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De todas las definiciones que sobre el derecho se han dado a lo largo de los siglos,
aquella que siempre me ha parecido se adecua mejor a su ser ms profundo es la que lo
describe como un orden de respeto recproco. El derecho es, en efecto, la respetuosa
solucin a los problemas sociales, a los conflictos y a las contradictorias tendencias que la
libertad tantas veces asume.
Su regla es el respeto. Su armona, su fin, sus medios, encuentran en el respeto la clave
fundamental.
Estas reflexiones me parecen necesarias ahora que nuestro pas se reincorpora a la
vigencia del derecho, de la que estaba en tantos aspectos extraado. Ahora que la
democracia y la libertad pueden volver a vivirse como palabras llenas de significado y no
meras evocaciones de una abrumada nostalgia. Un reencuentro con nosotros mismos,
con nuestra humanidad esencial, que todos quisiramos fuese de una vez y para siempre.
Si aceptamos como vlida una clasificacin que ha sido propuesta por importantes
especialistas, las relaciones sociales son susceptibles de ser agrupadas en cuatro tipos
fundamentales: violencia, poder, reconocimiento y amor. En las cuatro expresiones de esa
tipologa quedan englobados todos los vnculos (positivos y negativos) que los hombres
podemos trazar entre nosotros.
La violencia es la relacin del dao, de la recusacin, del desencuentro de las personas en
el momento mismo del vnculo. En ella, los seres humanos se buscan para menoscabarse,
para lastimarse, para destruirse. La violencia es, sustancialmente, una recproca
negacin.
El poder es una relacin en la que una individualidad se expande en detrimento de otra u
otras. La libertad de uno se desmesura, la libertad de los otros se restringe en la medida
de aquel desmesuramiento. El poder es la afirmacin de uno y la negacin del otro.
Poder y violencia pueden es cierto- asumir grados muy diversos. Esto es particularmente
notable en orden al poder. Desde un poder fugaz, momentneo, casi inadvertible para las
mismas partes que lo viven, hasta un poder extremo que aprisiona y disuelve una
personalidad en otra, como el que se da en casos extremos de sugestin personal o,
estructuralmente, en las grandes concentraciones de poder poltico, militar o econmico.
An cuando algunos pensadores hayan hablado en estos casos de una transformacin
cualitativa del poder y aunque ella sea en algn sentido verdadera, la relacin de poder
refleja siempre una idntica situacin de desigualdad, que es la que abre paso,
precisamente, a las permanentes perplejidades que plantea su existencia.
La relacin de reconocimiento es en cambio la de una afirmacin recproca. Las partes se
encuentran admitiendo su profunda, radical equivalencia. La comunicacin, el
intercambio, el encuentro de persona con persona se hace a partir del presupuesto de
igualdad recproca.
Nadie avasalla ni supera a nadie, como en el poder, nadie daa ni menoscaba a nadie
como en la violencia. El encuentro, an fugaz, es pacfico. Esta zona de reconocimiento
es, esencialmente, la zona de la paz.
El juicio de los jueces es una reflexin mesurada y cuidadosa, humilde, porque asume la
dimensin perpleja del sentido del hombre en la tierra.
La violencia (y el orden externo de la violencia) muestra en cambio un panorama
desastrosamente diferente. Sus modos no son de comunicacin entre los hombres sino
apenas de contacto. El ser ntimo de cada uno se cierra al enemigo, el hombre se
transforma en una cosa, apta para ser daada o destruida.
Esto se advierte especialmente con las grandes concentraciones de poder armado que
tanto pesan sobre la conciencia moral de nuestro siglo y que son la expresin teratolgica
de una violencia potencial.
El poder por su parte es el eterno contradictor del derecho. El derecho se vale es ciertoa veces, mnima y cautelosamente, del poder (no como existencia esencial de su ser sino
como mera concomitancia, como contenido de un derecho subjetivo del hombre frente a
otros poderes que lo agraden), pero guarda frente a l una esencial prevencin, un
permanente cuidado.
Toda la historia del derecho es, junto a la de la oposicin a la violencia, la de la oposicin
al poder.
