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A supremacia do interesse pblico

na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal durante a
Repblica Velha*
The Supremacy of the Public
Interest on The Brazilian Supreme
Court during the Old Republic
Jos Guilherme Giacomuzzi **

RESUMO
O presente artigo analisa as decises do Supremo Tribunal Federal (STF)
brasileiro sobre o alegado princpio jurdico da supremacia do interesse
pblico sobre o privado tomadas durante a Repblica Velha (1891 a 1930).
O estudo pretende preencher lacuna na historiografia jurdica e na teoria
do direito brasileiras, uma vez que, embora seja o referido princpio ensinado na faculdades de direito e utilizado nos tribunais como fundamento
do direito pblico, no h estudos sobre o que o STF tem dito sobre o tema
ao longo de sua histria. A pesquisa reflete a primeira parte de um estudo
mais abrangente, que pretende escrutinar as decises do STF sobre o tema

* Artigo recebido em 11 de maro de 2013 e aprovado em 29 de abril de 2013.


** Doutor em direito (The George Washington University Law School, EUA, 2007), mestre em
direito (UFRGS, 2000). Professor de graduao e mestrado em direito no UniRitter, RS. Promotor
de Justia no RS. UniRitter Laureate International Universities, Porto Alegre, Brasil. E-mail:
jggiacomuzzi2004@law.gwu.edu.
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desde a fundao da Corte. Como resultado, a pesquisa encontrou alguns


acrdos que revelavam a linguagem utilizada pelo STF sobre o tema, mas
no foi possvel encontrar uma sistematicidade na aplicao do princpio.
Palavras-chave
Jurisprudncia do STF Repblica Velha princpios jurdicos supremacia do interesse pblico
ABSTRACT
The article analyses the Brazilian Supreme Court decisions on the allegedly
existent legal principal of supremacy of the public interest taken during
the Old Republic period (1891 to 1930). The study aims at filling a gap
in Brazilian legal history and jurisprudence, since there are no studies on
the subject so far, despite the fact that the mentioned principle has been
taught at Law Schools as dominant and applied by courts as foundational
of Brazilian public law. The article reflects the first part of a larger work-inprogress that aims at scrutinizing the Brazilian Supreme Court decisions
on the subject since the Courts creation. As a result, the study has found a
few cases using some language about the subject that nonetheless reveal a
lack of systematic treatment of the subject.
Key-words
Brazilian Supreme Court decisions Old Republic legal principles
supremacy of the public interest

1. Introduo
A doutrina ptria h muito afirma quase em unssono que o direito
pblico brasileiro regido pelo princpio jurdico da supremacia do inte
resse pblico sobre o particular. Essa afirmao tinha at ontem sabor de
dogma e era repassada como tal nas faculdades de direito do pas, com reflexo
nos tribunais, em especial no Superior Tribunal de Justia (STJ).1 Publicado no

1
Agradeo s alunas Aline Medeiros Gorga, Brbara Bruna de Oliveira Simes, Paula Miranda
e Manuela Keunecke Leo pelo auxlio na pesquisa das fontes jurisprudenciais. A seleo dos
julgados e as eventuais carncias ou falhas na anlise dessas fontes so, porm, da minha inteira

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final do sculo passado,2 um artigo iconoclasta questionando a existncia e a


estrutura normativa desse alegado princpio gerou tanto adeptos quanto forte
reao contrria da doutrina nacional.3
Este estudo no justifica a posio de qualquer dos lados do debate nem
aduz argumentos pr ou contra as teses sustentadas; tampouco se dedica
tarefa mais fundamental de escrutinar a natureza dos princpios jurdicos,
que se tornaram entre ns perigosos instrumentos de arbtrio argumentativo
disfarados de normatividade moral.4 Essas tarefas foram reservadas a dois
outros trabalhos ainda em preparo. Entretanto, na era dos princpios em
que vivemos, e diante da crescente importncia da jurisprudncia na teoria
do direito dos sistemas jurdicos continentais, chama a ateno o fato de
nunca ter sido feita pesquisa sobre o que tem dito, ao longo de sua histria, o
Supremo Tribunal Federal (STF) acerca do tema. O presente artigo pretende
comear a preencher essa lacuna.
Para isso, sero aqui apresentados e analisados os acrdos do STF que
(supostamente) trataram do assunto desde sua criao at 1930. O corte
temporal deu-se basicamente por questes pragmticas: alm da limitao de
espao a um artigo acadmico, a vastido do lapso a estudar (mais de 100

responsabilidade. Agradeo a Lcia Navarro a leitura atenta do artigo e a Cludio Ari Mello pela
leitura de verso inicial e pelos comentrios crticos, que me salvaram de impropriedades na
teoria geral do direito. As que eventualmente permanecem devem ser a mim atribudas.
Ver citaes de doutrina e jurisprudncia atualizadas em GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Estado
e contrato: supremacia do interesse pblico versus igualdade. Um estudo comparado sobre
a exorbitncia no contrato administrativo. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 25, notas 11-12. Ver
tambm FIGUEIREDO, Marcelo. Breve sntese da polmica em torno do interesse pblico e sua
supremacia: tese consistente ou devaneios doutrinrios? In: MARRARA, Thiago. Princpios de
direito administrativo: legalidade, segurana jurdica, impessoalidade, publicidade, motivao,
eficincia, moralidade, razoabilidade, interesse pblico. So Paulo: Atlas, 2012.
2
VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o particular. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 159-180, 1998.
3
Para artigos favorveis crtica, ver, p. ex., os artigos compilados em SARMENTO, Daniel
(Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do
interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. Para a defesa do princpio, a obra mais recente
da qual tenho conhecimento a compilao de artigos feita por DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella;
RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Org.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do
direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010. Ver tambm o recente estudo de Figueiredo, Breve
sntese da polmica em torno do interesse pblico e sua supremacia, op. cit., no qual o autor
apresenta inventrio, embora incompleto, dos autores e respectivas posies sobre a contenda,
dividindo em contemporneos os autores que questionam ou negam a existncia do princpio
e de clssicos os que o afirmam; os primeiros teriam, segundo Figueiredo, uma viso mais
liberal de interesse pblico (p. 408), a qual o autor no endossa, filiando-se aos ditos clssicos.
4
Sobre o abuso do uso dos princpios jurdicos, ver o provocativo estudo de SUNDFELD,
Carlos Ari Vieira. Princpio preguia? In: MACEDO JR., Ronaldo Porto; BARBIERI, Catarina H.
C. Direito e interpretao: racionalidades e instituies. So Paulo: Saraiva, 2011.
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anos desde a criao do STF em 1891) recomendou uma diviso tripartida e


mais ou menos equnime dos perodos: (1) da criao do STF at 1930; (2) de
1931 at a Constituio Federal de 1988; e (3) ps-1988 at hoje. Este primeiro
estudo refere-se ao perodo inicial, a chamada Repblica Velha. Dois outros
estudos, em fase de finalizao, completaro os perodos restantes.
Apresento aqui os acrdos de forma predominantemente descritiva e
brevemente os analiso.5 Embora eu empreenda por vezes breve anlise crtica
aps a apresentao das decises, a concluso ser apenas parcial, na qual
esboo questes para serem depois, em trabalho futuro, mais bem analisadas e
qui respondidas; da que uma viso do conjunto mais ampla da perspectiva
do STF e uma anlise crtica aprofundada sero deixadas ao ltimo estudo
dos trs perodos acima delineados.
Deixo claro e justifico, no item 2, o mbito do material pesquisado, bem
como explico as limitaes encontradas na pesquisa de fontes. No item 3
explicito os critrios utilizados para a seleo dos acrdos; essa explicao
contm em si uma valorao crtica sobre os princpios jurdicos, que ser
justificada. No item 4, o mais extenso, fao a apresentao e a anlise dos
acrdos. Segue concluso no item 5.

2. mbito do material pesquisado e limitaes das fontes


Somente os acrdos proferidos pelo STF a partir de 1950 esto dispo
nveis no stio eletrnico oficial internet do Supremo; antes dessa data
as decises esto disponveis na internet apenas de forma esparsa, sendo
trs as formas de busca: os acrdos (1) da seco Coletnea de acrdos,
no cone Jurisprudncia; (2) da seco julgamentos histricos, no cone
Sobre o STF, que disponibiliza alguns poucos acrdos antigos, incluindo
decises do STF (a partir de 1891), do STJ (1829 a 1891) e da Casa da Supli
cao (1808 a 1829); ressalta-se que somente os acrdos do perodo repu
blicano interessaram a esta pesquisa; (3) os acrdos constantes da seco
Memria Jurisprudencial, no cone Publicaes, a qual, como diz o nome,
pretende resgatar a memria do STF por meio do estudo de acrdos de

5
Na teoria do direito, o debate metodolgico sobre a possibilidade de uma anlise descritiva
um sem-fim. Esse debate no interessa aqui. A frase de H. L. A. Hart basta aos fins deste estudo:
Uma descrio pode ainda continuar a ser descrio, mesmo quando o que descrito constitui
uma avaliao. HART, H. L. A. The concept of law. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 1994.

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seus mais eminentes ministros. Foram consultados os estudos publicados at


hoje (agosto de 2012) sobre os ministros que integraram o STF no perodo
abarcado pela presente pesquisa, quais sejam, Epitcio Pessoa e Pedro Lessa.6
Nesta ltima parte, a seleo dos acrdos que compem cada estudo foi feita
pelos autores encarregados da anlise das decises dos ministros estudados,
e nenhum deles tinha necessariamente o foco no tema tratado no presente
artigo; da que as decises da seco Memria Jurisprudencial serviram
mais como fonte complementar de acrdos que pudessem no constar dos
loci eletrnicos antes referidos ou dos repositrios oficiais fsicos pesquisados.
Por informao junto ao Supremo, sabe-se que a Seo de Arquivo
do STF possui todos os acrdos da Corte a partir de 1919; antes desta data,
nem mesmo a referida seco especfica do STF dispe dos acrdos de forma
completa. Assim, salvo se for feita pesquisa direta nos arquivos do STF e for a
pesquisa limitada a decises posteriores a 1919, qualquer pesquisa feita hoje
sobre decises do Supremo ser, como a aqui empreendida, necessariamente
incompleta.7
Em razo da limitao ftica imposta pela escassez de dados disponveis
na internet, e no tendo sido empreendida pesquisa nos arquivos do STF (a
qual, se fosse realizada, seria igualmente incompleta para o perodo anterior a
1919), a quase totalidade do tempo do presente estudo abrangeu os acrdos
publicados em quatro dos principais repositrios de jurisprudncia do STF
em meio fsico, justamente os que, alm de cobrirem o perodo pesquisado,
apresentam, em conjunto, a melhor viso possvel da jurisprudncia da poca:
dois repositrios oficiais, (1) a Revista do Supremo Tribunal Federal (Rev. STF) e

6
Epitcio da Silva Pessoa foi nomeado ministro do STF em 25 de janeiro de 1902, mas em 7
de junho do mesmo ano foi exonerado e nomeado procurador-geral da Repblica, cargo que
ocupou at 21 de outubro de 1905, quando retornou ao cargo de ministro, aposentando-se em
17 de agosto de 1912. Pedro Lessa integrou o STF de 1907 a 1921. A memria desses ministros
foi estudada, respectivamente, por: NOLETO, Mauro Almeida. Memria jurisprudencial: ministro
Epitcio Pessoa. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2009. (Srie Memria Jurisprudencial) e
HORBACH, Carlos Bastide. Memria jurisprudencial: ministro Pedro Lessa. Braslia: Supremo
Tribunal Federal, 2007. (Srie Memria Jurisprudencial)
7
O espao para comentrios sobre essa lamentvel carncia de registros histricos outro; fica
porm o registro de que Lda Boechat Rodrigues j advertira, h quase 50 anos, sobre a falta de
estudos histricos sobre o STF (RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal:
Tomo I 1891-1898. Defesa das Liberdades Civis. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1965.
p. 5). A autora referia igualmente (p. 14, nota 17, e p. 59-60) que s em 1897 apareceu o primeiro
volume da Revista do STF, intitulada S.T.F. Jurisprudncia, consultada nesta pesquisa. Ocorre
que um perodo curto de tempo, de 1891 a 1894, ficou a descoberto, por no ter-me sido possvel
o acesso aos volumes, publicados em 1897, que continham decises de 1891 a 1894. Anote-se,
contudo, que os quatro primeiros anos do STF foram plenos de lapsos temporais nas sesses da
Corte, seja por intercorrncias polticas, seja por carncia de ministros.

