esta agravante, y es en torno a esto que entendemos que la redaccin que ha empleado el legislador no es la ms
feliz ni la ms acertada. En tanto que el tipo penal contiene una conducta que parte de la apreciacin subjetiva y
personal que pueda tener, ya sea el fiscal o la vctima, estamos frente a una norma que indefectiblemente traer
aparejados diversos conflictos. En palabras del doctor Reinaldi, la expresin legal referida al sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la vctima admite la razonable explicacin de que esta es vctima de semejante
sometimiento y no que para esta sea aquel gravemente ultrajante. Para entenderlo de este otro modo, hubiera
sido necesario que en el texto legal figurara una coma despus de referirse a la configuracin del abuso de un
sometimiento sexual y no la tiene. En vez de expresar cuando el abuso hubiera configurado un sometimiento
sexual gravemente ultrajante para la vctima, debi decir cuando el abuso hubiere configurado un sometimiento
sexual, gravemente ultrajante para la vctima(16). Esto nos deja ver que no nos queda otro camino que entender
este supuesto del artculo 119, segundo prrafo, como un tipo penal abierto, cuando en rigor de verdad debera ser
un supuesto meramente objetivo, en el que la gravedad del sometimiento, ergo, el ultraje a la libertad e integridad
sexual, sea objetivo y, as, valorado nicamente por el juzgador.
En el proyecto del entonces diputado Cafferata Nores, el texto contena la siguiente frmula: Retribuir
suficientemente vejmenes que no lo estn en el marco del Cdigo Penal vigente, mediante una expresin que
agrava de modo progresivo conductas que son altamente daosas para la vctima(17). Entendemos tambin que
esta redaccin seguira planteando problemas, puesto que, al decir que las conductas son altamente daosas para
la vctima, sigue dejando abierto un umbral que permite la delimitacin por parte de la vctima de aquello que
considera daoso o no, ya que la expresin resultaren ser altamente daosas para la vctima zanjara esta
cuestin. No obstante, la redaccin actual de la norma es aquella que se analiza en esta obra y es aquella a la que
debemos abocarnos y terminar de comprender, para lo que volvemos a citar al maestro Fontn Balestra, quien con
suma claridad precisa: Aunque en el curso del tratamiento de las conductas que pueden llevar a la comisin de
este delito nos referimos al contenido ultrajante de estas, es necesario insistir que aquellas circunstancias
temporales o de modo y lugar de realizacin del acto deben tener como consecuencia un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la vctima. El sometimiento importa, desde el punto de vista de quien lo sufre, la total
falta de consentimiento para el acto, que le es impuesto por los medios coactivos que la ley establece y tiene como
consecuencia la prdida de su autodeterminacin sexual y una grave injuria a su dignidad personal(18). Aqu,
disentimos con Fontn Balestra y damos la derecha a Reinaldi, ya que entendemos que el resultado debe ser
humillante entendido para una generalidad de casos y objetivamente por el juzgador, mas no por la vctima quien,
motivada por dolor y ansias de justicia, puede llegar a entender por ejemplo que es altamente humillante y
gravemente ultrajante a su pudor, moral, integridad sexual y es violatorio de su libertad sexual el hecho de que, en
un recital de rock al que concurri con su grupo de amigas, un hombre, aprovechando la situacin, la tome por la
fuerza y la bese durante dos o tres minutos en el contexto de la msica fuerte, por lo que nadie se percat de que
esa situacin no estaba siendo consentida, cuando en rigor de verdad este supuesto sera y debe ser entendido
como un abuso sexual simple. De esto, se desprende la falta total de consentimiento o el consentimiento viciado nulo-, la prdida de libertad sexual de la vctima y la necesaria vejacin grave que ultraje objetivamente el bien
jurdico tutelado. Por ltimo, cabe plantearnos si es menester para la tipificacin de este supuesto que el sujeto
activo se haya propuesto llevar a cabo estas circunstancias objetivas de duracin o modos de realizacin y su
esperada consecuencia, a lo que debemos contestar que se requerir el dolo para todos los elementos del tipo
menos para la consecuencia; es decir, ser requisito que el sujeto activo se haya planteado y haya querido que el
acto durare ms de lo habitual o que la circunstancia de realizacin sea particular y excesiva de un abuso sexual
simple, pero no ser necesario el dolo sobre la consecuencia, es decir, que no es un requisito que el sujeto activo
haya pretendido causar un vejamen ultrajante en la vctima.
