Revista Juridica Virtual Erga Omnes

ERGA OMNES
Revista jurdica virtual
ERGA OMNES
ERGA OMNES
REVISTA JURDICA VIRTUAL ERGA OMNES

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Nacional Pedro Ruz Gallo.
Frente Estudiantil de Derecho.
Av. Juan XIII N391-Lambayeque
Internet: http://fedunprg.webs.com
E-mail: fed-unprg@hotmail.com
RGANO RECTOR: FDCP-UNPRG
Dr. Miguel A. Arana Cortez
Decano de la FDCP-UNPRG
Dr. Leopoldo Yzquierdo Hernndez
Jefe de la Oficina de Asuntos Pedaggicos
RGANO EJECUTIVO
Sandro Ramesi Daz Snchez
Director General
Juan Enrique Yaipen Chafloque
Director Acadmico
Denis Percy Vergara Vsquez
Director de Comunicacin y Difusin
Carla del Roco Bustios Arteaga
Secretara administrativa.
AGRADECIMIENTO
Dr. Mir Puig.
Dr. Gonzalo Armaza Galds.
Dr. Freddy Hernndez Rengifo.
Dr. Edwin Siaden Daz.
Dr. Jos Balczar Quiroz.
Frank Bernal Zevallos.
Omar Campos Delgado
Tllume Farroay Merany Ardinson
Gabriela Campos Bautista
Katherin Gonzales Tvara
Luisa Mara Barn Montalvo
Indira Garca
Arturo Prez
3
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AGRADECIMIENTO
Deivis Lener Cubas Vergara
Luis Rivas Salazar
Polt Zuiga Vallejos
Keily Caman
Anthony Carrero Guerrero
Denny Guerrero Gonzales
Doris Elizabeth Saavedra
Andrea Mujica Gonzales
Jhordy Torres Campos
Yoleydi Perales Silva
Jairo Montoya Torres
Miguel Fernndez Anton
Aldo Manuel Ortiz Torres
Jose Mariano Larrea Vera
Milvia Castillo Alcarazo
Anderson Ascurra Carrin
Gisela Odar Andonaire
Walter Bernilla De La Cruz
Leyvi Angel Tantalean Sanchez
Sara Nathaly Burga Ramrez
Robinson Hans Snchez Bravo
Alex Rojas Caicedo
Jos Abel Guerrero Guerrero
Lizbeth Ramos Rodrguez
Limbannia Joo
Ronald Culcos Figueroa
Roxana Livaque Garay
Sandino Alarcn Mestanza
Jess Magali Bravo Daz
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PRESENTACIN
Constituye una gran satisfaccin para el Frente Estudiantil de Derecho

poder presentar la Revista Jurdica Virtual ERGA OMNES, por constituir ella el
producto de muchos meses de trabajo en la organizacin de este proyecto. Esta
revista rene estudios tericos, doctrinarios, y normativos sobre diversas materias
jurdicas, investigaciones que han sido elaboradas por cientficos del Derecho de
diversas partes del pas, logrando conformar un material importante de consulta.
La presente revista est dirigida a los operadores del Derecho, y refleja la
coincidencia de intereses y actividades de la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad Nacional Pedro Ruz Gallo y el Frente Estudiantil de
Derecho, contiene once artculos en donde se realiza un anlisis jurdico respecto
de temas de capital inters en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho
Civil, Derecho Procesal Civil, Derecho Constitucional y Derecho Laboral.
El propsito de esta obra, como he sostenido, es ms acadmico, no
obstante, no por ello vamos a omitir referirnos al logro institucional FDCP-UNPRG
y FED, puesto que se demuestra con esta revista nuestra preocupacin por la
difusin del Derecho no solo de forma tradicional (fsico) sino tambin usando
soportes electrnicos, que por cierto multiplican las oportunidades de acceso a la
informacin de los estudiantes y pblico en general.
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Debo dejar constancia que de esta manera se inicia una serie de

publicaciones que tiene planificada la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de
la Universidad Nacional Pedro Ruz Gallo y el Frente Estudiantil de Derecho, con el
objetivo de brindar un servicio acadmico de calidad.
Son dos aos que tiene el Frente Estudiantil de Derecho, y he de afirmar con
legtimo orgullo, que vamos por camino correcto. Sigamos correspondiendo con
una identificacin plena cada proyecto, y aportar de esa manera a engrandecer
cada da ms nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Polticas.
SANDRO DAZ SANCHEZ

Presidente - Fundador
ERGA OMNES
CONTENIDO
1. PRESENTACIN
2. EL ROL DE LA PROCURADURA ANTICORRUPCIN EN LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA.
POR: DR. CHRISTIAN SALAS BETETA
3. LA INCAUTACIN COMO MEDIDA CAUTELAR EN EL NUEVO PROCESO PENAL
POR: DR. VICTOR YAIPEN ZAPATA
4. LA AUTORA Y PARTICIPACION EN LOS DELITOS ESPECIALES DESDE UNA
PERSPECTIVA NORMATIVA DEL CONCEPTO DE PERSONA.
POR: DR. ELIU ARISMENDIZ AMAYA
5. CMO ME SIENTO CON LA APLICACIN DEL ACTUAL CDIGO PROCESAL
PENAL?, A PROPSITO DE LA INSEGURIDAD CIUDADANA.
POR: DR. JORGE E. VERGARA VILLANUEVA
6. EL CONTROL DE IDENTIDAD EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
POR: DR. JULIO ENRIQUE MORALES SALDAA
7. LA CARGA PROBATORIA DINMICA: QU DEBE PROBAR EL QUE NO PUEDE
PROBAR?
POR: DR. LEOPOLDO YZQUIERDO HERNNDEZ
8. REIVINDICANDO LA REIVINDICACIN: FUNDAMENTOS DE SU FUNCIONALIDAD
ANTE EL CONFLICTO DE TITULARIDADES.
POR: DR. CARLOS ALBERTO SNCHEZ CORONADO
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9. TRABAJADORA EMBARAZADA, PROTEGIDA ANTE UN DESPIDO NULO

POR: ANA SEGURA MUOZ
10. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, UN: ANLISIS A
PARTIR DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993 Y LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
POR: EDER VITON BURGA
11. CAMBIO DE SEXO Y NOMBRE REGISTRAL EN TRANSEXUALES
QUIRRGICAMENTE TRANSFORMADOS.
POR: CINTHIA KATHERIN, BARBOZA ROJAS Y RAL EDUARDO, LPEZ DAMIN
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EL ROL DE LA PROCURADURA ANTICORRUPCIN

EN LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
Por Christian Salas Beteta1
Agradezco el espacio que, tan amablemente, me ha sido
concedido para exponer un comentario que considero
aportar al saludable debate acadmico. Asimismo, felicito a
las autoridades y alumnos de la Facultad por la primera
edicin de la Revista Jurdica Virtual, la cual, estoy seguro, se
constituir en un medio de consulta valioso para quienes
impulsamos con entusiasmo la reforma procesal penal.
El autor.
I.
Introduccin
Comienzo mi intervencin precisando que doy fe del esfuerzo casi sobrehumano

de los funcionarios y servidores pblicos involucrados en la lucha contra la
corrupcin, por lo que, saludo la labor honesta, responsable y capaz de los muchos
jueces, fiscales, procuradores, abogados, auxiliares jurisdiccionales, asistentes
fiscales y dems vinculados al sistema anticorrupcin.
Presidente de la Escuela de Litigacin Oral y Tcnicas de Negociacin. Autor de los libros: El

proceso penal comn. Investigacin preparatoria, etapa intermedia, juzgamiento, impugnacin y
litigacin oral (Gaceta Jurdica, 2011), Trascendencia de las tcnicas de litigacin oral en el
proceso penal (Librejur, 2010) y Curso de lgica jurdica. Razonamiento y argumentacin
jurdica (Librejur, 2008). Conferencista en Congresos Internacionales desarrollados en La Habana,
Arica, Cartagena de Indias y Bogot. Capacitador a nivel nacional sobre el Cdigo Procesal Penal de
2004 y destrezas de litigacin oral. Profesor de los cursos de Derecho Procesal Penal y Teora del
caso y litigacin oral en la Universidad Privada San Juan Bautista. Ha sido miembro de la Comisin
Consultiva de Derecho Procesal Penal y Cortes Internacionales del Colegio de Abogados de Lima
(perodos 2010 y 2011). Autor de diversos artculos y ensayos publicados en revistas jurdicas de
Colombia, Chile, Espaa, Mxico y Per. Egresado de la maestra de Derecho Procesal de la USMP.
Especializado en Derecho Penal y Procesal Penal por la UNCES (Argentina). Especializado en el
proceso penal acusatorio y destrezas de litigacin oral por la CICAD-OEA y UNODC. Diplomado en
Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Criminalstica, Criminologa, Crimen Organizado, Teora de
la Prueba, Litigacin Oral y Derecho Constitucional. Ha sido abogado de la Procuradura Pblica
Especializada en Delitos de Lavado de Activos, a cargo de los casos tramitados con el CPP-2004 a
nivel nacional. Actualmente es consultor de la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de
Corrupcin. www.salasbeteta.com / christian@salasbeteta.com
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Las lneas siguientes las dedicar a exponer y sustentar puntos de vista referidos a
las atribuciones y deberes de la procuradura pblica especializada en delitos de
corrupcin en las investigaciones y procesos penales que se siguen por tal tipo de
delitos y que se encuentran regulados por el Cdigo Procesal Penal de 20042 (en
adelante CPP-2004) cuya aplicacin viene generando adems de resultados
positivos diversas controversias y problemticas, como es natural en todo
proceso de reforma que implica un cambio de sistema procesal, tal como lo hemos
apreciado en legislaciones y experiencias internacionales no muy lejanas.
En ese sentido, debemos de convenir en que la lucha contra la corrupcin no es
tarea fcil, ni con el cdigo procesal penal de 2004 ni con cualquier otro. Esta labor
no es fcil porque la corrupcin es un fenmeno que ha contaminado nuestra
sociedad desde sus bases. La corrupcin se ha impregnado a tal extremo que ya
parece casi propio de nuestra cultura, aunque confo en que ese estado no se
mantendr para siempre. La lucha contra la corrupcin se torna complicada
porque, a pesar de los esfuerzos de los operadores involucrados en la lucha, los
recursos no son suficientes, las coordinaciones no son eficientes, los criterios no
son coincidentes, etc.
En este artculo centraremos nuestra atencin en la perspectiva de la procuradura
anticorrupcin, uno de los involucrados con la problemtica de la corrupcin y, en
especfico, de los delitos de corrupcin, en su calidad de representante del
agraviado: el Estado. El lector podr revisar inicialmente un espacio dedicado a los
delitos contra la administracin pblica, los cuales trataremos de manera genrica,
a fin de determinar el bien jurdico que se afectan o pone en peligro e identificar al
sujeto pasivo. Luego, se tratar la legitimidad de la procuradura anticorrupcin
como representante del Estado en estos casos. Seguidamente, abordaremos
detenidamente el rol de la procuradura durante el desarrollo de la primera etapa
del proceso comn: la investigacin preparatoria, asimismo, precisaremos
aspectos importantes que tienen que ver con las innovaciones y problemticas
apreciadas en la prctica. Finalmente, expondremos las conclusiones extradas del
presente estudio.
Decreto Legislativo N 957, publicado el 29 de julio de 2004 en el Diario Oficial El Peruano.
10
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II. Los delitos contra la administracin pblica

2.1. La administracin pblica
Segn FERREIRA DELGADO, se entiende por administracin pblica toda
actividad cumplida o realizada por los funcionarios y servidores pblicos,
encargados de poner en funcionamiento al Estado, orientado al cumplimiento
de sus fines y funciones, sometidos a una jerarqua o niveles en todos sus
rganos o entidades3. Por su parte, autores como ALESSI4 y BEZ MARTNEZ5
coincidan en que la administracin pblica, objetivamente, es el conjunto de
actividades realizadas por los agentes pblicos y que constituye el desarrollo,
la dinmica de la funcin misma y, subjetivamente, se constituye en el orden
de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarqua, entidades, cargos y
oficios delimitados en sus competencias.
Como seala SALINAS SICHA, la administracin pblica en un Estado
democrtico de derecho est debidamente organizada por leyes, reglamentos y
directivas que deben ser observadas y cumplidas por los funcionarios o
servidores en el desempeo de sus labores y actividades al interior de la
administracin. El quebrantamiento de aquellas normas, sin duda, acarrea
responsabilidad administrativa, civil o, dependiendo de la magnitud hasta
penal por parte del sujeto pblico6. Coincidimos con el mencionado autor en
cuanto refiere que la legislacin de un Estado busca proteger penalmente el
normal, correcto y transparente desenvolvimiento o desempeo de la
administracin pblica, orientada siempre al logro de su fin ltimo, cual es, el
bien comn. La lesin o puesta en peligro del normal o correcto
funcionamiento de la administracin pblica pone en directo peligro la
organizacin misma del Estado.7 Tal es, pues, el bien jurdico tutelado en los
denominados delitos contra la administracin pblica.
5
6
FERREIRA DELGADO, Francisco (1995) DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. 3 edicin,

Bogot, Temis, p. 4.
ALESSI, Renato (1970) INSTITUCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO. T.I, Barcelona, Bosch, pp. 11
y 12.
BEZ MARTNEZ, Roberto (1999) MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Mxico, Trillas, p. 28.
SALINAS SICCHA, Ramiro (2011) DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. 2 edicin, Lima,
Grijley, p. 4.
Ibidem, p. 5.
11
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2.2. Funcionario y servidor pblico como agentes del delito

Es necesario que especifiquemos que la nocin de funcionario o servidor
pblico en el mbito penal es mucho ms amplia que en el derecho
administrativo. Para calificar al sujeto pblico, en el derecho penal slo se
considera la eleccin y la designacin por autoridad competente como fuentes
del mismo8. SALINAS SICCHA resume indicando que el funcionario pblico es
la persona natural con poder de decisin que presta servicios o trabaja para
el Estado9, en tanto que, el servidor pblico es aqul que tambin presta sus
servicios al Estado, pero sin poder de decisin. Es [un] trabajador estatal sin
mando ()10. Al respecto, cabe precisar que el poder de decisin del
funcionario pblico implica que ste puede determinar o ejecutar la voluntad
del Estado, a travs de diversos actos. Para el caso peruano, el Cdigo Penal
establece en su artculo 425 a quines se les puede considerar funcionarios y
servidores pblicos como sujetos activos de los delitos contra la
administracin pblica11.
2.3. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal
En el Ttulo XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal hallamos los
denominados delitos contra la administracin pblica. Dicho Ttulo est
integrado por cuatro Captulos: El primero, prescribe los delitos cometidos por
particulares (artculo 361 al 375), el segundo, los delitos cometidos por
funcionarios pblicos (artculo 376 al 401), el tercero, los delitos contra la
9
10
11
ROJAS VARGAS, Fidel (2007) Delitos contra la administracin pblica. 4 edicin, Lima, Grijley, pp.
39 y ss.
SALINAS SICCHA, op. cit, p. 8.
Ibidem.
Artculo 425 del Cdigo Penal: Funcionario o servidor pblico
Se consideran funcionarios o servidores pblicos:
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular.
3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene
vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y
que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
12
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administracin de justicia (artculo 402 al 424) y el cuarto, las disposiciones

comunes (artculo 425 al 426).
En los delitos contra la administracin pblica cometidos por particulares
figuran la usurpacin de funcin pblica, la ostentacin de distintivos de
funcin o cargos que no ejerce, el ejercicio ilegal de profesin, la participacin
en ejercicio ilegal de la profesin, la violencia contra la autoridad para
obligarle a algo, la violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus
funciones, la desobediencia o resistencia a la autoridad, la violencia contra
autoridades elegidas, el atentado contra la conservacin e identidad de objeto,
la negativa a colaborar con la administracin de justicia, el atentado contra
documentos que sirven de prueba en el proceso, la sustraccin de objetos
requisados por autoridad y la perturbacin del orden en el lugar donde la
autoridad ejerce su funcin.
En los delitos contra la administracin pblica cometidos por funcionarios
pblicos se sancionan el abuso de autoridad, la omisin, rehusamiento o
demora de actos funcionales, la denegacin o deficiente apoyo policial, el
requerimiento indebido de la fuerza pblica, el abandono de cargo, el
nombramiento o aceptacin ilegal, la concusin, el cobro indebido, la colusin,
el patrocinio ilegal, el peculado, el peculado por uso, la malversacin, el
retardo injustificado de pago, el rehusamiento a entrega de bienes depositados
o puestos en custodia, el cohecho propio, el cohecho impropio, el cohecho
pasivo especfico, la corrupcin pasiva de auxiliares jurisdiccionales, el
cohecho activo genrico, el cohecho activo especfico, la negociacin
incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, el trfico de influencias y
el enriquecimiento ilcito.
Finalmente, entre los delitos contra la administracin de justicia figura la
denuncia calumniosa, el ocultamiento de menor a las investigaciones, el
encubrimiento personal, el encubrimiento real, la omisin de denuncia, la fuga
en accidente de trnsito, la falsedad en juicio, el avocamiento ilegal de proceso
en trmite, la falsa declaracin en procedimiento administrativo, la expedicin
de prueba o informe falso en proceso judicial, la evasin mediante violencia o
13
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amenaza, el favorecimiento a la fuga, el amotinamiento de detenido o interno,

el fraude procesal, el ejercicio arbitrario de derecho-Justicia por propia mano,
el prevaricato, la detencin ilegal, la prohibicin de conocer un proceso que
patrocin, el patrocinio indebido de abogado o mandatario judicial, la negativa
a administrar justicia, la negativa al cumplimiento de obligaciones de notario y
auxiliares jurisdiccionales y la omisin de ejercicio de la accin penal.
2.4. Aplicacin del CPP-2004 a nivel nacional para [algunos] delitos
contra la administracin pblica: delitos de corrupcin de funcionarios
Como bien sabemos, el CPP-200412 se viene implementando por fechas
determinadas en diversos distritos judiciales del pas13. Proceso de
implementacin paulatino que se tiene programado culminar en el ao 2013.
Fue en enero de 2011 que el Estado dispuso la aplicacin inmediata del citado
cdigo adjetivo para los casos referidos a delitos contra la administracin
pblica, pero no para todos ellos, sino slo para los delitos contra la
administracin pblica cometidos por funcionarios pblicos, tales como, los
delitos de concusin, cobro indebido, colusin, patrocinio ilegal, peculado,
peculado por uso, malversacin, retardo injustificado de pago, rehusamiento a
entrega de bienes depositados o puestos en custodia, cohecho propio, cohecho
impropio, cohecho pasivo especfico, corrupcin pasiva de auxiliares
jurisdiccionales,
cohecho
activo
genrico,
cohecho
activo
especfico,
negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, trfico de

influencias y enriquecimiento ilcito. Es decir, que se adelant la aplicacin del
nuevo cdigo adjetivo slo para los tipos penales sancionados del artculo 382
12
13
Cronograma de implementacin del Cdigo Procesal Penal de 2004. Vase: Decreto Supremo 0132005-JUS, Decreto Supremo 007-2006-JUS, Decreto Supremo 005-2007-JUS, Decreto Supremo 0162009-JUS, Decreto Supremo 016-2010-JUS, Ley N 29574, Ley N 29648 y Decreto Supremo 0042011-JUS.
Actualmente, el Per cuenta con 30 distritos judiciales, que son los mbitos de competencia que
delimitan la jurisdiccin. El CPP-2004 se puso en vigencia en el 2006, a modo de plan piloto en el
distrito judicial de Huaura; en el 2007, en La Libertad; en el 2008, en Tacna, Moquegua y Arequipa;
en el 2009, en Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica y Caete; y en el 2010,
en Cajamarca, Amazonas, San Martn, Ancash y Santa. Durante el ao 2011 se suspendi la
implementacin por razones presupuestales, disponindose que en el ao 2012 se aplique en
Ancash, Santa, Pasco, Hunuco, Ucayali y Loreto; culminndose en el 2013 con los distritos
judiciales de Apurmac, Huancavelica, Ayacucho, Junn, Callao, Lima Norte, Lima Sur y lima.
14
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al 401 del Cdigo Penal, estos son, los denominados delitos de corrupcin de
funcionarios.
III. La Procuradura Pblica Especializada en Delitos de Corrupcin
3.1. Defensa jurdica del Estado
Conforme al artculo 47 de la Constitucin Poltica del Per: La defensa de
los intereses del Estado est a cargo de los Procuradores Pblicos conforme a
ley (). Siendo que en los delitos contra la administracin pblica se causa
dao al correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica, que es
un inters legtimo del Estado, ste resulta agraviado y, por tanto, su defensa
jurdica le compete a la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de
Corrupcin.
Para tales efectos, las atribuciones del Procurador Pblico Especializado en
Delitos de Corrupcin se encuentran delimitadas en el Decreto Legislativo N
1068 Ley de la Defensa Jurdica del Estado y en su Reglamento, el Decreto
Supremo N 017-2008-JUS, cuyo artculo 40 precisa que: [l]os Procuradores
Pblicos Especializados ejercen la defensa jurdica del Estado en las
investigaciones preliminares y/o preparatorias, procesos judiciales, procesos
de prdida de dominio, y dems procesos relacionados y/o derivados de la
comisin de presuntos delitos que vulneran bienes jurdicos cuya lesividad
afecta directamente los intereses del Estado, como son los de Terrorismo,
Trfico Ilcito de Drogas, Lavado de Activos, delitos contra el Orden Pblico,
delitos de corrupcin contemplados en este Reglamento y otros ilcitos penales
que renan tales caractersticas.
Y, en especfico, el artculo 46 del citado Reglamento establece que: [e]l
Procurador Pblico Especializado en Delitos de Corrupcin interviene en las
investigaciones preliminares, investigaciones preparatorias y procesos
judiciales por la comisin de los ilcitos penales contemplados en las secciones
II, III y IV del Captulo II del Ttulo XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal,
como consecuencia de una denuncia de parte, el conocimiento de una noticia
criminal o por la intervencin del Ministerio Pblico ()
15
ERGA OMNES
Por lo que, conforme a ley, la procuradura pblica especializada es la

competente para representar al Estado, en su condicin de agraviado por un
delito contra la administracin pblica, desde el inicio de las diligencias
preliminares hasta el final del proceso penal.
3.2. Atribuciones de la procuradura segn el CPP-2004
El tercer prrafo del artculo IX del Ttulo Preliminar del CPP-2004 establece
que: () [e]l proceso penal garantiza, tambin, el ejercicio de los derechos de
informacin y de participacin procesal a la persona agraviada o perjudicada
por el delito. La autoridad pblica est obligada a velar por su proteccin y a
brindarle un trato acorde con su condicin.
De tal principio parte el derecho de participacin del agraviado14 en la
investigacin, el cual encuentra su lmite en el rol del Ministerio Pblico,
director y controlador de la investigacin del delito y titular de la accin penal
pblica. Ello significa que la participacin del agraviado y su colaboracin con
el esclarecimiento de los hechos son admisibles, en tanto no afecte las
atribuciones propias de la fiscala. Debemos tener en cuenta que, en el nuevo
modelo procesal, la vctima tiene derecho a la verdad, la justicia y la
reparacin, para ello la ley le debe garantizar y las autoridades materializar
14
Segn el artculo 94 del CPP-2004:

1. Se considera agraviado a todo aqul que resulte directamente ofendido por el delito o
perjudicado por las consecuencias del mismo. Tratndose de incapaces, de personas jurdicas
o del Estado, su representacin corresponde a quienes la Ley designe.
2. En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado tendrn tal condicin los
establecidos en el orden sucesorio previsto en el artculo 816 del Cdigo Civil.
3. Tambin sern considerados agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros,
respecto de los delitos que afectan a una persona jurdica cometidos por quienes las dirigen,
administran o controlan.
4. Las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad
lesione a un nmero indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crmenes
internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Per, podrn
ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el
delito, siempre que el objeto social de la misma se vincule directamente con esos intereses y
haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisin del delito objeto del
procedimiento.
16
ERGA OMNES
los derechos a la informacin, proteccin fsica y jurdica, peticin,

intervencin y reparacin integral15.
Por tanto, en su calidad de representante del agraviado, le corresponde a la
procuradura ser informada oportunamente y participar activamente en el
caso penal, desde los actos de indagacin preliminar, dentro del marco de
derechos conferidos por el artculo 95 del Cdigo Procesal Penal, como son:
()
a) A ser informado de los resultados de la actuacin en que haya
intervenido, as como del resultado del procedimiento, aun cuando no
haya intervenido en l, siempre que lo solicite;
b) A ser escuchado antes de cada decisin que implique la extincin o
suspensin de la accin penal, siempre que lo solicite;
c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades
competentes, y a la proteccin de su integridad, ().
d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
()
Y para cuando el proceso penal se haya instaurado, esto es, comunicada la
disposicin fiscal de la formalizacin y continuacin de la investigacin
preparatoria al rgano jurisdiccional, el agraviado tiene la opcin de intervenir
en el proceso penal para reclamar el resarcimiento por el dao causado y, de
no estimarlo conveniente, el agraviado tendr expedita la va civil para
hacerlo, no obstante, slo puede optar por una de las dos vas, pues una
excluye a la otra una vez elegida16.
15
16
SALAS BETETA, Christian (2011) El proceso penal comn. Investigacin preparatoria, etapa
intermedia, juzgamiento, impugnacin y litigacin oral. Lima, Gaceta Jurdica S.A., p. 19.
Artculo 12 del CPP-2004: Ejercicio alternativo y accesoriedad.1. El perjudicado por el delito podr ejercer la accin civil en el proceso penal o ante el Orden
Jurisdiccional Civil. Pero una vez que se opta por una de ellas, no podr deducirla en la otra va
jurisdiccional.
2. Si la persecucin penal no pudiese proseguir, ya sea que se disponga la reserva del proceso o se
suspenda por alguna consideracin legal, la accin civil derivada del hecho punible podr ser
ejercida ante el Orden Jurisdiccional Civil.
Artculo 106 del CPP-2004: Impedimento de acudir a la va extra penal
La constitucin en actor civil impide que presente demanda indemnizatoria en la va extra-penal. El
actor civil que se desiste como tal antes de la acusacin fiscal no est impedido de ejercer la accin
indemnizatoria en la otra va.
17
ERGA OMNES
En el supuesto en que el agraviado decida perseguir su pretensin civil en el

proceso penal, deber pedir su incorporacin al mismo, solicitando al juez de
la investigacin preparatoria su constitucin como actor civil.
Tal como lo indica el artculo 11.1 del CPP-2004, [e]l ejercicio de la accin
civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Pblico y,
especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en
actor civil, cesa la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el
objeto civil del proceso. ()
Queda claro, entonces, que la accin reparatoria en el proceso penal slo podr
ser ejercitada por quien resulte perjudicado a consecuencia de un hecho ilcito,
es decir, conforme al artculo 98 del cdigo, por quien segn la ley civil est
legitimado para reclamar la reparacin y, en su caso, los daos y perjuicios
producidos por el delito. A diferencia de la antigua concepcin de la
reparacin civil, sta ya no deriva del delito, sino del dao causado. Del delito
slo devienen consecuencias penales, no civiles.
Pues bueno, constituida como actor civil, la procuradura, sin perjuicio de los
derechos que le corresponden como representante del agraviado (Estado),
podr deducir la nulidad de actuados, solicitar actos de investigacin y ofrecer
medios de prueba, participar en los actos de investigacin y en la actuacin de
la prueba, intervenir en el juicio oral, interponer recursos impugnatorios,
intervenir cuando corresponda en el procedimiento para la imposicin de
medidas limitativas de derechos y formular solicitudes en salvaguarda de los
intereses del Estado. Adicionalmente, conforme al artculo 105 del cdigo, la
procuradura tambin podr colaborar con el esclarecimiento del hecho
delictivo y la intervencin de su autor o participe. Pero, sin duda, la
procuradura es la parte procesal que tendr por finalidad esencial acreditar
su pretensin civil.
18
ERGA OMNES
IV. El rol de la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de Corrupcin

en el nuevo proceso penal
4.1. Estructura del proceso penal comn
El CPP-2004 establece un trmite comn17 para todos los delitos contenidos en
el Cdigo Penal, dejando atrs el procedimiento ordinario (mixto) y el
inconstitucional procedimiento sumario (inquisitivo), caracterizado por ser
eminentemente escrito, reservado y sin juicio oral. Dicho proceso comn
cuenta con tres etapas18: 1) la investigacin preparatoria, 2) la etapa
intermedia y 3) la etapa de juzgamiento o juicio oral, tal como
esquematizamos19 seguidamente:
La investigacin preparatoria, es la primera etapa del proceso comn y tiene

dos sub-fases: las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria
formalizada. Las primeras tienen un plazo de 20 das u otro que fije el fiscal,
ateniendo a las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de investigacin20 y tienen por finalidad,
determinar el carcter
delictuoso del hecho investigado e individualizar a los presuntos autores y a

17
18
19
20
El CPP-2004 regula los siguientes procesos especiales: el proceso inmediato, el proceso por delitos
de funcin, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal, el
proceso de terminacin anticipada, el proceso por colaboracin eficaz y el proceso por faltas.
Segn SNCHEZ VELARDE, el proceso comn cuenta con cinco etapas: 1) investigacin preliminar;
2) investigacin preparatoria; 3) Etapa intermedia; 4) Etapa de Juzgamiento y 5) Etapa de
ejecucin. SNCHEZ VELARDE, Pablo (2005) Introduccin al Nuevo Proceso Penal. Lima, Editorial
Moreno SA.
Cuadro elaborado por el autor.
Vase la Casacin N 002-2008-La Libertad.
19
ERGA OMNES
los agraviados. Por su parte, la investigacin preparatoria formalizada, tiene

un plazo de 120 das prorrogables a 60 das y en los casos complejos, puede
durar hasta 8 meses prorrogables por igual plazo (con autorizacin judicial) y
su finalidad es reunir los elementos de conviccin (de cargo y de descargo) que
permitan sustentar la decisin del fiscal, se trate de un pedido de
sobreseimiento o de acusacin.
La etapa intermedia, comienza con la disposicin de conclusin de la
investigacin preparatoria. En esta etapa el juez de la investigacin
preparatoria interviene para controlar el pedido (acusacin o sobreseimiento)
del fiscal. Esta etapa sirve de filtro para sanear los cuestionamientos u
observaciones a aspectos formales de la acusacin, as como para resolver los
medios de defensa tcnicos planteados, admitir o rechazar los medios
probatorios ofrecidos por las partes, entre otros. Si se acepta el requerimiento
de sobreseimiento del fiscal, el procedimiento concluye, una vez que el auto de
sobreseimiento quede firme. Si el juez considera que la acusacin pas el
control formal y sustancial, emitir auto de enjuiciamiento y remitir los
actuados al juez penal para el juicio oral.
El juzgamiento, se desarrolla bajo el debate entre el acusador y el defensor, y si
hubiera, con el actor civil y el tercero civil. En esta etapa se actan las pruebas
y el rgano jurisdiccional las valora, a efectos de emitir su decisin. Tal como
hemos sealado, la investigacin preparatoria tiene por finalidad recabar los
elementos de conviccin suficientes, para sustentar la acusacin fiscal en la
etapa intermedia; en tanto que, el juzgamiento es la fase del proceso en la que
el juzgador se pronunciar sobre el fondo, decidiendo sobre la responsabilidad
penal del procesado y para ello se requiere de una debida actividad probatoria.
Por tanto, la prueba se producir en el juicio oral bajo los principios de
oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin, correspondiendo a las
partes, a travs de sus argumentos, exponer sus resultados y hacerlas ingresar
al mbito psicolgico del juzgador, dirigiendo su actividad a generarle
conviccin.
20
ERGA OMNES
La decisin judicial que se pronuncia acerca de la responsabilidad o inocencia

del acusado puede ser impugnada y ser resuelta por la Sala de Apelaciones,
atendiendo al debate que efecten las partes en la audiencia respectiva. A
diferencia del antiguo Cdigo de Procedimientos Penales21, el CPP-2004 regula
ordenadamente los recursos impugnatorios.
4.2. El rol de la procuradura durante las diligencias preliminares
4.2.1. Cmo la procuradura toma conocimiento de un caso?
Por notificacin policial
La Polica, mediante oficio, comunica que el Ministerio Pblico dispuso el
inicio de diligencias preliminares y/o notifica para el desarrollo de
diligencias, tales como la toma de declaraciones de investigados y testigos,
verificaciones, etc.
Por notificacin fiscal
El Ministerio Pblico notifica la disposicin de apertura de diligencias
preliminares, informando el inicio de sus actos de indagacin y precisando
los que realizar en un plazo determinado.
En algunos casos actualmente excepcionales la fiscala de forma
irregular y en base a errores previos notificaba con la disposicin de
ampliacin de diligencias preliminares o con la disposicin de archivo (no
ha lugar a formalizar ni continuar con la investigacin preparatoria). Lo que
constituye una forma de restriccin de los derechos del agraviado e
imposibilita su participacin en las diligencias iniciales de investigacin,
afectando el derecho a participar y a ser informado, al cual hicimos
referencia en el artculo IX.3 del Ttulo Preliminar del CPP-2004.
Por derivacin o comunicacin de otra procuradura
Otras procuraduras (especializadas, regionales, municipales, etc.) pueden
remitir a la procuradura pblica especializada en delitos de corrupcin
casos que hayan detectado, a fin que por razn de competencia y
especialidad sta proceda a denunciarlos o contine con el trmite.
21
Ley N 9024 - Cdigo de Procedimientos Penales, publicada el 23 de noviembre de 1939.
21
ERGA OMNES
En algunas investigaciones y procesos judiciales se han presentado

conflictos en cuanto a la competencia de manera innecesaria, pues para los
casos de delitos contra la administracin pblica, en razn a la especialidad,
la representacin del Estado recae en esta Procuradura Pblica
Especializada. No obstante, conforme lo seala el artculo 8.h) del Decreto
Legislativo
1068,
ante
tal
conflicto
debe
de
solicitarse
el
pronunciamiento del Presidente del Consejo de Defensa Jurdica del Estado.

Por comunicacin de terceros o denuncia de parte
Si bien, cualquier denuncia acerca de un presunto hecho punible debe ser
puesta en conocimiento del Ministerio Pblico o de la Polica, la
procuradura pblica especializada no est impedida de recibir de los
ciudadanos informacin respecto a la presunta comisin de un delito contra
la administracin pblica. No obstante, ello no obliga a la procuradura a
denunciar el hecho ante la fiscala ni a justificar su desestimacin ante el
denunciante. En todo caso, si la persona quiere denunciar un presunto
hecho punible debe hacerlo ante las autoridades competentes para su
investigacin.
4.2.2. La procuradura puede denunciar?
Si la procuradura toma conocimiento, sea por informacin de un ciudadano, sea
a travs de los medios de comunicacin, de un presunto delito contra la
administracin pblica que an no est siendo investigado por las autoridades,
puede accionar directamente. La procuradura pblica especializada puede
solicitar ante el Ministerio Pblico el inicio de diligencias preliminares acerca de
un hecho de apariencia delictiva, a travs de una denuncia, precisando22:
22
Identidad del denunciante,
Narracin detallada y veraz de los hechos
De ser posible, la individualizacin del presunto responsable
Firma del procurador
Artculo 328 del CPP-2004.
22
ERGA OMNES
4.2.3. Qu implica el apersonamiento?

Enterados de la existencia de una investigacin por un presunto delito contra la
administracin pblica, el procurador especializado se apersona ante la Fiscala,
precisando bsicamente:
-
La base legal que legitima su participacin como representante del

Estado en este tipo de casos,
La resolucin que lo designa al cargo,
El domicilio procesal, telefax y correo electrnico para fines de

notificacin,
Los nombres de los procuradores adjuntos que coadyuvarn a la

funcin y
Los nombres de los abogados a quienes delega representacin.
El apersonamiento permite que la procuradura pueda revisar la carpeta fiscal o

actuados policiales, pueda tomar conocimiento de los avances de la
investigacin, participar en los actos de investigacin que se dispongan, as
como solicitar la realizacin de aquellas diligencias que considere pertinentes.
4.2.4. La procuradura puede solicitar informacin por su cuenta?
La procuradura, en cuanto le compete, puede solicitar informacin de las
entidades pblicas y privadas (tales como SUNARP, municipalidades, notaras,
DIGEMIN, empresas prestadoras de servicios de agua y luz), a fin de hallar
elementos acerca de la existencia de bienes de los investigados y,
posteriormente, emplearlos como sustento de las medidas de coercin procesal
patrimoniales que solicite. Asimismo, puede solicitar informacin al Ministerio
Pblico y al Poder Judicial a fin de obtener datos sobre los antecedentes y
actuales investigaciones y procesos que registraran los investigados. De ese
modo, la procuradura desarrolla una participacin activa durante la
investigacin, coadyuvando la labor del Ministerio Pblico, la cual est
permitida, en tanto no implique una intromisin, subrogacin u obstaculizacin
de las funciones del director de la investigacin.
23
ERGA OMNES
4.2.5. La procuradura puede impugnar el archivo fiscal?

Generalmente, el Ministerio Pblico emite la disposicin de no ha lugar a
formalizar ni continuar investigacin preparatoria, archivando las diligencias
preliminares23, en base a las siguientes razones:
El hecho denunciado no constituye delito. En este caso, los hechos no
encuadran dentro de los elementos del tipo penal, es decir, que
resultan ser atpicos.
El hecho no es justiciable penalmente. Aqu hablamos de la presencia
de causales eximentes de responsabilidad (art. 20 del C.P.), as como,
de la ausencia de indicios acerca de la comisin del delito y de la
individualizacin de un presunto autor, caso en que no podra
procederse a formular una imputacin y, por tanto, resultara
improcedente la formalizacin de la investigacin.
Se presentan causas de extincin previstas en la Ley. Esto es,
prescripcin de la accin penal, muerte del sospechoso, etc.
En la mayora de los casos de delitos contra la administracin pblica, la fiscala
archiva las diligencias preliminares en atencin a la atipicidad de las conductas
investigadas y a la insuficiencia de indicios que vinculen a los involucrados con
los hechos.
El art. 334.5 del cdigo seala que, ante el archivo de la investigacin, el
denunciante a quien debiera de entenderse como el agraviado o como el
que se considere agraviado podr requerir la elevacin de los actuados al
fiscal superior, a fin de que ste revoque la disposicin de archivo. Pero
debemos de tener en cuenta que, en el supuesto que se declare fundada la
elevacin de los actuados, el superior ordenar la formalizacin de la
investigacin preparatoria. Lo que implicar que el fiscal perder la facultad de
23
Artculo 334.1 del CPP-2004

Si el Fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o dispuesto realizar diligencias
preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente,
o se presentan causas de extincin previstas en la Ley, declarar que no procede formalizar y
continuar con la Investigacin Preparatoria, as como ordenar el archivo de lo actuado. Esta
Disposicin se notificar al denunciante y al denunciado. ()
24
ERGA OMNES
archivar directamente el caso y, en el supuesto, que durante la investigacin

preparatoria formalizada no consiga elementos de conviccin suficientes tendr
que solicitar el sobreseimiento al juez. Decisin judicial que, consentida o
ejecutoriada, adquiere calidad de cosa juzgada. La disposicin fiscal de archivo
cierra el caso e impide el reinicio de otra investigacin por los mismos hechos,
pero de aparecer nuevos elementos de conviccin, la investigacin ser
reabierta24. Es importante considerar que estamos hablando de archivos
basados en insuficiencia de indicios de responsabilidad, ms no en aqullos en
los que se concluy la atipicidad del hecho investigado, caso en el que como
resulta obvio ningn nuevo elemento adicional enervar la decisin fiscal de
archivo. Entonces, ante el archivo fiscal, la procuradura como representante
del agraviado debe de evaluar si es conveniente solicitar la elevacin de
actuados o esperar a conseguir nuevos elementos de conviccin para, luego,
solicitar la reapertura de la investigacin.
En la prctica se present un inconveniente en relacin a la oportunidad para
solicitar la elevacin de actuados, pues algunos fiscales slo concedan al
agraviado tres das para solicitarla, a diferencia del resto de fiscales que
procedan conforme al texto expreso de la ley25. Situacin que gener criterios
discrepantes, a afectando la certidumbre propia de los procedimientos legales.
El errado criterio de los fiscales que slo concedan tres das para que el
agraviado solicitara la elevacin de los actuados estaba amparado en que
segn su interpretacin el artculo 334.5 del CPP le conceda cinco das no
al denunciante sino al fiscal para que pueda elevar los actuados al Superior.
Criterio que resulta absurdo toda vez que el citado artculo est dirigido a
regular la oportunidad del denunciante para solicitar la elevacin de los
actuados y no para indicar que el fiscal tiene cinco das para elevarlos, pues se
entiende que vencido el plazo para impugnar el archivo y en el supuesto que se
haya impugnado, el fiscal debe de proceder inmediatamente a elevar los
actuados al Superior.
24
25
Conforme al art. 335.2 del CPP-2004.

Artculo 334.5 del CPP-2004.
25
ERGA OMNES
Adicionalmente, para determinar el error en el criterio cuestionado, basta leer

el artculo 334.5, tal cual [incluyendo las comas]:
El denunciante que no estuviese conforme con la Disposicin de archivar
las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigacin, requerir al
Fiscal, en el plazo de cinco das, eleve las actuaciones al Fiscal Superior ()
Este artculo no le dice al denunciante que le solicite al fiscal que eleve los
actuados en el plazo de cinco das. Eso sera un absurdo. Claramente, esta
disposicin regula el plazo que tiene el denunciante para requerirle al fiscal
provincial que, en el plazo de cinco das, eleve los actuados al Superior. Por
tanto, no es necesario interpretar, basta con leer correctamente y aplicar el
texto expreso del artculo 334.5 del CPP-2004.
Adems, segn el errado criterio fiscal, el denunciante slo tena tres das para
impugnar el archivo fiscal, de conformidad con el plazo concedido para la
interposicin de la queja, regulada en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Tal
argumento evidencia una de las grandes dificultades que afrontan los
operadores jurdicos en este proceso de reforma procesal penal: abandonar las
antiguas prcticas. Efectivamente, el Decreto Legislativo N 052 (18 de marzo
de 1981) regulaba la queja como un medio por el cual se poda impugnar la
resolucin de archivo fiscal, pero dentro del contexto de la investigacin
preliminar en el antiguo proceso penal, regulado tanto en el Cdigo de
Procedimientos Penales (proceso ordinario) como en el Decreto Legislativo N
124 (proceso sumario). Este criterio pasa por alto que actualmente estamos
ante una investigacin del delito distinta, que cuenta con plazos, con la
obligacin de garantizar los derechos fundamentales de los investigados, con
roles definidos, donde el fiscal y no la polica es el director de la investigacin
y, que, obviamente, se encuentra regulada en el CPP-2004. Por ende, no es
posible admitir la idea de que el plazo para solicitar la elevacin de los actuados
(antiguamente denominada queja) est establecido en la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico y el plazo para que el fiscal los eleve al Superior est regulado
en el Cdigo Procesal Penal. Eso es incurrir nuevamente en el absurdo.
26
ERGA OMNES
Lo cierto es que, el CPP-2004 regula el plazo que tiene el denunciante para

solicitar al fiscal la elevacin de los actuados, no siendo de recibo lo sealado en
la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, pues sta no puede ser aplicada por
encima de lo regulado expresamente en el Cdigo Procesal Penal. Situacin que
ya qued aclarada en muchos distritos judiciales, incluida la Capital de la
Repblica y que debiera evitarse porque va contra el texto expreso de la ley,
genera incertidumbre en cuanto al procedimiento y recorta injustificadamente
el derecho de impugnar el archivo fiscal.
4.2.6. Indicios reveladores o elementos de conviccin suficientes?
Algunos despachos fiscales archivar casos en atencin a que no cuentan con
elementos de conviccin suficientes, incurriendo en un criterio errado que,
peligrosamente, puede dar paso a espacios de impunidad. Para sustentar
nuestra posicin, debemos de partir por revisar lo dispuesto en el artculo
330.2 del CPP-2004, el cual establece que las diligencias preliminares tienen
por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a:
-
Determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su

delictuosidad,
Asegurar los elementos materiales de su comisin,
Individualizar a las personas involucradas en su comisin, incluido el

agraviado y asegurarlos debidamente.
Por su parte, el artculo 336 del cdigo establece que para que la fiscala emita
disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria
debe de contar bsicamente con indicios reveladores26 acerca de la existencia
del delito y que permitan individualizar al imputado. Ello significa que, para que
el fiscal formalice la investigacin preparatoria, no necesita contar con
elementos de conviccin suficientes acerca de la vinculacin del imputado con el
delito, pues esa exigencia es propia de la acusacin. Basta, pues, con que la
26
Artculo 336.1 del CPP-2004: Formalizacin y continuacin de la Investigacin Preparatoria

Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realiz, aparecen
indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha
individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de
procedibilidad, dispondr la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria ()
27
ERGA OMNES
fiscala tenga a la mano indicios que le revelen, esto es, que le permitan
apreciar razonablemente, que se habra cometido un delito y que existe un
sospechoso, por lo que siendo necesario continuar con ms actos de indagacin,
formaliza la investigacin preparatoria basado en una imputacin que, incluso,
durante el decurso de la investigacin podra modificarse.
Entonces, mal se hace cuando se pretende, al final de las diligencias
preliminares, contar con elementos de conviccin suficientes o, peor an, con
medios probatorios que demuestren la existencia del delito y la responsabilidad
del investigado, pues, bajo tal criterio, se archivan injustificadamente casos que
ameritan ser investigados formalmente. Por lo que, debe quedar claro que los
indicios reveladores resultan suficientes para formalizar la investigacin
preparatoria cuando sustentan una imputacin precisa y vinculan al
investigado identificado. En diligencias preliminares no es necesaria la
obtencin de material probatorio suficiente, pues para ello sirve la sub fase de
investigacin preparatoria formalizada, en cuyo desarrollo, de no hallarse tales
elementos de conviccin, el fiscal bajo el principio de objetividad podr
requerir el sobreseimiento ante el juez de investigacin preparatoria.
4.3. El rol de la procuradura durante la investigacin preparatoria
formalizada.
4.3.1. Cul es la dinmica de la constitucin del actor civil?
Una vez notificada por el juez de investigacin preparatoria con el auto que
da por comunicada la disposicin de formalizacin y continuacin de la
investigacin preparatoria, la Procuradura podr ejercitar su accin civil.
Cuando hablamos de la accin civil nos referimos a la pretensin reparatoria
que exige legtimamente el perjudicado por el dao civil causado a raz de un
hecho ilcito27. Dicha pretensin busca la restitucin del bien o el pago de su
valor y la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados.
27
En tal sentido GMEZ COLOMER expresa que una vez aceptada la existencia de la permisibilidad
de la acumulacin al proceso penal de uno civil, toca determinar el objeto del proceso civil
acumulado, que no es otro que la pretensin y la resistencia, siendo el contenido de la referida
pretensin, casi siempre, de naturaleza patrimonial [Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. El
28
ERGA OMNES
Para que la accin civil pueda ser incorporada al proceso penal, el cdigo
adjetivo ha establecido una serie de requisitos28 y un trmite29. As, tenemos
que la accin civil se ejerce al momento en que el agraviado solicita su
incorporacin al proceso penal, esto es, su constitucin como actor civil30. La
procuradura solicitar su constitucin en actor civil mediante escrito,
precisando:
-
La denominacin de la persona jurdica (Procuradura Pblica

Especializada) con las generales de Ley de su representante legal
(Procurador),
El nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente

responsable,
El relato circunstanciado del delito en su agravio,
La exposicin de las razones que justifican nuestra pretensin

[Conforme al Acuerdo Plenario N 5-2011/CJ-116 debe de indicarse el
monto de la pretensin civil]
La prueba documental que acredita su derecho, conforme al art. 9831.

Bsicamente, la resolucin ministerial que designa al Procurador y a sus
adjuntos.
28
29
30
31
objeto del proceso. 12 Edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 110). Acuerdo
Plenario N 5-2011/CJ-116, fundamento 10.
Actor civil es el perjudicado que ejerce su derecho de accin civil dentro del proceso penal. Es decir,
es quien ha sufrido en su esfera patrimonial los daos producidos por la comisin del delito, siendo
titular, frente al responsable civil, de un derecho de crdito, bien a ttulo de culpa, bien por la simple
existencia de una responsabilidad objetiva que pudiera surgir con ocasin de la comisin de un
delito [VICENTE GIMENO SENDRA, Ibdem, p. 181]. Dicho de otro modo, en palabras de SAN
MARTN CASTRO, se define al actor civil como aquella persona que puede ser el agraviado o sujeto
pasivo del delito, es decir, quien directamente ha sufrido un dao criminal y, en defecto de l, el
perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del dao indemnizable o el titular del inters directa o
inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una
pretensin patrimonial que trae a causa de la comisin de un delito [Derecho Procesal Penal, 2
Edicin, Editorial Grijley, Lima, 2003, p. 259]. Acuerdo Plenario N 5-2011/CJ-116, fundamento
11.
Artculo 98 del CPP-2004: Constitucin y derechos
La accin reparatoria en el proceso penal slo podr ser ejercitada por quien resulte perjudicado
por el delito, es decir, por quien segn la Ley civil est legitimado para reclamar la reparacin y, en
su caso, los daos y perjuicios producidos por el delito.
29
ERGA OMNES
Conforme al artculo 101 del cdigo, la constitucin en actor civil deber

efectuarse hasta antes de la culminacin de la investigacin preparatoria. Si se
presenta el escrito con posterioridad a la conclusin de la investigacin la
procuradura quedar excluida del proceso penal. Lo mismo ocurrir si
presenta su solicitud de constitucin oportunamente, pero su representante
no asiste a la audiencia programada y ha vencido el plazo de la investigacin.
En estos supuestos, el agraviado no podr gozar de los derechos contenidos en
el artculo 104 y ser el Ministerio Pblico ante la ausencia de actor civil32
quien, en la etapa intermedia, deber de sealar una pretensin civil, conforme
a la exigencia del artculo 349.g).
En relacin al trmite de la solicitud de constitucin en actor civil, el artculo
102 del CPP seala, que el juez de investigacin preparatoria, una vez que ha
recabado informacin del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados
en la causa y luego de notificarles la solicitud de constitucin en actor civil,
resolver previa audiencia dentro del tercer da. Bajo la lnea normativa del
artculo 8 incisos 2, 3 y 4, as como, de la doctrina legal fijada en el Acuerdo
Plenario N 5-2011/CJ-116, de fecha 06 de diciembre de 2011, el trmite
consistira, bsicamente, en que, dentro del tercer da de notificados los sujetos
procesales con la admisin de la solicitud de constitucin en actor civil, el juez
de investigacin preparatoria sealar fecha para la realizacin de la
audiencia, la que se realizar con quienes concurran a la misma. Instalada la
audiencia, el juez escuchar por su orden, al representante de la procuradura,
quien sustentar su solicitud, luego escuchar la opinin u oposicin del fiscal,
del defensor del imputado, del defensor de la persona jurdica y del defensor
del tercero civil. El juez resolver inmediatamente o, en todo caso, en el plazo
de tres das tras la celebracin de la audiencia, mediante auto debidamente
fundamentado.
32
El Cdigo Procesal Penal de 2004 establece que el ejercicio de la accin civil derivada del hecho
punible corresponde al Ministerio Pblico y, especialmente, al perjudicado por el delito; adems,
estipula que si ste ltimo se constituye en actor civil, cesa la legitimacin del Ministerio Pblico
para intervenir en el objeto civil del proceso: artculo 11, apartado 1), del citado Cdigo adjetivo.
En tal virtud, la participacin del Ministerio Pblico ser por sustitucin, esto es, representa un
inters privado. Por ello, su intervencin cesa definitivamente cuando el actor civil se apersona al
proceso. Acuerdo Plenario N 5-2011/CJ-116, fundamento 7.
30
ERGA OMNES
4.3.2. Qu elementos debe recabar o aportar la procuradura?

Tal como lo hemos expuesto, si bien la procuradura como actor civil tiene
esencialmente la misin de lograr su pretensin civil, el mismo cdigo le
permite a modo de facultad adicional colaborar con el esclarecimiento de los
hechos y de la participacin de los investigados. Por lo que, la procuradura
puede perfectamente solicitar ciertos actos de indagacin o bsqueda de
prueba orientados a ello u ofrecer los que hubiera conseguido.
El caso es que, para cuando haya concluido la investigacin preparatoria y el
fiscal definir su decisin, sea solicitando el sobreseimiento o acusando, la
procuradura debe de contar en tanto sea posible con elementos de
conviccin destinados a sustentar el dao causado al Estado y que permitan
justificar el monto de la reparacin civil en el juicio oral. Consecuentemente,
resulta necesario que la procuradura cuente con los mecanismos idneos que
le permitan acreditar la existencia del dao causado y sustentar
adecuadamente su pretensin civil. Elementos que ofrecer en la etapa
intermedia.
4.3.3. La procuradura puede solicitar medidas de coercin procesal?
En atencin a lo dispuesto en el artculo 47 de la Constitucin Poltica del
Per y considerando que, en los delitos contra la administracin pblica el
agraviado es el Estado, compete su defensa jurdica a la Procuradura Pblica
Especializada en Delitos de Corrupcin, tal como lo establece expresamente el
artculo 40 y 46 del Decreto Supremo N 017-2008-JUS, Reglamento de la Ley
del Sistema de Defensa Jurdica del Estado.
Por lo que, la Procuradura Pblica Especializada se encuentra legitimada para
solicitar la imposicin de determinadas medidas coercitivas. AL respecto es
importante revisar lo dispuesto en el artculo 41.4 del citado Reglamento, que
seala que, el procurador pblico especializado puede solicitar se dicten toda
clase de medidas cautelares limitativas de derechos e intervenir en los
incidentes referidos a su modificacin, ampliacin o levantamiento, e
31
ERGA OMNES
intervenir en los incidentes de excarcelacin del imputado (). Esto debe,

necesariamente, concordarse con el artculo 255 del CPP-2004, que establece:
1. Las medidas establecidas en este Ttulo, sin perjuicio de las reconocidas
a la Polica y al Fiscal, slo se impondrn por el Juez a solicitud del
Fiscal, salvo el embargo y la administracin provisional de posesin que
tambin podr solicitar el actor civil. La solicitud indicar las razones en
que se fundamenta el pedido y, cuando corresponda, acompaar los
actos de investigacin o elementos de conviccin pertinentes.
2.
Los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun
de oficio, cuando varen los supuestos que motivaron su imposicin o
rechazo.
3.
Salvo lo dispuesto respecto del embargo y de la administracin

provisional de posesin, corresponde al Ministerio Pblico y al
imputado solicitar al Juez la reforma, revocatoria o sustitucin de las
medidas de carcter personal, quien resolver en el plazo de tres das,
previa audiencia con citacin de las partes.
As como, el artculo 257 del mencionado cdigo adjetivo, que indica:

1. Los autos que impongan, desestimen, reformen, sustituyan o acumulen
las medidas previstas en esta Seccin son impugnables por el Ministerio
Pblico y el imputado.
2.
El actor civil y el tercero civil slo podrn recurrir respecto de las

medidas patrimoniales que afecten su derecho en orden a la reparacin
civil.
Por lo que, queda claro que, en el nuevo proceso penal, el actor civil puede
solicitar medidas de coercin procesal de carcter patrimonial, tales como el
embargo, para lo cual, conforme al artculo 614 del Cdigo Procesal Civil, est
exceptuada de prestar contracautela. Ello, en atencin a que, en el proceso
penal, lo que el actor civil persigue es la reparacin civil y no la imputacin
penal de los procesados, pues sta es labor propia del Ministerio Pblico. Pero lo
dicho no implica que el actor civil pueda comunicar al Ministerio Pblico acerca
32
ERGA OMNES
de cualquier circunstancia que importe la necesidad de una medida coercitiva

personal contra el investigado, a fin que aqul solicite su imposicin al juez.
4.3.4. Qu medidas de coercin reales puede solicitar la procuradura?
En primer lugar, () basados en un sistema acusatorio en el que opera el
garantismo y lo adversarial, podemos concebir a las medidas de coercin
procesal como los instrumentos legales, a travs de los cuales el rgano
jurisdiccional limita o restringe derechos fundamentales del imputado referidos
a su libertad personal y a su patrimonio, con la finalidad inmediata de asegurar
la permanencia del imputado en el proceso y evitar que sustraiga sus bienes,
con el fin mediato de asegurar el cumplimiento de la futura y posible sancin
y reparacin civil establecidas en la sentencia condenatoria33.
En especfico, las medidas de coercin procesal reales son aquellas medidas
procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado o en todo caso sobre
bienes jurdicos patrimoniales, limitndolos, con la finalidad de impedir que
durante el proceso, determinas actuaciones daosas o perjudiciales por parte
del imputado, afecten la efectividad de la sentencia con relacin a las
consecuencias jurdicas de carcter econmico del delito o en cuanto a la propia
eficacia del proceso34.
En esa misma lnea, la Corte Suprema de la Repblica, a travs del VII Pleno
Jurisdiccional, ha sentado como doctrina legal diversos criterios que
compartimos y que pasamos a transcribir. Una de dichas conclusiones es que la
finalidad de las medidas de coercin reales () estriba en asegurar el futuro
cumplimiento de las responsabilidades civiles derivadas de la comisin del
hecho punible, y de las penas pecuniarias y consecuencias accesorias, amn de
las costas; es decir, de las responsabilidades pecuniarias que en definitiva
pueden declararse procedentes. Las notas caractersticas o elementos de las
medidas de coercin real son las comunes a todas las medidas de coercin
()35 Y, aade que, debido a que las responsabilidades pecuniarias pueden ser
33
34
35
SALAS BETETA, El proceso penal comn Op. cit, p. 181.

NEYRA FLORES, Jos Antonio (2010) Manual del nuevo proceso penal y litigacin oral. Lima,
Editorial Idemsa, pp. 487-488 y 491.
VII Pleno Jurisdiccional sobre medidas de coercin procesal real y lavado de activos, emitido por las
Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica. Acuerdo Plenario N 72011/CJ-116, fundamento 16, Lima, 06 de diciembre de 2011.
33
ERGA OMNES
de diferente tipo, las medidas reales pueden ser susceptibles de la siguiente

clasificacin: a) Medidas reales penales. Su objeto es garantizar la efectividad de
los pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal de la sentencia y que
posean un contenido patrimonial: multa, decomiso, pago de costas; y b) Medidas
reales civiles. Son propias del proceso civil acumulado. Tienden a asegurar la
ejecucin de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial
de la sentencia que se dicte: restitucin, reparacin e indemnizacin.36
El citado pleno jurisprudencial precisa que los presupuestos de las medidas de
coercin real son:
a) El fumus delicti comissi, que consiste en la existencia de indicios
racionales de criminalidad es la denominada apariencia y justificacin del
derecho subjetivo, que en el proceso penal importa, como acota GIMENO
SENDRA, una razonada atribucin del hecho punible a una persona
determinada [Derecho Procesal Penal, 2da. Edicin, Editorial Colex,
Madrid, 2007, p. 501]. Ha de existir una imputacin formal contra una
persona determinada () El fumus debe referirse, de un lado, a un delito
que haya ocasionado un dao o perjuicio material o moral; y, de otro, a que
los referidos indicios ciertamente, procedimentales evidencien una
relacin de causalidad con el sujeto contra el que se adoptan: imputado o
tercero civil. No es necesaria una acreditacin especfica cuando se dicte
sentencia condenatoria, an cuando fuera impugnada.
b) El periculum in mora, es el peligro o dao jurdico derivado del retardo
del procedimiento. Consiste en el riesgo de dao para la efectividad de la
tutela judicial pretendida en el proceso principal. Se debe acreditar la
concreta probabilidad de que se produzcan, durante la pendencia del
proceso, situaciones que impidan o dificulten la efectividad del
procedimiento penal y civil de condena, que pueda incorporar la sentencia
penal peligro de infructuosidad. En el proceso penal, se concreta por el
peligro de fuga o de ocultacin personal o patrimonial del imputado
[VICENTE GIMENO SENDRA, Ibidem, p. 592]. Lo relevante del periculum es
la comprobacin de la extensin del dao causado por el imputado como
36
dem, fundamento 17.
34
ERGA OMNES
consecuencia del delito perpetrado y, a su vez, medir el tiempo necesario

que todo proceso, cuyo retraso puede hacer ineficaz la respuesta
jurisdiccional si no se adoptan medidas tendentes a mantener la situacin
presente, o a evitar maniobras lesivas para los derechos de la vctima en el
caso del lavado de activos, al Estado derivadas del comportamiento del
imputado [AGUSTN-JESS PREZ-CRUZ MARTN
OTROS: Derecho
Procesal Penal, Editorial Civitas, Madrid, 2009]. Es de tener en claro, que el

periculum, en lo civil, tiene una configuracin objetiva: no se requiere
necesariamente que se haya producido cierto comportamiento del
imputado, ni menos una intencin de ste de causar perjuicio al actor. El
peligro se materializa en las posibilidades del responsable civil, durante el
tiempo del proceso, de que se dedique a distraer, dilapidar u ocultar sus
bienes, real o ficticiamente, para hacer impracticable la satisfaccin de las
consecuencias jurdico-econmicas. Si la solvencia, honestidad y arraigo del
imputado siempre en el plano civil, que no penal estuvieran acreditados,
decae y no se justifica su imposicin ()37.
El Cdigo Procesal Penal contempla cinco medidas de coercin real: 1)
inhibicin; 2) embargo; 3) incautacin; 4) medidas anticipativas; y 5) medidas
preventivas contra las personas jurdicas. Medidas que pueden ser solicitadas
por la procuradura pblica especializada segn las circunstancias especficas
de cada caso y con la finalidad de evitar que el investigado oculte, desaparezca,
transfiera sus bienes o se declare insolvente, perjudicando de ese modo el pago
de la futura y probable reparacin civil.
5. CONCLUSIONES
5.1. La procuradura pblica especializada en delitos de corrupcin es la
legitimada y competente para defender jurdicamente los intereses del
Estado en las investigaciones y procesos judiciales por delitos contra la
administracin pblica. Ello, conforme con el artculo 47 de la Constitucin
Poltica del Per, el Decreto Legislativo N 1068, Ley de Defensa Jurdica del
Estado y su Reglamento, Decreto Supremo N 017-2008-JUS, cuyo artculo
46 seala que [e]l Procurador Pblico Especializado en Delitos de
37
dem, fundamento 19.
35
ERGA OMNES
Corrupcin interviene en las investigaciones preliminares, investigaciones

preparatorias y procesos judiciales por la comisin de los ilcitos penales
contemplados en las secciones II, III y IV del Captulo II del Ttulo XVIII del
Libro Segundo del Cdigo Penal
5.2. La fiscala debe de notificar a la procuradura con la disposicin que abre
diligencias preliminares. Si no se cumple con ello y, como ha ocurrido, se le
notifica directamente con la disposicin de archivo, a pesar que la
investigacin preliminar se realiz desde mucho antes, se atenta contra el
derecho de participacin que le corresponde al agraviado por el presunto
hecho punible, pues nunca supo la existencia del caso y, por ende, no pudo
ofrecer elementos que coadyuvaran al esclarecimiento del hecho
investigado.
5.3. La fiscala debe de tener en claro que el CPP-2004 no le exige que para
formalizar la investigacin preparatoria deba de contar con elementos de
conviccin suficientes al final de sus diligencias preliminares. Tal como
hemos explicado, se malentiende el sentido de las diligencias preliminares y
se cree que para formalizar la investigacin preparatoria hay que contar con
elementos de conviccin suficientes, cuando el cdigo exige contar con
indicios reveladores del delito y de la participacin del investigado. Y, en
algunos casos, teniendo indicios reveladores los despachos fiscales
archivan, auto exigindose en esta fase un mayor rigor probatorio. Bastan,
pues, los indicios reveladores. La formalizacin y continuacin de la
investigacin preparatoria se dispone, justamente, para encontrar
elementos de conviccin suficientes y, en caso contrario, el fiscal solicitar
el sobreseimiento del caso. Pero esa labor de investigacin tiene que
realizarse. Matar el caso tras las diligencias preliminares teniendo indicios
dara lugar a la impunidad.
5.4. Para solicitar la elevacin de los actuados el agraviado cuenta con cinco
das. El artculo 334.5 del CPP seala que [e]l denunciante que no
estuviese conforme con la disposicin de archivar las actuaciones o de
reservar provisionalmente la investigacin, requerir al fiscal, en el plazo de
36
ERGA OMNES
cinco das, eleve las actuaciones al fiscal superior., pero algunos despachos
fiscales consideran errneamente que esos cinco das son concedidos al
fiscal para que eleve los actuados y el denunciante solo tiene tres das,
conforme a la antigua queja, regulada en la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico. Criterio por dems errado y ajeno al texto de la actual norma
procesal.
5.5. Si la procuradura desea exigir su pretensin civil en el proceso penal debe
de solicitar su constitucin como actor civil. Cuando el proceso penal se
instaura, esto es, cuando se formaliza la investigacin preparatoria, la
procuradura tiene la oportunidad (hasta antes que se concluya la
investigacin preparatoria) de solicitar su constitucin como actor civil ante
el juez. Para lo cual, deber de presentar su pedido por escrito, cumpliendo
con los requisitos exigidos por el artculo 100 del CPP.
5.6. Lo expuesto en este trabajo acadmico no busca generar conflictos con los
representantes del Ministerio Pblico o del Poder Judicial, sino por el
contrario, est orientado a indicar los puntos controvertidos a fin de
brindarle soluciones adecuadas y que el sistema anticorrupcin funcione y
d resultados positivos. En este proceso de reforma es natural hallar
criterios opuestos respecto a las disposiciones de la nueva legislacin y
confiamos que la calidad de los operadores que intervienen en el sistema
permitir superarlos. Todo lo cual, estamos seguros, permitir hacer
efectivas las caractersticas propias de la reforma: garantismo, eficiencia y
reparacin integral a la vctima del delito.
37
ERGA OMNES

BIBLIOGRAFA
1. ALESSI,
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INSTITUCIONES
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO. Tomo I, Barcelona, Bosch.

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ADMINISTRATIVO. Mxico, Trillas.
3. FERREIRA DELGADO, Francisco (1995) DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA. 3 edicin, Bogot, Temis.
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PROCESO PENAL Y LITIGACIN ORAL. Lima, Editorial Idemsa.
5. ROJAS
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DELITOS
CONTRA
LA
ADMINISTRACIN PBLICA. 4 edicin, Lima, Grijley.