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(2) a revista Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia, e dois dos chamados


repositrios tradicionais, as revistas (3) O Direito e (4) Revista de Direito (Bento
de Faria), os quais, entretanto, no so exaustivos, mas de jurisprudncia
selecionada, no contendo todos os acrdos julgados pelo STF.8
Como era de se esperar, contudo, a pesquisa nas bases de dados em meio
fsico revelou no haver sistematicidade na catalogao dos acrdos; qualquer
dos peridicos consultados no parece seguir um padro de organizao no
ndice, quando existente. Alm disso, o critrio de publicao varia no tempo.
Por exemplo, os volumes da revista Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia
parecem elencar todas as decises do sculo XIX, mas os acrdos no foram
publicados na ntegra, nem se tem como saber quem o relator do caso, nem o
teor ou o autor dos votos vencidos. J no sculo XX, nos volumes da Revista do
Supremo Tribunal Federal, muitos acrdos vinham publicados somente com a
ementa; outros, com os votos vencidos, mas no todos; nalguns era publicada
a deciso eventualmente recorrida, ou o parecer do procurador-geral (que era,
poca, escolhido pelo presidente da Repblica dentre os 15 membros do STF,
conforme o 2o do art. 58 da CF 1891, e integrava o Tribunal); nos processos
de habeas corpus, eram por vezes publicadas as informaes da autoridade
coatora. Por sua vez, nos volumes da revista O Direito, peridico no exclusivo
de decises do STF (trazia tambm doutrina e decises de outros tribunais e
juzos de primeira instncia, bem como leis e atos administrativos), embora
fossem ainda menos completas as decises, eram publicadas algumas vezes
as razes finais de uma ou ambas as partes, o que facilitou a compreenso da
controvrsia, amide impossibilitada em razo do fato de muitos acrdos
no virem com qualquer relatrio. Assim, nalguns julgados a tenso entre
interesse pblico e interesse privado s perceptvel da leitura dos argumentos
das partes, refletidos s muito indiretamente no acrdo publicado. Por fim,
a Revista de Direito (Bento de Faria), que trazia tambm julgados de tribunais
estrangeiros, doutrina, nacional e estrangeira, e legislao, publicava poucas
decises do STF, e algumas sem indicar o nmero do acrdo.
Creio, porm, que essas dificuldades e carncias na catalogao das
decises inerentes a qualquer pesquisa de dados antigos em pas que no

8
Segundo o art. 99 do Regimento Interno do STF, so repositrios oficiais de jurisprudncia do STF
os seguintes peridicos: Dirio de Justia, Jurisprudncia do STF, Revista do STF, Revista Trimestral de
Jurisprudncia, Smula Vinculante, Smula da Jurisprudncia Dominante, STF Jurisprudncia (1892
1898). So chamados Repositrios Tradicionais, reconhecidos pela Resoluo no 330, de 27 de
novembro de 2006, os seguintes peridicos: Arquivo Judicirio, Direito, O Direito, Revista de Crtica
Judiciria, Revista de Direito (Bento de Faria), Revista de Jurisprudncia Brasileira, Revista Jurdica.

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prima pelo registro de sua histria , embora possam influir no resultado


final da busca, necessariamente mais lenta, trabalhosa e passvel de apresentar
incompletudes, no comprometeram a concluso final da pesquisa, que pre
tende apresentar uma viso geral do entendimento do STF sobre o tema.
Cabe ao leitor avaliar o xito da empreitada. Explicito a seguir a metodologia
empregada na leitura e seleo dos acrdos.

3. O critrio da seleo dos acrdos: do que estamos falando e


por qu
3.1 O que se investiga e por qu
A prpria seleo das decises envolve um juzo de valor sobre problema
crucial na teoria do direito, o dos princpios jurdicos. Duas hipteses de
raciocnio ajudam a compreender o carter fundamental do problema e devem
ser de pronto descartadas, porque no podem ser adotadas neste trabalho.
A primeira: se, como premissa, entendermos, por exemplo, que o princpio
jurdico estudado pode estar implcito no ordenamento jurdico (de ento ou
de hoje) e a para ser descoberto e revelado pelos operadores do direito,
no necessitando vir expressado de forma direta na linguagem dos juristas
tericos e prticos, permanecendo ausente das decises judiciais (ou estando
nelas oculto, precisando de revelao), ento a adoo da premissa tornaria
o presente estudo incuo, porque pouco importariam as decises judiciais,
que poderiam ou no revelar o princpio. Nesse caso, a discusso possvel
sobre seria, por hiptese, se a lei lato sensu considerada ou o ordena
mento jurdico ou o esprito do direito vigente ou a moral social ou a
opinio dominante da doutrina consagraria o princpio.9
A segunda hiptese esta: se, como premissa, entendermos que o
princpio jurdico estudado est consagrado no sistema jurdico, ento j
passamos pela hiptese da sua existncia e a discusso que poderia ser

9
Na 2. ed. do seu Hermutica e aplicao do direito, de 1933, Carlos Maximiliano, ministro do STF
de 1936 a 1941, referia, nas pginas dedicadas aos princpios jurdicos, que eles abrangeriam
os princpios filosficos (p. 304), e que o direito brasileiro h muito recorria aos elementos
com elementos do chamado Direito Natural (p. 305) para preencher as lacunas. O autor
depois comenta brevemente os sistemas de vrios pases, dentre os quais a Sua, enaltecendo
a possibilidade l prevista de preenchimento de lacunas com a opinio doutrinria consagrada
(Bewhrte Lehre): Este preceito final completa a noo de princpios gerais do Direito (p. 309).

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feita neste caso seria sobre o fundamento moral do princpio (se utilitarista ou
comunitarista ou deontolgico ou outro) e, depois, sobre quais obrigaes
decorreriam desse princpio. Nenhuma dessas premissas aqui adotada, e
nenhuma das questes referidas ser aqui analisada.10 Ficam claros nos dois
prximos pargrafos os objetivos imediato e mediato do estudo, bem como
seus pressupostos tericos.
O objetivo imediato deste trabalho investigar, por meio da anlise da
linguagem, ainda que indireta, mas identificvel, expressamente utilizada nas
decises do STF tomadas no perodo investigado, se possvel extrair alguma
indicao sobre o que o STF compreende ou compreendeu ao longo de sua
histria sobre o assunto, se que h ou houve essa compreenso. Essa opo
metodolgica implica, no campo da teoria do direito, a assuno de algumas
premissas de anlise, duas das quais devem ficam claras: (1) a importncia de
investigar o que dizem as autoridades institucionalmente constitudas pelo sistema
jurdico tarefa de produo e identificao das normas jurdicas, mormente o
mais alto tribunal do pas; (2) o fato de que aqui no estou sugerindo qualquer
melhor princpio jurdico, menos ainda moral, para a estruturao do sistema
jurdico brasileiro ou qualquer outro , nem estou aqui procedendo a uma
anlise crtica do que penso devesse ser ou ter sido o princpio a adotar pelo
STF. Estou simplesmente comeando a descrever o que a mais alta Corte do
pas vem dizendo sobre o assunto, se alguma coisa vem dizendo. Trata-se de
trabalho, como se v, preponderantemente descritivo. No procederei aqui
anlise histrica ou sociolgica ou jusfilosfica das decises encontradas, o
que ser reservado a trabalho futuro.
O objetivo mediato do trabalho servir de base emprica para anlise
posterior acerca da consistncia e da coerncia terica empregadas no direito
brasileiro, no STF em especial, ao longo da sua histria, acerca dos princpios
jurdicos em geral, tema que, repito, necessita de mais rigor analtico, e do
alegado princpio da supremacia do interesse pblico em particular.

10
O tema, como dito no texto, ser abordado em estudo futuro. Mas preciso adiantar que foi
essa at hoje a razo da discrdia entre os que se batem por uma ou outra corrente acerca da
existncia de um princpio jurdico da supremacia do interesse pblico. Nenhuma das
correntes, contudo, parece consciente disso, o que causa problemas de compreenso sobre
o que est sendo debatido. Sobram ideologias disfaradas no debate e falta rigor analtico. A
consequncia bvia: no h debate.

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3.2 Critrios de pesquisa


Com o norte referido no subitem anterior, e considerando que o trabalho
de ler todas as decises constantes de centenas de volumes de repositrios
de jurisprudncia, embora sendo at possvel, era hercleo e por isso
no realizado , optei por buscar no ndice dos peridicos um espectro
amplo de palavras-chave, quando havia ndice a auxiliar; em no existindo
ndice, foram lidas todas as ementas e da os acrdos; ausentes as ementas,
foram lidos todos os acrdos do volume. Assim, na leitura dos ndices,
foram buscadas as decises nas quais havia qualquer meno s expresses
supremacia do interesse pblico e interesse pblico, ou qualquer outra
expresso ou noo vizinha, como interesse geral, interesse comum,
interesse nacional, utilidade pblica, necessidade pblica etc.,11 as
quais pudessem indicar a presena do princpio jurdico estudado.
A fim de diminuir a possibilidade de deixar de fora da anlise decises
relevantes,12 tambm foram buscadas palavras e expresses que de alguma
forma pudessem indicar a presena de algum tema de interesse pblico even
tualmente revelador da presena do princpio, como soberania, concesso,
desapropriao, domnio pblico, sade pblica e afins.13 Este ltimo
proceder, ao mesmo tempo que diminuiu a possibilidade de deixar sem
anlise eventuais acrdos que pudessem veicular o princpio investigado,
aumentou sobremodo o tempo e a dificuldade da pesquisa, uma vez que
vrias decises traziam palavras e expresses vizinhas, mas ou nada diziam
sobre o princpio estudado,14 ou tratavam do assunto de forma indireta, como
explicitado abaixo.

Na Frana, recente tese de doutoramento investigou a noo de interesse geral na juris


prudncia do Conselho Constitucional e fez uso das mesmas expresses, que o autor chamou
de vizinhas. Cf. MERLAND, Guillaume. Lintrt gnral dans la jurisprudence du Conseil
Constitutionnel. Paris: L.G.D.J., 2004. passim, especialmente p. 4.
12
Por serem, contudo, os prprios critrios discutveis, indiquei em rodap a fonte na qual podem
ser encontradas as decises excludas, para possibilitar a conferncia.
13
A busca obedece a critrios fluidos e um tanto arbitrrios, mas intuitivos. Alm das palavras
e expresses j referidas no corpo do texto, menciono aqui as palavras e expresses de busca
utilizadas, para que o leitor possa fazer sua prpria avaliao sobre a utilidade e/ou pertinncia
do critrio utilizado: anarquia, apreenso, estrangeiro, fora, fronteiras, greve, guerra, higiene,
interdito proibitrio, liberdade, mar, perigo iminente, poder arbitrrio, polcia, portos, segurana,
unio aduaneira, vacinas.
14
Por exemplo, a Apelao Cvel no 1.973, j. 25-5-1912, rel. min. Manoel Murtinho, na qual se
discutia a responsabilidade civil da Unio por dano causado a particulares em razo de demo
lio, por motivos de sade pblica, de estabelecimento privado (Rev. STF, v. 2, 1a Parte, p. 232-235,
ago./dez. 1914).
11

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Da que foram descartados sem reservas acrdos notoriamente irrele


vantes, seja porque a expresso interesse pblico (ou vizinha) foi utilizada,
mas a argumentao veiculava trusmos como o de que o Estado ou a
administrao pblica devem buscar o bem comum ou o interesse geral,15
seja porque a expresso (ou vizinha) aparecia somente para veicular interesse
processual,16 seja porque somente a ementa trazia a expresso, mas o acrdo
nada falava, direta ou indiretamente, sobre o tema, como em vrios Habeas
Corpus17 ou pedidos de homologao de sentena estrangeira,18 seja porque
tratava de deciso que avaliava medida tomada durante regime de exceo.19
Da mesma forma, no h dvida de que institutos como a desapropriao,
presente em quaisquer latitudes, de alguma forma sobrepem o interesse cole
tivo ao interesse privado; assim, se a presena desse instituto no ordenamento
jurdico por si s indicasse a existncia de um princpio jurdico de supre
macia do interesse pblico sobre o privado, ento a discusso sobre o assunto

15
P. ex., a Apelao Cvel no 2.007, j. 18-6-1921, rel. Viveiros de Castro (afirmando que as con
cesses sobre bens de domnio pblico, como sobre os portos, so sempre feitas a ttulo precrio,
subordinadas ao interesse geral a ser perseguido pelo Estado Rev. STF, v. 31, p. 223-225, ago.
1921); Apelao Cvel no 2.677, j. 17-5-1922, rel. Viveiros de Castro (Rev. STF, v. 42, p. 91-94, jul.
1922).
16
P. ex., o Conflito de Jurisdio no 579, j. 25-9-1922 (mencionando as expresses segurana
pblica e sade pblica, sem qualquer relao com o tema de fundo; Rev. STF, v. 49, p. 35-37,
fev. 1923).
17
Vrios habeas corpus nos quais constam as expresses interesse pblico, ordem pblica ou
segurana pblica foram descartados. Assim, por exemplo, no HC no 15.406, publicado em
abril de 1925, no qual simplesmente se deu aplicao ao art. 11 do Decreto no 15.934, de 1923,
que permite a prorrogao do servio militar, em nome do interesse pblico, por no mximo
13 meses (Rev. STF, v. 85, p. 248, abr. 1925); HC no 16.025, publicado em agosto de 1925, no qual
a expresso segurana pblica invocada na ementa da seguinte forma: legal a priso
determinada em virtude do estado de stio por motivo de segurana pblica (grifo nosso) (Rev.
STF, v. 92, p. 101, ago. 1925). O mesmo se deu no HC no 14.017, j. 29-11-1924 (expresso-chave
ordem pblica, Rev. STF, v. 85, p. 27, abr. 1925), no HC no 15.406 (expresso-chave interesse
pblico, Rev. STF, v. 85, p. 248, abr. 1925), e no HC 14.676 (expresso-chave segurana-pblica,
Rev. STF, v. 85, p. 471, abr. 1925).
18
P. ex., a Sentena Estrangeira no 792, j. 13-9-1922, na qual, mesmo no sendo aceito o divrcio
no Brasil poca, foi por maioria homologada sentena portuguesa que declarava o divrcio de
dois portugueses residentes em Portugal; o argumento utilizado foi o de que sentena estrangeira
proferida por juiz competente no poderia ser reputada contrria ordem pblica em razo
de previso legal (art. II P. V Dec. 3.084 de 1898) segundo a qual os efeitos imediatos de sentena
estrangeira seriam determinados pela lei do pas onde foi proferida a deciso (Rev. STF, v. 63,
p. 138-139, abr. 1924).
19
P. ex., o Agravo de Petio no 2.549, j. 22-1-1919, rel. min. Leoni Ramos (dando poder ao Estado
de desapropriar quaisquer bens e requisitar quaisquer gneros de primeira necessidade, mediante
indenizao, em tempo de guerra Rev. STF, v. 19, p. 298-299, abr. 1919); Habeas Corpus no 4.440,
j. 8-1-1913, rel. Pedro Mibielli (Rev. STF, v. 14, Fascculo 1, p. 465-477, jan. 1918); Habeas Corpus
no 4.621, j. 31-8-1918, rel. Coelho e Campos (afirmando que a defesa nacional permite que, em
estado de guerra, se restrinjam direitos individuais Rev. STF, v. 19, p. 533-534, jun. 1919).

