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FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE POSGRADO EN DERECHO
ndice
Minoras. Coyunturas jurdicas
Introduccin
Temticas
Tema I. El caso de Hispanoamrica ante la conquista espaola
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Estigmatizacin o Tolerancia?
Conclusiones
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Bibliografa
Introduccin
Aunque es cierto que no hay descubrimientos sin descubridores y descubiertos,
lo ms intrigante es que tericamente no es posible saber quin es quin. Por
qu es entonces tan fcil, en la prctica, saber quin es el descubridor y quin el
descubierto? Porque siendo el descubrimiento una relacin de poder y de saber,
es descubridor quien tiene mayor poder y saber y, en consecuencia, capacidad
para declarar al otro como descubierto.1
Es entonces la desigualdad del poder y del saber la que origina la apropiacin del
descubierto, lo que conlleva a su inferioridad, en ese sentido, todo descubrimiento
tiene algo de imperial, es una accin de control y sumisin; bajo esa postura,
1 Santos, Boaventura de Souza, Una epistemologa del sur: la reinvencin del conocimiento y la
emancipacin social, Editorial Siglo XXI, Mxico, 2009, p. 213.
4 Cfr. Gonzlez, Mnica, Las minoras tnicas en Canad, Estados Unidos y Mxico, en
Comercio exterior, volumen 52, nmero 1, enero de 2002. En:
http://revistas.bancomext.gob.mx/rce/magazines/28/8/RCE.pdf Consultado el 6 de mayo del 2015.
cuando algunos mayas buscaron recuperar sus tierras y sus derechos culturales
sin lograr mayores xitos.
La revolucin mexicana, con sus diversas reformas agrarias, permiti que diversos
grupos indgenas se vieran favorecidos con tierras comunales, aunque la
manipulacin del poder econmico y poltico del grupo mestizo fue un obstculo
para que el reparto agrario se aplicara de manera efectiva. Reparto a mestizos,
tierras de bajo rendimiento, carencia de apoyo financiero y equipamiento, de
distribucin y de canales de comercializacin fueron algunos elementos que
preservaron las condiciones de desigualdad de las comunidades indgenas que
lograron hacerse de tierras.
Desde entonces y hasta ahora, grupos minoritarios con poder poltico o econmico
abusan de las minoras. El problema de la pobreza, el desempleo, despojo y la
explotacin de la mano de obra se mantiene.
El levantamiento indgena en Chiapas (1994) abri la esperanza de que se
reconociera la condicin de los indgenas. Sin embargo, la solucin al problema
del rezago y la marginacin de los indgenas en Mxico se encuentra lejana.
En la actualidad, la grandeza cultural milenaria contrasta con el hambre, la miseria
y la problemtica que viven los indgenas de nuestro pas.
Los desplazamientos de comunidades indgenas en Mxico se presentan cada vez
con ms frecuencia. El Centro de Documentacin sobre Desplazamiento Interno
Forzado en Mxico, seala que entre las principales causales se encuentran:
Conflicto armado
Violencia generalizada
Violacin de derechos humanos
Delincuencia organizada
Conflicto social
Discriminacin
Disputas por tierras y/o recursos naturales
Desastres o contingencias socio ambientales6
8 Vase Vitoria, Francisco de. Relecciones del Estado, de los indios y del derecho de la guerra,
Espaa, Edit. Espasa-Calpe, 1928, disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?
l=466
9 Cfr. Surez Romero, Miguel A. La situacin jurdica del indio durante la conquista espaola en
Amrica, Mxico, Revista de la Facultad de Derecho, no. 242, 2004, p. 232 y ss.
10 Ibdem, p. 233.
11 Ibdem.
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Lo cual nos lleva a discutir el tema de si los indios tenan capacidad de goce o de
ejercicio, afirmando en el mismo texto que stos al tener ciudades demuestran en
cierto grado su capacidad de ejercicio de manera expresa.
i.
Vitoria determina que el nico con la capacidad nica e infinita sobre los hombres
y las cosas es Dios y que el monarca no detenta el ttulo de seor de todo el orbe,
ya que a pesar del derecho divino, positivo o natural ningn hombre por si solo
rene esta caracterstica de manera completa.
Pero ahora cmo esto afectaba la esfera jurdica de los indios? En diversas
maneras, como el rechazo al reconocimiento por parte de ste de la religin
cristiana, Vitoria argumenta que no se le debe de forzar a tomar los sacramentos,
ya que debe de prevalecer su voluntad y deseo de unirse a la comunidad cristiana
y no que lo hiciera por medios intimidatorios o coercitivos.
ii.
para
quienes
intentaran
detener
el
progreso
de
la
ii.
iii.
iv.
peninsulares.