6. SALAS BETETA, Christian (2011) EL PROCESO PENAL COMN.
Investigacin preparatoria, etapa intermedia, juzgamiento,
impugnacin y litigacin oral. Lima, Gaceta Jurdica S.A.
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ADMINISTRACIN PBLICA. 2 edicin, Lima, Grijley.
8. SNCHEZ VELARDE, Pablo (2005) INTRODUCCIN AL NUEVO
PROCESO PENAL. Lima, Editorial Moreno SA.
OTRAS FUENTES
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actor civil: requisitos, oportunidad y forma, emitido por las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la
Repblica. 06 de diciembre de 2011.
10. Acuerdo Plenario N 7-2011/CJ-116, sobre delito de lavado de
activos y medidas de coercin reales, emitido por las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la
Repblica. 06 de diciembre de 2011.
11. Casacin N 002-2008-La Libertad, emitida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de la Repblica. 03 de junio de
2008
12. Decreto Legislativo N 957, Cdigo Procesal Penal, publicado el
29 de julio de 2004 en el Diario Oficial El Peruano.
13. Ley N 9024 - Cdigo de Procedimientos Penales, publicada el 23
de noviembre de 1939.
38
ERGA OMNES
LA INCAUTACIN COMO MEDIDA CAUTELAR EN EL

NUEVO PROCESO PENAL
VCTOR PASTOR YAIPEN ZAPATA ()
1.
Introduccin
La incautacin como institucin procesal sirve para dos finalidades:
investigatoria o probatoria y cautelar. El Cdigo Procesal Penal de 2004 (en
adelante CPP), ha regulado ambas formas de incautacin, separndolas
conforme a sus propias finalidades; de esta manera, el nuevo ordenamiento
procesal, no slo pretende acopiar y sistematizar las regulaciones dispersas que
existen sobre dicha institucin, sino, principalmente, busca que su aplicacin
judicial se concrete dentro del marco constitucional que rige toda limitacin o
restriccin de un derecho fundamental; as contribuye a evitar excesos y
arbitrariedades que, en la actualidad, an se verifican significativamente, de una
parte, por la inadecuada regulacin legislativa, y de otra, por el desconocimiento
de la institucin.
El CPP recoge principios como el de legalidad, jurisdiccionalidad, suficiencia
probatoria, proporcionalidad y motivacin, que orientan la incautacin, en
trminos genricos tanto la que persigue fines de investigacin como la que se
gua por fines cautelares, y otros principios como el de provisionalidad y
variabilidad, que tambin rigen en la incautacin de finalidad cautelar.
El presente estudio se centra en el anlisis de la incautacin con fines
cautelares; precisamente, se inicia tratando su naturaleza, para cuyo efecto se
recurre y examina la teora cautelar; un tema aparte se aboca al objeto de la
misma y a precisar el derecho fundamental que restringe. El tratamiento
legislativo se realiza dentro de la comprensin del contenido de cada uno de los
() Secretario Tcnico del Equipo Tcnico de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, Fiscal
Titular de Lima, Docente de la Academia de la Magistratura, miembro del Instituto de Ciencia Procesal
Penal - INCIPP y Becario del VIII Programa Interamericano de Formacin de Capacitadores para la
Reforma Procesal Penal CEJA Chile.
39
ERGA OMNES
principios y reglas constitucionales, que son de observancia obligatoria en su

requerimiento, procedimiento y decisin jurisdiccional; en esta tarea adems, se
precisan las falencias que presentan algunas de las normas que la regulan.
2. La incautacin como medida cautelar
Las medidas cautelares son actos procesales que buscan asegurar la eficacia de
la futura sentencia. Estn dirigidas a neutralizar o contrarrestar el riesgo que
conlleva y despliega la actividad que demanda el proceso38, estos riesgos, por su
entidad y magnitud, pueden poner en peligro el xito del mismo, todo lo cual
hace necesario que se proporcione al rgano jurisdiccional precauciones
normadas, las mismas que necesariamente comportan la restriccin o limitacin
de derechos fundamentales, por lo que, su adopcin debe seguir reglas y
principios, igualmente, de orden constitucional.
Para SAN MARTN CASTRO, tal potestad cautelar forma parte de la tutela
jurisdiccional efectiva que reconoce el artculo 139.4 de la Constitucin Poltica,
uno de cuyos componentes esenciales es el derecho a que el fallo se cumpla39.
Efectivamente, una de las manifestaciones de esta garanta, es el derecho a la
ejecucin de las resoluciones judiciales; en este sentido a diferencia de otros
mbitos jurisprudenciales40, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado
que este derecho no es sino una concrecin especfica de la exigencia de
efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota
all, ya que, por su propio carcter, tiene una vis expansiva que se refleja en
38
39
40
ARAGONESES MARTNEZ sostiene que todo proceso se desenvuelve a travs de un procedimiento, desde su
iniciacin hasta su conclusin ha de mediar un perodo de tiempo de duracin indeterminada, lo que
puede poner en peligro el xito del proceso de declaracin y/o del proceso de ejecucin (ARAGONESES
MARTNEZ, SARA / DE LA OLIVA SANTOS, ANDRS / HINOJOSA SEGOVIA, RAFAEL / MUERZA ESPARZA, JULIO / TOM
GARCA, JOS ANTONIO. Derecho procesal penal, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2002, p.
387).
SAN MARTIN CASTRO, CSAR. Derecho procesal penal, volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 780. Asimismo,
CALDERN CEREZO, A. / CHOCLAN MONTALVO, J.A. Derecho procesal penal, Dykinson, Madrid, 2002, p. 248,
sostienen: La tutela judicial aseguratoria forma parte del derecho constitucional a obtener una
tutela judicial que sea efectiva.
PUJADAS TORTOSA, VIRGINIA. Teora general de las medidas cautelares penales, Marcial Pons, Madrid,
2008, p. 50, pone algunos reparos a esta postura, sealando que tomar la tutela judicial efectiva
como fundamento de las medidas cautelares implica incluir este tipo de tutela entre los derechos
fundamentales, lo cual no ha sido asumido por el Tribunal Constitucional espaol, antes bien, la
escasa doctrina jurisprudencial constitucional sobre estas medidas agrega la autora se han
construido desde la perspectiva de otros derechos fundamentales como la libertad personal y la
presuncin de inocencia.
40
ERGA OMNES
otros derechos constitucionales de orden procesal: el derecho a la efectividad de

las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se
cumpla41. Sin la previsin de dichas precauciones normadas, aquella garanta
constitucional sera irrealizable y vaciara de contenido el derecho a la ejecucin
de las resoluciones.
El xito del proceso no se refiere nicamente a su inicio, desarrollo y
culminacin, sino en general a su eficacia, entendida como el cumplimiento de
su objeto, por lo que, las medidas cautelares siempre exigirn una proyeccin a
futuro de asegurar tal eficacia. A este respecto, MORENO CATENA ha precisado que
las medidas cautelares pretenden asegurar, en primer lugar, que el proceso se
pueda desarrollar, a pesar de la voluntad y de las actuaciones en contrario del
imputado, que intente no ser juzgado; y en segundo lugar, que la sentencia se
pueda cumplir, pasando por encima de la resistencia y de las maniobras
procesales y extraprocesales que pueda urdir; es decir, buscan impedir que la
voluntad del sujeto pasivo de la medida logre que el proceso resulte ineficaz,
burlando el ejercicio del ius puniendi del Estado y los derechos patrimoniales de
quienes han de ser reparados de las consecuencias daosas de los hechos42.
La vinculacin al proceso hace de la medida cautelar un instrumento del mismo,
es decir que no tiene un fin en s mismo, sino que sirve para lograr el xito del
principal. Dicha instrumentalidad, como se denomina a esta caracterstica,
sostiene la congruencia que debe existir entre la medida y los fines que persigue
el proceso, en otras palabras, la medida cautelar se anticipa a la ejecucin de la
sentencia43; igualmente, justifica la dependencia de la medida al proceso, de tal
forma que si se extingue ste ltimo, deber extinguirse aquella.
Tradicionalmente, se distinguen y agrupan dos tipos de medidas cautelares, las
personales y las reales; esta divisin atiende, exclusivamente, la naturaleza del
41
42
43
Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano recada en el expediente 579-2008-PA/TC, de 5 de junio

de 2008, fundamento jurdico 16.
En: MORENO CATENA, VCTOR / CORTS DOMNGUEZ. Derecho procesal penal, Tirant Lo Blanch, Valencia,
2005, p. 266.
Para MORENO CATENA, op. cit., p. 258, por la instrumentalidad, la medida cautelar, adems, debe
adecuarse a los fines que en cada caso se persigan, lo que supone que el contenido de la medida
resulte idntico a la condena que se llegue a imponer en la sentencia y a las medidas ejecutivas que
se hayan de ordenar.
41
ERGA OMNES
derecho afectado: las primeras afectan libertades y derechos individuales44,

mientras que las segundas afectan derechos de naturaleza patrimonial.
Concretamente, estas ltimas, recaen sobre los bienes del imputado o del
tercero civilmente responsable y pretenden asegurar los efectos patrimoniales
de una sentencia dictada en un proceso penal. ARAGONESES MARTNEZ expone que
las medidas cautelares reales se entienden como aquellas que mediante la
limitacin de la disponibilidad de ciertas cosas, pretenden asegurar la ejecucin
de los pronunciamientos patrimoniales que se puede incluir en la sentencia45.
Dentro de estas ltimas, el CPP regula la incautacin, como una medida cautelar
de contenido patrimonial que afecta bienes, muebles o inmuebles, del imputado,
con fines de su posterior decomiso46. El artculo 102 del Cdigo Penal (CP)
regula, por un lado, el decomiso como una consecuencia accesoria del delito47, y
por otro, la incautacin como una medida cautelar48. Se incluy as en un cuerpo
de normas sustantivas, una previsin de naturaleza procesal, que se desarroll,
equvoca y confusamente, en otras normas especiales; empero
ahora se
encuentra consolidada en el Cdigo Procesal Penal, el cual no solamente la ha

enmarcado dentro de la oralidad y la contradiccin, sino, principalmente, la ha
fortalecido y revestido de garantas y principios constitucionales.
44
45
46
47
48
Es comn apreciar en la doctrina, la referencia a las medidas cautelares personales, como aquellas
que restringen la libertad (CALDERN CEREZO, A. / CHOCLAN MONTALVO, J. A., op. cit., p. 247). Sin embargo,
este concepto deja de lado las medidas que afectan otros derechos, como los de familia, que se
encuentran reguladas en el artculo 298.1.a del CPP.
ARAGONESES MARTNEZ, SARA, et al, Derecho procesal penal, citado, p. 411. Asimismo, SAN MARTN CASTRO,
precisa que las medidas cautelares recaen sobre bienes u objetos y estn destinados a asegurar las
consecuencias jurdicas econmicas del delito (vid Derecho procesal penal, volumen II, citado, p. 855;
igualmente, Las medidas cautelares reales en sede preliminar: La incautacin, en: Ius Et Veritas, ao
IX, N 19, Lima, Diciembre 1999, p. 245).
En este sentido tambin lo define GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO / GUERRERO LPEZ, SUSANA.
Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal, Jurista Editores,
Lima, 2009, p. 216: [] podemos definir a la incautacin como la medida cautelar real dictada sobre
bienes o supuestos derechos patrimoniales que constituyen presuntos instrumentos, efectos o
ganancias del delito, y por tal razn, llegado el momento sern objeto de decomiso.
Textualmente, en el primer prrafo del artculo 102 del Cdigo Penal, modificado por el decreto
legislativo N 982, de 22 de julio de 2007, se lee: El Juez resolver el decomiso o prdida de los
objetos de la infraccin penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado as como los efectos,
sean stos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infraccin, salvo que
exista un proceso autnomo para ello.
El segundo prrafo del citado artculo 102 del Cdigo Penal, prescribe: El juez podr disponer en
todos los casos, con carcter previo, la medida de incautacin, debiendo adems proceder conforme
a lo previsto en otras normas especiales.
42
ERGA OMNES
Antes de la redaccin del CPP, SAN MARTN CASTRO pona en evidencia la

confusin, originada por el propio legislador peruano, entre el decomiso y la
incautacin, que conllev muchas veces a la vulneracin de principios y
garantas constitucionales49. En dicha oportunidad, el magistrado peruano,
sealaba que la incautacin cautelar, por lgica consecuencia de su naturaleza
cautelar, busca el aseguramiento de los efectos y los instrumentos de la
infraccin penal que regula el artculo 102 del CP, en tanto tiende a hacer
efectiva la prdida de los mismos o de decomiso a declararse en la sentencia50.
Esta
misma
norma
sirve, igualmente,
de
referente insoslayable
de
interpretacin de la incautacin cautelar regulado en el nuevo ordenamiento

procesal penal, incluso el artculo 316.3 del CPP51 exige al operador jurdico una
interpretacin sistemtica con los artculos 102 y 10352 del CP.
En el objetivo de no incurrir, justamente, en la confusin de terminologa e
instituciones jurdicas, es necesario diferenciar los alcances la incautacin
cautelar53 y el decomiso. Ambas estn en relacin medio-fin: la incautacin
cautelar tendr como objeto o finalidad ltima y futura al decomiso de los
objetos, efectos e instrumentos del delito, previsto como pena accesoria en el
artculo 102 y por derivacin en el artculo 103 del CP. La incautacin
cautelar no est destinada al decomiso o privacin de los beneficios obtenidos
por las personas jurdicas, previsto tambin como consecuencia accesoria del
49
SAN MARTN CASTRO, CSAR. Las medidas cautelares reales en sede preliminar: La incautacin, citado, pp.
247-248.
50
Ibdem, p. 245.
51
El artculo 316.3 del CPP regula textualmente: En todo caso, para dictar la medida se tendr en
cuenta las previsiones y limitaciones establecidas en los artculo 102 y 103 del Cdigo Penal.
52
El artculo 103 del CP estipula: Cuando los efectos o instrumentos referidos en el artculo 102, no sean
de ilcito comercio y su valor no guarde proporcin con la naturaleza y gravedad de la infraccin
penal podr el juez no decretar el decomiso o, cuando sea posible, decretarlo slo parcialmente.
Es una regulacin derivada de la norma prevista en el artculo 102 del mismo cuerpo legislativo,
especficamente regula el decomiso facultativo y el decomiso parcial, que son posibles adoptarlos
atendiendo la regla de proporcionalidad y el criterio de peligrosidad del objeto incautado; conviene
anotar que el decomiso facultativo conlleva a equivocacin en tanto no es propiamente un decomiso,
por el contrario, dicha norma ha regulado un supuesto que le permite al juez no adoptar decomiso
alguno. Para BIAGGI GMEZ, JULIO ENRIQUE y GUTIRREZ MOLINA, FEDERICO, el supuesto establecido en el
artculo 103 del CP es una excepcin a las consecuencias establecidas en el artculo 102 de mismo
cuerpo normativo (Las medidas de coercin procesal: otras medidas reales y la incautacin, en:
Comentarios al nuevo cdigo procesal penal, Ara, Lima, 2009, pp. 401-402).
53
Como se expusiera en la parte introductoria del presente, la incautacin como institucin procesal
cumple dos funciones: una cautelar y otra de investigacin; por tal razn, a partir de aqu
utilizaremos esta terminologa: incautacin cautelar, para destacar, anteladamente, su nota
diferencial con la incautacin investigatoria o probatoria, que tambin regula el CPP.
43
ERGA OMNES
delito en el artculo 104 del CP; esta consecuencia accesoria tiene una
naturaleza distinta a la regulada en el artculo 102 del CP, por ende la
incautacin cautelar no es instrumento idneo para asegurarla: la privacin de
los beneficios obtenidos por la actividad delictiva de las personas jurdicas
tienen como objeto cubrir la reparacin civil dictada en la sentencia el artculo
104 del CP seala: [] en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad
pecuniaria de naturaleza civil []. Adems, como ya lo anotramos, aun
cuando no hubiera sido necesario, el legislador ha dejado expresamente
establecido, en el artculo 316.2 del CPP, la instrumentalidad de la incautacin
cautelar para el decomiso previsto en el artculo 102 y artculo 103 del CP54,
esta remisin a las normas sustantivas resulta acorde, asimismo, con el principio
de congruencia55 de las medidas cautelares56 57.
El decomiso o tambin llamado comiso o confiscacin58, en tanto consecuencia
accesoria del delito, es la privacin definitiva de los objetos, efectos e
instrumentos del delito, dispuesto en una resolucin definitiva o una sentencia
con autoridad de cosa juzgada, por lo que, siempre ser producto de un acto o
decisin jurisdiccional. La incautacin, regulada como instrumento cautelar
para el futuro decomiso, consiste en una privacin temporal de aquellos objetos,
efectos e instrumentos del delito, siempre y cuando se verifique el peligro
predeterminado por la norma procesal.
54
Esta misma tcnica legislativa se ha utilizado cuando ha regulado las medidas cautelares previstas
para asegurar las consecuencias accesorias previstas en el artculo 105 del CP medidas aplicables a
las personas jurdicas. Su remisin se encuentra en el artculo 313 del CP.
55
La medida cautelar supone que su contenido sea idntico al contenido de la condena y a las medidas
ejecutivas que se hayan de ordenar en la sentencia.
56
Por estas razones no concordamos con la postura de SAN MARTN CASTRO, que sostiene que la finalidad
cautelar de la incautacin se extiende a los beneficios obtenidos por las personas jurdicas, regulado
como consecuencia accesoria en el artculo 104 del CP (Derecho procesal penal, volumen II, citado, p.
877).
57
Atender el aseguramiento de la consecuencia accesoria prevista en el artculo 104 del CP exige,
conforme al marco de la teora cautelar y los principios constitucionales que regulan su adopcin,
elegir, dentro de las restantes medidas cautelares reales, el instrumento cautelar apropiado para
ello, atendiendo el caso concreto. La simple lectura del catlogo legislativo informa que el embargo
es el que cumple con los criterios instrumentalidad y congruencia para tal objetivo: el artculo 302 del
CPP regula el embargo como la medida que tiene [] el fin de asegurar la efectividad de las
responsabilidades pecuniarias del delito []. Ello no implica dejar de lado, otras medidas cautelares
como las anticipadas o anticipatorias previstas en el artculo 312 del CP: la eleccin deber
considerar las particularidades de cada caso.
58
La Real Academia Espaola toma como sinnimos los trminos comisar, decomisar y confiscar. Vid
Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, 2001.
44
ERGA OMNES
Igualmente, la incautacin cautelar puede definirse, en un sentido positivo, desde

la perspectiva de quien ejecuta o se le concede la medida cautelar sujeto
activo, como la aprehensin o la ocupacin de los bienes relacionados con el
delito59; y en un sentido negativo, desde la perspectiva de quien aparece como
titular del derecho restringido sujeto pasivo, como una desposesin o despojo
de los mismos. Cierto sector de la doctrina, aunque no expresamente, asumen
esta ltima perspectiva asimilando la incautacin cautelar con el secuestro60. Sin
embargo, para GLVEZ VILLEGAS y GUERRERO LPEZ, incautacin cautelar y
secuestro son distintos; sostienen sus diferencias partiendo de la finalidad y
naturaleza que a criterio de estos autores tienen cada una de ellas: la
incautacin cautelar afecta bienes con el fin de asegurar el decomiso, mientras
que el secuestro los afecta con fines de investigacin61.
A nuestro juicio, discurriendo desde aquella citada perspectiva o sentido
negativo de la incautacin cautelar, a no ser por el cuerpo normativo que la
contiene uno en el Cdigo Procesal Civil y el otro en el Cdigo Procesal Penal,
y an al margen de una concepcin unitaria del proceso y de las medidas
cautelares, la incautacin cautelar y el secuestro conservativo y judicial tienen
de comn la desposesin del bien de su tenedor62; en cuanto a este ltimo,
incluso, ni la doctrina ni el ordenamiento procesal civil que lo regula, pone
nfasis en el secuestro como una medida que sirva para fines de investigacin;
tampoco la doctrina ni la normativa procesal penal expresan que la
incautacin63 tenga exclusivas finalidades cautelares. La distincin entre los
59
60
61
62
63
GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO / GUERRERO LPEZ, SUSANA, op. cit., p. 217, sealan que la incautacin de
los bienes muebles se concretar con la aprehensin, mientras que la de los bienes inmuebles, se
realizar con la ocupacin.
BIAGGI GMEZ, JULIO ENRIQUE / GUTIRREZ MOLINA, FEDERICO, op. cit., p. 404. Del mismo modo, SAN MARTN
CASTRO denomina secuestro a la incautacin cautelar, en: Derecho procesal penal, volumen II, citado,
p. 875, y en: Las medidas cautelares reales en sede preliminar: La incautacin, citado, p. 245.
GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO / GUERRERO LPEZ, SUSANA, op. cit., pp. 237-238.
El artculo 643 del Cdigo Procesal Civil regula: Cuando el proceso principal tiene por finalidad
concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida
puede afectar a ste, con el carcter de secuestro judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a
un custodio designado por el Juez. Cuando la medida tiende a asegurar la obligacin de pago
contenida en un ttulo ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien
del deudor, con el carcter de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio
[].
Empleamos aqu el trmino incautacin como institucin que comprende tanto a la incautacin con
fines cautelares como a la incautacin con fines de investigacin o probatorios.
45
ERGA OMNES
fines cautelares y los de investigacin, como se detalla ut infra64, pasa por una
temtica distinta enmarcada, igualmente, dentro del mbito constitucional, y no
por las supuestas diferencias entre secuestro e incautacin.
3. La incautacin cautelar: su objeto y el derecho que restringe
Los expuestos significados de la incautacin cautelar invitan a determinar el
derecho que restringe, no obstante, cumplir dicha tarea, exige precisar,
previamente, el objeto sobre el recae dicha medida. El artculo 316.1 del CPP65
regula que la incautacin recae sobre los efectos, instrumentos y objetos del
delito66; esta norma atiende el mismo objeto del decomiso al cual le sirve la
incautacin cautelar como instrumento para su ejecucin futura, previsto en el
artculo 102 del CP. No obstante esta expresa mencin, en otras normas del CPP
se aprecia imprecisiones al utilizarse otros trminos; asimismo, en la propia
doctrina, existen ciertas discordancias cuando se trata establecer la
comprensin de aquellos conceptos. Ello nos obliga a precisar su alcance
interpretando dichas normas, no slo literal sino teleolgica y sistemticamente
con otras que regulan la incautacin cautelar y el decomiso.
Una primera delimitacin que debe hacerse es la del trmino cuerpo del delito, el
mismo que es utilizado en el artculo 218.1 del CPP67. Dentro de este concepto
se comprende a todos los elementos vinculados, directa e indirectamente, con el
delito, esto es, incluye a los objetos, instrumentos, efectos del delito y en general
a cualquier elemento que manifieste la actividad delictiva, incluso a la persona
humana. Como lo seala ARAGONESES MARTNEZ, comprende un conjunto de
materialidades relativamente permanentes sobre las cuales o mediante las
64
Vid parte 6 del presente.

El artculo 316.1 del CPP, literalmente seala: Los efectos provenientes de la infraccin penal o los
instrumentos con que se hubiere ejecutado, as como los objetos del delito permitidos por la Ley, siempre
que exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de
la Investigacin Preparatoria, ya sea por la Polica o por el Ministerio Pblico. La cursiva es agregado
nuestro.
66
En el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administracin de
Bienes Incautados, aprobado por la Resolucin N 729-2006-MP-FN, de 15 de junio de 2006, en el
artculo 6, relacionado a los bienes incautados, se hace referencia a los efectos e instrumentos del delito,
no as al objeto del delito.
67
El artculo 218. 1 del CPP, seala: Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro
requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas
que se relacionen con l o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados [].
La cursiva es agregado nuestro.
65
46
ERGA OMNES
cuales se cometi del delito, as como tambin cualquier cosa que sea efecto
inmediato del mismo o que se refiera a l, de tal modo que pueda ser utilizado
para su prueba68. El contenido de este concepto es tan extenso incluye los
objetos, instrumentos, efectos del delito y piezas de conviccinque lo hace
impreciso, confuso y nada tcnico para ser usado por los operadores jurdicos69,
y menos, por la legislacin, pues, considerando, precisamente la citada norma y
el significado de la incautacin ocupacin o desposesin, es imposible, por
ejemplo, que se pueda incautar aun con fines de investigacin a una
persona70.
En la doctrina tambin se ha asimilado el cuerpo del delito con las piezas de
conviccin, restringiendo aquel concepto a este ltimo; en este sentido, SAN
MARTN CASTRO, considera que piezas de conviccin o corpus criminis son los
objetos muebles en los que hayan quedado seas o vestigios, y las cosas sobre
las que recay directamente el delito, es decir todo aquello que puede servir
para atestiguar la realidad de un hecho; dentro de ste, no considera a los
efectos del delito (productum scelaris), el mismo que segn el autor es ajeno a
dicho concepto71. Otros autores, sin embargo, diferencian ambos conceptos
cuerpo del delito y piezas de conviccin, as CALDERN y CHOCLN, en primer
lugar, proponen un concepto procesal del cuerpo del delito que incluye a su
juicio el verdadero cuerpo del delito, esto es a la persona o cosa, objeto del
delito (objetum scelaris), a los instrumentos del delito (instrumentum scelaris) y
a los productos o beneficios del delito (productum scelaris); y en segundo lugar,
diferencindolo del cuerpo del delito, sealan que piezas conviccin es un
concepto ms amplio que abarca tanto a los instrumentos y efectos del delito,
como a las huellas y vestigios del delito; se trata segn estos autores de
aquellos elementos que dejan constancia de un hecho criminal y que por ello
68
69
70
71
ARAGONESES MARTNEZ, SARA, et al, Derecho procesal penal, citado, p. 328.

En el artculo 5 del citado Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y
Administracin de Bienes Incautado, en expresa concordancia con el artculo 330 del CPP, se utiliza el
trmino elementos materiales y evidencias, definindolo como aquellos objetos que permiten
conocer la comisin de un hecho punible y atribuirlos a un presunto responsable en una investigacin
y proceso penal. Expuesto as, esta definicin coincide con el concepto aqu sealado de cuerpo del
delito.
En el mismo sentido se pronuncia GLVEZ VILLEGAS y GUERRERO LPEZ, op. cit., p. 210; sealan que es un
criterio tradicional, mas no es un concepto tcnico capaz de aportar en trminos de eficacia o
funcionalidad, a la prctica procesal.
SAN MARTN CASTRO, CSAR. Derecho procesal penal, volumen II, citado, p. 876.
47
ERGA OMNES
auxilian la funcin investigadora, como por ejemplo armas, instrumentos,

huellas dactilares, manchas de sangre, ropas, cabellos72. De esta manera,
exponen un concepto restringido de cuerpo del delito, el mismo que coincide con
el del objeto del delito,
y adems sostienen que el cuerpo del delito est
comprendido o contenido dentro de las llamadas piezas de conviccin.

Estas imprecisiones y considerando, adems, que se ha regulado y diferenciado
la incautacin, con fines cautelares, por un lado, y con fines de investigacin, por
otro, no hacen ms que recomendar la proscripcin, entre los operadores
jurdicos, del uso del trmino cuerpo del delito, ms an que existen otros que
delimitan
cada
uno
de
aquellos
elementos
relacionados,
directa
indirectamente, con el delito. Siguiendo esta recomendacin, la referencia que

se hace a los bienes relacionados con el delito, en el artculo 317.1 del CPP73, no
debe entenderse o asimilarse al llamado cuerpo del delito, su contenido debe
establecerse remitindose a lo regulado en el artculo 316.1 del CPP, por
consiguiente, dicho trmino hace referencia a los efectos, instrumentos y
objetos del delito.
Una segunda delimitacin, que nos permite ingresar al objeto de la incautacin
cautelar, es la relacionada al trmino objeto del delito (objetum scelaris), que
comprende a la persona o cosa material e inmaterial sobre la recae la accin
delictiva; por ende, puede ser personales, como se manifiesta en los delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud, o reales, cuando se atenta, por ejemplo,
contra el patrimonio en los supuestos de los delitos de robo o hurto. Atendiendo
esta clasificacin, el artculo 316.1 del CPP ha regulado con mayor precisin y
mejor tcnica, en relacin al artculo 102 del CP que, nicamente, puede
incautarse los objetos del delito permitidos por ley, lo cual excluye, como es
obvio, a la persona humana, la misma que si bien puede llegar a constituir fuente
de prueba, sin embargo no puede ser objeto de una medida cautelar real.
72
73
CALDERN CEREZO, A. / CHOCLAN MONTALVO, J. A., op. cit., p. 175.

El artculo 317. 1 del CPP, prescribe: Si no existe peligro por la demora, las partes debern requerir al
juez la expedicin de la medida de incautacin. Para estos efectos, as como decidir el supuesto
previsto en el artculo anterior, debe existir peligro de que la libre disponibilidad de los bienes
relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisin de
otros delito. La cursiva es agregado nuestro.
48
ERGA OMNES
As pues la permisin regulada en la citada norma procesal, atiende aquella

clasificacin del concepto objeto del delito personal o real y descarta otras,
como la licitud o ilicitud, que simplemente no tienen cabida en la naturaleza de
dicho concepto, pues como lo sealan GLVEZ VILLEGAS y GUERRERO LPEZ, los
objetos del delito siempre tienen existencia lcita previa, de tal manera que la
titularidad o materialidad del bien es protegida por el Derecho74. Esto ltimo
exige anotar que muchas veces un objeto del delito dejar de ser tal para
convertirse en un producto o efecto del delito75 por ejemplo en los delitos de
alteracin de billetes o monedas, supuestos que evidencian una ilicitud
sobrevenida en su posterior posesin, razn por la que no tienen proteccin
jurdica; adems, estos ltimos supuestos de ilicitud consecuente solamente se
manifiestan en las cosas, mas no en las personas.
Un tercer trmino a precisar es el llamado instrumento del delito (instrumentum
scelaris). Este comprende a todos los bienes de los que se sirvi el agente para
cometer el delito; en orden a dicha utilidad y su eficacia, PUIG PEA76 clasifica los
instrumentos del delito en aquellos situados en la misma lnea del delito;
aquellos emplazados en un campo aparte; y aquellos que constituyen el precio
del delito, como el dinero o cualquier utilidad material que una persona entrega
a otra en pactum sicaris para que realice la accin criminal contratada.
El artculo 316.1 del CPP incurre en redundancia cuando indica que se puede
incautar los instrumentos con los que se hubiere ejecutado el delito: instrumento
del delito comprende, incluso, aquellos bienes con los que se intent cometer el
delito; adems, la incautacin cautelar y el posterior decomiso de estos bienes
no est en relacin al grado de ejecucin del delito, sino a la peligrosidad de la
cosa.
A diferencia de los objeto del delito, en la incautacin cautelar de los
instrumentos del delito, s conviene diferenciar aquellos que son de lcito o ilcito
comercio, pues el artculo 103 del CP regula el decomiso facultativo y el decomiso
74
GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO / GUERRERO LPEZ, SUSANA, op. cit., p. 208.
Otras veces el objeto del delito ser una huella o vestigio de hecho criminal, es decir, coincidir con las
llamadas piezas de conviccin.
76
Cita de SAN MARTN CASTRO, en: Las medidas cautelares reales en sede preliminar: La incautacin,
citado, p. 241.
75
49
ERGA OMNES
parcial, es decir, supuestos en los que se le faculta al juez, no decretar decomiso

o a decretarlo solo en alguna parte de las cosas u objetos, cuando a pesar de
tratarse de instrumentos del
delito, adems de atender un criterio de
proporcionalidad con la entidad delictiva, ste es de lcito comercio. Por ende, y

en tanto el decomiso es la finalidad instrumental de la incautacin cautelar,
dicha previsin normativa tambin debe ser considerada por el juez en la
oportunidad que resuelva la solicitud de dicha medida cautelar.
El ltimo trmino a delimitar es el denominado efecto o producto del delito
(productum scelaris), el cual engloba a todos los bienes obtenidos o producidos
con el delito, es decir, a todos aquellos objetos provenientes directa e
indirectamente77 de la accin delictiva; as ser objeto de incautacin cautelar
no solamente las cosas objeto del delito, como por ejemplo, el bien robado o
hurtado, sino, adems, todas aquellas transformadas, convertidas o adquiridas
con el producto o a cambio de las anteriores, que han ingresado al mbito
patrimonial del agente o de un tercero partcipe o colaborador.
Delimitado el objeto de la incautacin cautelar, es manifiesto que sta recae,
nicamente, sobre bienes muebles o inmuebles, as como en derechos78; por
consiguiente, se concluye que aquella medida cautelar restringe el derecho de
propiedad79. Esta conclusin, aunque parece no exigir mayores explicaciones, s
obliga efectuar algunas aclaraciones, pues en algunos supuestos se
vislumbraran aparentes sustentos para cuestionarla.
En la incautacin cautelar de los instrumentos del delito, en la mayora de los
casos, no existe duda de que dicha medida restringe el derecho de propiedad, en
tanto, casi siempre, los bienes con los que se ejecuta el hecho criminal,
provienen de la esfera patrimonial del agente, sujeto pasivo de la medida.
Empero, en otros, cuando recae sobre los objetos y/o efectos del delito, no
77
78
79
Algunos, como GLVEZ VILLEGAS y GUERRERO LPEZ, op. cit., p. 212, prefieren incluir dentro del trmino
efecto del delito slo a aquellos bienes provenientes directamente del delito; mientras que los que
constituyen efectos mediatos los incluyen dentro de lo que denominan ganancias del delito.
En el mismo sentido, BIAGGI GMEZ, JULIO ENRIQUE / GUTIRREZ MOLINA, FEDERICO, op. cit., p. 403.
As tambin lo ha dejado establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
expediente N 03782-2009-PA/TC, de 4 de marzo de 2010, fundamento 5. Por otro lado, SAN MARTN
CASTRO, implcitamente, al referirse a la jurisdiccionalidad de la incautacin cautelar, sostiene que
sta restringe el derecho de propiedad (Las medidas cautelares reales en sede preliminar: La
incautacin, citado, p. 245).
50
ERGA OMNES
aparece ntidamente la restriccin de la propiedad, pues, errneamente, se

podra alegar que en tanto es ilcita la posesin o adquisicin de los bienes, la
incautacin cautelar de los mismos no afectara o restringira ningn derecho de
propiedad; incluso, existe una postura que, cuestionando el artculo 316 del
CPP, sostiene que los objetos del delito no deben ser comprendidos como bienes
materia de la incautacin cautelar y deben ser entregados a sus titulares tan
pronto sean descubiertos o recuperados80. Posturas como stas parten de
supuestos que precisamente deben definirse en el proceso principal, es decir, en
la sentencia o resolucin final: solamente una decisin jurisdiccional firme
puede confirmar la ilicitud de lo adquirido; adems, partir de esta misma
concepcin, atenta contra la presuncin de inocencia, ya que se condenara al
imputado y se definira adelantadamente una de las pretensiones principales del
proceso. La posesin no slo presume, sino, en muchos casos, esencialmente, es
una manifestacin del derecho la propiedad81, por ende, en tanto no se
determine en el proceso principal, su ilicitud, se tendr por restringido el
derecho de propiedad82.
4. Los principios que rigen la incautacin cautelar
La incautacin cautelar en tanto medida de coercin procesal que restringe un
derecho fundamental, como es la propiedad, exige la observancia de los mismos
principios y reglas constitucionales de cualquier medida cautelar, los que deben
armonizarse atendiendo la naturaleza y caractersticas que le son propias, y
conforme a la regulacin contenida en el ordenamiento procesal. Por ende, su
previsin, requerimiento, procedimiento y resolucin siguen el contenido de los
principios
de
legalidad,
jurisdiccionalidad,
suficiencia
probatoria,
proporcionalidad, motivacin, provisionalidad y variabilidad.
80
GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO y GUERRERO LPEZ, SUSANA IVONNE, op. cit., p. 218.
La propiedad es la suma de lo que la doctrina civil denomina ius utendi (usar), ius fruendi (disfrutar) y
ius abutendi (abusar).
82
Situacin similar se manifiesta en el procedimiento de prdida de dominio que regula la Ley N 29212,
por la que se permite determinar la ilicitud de la propiedad y el posterior decomiso de estos bienes.
81
51
ERGA OMNES
4.1. Principio de Legalidad

El principio de legalidad ha sido recogido expresamente en el artculo VI del
Ttulo Preliminar del CPP83, como criterio rector que rige toda medida limitativa
de derechos; especficamente, en el mbito de las medidas de coercin procesal,
el artculo 253 del CPP84 lo vuelve a reiterar como pauta ordenadora de la
actividad cautelar de naturaleza tanto personal como real85. A juicio de DE HOYOS
SANCHO, el principio de legalidad, regulado en el primer apartado de este ltimo
artculo del CPP, contiene una referencia al correlativo derecho a la seguridad,
que implica que slo sern admisibles restricciones a los derechos y libertades
fundamentales contenido en los preceptos aplicables, con las condiciones,
requisitos y garantas previstos en las normas, y siempre con la plena vigencia
del principio de proporcionalidad86.
Por este principio, se entiende, desde un plano positivo, que solo la ley puede
habilitar la restriccin de un derecho fundamental, en el marco de un presente o
futuro proceso penal; y desde un plano negativo, el mismo criterio rector veda
toda limitacin o restriccin de un derecho fundamental fuera de los supuestos
y procedimientos legales y sin finalidad previamente establecidas. Conforme a
este contenido, el principio de legalidad exige la observancia de lo que podra
llamarse la legalidad formal y la legalidad material; por la primera, debe
cumplirse los supuestos, requisitos y procedimientos establecidos por ley,
mientras que, por la segunda, se exige como lo vislumbra el artculo 253 del
83
En el Ttulo Preliminar del CPP se seala: Artculo VI. Legalidad de las medidas limitativas de
derechos.- Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la
Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas
previstas por la Ley. Se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia de la parte procesal
legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a
la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como
respetar el principio de proporcionalidad. La cursiva es agregado nuestro.
84
El artculo 253 del CPP seala:1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los
Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Per, slo podrn ser restringidos, en el
marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantas previstas en ella.
2. La restriccin de un derecho fundamental requiere expresa autorizacin legal, y se impondr con
respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan
suficientes elementos de conviccin. La cursiva es agregado nuestro.
85
A estas y a las otras pautas previstas como Preceptos Generales en el Ttulo I, de la Seccin III, del
Libro Segundo, del Cdigo Procesal Penal siempre deber recurrirse para interpretar correcta y
razonablemente, la normativa particular relacionada a cada medida personal o real.
86
DE HOYOS SANCHO, MONTSERRAT. Las medidas de coercin procesal, en: Comentarios al nuevo cdigo
procesal penal, Ara, Lima, 2009, p. 229
52
ERGA OMNES
CPP, la observancia de reglas y principios constitucionales, como la

proporcionalidad, la presuncin de inocencia, la tutela judicial efectiva, la
seguridad, la debida motivacin.
La incautacin cautelar ha sido normada como un instrumento para asegurar el
futuro decomiso, que como consecuencia accesoria del delito est prevista en el
artculo 102 del CP. De su regulacin, aparte de los presupuestos procesales
relacionados al periculum in mora y fumus boni iuris, y del propio procedimiento
que sigue su solicitud y resolucin normado bajo los principios de oralidad y
contradiccin,
se
debe
destacar,
asimismo,
el
procedimiento
de
individualizacin, registro y custodia de los bienes objeto de dicha medida,

previsto en los numerales 1 y 2 del artculo 318 del CPP; el procedimiento de su
devolucin, regulado en el numeral 3 del artculo 318 del CPP; as como el
procedimiento de intervencin de un tercero potencialmente afectado con la
medida cautelar, normado en el numeral 4 del artculo 318 del CPP.
El primer procedimiento artculo 318.1 y 2 del CPP87, atiende el criterio de
transportabilidad de los bienes: muebles e inmuebles, y su regulacin ha sido
encomendada al rgano persecutor del delito, acogiendo su calidad de sujeto
activo de la medida cautelar, esto es, de quien ocupa o aprehende el bien. La
Fiscala de la Nacin ha regulado la individualizacin, el registro y la custodia,
en el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias
y Administracin de Bienes Incautados, aprobado por la Resolucin N 7292006-MP-FN, de 15 de junio de 2006; esta norma administrativa contiene reglas
respecto a la cadena de custodia, administracin de los bienes y remate de los
mismos.
87
El artculo 318 del CPP seala: 1. Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados con exactitud
y debidamente individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad para evitar
confusiones. De la ejecucin de la medida se debe levantar un acta, que ser firmada por los
participantes en el acto. La Fiscala de la Nacin dictar las disposiciones reglamentarias necesarias
para garantizar la correccin y eficacia de la diligencia, as como para determinar el lugar de custodia
y las reglas de administracin de los bienes incautados. 2. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de
incautacin de bienes muebles se proceder de manera que se tomen bajo custodia y -si es posiblese inscribir en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho sobre
aquellos, adicionalmente a su ocupacin, se proceder de manera que dicha medida se anote en el
registro respectivo, en cuyo caso se instar la orden judicial respectiva. De igual forma, se proceder
cuando se dicte la medida de incautacin sobre bienes inscribibles. Cuando los bienes incautados no
se encuentren a nombre del inculpado se inscribir dicha medida cursndose los partes a los
Registros Pblicos, debiendo el funcionario competente proceder conforme al mandato judicial.
53
ERGA OMNES
El segundo procedimiento artculo 318. 3 del CPP88, relacionado a la

devolucin de los bienes incautados, es exigible cuando se presenta el supuesto
de desaparicin del periculum in mora. El literal a) de la norma, seala que se
puede devolver el bien incautado a cambio de un depsito, en este caso se
produce la sustitucin del objeto materia de la incautacin; mientras que el
literal b) de la misma, regula la entrega provisional del bien incautado, previa
garanta real o caucin. Ambos casos se sustentan en el principio de variabilidad
de las medidas cautelares: si se alteran los presupuestos se extingue o varia la
medida cautelar89.
El tercer procedimiento previsto en el artculo 318.4 del CPP90, regula un
supuesto de litisconsorcio necesario, relacionado a un tercero con similar o
mejor derecho de propiedad sobre el bien objeto de la incautacin cautelar, en
cuyo caso, es obligatorio su emplazamiento a la audiencia, para que pueda
contradecir u oponerse a la pretensin cautelar.
88
El artculo 318 del CPP seala: 3. El bien incautado, si no peligran los fines de aseguramiento que
justificaron su adopcin, si la Ley lo permite, puede ser: a) Devuelto al afectado a cambio del depsito
inmediato de su valor; o, b) Entregado provisionalmente al afectado, bajo reserva de una reversin
en todo momento, para continuar utilizndolo provisionalmente hasta la conclusin del proceso. En
el primer supuesto, el importe depositado ocupa el lugar del bien; y, en el segundo supuesto, la
medida requerir que el afectado presente caucin, garanta real o cumpla determinadas
condiciones.
89
Por esta razn no concordamos con BIAGGI GMEZ y GUTIRREZ MOLINA, op. cit., p. 411, quienes sostienen
que el primer supuesto descansa en el principio de subsidiaridad, por el que, segn los autores, se
debe imponer la medida menos gravosa entre todas aquellas adecuadas y necesarias, conforme a la
exigencia del principio de proporcionalidad; aunque no lo sealan expresamente, para los citados,
este mismo sustento se presenta en el segundo supuesto. El juicio de estos autores es errneo, pues
conforme lo expresa la norma, ambos supuestos proceden cuando no peligran los fines de
aseguramiento que justificaron su adopcin, en otras palabras cuando se ha producido luego de su
inicial adopcin la alteracin de uno de sus presupuestos: el periculum in mora o peligro en la
demora; no se trata, por consiguiente, de la eleccin, dentro del catalogo legislativo, de la medida
cautelar menos gravosa, sino de la variacin posterior de uno de sus presupuestos procesales.
90
El artculo 318 del CPP seala: 4. Si se alega sobre el bien incautado un derecho de propiedad de
persona distinta del imputado o si otra persona tiene sobre el bien un derecho adquirido de buena fe
cuya extincin podra ser ordenada en el caso de la incautacin o del decomiso, se autorizar su
participacin en el proceso. En este caso el participante en la incautacin ser odo, personalmente o
por escrito, y podr oponerse a la incautacin. Para el esclarecimiento de tales hechos, se puede
ordenar la comparecencia personal del participante de la incautacin. Si no comparece sin
justificacin suficiente, se aplicarn los mismos apremios que para los testigos. En todo caso, se
puede deliberar y resolver sin su presentacin, previa audiencia con citacin de las partes.
54
ERGA OMNES
4.2. Principio de jurisdiccionalidad

Este principio se encuentra, igualmente, recogido en el artculo VI del Ttulo
Preliminar del CPP seala esta norma: Las medidas que limitan derechos
fundamentales [] slo podrn dictarse por la autoridad judicial [] Se
impondrn mediante resolucin motivada. En la regulacin particular del
mbito general de las medidas de coercin procesal, el artculo 254.1 del CPP lo
contiene cuando estipula que las medidas que el juez de la investigacin
preparatoria imponga [] requieren de resolucin judicial especialmente
motivada. Ambas normas concurren sistemticamente para concretar,
mediante la interpretacin, la correcta aplicacin de las medidas cautelares,
dentro de ellas, la de la incautacin cautelar.
Es un criterio rector de toda medida limitativa de derechos, que sta se
encuentre reservada al juez, pues por la propia naturaleza y los efectos de
misma, solo tienen legitimidad cuando aquella es producto de la potestad
jurisdiccional, es decir, cuando ha sido dispuesta dentro de un procedimiento
judicial y basado en la razn.
Para DE HOYOS SANCHO, la jurisdiccionalidad, conjuntamente con la legalidad,
forma parte del derecho a seguridad en las limitaciones o restricciones de los
derechos y libertades fundamentales91. Por su parte, a juicio de SAN MARTN
CASTRO, la jurisdiccionalidad es una consecuencia de la instrumentalidad de las
medidas cautelares92. As pues, las medidas cautelares en tanto sirve para
garantizar la efectividad y cumplimiento de una futura decisin jurisdiccional,
se prohbe que aquellas se adopten fuera o al margen de este mbito93.
91
DE HOYOS SANCHO, MONTSERRAT, op. cit., p. 242.

SAN MARTN CASTRO, CSAR. Derecho procesal penal, volumen II, citado, p. 793.
93
MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL, sostiene que el principio de jurisdiccionalidad est ntimamente vinculado
con el principio de intervencin indiciaria, pues la autorizacin judicial, nicamente, puede concederse
para investigar hechos concretos y determinados que tengan apariencia delictiva. Asimismo, siguiendo
al Tribunal Constitucional Espaol, que lo denomina principio de especialidad, agrega el autor, que la
resolucin judicial se debe otorgar exclusivamente para una investigacin especfica y determinada, de
tal manera que si se descubren nuevos hechos delictivos distintos de los que justificaron inicialmente la
medida, debe procederse a la suspensin o paralizacin de la diligencia y solicitarse la ampliacin de la
autorizacin judicial (La bsqueda de pruebas y restriccin de derechos; en: Comentarios al nuevo
cdigo procesal penal, Ara, Lima, 2009, pp. 214-215).
92
55
ERGA OMNES
Sin embargo, esta exclusividad jurisdiccional puede presentar ciertas

excepciones, que se reservan a supuestos en los que debe concurrir
copulativamente: a) razones de actuacin directa, apremiantes e inaplazables
como por ejemplo la flagrancia, b) intervencin policial, fiscal o particular
como por ejemplo la detencin policial, el arresto ciudadano, c) control
jurisdiccional a posteriori, que se concreta en la verificacin y confirmacin de
los supuestos facticos que justificaron su adopcin, y d) observancia al principio
de legalidad, es decir, que la ley autorice y seala expresamente al sujeto que
fuera de la autorizacin judicial previa tiene la potestad de realizar la
incautacin.
En los artculos 317 y 316 del CPP, se regulan, respectivamente, el principio de
jurisdiccionalidad y su excepcin; empero, la redaccin de ambas normas es
tcnicamente ambigua y conlleva a contradicciones, por lo que merecen ser
esclarecidas dndole una correcta interpretacin. Las medidas cautelares estn
dirigidas a neutralizar o contrarrestar el riesgo que conlleva el desarrollo del
proceso, que por su entidad y magnitud, pueden poner en peligro el xito del
mismo; por su naturaleza, este denominado periculum in mora (peligro en la
demora) siempre ser exigencia o presupuesto de toda medida cautelar. El
nuevo ordenamiento procesal penal, en los preceptos generales, artculo 253.1
del CPP, ha establecido que las medidas cautelares buscan prevenir riesgos de
fuga, riesgos de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, riegos de
obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y riesgos de reiteracin
delictiva; particularmente, en los supuestos de la incautacin cautelar, ha
regulado en el artculo 317.1 del CPP, que se busca evitar el peligro que pueda
acarrear la libre disposicin de bienes relacionados con el delito.
Siendo el periculum in mora una caracterstica propia y un presupuesto
insoslayable de toda medida cautelar, es contradictorio que, en los casos de la
incautacin cautelar conforme est regulado en los artculos 316 y 317 del
CPP, por una parte, se exija este presupuesto slo para los casos autorizados
directamente a la Polica o al Ministerio Pblico y, por otra, se prescinda del
mismo, para los supuestos de la intervencin o autorizacin judicial previa: el
periculum in mora siempre ser un presupuesto que debe verificarse en toda
56
ERGA OMNES
medida, sea adoptada con control judicial a posteriori o con autorizacin

judicial previa. Es ms notoria la contradiccin en la redaccin del artculo 317.1
cuando empieza sealando que si no existe peligro en la demora, las partes
debern requerir al Juez la expedicin de la medida de incautacin, y despus
concluye que, en este supuesto, debe existir peligro de que la libre
disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar
sus consecuencias o facilitar la comisin de otros delitos; conforme a esta
absurda redaccin, primero, no es exigencia el periculum in mora y luego s lo es.
La explicacin de esta mala y ambigua redaccin de la norma, est en la
confusin, por parte del legislador, del periculum in mora con aquellos
supuestos apremiantes e inaplazables que requieren una actuacin directa. A
diferencia de la regulacin de otras medidas cautelares, en las que se ha
normado los supuestos de actuacin directa e inaplazable de la Polica o del
particular, sin autorizacin judicial previa como por ejemplo, la flagrancia, en
los casos de detencin policial y el arresto ciudadano94, en la regulacin de la
incautacin cautelar no se ha sealado aquellas razones o supuestos fcticos
que permitan la incautacin de bienes, directamente a la Polica o al Ministerio
Pblico sin previa intervencin jurisdiccional: la mencin genrica al periculum
in mora es redundante y no aporta mayores luces para dicha actuacin directa.
Frente a esta mala redaccin conviene preguntarse si es posible determinar los
supuestos de intervencin directa de la Polica o del Ministerio Pblico, en la
incautacin cautelar de bienes, sin previa autorizacin judicial. Al respecto, la
doctrina recomienda que las situaciones excepcionales al principio de
jurisdiccionalidad, debe ser interpretado restrictivamente95; conforme a este
criterio, debe descartarse todo tipo de integracin analgica, pues sta solo
procede en caso de lagunas del derecho, situacin que no se presenta en este
caso. Tcnicamente deber recurrirse al mtodo de la ratio legis y al mtodo
sistemtico, para interpretar correctamente la norma; por el primero, no debe
olvidarse que existe una razn en la regulacin de la norma contenida en el
94
Ambas medidas cautelares, previstas en los artculos 259 y 260 del CPP, no exigen una previa
autorizacin judicial, y estn sustentado en la flagrancia; sta es la razn que justifica la actuacin
inaplazable y directa.
95
MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL, op. cit., p. 213.
57
ERGA OMNES
artculo 316 del CPP, sta ha regulado supuestos de incautacin cautelar que no
requieren autorizacin judicial previa: ratio legis de la norma; por el segundo,
debe atenderse que existen otras normas que regulan la intervencin directa sin
intervencin jurisdiccional previa, especficamente, se trata de los supuestos
que se sustentan en la flagrancia, como lo son la detencin policial, el arresto
ciudadano, previstos en los artculo 259 y 260 del CPP; y, sobre todo, la
exhibicin e incautacin de bienes con fines de investigacin, prevista en el
artculo 218 del CPP. Por consiguiente, ambos criterios de interpretacin
permiten significar que la excepcin al principio de jurisdiccionalidad, en los
supuestos de la incautacin cautelar, es procedente en los casos concretos de
flagrancia delictiva: en estos supuestos no se requerir autorizacin judicial
previa. No obstante, de lege ferenda, debe insistirse en que se exprese esta razn
como excepcin al mencionado principio.
4.3. Principio de suficiencia probatoria
Este principio tambin se encuentra recogido en el artculo VI del Ttulo
Preliminar del CPP precisa esta norma: Las medidas que limitan derechos
fundamentales [] se impondrn mediante resolucin motivada [] la orden
judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin. Como los
anteriores principios, en la regulacin general de las medidas de coercin
procesal, el artculo 253.2 del CPP lo contiene cuando seala que la restriccin
de un derecho fundamental se impondr siempre que existan suficientes
elementos de conviccin.
Es presupuesto procesal de toda medida cautelar la existencia de suficientes
elementos probatorios, que permitan efectuar un juicio de verosimilitud del
derecho que se pretende declarar en la sentencia. Este presupuesto denominado
fumus boni iuris o apariencia de buen derecho96, en el mbito procesal penal se
manifestar como un juicio de probabilidad afirmativa o decisin de pronstico
acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo, es decir, la existencia de
elementos suficientes para imputar fundadamente a una persona, la comisin de
96
En el Derecho procesal penal, se ha renombrado este presupuesto con el trmino fumus commisi
delicti.
58
ERGA OMNES
un delito97. No se requiere, por ende, de elementos que generen certeza sobre la

responsabilidad penal, pues a este grado de conocimiento slo se llega en la
sentencia.
Un aspecto que merece ser expuesto, siguiendo a PUJADAS TORTOSA, es la
inexistencia de una relacin entre la gravedad de la medida y el mayor o menor
grado suficiencia probatoria: el contenido y la gravedad de la medida cautelar
no condicionan el fumus boni iuris que haya de apreciarse, ni a la inversa (el
grado de fumus boni iuris no condiciona la gravedad de la medida cautelar)98. La
gravedad de la medida cautelar se determinar conforme al criterio de
proporcionalidad.
En la incautacin cautelar facultada a la Polica y al Ministerio Pblico, regulada
en el artculo 316 del CPP, los elementos de conviccin se obtienen en forma
directa por un tercero, distinto del juez, por medio de los sentidos, verificndose
en estos caso, una inmediatez temporal y/o personal; empero, la razonabilidad
y la suficiencia de este presupuesto debe ser controlada a posteriori por el juez.
En el supuesto regulado en el artculo 317 del CPP, el grado de probabilidad de
la comisin del delito, el juez podr alcanzarla por medio de las investigaciones
policiales y/o las diligencias realizadas por el Ministerio Pblico, que le sean
alcanzadas.
En ambos supuestos, la base probatoria no se manifestar solamente por su
suficiencia sino, adems, por su licitud; as pues, dicho presupuesto deber
expresar: Primero, una suficiencia cuantitativa, es decir, elementos probatorios
bastantes que vinculen al imputado con un hecho delictivo; sta se podr
cumplir incluso con indicios, empero el grado de exigencia variar dependiendo
de los tipos de indicios con que se cuenta. Segundo, una suficiencia cualitativa,
por la que exige que dicha base objetiva, adems de suficiente, debe haber sido
obtenida respetando los derechos fundamentales; a este respecto, el artculo
VIII del Ttulo Preliminar del CPP, proscribe la prueba obtenida e incorporada
con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona.
97
98
DE HOYOS SANCHO, MONTSERRAT, op. cit., p. 234.

PUJADAS TORTOSA, VIRGINIA, op. cit., p. 136-137.
59
ERGA OMNES
4.4. Principio de proporcionalidad

La proporcionalidad es un principio inherente a la propia concepcin de Estado
de Derecho y opera en el todo el mbito estatal legislativo, ejecutivo,
administrativo y judicial, en tanto garantiza el respeto integral de los derechos
fundamentales frente al poder del Estado. El Tribunal Constitucional Peruano lo
ha configurado como contenido de los artculos 3, 43 y 200 de la Constitucin
Poltica99. Asimismo, la proporcionalidad constituye un test o canon de
valoracin para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos;
es una tcnica a partir de la cual el juzgador puede evaluar si la intromisin
estatal en el mbito de los derechos resulta, o no, excesiva100.
Este principio est subdivido en tres subprincipios: adecuacin, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Siguiendo a ROBERT ALEXY, el subprincipio
de adecuacin excluye la adopcin de medios que infrinjan un derecho
constitucional sin promover ningn derecho u objetivo para los que se
adoptaron los medios; el suprincipio de necesidad requiere que entre dos
medios, igualmente idneos en trminos generales para promover un derecho a
proteccin, debe escogerse el menos gravoso; y el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto, es idntico a la llamada regla de
ponderacin, exige que frente a dos derechos, cuanto mayor sea el grado de no
satisfaccin de un derecho, tanto ms importante es satisfacer el otro101 102.
99
Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano emitida en el expediente 3567-2005-AA/TC, de 16 de

noviembre de 2005, fundamento jurdico 5.
100
Vid sentencia del Tribunal Constitucional Peruano emitida en el expediente 760-2004-AA/TC, de 9 de
febrero de 2005, fundamento jurdico 5.
101
ALEXY, ROBERT. Sobre los derechos constitucionales a proteccin. En: Derechos sociales y ponderacin,
Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2007, pp. 57-58.
102
El Tribunal Constitucional Peruano, en este sentido, ha sealado: El principio de proporcionalidad
[], est estructurado por tres subprincipios: de necesidad, de adecuacin y de proporcionalidad en
sentido estricto. De la mxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son
mandatos de optimizacin con relacin a las posibilidades jurdicas. En cambio, las mximas de la
necesidad y de la adecuacin se siguen del carcter de los principios como mandatos de optimizacin
con relacin a las posibilidades fcticas. Esto supone que cuando el Tribunal se enfrenta a un caso
donde existe conflicto entre dos principios constitucionales, deber realizar no slo un ejercicio
argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderacin), sino
tambin deber evaluar tambin todas las posibilidades fcticas (necesidad, adecuacin), a efectos
de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no exista otra posibilidad menos lesiva
para los derechos en juego que la decisin adoptada (Sentencia recada en el expediente N 21922004-AA/TC, de 11 de Octubre de 2004, fundamento jurdico 18).
60
ERGA OMNES
La proporcionalidad, expresamente, ha sido recogida en el artculo VI del Ttulo

Preliminar del CPP, como principio que rige en las limitaciones de las medidas
limitativas de derecho; particularmente, en el mbito de las medidas de
coercin procesal est contenida en el artculo 253.2 del CPP. La observancia de
este principio o regla se manifiesta como un juicio discursivo que debe efectuar
y expresar el juzgador en la decisin de toda medida cautelar, de tal manera que
si se omite puede incurrir en un vicio que conlleve a su nulidad absoluta103, y si
es errneo, puede ser corregido por el juez jerrquico superior: ambos casos, la
sancin o la correccin se puede efectuar dentro del procedimiento recursal de
apelacin104.
4.4.1. Subprincipio de idoneidad
En el mbito de las medidas cautelares, el subprinciopio de idoneidad es una
regla de eleccin que informa que la medida cautelar que se elija debe apta o
adecuada para alcanzar el objetivo constitucional que se pretende. La idoneidad
debe ser cualitativa, es decir, que atendiendo la naturaleza de la medida, sea til
para conseguir la finalidad propuesta105; igualmente, debe ser cuantitativa, que
centrndose en la duracin e intensidad de la medida, se escoja la
suficientemente capaz de cumplir el objetivo fijado106.
El peligro que se pretende contrarrestar con la incautacin viene fijado en el
artculo 317.1 del CPP: el riesgo de que la disponibilidad de los bienes
103
104
105
106
El artculo 150.d) del CPP, regula la como causal de nulidad absoluta, la inobservancia del contenido
esencial de los derechos y garantas previstos por la Constitucin.
A juicio de PUJADAS TORTOSA, la proporcionalidad no es ni un presupuesto ni una caracterstica de las
medidas cautelares penales. No es presupuesto formal ya que sus implicancias no son meras
exigencias formales, sino que inciden de lleno en el contenido cautelar que se dispensar en un
proceso; tampoco es un presupuesto material, por cuanto su exigencia no deriva de la esencialidad
del gnero cautelar. No es una caracterstica distintiva de las medidas cautelares penales, ni en la
mayora de sus institutos afines, pues su aplicacin es obligatoria en toda medida restrictiva de
derechos. Concluye la autora, que la proporcionalidad en tanto exigencia asociada en el ejercicio del
poder, aparece como tal, a integrar en el proceso de decisin sobre el rgimen cautelar en el caso
concreto: la proporcionalidad gua la decisin relativa a las concretas medidas cautelares a adoptar,
dejando as, de ser un simple mecanismo de evaluacin de la eficacia de las mismas (op. cit., pp. 140142).
Por ejemplo, cualitativamente, no ser idnea, elegir la prisin preventiva para contrarrestar el
peligro procesal de obstaculizacin de la averiguacin de la verdad, proveniente del imputado que
sufre grave alteracin o insuficiencia de sus facultades mentales.
Cuantitativamente, no ser idnea, requerir la prisin preventiva para neutralizar el peligro de fuga,
de una imputada madre gestante.
61
ERGA OMNES
relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o

facilitar la comisin de otros delitos. Este fin es idneo cuando se trata de los
objetos e instrumentos del delito: en el caso de los primeros, objetum scelaris, se
evitar la agravacin o prolongacin de las secuelas dainas del hecho
delictivo107, y en el caso de los instrumentum scelaris, se impedir que se
cometan otros ilcitos penales108.
Sin embargo, estas finalidades no son plenamente congruentes, cuando lo que se
busca es incautar los efectos del delito (productum scelaris). Quizs la
incautacin cautelar sea apta para aquellos productos que, como ya lo hemos
anotado, coincidan con los objetos del delito bienes obtenidos directamente
del hecho criminal; empero no ser completamente apta cuando se traten de
las cosas transformadas, convertidas o adquiridas con el producto o a cambio de
las anteriores bienes obtenidos indirectamente del hecho criminal. En estos
supuestos, atendiendo que, lo que se busca es asegurar el futuro decomiso
previsto como consecuencia accesoria del delito, en el artculo 102 del CP, la
finalidad atendida ser el peligro de ocultamiento de bienes, riesgo que est
previsto en el artculo 253.3 del CPP, que resulta tambin aplicable a la
incautacin cautelar; as esta medida ser idnea para neutralizar el peligro de
que los efectos de delito sean escondidos o desaparecidos, haciendo imposible
el futuro decomiso.
4.4.2. Subprincipio de necesidad
Este subprincipio, en las medidas cautelares, se manifiesta como una regla
comparativa que exige atender y recurrir a otras medidas que puedan cumplir
el mismo objetivo, con similar efectividad, pero menos gravosa para el sujeto
pasivo de la medida: si el fin u objetivo pretendido puede cumplirse con una
medida de menor gravedad, deber ser elegida para cumplirlo.
El nuevo ordenamiento procesal proporciona un catlogo muy reducido del que
se pueda elegir una medida que cumpla, con similar eficacia que la incautacin
107
As por ejemplo, deber incautarse las cosas robadas para impedir que la accin delictiva siga
agravando el patrimonio de la vctima
108
Verbigracia es idneo incautar el arma de fuego encontrado en posesin de una persona, para evitar
la comisin de delitos que podran atentar contra la integridad fsica, la seguridad pblica, etc.
62
ERGA OMNES
cautelar, la finalidad de evitar el peligro de que la disponibilidad de los bienes

relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o
facilitar la comisin de otros delitos, o de aquella otra que busca evitar el riesgo
de ocultamiento de estos tipos de bienes. Dentro de las medidas cautelares
reales que prev y regula el CPP, la que podra cumplir similares finalidades son
las medidas anticipadas reguladas en el artculo 312 del CPP109.
Las medidas anticipadas tambin denominada tutela anticipada son aquellas
que permiten antelar la pretensin total o parcial, que presumible y
razonablemente se va conceder en el pronunciamiento final del proceso
principal. Esta caracterstica de la tutela anticipada, en casi todos los casos,
conllevara, al igual que la incautacin, a la desposesin-despojo o aprehensinocupacin, del bien objeto de la medida; por lo que, ambas medidas cautelares
cumpliran la misma finalidad u objetivo, y adems tendran la misma
intensidad en cuanto a la afectacin al derecho de propiedad. No obstante,
probablemente, fuera de los supuestos de intervencin directa de la Polica o del
Ministerio Pblico en los que se obvia la autorizacin judicial, la incautacin
cautelar deber ceder paso a una tutela anticipada, en ciertos casos cuando
solamente se logre justificar una parte de la futura pretensin de decomiso:
todo ello depender del anlisis de las caractersticas del caso concreto.
4.4.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
La proporcionalidad en sentido estricto, dentro del procedimiento cautelar,
aparece como una regla ponderativa, por el que se contrapesa el derecho
restringido y el objetivo o finalidad que se pretende, evitando as limitaciones
excesivas. Para PUJADAS TORTOSA, en las medidas cautelares se contrapesa, de una
parte, el derecho cuya restriccin es objeto de la medida cautelar, y de otro lado,
el inters en la persecucin penal110. Respecto a este ltimo, el valor a
contrapesar con el derecho restringido, concretamente, sera la realizacin o
aplicacin de ius puniendi del Estado; por este valor se buscar garantizar la
109
El artculo 312 del CPP, a la letra dice: El juez, excepcionalmente, a pedido de parte legitimada,
puede adoptar medidas anticipadas , destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongacin
de sus efectos lesivos, as como la ejecucin anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias
del delito.
110
PUJADAS TORTOSA, VIRGINIA, op. cit., p. 150
63
ERGA OMNES
eficacia del proceso, que permita luego concretar la pena y/o las consecuencias
accesorias. Empero, como lo advierte la autora espaola, la medida cautelar no
puede tener como objeto de injerencia en un derecho ms valorado que el
derecho que se restringe con la pena, ni por un tiempo superior al que pueda
durar la misma111.
El decomiso, como consecuencia accesoria del delito, no puede justificar, en
todos los casos, la incautacin cautelar de los bienes relacionados con el hecho
criminal112. A diferencia de lo regulado en algunas medidas cautelares
personales, como por ejemplo la prisin preventiva, en la que se ha fijado un
criterio minino de gravedad a partir del cual el juez puede considerar que la
aplicacin del ius puniendi estatal tendr valor para restringir la libertad; en el
caso de la incautacin cautelar, el legislador ha dejado a criterio del juez,
determinar a priori o a posteriori la gravedad de los hechos, respecto de
los cuales se admitir la limitacin del derecho de propiedad.
4.5. Principio de motivacin
La debida motivacin de las resoluciones judiciales es garanta de todo proceso
por el que se exige un razonamiento fundado en elementos objetivos y una
aplicacin adecuada del derecho. El contenido esencial de este derecho, que
reconoce la Constitucin Poltica del Estado, en el inciso 5 del artculo 139, se
determina, en trminos genricos, por la existencia de una suficiente y
coherente fundamentacin fctica y jurdica, y por la congruencia entre lo
justificado y la decisin adoptada. Por otra parte, la motivacin debe lograr,
tanto el convencimiento de lo decidido para las partes procesales y para toda la
sociedad, lo que no implica desterrar la crtica a las decisiones judiciales ni el
cuestionamiento que pueden hacer algunas de las partes por medio de los
recursos, pues precisamente una debida motivacin tambin debe posibilitar el
control de la actividad jurisdiccional por parte de los rganos superiores.
111
112
Ibdem, p. 152.
De lege lata, incluso, si se prev un futuro decomiso facultativo o parcial, se puede obviar la
incautacin cautelar, atendiendo a un estricto juicio de proporcionalidad; as se interpreta el artculo
103 del Cdigo Penal.
64
ERGA OMNES
Lo esencial en una decisin judicial es que manifieste una discusin razonable,

explcita y completa, es decir, una motivacin acorde a las reglas de la lgica, con
suficientes fundamentos que permita su entendimiento y su crtica esto no
guarda necesariamente relacin con la extensin o amplitud del relato, pues el
fundamento puede ser breve, pero suficiente y evidencie, adems, que en su
construccin y conclusin, se haya considerado la posicin de ambas partes y no
de una sola, de manera exclusiva o en forma preferente.
Toda decisin jurisdiccional que limite un derecho fundamental debe ser
debidamente motivada, as lo ordena, de manera expresa, el artculo VI del
Ttulo Preliminar del CPP Las medidas que limitan derechos fundamentales
[] Se impondrn mediante resolucin motivada. En este mismo sentido, el
artculo 254.1 del CPP seala que las medidas cautelares requieren una
resolucin especialmente motivada. Este mandato exige lo que el Tribunal
Constitucional Peruano, denomina motivacin cualificada113, que segn este
rgano colegiado, opera como un doble mandato, referido tanto al propio
derecho a la justificacin de la decisin como tambin al derecho que est
siendo objeto de restriccin por parte del juez o tribunal114.
Los criterios de esta fundamentacin vienen establecidos en el artculo 254.2
del CPP. Con esta norma se obliga al juez que exprese: a) la descripcin fctica y
su calificacin jurdica; b) el sustento legal de la medida principio de legalidad
; c) el fumus boni iuris; d) el periculum in mora. Aunque no lo seala
explcitamente esta norma, empero, por ser un principio recogido en los citados
artculos VI del Ttulo Preliminar y 253.2 del CPP, y por la exigencia de ser una
motivacin
cualificada,
debe
manifestar,
asimismo:
e)
el
juicio
de
proporcionalidad que justifica la imposicin de la medida.
113
Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano recada en el expediente N 00728-2008-PHC/TC, de 13

de octubre de 2008, fundamento jurdico 7.
114
El Tribunal Constitucional Espaol la denomina motivacin especial o reforzada; vid al respecto la cita
que hace MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL, op. cit., p. 216.
65
ERGA OMNES
4.6. Principios de provisionalidad y variabilidad

Toda medida cautelar en tanto sirve como instrumento para asegurar la eficacia
de la futura sentencia, estar siempre sometida al proceso principal y ser
mantenida en tanto cumpla la finalidad que justific su adopcin y se
mantengan sus presupuestos iniciales, de esta manera se somete a la clusula
rebus sic stantibus; por consiguiente, si cambia la situacin que le dio origen, la
medida cautelar deber cesar o modificarse. Esta regla justifica, por un lado, su
provisionalidad y, por otro, su variabilidad. Por la primera, una medida slo debe
mantenerse en tanto sirva para cumplir la finalidad cautelar por la que se
adopt; mientras que por la segunda, la medida deber cesar o variar si cambian
los presupuestos iniciales que la sustentaron. A juicio de DE HOYOS SANCHO, la
variabilidad de la medida cautelar es una caracterstica que encuentra su origen
directamente en el principio de proporcionalidad, es decir, que debe ser apta,
necesaria y proporcionada al fin perseguido, no solamente en el momento de su
adopcin, sino a lo largo de su vigencia115.
Estos principios son regulados expresamente en el artculo 255 del CPP, cuando
seala que los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables
aun de oficio cuando varen los supuestos que motivaron su imposicin o
rechazo. Especficamente, en la normativa relacionada a la incautacin cautelar,
el artculo 319 del CPP116, ha previsto dos formas de variacin de esta medida:
Primera, una variacin objetiva, prevista en el literal a) de esta norma, que se
produce cuando han cambiado los presupuestos materiales, fumus boni iuris y
periculum in mora, o no resulta siendo proporcional mantener la medida,
atendiendo el estado del proceso; en estos supuestos, la legitimidad es
concedida al Ministerio Pblico o al sujeto pasivo de la medida. Segunda, una
115
116
De Hoyos Sancho, Montserrat, op. cit., p. 249.