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parece estril. Registre-se, porm, que em 27 de maio de 1925, no Agravo de


Instrumento no 3.995, o STF usou justamente a linguagem da supremacia
do interesse pblico sobre o privado ao negar provimento ao recurso de
particulares que haviam, sem sucesso, oposto interdito proibitrio contra o
municpio de Curitiba, o qual havia expedido decreto de desapropriao,
por utilidade pblica, de rea de propriedade dos recorrentes. O STF referiu
expressamente que o poder pblico, na desapropriao, exerce simplesmente
uma faculdade que a Constituio lhe outorga, por interesse pblico, que
deve sempre primar sobre o particular.20 digno de nota, contudo, que o uso
dessa linguagem expressa, como ficar claro no item 4 abaixo, no era comum
nas decises do Supremo no perodo pesquisado. De toda forma, foram em
princpio excludas decises que simplesmente ratificavam o poder de imprio
do Estado de desapropriar ou discutiam o limite da indenizao cabvel.21
Foram tambm excludas as decises que afirmavam ou discutiam o poder
de organizar a prestao de servios pblicos, como decises que afirmavam
o poder do Estado de decidir, por sua convenincia, sobre as formas possveis
de execuo de obra pblica,22 ou de, em obedincia s exigncias do servio
pblico, criar ou desmembrar novos ofcios de justia sem que fosse preciso
indenizar o anterior serventurio por eventual diminuio de emolumentos
que anteriormente auferira.23 O mesmo se deu com decises que discutiam
direitos especficos de funcionrios pblicos, quando os acrdos se limitavam
a exegeses de textos legais da poca, sem meno direta a qualquer princpio,
embora a expresso interesse pblico (ou vizinha) por vezes viesse expressa.24
Da mesma forma, decises que discutiam a extenso e a parcela do poder
de polcia dos estados-membros da federao brasileira foram descartadas,25

Revista de Direito (Bento de Faria), v. 84, p. 70-72, abr. 1927. A citao da p. 71.
Para um exemplo do sculo XIX, ver Recurso Extraordinrio no 56, j. 23-5-1896 (S.T.F.
Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1896] , p. 118-119, 1897); para exemplos das duas primeiras
dcadas do sc. XX, ver Apelaes Cveis nos 1.446, 1.306 e 1.322, j. em 24-10-1908, 19-9-1908 e
18-11-1908 (O Direito, v. 107, p. 437-454, set./dez. 1908); Apelao Cvel no 2.082, j. 15-7-1914, rel.
min. Canuto Saraiva, maioria (Rev. STF, v. 2, 1a Parte, p. 284-285, ago./dez. 1914); Apelao Cvel
no 1.956, j. 6-6-1914, rel. min. Andr Cavalcanti, maioria (Rev. STF, v. 2, 1a Parte, p. 312-317, ago./
dez. 1914).
22
Apelao Cvel no 3.253, j. 14-5-1921, rel. Hermenegildo de Barros (Rev. STF, v. 35, p. 143-145,
dez. 1921).
23
Apelao Cvel no 3.683, j. 30-8-1922, rel. min. Viveiros de Castro (Rev. STF, v. 47, p. 125-126,
dez. 1922).
24
Apelaes Cveis no 1.066, j. 30-9-1905, e no 1.294, j. 8-7-1907 (discutindo se funcionrios de
fazenda concursados e empregados das Alfndegas da Repblica poderiam ser demitidos ad
nutum O Direito, v. 104, p. 184-204 e p. 368-373, set./dez. 1907, respectivamente).
25
Apelao Cvel no 2.949, j. 29-12-1917, rel. ad hoc min. Pires e Albuquerque (Rev. STF, v. 16,
fascculo 1, p. 513-527, jun. 1918).
20
21

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bem como algumas no todas decises que meramente confirmavam


o poder de polcia do Estado, em nome da coletividade, de manter, via ao
forada, a higiene pblica, para isso danificando propriedade privada, com
consequente dever de indenizao do prejuzo,26 ou decises que afirmavam a
irresponsabilidade do Estado por seus atos de imprio, porque seriam um
atributo da soberania, como o cerco, por foras federais, a estabelecimento
em relao ao qual havia denncia feita por pas estrangeiro, depois
improvada, de que o local servia como depsito ilegal de armas.27
A hiptese referente ao poder de polcia permite um esclarecimento
importante sobre o critrio de seleo das decises escolhidas. A pesquisa
no quer primeiramente saber qual a interpretao dada pelo STF ao conceito
indeterminado de interesse pblico (ou vizinhos), menos ainda qual o uso,
mesmo ideolgico, emprestado pelo Tribunal ao conceito. Fosse assim, seria
til e importante, por exemplo, analisar a deciso tomada, por unanimidade,
em 12 de julho de 1916 no Habeas Corpus no 4.205, relator o ministro Coelho
e Campos, que afirmou o poder de polcia do Estado de exercer a censura
teatral fundando-se em consideraes do mais elevado interesse pblico,28
ou o Habeas Corpus no 8.960, decidido por maioria em 7 de maio de 1923,
relator o ministro Alfredo Pinto,29 no qual o STF interpretou o conceito de
ordem pblica, afirmando ser ele um conceito genrico, [que] abrange a
ao policial de conformidade com as Leis e alcana as medidas reclamadas
em geral pela incolumidade pblica, sendo esse um dos argumentos utili
zados para admitir que a polcia no permitisse o funcionamento de casas de
diverso e espetculos pblicos.
Por fim, anote-se que, sendo uma pesquisa referente ao direito pblico,
no foram pesquisadas decises que eventualmente indicassem a presena do
princpio em relao de direito privado.

26
Apelao Cvel no 2.510, maioria, j. 12-1-1921, rel. min. Pedro dos Santos (afirmando o dever do
poder pblico de indenizar o dano causado, com ou sem razo, causado ao particular em nome
do interesse da coletividade Rev. STF, v. 30, p. 218-220, jul. 1921).
27
Do cerco, ato que causou leso ao particular, no decorreria, para o STF, responsabilidade do
Estado. Apelao Cvel julgada em 2-10-1912 (Revista de Direito (Bento de Faria), v. 28, p. 456-458,
1913).
28
Rev. STF, v. 13, fascculo 1, p. 32-35, out. 1917.
29
Rev. STF, v. 70, p. 7-9, set. 1924.

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4. Apresentao e anlise dos acrdos


Dividirei a apresentao dos acrdos encontrados por temticas, agru
pando assim os temas: (1) servidores pblicos; (2) contratos administrativos;
(3) outros. Dentro de cada grupo, apresento os acrdos de forma cronolgica,
do mais antigo ao mais moderno, salvo quando, por convenincia da expli
cao, for aconselhvel quebrar essa regra.

4.1 Servidores pblicos


O tema em estudo aparecia com certa frequncia, explcita ou implici
tamente, nos casos envolvendo a relao entre o Estado e seus servidores, ento
qualificados como empregados pblicos ou funcionrios. A distino
entre ambos era pouco clara na legislao da poca, mas o esquema sugerido
pelo conselheiro Antnio Joaquim Ribas, ainda ao tempo do Imprio, era por
vezes invocado: os funcionrios exerceriam uma frao do poder social,
envolvendo as ideias de autoridade e mando em relao aos interesses do
Estado, enquanto os empregados exerceriam servios de carter comum da
vida privada, e que em geral podem-se considerar como ramos de indstria.30
Na Apelao Cvel no 240, julgada por maioria em 21 de outubro de 1899,31
o STF decidiu que o Estado poderia, por lei, como fizera na ocasio, colocar
em disponibilidade professor vitalcio de extinta cadeira de biologia da Escola
Militar, diminuindo-lhe vencimentos e gratificaes ou at extinguir estas.32
O argumento do STF baseou-se no texto do art. 34, no 25, da Constituio
Federal de 1891, que dava ao Congresso Nacional o poder de privativamente
criar e suprimir empregos pblicos federais, fixando atribuies e estipulando
vencimentos.33 Para o STF, se o Congresso podia criar e suprimir empregos,
poderia tambm reduzir os vencimentos dos professores vitalcios; a linguagem
utilizada digna de registro esta: sendo os empregos pblicos estabelecidos

RIBAS, Antnio Joaquim. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: F. L. Pinto & C.
Livreiros, 1866, p. 102-103. de Ribas a referncia pouca clareza da legislao.
31
Rev. STF [acrdos proferidos em 1899] , p. 277-278, 1901. (grifos nossos no texto)
32
A supresso da gratificao de funcionrios vitalcios era, parece, matria corriqueira e pacfica
no STF desde muito cedo. Ver, por exemplo, Recurso Extraordinrio no 333, j. 30-7-1904, O Direito,
v. 95, p. 95-98, set./dez. 1904.
33
Art. 34, no 25: Compete privativamente ao Congresso Nacional: [...] 25o) criar e suprimir
empregos pblicos federais, fixar-lhes as atribuies, estipular-lhes os vencimentos.
30

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para o bem da sociedade, e no para o bem dos empregados, disse o STF, nada
obstava que inclusive os cargos fossem extintos, desde que se torn[assem]
inteis ou no mais [pudesse] custe-los o Estado. A vitaliciedade no em
prego, completou o STF, s poderia ser entendida como asseguradora do
exerccio do mesmo emprego, enquanto este existir. Raciocnio semelhante
empreendeu o STF no Recurso Extraordinrio no 737, julgado por maioria
em 14 de junho de 1911,34 quando, julgando recurso de professor pblico
vitalcio e inamovvel, reafirmou que a irredutibilidade de vencimentos no
condio inerente da vitaliciedade.
E, at o final da Repblica velha, o STF, em casos envolvendo servidores
pblicos, parece ter-se valido algumas vezes de linguagem semelhante
referida no acrdo de 1899. Isso ocorreu, por exemplo, na Apelao Cvel no
2.889, julgada por maioria em 4 de novembro de 1927, relator o ministro Pedro
dos Santos.35 O caso tratava do pedido de um procurador fiscal do Tesouro
Nacional no estado do Amazonas para que a Unio Federal lhe pagasse
vencimentos atrasados e dano moral por ter sido demitido. Segundo o STF,
a nomeao para um cargo pblico de fato importa[va] em um contrato
de natureza especial, mas que poderia sim ser desfeito por deliberao
da autoridade nomeante, se a vitaliciedade no figura[sse] entre as suas
clusulas, como no caso discutido. Aqui a linguagem reveladora: Nos pases
democraticamente organizados a demissibilidade a regra. A vitaliciedade e
estabilidade constituem as excees, que s podem prevalecer quando o interesse
pblico o exigir e o poder competente conceder.
O que exatamente o interesse pblico ou sua prevalncia significava ou
determinava no era, porm, muito claro nalguns pontos. Por exemplo, na
Apelao Cvel no 4.867, julgada em 18 de agosto de 1926,36 o Supremo decidiu
que a vitaliciedade conferida por lei no poderia ser depois suprimida por outra
lei. Mas, em 29 de outubro de 1924, o mesmo Tribunal decidira, em embargos
em Apelao Cvel, que a lei poderia reduzir gratificao conferida pelo
exerccio de determinado cargo.37 Dir-se- que vitaliciedade e irredutibilidade
de vencimentos no so nem eram o mesmo instituto jurdico, o que correto.
importante recordar, porm, que, do ponto de vista do direito positivo, nem
a vitaliciedade nem a irredutibilidade de vencimentos de servidores pblicos

O Direito, v. 118, 578-580, maio/ago. 1912.