Surge la figura del protector de indios indirectos, los cuales
prcticamente se asemejaban a un defensor de oficio con actuaciones
vi.
su comunidad.
Recopilacin de las Leyes de los Reinos de las Indias, las cuales
reconocan derechos y prerrogativas procesales como presentacin de
pruebas, procedimientos sumarios, presuncin de libertad, entre otros.
Asimismo, lo exentaba de las indagatorias de la Inquisicin y no tenan
ii.
iii.
eran inajenables.
c) Restricciones a la capacidad de actuacin
Bsicamente se restringen a dos aspectos
i.
estos estaban reservados a los espaoles y eran por designacin del rey.
La existencia de mitas, en la cual () los indios se sorteaban para
trabajar a los espaoles durante un perodo de tiempo determinado en
los diferentes oficios, en cuyo caso los indios no tenan el dominio de
esas tierras sino que las tenan en usufructo.17
17 Ibd., p. 255.
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Distribucin de tierras.
Capacitacin.
Arrendamiento de los servicios del indio de manera voluntaria.
Matrimonios mixtos al haberse convertido al cristianismo.
Obligacin del encomendero de proteger y salvaguardar
vi.
encomendado.
El encomendero tena que establecerse cerca del lugar de la
al
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En Mxico hay una amplia diversidad cultural debido a la existencia de los pueblos
y comunidades indgenas, de los migrantes provenientes de Latinoamrica y otros
pases, entre otros factores. En 1992 fue reformado el artculo segundo de la
Constitucin, donde el gobierno reconoci institucionalmente a los pueblos y
comunidades indgenas y sus derechos, asimismo estableci que la nacin tiene
una composicin pluricultural. Ahora bien, aunque a los pueblos y comunidades
indgenas se les otorg reconocimiento constitucional, su realidad no ha cambiado
mucho, an viven en las mismas condiciones en las que se encontraban antes de
reforma constitucional.
Esta situacin es preocupante, ya que los intereses de estos grupos sociales
(derechos humanos, si adoptamos ese discurso) no son un fin para el Estado.
Hubiera sido conveniente que dicha reforma estuviera acompaada de un plan de
realizacin, donde se estuvieren previstas todas las adecuaciones institucionales y
legislativas, as como la generacin de mecanismos de supervisin de la
materializacin los derechos e intereses de los pueblos. Por otra parte, el sistema
jurdico mexicano se ha construido con una visin unicultural, los abogados no se
han familiarizado con el multiculturalismo, vaya, algunos ni saben que es eso.
Tema III. Minoras Etnoculturales-Representacin de Grupo
Csar Fernando Rodrguez Bautista
Hemos destacado ya de manera muy general la problemtica que tenemos
actualmente con estas minoras indgenas, que dicho sea de paso reitero que
somos en Amrica Latina el pas que mayor nmero de poblacin indgena y el
que menos regulacin al respecto posee. Por lo que precisamente Ibarra Palafox
en su libro minoras etnoculturales estado nacional se formula la siguiente
pregunta, Cmo podemos acomodar a las minoras etnoculturales en el Estado y
sus instituciones polticas bsicas en trminos de justicia?
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interesante desde el punto de vista en que lo plantea, toda vez que hace uso de
los dos principios de justicia en John Rawls para tratar de responder si es viable o
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oportunidades, por una distribucin desigual de los otros bienes primarios como son
la riqueza, la autoridad y el ingreso, si esta distribucin desigual mejorara las
expectativas de los menos favorecidos, es decir, les otorgara mayor bienestar que el
que obtendran con una distribucin equitativa. El principio dice que las
desigualdades estaran justificadas si incidieran a favor de los peor situados. Con el
segundo principio, es decir, la combinacin del principio de la diferencia con el
principio de la justa igualdad de oportunidades, Rawls pretende dar una alternativa
tanto al sistema de libertad natural como al principio liberal de igualdad de
oportunidades. En el sistema de libertad natural se da un principio meramente formal
de igualdad de oportunidades, consistente en que personas con igual capacidad
tengan igual acceso a cargos y empleos. Rawls critica esta interpretacin por no
proponerse la igualacin de las condiciones sociales. Puesto que nuestras
capacidades pueden ser habilidades naturales o ventajas que adquirimos en razn de
nuestra situacin social, el sistema de libertad natural se ve fuertemente determinado
por contingencias naturales y sociales.
La prioridad del principio de la justa igualdad de oportunidades frente al principio de la
diferencia hace que al prestar gran atencin a las oportunidades de aquellos con
menores posibilidades se les abra un abanico de alternativas ms amplio que el que
hubieran tenido con una distribucin estrictamente igualitaria. Es as como la
desigualdad de oportunidades ocasionada por las desigualdades econmicas que
permite el principio de la diferencia debe, segn este mismo principio, aumentar las
oportunidades de aquellos que tengan menos.