Textualmente se lee en el CPP: Artculo 319.- Variacin y reexamen de la incautacin
a) Si varan los presupuestos que determinaron la imposicin de la medida de incautacin, sta ser
levantada inmediatamente, a solicitud del Ministerio Pblico o del interesado.
b) Las personas que se consideren propietarios de buena fe de los bienes incautados y que no han
intervenido en el delito investigado, podrn solicitar el reexamen de la medida de incautacin, a fin
que se levante y se le entreguen los bienes de su propiedad.
c) Los autos que se pronuncian sobre la variacin y el reexamen de la incautacin se dictarn previa
audiencia, a la que tambin asistir el peticionario. Contra ellos procede recurso de apelacin. Rige,
en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral 2) del artculo 278 y en los numerales 2) y 3) del artculo
279.
66
ERGA OMNES
variacin subjetiva, prevista en el literal b) de la norma, que se produce cuando

se altera la relacin procesal por la intervencin de una tercera persona
propietaria del bien incautado y no comprendida en el hecho delictivo, a quien,
adems, se le otorga legitimidad para solicitar el levantamiento de la
incautacin.
El artculo 320.1 del CPP117, regula un supuesto normativo que es una
manifestacin de la provisionalidad de las medidas cautelares. Terminado el
proceso principal sea por sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de
archivo, debe cesar la incautacin cautelar y restituirse los bienes a su
propietario. La restitucin no se producir cuando existiendo solicitud de la
parte legitimada, actor civil y/o Ministerio Pblico, el juez estime que tales
bienes deben garantizar la responsabilidad civil.
La no restitucin no debe entenderse como una continuacin de la eficacia de la
incautacin cautelar, pues la instrumentalidad de esta medida futuro decomiso
de los objetos, instrumentos y efectos del delito se ha extinguido con las
citadas decisiones judiciales que regula el numeral anterior. Bajo este supuesto
normativo se ha originado otra finalidad: asegurar la efectividad de las
responsabilidades pecuniarias, para la que no es idnea la incautacin cautelar;
por esta razn, se le concede legitimidad al actor civil y/o Ministerio Pblico,
nicamente, para pedir que no se restituyan los bienes y pasen a garantizar la
futura eficacia de la responsabilidad civil. En estricto se trata de la variacin de
la medida de incautacin por otra de naturaleza real que, igualmente, debe
justificarse y adoptarse conforme a los principios aqu tratados: la restriccin de
un derecho fundamental no contina automticamente por el nacimiento de una
finalidad distinta a la que dio origen, mxime si sta no es congruente ni idnea
con la medida cuya eficacia se pretende proseguir.
117
Se lee textualmente se lee en el CPP: Artculo 320.- Perdida de la eficacia de la incautacin

1) Dictada sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las actuaciones, los bienes
incautados se restituirn a quien tenga derecho, salvo que se trate de bienes intrnsecamente
delictivos. El auto, que se emitir sin trmite alguno, ser de ejecucin inmediata.
2) La restitucin no ser ordenada si, a solicitud de las partes legitimadas, se deben garantizar cuando corresponda- el pago de las responsabilidades pecuniarias del delito y las costas.
67
ERGA OMNES
Adoptar una distinta interpretacin a la expuesta en el prrafo anterior,

considerando dicho supuesto como una continuacin de la eficacia de la medida
cautelar, vulnerara el principio de proporcionalidad en su tres vertientes
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto; pues se adoptara
automticamente una medida inidnea, que podra ser ms gravosa que otras y
para un fin desproporcionado.
5. La incautacin cautelar y la incautacin probatoria
El Cdigo Procesal Penal, en el Captulo VI, del Ttulo III, de la Seccin II, del Libro
Segundo, sistematiza lo que denomina La exhibicin forzosa y la incautacin. En
esta parte del ordenamiento procesal penal, se regula, entre otros, distintas formas
de incautacin, como por ejemplo de documentos no privados, documentos
privados, incautacin postal. Este tipo de incautacin tiene una finalidad distinta a
la incautacin cautelar, cuyo anlisis se desarroll en los puntos precedentes.
Esta forma de incautacin tiene una finalidad de investigacin o probatoria:
obtener y conservar evidencias o elementos probatorios, para su posterior
incorporacin al proceso, de tal manera que pueda sustentar requerimientos
fiscales y justificar tanto decisiones interlocutorias como resoluciones finales,
verbigracia la sentencia118.
Cierto sector de la doctrina incluye este tipo de incautacin a la que conviene
denominar incautacin probatoria, dentro de las llamadas medidas coercitivas de
carcter real; as CUBAS VILLANUEVA, sostiene que estas medidas se dirigen contra
los bienes muebles e inmuebles a fin de obtener elementos de prueba o bien
limitar el patrimonio del encausado para fines del pago de la reparacin civil119.
Esta definicin se centra en la naturaleza restrictiva de derechos, que son propias
de estas medidas; empero deja de lado, las distintas finalidades a las que sirven,
por cuanto incluye dentro de un mismo grupo a medidas limitativas de derechos
118
GLVEZ VILLEGAS y GUERRERO LPEZ, citando a Or Guardia, sostienen que la incautacin probatoria es
una medida de aseguramiento y conservacin de bienes y cosas, con la finalidad de que puedan ser
apreciadas por el Tribunal con posterioridad: su funcin es la conservar las cosas en su estado inicial
para que pueda ser estimadas en su justa medida (Las consecuencias accesorias del delito y medidas
cautelares reales en el proceso penal, citado, p. 303, 304).
119
CUBAS VILLANUEVA, VCTOR. El proceso penal. Teora y jurisprudencia constitucional, Palestra, 2006, Lima,
p. 299.
68
ERGA OMNES
que, de una parte, tienen una finalidad cautelar y de otra, una finalidad de
investigacin.
Si bien la incautacin probatoria es una medida limitativa o restrictiva de derechos,
debe ser diferenciada de la incautacin cautelar, precisamente, por cumplir una
finalidad totalmente distinta; este tambin ha sido el criterio del legislador
peruano al haberla regularlas en captulos distintos. Al respecto, conviene citar a
uno de los principales redactores del CPP, SAN MARTN CASTRO, quien,
diferencindola de la incautacin cautelar, seala que aquella otra forma de
incautacin a la que nombra como incautacin o secuestro instrumental es una
medida instrumental restrictiva de derechos, que tiene una funcin esencialmente
probatoria y recae sobre las denominadas piezas de conviccin y los objetos del
delito120.
120
SAN MARTN CASTRO, CSAR. Las medidas cautelares reales en sede preliminar: la incautacin, citado, p.
245.
69
ERGA OMNES
BIBLIOGRAFA
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de coercin procesal: otras medidas reales y la incautacin, en:
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2009.
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12. La Real Academia Espaola toma como sinnimos los trminos
comisar, decomisar y confiscar. Vid Diccionario de la Lengua Espaola,
vigsima segunda edicin, 2001.
13. Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N
03782-2009-PA/TC, de 4 de marzo de 2010, fundamento 5.
14. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano recada en el expediente
579-2008-PA/TC, de 5 de junio de 2008, fundamento jurdico 16.
70
ERGA OMNES
15. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano emitida en el expediente

3567-2005-AA/TC, de 16 de noviembre de 2005, fundamento jurdico
5.
16. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano emitida en el expediente
760-2004-AA/TC, de 9 de febrero de 2005, fundamento jurdico 5.
17. Sentencia recada en el expediente N 2192-2004-AA/TC, de 11 de
Octubre de 2004, fundamento jurdico 18).
18. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano recada en el expediente
N 00728-2008-PHC/TC, de 13 de octubre de 2008, fundamento
jurdico 7.
71
ERGA OMNES
LA AUTORIA Y PARTICIPACION EN LOS DELITOS

ESPECIALES DESDE UNA PERSPECTIVA NORMATIVA DEL
CONCEPTO DE PERSONA.
La Justicia engrandece a una nacin pero
la impunidad degrada a las naciones121
Abog. Arismendiz Amaya Eliu122
SUMARIO: I.- Introduccin. II.- Planteamiento del problema. III.Antecedentes Tericos. IV.- Toma de postura respecto a las teoras que
explican la autora y participacin en los delitos especiales. V.Conclusiones. VI.- Recomendaciones. VII.- Bibliografa.
I.- INTRODUCCIN.
Uno de los puntos ms controvertidos del Derecho Penal contemporneo est
referido a la problemtica de la autora y participacin en los delitos especiales,
toda vez que debido a las nuevas formas de criminalidad propias de una sociedad
post-industrial, los instrumentos tcnicos jurdicos que fundamentaban
exitosamente, en alguna oportunidad, las expresiones de la criminalidad
convencional hoy en da sus alcances quedan reducidos muchas veces a la
impunidad del agente criminal; esta problemtica se refleja ntidamente en los
delitos especiales, prueba de ello tenemos el colosal grupo de delitos especiales
cometidos durante el periodo fujimorista y que hasta el da de hoy presenta una
serie de dificultades desde el punto de vista de las figuras de autora y
participacin en el llamado juicio del siglo instaurando a Alberto Fujimori,
Vladimiro Montesinos y dems allegados. Siendo esto as resulta perentorio
determinar coherentemente las figuras de autora y participacin en los delitos
121
122
Proverbios 14:34. Sagradas Escrituras .versin Peshita. (Entindase impunidad por pecado el cual
resulta ser la infraccin a la ley de Dios) dicho texto viene a colacin en merito a la impunidad del
extraneus y otros problemas que surgen en los delitos especiales.
Abogado titulado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo del Departamento de Lambayeque,
con estudios culminados de maestra con Mencin en Ciencias Penales en la Escuela de Post
Grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, as como Asistente en Funcin Fiscal de la Tercera
Fiscala Provincial Penal Corporativa de Chiclayo del Distrito Judicial de Lambayeque.
72
ERGA OMNES
especiales- delitos donde se encuentra en tela de juicio muchas veces el erario

nacional y la reputacin de una nacin con la finalidad de lograr una correcta
administracin de justicia acorde con los tiempos presentes y criterios de
justicia.
II.-PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
Es conocido que los delitos tradicionalmente han sido clasificados en delitos
comunes y especiales, (dicha clasificacin apuntaba a la naturaleza del autor), los
primeros, es decir los comunes, pueden cometerlos cualquier sujeto 123, mientras
que los segundos, los especiales, no todo sujeto puede ser considerado como
autor, sino solamente aquellos que renen la condicin especial exigida por el
tipo penal, es decir se tratara de sujetos que se encuentran obligados
institucionalmente a un cuidado del bien124, debindose de esta manera
restringir el radio de accin de la autora, toda vez que se encuentra reservada
para sujetos cualificados; asimismo dentro de los delitos especiales aparece una
sub-clasificacin, por un lado tenemos los delitos especiales propios, que son
aquellos que no tienen correspondencia con un delito comn porque la calidad
especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, es decir
fundamenta el injusto penal, de tal forma que faltando la misma seria
atpico125.Por Ejemplo el delito de Prevaricato previsto en el artculo 418 del
Cdigo Penal. Por otro lado tenemos el delito especial impropio el cual tiene
correspondencia con un delito comn126, es decir tiene un tipo penal comn
subyacente, por ejemplo el delito de peculado previsto en el artculo 387 del
Cdigo Penal mantiene un tipo comn subyacente como es el delito de
apropiacin ilcita previsto en el artculo 190 o en algunos casos el delito de
hurto previsto en el artculo 185 del acotado cuerpo legal.
123
124
125
126
Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica
.Primera Edicin. 2004. Pg.399.
Bacigalupo Zapater, Enrrique, Derecho Penal Parte General, Editorial ARA Editores, Edicin
2004.Lima Per. Pg. 480.
Gimbernat, Delitos Cualificados por el Resultado y Causalidad, Madrid., citado por Lpez Barja de
Quiroga, Jacobo en Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica .Primera Edicin.
2004. Pg.399.
Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica
.Primera Edicin. 2004. Pg.400.
73
ERGA OMNES
La problemtica aparece cuando sujetos no cualificados o extraneus participan

conjuntamente
con
el
sujeto
especial
intraneus,
ejercitando
un
comportamiento a ttulo de autor, como por ejemplo el caso de Vladimiro

Montesinos, quien sin tener la condicin especial o vinculo funcional con los
bienes administrados, dispona ilcitamente del erario nacional a favor de ste o
de terceros. Ante esta problemtica aparecen una serie de teoras con la finalidad
de brindar soluciones; por un lado tenemos la teora de la Ruptura del Ttulo de
Imputacin, la cual postula referente a la participacin del extraneus- que
stos solamente sern responsables por los delitos comunes homologables o
subyacentes a los especiales, en ese sentido el extraneus que colabora
dolosamente con un funcionario pblico en la comisin de peculado, responder
como autor del delito de hurto mas no de peculado, por el contrario si el
particular acta materialmente como autor ser autor del delito comn y el
intraneus ser participe del delito especial 127.Por otro lado tenemos La Teora
de La Unidad del Ttulo de Imputacin, la cual admite participacin y sancin
del extraneus en los delitos especiales recurriendo al principio de accesoriedad
Limitada de la Participacin, en ese sentido si el dominio del hecho fue
detentado por el intraneus y el extraneus intervino prestando un auxilio doloso,
este ltimo ser participe del delito especial perpetrado por aquel, en contrario
sensun, si el dominio del hecho lo ejerci el extraneus entonces el delito cometido
ser comn y el intraneus ser participe de este delito comn 128.
Ante este panorama aparecen las siguientes interrogantes, para los partidarios
de la Teora de la Ruptura del Ttulo de Imputacin
Qu pasara con la
participacin del extraneus en los delitos especiales propios? , de la misma

manera para los partidarios de la teora de la Unidad del Ttulo de Imputacin
tendramos como interrogante Qu pasara con la participacin del
127
128
Vase Abanto Vsquez Manuel, Los Delitos contra La Administracin Pblica en el Cdigo Penal
Peruano, citado por Jos Leandro Reao Peschiera en Los delitos de Trfico de Influencias ,
Enriquecimiento lcito y Asociacin para delinquir- Aspectos Sustantivos y Procesales-Editorial
Juristas Editores ,Lima .Pg. 272.
Reao Peschiera, Jos Leandro en Los delitos de Trfico de Influencias , Enriquecimiento Ilcito y
Asociacin para delinquir- Aspectos Sustantivos y Procesales-Editorial Juristas Editores ,Lima,
citando a Abanto Vsquez Manuel, Los Delitos contra La Administracin Pblica en el Cdigo Penal
Peruano, .Pg. 274.
74
ERGA OMNES
instrumento doloso no cualificado extraneus - que detenta el dominio del

hecho ya sea en los delitos especiales propios o impropios?.
III. ANTECEDENTES TEORICOS.
3.1. TEORAS QUE SUSTENTAN LA AUTORA Y PARTICIPACION EN LOS
DELITOS ESPECIALES.
Dentro del esquema de las teoras que pretenden explicar la autora y
participacin en los delitos especiales encontramos las siguientes:
3.1.1.-Tesis de Ruptura del Ttulo de Imputacin.
3.1.2.-Teora de Unidad del Ttulo de Imputacin.
3.1.3.-Teora de los delitos de Infraccin de Deber.
En ese sentido pasaremos someramente por la naturaleza del trabajo toda vez
que se trata de un ensayo - a exponer cada una de las teoras mencionadas.
3.1.1.-TEORIA DE LA RUPTURA DEL TITULO DE IMPUTACION.
Segn
esta tesis, los tipos penales de delitos especiales se refieren
exclusivamente a los intraneus, razn por la cual existirn delitos comunes

homologables o subyacentes a los delitos especiales. Es en esta forma,
donde el particular que colabora dolosamente con un funcionario pblico
en la comisin de un peculado, responder como autor o participe del delito
de hurto, ms no por el tipo de complicidad en peculado, Ntese que para
atribuir el grado de responsabilidad, esta tesis recurre al dominio del hecho,
pues el intraneus ser autor del delito especial y el extraneus partcipe del
delito comn subsidiario, en tanto aqul posea el dominio del hecho. Por el
contrario, si es el extraneus quien detenta el dominio del hecho, el
intraneus ser partcipe del delito especial, mientras que el extraneus ser
autor del delito comn. En el Per, esta tesis slo puede ser sostenida en la
medida que se entienda que la regla del art. 26 del CP consagra la
incomunicabilidad de las circunstancias modificativas de responsabilidad
75
ERGA OMNES
(culpabilidad y punibilidad) as como de los elementos que integran el

injusto (conducta tpica y antijurdica). Empero, tal interpretacin carece
de base, pues rompera con el principio de accesoriedad limitada de la
participacin, ya que se arribara a la solucin artificial de imputar al
extraneus e intraneus delitos distintos, cuando en puridad se trata de un
solo hecho punible. 129
3.1.2. TEORA DE UNIDAD DEL TTULO DE IMPUTACIN.
Esta teora encuentra su justificacin legal en las bases del artculo 26 del
Cdigo Penal ( Principio de Comunicabilidad ), en la medida que se entienda
que las circunstancias y cualidades personales afectan la culpabilidad y
penalidad mas no las sealadas respecto al injusto penal; dicho
razonamiento es producto del mensaje literal contenido en el citado artculo
al referir que las circunstancias y cualidades afectan la responsabilidad, en
ese orden de ideas se concluye que las calidades personales del autor que
integran el injusto penal afectan siempre es decir se pueden comunicar a
los partcipes, consagrndose de esta forma la vigencia del Principio de
accesoriedad limitada de la participacin respecto a la autora. Segn este
panorama es posible admitir la sancin del extraneus como partcipe del
delito especial, sea propio o impropio, cometido por el autor intraneus, a
razn que los presupuestos el artculo 26 del Cdigo Penal no
fundamentan la punibilidad (entindase punibilidad como el hecho tpico,
antijurdico y culpable)
sino que se refiere a aquellos presupuestos que
atenan, agravan o excluyen la punibilidad.130

Ahora bien, las tesis de la ruptura del ttulo y unidad del ttulo de
imputacin tienen un punto de encuentro, esto es la Teora del dominio del
hecho. As, segn la tesis de la unidad del ttulo de imputacin, si el dominio
del hecho fue detentado por el intraneus y el extraneus intervino prestando
un auxilio doloso, este ltimo ser partcipe del delito especial perpetrado
129
Vase, Bramont Arias Torres, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal- Parte General, Segunda Edicin
2002, Editorial EDDILI,Lima Per, Pag.417 y ss.
130
Vase, Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte General, Tercera Reimpresin 2010Editorial Grijley, Lima Per, Pag. 504 y ss.
76
ERGA OMNES
por aqul. Por el contrario, si el dominio del hecho lo detent el extraneus,

entonces el delito cometido ser comn, y el intraneus ser partcipe de
este delito comn.
3.1.3. LA TEORA DE LA INFRACCIN DEL DEBER ESPECIAL.
Esta teora fue creada por el profesor de la escuela de Munich, Claus
Roxin131, segn esta postura los grados de participacin se encuentran
sustentados en el deber especial que mantiene el sujeto, dicha infraccin del
deber conllevara a sustentar una imputacin as como reduccin del radio
de accin de la autora, en ese sentido la autora le corresponde a aquella
persona que estando institucionalmente obligada a cumplir con un deber
positivo especifico lo incumple132. Para entender con mayor facilidad dicha
postura es necesario precisar que el profesor Claus Roxin dentro de su
esquemtica delictual ha clasificado a los delitos, en delitos de dominio
delitos de infraccin de deber lo que era anteriormente clasificados en

delitos comunes y especiales respectivamente-, en ese contexto se entiende
como delito de dominio al hecho punible en merito a la participacin de un
agente que no posee deberes de salvaguarda y fomento para con el bien
objeto de tutela penal ni se halla expresamente exigido por relaciones
previas de vinculacin, salvo los mandatos generales que se dirigen al total
de la poblacin ( no mates, no robes, etc.) como el mensaje general no
daar, ejemplo hurto, estafa, violacin sexual, etc; por otro lado
encontramos a los delitos de infraccin de deber
en los cuales la norma
penal est circunscrita al mbito del quebrantamiento de deberes

especiales que el agente mantiene en su relacin con el bien jurdico133.
131
Tesis creada en el ao 1963, donde Claus Roxin advierte que en la prctica judicial exista la
problemtica que en determinados ilcitos no bastaba ser amo y seor del hecho criminal para ser
considerado autor, sino que incluso no era necesario tener el dominio del hecho para fundamentar
determinado rango de delitos, citando como ejemplo Roxin para graficar su teora, Si alguien obliga
a un funcionario a realizar torturas Art. 343 del Cdigo Penal Alemn StGB- tiene el dominio del
hecho , sin embargo no es autor de las torturas; en ese orden Vase Roxin, Claus, Autora y Dominio
del Hecho en Derecho Penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, Pag 386.
132
Vase, Garca Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Edicin 2008, Editorial Grijley,
Lima Per, Pag. 577 y ss.
133
En los delitos de infraccin de deber para su identificacin respecto al deber que le compete al agente
especial, se deber tener en cuenta los siguientes presupuestos : a) Agente especial vinculado segn
una relacin paterno filial conyugal , por ejemplo el delito de parricidio , infanticidio , bigamia, etc,
77
ERGA OMNES
Segn el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de infraccin de

deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere al
deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino
ms bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades
previas al tipo y que son necesarios para su realizacin: se trata siempre
de deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del Derecho
penal y que, por lo general, se originan en otros mbitos del Derecho. Roxin
cita como ejemplos de esta categora a los deberes pblicos de funcionarios,
los deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato de cuidado, las
obligaciones jurdico-civiles de alimentos y de lealtad. En todos estos delitos
el obligado tiene una especial relacin con el contenido del injusto, el deber
que porta lo convierte en figura central del suceso de la accin. Pero ms
all de ello Roxin no fundamenta en qu consisten esos deberes
extrapenales conformados como realidades previas al tipo, dejando ms
bien al legislador la tarea de regular los tipos, bien en funcin de delitos de
dominio o de infraccin de deber, porque, a su juicio, finalmente es una
cuestin que atae a la decisin valorativa del legislador134. Por otro lado
ltimamente el profesor de la Escuela de Bonn , Gunter Jakobs ha
presentado a la dogmtica jurdico penal una nueva clasificacin de los
delitos empleando un lente a nuestro modo de ver- normativo, en ese
sentido Jakobs ha realizado una distincin entre delitos por responsabilidad
en virtud de organizacin (responsabilidad basada en deberes generales) y
delitos por responsabilidad en virtud de competencia institucional
(responsabilidad fundamentada en deberes especiales), para el primer
fundamento de la responsabilidad es la lesin de los lmites generales de la
libertad respecto de la configuracin exterior del mundo, en ese sentido los
seres humanos viven, en la medida que lo hagan en sociedad, es decir en un
mundo socialmente configurado de una determinada manera; El segundo
134
b) Agente especial vinculado a relaciones jurdicas y/o de confianza, por ejemplo el delito de omisin
a la asistencia familiar y fraude en la administracin de las personas jurdicas, c) Agente especial
vinculado por deberes de funcin y servicio pblico , por ejemplo abuso de autoridad, peculado ,
prevaricato, etc. Vase, Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra La Administracin Pblica,, Editorial
Grijley, Cuarta Edicin 2007, Lima Per. Pag. 75 y ss.
Caro Jhon, Jos Antonio, Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber,
publicado en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_06.pdf
78
ERGA OMNES
fundamento de la responsabilidad es la inobservancia de los lmites

trazados por ese status especial Por otro lado tienen un status especial, como funcionario, como mdico o como padre, que viene definido por un haz
de derechos y deberes-. Se trata, en definitiva, de distinguir no sobre la base
de la apariencia externa de la conducta, sino con base en la razn normativa
de la responsabilidad penal; Jakobs pone de relieve que la situacin es
distinta en las as llamadas relaciones positivas: stas tienen como contenido
mejorar el estado de la organizacin de otra persona o el estado de una
Institucin del Estado. Por ello existe una diferencia entre los deberes que
competen a todos en la relacin negativa, es decir, los deberes
correspondientes al rol general de ciudadano, y los deberes especiales en la
relacin positiva, es decir, los deberes de los titulares de un status especial.
La infraccin de los deberes derivados de un status especial, dar lugar a los
delitos de infraccin de deber135
IV. TOMA DE POSTURA RESPECTO A LAS
TEORIAS QUE EXPLICAN LA
AUTORIA Y PARTICIPACION EN LOS DELITOS ESPECIALES:

4.1. LA PROBLEMTICA DEL CENTRO DE IMPUTACIN JURDICO PENAL.
La teora jurdica del delito durante su existencia, ha transitado por
diferentes sistemas, desde el causalismo de Frank Von Liszt y Beling pasando
por el finalismo de Hans Welzel
y Maurach as como llegando al
funcionalismo de Claus Roxin ( sustentado en criterios de poltica criminal) y

por otro lado con el funcionalismo sistemtico de Gnter Jakobs ( amparado
en un criterio sistmico normativo)136.Ante este panorama es menester
establecer que el sistema finalista de Welzel se ha mantenido como un coloso
en los sistemas jurdicos estatales, toda vez que sus postulados han ingresado
fervientemente en los instrumentos tcnicos jurdicos penales de los
diferentes cuerpos legales, cosa que no ha sido la excepcin en nuestro
cdigo penal del ao 1991.
135
136
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, cit., pp. 27153, y pp. 275 y ss.
Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo I, Editorial Gaceta Jurdica
.Primera Edicin. 2004. Pg.30 y ss.
79
ERGA OMNES
4.2. PERSONA O INDIVIDUO, COMO CENTRO DE IMPUTACIN JURDICO

PENAL?
Para responder la pregunta planteada es menester conocer someramente la
evolucin de los conceptos de persona e individuo que han sido manejados
por personajes de relevancia doctrinaria en ese sentido, Welzel parte desde
un punto de vista antolgico137 considerando que existan estructuras lgico
objetivas138 de carcter previo las cuales son marcos referenciales en las
disposiciones legales, debindose entender en este sentido la mxima
expresin del pensamiento antolgico llevado al derecho penal por ste
autor139; asimismo podemos afirmar que el pensamiento filosfico de
Welzen, y el pensamiento kantiano 140 del cual estuvo influenciado el sistema
causalista de Von Lizst tienen como punto central de imputacin jurdico
penal al ser humano o al individuo, arrastrando de manera inevitable criterios
naturalisticos propios del ser, por ello encontramos que el dolo est
conformado por el conocimiento y la voluntad, la accin se entiende como
conducta fsica o movimiento corporal expresado en un hacer o en un dejar de
hacer y la pena como la motivacin de evitabilidad de conductas lesivas
(teoras de la prevencin), desembocando ineludiblemente en criterios
psquicos naturalisticos inherentes al ser humano. Estos postulados con el
devenir del tiempo y la complejidad de las sociedad contemporneas han
presentado una serie de limitacin en la regulacin de conductas delictivas
137
138
139
140
El ontologismo es un movimiento filosfico que afirma la presencia de ideas innatas en la mente

huma y la posibilidad del entendimiento humano con diversos matices- de conocer la esencia divina
y que tal idea es condicin de cualquier otro conocimiento .Su mayor impulsor fue Nicols de
Malebranche y tuvo su crecimiento mayor en la edad moderna aunque es evidente la influencia del
pensamiento platnico en sta escuela.
Segn Welzel las estructuras lgico. objetivas son estructuras de la materia de la regulacin jurdica
destacadas por la lgica concreta que se orienta directamente en la realidad siendo sta el objeto del
conocimiento.
Asimilando una concepcin fenomenolgica del Derecho inspirada en Husserl y de la ontologa de
Hartmann, sin embargo ste autor posteriormente niega esta postura en su libro El Nuevo Sistema
del Derecho Penal donde establece que las sugerencias que fundamentaron el concepto final de
accin las tomo de la obra Fundamentos de la Psicologa del Pensamiento del filsofo Richard
Hnigswald. Como informa Jacobo Lpez Barja de Quiroga, en su obra Derecho Penal Parte General.
Tomo I, Editorial Gaceta Jurdica .Primera Edicin. 2004. Pg. 84 y ss.
Para Kant la ciencia se base en juicios universales y necesarios procedentes de juicios sintticos a
priori derivados de nuestras facultades cognoscitivas. Por ello Kant considera que las leyes de la
naturaleza proceden del hombre que las elaboro mediante conocimientos apriorsticos y de ah que
las cosas se adaptan a los conocimientos y no a la inversa.
80
ERGA OMNES
como por ejemplo las conductas o acciones desplegadas por entes que sin
tener la naturaleza psquica del ser humana pueden lesionar bienes jurdicos
tutelados por la ley penal, como por ejemplo las personas jurdicas o entes
ideales, llegndose a mantener a manera de parche del sistema criterios
mediticos que no satisfacen las expectativas, por citar el artculo 27 del
Cdigo Penal que regula el actuar en lugar de otro a efectos de patentizar el
Societas Delinquere nom Potest sea que las personas jurdicas no son
sujetos de reprochabilidad penal, identificndose de esta forma que el
problema no radica en los instrumentos tcnicos jurdicos sino en el centro
de imputacin, es decir el problema del sujeto del derecho penal141. Ante
esta problemtica aparece nuevos enfoques desligados del concepto
antolgico naturalistico e ingresando a criterios normativos-sistmicos de
naturaleza funcional; uno de estos aportes es el concepto de persona
142
desarrollado por Hegel quien entiende que ser persona seria aquel ente
portador de deberes y de derechos en el mundo social, con esto la
responsabilidad jurdico penal encontrara uno de sus fundamentos en la
naturaleza socio normativa del
hombre143, desligndose de los
planteamientos naturales antolgicos de Kant y de Welzel los cuales

apuntan como centro de imputacin jurdico penal al ser humano, de la
misma forma podemos decir que el concepto de persona es un estatus social,
otorgado por el sistema social normativo , por tal razn Hegel sentencia Se
persona y respeta a los dems como persona 144, en ese orden de ideas
podemos afirmar que un ser humano puede ser persona mas no una persona
puede ser un ser humano, a razn que el estatus de persona lo entrega la
sociedad bajo ciertos parmetros normativos( por ejemplo en nuestro
sistema jurdico penal estaramos hablando que el ser humano es persona
141
142
143
144
Bacigalupo Silvina, La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas rganos y Representantes.

Editorial ARA Editores.2002 Lima Peru. Pag 101 y ss.
Inicialmente se remonta a la antigua Roma a efectos de representarse una figura posteriormente
Boecio afirmara que se trata de un ser individual con subtancias racional para posteriormente
entenderse como la expresin de la subjetividad de su portador. Vease Garcia Cavero, Percy, en
Derecho Penal Econmico Parte General, Editorial ARA Editores, Lima Per. Ao 2003.Pg. 26 y ss.
Salazar Snchez, Nelson, Dogmtica Actual de la Autora y Participacin Criminal. Editorial Edimsa.
Lima Per. 2007. Pg. 536 y ss.
Polaino Navarrete Miguel / Polaino Orts Miguel, Derecho Penal, Modernas Bases Dogmticas.Grijley
2004.Lima Per. Pag. 37 y ss.
81
ERGA OMNES
cuando es sujeto de imputacin penal al haber cumplido los 18 aos de edad)

o en palabras sencillas se nace como individuo mas no como persona.145
4.3. EL STATUS NORMATIVO DE PERSONA Y LA TEORA DE LOS ROLES.
La persona, contemplada desde un punto de vista normativo, es la unidad ideal
de derechos y deberes146. Los deberes a su vez pueden distinguirse en
positivos
147
y negativos148. Los deberes positivos seran deberes especiales
que slo ataen a grupos especficos de personas, y los deberes negativos

seran deberes ms generales que incumben a todos. El mundo de las personas
es un mundo de titulares de derechos, que de modo recproco tienen el deber
de respetar los derechos de otros; la destruccin de cuerpos o cosas slo es
delito en cuanto exista vulneracin de una relacin jurdica. De lo contrario
sera un mero suceso natural. Las personas pueden conformar (organizar) el
mundo, pero con todo viven en un mundo ya conformado (en un mundo con
instituciones) en el que existen expectativas normativas estables. Existe en
general y es necesaria una expectativa de que todos mantengan en orden su
crculo de organizacin para que no se produzcan efectos exteriores mediante
los que podran resultar daados otros. Esta expectativa tiene un contenido
exclusivamente negativo: Los crculos de organizacin deben permanecer
separados. La decepcin de la expectativa conduce a delitos que se denominan
delitos de dominio o delitos en virtud de responsabilidad por organizacin,
sujeta a una contraprestacin (synallagma): la persona tiene que cuidar de que
de su mbito de organizacin no salgan procesos causales daosos. Si no
cumple este deber, no puede reclamar libertad alguna. Los deberes negativos
145
Esto por cierto no implica desnaturalizar la esencia del ser humano ni tampoco postular la
instrumentalizacion de la raza humano, como algunos postulan, toda vez que la individualidad es
innata al ser y ningn sistema o postulado terico puede cambiar ello, sin embargo a efectos de
poder imputar correctamente resultados con contenido penal, se deber prescindir de su naturalidad
e ingresas a estatus normativos.
146
JAKOBS, Dogmtica de derecho penal y la configuracin normativa de la sociedad, en el cap. II,
Personalidad y exclusin en derecho penal Manso Porto (trad.), Madrid, 2004, pp. 51-52: en otras
palabras, personas son destinatarios de derechos y deberes y . [...] est excluido del mbito de las
personas aqul que no puede disfrutar de ningn derecho ni soportar ningn deber.
147
En el mbito penal, deberes positivos de colaboracin - con el bien o institucin son, por ejemplo, los
deberes de: socorrer a las personas heridas, pagar impuestos, colaborar con la administracin de
justicia, denunciar la comisin de delitos, dictar sentencias justas, comparecer ante las Comisiones de
investigacin, etc.
148
Siempre en la esfera estrictamente penal, deberes negativos de no injerencia en esferas ajenas
consisten, por ejemplo en: no matar, no lesionar, no robar, no agredir sexualmente, etc.
82
ERGA OMNES
son pues los resultantes del nexo libertad de organizacin/responsabilidad

por las consecuencias de la organizacin defectuosa, se trata del mbito de la
organizacin del comportamiento en general, del quebrantamiento o ruptura
de un rol comn. Sin este sinalagma entre libertad de comportamiento y
responsabilidad por las consecuencias sera imposible organizar al menos los
contactos annimos, lo que significa que no habra sociedad. Por ello cada
persona es garante de la inocuidad de su conducta. La institucin negativa
fundamental es la institucin La libertad de organizacin interna que le
compete a toda persona responsable.
Junto al mbito de los deberes negativos, es decir, de los deberes de no
lesionar a otras personas mediante la configuracin de la organizacin propia,
existen deberes positivos para la mejora de la situacin de otras personas o
para la realizacin de instituciones estatales, se trata de deberes de establecer
un mundo en comn al menos parcialmente - con un beneficiario; es
necesaria una expectativa de que las instituciones elementales funcionen
ordenadamente. Esta expectativa tiene un contenido positivo, es decir, que
las instituciones estn en armona con las esferas de organizacin de los
individuos singulares. Estos deberes y expectativas, en cuanto que deberes y
expectativas de contenido positivo y especfico, tienen como presupuesto,
necesariamente, un autor que desempee un rol especial, es decir, estn
referidos a los titulares de un status especial149: un mdico, un juez, un
funcionario, etc. La decepcin de la expectativa, la infraccin de esos deberes
positivos, da lugar a los denominados delitos de infraccin de deber. En los
delitos de infraccin de deber, la autora no se infiere del dominio del
hecho, ya que su contenido no es la usurpacin de la libertad ajena, al
menos no lo es per se, sino la falta de cuidado por una institucin del
Estado, dicho de otro modo, la competencia por no mejorar la situacin. En
ese orden de ideas
se entiende por rol o estatus general y especial de
ciudadano. En el primero, al ciudadano se le reconoce una libertad de

organizacin, delimitado esencialmente por el deber negativo no lesiones o
149
Vid., JAKOBS, Estudios de Derecho penal, cit., p. 363; JAKOBS, Injerencia y dominio del hecho. Dos
estudios sobre la parte general del Derecho penal, cit., p. 13; JAKOBS, "La omisin, estado de la
cuestin", cit., pp. 150; JAKOBS, La competencia por organizacin en el delito omisivo, p. 42; JAKOBS,
"Accin y omisin en el Derecho penal", cit., p. 290.
83
ERGA OMNES
no daes neminem laede, que constituye la base normativa ms general de

las relaciones entre personas en la sociedad. Para el Derecho penal la libertad
de actuar se desenvuelve, en este punto, en un sinalagma de libertad de
actuacin y responsabilidad por las consecuencias, es decir, segn cmo se
administre la libertad as se responder por las consecuencias de esa
administracin.
Por otro lado, se encuentran los roles especiales del ciudadano que, a
diferencia del rol general basado en una relacin negativa, se fundamentan
ms bien en instituciones positivas dando lugar a relaciones institucionales
entre las personas vinculadas por la institucin, con la caracterstica de que el
deber positivo impone al obligado especial la obligacin de fomentar y
mantener seguros los derechos encomendados a su proteccin frente a los
peligros de lesin. El ejemplo ms palpable se encuentra en el deber positivo
de los padres frente a sus hijos en base a la institucin positiva denominada
relacin paterno-filial. Tambin la institucin de la administracin pblica, en
virtud de la cual, por ejemplo, el polica (u otros funcionarios pblicos como
jueces, fiscales, etc.) tiene el deber institucional de actuar positivamente en
favor de los administrados. De esta manera, la distincin general de los
mbitos de
competencia en base a roles aporta la explicacin ms
esclarecedora de la imputacin jurdico-penal del hecho. En consecuencia, el

quebrantamiento del rol general antes descrito da lugar a la imputacin de un
delito de dominio, mientras que la lesin del rol especial (institucional) genera
la imputacin de un delito de infraccin de deber.
4.3.1. LAS INSTITUCIONES POSITIVAS EN LOS DELITOS
DE
COMPETENCIA INSTITUCIONAL.
Segn lo mencionado lneas arriba y para efecto de la postura que
asumimos en el presente trabajo, resulta necesario identificar o en su
defecto pretender explicar a razn que reconocemos que este campo de los
delitos especiales es un campo muy complicado o en palabras del mismo
Kantorowicz se tratara Del captulo ms oscuro y confuso de la ciencia del
84
ERGA OMNES
Derecho penal150 la fundamentacin material de los delitos especiales por

competencia institucionalizada, siendo esto as aparece inevitablemente la
pregunta. QUE ES UNA INSTITUCION POSITIVA?, ante ello Jakobs entiende
por institucin, en el sentido de las Ciencias Sociales como: "La forma de
relacin, permanente y jurdicamente reconocida, de una sociedad, que est
sustrada a la disposicin de la persona individual, y que ms bien
contribuye a constituir a sta"151. Las instituciones segn esta definicin,
son estructuras relacionales, constitutivas y caractersticas de una
determinada sociedad, no disponibles en su propia configuracin para las
personas. Tomo como punto de partida tal concepto, es decir
la relacin
paterno-filial y sus sustitutos152, el matrimonio153, la confianza especial, as

como los deberes genuinamente estatales154, etc.
4.4.- EL OCASO DE LAS TEORAS DEL DOMINIO DEL HECHO , RUPTURA Y
UNIDAD DEL TTULO DE IMPUTACIN EN LOS DELITOS ESPECIALES, ASI
COMO LAS DEFICIENCIAS DE LA TEORIA DE INFRACCION DE DEBER DE
ROXIN.
Las interrogantes arriba mencionadas como Qu pasara con la participacin
del extraneus en los delitos especiales propios? y Cul sera el criterio de
imputacin del instrumento doloso no cualificado extraneus - que detenta el
dominio del hecho ya sea en los delitos especiales propios o impropios?
Aplicando las teoras de la unidad y de la ruptura del ttulo de imputacin
que se sustentan en el dominio del hecho por parte del autor llegaramos a
resultados de impunidad y soluciones injustas155. Claus Roxin presenta una
150
151
152
153
154
155
Vase, Kantorowicz, 1910, p. 306. Esta frase ha tenido una fuerte resonancia en el entorno del
penalismo alemn; da cuenta de ello Roxin, 1970, p. 10. Tambin vase Weber, 1935, p. 24 describe
de un modo parecido el panorama de la autora y la participacin como el captulo sin ninguna
esperanza de solucin en la dogmtica del Derecho penal.
Vid., SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Delitos de infraccin de deber y participacin delictiva, cit.,p.
95, en especial, pp. 93 y ss., sobre las instituciones positivas.
Vid., JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., 29/59 y ss; y JAKOBS, La imputacin penal de la
accin y de la omisin, cit., pp. 56 y ss; BACIGALUPO, Ob. cit., p. 409.
Vid., JAKOBS, Ob. cit., 29/63 y ss.
Vid., JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., 29/59 y ss; y JAKOBS, La imputacin penal de la
accin y de la omisin, cit., pp. 56 y ss; BACIGALUPO, Ob. cit., p. 409 y ss.
Reao Peschiera, Jos Leandro en Los delitos de Trfico de Influencias , Enriquecimiento Ilcito y
Asociacin para delinquir- Aspectos Sustantivos y Procesales-Editorial Juristas Editores ,Lima,
85
ERGA OMNES
tercera teora considerada como la teora de Infraccin del Deber Especial

en la cual la posesin del carcter funcionarial exigido por el tipo penal
configura como nico criterio, la autora en esta clase de delitos, aunque falte
la cualidad del dominio del hecho, por ejemplo si un tutor da a una persona
un consejo acertado sobre la forma en la que el patrimonio del pupilo pueda
ser perjudicado, seria autor del delito de gestin desleal aunque no tenga el
dominio del hecho, asimismo Roxin siendo coherente con sus planteamientos
polticos criminales de la pena, teniendo como criterio de imputacin el ser
humano aunque incursionado con algunos matices funcionales a nivel
sistmicos, llega a postular la existencia de las diferentes expresiones de
autora (directa, mediata, y coautoria), poniendo su ejemplo tradicional del
Administrador que se encuentra en Amrica le pide a un tercero extraneus
que saque el capital al extranjero, donde ambos se lo repartirn, ciertamente,
el administrador con deber de lealtad no tiene el dominio del hecho: el
dinero est en el banco alemn a buen recaudo, depende del amigo el que
ste quiera llevar a cabo o no las falsificaciones y engaos necesarios para
las transacciones patrimoniales. En particular, la ejecucin del complicado
plan del hecho sta exclusivamente en sus manos. El administrador del hecho
no puede cooperar, sino que debe confiar plenamente en l156. En ese sentido
Roxin concluye imputando autora mediata al administrador, sin embargo
este postulado terico de Roxin est acorde con la naturaleza de los delitos
de infraccin del deber a razn como acertadamente refiere Nelson Salazar
Snchez que en un inicio se debe dejar en claro que a nivel ontolgico (
delitos de dominio) en el caso citado no existira autora mediata, por cuanto
como afirma el mismo Roxin dicho tipo de autora se fundamenta en la
instrumentalizacin de otro sujeto, no obstante en el supuesto de que el
intraneus permita la defraudacin de las instituciones positivas por parte de
terceros, en puridad , faltara el elemento determinante de la autora
mediata, pues no hay instrumentalizacin del tercero, ya que por un lado el
citando a Abanto Vsquez Manuel, Los Delitos contra La Administracin Publica en el Cdigo Penal
Peruano, .Pg. 275
156
Roxin,Claus Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal.Traduccion de la 6 edicin alemana por
Joaquin Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzles de Murillo.Madrid- Barcelona.Marcial Pons &
34/III Pg. 392.
86
ERGA OMNES
instraneus no coaccin ni induce a error, sino omite, por otro, que el

extraneus actu libremente, siendo as este panorama, es imposible que el
intraneus sea autor mediato cuando permite que un tercero (instrumento
doloso no cualificado) menoscabe las instituciones positivas que a l le
incumben , resultando ilgico la existencia de autora mediata en los delitos
de infraccin de deber, si ni siquiera existe a nivel de los delitos comunes o
de dominio157. Ante estas deficiencias de las teoras de la ruptura y unidad
del ttulo de imputacin, sustentadas en el dominio del hecho, as como la
teora de infraccin del deber especial, somos de la idea que los delitos
especiales mantienen una naturaleza normativa la cual no solamente
contiene deberes negativos generales propios de la concepcin de Kant
referente al ser humano( por ejemplo nuestro cdigo penal regla estos
deberes negativos generales en el artculo 106 que contiene como sustrato
general el deber de no matar) sino esta clase de delitos contienen adems de
los deberes negativos generales deberes positivos especiales, siendo
adecuado en este sentido la clasificacin de Jakobs al definir a los delitos
comunes o de dominio en delitos por dominio de una organizacin y a los
delitos especiales o delitos de infraccin del deber especial en delitos por
vinculacin institucional, ambas clases de delitos (por dominio de una
organizacin y por vinculacin institucional) tienen como sustrato general la
comunicabilidad social la cual alcanza su mxima expresin en el concepto de
persona que es portadora de deberes los cuales se deslizan dentro de un rol
social de acuerdo a criterios de competencia.
4.4.1. MODELO DE IMPUTACION JURIDICO PENAL EN LOS DELITOS
ESPECIALES DESDE UNA OPTICA NORMATIVA.
Hasta aqu habiendo realizado someramente - un anlisis de las dificultades
as como de la fundamentacin de nuestra posicin, pasamos a realizar una
quiz para unos pretenciosa forma de imputacin jurdico penal en los
delitos especiales a la luz de un esquema normativo de persona. Tenemos
157
Salazar Snchez, Nelson, Dogmtica Actual de la Autora y Participacin Criminal. Editorial Edimsa.
Lima Per. 2007.Pg. 566 y ss.
87
ERGA OMNES
conocimiento que en el mundo real se producen hechos de diferentes ndoles,

pues tenemos hechos naturales ( lluvia, tormenta, terremotos, el nacimiento
de una mariposa, la cada de un fruto de su respectivo rbol, etc.) estos hechos
naturales se encuentran influenciados por las reglas de la misma naturaleza (
ley de la gravedad, relatividad , leyes del tiempo y espacio, etc.) asimismo
existen dentro de este mismo mundo real la existencia de hechos sociales los
cuales son concomitantes a una sociedad, los cuales en determinados casos
dichos hechos sociales tienen eco en un ordenamiento jurdico el cual es
conocido como Derecho , entendindose a este ltimo como un sistema de
normas , ordenado , unitario y coherente, en el cual se comunican mensajes de
contenido eminentemente normativo, es en este campo donde aparece el
injusto penal.
El injusto penal - que contiene la categora de la tipicidad y la antijuricidad tiene una estructura eminentemente normativa , toda vez que el Derecho Penal
en cuanto al ser parte del Ordenamiento Jurdico positivo, establece
prohibiciones ( normas prohibitivas como no matar , no robar , etc) y adems
de ello establece mandatos ( normas preceptivas como por ejemplo alimentar
al hijo menor, socorrer al desvalido o agraviado, etc) y estas prohibiciones y
mandatos son elementos comunicadores de la norma en este caso norma con
contenido penal- ; siendo esto asi en un sistema social donde la comunicacin
cumple un papel indispensable en el proceso de interaccin , dicha
comunicacin para el derecho penal- necesita a las palabras para poder
comunicar determinados mensajes, presentando las palabras
un aspecto
formal ( significante) y un aspecto material ( significado), estos elementos (

significantes y significado) se encuentran inmersos en el injusto penal , prueba
de ello tenemos que en la categora de la tipicidad aparece dentro de su
aspecto objetivo la presencia de elementos descriptivos y normativos que
canalizan un mensaje y en la antijuricidad ya sea en su nivel formal o
material- de la misma manera encontramos dichos presupuestos normativos,
por ejemplo en la reglamentacin de la norma prohibitiva de no contravenir el
orden jurdico, en ese sentido podemos concluir que el injusto penal es
88
ERGA OMNES
normativo158. Segn este panorama el hecho punible en los delitos especiales

se realiza dentro de un esquema normativo razn por la cual los conceptos
coherentes que no rompen el hilo lgico conductual de la imputacin jurdico
penal, responde al concepto de persona como centro de imputacin jurdico
penal, ente personal que se encuentra dotado de deberes y obligaciones en
sociedad, aunado a ello consideramos que la clasificacin coherente a este
sistema respondera a la concepcin de delitos de competencia en virtud de
organizacin ( la imputacin jurdico penal encuentra su sustento en la
infraccin del deber negativo o comn) y competencia institucionalizada
( la imputacin jurdico penal encuentra su sustento en la infraccin del deber
positivo o de salvamiento o proteccin), en ese sentido la ecuacin seria:
Sistema
Normativo
Persona
Delitos en virtud de
competencias
(organizacional e
Institucional)
En este contexto al encontrarnos ante la presencia de un hecho con contenido

penal (entindase este como la defraudacin de expectativas sociales
institucionalizadas por el ordenamiento jurdico penal , o lo que se conoce
como la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley
penal) , tenemos que considerar primero que estamos en un plano normativo
como se ha explicado anteriormente-, en segundo lugar debemos considerar
que el centro de imputacin jurdico penal es una persona la cual es portadora
de deberes y derechos en sociedad, y en tercer lugar tenemos que considerar
ante qu clase de delitos nos encontramos , si es ante un delito de
defraudacin de competencia organizacional por defecto de administracin de
la capacidad de libertad en sociedad -para lo cual tendremos que precisar si se
ha infringido el deber negativo de no daar, el cual resulta ser un rol comn
para cual cualquier persona imputable penalmente o si nos encontramos
ante un delito de defraudacin de competencia institucional razn por la cual
158
Vease, Polaino Navarrete Miguel y Polaino Orts Miguel, en Derecho Penal Modernas Bases
Dogmaticas -, presentacin de Jose Antonio Caro Jhon, Editorial Grijley, 2004, Pag.388 y ss.
89
ERGA OMNES
se deber determinar la lesin del deber positivo o deber cualificado

consistente en la obligacin no solo de no daar sino de proteccin o
aseguramiento al cual se encuentra comprometido la citada persona-, en ese
orden de ideas se deber prescindir de las clasificaciones de delitos especiales
propios o impropios , toda vez que dichas clasificacin no mantienen una
justificacin material que valide su especial en el sistema normativo sino mas
bien responde a tcnicas literales inoficiosas 159.
4.5. FIGURAS ILUSTRATIVAS DE APLICACIN (CASUSTICA)
Teniendo este panorama podemos afirmar que en los delitos especiales, sean
propios o impropios, cuando interviene un extraneus el criterio ms acertado
ser recurrir ,a efectos de imputacin jurdico penal, al concepto de persona
entendida como un ente portador de deberes expresados en un rol social
especial, debindose fundamentar el criterio de imputacin jurdico penal no
en la infraccin del deber especial del sujeto cualificado ( como refiere Roxin)
ni muchos menos en la concepcin del dominio del hecho ( como refieren las
teoras de la unidad y ruptura de imputacin) sino en los grados de
competencia propios de un rol especial que contiene tanto deberes negativos
( no daar) como deberes positivos ( deber de proteccin o salvamiento) los
cuales pertenecen a una persona en sociedad. Teniendo esto claro podemos
contestar las interrogantes planteadas inicialmente en los trminos siguientes:
En un delito especial impropio ( por ejemplo peculado a razn que tiene un
tipo penal comn subyacente como es el de apropiacin ilcita o en su defecto
hurto) donde interviene un extraneus ya sea ste como cooperador necesario o
como un instrumento doloso no cualificado que ejerce a todas luces un
comportamiento de autor, el sujeto cualificado respondera como autor del delito
especial impropio ( en este caso autor del delito de peculado) a razn que la
condicin especial que mantiene fundamenta el criterio de imputacin jurdico
penal por haber infringido su rol especial como persona en sociedad; con relacin
al extraneus, ya sea que haya actuado como cooperador necesario o como
159
Vease, Victor Gmez Martin , Delitos Contra la Administracin de Justicia, en el ensayo titulado Los
delitos Cometidos por Autoridad o Funcionario Pblico como delitos especiales de posicion
institucional , - Nelson Salazar Snchez , Coordinador- Editorial IDEMSA, Pag. 49 y ss.
90
ERGA OMNES
instrumento doloso no cualificado habindose comportado como autor ( segn el

caso de Roxin del Administrador antes sealado), seria partcipe ( debindose
graduar la participacin sea primaria o secundaria de acuerdo a su aporte al
hecho delictivo) encontrando en este caso su fundamentacin la imputacin
jurdico penal por haber infringido ste su deber general como persona en
sociedad ( toda vez que no tiene la condicin especial del intraneus).
En un delito especial propio ( por ejemplo prevaricato a razn que no tiene un
tipo comn subyacente) donde tambin interviene un extraneus ya sea ste como
cooperador necesario o como un instrumento doloso no cualificado que ejerce a
todas luces un comportamiento de autor, el juez o fiscal ser autor del delito
mencionado a razn que la imputacin jurdico penal obtiene su fundamentacin
en la infraccin del rol especial de persona que ste tiene, sin embargo el
extraneus ser participe ( ya sea primario o secundario de acuerdo a su grado de
participacin) del delito de prevaricato encontrando la imputacin jurdico penal
su fundamentacin en la infraccin del rol general como persona en sociedad,
respecto a este punto pasaremos a desarrollar con mayor detalle el tema en el
siguiente punto.
4.6. LA PUNICIN DEL EXTRANEUS EN UN DELITO ESPECIAL.
Respecto a la punicin del extrao en un delito especial, resulta ser la piedra en el
zapato de la dogmatica juridico penal, existiendo bsicamente dos puntos de peso
que permiten en una medida forzar las tcnicas de imputacin a razonamientos
incongruentes por razn de necesidad poltica criminal y en otros extremos se
conllevara a una impunidad, siendo dichos problemas los siguientes:
La barrera del Principio de Legalidad. 160
La barrera del Principio de personalidad de las penas o responsabilidad
personal.161.
160
Toda vez segn un sector considerable de la doctrina considera que los delitos especiales se
caracterizan porque en ellos el circulo posible de autores se encuentra limitado a aquellos sujetos en
los que recae un determinado deber jurdico especial , de este modo solo el intraneus podr ser autor
de un delito especial de deber , porque solo el podr infringir el deber jurdico especial a razn que
dicho deber recae nicamente sobre el sujeto cualificado , en ese sentido la participacin de extraos
resulta ser impune, Vase Robles Planas, R. La participacin en el delito 2003, pg. 220.
91
ERGA OMNES
4.6.1. RESPECTO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Se entiende por principio de legalidad en derecho penal, que la ley es la nica
fuente de creacin normativa de los delitos y de establecimiento de las
sanciones penales ( Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege) es decir no hay
delito ni pena sin la existencia previa de una ley, en ese sentido el extrao no
puede ser autor ni participe de un hecho del cual no se encuentra obligado
por ley, como resultara ser evidente en los delitos especiales propios donde
no existe deber o cualidad especial que recaiga sobre este as como tampoco
existe tipo penal comn paralelo previsto por ley que seale su participacin
y subsecuente punicin , razn por la cual sera impune, en merito a la
infranqueable barrera de la legalidad que resultara ser por cierto un lmite
constitucional al ejercicio del Ius Puniendi estatal, este principio se encuentra
consagrado en los articulo II, III y VI del ttulo preliminar del cdigo penal as
como en el artculo 2, pargrafo 24, literal ay b de la Constitucin
Poltica del Per vigente. Ejemplo de esta impunidad. La cnyuge del juez
quien resulta ser una diestra abogada- la misma que redacta la
sentencia prevaricadora con la finalidad de favorecer a una de sus
amigas, firmando dicha sentencia el juez citado en la creencia que era la
sentencia que haba redactado un da anterior , empero dicha sentencia
haba sido cambiada por su cnyuge abogada.
4.6.2. RESPECTO AL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LAS PENAS O
RESPONSABILIDAD PERSONAL.
Este principio establece que la pena no puede imponerse al autor por la sola
aparicin de un resultado lesivo, sino nicamente en tanto pueda atribursele
el suceso lesivo como hecho suyo162, de lo cual se desprende que la
culpabilidad del autor se determinar en relacin con un hecho ( derecho penal
de acto) de modo tal que no existe posibilidad que se sustente una pena en las
condiciones personales de la vida del autor, principio que se encuentra
previsto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. En ese
161
Vase Robles Planas, R. La participacin en el delito 2003, pg. 131.
162
Garca Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, 2008, Pg. 128 y ss.
92
ERGA OMNES
sentido el principio de responsabilidad penal presenta bsicamente dos

manifestaciones, la primera en el mbito del injusto penal , donde el principio
de responsabilidad penal exige la presencia de una imputacin subjetiva , es
decir que el hecho se haya cometido dolosa o culposamente proscribindose
de esta manera todo tipo de responsabilidad objetiva o por el mero resultado,
y en un segundo plano este principio exige que a nivel de la categora de la
culpabilidad se exige que el agente imputable sea plenamente responsable, es
decir por un sujeto capaz de lesionar o poner en peligro bienes jurdicos
tutelados
por
la
ley
penal
y/o
defraudar
institucionalizadas por el sistema penal.
expectativas
sociales
Ante ello tenemos como
problemtica tanto en los delitos especiales impropios como propios, en el

sentido que la participacin del extraneus en estos delitos especiales lo
estara haciendo participe de un hecho ajeno a razn que la caracterstica
fundamental de estos delitos radica en la reduccin de la autora en mrito al
deber especial o cualidad especial que recae en el sujeto cualificado razn por
la cual el extrao estara siendo responsable de un hecho que no le
corresponde por no tener la condicin especial demandada por el tipo penal,
es decir me estoy refiriendo a la problemtica de que la intervencin del
extraneus no sera accesoria a la intervencin del autor sino del hecho
tpico, y segn un criterio estrictito del principio de responsabilidad nos
llevara a una impunidad del extraneus a razn que el injusto penal resulta ser
especial ( propio del agente cualificado) siendo ajeno a su calidad comn del
extrao. Ejemplo de esta problemtica tenemos El cnyuge infiel que mata a
su propio cnyuge, por haber sido descubierto en el acto sexual, muerte
realizada con ayuda de su amante siendo este ltimo quien proporciono el
arma de fuego. Evidencindose la problemtica en el sentido que el extraneus
(amante) si queremos seguir el hilo lgico-conductual del principio de
responsabilidad el cual se entiende en el sentido que cada persona debera
responder por su propio injusto, entonces tcnicamente deberamos concluir
que el amante seria impune a razn que su injusto penal no tiene la calidad
especial (relacin conyugal) exigido en el delito de parricidio, empero como
sabemos que por criterios de evitar impunidad aplicando las teoras de la
unidad o ruptura del ttulo de imputacin el amante respondera como
93
ERGA OMNES
partcipe de homicidio simple o como partcipe del delito de parricidio

segn la teora que se aplique- empero de uno u otra forma se est haciendo
participe al extrao de un injusto penal que no le corresponde, pues el injusto
que justifica la responsabilidad penal es un injusto especial ( parricidio),
vulnerndose de esta manera el Principio de responsabilidad.
4.6.3. PUNICION DEL EXTRANEUS EN LOS DELITOS ESPECIALES DESDE
UNA PERSPECTIVA NORMATIVA.
A nuestro modesto modo de ver las cosas, consideramos que la problemtica
mencionada anteriormente, es decir la presencia del principio de legalidad y
responsabilidad penal respecto al extrao que participa en un injusto penal
especial, podr solucionarse mediante la concepcin normativa tanto del
hecho punible as como del injusto penal de los intervinientes
(intraneus y extraneus) en un delito especial .
IDENTIFICACION DE LA PROBLEMTICA.
La identificacin de esta problemtica la ilustraremos con la presencia de dos
ejemplos:
PRIMER
EJEMPLO
(PARTICIPACION
DOLOSA
DEL
INTRANEUS
EXTRANEUS)
INTRANEUS (Alcalde-Inductor ) -----> EXTRANEUS (Contador Pblico Autor
material): a. El Alcalde que se apropia de cierta suma de dinero que pertenece al
caudal pblico, dinero que se encuentra bajo su custodia en razn de su cargo,
necesitando con tal fin el apoyo de su pariente (cuado) quien resulta ser
contador pblico ajeno al servicio del Estado-, siendo ste ltimo el encargado
de la adulteracin de informes contables mediante la presentacin de boletas y
facturas falsas as como la manipulacin del SNIP (Sistema Nacional de
Inversin Pblica).
Si aplicamos las teoras de la unidad y de la ruptura del ttulo de imputacin,
necesariamente tendramos que infringir los principios de legalidad y de
proporcionalidad respecto al extrao, toda vez que el extraneus o bien
seria autor del delito de hurto ( teora de la ruptura del ttulo) o participe del
94
ERGA OMNES
delito de peculado ( teora de la unidad del ttulo), en ese sentido estaramos

haciendo al extrao participe de un hecho que no le corresponde por no
tener la calidad especial adems de ello y adems de ello se estara creando
dos injustos penales. Igualmente ante la teora de infraccin del deber de
Claus Roxin se infringira los mencionados principios a razn que el alcalde no
tiene acceso al dominio del hecho pero resulta, al mismo tiempo, que es la
figura central del suceso por la lesin del deber de fidelidad que le incumbe.
Esta circunstancia, segn ROXIN, lo convierte en autor mediato, la explicacin
est en que en los delitos de dominio es autor mediato el que a travs de
coaccin o engao de una persona o en el marco de un aparato organizado de
poder domina el desarrollo del suceso, en cambio en los delitos de infraccin
del deber, por el contrario, el dominio del hecho no es necesario para ser autor
mediato. Para ello es suficiente que alguien se encuentre dentro de la
obligacin generada por el deber y haya abandonado en otra persona la
ejecucin de una accin que no se encuentre en la obligacin generada por el
deber, por lo tanto en el sistema de Roxin, la coautora y la autora mediata en
los delitos de infraccin del deber slo se diferencian porque en la coautora
actan varios obligados en forma conjunta para la produccin del resultado,
mientras en la autora mediata actan el intraneus y el extraneus en forma
conjunta para la produccin del resultado. Empero este razonamiento dentro
de nuestro sistema jurdico penal es igualmente lesivo al principio de legalidad
toda vez que la conducta del Alcalde en ningn momento ha instrumentalizado
al extrao de tal modo que la instrumentalizacin plasmada en el artculo 23
del cdigo penal responde a una persona que se encuentra influenciada bajo el
error o coaccin mas no por la instrumentalizacin dolosa, por otro lado bajo
esta posicin al extrao (contador) se le estara haciendo pasar como un
instrumento, cuando a todas luces dicha persona actuo como autor, con la
nica diferencia que no recae sobre la cualificacin exigida por el tipo penal.
SEGUNDO EJEMPLO: (INSTRUMENTALIZACION DEL INTRANEUS)
EXTRANEUS (Secretario Judicial -Inductor) ----> INTRANEUS (Juez Autor
material): a. El secretario judicial, quien aprovechando la relacin amical que
mantiene con el Juez al cual est asignado en materia laboral, redacta una
95
ERGA OMNES
sentencia prevaricadora con la finalidad de favorecer a un tercero, sentencia

firmada por el Juez en merito a la confianza desplegada entre estos.
Qu hacer con estos casos, en los que el intraneus carece de responsabilidad
penal, por ejemplo porque ha incurrido en un error, error que por otra parte ha
sido promovido por el extraneus?
Sera inaceptable recurrir a la autora mediata del extraneus, a razn de no ser
titular del deber y no puede realizar ninguna clase de autora, por tanto
tampoco la autora mediata. Buscar la solucin en la impunidad no parece ser
satisfactorio. Aunado a ello postular una responsabilidad jurdico penal del
instraneus por el solo hecho de no proteger el bien jurdico encomendado sera
un exceso.
4.6.4. TOMA DE POSTURA RESPECTO A LA PARTICIPACIN DEL
EXTRANEUS EN LOS DELITOS ESPECIALES.
En primer lugar debemos afirmar que el extraneus siempre responder como
participe en un delito especial sea propio o impropio (para nuestra clasificacin
de los delitos diramos que el extrao siempre ser participe de un delito de
competencia institucionalizada), por dos razones, i) No mantiene la condicin
especial exigida por el tipo penal especifico respecto al agente delictivo, y ii) No es
titular del deber especial, es decir no es titular del rol especial que lo obligue no
solamente a no daar (deber negativo) sino tambin a protegerlo (deber
positivo).
Teniendo esto presente, debemos desarrollar un argumento que sea coherente
con las instituciones dogmticas, de modo tal que podamos arribar a una
responsabilidad jurdico penal del extrao sin lesionar los principios de
legalidad
y responsabilidad jurdico penal, ante ello consideramos que la
problemtica radica en los conceptos que hemos asumido respecto a la

participacin delictiva, es decir
163
las teoras
163
que fundamentan la
Partiendo de la diferencia dogmtica entre autor y partcipe propia de un sistema diferenciador; el

fundamento para que se legitime el castigo al partcipe ha sido explicado por las siguientes teoras: a)
Teora de la participacin en la culpabilidad.- Esbozada por H. Mayer, tambin llamada Teora de la
corrupcin; lo esencial de esta teora es la influencia que el partcipe ejerce sobre el autor, pues ha
obrado corrompindolo, conduciendo al autor a la culpabilidad y la pena se impone por haber hecho
96
ERGA OMNES
participacin han sido creadas fundamentalmente para delitos comunes donde

se encuentra dominando el imperio de la teora del dominio del hecho,
aunado a ello tambin consideramos que el problema radica en el centro de
imputacin del sistema penal me refiero al ser humano entendido como un
ente ontolgico; en ese sentido nuestro sistema jurdico penal -respecto a la
participacin delictiva- asume mayoritariamente la teora de la participacin en
el injusto penal, la cual consiste que el fundamento del castigo de la
participacin se encuentra en el hecho de que el participe hace posible el
injusto de otro, por lo tanto el injusto ajeno sera el resultado de la accin de
participacin, siendo esto as la prohibicin de la participacin estara
contenida en las disposiciones de la parte general mas no en los tipos penales
de la parte especial como por ejemplo los artculos 24 y 25 del cdigo penal
vigente que regulan el tema de la instigacin y complicidad primario y
secundaria respectivamente. Esta postura presenta serias deficiencias de
coherencia a razn que no se tiene claro la titularidad del injusto penal del
autor, es decir si el injusto penal realizado por el autor en nuestro caso
intraneus- le corresponde tambin al participe en nuestro caso extraneus- ,
toda vez que si bien resulta ser cierto que el participe ( extraneus) aporta o
contribuye en el injusto penal del autor, empero tambin resulta ser cierto que
el participe al momento de aportar al injusto del autor estara realizando su
propio injusto, pues el desvalor del resultado del injusto de participacin no
puede ser el hecho del autor, pues se abrira la posibilidad de castigar la sola
de l un delincuente. En nuestro ordenamiento jurdico donde la participacin es accesoria, esta

teora no ha sido aceptada, pues slo permite fundamentar la pena en el caso de la instigacin sobre
un autor culpable, pero es difcil que justifique la sancin en supuestos de instigacin sobre un autor
no culpable o incluso en supuestos de complicidad. b) Teora pura de la causacin.- La participacin
se fundamenta en el aporte causal del partcipe para la produccin del resultado; el hecho que el
aporte causal del partcipe se efectiviza a travs del autor, no fundamenta la sancin del partcipe,
sino que slo representa un motivo para atenuarle la pena, pues muestra que el partcipe se
encuentra a mayor distancia respecto del hecho. Los partidarios de esta teora no consideran
necesario derivar de lo injusto del hecho principal al injusto del partcipe; siendo as el partcipe no es
responsable por favorecer un hecho ajeno sino por realizar su propio injusto. c) Teora de la
participacin en lo injusto o en lo ilcito.- Esta es la teora dominante; considera que la razn del
castigo de la participacin est en que el partcipe induce o favorece una conducta tpica y
antijurdica a travs de la provocacin del dolo en el autor; por ende el contenido del injusto en la
participacin se determina segn el contenido de lo injusto del hecho en el cual se participa;
conforme a esta teora, la participacin afecta el mismo bien jurdico que la conducta principal.
97
ERGA OMNES
realizacin del acto de participacin como una tentativa de participacin 164 .