Revista de Direito (Bento de Faria), v. 88, p. 340-341, maio 1928. (grifos nossos)
36
Revista de Direito (Bento de Faria), v. 86, p. 531-533, dez. 1927. Raciocnio a contrario sensu.
37
Revista de Direito (Bento de Faria), v. 77, p. 340-341, ago. 1925 (nmero do acrdo no publicado).
34
35

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eram matria constitucional (salvo para os magistrados, como se ver abaixo),


mas deixada ao legislador ordinrio.38 S ao vitaliciamento conferido por lei,
contudo, o Supremo reconhecia status de direito adquirido, no podendo ser
depois suprimido por outra lei.
Vale referir que os magistrados tinham, pela letra da Constituio de
1891, tratamento diferenciado. O caput do art. 57 e seu 1o consagravam, res
pectivamente, a vitaliciedade e a irredutibilidade de vencimentos dos juzes
federais.39 Essa diferena de tratamento encontrava eco no STF, que parecia
estender sem parcimnia o significado das bastante sucintas palavras do
texto constitucional.40 Interpretao extensiva em grau mximo ao texto
constitucional era feita, por exemplo, quando o STF afirmava que a irredu
tibilidade de vencimentos dos magistrados federais impedia qualquer tribu
tao sobre os vencimentos dos juzes federais e estaduais. O nmero de
acrdos encontrados na pesquisa sobre o assunto ultrapassa duas dezenas;41
um histrico bastante completo da fundamentao e dos inmeros julgados
em favor da tese da impossibilidade de tributao dos vencimentos dos juzes
encontra-se na Apelao Cvel julgada pelo STF em 4 de janeiro de 1929,
cuja publicao ocupa dezenas de pginas do fascculo II do volume 96 da
Revista de Direito (Bento de Faria), de 1930.42 Em uma frase constante de obra
doutrinria publicada em 1915 por Pedro Lessa, ministro do STF de 1907 a
1921 e professor titular de filosofia do direito da Faculdade de Direito de
So Paulo de 1892 a 1921, encontramos o cerne do argumento utilizado pelo
STF: estaria subentendido que a irredutibilidade dos vencimentos dos juzes
obsta a criao de quaisquer impostos sobre esses vencimentos.43 Foi preciso

Ver, por exemplo, Recurso Extraordinrio no 259, julgado por maioria em 26-10-1901, no qual
o STF julgou ser possvel lei ordinria, federal ou estadual, conferir vitaliciedade a qualquer
cargo pblico federal ou estadual. O caso tratava do cargo de diretor-geral da Instruo Pblica
do Distrito Federal. (O Direito, v. 87, p. 635-644, jan./abr. 1902).
39
Art. 57. Os Juzes federais so vitalcios e perdero o cargo unicamente por sentena judicial.
1o. Os seus vencimentos sero determinados por lei e no podero ser diminudos.
40
Por exemplo, para conferir argumentao amide utilizada pelo STF, ver Apelao Cvel no
1.197, j. 10-11-1906 (O Direito, v. 102, p. 38-43, jan./abr. 1907. Dessa deciso do Supremo houve
embargos, julgados improcedentes em 13 de abril de 1907; embargos publicados em O Direito,
v. 103, p. 180-181, maio/set. 1907).
41
Ver, por exemplo, Apelao Cvel no 804, j. 15-10-1902 (O Direito, v. 90, p. 271-274, jan./abr. 1903);
Apelao Cvel no 1.034, j. 19-4-1905 (O Direito, v. 100, p. 343-349, maio/ago. 1906); Apelao Cvel
j. 27-9-1911 e publicada em O Direito, v. 118, p. 430-431, maio/ago. 1912; Apelao Cvel no 3.510,
j. 25-8-1926 (Revista de Direito (Bento de Faria), v. 81, p. 545-546, set. 1926).
42
Revista de Direito (Bento de Faria), v. 96, p. 303-361, maio 1930. Dentre essas pginas constam
tambm a petio inicial e a sentena apelada. No h publicao do nmero da Apelao.
Segundo a inicial da ao, a primeira deciso do STF neste sentido foi tomada em 18-12-1897.
43
LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Liv. Francisco Alves, 1915. p. 31.
38

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que a Emenda Constitucional no 3, de 26 de setembro de 1926, expressamente


acrescentasse um pargrafo ao art. 72 da Constituio vigente. Eis o texto da
EC no 3/1926, mantida a grafia original: 32. As disposies constitucionaes
assecuratorias da irreductilidade de vencimentos civis ou militares no
eximem da obrigao de pagar os impostos geraes creados em lei. Ainda
assim, em ao menos uma oportunidade no perodo estudado, o STF manteve
o entendimento anterior,44 baseando-se em doutrina dos prprios integrantes
da Corte.45
A Apelao Cvel no 1.297, com voto vencedor, em 9 de novembro de
1907, do ministro Epitcio Pessoa, vencidos os ministros Manuel Murtinho e
Andr Cavalcanti em 4 de julho de 1908,46 discutia a possibilidade de uma Lei
de 1905 alterar os critrios de promoo de um oficial militar, retardando-a.
A tenso entre o interesse pblico representado pela necessidade de alterao
do regime jurdico do servidor pblico versus o interesse privado do militar
em manter o critrio de promoo existente anteriormente foi resolvida em
favor do primeiro. Embora o tema de fundo em questo tenha sido o direito
adquirido manuteno do regime jurdico, negado pela maioria dos mi
nistros,47 o argumento do ministro Epitcio Pessoa, alm de abordar o instituto
do direito adquirido fazendo longas citaes doutrinrias de autores estran
geiros (Teodoriadas e Gabba), tambm esboou diferenciao entre contratos
privados e contratos pblicos, pelo que a anlise do caso poderia ser deixada
para o item seguinte. Seja como for, a estratgia argumentativa, sutil, foi sus
tentar que, ao contrrio do que pretendia o militar, que intentava ver sua re
lao com o governo como contratual privada, em verdade se estava diante de
outra espcie de contrato, o de direito pblico.

Ver Agravo de Petio no 4.768, j. 17-4-1929, publicado na Revista de Direito (Bento de Faria), v. 94,
p. 193-195, out./nov. 1929.
45
Ver o longo artigo de doutrina do ministro Pedro dos Santos publicado em duas partes na
Revista de Direito (Bento de Faria), v. 93: 1a parte, p. 18-40, jul./ago. 1929; 2a parte, p. 397-19, set.
1929. bastante provvel que razes de Poder e o interesse institucional do Poder Judicirio em
fazer-se forte e independente no incio da Repblica conduzissem a interpretao dos ministros
do STF sobre o tema, que perpassou toda a Repblica Velha com a mesma interpretao. A menos
que se entenda o supremacia do interesse pblico como significando juzes esto isentos do
pagamento de impostos, o que a CF no disse e poderia ter dito , a interpretao dada pelo
STF poca sobrepe o interesse privado ao pblico. Dir-se- que a questo envolvia conflito
entre poderes, o que parece correto. A discusso passaria, ento, para o mbito poltico, e no o
da interpretao da CF 1891.
46
Ver o voto vencedor em Noleto, Memria jurisprudencial, op. cit., p. 244-248, bem como os
comentrios de Noleto nas p. 86-89.
47
Ver ibid. Noleto observa corretamente que do voto de Epitcio Pessoa j se pode perceber com
muita clareza a longevidade de certos tpicos da jurisprudncia do Supremo Tribunal, como a
afirmao, hoje pacfica, de que no h direito adquirido manuteno de regime jurdico (p. 86).
44

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(...) O que este pretende que, uma vez nomeado o alferes, as condies
de acesso ento existentes no possam mais ser alteradas at que ele
chegue a marechal, , em suma, paralisar a ao do Estado no tocante
fora armada, isto , no que diz respeito segurana interna e externa
da Repblica. (...) Amanh o interesse pblico exige que se modifique essa lei:
j esta lei no atingir aos oficiais protegidos pelas duas leis anteriores,
e assim por diante. Ao cabo de algum tempo, teremos vrias fornadas
de direitos adquiridos, e o poder pblico se ver a braos com um
cipoal to emaranhado de direitos tais, que paralisar completamente
a sua ao. Imagine-se agora que isso se estende a todas as reparties
pblicas, e digam-me se possvel assim a existncia do Estado. (grifo
nosso)
Eis a o que o tal contrato de direito pblico.48 (grifo no original)
Em suma, em linguagem de hoje, o principal argumento do militar
pugnava pela aplicao da teoria dos contratos privados relao jurdica
entre ele, servidor das Foras Armadas, e a Unio Federal. O ministro Epitcio
Pessoa tratou a relao jurdica entre o militar e a Unio como estatutria, na
qual, diriam os defensores do princpio, haveria uma supremacia do interesse
pblico que justificaria a alterao da relao contratual.
Em 12 de maio de 1915, o STF julgou a Apelao Cvel no 2.091,49 decidindo,
por maioria, que os empregados pblicos que no houvessem sido declarados
vitalcios por expressa disposio legal, ou cuja demisso no dependesse
de formalidades tambm previstas expressamente em lei, poderiam ser
livremente demitidos pela administrao pblica. Os fatos eram estes: em
outubro de 1910, o ministro da Fazenda, com base no art. 33 do Decreto no
4.059, de 25 de junho de 1901, exonerou um cidado do cargo de coletor de
Rendas Federais; descontente, o cidado ingressou em juzo buscando anular,
por ilegalidade, o ato do ministro, alegando direito a permanecer no cargo
enquanto no provada sua falta de exao no cumprimento de seus deveres
ou ento sua incapacidade moral para permanecer no cargo, tendo obtido
xito em primeira instncia. O STF, em grau de recurso, reverteu a deciso,
utilizando argumentos em forma de consideranda; os aqui importantes
so trs, analisados no pargrafo logo abaixo: (1) o direito administrativo
brasileiro da poca teria sempre reconhecido ser lcito administrao

48
49

Ibid., p. 247.
Rev. STF, p. 211-215, jul./set. 1916.
rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 263, p. 251-290, maio/ago. 2013

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Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

demitir livremente os funcionrios pblicos que no fo[ss]em declarados


vitalcios por expressa legislao da lei, ou cuja demisso no depende[sse] de
formalidades tambm expressamente consagradas em preceitos legais; (2) na
falta de lei, argumentou o STF, no tinha o funcionrio direito a permanecer
no cargo; ao contrrio, uma vez que o art. 33 do Decreto no 4.059 no teria
determinado que a verificao dos casos de demisso dependeria de qualquer
processo, ento os casos de demisso, e a permanncia ou no do coletor no
cargo, estavam subordinados ao critrio da administrao (...), de acordo
com as convenincias do servio pblico. Mais que isso, o STF entendeu que
a administrao no precisava motivar a demisso ou o ato, sendo muitas
vezes conveniente ao prprio demitido que no se publiquem os motivos da
demisso; (3) nenhuma lei havia sido editada conferindo direitos e deveres
aos empregados pblicos, no sendo lcito ao Judicirio suprir a lacuna; por
isso, deveria valer o ato administrativo.
O art. 33 do Decreto no 4.059/1901, texto normativo (no transcrito no
acrdo) com base no qual o ato atacado foi praticado, proibia a demisso
de coletores federais, salvo por falta de exao no cumprimento de seus
deveres, ou em consequncia de atos que moralmente os incompatibilizem
para continuar no exerccio de seus cargos.50 O STF entendeu, em suma,
que, na falta de lei especfica conferindo direitos e deveres aos servidores pblicos,
a administrao pblica, a seu critrio e a bem do servio pblico, poderia
demitir o funcionrio sem qualquer processo e inclusive sem motivar o
ato. No sistema jurdico de hoje, e fosse estvel o servidor pblico, esses
argumentos seriam dbeis e contrrios ao direito posto; ningum discutiria
que o ato seria nulo por falta de motivao nem que estaria ferido o devido
processo legal. Na poca do acrdo, contudo, diante da falta de lei prevendo
direitos e deveres do servidor, pareceu ao STF que o sistema jurdico abrigava
o ato da administrao pblica. importante ressaltar, contudo, que jamais o
STF referiu expressamente o interesse pblico, ou sua supremacia sobre
o interesse privado, para decidir o caso. Mas claro que se preferiu o interesse
da administrao ao interesse do cidado privado o que no implica dizer
que se preferiu o interesse pblico ao interesse privado, a menos que se
equipare (como o STF fez no caso abaixo) o interesse pblico com o interesse
da administrao.

Art. 33: Os coletores federais e os escrives no podero ser demitidos depois de afianados
seno por falta de exao no cumprimento de seus deveres, ou em consequncia de atos que
moralmente os incompatibilizem para continuar no exerccio de seus cargos.
50

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O ltimo caso encontrado digno de registro neste item a Apelao


Cvel no 5.250, julgada por maioria em 23 de setembro de 1927, a qual revela,
mentalidade do jurista de hoje, norma inslita: consideraes de interesse
pblico poderiam fazer com que a administrao pudesse nomear candidato
aprovado em concurso pblico independentemente da classificao.51 No
caso, um mecnico naval de 1a classe se havia submetido a concurso pblico
para oito vagas de subcomissrio da Armada, sendo aprovado em 37o lugar
dos 43 habilitados. O Decreto que regulava a matria previa que o ministro da
Marinha poderia escolher qualquer dos candidatos habilitados, independen
temente da ordem em que estive[ss]em classificados, bem como previa que
os militares teriam preferncia para as nomeaes. Tendo sido nomeados
dois militares aos postos, e sendo o recorrente um militar, pleiteou ele sua
nomeao com base na preferncia determinada pela lei. O argumento do
STF foi composto de raciocnio de trs estgios: (1) o concurso pblico no
pode ser invocado como equivalente a um negcio jurdico; (2) ao Executivo
foi dado escolher dentre os classificados, sem precisar respeitar a ordem de
classificao; (3) a preferncia dos militares s poderia ser aplicada se eles
obtivessem melhor ou igual classificao em relao aos civis; nesse caso
ficaria anulada a faculdade da administrao de escolher o candidato que,
aos olhos dela, administrao, melhor conviesse ao interesse pblico por ela,
administrao, representado.
importante ressaltar que um decreto portanto, o direito posto dava
ao Estado o poder de escolher quem lhe parecesse mais apto ao exerccio do
cargo. O interesse pblico fora deixado, ento, ao juzo da administrao.