El derecho constitucional, al limitar el poder poltico, organizndolo de modo de impedir la
opresin. El derecho administrativo, trazando lmites a los meros criterios de utilidad y
eficiencia a partir de la existencia de los valores permanentes del derecho, y
bsicamente, a partir de la necesidad de respeto del administrado; el derecho penal con
sus condicionamientos a la pena (incluso a travs de la fijacin de tipos delictivos); el
derecho laboral, que trata de igualar relaciones que de otro modo permitiran un abuso; el
derecho civil que exige que las relaciones entre los contratantes se tracen en situaciones
de equilibrio e igualdad, son expresiones de esta tendencia fundamental de contenido de
sentido del derecho a lo largo de toda la existencia.
El derecho es el orden de la paz, porque es contrario a la violencia, y es el orden de la
seguridad (de la verdadera y humana seguridad), porque est construido en permanente
vigilia frente al poder, a su expansin y a la arbitrariedad, que es el poder desmesurado,
sin lmites.
Nuestro pas que ha conocido las dolorosas instancias de la violencia desatada sin
control y del poder expandido hasta extremos de delirio- luego del largo camino de sus
propias penurias, regresa esperanzado al derecho. Esto significa, entre otras cosas,
incorporarse al sentido de la historia del crecimiento del hombre y de su evolucin.
Porque a esta altura del desarrollo de la conciencia moral el hombre sabe que el recproco
respeto es el modo verdadero de orden y de organizacin social. Y que cada vez que por
error, por el extravo de una conciencia confundida, asume la violencia como forma de
accin poltica, o el poder desnudo sin los lmites estrictos del derecho, retrocede en la
cultura, marca una claudicacin, traza una historia que marcha en el sentido inverso al
que le marca el crecimiento del hombre en la bsqueda de su propia humanidad y de su
trascendencia.
Si la violencia y el poder desmesurados deben ser condenados como claudicaciones de la
cultura, el regreso a la vigencia del derecho, la perpetua y constante voluntad de hacer
de cada acto de la vida de relacin una expresin de respeto recproco debe ser saludado
con entusiasmo, ya que significa recuperar el perdido sentido de la existencia social,
mostrar el origen de las tensiones a las que, como modelo integrado, inevitablemente
conduce.
II
Modificaciones al derecho en el estado de derecho
1. Asuncin y reformulacin de los principios jurdicos por la constitucin del estado.
La exposicin del modelo jurdico a travs de frmulas generales y abstractas ha sido una
constante en la cultura del derecho.
Ms all de la posibilidad, tambin histricamente cierta, de posiciones singulares y
concretas (y hasta de un repertorio de stas que no identifique de modo expreso sus
criterios generales), el derecho se ha exhibido en forma de principios, o ha remitido
tcitamente a ellos.
La razn de esta circunstancia debe encontrarse en la radical oposicin entre el derecho y
la arbitrariedad. Y en la convergente necesidad de definir los criterios jurdicos de un
modo que permita convalidarlos antes aun de su aplicacin concreta).
El origen histrico de esos principios del derecho, de esas normas generales y abstractas,
anteriores a los hechos que vinculan, no siempre es identificable.
Muchos de ellos se pierden en el tiempo, en una zona imprecisa de tradiciones y motivos
religiosos.
Se los recupera a travs de recopilaciones histricas o de referencias literarias, a veces
fragmentarias, que resguardan su vigencia anterior.
Lo decisivo para validarlas sin embargo, ms que su autora (y de la tradicin que se
reconoce complementariamente como criterio de autoridad), es su consecuencia con un
modelo fundante.
Valen por lo que expresan, ms que por su origen. Reconocen, por sobre una instancia de
creacin personal o temporal, un fundamento material de contenido.
En el estado de derecho, en el que coexisten derecho y poder, esos principios por lo
comn se mantienen, pero con una importante modificacin: el poder los recepta y
reformula.
Esto es visible en todas las constituciones del estado de derecho.
El constituyente asume a los principios como propios.