En este mismo orden de ideas al pretender explicar la participacin del
Extraneus en los delitos especiales bajo la influencia de la teora de la
participacin en el injusto penal nos encontramos inevitablemente
arrastrados a ingresar al campo de los elementos dogmticos de la
participacin165 que son concomitantes con dicha teora , siendo : i)
164
165
Vase, Garcia Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley 2008.
Pag. 581.
Los elementos dogmticos o principios rectores de la participacin son: a) Accesoriedad de la
Participacin.- La accesoriedad de la participacin presupone tomar parte en un hecho ajeno; siendo
as, la accesoriedad implica la dependencia del hecho de los partcipes respecto del hecho principal
del autor o autores. La accesoriedad requiere para su existencia de parmetros cuantitativos y
cualitativos para que se justifique el castigo de los partcipes. Sern parmetros cuantitativos, los
referidos al grado de realizacin que debe alcanzar el hecho principal para que los partcipes sean
susceptibles de sancin Siendo as, el hecho principal debe haber sido cuando menos ejecutado para
que el partcipe pueda ser sancionado, no siendo necesario que sea consumado; la participacin
punible presupone que el hecho principal haya alcanzado por lo menos el nivel de la tentativa. Sern
parmetros cualitativos los elementos del hecho punible que deben darse en el hecho principal para
que el hecho del partcipe sea castigado. Existen diferentes posturas acerca de los parmetros
cualitativos recogidos por la dogmtica penal que justifican el castigo al partcipe: a.1) Accesoriedad
mnima: Para que se configure la accesoriedad slo es necesario que el hecho principal sea una
conducta tpica. Se critica a la accesoriedad mnima, sin embargo, que siendo la tipicidad slo un
indicio de antijuricidad, el plantear que para la accesoriedad es suficiente que el hecho principal sea
tpico implica que se originen absurdos como, por ejemplo, sancionar a una persona que colabor a
que otra ejercite una legtima defensa, es decir, se castigara al partcipe de un hecho que en realidad
no es antijurdico. a.2) Accesoriedad limitada: Requiere que el hecho principal sea tpico y adems
antijurdico. a.3) Accesoriedad extrema: Que establece que el hecho principal tiene que ser adems
de tpico y antijurdico, culpable.Se critica la accesoriedad mxima o extrema, pues el partcipe en un
hecho principal realizado por una persona que no es culpable, no podra se sancionado originndose
la impunidad tanto del no culpable, como del partcipe; para superar este inconveniente, los
seguidores de la accesoriedad extrema recurrieron a la figura de la autora mediata; pero esta
solucin fracasa en los casos de mera complicidad. a.4) Hiper accesoridad: Que exige que adems
deben presentarse todos los presupuestos materiales de la punibilidad. Esta postura tambin ha
recibido crticas pues si la seguimos se llegara al extremo de dejar impune al partcipe en un hecho
principal que a pesar de ser tpico, antijurdico y el autor culpable, hubiere concurrido una causa
personal de exclusin de la punibilidad slo respecto de ste. Para la doctrina nacional (Villavicencio,
Bustos Ramrez, Garca Cavero) el sistema ms adecuado es el de la accesoriedad limitada, pues es
suficiente que el hecho principal sea tpico y antijurdico, no siendo necesario que sea culpable, pues
la culpabilidad, el reproche de lo injusto es de naturaleza individual, aadiendo adems que esta
postura es la que mejor se adecua a nuestro ordenamiento penal. b) Incomunicabilidad de
circunstancias: Las circunstancias y cualidades personales que al darse en alguno o algunos de los
participantes en el hecho delictivo no se comunican a los dems. Para algunas posiciones doctrinales,
las circunstancias y cualidades personales se refieren nicamente al mbito de la culpabilidad o a la
penalidad a imponerse; mientras que para otros, tambin se circunscriben a las que estn referidas al
injusto. Una problemtica especial est en determinar si la incomunicabilidad de las circunstancias se
refiere slo a la culpabilidad o, adems, debe extenderse a las circunstancias que cancelan o excluyen
la punibilidad y si es admisible considerar que tambin se hace referencia a las que estn al nivel del
injusto. De conformidad con el principio de accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad como
aquellos casos que estn ms all de ella, a nivel de la punibilidad, slo afectan al sujeto en forma
individual; esto es, no se comunican, por lo que en la aplicacin de este principio podemos afirmar
que las circunstancias que estn a nivel de la punibilidad no se comunican. Existen tambin
partidarios de una incomunicabilidad extrema, segn la cual cada concurrente debe ser castigado
98
ERGA OMNES
Accesoriedad de la Participacin y ii) La comunicabilidad de las condiciones

personales, estas teoras dentro de su esquema mantienen criterios de
cuantificacin y favorabilidad por parte del participe para con el hecho del
autor, es por ello que la participacin segn el contenido de los artculos 24 y
25 del cdigo penal responde a criterios de favorabilidad y aportacin o
contribucin al hecho principal del autor, en ese sentido consideramos que
dichos criterios resultan ser innecesarios para los delitos especiales en los
cuales el injusto del autor ( intraneus) se encuentra justificado por su condicin
especial ( agente cualificado ) as como el deber especial al cual se encuentra
vinculado mediante la imposicin de un deber de salvamiento ( deber positivo
de proteccin), es por esta razn que no le falta justificacin a Roxin afirmar
que en los delitos de infraccin del deber resulta innecesaria la aplicacin de la
teora del dominio del hecho; en ese sentido compartimos esta idea con el
profesor de la escuela de Munich pero adems consideramos que no solo
resulta innecesario la aplicacin de la teora del dominio del hecho sino
tambin la aplicacin de los criterios que fundamentan la accesoriedad de la
participacin ( desde la ptica del ser humano como centro de imputacin), es
decir la teora de la participacin en el injusto penal, a razn que como se ha
manifestado anteriormente esta teora encuentra dentro de su esquemtica
dogmtica los criterios de favorabilidad y/o determinacin ( para la instigacin)
y aportacin cuantitativa del participe ( respecto a la complicidad primaria o
secundaria) respecto con el injusto penal del autor, lo innecesario de estos
criterios se encuentran evidenciados en que un participe ( extraneus) nunca
podr ser parte del injusto penal del autor hablando en trminos formales- , es
decir nunca se podr comunicar su hecho tpico y antijurdico a favor del
extraneus a razn que dicho injusto posee la cualidad especial del agente
cualificado , pues si entendemos lo contrario deberamos concluir que el
segn la naturaleza del injusto en que ha incurrido, el cual no puede ciertamente materializar
circunstancias personales que no se presentan en el sujeto; por ello el tercero que colabora con el hijo
para que ste, de muerte al padre, es cmplice de homicidio, aunque el autor lo sea de parricidio. Del
mismo modo, el hijo que instiga a un tercero para que de muerte a su padre, es inductor de
parricidio, aunque el autor slo lo sea de homicidio; tesis que ha sido criticada pues se considera que
divide el hecho principal y se crean interpretativamente dos tipos de injusto, rompiendo el principio
de accesoriedad.
99
ERGA OMNES
extraneus dejara de ser tal y se convertira en un intraneus a razn que se logr

comunicar o trasferir por parte del autor la cualidad especial , lo cual resultara
ser un absurdo y una lesin burda al principio de legalidad a razn que no se
pueden crear figuras delictivas por necesidades circunstanciales de manera
improvisada sin ninguna fundamentacin legal previa y estricta (lex praevia y
lex estripta), los motivos por los cuales concluimos esto, responde a que el
artculo 26 del cdigo penal -donde se encuentra la figura de la comunicabilidad
de las circunstancias- , se desprende de ello que lo que no se comunica es la
culpabilidad del autor a razn que dicho dispositivo legal refiere las
circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de los autores o
participes no modifican las de los otros autores o participes , es ese sentido se
desprende, - contrario sensun- lo que si se comunica para los partcipes seria el
injusto del autor, ello definitivamente viene como anillo al dedo en los delitos
comunes por cuanto ninguno de los sujetos intervinientes sean autores o
participes- tienen condiciones especiales , empero dicho argumento no
funciona en los delitos especiales pues estaramos manipulando empricamente
el injusto especial del autor ( intraneus) para con el participe ( extraneus)
razn por la cual se deber prescindir de dicho criterio.
Habiendo identificado a nuestro modo de ver las cosas- el problema en donde
resulta inoficioso considerar como vlidos para su aplicacin en los delitos
especiales los criterios de la teora de la accesoridad de la participacin segn
el tenor que corre para los delitos comunes, entonces se deber buscar una
solucin al caso, en ese sentido consideramos que la solucin a la problemtica
de la participacin del extraneus en los delitos especiales deber ser abordada
desde un esquema normativo , es decir primero debemos entender que el
injusto penal desplegado tanto por el intraneus como por el extraneus se
encuentra expresado en el campo de un hecho normativo166, en segundo lugar
debemos considerar que el nico ente validado para poder transitar en dicho
campo normativo resultara ser la persona entendido al ser humano como el
166
Entindase como hecho normativo al hecho que ha sido selectivamente seleccionado por el sistema
normativo, por comunicar conductas con mensaje relevante para el derecho, todo ello en un sistema
social, vase. Teora de Sistemas y Derecho Penal Fundamentos y Posibilidad de Aplicacin, Sobre
los Fundamentos de la Teora de la Comunicacin en la Teora Social de Niklas Luhmann,
desarrollado por Armin Nassehi, Editor Carlos Comez Jara Diez, en Ara Editores, 2007, Pag. 43 y ss.
100
ERGA OMNES
ente portador de deberes y derechos los cuales deber organizar

prudentemente su libertad dentro de un campo de competencias que se
encuentran regidas por roles comunes o especiales, en ese sentido
la
defraudacin de dichos roles o el defecto del manejo de dicho libertad

conllevara a comunicar para el sistema normativo un injusto penal, en tercer
lugar debemos considerar en merito a la identidad propia del intraneus y
extraneus que nos encontramos ante la presencia de dos injustos penales
expresados dentro de un hecho normativo, pues me refiero al injusto penal
especial desarrollado por el intraneus en merito a su condicin especial as
como por otro lado tenemos un injusto penal comn expresado por el
extraneus en merito a su condicin comn de portador de un deber general,
debiendo responder jurdico penalmente cada persona por su propio injusto.
PUNTOS A TENER EN CUENTA EN LA PUNICION DEL EXTRANEUS
HECHO
NORMATIVO
PERSONA
1.-INJUSTO PENAL
ESPECIAL
(INTRANEUS)
2.-INJUSTO PENAL
COMUN
(EXTRANEUS).
PRIMER PRESUPUESTO:
La primera pregunta que sale a la vista seria: Que es un hecho normativo? Para
responder a dicha pregunta nos interrogaramos, acaso todo hecho expresado en
el mundo real tiene inters para el derecho? o Es que el derecho penal, como
parte del sistema normativo, resulta ser selectivo en la identificacin de sus
hechos? , ante ello podemos decir que el derecho como instrumento regulador de
conductas expresadas dentro de un sistema social167, se constituye como un ente
167
Segn la visin de Niklaus Luhmann existen tres clases de sistemas, los sistemas vivos, los sistemas
psquicos o personales y los sistemas sociales la distincin entre ellos reside en el modo de
101
ERGA OMNES
selectivo de conductas y su medida de seleccin seria que solamente debern ser

considerados como hecho valido para el derecho aquellos hechos que tengan un
contenido normativo, es decir aquellos hechos que el sistema social los ha dotado
de valor normativo a travs de la ley , en otras palabras la norma se entiende como
un ente abstracto que subyace o convive inherentemente a un sistema social ( toda
vez que un sistema social necesita forzadamente un orden y este lo otorga la
norma) en ese sentido la ley se constituye como el vehculo que comunica el
mensaje de la norma, de tal modo que el derecho solo asimila dentro de su esfera a
hechos normativos; es en este campo donde aparece el derecho penal como un
subsistema del derecho, empero como es parte del todo deber sujetarse a las
normas de ste sistema , razn por la cual el derecho penal solamente considerar
como hechos de relevancia penal a todo hecho normativo que ha infringido las
normas prohibitivas bsicamente y subsecuentemente a cumplido la ley penal,
es decir solamente sern aceptados para el derecho penal toda conducta que se
encuentre debidamente positivizada como tal a travs de una ley penal. Siendo
esto as concluimos que en el campo del derecho penal solo se encuentra regulados
hechos normativos los cuales son comunicados a las personas mediante una ley
penal.
SEGUNDO PRESUPUESTO.
Consideramos que el presente ensayo no es el apropiado para desarrollar
detalladamente el tema de persona desde una perspectiva normativa , empero de
manera sucinta se entiende por persona- desde un punto de vista normativo- a la
unidad ideal de derechos y deberes168. Los deberes a su vez pueden distinguirse en
positivos
169
y negativos170. Los deberes positivos seran deberes especiales que
autorreproduccion ( operacin autopoietica) de cada uno de ellos , los sistemas vivos adoptan como
operacin la propia vida con todo un entramado de relaciones y operaciones vitales- , los sistemas
psquicos o personales tienen como operacin caracterstica la conciencia y los sistemas sociales se
caracterizan precisamente por la expresin de sentido es decir por la comunicacin. Vase la
literatura especializada de Niklaus Luhmann , como La Sociedad sin Hombres. La Teoria como
escndalo , en Polaino Navarrete Miguel y Polaino Orts Miguel , en Derecho Penal Modernas
Bases Dogmaticas -, presentacin de Jose Antonio Caro Jhon, Editorial Grijley, 2004, Pag.26 y ss.
168
JAKOBS, Dogmtica de derecho penal y la configuracin normativa de la sociedad, en el cap. II,

Personalidad y exclusin en derecho penal Manso Porto (trad.), Madrid, 2004, pp. 51-52:
169
En el mbito penal, deberes positivos de colaboracin - con el bien o institucin son, por ejemplo, los
deberes de: socorrer a las personas heridas, pagar impuestos, colaborar con la administracin de
102
ERGA OMNES
slo ataen a grupos especficos de personas los cuales adems de tener la

obligacin de no daar a terceros tambin tienen el deber de proteger dichos
bienes otorgados bajo su custodia o garanta, dichos deberes tienen una naturaleza
extra penal en algunas veces por tener una ligazn ontolgica propia del ser
humano por ejemplo la vinculacin paterno filial (Art 107 del CP en el delito de
parricidio), y otras veces una naturaleza normativa ( por ejemplo la calidad del
deber en los delitos contra la administracin pblica, donde el deber surge
delimitado por la norma a travs de la ley, sea una ley administrativa, civil o una
ley penal) , por ejemplo el gerente, fundador, miembro del directorio o del consejo
de administracin frente a los bienes de su representada (Art 198 del C.P en el
delito de Fraude en la Administracin de Persona Jurdica) otro ejemplo tenemos
el funcionario pblico respecto a los bienes que se encuentran bajo su custodia en
razn de su cargo (Art. 387 del C.P respecto al delito de peculado); por otro lado
los deberes negativos seran deberes ms generales que incumben a todos por
ejemplo no matar (Art. 106 del C.P) no robar (Art. 189) etc.
En ese sentido el mundo de las personas es un mundo de titulares de derechos, que
de modo recproco tienen el deber de respetar los derechos de otros; la
destruccin de cuerpos o cosas slo es delito en cuanto vulneracin de una
relacin jurdica predeterminada por la norma y comunicada por la ley, razn por
la cual el nico ente autorizado o legitimizado para transitar por el mundo
normativo resultara ser el individuo entendido como persona a razn que dicho
individuo resultara ser el ente receptor del mensaje normativo, a razn que la
comunicacin del mensaje normativo trasmitido por la ley no se dirige a los
animales , ni plantas , ni cosas inanimadas, sino por el contrario se dirige al ser
humano, esta recepcin del mensaje normativo lo convierte en un ente portador
de deberes y de derechos al cual se conoce como persona. Ahora bien siendo
coherente con esto podemos afirmar que el nico ente que puede transitar en el
estadio normativo del derecho en este caso el derecho penal como subsistema
resulta ser la persona como ente portador de deberes y derechos los cuales los
deber administrar correctamente dentro de su campo competencial que le ha
170
justicia, denunciar la comisin de delitos, dictar sentencias justas, comparecer ante las Comisiones de
investigacin, etc.
Siempre en la esfera estrictamente penal, deberes negativos de no injerencia en esferas ajenas
consisten, por ejemplo en: no matar, no lesionar, no robar, no agredir sexualmente, etc.
103
ERGA OMNES
sido asignado por la norma en sociedad, la defraudacin de esta libertad producir

inevitablemente el quebrantamiento de un rol y esta infraccin de tener contenido
penal deber ser sujeto de una responsabilidad por parte del derecho penal,
entonces en este esquema es donde debemos identificar el sistema de imputacin
jurdico penal para los delitos especiales.
TERCER PUNTO.
En este tercer punto nos encontramos ante el tema del injusto penal, sabemos que
el injusto penal es el hecho tpico y antijurdico, es decir las categoras de la
tipicidad y la antijuricidad formando un ente integral y dando una connotacin a la
conducta del ser humano como un hecho reglamentado en un artculo el cual
resulta ser contrario al ordenamiento jurdico; siendo esto as podemos
percatarnos que tanto la categora de la tipicidad como de la antijuricidad del
delito se encuentran predeterminadas fundamentalmente por los principios de
legalidad y responsabilidad penal, es decir el injusto penal existe en la medida que
tengamos un tipo penal en un cuerpo de leyes (cdigo penal) donde se encuentre
positivizado el supuesto de hecho que resulta ser contrario al orden jurdico
(influencia del principio de legalidad), igualmente dicho supuesto de hecho
positivizado y que es contrario al orden jurdico, deber pertenecer como suyo a
un ente - entindase indistintamente como individuo o persona - (influencia del
principio de responsabilidad penal), es decir Jorge que se encuentra en Lima no
podr responder por el comportamiento de Luis que se encuentra en Trujillo,
quienes no se conocen ni tienen nada en comn , es decir hablamos de un derecho
penal de acto, donde cada persona resulta ser responsable por su propio hecho; en
ese orden de ideas consideramos que respecto a la participacin no existe ningn
problema en considerar que el accionar del participe se encuentra inmerso en el
accionar del autor de un delito comn o de dominio, existiendo un solo injusto
penal el del autor- , la razn resulta ser obvia en la medida que se entiende que la
participacin es accesoria de la autora toda vez que tanto el autor como el
participe tienen deberes comunes ( no matar, no robar , no daar) es decir no son
sujetos cualificados no existiendo problema alguno en poder trasferir el injusto
penal comn del autor al participe, razn por la cual me parece acertado y
necesario considerar al injusto penal como un solo ente en los delitos comunes o
104
ERGA OMNES
de dominio; sin embargo dicho razonamiento o fundamentacin no funcionara en

los delitos especiales a razn que el injusto penal del autor ( intraneus) se
encuentra delimitado expresamente por una condicin especial prevista en la
categora de la tipicidad ( es decir el artculo, que es un elementos estructural del
tipo penal ,contiene un supuesto de hecho cualificado por la existencia de una
condicin especial de carcter extra- penal ( funcionario pblico, servidor pblico,
padre , cnyuge, administrador, etc.) lo cual hara incomunicable el injusto especial
del intraneus al participe extrao; siendo esto as resulta necesario considerar la
presencia de dos injustos penales , es decir un injusto penal especial autnomo
( propio del intraneus) y un injusto penal comn complementario ( propio del
extraneus). La justificacin
de esto la encontramos en el sentido que nuestro
derecho penal es un derecho penal de acto , es decir lo que se valora es la conducta

y est se encuentra
en relacin a su titular que la genero, en ese contexto
entendemos como injusto penal especial autnomo al supuesto de hecho que

resulta ser contrario al orden jurdico, que contiene la condicin cualificacin del
autor el cual est expresamente regulado en la estructura de un artculo de la parte
especial del condigo penal , ejemplo:
ARTICULO 387: EL FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO QUE SE APROPIA
O UTILIZA, EN CUALQUIER FORMA ()
ARTICULO 376: EL FUNCIONARIO PBLICO QUE, ABUSANDO DE SUS
ATRIBUCIONES, COMETE U ORDENA UN ACTO ARBITRARIO QUE CAUSE
PERJUICIO A ALGUIEN ()
ARTICULO 107: EL QUE, A SABIENDAS, MATA A SU ASCENDIENTE,
DESCENDIENTE, NATURAL O ADOPTIVO, O A SU CNYUGE O CONCUBINO
()
ARTICULO 198: EL QUE,. EN SU CONDICIN DE FUNDADOR, MIEMBRO
DEL DIRECTORIO O DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIN O DEL CONSEJO
DE VIGILANCIA, GERENTE, ADMINISTRADOR O LIQUIDADOR DE UNA
PERSONA JURDICA, REALIZA, EN PERJUICIO DE ELLA O DE TERCEROS,
CUALQUIERA DE LOS ACTOS SIGUIENTES ()
Por otro lado entendemos como injusto penal comn
complementario, al
supuesto de hecho contrario al orden jurdico que sirve de complemento al injusto
105
ERGA OMNES
penal autnomo , ello en virtud al principio de unidad de calificacin jurdica 171, es

decir para poder hacer responsable a un participe de un hecho punible se necesita
la presencia de un autor , razn por la cual no es posible albergar la figura de
punicin de un participe sino se ha determinado previamente la presencia del
autor; este injusto penal comn complementario a diferencia del injusto penal
especial autnomo , se encuentra en la parte general del cdigo penal. Ejemplo :
ARTICULO 24.- EL QUE, DOLOSAMENTE, DETERMINA A OTRO A COMETER
EL HECHO PUNIBLE, SERA REPRIMIDO ()
ARTICULO 25.- EL QUE, DOLOSAMENTE, PRESTE AUXILIO PARA LA
REALIZACIN DEL HECHO PUNIBLE, SIN EL CUAL NO SE HUBIERE
PERPETRADO, SER REPRIMIDO ()
Ahora bien , teniendo presente la necesidad de prescindir del criterio de unidad del
injusto penal en un delito especial donde participa un extraneus, y optar por dos
tipos de injustos penales ( del intraneus y extraneus), en merito a su propia
participacin en un hecho normativo, nos conlleva esta esquemtica a preguntarnos
Cmo se justificara materialmente el ingreso del extraneus en un delito
especial?, esta pregunta fluye en merito a la necesidad de no romper el hilo lgicoconducta de imputacin. JAKOBS propone en un determinado lugar de su manual
una nueva denominacin para los delitos de infraccin de deber, la de "delitos con
deber que elude la accesoriedad
172
. En el mismo sentido mantiene que "no
importa la tipicidad del hecho principal", sin embargo, es contundente cuando

afirma que la infraccin del deber del autor del delito especial propio es "el ojo de
la aguja que ha de atravesar el injusto de todos los intervinientes", por lo que
la punicin del partcipe es adecuada en la medida en que el hecho principal sea
injusto imputable para el cualificado, a esto demos considerar tambin que
recurriendo al campo de la poltica criminal
171
173
podemos justificar el ingreso del
Vease, Villavicencia Terreros , Felipe,Derecho Penal Parte General, Tercera reimpresin 2010. Editorial
Grijley, Pag. 492 y 493.
172
JAKOBS, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas, S. A., Madrid 1995).
173
Se entiende por poltica criminal al conjunto de criterios empleados o a emplear por el Derecho Penal
en el tratamiento de la criminalidad, es decir es el fundamento del porque se castiga determinadas
conductas y porque no otras, es decir se ocupa de cmo configurar el derecho penal de una forma
ms eficaz posible para que cumpla su tarea de proteccin de la sociedad, Vase Bramon Arias
Torres, Luis Miguel, Manual del Derecho Penal Parte General, Segunda Edicion 2002, Pag. 52-53.
106
ERGA OMNES
extraneus en el delito especial, por ejemplo en el supuesto citado lneas arriba ,el
secretario judicial, quien aprovechando la relacin amical que mantiene con
el Juez al cual est asignado en materia laboral, redacta una sentencia
prevaricadora con la finalidad de favorecer a un tercero, sentencia firmada
por el Juez sin revisarla- en merito a la confianza desplegada entre estos, de
ello se desprende que resulta ser evidente que bajo una proteccin poltica criminal
eficaz del correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia no pasa
nicamente por motivar a quien tenga oportunidad de dictar sentencias injustas
para que no las expida sino que de la misma manera el artculo 418 del Cdigo
Penal as como todos los tipos penales de la parte especial mantienen implcito
como mensaje poltico criminal ( toda vez que la poltica criminal al igual que la
norma son supuestos abstractos que coadyuvan en la formacin del derecho penal)
que terceras personas no cooperen a lesionar bienes jurdicos o defraudar las
expectativas normativas en sociedad, de tal modo podra afirmarse que mientras
sobre el intraneus recae el deber positivo de dictar sentencias conforme a derecho
,sobre el extraneus pesa el deber negativo de no cooperar a la confeccin de
sentencias prevaricadoras, es entonces donde consideramos que bajo criterios de
poltica criminal se puede justificar la presencia del extrao en los delitos
especiales.174
Segn este panorama podemos resumir nuestra posicin de la siguiente manera; en
primer lugar debemos considerar que el estadio donde nos estamos moviendo es
un estadio netamente normativo, donde los hechos que han sido seleccionados
para el derecho son nicamente hechos normativos, en ese sentido el derecho penal
como un subsistema del derecho y este un subsistema del sistema social, impone las
reglas del juego, siendo la primera de ellas que el nico ente autorizado para
ingresar a dicho estadio resultara ser la persona, en segundo lugar debemos
considera que dentro de un sistema normativo el centro de imputacin resulta ser
la persona, la cual se entiende como el ente portador de derechos y deberes los
cuales deber organizar en base a la prudente administracin de su competencia
(libertad) en sociedad ,en ese sentido los parmetros para determinar la
174
Gimberbat Ordeig, E. en su libro Autor y Cmplice, 1996, Paf 279, pone como ejemplo, del mismo
modo que nadie puede negar seriamente que el sacerdote que oficia un matrimonio interviene en el
mismo, a pesar de no poder ser considerado contrayente tampoco ser correcto negar que l no
pariente poda intervenir en un parricidio a pesar de no tener la condicin de familiar de la vctima.
107
ERGA OMNES
organizacin de dicha competencia en sociedad resultara ser los roles los cuales se
entiende como la esfera de dominio donde debe conducir el accionar la persona,
estos roles pueden ser negativos , los cuales contienen un deber general de no
daar, y por otro lado tenemos un deber positivo el cual se refiere no solamente al
no daar sino tambin al deber de asegurar o proteger el bien jurdico el cual ha
sido puesto dentro de su esfera de dominio; en tercer lugar consideramos que la
clasificacin tradicional de delitos comunes versus delitos especiales y su
subdivisin de estos ltimos en delitos propios e impropios, se deber prescindir
toda vez que no mantiene una suficiente e idnea justificacin material desde el
punto de vista dogmtico sino que ms bien resulta de una tcnica formalista , en
ese sentido consideramos que la clasificacin de la actividad delictiva debera
responder por criterios de competencia, es decir delitos en virtud de competencia
organizacional y delitos en virtud de competencias institucionalizadas, donde el
sistema de imputacin jurdico penal residir en la defraudacin de expectativas
sociales , es decir en la infraccin de roles los cuales sern positivos o negativos
(deber de proteger y de no daar respectivamente) donde solamente puede
participar de estos deberes la persona.
Teniendo esto como base consideramos que la problemtica planteada
anteriormente donde encontramos la figura del intraneus y extraneus que actan
ambos de manera dolosa , es decir el Alcalde que se apropia de cierta suma de
dinero que pertenece al caudal pblico, dinero que se encuentra bajo su custodia
en razn de su cargo, necesitando con tal fin el apoyo de su pariente ( cuado)
quien resulta ser contador pblico ajeno al servicio del Estado-, siendo ste
ltimo el encargado de la adulteracin de informes contables mediante la
presentacin de boletas y facturas falsas as como la manipulacin del SNIP
(Sistema Nacional de Inversin Pblica), la solucin sera considerar como autor
del delito de peculado doloso al alcalde, encontrando como fundamento la
imputacin jurdico penal en la infraccin de su deber positivo de proteger el
erario pblico el cual ha sido encomendado en razn de su cargo, por otro lado el
contador pblico (extraneus) seria participe del delito de peculado doloso,
encontrando como fundamento la imputacin jurdico penal , la infraccin de su
rol negativo de no daar.
108
ERGA OMNES
En este mismo contexto ante la figura planteada lneas arriba de la

instrumentalizacin del intraneus por un extraneus, ejemplo, el secretario judicial,
quien aprovechando la relacin amical que mantiene con el Juez al cual est
asignado en materia laboral, redacta una sentencia prevaricadora con la finalidad
de favorecer a un tercero, sentencia firmada por el Juez en merito a la confianza
desplegada entre estos. La solucin sera absolver al Juez, pero dicha absolucin
radica no en el hecho de no existir un injusto penal, toda vez que el injusto penal
especial autnomo si existe a razn que el juez ha infringido su deber especial
positivo de proteger el bien jurdico (administrar correctamente justicia) pues
debi leer y cerciorarse que dicha sentencia estaba arreglada conforme a derecho
cosa que no realizo, razn por la cual la imputacin jurdico penal encuentra su
sustento en esto, empero dicha imputacin penal no llegara a pasar el filtro de la
culpabilidad al existir un error en el conocimiento de la antijuricidad, por otro lado
el extrao (secretario) sera responsable del delito de prevaricato en su calidad de
participe encontrando la imputacin jurdico penal su sustento en la infraccin de
un rol comn o genrico el cual incluye el deber de no daar, habiendo configurado
de esta manera su propio injusto as como subsecuentemente su propia
culpabilidad, de esta manera consideramos que no estara infringiendo los
principios de legalidad ni de responsabilidad penal a razn que cada quin est
siendo responsable de su propio hecho conforme sealan dichos principios legales.
Ahora bien del ejemplo citado surgira la interrogante CMO JUSTIFICAR UNA
SANCIN PENAL DEL EXTRANEUS A TITULO DE PARTICIPE CUANDO NO EXISTE
AUTOR?, la respuesta a nuestro modo de ver, se encuentra justificada en dos
niveles, primero si entendemos que el derecho penal tiene como finalidad proteger
bienes jurdicos tutelados por la ley penal y sabemos que dicha idea se encuentra
materializa en el presupuesto material de la antijuricidad del delito175, entonces el
injusto penal especial autnomo del intraneus
resulta ser suficiente para la
reaccin del derecho penal, toda vez que se ha infringido un bien jurdico esto es la
correcta administracin de justicia , siendo esto as resultara innecesario necesitar
la presencia de un autor que tenga la condicin de agente punible (es decir que haya
sido penalmente responsable a razn que su conducta fuera tpica, antijurdica,
175
Vase Bramon Arias Torres, Luis Miguel, Manual del Derecho Penal Parte General, Segunda Edicion
2002, Pag. 266 y ss.
109
ERGA OMNES
culpable y punible) , en segundo lugar consideramos que el extraneus sera

responsable por el delito citado a razn que ha configurado su propio injusto el cual
resulta ser culpable y punible y en merito a criterios de poltica criminal , como se
ha sealado anteriormente , resulta justificable la imposicin de una sancin penal.
V. CONCLUSIONES.
5.1. La teora del dominio del hecho, sustentada en el concepto final de la
accin, en los delitos especiales o delitos de dominio refleja serias dificultas
llevndonos muchas veces a la impunidad del agente delictivo o en algunos
casos a incoherencias dogmticas, por ellos se postula el ocaso del dominio del
hecho en los delitos especiales.
5.2. La teora de la infraccin del deber especial de Roxin, al pretender
fundamentar las diferentes expresiones de la autora, nos lleva a un engranaje
de incongruencias, a razn que instrumentos dolosos no cualificados no
pueden ser considerados como instrumentos, toda vez que los presupuestos
de error o coaccin propios de la autora mediata no operan, apareciendo este
problema porque el sistema de imputacin jurdico penal de Roxin responde a
planteamientos polticos criminales que an transitan por las sendas de la
individualidad del ser humano, a pesar que parte de su sistema es funcional
normativo.
5.3. En los delitos especiales se debern recurrir al concepto de persona, el
cual se entiende como el ente portador de deberes y derechos dentro de una
sociedad basada en grados de competencia comunicativa, conocidos
comnmente como roles especiales (para sujetos cualificados por razn del
requisito legal de su cargo o funcin los cuales tienen un deber positivo de
proteger los bienes jurdicos que se encuentra bajo su custodia) y generales
(para ciudadanos comunes sin cualificacin social los cuales tienen un deber
negativo de no daar).
5.4. El concepto de persona deber ser considera como el nico centro de
imputacin jurdico del derecho penal, a razn que resulta ser compatible con
110
ERGA OMNES
la visin de los conceptos normativos del derecho como subsistema del

sistema general llamado sociedad.
5.5. En los delitos especiales nicamente se admite la autora directa o
inmediata y con relacin al extraneus ste responder como participe,
encontrando la imputacin jurdico penal su fundamento en la infraccin de
las competencias sociales o los llamados roles de cada persona, sea intraneus
(rol especial) o extraneus (rol general).
VI. RECOMENDACIONES
1. Asimilar como
centro de Imputacin Jurdico Penal a la Persona y no al
individuo , debindose entender que el actuar de la Persona en mundo social se

sustenta en roles especiales y generales validados por el sistema social, en ese
sentido el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per deber entenderse
nicamente como nomen iures del sistema jurdico a la persona , el cual incluye
tanto a una persona natural como jurdica, variacin importante y necesaria que
justificara la inclusin de los deberes comunes y especiales propia de una teora
de roles en sociedad.
2.- No aplicar las teoras del Dominio del Hecho, Unidad y Ruptura del Ttulo de
Imputacin a razn que mediante una interpretacin sistemtica de la ley penal es
posible asimilar en nuestro sistema penal peruano, la categora de los delitos de
infraccin de deber a razn que se encuentran positivizados en nuestra carta
magna del ao 1993 en los artculos 6 () Es deber y derecho de los padres
alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y
asistir a sus padres176), 7 (Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la
del medio familiar y la de la comunidad as como el deber de contribuir a su
promocin y defensa177), 13 (Los padres de familia tienen el deber de educar
a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el
176
177
La infraccin de este deber conllevara al delito de Omisin a la Asistencia Familiar previsto en el

artculo 149 del Cdigo Penal.
La infraccin de estos deberes conllevara a los delitos contra la Salud Pblica previstos en los
artculos 273 al 303 del Cdigo Penal, as como a la presencia de conducta delictivas respecto al
medio ambiente o ecologa, previstos en los artculo 304 al 314 del Cdigo Penal, segn sea el
caso especfico.
111
ERGA OMNES
proceso educativo178) 38 ( Todos los peruanos tienen el deber de honrar al

Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y
defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin179.), 159 ( 1.Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la
legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho180.), etc.; en ese
sentido en materia penal se deber entender la aplicacin de la tesis de infraccin
de deber bajo un sistema de imputacin jurdico penal sustentado en la infraccin
de las competencias sociales o los llamados roles de cada persona, sea intraneus (
rol especial ) o extraneus ( rol general), mas no nicamente en la vinculacin
especial del autor con el bien jurdico tutelado por la ley penal.
3.- La problemtica respecto a la participacin del Extraneus en los delitos
especiales , deber ser solucionada mediante la concepcin de un injusto penal
especial autnomo para el intraneus y un injusto penal comn complementario
para el extraneus, encontrando su justificacin la imputacin jurdico penal en la
infraccin de los roles especiales que contienen deberes positivos y en los roles
generales que contienen deberes negativos , asimismo dicha imputacin jurdico
penal se deber entender dentro de un plano o estadio netamente normativo.
178
La infraccin del deber se encuentra vinculado en materia penal al concepto de alimentos, a razn
que para nuestro sistema legal los alimentos incluye la presencia de varias necesidades como vestido,
alimentacin, vivienda, educacin, etc. Presupuesto vinculado igualmente al delito de Omisin a la
Asistencia Familiar previsto en el artculo 149 del Cdigo Penal.
179
Infraccin del deber que se encuentra vinculado en materia penal a los delitos de Atentados contra la
seguridad nacional y traicin a la patria previstos en los Artculos 325 al 334 as como a los delitos
contra los smbolos y valores de la patria previstos en los Artculos 344 al 345 del Cdigo Penal ,
segn sea el caso especfico.
180
Infraccin del deber vinculado al Artculo 424 del Cdigo Penal respecto al delito de Omisin de
ejercicio de la accin penal
112
ERGA OMNES

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114
ERGA OMNES
CMO ME SIENTO CON LA APLICACIN DEL ACTUAL CDIGO

PROCESAL PENAL?
A PROPSITO DE LA INSEGURIDAD CIUDADANA.
Jorge E. Vergara Villanueva181
Con motivo de los escuchas (en los pasillos de las Comisaras PNP, del Ministerio
Pblico, del Poder Judicial y las propias conversaciones que sostienen las
personas) diarias que verificamos al mencionarse el Nuevo Cdigo Procesal
Penal (NCPP) logramos advertir la animadversin que existe contra el citado texto
normativo, del cual se refiere es garantista, defiende a los delincuentes y genera
mayor inseguridad en la poblacin, la misma que se encontrara indefensa frente a
la transformacin de un encomiable nuevo proceso penal; ergo, el Nuevo Cdigo
Procesal Penal est generando mayor inseguridad ciudadana. Como apoyo jurdico
tambin debo manifestar (en contraposicin a la facilidad de habla de los no legos
y algunos operadores de justicia) que la ley y/o norma no dice (utilizar la frase la
ley dice), esta solo prescribe y/o seala el diseo de una propuesta jurdica
aprobada.
Ahora debemos preguntarnos es pertinente y sustentado las argumentaciones de
diariamente vierten las personas (congresistas, funcionarios/servidores pblicos,
periodistas, etc?) sobre lo nefasto que resulta tener un Nuevo Cdigo Procesal
Penal que resalte tantos derechos para un imputado que cometi un delito;
definitivamente pertinente podra ser,
pues en el entendido que no son
conocedores del derecho podra decirse que su argumentacin es vlida (como

expresin), empero no es sustentable, pues solo se opina a raz que la prensa
expone determinado caso, dejando de lado el conocimiento (certero) de la cantidad
181
Abogado, Egresado de la Universidad Particular Antenor Orrego de Trujillo, Conciliador Extrajudicial

y rbitro acreditado por el Ministerio de Justicia, con estudios culminados de Post Grado ante la
Universidad Nacional Federico Villarreal obteniendo Diplomado en Criminalstica, ostenta tambin el
Diploma en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal expedido por la Universidad de Ciencias
Empresariales y Sociales de Argentina; Maestra en Derecho, con mencin en derecho penal y ciencias
criminolgicas, los cuales fueron desarrollados en la Universidad Nacional de Trujillo. Ex Director Distrital
de la Defensa Pblica del Ministerio de Justicia en el Departamento de Lambayeque, La Libertad y Piura.
Actualmente desempea funciones de Juez Superior en la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Justicia de Sullana.
115
ERGA OMNES
de casos satisfactorias que se han logrado gracias a la aplicacin del NCPP; para
ello debemos objetivamente cuantificar (pues por cifras estamos acostumbrados a
determinar logros) la cantidad de internos que actualmente se sostienen en los
establecimientos penitenciarios que se ubican dentro de los distritos judiciales
donde actualmente se aplica el llamado Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP), ello
en contraposicin a los que existan antes de la aplicacin del NCPP, pues recin
all se darn cuenta que con la aplicacin del NCPP se ha logrado mayor ingreso de
personas a los penales, sea esto por prisin preventiva o sentenciados con condena
efectiva, ello verificando que tenemos personas (agraviadas) que logran tutela
procesal efectiva con mayor prontitud y sobretodo resarcir el dao sufrido.
El NCPP (texto adjetivo que no resulta nuevo para los Distritos Judiciales de Huara,
La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, entre otros)
es sin duda un cuerpo normativo procesal que regula solamente el decurso y
trmite del proceso penal al que deber ser sometida toda persona que resulta
investigada (de ser el caso juzgada) por la presunta comisin de un delito, esto es
vgr. que al ser intervenido por la Polica Nacional - PNP (si me encuentra en la
comisin directa de un delito o por orden del juez), aqu inmediatamente se
realizarn algunos actos urgentes -con conocimiento del fiscal- que conlleven a
obtener los primeros elementos de investigacin que determinen la presencia de
un delito y la responsabilidad de la persona (del detenido y/u otro por detener y/o
citar), ciertamente tenemos que ahora (con el NCPP) la PNP elaborar de manera
minuciosa un informe (detallado y documentado) sin calificar el hecho delictivo,
esto significa que el efectivo policial no podr comportarse como un cuasi abogado
y determinar qu delito se cometi (presunto delito cometido), lo cual es razonable
y entendible, pues el operador jurdico en un proceso penal es el fiscal y el juez, los
cuales como abogados (penales) conocen al detalle la tipificacin de los delitos,
siendo el Fiscal Especializado en lo Penal el que llevar la conduccin en la
investigacin del delito (investigacin preliminar e investigacin preparatoria),
claro est con el apoyo y auxilio de la Polica Nacional, pues estos ltimos como
conoceros de temas de investigacin de campo y de la ciencia de la criminalstica
vertern su apreciacin y opinin sobre lo que pudo haber ocurrido en la escena
del delito. As tambin tendremos ahora que el NCPP establece y diferencia con
precisin las etapas de un proceso penal (Investigacin Preparatoria -diligencias
116
ERGA OMNES
preliminares-, Etapa Intermedia y Juzgamiento -ejecucin de la pena-)

describiendo los plazos que deben tener cada uno de estos, situacin est que
origina -por cierto- saber con exactitud cundo deber acabar un proceso penal
instaurado vlidamente. Ergo, ahora con el NCPP tenemos claramente definidos los
roles que deben ejercer todos los involucrados en un proceso penal (sujetos
procesales), pues existe conocimiento previo y certero de las funciones que cada
uno ahora ejerce.
COMO DE COSTUMBRE
Hemos estado (y siguen en aquellos distritos judiciales donde todava no se aplica
el NCPP) acostumbrado a ver que la PNP muchas veces se equivoca al realizar sus
respectivos atestados (encuentra responsabilidad) y/o partes (no encuentra
responsabilidad o inexistencia del delito) policiales, los cuales al ser ingresados a
la Fiscala Penal de Turno (o Mixta de ser el caso) motivan sencillamente que el
Fiscal copie (sin mayor anlisis) las conclusiones de la PNP y formalice denuncia
penal ante el Juez Penal de Turno (o Mixta de ser el caso), el mismo que a su vez
hace suyo esta denuncia y copiando la misma decide dictar auto de apertura de
instruccin sea con mandato de detencin y/o comparecencia; veamos es
coherente y objetivo este procedimiento que se segua y sigue en algunos distritos
judiciales?, donde un Juez Penal decide el inicio de un proceso penal sin siquiera
conocer con certeza los hechos y adems ni siquiera conocer al presunto autor del
delito; era razonable, imparcial y objetivo que un Juez Penal sea el encargado de
investigar y a la vez sancionar a un presunto autor de un delito?; Cul era
eficazmente la labor de un Fiscal antes de la vigencia del NCPP?, investigaba
realmente un delito?, o su labor estaba destacada ms al mbito del escritorio,
estaba limitado su rol con el procedimiento penal anterior?. Estas situaciones
amigos lectores no las veremos ms con la aplicacin correcta del NCPP, pues
como detallaba lneas antes, con el NCPP tenemos definidos los roles de la Polica,
Jueces y Fiscales; esto es que existe mayor seguridad jurdica para toda persona
sometida a un proceso penal sea en condicin de vctima/agraviado o actor civil e
imputado; ergo, todos los sujetos procesales tienen derechos pre establecidos y
delimitados para ejercerlo de la mejor manera dentro de un proceso penal,
117
ERGA OMNES
utilizando los medios que el propio ordenamiento procesal penal les faculta y/o
permite.
POR SI ACASO
Acaso el NCPP impide la actuacin de la PNP frente a la perpetracin de un hecho
delictivo, acaso el NCPP impide a la detencin de una persona que acaba de
cometer un delito, acaso el NCPP restringe alguna facultad o funcin de la PNP,
acaso el NCPP impide que la PNP no investigue un delito. Definitivamente la
respuesta es una sola NO, pues por el contrario el NCPP permite y da innumerables
facultades a la PNP (que incluso anteriormente no las tena), vgr. El artculo 67 en
su numeral 1) del citado cuerpo adjetivo prescribe que la PNP en su funcin de
investigacin debe inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los
delitos ().
Es que acaso contar con derechos debidamente establecido a favor de la vctima,
actor civil, imputado y abogado defensor es generar impunidad en un proceso
penal al que nos encontraramos sometido, o por el contrario es sencillamente
garantizar objetivamente un proceso justo, basado en principios de oralidad y
contradicciones que genere al Juez seguridad en su veredicto (resolucin), lo cual
conlleva por cierto a que los justiciables vean con mayor satisfaccin la decisin
fiscal y judicial.
HECHOS REALES
A propsito de lo ocurrido con el sonado y comentado caso del ciudadano
universitario Gastn Mansilla, el mismo que al ver peligrar su vida se habra
defendido legtimamente provocando la muerte de su agresor, es menester
precisar que si en el Distrito Judicial de Lima hubiere estado vigente el NCPP
(vigente solo para los delitos contra la administracin pblica regulados en el
Cdigo Penal) otra habra podido ser la decisin del juez penal instructor, pues la
decisin del magistrado hubiera estado supeditado a la sustentacin y exposicin
que obligatoriamente hubieran tenido que realizar ante la Judicatura (juez de
investigacin preparatoria), el fiscal provincial penal y la rplica ejercitada por el
abogado defensor del imputado, ello en la denominada audiencia de prisin
preventiva, diligencia en la cual las partes exponen en forma ordenada la
118
ERGA OMNES
ocurrencia de los hechos y su posicin al respecto, esto es que el Fiscal propondr

el internamiento en un penal del imputado (del hecho delictivo), dictndosele
prisin preventiva y por su parte el abogado defensor del imputado propondr la
imposicin de una medida menos gravosa que la prisin preventiva, esto es una
medida de comparecencia con restricciones o incluso una comparecencia simple;
la pregunta en este caso es Esta Diligencia Judicial ayuda al Juez tener un
mejor panorama del caso y resolver con mayor conviccin el mismo,
sustentada en su propia conviccin?.
LA SEGURIDAD CIUDADANA
Hasta lo avanzado de estas reflexiones descritas es menester analizar si el NCPP
est conllevando a proteger a los que cometen un delito (delincuentes), el NCPP
est generando inseguridad ciudadana?; Qu es la Seguridad Ciudadana? , a
quin le corresponde lder una real seguridad ciudadana?. Pues bien tenemos
inseguridad ciudadana en la medida que diariamente verificamos la existente
abrumada del alto ndice delincuencial y la existencia grosera de comisin de
delitos en forma diaria, as tambin porque al caminar por la calle como cualquier
transente sentimos temor y miedo por lo que pueda pasarnos y saber si
llegaremos a nuestro destino. Empero estas situaciones que conveniencia tienen
con la aplicacin del NCPP, acaso este texto normativo es el culpable de la forma
como interpretan y/o entienden su aplicacin por parte de los operadores de
justicia, los cuales en algunas ocasiones por falta de especializacin en la materia
suelen actuar de modo contrario al texto (entendimiento) jurdico.
Veamos pues, en los distintos Distritos Judiciales donde se aplica el NCPP tenemos
que cada quien ha interpretado a su mejor modo las diversas instituciones
procesales instituidas en el NCPP (vgr. los controles de plazo, la caducidad
procesal, entre otros); ello adems originado por el desconcierto aplicativo del
denominado distribucin de roles.
119
ERGA OMNES
SINTESIS DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL: EL FISCAL, LA POLICIA

NACIONAL Y EL JUEZ
Esperando que los lectores hayan entendido y sobre todo comprendido la
diferenciacin entre lo que es Cdigo Penal y Cdigo Procesal Penal, es apropiado y
pertinente resumir brevemente las satisfacciones de este texto normativo adjetivo
(NCPP) para la administracin de justicia.
Este documento procesal instituye debidamente la distribucin de roles de todos
los actores (sujetos) procesales dentro de un proceso penal, as tenemos ahora un
fiscal penal dedicado a investigar el delito y por ende estudiar su caso desde que
toma conocimiento de la notitia criminis (ello en atencin a que conduce y dirige la
investigacin del delito), debiendo en primer orden determinar con objetividad la
identificacin e individualizacin del autor/es del hecho criminal, luego generar
una serie de actos de investigacin que logren demostrar si las ocurrencias tienen
incidencia delictiva y de ser el caso verificar la responsabilidad del autor/es,
determinando para ello la obtencin de los distintos elementos de conviccin que
demuestren nuestra tesis, la cual genera conviccin en un futuro en el juzgador,
obteniendo de l una sentencia condenatoria.
Es menester resaltar que con el NCPP el Fiscal tiene la facultad de decidir de
acuerdo a la sostenibilidad objetiva de su investigacin simplificar los actos
procesales comunes, pues puede instar un proceso inmediato (donde no existe
etapa intermedia) en plena investigacin preparatoria, la cual ser aprobada y/o
rechazada por el Juez, siendo que en caso de aprobacin automticamente el
proceso entrar a la etapa de juzgamiento; tenemos tambin que encontrndose en
diligencias preliminares, el Fiscal puede invocar instar acusacin directa (conocida
tambin acusacin por salto), esto es pasar de inmediato a la etapa intermedia,
en esta situacin no requiere aprobacin y/o autorizacin judicial, claro est que
para que el Fiscal haya optado por estas situaciones es porque debe estar
plenamente seguro de la factibilidad y resultado favorable de su caso.
Ahora tambin el Fiscal cuenta con la facultad de prever la necesidad de sostener
un proceso de colaboracin eficaz (estructurado esta situacin para determinados
delitos, conforme as lo prescribe el artculo 473 del Cdigo Procesal Penal), el
120
ERGA OMNES
mismo que puede conllevarle a la eliminacin de bandas y/o redes delincuenciales,

adems de otorgarle la facultad de solicitar al Juez la imposicin de una pena
mnima e incluso la exencin de esta para quien en su afn de colaboracin logre la
captura y/o eliminacin de las bandas delincuenciales.
Asimismo resulta importante que el Ministerio Pblico inste y aplique
habitualmente salidas alternativas a favor del imputado y del agraviado, pues ello
permite en el menor tiempo (clere) obtener una sentencia justa y que satisfaga los
intereses de todos los actores procesales, ello en coincidencia con una correcta
administracin de justicia; esta determinacin de las salidas alternativas en un
proceso penal adems genera agilizar los procesos y evitar gastos innecesarios que
perjudicaran de alguna forma al Estado y sin duda a los propios sujetos
procesales, por ello es de suma importancia la labor de los abogados defensores
(tanto de imputado como agraviado) en estas incidencias, pues sus orientaciones e
inters pecuniarios muchas veces van a dificultar la obtencin de una salida
alternativa satisfactoria y provechosa, claro esta que esta instancia es voluntaria,
siendo que el imputado asume las consecuencias que acarrea una sentencia
condenatoria en su contra, obvio es tambin que en su defecto se concurrir al
derecho premial. En suma ahora la labor del Ministerio Pblico es realmente
denodada y de esfuerzo, pues se destierra la labor de escritorio por una labor
efectiva de campo, puramente de investigacin (con apoyo de la Polica Nacional
del Per), ello con la finalidad de recabar todos los elementos de conviccin de
cargo y descargo que le permite con objetividad determinar lo que realmente
sucedi.
Punto aparte merece la participacin de la PNP en la investigacin del delito, pues
es menester resaltar -respetuosamente- que ellos son el punto dbil dentro de este
nuevo esquema establecido en el NCPP, y ello obedece no a la estructura del NCPP,
sino por el contrario se sustenta en la falta de implementacin en esta institucin
(logstica), adems de la escasa capacitacin tcnica y jurdica que se les brinda con
respecto al nuevo proceso penal. Los motivos son diversos: quiz falta de inters,
quiz por desidia en adecuarse al nuevo modelo o quiz por falsas creencias
manifestadas que el nuevo cdigo procesal penal los aleja de la facultad de
investigar??; pensamiento este alejado de la realidad, pues constitucionalmente
121
ERGA OMNES
esta institucin previene e investiga el delito, ello ltimo entendido en su rol de

apoyo y auxilio tcnico al director formal de la investigacin del delito en un
proceso penal, ello es verificado en los casos que se tiene que acudir a la
criminalstica o la verificacin de la escena del delito, entre otras acciones que la
PNP realiza; creo que el tema central pasa por la denominacin descrita en el NCPP
donde precisa que la polica en su rol de investigacin se encuentra supeditada y
bajo la conduccin del Fiscal, esta situacin determina que los actos de
investigacin que realicen los efectivos policiales est sujeta a revisin del Fiscal,
adems que ellos (PNP) no podrn elaborar atestado y/o parte policial
(documento este donde sin ser letrados en derecho califican el delito y delimitaban
los autores y participes de un delito). En suma -con respeto- debemos manifestar
que esta nueva determinacin de roles en la participacin de la PNP es acertada,
adems los artculos 67 y 68 del NCPP sealan y/o describen claramente las
funciones de la PNP, las mismas que son amplias y que permiten certeramente que
estos combatan el delito; su rol es preeminentemente de coordinacin con el
Ministerio Pblico.
Tenemos tambin ahora un Juez Penal denominado de Investigacin Preparatoria
(de garanta como se precisa en el Cdigo Procesal Penal Chileno), el cual tiene
primordial incidencia en el desarrollo de las diligencias preliminares e
investigacin preparatoria dentro de un proceso penal, pues no obstante que esta
etapa es dirigida por el Fiscal, resulta sumamente importante la labor del Juez de
Investigador Preparatoria, pues va regular y en defecto corregir algunas
arbitrariedades que se pueda sostener a lo largo de la investigacin preparatoria,
adems es la Judicatura quien declarada la constitucin de un actor civil, as
tambin se encargar -de ser el caso- de establecer la situacin jurdica del
imputado en cuanto a las medidas procesales de carcter personal (prisin
preventiva, comparecencia con restricciones, entre otras), ello en la medida que el
Representante del Ministerio Pblico lo solicite (el juez ahora acta a pedido de
parte); as tambin es el encargo de aprobar cuanta salida alternativa se acuerde
dentro de la etapa de investigacin preparatoria; ergo, tenemos que todo acuerdo
de principio de oportunidad y terminacin anticipada presentada en la etapa de
investigacin preparatoria (no preliminar) cuando se formaliz y continu
investigacin preparatoria estar sujeto a la posterior aprobacin del Juez.
122
ERGA OMNES
Lo importante del juez de investigacin preparatoria es que su labor est

encaminada de acuerdo a las etapas de investigacin preparatoria y etapa
intermedia, siendo que en la primera de ellas su rol est encaminado a determinar
la condicin jurdica que deber tener el imputado durante todo el decurso del
proceso penal, as tambin supervisar y reparar excesos que pudieran haber
cometido los efectivos policiales en su rol de apoyo en la investigacin del delito, el
propio Fiscal o terceros que participan dentro de la investigacin preparatoria
(vgr. resolver la interposicin de tutelas de derechos, nulidades, medios de defensa
tcnica).
Encontrndonos en la etapa intermedia del proceso penal, el Juez de Investigacin
Preparatoria dirige el mismo, pues le corresponde atender el requerimiento
acusatorio y/o de sobreseimiento planteado por el Fiscal; as tambin resolver los
planteamientos presentados por los dems sujetos procesales. Aqu el Juez de
Investigacin Preparatoria har prevalecer sus criterios determinando de ser el
caso la procedencia a juicio oral (expedicin del respectivo auto de
enjuiciamiento), o en su defecto disponer el archivamiento del proceso por la
procedencia del sobreseimiento y/o algn medio de defensa tcnica (para ello
habr la instalacin de las respectivas audiencias preliminares de control de
acusacin, de sobreseimiento o mixta).
Situndonos en el juzgamiento, tenemos que el mismo se realizar en la Judicatura
con la presencia de un Juez Penal denominado Unipersonal (distinto al de
Investigacin Preparatoria) o en su defecto tendremos un Juzgado Penal Colegiado,
conformado por tres jueces penales unipersonales (cuando la pena del delito
juzgado tenga en su extremo mnimo ms de seis aos de pena privativa de la
libertad). Aqu se requiere que el Juzgador tenga un amplio conocimiento de
tcnicas de litigacin oral, que permita un juicio transparente y de sencillo
entendimiento, el cual se sostenga estrictamente en todo aquello informado y
actuado durante el juicio oral, ello permitir decidir a la Judicatura una imposicin
de sentencia condenatoria y/o absolutoria.
123
ERGA OMNES
EN SUMA QUE ME OFRECE EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL?

Entremos de lleno analizar el Nuevo Proceso Penal Peruano, expuesto a travs de
la expedicin del D.L. N 957 (2004), el cual instituye el Cdigo Procesal Penal,
normatividad esta que se aplic (piloto) primero en el Distrito Judicial de Huaura
en Junio del ao 2006, posteriormente en Abril del 2007 se aplica en el Distrito
Judicial de La Libertad, luego Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura,
Lambayeque, Madre de Dios, Puno, Cuzco, Ica, Caete y as progresivamente - de
acuerdo al calendario estatal - se irn implementando en los dems Distritos
Judiciales.
Este Cdigo Procesal Penal - en adelante CPP - innova verazmente la distribucin
de roles que debe contener nuestro proceso penal (agregado al reconocimiento de
los derechos del imputado), esto es otorgarle derechos al abogado defensor,
colocarlos en "igualdad procesal" frente a sus dems adversarios, concretamente
nos ilustra que el Ministerio Pblico y el Ministerio de la Defensa son iguales, ni
ms ni menos, tienen las mismas condiciones e instrumentos procesales que
pueden utilizar a favor de su tesis de culpabilidad o de inocencia segn
corresponda, diluyendo va la oralidad la mejor forma de convencimiento al Juez,
quien por cierto ahora acta como un rbitro, pues su labor se circunscribe a
resolver conforme a lo escuchado en la audiencia judicial, limitndose a
fundamentar su decisin solo en mrito a lo argumentado por las partes, es decir
no puede ayudar o favorecer a alguna parte. Y es que acaso estas particularidades
distinguen la labor que desempee el abogado defensor actual frente al abogado
defensor patrocinante con el Cdigo de Procedimientos Penales?
Ahora estando ad portas de la aplicacin in extenso del Cdigo Procesal Penal en
los Distritos Judiciales de Ancash y Santa (con el cual tendramos ms de la mitad
del Per en aplicacin del NCPP), resulta cuasi pertinente enfocar con suma
objetividad si se asumido, entendido eficaz y realmente el rol que debe
desempear los sujetos procesales dentro del actual proceso penal, en especial en
esta oportunidad es pertinente detenernos en analizar el rol del abogado defensor
del imputado (ello involucra por cierto la labor tambin del defensor pblico).
Veamos; el CPP ha conllevado a estructurar discusiones en torno a determinar si
124
ERGA OMNES
nos encontramos frente a un sistema acusatorio, garantista o adversarial; ello pues

vislumbra primero comprender por que con tanta facilidad utilizamos el trmino
garantista en contraposicin con la palabra "inquisitivo", llevndonos a
aventurarnos decir este CPP es pura garanta y expresa la "adversarialidad", es
cierto ello?, sabemos acaso que significa inquisitivo, garantista o meramente;
empecemos inquisitivo quiere decir inquirir, indagar, investigar profundamente
algo. De ah viene la inquisicin de la Iglesia Catlica, luterana y Calvinista que
investigaban la raz de las herejas que se daban en su tiempo y en la Iglesia
Catlica todava existe pero solo como una oficina de investigacin y sin fuerza de
ejecucin como sola tenerla en siglos pasados; entonces me pregunto: el modelo
procesal penal anterior - con el C. de P.P.- porque era inquisitivo?.
El principio inquisitivo es un principio jurdico propio del derecho procesal de
ordenamientos jurdicos histricos, en el que el juez o tribunal que instrua y
juzgaba el proceso era parte activa en ste, sumando sus propias alegaciones y
pretensiones a la causa en la que posteriormente emitira sentencia. Es decir
tenamos un Juez Penal Instructor con participacin activa y fiel reflejo en
audiencia de lo que corresponda realizar al Fiscal, pues este juez investigaba y a la
vez sentenciaba, no existe adecuadamente una estructura dividida de roles; frente
a esta situacin claramente tenamos a un magistrado omnipotente, al cual el
abogado de la defensa miraba en forma miedosa y con desmedida formalidad,
dedicndose en la mayora de casos el abogado a sentarse en su mquina de
escribir -o con suerte su computadora- y formular -por cierto transcribir tambinsus respectivos fundamentos fcticos y jurdicos que con esmerado tecnicismo
pretenda convencer al magistrado, alegaciones escritas estas que como mnimo
muchas veces tenan de diez a veinte hojas, esto pues nos involucraba en el
concepto a mayor abundamiento documentario y doctrinaria mayor debe ser el
sustento que el juez tendr para aceptar la tesis de los respectivos sujetos
procesales. Por su parte el Representante del Ministerio Pblico no esmera
esfuerzo en su labor, pues la misma estaba circunscrita a manejar el atestado
policial y formular su respectiva acusacin al considerar que el delito se
encontraba amparado en el Cdigo Penal (vgr. La PNP investigaba solapadamente
y con escasa participacin de Fiscal, calificaba el delito y la categora de
participacin del investigado; el Fiscal replicaba la estructura del atestado policial
125
ERGA OMNES
y decida formalizar denuncia penal ante el Juez Penal; por su parte el Juez Penal
hacia suyo la denuncia penal y decida la apertura de instruccin contra una
persona y dictada mandato de detencin, todo ello sin haber siquiera escuchado al
abogado defensor, menos conocer al imputado, su decisin se sujetaba a los
papales que se supone deba haber ledo.
Con el Cdigo Procesal Penal vigente, nos encontramos frente a un proceso penal
con "rasgos adversariales", en concreto tenemos un modelo de "tendencia
adversarial", pues no tenemos puramente la participacin del Fiscal y el Abogado
Defensor del Imputado, tambin nos acompaa el abogado del actor civil, los
procuradores anticorrupcin -segn el caso- y los procuradores pblicos de
Defensa Judicial del Estado (vgr. Municipalidades, SUNAT, SUNARP, RENIEC, etc.).
Con el CPP se estructura eficazmente los roles que deben cumplir los sujetos
procesales involucrados en el Nuevo Modelo Procesal Penal, contando ahora con
un Fiscal que debe ser eficiente pues su labor es eminentemente de investigacin y
de campo, deja la comodidad del escritorio y del tecleado de las mquinas para
efectuar actos de investigacin y ser verstil para instruirse en su oralizacin, que
ser la mejor arma para convencer al Juez denominado de Investigacin
Preparatoria, magistrado este que ahora acta como un simple rbitro, quedando
obligado a resolver en mrito a lo escuchado en audiencia con mnimo aporte
documental (elementos de conviccin), ello pues restituye la balanza de igualdad
entre el Representante del Ministerio Pblico (Fiscal) y el Abogado Defensor, pues
ahora toda decisin judicial est sujeta a previas diligencias judiciales oralizables y
donde se busca convencer al juez, respecto a que tiene la razn.
Ahora, teniendo como base, el llamado principio de igualdad de armas de los
sujetos procesales, el CPP instituye una serie de derechos al imputado y al propio
abogado defensor, precisndose que frente a cualquier vulneracin de sus
derechos (nmeros apertus) puede inmediatamente instarse Tutela de Derechos
frente al Juez de Investigacin Preparatoria, con la finalidad de lograr amparo
judicial y se reviertan las situaciones que vulneran derechos, tomndose las
medidas correctivas inmediatas (vgr. liberacin del detenido frente a una
detencin arbitraria, nulidad de actas, exhortacin a los miembros de la PNP, MP a
126
ERGA OMNES
efecto que frente a intervenciones futuras efecten la respectiva lectura de

derechos). Justamente aquello que de manera ocasional visualizbamos en el cine
o las pelculas norteamericanas, ahora frente a cualquier intervencin y/o
detencin de alguna persona el polica que lleva adelante esta diligencia debe
cumplir con informarle a la misma los derechos que le asisten para afrontar una
investigacin, siendo estos conocer los cargos que motivan su detencin, designar
a la persona o institucin a la que debe comunicarse su detencin, etc. (tal como se
ilustrara precedentemente). Partiendo de este anlisis podemos afirmar entonces,
que el Modelo Procesal Penal actual tiene tres etapas debidamente delimitada, esto
es investigacin preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento, cada una de ellas
con plazos ciertos establecidos, siendo que frente al incumplimiento de estos
plazos puede acarrear planteamientos procesales por parte de la defensa,
traslucidos estos en controles de plazo, caducidad y/o tutela de derecho.
El NCPP se dice asegura o fomenta la impunidad, es decir facilita la comisin de
hechos delincuenciales; falacias por cierto ms que alejadas de la realidad, las
cuales en muchas ocasiones han sido propiciados por los propios operadores del
derecho, lo cual por dems son de aquellos renegados de la ptica positiva que
debe exteriorizar el abogado, aquel nuevo abogado defensor inmerso en el proceso
penal peruano vigente y que sin duda debe ser un personaje central, motivador y
alumbrador de los intereses de su patrocinado.
Es fascinante descubrir que el actual proceso penal vislumbra un juego de
interacciones entre el Fiscal y el abogado defensor, un duelo de prcticas, donde
sin duda el ms preparado o el ms verstil o quiz el que se equivoque menos y
logre convencer al Juez (de investigacin preparatoria o juzgamiento) saldr
ganador del debate; ello bajo la vigilancia de la ciudadana, la cual tiene ahora las
puertas abiertas para poder asistir a cuanta diligencia judicial se lleve adelante
(con excepcin de la privadas y reguladas por ley), ello llevar a darnos cuenta
quien viene haciendo mejor las cosas, verificar si se solicit certeramente (el
Fiscal) una prisin preventiva o el abogado ejerci una defensa adecuada que tuvo
como consecuencia la condena de su patrocinado o si se llev adelante un juicio
oral inoficioso que va una salida alternativa se hubiera evitado gastos al Estado y
se hubiera obtenido una sentencia benfica, razonable y/o proporcionada.
127
ERGA OMNES
La duda pendiente es si la actual labor del defensor pblico rentado por el Estado
tiene como funcin colaborar con la Administracin de Justicia, entendida esta en
un sometiendo al rgano policial, fiscal y judicial, debiendo para ello "laissez faire,
laissez passer" (dejar hacer, dejar pasar) aludir al francs Adam Smith, o en todo
caso debe responder a los intereses de su patrocinado, el mismo que sin duda es la
razn de ser segn en el CPP, para ello debe ejercer fehaciente y responsablemente
los derechos del imputado y del propio abogado defensor, el cual conlleva a
enfrentar respetuosamente al adversario procesal, desatndose un enfrentamiento
jurdico y de posiciones, el mismo que solo atae a los estrados judiciales.
En suma, la defensa (privada o pblica) tiene ahora en el Modelo Procesal Penal
vigente un rol eminentemente protagnico, debiendo caracterizarse por ser
contestatario y respetuoso, firme en sus argumentaciones y convincente en sus
exposiciones, siendo pues que la comunidad podr evaluar el desarrollo de los
actores procesales, medidos sencillamente por la oralidad y secuencia valorativa
mostrada.
INCONCLUSO:
Finalmente (esperando haber despertado el inters del lector sobre las
instituciones involucradas en el NCPP) debo describirles que esta lectura quedar
inconclusa pues nos falta an estudiar y entender verazmente ms instituciones
previstas en el Vigente Cdigo Procesal Penal Peruano, por ello dejo a ustedes el
entusiasmo de contrastar la realidad con el guin del texto normativo, adems de
abanderar la necesidad agradable de haber sostenido un cambio en nuestros
procesos penales.
Desde esta sencilla tribuna invoco mayor madurez, intensidad y esfuerzo en el
trabajo que denodadamente ejercer los defensores particulares, pblicos, los
fiscales y los magistrados del Poder Judicial.
128
ERGA OMNES
EL CONTROL DE IDENTIDAD EN EL NUEVO CODIGO

PROCESAL PENAL
JULIO ENRIQUE MORALES SALDAA 182
Agradezco a los alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Pedro Ruiz Gallo, mi alma Mater, por haberme
permitido hacer un comentario acadmico sobre la nueva
figura del control de identidad, siendo mi mayor deseo que
todos los integrantes de la Facultad de Derecho se realicen
como Profesionales del Derecho y en el futuro sean los
nuevos forjadores de un Derecho justo, equitativo, que
contribuya a la paz social.
El autor.
1. INTRODUCCIN
Este tema resulta de mucha trascendencia en nuestro ordenamiento procesal
penal, toda vez que se tiene que analizar si el artculo 205 resulta inconstitucional
o no, sin duda alguna sostenemos que se contrapone con el artculo 2 numeral 24
literal f) de nuestra Constitucin Poltica del Estado, en razn de que nadie puede
ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades en
casos de flagrancia delictiva.
En la prctica el Control de Identidad policial constituye una restriccin a los
derechos de las personas, pues se vulnera en muchos casos el derecho a la libertad
individual, ahora bien el Control de identidad policial es un instrumento o
mecanismo legal que forma parte de la Poltica Criminal de nuestro pas, pues el
legislador permite a la polica Nacional del Per detener a las personas a efectos de
identificacin y con ello combatir la creciente delincuencia en nuestro pas, al
establecer intrnsecamente que todo ciudadano debe portar su documento
nacional de identidad, empero ello no es bien utilizado por algunos miembros de
nuestra polica Nacional, toda vez que an subsisten, a pesar del espritu
182
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo; estudios de Maestra: Mencin en Ciencias
Penales Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo en Convenio con la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos; estudios de Doctorado en Derecho: Universidad Alicante de Espaa en convenio con la
Universidad Particular de Chiclayo; autor de distintas obras en materia penal; Fiscal Superior a cargo de
la Cuarta Fiscala Superior Penal Transitoria de Lambayeque
129
ERGA OMNES
anticorrupcin del nuevo cdigo procesal penal, quienes distorsionan el objeto de

esta figura procesal nueva, dejando en libertad a personas que no deberan estarlo,
en contrario sensu, si
este mecanismo procesal, fuera bien utilizado, podra
disminuir considerablemente la delincuencia y el crimen organizado enraizado en

nuestra sociedad, por ello es que el Ministerio Pblico, debe siempre estar vigilante
de la actividad policial cuando realizan operativos, debiendo realizar visitas
inopinadas a las diferentes comisaras, a fin de prevenir excesos y algunos casos
aislados de corrupcin, abuso de autoridad o restriccin arbitraria de los derechos
fundamentales de las personas, debe ser una luz que nunca debe apagarse.
2. CONCEPTO DE CONTROL DE IDENTIDAD.
La libertad es un atributo inherente al ser humano por su sola condicin de tal.
Esta facultad natural debe ser concebida como expresin de albedro y debe ser
ejercitada dentro de las limitaciones legales impuestas por el Estado para afirmar
la plena convivencia social, a efectos de que la libertad de uno no avasalle, no
vulnere ni interfiera la libertad de los dems183, en este contexto la detencin o
retencin de una persona es un medio que vulnera un derecho fundamental, el cual
no slo afecta la libertad fsica o libertad de locomocin del ser humano, ya que
tambin causa un desmedro en las condiciones psicosomticas de la persona que la
sufre, por ello este derecho slo puede verse restringido, tal y como lo establecen
las normas internacionales de los Derechos Humanos y el Pacto de San Jos de
Costa Rica, mediante la existencia de un mandamiento escrito y motivado del juez,
o intervencin de flagrante delito; en este ltimo presupuesto tiene su gnesis el
llamado Control de identidad policial, el mismo que no resulta inofensivo o inocuo
para los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin y en los tratados
de Derechos Humanos suscritos y ratificados por nuestro pas, toda vez que el
control de identidad representa una afectacin constitucionalmente relevante del
derecho a la libertad personal, en tanto y cuanto faculta el registro de las
vestimentas, equipaje o vehculo del sujeto sometido a un control de identidad, el
cual se encuentra taxativamente descrito en el artculo 205 del Cdigo Procesal
Penal vigente; en el sentido que el legislador autoriza a la Polica, en el marco de
183
GARCA TOMA, Vctor/ GARCA IZAGUIRRE, Jos: Diccionario de Derecho Constitucional, Gaceta
Jurdica S.A., Lima, 2009, Pg. 127.
130
ERGA OMNES
sus funciones, sin que exista orden del Fiscal o del Juez, requerir la identificacin
de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la va
pblica o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando
considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener
informacin til para la averiguacin de un hecho punible, en este sentido el
espritu del Control de identidad policial gira en torno a prevenir la
delincuencia u obtener informacin de un hecho punible, en este caso a
identificar a posibles autores. De igual manera, el intervenido ante una exigencia
de identificacin por parte del personal policial, tiene derecho a exigir que dicho
efectivo policial tambin se identifique ante l, proporcionando su identidad y la
dependencia a la que est asignado. En cuanto al procedimiento del Control, el
acotado artculo 205 prescribe que el control se realizar en el lugar en que la
persona se encontrare, por medio del correspondiente documento de identidad.
Asimismo se deber proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para
encontrarlo y exhibirlo, en este supuesto el intervenido tiene derecho a
comunicarse con sus familiares si as lo desea y si en ese acto se constata que su
documentacin est en orden, se le devolver el documento y autorizar su
alejamiento del lugar. Ahora bien como esbozamos ut supra el fin del control
policial est orientado a prevenir conductas delictuosas u obtener informacin de
algn otro hecho delictivo, si existe un motivo fundado que el intervenido pueda
estar vinculado a la comisin de un hecho delictuoso, la Polica podr registrarle
sus vestimentas, equipaje o vehculo. En este caso la Polica Nacional puede
realizar sin orden judicial o autorizacin previa del Ministerio Pblico, el registro
de la persona intervenida; para ello la Polica debe realizar un Registro y una vez
asegurada la evidencia y elaborada el acta correspondiente, informar al Ministerio
Pblico la realizacin de dicha diligencia, toda vez que conforme establece el nuevo
cdigo procesal penal, el Ministerio Pblico es el rgano Constitucional autnomo
al que el Poder Constituyente le ha otorgado de conformidad con el artculo 159
de la Norma Fundamental, la titularidad del ejercicio de la accin penal, y en
mrito a ello el fiscal ante un hecho con caracteres de delito debe realizar los actos
de investigacin que le permita agotar todos los recursos destinados a
recolectar los elementos de prueba que le permita esclarecer la verdad y
determinar la existencia o no del delito, permitiendo de esta manera superar un
131
ERGA OMNES
estado de incertidumbre184, en virtud de las facultades conferidas al Ministerio

Pblico como Titular del Ius Puniendi del Estado185. As mismo el inciso 4 del
artculo analizado prescribe que en caso no sea posible la exhibicin del
documento de identidad, segn la gravedad del hecho investigado o del mbito de
la operacin policial practicada, se conducir al intervenido a la Dependencia
Policial ms cercana para exclusivos fines de identificacin, ello si bien es cierto
constituye una restriccin al derecho a la libertad personal, tambin es verdad que
se realiza en el marco de una investigacin con el fin de obtener informacin sobre
un hecho delictivo, as mismo es menester precisar que todo individuo que
considere amenazada su libertad ambulatoria o de locomocin que exceda el plazo
establecido en el tercer prrafo del inciso 4, el cual es de cuatro horas, podr
recurrir al Fiscal a fin de realizar la verificacin correspondiente y los actos de
investigacin realizados, en caso de advertir abusos por parte del personal policial
el Ministerio Pblico devolver sus documentos al intervenido, verificar que se
encuentre en libertad, sin perjuicio de las acciones contra los efectivos de la Polica
Nacional, as mismo el agraviado con la vulneracin de sus derechos podr recurrir
a la va constitucional, por intermedio de la accin de Habeas Corpus en la
modalidad de Habeas Corpus reparador186. Dentro del plazo de cuatro horas que
seala el inciso acotado, el personal policial podr tomar las huellas digitales del
intervenido y constatar si registra alguna requisitoria, en este punto es
necesario precisar que de llevarse a cabo en forma idnea el control de identidad,
sera mucho ms reducido el nmero de requisitoriados, el mismo que conforme a
estadsticas policiales, en el Per existen hoy ms de 550.000 requisitorias
184
Tal y como seala el maestro ALBERTO BINDER al afirmar que la investigacin es una actividad
eminentemente creativa, en la que se trata de superar un estado de Incertidumbre mediante la
bsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la informacin que acabe con esa incertidumbre
185
El nuevo modelo procesal establece con firmeza las facultades y deberes del Ministerio Pblico en
materia de investigacin delictiva, planeamiento de estrategias y tcnicas especficas de investigacin
preceptuado ello tanto en el artculo IV del Ttulo Preliminar como en los Art. 60.2), 61.1), 61.2), 65.3) y
65.4) del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
186
Respecto al Habeas Corpus Reparador, es preciso sealar que dicha modalidad clsica o inicial del
hbeas corpus, la misma que se promueve para obtener la reposicin de la libertad de una persona
indebidamente detenida. Se presenta, por ejemplo, cuando se produce la privacin arbitraria o ilegal de
la libertad fsica como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato; de una
negligencia penitenciaria cuando un condenado contina en reclusin pese a haberse cumplido la pena;
por sanciones disciplinarias privativas de la libertad, entre otros (Exp. N 2663 2003 HC/TC), prrafo
citado por ETO CRUZ, Gerardo en su libro Nuevas Decisiones y cambios en los procesos de amparo y
hbeas corpus. Gaceta Jurdica Constitucional, Lima, diciembre 2011, pgina 52.
132
ERGA OMNES
vigentes emitidas por diversas instancias del Poder Judicial187, toda vez que como
es bien sabido, existen lamentablemente casos, en los cuales simplemente dejan ir
a los intervenidos que se encuentran con requisitorias, lo cual se debe combatir
desde las instancias superiores de la polica, as como en las escuelas de formacin
de stos oficiales, inculcndoseles la honestidad como pilar de su conducta;
asimismo recientemente el Ministerio del Interior formaliz la compra de un
moderno Sistema Automtico de Identificacin Dactilar (AFIS), que permitir la
identificacin rpida, segura e inmediata de las personas requisitoriadas a nivel
nacional, esperamos ello contribuya en gran manera a combatir la delincuencia,
poniendo a disposicin de las autoridades competentes a los requisitoriados con
una mayor certeza de su identificacin y evitar de esa manera casos de homonimia.
Por ltimo siempre que sea necesario para las finalidades del juicio o para las
finalidades del servicio de identificacin, se pueden tomar fotografas del
imputado, sin perjuicio de sus huellas digitales, incluso contra su voluntad -en cuyo
caso se requiere la expresa orden del Ministerio Pblico y efectuar en l
mediciones y medidas semejantes, debiendo levantarse un acta para tal propsito.
3. TIPOS DE FLAGRANCIA DELICTIVA.
El maestro Arsenio Or Guardia seala que la palabra Flagrante proviene del
vocablo latn flagrans flagrantis, participio de presente del verbo flagrare, que
significa arder o quemar, y se refiere a aquello que est ardiendo o
resplandeciendo como fuego o llama, y en este sentido ha pasado a nuestros das,
de modo que por delito flagrante en el concepto usual hay que entender aqul que
se est cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa188.
Para nosotros la flagrancia es el momento actual y real en el cual el sujeto activo
est desarrollando el iter criminis de un hecho punible y en dicho momento es
descubierto in situ en el lugar de los hechos, as mismo es necesario precisar que la
flagrancia tambin se materializa cuando
inmediatamente despus de la
187
Artculo denominado 5.500 requisitoriados por Terrorismo publicado por el Instituto de Defensa
Legal
Justicia
Viva,
disponible
en
la
siguiente
direccin
electrnica:
http://www.idl.org.pe/idlrev/revistas/165/165%20requisitoriado.pdf
188
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial alternativas. 2da Ed. 1999. p.
345 y ss.
133
ERGA OMNES
realizacin del acto punible el agente es perseguido y detenido o cuando es

sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutar un delito,
verbigracia, un polica encuentra a un sujeto con las manos manchadas de sangre y
con una pistola en sus manos.
Al respecto el Tribunal Constitucional en el caso Eleazar Camacho Fajardo
(Expediente N 2096 2004 HC/TC) ha precisado que la flagrancia en la
comisin de un delito presenta los presupuestos siguientes:
La inmediatez temporal: que el delito se est cometiendo o se haya cometido
instantes antes.
La inmediatez personal: que el presunto delincuente se encuentre en el momento
de la situacin y con relacin al objeto o a los instrumentos del delito, y que ello
ofrezca una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo.
Asimismo la doctrina diferencia tres tipos de flagrancia delictiva:
1) La fragancia propiamente dicha, la cual est referida al sujeto detenido en el
momento mismo de estar ejecutando o consumando la conducta delictiva, nuestra
Constitucin Poltica del Estado en su artculo 2 inciso 24 acpite f impone
como una garanta de la libertad individual, el que nadie puede ser detenido sino
en dos supuestos claramente definidos: a) cuando existe un mandato escrito y
motivado del juez y; b) cuando lo dispongan las autoridades policiales en caso de
flagrante delito.
2) La Cuasiflagrancia, se da este supuesto cuando ya se ha ejecutado el delito,
pero es detenido poco despus, ya que inmediatamente fue perseguido y detenido,
este supuesto de flagrancia requiere que el sujeto haya sido perseguido
inmediatamente despus de haberse cometido el hecho punible, asimismo que
quien realiza la persecucin haya presenciado el mismo, a fin de que haya tomado
conocimiento de las caractersticas del sujeto activo y de esa manera se evite
cometer arbitrariedades al detener a una persona equivocada que nada tiene que
ver con el hecho punible acabado de cometer.
3) La Presuncin de flagrancia, se configura cuando al agente se le encuentra con
seales o instrumentos que permitan pensar que es el autor del ilcito penal. Esta
figura est referido al sujeto activo que no ha sido sorprendido ejecutando o
134
ERGA OMNES
consumando el hecho delictivo, y menos an ha sido perseguido luego de cometer

el delito, sino ms bien que a dicho sujeto se le encuentra con objetos que hacen
presumir la comisin de un hecho criminal cuando slo hay indicios razonables
que permitan pensar que es el autor material del delito.
En mrito a esta figura donde se aplica el Control de identidad policial, puesto que
al cometerse un hecho punible grave, en una determinada zona de la ciudad de
Chiclayo, por ejemplo un homicidio, del cual la polica tiene la descripcin y
caractersticas fsicas del sujeto activo, debe realizar operativos de control de
identidad en diferentes arterias de la ciudad a fin de ubicar y capturar al presunto
autor, as mismo en caso se intervenga a una cantidad determinada de personas,
sin documento de identidad, que renan las caractersticas del presunto autor se
deber realizar un reconocimiento en rueda de personas por parte del agraviado, a
fin de no constreir los derechos del intervenido.
4. PROBLEMTICA
La problemtica de este mecanismo legal, es que resulta inconstitucional y se
agudiza con la complicidad de algunos malos policas que no han cambiado de
mentalidad en la puesta en marcha del nuevo cdigo procesal penal y abusan de
esta nueva figura ya que so pretexto del control de identidad detienen a personas
sin comunicar al Ministerio Pblico las razones del porqu de la detencin, actos
que a todas luces podran terminar en actos de corrupcin. En un estudio realizado
a 18 pases de Amrica por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), el Per se encuentra en
el tercer puesto en soborno a policas, de acuerdo con la OEA dicha situacin tiene
efectos en el funcionamiento de la Repblica y el sistema democrtico, as como
incentiva e incrementa la delincuencia y el crimen organizado, ya que si el personal
policial aplicara el control de identidad de manera idnea, sin irregularidades y
con frreos principios ticos muchos delincuentes estuvieran cumpliendo su
sancin penal que corresponda a la proporcionalidad de su hecho punible, y no se
sentira en el Per, o ese sentimiento sera muy reducido, una inseguridad y
desconfianza en las autoridades que muchas veces, intentan atribuir a los
representantes del Ministerio Pblico, sin tener mayor responsabilidad en dicha
situacin adversa a nuestros propsitos y fin institucional.
135
ERGA OMNES
5. CONCLUSIONES
A guisa de conclusin es necesario que el Ministerio Pblico contine con la
capacitacin policial a fin de que el personal PNP se encuentre preparado
acadmicamente para combatir el delito y llevar a cabo los controles de identidad
sin vulnerar ningn derecho fundamental de las personas, as como en la
realizacin de diligencias y elaboracin de actas, asimismo ello depender mucho
del inters y preocupacin que pongan los altos mandos de la Polica Nacional, en
el sentido de inculcar una tica frrea al personal policial, toda vez que muchas
veces los detienen a una determinada hora, los pasean en el vehculo de la polica
con un fin no altruista y por cierto con conocimiento del detenido que sabe que
est de por medio su libertad, a lo cual muchos intervenidos aceptan cualquier
pretensin no jurdica , empero los que no se allanan a tal requerimiento ilegal, son
puestos a disposicin del Ministerio Pblico despus de haber transcurrido las
cuatro horas permitidas por ley para la identificacin, lo cual constituye el delito
de abuso de autoridad, sin mencionar la sancin administrativa que le
correspondera imponer al rgano de Control de la Polica Nacional del Per.
136
ERGA OMNES
BIBLIOGRAFA
1. ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal.
Editorial alternativas. 2da edic. 1999.
2. ETO CRUZ, Gerardo; Nuevas Decisiones y cambios en los procesos
de amparo y hbeas corpus. Gaceta Jurdica Constitucional, Lima,
diciembre 2011.
3. ALBERTO M. BINDER Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio Edit.
Alternativas, Pg. 39. Lima 2002.
4. GARCA TOMA, Vctor/ GARCA IZAGUIRRE, Jos: Diccionario de
Derecho Constitucional, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2009
5. SANCHEZ VELARDE, Pablo, El Nuevo Proceso Penal, p. 287-IDEMSA,
Lima-Per.
OTRAS FUENTES
6. http://www.idl.org.pe/idlrev/revistas/165/165%20requisitoriado
.pdf
137
ERGA OMNES
LA CARGA PROBATORIA DINMICA

QU DEBE PROBAR EL QUE NO PUEDE PROBAR?
"Porque cuanto ms cerca este el Juez de la verdad, ms
posibilidades tendr de dictar una sentencia justa" (INES
LEPORI WHITE)
LEOPOLDO YZQUIERDO HERNNDEZ189

I. INTRODUCCION:
La carga de la prueba en el proceso Civil, como est establecido en el Art. 196 del Cdigo
Procesal Civil, "Corresponde a quien afirma hechos". Aplicando este concepto a la
actividad probatoria de las partes, se torna en un esquema absoluto, constituyendo
un irrazonable lmite del derecho a probar a quien afirma los hechos; esto se
evidencia que si el demandante se contrajese a afirmar determinados hechos sin adjuntar
las pruebas esenciales que correspondan a su acreditacin perder el juicio. Estos efectos
perjudiciales que se desencadenan sobre la parte que desaprovecha la oportunidad de la
carga procesal de probar, estn expresamente reguladas en el Art. 200 del Cdigo
Procesal Civil, en el sentido que "si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin"
la demanda ser declarada infundada.
Por lo que constituye un imperativo de justicia orientado hacia el legislador desde el
punto de eficacia probatoria, la flexibilizacin del sistema distributivo de la carga de
la prueba, mediante la introduccin del criterio de la carga de la prueba dinmica, a
partir de los criterios de disponibilidad y facilidad de quien tiene el medio de
prueba como una excepcin al rgido esquema de distribucin probatoria establecido por
el Art. 196 del Cdigo Procesal Civil.
Nuestra propuesta de trabajo es que la carga de la prueba Dinmica amerita ser legislada
o incorporada a nuestro ordenamiento jurdico como una excepcin al modelo
189
Profesor Titular de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Miembro del Comit para el
Estudio y Difusin del Derecho en Amrica Latina - CEDDAL
138
ERGA OMNES
procesal clsico, que carga la probanza de un hecho a quien afirma. En tal sentido, su
aplicacin debe reducirse a aquellas cosas de imposibilidad probatoria de una de las
partes procesales.
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El Cdigo Procesal Civil, en su Art. 196 establece " Salvo disposicin diferente, la carga
de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a
quien los contradice alegando nuevos hechos"190.
Este Artculo se adhiere a las teoras absolutas y estticas por lo que constituye un
lmite irrazonable del derecho a probar. En el mbito Civil podemos citar el ejemplo de
una persona "X" que demanda Nulidad de acto Jurdico por simulacin contra "Y".
Exigir la probanza a "X" de dicho supuesto deviene en prueba diablica
(medio de
prueba de difcil o imposible consecucin por el actor) ello se evidencia en que la

parte contraria guarde celosamente el contradocumento en el que consta la simulacin
del acto y el acto real de ser el caso.
Ante esta situacin de imposibilidad probatoria de "X" , La Teora de la Prueba
Dinmica, rompera el esquema tradicional que distribuye legalmente la prueba en
funcin a la persona que alega un hecho relevante al proceso; a fin que "Y" desvirtu la
pretensin inducindolo a aportar
las pruebas que estime pertinente que
acredite la ausencia de simulacin, pues de lo contrario el Juez se pronunciara en

contra de su inters.
Si la distribucin legal de la carga de la prueba coloca a una de las partes procesales en
lo que llamamos, por razones metodolgicas situacin injusta, entonces en dicho
supuesto pasa a ser una limitacin irrazonable y por lo mismo inconstitucional del
derecho de prueba.
En resumen, como depositario de la carga de la prueba en el esquema del Art. 196 del
Cdigo procesal Civil, el sujeto procesal desfavorecido es impedido normativamente a
ejercer su derecho para probar lo imposible. Qu posibilidades tendr esta parte de
proveerse o de generar alguna prueba que ayude al sustento de su pretensin en
190
CDIGO PROCESAL CIVIL. Jurista Editores. Edicin actualizada, mayo 2010. Art. 196.
139
ERGA OMNES
el contexto de una situacin procesal injusta?. Ninguna. Pues o bien su contraparte

egostamente sustrae del conocimiento del Juez la Prueba esencial o sencillamente no
colabora en su produccin, no obstante ser imprescindible que lo haga. Pues bien la
teora de la carga probatoria dinmica nos estara resolviendo este problema de
improbanza.
III. LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.
Antes de abordar el tema de estudio, la doctrina de las cargas probatorias dinmicas,
nos parece til y necesario recordar algunas nociones sobre la prueba en el proceso civil,
la finalidad de la prueba, cual es el objeto de la misma, el concepto de carga procesal, que
hechos deben probarse y cules no; luego de ello abarcaremos la doctrina de las cargas
probatorias dinmicas.
3.1. El Concepto Procesal de la prueba.
Probar, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua espaola deriva del
Latn probare que significa justificar, manifestar y hacer patente la certeza de un
hecho. Sents Melendo, sostiene que el vocablo prueba al igual que probo deriva de
la voz latina probus, que significa bueno honrado; as pues lo que resulta probado es
bueno, es correcto es autntico.191
Para nuestro estudio la prueba tiene mltiples significados. Por lo pronto y en su
ms corriente acepcin, probar es demostrar que lo afirmado corresponde a la
realidad. Pero tambin se denomina prueba al medio a travs del cual el litigante
presenta al juez la verdad del hecho afirmado; as por ejemplo, un documento, el
dictamen de un perito, la declaracin de un testigo, la confesin etc. Finalmente esta
misma voz se utiliza para hacer referencia
a la actividad procedimiento
desarrollado al ofrecer o producir un medio probatorio192
191
192
ARAZANI, Ronal; La prueba en el Proceso Civil. Ediciones La Roca. Buenos Aires, 2001 Pg. 31
MIDON, Marcelo Sebastin. Tratado de la Prueba. Librera de La Paz 2007; Argentina,Pg.34
140
ERGA OMNES
Tres aspectos de la Nocin de prueba Judicial.