7. CONCLUSIONES
Luego del camino recorrido, estamos en condiciones de precisar algunas ideas. En primer lugar, debemos
destacar que en el abuso con acceso carnal por cualquier va el sujeto activo utiliza al sujeto pasivo para obtener
un disfrute o desfogue, es decir, para sentir placer a travs del sufrimiento del otro, para gozar, y este su principal
mvil; en segundo lugar, debemos destacar que el sujeto pasivo no consiente el acto y que el sujeto activo utiliza
violencia o intimidacin para lograr perpetrar su crimen atentando contra la libertad sexual de la vctima e
impidindole elegir si realiza o no el acto y, de realizarlo, cundo, cmo y con quin hacerlo; en tercer lugar,
sostenemos que el acceso carnal es la intromisin del miembro viril masculino en cualquiera de las tres cavidades
idneas: vagina, ano y boca, para lograr una penetracin, no obstante, aceptamos que el sujeto activo se haga
penetrar, por lo que se configurara el acceso carnal y, por lo tanto, las mujeres deben ser tambin consideradas
como sujeto activo del delito de violacin, todo ello en virtud de la nueva redaccin de la norma que prescribe
hubiere acceso carnal por cualquier va, por lo que basta que para el sujeto activo represente un coito; en cuarto
lugar, reafirmamos que la penetracin puede ser por va natural -vaginal- o va contra-natura -rectal o bucal- y es
indistinto si esta es total o parcial, extensa o mnima como as tambin prescindimos de la necesidad de una
eyaculacin espermtica, aunque desestimamos que la intromisin del pene en cualquier otro orificio de la vctima,
verbigracia coitum cum auricula (oreja) o coitum cum naso (nariz), configure un verdadero coito, ergo, un acceso
carnal.
Expuestas las ideas ms elementales sobre el alcance de ciertos trminos clave, podemos sostener y
convalidar nuestra hiptesis inicial y concluir que la fellatio in ore, entendida como la introduccin violenta o no
consentida del rgano sexual masculino en la cavidad bucal de un hombre o mujer sin su consentimiento,
constituye el delito de abuso sexual con acceso carnal por cualquier va, antigua y comnmente denominado
violacin, y le cabe a su autor la pena de seis a quince aos de prisin o reclusin, siempre que el delito no se
encuentre agravado por alguna de las circunstancias del cuarto prrafo del artculo 119.
No obstante la confirmacin de nuestra hiptesis, es claro que la doctrina no es pasiva y que la jurisprudencia,
aunque en menor medida, tampoco lo es, motivos que, sumados a la imprecisa redaccin del artculo 119,
muestran claramente la necesidad de una reforma del mentado artculo en la cual, emplendose una precisa y
concreta tcnica legislativa, se plasme lo que realmente el legislador tuvo en miras a la hora de realizar la reforma
y lo que la jurisprudencia y parte de la reconocida y mencionada doctrina sostienen para que la ley diga
exactamente lo que el legislador pretende. Cuando se incluye como agravante la posibilidad del contagio de una
enfermedad de trasmisin sexual grave y se aclara que ese agravante es aplicable tanto al supuesto del segundo
prrafo (abuso sexual gravemente ultrajante) como al supuesto del tercero (acceso carnal), se deja abierta la
posibilidad de asimilar que ese agravante se aplica al segundo prrafo por contener a la fellatio; ergo, se la
considerara como un simple abuso agravado y no una violacin, motivo este que, ya sea un error de tcnica
legislativa (por no habrselo excluido) o error interpretativo, merece y requiere ser subsanado.