De ese modo, al renovar su autora, ensaya una nueva validacin, definida no ya por la
pertenencia de los principios al derecho, sino por su inclusin en la misma constitucin
que ha dictado.
Valen con ella. Pasan a ser constitucionales. Se convierten en la ley constitucional del
estado.
Esto si bien por un lado los refuerza (compromete toda una organizacin del poder y un
aparato coactivo al servicio de su vigencia) por otro lado los debilita, ya que los ata al
mismo origen histrico y a la misma inteleccin de los dems textos constitucionales.
Es decir, se los incorpora a una serie de mecanismos inmanentes al poder del estado, que
en los hechos pueden servir no slo para respaldar su vigencia sino tambin para
empobrecer el ulterior sentido de su aplicacin.
2. Mediacin de la ley en la aplicacin de los principios del derecho.
La recepcin y reformulacin de los principios jurdicos por el poder constituyente se
complementa en la actividad ulterior del poder constituido.
En ella el dictado de una legislacin (que se renueva y ampla permanentemente), asume
una importancia decisiva e introduce una nueva modificacin al derecho desde el poder.
Los principios del derecho no se aplican directamente. La ley se vuelve mediadora para su
actuacin concreta.
Esa mediacin no es sin embargo rigurosa. Toda reglamentacin genera, por si misma,
exigencias que no se encuentran en los principios de los que parte. Los criterios iniciales
van matizndose, de ese modo, por una suerte de lgica interna de las normas que los
reglamentan.
Por lo dems, la legislacin no slo es reglamentaria sino complementaria. Incluye
deliberadamente contenidos neutros, que pierden toda posibilidad de una referencia
directa a principios de derecho, o, lo que es ms delicado aun, contenidos que se
acomodan a razones de estado.
A partir de cierto momento, el estado de derecho ofrece una traduccin legal del derecho
en la que, sincrticamente, conviven principios jurdicos, normas neutras y modificaciones
surgidas de las propias necesidades del poder.
El control de juridicidad real (es decir, de subsistencia del derecho en el modelo integrado
del estado de derecho) se vuelve all especialmente complejo.
3. Prevalencia de la ley. Desplazamiento de las otras fuentes formales del derecho.
La especial gravitacin que en el estado de derecho tiene la ley (definida por lo dems
formalmente: la ley es la que dicta el estado a travs de sus rganos especficos y por un
procedimiento ritual) conlleva a un progresivo empobrecimiento de las dems fuentes
formales de derecho.
No es que ellas desaparezcan. Pero su dimensin se restringe a valores reflejos.
Las sentencias judiciales deben fundarse en la ley, los dictmenes y resoluciones
administrativas adecuarse a ella, los reclamos y reivindicaciones canalizarse dentro de su
marco.
El derecho se circunscribe a la ley (o a los actos y sentencias que la especifican).
La costumbre pierde su histrica gravitacin. Vale nicamente en la medida en que la ley
la reconozca.
La ciencia del derecho se vuelve una mera descripcin de la ley del estado, o una
previsin de sus posibles aplicaciones prcticas.
La misma enseanza universitaria se restringe a una recepcin de los contenidos
legislativos.
Todo esto acarrea un fuerte empobrecimiento en la creacin y evolucin del derecho.
Y tensiones, cuando, por avatares de la situacin poltica, la ley del estado no logra
canalizar los requerimientos de la conciencia jurdica, deja fuera de ella los contenidos del
paradigma del derecho.
4. Lmites territoriales de la ley. Prdida de la universalidad del derecho.
Una de las consecuencias de esta legalizacin del derecho es su reduccin a los lmites
territoriales del estado.
La ley, ms all de cualquier pretensin de ser portadora de criterios jurdicos
universales, es una expresin de la soberana del estado.
Y en esas condiciones su vigencia no puede extenderse ms all de las fronteras dentro
de las cuales esa soberana se ejerce.
Ese quedar circunscripto del derecho plantea un problema especialmente complejo: el de
la prdida de su significado universal.
Su ligamen con el poder lleva a quedar seccionado espacialmente.
Se habla as de derechos nacionales, locales, cuya extensin resulta totalmente derivada
de los alcances de la soberana, o de la potestad legiferante a la que se vinculan.