De las diferentes acepciones de prueba DEVIS ECHANDIA193 confluye en tres
aspectos sobre la nocin de prueba judicial: Prueba como Medio: refirindose a los
medios utilizados para llevar al Juez el conocimiento de los hechos, como
testimonios, documentos, indicios etc.
Prueba como Actividad: Conjunto de
motivos o razones que de esos medios se deducen a favor de la existencia o

inexistencia
de los hechos.
Prueba como Resultado subjetiva: Referido al
convencimiento que con ellas se trata de producir efecto en la mente del Juzgador.
Por tanto nos dice DEVIS ECHANDIAEL, La prueba Judicial "consiste en el conjunto
de razones o motivos que producen el convencimiento o certeza del juez respecto de los
hechos sobre los cuales debe proferir su decisin obtenidos por medios, procedimientos
y sistemas de valoracin que la ley autoriza"194.
3.2. Fuentes y medios de prueba.
Si probar es llevar al nimo del Juez la conviccin de que las afirmaciones
corresponden a la realidad, parece evidente que debemos contar con
elementos que nos permitan llegar a tal resultado. Esos elementos son; las
Fuentes y medios de prueba.
Fuente de Prueba.
Sents Melendo, citado por Sebastin Midon195 llamo fuente de prueba al
hecho, cosa o fenmeno que sirve para verificar la verdad del hecho afirmado.
Con las fuentes de prueba se cuenta antes del proceso y aun con independencia
del proceso. Por lo tanto, fuente de prueba es un concepto meta jurdico,
extrajurdico o ajurdico.
Todas las fuentes son anteriores al proceso, existe en el mundo real y material,
con independencia y anterioridad o concomitancia con la existencia de un
proceso; de ella se extrae la prueba que se pretende o se incorpora al proceso
193
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, Quinta Edicin, Editorial
Themis S.A. Bogot-Colombia 2002.Pag. 19
194
Ibdem. Pg. 25
195
MIDON, Marcelo Sebastin. Ob. Cit. Pg.52
141
ERGA OMNES
mediante los medios de prueba; por ejemplo, Una fuente de prueba puede ser
un contrato, un pagare, un accidente. etc.
Medio de Prueba.
El medio de prueba es el nexo entre la fuente de prueba y el conocimiento del
Juez; los medios de prueba son los elementos o instrumentos (Testimonios,
Documentos, Pericias Etc.) utilizados por las partes y el juez, que suministran
las razones o motivos que sirven para llevarle al Juez la certeza de los hechos
expuesto(es decir para obtener la prueba)196
3.3. Objeto de prueba
En el proceso solo se prueban hechos, lo que significa que el objeto de la
prueba lo constituyen los hechos. El objeto de prueba se refiere a todo aquello
que se puede probar dentro de un proceso; todo aquello sobre lo cual puede
recaer la prueba. Fundamentalmente en un proceso se prueban hechos197.
GOZAINI198, define que el Objeto de prueba consiste en un proceso de
constatacin y confrontacin que demuestra la existencia real de un hecho o
acto jurdico. Cuando esa actividad se transfiere al proceso judicial, el objeto se
limita a las alegaciones que las partes afirman o niegan como soportes de sus
respectivas pretensiones.
Ahora, se sabe en primer lugar, que todos los hechos deben probarse; solo
deben probarse aquellos hechos vinculados directa o indirectamente con el
conflicto; pero, adems debe tenerse en cuenta que existen algunos hechos
que teniendo relacin con el conflicto, no deben ser probados, por estar
exentos de prueba, como por ejemplo: Los hechos, en los cuales las partes
estn conformes, Los presumidos legalmente, los hechos notorios, hechos
imposibles y el derecho Nacional.
196
DEVIS ECHANDIA, Hernando, Ob.Cit. Pg. 20

HURTADO REYES, Martin. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. IDEMSA. lima 2009, Pg. 555
198
GOZAINI, Oswaldo. Los hechos y la Prueba, en revista de Derecho Privado y Comunitario, N13,
Prueba-I Rubinzal - Culzoni, Santa Fe 1997. Pg. 19.
197
142
ERGA OMNES
Tema de prueba.
En el proceso solo se prueban hechos; lo que significa que el objeto de prueba
lo constituyen los hechos; pero no un hecho cualquiera, los hechos que son
materia de prueba son los hechos controvertidos, es decir aquellos hechos
que proponen una de las partes y no es aceptado por la otra. Esto es lo que se
conoce como el Tema de Prueba199.
3.5. Carga de la prueba.
Antes de iniciar el estudio de la carga de la prueba debemos referirnos al tema
de la Carga Procesal diferencindolo con la Obligacin y el deber.
Es imposible hablar de del concepto de carga , en sentido tcnico, que tiene
este para el derecho Procesal sin hacer referencia a JAMES GOLDSCHMIDT200,
creador de la Tesis de la Situacin Jurdica como forma de explicar el proceso,
quien se ocup especficamente de la distincin entre la carga procesal y la
obligacin.
Carga Procesal.
Segn, GOLDSCHMIDT, son imperativos que operan en el proceso en razn del
propio inters de las partes y que ocupan en el proceso el lugar de las
obligaciones; aunque su incumplimiento no acarreaba una sancin en sentido
estricto, sino simplemente una prdida del beneficio. El mismo autor seala,
que es la anttesis del Derecho procesal, es decir necesidad de prevenir un
perjuicio procesal y en ltima instancia una sentencia desfavorable, mediante
la no realizacin de un acto procesal. Las Cargas Procesales son imperativos en
propio inters; en esto se distinguen de los deberes y obligaciones, que
siempre representan imperativos impuestas por el inters de un tercero o la
comunidad.
199
200
HURTADO REYES, Martin. Ob. Cit. Pg. 555

GOLDSCHMIDT James. Teora General del Proceso. Editorial Labor S.A. Barcelona 1936. Pg.82.
143
ERGA OMNES
Carga procesal y la obligacin.

Existe marcadas diferencia entre carga procesal y la obligacin; DEVIS
ECHANDIA201, lo resume en lo siguiente:
La obligacin y el deber son relaciones jurdicas pasivas. Carga es una
relacin jurdica activa.
En la obligacin y el Deber existe vnculo jurdico entre el sujeto y otra
persona o el Estado. En la carga no existe tal relacin.
El incumplimiento de la obligacin o el deber es un ilcito que ocasiona
sancin. El incumplimiento de la carga es licito, no es sancionable para
su cumplimiento.
El cumplimiento del deber o la obligacin beneficia siempre a otra
persona o a la colectividad. El cumplimiento de la carga, solo beneficia
al sujeto de ella.
Carga de la prueba.
El termino carga deriva de la voz latina ONUS, traducido como PESO; nuestro
compatriota, HURTADO REYES202, citando a ARAZI RONALD, menciona que, en
algunos libros Italianos se lee el peso de la prueba, refirindose al onus
probandi; Cmo definimos entonces la carga de la Prueba? Modernamente
se define como la facultad que se adjudica a las partes (de probar) en su propio
inters los hechos que fundamentan su pretensin o excepcin.
Es un poder o facultad de ejercita libremente un acto previsto en la norma
jurdica en beneficio propio, sin coaccin, pero cuya inejecucin acarreara la
prdida del beneficio o de una chance. No se puede obligar a nadie a probar,
pero si no lo hace el hecho no ser considerado por el juez203.
La carga de la prueba, consiste en el requerimiento de una conducta de
realizacin facultativa, normalmente establecida, la cual precisa a quien
corresponde aportar el medio de prueba.
201
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. Pg. 401.

HURTADO REYES, Martin. Ob. Cit. Pg. 576
203
AIRASCA, Ivana Mara. Carga Probatorias Dinmicas. Rubinzal-Cuzoni Editores. Buenos Aires 2004.
Pg. 129.
202
144
ERGA OMNES
DEVIS ECHANDIA204, manifiesta dos funciones de la carga de la prueba; 1) La

de otorgarle al Juez la regla de juicio, porque le indica cmo debe fallar cuando
no encuentra la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisin,
permitindolo hacerlo en el fondo y evitndole el proferir un non liquet
(sentencia inhibitoria) por falta de pruebas. 2) Por otra parte es una regla de
conducta para las partes, porque indirectamente les seala cuales son los
hechos que a cada una les interesa probar para que sean considerados como
ciertas por el Juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones y excepciones.
De lo anterior, el autor citado deduce la siguiente definicin: Carga de la
prueba es una nocin procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la
cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentra en el proceso
pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin,
e indirectamente establece a cul de las partes le interesa la prueba de tales
hechos, para evitar las consecuencia desfavorables.
3.6. Distribucin de la carga de la prueba.
Bien es sabido que el Cdigo Civil contiene una norma dirigida al Magistrado
en virtud de la cual " Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley" (Art. VIII, Cdigo Civil).
A diferencia de los magistrados Romanos( quienes,
s al momento de
sentenciar, seguan sin ver las cosas claras, es decir dudaban acerca de cmo
realmente acontecieron los hechos, estaban facultados para decir "non liquet"
esto es no lo veo claro y por lo tanto no sentencio) ; nuestros jueces no pueden
dejar de cumplir su deber de juzgar, ni por silencio, oscuridad o insuficiencia
de la ley; en consecuencia ni por escases o ausencia de prueba respecto de los
hechos esenciales de la causa; esto se corrobora con el Art. 200 del Cdigo
procesal Civil; esto es si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin,
la demanda ser declarada infundada.
Es decir, frente a hechos dudosos o simplemente no probados, el Juez aun, as,
debe llegar a toda costa a una certeza oficial, a cuyo fin dictara sentencia,
204
145
ERGA OMNES
teniendo como inexistentes los hechos afirmados por la parte que tena la
carga de probar; esto es, de la parte que segn su posicin en el proceso debi
justificar sus afirmaciones y sin embargo, no llego a formar la conviccin del
juez. Para ello, para determinar cul de las partes es la que debi en el caso
probar, apelara el juez a los principios que gobiernan la carga de la prueba205.
3.5. Sistemas de distribucin de la carga de la prueba.
La distribucin del Onus Probandi, es el de determinar cul de las partes
(demandante o demandado) es el que soporta el riesgo de la insuficiencia
probatoria.
Sabido es que la concepcin originaria de la carga de la prueba fue
conceptualizada por GOLDSCHMIDT, como un imperativo del propio inters,
surgiendo posteriormente reglas de distribucin de la carga de la prueba.
DEVIS ECHANDIA206, los resume en ocho:
Tesis que impone al actor la carga de la prueba, pero le da este
carcter al demandado que excepciona.
Teora que impone la carga de la prueba a quien afirma y que exime
de ella a quien la niega.
Tesis que exige al demandante probar los hechos en que se basan sus
pretensiones y al demandado los que fundamenta sus excepciones.
Teora de lo normal y lo anormal (Regla y excepcin)
Teora que impone la prueba a quien pretende innovar.
Teora que recurre a la naturaleza constitutiva o por el contrario
extintiva, invalidativa o impeditiva de los hechos.
Teora que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos
o supuestos de hecho de la norma jurdica que le es favorable (
Teora de Leo Rosemberg)
Teora que distribuye la carga de probar segn la posicin de las
partes respecto del efecto jurdico perseguido.
205
206
MIDON, Marcelo Sebastin. Tratado de la Prueba. Librera de La Paz 2007; Argentina,Pg.161

146
ERGA OMNES
La carga de la prueba regulada en nuestro Cdigo Procesal Civil (Art. 196)

se orienta por la Tesis que exige al demandante probar los hechos en
que se basan sus pretensiones o quien los contradice negando nuevos
hechos.
As, regulado la distribucin de la Carga de la Prueba, es una regla
dogmtica, esttica y muy rgida, imponiendo a una de las partes la
Probatio diablica, es decir el aporte de un elemento que, por las
peculiaridades del caso, le ser de imposible produccin.
Por ello, en el derecho comparado, y nuestro Tribunal Constitucional
(Expediente N 1776-2004-AA/TC.), hoy modernamente han asumido
reglas flexibles de distribucin de la carga de la prueba. En repuesta a la
idea de la flexibilizacin, adquiere genuina transcendencia la doctrina de
las Cargas probatorias dinmicas, que permite el desplazamiento de la
carga de la prueba del actor al demandado y viceversa, segn quien se
encuentre en
mejores condiciones de probar, sea por su situacin
econmica, porque le resulte ms fcil, accesible- tcnica o jurdicamentetenga mayor conocimiento de las circunstancias o en definitiva, porque se
encuentra en una situacin de ventaja para aportar la prueba207.
IV. LA CARGA PROBATORIA DINMICA.
4.1. Generalidades.
Dieron el nombre de "Cargas Probatorias dinmicas"
208
(Tambin denominado
principio de solidaridad o de efectiva colaboracin de las partes con el rgano

jurisdiccional con el acopio de material de conviccin) imponiendo el "onus probandi"
al justiciable que , en el caso y para el caso, puede suministrar las fuentes probatorias
con menos dilaciones, gastos o vejmenes y por lo tanto se encuentra frente a su
contraparte en mejores condiciones tcnicas, profesionales o fcticas para el
suministro de la prueba.
207
TEPSICH, Mara Beln. Cargas Probatorias Dinmicas. Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe . 2004.
Pg. 158.
208
MIDON, Marcelo Sebastin. Ob. Cit. Pg. 169
147
ERGA OMNES
Ms all del emplazamiento como actor o demandado, en el proceso de que se trate

de hechos constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos, el onus probandi
puede desplazarse del actor al demandado y viceversa, segn corresponda y ello no
significa que todos los hechos alegados deberan ser probados por una parte o por
otra o por ambas, sino, que en el caso concreto recaer la carga de la prueba en
quien este en mejores condiciones de probar determinado hecho209.
Esta nueva teora no desconoce las reglas clsicas de la carga de la prueba, sino que
trata de complementarlo o perfeccionarlo, flexibilizando su aplicacin en todos
aquellos supuestos en que quien deba probar segn la regla tradicional se vera
imposibilitado de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad210.
JORGE PEYRANO211, nos dice, De lo que se trata, es pues, no de propiciar otra regla
rgida de distribucin de carga de la prueba que concurre en un pie de igualdad con
los parmetros legalmente regulados; sino, de formular una pauta excepcional, que
solo puede funcionar, all donde aquellos
que manifiestamente operan mal (no
funcionan adecuada y valiosamente) porque fueron elaborados para supuestos

normales y corrientes que no son los correspondiente al caso.
4.2. Antecedentes.
LEPORI WHIT212 nos dice que el primer fallo dictado, aplicando la carga probatoria
dinmica, fue realizado por la Corte Suprema de Justicia de Argentina, el 21 de junio
de 1957. Se trataba de la aplicacin del Decreto Ley N 5148/55, referido al
enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos, en el caso Pern Juan Domingo.
Para AIRASCA, Ivana Mara213 el antecedente ms remoto proviene de una resolucin
de un Juzgado de primera instancia de la ciudad del Rosario en el ao 1978, sobre un
caso de mala praxis quirrgica. La Carga probatoria dinmica en este caso flexibilizo
la rigidez en que haban cado las Reglas de la carga de la prueba y la dificultad que la
209
AIRASCA, Ivana Mara. Carga Probatorias Dinmicas. Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe 2004. Pg.
135.
210
LEPORI WHITE, Ins. Las Cargas Probatorias Dinmicas. Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe 2004.
Pg. 60
211
PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamientos de las Cargas probatorias Dinmicas Rubinzal -Culzoni
Editores. Santa Fe. 2004. Pg.24.
212
LEPORI WHITE, Ins. Ob.Cit. Pg. 71
213
AIRASCA, Ivana Mara. Ob. Cit. Pg. 134.
148
ERGA OMNES
aplicacin de las mismas tena en este caso; naci para aliviar la mproba tarea de la
vctima, paciente de un acto quirrgico, consistente en producir pruebas diablicas,
tendientes a demostrar la culpa galnica en materia de responsabilidad civil mdica.
La denominacin de Carga probatoria dinmica ha sido organizada por JORGE W.
PEYRANO, y la gran aplicacin jurisprudencial de esta teora de la Repblica
Argentina ha generado su exportacin a pases Europeos como Espaa y Alemania.
La carga de la prueba dinmica no es ajena a nuestro ordenamiento jurdico; por
ejemplo se ha utilizado en los supuestos de violacin de derechos humanos como en
la Sentencia del caso Paniagua Morales, prrafo 70); la sentencia del caso Duran y
Ugarte, prrafo 65;
y la sentencia Castillo Petruzzi, prrafo 63; todos ellos
provenientes de la Corte Interamericana de derechos Humanos.
El Tribunal
Constitucional ha utilizado la Carga probatoria dinmica en el Expediente N00412004-AI/TC. ; el expediente N 0053-2004-AI/TC sobre impugnacin de pago sobre
tasa de tributacin Municipal; y en el Expediente N 1776-2004-AA/TC. Sobre la
nulidad de afiliacin en AFP214. Asimismo, en la resolucin N 102-97-tdc-indecopi,
en el mbito de proteccin al consumidor.
Las normas legales que han regulado la carga probatorias dinmica en el Per
tenemos a la Ley N26636, Ley Procesal del Trabajo Art. 27; El Decreto Supremo N
013-2008-JUS, Texto nico ordenado de la Ley N 27584, Ley que regula el proceso
contencioso administrativo modificado por el Decreto Legislativo N 1067, en su Art.
33 segundo prrafo.
4.3. Fundamentos.
La teora de las Cargas probatorias Dinmicas se justifica por brindar la objetiva
concrecin de la justicia; persigue una solucin justa para el caso concreto; persigue
hallar el justo equilibrio entre las partes, criterio de equidad en la relacin procesal;
Asimismo, busca en la actitud de las partes del proceso actuar con los deberes de
lealtad, probidad y buena fe; el deber de las partes de colaborar con el
esclarecimiento de la verdad, basado en el principio de solidaridad215.
214
215
Expediente N 1776-2004-AA/TC. sobre la nulidad de afiliacin en AFP, Prrafo 50. c.

LEPORI WHITE, Ins. Ob. Cit. Pg. 69,
149
ERGA OMNES
Con el triunfo de la visin publicista o solidarita del derecho procesal, en cuya virtud
el proceso supera el mero inters de las partes, acentuando la necesidad de contar
con la efectiva cooperacin de los litigantes y por consiguiente reclamando un rol ms
activo del demandado, ya no basta que las reglas del "Onus Probandi" permitan
solucionar la litis, porque necesitamos tambin, que habiliten una solucin justa, o al
menos lo menos injusta posible216.
4.4. Casos en los que se puede aplicar.
SELE dio el nombre de "cargas probatorias dinmicas" (tambin denominada
principio de solidaridad o de colectiva colaboracin de las partes con el rgano
jurisdiccional con el de material de conviccin) imponiendo el "onus probandi" al
justiciable que en el caso y para el caso, puede suministrar las fuentes probatorias
con menos dilaciones, gastos o vejmenes y por lo tanto, se encuentra frente a su
contraparte en mejores condiciones para el suministro de la prueba.
Para la aplicacin de la carga probatoria dinmica se debe tener en cuenta las
siguientes precisiones:
a)
Es de aplicacin excepcional. Por consiguiente no desplaza a la carga

probatoria clsica.
b) Provoca un desplazamiento parcial y no total del onus proband.

c) La parte que en mejores condiciones de probar suele estar en mejor
situacin para desvirtuar la prueba en su favor.
d) El rgano judicial debe advertir a los litigantes, previo a la produccin de
la prueba, que aplicara la doctrina.
Materias en las que se puede aplicar:
La carga probatoria dinmica tiene utilidad no en todos los procesos, sino en aquellos
donde a una de las partes le resulta absolutamente difcil y en otros casos imposible
proporcionar el material probatorio para acreditar los hechos afirmados; por eso se
le llama a estos casos de prueba difcil o con carencia de material probatorio, por
ejemplo: a) La mala praxis profesional. b) Los procesos de simulacin. c) Procesos de
alimentos. d) Enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos. e) Levantamiento del
216
MIDON, Marcelo Sebastin. Ob. Cit. Pg. 171
150
ERGA OMNES
Velo societario por fraude atribuido a los socios, representantes o administradores de

personas jurdicas.
consumidor.
f) Responsabilidad en materia de derechos del usuario o
g) Procesos de
responsabilidad contractual y extracontractual. h)
Filiacin extramatrimonial. J) Procesos contenciosos administrativo. i) Proceso

Laboral.
V. CONCLUSIONES.
La Carga de la Prueba regulado en nuestro sistema obedece al esquema
tradicional rgido, esttico de distribucin de carga de la prueba, tal como lo
establece el Art. 196 del Cdigo procesal civil.
La tesis dinmica de la prueba amerita ser legislada o incorporada en nuestro
ordenamiento jurdico como una excepcin al modelo procesal clsico que carga
la probanza de un hecho a quien afirma.
La carga de la prueba dinmica no es ajena a nuestro ordenamiento jurdico, el
Tribunal Constitucional viene aplicndolo en varios casos; pero requiere ser
legislada expresamente para el proceso civil.
151
ERGA OMNES
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152
ERGA OMNES
REIVINDICANDO LA REIVINDICACIN:
FUNDAMENTOS DE SU FUNCIONALIDAD ANTE EL CONFLICTO DE
TITULARIDADES
Carlos Alberto Snchez Coronado (*)
Resumen: En este artculo se exponen los fundamentos para superar la

disfuncionalidad de la Reivindicacin en el sistema jurdico peruano,
secuela de la contraproducente carencia de una definicin legal, la
desacertada
definicin construida
por
nuestra
doctrina
y la
descaminada jurisprudencia; que han tributado al arraigamiento de la

tergiversada perspectiva que considera inoperante la Reivindicacin
cuando tanto reivindicante como reivindicado exhiben ttulos de
propiedad, perspectiva que aspiramos sea desterrada.
Sumario: 1.- Introduccin.-2. La Reivindicacin en el Per: 2.1. La madre del

cordero: la inexistencia de una definicin legal. 2.2. Definicin doctrinaria: la huella
de una definicin disfuncional. 2.3. Definicin jurisprudencial: la consolidacin de
la disfuncionalidad de la Reivindicacin en los casos de conflicto de titularidades.3. Una nocin funcional de la Reivindicacin: los fundamentos de su funcionalidad
ante el conflicto de titularidades.- 4. Conclusiones.- 5. Bibliografa.
1.- Introduccin
La reivindicacin217 es el mecanismo de tutela de la propiedad218 ms completo,
encarna la fundamental y ms eficaz defensa de la propiedad219. En la praxis esta
(*) Profesor de Derecho Civil de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo y de la Universidad de San
Martn de Porres-Filial Norte.
153
ERGA OMNES
categrica afirmacin queda reducida no ms que a una idea previa de la

reivindicacin, en el Per, ni es el ms completo ni mucho menos el ms eficiente
medio de tutela de la propiedad, muy a despecho de que se le haya etiquetado
desde antao como la accin real por excelencia220.
En los pronunciamientos de los tribunales221, hasta no hace mucho tiempo se
declaraba improcedente la demanda de reivindicacin cuando el demandado
exhiba un ttulo del cual, segn sus argumentos, emanaba un derecho de
propiedad sobre el bien a reivindicar, lo que aparentemente justificaba la
imposibilidad jurdica del juez de pronunciarse sobre el fondo del litigio, quien
- Este artculo reproduce la ponencia de la I Jornada Internacional de Derecho desarrollada el 24 de
noviembre de 2011 en el auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Nacional Pedro Ruiz Gallo.
217
En doctrina de todos los tiempos y latitudes dentro del civil law, excepto en Alemania donde se le
reconoce como la pretensin de entrega del propietario, se utiliza el nomen iuris de accin
reivindicatoria o accin de reivindicacin, desde los clsicos como POTHIER, Tratado del derecho de
dominio. De la propiedad, tomo VII, traducido por D. Manuel De, Librera de J. Llordachs, Barcelona,
1882, pgs. 206 a 274; RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil segn el tratado
de Planiol, tomo VI, traducido por Delia Garca Daireaux de la primera edicin francesa, La Ley, Buenos
Aires, 1965, pgs. 136 a 146; MAZEAUD, Henri, Len y Jean, Lecciones de Derecho Civil, parte segunda,
volumen IV, traduccin de Luis Alcal-Zamora y Castillo de la primera edicin francesa, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1960, pgs. 346 a 363; DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de
Derecho Civil, volumen I, traducido por Ramn Serrano Suer y Jos Antonio Santa-Cruz Teijeiro de la
cuarta edicin italiana, Editorial Creus, Madrid, 1929, pgs. 639 a 650; BARBERO, Domenico, Sistema del
Derecho Privado, tomo II, traduccin de Santiago Sents Melendo de la sexta edicin italiana, Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1967, pgs. 293 a 296, DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio;
Sistema de Derecho Civil, volumen III, Tecnos, Madrid, 2002, pgs. 174 a 178; hasta los autores
nacionales como CASTAEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, tomo I, Fondo Editorial de la
Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1965, pgs. 485 a 513; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tipografa Sesator, Lima, 1980, pgs. 66 a 68; CUADROS
VILLENA, Carlos Ferdinand, Derechos Reales, tomo II, Cultural Cuzco S.A., Lima 1995, pgs. 559 a 574; y
GONZLES BARRN, Ghunter Hernn, Derechos Reales, Ediciones Legales, Lima, 2010, pgs. 337 a 355;
revelando el distanciamiento involuntario o a veces intencional entre la visin de civilistas y
procesalitas sobre un mismo objeto de estudio; en todo caso, lo correcto, dentro de los cnones de la
teora general del proceso, si se quiere preservar vlidamente esta fraseologa clsica en el mbito del
derecho civil actual, sera utilizar la denominacin de pretensin reivindicatoria o pretensin de
reivindicacin para referirse a lo que identificamos con el trmino propio de reivindicacin.
218
Aqu tomamos partido en la polmica sobre si la reivindicacin es un atributo de la propiedad como lo

entendi el legislador y, de hecho, positiviz en el artculo 923 del Cdigo Civil, o si en realidad no forma
parte del contenido del derecho de propiedad porque es tan slo una facultad, un instrumento (una
pretensin) que el ordenamiento le otorga al titular de este derecho con fines de tutela, ver ESCOBAR
ROZAS, Freddy, Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad (Anlisis crtico del artculo 923
del Cdigo Civil) Revista Ius et Veritas, Ao XI. Nmero 22, Lima 2001.
219
DE RUGGIERO, Roberto, op. cit., pg. 652.

CASTAEDA, op. cit., pg. 486; MAISCH VON HUMBOLDT, op. cit. pg. 66; CUADROS VILLENA, op. cit.,
pg 559.
221
Casacin N 1112-2003-PUNO de fecha 20 de mayo de 2005; Casacin N 1180-2001- LA LIBERTAD,
de fecha 29 de octubre de 2002, publicada el 3 de mayo de 2004, entro otras.
220
154
ERGA OMNES
optaba por la remisin a una va previa donde se dilucide el mejor derecho de

propiedad para luego, sin mayores obstculos, por fin resolver la reivindicacin.
Claro entre ello transcurriran diez o quince aos de litigio, pero eso no importaba.
El germen de esta situacin problemtica, traducida en la ineficiencia de la
reivindicacin como medio de tutela del derecho de propiedad en los casos de
conflicto de titularidades (entre reivindicante y reivindicado) sobre el bien a
reivindicar, radica en el hecho de que el Cdigo Civil no dice nada sobre la
reivindicacin, ms all de indicar errneamente que es uno de los poderes
jurdicos que forma parte del contenido de la propiedad en el artculo 923, y que es
imprescriptible y no procede contra el usucapiente en el artculo 927, no hay ms
nada.
Por cuestin de pura lgica, para decidir sobre la restitucin del bien como efecto
de la reivindicacin, es condicin sine qua non el esclarecimiento de este conflicto
de titularidades. El PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL LIMA 2008222 vino a
superar este escollo, representa un paso hacia la eficiencia tutelar de la
reivindicacin desde el flanco jurisprudencial; pero parte de una premisa errnea,
planteando el debate223 desde el prisma del mejor derecho de propiedad: En un
proceso de Reivindicacin puede discutirse y evaluarse el mejor derecho de
propiedad?, aunque en la conclusin plenaria, adoptada por mayora224, se puso en
el centro a la reivindicacin y a su procedencia en el caso del conflicto de
titularidades, sin ninguna referencia al mejor derecho de propiedad: en un proceso
de reivindicacin, el juez puede analizar y evaluar el ttulo del demandante y el
invocado por el demandado para definir la reivindicacin.
Este pleno jurisdiccional simboliza una salida pragmtica, no obstante, consolida la
inexacta concepcin de nuestros tribunales y doctrina-, segn la cual no est en la
naturaleza jurdica de la reivindicacin la dilucidacin del conflicto de
titularidades, y que la institucin integradora de esta laguna es el mejor derecho
222
Celebrado en las instalaciones del Sheraton Lima Hotel & Convention Center, los das 06 y 07 de junio
del ao 2008.
223
La cuestin se trata en el TEMA N 02 denominado REIVINDICACIN Y MEJOR DERECHO A LA

PROPIEDAD.
224
A favor: 70 votos; en contra: 12 votos, abstenciones : ninguna; otras posiciones : 02 votos
155
ERGA OMNES
de propiedad, se cree que ste le lanza el salvavidas evitando que naufrague en la

improcedencia, es decir, en la ms absoluta y estrepitosa inutilidad, declarando
pretorianamente que es viable dilucidar dentro de los procesos de reivindicacin
algo que antes estaba fuera de su alcance. Este pleno jurisdiccional impone algo as
como el nbel primado de la reivindicacin fuera de sus confines, en una realidad
que le era ignota y lejana.
Entonces, el problema de la ineficiencia de la reivindicacin como medio protector
de la propiedad persiste, no se crea equvocamente que con el pleno jurisdiccional
se zanj el asunto, precisamente, la aplicacin jurisprudencial de este pleno en los
casos examinados contribuye a la verificacin de nuestra hiptesis segn la cual,
en el Per la reivindicacin no es un medio eficiente de tutela de la propiedad debido
a su disfuncional regulacin en el Cdigo Civil.
La comprobacin de esta hiptesis pasa por determinar respecto de la
reivindicacin: a) si es propia a su naturaleza jurdica la dilucidacin del conflicto
de titularidades entre reivindicante y revindicado; b) de dnde surgi y por qu se
difundi la idea de que no procede contra el poseedor que exhibe un ttulo de
propiedad; y c) si debera tener este grado de aplicabilidad slo por efecto del pleno
jurisdiccional.
Necesariamente, debemos acudir a la doctrina extranjera, al derecho comparado y
al estudio de la circulacin de modelos jurdicos, para indagar una definicin de la
reivindicacin coherente con la funcin que debe cumplir como eficiente
mecanismo de tutela de la propiedad, que sea aprovechada no slo
doctrinariamente sino en los tribunales.
2.- La Reivindicacin en el Per.
2.1. La madre del cordero: la inexistencia de una definicin legal.
El Cdigo Civil derogado, no defini a la reivindicacin; el artculo 850 se limit a
indicar que el propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frutos,
reivindicarlo y disponer de l dentro de los lmites de la ley.
156
ERGA OMNES
En el primer gobierno del arquitecto Fernando Belande Terry, se proyect la

reforma impulsada por el ministro de justicia y maestro de San Marcos, Carlos
Fernndez Sessarego. La Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil de 1936, se cre con el Decreto Supremo N 95 del 1 de marzo de 1965;
inicialmente, el jurista sanmarquino Jorge Eugenio Castaeda debi encargarse del
libro de Derechos Reales, pero luego se apart de los trabajos de la Comisin.
Finalmente, fue Lucrecia Maisch Von Humboldt, profesora de la materia en San
Marcos, la autora de la exposicin de motivos de esta parte del Cdigo. En el
anteproyecto de la Comisin Reformadora de 1980 de Jorge Avendao Valdez y en
el proyecto de la Comisin Revisora de 1984, se obvi la cardinal cuestin de su
definicin225.
En esta misma lnea, el Cdigo Civil vigente slo precepta que es uno de los
factores contenidos en el derecho real ms importante, segn el artculo 923, la
propiedad es el poder jurdico que permite disfrutar, usar, disponer y reivindicar
un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de
la Ley. En la exposicin de motivos de este dispositivo y la del artculo 927 la
accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aqul que adquiri
por prescripcin-, no hallamos ningn atisbo que nos advierta o siquiera nos
insine qu entendi el legislador por reivindicacin226.
No es un secreto que la codificacin civil latinoamericana la
nuestra en
particulares en buena medida un reflejo de los ms notables Cdigos de Europa, y

sta no es una tcnica legislativa desdeable, lo crucial es importar el modelo
jurdico que mejor funcione en el sistema receptor. En lo que atae a la
reivindicacin, el artculo 923, es la oportunidad perdida de una importacin
normativa satisfactoria, pudo haberse adoptado el modelo italiano en el que es
sistemticamente regulada en el captulo de las acciones para la defensa de la
propiedad o el alemn que cataloga las pretensiones derivadas de la propiedad. El
225
Cfr., REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, (compiladora) Cdigo Civil. Antecedentes legislativos.

Comparacin con el Cdigo Civil de 1936, Tomo I, Artes Grficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985,
pg. 889.
226
Cfr., REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios,
Tomo V, Artes Grficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985, pgs. 174 a 176.
157
ERGA OMNES
artculo 923 refiere a la reivindicacin con tanta superficialidad que es lo mismo

decir que no est regulada, porque, en s, es una norma concerniente a la definicin
de la propiedad ms no a la reivindicacin directamente227
La apriorstica renuncia a la originalidad, por parte de los legisladores, puede
generar toda la inconformidad que se quiera; pero sigue siendo, al fin y al cabo, el
punto de partida ms comn de los cambios que tienen lugar en el derecho
positivo228. Los transplantes legales (terminologa acuada por Alan Watson) e
imitaciones (terminologa preferida por Rodolfo Sacco) son, qu duda cabe, la va
tpica de la elaboracin de las normas en el mundo entero229. Entonces, lo decisivo
es ponderar si la norma a importar ser til para regular eficientemente la realidad
que justifica su aprobacin; aspecto esencial desatendido por los codificadores de
1984 en lo atinente a la reivindicacin.
2.2. Definicin doctrinaria: la huella de una definicin disfuncional.
Ante el vaco legal, la definicin de la reivindicacin ha sido diseada por la
doctrina nacional que, como apropiadamente se ha advertido230, hace eco de
aquella doctrina que asume la estructura conceptual bsica, segn la cual es la
pretensin que permite al propietario no poseedor exigir la restitucin del bien al
poseedor no propietario. En este esquema conceptual bsico -que aqu calificamos
de disfuncional- se establecen como requisitos de procedencia de la reivindicacin
al sujeto activo (el propietario no poseedor), al sujeto pasivo (el poseedor no
propietario) y el hecho de que el bien no est en posesin del propietario231.
227
Podra decirse que hay cierta influencia del artculo 348 del Cdigo Civil espaol, pero, nicamente en
el sentido que define la propiedad y regula la reivindicacin en el mismo dispositivo, con la gran
diferencia, que la norma espaola no trata la reivindicacin como un atributo de la propiedad, sino,
correctamente como un medio netamente tutelar: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de
una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene accin contra el
tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla; la originalidad de nuestro artculo 923 es que
funde a la reivindicacin en el contenido de la propiedad.
228
LEN, Leysser L., El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos
jurdicos y su influencia en Cdigo Civil Peruano, Palestra, Lima, 2004, pg. 28.
229
Idem. , pg. 29.
230
A partir del anlisis de la Casacin N 698-2006-Lima, del 21 de marzo del 2007 publicada en El
Peruano el 3 de junio del 2007. TUESTA SILVA, Wilder, La reivindicacin como tutela adecuada del
derecho de propiedad. Aspectos sustantivos, procesales y registrales, Jus Jurisprudencia. Comentarios a
la jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 4, setiembre, Grijley, Lima, 2007, pgs. 97 a 99.
231
Si en la demanda no se encuentra reflejada esta estructura lgica, (si el demandado es un poseedor
que alega ser propietario), pues no estoy ante una pretensin reivindicatoria, sino ante la necesidad
158
ERGA OMNES
Esta disfuncional definicin fue patentizada por el prestigioso jurista Jorge Eugenio
Castaeda en el primer tomo de Las Instituciones del Derecho Civil. Los Derechos
Reales, obra de consulta obligatoria desde aquellas dcadas en que estaba vigente
el Cdigo Civil de 1936 e inclusive hasta despus su derogatoria; la cual fue
extrada del segundo tomo del Curso de Derecho Civil, edicin de 1940, de los
profesores chilenos Alessandri Rodrguez y Somarriva Undurraga, conforme revela
la respectiva cita bibliogrfica232.
Lucrecia Maisch Von Humboldt, hace lo propio en Los Derechos Reales, edicin de
1980, mediante la cita de la cita hecha por Castaeda de los profesores chilenos233.
En los 90, Carlos Ferdinand Cuadros Villena en el segundo tomo de sus Derechos
Reales, expone como uno de los requisitos de procedencia que el bien est posedo
por otro que no sea el dueo234.
Esta definicin se difundi por el slo prestigio de sus autores, lo que generaliz la
consulta de sus obras en aulas y tribunales, sin una ponderacin del grado de
eficiencia que esta definicin proporcionaba en la casustica de la proteccin de la
propiedad.
2.3. Definicin jurisprudencial: la consolidacin de la disfuncionalidad de la
reivindicacin en los casos de conflicto de titularidades.
Esta nocin ineficiente de la reivindicacin ha sido repetida por la jurisprudencia
sin mayores reparos, afianzada por el PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL
LIMA 2008235, que ha apelado al mal llamado mejor derecho de propiedad236 para
darle efectividad a la reivindicacin; soslayando que esta figura, propiciamente
denominada por la doctrina italiana como accin refirindose a la pretensin- de
previa de que exista la declaracin de cul de las partes tiene el mal llamado mejor derecho de
propiedad, dem, pg. 98.
232
CASTAEDA, op. cit., pg. 560.
233
MAISCH VON HUMBOLDT, op. cit., pg. 66.
234
CUADROS VILLENA, op.cit. , pg. 560
235
Ver introduccin.
236
Efectivamente, la denominacin de mejor derecho de propiedad es una contradiccin perfecta con el
elemento de exclusividad del derecho de propiedad: no puede haber un mejor y un peor derecho de
propiedad. O hay derecho de propiedad o no lo hay. La naturaleza del derecho convierte en absurdo el
concepto de mejor derecho de propiedad, TUESTA, op. cit. , pg. 98.
159
ERGA OMNES
declaracin de certeza del derecho de propiedad237, se distingue de la reivindicacin

en el presupuesto y en el fin: su presupuesto no es la privacin de la posesin, sino
la simple negacin o discusin del derecho; su fin, por lo tanto, no es la consecucin
del objeto mediante la condena (como en la reivindicacin), sino la declaracin de
pertenencia del derecho discutido. El inters para accionar est en el perjuicio que
el actor experimenta por la incertidumbre del derecho238 sin desposesin.
3.- Una nocin funcional de la reivindicacin: Los fundamentos de su eficacia
ante el conflicto de titularidades.
La impronta de aquella perspectiva doctrinaria disfuncional no ha logrado marcar
los estudios de un autor de nuestro tiempo, Ghunter Gonzles, quien ha anotado
que la muy usual definicin segn la cual, por la reivindicacin el propietario no
poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restitucin del poseedor no
propietario, no es comprensiva de todas las situaciones jurdicas que pueden ser
remediadas a travs de ella239, adems, puntualiza, que el demandado puede
oponerse si cuenta con algn derecho real que le habilite mantenerse en posesin
legtima del bien, pero, esta alegacin no se aplica cuando su pretendido derecho
deriva de hechos o relaciones jurdicas que no derivan del actor240.
Inclusive, antes del Pleno Jurisdiccional, Avendao Valdez, haba advertido la
existencia de jurisprudencia que trasluca una revalorizacin de la reivindicacin,
concluyendo atinadamente que la creacin jurisprudencial de la va previa para
la reivindicacin, responde, de forma directa y flagrante, al desconocimiento de lo
que supone la reivindicacin, no tiene ningn sentido que se exija la declaracin de
propiedad como un requisito previo y autnomo al proceso de reivindicacin. Este
proceso por s mismo importa un examen de la propiedad del accionante241.
237
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, traduccin de Santiago Sents
Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, pg. 365.
238
BARBERO, op. cit. pg. 300.
239
Por ejemplo, si el demandado invoca ser propietario, pero adquiri el bien de un tercero; en este caso
hay dos cadenas de transmisiones, y el juez deber evaluar dentro de la misma reivindicacin qu
cadena es ms fuerte. GONZALES, op. cit., pgs. 340.
240
Idem, pg. 342
241
A propsito del anlisis de un excepcional pronunciamiento jurisprudencial, la CASACIN N 12402004-TACNA, publicada en El Peruano, el 28 de febrero de 2006, que estableci que la accin
reivindicatoria es la accin real por excelencia, siendo procedente que mediante esta accin pueda
dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o ms personas alegan derecho de propiedad
160
ERGA OMNES
La dilucidacin del conflicto de titularidades est en la naturaleza jurdica

intrnseca
de
la
reivindicacin,
no
se
trata,
como
se
ha
juzgado
despreocupadamente242, de una competencia o idoneidad proporcionada en

calidad de prstamo por el mejor derecho de propiedad ni mucho menos un
aporte innovador concedido por el pleno jurisdiccional del 2008, inspirado en los
principios de celeridad y economa procesales.
La raz del problema est en la disfuncional definicin trazada por la doctrina
nacional clsica, que luego se decant mecnicamente en la jurisprudencia hasta
nuestros das. Todo este tiempo hemos estado mirando el lado equivocado del
horizonte, es conveniente girar nuestra mirada hacia aquel sector de la doctrina
que nos proporciona una definicin de la reivindicacin congruente con su funcin
protectiva.
Para determinar si quien demanda debe ser calificado como reivindicante debe
saberse si es el propietario, slo quien est en la situacin jurdica subjetiva de
propietario deber obtener tutela reivindicativa, hay aqu una relacin
antecedente-consecuente entre la determinacin del derecho de propiedad del
reivindicante y la condena de restitucin del bien; entonces, si el demandado alega
tambin ser propietario debe resolverse la naciente incertidumbre en base a
criterios de oponibilidad de derechos, no para determinar quin tiene el mejor
derecho de propiedad sino para determinar quin tiene la jerarqua de oponer su
derecho al otro, a fin de determinar la fundabilidad de la reivindicacin.
Tal como confirma la doctrina italiana243, la reivindicacin mira ad ottenere dal
giudice l'accertamento del diritto di propriet e la condanna del possessore o
respecto de un mismo bien, en razn de que el atributo de la reivindicacin puede ser ejercido por el
propietario respecto de un tercero ajeno, ya sea frente a un poseedor no propietario o bien contra quien
posea sin tener derecho oponible al reivindicante. AVENDAO VALDEZ, Jorge, La revalorizacin de la
accin reivindicatoria en el ordenamiento jurdico peruano, Jus Jurisprudencia. Comentarios a la
jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 1, junio, Grijley, Lima, 2007, pgs. 75 y 80.
242
A partir del anlisis de la Casacin N 1362-2007-Apurmac, del 30 de octubre del 2007, publicada en
El Peruano el 30 de junio del 2008, cfr. CAMUS CUBAS, Jos Alexander, La accin reivindicatoria, Jus
Jurisprudencia. Comentarios a la jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 8, Agosto, Grijley, Lima, 2008,
pgs. 43 a 51.
243
MESSINEO, op. cit. pg. 365, DE RUGGIERO, op.cit. 652.
161
ERGA OMNES
detentore alla restituzione della cosa244. El reconocimiento del derecho del

propietario y la restitucin del bien son sus fines,
tiene como presupuesto,
fundamenta Messineo, una primera hiptesis, que un tercero desprovisto de ttulo

que provenga del propietario o de la ley (pero, al fin y al cabo con ttulo)- sea
poseedor y, al mismo tiempo, discuta el derecho del propietario sobre la cosa de l.
En otras palabras, la reivindicacin en esta primera hiptesis, tiende a hacer
obtener al actor (previa declaracin de certeza de su derecho) la recuperacin de la
posesin de la cosa, esto es la desposesin del demandado. Luego, la segunda
hiptesis de reivindicacin tiene por presupuesto que un tercero, aun sin discutir el
derecho del propietario, sea detentador de la cosa sin ttulo, la finalidad es idntica
a la de la primera hiptesis245.
Estos supuestos bsicos de la reivindicacin, han sido estudiados tambin por la
doctrina francesa clsica, Pothier246, los Mazeaud247, Ripert y Boulanger248, Julien
Bonnecase249. En Alemania su equivalente es la pretensin de entrega derivada de
la propiedad (artculo 985 del BGB), que otorga al propietario una pretensin
reivindicatoria contra el poseedor actual de la cosa, si este ltimo no goza de ningn
derecho a la posesin250; el poseedor puede negarse a la entrega de la cosa si est
facultado a la posesin frente al propietario251. Pero, el maestro Castaeda estaba
convencido de que si el poseedor en juicio de reivindicacin apoya su posesin en un
244
Busca obtener del juez al declaracin de certeza del derecho de propiedad y la condena del poseedor
o detentador a la restitucin de la cosa. GALGANO, Francesco, Istituzioni di Diritto Privato, Casa Editrice
Dott. Antonio Milani CEDAM, Padova, 2002, pg. 89.
245
MESSINEO, op. cit , pg. 365.
246
Disgrega el caso en que tanto demandante como demandado presenten ttulo de propiedad adquirido
ambos de la misma persona o de personas diferentes POTHIER, op. cit. , 233 a 234
247
MAZEAUD, op. cit. pg. 358 a 359
248
RIPERT, et al, op. cit. pg. 144
249
Basndose en la jurisprudencia francesa de su poca sobre reivindicacin, explica que se han
distinguido diversos casos. Primer caso: las dos partes tienen ttulo de propiedad. Si stos emanan de la
misma persona, se resuelve la cuestin por la prioridad de la transcripcin (inscripcin en el registro); si
emanan de personas distintas, debe en principio mantenerse al demandado en posesin. Segundo caso:
solamente una de las partes tiene ttulo. Si esta parte es el demando, conservar la posesin, en cambio,
si es el actor la parte que tiene el ttulo, se le ordenar que restituya el inmueble, a menos que la
posesin del adversario sea anterior al ttulo de aqul, aade un tercer caso: ninguna de las partes tiene
ttulo. Se mantiene al poseedor en posesin. BONNECASE, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil.
Volumen 2, traduccin del francs de Enrique Figueroa Alfonso, Harla, Mxico, 1997, pg. 483.
250
WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz; EICKMAN, Dieter, Derechos
Reales, traduccin del alemn de Jos Mara Miquel Gonzales, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid,
2007, pg., 340.
251
Ver artculo 986 del BGB. EIRANOVA ENCINAS, Emilio, Cdigo Civil alemn comentado. BGB, Marcial
Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 1998, pg. 324.
162
ERGA OMNES
ttulo debe pedirse que se declare previamente la nulidad del ttulo por virtud del
cual posee252, es decir, la demanda era improcedente, magister dixit; no obstante
que siempre han existido los fundamentos, para concebir a la reivindicacin como
un mecanismo de tutela de la propiedad que permite al propietario la recuperacin
de un bien suyo que est en posesin de un tercero, siempre y cuando, ste no tenga
un derecho (personal o real) oponible a aqul.
En nuestro sistema, los principios aplicables a la concurrencia de derechos reales,
publicidad, prioridad, fe pblica y duplicidad registrales, son los instrumentos que
debe echar mano la reivindicacin para ganar funcionalidad protectiva ante el
conflicto de titularidades u oponibilidad de derechos253, casos en los que, como
hemos esbozado, es perfectamente procedente.
4. Conclusiones.
a) Ante la carencia de una definicin legal, la idea de que no procede la
reivindicacin cuando el poseedor alega contar con ttulo de propiedad sobre el
bien que reclama el reivindicante, es producto de la disfuncional definicin
recogida en las obras, se podra decir, fundacionales de la doctrina de los
derechos reales en nuestro pas, difundida jurisprudencialmente, debido ms al
prestigio de sus autores, que a una razonable ponderacin del grado de eficiencia
que proporciona dicha definicin en la dimensin casustica de la proteccin del
derecho de propiedad.
b) En la naturaleza jurdica de la reivindicacin reside la dilucidacin del conflicto
de titularidades entre reivindicante y revindicado, este es uno de sus supuestos
bsicos, conforme lo fundamenta la doctrina italiana, francesa y alemana; en
nuestro sistema jurdico la instrumentalizacin de los principios aplicables a la
concurrencia de acreedores, de publicidad, de prioridad, fe pblica y duplicidad
registrales, deben contribuir a su funcionalidad como mecanismo eficiente de
tutela de la propiedad, no precisamente por efecto del Pleno Jurisdiccional
Nacional Civil 2008.
252
253
CASTAEDA, op. cit. pg. 498.

Cfr. AVENDAO, op.cit. pgs. 73 a 80; y TUESTA, op.cit. , pgs. 93 a 103.
163
ERGA OMNES
c) La reivindicacin es el mecanismo de tutela de la propiedad que permite al

propietario la recuperacin de un bien suyo que est en posesin de un tercero,
siempre y cuando, ste no tenga un derecho (personal o real) oponible a aqul;
nsitamente est consagrada a la determinacin del derecho de propiedad del
reivindicante y a la condena del poseedor a la restitucin del bien. Debe
difundirse esta definicin funcional basada en criterios de oponibilidad de
derechos para determinar su fundabilidad en un proceso, a fin de dotar de
funcionalidad su ineficiente regulacin en el Cdigo Civil.
164
ERGA OMNES
BILIOGRAFA
AVENDAO VALDEZ, Jorge, La revalorizacin de la accin reivindicatoria en el
ordenamiento jurdico peruano, Jus Jurisprudencia. Comentarios a la
jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 1, junio, Grijley, Lima, 2007. BARBERO,
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traduccin del francs de Enrique Figueroa Alfonso, Harla, Mxico, 1997. CAMUS
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Comentarios a la jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 8, Agosto, Grijley, Lima,
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traducido por D. Manuel De, Librera de J. Llordachs, Barcelona, 1882.
165
ERGA OMNES
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, (compiladora) Cdigo Civil. Antecedentes

legislativos. Comparacin con el Cdigo Civil de 1936, Tomo I, Artes Grficas de la
Industria Avanzada, Lima, 1985. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, (compiladora)
Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios, Tomo V, Artes Grficas de la
Industria Avanzada, Lima, 1985. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado
de Derecho Civil segn el tratado de Planiol, tomo VI, traducido por Delia Garca
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WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz;
EICKMAN, Dieter, Derechos Reales, traduccin de Jos Mara Miquel Gonzales,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2007.
166
ERGA OMNES
TRABAJADORA EMBARAZADA, PROTEGIDA ANTE UN

DESPIDO NULO
AUTORA: ANA SEGURA MUOZ
INTRODUCCIN
La mujer trabajadora en muchas ocasiones es el soporte espiritual y material de la
familia, y en muchos casos, es el nico soporte, sin embargo tambin es cierto que
tal soporte puede ser alterado a partir de una conducta arbitraria de su empleador
por su especial situacin de estar en estado de embarazo.
Esta situacin se presenta en la realidad nacional de manera frecuente. Ante ello, el
Ordenamiento Jurdico ha positivizado normas que desde la Constitucin y las de
rangos inferiores garanticen que la mujer trabajadora no se vea desamparada, y
por el contrario dada la naturaleza del estado en el que se encuentra reciba un
proteccin preferente. As mismo, tal es la importancia del problema abordado,
que a nivel de la norma internacional aplicable en el Per la regulacin es muy
amplia y protectora.
En el presente trabajo abordaremos tal problemtica partiendo del estudio de la
relacin laboral y su extincin, ya que es a partir de esta ltima que puede
presentarse una situacin arbitraria catalogada como despido nulo de trabajadora
embarazada.
Al abordar el tema del despido, centraremos en anlisis en el despido nulo para
posteriormente realizar un estudio pormenorizado de la causal de despido nulo de
trabajadora embarazada, tanto en su aspecto sustancial como en su aspecto
procesal. Es importante estudiar ambos aspectos por cuanto se pretende dar a la
trabajadora embarazada que ha sido despedida los insumos necesarios para que
sepa cules son sus derechos legtimos y como puede hacerlos efectivos ante la
justicia nacional.
167
ERGA OMNES
1. LA RELACION LABORAL
El derecho al trabajo se aplica al trabajo libre, productivo, que se realiza por
cuenta ajena y de manera subordinada.
La relacin laboral es una relacin jurdica, regulada por ley
y que se
caracteriza por la presencia de tres elementos sustanciales, los cuales son: La

prestacin personal del servicio, la dependencia o subordinacin del trabajador
al empleador y el pago de una remuneracin peridica. De todos estos
elementos es la subordinacin el elemento diferenciador con otros contratos,
por ejemplos los civiles.
2. FORMAS DE EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL
Se entiende por extincin del contrato de trabajo a la terminacin de la relacin
laboral, cesando definitivamente las obligaciones a cargo del trabajador y del
empleador
La ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto
Supremo N 003-97- TR (artculos 16 y siguientes), describe las siguientes
causales generales como extincin del contrato de trabajo254:
a. Muerte del trabajador o empleador si es persona natural.
b. Renuncia o retiro del trabajador.
c. Trmino del contrato sujeto a modalidad.
d. Mutuo disenso.
e. Jubilacin.
f. Despido.
g. Cese por causas objetivas. Supuestos como: i) caso fortuito; ii) causas
econmicas, tecnolgicas, estructurales y anlogas; iii) disolucin,
liquidacin y quiebra; y iv) reestructuracin empresarial.
254
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Los contratos de Trabajo y otras instituciones del derecho laboral,
Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, Pg. 503
168
ERGA OMNES
2.1 EL DESPIDO
El despido se constituye en el vehculo o instrumento por el cual el empleador
pretende impedir que el trabajador ejerza o disfrute sus derechos
fundamentales o le sanciona o reprime por ejercerlos255
Debido a la naturaleza de la relacin laboral, informada por el principio de
continuidad, la terminacin de la misma se ha configurado como un acto de
naturaleza excepcional. Tal excepcionalidad radica en la necesidad de una causa
justificante y el cumplimiento de un procedimiento. Es en base al primer
requisito que puede decirse que el despido es una institucin causal. () Ya sea
que la causa justa resida o no en una falta grave imputable del trabajador, lo
cierto es que siempre se requiere de una causa justificante en el despido256
El despido puede ser por causas relacionas con la capacidad o la conducta
del trabajador; en nuestro sistema, el despido es individual y por causa justa
que se puede apreciar en el marco de la capacidad y la conducta del trabajador.
Para encontrarse dentro del alcance del despido, los requisitos que deben
apreciarse son los siguientes257:
a) El trabajador debe laborar cuatro o ms horas diarias; quedan fuera
del marco de proteccin de los trabajadores a tiempo parcial.
b) El trabajador debe haber superado el tiempo de prueba respectivo.
c) Debe de respetarse el principio de legalidad, esto supone que la
causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en las
normas legales y, por otro lado, debe comprobarse la falta cometida
o la causal que se le imputa al trabajador.
d) Esta causal puede estar relacionada con la conducta o capacidad del
trabajador.
Las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador,
son las sealas en el Art. 23 de la LPCL, mientras que las relacionadas con la
255
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Aras Editores. Lima. Pg.
287-290.
256
Huamn Estrada, Elmer, La reposicin del trabajador en un proceso laboral frente a todo despido
lesivo de derechos constitucionales, en http://www.itaiusesto.com/revista/2_16.pdf Pg. 347
257
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Ob. Cit. Pg. 503
169
ERGA OMNES
conducta de trabajador, se encuentran relacionadas recogidas en el Art. 24

del mismo texto.
CLASIFICACIN GENERAL
Es preciso indicar previamente que dentro de las diferentes clases de
despido y de la variada clasificacin a nivel de doctrina258, considero que los
siguientes tipos de despidos encierran los diferentes supuestos que se
pueden presentar en la realidad: Despido con imputacin de causa. (ii)
Despido nulo. (iii) despido Arbitrario, el mismo que se divide en: a) despido
Incausado. Dentro del despido incausado encontramos dos tipos: El despido
de hecho y el despido con procedimiento previo. b) Despido fraudulento;
(iv) El despido indirecto.
De toda esta amplia gama de clases de despido, el tipo de despido que se
vincula con el despido de la mujer embarazada es el nulo, es por ello que en
esta parte de la presente investigacin se abordar algunos de sus aspectos
ms saltantes, sin perder de vista el objeto de este trabajo.
3. EL DESPIDO NULO
Despido nulo es aquel en el que la causa o razn determinante del despido es
manifiestamente contraria al ordenamiento legal, constituyendo en el fondo una
grave violacin de los derechos fundamentales de un trabajador.259
La nulidad del despido deriva da la consideracin de la Constitucin como
Norma Jurdica Vinculante para todos, incluso para los particulares es decir de la
conexin directa e inmediata entre la Constitucin como Norma Jurdica y el acto
del empleador; ya que no puede atribuirse como legtimas y eficaces aquellas
conductas o actuaciones que ocasionan la violacin de los derechos que aquella
258
Toyama Miyagusuku, en su reciente obra sobre Los Contratos de Trabajo, nos refiere como titulo
general, el Despido Arbitrario, sin embargo, luego en el desarrollo del captulo respectivo habla de tres
tipos de despido: El despido incausado, el despido nulo, los despidos fraudulentos de manera
258
genrica. . Blancas Bustamante en su Libro El Despido en el Derecho Laboral Peruano, nos refiere
acerca de los siguientes tipos de despidos: (i) El despido arbitrario, (ii) el despido individual por causa
justa (es decir, el despido justificado ya sea por conducta que lo denomina disciplinario, o por
capacidad del trabajador el mismo que debe seguir un procedimiento de despido y que es impugnable
judicialmente pudindose declarar en proceso judicial que dicho despido fue arbitrario), (iii) el despido
nulo, (iv) El despido Indirecto, (v) el despido colectivo.
259
MESINAS MONTERO, Federico. Nulidad de despido. A propsito de la modificacin introducida por la
ley N 27185, en Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica. Lima: 1999, N 72, Pg. 77.
170
ERGA OMNES
consagra; sancionando por lo tanto, como nulo aquellas conductas que obedezcan
al propsito de restringir, el ejercicio de los derechos constitucionales del
trabajador. En mi opinin, el despido nulo constituye un acto unilateral del
empleador, en el que ste, valindose de su poder de direccin, pone fin a la
relacin laboral afectando derechos constitucionales, ya sea impidiendo que el
trabajador los ejerza o sancionndolo por haberlos ejercido.
LOS SISTEMAS DE DESPIDO NULO
Cuando se observa los motivos de nulidad de despido, se pueden advertir dos
orientaciones diferentes en los ordenamientos laborales: un sentido amplio, que
vincula dichos motivos con la lesin de los derechos fundamentales del trabajador,
y un sentido restringido para el cual los motivos de nulidad del despido son
nicamente aquellos que la ley enumera260.
En relacin a tales motivos, el Convenio 158 OIT, establece una lista de motivos
que no constituyen en una lista abierta (nmerus apertus). Esto se puede apreciar
en su Art. 5, ya se seala que; entre los motivos (...) figuran los siguientes; es
pues de esta expresin inicial que se ha deducido que el Estado tiene la facultad,
aunque de ningn modo la obligacin, de prever otros motivos que no constituyen
causa justificada.
Sin embargo, a pesar de tal previsin en la norma internacional, nuestro
ordenamiento jurdico, a diferencia de otros como el espaol, ha regulado una lista
cerrada (numerus clausus),
resultando exigible
para la procedencia de una
demanda de nulidad de despido, que el trabajador que demande invoque una

causal que luego deber demostrarse en juicio. Por consiguiente, como seala
Toyama Miyagusuku estn excluidos otros supuestos que puedan suponer una
lesin de un derecho constitucional261.
260
BLANCAS BUSTAMANTE, Ob. cit., p. 291.

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El despido nulo en la justicia de la Corte Suprema, en Advocatus.
Universidad de Lima: Lima: 2002, N 7, p. 199. [194-207]
261
171
ERGA OMNES
CAUSALES DE DESPIDO NULO.