Este segundo principio da, adems, prioridad a la justicia sobre la eficacia, aunque es
compatible con ella. El principio de eficacia o criterio de Pareto dice que el bienestar
de un grupo est en su punto ptimo cuando es imposible que ninguno de sus
integrantes mejore sin que al menos otro se vea perjudicado. Este principio de
eficacia permite grandes desigualdades y por lo tanto distribuciones injustas como las
que se daran, por ejemplo, en el caso de un sistema de servidumbre que no pudiera
ser reformado para mejorar la condicin de un siervo sin empeorar la condicin de un
terrateniente. El principio de la diferencia impedira estas desigualdades profundas al
hacer trabajar toda desigualdad a favor de los menos favorecidos, optando por una
distribucin eficaz, a saber, aquella que no es posible reformar sin empeorar las
expectativas de al menos uno; el peor situado. La igualdad de oportunidades, por su
parte, garantizara la justicia de esta distribucin.
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Ahora bien, ya con la explicacin de los dos principios de justicia de John Rawls,
quiero sealar en este breve texto un aspecto muy interesante que toca el Doctor
Francisco Ibarra Palafox con respecto a la representacin de grupo en las
minoras indgenas en base al segundo principio de la Teora de la Justicia de
Rawls antes mencionada, mismo que cito a continuacin:
21
De manera muy general, puedo decir que a travs de la representacin de grupo, las
minoras etnoculturales podran asegurar un porcentaje mnimo de representantes en
los rganos de gobierno, principalmente en las asambleas legislativas: dicho
porcentaje puede estar determinado proporcionalmente a la fuerza numrica de la
minora que se desea representar o, mediante un porcentaje dijo que permita una
presencia adecuada de esas minoras en condiciones de justicia, para que puedan
avanzar sus intereses dentro del Estado y sus instituciones.
Asimismo, la representacin de grupo puede ser de mucha utilidad para aliviar un
problema cada vez ms visible en las democracias contemporneas: el que est
vinculado con un proceso democrtico que no es representativo, es decir, que no
consigue reflejar la diversidad cultural de la poblacin, ya que en la mayora de los
pases los rganos legislativos, por ejemplo, estn dominados por miembros de la
sociedad dominante y, en muchos otros casos, como casi siempre ocurre en las
democracias
occidentales
ya
establecidas,
tales
cuerpos
colegiados
estn
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22 La asimilacin, entendida como la ruptura o, por lo menos, la distorsin de los vnculos (fsicos,
morales y simblico-expresivos) de las comunidades culturales dominadas con relacin a sus
territorios ancestrales, cuyos efectos seran la desnacionalizacin, la marginacin, el extraamiento
y la expoliacin de las mismas
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comentado sobre los insultos que reciben de otras mujeres, pues creen que
estamos sucios [...] nos dicen que les vamos a pegar los piojos. Es comn que los
capitalinos tuteen a los indgenas, aun tratndose de personas de edad avanzada.
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porque no hablaba bien espaol, porque estaba en un ambiente que no era acorde
con su realidad y ante estas problemticas no podan apoyarlo.
Ante una queja en COPRED, y despus de las investigaciones de las instancias
pblicas y de salid, se concluy en una medida reivindicatoria y de reparacin de
dao, se aconsej al Colegio realizar acciones de sensibilizacin al trato igualitario
y no discriminacin del alumnado y los docentes.
B. Mutilacin genital femenina
El tema de la mutilacin genital femenina (MGF) suele abordarse, como es de
esperarse, desde una perspectiva occidentalizada y mayoritaria y, por tanto,
alejada de cualquier consideracin multicultural. No quiero con ello decir,
independientemente de mi punto de vista personal, que la MGF es algo, en s
mismo, positivo o negativo, o que debe criminalizarse o no, sino slo reflexionar
sobre las diversas respuestas que una discusin que tome en cuenta la
multiculturalidad presente en la mayora de los pases del orbe puede arrojar sobre
ste y otros tpicos que se relacionan con el tema de los derechos humanos en
general y de la igualdad, en la ley y en los hechos, en particular.
Una primera consideracin tiene que ver con el mismo trmino mutilacin genital
femenina, que es con el que se suele designar a aquellas prcticas, quirrgicas o
no, efectuadas a nias y mujeres de distintas edades que, de acuerdo con la
Organizacin Mundial de la Salud, se resumen en los siguientes cuatro
procedimientos:
1) Clitoridectoma: reseccin parcial o total del cltoris (rgano pequeo, sensible y
erctil de los genitales femeninos) y, en casos muy infrecuentes, solo del prepucio
(pliegue de piel que rodea el cltoris).
2) Escisin: reseccin parcial o total del cltoris y los labios menores, con o sin
escisin de los labios mayores.