4.2 Contratos administrativos


Com a virada do sculo XIX ao XX, o tema dos contratos privados versus
contratos pblicos, matria central ao tema aqui pesquisado,52 comea a se
tornar cada vez mais frequente no STF. Das vrias decises encontradas, v-se
que a linguagem utilizada pelo STF revela que o assunto da existncia de uma
dicotomia entre duas categorias distintas de contratos ainda era incipiente

Revista de Direito (Bento de Faria), v. 94, p. 149-154, out./nov. 1929. Este acrdo foi embargado e
a deciso foi mantida em 12 de abril de 1929.
52
Para estudo aprofundado do assunto, em perspectiva histrica e comparada, ver Giacomuzzi,
Estado e contrato, op. cit.
51

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Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

na histria das ideias do direito administrativo. fcil descobrir a razo da


titubeante e equvoca jurisprudncia: a doutrina na principal matriz de ideias
do direito administrativo brasileiro do sculo XX, a Frana, ainda no tinha
forma definida sobre o tema no perodo da Repblica Velha.
Pelo menos cinco acrdos do sculo XIX parecem ainda equiparar
contratos privados e pblicos. O primeiro caso digno de nota encontra-se no
Recurso Extraordinrio no 6, julgado por maioria em 3 de agosto de 1895.53
Tratava-se de um contrato de concesso de explorao de via frrea celebrado
entre o governo de Pernambuco e uma empresa privada, em 1875, no qual,
por clusula contratual, se dava empresa, por 48 anos, privilgio exclusivo
de explorao do transporte de passageiros; durante o perodo do contrato,
a ningum poderia ser permitido, sob qualquer pretexto, sem prvio acordo
com a contratada, transportar passageiros sobre trilhos ou carris de ferro ou
de madeira, quer na cidade, quer nos subrbios. Em 1889, contudo, o Estado
celebrou outro contrato com empresa diversa, permitindo a esta abrir uma
estao de trem dentro da zona privilegiada. O STF foi claro ao referir que a
concesso feita por um Estado a um particular e por este aceita um contrato,
e no pode ser tirada por efeito de nova lei; que o contrato, constituindo
um direito adquirido, no pode deixar de existir em consequncia de outro
contrato celebrado entre outras partes.54 O direito de propriedade da empresa
lesada deveria ser protegido, mantendo-se em toda a sua plenitude, salvo
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao
prvia.55
Raciocnio semelhante encontramos na Apelao Cvel no 269, julgada
por maioria em 21 de julho de 1897.56 O caso era o seguinte: em 1890, o
Governo Provisrio da Repblica concedeu a duas pessoas, ou empresa que
essas organizassem, a construo, uso e gozo de uma estrada de ferro que
percorreria localidades nos estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul.
Em 1891, os concessionrios, com a concordncia do governo, transferiram
a concesso a uma empresa privada, qual outra sucedeu e passou a querer
explorar a concesso. O governo, contudo, declarou, em 1893, a concesso via
decreto. A empresa prejudicada, ento, buscou, via judicial, perdas e danos,
entendendo-se sub-rogada no direito de explorar a concesso. O STF, nas

S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1895] , p. 123-125, 1897.


Ibid., p. 124.
55
Ibid., p. 125.
56
S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1897], p. 228-234, 1898.
53
54

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razes de decidir, referiu que o Estado, em suas relaes contratuais com os


particulares, age como simples parte contratante, em p de igualdade com a
outra parte,57 sendo inteiramente contrrio a direito o decreto que declarou
a caducidade da concesso [de estradas de ferro]; para o STF, com relao a
essas obras, bem como outras
de interesse geral que no podem ser empreendidas sem autorizao
do Estado, o compromisso deste relativamente a tal autorizao
constitui uma obrigao faciendi, negativa, consistente em no impedir
a execuo da empresa e da mesma natureza so, no caso vertente,
outras obrigaes assumidas pelo Estado, quais a do privilgio de zona
e da iseno dos direitos de importao para o material destinado
construo das linhas frreas.58
Outros trs casos so os seguintes: na Apelao Cvel no 360, julgada por
maioria em 11 de junho de 1898,59 foi afirmado expressamente que o Estado
quando por qualquer de seus rgos contrata com um particular a este
equiparado quanto aos direitos e obrigaes da decorrentes e sujeitos sano
civil imposta infraco ou inexecuo dos contratos.60 O mesmo ocorreu na
Apelao Cvel no 316, julgada por maioria em 25 de junho de 1898, na qual
se entendeu que o Estado no poderia rescindir unilateralmente contrato de
concesso, violando assim os direitos inerentes individualidade humana,
ou individualidade social.61 Por fim, a Apelao Cvel no 308, julgada por
maioria em 19 de dezembro de 1898, entendeu que o estado de Minas Gerais
no poderia ter rescindido unilateralmente, sem fundamento legal, contratos
de obras e servios pactuados com particulares, sob o fundamento de que,
nos contratos bilaterais, a condio resolutria, pela lei civil, no pode[ria]
ser imposta de prprio arbtrio contra uma das partes (...).62 interessante
anotar que, desde o Decreto no 10.410, de 26 de outubro de 1889, o Estado
deixaria positivada no art. 37 regra expressa no que toca aos contratos para
fornecimento de bens Marinha: O Governo poder rescindir os contractos,

Ibid., p. 230.
Ibid., p. 231 para esta e a ltima citao.
59
S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1898], p. 200-205, 1899.
60
Ibid., p. 203.
61
S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1898], p. 209-213, 1899; citao da p. 210.
62
Ibid., p. 301-304; citao da p. 301.
57
58

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sem direito a reclamao alguma por parte dos contractantes em caso de faltas
commettidas por estes (sic). Essa mesma regra passaria a constar do art. 36
do Decreto no 3.258, de 11 de abril de 1899, que revogaria o anterior.
J no sculo XX, o primeiro acrdo a referir a Apelao Cvel no 712,
julgada por maioria em 17 de maio de 1902.63 Ali se decidiu, com base no
Decreto no 2.922, de 1862, que a abertura de concorrncia pblica no obrigava
o Estado a aceitar a proposta que porventura parecesse mais conveniente,
podendo o Estado aceitar outra ou mesmo desprezar todas. A argumentao
do STF bastante curiosa aos olhos do jurista de hoje. O STF deixou claro,
em dicta, que a administrao, quando contrata, no funciona como poder
pblico, no exerce ato de imprio, nem exige obedincia, obra como pessoa
jurdica, pe-se em contato com a atividade livre dos particulares. Essa ativi
dade equiparada ao particular, contudo, ocorria, segundo o STF, depois de
assinado o contrato de concesso. At a assinatura do contrato, a concorrncia
somente daria ao particular que oferta a melhor proposta uma expectativa
de direito; e o Estado, querendo, poderia inclusive, com base no art. 20 do
Decreto no 2.922, de 1862, por qualquer motivo no achar conveniente [nem]
aceitar nenhuma delas, [...] ordenar a execuo da obra por administrao.64
A observao necessria aqui semelhante quela feita quando do
comentrio ao ltimo acrdo do item anterior: o direito posto conferia
administrao poder de escolha. Ao que parece, era justamente esta, a existncia
ou no de previso normativa expressa, que costumava guiar o raciocnio do STF
e ser decisiva no deslinde do feito. isso que indicam os trs prximos casos,
que so igualmente paradigmticos no que toca diferena de tratamento
devido e crucial importncia da classificao jurdica entre contratos
privados e contratos pblicos.
O primeiro acrdo a mencionar a Apelao Cvel no 1.099, julgada por
maioria em 25 de maio de 1907.65 Neste caso, dos argumentos das partes, e
no do acrdo em si, muito sucinto, que se pode notar com mais clareza a
tenso entre interesse pblico e interesse privado. Eis os fatos: em maro de

O Direito, v. 89, p. 538-542, set./dez. 1902.


O texto do art. 20 este, mantida a grafia original: Ainda no caso de apparecerem concurrentes
arrematao de uma obra, se suas propostas se basearem sobre preos superiores ao do
oramento da mesma obra, ou se, sendo iguaes, ou ainda inferiores, todavia o Governo por outro
qualquer motivo no achar conveniente aceitar nenhuma dellas, poder ordenar a execuo da
obra por administrao.
65
O Direito, v. 103, p. 313-351, maio/set. 1907. A questo classificatria recebeu recente estudo
exaustivo na Frana. Ver VAUTROT-SCHARZ, Charles. La qualification juridique en droit
administratif. Paris: LGDJ, 2009.
63
64

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1890, por proviso do ministro da Fazenda, foi concedido a um particular


o alfandegamento de um trapiche na capital federal pelo prazo de 15 anos.
Pelo contrato, o Estado, no tendo suficiente espao nos depsitos da Alfn
dega, dava ao particular, por tempo certo, a tarefa, de natureza pblica, de
depositar mercadorias at seu desembarao fiscal. O concessionrio poderia,
em contrapartida, auferir renda com os depsitos, de acordo com tabela
oficial. Entretanto, em agosto de 1896, o inspetor da alfndega interditou o
referido trapiche, porque constatara irregularidades tributrias no despacho
de toucinhos. Em razo deste ato, o concessionrio moveu ao judicial
buscando reparao de danos. Vencido em primeira instncia, o concessio
nrio reverteu o julgamento no STF, contra o parecer do ministro procuradorgeral da Repblica.
A discusso travada no caso girou em torno da natureza do contrato
de concesso entre as partes. Dentre outros argumentos, o concessionrio
alegava que o contrato era sinalagmtico e regido pelo direito privado, no
podendo uma das partes simplesmente rescindi-lo. O ministro procuradorgeral sustentava que o contrato era pessoal e baseado na confiana entre as
partes; rompida a confiana, a administrao, no exerccio do poder pblico
e acautelando grandes interesses da Nao, poderia praticar um ato de
imprio, decorrente da soberania do Estado e regulado pelo direito pblico,
completamente fora da esfera do direito privado, como o ato de interromper
a concesso. O STF, em fundamentao sucinta e atendendo ao apelo do
concessionrio, classificou o contrato como bilateral, de natureza especial,
de que se originaram para as partes (...) direitos e obrigaes recprocos e
reverteu a deciso de primeira instncia.
Esse raciocnio tambm valeu para a deciso unnime tomada na Ape
lao Cvel no 2.440, julgada em 9 de junho de 1917, relator o ministro Canuto
Saraiva.66 O caso tratava de contrato de arrendamento do imposto de expor
tao e de consumo de sal de produo do estado do Piau, celebrado via
escritura pblica e por autorizao legal, com empresa privada. O estado
do Piau rescindiu unilateralmente o contrato e foi condenado a indenizar a
empresa pelos lucros cessantes de 11 anos restantes do contrato ilegalmente
findo. O argumento do STF foi bastante simples: no estando o poder de
resciso pactuado, no poderia o estado do Piau rescindir o contrato. Mais
uma vez, reforo que, para o STF, deveria valer o pactuado.

66

Rev. STF, v. 15, p. 494-496, abr. 1918.


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Na mesma trilha est a Apelao Cvel no 1.902, julgada em 24 de julho


de 1920, relator o ministro Pedro dos Santos, deciso por maioria.67 No caso,
a Unio Federal rescindiu unilateralmente contrato cujo objeto era o forneci
mento de vveres e forragens, por empresa privada, ao Exrcito Nacional.
Segundo a empresa contratada, o comandante do Distrito discricionariamente
rescindira o contrato e passara a negociar com outros fornecedores. O STF
entendeu que a Unio no tinha nenhuma responsabilidade na indenizao
por danos, sob a alegao de que o prprio contrato autorizava a resciso uni
lateral pela Unio quando essa entendesse conveniente.68
Embora eventual ideia de sobreposio do interesse geral possa ter
jogado, silenciosamente, algum papel no caso, o argumento vencedor baseouse simplesmente na aplicao do princpio pacta sunt servanda, como nos casos
anteriores. No parece possvel saber ao certo qual deciso seria tomada acaso
no houvesse preciso expressa no contrato. Mas pelo menos plausvel
supor que, no houvesse a expressa previso contratual, a deciso poderia
ter-se dado no sentido oposto.
Essa suposio, porm, relativa. Isso porque, no mesmo perodo, foram
encontradas decises nas quais, aos olhos do jurista de hoje, o interesse p
blico foi claramente priorizado, a contar da linguagem utilizada pelo STF. No
Agravo Cvel no 1.073, julgado por maioria em 26 de agosto de 1908, relator
ad hoc o ministro Amaro Cavalcanti, o STF usou linguagem inequvoca em
favor do interesse pblico sobre o interesse do particular, no caso, um conces
sionrio de servio pblico.69 Esse o caso mais emblemtico dentre os encon
trados na pesquisa.
O caso envolvia a singela questo de saber se o Estado poderia, num
contrato de concesso, inspecionar os livros da concessionria, no estando

Rev. STF, v. 29, p. 89, jun. 1921.