El artculo 29 del D.S 003-97-TR regula las siguientes causales de despido nulo:
a. La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales;
b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber
actuado en esa calidad;
c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador
ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave
contemplada en el inciso f) del Artculo 25;
d. La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma;
e. El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del
perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores
al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo,
si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa
justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable
siempre
que
el
empleador
hubiere
sido
notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no

enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
Agregndose posteriormente, 2 nuevas causales: por ser portador de Sida
(segn Ley N 26626) y por discapacidad (Ley N 27050).
4. EL EMBARAZO COMO CAUSAL DE DESPIDO NULO
ENCUADRAMIENTO CONSTITUCIONAL
El constituyente se ha preocupado por proteger la especial situacin de la mujer
en el mbito laboral; esto se debe a que se ha verificado que una de las reas en
la que la discriminacin contra la mujer alcanza su mayor nivel es en la materia
laboral.
En el Per existen numerosas normas legales que regulan la proteccin laboral
en la mujer, aunque lamentablemente ellas no han sido suficientes para lograr
una igualdad real entre hombres y mujeres. As, se ha sostenido que: Una de
172
ERGA OMNES
las paradojas ms llamativas de la problemtica, con el tratamiento por

parte del ordenamiento jurdico de la posicin de la mujer en el mercado de
trabajo, se encuentra representada por la contradiccin que existe entre la
abundancia de normas dirigidas a asegurar el trato igualitario de la mujer
respecto del varn y de la persistencia de los datos que afirman que la
misma se desenvuelve en el mbito laboral en una posicin de
clara
desventaja respecto de aqul.262

Su combate, nos dice que requiere de la puesta en prctica de garantas
sexuadas que, entre otras cuestiones, establezcan una prohibicin para
convocatorias laborales nominativas (solamente para hombres o solamente
para mujeres) y sobre todo que se limite la posibilidad de perpetuar roles de
gnero que en el mbito laboral inciden negativamente en las condiciones de
trabajo de las mujeres; en virtud de estos roles es que las mujeres son
contratadas ms como secretarias o como enfermeras y menos como directivas
o responsables mdicas; es ante estas situaciones que la legislacin protectora
del trabajo de la mujer ha ido evolucionando en el sentido de procurarle un
mayor amparo legal263, hasta alcanzar, se puede decir, lo que se conoce como
proteccin especial por maternidad.
As mismo, actualmente existe un gran desarrollo de los derechos
fundamentales que pueden servir como pautas interpretativas y de este modo
encontrar la tan ansiada igualdad entre hombre y mujeres en el mbito laboral
y que juntos encuadran constitucionalmente la proteccin contra los despidos
de la mujer en estado de embarazo. As tenemos.
SU RELACION CON EL DERECHO A LA IGUALDAD
En el Per se ha conceptuado acertadamente al principio de igualdad en una
doble dimensin. De un lado, como un principio rector de todo el ordenamiento
jurdico del Estado democrtico de derecho, siendo un valor fundamental y una
regla bsica que ste debe garantizar y preservar. Y de otro lado, como un
derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda
262
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Mecanismos legales de lucha contra la discriminacin de la mujer

en el trabajo: una revisin crtica, Revista Derecho y Sociedad, ao XVI, Nm. 24, 2005, Pg. 271.
263
FERRAJOLI, Luigi y CARBONELL, Miguel. Igualdad y diferencia de gnero. Consejo Nacional para
prevenir la Discriminacin. D.F.:2005, Pg. 44.
173
ERGA OMNES
persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de
forma alguna de discriminacin.264
La igualdad entre hombres y mujeres est reconocida expresamente a nivel
constitucional en el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per
seala que: Todos tienen derecho a la igualdad ante la ley y que nadie debe
ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
En el contexto de una relacin laboral, adems de la falta de oportunidades
para el acceso a empleos de calidad, la mujer trabajadora est expuesta a
situaciones de discriminacin basadas en concepciones estereotipadas acerca
de lo que es ser hombre y mujer. Son conocidas las brechas que se producen
entre hombres y mujeres producto de la segregacin horizontal y vertical por
sexo en el mercado laboral.
Las menores posibilidades de ejercer un empleo asalariado a causa de sus
responsabilidades familiares, de barreras sociales y culturales, la menor
remuneracin de las mujeres, la mayor concentracin femenina en actividades
econmicas precarias y desprotegidas (trabajo informal, trabajadoras
familiares no remuneradas, trabajo del hogar) y el nivel de jerarquizacin y
calificacin de la mano de obra de las mujeres, marcha en desventaja en
relacin a los hombres.
Sin embargo y en virtud del principio derecho de igualdad, esta situacin puede
y debe cambiar, y en el propio mbito laboral debe ponerse en prctica por
parte de los empleadores, y si eso no sucede sern los jueces finamente los
encargados de hacer efectivo este derecho fundamental de todo Estado.
SU RELACION CON EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACION
El inciso 1 del artculo 26 de la Constitucin Poltica del Per seala que: En la
relacin laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin
discriminacin. A pesar de ms de medio siglo de haber sido consagrado el
derecho a la igualdad y la no discriminacin, la trabajadora en su condicin de
gestante o madre est expuesta a mltiples discriminaciones para ingresar y
264
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Lima, Ara Editores, 2002, Pg. 96.
174
ERGA OMNES
permanecer en el mercado de trabajo. Muchas veces los criterios de seleccin

toman en cuenta el embarazo, la maternidad potencial de la mujer o el uso de
mtodos anticonceptivos, aun cuando la actividad a desarrollar no justifique
dichos criterios.
El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo incluye dos
mandatos. El primero es la prohibicin de discriminaciones directas, a travs
de la cual toda norma, poltica o acto del empleador que dispense un trato
diferente y perjudicial en funcin de la pertenencia a uno u otro sexo es
inconstitucional, lo que comporta la obligacin de exigir un trato jurdico
indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la
prohibicin de la discriminacin indirecta, es decir, de aquellos tratamientos
jurdicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias
desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene
sobre los miembros de uno u otro sexo265.
De este modo, en el caso de las mujeres la prohibicin de discriminacin por
razn de sexo tiene su razn de ser en la necesidad de terminar con la histrica
situacin de inferioridad de la mujer en la vida social, poltica y jurdica. Por
ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de
trabajo, se ha previsto la prohibicin de todo tipo discriminacin por razn de
sexo. Como ha sealado el Tribunal Constitucional: La discriminacin por
razn de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan
no slo en la pura y simple constatacin del sexo de la vctima, sino tambin
en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la
persona una conexin directa e inequvoca.266
Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones
obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas
basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye,
indudablemente, una discriminacin por razn de sexo.
265
266
EXP N. 05652-2007-PA/TC, Fundamento 44

EXP N 05652-2007-PA/TC. Fundamentos 49 y 50.
175
ERGA OMNES
Por lo tanto; el despido de una trabajadora por razn de su embarazo

constituye una discriminacin directa basada en el sexo, como tambin lo es la
negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora
percibe una remuneracin inferior al de un trabajador por un mismo trabajo.
Son manifestaciones de discriminacin directa porque excluyen la posibilidad
de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida
(). De ah que el Estado haya asumido las obligaciones de prohibir a los
empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratacin o el
despido () y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los
padres
combinen
las
obligaciones
para
con
la
familia
con
las
responsabilidades del trabajo, concedindoles prestaciones como la licencia

de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una
proteccin especial de la salud durante el embarazo.267
LA PROTECCION ESPECIAL POR MATERNIDAD
El artculo 23 de la Constitucin establece que: El trabajo, en sus diversas
modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege
especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan
(...).
En opinin de Boza () la atencin prioritaria supone en primer lugar, tener
un especial cuidado o poner el nfasis en la proteccin de la categora de
trabajadores establecidas por el constituyente y en segundo lugar este
precepto constitucional se encarga de establecer una prelacin respecto al
mbito subjetivo de tutela del principio protector. Indica que se protege
especialmente a tres categoras de trabajadores: la madre, el menor y al
impedido. En ese sentido no se trata de una proteccin exclusiva, sino
preferente, que se justifica a partir de las particulares caractersticas de los
grupos mencionados y que requieren, por tanto, de una tutela adicional,
entendida en el sentido de equiparlos con el resto de categoras de
trabajadores, mas no del perjuicio de aquellas268.
267
EXP N 05652-2007-PA/TC. F. J. 52 y 54.

BOZA PRO, Guillermo. "La madre trabajadora como sujeto laboral especialmente protegido en el
ordenamiento peruano en los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano: libro homenaje al
268
176
ERGA OMNES
La proteccin especial de las mujeres durante el embarazo y despus del

mismo, no implica una violacin de la igualdad, sino al contrario una
condicin para el derecho a la igualdad y las formas en las que se expresa:
Igualdad ante la ley, igualdad de oportunidades, igualdad de trato e igualdad
de resultados.
Como ha sealado el Tribunal Constitucional269: () La proteccin de la
mujer no se limita a la de su condicin biolgica durante el embarazo y
despus de ste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el perodo
que sigue al embarazo y al parto, sino tambin se extiende al mbito estricto
del desarrollo y a las vicisitudes de la relacin laboral, razn por la cual
condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. En
virtud de la atencin prioritaria que el estado debe brindar a estas tres
categoras de trabajadores, es que, le conduce a dictar disposiciones
legislativas de diverso rango, estableciendo las pautas segn las cuales ha de
llevarse a cabo la relacin laboral entre trabajador y empleador270.
En virtud de la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin271 es
imprescindible que el artculo 23 de la Constitucin, se insufle del contenido
de diversos instrumentos internacionales tales como la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer, la Declaracin sobre la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, y el Convenio N 183 sobre la Proteccin de
la Maternidad, instrumentos que buscan que los Estados aseguren y
garanticen que la gestacin, el parto y los primeros das de nacido del nio,
sean de una adecuada y estrecha convivencia entre madre e hijo.
profesor Amrico Pl Rodrguez", Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Pg.
75.
269
EXP. N 05652-2007-PA/TC
270
MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva constitucin. Cultural Cuzco S.A. Lima: 1995,Pg
58.
271
Establece que: Las normas relativas a derechos y libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per
177
ERGA OMNES
As pues, el numeral 2 del artculo 25 de la Declaracin Universal de los

Derechos Humanos expresa que272: La maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencia especiales ().
En tanto que, el artculo VII de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, expresa que273: Toda mujer en estado de gravidez o
en poca de lactancia, as como todo nio, tienen derecho a proteccin,
cuidado y ayuda especiales.
Por su parte, el numeral 2 del artculo 4 del Convenio sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la mujer indica que274: La
adopcin por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las
contenidas en la presente Convencin, encaminadas a proteger la
maternidad no se considerar discriminatoria.
En tal medida, en el numeral 2 de su artculo 11 seala, con mayor
especificidad y contenido, que: A fin de impedir la discriminacin contra la
mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad
de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarn medidas adecuadas
para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de
embarazo o licencia de maternidad y la discriminacin en los despidos
sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con
sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin prdida del
empleo previo, la antigedad o los beneficios sociales; c) Alentar el
suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que
los padres combinen las obligaciones para con la familia con las
responsabilidades del trabajo y la participacin en la vida pblica,
especialmente mediante el fomento de la creacin y desarrollo de una red
de servicios destinados al cuidado de los nios; d) Prestar proteccin
especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se
haya probado puedan resultar perjudiciales para ella ().
272
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por el Per mediante Resolucin
Legislativa N 13282, promulgada el 15 de diciembre de 1959.
273
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en la Novena Conferencia
Internacional Americana Bogot, Colombia, el 2 de mayo de 1948.
274
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer aprobada
por el Per mediante Resolucin Legislativa N 23432 del 4 de junio de 1982.
178
ERGA OMNES
Asimismo, el numeral 2 del artculo 10 de la Declaracin sobre la Eliminacin

de la Discriminacin contra la Mujer precisa que: A fin de impedir que se
discrimine contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y
garantizar su derecho efectivo al trabajo, debern adoptarse medidas
para evitar su despido en caso de matrimonio o maternidad,
proporcionarle licencia de maternidad con sueldo pagado y la garanta de
volver a su empleo anterior, as como para que se le presten los necesarios
servicios sociales, incluidos los destinados al cuidado de los nios.
En tanto que, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales en el numeral 2 de su artculo 10 prescribe que275: Se debe
conceder especial proteccin a las madres durante un periodo de tiempo
razonable antes y despus del parto. Durante dicho periodo, a las madres
que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o con
prestaciones adecuadas de seguridad.
Finalmente, el Convenio sobre la proteccin de la maternidad de la OIT, ya
indicado, establece en su artculo 8 que276: Se prohbe al empleador que
despida a una mujer que est embarazada, o durante la licencia (), o
despus de haberse reintegrado al trabajo durante un periodo que ha de
determinarse en la legislacin nacional, excepto por motivos que no estn
relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o
la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no estn
relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias
o la lactancia incumbir al empleador [...].
Empero, el mencionado convenio no ha sido ratificado por el Per, pero ello
no es impedimento para que dicho instrumento se constituya en una
recomendacin que vierta de contenido los lineamientos jurdico - polticos de
nuestra carta constitucional.
Todas estas normas de derecho internacional citadas sirven para dar
contenido a lo desarrollado y cuando se realicen desarrollos legislativos en tal
275
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales aprobada por el Per mediante
Decreto Ley N 22129 del 11 de julio de 1978.
276
Convenio sobre la proteccin de la maternidad, 2000 (nm.183) de la OIT no ha sido ratificado por el
Per hasta la fecha.
179
ERGA OMNES
sentido presenten casos concretos, debern tenerse en cuenta como lneas

base de la proteccin especial de la mujer en estado de embarazo.
Consiguientemente, como ha sostenido el Tribunal Constitucional, el Estado
peruano tiene el deber de adoptar las medidas apropiadas para eliminar la
discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en
especial bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia
por maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y
prestar, adems, una proteccin especial a la mujer durante el embarazo
(artculo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de
Naciones Unidas)277. Acorde con este propsito, el Estado peruano ha
asumido la obligacin de adoptar todas las medidas necesarias para aplicar el
principio de la igualdad entre el hombre y la mujer o para remover los
obstculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad; de dar a
las mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir proteccin frente a la
discriminacin; de tomar las medidas necesarias para eliminar la
discriminacin tanto en la esfera pblica como en el mbito privado; y de
adoptar medidas de accin positiva para acelerar la igualdad de hecho entre
el hombre y la mujer278.
En esta lnea, el literal e) del artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que es nulo el
despido que tenga por motivo el embarazo. Sin embargo, segn la citada
prescripcin legal para que el despido se configure en nulo debe cumplirse
con determinada formalidad, la que ser explicada en el desarrollo de las
siguientes lneas.
5. DESPIDO NULO POR EMBARAZO DE LA TRABAJADORA
5.1 ANTECEDENTES DE LA NORMA
El despido nulo por embarazo, se encuentra regulado en la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral. La redaccin original de la norma,
prescriba que; Es nulo el despido que tenga por motivo: [] e) El
277
278
EXP. N 0206-2005PA/TC.
EXP. N. 0001/0003-2003-AI/TC
180
ERGA OMNES
embarazo si el despido se produce dentro de los noventa das anteriores o

posteriores al parto.
5.2 REGULACIN ACTUAL
Fue posteriormente, con el artculo 1 de la Ley N 27185 del 19-10-99 que
se modific el texto en la siguiente forma:Es nulo el despido que tenga por
motivo: [] e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento
del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al
parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el
empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para
despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el
empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en
forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir
por causa justa.
Podemos observar, que con dicha modificacin, se ampla la proteccin a todo
el periodo de gestacin de la madre trabajadora, siempre que medie la
comunicacin; asimismo se introduce la presuncin legal de que el despido
tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita la existencia de una
causa justa para despedir.
5.3 MBITO DE PROTECCIN DE LA NORMA
Para encontrarse dentro del alcance del despido nulo por embarazo, debe
apreciarse los siguientes requisitos:
a) La trabajadora debe laborar cuatro o ms horas diarias; quedan
fuera del mbito de proteccin la trabajadora a tiempo parcial.
b) La trabajadora debe haber superado el periodo de prueba respectivo.
c) La trabajadora debe haber notificado debidamente su estado de
embarazo al empleador.
5.4 EL PERIODO DE GESTACIN:
181
ERGA OMNES
Jurdicamente la maternidad tiene la naturaleza de un hecho jurdico,

relacionado con la reproduccin del ser humano, del cual surgen derechos y
obligaciones. En las relaciones jurdicas de las trabajadoras surgen derechos
relacionados con la maternidad, por ello la legislacin laboral contienen
disposiciones concretas acerca del desempeo de su trabajo durante el
periodo de gestacin. La gestacin se refiere estrictamente al proceso de
formacin del producto en el vientre materno.
5.5 LA INVERION DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Como se sabe, el despido y el motivo alegado, deben ser probados por quien
los invoca (artculo 37 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y
artculo 23 de la ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo).
Cuando se demanda la nulidad de un despido, dicha causal de nulidad,
entonces, tiene que ser demostrada por el demandante. Es necesario que se
aprecie un nexo causal entre los hechos alegados y la razn de nulidad
reconocida normativamente, para encontrarnos ante un supuesto de despido
nulo.279
Sin embargo, si se trata de despidos relacionados con el embarazo de la
trabajadora, la LPCL modificada por la Ley N 27185- indica que se presume
la nulidad si el empleador no acredita la causa justa de despido.
Entonces, en este caso no resultar necesario que la trabajadora presente
indicios que presuman la existencia de un despido nulo; si comunic la
trabajadora de su embarazo al empleador nica carga exigida por la ley-, no
tendr que acreditar la casualidad del despido; por el contrario, deber ser el
empleador quien deba demostrar que el cese se debi a una falta de conducta o
capacidad de la trabajadora. De este modo, si el empleador no demuestra que
el despido est fundado en una causa justa, ser declarado nulo.
En esta misma forma ha opinado el Tribunal Constitucional en el Exp. N
2089-2003-TC: Es nulo el despido a la trabajadora embarazada producida en
cualquier momento del perodo de gestacin (o dentro de los noventa das
posteriores al parto) cuando es presumible que el despido se deba al
279
PAREDES, Paul. Prueba y presunciones en el Proceso Laboral, Ara Editores, Lima, 1997.
182
ERGA OMNES
embarazo en la medida que el empleador no acredita la existencia de una

causa justa que lo lleve a realizarla y ms aun cuando ste fue notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido. As, en el
presente caso la trabajadora embarazada solicit en forma escrita a su
empleador al personal de apoyo para realizar sus labores dado que se
encontraba en estado de gestacin adjuntando a esto constancia de embarazo
normal con las cuales se acredita de manera indubitable y fehaciente que la
entidad demandada se encontraba plenamente enterada del estado de gravidez
en que se encontraba la accionante. Por tanto al no haber cumplido la accionada
con acreditar la causa justa del despido, ste deviene en nulo.
Sin duda, al efectuar esta modificacin; la normativa peruana prev un nuevo
trato distintivo en materia de nulidad de despido, que importa una ventaja
probatoria para la trabajadora que es despedida durante el periodo de
gestacin o con posterioridad al parto (hasta noventa das).
5.6 LA COMUNICACIN DEL EMBARAZO
El artculo 29. E tambin establece: Que el empleador hubiese sido
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.
Ante tal previsin normativa surgen las siguientes preguntas: Cul es la
finalidad de la comunicacin?, Qu sucede cuando el embarazo no es notorio?
En relacin a la primera pregunta, en la Casacin N 275- 2005 - Arequipa
(El Peruano del 02/11/2006); se manifest lo siguiente: Que, () cuando en el
ltimo prrafo del inciso e) del artculo de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral se dispone como exigencia la notificacin documental
del embarazo al empleador (previa al despido) para oponerla como causal de
nulidad de
despido, lo que se busc fue evitar despidos arbitrarios a
mujeres gestantes que no traslucen su real situacin especial, de all que se

requiera en este caso como requisito
sine qua non la comunicacin
documental al empleador, pues de lo contrario no sera posible presumir que el

despido efectuado se encontr motivado en razones discriminatorias contra la
gestante
183
ERGA OMNES
En un mismo sentido, la Corte Suprema ha establecido en la Casacin N

2213-2006- La Libertad280. La exigencia de poner en conocimiento del
empleador el embarazo antes de que se produzca el despido, lo que en esencia
busca es evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real
situacin especial, de all que requiera en este caso como requisito sine qua non
la documentacin presentada al empleador, pues de lo contrario no sera posible
presumir que el despido efectuado se encontr motivado por razones
discriminatorias contra la gestante
En relacin a la segunda pregunta, como literalmente fluye del artculo 29.e,
segundo prrafo, para que proceda la tutela contra el despido nulo, el
empleador debe haber sido notificado documentalmente del embarazo en
forma previa al despido, y si bien la interpretacin literal de la disposicin
legal supondra que nicamente cuando se ha cumplido con la comunicacin
escrita se accedera a la proteccin que brinda la ley a la madre trabajadora,
esto no es correcto pues la jurisprudencia nacional especficamente la Corte
Suprema-se ha encargado de interpretar esta exigencia en trminos ms
tuitivos para las trabajadoras.
La Corte Suprema ha establecido en la Casacin N 275- 2005- Arequipa (El
Peruano del 02/11/2006) lo siguiente: que la exigencia de la notificacin
cuando se trata de una madre en evidente estado de gestacin resulta
irrazonable, pues no cabe duda que su empleador conoce de su estado de
gravidez. En consecuencia, la formalidad de la notificacin queda de lado cuando
se evidencia el embarazo de la madre gestante, pues la mencionada notificacin
no determina la proteccin a la que se encuentra sujeta
En la casacin N 2213-2006 La Libertad se ha determinado que: ....
Distinta es la situacin cuando el estado de gestacin es evidente por el
desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se
encuentra igualmente protegida frente a despidos, en atencin al artculo 23
de la Constitucin Poltica del Estado; en consecuencia de producirse el despido
de una madre en evidente estado de gestacin, se debe entender que tal despido
280
CORTS CARCELN, Juan Carlos. La proteccin a la madre trabajadora contra el despido. A propsito
de la Casacin N 275-2055-Arequipa. En Actualidad Jurdica, N 160, Gaceta Jurdica, Lima, Pg. 215218.
184
ERGA OMNES
se tiene como fundamento la discriminacin por embarazo.Que, la accionante en

el escrito de demanda en la parte pertinente a los fundamentos de hecho sostiene
que; La decisin de poner trmino a mi vnculo laboral fue mi estado de
gestacin, el demandado me manifest que era antihiginico trabajar en esas
condiciones, dicho que no fue refutado por el recurrente durante el proceso,
adems como se determin en la sentencia recurrida el estado de gestacin de la
demandante al momento que se produjo el despido, es decir el quince de julio del
dos mil cinco era de 30 semanas (siete meses y medio aproximadamente),
conforme es de verse del Carn de Control Materno Perinatal que obra a
fojas cinco, lo que significa que el estado de gestacin de la actora era
notorio. (Fundamento Octavo).
Como se puede apreciar, en todas estas casaciones siempre se busca la mejor
proteccin de la mujer embarazada ante una situacin de despido, y en dicha
proteccin juegan un papel muy importante las normas constitucionales
vinculadas al problema.
6. LA TUTELA FRENTE AL DESPIDO NULO POR EMBARAZO - LA REPOSICIN

La medida ms enrgica y eficaz es la readmisin del trabajador, constituye la
forma natural de dejar sin efecto un despido, que por considerarlo ilcito se le
quiere quitar sus efectos. Si es despido intent terminar el contrato de trabajo y
se le quiere quitar eficacia a este despido, lo mejor es volver a considerar que el
contrato de trabajo contina como si ese despido no se hubiera producido281
La reposicin es, la nulidad y consiguiente ineficacia del acto de despido
dispuesto por el empleador. Jurdicamente este no ha existido, motivo por el
cual el trabajador debe reasumir sus labores en la empresa, que es lo que,
precisamente, configura la reposicin.282
281
PLA RODRIGUZ, Amrico, La terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador y la
Seguridad de los Ingresos de los Trabajadores Afectados. Informe general presentado al X Congreso
Internacional de derecho del Trabajo, en Actualidad Laboral, Pg. 1331.
282
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos Ob. Cit. Pg. 331
185
ERGA OMNES
SISTEMAS DE REPOSICIN
Segn lo manifestado por blancas Bustamante, los sistemas dependen de quien

decida la aplicacin de la reposicin como medida reparadora: El empleador, el
juzgador o el trabajador283.
En el caso del empleador, si bien existe la tutela restitutoria, sin embargo,
solo puede hacerse efectiva si la acepta el empleador. El ejemplo
emblemtico en este caso es Espaa, donde el empleador puede optar
entre la readmisin al empleo o el pago de indemnizacin ms los
devengados.
En el caso del Juez, es l quien decide si el trabajador debe ser repuesto
en su trabajo y no es susceptible de oposicin por parte del empleador y
tampoco puede sustituirla por una indemnizacin. Ello pone en manos
del Juez la continuacin o terminacin de la relacin laboral.
En el caso del trabajador, es l quien decide si opta por la reposicin o
por la indemnizacin, ms los devengados.
Cul es el sistema seguido en el Per?
Para responde esa pregunta se debe recurrir a la norma que regula dicha
situacin. Esta Ley es el Decreto Legislativo N 728, que establece en su
artculo 34: En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda del
trabajador ser repuesto en su empleo
En consecuencia, en los casos de despido nulo, conlleva necesariamente a la
reposicin del trabajador, y tal declaracin tiene el efecto de considerar que
dicho acto de despido es inexistente.
Por lo tanto ser el juez quien determine finalmente la readmisin del
trabajador luego se seguir un proceso judicial, y no hay opcin para que el
283
BLANCAS Bustamante, Carlos Ob. Cit. Pg. 331
186
ERGA OMNES
trabajador cambie por la indemnizacin o que el empleador dedica no

reincorporarlo sino indemnizarlo.
6.1. LAS VAS PROCESALES PARA EJERCER LA TUTELA RESTITURORIA
- LA VA DEL PROCESO DE AMPARO
En principio debe indicarse que el artculo 5 inciso 2 de dicho Cdigo
establece: No proceden los procesos constitucionales cuando () existan
vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (). Significa
que Los procesos
constitucionales [amparo], que defienden derechos
fundamentales estn para ser empleados slo en aquellos casos en los que no
exista previsto un proceso judicial que permita la salvacin del derecho
constitucional afectado con una rapidez y eficacia si no mayor () 284.
En el Precedente Vinculante EXP N 0206-2005-PA/TC el Tribunal
Constitucional ha establecido sobre la residualidad del amparo lo siguiente:
En la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer
nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces
del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinario ()
Fundamento 5
Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no
sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o
por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que
han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a
la va extraordinaria del amparo. (Fundamento 6).
Llegado a este punto y de manera general, queda claro lo siguiente: (i) de
acuerdo al 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional y su posterior desarrollo
jurisprudencial, el primer nivel de proteccin de los derechos del
trabajador es la va judicial ordinaria y no el proceso de amparo; (ii) Sin
embargo y de manera excepcional, cuando las vas ordinarias no sean
idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la
284
CASTILLO CRDOBA, Luis, Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Tomo I, Editorial Palestra,
Lima, Pg. 276
187
ERGA OMNES
necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de

ser analizadas, caso por caso es procedente el proceso de amparo.
Teniendo en cuenta este previo desarrollo, surge la siguiente inquietud,
En el caso del despido de una mujer embaraza es factible recurrir a la
va de amparo? Para responder esta pregunta es necesario observar el
Precedente Vinculante-Caso Bailn que en relacin a los supuesto de
procedencia del Amparo para casos de despido nulo ha indicado en su
fundamento 9: Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral
privada regula la reposicin y la indemnizacin para los casos de despido
nulo conforme a los artculos 29. y 34. del Decreto Supremo N. 003-97-TR,
TUO del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso
Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer
los casos de urgencia relacionados con la violacin de los derechos
constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades
que reviste la proteccin de los derechos involucrados (subrayado nuestro).
En este fundamento prcticamente y de modo genrico ya se delimita la
competencia de la justicia constitucional en los supuestos de despido nulo,
lo cual incluira es supuesto de despido de mujer embarazada, porque
como es obvio este es un caso de urgencia y adems se comprometen
varios derechos constitucionales.
Sin embargo, el Tribunal no se queda ah, sino que es mucho ms especfico
ya que en el fundamento 15 ha establecido que los despidos originados
() En la discriminacin por razn de sexo (), tendrn proteccin a
travs del amparo, as como los despidos producidos con motivo del
embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el
Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las
obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo,
prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de
embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la
base del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el
embarazo (artculo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convencin
188
ERGA OMNES
sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer

de Naciones Unidas).
Por lo tanto, y en mi opinin, si bien argumentando una situacin de
urgencia y violacin de derechos constitucionales, y que por tanto requiere
proteccin del derecho amenazado o vulnerado, se puede obtener tutela
por medio de la justicia constitucional, en casos de despido nulo por
embarazo, sin embargo,
la especificacin hecha por el Tribunal
Constitucional sobre la tutela en casos de mujer embarazada resulta

necesaria e importante con la finalidad de dar mayor certeza a la hora de
determinar la procedencia o no de las demandas en las que se alega
despido nulo por dicho motivo. Al mismo tiempo considero que esta va es
idnea para obtener la proteccin adecuada de las trabajadoras del
rgimen laboral privado, en dicho supuesto. Llegado a este punto es
necesario brindar tres precisiones importantes:
a) El derecho constitucional que debe invocarse en una demanda de
amparo. Si se opta por el proceso de amparo, el derecho principal a
invocarse en la demanda debe ser el de igualdad y la prohibicin de
discriminacin por sexo. Tambin considero que puede invocarse el
derecho al trabajo, puesto que al extinguirse el vnculo laboral, esto
conlleva a su afectacin. As mismo, incluso ser suficiente alegar
despido nulo por embarazo. A continuacin mostramos algunos
ejemplos a partir de la casustica del Tribunal Constitucional:
b) El tema probatorio: Hasta este punto y dada la rapidez del Proceso de
Amparo, sera factible recurrir a esta va en todos los casos despido
nulo por embarazo y se obtendra una tutela mucho ms rpida si as lo
decide la recurrente. Sin embargo, el asunto no es tan sencillo como
parece y esto tiene que ver con el tema probatorio. Efectivamente, en el
fundamento 19 del EXP N 0206-2005-PA/TC se ha establecido que el
amparo: () no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos
controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera
la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la
veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la
189
ERGA OMNES
causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs

del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se
produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y
pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente
tendr que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas
etapas, en particular respecto de la actuacin y valoracin de la prueba
que, entre otras muchas, se relacionarn con declaraciones de parte,
testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y,
especialmente, las pruebas de oficio.
Por lo tanto, en los
casos sealados en el punto precedente, las
demandas de amparo se declaran improcedentes, y por lo tanto y a fin

de no perder tiempo, en estos supuestos se debe recurrir al proceso
laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde,
en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales
y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conflictos jurdicos
de carcter individual en el mbito laboral privado.
Ejemplos a partir de la casustica del Tribunal Constitucional: En el EXP.
N. 00788-2010-PA/TC, publicado el 6 de setiembre del dos mil diez, en
dicho caso, no obstante la demandante alegar que el verdadero motivo
del despido es su embarazo, el Tribunal declara Improcedente la
demanda por considerar lo siguiente: () En el presente caso, la parte
demandante cuestiona la causa justa de despido; siendo que la
evaluacin de las pretensiones donde se advierta la existencia de
hechos controvertidos no es procedente en sede constitucional; por lo
que la demanda debe ser declarada improcedente de conformidad con
los artculos 5.2) y 9 del Cdigo Procesal Constitucional. Y es que en
este caso, la emplazada aleg que en el caso se evidencia la existencia de
causa justa de despido, por la comisin de faltas graves, consistente en
el quebrantamiento de la buena fe laboral y la entrega de informacin
falsa, en el que se desarroll un amplio procedimiento sancionador a fin
de determinar con certeza las responsabilidades del caso. En tal
190
ERGA OMNES
sentido, adjunt el Informe N. 001/2007-07/GAF/SISTEMAS del Jefe

de Tecnologa de la Informacin, de fecha 5 de julio de 2007, en el que
consta que se habran cometido alteraciones en el sistema, en el que el
contacto de un sistema x aparece en el sistema de otra counter (Nora
Delgado), sin que la Jefatura de Ventas haya realizado la reasignacin de
clientes (f. 177) y el reporte del Jefe de Ventas al Gerente de Desarrollo
Institucional, en el que consta una cronologa amplia de los hechos
investigados, en el que se detect 27 alteraciones (f. 178).
c) La pretensin accesoria de remuneraciones devengadas
Si bien el artculo 40 del decreto Legislativo N 728 establece que en los
casos que se declare nulo el despido,
procede el pago de
remuneraciones devengadas, sin embargo, esta pretensin no es

amparada cuando se obtiene la reposicin va proceso de amparo. En
efecto, el criterio del Tribunal Constitucional es reiterativo en este
asunto, as por ejemplo en la sentencia recada en el expediente N
Expediente N 05652-2007-PA/TC, si bien se declar fundada la
demanda, sin embargo en el extremo de pago de remuneraciones
dejadas de percibir, se indic: Al tener tal pretensin naturaleza
resarcitoria y no restitutoria, el proceso de amparo no resulta ser la va
idnea para reclamarlo, razn por la cual queda a salvo el derecho de la
demandante de acudir a la va correspondiente. Del mismo modo, en el
EXP. N. 01049-2010-PA/TC se expres. Declarar improcedente el pago
de remuneraciones posteriores al parto y el reconocimiento de tiempo de
servicios, considerando la naturaleza restitutoria del proceso de amparo,
quedando expedita la va correspondiente a que hubiere lugar En
consecuencia, si bien se puede obtener la reposicin va proceso de
amparo, sin embargo, la pretensin accesoria de remuneraciones
devengadas no es amparada en la justicia constitucional, es por ello que,
si se opta por el amparo, se debe asumir la consecuencia que deber
seguirse otro proceso en la va ordinaria respecto de este extremo de la
pretensin.
191
ERGA OMNES
LA VA DEL PROCESO LABORAL

El 13 de enero del 2010 luego de muchos esfuerzos se promulg la nueva
ley Procesal del Trabajo N 29497. Esta nueva ley en
opinin de
Francisco Javier Romero Montes285, tiene varios aspectos novedosos,

entre ellos el principio de oralidad, el funcionamiento de los Juzgado de
Paz Letrado, la implantacin de los Procesos Abreviados, entre otros
aspectos.
EN LA VA ORDINARIA LABORAL
En el artculo 2 establece la Competencia por materia de los juzgados
especializados de trabajo. Al respecto establece: Los juzgados
especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: 1.-En
proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la proteccin
de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasin de la
prestacin personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o
cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos
o posteriores a la prestacin efectiva de los servicios.
Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser exclusivas, las
pretensiones relacionadas a los siguientes: a) El nacimiento, desarrollo y
extincin de la prestacin personal de servicios; as como a los
correspondientes actos jurdicos. c) Los actos de discriminacin en el
acceso, ejecucin y extincin de la relacin laboral.
Por tanto, aquellos casos de despido por embarazo, que no son pasibles
de tramitarse va amparo, especialmente aquellos derivados del
cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que se
refieran a hechos controvertidos, mencionados cuando se abord la
procedencia del amparo en el punto de la prueba, deben tramitarse en el
proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces
285
ROMERO MONTES, Francisco Javier, El nuevo Proceso Laboral, Editorial Grigley, lima, 2011 Pg. 74
192
ERGA OMNES
corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades

constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los
conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado.
Adems de ello, en la va ordinaria al declararse fundada la demanda el
juez otorga las remuneraciones dejadas de percibir, cosa que no sucede
en el Proceso de Amparo como ya se ha explicado.
En consecuencia, en los casos en que sea posible recurrir al proceso de
amparo o al proceso laboral, ser la trabajadora la que decida cul es la
va ms idnea ateniendo las ventajas y desventajas de cada uno de estos
procesos, as por ejemplo: El emparo es un proceso mucho ms rpido,
pero no se puede obtener las remuneraciones devengadas y para obtener
las mismas hay que realizar un posterior proceso en la va ordinaria; El
proceso ordinario laboral en mucho ms largo, pero si otorga
remuneraciones dejadas de percibir.
Algunos autores sustentan tambin la ventaja del proceso laboral porque
se puede obtener una medida cautelar, sin embargo, esto no debe
considerarse como ventaja ya que en el proceso de amparo tambin se
puede obtener tutela cautelar de acuerdo al artculo 15 del Cdigo
Procesal Cautelar. As mismo, habr casos en los que no se pueda elegir
la va, por ejemplo en los casos controvertidos, y que necesitan estacin
probatoria, en cuyos casos hay que recurrir necesariamente al proceso
ordinario laboral.
EN LA VA ABREVIADA LABORAL
De acuerdo al artculo 2 inciso 2: En proceso abreviado laboral, de la
reposicin cuando sta se plantea
como pretensin principal nica.
Vinatea Recoba sobre dicha norma seala que: Los jueces de trabajo
deben conocer problemas en donde se discuten derechos fundamentales,
no hay razn para no que sea as. De hecho, la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, al fijar el rgimen competencial, ha establecido que un juez de
193
ERGA OMNES
trabajo puede conocer en proceso abreviado casos que son de reposicin,

casos que son, justamente, esos que no son susceptibles de tutela por el
amparo y que tampoco son susceptibles de tutela a travs de los procesos
de nulidad de despido. Ese vaco que haba queda cubierto justamente
por esa norma286
Murillo Flores, ha indicado: si mediante el proceso laboral abreviado es
la pretensin de reposicin ante un despido inconstitucional [nulo], esa y
no otra, la pretensin principal nica a que se refiere el artculo 2.2, de
la Ley 29497. Si ello es as, corresponde preguntarnos ahora pueden
considerarse acumuladas a dicha pretensin principal y nica
(reposicin) las accesorias que por
ley lo son respecto de la pretensin
de declaracin de nulidad del despido?287. La posicin del autor citado es

que no podra acumularse, puesto que, si bien el artculo 2.2 no expresa
nada con relacin a pretensiones accesorias y mucho menos respecto de
aquellas que lo son por mandato de la ley, la acumulacin, no
es
posible288,sus razones son: (i) Dicha acumulacin slo es posible en un

proceso de nulidad de despido, pues el artculo 40 del D.S. N 03-97-TR,
es la norma que expresamente lo autoriza, (ii) La naturaleza de la
reposicin obedece, en el marco del artculo 2.2 de la Nueva Ley Procesal
del Trabajo incluso, al restablecimiento del derecho constitucional al
trabajo, tal y conforme fuese un proceso constitucional, es decir,
reponiendo nicamente el estado de cosas al estado anterior a la
vulneracin del derecho constitucional al trabajo. Posicin que comparto.
Por lo tanto, si bien a travs de la va abreviada laboral se puede obtener
tambin la reposicin, sin embargo slo se puede obtener eso, no
resultando ms ventajoso que el proceso de amparo en el que tambin se
puede obtener la reposicin y de manera ms rpida.
286
VINATEA RECOBA, Luis. La Nueva Ley Procesal del Trabajo es un punto de quiebre en el proceso
laboral nacional (entrevista), Revista Jurdica del Per. N 114, Normas Legales, Lima, 2010, Pg. 20
287
MURILLO FLORES, Fernando, La pretensin de reposicin en la nueva Ley procesal del trabajo (ley n
29497), en http://es.scribd.com/doc/48618808/LA-PRETENSION-DE-REPOSICION-EN-LA-NUEVA-LEYPROCESAL-DEL-TRABAJO Pg. 14
288
MURILLO FLORES, Fernando, Ob. Cit Pg. 15
194
ERGA OMNES
CONCLUSIONES
1. El despido se constituye en el vehculo o instrumento por el cual el
empleador pretende impedir que el trabajador ejerza o disfrute sus
derechos fundamentales o le sanciona o reprime por ejercerlos y cuyas
causas justas de despido ya sea relacionadas con la capacidad o conducta
del trabajador, son las sealas en el Art. 23 y 24 del Decreto Legislativo N
728. As mismo, dentro de las clases de despido, el denominado nulo es un
acto unilateral del empleador, en el que ste, valindose de su poder de
direccin, pone fin a la relacin laboral afectando derechos constitucionales,
ya sea impidiendo que el trabajador los ejerza o sancionndolo por haberlos
ejercido.
2. El
despido
nulo
de
la
trabajadora
embarazada
se
encuadra
constitucionalmente puesto que el constituyente se ha preocupado por

proteger la especial situacin de la mujer en el mbito laboral. As mismo, y
en virtud de la cuarta disposicin final y transitoria de la constitucin tal
proteccin tambin se verifica en el mbito de las normas internacionales
de derechos humanos que forman parte del orden constitucional. Es esta
lgica,
actualmente
existe
un
gran
desarrollo
de
los
derechos
fundamentales que pueden servir como pautas interpretativas y de este

modo encontrar la tan ansiada igualdad entre hombre y mujeres en el
mbito laboral y que juntos encuadran constitucionalmente la proteccin
contra los despidos de la mujer en estado de embarazo. As por ejemplo: el
derecho a la igualdad, derecho a la no discriminacin, proteccin especial
por maternidad; Todas estas disposiciones tienen que insuflarse
del
contenido de diversos instrumentos internacionales tales como la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, la Declaracin sobre
la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y el Convenio N 183 sobre
la Proteccin de la Maternidad, instrumentos que buscan que los Estados
195
ERGA OMNES
aseguren y garanticen que la gestacin, el parto y los primeros das de

nacido del nio, sean de una adecuada y estrecha convivencia entre madre e
hijo. Por lo tanto, todas estas normas internas y de derecho internacional
deben
tenerse
en
cuenta
para
dar
contenido
encuadrar
constitucionalmente la proteccin de la mujer embarazada en el mbito

laboral.
3. Se puede observar que a partir de la regulacin en el artculo 29 del
Decreto Supremo 003-97-TR, que para que una trabajadora se encuentre
protegida contra el despido nulo, debe estar en el mbito de proteccin de
la misma, esto es trabajar no menos de 4 horas diarias, haber superado el
periodo de prueba, debe haber notificado debidamente
su estado de
embarazo al empleador. As mismo, esta causal presenta algunas

particularidades como la inversin de la carga de la prueba y sobre la
comunicacin del despido, jurisprudencialmente se ha establecido que es
irrazonable dicha exigencia cuando el estado de embarazo es evidente.
4. Se ha determinado que la mujer trabajadora que considere que ha sido
objeto de un despido nulo por motivo de embarazo, puede acudir: (i) a la va
de amparo en la misma que obtendr si tiene el derecho, la reposicin, pero
no podr obtener las remuneraciones dejadas de percibir, para las cuales
hay que empezar otro proceso despus de concluido el Ampro. As mismo,
no es posible recurrir a esta va cuando en el caso hay hechos
controvertidos y se requiere actuacin probatoria; (ii) a la va ordinaria
laboral en la misma que se obtendr si se tiene el derecho, la reposicin, y
remuneraciones dejadas de percibir, pero es un proceso mucho ms largo
que el proceso de amparo. En los casos donde hay hechos controvertidos
que esclarecer y se necesita de estacin probatoria,
esta ser la va
necesariamente; (iii) a la va abreviada laboral. Al no obtenerse ms que la

reposicin como pretensin principal nica, similar a un proceso de
amparo, es preferible recurrir a la va de amparo, si slo se quiere obtener
la reposicin y se cumple las exigencias de un amparo laboral.
196
ERGA OMNES
BIBLIOGRAFA
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Peruano. Aras Editores. Lima, Per. Pg. 287-290.
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especialmente protegido en el ordenamiento peruano en los
principios del derecho del trabajo en el derecho peruano: libro
homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez". Sociedad Peruana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Pg. 75.
3. CASTILLO CRDOBA, Luis, Comentarios al Cdigo Procesal

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Ara Editores, 2002, Pg. 96.
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gnero. Consejo Nacional para prevenir la Discriminacin. D.F.
2005, Pg. 44.
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Cultural Cuzco S.A. Lima: 1995, Pg 58.
8. MESINAS MONTERO, Federico. Nulidad de despido. A propsito de

la modificacin introducida por la ley N 27185, en Actualidad
Jurdica. Gaceta Jurdica. Lima: 1999, N 72, Pg. 77.
9. PAREDES, Paul. Prueba y presunciones en el Proceso Laboral, Ara

Editores, Lima, 1997.
10. PLA RODRIGUEZ, Amrico, La terminacin de la relacin de trabajo

por iniciativa del empleador y la Seguridad de los Ingresos de los
Trabajadores Afectados. Informe general presentado al X Congreso
Internacional de derecho del Trabajo, en Actualidad Laboral.
11. ROMERO MONTES, Francisco Javier, El nuevo Proceso Laboral,

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12. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Mecanismos legales de lucha

contra la discriminacin de la mujer en el trabajo: una revisin
crtica, Revista Derecho y Sociedad, ao XVI, Nm. 24, 2005, Pg.
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13. VINATEA RECOBA, Luis. La Nueva Ley Procesal del Trabajo es un

punto de quiebre en el proceso laboral nacional (entrevista),
Revista Jurdica del Per. N 114, Normas Legales, Lima, 2010.
OTRAS FUENTES
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proceso laboral frente a todo despido lesivo de derechos
constitucionales http://www.itaiusesto.com/revista/2_16.pdf.
15. MURILLO FLORES, Fernando, La pretensin de reposicin en la

nueva
Ley
procesal
del
trabajo
(ley
29497),
en
http://es.scribd.com/doc/48618808/la-pretension-de-reposicionen-la-nueva-ley-procesal-del-trabajo pg. 14
16. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por

el Per mediante Resolucin Legislativa N 13282, promulgada el
15 de diciembre de 1959.
17. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana
Bogot, Colombia, el 2 de mayo de 1948.
18. La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de

Discriminacin contra la Mujer aprobada por el Per mediante
Resolucin Legislativa N 23432 del 4 de junio de 1982.
19. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales aprobada por el Per mediante Decreto Ley N 22129
del 11 de julio de 1978.
20. Convenio sobre la proteccin de la maternidad, 2000 (nm.183)

de la OIT no ha sido ratificado por el Per hasta la fecha.
21. EXP. N. 0001/0003-2003-AI/TC

22. EXP. N 0206-2005PA/TC.
23. EXP N 05652-2007-PA/TC.
198
ERGA OMNES
EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, UN

ANLISIS A PARTIR DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993 Y LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
AUTOR: EDER VITON BURGA
1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Previamente, debe hacerse una breve referencia a la terminologa utilizada
para referirse a los Derechos que toda persona tiene por el solo hecho de serlo.
En la doctrina y segn la poca se ha utilizado diversas denominaciones, as
por ejemplo: Derechos Pblicos Subjetivos, Libertades Pblicas, Derechos
Fundamentales, Derechos Humanos, Derechos Constitucionales entre otros.
Para efectos de la presente investigacin nos centraremos en analizar las
diferencias entre las tres ltimas expresiones.
Derechos Fundamentales: Si bien esta expresin de utiliz en algunos
escritos polticos franceses de las postrimeras del siglo XVIII sin embargo,
su uso slo se extendi cuando los estudiosos del derecho pblico alemn e
Italiano lo generalizaron.
Designa: Aquellos derechos humanos
garantizados por el ordenamiento jurdico positivo, y que suelen gozar de

una tutela reforzada289.
Derechos Humanos: Designara a aquel conjunto de facultades o poderes
que le corresponden a cada uno de los miembros de la especia humana en
razn de su propia humanidad. Tambin se indica que designa los derechos
del ser humano reconocidos en normas internacionales.
Derechos constitucionales: Son los derechos contenidos en la norma
constitucional.
Debe indicarse que entre la expresin Derechos Fundamentales y Derechos
Constitucionales, si bien aparentemente no hay diferencias, sin embargo, hay
289
PEREZ LUO, Antonio Enrique Los derechos fundamentales Editorial Tecnos, Madrid, 1988, pg. 46
199
ERGA OMNES
ordenamientos como el espaol, el cual no todos los derechos constitucionales

no son derechos fundamentales.
Ahora bien, nuestro anlisis debe centrarse en el ordenamiento nacional y es el
propio texto constitucional el que nos proporcionar las respuestas que
buscamos.
En principio, en opinin de Garca Belaunde, en el caso peruano las
expresiones "derechos fundamentales",
"derechos constitucionales" y
derechos Humanos se emplean de manera indistinta, dicho autor refiere: "los

derechos fundamentales o derechos de la persona () son considerados como
derechos fundamentales bsicos, constitucionales o simplemente derechos
humanos"290.
Desde mi punto de vista, se debe buscar las semejanzas o en la norma
constitucional, en esta lgica, en el sistema jurdico peruano, la Constitucin de
1993 ubica sistemticamente los Derechos Fundamentales en el captulo I
del ttulo I: De la persona y la sociedad. Luego la expresin derechos
fundamentales aparece en diferentes artculos. El artculo 32 establece: No
pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los derechos
fundamentales de la persona, (). En el artculo 74 se establece: () El
Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva
de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona. Luego en el artculo 137, en relacin a los estados de emergencia se
establece: El Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de
Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio
nacional, o en parte de l, y dando cuenta al Congreso o a la Comisin
Permanente, los estados de excepcin que en este artculo se contemplan: ()
Estado de sitio (), con mencin de los derechos fundamentales cuyo ejercicio
no se restringe o suspende. En el artculo 139 de la constitucin inciso 4 se
establece: Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios
pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se
refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son
siempre pblicos. Por su parte, el artculo 149 establece: Las autoridades de
las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
290
GARCA BELAUNDE, Domingo, Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, 2001, Pg 118.
200
ERGA OMNES
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito

territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona ().
Tomando como punto de partida la propia norma constitucional, cuando las
normas citadas emplean la expresin derecho fundamentales, slo se referir
a los derechos del captulo I que propiamente la constitucin denomina
derechos fundamentales o incluir otros derechos no regulados en dicho
capitulo?
Al parecer, la expresin se emplea en un sentido amplio y no
solamente en lo referente al captulo I. Tambin es claro que en el caso de los

artculos 137, 139 y 149, slo en esos casos, si se referirn bsicamente a
derechos del captulo I, pero en los artculos, 32, 74, la situacin es distinta.
En relacin a la expresin derechos constitucionales, en el texto
constitucional, artculo 137 se regula lo siguiente: El Presidente de la Repblica,
con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado,
en todo el territorio nacional, o en parte de l, y dando cuenta al Congreso o a la
Comisin Permanente, los estados de excepcin que en este artculo se
contemplan: Estado de emergencia (). En esta eventualidad, puede
restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales
relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio,
y la libertad de reunin y de trnsito en el territorio (.). Como es fcil notar,
todos los derechos enumerados aqu estn en el captulo de los derechos
fundamentales, pero al mismo tiempo son derechos constitucionales. En este
punto no hay duda.
La norma que contiene una regulacin distinta a las dems y que adems es la
nica con un contenido semejante es la contenida en el artculo 62 donde se
establece: Corresponde a la Defensora del Pueblo defender los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad (). Como
puede apreciarse, se emplea la conjuncin Y y no o lo cual indica que se est
diferenciando ambos conceptos.
Por lo tanto, a partir de la norma constitucional se pueden obtener algunas
ideas base: (i) La constitucin no define la expresin derechos
fundamentales y la expresin derechos constitucionales; (ii) Es claro que se
trata de conceptos diferentes, esto se aprecia en el artculo 62 de la norma
201
ERGA OMNES
constitucional; (iii) La expresin derechos fundamentales, si se le

entendiera en sentido restringido, slo abarcara los derechos contenidos
en el captulo I, sin embargo, el propio texto constitucional no lo permite
(artculos 32 y 74) y es por ello que debe adoptarse necesariamente un
sentido amplio y entender que dicha expresin no slo se refiere a los
derechos del captulo I, sino que incluye otros derechos esparcidos por el
texto constitucional, Por ejemplo los contenidos en el artculo 139; (iv) Es
claro tambin que la expresin derechos constitucionales incluye a la
expresin derechos fundamentales, y ello se deduce no solo de la
denominacin del captulo I, del Ttulo primero, sino tambin del artculo
137 inciso I.
En relacin a la expresin derechos humanos, ms que considerarlos como
tales a los los derechos del ser humano reconocidos en normas
internacionales, son los derechos que corresponden a los miembros de la
especia humana en razn de su propia humanidad. Esta expresin se debe
emplear cuando se habla de los derechos del ser humano en sentido
filosfico.
Finalmente y como colofn de estas disquisiciones considero vlida la siguiente
afirmacin: No puede soslayarse el hecho de que el concepto de los derechos
fundamentales no es cerrado y acabado, no que tiene diversos desarrollos y
concepciones. No hay una formulacin exclusiva de la cual puedan partir los
ordenamientos legales. Esta es una cualidad que no deriva de la voluntad del
constituyente sino de la propia situacin de los derechos fundamentales,
afectados por la evolucin histrica, no es un plano de absoluta objetividad
racional. En consecuencia, su anlisis debe incluir necesariamente, el dato
histrico, que equilibra las contradicciones que han permitido que en su
desarrollo se alberguen las concepciones ms dispares291
291
VILLASEOR GOYZUETA, Claudia Alejandra, El contenido esencial de los derechos fundamentales y la

jurisprudencia del tribunal Constitucional Espaol, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, 2003, Pg. 17
202
ERGA OMNES
2. EL SUSTENTO CONSTITUCIONAL DE LA TEORA DEL CONTENIDO

ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PER
Si en el caso Peruano existiera una disposicin constitucional como la
contenida en el artculo 19 de la Ley Fundamental de Bonn292, el artculo 18.3
de la Constitucin de Portugal o el artculo 53. 1 de la Constitucin Espaola de
1978293, el problema del sustento constitucional estara prcticamente zanjado.
Sin embargo tal situacin no ocurre en la Constitucin de 1993 al no contener
una norma semejante o que al menos haga referencia al contenido esencial de
los derechos fundamentales. El Cdigo Procesal Constitucional del 2004 si
contiene normas al respecto, por ejemplo el artculo 5 establece: No proceden
los procesos constitucionales cuando: Los hechos y el petitorio de la demanda no
estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado; sin embargo y como es evidente, se trata de una norma infra
constitucional y a partir de la misma no se pueden obtener conclusiones
satisfactorias para lo que se busca.
Ahora bien, sobre la base de lo narrado sostengo la siguiente idea base: El
hecho de no estar previsto en la constitucin, no le resta la importancia a
dicha teora.
Ante tal imprevisin se han mostrado una serie de justificaciones. En la
doctrina nacional, se ha justificado del siguiente modo: En el pas tambin es
exigible al legislador el respeto del contenido esencial de los derechos. La cuestin
es muy sencilla. Si el legislador, que es un poder constituido y por tanto limitado,
suprimiera el contenido esencial a un derecho fundamental, lo derogara o lo
vaciara de contenido, estara rebasando sus competencias, y realizando una
autntica funcin constituyente, al modificar o derogar la clusula constitucional
en virtud del cual se reconoce un derecho fundamental () 294 En la doctrina
extranjera, el reconocido Jurista Alemn Haberle, afirma: La clusula del
contenido esencial de los derechos fundamentales no reconoce otra cosa que ya
no estuviera implcita en la declaracin de derechos constitucionales, o sea, la
292
En ningn caso un derecho fundamental un derecho fundamental puede ser afectado en su

contenido esencial
293
() Solo por Ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio
de tales derechos u libertades ().
294
ETO CRUZ, Gerardo y PALOMINO MANCHEGO Jos , Principios, derechos y garantas: problemas
escogidos en www.garciabelaunde.com
203
ERGA OMNES
existencia de los derechos fundamentales que suponen, en virtud del principio de

jerarqua normativa, la vinculacin del legislador y todos los poderes pblicos295
En la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano, sobre este
aspecto se ha referido: Aunque la Constitucin de 1993 no tenga una clusula
semejante a la que existe en los ordenamientos de Espaa o Alemania, por
mandato de las cuales se le exige al legislador que respete el contenido esencial de
los derechos, es claro que se trata de un lmite implcito, derivado la de la
naturaleza constitucional de la funcin legislativa296
Considero que adems de las razones vlidas expresadas por la doctrina
nacional y extranjera y por el propio Tribunal Constitucional, hay otras
razones que en el propio texto constitucional se pueden encontrar. Por
ejemplo en el artculo 38 se establece: Todos los peruanos tienen el
deber de () respetar, cumplir y defender la Constitucin, lo cual sin
duda incluye a los legisladores y los dems poderes pblicos. Otra normas
similares, pero ms especficas son: Art. 102, inciso 2: Es atribucin del
Congreso velar por el respeto de la Constitucin. Entonces, cuando
ambas normas establecen el respeto a la Constitucin, la consecuencia de
ello, es el respeto de los derechos fundamentales y respetar los derechos
fundamentales implica necesariamente respeta su contenido. As mismo,
si bien no hay una clusula en la constitucin similar a otras
constituciones, pero el hecho mismo que haya derechos fundamentales,
presupone que deber haber un contenido esencial que debe ser
respetado.
3. UN CONCEPTO DEL CONTENIDO ESENCIAL
En la doctrina se ha dado definiciones acerca del contenido esencial, sin
embargo, considero que no existe un concepto nico y es por ello que
desarrollar en los prrafos siguientes algunas ideas al respecto, adems el
obvio que el concepto variar segn se opte por la teora absoluta, relativa,
mixta, entre otros aspectos.
295
HABERLE, citado por RODRGUEZ CALERO La creacin judicial del derecho en la colisin entre
derechos fundamentales. Universidad de Laguna, Departamento de Filosofa del derecho, pg. 120
296
EXP N 0014-2002-AI/TC, Fundamento 94
204
ERGA OMNES
3.1El contenido esencial como un concepto jurdico indeterminado

La nocin contenido esencial de los derechos fundamentales constituye un
concepto jurdico indeterminado297. El contenido esencial es un concepto
jurdico indeterminado, con un amplio margen de interpretacin, de lo que
resulta su operatividad tcnica y la convivencia de que su carcter sea
estrictamente jurdico, es decir, no referido a decisiones polticas298.
Esta nocin de contenido esencial como concepto indeterminado, no
significa que su determinacin est sujeta a la ms amplia discrecionalidad,
es por ello que se ha indicado: La existencia de valores y principios o de
clusulas como la del contenido esencial, en verdad genrica e inconcreta,
no creo que propicie necesariamente la aparicin de un derecho libre o que
abra las puertas a las concepciones polticas del intrprete. Incluso cabe
pensar en lo contrario, pues ese gnero de clusulas suponen la
cristalizacin de los valores que dotan de sentido y cierran el
ordenamiento299.
3.2El contenido esencial como un concepto variable en el tiempo
Adems de ser un concepto indeterminado sin que por ello conlleve a algn
tipo de discrecionalidad, el concepto del contenido esencial es variable en
el tiempo. Estamos en presencia de un concepto constitucional, y por lo
tanto: Aun manteniendo formalmente los mismos nombres, varan en su
contenido. Esa alteracin no es visible en cortos perodos histricos, sino
que responde a modificaciones sociales ms profundas y espaciadas ()300.
En esta misma idea de la variabilidad del contenido esencial, se ha
indicado: no es admisible de manera alguna someter a las generaciones
futuras a un concreto contenido esencial propio de un periodo
determinado, porque el progreso tico-social y las transformaciones
socioeconmicas fuerzan nuevas concepciones de los contenidos
297
PRIETO SANCHIS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales edit. Debate, Madrid,1990 pg.
142.
298
PAREJO ALFONSO, citado por VILLASEOR GOYZUETA, Claudia Alejandra. Ob. Cit Pg. 20
299
PRIETO SANCHIS, Luis, Ob. Cit pg. 46.
300
RODRGUEZ CALERO, Juan Manuel Ob. Cit pg. 124.
205
ERGA OMNES
esenciales que el Tribunal Constitucional ha de confirmar ()301. Un

ejemplo podra demostrar esta concepcin: el caso del derecho de
propiedad, As, para Locke, era el poder supremo no puede arrebatar
ninguna parte de sus propiedades a un hombre sin el consentimiento de
ste. Esta concepcin del derecho de propiedad no tiene, desde luego, nada
que ver con las actuales en las que la utilidad social ha pasado a formar
parte del propio contenido del derecho, permitiendo una intervencin ms
decidida de los poderes pblicos.
En consecuencia, est demostrado que el contenido esencial es un concepto
variable, porque al ser un concepto que depende finalmente del derecho
fundamental de que se trate, es lgico que el contenido esencial de ese
derecho vaya a la par de su evolucin.
4. LA DETERMINACIN DEL CONTENIDO ESENCIAL
Implica responder a dos preguntas concretas: Quin debe determinarlo?;
Cules son los insumos y aspectos que se debe utilizar y tener en cuenta para
hacerlo?
4.1El Tribunal Constitucional como determinador del contenido esencial
Absolviendo la primera interrogante debe indicarse que es el Tribunal
Constitucional, es su calidad de intrprete mximo de la Constitucin, el
llamado a determinar el contenido constitucionalmente protegido de cada
derecho fundamental y dicha determinacin debe hacerse para cada
derecho.
Sin embargo, algn sector de la doctrina ha indicado: La delimitacin del
derecho es la que realiza el constituyente al fijar su contenido y sus
fronteras, el constituyente fija el ncleo indisponible del derecho, sin
perjuicio de que otras normas puedan complementar el contenido esencial
del derecho cuando el constituyente lo autorice302. Sobre esta opinin, es
301
RODRIGUEZ GARCIA, R. Algunas consideraciones sobre los derechos no protegidos en la convencin

europea de los derechos del hombre, Anales de la Universidad de La Laguna, 1963-1964, tomo I, pg. 6.
302
NOGUERA ALCAL, Humberto, Teora y dogmtica de los Derecho Fundamentales, Universidad
Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Jurdica N 116, pg. 245
206
ERGA OMNES
cierto que el constituyente establece los derechos y la posibilidad de

limitarlos, fuera de lo cual no es posible la restriccin de los mismos, sin
embargo, los derechos fundamentales son normas abstractas que necesitan
concretizacin a travs de interpretacin y esta labor es la que se realiza
por medio del Tribunal Constitucional y a partir de la misma puede y debe
determinar el contenido esencial.
En sntesis, el constituyente brinda los insumos necesarios, pero es el
Tribunal Constitucional el que determina el contenido esencial de cada
derecho fundamental a partir de su actividad interpretativa. En este
sentido se ha indicado: Por lo que se refiere al contenido esencial parece
elemental que sea el Tribunal Constitucional el competente para su
establecimiento, no tendra sentido que el legislador decidiera dnde
comienza su propia posibilidad de limitar el contenido mnimo de los
derechos fundamentales303
Por otro lado, dada la organizacin funcional de la justicia constitucional en
el Per, Ser posible que los jueces del Poder Judicial determinen el
contenido esencial de los derechos fundamentales? La respuesta es
afirmativa de acuerdo al artculo 38 de la Constitucin Poltica del Per, en
la medida que los jueces del poder judicial conocen los procesos de la
libertad en primera y segunda instancia. Entonces no estn impedidos de
hacerlo, sin embargo la diferencia con el Tribunal Constitucional es que
este ltimo al ser el supremo intrprete cuando determina el contenido
esencial tiene efecto vinculante para los dems rgano de administracin
de justicia.
4.2. Los insumos y aspectos que debe tenerse en cuenta para determinar
el contenido esencial.
i. En primer trmino, para determinar el contenido esencial se debe
recurrir al dispositivo constitucional que contiene el derecho que
se est tratando de delimitar.
303
FREIXES SANJUAN, Teresa, El contenido esencial de los derechos fundamentales a travs de los
lmites en una formulacin positiva. Anlisis a partir del artculo 20 de la constitucin espaola, en aa.
Vv., X jornadas de estudio. Introduccin a los derechos fundamentales, Edit. Direccin general del
servicio jurdico
del estado. Secretara general tcnica de publicaciones, Madrid, 1988, vol. I, pg. 511.
207
ERGA OMNES
ii. En segundo trmino, tambin se puede acudir a otras disposiciones

constitucionales ya sean normas o principios que se vinculen con el
derecho en cuestin, incluso a normas infraconstitucionales que
formen parte del bloque de constitucionalidad.
iii.En tercer lugar y de conformidad con de la Cuarta Disposicin Final de
la Constitucin, as como del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, es imperativo acudir a los tratados sobre
derechos humanos ratificados por el Estado peruano, y a la
interpretacin que de stos realizan los tribunales internacionales
competentes. Debe precisarse que si bien necesariamente debe
partirse de la disposicin constitucional cuyo contenido se pretende
alcanzar,
sin
embargo
la
referencia
otras
disposiciones
constitucionales y a la norma e interpretaciones internacionales pueden

hacerse en el orden que se considere ms apropiado.
iv.Dentro de los aspectos que deben tenerse en cuenta, bsicamente
considero dos: (i) La finalidad del derecho cuyo contenido se
pretende delimitar y (ii) Las circunstancias del caso concreto.
Con la finalidad de demostrar lo manifestado, a continuacin expondr
un caso donde el Tribunal Constitucional Peruano ha delimitado el
contenido esencial de un derecho fundamental teniendo en cuenta estos
insumos y aspectos. Sin embargo, no en todos los casos el Tribunal ha
obrado de este modo, lo cual es criticable por lo arbitrario que puede
resultar determinar el contenido esencial sin estas herramientas. Tal
situacin no ha ocurrido en el expediente N 4235-2010-PHC/TC, caso
Fujimori Fujimori, en el mismo que se determin el contenido esencial
del derecho fundamental a la pluralidad de instancia y por ello que
resulta pertinente citarlo. En dicho caso el Tribunal realiz el siguiente
anlisis:
i. La invocacin de la disposicin constitucional. El contenido esencial,
prima facie, del derecho a la pluralidad de la instancia, es decir, el
ncleo mnimo que resulta indisponible para el legislador, y, por
consiguiente, proyectado como vinculante-deriva- directamente, desde
208
ERGA OMNES
el propio artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. Dicha

determinacin implica responder a la pregunta acerca de qu
resoluciones judiciales son las necesariamente impugnables
ii. Luego de invocar la constitucional, y con la finalidad de resolver la
interrogante
planteada-
qu
resoluciones
judiciales
son
las
necesariamente impugnables?- el Tribunal analiza tratados sobre

derechos humanos ratificados por el Estado peruano, y la
interpretacin
que
de
stos
realizan
los
tribunales
internacionales. As analiza el artculo 8, inciso 2, literal h), de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en el que se
establece durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, como garanta mnima, a recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior. Luego en el artculo 14, inciso 5, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), toda persona
declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ms adelante el
Tribunal refiere que si bien una interpretacin aislada del artculo 14,
inciso 5, del PIDCP, puede llevar a la conclusin de que el contenido
esencial se agota en la posibilidad de recurrir los fallos condenatorios
emitidos en los procesos penales, el Tribunal Constitucional aprecia que
no es se un criterio acertado porque l cobija tambin el derecho de
impugnacin de otras resoluciones judiciales, como aqullas que
limitan seriamente la libertad personal, sino tambin porque, a
diferencia del PIDCP, la CADH no es tan exigua al delimitar los alcances
del derecho. Es en dicha lnea que la Corte Interamericana, se ha
preocupado en precisar que a pesar de que el artculo 8 de la CADH no
especifica garantas mnimas en materias que conciernen a la
determinacin de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carcter, el elenco de garantas mnimas
establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica tambin a
esos rdenes. (Cfr. Caso Tribunal Constitucional vs. Per, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de enero de 2001, prrafo 70).
209
ERGA OMNES
A la luz de estos criterios, el Tribunal Constitucional considera que el

contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia,
comprende el derecho a recurrir la sentencia emitida en procesos
distintos del penal, la resolucin judicial que resuelve el fondo del litigio
planteado, as como toda resolucin judicial que, sin pronunciamiento
sobre el fondo del asunto, tiene vocacin de poner fin al proceso.
iii.Luego de analizar la norma internacional, el tribunal recurre
nuevamente al ordenamiento constitucional nacional y en este
caso a otras disposiciones constitucionales vinculadas e incluso a
normas infraconstitucionales del bloque de constitucionalidad, en
este sentido toma en cuenta el artculo 138 de la Constitucin y en
relacin a la norma infra constitucional (bloque de constitucionalidad)
el artculo 26 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (Jerarquizacin de
rganos jurisdiccionales).
iv.Luego del anlisis normativo, analiza la finalidad de la norma que
se est determinando, esto es su naturaleza e indica que si es la
finalidad del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el
acceso a una razn experimentada y plural, cabe interrogarse si el
legislador est obligado a regular un recurso contra las sentencias
emitidas por rganos jurisdiccionales colegiados, toda vez que stos son
por definicin instancias plurales, y guardan, presumidamente, cierta
cualificacin por ostentar una jerarqua, cuando menos, de mediano
rango. A juicio del Tribunal Constitucional, dicha obligacin, por
pertenecer al contenido esencial del derecho, existe inequvocamente
con relacin a sentencias penales condenatorias y en general, a
resoluciones judiciales que limiten el contenido esencial del derecho
fundamental a la libertad personal o de algn otro derecho
fundamental. No obstante, en relacin con asuntos distintos de stos, la
determinacin de recursos contra resoluciones judiciales emitidas por
tribunales colegiados, pertenece al mbito de configuracin legal del
derecho fundamental a la pluralidad de instancia, ms no a su contenido
constitucional esencial o indisponible.
210
ERGA OMNES
v. Finalmente, el Tribunal determina el contenido esencial y refiere: a

criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de
ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo
realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la
pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso
eficaz contra:
a) La sentencia que le imponga una condena penal, b) la resolucin
judicial que le imponga directamente una medida seria de coercin
personal, c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a
menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y
no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental, d) La
resolucin judicial emitida en un proceso distinto del penal, con
vocacin de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un
rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de
algn derecho fundamental
Ms adelante indica que este es el derecho indisponible para el
legislador. Es importante hacer notar lo siguiente: El tribunal refiere que
prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que
pueda ser de recibo realizar. Entonces surge la pregunta: si ese el
contenido indisponible, porque el Tribunal hace tal afirmacin?,
evidentemente se est haciendo referencia al segundo aspecto, esto es
que el contenido esencial se determina segn el caso concreto, y
precisamente para este caso concreto este es el contenido esencial, pero
si se presentan otros casos se podr hacer nuevas precisiones dada la
naturaleza de principio de los derechos fundamentales.
5. LAS TEORIAS DEL CONTENIDO ESENCIAL
Este es sin duda el aspecto ms polmico del estudio de la teora del contenido
esencial. En forma genrica se ha indicado: Las teoras del contenido esencial
pueden ordenarse sobre la base de dos pares de conceptos, es decir, primero,
segn que refieran la garanta del contenido esencial a posiciones subjetivas o a
una situacin objetiva de normacin iusfundamental, y segundo, segn que
interpreten la garanta en un sentido absoluto o relativo304. Luego se refiere:
304
ALEXI Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de estudios Polticos y Constitucionales
de Madrid, 2002, Pg. 287
211
ERGA OMNES
De acuerdo a la teora subjetiva, el contenido esencial de los derechos

fundamentales se relaciona con los derechos fundamentales como derechos
subjetivos; por su parte, segn la teora objetiva, el contenido esencial se
relaciona con los derechos fundamentales como instituciones objetivas del
Sistema Jurdico305.
5.1Teora absoluta
En la doctrina Alemana se ha indicado que dicha teora presupone la
existencia de un ncleo fijo que no depende de la ponderacin. Dado que
las normas de derecho fundamental no pueden ser ponderadas, ellas
representan necesariamente reglas306.
Grficamente esta teora se entiende del siguiente modo: El mbito
normativo de los derechos fundamentales es como un rea de dos crculos
concntricos, la parte formada por el crculo interior es un ncleo fijo e
inmutable de esos derechos y, la seccin circunferencial exterior, como la
parte accesoria o contingente de los mismos307. En este mismo sentido,
Klein opina: El contenido esencial sera el ncleo o crculo interno del
derecho fundamental, mientras que el contenido accidental sera la
periferia o elemento exterior del derecho fundamental308.
Si bien est claro que segn esta teora existe un contenido mnimo
denominado esencial que debe respetarse de manera inescrupulosa, la
pregunta es: en la parte perifrica o adicional, las restricciones a los
derechos fundamentales pueden ser arbitrarias o deben de respetar algn
criterio? Sobre el particular la doctrina responde en dos sentidos:
() Dicho ncleo sera la parte intocable (en referencia al ncleo duro)

y cualquier afectacin a su respecto sera ilcita, en cambio, en la parte
305
BOROWSKI, Martin, la estructura de los Derechos Fundamentales Traducido por Bernal Pulido
Carlos, Universidad Externado de Colombia, 2003, Pg. 97
306
BOROWSKI, Martin. Ob. Cit Pg. 99
307
SNCHEZ GIL Rubn, El principio de Proporcionalidad, Universidad nacional Autnoma de Mxico,
serie Estado de Derecho y Funcin Judicial, Pg. 111
308
KLEIN, citado por NOGUERA ALCAL, Humberto, Ob. Cit pg. 179
212
ERGA OMNES
contingente se pueden establecer las restricciones y limitaciones que se

consideren necesarias y justificadas309.
Sin embargo, otro sector de la doctrina sostiene: La teora absoluta del

contenido esencial de los derechos relativiza el contenido perifrico de
los derechos () aparece como una zona de libre penetracin por el
legislador, el cual puede alterar en forma libre dicho anillo perifrico,
eventualmente en forma arbitraria e injusta310
Sobre esta discusin, considero lo siguiente: si se exige que las
limitaciones al contenido perifrico sean justificadas, necesarias y no
arbitrarias, prcticamente se est reconduciendo a la teora absoluta a
una teora mixta, como se mostrar ms adelante. Lo importante y
relevante de la teora absoluta es que busca y loablemente el mnimo
intangible de un derecho fundamental,
pesar de los aspectos
problemticos que ello pueda suponer.