3) Infibulacin: estrechamiento de la abertura vaginal para crear un sello mediante
el corte y la recolocacin de los labios menores o mayores, con o sin reseccin del
cltoris.
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4) Otros: todos los dems procedimientos lesivos de los genitales externos con
fines no mdicos, tales como la perforacin, incisin, raspado o cauterizacin de la
zona genital.23
Debo decir, de inicio, que la palabra mutilacin tiene, por definicin, una
connotacin negativa y, por tanto, pareciera que de suyo reprochable. No
obstante, en algunas comunidades, principalmente de pases africanos, las
mujeres se someten a estas prcticas (que quiz habramos de llamar slo de esa
forma, o escisin, como sugieren algunos, para evitar as un juicio de valor
implcito) como un requisito de pertenencia a las mismas; de ah que, de no
hacerlo, podran ser objeto de expulsin o desprecio por parte de su grupo social o
incluso de su propia familia. De ello se colige que en muchos casos son las
mujeres quienes se someten a ellas voluntaria y conscientemente. 24
Por otro lado, los Estados, como decisin democrtica (esto es, mayoritaria),
suelen prohibir todos aquellos procedimientos con fines no mdicos, que
podramos denominar rituales, que se relacionan con la MGF, a travs de
sanciones penales para quienes las efecten, las consientan o las permitan dentro
del Estado-nacional de que se trate. Incluso se ha llegado, como es el caso de
Espaa en recientes das,25 a permitir, en virtud de la jurisdiccin universal y en
aplicacin del Convenio del Consejo de Europa sobre Prevencin y Lucha contra
la Violencia hacia las Mujeres y la Violencia Domstica, la investigacin y
persecucin de dichas conductas aun y cuando hayan sido practicadas fuera del
pas que las prohbe.
Frente a este escenario, qu papel deben tomar los Estados? Permitir que las
mujeres decidan libremente si desean practicarse la MGF o coaccionarlas, va
prohibicin, para que no lo hagan? En una respuesta a esta interrogante se debe
tomar en cuenta la posicin en la que se podra colocar a las mujeres: sufrir las
consecuencias de la exclusin y la falta de pertenencia a su grupo tnico.
23 Disponible en: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs241/es/.
24 Al respecto puede verse Ceccherini, Eleonora. Pluralismo religioso y pluralismo legal: un
compromiso posible, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2014.
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CONCLUSIONES
1. Hispanoamrica vivi una poca cruenta derivada de la conquista espaola,
que si bien a veces existan tintes de garantismo ste siempre se vea
opacado por la falta de eficacia, compromiso y observancia de las leyes y
disposiciones jurdicas, aunado a ello las encomiendas se presentaron
como un lastre en pro del mejoramiento humano.
2. En cuanto a Multiculturalismo y derecho cabe
destacar que
el
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del
Estado
frente
al
Multiculturalismo.
Bibliografa
A) Libros:
1. Casas, Bartolom de las. Apologtica. Historia sumaria, 1566, Disponible en
la
Fundacin
el
Libro
total,
http://www.ellibrototal.com/ltotal/?
t=1&d=4072_4167_1_1_4072
2. Casas, Bartolom de las. Historia de las Indias, Biblioteca Virtual Miguel de
Cervantes, 2006. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/obravisor/historia-de-las-indias--0/html/d31cc52d-acd9-4776-a069ee37b963f399_12.html
3. Ceccherini, Eleonora.
Pluralismo
religioso
pluralismo
legal:
un
la
guerra,
Espaa,
Edit.
Espasa-Calpe,
1928,
disponible
en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=466
7. Zizek, Slavoj y Jameson, Fredric, Estudios Culturales. Reflexiones sobre el
multiculturalismo, Buenos Aires: Paidos, 1998.
B) Revistas
1. Surez Romero, Miguel A. La situacin jurdica del indio durante la
conquista espaola en Amrica, Mxico, Revista de la Facultad de Derecho,
no. 242, 2004, p. 232 y ss.
C) Documentos en internet y vnculos
1. http://www.uia.mx/actividades/publicaciones/iberoforum/2/pdf/francisco_cab
allero.pdf
2. http://www.informador.com.mx/mexico/2015/577328/6/discriminacion-aindigenas-persiste-en-el-df-copred.htm
3. http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs241/es/.
4. http://www.teinteresa.es/politica/TRIBUNALES-ESPANOLES-PERSEGUIRMUTILACION-REALIZADA_0_1223278829.html.
D) Instrumentos internacionales
1. Lucha contra la discriminacin de los pueblos indgenas, Oficina del Alto
Comisionado
para
los
Derechos
Humanos,
http://www.ohchr.org/SP/AboutUs/Pages/DiscriminationIndigenousPeoples.a
spx.
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