A Apelao Cvel no 2.258, j. em 4-9-1920, rel. min. Edmundo Lins, deciso por maioria, pode
ser citado como exemplo de deciso no mesmo sentido (ver Rev. STF, v. 29, p. 99-100, jun. 1921).
No caso, a Unio Federal arrendara a um particular, a ttulo provisrio e precrio, a Estrada de
Ferro de Minas e Rio, constando do pactuado clusula dando ao Estado poder de rescindir o
contrato quando julgar conveniente, ficando pela mesma clusula assegurado ao contratante
a preferncia, em igualdade de condies, para o arrendamento definitivo, caso o governo
entenda faz-lo. Tendo a Unio optado por rescindir o arrendamento provisrio e arrendar
definitivamente a terra com outro particular, o anterior contratado ingressou em juzo postulando
lucros cessantes. O pedido no teve xito perante o STF, e no possvel saber exatamente as
razes da maioria dos ministros, porque foram publicados somente os argumentos do voto
vencido do ministro Hermenegildo de Barros, base da presente anlise. Da ter-se deixado o caso
neste longo rodap.
69
O Direito, v. 108, p. 369-390, jan./abr. 1909. Todos os itlicos das citaes do texto so do original.
67
68

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isso expresso em clusulas contratuais. A nica clusula constante do contrato,


celebrado em 1888 e que ratificava os termos da Lei no 1.746, de 1869, dizia:
O governo far inspecionar a execuo e o custeio das obras, para assegurar
o exato cumprimento dos contratos que houver estabelecido ( 11 do art.
1o). Assim, ante a recusa do particular, empresa concessionria de obras no
Porto de Santos, de mostrar seus livros, a Unio Federal intentou ao de
exibio de livros, com base no art. 18 do Cdigo Comercial de 1850.70 A ao
foi julgada procedente em primeira instncia e a concessionria recorreu ao
STF, que, segundo a prpria Corte diria em sede de embargos, julgava ento
pela primeira vez essa matria especfica.
Segundo a maioria dos ministros do STF, as longas razes de recurso
apresentadas pelo concessionrio tinham como argumento principal o de que
a concesso era um contrato e, como tal, obrigaria as partes somente no que as
clusulas contratuais expressamente dispusessem; no estando expressa nas
clusulas a obrigao do concessionrio de mostrar, nem o direito do Estado
de inspecionar, os livros, no poderia o Estado querer faz-lo. Esse argumento
constituiu o cerne dos vrios votos vencidos, para os quais o direito, constante
do acima transcrito 11 do art. 1o do contrato, de fiscalizar as obras realizadas
pela concessionria, no dava ao Estado a qualidade de interessado na
comunho (comunho ou sociedade, diz o art. 18 do Cd.), sem ter nenhuma
parte no capital da empresa e nos seus estabelecimentos.
O argumento da maioria baseou-se na ento incipiente doutrina do
poder pblico (puissance public) de Maurice Hauriou, expressamente citado.
A concesso seria, antes de tudo, um ato administrativo ou de poder pblico
(...) um contrato sui generis, pelo qual nenhuma propriedade era exercida
pelo concessionrio, que agia, enquanto usufruturio dos direitos do Estado,
sempre em nome deste, fosse quando exercesse o poder de desapropriar ou de
cobrar impostos. As clusulas do contrato, continuou o STF, no poderiam ser
exclusivamente reguladas pelos preceitos desse direito [privado] to somente;
menos ainda poderia se pensar que as obrigaes do concessionrio findam
com a letra expressa da concesso (...) porquanto clusulas pode haver, tais como
as que envolvem a delegao de direitos de poder pblico, que escapam, no todo,
esfera do direito privado. Por isso a contratada no pode pretender a posio

Art. 18: A exibio judicial dos livros de escriturao comercial por inteiro, ou de balanos
gerais de qualquer casa de comrcio, s pode ser ordenada a favor dos interessados em gesto
de sucesso, comunho ou sociedade, administrao ou gesto mercantil por conta de outrem, e
em caso de quebra.
70

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jurdica de igual a igual, como sucede nos contratos particulares de direito civil;
porque o poder pblico, sem embargo de entrar em relao contratual com a
pessoa privada, no se despe, por isso, jamais dos direitos e faculdades que
constituem a sua qualidade prpria de poder. Entre as qualidades,
inerentes, inseparveis, do poder pblico, proeminente a de regular
ou fiscalizar a coisa pblica, os servios desta natureza e, notadamente,
o exerccio dos direitos ou funes de carter pblico pelos indivduos
privados, sejam estes agentes, funcionrios da coisa pblica ou delegados.
Mais que isso, referiu o STF que nenhuma clusula precisaria estar
expressa no contrato para que o Estado pudesse inspecionar os livros da con
cessionria. Esse direito subsiste, nunc et semper, como qualidade, de que o
mesmo poder no pode abrir mo. O raciocnio a ser feito era, para o STF,
o contrrio do feito pela concessionria. A concessionria, sim, que nada pode
pretender do poder pblico, concedente, ou opor ao poder concedente, sem
mostrar a clusula expressa, que lhe haja concedido o direito ou favor, ou que
contenha a delimitao ou proibio, que o poder pblico concedente haja
aceitado.
Qual o fundamento desse raciocnio? Vale novamente a longa citao:
(...) esta regra da jurisprudncia assenta, principalmente, no prprio
fundamento da concesso pelo poder pblico, que outro no seno
a realizao de um bem pblico, e jamais o benefcio dos interesses do
concessionrio, e daqui, sempre que houver dvida sobre o alcance dos
favores ou direitos do concessionrio, a interpretao deve ser contra
este, e em favor do poder pblico ou dos interesses pblicos, que o
mesmo representa.
Os votos vencidos, tanto na apelao quanto nos embargos, referiram, em
favor do argumento minoritrio, deciso anterior do STF, a Apelao Cvel
no 139, julgada em 14 de setembro de 1895.71 O que foi ali decidido, porm,
no atacava diretamente o problema da exibio de livros ou dos princpios
da concesso. Este acrdo do sculo XIX decidiu que a empresa particular

71

S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1895], p. 179-180, 1897.

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que, por concesso, construsse e explorasse via frrea era proprietria do


bem, embora essa propriedade [fosse] limitada, atentas as limitaes que
necessariamente resultam do uso pblico a que se destina. Essa propriedade
era tambm resolvel, porquanto (...) devolvida ao Estado, findo o prazo do
privilgio; mais que isso, o fato de um decreto de 1857 referir expressamente
que as estradas de ferro fossem vias pblicas no significaria, para o STF,
em 1895, que as estradas de ferro, construdas e exploradas por empresas
particulares, faam parte do domnio do Estado. S o fariam depois de finda
a concesso.
Em sede de embargos ao Agravo Cvel no 1.073, julgados por maioria
em 14 de novembro de 1908, relator o ministro Canuto Saraiva, o STF, aps
asseverar o ineditismo da causa na Corte (a espcie sujeita a julgamento
nova, jamais tendo sido submetida ao conhecimento do Tribunal espcie
idntica), referiu que o princpio da inviolabilidade dos livros comerciais (...)
sofre a limitao que lhe ope o interesse pblico, em cujo nome age o Estado
quando contrata. Em voto vencido, o ministro Manoel Murtinho reconheceu
o direito do Estado de exigir os livros do concessionrio, mas entendeu que
essa medida, de suma gravidade, somente deve[ria] ser autorizada quando
sua necessidade se imp[usesse], linguagem que, na metodologia jurdica
de hoje, poderia ser entendida como propugnando uma proporcionalidade
entre meio e fim. Seja como for, neste caso no havia nada pactuado entre as
partes, tendo sido pressuposto pelo STF que, em nada sendo pactuado, deveria
prevalecer o interesse pblico.
A mesma linha de raciocnio foi aplicada em 25 de junho de 1913, quando
o STF, julgando ao ordinria de preceito cominatrio, entendeu que o
resgate ou encampao eram inerentes a qualquer contrato de concesso, no
precisando vir expressos nas clusulas contratuais, porque no era encampao
uma modalidade do direito do Estado de desapropriar por necessidade ou
utilidade pblica (art. 72, 17, da Constituio Federal) direito inerente a seu
domnio eminente, atributo de sua funo soberana.72
O interesse pblico em detrimento do particular foi tambm mencio
nado de forma expressa na Apelao Cvel no 2.166, julgada por maioria em
28 de janeiro de 1914.73 O caso cuidava da concesso de estradas de ferro, e

Revista de Direito (Bento de Faria), v. 30, p. 134-138, out. 1913.


Rev. STF, v. 1, 1a parte, p. 338-341, ago./dez. 1914. Sobre o privilgio de zona ao concessionrio
de estradas de ferro, ver parecer, no mesmo sentido do acrdo, de Joo M. de Carvalho Mouro
em O Direito, v. 118, p. 332-344, maio/ago. 1912.
72
73

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o ponto da questo era saber se a concesso do privilgio de explorao a


um particular implicaria exclusividade dessa explorao. O STF entendeu que
no, confirmando sentena de primeira instncia, datada de 30 de junho de
1911; essa sentena, tambm publicada pelo peridico consultado, que traz
o raciocnio, de resto simples, confirmado pelo STF, segundo o qual a outorga
de novas concesses de estradas de ferro no afeta o direito adquirido das
concesses antigas, que por natureza no so exclusivas, representando um
simples aperfeioamento do trfego com as vantagens para o pblico de mais
frequncia, rapidez, barateza e comodidade, o que
um recurso natural que o governo no podia (...) negar e devia at
facilitar como qualquer outra empresa que a procure empregar em suas
linhas, sob pena de sacrificar o interesse geral ao particular. E os privilgios
exclusivos s so permitidos em direito quando conferidos, no como
um favor especial ao concessionrio, mas com o fim de promover o bem geral.
(grifo nosso)
Por ltimo, foi encontrada a Apelao Cvel no 2.542, julgada por maioria
em 19 de janeiro de 1921, relator designado o ministro Pedro dos Santos, o
qual entendeu que o Estado, a fim de acautelar os interesses superiores da
alta administrao, poderia anular concorrncia pblica, aps abertas as pro
postas, no sendo responsvel por perdas e danos, mas somente pela mesma
multa a que seria responsvel o licitante vencedor se este no iniciasse o
servio.74

4.3 Outras temticas


A pesquisa revelou que o tema em estudo aparecia tambm em assuntos
que classifico aqui como outras temticas. Trs acrdos datam ainda do
sculo XIX; os demais so todos do sculo XX.
O primeiro acrdo que utiliza linguagem digna de nota o julgamento
da Apelao Cvel no 193, em 23 de novembro de 1896.75 O STF deveria
decidir se certa lei de 1894 poderia, sem ferir a disposio do 24 do art. 72

Rev. STF, v. 36, p. 88-95, jan. 1922. O mesmo acrdo aparece na Revista de Direito (Bento de Faria),
v. 88, p. 542-550, jun. 1928.
75
S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1896], p. 232-233, 1897. (grifos nossos)
74

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da Constituio Federal de 1891,76 proibir o monoplio e o atravessamento de


gneros de primeira necessidade, facultando aos municpios conceder excep
cionalmente privilgios necessrios utilidade pblica. Com base nessa lei,
alguns municpios do Par firmaram contrato com particular visando venda
de carne a preo determinado, no intuito de salvar seus muncipes de uma
exagerada alta de preo com que os ameaaram os monopolizadores. Diante
de ao judicial de uma empresa que se sentiu lesada e teve ganho de causa
em primeira instncia para ver ressarcido seu prejuzo mais lucros cessantes,
o STF reverteu a deciso afirmando que a liberdade profissional e industrial
continha restries postas atividade humana pelo direito civil e comercial
e pelas leis de polcia, sem as quais no h ordem nem liberdade, bem como
sofria a exceo de privilgios constitudos a bem da utilidade pblica. A
lei poderia, portanto, em nome do interesse da coletividade (os muncipes
supostamente lesados por alta de preos), controlar os preos do mercado.
O segundo acrdo do sculo XIX a mencionar a Apelao Cvel no
466, julgada por maioria em 20 de junho de 1900,77 a qual merece destaque
tanto pela linguagem utilizada quanto por questes histricas. Neste julgado,
o Estado havia proibido, em 1897, o despacho, na Alfndega de Santos, de
armas e petrechos de guerra, medida da qual resultou prejuzo empresa
privada. O STF reverteu deciso de primeira instncia e entendeu que o
Estado no tinha responsabilidade pelo prejuzo causado, porque do ato
estatal, ainda que tenha havido prejuzo, no teria resultado ofensa ou
leso de um direito, porque, embora estivesse garantida na Constituio
Federal, a liberdade de indstria no era ilimitada, dependendo, como os
demais direitos assegurados pela Const. Federal, de leis especiais, que lhe
regulem o exerccio, estando igualmente sujeita a restries que lhe podem
ser postas pelos poderes municipais, o que estava justamente sendo feito no
caso por discricionariedade da administrao, conferida pelo artigo 445, 7o
da Nova consolidao das leis das alfndegas. O valor histrico do julgamento
est na lembrana de que, poca, o tema da responsabilidade civil do
Estado decorrente de atos praticados pelo poder pblico era, como referido
na deciso, ainda duvidoso, no estando a jurisprudncia na Frana, bem
como entre ns, ainda consolidada. O STF, citando LONN, Thse pour
le doctorat, 1898, Pariz [sic], referiu que a tese da responsabilidade no era
ento uma tese inconcussa, e alguns pases a repeliam (Inglaterra, Estados

76
77

Art. 72, 24: garantido o livre exerccio de qualquer profisso moral, intelectual e industrial.
S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1900], p. 219-220, 1903.
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Unidos, Blgica, Sucia, Grcia), enquanto alguns haviam expressamente


previsto que essa responsabilidade escapava apreciao dos tribunais (Itlia
e ustria), e mesmo que outros (Alemanha) haviam previsto expressamente
a responsabilidade do Estado somente no que toca ao exerccio de funes de
direito privado.
O Agravo no 372, julgado por unanimidade em 13 de outubro de 1900,78
traz linguagem tambm digna de nota em caso que envolvia a sade pblica.
O caso era simples: um particular pretendia impedir a iminente entrada
da autoridade sanitria em sua propriedade para fins de fechar tubos de
descarga de latrina que projetavam gases de esgoto nos domiclios de avenida
localizada em nvel superior. O particular ingressou em juzo com interdito
proibitrio, negado em primeira instncia. Em sede de recurso, o STF referiu
que a interveno do Estado em matria de higiene se legitima, por estar a
sade pblica intimamente ligada ao interesse social, lembrando que, mesmo
os sectrios mais intransigentes do individualismo no podem tambm
contestar esta interveno, desde que aceitam o princpio de que [a]o Estado
compete velar pela segurana interna e externa da sociedade. A restrio ao
direito de propriedade do particular, no caso, no violaria o 17 do art. 72 da
Constituio Federal de 1891,79 por no ter a autoridade sanitria privado o
agravante de sua propriedade, mas somente lhe restringido o uso, restrio
essa que decorreria da vida em sociedade, que impe a cada um indivduo
o dever de partilhar nos sacrifcios indispensveis defesa da comunho.
Sobre o assunto, o presidente Rodrigues Alves editaria, em 5 de janeiro
de 1904, o Decreto no 1.151, a fim de reorganiza[r] os servios da higiene
administrativa da Unio; o 20 do art. 1o proibiria as autoridades judi
cirias de conceder interditos proibitrios contra atos da autoridade sanitria
exercidos em razo do poder de imprio do Estado e praticados em prol
da sade pblica, ressalvando ao particular pleitear eventuais perdas e
danos.80 O decreto parece ter sido editado para diretamente facilitar a tarefa

S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos em 1900], p. 116-117, 1903.