Esta es una modificacin del derecho de la mayor importancia, porque si existe un rasgo
particularmente esencial de lo jurdico es el de la universalidad.
(De este modo no podran explicarse las declaraciones universales de derechos humanos
ni el valor de la personalidad aun en casos de apatridia).
El derecho dimana del reconocimiento de la persona del hombre. Del respeto a todo otro
como libre e igual.
Y ese fundamento no est ligado por si mismo a estadualidad alguna ni puede encontrar
en los lmites de la soberana que formula la ley sin una fuerte alteracin de su modelo.
Se presenta en este punto un quiebre entre el estado de derecho como producto cultural
moderno y la tendencia, tambin moderna, de formular proclamaciones de derechos
fuera de las constituciones estaduales que lo organizan.
Ello ha tratado de alguna manera de corregirse, dando nivel constitucional, incluyendo en
las constituciones declaraciones o convenciones universales sobre derechos humanos.
Pero esta recepcin de principios y normas, aunque reconozca su valor extraterritorial, no
deja de ser un ejercicio generoso de la propia soberana. Esos pactos, abiertos siempre a
la posibilidad de denuncia, estn sujetos a las interpretaciones y aplicaciones de los
hombre. Circunscribir lo moral a los actos internos (ms all de la impropiedad ontolgica
de la distincin sobre la que se apoya) supone una visin restringida, que lleva a pensar
luego a la regulacin de los actos externos, confiada al derecho del estado, como a una
mera tcnica).
7. Prdida del sentido de permanencia.
La especial gravitacin de la ley en el estado de derecho conlleva tambin la prdida del
sentido de permanencia de lo jurdico.
Existe una continua creacin legislativa desde el poder del estado. Las leyes se modifican,
se derogan, sustituyen, respondiendo muchas veces a motivaciones circunstanciales.
En la medida en que el estado de derecho remite a una definicin formal de ley y a su
incorporacin por ella de los principios del derecho es muy difcil desvincular
conceptualmente las mutaciones de una y otro.
El derecho como obra del hombre admite obviamente (por la progresiva inteleccin de los
valores de lo humano) variaciones en su configuracin. Pero las mismas son limitadas,
lentas, prudentes: no se condicen con las variaciones muchas veces ocasionales de lo
legislativo.
La multiplicacin de las leyes, su escasa duracin, hablan de cierta liviandad en la
reglamentacin de los principios del derecho o en una masiva incorporacin de lo neutro
a la regulacin de la vida social.
8. El estado de excepcin
El estado de excepcin es el punto lmite de la relacin de derecho y el poder en el estado
de derecho.
Algunos (muchos, los ms importantes) principios jurdicos quedan con l en suspenso. Su
lugar es ocupado por posiciones de poder.
Se lo dispone a partir de una conmocin o alteracin del orden, que (segn la valoracin
del poder constituido) impedira, temporalmente, la vigencia plena del modelo integrado
estado de derecho.
Las constituciones establecen algunos resguardos sistmicos para su instauracin
regulando la magnitud de sus efectos y su extensin temporal. De cualquier manera el
estado de excepcin significa siempre una grave alteracin del derecho en el estado de
derecho, por el desplazamiento en bloque de sus principios.
La teora poltica y la jurdica (construidas desde el estado de derecho) han tratado de
validar la alteracin del modelo alegando la necesidad de preservarlo tericamente y
asegurar as la ulterior restitucin de su vigencia prctica.
Desde el paradigma jurdico la existencia aun temporaria de un sistema poltico en el cual
la vigencia del derecho sea preterida en todo o en parte, resulta especialmente
problemtica.
El estado de necesidad, la legtima defensa y el derecho de resistencia violenta a la
opresin (que constituyen puntos crticos en los que el derecho pareciera colocarse en
Aunque irresuelta, el derecho tiene en ella la ventaja de ser, hoy, el nico modo de vida
compatible con el respeto a la dignidad del hombre.
Base, por lo dems, de proyectos (no slo sociales) ms altos todava.