Es menester reformar el prrafo segundo del artculo 119 explicitando con suma precisin y claridad el alcance
de la expresin gravemente ultrajante, como se ha hecho en este trabajo.
Proponemos tomar como modelo las legislaciones ms avanzadas del mundo, verbigracia el Cdigo Penal
espaol, con el cual se encuentra emparentado nuestro Cdigo explicitndose las tres vas por las cuales se puede
perpetrar la violacin (vaginal, anal y bucal), para lograr as dar un alcance tcnico sumamente preciso y carente
de oscuridades, contrariamente a como lo requieren los autores que niegan que la fellatio pueda ser hoy
considerada un supuesto de violacin.
Consideramos que, con una adecuada reforma legislativa en la redaccin del tipo, se lograrn evitar
interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales encontradas que pueden ser peligrosas para la realizacin de la
justicia y que suelen ser engorrosas tanto para los juristas como as tambin para el juzgador. Una correcta
redaccin del tipo permitir tambin cumplir con la funcin primordial de la pena y obtener la realizacin de la
justicia material y formal a la hora de aplicar una escala penal correcta para sancionar a aquellos criminales que
perpetran estos delitos aberrantes, para cumplir siempre con los sagrados y ptreos principios constitucionales que
rigen en materia penal.
Notas:
[1:] Cafferata Nores, Jos: El avenimiento de los delitos contra la integridad sexual - pg. 19 - nota 9
[2:] Antecedentes parlamentarios - LL - N 5 - ao VI - junio/1999 - pgs. 1622/5
[3:] Antecedentes parlamentarios - LL - N 5 - ao VI - junio/1999 - pgs. 1622/5
[4:] Fontn Balestra, Carlos: Tratado de derecho penal. Parte especial - 4a ed. actual. por Guillermo Ledesma AbeledoPerrot - Bs. As. - 2007 - T. V
[5:] Parma, Carlos: Delitos contra la integridad sexual - Ed. Jurdicas de Cuyo - Mendoza - 1999 - pg. 76
[6:] Parma, Carlos: Delitos contra la integridad sexual - Ed. Jurdicas de Cuyo - Mendoza - 1999 - pg. 76
[7:] Arocena, Gustavo A.: Delitos contra la integridad sexual - Ed. Advocatus - Cba. - 2001 - pg. 262
[8:] Tieghi, Osvaldo: Delitos sexuales - Ed. baco - Bs. As. - 1983 - T. I
[9:] Manzini, Vicenzo: Tratatto di diritto penale italiano - Unione Tipografico Editrice Torinese - Torino - 1941 - vol. III pg. 257
[10:] Gonzlez Roura, Octavio: Derecho penal. Parte especial - Ed. Valerio Abeledo - Bs. As. - 1925 - T. III
[11:] Tieghi, Osvaldo: Delitos sexuales - Ed. baco - Bs. As. - 1983 - T. I
[12:] Tieghi, Osvaldo: Delitos sexuales - Ed. baco - Bs. As. - 1983 - T. I
[13:] Reinaldi, Vctor F.: Los delitos sexuales en el Cdigo Penal argentino - Ed. Lerner - Cba. - 2005
[14:] Fontn Balestra, Carlos: Tratado de derecho penal. Parte especial - 4a ed. actual. por Guillermo Ledesma AbeledoPerrot - Bs. As. - 2007 - T. V
[15:] Fontn Balestra, Carlos: Tratado de derecho penal. Parte especial - 4a ed. actual. por Guillermo Ledesma AbeledoPerrot - Bs. As. - 2007 - T. V
[16:] Reinaldi, Vctor F.: Los delitos sexuales en el Cdigo Penal argentino - Ed. Lerner - Cba. - 2005
[17:] Antecedentes parlamentarios - LL - N 5 - ao VI - junio/1999 - pgs. 1574 y 1615
[18:] Fontn Balestra, Carlos: Tratado de derecho penal. Parte especial - 4a ed. actual. por Guillermo Ledesma AbeledoPerrot - Bs. As. - 2007 - T. V.