Art. 72, 17. O direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salva a
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia.
80
O texto, mantida a grafia original, era este: 20. No podem a justia sanitaria, nem as
autoridades judiciarias, quer federaes, quer locaes, conceder interdictos possessorios contra
os actos da autoridade sanitaria exercidos ratione imperii, nem modificar ou revogar os actos
administrativos ou medidas de hygiene e salubridade por ella determinadas nesta mesma
qualidade. // Fica salvo pessa lesada o direito de reclamar judicialmente perante a justia
federal, as perdas e damnos que lhe couberem si o acto ou medida da autoridade sanitaria tiver
sido illegal, e promover a punio penal, si houver sido criminosa. // Em caso de desapropriao,
essa se far segundo a Constituio Federal e as leis respectivas.
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do poder pblico no cumprimento de seus deveres de zelo sade pblica;


indiretamente, o enunciado tambm facilitaria a tarefa do STF na interpretao
de casos envolvendo interditos possessrios contra atos administrativos que
visavam preservar a sade pblica. Por exemplo, no Agravo no 1.192, julgado
por maioria em 15 de outubro de 1909, o STF foi bastante sucinto em sua funda
mentao para, com base no referido texto do decreto acima citado, indeferir
interdito proibitrio contra ato administrativo protetivo da higiene pblica.81
J no final da Repblica Velha, no Agravo de Petio no 4.870, julgado
em 17 de julho de 1929, o STF repetiu o mesmo entendimento,82 tambm
em caso de sade pblica. Uma empresa privada havia sido multada por
ter-se oposto a exigncias feitas por delegado sanitrio no Rio de Janeiro, o
qual determinara a retirada de tbuas do forro do pavimento trreo, a fim
de evitar a propagao da peste bubnica, que, na ocasio, aparecera em
outros pontos da cidade. A empresa alegou ofensa, dentre outros dispositivos
infraconstitucionais, ao 1o do art. 72 da CF 1891.83 O STF entendeu que a
empresa infringira vrias normas do Decreto no 16.300, de 31 de dezembro
de 1923, que dispunha sobre Sade Pblica e dava amplos poderes ao agente
pblico para exigir da empresa as obras referidas. Acima das convenincias
individuais, conclui o STF, h de ficar sempre o interesse superior da Nao
quando reflete o da coletividade que o constitui. interessante notar que o
referido Decreto no 16.300, cuja expedio havia sido autorizada pelo no III do
art. 3o da Lei no 4.632, de 6 de janeiro de 1923, continha 1.679 artigos. Alguns
deles conferiam poderes discricionrios amplos s autoridades sanitrias,
como o de prevenir vcios de construo dos prdios, no que diz respeito
aos interesses da sade pblica, bem como o de prevenir e corrigir faltas de
higiene provindas dos proprietrios, arrendatrios, locatrios e moradores
(art. 1.080, letras a e b).
No agravo no 1.352, julgado em 8 de abril de 1911, o STF precisava
decidir se o poder pblico poderia constituir monoplio industrial para o

O Direito, v. 111, p. 302-305, jan./abr. 1910. Na linguagem do STF, essa seria a j copiosa
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (...) Acrdos, entre outros, de 1 de Agosto
de 1903, 8 de Abril de 1905 e 18 de Janeiro de 1908 nos Agravos ns. 501 e 1.005. Entretanto,
para o ministro Pedro Lessa, vencido, esse artigo violaria manifestamente o 17 do art. 72 da
Constituio Federal vigente (acima citado), no se podendo aplic-lo.
82
Revista de Direito (Bento de Faria), v. 95, p. 201-203, jan./fev. 1930. No mesmo sentido, mas sem
utilizar a linguagem referida no texto acima, o mesmo volume da revista traz outro acrdo, o
Agravo de Petio no 4.882, j. 28-6-1929 (p. 200-201).
83
Texto: Ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei.
81

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servio de matana e fornecimento de carnes verdes, fato que ocorrera por


ato administrativo do prefeito da cidade do Rio de Janeiro, prejudicando
uma empresa particular, a qual se viu privada de poder abater seu gado no
matadouro municipal.84 Estava em jogo interpretao do texto do 24 do
art. 72 da CF 1891 ( garantido o livre exerccio de qualquer profisso moral,
intelectual e industrial), e o STF, confirmando a sentena de primeira ins
tncia, referiu expressamente que a referida disposio constitucional exclui
os privilgios de interesse inteiramente privado, no, os de interesse pblico, como
os concernentes aos servios de iluminao, viao, gua, esgotos e outros.
Por fim, so dignos de nota trs casos de habeas corpus. O primeiro e mais
importante o unnime julgamento proferido no Recurso de Habeas Corpus no
4.313, julgado em 11 de julho de 1917, relator o ministro Viveiros de Castro.85 O
caso emblemtico por trazer maior fundamentao e indicar expressamente
a base terica dos argumentos. O caso versava sobre a liberdade de associao
e o eventual abuso ou ilegalidade, luz do art. 72, 8o, da CF 1891,86 no ato
do chefe de polcia que proibira a realizao de meetings de operrios. Diante
dessa genrica clusula autorizativa conferindo poderes polcia para manter
a ordem pblica, o STF, num dos raros julgamentos unnimes encontrados,
tece longas consideraes, aqui parcialmente reproduzidas:
considerando que a liberdade individual (...) no consiste de forma
alguma no direito de cada cidado obedecer exclusivamente s
determinaes de sua vontade, aos caprichos de sua fantasia libertas
quidlibat facendi, porquanto esta liberdade, que acertadamente observa
Blackstone, seria a de um tigre e no a de um homem; ao contrrio,
todas as manifestaes da liberdade sofrem naturalmente as restries
impostas pelo interesse coletivo, pela interdependncia social. (...)
A essa passagem seguem-se citaes (sem traduo, como era comum
poca) de Ranelleti, Orlando, Esmein e Alcorta. Logo aps, segue outra
passagem digna de nota: considerando que so tanto mais frequentes as

O Direito, v. 117, p. 406-409, jan./abr. 1912. A sentena mencionou ser essa a jurisprudncia
firmada do STF, citando acrdos de 23-11-1896, 7-1-1905, 16-6-1906 e 6-5-1908. (o grifo do texto
nosso)
85
Rev. STF, v. 12, fascculo 1, p. 9-15, jul. 1917.
86
Art. 72, 8o: A todos lcito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas; no podendo
intervir a polcia seno para manter a ordem pblica.
84

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restries que sofre a liberdade individual, quando mais elevado o grau


de civilizao de um pas. Essas palavras so imediatamente seguidas de
outra longa citao, sempre sem traduo, da doutrina de Giovani Ugo,
no magnifico artigo que, sob o titulo Libert individuale , publicou
no volume XIV do Digesto Italiano. Dois pargrafos depois, segue outra
passagem reveladora:
considerando, quanto ao exerccio do direito de proibio prvia dos
meetings, que, se este direito ainda contestado por alguns idelogos que,
dominados de preconceitos tericos, no reconhecem a necessidade
de integrar a liberdade na ordem, na frase concisa e muito expressiva
do professor Lapradelle, no menos certo que o referido direito est
consagrado na legislao dos povos cultos e nas praxes parlamentares
de pases cujos governos vivem da confiana legislativa; e defendido
por mestres de indiscutida autoridade.
No mesmo pargrafo, o STF encordoa exemplos de vrios sistemas jur
dicos (Frana, Blgica, ustria, Alemanha, Chile, Argentina, Inglaterra, Itlia).
Seguem-se consideraes contra o anarquismo, bem como citaes doutri
nrias do italiano Brunialti, do belga Orvan, da Constituio Argentina e, por
fim, de Len Duguit, que, complementou o STF, ningum se lembraria de
considerar reacionrio.
Em 29 de agosto de 1921, o STF julgou, por unanimidade, outro caso
paradigmtico no Habeas Corpus no 7.532.87 O Supremo devia decidir se o
1o do art. 33 do Decreto no 14.529, de 9 de dezembro de 1920, o qual regu
lamentava as casas de diverso e espetculos pblicos, feria a liberdade de
locomoo dos impetrantes, frequentadores assduos do teatro Trianon, no
Rio de Janeiro, ao proibir os espectadores de tomar assento ou deixar seus
lugares na plateia, varandas ou galerias durante os espetculos, salvo por
sbito incmodo de sade.88 O STF decidiu que no havia qualquer cercea
mento de liberdade. Dentre os argumentos, o principal era este: o direito de
locomoo dos pacientes no podia deixar de sofrer as restries resultantes
da interdependncia social. (...) To necessria esta, restrio de atividade,

Rev. STF, v. 36, p. 32-37, jan. 1922.


O texto este, mantida a grafia original: 1o. Os espectadores que tiverem bilhetes para logares
na plata, varandas e galerias no podero tomal-os, nem deixal-os, durante os espectaculos,
salvo a retirada por subito incommodo de saude.

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que o prprio instinto a impe aos animais. A ideia complementada em


passagem digna de nota:
Todas as instituies jurdicas so deduzidas do princpio da restrio
da liberdade individual, condio sine qua non da vida social.
Considerando que, aplicando estes princpios ao caso dos autos, incon
testvel que o direito dos pacientes de se locomoverem dentro da sala
em que se realizar a representao, naturalmente restrito pelo direito
de todos os outros espectadores de no serem perturbados durante a
mesma representao.
O acrdo, da relatoria do ministro Viveiros de Castro, recebeu ainda
a declarao de voto, no mesmo sentido, do ministro Edmundo Lins. Vale a
citao de algumas passagens:
(...) em nenhum pas culto se contesta Polcia, como entre ns jamais
se contestou, o direito, ou melhor direi, a funo de inspecionar as
diverses pblicas, j para defender a moral pblica, j para manter
a ordem e garantir o bem estar da maioria, contra abusos ou certas
indelicadezas de alguns menos educados.
A esta ao da Polcia administrativa esto sujeitos os nossos direitos
fundamentais, garantidos constitucionalmente, como o de igualdade, o
de propriedade e o de segurana, os quais sofrem restries impostas pela
interdependncia social. (grifo nosso)
O ltimo acrdo a ser mencionado foi julgado em 30 de setembro de
1925, quando, por maioria, relator o ministro Bento de Faria, o STF julgou
Habeas Corpus no qual se discutia se era possvel ao Estado alterar o regime
pedaggico de instruo pblica e exigir de estudantes do curso secundrio
que prestassem exame de disciplina (no caso, filosofia) que no era considerada
necessria quando da matrcula.89 O STF considerou que a instruo pblica
constitui um fim eminentemente social para cuja realizao o Estado tem
o direito e o dever de intervir, bem como so as leis ou regulamentos dos
servios de educao essencialmente modificveis, no tendo os estudantes

89

Revista de Direito (Bento de Faria), v. 77, p. 500-501, set. 1925.

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qualquer direito adquirido. Essa posio parece, porm, relativizada


no Habeas Corpus no 16.175, julgado por maioria em 14 de agosto de 1925,
quando o Tribunal entendeu que a reforma de ensino ordenada pelo Decreto
no 16.782, de 1925, na parte em que tornava obrigatria a frequncia dos
alunos, antes facultativa, feria direito adquirido dos alunos que se haviam
matriculado sob o regime de frequncia livre.90

5. Concluso
Como dito na introduo deste estudo, as concluses aqui esboadas
so provisrias se tivermos como horizonte o pensamento do STF sobre
o assunto. Pode-se falar apenas, com base nas decises elencadas, que a lin
guagem utilizada pelo STF durante a Repblica Velha era bastante econmica
no que se refere afirmao expressa sobre a existncia de um interesse pblico
superior ao interesse privado. Nas poucas vezes em que a linguagem utilizada
mencionou expressamente eventual supremacia do interesse pblico, em
nenhuma delas foi invocado um princpio jurdico. A ttulo de comparao,
se considerarmos a linguagem do STF no perodo ps-Constituio Federal
de 1988, a expresso supremacia do interesse pblico aparece, de forma
manifesta, com mais frequncia.91 Com isso no se pode concluir que existia
ou no existia o referido princpio no direito brasileiro; pode-se muito bem
entender que as normas nas quais se baseou o STF para subordinar o interesse
privado ao pblico nos vrios casos acima referidos (e noutros nas quais a
linguagem no foi reveladora a ponto de merecer a ateno deste estudo)
reflitam justamente uma supremacia do interesse pblico. Mas essa pre
missa da qual este estudo no partiu.
Talvez se possa neste passo especular as razes pelas quais a linguagem
utilizada pelo STF na Repblica Velha no era abundante em prol de uma
eventual supremacia do interesse pblico, e menos ainda em forma de
princpio. Arrisco duas explicaes meramente tentativas, que podem
ser testadas em estudos futuros. A primeira delas a de que os princpios
jurdicos, embora conhecidos e referidos no pensamento jurdico e

Revista de Direito (Bento de Faria), v. 91, p. 542-544, mar. 1929.


Ver, por exemplo, ADIn 1.003-4/DF, j. 1-8-1994, DJ 10-9-1999; MS 23.452/RJ, j. 16-9-1999, DJ 12-52000; Agr.Reg. no RE 455.283-3/RR, j. 23-3-2006, DJ 5-5-2006; RO em MS 22.665-3/DF, j. 14-3-2006,
DJ 4-8-2006. Esses acrdos faro parte da anlise de artigo futuro, como referido na introduo
deste estudo.
90

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na linguagem do STF poca, no gozavam de tamanha e, a meu ver,


exagerada e confusa, para dizer o menos importncia que hoje, na era do
chamado neoconstitucionalismo, desfrutam. Costuma-se dizer, talvez sem
muita reflexo, que os princpios jurdicos eram poca relegados ao papel
secundrio de preenchimento de lacunas, conforme dispunha o conhecido
art. 4o da antes denominada Lei de Introduo do Cdigo Civil (DecretoLei no 4.657/1942),92 hoje Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
(Lei no 12.376/2010),93 enquanto hoje os princpios estariam no centro da cena
jurdica. Tenho dvidas sobre a correo dessa tese metodolgica, mas no
este o espao para crticas dessa concepo. Seja como for, ela pode servir de
indcio para explicar a linguagem do STF poca da Repblica Velha e sua
aparente mudana nos dias atuais. Isso porque, nas poucas vezes em que o
utilizou, a linguagem no tendo suporte normativo especfico que conferisse
administrao o poder de escolha, foi justamente com o sentido de preencher
espaos no regulados que o STF se valeu do que hoje com facilidade seria
chamado ao menos pelos defensores do princpio de supremacia do
interesse pblico, conforme se viu na longa argumentao do Agravo Cvel
no 1.073 (caso da fiscalizao dos livros do concessionrio).
A segunda explicao ainda mais especulativa: a Repblica Velha foi
perodo poltico conturbado, no qual o STF experimentou forte influncia da
liberal Suprema Corte Norte-Americana, tribunal no qual alis nosso STF se
inspirou. Assim, a poca sobre a qual se deu o presente estudo tinha thos que
no parecia pedir uso de linguagem que confrontasse as garantias individuais,
ainda que incipientes, embora tenha o STF feito uso, algumas vezes, de
linguagem favorvel supremacia do interesse pblico sobre o particular.
Anote-se, contudo, que o sempre latente ecletismo brasileira, que fazia o
pndulo poltico oscilar entre ideias liberais e conservadoras, tinha tudo para
se fazer presente tambm na linguagem do STF: embora a influncia do libe
ralismo norte-americano estivesse presente, a viso liberal no tem razes
mais profundas na nossa cultura, na qual o Estado sempre foi protagonista.94

Ver o tratamento dos princpios dado poca por Maximiliano, Hermutica e aplicao do direito,
op. cit., p. 301-310.
93
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito. O Decreto de 1942 revogara a Lei no 3.071/1916, que, no seu art.
7o, tambm conferia aos princpios gerais do direito papel supletivo: Aplicam-se nos casos
omissos as disposies concernentes aos casos anlogos, e, no as havendo, os princpios gerais
de direito.
94
A citao entre aspas de CARVALHO, Jos Murilo de. A utopia de Oliveira Vianna. In: ____.
Pontos e bordados: escritos de histria e poltica. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2005, p. 227. Esse
92

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A amostragem apanhada neste estudo no parece permitir concluso


segura de que o STF operasse sistematicamente com um princpio jurdico
que claramente dispusesse haver, no direito pblico brasileiro, uma supre
macia do interesse pblico sobre o particular. Se esse princpio existia
poca e comandou o esprito das decises, no tenho como afirmar. Algum
afirmar, com razo, que as normas jurdicas podem ser criadas por princpios
morais decorrentes da razo prtica, e que estes princpios morais estariam a
criar (ou a reconhecer) um princpio jurdico determinante da supremacia do
interesse pblico sobre o privado.95 Mas, se assim, os limites desta pesquisa
no permitem identificar essas razes morais, e a premissa desta pesquisa
conscientemente evitou essa anlise.
Por fim, anoto uma vez mais que se faz ainda necessria anlise dos pe
rodos posteriores para que se possa chegar a uma concluso mais slida sobre
o pensamento do STF a respeito do assunto. a tarefa dos prximos trabalhos.

Referncias
VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o particular. Revista Trimestral de Direito Pblico, So
Paulo, n. 24, p. 159-180, 1998.
CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem: a elite poltica imperial
/ Teatro de sombras: a poltica imperial. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2006.
____. A utopia de Oliveira Vianna. In: Pontos e bordados: escritos de histria e
poltica. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2005, p. 202-231.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Org.).
Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo.
So Paulo: Atlas, 2010.

autor chave para compreender a cultura do Brasil imperial e da Primeira Repblica. Ver a obra
citada e CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem: a elite poltica imperial / Teatro de
sombras: a poltica imperial. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2006. Ver tb. WEFFORT,
Francisco C. A formao do pensamento poltico brasileiro: ideias e personagens. So Paulo: tica,
2006. Uma anlise de qual o papel das influncias culturais nas decises do STF poca ser,
como dito na Introduo, reservada a outro artigo.
95
Devo a Cludio Ari Mello o insight dessa provocao.
rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 263, p. 251-290, maio/ago. 2013

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FIGUEIREDO, Marcelo. Breve sntese da polmica em torno do interesse


pblico e sua supremacia: tese consistente ou devaneios doutrinrios? In:
MARRARA, Thiago. Princpios de direito administrativo: legalidade, segurana
jurdica, impessoalidade, publicidade, motivao, eficincia, moralidade,
razoabilidade, interesse pblico. So Paulo: Atlas, 2012. p. 408-418.
GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Estado e contrato: supremacia do interesse
pblico versus igualdade. Um estudo comparado sobre a exorbitncia no
contrato administrativo. So Paulo: Malheiros, 2011.
HART, H. L. A. The concept of law. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 1994.
HORBACH, Carlos Bastide. Memria jurisprudencial: ministro Pedro Lessa.
Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2007. (Srie Memria Jurisprudencial)
LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Liv. Francisco Alves, 1915.
MERLAND, Guillaume. Lintrt gnral dans la jurisprudence du Conseil
Constitutionnel. Paris: L.G.D.J., 2004.
NOLETO, Mauro Almeida. Memria jurisprudencial: ministro Epitcio Pessoa.
Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2009. (Srie Memria Jurisprudencial)
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Globo, 1933.
RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal: Tomo I
1891-1898. Defesa das Liberdades Civis. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
1965.
RIBAS, Antnio Joaquim. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: F. L.
Pinto & C. Livreiros, 1866.
SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados:
desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005.
SUNDFELD, Carlos Ari Vieira. Princpio preguia? In: MACEDO JR.,
Ronaldo Porto; BARBIERI, Catarina H. C. Direito e interpretao: racionalidades
e instituies. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 287-305.
VAUTROT-SCHARZ, Charles. La qualification juridique en droit administratif.
Paris: LGDJ, 2009.
WEFFORT, Francisco C. A formao do pensamento poltico brasileiro: ideias e
personagens. So Paulo: tica, 2006.
rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 263, p. 251-290, maio/ago. 2013

JOS GUILHERME GIACOMUZZI

| A supremacia do interesse pblico na jurisprudncia do Supremo Tribunal...

Acrdos do STF analisados (ordem cronolgica)


Recurso Extraordinrio no 6, j. 3-8-1895. S.T.F. Jurisprudncia [acrdos
proferidos em 1895], p. 123-125, 1897.
Apelao Cvel no 139, j. 14-9-1895. S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos
em 1895], p. 179-180, 1897.
Apelao Cvel no 193, em 23-11-1896. S.T.F. Jurisprudncia [acrdos
proferidos em 1896], p. 232-233, 1897.
Apelao Cvel no 269, j. 21-7-1897. S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos
em 1897], p. 228-234, 1898.
Apelao Cvel no 316, j. 25-6-1898. S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos
em 1898], p. 209-213, 1899.
Apelao Cvel no 360, j. 11-7-1898. S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos
em 1898], p. 200-205, 1899.
Apelao Cvel no 308, j. 19-12-1898. O Direito, v. 89, p. 538-542, set./dez. 1902.
Apelao Cvel no 240, j. 21-10-1899. Revista do STF [acrdos proferidos em
1899], p. 277-278, 1901.
Apelao Cvel no 466, j. 20-7-1900. S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos
em 1900], p. 219-220, 1903.
O Agravo no 372, j. 13-10-1900. S.T.F. Jurisprudncia [acrdos proferidos em
1900], p. 116-117, 1903.
Recurso Extraordinrio no 259, j. 26-10-1901. O Direito, v. 87, p. 635-644, jan./
abr. 1902.
Apelao Cvel no 1.197, j. 10-11-1906. O Direito, v. 102, p. 38-43, jan./abr. 1907.
Embargos Apelao Cvel no 1.197, j. 13-4-1907. O Direito, v. 103, p. 180-181,
maio/set. 1907.
Apelao Cvel no 1.099, j. 25-5-1907. O Direito, v. 103, p. 313-351, maio/set.
1907.
Apelao Cvel no 1.297, j. 9-11-1907 e 4-7-1908.
No Agravo Cvel no 1.073, j. 26-8-1908. O Direito, v. 108, p. 369-390, jan./abr.
1909.
Agravo no 1.192, j. 15-10-1909. O Direito, v. 111, p. 302-305, jan./abr. 1910.
Agravo no 1.352, j. 8-4-1911. O Direito, v. 117, p. 406-409, jan./abr. 1912.

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Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

Recurso Extraordinrio no 737, j. 14-6-1911. O Direito, v. 118, 578-580, maio/


ago. 1912.
Ao Ordinria j. 25-7-1913. Revista de Direito (Bento de Faria), v. 30, p. 134-138,
out. 1913.
Apelao Cvel no 2.166, j. 28-1-1914. Revista do STF, v. 1, 1a parte, p. 338-341,
ago./dez.1914.
Apelao Cvel no 2.091, j. 12-5-1915. Revista do STF, jul./set. 1915, p. 211-215,
1916.
Apelao Cvel no 2.440, j. 9-6-1917. Revista do STF, v. 15, p. 494-496, abr. 1918.
Habeas Corpus no 4.313, j. 11-7-1917. Revista do STF, v. 12, fascculo 1, p. 9-15,
jul. 1917.
Apelao Cvel no 1.902, j. 24-7-1920. Revista do STF, v. 29, p. 89, jun. 1921.
Apelao Cvel no 2.258, j. 4-9-1920. Revista do STF, v. 29, p. 99-100, jun. 1921.
Apelao Cvel no 2.542, j. 19-1-1921. Revista do STF, v. 36, p. 88-95, jan. 1922.
Habeas Corpus no 7.532, j. 29-8-1921. Revista do STF, v. 36, p. 32-37, jan. 1922.
Embargos em Apelao Cvel j. 29-10-1924. Revista de Direito (Bento de Faria),
v. 77, p. 340-341, ago. 1925 (nmero do acrdo no publicado).
Habeas Corpus no 16.175, j. 14-8-1925. Revista de Direito (Bento de Faria), v. 91,
p. 542-544, mar. 1929.
Habeas Corpus de 30-9-1925. Revista de Direito (Bento de Faria), v. 77, p. 500501, set. 1925. (nmero do acrdo no publicado).
Apelao Cvel no 4.867, j. 18-8-1926. Revista de Direito (Bento de Faria), v. 86,
p. 531-533, dez. 1927.
Apelao Cvel no 2.889, j. 4-11-1927. Revista de Direito (Bento de Faria), v. 88,
p. 340-341, maio 1928.
Apelao Cvel j. 4-1-1929. Revista de Direito (Bento de Faria), v. 96, p. 303-361,
maio 1930 (nmero do acrdo no publicado).
Apelao Cvel no 5.250, julgada por maioria em 23-9-1927. Revista de Direito
(Bento de Faria), v. 94, p. 149-154, out./nov. 1929.
Agravo de Petio no 4.768, j. 17-4-1929. Revista de Direito (Bento de Faria), v. 94,
p. 193-195, out./nov. 1929.
Agravo de Petio no 4.870, j. 17-7-1929. Revista de Direito (Bento de Faria), v. 95,
p. 201-203, jan./fev. 1930.

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