5.1.1 Los aspectos problemticos de la teora absoluta
La afiliacin a esa postura, nos parece ms bien de utilidad
didctica y funcional solamente a priori y en abstracto,
considerando adems a cada derecho individualmente y no en su
posible relacin con otros intereses jurdicamente protegidos311.
Es difcil sostener una teora absoluta y rgida del contenido
esencial de los derechos fundamentales, el problema deriva de
establecer el ncleo bsico de los derechos fundamentales,
universalmente aplicable y correcto en todas las circunstancias
incluyendo aquellas que provengan del cambio social o
tecnolgico ()312
Tambin abre un espacio de relativizacin de los derechos
fundamentales porque distinguir dentro de un derecho entre un
309
NOGUERA ALCAL, Humberto. Ob. Cit. Pg. 112

NOGUEIRA ALCAL, Humberto, Aspectos de una Teora de los Derechos Fundamentales: La
Delimitacin, Regulacin, Garantas y Limitaciones de los Derechos Fundamentales Revista Ius et Praxis,
11 (2): 15 - 64, 2005 Pg. 37.
311
SNCHEZ GIL Rubn. Ob. Cit pg. 133.
312
SNCHEZ GIL Rubn. Ob. Cit pg. 133
310
213
ERGA OMNES
ncleo esencial y uno accesorio, abre cualquier posibilidad de

restriccin para esta ltima parte313
Desde mi punto de vista, el gran problema en esta teora es el
siguiente: Determinar donde se encuentra el lmite entre el
ncleo duro de los derechos y los contenidos accesorios o
perifricos de estos314
Si bien, segn dicha teora existe un contenido intangible, sin
embargo, en relacin al contenido accesorio al exigirse que las
limitaciones sean justificadas, no sean arbitrarias, o exigirse un
criterio adicional como el principio de proporcionalidad, la
convierte en una teora que en todo caso deba recurrir a la teora
relativa para proteger ese contenido adicional o incluso llega a
confundirse con la teora mixta del contenido esencial.
5.2. Teora relativa
En Alemania al respecto se sostiene: Segn la teora relativa el contenido
esencial de los Derechos Fundamentales debe determinarse mediante la
aplicacin del principio de proporcionalidad en sentido lato () De esta
manera, el contenido esencial se determina ante todo mediante una
ponderacin
()
Con
la
necesaria
aplicacin
del
principio
de
proporcionalidad en sentido lato, la teora relativa del contenido esencial

presupone el carcter de principio de las normas del derecho
fundamental315. Por lo tanto, para la teora relativa del contenido esencial
de los derechos fundamentales no es preestablecido y fijo, sino
determinable slo casusticamente en atencin de las circunstancias de los
casos y luego de ponderarse los beneficios y perjuicios que se produzcan
en l, de acuerdo al principio de proporcionalidad, tanto para el derecho
intervenido como para el bien protegido a travs de su limitacin.
Tambin se ha indicado que de acuerdo a esta teora toda restriccin de
los derechos fundamentales exige una justificacin, que puede figurar
313
VILLASEOR GOYZUETA, Claudia Alejandra. Ob. Cit Pg. 33

NOGUEIRA ALCAL, Humberto, Aspectos de una Teora Ob. Cit pg.28
315
BOROWSKI, Martin. Ob. Cit pg. 99
314
214
ERGA OMNES
explicita en la constitucin o derivadas implcitamente316, vale decir

justificar las injerencias en el derecho fundamental. Lo relevante es
argumentar por qu puede afectarse un derecho fundamental y si ello se
justifica.
5.3.1 Los problemas de la teora relativa
Prieto Sanchs, llega a firmar que el concepto de contenido
esencial de los derechos se constituye as, en la teora relativa, no
slo en un "concepto indeterminado, sino ms bien en un
concepto impredecible"317.
El contenido esencial del derecho, se confunde con la ponderacin
de derechos, el que pasa a ser el nico lmite del legislador, con lo
que se desfigura el contenido esencial de cada derecho,
estableciendo una jerarquizacin concreta que depende de una
valoracin subjetiva del intrprete que puede variar de contenido
un derecho318.
Dicha concepcin puede llevar a la relativizacin del estatuto
jurdico de los derechos fundamentales.
5.3. Teora mixta
Segn esta teora, El punto de partida estara en un ncleo absoluto,
estricto, de los Derechos Fundamentales que no podra ser restringido por
el estado en ninguna circunstancia. Este ncleo estara rodeado una corona
en la que las intervenciones estatales serian admisibles, siempre y cuando
respeten el principio de proporcionalidad en sentido amplio319. Es decir,
en la aplicacin de la teora mixta, lo primero que debe preguntarse es si se
vulnera el ncleo absoluto; luego debe analizarse la proporcionalidad de la
intervencin en la corona del derecho sobre la base del principio de
proporcionalidad. En esta perspectiva se sita Lerche, para quien el
316
VILLASEOR GOYZUETA, Claudia Alejandra. Ob. Cit Pg. 29

PRIETO SANCHS, Luis. 2000. La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del
sistema de libertades, en Revista Derechos y Libertades N8, enero-junio 2000, pgina 439.
318
NOGUEIRA ALCAL, Humberto, Aspectos de una Teora Ob. Cit Pg. 29
319
317
215
ERGA OMNES
contenido esencial de un derecho protegido absolutamente es el contenido

institucional garantizado en el respectivo derecho fundamental. Este
primer criterio se complementa con un segundo, que consiste en introducir
un factor de ponderacin para el examen de medida limitadora o
configuradora de derechos fundamentales, el cual estriba en el principio de
proporcionalidad320
5.3.1 Aspectos problemticos de la teora mixta.
Lo que ocurre sin embargo es que tan pronto la teora mixta debe
enfrentarse a la tarea de determinar el ncleo absoluto del
derecho, se sita ante el mismo dilema que afecta a la absoluta: la
imposibilidad de determinar el contenido esencial de derecho sin
tener que recurrir a la ponderacin321.
No puede combinarse dos teoras cuyas consecuencias prcticas
son totalmente diferentes (en referencia a la combinacin de la
teora relativa y la absoluta)
Llegado a este punto, y tras haberse mostrado las tres teoras
predominantes, especialmente en la doctrina alemana de donde proviene
tal teora, surge la siguiente interrogante: cul es la teora ms
apropiada?
La respuesta no es tan sencilla, sin embargo, luego de verificar la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional se podr dar respuesta a la
interrogante planteada, es por ello que a continuacin se abordar tal
estudio.
6. EL CONTENIDO ESENCIAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO.
En la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano, la primera vez que
se hizo referencia a la teora del contenido esencial fue en la sentencia recada
en el EXP. N. 612-98-AA/TC publicada en dicho ao, y en dicha sentencia se
evidencia aparentemente la utilizacin de la teora relativa, al indicarse: En el
320
321
NOGUEIRA ALCAL, Humberto, Aspectos de una Teora Ob. Cit Pg. 29

216
ERGA OMNES
presente caso y bajo una adecuada ponderacin de los bienes constitucionales

en juego, la cosa juzgada y el derecho fundamental a la defensa, el mayor valor
material de ste, que en cuanto derecho fundamental reviste en un Estado
democrtico de derecho (artculo 3 de la Constitucin).
Aparentemente se utiliz la teora relativa a partir de una adecuada
ponderacin. Sin embargo, en aquel entonces el Tribunal Constitucional no
tena la importancia y repercusin que hoy tiene, por lo que este fallo
seguramente pas desapercibido, no obstante que tras del mismo por primera
vez se aplicaba una teora de enorme trascendencia en el derecho
constitucional y que posteriormente ha sido utilizada con mucha frecuencia.
Luego del fallo citado, el Tribunal en mltiples sentencias a utilizado el
contenido esencial de los derechos fundamentales para solucionar los casos y
son miles los expedientes322 en los que se puede encontrar: Aplicaciones de la
diversas teoras (especialmente absoluta y relativa), en otros casos menciones
al contenido esencial, en otros, algn ligero desarrollo de lo que significa tal
doctrina. En esta ocasin nos ocuparemos de la aplicacin por parte del
Tribunal Constitucional de la teora absoluta y relativa.
6.1. Teora absoluta y tribunal constitucional
La utilizacin de la teora absoluta se puede agrupar en dos tipos de casos:
6.1.1 . Cuando se demanda la vulneracin de derechos que no tienen
sustento constitucional.
Estos casos aparentemente son fciles de solucionar, aplicando la
teora absoluta, pues bastar observar si la norma constitucional
reconoce o no el derecho que se cuestiona. Sin embargo, se
enfrentar con el inconveniente de determinar si el derecho
demandado tiene sustento constitucional, porque puede-por
ejemplo-tratarse de un derecho implcito que no est expresamente
en la norma constitucional, pero que tiene respaldo constitucional
implcito. Para solucionar dicho impase debe emplear las
322
Esto se puede verificar en el buscador

www.tc.gob.pe/tc_jurisprudencia_ant.php
217
de
sentencias
del
Tribunal
Constitucional
ERGA OMNES
herramientas (insumo y factores) que se ha detallado en las lneas

anteriores para evitar la arbitrariedad. Ejemplos:
Este Colegiado, sin embargo, ha sealado en reiterada

jurisprudencia que si bien el derecho de propiedad tiene
reconocimiento y proteccin constitucional () no todos los
aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de
relevancia constitucional. Esto ltimo
sucede precisamente
cuando la posesin configura uno de los elementos que integran

la propiedad, no pertenece al ncleo duro o contenido esencial de
ella,
careciendo
por
tanto
de
proteccin
en
sede
constitucional323.
() No toda afectacin al debido proceso es susceptible de ser

sometida a control constitucional. As, mientras las afectaciones
al debido proceso constitucional siempre son susceptibles de ser
controladas por parte del Juez constitucional, no sucede lo mismo
en relacin con el debido proceso legal. En efecto, en anterior
jurisprudencia (vid. STC 8453-2005-PHC/TC, FJ 7) se ha sealado
que () las anomalas o simples irregularidades procesales,
violacin del contenido no esencial o adicional, que no son, por s
mismas, contrarias a la Constitucin sino al orden legal no se
protegen por el juez constitucional () la simple anomala o
irregularidad lo ser mediante los medios de impugnacin
previstos al interior de cada proceso ()324
6.1.2 Cuando se demanda la amenaza o vulneracin de un derecho

fundamental ya sea por el Estado o un particular pero no hay
conflicto con otro derecho fundamental
De modo similar a los anteriores casos, demandan para su solucin la
determinacin del contenido esencial del derecho constitucional en
cuestin, y es en ese punto cuando el tribunal constitucional puede
convertirse en arbitrario. Esto puede suceder cuando el tribunal sin
323
324
EXP. N. 9417-2005-PA/TC fundamento 3

EXP. N. 1014-2007-PHC/TC fundamento 4 y 5
218
ERGA OMNES
dar mayores argumentaciones refiere cual es el contenido esencial

de un derecho fundamental. Para evitar tales arbitrariedades el
Tribunal debe utilizar los insumos y factores a los que hemos
referido ms adelante con el propsito de evitar la arbitrariedad.
Ejemplos de estos casos son los recados en los siguientes
expedientes (por citar algunos, puesto que hay numerosos casos):
() El derecho al trabajo, cuyo contenido esencial ha sido

enunciado por reiterada jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.
3330-2004-PA/TC y Exp. N. 10285-2007-PA/TC), y este se
manifiesta en un doble aspecto, por un lado, el de acceder a un
puesto de trabajo; y por otro, el derecho a no ser despedido sino
por causa justa325. Esta determinacin es importante para
solucionar por ejemplo, los casos de despidos ya sean nulos a
arbitrarios, al permitir partir de una posicin fija, tal es el
derecho a no ser despedido sino por causa justa por ejemplo.
El contenido esencial de un derecho fundamental est

constituido por aquel ncleo mnimo e irreductible que posee
todo derecho subjetivo reconocido en la Constitucin, que es
indisponible para el legislador, debido a que su afectacin
supondra que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal
sentido, se desatiende o desprotege el contenido esencial de un
derecho fundamental cuando ste queda sometido a limitaciones
que lo hacen impracticable y lo despojan de la proteccin
constitucional otorgada326 luego refiere: En el caso del derecho
de peticin, su contenido esencial est conformado por dos
aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la especial
configuracin que le ha dado la Constitucin al reconocerlo: el
primero es el relacionado estrictamente con la libertad
reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a
la autoridad competente; y el segundo, unido irremediablemente
al anterior, est referido a la obligacin de la referida autoridad
325
326

219
ERGA OMNES
de otorgar una respuesta al peticionante327. Esta sentencia

merece especial atencin por cuanto se evidencia ms que en
otras la aplicacin de la teora absoluta sin mayores atenuantes,
adems que la determinacin del contenido esencial se hace sin
mayores argumentaciones, por ejemplo, no se recurre a la norma
internacional. Si bien en este caso podra resultar razonable que
el contenido esencial sea el indicado por el Tribunal, pero puede
suceder que haya otros casos en los que la determinacin sea de
este modo y resultar arbitraria. Es por ello que siempre debe
hacerse uso de los insumos y los dos factores indicados en las
lneas anteriores.
As como los casos mencionados, hay mltiples sentencias del

Tribunal Constitucional que hacen uso de la teora absoluta.
6.2Teora relativa y Tribunal constitucional

El tribunal Constitucional ha utilizado esta teora en mltiples casos al
igual que ha sucedido con la teora absoluta, y en los mismos a diferencia
de la anterior no se analiza la afectacin o intromisin en el contenido
esencial del derecho (parte intangible), sino que se pretende justificar, dar
razones a favor de la intromisin en el derecho fundamental.
Debe indicarse tambin que la aplicacin de esta teora es esencialmente
en los casos ms difciles, donde se presenta un conflicto entre los derechos
en cuestin, y en el caso concreto se tiene que dar preferencia a uno de los
derechos de acuerdo al principio de proporcionalidad. A continuacin
citamos algunos casos resueltos por el Tribunal Constitucional:
En el caso del derecho al libre ejercicio de la profesin (como parte de

la libertad de trabajo)
vs otros derechos fundamentales y bienes
constitucionales328.
Este derecho en opinin del Tribunal Constitucional: Es uno de
aquellos derechos que forma parte del contenido de otro. En concreto,
327
328

EXP. N. 02370-2007-PA/TC
220
ERGA OMNES
del derecho a la libertad de trabajo, reconocido en el artculo 2, inciso

15, de la Constitucin329. Sin embargo, el libre ejercicio de la profesin,
como todo derecho fundamental, puede ser restringido para satisfacer
fines constitucionalmente valiosos. Como establece el inciso 2) del
artculo 32. De la Convencin Americana de Derechos Humanos, al
precisar: ... Los derechos de cada persona estn limitados por los
derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica330
Debe indicarse que en este caso concreto, la demanda tena por objeto
que se declare inaplicable a los Tecnlogos Mdicos que integran el
Sindicato demandante el artculo 26 del Decreto Supremo 041-2003EM, y en consecuencia, no se exija la licencia individual otorgada por la
OTAN a aquellas personas que realicen servicios a fuentes de radiacin
ionizante. Consideran que la norma cuestionada lesiona su derecho a la
libertad de trabajo.
En este caso, el tribunal realiza el anlisis respectivo a la luz del
principio de proporcionalidad en sus tres pasos: (i) Examen de
idoneidad: Al respecto se concluye, que es una medida conducente e
idnea para prevenir y proteger de los efectos nocivos de la radiacin y
la radiacin ionizante, no solo a la colectividad en general, sino a todas
aquellas personas que, como los agremiados, operan, manipulan y
supervisan el servicio radiolgico, esto es porque : el objetivo se
justifica con la prosecucin de determinados principios constitucionales
tales como la integridad y salud de la poblacin en general, la
preservacin del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida, y el respeto a la propiedad y herencia
que le asiste a toda personas ()331; (ii) Examen de necesidad332: Se
trata del anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una
comparacin entre medios, es decir, el optado por la emplazada o los
hipotticos que se hubieran podido adoptar para alcanzar el mismo fin.
329

331
332
330
221
ERGA OMNES
Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente

idneos. Se trata, de examinar si frente a la medida adoptada por la
emplazada haba medidas alternativas que sean aptas y la respuesta es
negativa. Si se pretende el objetivo propuesto, no hay medios
alternativos idneos hipotticos. Cualquier medio alternativo hipottico
que pudiera plantearse tendra que admitir previamente la posibilidad
de contar con la licencia individual; (iii) Examen de proporcionalidad
en sentido estricto o ponderacin333: Conforme a ste se establece
una relacin segn la cual cuanto mayor es la intensidad de la
intervencin de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de
realizacin u optimizacin del fin constitucional334. Si tal relacin se
cumple, entonces, la intervencin en la libertad de trabajo habr
superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el
contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectacin en la
libertad de trabajo sea mayor al grado de realizacin del fin
constitucional, entonces, la intervencin en dicha libertad no estar
justificada y ser inconstitucional. La intensidad de la intervencin en la
libertad de trabajo es leve mientras que el grado de optimizacin o
realizacin del fin constitucional (integridad y seguridad personales),
preservacin del medio ambiente, proteccin a la propiedad) es
elevado. Es decir, en la intervencin examinada, mientras el grado de
optimizacin de bienes y valores colectivos como la integridad y
seguridad personales, la proteccin de un ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida es elevado, la intensidad de la
intervencin en la libertad de trabajo es leve. En efecto, la intensidad de
la intervencin en la libertad de trabajo es leve porque los integrantes
del Sindicato recurrente pueden ejercer libremente su profesin en
forma regular y observar las exigencias previstas en el dispositivo
cuestionado.
333
334
EXP. N. 02370-2007-PA/TC fundamento 18 y 19 y 20

Est en la frmula de la ponderacin.
222
ERGA OMNES
Este caso es un claro ejemplo de aplicacin de la teora relativa, por

cuanto prcticamente en este caso concreto se prefiere otros derechos y
bienes constitucionales en desmedro del contenido de la libertad de
trabajo. Si el tribunal hubiese aplicado una teora absoluta tal como
refiere Alexi: tendra que haber partido de posiciones existentes, pero
no parte de una posicin tal, en este caso ms bien el ejercicio del
derecho al trabajo en su contenido esencial lo hace depender de las
razones en contra de la proteccin de dicho derecho.
En el caso del derecho a huelga vs el derecho a la educacin335. En este

caso el Tribunal analiza la constitucionalidad del artculo 1 de la Ley N
29062 que establece: Constituyese la Educacin Bsica Regular como un
servicio pblico esencial () El anlisis es el siguiente:
Sobre el derecho a huelga, el Tribunal refiere que este es un derecho
que consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral, la misma
que debe ser previamente acordada por la mayora de los trabajadores
y debe efectuarse en forma voluntaria y pacfica sin violencia sobre las
personas o bienes- y con abandono del centro de trabajo336Sin
embargo, el derecho de huelga, no es un derecho absoluto, sino
regulable. Por ende, debe efectivizarse en armona con los dems
derechos337. Sobre el derecho a la educacin, el Tribunal refiere que
la educacin posee un carcter binario, pues no slo constituye un
derecho fundamental, sino tambin un servicio pblico338.
En relacin al contenido esencial del derecho a huelga, mediante
STC N 0008-2005-PI (fundamento 41), dicho contenido es entre otros
aspectos por ejemplo el derecho a ejercitarlo o no. En relacin a los
Lmites al derecho de huelga, la Constitucin peruana reconoce
lmites al ejercicio del derecho de huelga [artculo 28, inciso 3), en la
335
EXP. N 00008-2008-PI/TC
EXP. N 00008-2008-PI/TC fundamento 14
337
338
EXP. N 00008-2008-PI/TC fundamento 20-22
336
223
ERGA OMNES
medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos.

As mismo, debemos considerar que el Per ha ratificado el Convenio
sobre la Libertad Sindical y la Proteccin del Derecho de Sindicacin de
1948 (Convenio OIT N 87) y el Convenio sobre el Derecho de
Sindicacin y de Negociacin Colectiva de 1949 (Convenio OIT N 98). A
partir de la interpretacin dada a lo dispuesto en los referidos
convenios se ha configurado que el establecimiento de servicios
mnimos en el caso de huelga slo debera poder ser posible en los
servicios esenciales en el sentido estricto del trmino (una interrupcin
que pueda poner en peligro la vida por ejemplo); en los servicios no
esenciales en el sentido estricto del trmino en los que huelgas de una
cierta extensin y duracin podran provocar una situacin de crisis
nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la
poblacin podran estar en peligro, y en servicios pblicos de
importancia trascendentales.
En base a estas y otras argumentaciones el Tribunal concluye lo
siguiente: Podramos derivar como lmites especficos al derecho de
huelga para los profesores que integran la Carrera Pblica Magisterial,
los siguientes: (i) Garantizar el contenido esencial del derecho de
educacin, conforme lo ha establecido este Tribunal mediante STC N.
0091-2005-PA (fundamento 6); (ii) El ejercicio del derecho a la huelga
por parte de los profesores no podra conllevar la cesacin total de las
actividades vinculadas al servicio pblico esencial de la educacin; (iii)
En caso de huelga de larga duracin se podra requerir el
establecimiento de servicios mnimos en consulta plena con los
interlocutores sociales; (iv) La huelga debe ejercerse en armona con el
orden pblico constitucional, que hace referencia a las medidas
dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su
conjunto [STC N. 0008-2005-PI (fundamento 42)]339. Finalmente el
tribunal indica: Por todo ello, cabe concluir que el artculo 3. de la Ley
N. 29062 al disponer que los profesores prestan un servicio pblico
339
224
ERGA OMNES
esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de huelga, tal

como ha sido establecido supra, debiendo determinarse las concretas
lesiones
casusticamente
con
criterios
de
razonabilidad
proporcionalidad
En este caso se ha verificado el enfrentamiento entre dos derechos
fundamentales en sus contenidos esenciales. En este tipo de casos la
aplicacin de la teora relativa es necesaria por cuanto la solucin del
caso pasar por encontrar la justificacin de la
injerencia en el
contenido de un derecho fundamental, en este caso del derecho a

huelga. La argumentacin del Tribunal Constitucional no est orientada
en proteger en ncleo duro del derecho a huelga, sino a justificar la
injerencia en dicho derecho por parte del derecho a la educacin. Es
ms, si el derecho a huelga en ideal implica la suspensin colectiva de la
actividad laboral y parte de sus contenidos es ejercitar tal derecho, al
permitirse una limitacin por parte del derecho a la educacin, afecta a
ese derecho a huelga en su ncleo duro, ni siquiera lo afecta en su parte
accesoria. Si slo se optara por una teora absoluta tal solucin sera
imposible por cuanto la afectacin del ncleo duro es inadmisible en
cualquier circunstancia. Sin embargo, en aplicacin de la teora relativa
tal situacin no sucede porque tal limitacin puede justificarse en otros
valores constitucionales. Tambin en este caso se verifica que no se
aplicado el principio de proporcionalidad, sino que el Tribual se
preocup por justificar constitucionalmente la limitacin al derecho a
huelga. Es claro que en la mayora de casos cuando se aplique la teora
relativa debe aplicarse segn la estructura del principio de
proporcionalidad, pero hay casos-como ya se dijo al abordar el estudio
de dicha teora-, en los que bastar con argumentar la justificacin de la
limitacin en el derecho fundamental, como ha sucedido en el presente
caso.
225
ERGA OMNES
6.3Teora absoluta o relativa?

Hay un caso emblemtico en el mismo que el Tribunal Constitucional por
primera vez hace un desarrollo en algunos considerndos acerca de la
teora del contenido esencial. El problema en esta sentencia es que el
Tribunal Constitucional mezcla los conceptos de la teora absoluta y
relativa cuando realiza el desarrollo respectivo. As refiere por ejemplo:
Cabra distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante
ante los lmites proporcionados que el legislador establezca a fin de
proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de
otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el
legislador340 (teora absoluta), ms adelante expresa: El contenido
esencial de un derecho fundamental y los lmites que sobre la base de ste
resultan admisibles, forman una unidad, por lo que, en la ponderacin que
resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales lmites ()341
(teora relativa). Es decir, el propio Tribunal en una misma sentencia no
tiene claro la diferencia entre una y otra teora al momento de aplicarlo, lo
cual es negativo porque no permitira solucionar los casos del modo ms
apropiado. En este caso, finalmente cuando el Tribunal determina el
contenido esencial del derecho a pensin en el famoso fundamento 37 del
expediente 1417-2005-AA/TC, lo realiza de acuerdo a la teora absoluta, al
no ser un caso de conflicto de derechos.
7. IMPORTANCIA DE LAS TEORAS ABSOLUTA Y RELATIVA A PARTIR DE LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
7.1Importancia de la teora absoluta
En principio, considero que sera un error sostener y defender esta teora
para solucionar todos los casos, y especialmente los casos en los que se
presente un conflicto entre derechos fundamentales y los bienes de
relevancia constitucional y sus combinaciones. Para este tipo de casos esta
teora no tiene utilidad, porque al establecer un ncleo duro intangible que
no dependa de la ponderacin esto es contrario a la propia naturaleza de
340
341
EXP. 1417-2005-AA/TC Fundamento 20

EXP. 1417-2005-AA/TC Fundamento 12
226
ERGA OMNES
los derechos fundamentales como principios, en el caso que estos entre en

colisin. La importancia de esta teora no debemos buscarlo en ese tipo de
casos.
Esta teora, a pesar de los problemas que presente sirve y mucho ya que
permite la solucin de otro tipo de casos, por ejemplo y tal como se ha
demostrado cuando se alega la vulneracin de derechos que no tienen
sustento constitucional o cuando se alega la vulneracin de derechos
fundamentales por el estado o los particulares (en los que no hay conflicto
de derechos o bienes constitucionales y sus combinaciones) entre otros
casos. En tales supuestos y con la finalidad de solucionar los problemas que
se puedan presentar, debe determinarse el contenido esencial del derecho
de acuerdo a los insumos y aspectos que se deben considerar para evitar
caer en la arbitrariedad. En este sentido y para este tipo de casos ayudar
mucho cuando en un caso anterior ya se ha delimitado el contenido
esencial del derecho amenazado o vulnerado, puesto que permitir partir
de una posicin fija. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ya ha
delimitado el contenido esencial de muchos derechos fundamentales, por
lo tanto tal contenido permite partir de dichas posiciones ya fijadas, pero
no descuidando las particularidades y peculiaridades que el caso presente
y las evoluciones de los derechos fundamentales.
Entonces y de acuerdo a lo manifestado, los problemas de la teora absoluta
se evidencian cuando se le pretende utilizar para casos en los cuales no
sera factible su uso al prohibir la ponderacin entre derechos
fundamentales que al ser principios requieren necesariamente de tal
procedimiento. Pero en otro tipo de casos su utilizacin previa
determinacin es un punto de partida necesario que ayuda a solucionar
mltiples problemas jurdicos.
7.2Importancia de la teora relativa
En los casos donde se presentan conflictos (entre derechos fundamentales
y bienes de relevancia constitucional y sus respectivas combinaciones)
puesto que existe tales conflictos ya que: las fronteras que definen los
derechos
son
imprecisas,
los
227
conflictos
devienen
inevitables
ERGA OMNES
problemticos"342, y que son la mayora de casos y al mismo tiempo son los

casos difciles (por ejemplo el conflicto entre el derecho a la informacin
versus derecho a la intimidad; el derecho a la libertad de trabajo frente a
los derechos a la salud, el medio ambiente equilibrado; el derecho a la
libertad versus el bien constitucional de seguridad ciudadana; el derecho a
huelga vs el derecho a la educacin; el derecho al medio ambiente
equilibrado vs la seguridad jurdica, entre otros), necesariamente debe
aplicarse la teora relativa a la luz del principio de proporcionalidad en
sentido lato o justificando la injerencia en el contenido del derecho
sacrificado.
A continuacin debe analizarse algunos conceptos esenciales en relacin a
la naturaleza de los derechos fundamentales, para lo cual se brindar
algunas ideas bsicas desde la dogmtica constitucional a fin de sentar las
bases de la tesis que defiendo.
7.2.1 Idea 1: los derechos fundamentales son principios.
A veces las normas fundamentales son llamadas principios, por
ejemplo: cuando se habla de valores, de objetivos, de frmulas
abreviadas, reglas de carga de prueba; En cambio, se hace referencia al
carcter de reglas de derechos fundamentales cuando se dice que la
Constitucin debe ser tomada en serio como Ley, o cuando se seala la
posibilidad de una fundamentacin deductiva en el mbito de los
Derechos fundamentales343.Entonces surge la siguiente pregunta: Los
derechos fundamentales son reglas o son principios?.
Los principios son mandatos de optimizacin, ya que son normas
que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro
de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Se caracterizan por el
hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento so slo depende de las posibilidades reales
sino tambin de las jurdicas. Cuando los principios entran en colisin,
uno de los principios tiene que ceder ante el otro. No significa declarar
342
GARCA PABLOS, Antonio, "La proteccin penal del honor y la intimidad como lmite al ejercicio del
derecho a la libre expresin", en varios autores, Libertad de expresin y derecho penal, Madrid, Edersa,
1985, Pg 205.
343
ALEXI Robert, Ob. Cit. Pg. 81-82
228
ERGA OMNES
invlido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya

introducido una clusula de excepcin. Esto es lo que se quiere decir
cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen
diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Ejemplos de
ello lo ofrecen numerosas ponderaciones de bienes realizadas por el
Tribunal Constitucional Peruano344.
Las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una
regla es vlida entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni
ms ni menos. Las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo
fctico y jurdicamente posible. Esto determina que la diferencia entre
reglas y principios es cualitativa y no de grado. El conflicto se soluciona
o bien introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin
que elimine el conflicto o Declarando invlida, por lo menos, una de las
reglas345.
En conclusin y luego de este breve desarrollo se concluye que los
derechos fundamentales no son reglas, sino que son principios y al
tener tal naturaleza cuando entre en conflicto con otro principio, no se
soluciona introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin
que elimine el conflicto o declarndolo invlido, sino que se soluciona
con la tcnica de la ponderacin346
7.2.2 Idea 2: Los derechos fundamentales no son absolutos
El tribunal Constitucional peruano en mltiples sentencias ha
considerado que los derechos fundamentales no son absolutos, por
ejemplo en la sentencia recada en 003-2005-PI/TC, citando el
Tribunal Europeo de derechos humanos indic: En innumerables
oportunidades se ha advertido, la limitacin de un derecho no es
sinnimo de su violacin. Los derechos fundamentales, no son
absolutos. Pueden ser restringidos cuando as lo demande la
necesidad
de
armonizar
344
su
ejercicio
con
otros
derechos
ALEXI Robert, Ob. Cit. Pg. 86

ALEXI Robert, Ob. Cit. Pg.87
346
La ley de la ponderacin: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de
los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro.
345
229
ERGA OMNES
fundamentales y/o bienes constitucionalmente relevantes347. En

consecuencia, dada la naturaleza de principios de los derechos
fundamentales, estos no son absolutos, sin embargo las limitaciones
a los mismos no pueden ser arbitrarias en ningn caso, sino que
deben estar sustentadas en otros derechos fundamentales o en otros
bienes de relevancia constitucional.
7.2.3 Idea 3: El contenido esencial y el principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad se adscribe, como ya se ha indicado,
a la teora relativa sobre el contenido esencial de los derechos
fundamentales, y de este modo. La garanta de contenido esencial es
extendida a toda intervencin en los derechos fundamentales348, ya
que segn esta teora, una restriccin afecta el contenido esencial
cuando es desproporcionada, es decir, cuando no es adecuada, no es
necesaria o es desproporcionada en sentido estricto, es decir, no se
encuentra en una relacin adecuada con el peso y la importancia del
derecho fundamental.
La solucin que ofrece el principio de proporcionalidad no implica
abandonar la decisin jurdica a un escepticismo desesperado o a un
relativismo indiferente o, peor an, a lo que podramos llamar un
nihilismo jurdico. Simplemente es un derivado de la compleja
relacin entre los bienes, las normas jurdicas que los tutelan, las
circunstancias en que interactan y la determinacin de su
preferibilidad, que no puede verse a travs de recetas simplistas sino
requiere una valoracin especialmente de los tribunales que
nunca resulta sencilla349
A pesar de lo que aparenta a primera vista, el principio de
proporcionalidad no deja la definicin del contenido esencial de los
derechos fundamentales y la solucin de la colisin especfica de
pretensiones basadas en normas derivadas de diversos principios
constitucionales o aun de uno solo, al capricho o a la voluntad
347Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso calan contra Turqua, sentencia del 12 de marzo de
2003, prrafo 140.
348 ALEXI Robert, Ob. Cit. Pg.125
349
SNCHEZ GIL Rubn. Ob. Cit pg. 114
230
ERGA OMNES
azarosa de los operadores jurdicos. Impone una regla de elemental

justicia a ese procedimiento, como criterio de decisin: para ser lcita
una medida legislativa que intervenga un derecho fundamental, el fin
que se propone debe satisfacerse de manera equivalente o mayor al
perjuicio que ocasiona al ltimo.
7.2.4 Idea 4: Es una teora que no depende de otra.
Cuando se abord el estudio de las teoras absoluta y mixta, en
relacin al contenido accesorio se refiri que tales limitaciones
deberan ser justificadas en otros bienes o derechos constitucionales,
o incluso que debera respetarse el principio de proporcionalidad,
sin embargo, con tales exigencias, la teora absoluta se convierte en
una teora mixta o en todo caso requiere del contenido de la teora
relativa (aplicacin del principio de proporcionalidad). La situacin
descrita no sucede con la teora relativa, es por ello que en este tipo
de casos es ms plausible su aplicacin.
CONCLUSIONES
1. En la doctrina y segn la poca se ha utilizado diversas denominaciones de
los derechos que le corresponden al ser humano, as por ejemplo: Derechos
Pblicos
Subjetivos,
Libertades
Pblicas,
Derechos
Fundamentales,
Derechos Humanos, Derechos Constitucionales entre otros. En la actualidad

tras haberse superado algunas concepciones, la discusin se ha centrado en
buscar las diferencias entre las expresiones Derechos Fundamentales,
Derechos Constitucionales, Derechos Humanos y para encontrarlas el
anlisis debe centrarse-sin descuidar los aportes doctrinarios- en el
ordenamiento nacional y es el propio texto constitucional el que nos
proporcionar las respuestas que buscamos y a partir tal norma mxima se
puede establecer algunas ideas importantes: (i) La constitucin no define la
expresin
derechos
fundamentales
la
expresin
derechos
constitucionales; (ii) Es claro que se trata de conceptos diferentes, esto se

aprecia en el artculo 62 de la norma constitucional; (iii) La expresin
derechos fundamentales, si se le entendiera en sentido restringido, slo
231
ERGA OMNES
abarcara los derechos contenidos en el captulo I, sin embargo, el propio

texto constitucional no lo permite (artculos 32 y 74) y es por ello que debe
adoptarse necesariamente un sentido amplio y entender que dicha
expresin no slo se refiere a los derechos del captulo I, sino que incluye
otros derechos esparcidos por el texto constitucional, Por ejemplo los
contenidos en el artculo 139; (iv) Es claro tambin que la expresin
derechos constitucionales incluye a la expresin derechos fundamentales, y
ello se deduce no solo de la denominacin del captulo I, del Ttulo primero,
sino tambin del artculo 137 inciso I. Finalmente En relacin a la expresin
derechos humanos, ms que considerarlos como tales a los los derechos
del ser humano reconocidos en normas internacionales, son los derechos
que corresponden a los miembros de la especia humana en razn de su
propia humanidad.
2. A pesar al no haber una disposicin en la Constitucin de 1993 similar a la
recogida en la Ley Fundamental de Bonn, en la Constitucin de Portugal y
en la Constitucin Espaola, tal situacin no le resta la enorme
trascendencia a dicha teora por varias razones: i) Si el legislador, que es un
poder constituido y por tanto limitado, suprimiera el contenido esencial a
un derecho fundamental, lo derogara o lo vaciara de contenido, estara
rebasando sus competencias, y realizando una autntica funcin
constituyente, puesto que el Contenido esencial tal como lo ha referido el
Tribunal Constitucional se trata de un lmite implcito, derivado la de la
naturaleza constitucional de la funcin legislativa; ii) la existencia de los
derechos fundamentales que suponen, en virtud del principio de jerarqua
normativa, la vinculacin del legislador y todos los poderes pblicos; esta
vinculacin se colige de la disposicin del contenida en el artculo 38 de la
constitucin y otras normas. As mismo, si bien no hay una clusula en la
constitucin similar a otras constituciones, pero el hecho mismo que haya
derechos fundamentales, presupone que deber haber un contenido
esencial que debe ser respetado.
3. Es el Tribunal Constitucional el encargado de delimitar el contenido
esencial de los Derechos Fundamentales. Sin embargo, tal determinacin no
232
ERGA OMNES
debe ser arbitraria sino a partir de las propias normas constitucionales, los
tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, y a la
interpretacin que de stos realizan los tribunales internacionales
competentes, la finalidad del derecho cuyo contenido se pretende delimitar
y
Las circunstancias del caso concreto. Los jueces de la jurisdiccin
ordinaria no estn limitados para realizar esa labor en su bsqueda de

solucionar los casos concretos y que en definitiva ser el Tribunal quien
confirme o no tal determinacin.
4. Bsicamente existen tres teoras del contenido esencial: (i) Segn la teora
absoluta, el contenido esencial de los fundamentales es como un rea de
dos crculos concntricos, la parte formada por el crculo interior es un
ncleo fijo e inmutable de esos derechos y, la seccin circunferencial
exterior, como la parte accesoria o contingente de los mismos; (ii) Segn la
teora relativa, la determinacin del contenido esencial es a partir de la
aplicacin del principio de proporcionalidad en sentido lato o en algunos
casos justificar las injerencias en el derecho fundamental, argumentando
por qu puede afectarse un derecho fundamental; (iii) Segn la teora mixta,
lo primero que debe preguntarse es si se vulnera el ncleo absoluto
(aplicacin
de
la
teora
absoluta);
y luego
debe
analizarse
la
proporcionalidad de la intervencin en la corona del derecho sobre la base

del principio de proporcionalidad (aplicacin de la teora relativa). lo
primero que debe preguntarse es si se vulnera el ncleo absoluto; luego
debe analizarse la proporcionalidad de la intervencin en la corona del
derecho sobre la base del principio de proporcionalidad (aplicacin de la
teora relativa).
5. El Tribunal Constitucional en mltiples sentencias ha utilizado el contenido
esencial de los derechos fundamentales para solucionar los casos y son
miles los expedientes en los que se puede encontrar aplicaciones de las
teoras del contenido esencial, especialmente de la absoluta y relativa. La
teora absoluta ha servido para solucionar dos tipos de casos bsicamente:
(i) Cuando se demanda la vulneracin de derechos que no tienen sustento
constitucional y (ii) cuando se demanda la amenaza o vulneracin de un
233
ERGA OMNES
derecho fundamental ya sea por el Estado o un particular pero no hay

conflicto con otro derecho fundamental. La teora relativa se ha utilizado en
la solucin de los casos difciles, donde se presenta un conflicto entre los
derechos y bienes constitucionales y sus combinaciones, y en el caso
concreto se tiene que dar preferencia a uno de los derechos de acuerdo al
principio de proporcionalidad o en otros casos justificando la injerencia en
el derecho fundamental. As mismo, se ha analizado que los problemas de
estas teoras se evidencian cuando se les pretende utilizar para casos en los
cuales no sera factible su aplicacin. Ambas teoras se ayudar a solucionar
casos concretos e inclinarse por preferir slo a una de estas teoras es
desconocer los matices de los diferentes problemas que pueden suscitarse
al hacer efectivo los derechos fundamentales.
234
ERGA OMNES
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Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso calan contra
Turqua, sentencia del 12 de marzo de 2003.
236
ERGA OMNES
CAMBIO DE SEXO Y NOMBRE REGISTRAL EN TRANSEXUALES

QUIRRGICAMENTE TRANSFORMADOS
El verdadero problema del transexual, hoy, no es que est
atrapado en un cuerpo equivocado. El verdadero problema del
transexual, hoy, es que est atrapado en una mentalidad social
equivocada.
Yliana Snchez Prez transexual espaol
COAUTORES: CINTHIA KATHERIN, BARBOZA ROJAS Y

RAL EDUARDO, LPEZ DAMIN
INTRODUCCIN
El Derecho de hoy, es un derecho que responde a la nuevas tendencias
contemporneas es una ciencia, un arte y una tcnica, que tiene que afrontar los
retos de una sociedad profundamente compleja y mltiple. En el centro de esta
complejidad, de este torbellino de hechos y acontecimientos histricos
vertiginosos que cambian a cada momento las colectividades, est el individuo en
su ms extrema soledad, muchas veces desprotegido y carente de las armas que le
permitan enfrentar con xito los desafos de la postmodernidad.
Dentro de estos desafos a los que se enfrenta el Derecho, est el fenmeno de la
transexualidad, personas que buscan que se regulen los aspectos que se derivan de
una realidad que se contrapone a su naturaleza, se hayan disconformes con su
eventual identidad y pugnan ante nuestra sociedad y ante el fuero judicial para que
se les reconozca el derecho a ostentar una Identidad Jurdica de acuerdo a su
condicin.
El transexual tiene un cuerpo que no siente como suyo, una envoltura material que
desconoce y rechaza y que lo hace sentir profundamente infeliz y desgraciado. Esa
sensacin hace al transexual un frustrado en el mbito esencial de su vida, es decir
su sexualidad, y esa frustracin agravada con el rechazo de la sociedad a su forma
de vivir y de ver el mundo lo impulsa con mayor ahnco y decisin a querer
237
ERGA OMNES
irrefrenablemente cambiar su morfologa externa mediante la operacin o

intervencin demoledora reconstructiva y as por lo menos acercarse a la forma de
sentir, de vivir que tiene y finalmente aspira a desarrollarse con una envoltura
con la que realmente se identifique y alcanzar, al menos aqu, su felicidad
Es por lo expuesto que ya desde algunas dcadas viene siendo tratado en la
legislacin y jurisprudencia europea y norteamericana y que en nuestro pas ante
exigencias concretas de personas diferentes, pero con las mismas facultades, los
operadores jurdicos han dado respuestas tibias o poco satisfactorias, pero el tema
merece ser abordado con seriedad, tomando en consideracin que los sujetos
interesados exigen el respeto y la consideracin para que nuestra disciplina los
provea de los instrumentos para resolver su actual problema.
El transexual se encuentra atrapado en un cuerpo equivocado, vive, siente como
persona del sexo biolgico contrario, los estudiosos del tema coinciden en sealar
que el transexual es una persona que padece hondos sufrimientos, y que busca
proyectar libremente su vida de acuerdo a su personal decisin. Al respecto
existen doctrinarios, cuyos aportes son valiosos mencionar:
El maestro sanmarquino CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO, refiere que: El
transexualismo, no se tratara en ltima instancia de un cambio de sexo y nombre en
el plano de la vida cotidiana, sino del reconocimiento desde la perspectiva jurdica de
su sexo y nombre acorde a ste, que ya le pertenece no slo desde su propia
perspectiva existencial, sino que forma parte de su identidad personal en un plano
ms amplio de la relaciones de familia o incluso en la esfera de las relaciones
interpersonales cotidianas. Y ellos as, el Derecho y los rganos jurisdiccionales, no
pueden ni menos aun deben- ser fugitivos de la realidad.350
Asimismo es importante destacar el aporte del doctrinario, ENRIQUE VARGI
ROSPIGLIOSI, cuando sostiene que: No solo se reparar la dignidad del transexual
ofrecindole, desde el derecho, la oportunidad de vivir como un ser libre, eliminando
en la medida de lo posible, los obstculos que frustran su proyecto de vida, sino que
su inherente dignidad reclama tambin el poder ser idntico as mismo, siendo y
350
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL, Editorial Astrea, Cuarta

edicin, Lima, 1992, Pg. 208
238
ERGA OMNES
comportndose como lo que realmente es. Restaurar la dignidad del transexual

supone, por lo expuesto y tal como en trminos de justicia lo comprende el juzgador,
abrirle la posibilidad de vivir como un ser libre e idntico as mismo, facilitndole el
cumplimiento de su proyecto de vida. En otras palabras, permitirle comportarse
como un ser humano pleno de dignidad351
El derecho debe velar por que se reconozca a todas las personas la dignidad que
poseen en cuanto tales y ellos sin discriminacin de ningn tipo en el goce de sus
derechos y deberes. Aqu se trata de una intervencin de carcter positivo del
orden jurdico con el objetivo de hacer respetar y valer los derechos de las
personas con independencia de su sexualidad.
I. EL TRANSEXUALISMO Y SU RELEVANCIA JURDICA: ASPECTOS GENERALES
El maestro Sessarego citando en su obra a Ramacci menciona "el transexualismo es
una cuestin que se halla en una situacin fronteriza, de penumbra, en la que se
"comprende y confunde, a menudo dramticamente, normalidad y desviacin,
apariencia organiza e inclinacin psquica, vida individual y vida de relacin, sexo
como identificacin y sexo como prisin".
El transexualismo - anota Sessarego - se suele considerar como un sndrome
caracterizado por el hecho de que una persona, que desde un punto de vista
genotpico y fenotpico es clasificada dentro de un determinado sexo, tiene
conciencia de ser del sexo opuesto.352
El transexual es el sujeto en el que se aprecia un elocuente y definido contraste
entre el elemento fsico, es decir, sus caractersticas sexuales exteriores, y de aquel
de naturaleza psquica. Ello conduce al transexual a una angustiosa bsqueda de
una correspondencia entre su apariencia fsica, que considera como "un malfico
error de la naturaleza", y sus comportamientos, hbitos, gestos, vestidos,
ademanes y actitudes, en general, que son propios del sexo que realmente "siente",
que hondamente vivencia en la cotidianidad.
351
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, LA BIOTICA, Editorial Grijley, Segunda Edicin, Per, 1996, Pg. 87
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. DERECHO DE LAS PERSONAS Exposicin de motivos y comentarios
al libro primero del Cdigo Civil Peruano. Editorial Grijley. Dcima Edicin. Lima Per. 2007. Pginas
117.
352
239
ERGA OMNES
Todo esto le lleva a los transexuales a cambiarse de sexo, a ser tal como se
muestran, y someterse a intervencin quirrgicas de sus genitales, que le son
mortificantes e insoportables, para "sustituirlos" por los que corresponden a su
estado psicolgico y a sus costumbres de vida.
La aspiracin final - como apunta Sessarego - de todo transexual es el que se le
reconozca jurdicamente en su nuevo estado en cuanto a su gnero y lograr el
consiguiente cambio de sexo y de prenombre en el registro del estado civil. Es
decir, de vivir en concordancia con su identidad sexual y, consiguientemente, de su
verdadera y plena identidad personal en la medida que sta comprende a aqulla.
ETIMOLOGA
La etimologa del trmino, que por cierto es un neologismo introducido a
comienzos de los aos cincuenta por el psicoterapeuta norteamericano Harry
Benjamn, resultara tan clara a primera vista como poco til en un ulterior
anlisis.353 El prefijo trans da la idea de dinmica, de desplazamiento, de pasaje de
un lugar a otro. Pero en la palabra transexual, el contexto es diferente, no hay
cambio entre sitios fsicos o personas, sino que todo ocurre en el cuerpo de un solo
y nico sujeto, quien se desplazara, metafricamente. Entre dos sexos, dejando a
tras el que lo caracterizara biolgicamente desde su nacimiento y entrando en el
otro.
A MANERA DE DEFINICIN
El concepto de qu es la transexualidad es an hoy da algo sujeto a distintas
definiciones: desde quienes supeditan el concepto a la realizacin completa del
proceso transexualizador, operacin genital incluida, hasta quienes ven en el
transexual una condicin psicofsica especial innata en el individuo.
353
Fue en 1953 que el endocrinlogo Harry Benjamn adopt el trmino transexual para integrarlo a la
literatura cientfica (a travs de su obra ms conocida The Transexual Phenomenon) como definicin de
aquellas personas motivadas por una permanente disconformidad de gnero, sin embargo
inicialmente fue acuado por David Cauwel en 1950 para referirse a individuos que fsicamente
pertenecen a un sexo y que segn parece son psicolgicamente del sexo contrario y que desean que la
ciruga altere sus caractersticas fsicas para que se asemejen a aquellas del sexo opuesto. A la fecha se
han elaborado bastantes estudios cientficos sobre la transexualidad desde muy diversas disciplinas,
desde la perspectiva de la medicina, y hasta planteamientos propios de las ciencias sociales.
240
ERGA OMNES
La transexualidad responde a la definicin siguiente: Un transexual es una

Persona cuyo cuerpo tiene las caractersticas gentim-sexuales opuestas al que
considera adecuado y verdadero para ella". 354
Su aspiracin, ajena a cualquier psico-patologa demostrable, ser por tanto la de
modificar su cuerpo para lograr la mejor armona posible con su mente, o dicho en
trminos cientficos, conseguir que su anatoma coincida lo ms posible con su
identidad de gnero.
En todo caso, es imprescindible desterrar cuanto antes las famosas frases del tipo
"un transexual es un hombre que se siente mujer" "una transexual es una mujer
que se hace hombre". Estas frases no slo inducen a confusin, sino que parten de
la base que el individuo es y debe ser clasificado por sus rganos genitales en
primer lugar y que cualquier modificacin posterior es siempre adjetiva y
voluntaria. Esto sencillamente es falso. Transexual es slo un adjetivo, mientras
hombre o mujer, son sustantivos; lo segundo constituye la genuina esencia de la
persona, lo primero es el accidente que se pretende corregir, fsica y socialmente.
La palabra transexual, es una expresin que califica a un determinado tipo de
personas, y el primer problema que presenta, es ponerse de acuerdo acerca de que
significa.
La expresin" transexual", observa FRANCESCO FINOCCHIAROP, designa aquellas
personas que, mediante el recurso a tratamientos mdicos o intervenciones
quirrgicas, obtienen la modificacin de caracteres genitales externos, de masculinos
en femeninos, o de femeninos en masculinos, llegando, en alguna medida, a la
identificacin sexual con las personas del sexo opuesto. 355
Por su parte, el Tribunal Supremo Espaol define la transexualidad como "una
operacin quirrgica que ha dado como resultado una morfologa sexual artificial de
rganos externos e internos practicables similares a los del sexo femenino, unidos a
354
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. NUEVAS TENDENCIAS EN EL DERECHO DE LAS PERSONAS. Editorial

Grijley. Primera Edicin. Lima Per. 1990. Pginas 247.
355
FINOCCHIARO, Francesco. MATRIMONIO CIVIL EN TRANSEXUALES, editorial Tirant Lo Blanch,

Segunda Edicin, Milano, 1989, Pgina 12
241
ERGA OMNES
otros caracteres, tales como "el irresistible sentimiento de pertenencia al sexo

contrario rechazo del propio y deseo obsesivo de cambiar la morfologa sexual". 356
De otro lado, el tratadista espaol, JAVIER LOPEZ-GALIACHO PERONA refiere:
"Desde el punto de vista estrictamente jurdico, entiendo por transexualidad el
sndrome psicosexual sufrido por quien presenta una discordancia entre el sexo
que psicolgicamente siente como propio y el que anatmicamente y
registralmente le corresponde por sus rganos. Lo que le hace recurrir generalmente- a un tratamiento mdico - quirrgico para corregir aquella
discordancia, procurando posteriormente que su nueva realidad sexual
psicosomtica cobre carta de naturaleza en el Registro Civil, JESS DIEZ DEL
CORRAL, citado por DEL RIO GONZALES OSCAR es uno de los primeros que ha
tocado el tema de la transexualidad. La define como el deseo obsesivo de cambiar de
sexo como consecuencia de un sentimiento ntimo y autntico de pertenencia al sexo
opuesto y de un verdadero disgusto hacia sus rganos genitales. En los transexuales
se da un dramtico conflicto por la contradiccin entre su sexo aparente y el
profundo sentimiento por el gnero contrario. 357
Esta condicin se conoce como disforia de gnero provocando la infelicidad o
insatisfaccin con el gnero de uno mismo (HYDE, 1994). Ante esta situacin,
algunas personas optan por someterse a operaciones quirrgicas de cambio de
sexo.
La
ASOCIACION
PSIQUIATRICA
AMERICANA
incluy
el
trmino
transexualidad en el Libro "Diagnstico y; Manual Estadstico de la Asociacin

Psiquitrica Americana de Desrdenes Mentales (DSM III-1980), lo cual trajo
consigo la afirmacin oficial de que la transexualidad era un desorden mental. Este
hecho se produjo pocos aos despus de que la homosexualidad dejara de estar en
este manual (1973). Esta curiosa coincidencia se debe a que en un principio se
consideraba al transexual como un homosexual en grado mximo, y es que todava
no exista la categora o trmino transexualismo en el mundo de la medicina. Esta
definicin englobaba los siguientes puntos:
Sentido de malestar e inadecuacin sobre el sexo anatmico de uno.
356
Sentencia del Tribunal Supremo: 2 de Julio de 1987

LPEZ GALIACHO PERONA, Javier, LA PROBLEMTICA JURDICA DE LA TRANSEXUALIDAD, Editorial
McGrn Hill, Primera Edicin, Madrid, 1998, Pginas 200
357
242
ERGA OMNES
Deseo de deshacerse de los propios genitales y vivir como miembro del otro
sexo.
El malestar ha sido continuo durante al menos dos anos.
Ausencia de intersexo fsico o anormalidades genticas.
No sea debido a algn desorden mental coexistente, tal como esquizofrenia.
En el ao 1989 se revisa la definicin conceptuando el trmino Transexualismo
como el deseo de vivir y ser aceptado como miembro del sexo opuesto,
usualmente acompaado por un sentimiento de disconformidad o de no sentir
como propio el sexo anatmico que presenta, siendo necesario el tratamiento
hormonal y quirrgico para hacer el cuerpo lo ms conveniente posible al sexo
preferido".
Para poder abordar la transexualidad de la forma ms objetiva posible y sin dar
lugar a confusiones es necesario dar una definicin precisa del trmino, as como
diferenciada de otros con los que siempre se ha relacionado e incluso identificado,
pero que siendo igualmente importantes poseen diferentes caractersticas que han
de ser tenidas en cuenta (especialmente el travestismo y la homosexualidad). La
transexualidad puede ser definida como la condicin en que una persona con una
diferenciacin sexual somtica aparentemente normal tiene la conviccin de que l
o ella es en realidad un miembro del sexo opuesto.
La transexualidad, llamada tambin "Rebelda de Gnero" es la conviccin y estado
de nimo miserable producido por la presencia de un conflicto existencial e
ineludible entre el sexo biolgico natal y el gnero (Masculino o Femenino) al que
realmente se pertenece. Un transexual es una persona cuyas estructuras cerebrales
relacionadas al sexo y que definen su identidad genrica, son opuestas a las
caractersticas sexuales externas que su cuerpo presenta. En otras palabras, un
transexual tiene literal y fsicamente una mente colocada en el cuerpo del sexo
opuesto. La transexualidad ya es totalmente entendida a pesar que todava
abundan mitos y opiniones absurdas del tema.
243
ERGA OMNES
TEORAS SOBRE EL ORIGEN DE LA TRANSEXUALIDAD

Por dcadas la transexualidad fue considerada un desorden mental sin base
biolgica hasta que el Doctor HARRY BENJAMIN estudi y document
cuidadosamente cada caso hasta la publicacin de su libro "El fenmeno
transexual" que abri el camino al estudio profundo de esta singular condicin. La
ASOCIACION INTERNACIONAL HARRY BENJAMIN contina su trabajo hasta hoy,
estableciendo las bases del cuidado y tratamiento de los transexuales. Los ltimos
estudios sobre la formacin del encfalo en el embrin humano y el
funcionamiento del cerebro han arrojado luces sobre las causas de la
transexualidad; los tratamientos y las tcnicas quirrgicas mejoran cada da y la
sociedad lentamente acepta lo inevitable de la transexualidad, al punto que en el
futuro vivirn una vida mejor en un mundo que finalmente corregir
verdaderamente los errores de la naturaleza.
Las diferentes teoras que se presentan en torno a este tema, parten de analizar, si
la transexualidad es una enfermedad, una anormalidad, o una simple opcin,
alternativa o tendencia de vida. Muchos la califican como vicios o pecados. Otros
como una enfermedad psquica (la vertiente ms comn) o fsica. Dentro de este
grupo hay numerosas hiptesis. Se ha hablado de desrdenes glandulares, de
desequilibrio entre los hemisferios cerebrales, de la intervencin decisiva de un
cromosoma, etc. Una tercera lnea rechaza todas esas posiciones, descartando
tanto las imputaciones de vicios y pecados, como la idea de enfermedad,
prefiriendo ver a los no heterosexual es como personas normales, con
caractersticas diversas a las de otros humanos.
Aun cuando la Etiologa de la transexualidad hasta el momento se desconoce,
existen algunas teoras que postulan causas biolgicas o agentes externos
(psicosociales) relacionados con el ambiente familiar y social; a saber:
LA TEORA PSICOLGICA O PSICOAMBIENTAL, la cual considera su origen en la
influencia del ambiente familiar y social. 358
358
Evidentemente, la sociedad, la cultura y el momento histrico concreto tienen una parte de
244
ERGA OMNES
LA TEORA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, que en su

resolucin del 25 de marzo de 1982 seala: "Las investigaciones en curso dan a
pensar que la ingestin de ciertas sustancias en un estadio dado por el embarazo, o
en los primeros aos de vida, determinan el comportamiento sexual".
LA TEORA DE LA BIOGNESIS DE LA TRANSEXUALIDAD, la cual seala que el
cerebro experimenta una disfuncin sexual contrario a la dotacin cromosomtica
del feto.359
Las Teoras Psicolgicas, plantean que, en algn momento de la vida del transexual
(especialmente en los primeros aos) se produce un trauma, y por tanto cree que
la afloracin de este trauma se debera "curar" en algn momento. En cambio las
teoras biolgicas se basan en la existencia de diferencias somticas entre los
transexuales y los dems individuos. Esta ltima presta mucha atencin a los
baos de hormonas durante el desarrollo prenatal y su posterior influencia en el
desarrollo cerebral, y por tanto, en la identidad del individuo, y considera que el
tratamiento ms viable es la terapia hormonal y la intervencin quirrgica. El sexo
fsico de un feto se establece al aparejarse dos cromosomas, uno por parte de cada
progenitor, en el momento de la concepcin, XX para mujeres y XY para varones.
Sin embargo, no es hasta despus que se desarrollan las diferencias fsicas basadas
en el desarrollo del sexo cromosmico del feto. Esas diferencias son provocadas
por una infusin de hormonas. Al mismo tiempo, la identidad de gnero del feto,
correspondiente al "sexo del cerebro" 360empieza su desarrollo.
responsabilidad en la forma en que la transexualidad se socializa. Se ha sugerido que podra

haber cierta influencia de la educacin en algunos comportamientos de gnero o incluso en la
transexualidad, un nio criado como nia -y viceversa- no se integra nunca adecuadamente en la
sociedad corno el individuo que la familia ha decidido, y todas sus tendencias naturales se
manifestarn tarde o temprano. A este respecto, se conocen casos de castraciones accidentales
tempranas de nios que los padres han querido "remediar" haciendo como si hubiesen tenido
una nia, pero lgicamente no ha funcionado y aunque castrado el nio creci manifestando su
verdadera identidad de gnero y reclamando el cuerpo que era el suyo. Corno es lgico, y lejos de
estos casos extremos, la educacin y entorno social impuestos en funcin de los rganos
genitales llegan a ser tan poderosa en el individuo como para hacer casi "desaparecer" su
verdadera identidad de gnero. Sin embargo, debido a lo poco que sabemos sobre la
transexualidad y los condicionantes de la identidad de gnero, hoy por hoy resulta imposible
realizar un diagnstico precoz de la transexualidad aparte de que, en segn qu pases, puede
resultar imposible asesorar eficazmente a las familias con posibles casos de transexualidad en su
seno. Y no hablemos ya de los conflictos ticos que esto podra acarrear, en CAMBASANI, Olga,
La transexualidad como fenmeno humano, Editorial DI, 1993, Madrid, Pginas 5 y 6.
359
FLORES RAMMEZ, Victor Hugo, LA TRANSEXUALIDAD EN EL MBITO JURDICO, editorial Cometa,
Segunda Edicin, Barcelona, 1993, 145
360
El trmino "sexo del cerebro" es aquello que t sientes/ crees es tu instinto bsico. Es lo que ha
nacido contigo, "tu ser", es cmo alguien sabe, sin darle a ello un nombre, que es hombre o mujer.
245
ERGA OMNES
De acuerdo con esta teora ampliamente aceptada que intenta explicar el origen del
transexualismo, si el tiempo oportuno para ese "bao de hormonas" yerra, o si la
mezcla de hormonas resulta algo defectuosa, puede ocurrir un desajuste entre el
sexo mental y el fsico. As es porqu el transexualismo es frecuentemente descrito
como un defecto de nacimiento. Desgraciadamente para el transexual tratando de
ganar la aceptacin de los dems, este defecto de nacimiento no tiene efectos
visibles. El transexual parece ser un hombre o una mujer perfectamente normal
con caractersticas sexuales primarias y secundarias normales.
A diferencia de los distintos rasgos faciales caractersticos del sndrome de DOWN
o de la carencia de control muscular causada por la parlisis cerebral, el
transexualismo no puede ser detectado visualmente o por ningn otro medio 16.
Las investigaciones en curso revelaran que la aguda tendencia que aparece en las
criaturas de dos a cuatro aos deriva de las clulas cerebrales, ubicadas en el
hipotlamo y que se refieren a la relacin sexual. Dichas clulas de una placa
determinaran la aficin, conducta o comportamiento sexual. (Varias diferencias
anatmicas en relacin con el sexo y la orientacin sexual han sido observadas en
el hipotlamo humano).
Habra un hecho biolgico congnito, que madura con los aos, por lo que existira
en el transexual un proceso biolgico, adems del psicosocial. Prcticamente todas
las investigaciones coinciden en que la transexualidad no es una eleccin. Por
tanto, se nace transexual. Al margen de que nos" guste" o no la investigacin de los
factores biolgicos que pueden condicionar o no la manifestacin de la
transexualidad, debemos sealar al menos dos hechos naturales que han podido
comprobarse y que acaso podran tener relacin con la transexualidad. La BSTC
citada convencionalmente con las siglas en ingls, se trata de la Subdivisin Central
de la Cama Ncleo de la Estra Terminalis, nombre tcnico de un paquete de
neuronas localizado en el cerebro. Previo a que la Ctedra de Transexualidad de la
Universidad Libre de msterdam llevara a cabo sus investigaciones sobre ella, ya
La transexualidad parece radicar en una situacin de desorden debida a una disfuncin del sistema
endocrino, en el momento del desarrollo fetal. Esta condicin causa un defecto congnito en el hijo_
Este defecto slo puede ser corregido satisfactoriamente con terapia hormonal y ciruga genital.
Entre 1950 y 1980, esta era una ciruga experimental, desde finales de la dcada de 1980 hasta hoy
esta ciruga, la "Ciruga de Reasignacin Genital", es tan comn corno cualquier otra ciruga
246
ERGA OMNES
se saba que esta glndula era de tamao mucho mayor en los hombres que en las
mujeres.
La investigacin, basada en la diseccin de varias decenas de cerebros de personas
transexuales, revelaba que en todos los casos la BSTC era de tamao masculino en
los transexuales masculinos (MaH) y de tamao femenino en las transexuales
femeninas (HaM). Aunque slo se trata de una relacin estadstica, los
investigadores consideran as suficientemente probado que existe un centro de
identidad de gnero en el cerebro, que sera por tanto causa y origen de la
identidad de gnero en el individuo, que en el caso de las personas transexuales
sera la opuesta a la del sexo gentico. La identidad de gnero se desarrolla como
un resultado de la interaccin entre el cerebro que se est desarrollando y las
hormonas sexuales
La Hiptesis Embriolgica. Todava sin datos 100% fiables y completos, esta
hiptesis se basa en el estudio de la transicin gentica que se produce durante la
gestacin. Se ha podido comprobar que el embrin, el nasciturus en su primera
fase de la gestacin, es siempre genticamente femenino (es decir, de cariotipo XX),
mientras que el feto (segunda fase de la gestacin), poda ser de cariotipo XX
(mujer) o XY (hombre), fase en que se desarrollan los caracteres sexuales del
nascitunls. Entre las fases embrionaria y fetal, ha podido observarse una transicin
marcada por la presencia de una sustancia qumica que sera la causa de esa
diferenciacin sexual. En el caso que nos ocupa, la hiptesis que se propone es que,
suponiendo que esa sustancia qumica se produjese accidentalmente antes o
despus de tiempo, o en cantidades mayores o menores, la transicin gentica y
acaso otros caracteres sexuales no visibles pudieran verse parcialmente afectados.
Se ha sugerido, por tanto, que estas posibles alteraciones accidentales pudieran ser
origen de disforias del gnero, intersexualidad, transexualidad, etctera. Nada ha
podido confirmar ni precisar esta hiptesis, pero ah estn los datos. Por qu nos
sentimos hombres o mujeres? Porque as est escrito en los genes, asegura una
investigacin de la Universidad de California. Por extensin, el homo o
transexualidad poco o nada tendran de opcin y, obvio, menos de aberracin, slo
se tratara de una variacin en los cromosomas.
247
ERGA OMNES
La identidad sexual est conectada con los genes, lo que desdea el manido
concepto de que el homo, bi y/o transexualidad con una opcin, aseguraron un
grupo de investigadores de la Universidad de California (UCLA), Estados Unidos.
SEXO LEGAL O JURDICO
Los ordenamientos jurdicos en la mayora de los casos atribuyen el sexo a una
persona con fundamento en el sexo morfolgico, es decir, en la apreciacin de los
genitales del nio o nia que se hace al momento de su nacimiento, lo cual, en
muchos casos se toma inmodificable. Por esta razn, cuando u7na persona decide
cambiar su apariencia morfolgica hacia el otro sexo, el tema desde un punto de
vista jurdico suele ser complejo. En consecuencia, la indefinicin que puede
producirse a partir de sta premisa sexo legal = sexo fsico - hace que el tema de
la identidad sexual se convierta en un tema de desarrollo jurisprudencial. 361
Actualmente, el sexo es un estatus social que se otorga en el momento del
nacimiento, mediante la observacin de la apariencia genital. Tras lo cual se nos
asigna un sexo legal (hombre o mujer), y, por consiguiente pasamos a formar parte
de un gnero u otro (masculino o femenino). Es decir, segn el sexo biolgico se
nos impone el sexo social, presuponiendo el sexo psicolgico. Habitualmente todos
ellos coinciden, y entonces se adopta el rol sexual esperado. Pero, si el sexo
psquico no concuerda con los restantes, hablamos de una discordancia con el rol
presumiblemente esperado (sexo social) y se adopta una identidad sexual y una
identidad de gnero distinta. [la identidad sexual es la identificacin con un
determinado sexo (sentirse hombre o sentirse mujer, y la identidad de gnero es la
asuncin y manifestacin de lo que se siente, en base a unas normas sociales (rol)].
La sexualidad se divide en dos facetas de un mismo fenmeno sexo cuerpo y sexo
psiquis. De los no heterosexuales, el transexual es el nico que desea adaptar se
sexo cuerpo a su sexo psiquis (no a la inversa), asumiendo que debe priorizarse
ste ltimo. La idea base en materia de transexualidad es que lo inadecuado es el
cuerpo. El transexual normalmente plantea que su sexo psiquis no es acorde, con
361
PERAL FERNNDEZ, Lus, DERECHOS Y LIBERTADES, Editorial Universidad Carlos III, Primera Edicin,
Espaa, 2000, Pgina 397.
248
ERGA OMNES
su sexo cuerpo y pide, en consecuencia, autorizacin para que ste le sea

modificado.
La idea de cambio de sexo implica que el cuerpo pueda ser modificado para dejar
las caractersticas sexuales que posea y adoptar las del otro sexo. Podemos
agregar un elemento teleolgico o finalista: para adecuarse al sexo psiquis.
La ciruga del transexual no debe denominarse cambio de sexo ya que el cambio
existe previamente en el psiquismo del paciente, la ciruga corresponde a una
adaptacin de genitales externos al sexo psquico irrenunciable el paciente. 362
EL TRANSEXUAL COMO SUJETO DE DERECHO
El derecho, bien lo sabemos, tiene tres elementos que interactan dinmicamente.
El derecho surge, primariamente, en la vida humana a travs de la nter
subjetividad
de
las
conductas.
Estos
comportamientos
son
regulados
normativamente segn valores a fin de lograr la proteccin de la libertad de cada

ser humano y alcanzar la posibilidad de convivir pacficamente en sociedad. El
derecho protege al ser humano. Es el centro de su preocupacin. Es su objetivo, su
razn de ser. Para ello ha sido creado por el ser humano como un producto
cultural.
No se puede negar, por consiguiente, los derechos que tiene el transexual en
cuanto a su libertad, su identidad, su salud, la disposicin de su propio cuerpo.
Estos derechos naturales o intereses existenciales deben merecer proteccin
jurdica, a la luz de los principios constitucionales vigentes, en aquellos Estados
que no cuentan con una legislacin especial ni con precedentes jurisprudenciales.
En esta situacin corresponde a la jurisprudencia creativa reconocer los derechos
inherentes a la persona humana del transexual363. Los derechos humanos han sido
definidos como el derecho al respeto de la dignidad humana, en circunstancias de
tiempo y lugar determinado. Sobre esta base, los derechos humanos presentan
como una caracterstica atinente a los mismos su desarrollo progresivo, es decir su
evolucin constante, motorizada por cambios en las apreciaciones sociales y
362
dem. Pgina 103

FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, APUNTES SOBRE EL DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUA Actualidad
Jurdica Tomo 71, Editorial Gaceta Jurdica , Lima, 1999, pginas 19 y 20
363
249
ERGA OMNES
culturales, sobre determinadas conductas. En este sentido es de destacar, que ha

existido una profunda evolucin respecto de la consideracin social de la
transexualidad (entendindose por transexualidad al sentimiento profundo e
inquebrantable de pertenecer al sexo opuesto, de aquel que gentica, anatmica y
jurdicamente es el suyo). Dicha evolucin, se observa claramente en el cambio de
actitud de los jueces frente a los planteos vinculados a esta cuestin.
As frente a la ausencia de la ley positiva, jueces que originariamente rechazaban
lisa y llanamente la posibilidad siquiera de autorizar el cambio de realidad
registral, frente a una persona que quirrgicamente haba modificado sus atributos
sexuales externos de manera de adaptarlos a su realidad psicolgica, han variado
tal postura. Adelantada pues, nuestra opinin en el sentido de que debe darse una
respuesta con relacin a la persona transexual, quedan por establecer cules son
los lmites que en consideracin del estado actual de la evolucin de nuestra
sociedad, corresponden establecer a los efectos de la rectificacin sexual.
Reiterando pues en este punto, que coincidimos en el sentido de autorizar a los
jueces a producir los actos jurdicos necesarios tendientes a modificar la realidad
registral de los datos personales del transexual de manera de adecuarlos a la
exteriorizacin de su nueva sexualidad modificada quirrgicamente, toda vez que
ello implica una proteccin al derecho personalsimo de tener una adecuada
identidad, y un vallado frente a la discriminacin. 364
La existencia de una cantidad de derechos de la persona dentro de los
ordenamientos positivos significa como bien seala CARLOS FERNNDEZ
SESSAREGO, que cada uno de ellos protege determinado inters existencial. Los
derechos existenciales se hallan esencialmente vinculados y reconocen a la
persona humana como nico fundamento. Se debe a la creativa labor de la
jurisprudencia que el inters existencial referente a la identidad personal en
cuanto a proteccin social de la personalidad aparezca como una nueva y
autnoma situacin jurdica subjetiva. En ese sentido y siempre bajo la dinmica
de sugerir los derechos que como seres humanos poseemos.
364
http://www.poltica y actualidad.com
250
ERGA OMNES
DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL

CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO define a la Identidad Personal como el conjunto
de atributos y caractersticas psicosomticas que permiten individualizar a la
persona en la sociedad. El derecho a la identidad implica el ser ontolgicamente
considerado en la verdad y autenticidad de cada persona. Ello plantea el derecho a
que cada persona posea la nocin de quin es y como es. Implica el ser y
representar nuestro ser en el seno de la comunidad con la autenticidad, veracidad
y fidelidad. La identidad personal se manifiesta doctrinariamente en dos planos, a
saber:
Plano formal o de inscripcin registral:
Implica el derecho a la individualizacin de la persona a travs de signos
distintivos como el nombre o seudnimo. En puridad, el plano formal alude a la
identificacin por va registral. De conformidad con el profesor ADOLFO
PLINER, el nombre est constituido por el prenombre y apellido, ambos en
conjunto conforman el signo registral identificatorio de la persona.
Plano sustancial o de digitabilidad social:
Implica el respeto de los signos distintivos de la persona en el campo de las
creencias, valores, actitudes y comportamiento propios. En suma: expresa el
bagaje de sus caractersticas de proyeccin pblica. En este sentido, el ser
humano debe ser representado fidedignamente en su proyeccin comunitaria.
Su bagaje socio conciencial exteriorizado, es objeto de indudable tutela.
Es dable sealar que se produce un acto lesivo o a la identidad de la persona
cuando se generan acciones omisivas o desfigurativas de quin es y cmo es365.
Como se advierte la identidad, no obstante ser unitaria, reconoce dos vertientes.
Una esttica, inmodificable o con tendencia a no variar, y, otra dinmica. La
identidad esttica est dada por el genoma humano, los signos distintivos de la
persona, como su nombre, imagen, estado civil, edad, fecha de nacimiento, entre
otros (generales de ley).
365
GARCA TOMA, Vctor, LOS DERECHOS HUMANOS Y LA CONSTITUCIN, Editorial Grfica Horizontes,
Primera Edicin, Lima, 2001, Pginas 33 y 36
251
ERGA OMNES
La identidad dinmica, recientemente tratada por un sector de la doctrina y la

jurisprudencia comparadas, es la que se refiere, en cambio, al despliegue temporal
y fluido de la personalidad. Ella est constituida por los atributos y caractersticas
de cada persona, desde los ticos, religiosos y culturales hasta los ideolgicos,
polticos y profesionales. La identidad personal integra un bien especial y
fundamental, como es aquel de ser respetado por parte de los terceros su modo de
ser en la realidad social, o sea, de que el sujeto vea garantizada la libertad de
desarrollar integralmente la propia personalidad individual. Todos tenemos
derecho a un nombre propio (Art. 18 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Al denegarle a un individuo cuya identidad sexual fue modificada
mediante una intervencin quirrgica, conciliarla con su identidad personal,
mudando su nombre, implica la violacin del derecho constitucional a un nombre
propio, por cuanto el que lleva el individuo no se condice con su realidad personal
y carece de un elemento que representa la llave para el ejercicio de otros derechos
bsicos. En definitiva, dicha negacin implica la discriminacin.
Su tutela jurdica implica la obligacin de respetar la verdad personal. El bien a
proteger siempre es el de la identidad personal, el nombre es un instrumento de
dicha identidad. El derecho a la identidad personal tiene por objeto un bien que
constituye una cualidad, un modo de ser de la persona: el ser por los dems igual al
uno mismo. La apariencia conforme a la realidad de la personalidad individual es
un atributo personal. Los modos personales de ser comprenden inclusive el ser de
la persona en relacin a la sociedad en la cual vive. Es un derecho innato. El
nombre constituye un medio til para facilitar la identificacin personal.
El Derecho a la Identidad Personal es un derecho personalsimo autnomo de
raigambre constitucional366. Es una nocin amplia que incluye el derecho a que sea
respetada la verdad personal de cada cual, lo que es uno y que se proyecta durante
toda la vida en los comportamientos que explicitan la personalidad en el mundo
exterior. La identidad sexual de la persona integra el derecho a la identidad
personal. En consecuencia, la no adecuacin de la identidad personal a la sexual,
366
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER 1993. TTULO I, DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD, CAPTULO I:

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA, Artculo 2. Toda persona tiene derecho: Inc. 1|. A la vida,
a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
252
ERGA OMNES
luego de que tuvo lugar la ciruga de conversin de sexo, implica menoscabar este
derecho existencial, este bioderecho. La discordancia entre la identidad sexual y la
identidad personal de un sujeto, importa someterlo a una serie de conflictos que
dificultan el ejercicio de sus derechos y en definitiva constituye una violacin a su
intimidad.
Adems hay que tener en cuenta que un transexual que modifica su sexo fsico
para conciliarlo con su sexo psquico, luego est en juego su identidad, y su
definicin como persona, para lo cual es menester adecuar sus datos personales a
su apariencia. Lo contrario implica un acto de discriminacin, que atenta contra la
esencia misma de nuestro ordenamiento jurdico.
DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL
Uno de los problemas ms debatidos en lo que concierne a la identidad personal
est constituido por la identidad sexual. Esta representa un importante aspecto de
aquella en la medida que la sexualidad se halla presente en todas las
manifestaciones.
Actualmente existe una gran preocupacin de los Estados hacia estos grupos
minoritarios. Muestra
de ello,
es la
reciente propuesta adicional
de
ensanchamiento del artculo 11 de la Convencin Europea de Derechos Humanos

presentado por el Consejo de Europa en junio de 1999, donde seala la necesidad
de incluir la identidad genrica dentro de la lista de derechos humanos.
Entonces, si los derechos de la personalidad son el soporte jurdico donde se
afirma y refleja la dignidad de la persona y donde se tutelan las prerrogativas y
poderes que garantizan el desarrollo pleno de su personalidad, habr que admitir
el derecho a la identidad genrica. Por ello, el 17 de junio de 1995 en Houston,
Texas se adopt la Declaracin Internacional de Derechos Genricos (The
internacional Bill of Gender Right IGBT), donde seala los siguientes derechos:
Derecho a definir la identidad genrica
Derecho a la libre expresin de la identidad genrica
Derecho a la autonoma sobre el propio cuerpo
Derecho al cuidado mdico especializado y profesional
253
ERGA OMNES
Derecho a la orientacin sexual

Derecho a contraer matrimonio y uniones de hecho
Derecho a adoptar o concebir hijos
Derecho a las relaciones Paterno Filiales
Derecho a la custodia de hijos.
Tambin a juicio de abogados especializados en la materia, habra que considerar
los siguientes derechos: derecho a disfrutar del trabajo libre de vejaciones y
despidos injustificados y derecho a ser respetado y conocido con base en la nueva
identidad genrica.
Cabe sealar que en razn de la nueva identidad genrica el Estado tiene la
obligacin de reconocer el derecho que le asiste a la persona transexual el ver
modificado su nombre y su sexo en el acta de nacimiento y por ende el
reconocimiento pleno de la personalidad jurdica. Si embargo, antes de este
reconocimiento y las modificaciones respectivas en el acta de nacimiento, la
persona transexual, clnicamente diagnosticada, tiene que someterse a un cuerpo
mdico y psicolgico especializado que tenga a su cargo el proceso de la ciruga de
la reasignacin de sexo, deben ser regulados jurdicamente para evitar abusos, por
una parte de personas especializadas; y por otra, de personas no especializadas
que tengan por cometido comercializar la transexualidad.
Por ello, pases industrializados han contemplado una regulacin, sea legislativa,
judicial o administrativa, que tenga a bien proteger a las personas transexuales, as
como brindar seguridad jurdica a terceros. Tal es el caso de Suecia que exige,
previo tratamiento mdico, una autorizacin va administrativa del Ministerio de
Asuntos Sociales del Estado. O el caso de Dinamarca que contempla un previo
control administrativo del tratamiento por la Direccin de Asuntos Familiares del
Ministerio de Salud. Tambin existe un pas que contempla un control bajo licencia
judicial: Italia.
En cambio son varios los pases que optan por un tratamiento mdico libre: Reino
Unido, Turqua, Holanda, Estados Unidos, Mxico, Brasil, Marruecos, Canad.
254
ERGA OMNES
DERECHO A LA INTEGRIDAD PSICOSOMTICA

El ser humano no tiene derecho a disponer de su cuerpo salvo ciertos casos
sealados por la doctrina, la jurisprudencia o la ley. Consecuentemente, el sujeto
no puede automutilarse as como, de otro lado, los dems tiene el deber de
respetar dicha integridad psicosomtica. El derecho establece ciertas excepciones
en relacin con dicho principio general.
As, se puede disponer de las partes del cuerpo que se regeneran, como la sangre,
los vulos, el lquido seminal, los cabellos, la leche materna. Se puede, del mismo
modo, disponer, por razones humanitarias, de ciertos rganos dobles, como los
riones, para salvar o prolongar otras vidas humanas mediante un trasplante de
rganos. Finalmente, es vlido disponer de partes del cuerpo si su exigencia
corresponde a un estado de necesidad mdico quirrgico. A veces es indispensable,
como en el caso de una gangrena en un miembro inferior, el perder una pierna
antes que la propia vida.
De acuerdo a lo expresado, resulta jurdicamente vlido que el transexual, por una
exigencia que corresponde a un estado de necesidad de orden mdico, se someta a
una intervencin quirrgica de adecuacin sexual, nica va transitable para
disfrutar del derecho a la salud. De ah que en el caso de un autntico transexual,
dicha operacin no est prohibida por el ordenamiento jurdico en tanto se
sustenta en razones mdico - quirrgicas.
Es del caso advertir que la experiencia ha demostrado que en casos de
transexualismo, dada la dramtica situacin antes descrita, no es de aplicacin
ningn tipo de terapias. Todas ellas resultan intiles para satisfacer la exigencia
existencia! del transexual de adecuar sus genitales exteriores a los del sexo sentido
y vivido ni tampoco son vlidas para afirmar su sexo biolgico. De ah que la
intervencin quirrgica sea el nico medio viable para que el transexual disfrute de
salud.
Dentro del ordenamiento jurdico positivo del Per, la posibilidad de parte del
transexual de someterse a una intervencin quirrgica est contemplada y permitida
expresamente en el Artculo 6 del Cdigo Civil. En este numeral se prescribe que
255
ERGA OMNES
"los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una
disminucin permanente a la integridad fsica o cuando de alguna manera sean
contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres". Mas, a continuacin, dic/w
numeral establece que dichos actos de disposicin "son vlidos si su exigencia
corresponde a un estado de necesidad, de orden mdico o quirrgico o si estn
inspirados por motivos humanitarios".367
En el caso del transexual el disponer de sus genitales exteriores para su sustitucin
o transformacin en aquellos que son propios del sexo opuesto, es un acto vlido
en tanto su exigencia corresponde, como est dicho, a un estado de necesidad de
orden mdico quirrgico. Mdicamente, la adecuacin sexual est destinada a que
el transexual pueda gozar de salud, de bienestar general. Para el transexual dicha
intervencin quirrgica significa un acto liberatorio de un estado de depresin
profunda, de permanente tormento, de inestabilidad psquica, de angustia
existencial, de marginacin social. De ah que estemos frente a un acto
jurdicamente vlido, en tanto que su exigencia, como seala el citado numeral,
corresponde a un estado de necesidad de orden mdico quirrgico.
El objetivo final del transexual, luego de obtener la correspondiente autorizacin
judicial para sustituir quirrgicamente sus genitales exteriores por aquellos que
ms se aproximen a los del sexo sentido y vivido, es el lograr que en su partida de
nacimiento se reemplace sus o sus prenombres por aquellos que han escogido de
acuerdo a su nueva situacin, as como que el sexo que le ha sido asignado
aparezca tambin en el registro correspondiente.
La doctrina dominante afronta la situacin jurdica subjetiva atinente a la
integridad psicosomtica dentro de una nueva perspectiva. En sta se produce una
confrontacin entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la salud. En
principio, el sujeto puede disponer de su cuerpo dentro de ciertos precisos lmites
referidos a la conservacin de su salud y del respeto al orden pblico y las buenas
costumbres, es decir, sin dejar de tener en cuenta el inters social. Nos
encontramos con una situacin jurdica subjetiva en la que se equilibran, en
distinta medida segn el caso, el inters privado y el inters pblico.
367
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, DERECHO DE LAS PERSONAS, editorial Grijley, Tercera Edicin ,
Lima, 1988, Pginas 51-56
256
ERGA OMNES
Dentro de esta perspectiva, el Artculo 6 de nuestro Cdigo Civil regula el derecho

a la integridad psicosomtica al disponer, excepcional y negativamente, que "los
actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos, cuando ocasionan una
disminucin permanente de la integridad fsica o cuando de alguna manera sean
contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres".
No obstante lo preceptuado, el mencionado dispositivo prescribe que son vlidos
los actos de disposicin que supongan una disminucin permanente, si es que son
motivados por un estado de necesidad de orden mdico o quirrgico o si estn
inspirados por motivos humanitarios. Estos actos excepcionales tienen como claro
lmite el deber de conservar la propia salud, que es el correlato de un inters social
de que cada persona se encuentre en ptimas condiciones para contribuir al bien
comn. De ah que el Artculo 7 de nuestro Cdigo Civil seala que la cesin de
rganos o tejidos que no se regeneran no "debe perjudicar gravemente la salud o
reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante.
Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia comparada, encuentra en la situacin
jurdica subjetiva atinente a la integridad psicosomtica, un decisivo argumento que
oponer al denominado cambio de sexo. Se sostiene, por los autores que participan
de dicha corriente doctrinaria, que las intervenciones quirrgicas, dirigidas a
eliminar la disociacin entre lo somtico y lo psquico "terminan por complicar la
anormalidad del sujeto".
Para este sector de la doctrina tales operaciones slo logran atribuir al sujeto, de
modo "parcial y sustancialmente aparente", un sexo diverso al originario. De otra
parte, lo que se logra con dichas intervenciones es privarlo irreversiblemente de la
funcin endocrina y de capacidad procreativa, lo que significa una disminucin
grave y permanente de la integridad fsica.
Los opositores a las intervenciones quirrgicas destinadas a lo que consideran un
aparente cambio de sexo, estiman que sobre la base de la situacin jurdica
subjetiva relativa a la integridad psicosomtica no es lcito privar a la persona de
su funcin endocrina y de su consiguiente capacidad procreativa. Se trata de una
funcin fundamental destinada a conservar la especie humana, por lo que el
derecho subjetivo a disponer del propio cuerpo est limitado por este especfico
257
ERGA OMNES
inters social. De ah que cada sujeto, frente al inters de orden pblico antes
mencionado, tiene el deber de no realizar actos de disposicin de su propio cuerpo
en cuanto puedan significar la prdida permanente de una importante funcin del
ser humano
Este sector de la doctrina sustenta su posicin en los textos constitucionales y
civiles de diversos pases en los cuales se tutela la integridad psicosomtica. En el
Per, aparte de los dispositivos del Cdigo Civil antes referidos, el inciso 1 del
artculo
de
la
Constitucin
protege
la
integridad
psicosomtica,
comprendindose en ella, obviamente, la plena capacidad de la funcin

procreativa. De ah que, si se considerase el sexo como una "fatalidad biolgica",
sera jurdicamente impracticable el cambio de sexo.
Frente a este planteamiento, que coloca el acento en el aspecto biolgico o
somtico de la persona, se alza aquella posicin, en el sentido que el sexo no es slo
un fenmeno somtico sino que debe atenderse en este caso, de modo preferente,
la vertiente psquica del sujeto. Esta confrontacin hace que el problema no
encuentre una fcil, pacfica y acorde solucin. En el caso del cambio de sexo se
presenta un claro conflicto entre diversos derechos de la persona. Esta
circunstancia no es extraa en esta delicada y sensible rea de la disciplina
jurdica. El conflicto de derechos, en la especfica situacin relativa al cambio de
sexo, es ostensible.
De un lado la persona reclama, basndose en el fundamental derecho a la libertad
personal, el que se le permita acceder al libre desenvolvimiento de su
personalidad, dentro de los lmites del inters social y los principios ticos
dominantes en una comunidad dada. El sujeto exige tambin hacer efectivo su
derecho a la salud, a fin de alcanzar un estado de equilibrio emocional, de
tranquilidad psquica, que lo conducir a disfrutar de una sensacin de bienestar
integral.
Frente a los dos derechos antes mencionados, que sustentaran la posibilidad de
recurrir a intervenciones quirrgicas demoledoras reconstructivas, dirigidas a
obtener un cambio somtico para adecuar el cuerpo a una decidida tendencia
258
ERGA OMNES
psicolgica, se alza la situacin jurdica subjetiva relativa a la integridad

psicosomtica, dentro de los alcances que han sido precedentemente enunciados
La posicin que se adopte frente al conflicto de derechos antes referidos depende o
est condicionada por los supuestos que se utilicen como fundamentos para una
coherente argumentacin. Si se parte desde el punto de vista de considerar al sexo
como una realidad somtica inmutable, es lgico derivar de ello que cualquier
intervencin quirrgica tendiente a obtener como resultado un cambio de sexo es
del todo irrelevante. Dicha operacin, como se ha sealado, tiene efectos
meramente plsticos, que inciden en la apariencia exterior, pero que no producen
una autntica mutacin sexual. A travs de tales intervenciones, se sostiene, no se
logra el anhelado cambio de sexo originario. Por lo dems, y tal como se ha
sealado, se alega que dichas operaciones lesionan la integridad psicosomtica del
sujeto, en tanto lo privan de su capacidad procreativa.
Por el contrario, si el supuesto del cual se parte es aqul que considera que el sexo
se constituye, de modo preeminente, como un fenmeno psquico, que responde
por tanto a las inclinaciones, sentimientos, actitudes y costumbres de cada
persona, el cambio de sexo es una exigencia, un inters personal prevalente. Para
ello, encuentran como fundamento el derecho del sujeto al libre desarrollo de su
personalidad que la Constitucin y el Cdigo Civil garantizan. Si esto es as, la
intervencin quirrgica, que es una adecuacin de los rganos genitales a dicho
raigal sentimiento de la persona, no atenta ni lesiona la integridad psicosomtica.
En contraste, dicha intervencin quirrgica resulta psicolgicamente liberadora
para el sujeto. La persona obtiene, a travs de ella, una sensacin de bienestar, que
significa, en ltima instancia, adquirir un estado de equilibrio y una estabilidad
psicolgica. Ello supone, por tanto, disfrutar de una sensacin de bienestar
integral, lo que equivale a un genrico concepto de salud. Si nos colocamos dentro
de esta especfica ptica, la intervencin quirrgica destinada a lograr un cambio
de sexo, aunque ste no fuere radical desde un punto de vista biolgico, tendra
como resultado que el sujeto, sometido a dicha intervencin quirrgica,
demoledora y reconstructiva de los rganos genitales, adquiriese una "integridad
psicolgica" de la que no disfrutaba al no sentirse identificado con su sexo de
259
ERGA OMNES
origen. Dentro de esta visin, la "integridad psquica" responde y equivale a un

profundo convencimiento de pertenecer al gnero opuesto a aqul con que la
naturaleza originariamente lo sign.368
DERECHO A LA LIBERTAD Y SU PROYECCIN FENOMNICA
El transexual, que siente y vive desde su tierna infancia de conformidad con el sexo
opuesto al que cromosmicamente le atribuy la naturaleza, tiene el derecho de
proyectar su vida, libremente, en este sentido. Esta decisin constituye la esencia
de su libertad personal. El transexual requiere, para el libre y equilibrado
desarrollo de su personalidad, superar la disociacin que existencialmente le ha
tocado vivir. El transexual, en cuanto ser libre, tiene el derecho de proyectar su
vida de acuerdo a una incontrolable exigencia existencial que no es, ciertamente,
un capricho.
Por qu impedir que el transexual viva la vida que su sexo psicosocial le ha impuesto
desde nio y libremente ha proyectado? Por qu condenarlo a vivir prisionero de
una apariencia sexual que psicosocialmente no le corresponde?
El transexual, como cualquier otro ser humano, tiene el derecho a ejercer
fenomnicamente su libre decisin, a proyectar su vida de acuerdo al
condicionamiento que le impone su propia naturaleza, a realizar su vida
plenamente. Las declaraciones universales o regionales de derechos humanos, los
pactos y tratados internacionales, las Constituciones, reconocen, como no poda ser
de otra manera, el derecho a la libertad que posee todo ser humano simplemente
por ser tal. Es decir, el derecho a una decisin libre en el mbito de su subjetividad,
a proyectar su vida para que luego, objetivamente, esa decisin libre se pueda
ejercer, se pueda fenomenalizar, a fin que la persona desarrolle su autntica
personalidad dentro del marco del bien comn.
El debate jurdico en torno a la mutacin del sexo se centra en el asunto
concerniente a las relaciones que existen entre el derecho a la libertad personal, o
368
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, NUEVAS TENDENCIAS EN EL DERECHO DE LAS PERSONAS, Editorial

Grijley, Tercera Edicin, Lima, 1998, Pgina 172
260
ERGA OMNES
al libre desenvolvimiento de la personalidad como generalmente se le designa, y el

derecho a la identidad sexual. 369
Los propugnadores de la legalizacin del cambio de sexo, que deriva en un cambio
registral del prenombre, no albergan dudas en cuanto a que la decisin de quin
est "convencido" de pertenecer al gnero contrario dentro del cual naci, condice
con el derecho a desarrollar libremente la propia personalidad, siempre que no se
agravie el derecho de los dems. Se sostiene, por dichos autores, que el sexo no es
una fatalidad biolgica sino, fundamentalmente, una opcin existencial. En
consecuencia, el ser humano puede escoger vivir dentro del sexo que ms conviene
a su ntima vocacin existencial, a sus tendencias psicolgicas ms profundas.
Asimismo, los propulsores de la regulacin legal de la mutacin de sexo afirman
que un cambio de sexo, tratndose de un hombre o de una mujer, solteros, no
ofende a los dems ni causa problemas de orden social. Por el contrario, anotan,
que esta "adecuacin", en lo que se refiere a la identidad sexual, permite al ser
humano superar un estado de angustiosa indefinicin que s es perturbador,
contrario a la salud, entendida sta como un estado de bienestar general de la
persona.
El cambio de sexo sostiene, es una exigencia del sujeto a su plena identidad, a vivir su
propia "verdad personal" y a proyectarla socialmente. Si de acuerdo con los avances
de la ciencia, se deja atrs el principio de la "inmutabilidad" del sexo, debera
concluirse por admitir, dentro de un preciso marco legal, el que la persona, dentro del
ejercicio de su derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, opte por el sexo
que "siente" como propio, al cual est absolutamente "convencido" de pertenecer, el
que responde a sus inclinaciones psicolgicas, que se adecua con sus actitudes y
costumbres. 370
Dentro del principio de la libertad personal se encuadrara, segn dichos autores,
el derecho que cada persona tiene que se le reconozca socialmente y se le atribuya
una determinada identidad sexual, la misma que corresponde a su verdad
personal, a su particular" manera de ser". Al nivel de la dogmtica, se discute la
369
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, APUNTES SOBRE EL DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL Editorial

Grijley, Tercera Edicin, Lima, 1999, Pgina 117
370
dem. Pginas 120-121
261
ERGA OMNES
relacin que pudiera haber entre el "convencimiento" del sujeto de pertenecer a un

sexo opuesto al originario y la situacin jurdica subjetiva relativa a la libertad
personal. En otros trminos, el problema se plantea en el sentido de saber si la
decisin de cambiar
de sexo encuadra dentro del
derecho al
libre
desenvolvimiento de la personalidad o si, por el contrario, se opone al orden

pblico ya las buenas costumbres que le sirven de lmite social.
El inciso 1" del Artculo 2 de la Constitucin del Per y el Artculo 5 del Cdigo
Civil consagran la situacin jurdica subjetiva atinente a la libertad personal o,
como lo enuncia la Constitucin, al libre desarrollo de la personalidad. El
ordenamiento jurdico nacional tutela, de la forma ms amplia que pueda
imaginarse, el derecho de cada cual al desenvolvimiento de su personalidad dentro
de la comunidad, en concordancia con el inters social y dentro del orden pblico y
las buenas costumbres. Como ocurre con toda situacin jurdica subjetiva debe
contemplarse, tambin en este caso, el correspondiente derecho de los dems que,
correlativamente, constituye un deber para el propio facultado. Es decir, partimos
de la nueva perspectiva en que se suele comprender al derecho subjetivo, es decir,
como situacin jurdica subjetiva en la cual junto al propio derecho se halla
presente, en cierta y variable medida, el derecho de los dems.
En otras palabras, dentro de una visin que no admite derechos subjetivos
absolutos en tanto son contrarios a la naturaleza coexistencia! del ser humano. El
derecho a la libertad supone, la posibilidad de "todo ser humano a decidirse por un
proyecto de vida" dentro del bien comn, de realizarse plenamente como hombre",
En otros trminos, de poder hacer todo aquello que est jurdicamente permitido,
que no est expresamente prohibido, siempre que no atente contra el derecho
ajeno, el inters social y no signifique un abuso de derecho.
El hombre, en cuanto ser ontolgicamente libre, proyecta su vida, escoge opciones
de acuerdo a su ntima vocacin y a las posibilidades que le ofrece el mundo, tanto
interior como exterior. La Constitucin peruana se refiere a dicha situacin jurdica
subjetiva fundamental como el derecho que tiene el ser humano al libre
desenvolvimiento de su personalidad. Es dentro de este amplio marco referencial que
se inserta el supuesto derecho a la identidad en el plano de la sexualidad. Nos
262
ERGA OMNES
referimos a la posibilidad de vivir de acuerdo con el sexo que responde a las

profundas inclinaciones psicolgicas de la persona, a sus costumbres, hbitos,
reflejos, actitudes, estilo.
Es decir, el derecho a realizarse como persona dentro de aquel gnero, opuesto a
su sexo originario y registral, al cual el sujeto est "convencido" de pertenecer, que
siente hondamente, raigalmente. Los que sostienen la posibilidad de admitir la
"conversin del sexo", que supone un cambio en curso de la identidad dinmica y
uno futuro de la identidad esttica a travs de la modificacin del prenombre,
encuentran en la libertad personal el fundamento ltimo para proceder a la
adaptacin somtica de la persona de conformidad con sus aspiraciones
existenciales. 371
La decisin libre que subjetivamente adopta la persona se concreta o fenomenaliza
en un "proyecto de vida", Este proyecto cristaliza lo que para el ser humano
constituye su plena realizacin en cuanto persona. No obstante, como
consecuencia de un dao a la persona, este" proyecto de vida" puede frustrarse,
cumplirse slo parcialmente o menoscabarse en alguna medida. Es un dao
radical, de consecuencias incalculables, pues puede llegar a crear en la persona un
vaco existencial, es decir, la prdida del sentido que habra dado a su humano
transcurrir. En el proyecto de vida se juega el destino de una persona. Es un dao
que no est dirigido en ltima instancia a la envoltura psicosomtica sino que
lesiona al mismo ncleo existencial de la persona, a la proyeccin de su ontolgica
libertad. 372
Por lo sintticamente expuesto, podemos comprender la trascendencia que para la
persona tiene el "proyecto de vida", En l se juega su destino, se centran sus ms
caras aspiraciones, su ms ntima vocacin, De ah que un dao que atenta contra
el proyecto de vida, que lo frustre, lo retarde o lo menoscabe, incide en el hontanar
mismo del ser. Es, por ello, un dao radical raigal. A menudo es irreparable.
A raz de su frustracin, se puede originar un vaco existencial, difcil de suplir o
sustituir por otro proyecto de vida. Esta frustracin genera procesos de honda
371
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. DERECHO Y PERSONA, editorial Grijley, Dcima Edicin, Lima,
2007, Pgina 231
372
dem. Pgina 237
263
ERGA OMNES
depresin, de prdida del sentido de vida. Esta situacin, que cala en lo ms

profundo de la existencia, puede conducir a la evasin mediante la adiccin a las
drogas y, en casos lmites, hasta el suicidio.
II. CAMBIO DE SEXO Y SU RESPECTIVA MODIFICACIN REGISTRAL DEL
PRENOMBRE
CAMBIO DE SEXO: IMPLICANCIAS JURDICAS
Las profundas transformaciones que se advierten en nuestro tiempo en los
diversos campos del quehacer humano, y aquellas otras que no es difcil predecir,
nos permiten intuir que la humanidad ha ingresado a un perodo de crisis, cuya
duracin y alcances no es dable vaticinar. Esta intuicin se sustenta en la
comprobacin de los numerosos cambios que presenciamos, entre asombrados y
preocupados, tanto a nivel de los valores y las costumbres como en cuanto a la
estampida cientfica y tecnolgica en la que nos encontramos inmersos.
De otro lado, las transformaciones operadas a nivel de la vida humana social crean
la ineludible y simultnea exigencia de valorar las nuevas relaciones humanas
surgidas a partir de dichos cambios, a fin de formular las nuevas normas que
deben regularlas. No hacerlo, como ocurre ante ciertas inditas situaciones y en no
pocos pases con realidades tales como los trasplantes de rganos, la fecundacin
humana asistida o la adecuacin sexual y cambio de nombre en casos de
transexualismo es, a veces, un modo de evitar su legitimacin normativa.
Compete al derecho definir si, en el caso del cambio de sexo, nos encontramos
frente a un fenmeno social que, en principio, debera ser permitido o prohibido. Si
se optase por la primera alternativa debern precisar se las reglas de conducta que
armonicen el inters personal con el inters social, especialmente con los que
radican en el mbito de la familia. Es sta, sin duda, una problemtica compleja en
la que estn comprometidas diversas disciplinas de lo humano, como la tica, la
filosofa, la psicologa, la sociologa, la antropologa, el derecho, entre otras.
Tal como lo resume PASQUALE STANZIONE, al nivel del estado actual de las
investigaciones cientficas en la materia, existen- dos claros sntomas que denotan
la presencia de un transexual. El primero de ellos es el sentimiento, difuso y
264
ERGA OMNES
profundo, de pertenecer al sexo opuesto a aqul que, desde el nacimiento le asign

la naturaleza, y cuyas caractersticas biolgicas son evidentes y normales. El
segundo sntoma es el de poseer un invencible deseo de cambiar de sexo dentro de
las posibilidades de la ciencia y para los efectos de que se le reconozca
jurdicamente un "nuevo estado".
En lo que concierne al primero de tales sntomas, anteriormente enumerados, el
transexual siente realmente y est racionalmente convencido de ser "vctima de un
trgico error de la naturaleza que ha operado una fractura entre la sigue y la
realidad corporal". Este anormal dualismo se manifiesta desde la infancia y se
traduce a travs del comportamiento del nio o de la nia, de su aficin a los
juegos del sexo contrario al biolgico, mediante las amistades que frecuenta, en
relacin con sus ademanes, gestos, preferencias, modos de caminar y expresarse.
Sus reacciones son, en general, aquellas propias del sexo opuesto al registral. Con
el arribo de la pubertad y de la adolescencia el transexual adquiere mayor
conciencia de su anormalidad y el conflicto interior se agudiza. 373
El segundo de dichos conflictos se despliega en el mundo de la intersubjetividad y
est representado por el enfrentamiento del transexual con la curiosidad de los
terceros o por la abierta hostilidad proveniente del ambiente en el que
desenvuelve sus actividades. la actitud comunitaria, que frecuentemente es de
rechazo y de marginacin, suele afectar al transexual el que se encierra en s
mismo, se asla, se incomunica y hace uso de una vestimenta con la cual trata de
ocultar su indeseada realidad biolgica. La intervencin quirrgica suele ser, de
este modo, el nico recurso efectivo con que cuenta el "verdadero" transexual para
superar sus conflictos ticos, religiosos, sicolgicos y sociales. La aspiracin final
del transexual es el que se le reconozca jurdicamente en su nuevo estado en
cuanto a su gnero y lograr el consiguiente cambio de sexo y de prenombre en el
registro del estado civil.
La presencia cada vez ms visible del fenmeno del transexualismo, especialmente
en algunos pases que no es del caso enumerar, unido al actual desarrollo
cientfico, ha motivado que, por lo menos, a partir de la dcada de los cincuenta, la
373
PAREDES, Carina, TRANSEXUALIDAD, DERECHO Y BIOTICA editorial Caballero Bustamante, Primera

Edicin, Argentina, 2003, Pgina 129
265
ERGA OMNES
doctrina jurdica asuma, aunque limitadamente, esta particular problemtica

intersubjetiva a fin de proporcionarle un adecuado tratamiento en consideracin a
la realidad social y a los principios ticos vigentes, as como a los actuales
desarrollos de la ciencia. En contraste con esta actitud; y como es slito
correspondi a la jurisprudencia, ante el casi general vaco de disposiciones legales
sobre la materia, resolver algunos casos vinculados con la problemtica planteada.
LAS INTERVENCIONES QUIRRGICAS DE ADECUACIN DE SEXO
La confrontacin de opiniones mdico - cientficas en cuanto a los reales alcances
de cambio sexo, an no se han cerrado. Se discute, a nivel de la doctrina, si dicha
mutacin sexual, tal como se practica en los pases que legalmente la admiten,
representa ciertamente, en la dimensin biolgica, el cruzar definitiva e
irreversiblemente la frontera que separa un gnero de otro.
Las posiciones sobre el tema no son ni pacficas ni concordantes sino que, por el
contrario ellas estn enfrentadas. Existen autores que, al considerar que el sexo
trasciende los aspectos biolgico - somticos de la persona, sitan el problema en
un plano psicolgico, dentro del cual se privilegian las inclinaciones de un
determinado sujeto por el gnero opuesto a aqul que le pertenece por nacimiento.
Los autores que propugnan este planteamiento, que consiste en colocar la cuestin
en un nivel psicolgico, estiman que las fronteras entre masculinidad y feminidad
no son precisas. Otros autores, desde un punto de vista mdico - cientfico,
aseveran, por el contrario, que el denominado u cambio de sexo" constituye en la
prctica una intervencin quirrgica plstica de los genitales exteriores. Ella, en
consecuencia, slo est dirigida a modificar la u apariencia" sexual, sin que tal
operacin incida en el cambio de sexo originario. Para los autores que se ubican en
la posicin antes enunciada slo seran permisibles las intervenciones quirrgicas
destinadas, especficamente, a la afirmacin del sexo originario cuando en la
primera etapa de la vida existi una indefinicin sexual. Es decir, se tratara de una
operacin dirigida a cooperar con la naturaleza para la definicin del sexo
biolgico. Los propugnadores de esta tesis, frente a un caso de manifiesta
inclinacin psicolgica por el gnero opuesto, aconsejan utilizar terapias
266
ERGA OMNES
adecuadas a la superacin de este problema psicolgico, siempre dentro del

declarado propsito de contribuir a afianzar el sexo registral.
El denominado cambio de sexo es un tema que ha sido y sigue siendo objeto de
discusin. La pregunta sobre la posibilidad y alcances mdicos y jurdicos de dicha
mutacin merece el intento de formular una respuesta a nivel del actual desarrollo
de la investigacin cientfica. El cambio de sexo, en sentido amplio, es decir,
entendido como gnero, constituye un fenmeno histrico-social, por el cual
determinadas personas, que nacen con las caractersticas biolgicas que la ubican
normalmente dentro de un sexo, pretendan y logren la adecuacin quirrgica de
sus genitales exteriores al sexo que sienten como propio.
Nos hemos referido ampliamente al transexual que, no obstante pertenecer
biolgicamente y desde su nacimiento a un sexo, con el que aparece inscrito en el
registro del estado civil, siente y vive como si fuera del sexo opuesto. En el caso
propuesto, con la ayuda de la ciruga, el transexual consigue superar la disociacin
existente entre su configuracin biolgica, de un lado, y su perfil psico-social, del
otro. 374
De este modo se produce, en un sentido amplio y para los efectos de la realizacin
personal del transexual, el fenmeno que se designa latamente como el cambio de
sexo". Si nos colocamos en una posicin rigurosa debemos reconocer que, a pesar
de la inclinacin sicolgica manifestada por el sujeto y de su efectivo
comportamiento como el de una persona perteneciente al sexo opuesto al registral,
la intervencin quirrgica a la que se somete el transexual como un medio de
liberacin, comporta slo la adecuacin de los caracteres sexuales externos del
sujeto al sexo sentido y, por tal, deseado
En otros trminos, la operacin demoledora y reconstructiva del aparato genital
externo, tendiente a aproximar lo ms posible al sujeto al sexo esencialmente
vivido, no significa un cambio radical de su estructura biolgica. La intervencin
quirrgica no logra modificar la conformacin gentica y cromosmica del sujeto,
las que se mantienen inalterables despus de practicada la citada operacin.
374
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, DERECHO GENTICO, PRINCIPIOS GENERALES, Editorial Normas

Legales, Tercera Edicin, Per, 1995, Pgina 94
267
ERGA OMNES
En sntesis, y desde este estricto punto de vista, los resultados satisfactorios de la

citada intervencin quirrgica autorizaran a referirse tan slo a lo que podra
designarse como un simulacro en cuanto al cambio biolgico del sexo de la
persona, sin que ello represente, en esta dimensin, la real y total adquisicin de
un "nuevo" sexo. En todo caso, dicha operacin lograra el objetivo propuesto de
eliminar una disociacin que repercuta, de modo grave, en el nivel sic o-social del
sujeto.
La intervencin quirrgica que se opera en el transexual tiene como finalidad la de
privilegiar, si se admite la opcin del cambio de sexo, el factor sic o-social sobre el
biolgico. Su pretensin es, como se ha repetido, superar la disociacin existente
entre el sexo biolgico y el sexo psicolgico y social. La transformacin o cambio
sexual se produce, cuando se trata de un verdadero transexual, para adecuar su
apariencia genital exterior a la del sexo sentido y vivido en su cotidiana dimensin
coexistencial.
LA ADECUACIN DE SEXO: CAMBIO DE SEXO
Mediante la intervencin quirrgica, para el cambio de sexo, llamada demoledora
o reconstructiva, se amputa y extrae los rganos sexuales originarios, acoplndose
los del signo externo artificialmente, acompaado del tratamiento hormonal: y, no
obstante la perfeccin esttica de este tipo de intervenciones, la capacidad de
procreacin del paciente desaparece una vez efectuada. Si bien con la ciruga se
consigue superara la disociacin entre su configuracin biolgica y su perfil
psicosocial, esta comporta solo la adecuacin morfolgica de los caracteres
sexuales externos del sujeto al sexo sentido, deseado, sin que se cambie la
estructura biolgica, la conformacin gentica y cromosomtica del sujeto, las que
se mantienen inalterables despus de la operacin. 375
El Dr. Varga, citado por Fernndez Sessarego, seala que la ciruga demoledora
reconstructiva es radical y compleja. En el varn la operacin consiste en la
remocin de los testculos, la amputacin del pene y la formacin de una vagina
artificial valindose de partes del pene; a ello se agrega la disminucin de la
375
SEIJAS RENGIFO, Mara. Teora del Derecho Civil Editorial Palestra Editores, Tercer Edicin, Lima,
2001, Pgina 175
268
ERGA OMNES
manzana de Adn y el aumento del volumen de los senos a travs de implantes de

silicona.
En el caso de la mujer, se suprimen los ovarios y el tero, los senos se reducen en
tamao y se fabrica un pene artificial; esta operacin va acompaada de otros
recursos para imitar una especie de ereccin artificial.
Es pertinente sealar que la intervencin quirrgica no logra modificar la
conformacin gentica y cromosomtica de sujeto, las que se mantienen
inalterables despus de practicada la citada operacin; es por ello, que en realidad
no podramos hablar en sentido estricto de un cambio de sexo, ya que el cambio
existe previamente en el psiquismo del paciente y la ciruga corresponde a una
adaptacin de genitales externos al sexo psquico irrenunciable.
Debemos dejar establecido que la intervencin sealada anteriormente es
precedida por un tratamiento psiquitrico psicolgico de por lo menos un ao
antes de la intervencin, en donde se evala y se estudia en profundidad al
paciente para descartar otras afecciones psicofsicas que pueden invalidar dicha
intervencin.
Pasada la misma, requiere una etapa de transgenerismo, donde se le indicarn
hormonas (estrgenos o andrgenos) asociadas a la orientacin sobre las pautas
de socializacin en el nuevo rol. Ante cualquier titubeo o rechazo o resistencia al
asesoramiento y tratamiento psicolgico no debe plantearse la intervencin
quirrgica,
Ha sido comprobado cientficamente que el problema de los transexuales no se
resuelve ni con la psicoterapia (al menos en los adultos), ni con la terapia
hormonal. Por consiguiente: el cambio de sexo se justifica no como expresin de
libre y arbitraria eleccin de la persona interesada, o de quien hace sus veces, sino
como consecuencia de terapias y de intervenciones quirrgicas dirigidas a
secundar una natural tendencia o a evitar efectos negativos obre la salud (como
por ejemplo: graves neurosis) y sobre el comportamiento de la persona
Sin embargo, existen autores que sostienen que el sexo es definitivo e inmutable y
consideran que el transexualismo es una manifestacin patolgico de la
269
ERGA OMNES
sexualidad. Frente a esta afirmacin, cito un pasaje del dictamen de la Comisin

Europea de los Derechos Humanos en el caso Rees contra el REINO Unido: El
gobierno demandado no ha demostrado, a la luz de los conocimientos mdicos ms
recientes, que el seco psicolgico no se un elemento de importancia primordial
para la determinacin del estado de la persona. As partiendo de la premisas que
el transexualismo no es capricho del individuo, sino un problema humano que solo
tiene solucin con una intervencin quirrgica y que, en caso de desarmona, ms
importante es la vivencia de la sexualidad (valga a redundancia, el sexo que se vive
y se siente) que las limitaciones del cuerpo (o sea, el sexo entendido en un sentido
esttico) pasamos ahora al anlisis del fenmeno bajo el perfil jurdico, deteniendo,
en particular, la atencin sobre algunos significativos modelos legales y
jurisprudenciales diseados en esta materia.
MODIFICACIN REGISTRAL DEL PRENOMBRE Y DEL SEXO: CAMBIO DE
PRENOMBRE Y SEXO
El Derecho fue creado para proteger, en ltima instancia, la libertad personal, a fin
de que cada ser humano, dentro del bien comn, pueda realizarse en forma
integral, es decir, pueda cumplir con su singular "proyecto de vida". El Derecho
pretende a travs de su dimensin normativa eliminar, hasta donde ello sea
posible, los obstculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal
"proyecto de vida", es decir, de lo que la persona desea ser y hacer en su vida. 376
Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana, "Estos asuntos, relativos a
las ms ntimas y personales decisiones que una persona puede hacer en su vida,
decisiones centrales para la autonoma y dignidad personal, son esenciales para la
libertad []. En la esencia de la libertad se encuentra el derecho a definir el propio
concepto de la existencia, el significado del universo y el misterio de la vida
humana. La creencia sobre estos asuntos o la definicin de los atributos de la
personalidad no pueden ser formados bajo la compulsin del Estado".
Pero si no pueden ser formados bajo la compulsin del Estado, tampoco pueden
considerarse ilcitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su
376
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL , Editorial Astrea, Cuarata

Edicin, Lima, 1992, Pgina 101
270
ERGA OMNES
ejercicio se afecten bienes jurdicos. Forman parte de aquello que el derecho no

puede regular. De ah que cuando el Estado, a travs de uno de sus rganos,
sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con
homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia
de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o
al orden publico, se est asumiendo que la opcin y preferencia sexual de esa
persona resulta ilegitima por antijurdica. Es decir, se esta condenando una opcin
o una preferencia cuya eleccin solo le corresponde adoptar al individuo como ser
libre y racional".
MODIFICACIN REGISTRAL Y ORDEN PBLICO
Dentro de la esencial y compleja compenetracin existente entre los derechos de la
persona, en la medida que todos ellos se refieren a un solo y mismo ser, se debe
advertir la relacin que existe entre la identidad personal, en cuanto inters
prevalecientemente subjetivo, y la necesidad del preeminente inters pblico
representado por la exigencia de certeza en lo que concierne a la identificacin del
sujeto es as fcil apreciar cmo el derecho a la identidad personal se constituye
como una situacin jurdica subjetiva dentro de la cual deben contemplarse el
inters personal y aquel otro de orden publico y social.377
Es de inters social la identificacin esttica de las personas para poderlas ubicar e
individualizar dentro de la sociedad. Esta identificacin se materializa a travs de
las partidas que, relativas a cada sujeto, aparecen en el registro civil. Los datos que
as figuran deben corresponder a la verdad personal para satisfacer la exigencia
comunitaria de certidumbre en l que concierne a la identificacin del sujeto.
El inters pblico relativo a la exigencia de certeza en las relaciones
intersubjetivas, comprende otros aspectos que no pueden ser descuidados cuando
se indaga por soluciones jurdicas adecuadas al problema de la mutacin de sexo.
Existe una variada gama de consecuencias, en las que est en juego el inters
pblico, como son las que se refieren al matrimonio, al servicio militar, a las
377
LPEZ GALIACHO PERONA, Javier, LA PROBLEMTICA JURDICA DE LA TRANSEXUALIDAD, editorial

Mc Gran Hill, Primera Edicin, Madrid, 1998, Pgina 173
271
ERGA OMNES
sucesiones, a los casos de internamiento hospitalario o penitenciario, a las

relaciones de trabajo, entre otras situaciones que requieren certeza.
Existe, sin duda y como se ha explicado, un innegable e insoslayable inters del ser
humano en lo que atae a la afirmacin y reconocimiento social de su identidad
personal, de la cual constituye elemento integrante la identidad sexual. Es por ello,
que en el caso de la transexualidad, la modificacin de los datos registrales no slo
sera apropiada para no vulnerar el orden pblico, sino como un elemento esencial
del reconocimiento de la nueva situacin de quien ha realizado una intervencin
tendiente a reafirmar el sexo que siente propio.
POSICIN CONTRARIA AL CAMBIO DE SEXO Y NOMBRE REGISTRAL
Los adversarios del llamado cambio de sexo expresan que el derecho a la libertad
personal, como todas las dems situaciones jurdicas subjetivas supone en el
sujeto, frente al derecho de los dems, un correlativo deber a su cargo. Ello en
virtud de que no existen derechos subjetivos absolutos en tanto que siendo el
derecho una experiencia de intersubjetividad, todo derecho subjetivo se presenta
simultneamente como un derecho deber. En otras palabras la libertad personal,
esgrimida como fundamento del cambio se sexo y posterior cambio de nombre
registral, tiene muy claras limitaciones ya sea en el inters social, el orden pblico
como las buenas costumbres. 378
Existen autores que se oponen de manera tajante a una adecuacin de sexo
somtico al sexo psicolgico argumentando, en trminos generales, que desde la
ptica de la medida legal se trata de una involucin psicosexual del sujeto, la
misma que responde a una cuestin patolgica a una desviacin que a una
razn fisiolgica. Por ello, se sostiene, cualquier intervencin quirrgica que pueda
efectuarse, por ms perfecta que ella sea, no realiza jams un verdadero y propio
cambio de sexo. Debe admitirse, en consecuencia, que segn esta lnea argumental,
378
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO DE LAS PERSONAS, editorial
Grijley, Primera Edicin, Lima, 1990, Pgina 226
272
ERGA OMNES
el nico instrumento teraputico posible frente al caso de un transexual es una

eficaz profilaxis379que estabilice psicolgicamente el sexo originario.
Por otra parte, se sostiene por aquellos que niegan toda prevalencia al sexo
psicolgico, que resulta del todo irrelevante la intervencin quirrgica que pueda
operarse en el caso de un transexual, ya que ella est dirigida a lograr slo un
simulacro, una simple apariencia en cuanto a los rganos sexuales externos.
Se argumenta, por los opositores a una transformacin sexual, que son
precisamente razones de orden pblico las que limitan el cambio de sexo. Ellas se
refieren a la necesidad social de certeza en cuanto a la identidad personal, y esto
slo se obtiene si se gurda concordancia entre la realidad y el sexo, se asevera,
atenta contra la certeza que se requiere en lo que atae a la identificacin personal.
Asimismo esgrimen un argumento de carcter tico, en cuento sostienen que tal
mutacin no coincide con las buenas costumbres que deben regir la convivencia
humana.
Finalmente, en los pases en los que no se ha legalizado la adecuacin sexual a
travs de intervenciones quirrgicas, se suele sostener que ellas son atentatorias
en lo que concierne a la integridad fsica del sujeto, ya que causan en l una
disminucin permanente y grave.
DEBILIDAD DE LA ARGUMENTACIN CONTRARIA
En lo que concierne al primer argumento expuesto por los opositores a la admisin
legal del cambio de sexo y consecuente modificacin de prenombre, o sea de la
necesidad de la certeza jurdica, debe tenerse en cuenta que es del todo discutible,
ya que el procedimiento judicial que conduce al cambio de sexo en los pases que lo
han legalizado, tiene como finalidad ltima la adecuacin de la partida de
nacimiento al nuevo estado sexual adquirido por el sujeto como consecuencia de
una intervencin quirrgica que deriva de una adecuacin psicosomtica para el
379
Medicina profilctica, se conoce tambin como Medicina Preventiva. Est conformada por todas
aquellas acciones de salud que tienen como objetivo prevenir la aparicin de una enfermedad o estado
"anormal" en el organismo
273
ERGA OMNES
sujeto. Es decir, se obtiene precisamente la certidumbre que emana de los registros

del estado civil.380
En lo que atae al segundo argumento, es decir el referido a las buenas
costumbres, se observa que por tratarse de una valoracin tica, ella est librada, a
los criterios mayoritariamente imperantes en una sociedad dada. Existe en cada
comunidad y en cada poca una posicin tica compartida que corresponde a una
cierta concepcin del mundo.
Por otra parte lo que resulta atentatorio contra las buenas costumbres, contra lo
cual es natural y socialmente aceptable, es que el sujeto genticamente var acte
y se comporte como una mujer. Ello s pude devenir en un escndalo que la
comunidad rechaza. Lo sensato, lo honesto, sera que se permita a aquel varn
vivir de conformidad con el llamado profundo de su propio yo, ser autntico,
asumir plenamente su propia identidad personal no contribuyendo a su
frustracin existencial.
El ltimo argumento, referido a la integridad fsica, se rebate diciendo, que el
derecho a la integridad protegido por los ordenamientos jurdicos se refiere a la
integridad psicofsica, que la persona humana constituye una unidad inescindible
de ambos aspectos. De ah que la oposicin a efectuar intervenciones quirrgicas
de adecuacin de genitales exteriores resulta ser, precisamente, lacerante de la
integridad del sujeto.
POSICIN A FAVOR DEL CAMBIO DE SEXO Y NOMBRE REGISTRAL
Dentro de la jurisprudencia y doctrina han ido apareciendo tendencias que se
alejan de la inicial negativa al reconocimiento del derecho a la "identidad sexual"
del transexual, defendiendo abiertamente el derecho del transexual a rectificar
registralmente su sexo. Los argumentos de esta nueva tendencia los encontramos
en el discurso mdico-legal que vara su concepto de sexo y sobre todo vara la
forma de "diagnosticarlo", es decir, el componente del sexo que debe ser
seleccionado para realizar el registro del sexo legal.
380
dem. Pginas 224-225
274
ERGA OMNES
Se apoyan en argumentos de GOOREN381, sealando que los elementos

constitutivos del "sexo" (de los dos sexos) son por lo menos tres: el cromo
somtico, el genital y el psicolgico; y afirman que el sexo de los rganos sexuales
externos e incluso el cromosomtico slo tiene un carcter "presuntivo" en el
diagnstico del sexo. Es decir, esos dos elementos presuponen que el individuo
desarrollar un sexo psicolgico acorde con el que indican sus otros dos elementos
constitutivos del sexo, es en este sentido en que esos factores son pronosticadores,
pero como tales, como todo pronstico no es infalible con lo que el pronstico
puede fallar, como bien lo demuestra la existencia de intersexuales.
De todo ello se concluye en sede jurdica que el Derecho debe de prever mediante
disposiciones el cambio de la mencin registral de sexo para todos aquellos
individuos donde el pronstico ha fallado, en el sentido de que son individuos que
no han seguido la lnea pronosticada en la evolucin de su identidad sexual.
Bien nos encontramos con que la medicina est proponiendo a la justicia lo que se
conoce como la "Teora del Sexo Psicosocial". El fundamento bsico de esta teora
consiste en considerar la "subjetividad" del sexo como un dato del mismo rango
cientfico que los datos biolgicos. Qu deben entender los juristas de esta teora?
Pues sencillamente que si el sexo morfolgico no coincide con el psicolgico y
como consecuencial de ello, no coincide con el legalmente asignado, entonces
prevalece (debe prevalecer) el sexo psicolgico. La conclusin a la que llega esta
corriente doctrinal y jurisprudencial es que si el sexo no es inmutable desde que
queda inscrito en el Registro Civil, entonces, el Derecho debe reconocer que el
verdadero transexual, que se ha sometido a la ciruga transexual, tiene derecho a
que se produzca la rectificacin de sexo en el Registro Civil.
Bien estos son los argumentos a favor del reconocimiento del derecho a la
identidad sexual del transexual, pero la falta de legislacin es todava inexistente.
381
A Gooren se debe la existencia de la primera ctedra de transexualidad en la Univ Libre de

msterdam
275
ERGA OMNES
III. EL CAMBIO DE NOMBRE Y SEXO A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA

NACIONAL Y EXTRANJERA
EL ESTADO EN CUESTIN EN EL DERECHO CONTINENTAL EUROPEO
Con respecto a la transexualidad y los requerimientos de cambio de sexo y el
cambio de nombre, la legislacin y la jurisprudencia han tenido aparentemente un
desarrollo ms rpido y decidido que la doctrina. Ya desde la dcada de los aos
setenta del siglo anterior en Europa los Tribunales se pronunciaban sobre esta
nueva exigencia de la sociedad que buscaba respuestas del Derecho ante sus
exigencias existenciales. As tenemos por primera vez un reconocimiento de la
transexualidad en las sentencias del tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es
famoso el caso de Van Oosterwijc que trataba de una transexual mujer que buscaba
ser hombre. Daniel Juliette Laure Colette Van Oosterwijc, que deseaba llamarse
Daniel Julin Laurente, quien despus de varias intervenciones quirrgicas de
adecuacin de sus rganos externos (faloplasta) solicit una rectificacin de
nombre en el registro civil belga, la misma que le fue negada por las dos instancias
judiciales de su pas. Finalmente el caos llega a un organismo supra nacional la
Corte Europea de los Derechos del Hombre la que con fecha 06.11.80 no resuelve
su pretensin argumentando que la peticionante no ha agotado los recursos
internos de su pas.
Es interesante resaltar el Dictamen de la Comisin Europea de los Derechos
Humanos reconociendo como digno la tutela jurdica, el derecho a la identidad
sexual del transexual. Asimismo el Parlamento Europeo, mediante una declaracin
de fecha 12.09.89 Invita a los estados miembros a emanar disposiciones que
regulen el derecho de los transexuales al cambio de sexo bajo el aspecto
endocrinolgico, quirrgico plstico y esttico y los procedimientos respectivos,
cambio de nombre en el Registro Civil y a prohibir su discriminacin en un
Consejo de Europa mdicos y juristas con fecha 17.04.93 se pronunciaron de la
siguiente manera: El transexual tiene derecho () a que le sea concedida la
posibilidad de atribuirse registralmente el sexo que siente como propio, con todas
las consecuencias civiles, matrimonio comprendido.
276
ERGA OMNES
ALEMANIA: Un referente importante en materia de transexualidad, regulada en

una ley especial, es la Ley sobre el cambio de nombres y la determinacin de la
inherencia del sexo en casos especiales. Ley de transexuales. Para el cambio de
prenombres, lo que se denomina la pequea solucin (382) o Kleine losung, la
competencia la tienen los juzgados municipales y se excusa personalmente al
solicitante, quien debe ser una persona que sienta formar parte del sexo opuesto,
por lo que al menos tres aos antes a la formulacin de su demanda, debe haber
vivido y manifestado de acuerdo con este sentimiento, esto con el objeto de que el
peticionante no cambie de posicin nuevamente en el futuro. Esta ley exige que
para la decisin del cambio de prenombre el solicitante tenga 25 aos de edad,
aunque es menester indica que la Corte Constitucional alemana en el caso del
cambio de sexo registral resolvi la inconstitucionalidad de este requisito. Para
que esta pequea solucin se requiera la participacin de dos peritos y si se
deniega por el juez procede la querella inmediata. El solicitante no est obligado
a declarar el antiguo nombre, salvo casos de inters pblico. La ley alemana no
considera el cambio de sexo como un hecho irreversible si se trata de la
modificacin del prenombre. El dispositivo legal ofrece la posibilidad de cancelar
los efectos de la sentencia si se produce el hecho improbable de que el transexual
desease retornar a vivir dentro de la manera de ser de su sexo originario. La
sentencia de cambio de prenombre deviene en ineficaz si la persona a quien se
autoriz dicho cambio contrae matrimonio. La denominada gran solucin o gross
Lousung, significa no solo el cambio de prenombres sino el cambio de sexo
registral, y en este caso el interesado se ha sometido previamente a una
intervencin quirrgica de adecuacin de genitales externos y cumple para lograra
este estatus los mismos requisitos establecidos para la modificacin del
prenombre.
En primer trmino se exige que el transexual no sea casado. Un segundo requisito
es que el transexual que pretenda el cambio de sexo sea incapaz de procrear. Un
tercer
requisito es que el sujeto se someta, previamente a una intervencin
quirrgica de adecuacin de genitales externos al sexo vivido. La ley establece que

382
En virtud a que no implica una solucin definitiva y radical ya que solamente se varan los prenombres
y el sexo registral se mantiene, lo cual consideramos no resuelve el problema de manera completa ya
que existe aun una disociacin entre los prenombres y el sexo que figura en os documentos de identidad.
277
ERGA OMNES
una vez que la sentencia queda firme al accionante debe considerarse como
perteneciente al sexo contrario al biolgicamente originario lo que implica que
goce de los derechos y obligaciones de su nuevo sexo, salvo disposiciones diversas
de la ley. Asimismo seala esta norma que el cambio de sexo deja intacta la
relacin paterno filial en caso hayan hijos.
EL ESTADO EN CUESTIN EN ALGUNOS PASES AMERICANOS
ESTADOS UNIDOS: es el pas donde probablemente por vez primera se legisla en
materia de cambio de sexo. En este sentido se recuerda que en ILLINOIS, desde
fines de 1961, se permite al registrador transcribir la rectificacin de sexo
producida luego que el sujeto se somete a una intervencin quirrgica. Esta
inscripcin se efecta sobre la base de la correspondiente certificacin del hecho
formulada por el propio mdico que ha efectuado la operacin. Se trata, en
consecuencia, de un simple trmite de carcter administrativo el que facilita dicha
inscripcin. Similar reforma legislativa opera en ARIZONA desde 1967. En otros
Estados, tales como LOUISIANA y CALIFORNIA, existen tambin leyes permisivas
del cambio de sexo, aunque a diferencia de los casos anteriormente citados, este
hecho supone un previo trmite judicial en base a una intervencin quirrgica. En
el primer caso la ley data de 1968 y, en el segundo, se remonta al ao de 1977. En
el Estado de NEW YORK la rectificacin de sexo no requiere de una ley sino que se
practica en base a una especfica reglamentacin de 1971. En diversas provincias
canadienses, generalmente sobre la base de una previa legislacin se permite a
partir de 1973 y en mrito a un procedimiento administrativo, el cambio de sexo y
la consiguiente rectificacin del prenombre teniendo a la vista dos certificados
mdicos
EXPERIENCIA JURISPRUDENCIAL PERUANA
En el Per se han dado importantes pasos para juridizar el cambio de sexo, es a
travs de jurisprudencias tanto de los Juzgados de Paz Letrado como las dictadas
por el Tribunal Constitucional y que ser objeto de comentario.
278
ERGA OMNES
Uno de los primeros casos fue ya comentado por Espinoza Espinoza383 hace
exactamente diez aos en una desaparecida revista limea y comentado de manera
mas actualizada en su Tratado de Derecho de las personas ya citado. Es el caso de
un ciudadano peruano que se realiz una intervencin quirrgica en los Estados
Unidos con el objeto de adecuar sus rganos sexuales externos a los del sexo
femenino. Contrajo matrimonio con un ciudadano americano en 1969 adoptando el
nombre femenino el mismo que aparece en el certificado de naturalizacin de los
estados Unidos y en su pasaporte.
Es en 1988 que interpone una demanda ante el 19 Juzgado Civil para el cambio de
su nombre ms no del sexo registral. En este Juzgado obtiene una sentencia
favorable, sin embargo tanto la Corte Superior como la Corte Suprema niegan la
posibilidad de la rectificacin de nombre en virtud a que se considera que debi
iniciar el trmite de homologacin de sentencias extranjeras (Corte Superior) y
debi acreditar la operacin a la que se someti para adecuar sus genitales
externos (Corte Suprema). Ambas instancias reconocen la necesidad de resolver la
incertidumbre presentada y el derecho a la identidad del demandante, sin embargo
cuestiones formales como las indicadas no contribuyen a este propsito.
Concordamos con Espinoza en el sentido que la pretensin fue excesivamente
tmida al no pretender el cambio de sexo registral tambin. El segundo caso
peruano descrito por Espinoza es el de un joven de 25 aos que decidi someterse
a una intervencin quirrgica de adecuacin de genitales en octubre de 1993.
Mediante el proceso de conocimiento solicit ante el Juzgado Civil el cambio
registral de sus nombres y de su sexo, llegndose a rectificar su partida de
nacimiento inscrita en el registro de estado Civil de Lima.
La parte sustancial de esta sentencia es la siguiente: Existen razones totalmente
justificadas para proceder al cambio de nombre del demandante, que se ha
sometido a una operacin mdico quirrgica con el objeto de tener caracteres
sexuales femeninos, y la condicin de sexo masculino por femenino consignados en
la partida de nacimiento, pues es evidente que dentro del mbito de la sociedad,
ste se desarrolla como persona del sexo femenino, identificndose sin embargo
383
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, DERECHO DE LAS PERSONAS, editorial Astrea, Cuarta Edicin, Lima,
1992, Pgina 293
279
ERGA OMNES
con documentacin que corresponde a persona del sexo masculino, aplicndose

analgicamente lo dispuesto por el art. 29 c.c. Aparentemente esta sentencia
qued consentida por lo que no se pudo apreciar el razonamiento de las Cortes
superiores, lo cual hubiese sido muy ilustrativo. Otro caso comentado por el Dr.
Fernndez Sessarego es el que culmin con la sentencia de primera instancia del
22 Juzgado Civil de Lima de fecha 26 de febrero de 1987, la misma que qued
consentida al no ser recurrida por el Procurador del Ministerio de Justicia. Se trata
de un transexual soltero que se someti a una intervencin quirrgica de
caracteres sexuales en una Clnica de Lima, el 26 de junio de 1981.
El demandante llamado Moiss segn su partida de nacimiento demanda la
rectificacin, adicin y cambio de dicho prenombre por el de Natalie Gisella, y la
consecuente anotacin del hecho en el Registro de Estado Civil. El juez ampara la
demanda basndose en lo consignado en ese entonces en la Constitucin de 1979 y
reconocido en el acpite a) del inciso 20 del art. 2 de la Constitucin referido al
principio de libertad: Todo aquello que no est expresamente prohibido debe
considerarse como permitido. Asimismo considera que toda persona tiene derecho
al libre desenvolvimiento de su personalidad. Sin embargo, el juez, consideramos
en una resolucin ultra petita (solamente haba pedido cambio de nombre)
consider que luego del cambio de sexo era procedente la rectificacin del nombre
del demandante a fin de hacerlo acorde con el sexo obtenido, por lo que procedi a
ordenar al Consejo Provincial de Lima para que modificara el sexo del recurrente y
tambin rectificara su prenombre. Otras sentencias en el sistema judicial peruano
pueden apreciarse en la sentencia del 6 de septiembre de 1989 emitida por el
Quinto Juzgado Civil de Lima, y la sentencia del 30 de diciembre de 1998 emitida
por el 20 Juzgado Civil de Lima
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO 2006
La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano cuyo pleno
jurisdiccional se efectu el 20 de abril de 2006 referida al Habeas Corpus
planteado por KAREN MAUCA QUIROZ CABANILLAS contra el Jefe del Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) hace mencin a una serie de
aspectos de trascendencia jurdica que merecen ser analizados. Lgicamente en el
280
ERGA OMNES
presente artculo solamente vamos a abordar algunos aspectos desde la

perspectiva del derecho civil dejando en claro que el caso desborda esta materia
para ser observado desde diversas pticas no necesariamente jurdicas. El caso
materia de comentario puede sintetizarse de la siguiente manera:
Con fecha 09 de febrero de 2005, Karen Mauca Quiroz Cabanillas interpone
demanda de habeas corpus contra el Jefe de RENIEC por habrsele denegado por
este organismo durante 04 aos el otorgamiento de un duplicado de su DNI con los
nombres con los que haba planteado su demanda. Consideraba que se vulneraban
sus derechos constitucionales a la identidad, a la integridad psquica y fsica, al
libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal.
Para justificar su pretensin manifiesta que el ao 1989 interpuso una demanda
judicial sobre rectificacin de nombre que tuvo como resultado que el Poder
Judicial ordenara la rectificacin de nombre de Manuel Jess Quiroz Cabanillas a
Karen Mauca Quiroz Cabanillas, conforme est acreditado en el Acta de
Nacimiento emitida por el Jefe del Registro Civil del Distrito de Guadalupe,
Departamento de La Libertad. Es con dicha acta de nacimiento que
oportunamente se le entreg el DNI N 19327439 con los nombres de Karen
Mauca Quiroz Cabanillas, el mismo que se le extravi, y al tramitar su duplicado el
RENIEC se lo niega. Es este el motivo de su demanda. Debe indicarse, como seala
el TC en su anlisis del caso, que la parte demandante obtuvo dos inscripciones en
fechas diferentes ante el registro Electoral, bajo distintos prenombres (la primera,
el 4 de mayo de 1976, como Manuel Jess; y la segunda, el 26 de junio de 1989
como Karen Mauca), y que cuenta con un mandato judicial a su favor de
rectificacin nicamente de nombres, de fecha 22 de marzo de 1989, mediante el
que se modificaron los nombres consignados en su partida de nacimiento. Sin
embargo con fecha 24 de mayo de 2000, y en virtud de un proceso de depuracin
del padrn electoral, se cancel la segunda inscripcin y registro de la parte actora
en aplicacin del artculo 67, inciso 4) de la Ley N 14207- depuracin de las
inscripciones mltiples- a fin de evitar la multiplicidad de stas.
El Procurador Pblico del RENIEC se apersona al proceso y manifiesta que la parte
demandante ostenta una trayectoria pretensora de doble identidad sexual, como
281
ERGA OMNES
Manuel Jess Quiroz Cabanillas y como Karen Mauca Quiroz Cabanillas, haciendo
una pormenorizada explicacin sobre todas las inscripciones obtenidas por la
parte accionante.
Con fecha 14 de febrero de 2005 el Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima,
declara improcedente la demanda de habeas corpus por considerar que la parte
demandante no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha sealado lo
pormenores relacionados a su doble inscripcin en el RENIEC. Asimismo se
considera que las anomalas que se hayan cometido en el proceso regular deben
resolverse dentro del mismo y no en uno de naturaleza constitucional ya que no
habra vulneracin a la libertad individual.
En sus fundamentos el Tribunal Constitucional hace mencin a lo que este
denomina Los problemas colaterales alrededor del presente caso, los mismos
que los delimita al desarrollo del Principio de Dignidad, el Derecho a la Identidad y
el rol del Documento Nacional de Identidad. El Tribunal efecta un anlisis
pormenorizado de cada uno de estos aspectos a lo largo de su sentencia.
Ya en el anlisis del caso concreto el TC considera que, en concordancia con el
inciso 10) del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional, procede el hbeas
corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere el derecho a no ser privado
del documento nacional de identidad, en tanto conforma la libertad individual.
Considera el TC que el hecho de que el RENIEC rechace el trmite de la parte actora
consistente en la rectificacin de los datos contenidos en el Registro N 19203903
(primer y nico registro como Manuel Jess) despus de 4 aos, as como la
ausencia de una respuesta por escrito a dicho pedido es una situacin que vulnera
los derechos a la dignidad e identidad de la parte demandante, pues dicha
conducta administrativa (inactividad formal) resulta contraria al Texto
Constitucional. Asimismo el TC considera que si bien es cierto la RENIEC ha
actuado con arreglo a ley, en el sentido que conforme al inciso 4) del artculo 67 y
el artculo 77 de la Ley N 14207, est permitida la depuracin del registro
electoral por inscripciones mltiples, slo la primera inscripcin conservar su
validez, cancelndose todas las dems, sin embargo, la parte demandante cuanta
con una decisin judicial que ha permitido la modificacin de los nombres
282
ERGA OMNES
consignados en su partida de nacimiento no cuestionada en autos- segn consta

en la copia que corre a fojas 5, mandato que ha adquirido la calidad de cosa
juzgada y que se encuentra vigente; en consecuencia la inscripcin realizada el 24
de mayo de 1976 como Manuel Jess Quiroz Cabanillas est vigente, lo nico que
ha variado es el nombre a Karen Mauca, quedando inalterables los dems
elementos identitarios (sic) (sexo, fecha de nacimiento, etc) contenidos en la
inscripcin original.
Finalmente el TC declara fundada la demanda de habeas corpus y ordena al
RENIEC otorgar a la parte demandante el duplicado de su DNI con el nombre de
Karen Mauca Quiroz Cabanillas, pero manteniendo la intangibilidad de los dems
elementos identitarios (llmese edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en
la partida de nacimiento, atendiendo a lo expuesto en el fundamento N 35, supramandato judicial-, y sin perjuicio de lo establecido en el fundamento N 36, supra.
(Firmaron los Doctores Garca Toma, Gonzles Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Landa Arroyo).
No deja de llamar la atencin el voto singular del magistrado Vergara Gottelli quien
considera que el Juez que orden la rectificacin de nombre de Manuel Jess a
Karen Mauca en 1989 actu de manera irregular, rebasando sus atribuciones, y
que la sentencia que este emiti sobre rectificacin de nombre no constituye cosa
juzgada por derivar de un proceso no contencioso por lo que justifica el dejar de
lado la validez de la partida anormalmente modificada. Asimismo considera que
de acuerdo al Cdigo Procesal Civil solamente procede el cambio de nombre, como
en el presente caso, en un proceso de conocimiento. Finalmente, en concordancia
con sus argumentos, vota por que se declare infundada la demanda, tenindose por
vigente el primer DNI del demandante (Manuel Jess) debindole hacer entrega de
este documento ante su extravo.
CONCLUSIN
Los distintos y complejos efectos que se derivan de la transexualidad (pues se
lesiona su dignidad de ser humano en cuanto libre e idntico a s mismo. La
realidad socio jurdica en la que se halla inmerso le impide proyectar libremente
su vida de acuerdo con su personal decisin), unido a la necesidad de fijar los
283
ERGA OMNES
requisitos para acceder al cambio registral del nombre y sexo, as como proteger
los derechos de terceras personas, aconsejan siguiendo el criterio de gran parte de
la Doctrina, Jurisprudencia y Recomendaciones de algunos Organismos
internacional, la existencia de una Leyque regule los aspectos jurdicos de la
transexualidad.
El reconocimiento del cambio de nombre y de sexo en un transexual marca el inicio
del reconocimiento de los derechos de todos los ciudadanos y ciudadanas sin
discriminacin de ninguna ndole. Algunos autores sostienen que existen muchas
implicancias jurdicas provenientes del cambio de sexo y modificacin registral,
como lo es el inters social, las buenas costumbres y, especialmente con los que
radican en el mbito de la familia (la filiacin). Sin embargo sera sumamente
gravsimo contribuir al cercenamiento y menoscabo de los derechos de carcter
constitucional de los que frecuentemente el transexual es vctima (a la dignidad, a
la identidad personal, a la identidad sexual, al nombre, a la igualdad sin
discriminacin, a la seguridad social, a la privacidad, tambin a la salud integral y
al derecho a una adecuada calidad de vida). Contribuyendo de esta manera a que el
transexual se vea afectado por una verdadera muerte civil.
Los aportes de las leyes vigentes en la legislacin comparada parten de la
prevalencia del factor psicolgico y tienden, en consecuencia tienden, en
consecuencia, a facilitar, dentro de ciertos y muy precisos requisitos, la adecuacin
de rganos genitales exteriores del transexual al sexo psicolgico, de conformidad
con su ntima vivencia, con su manera de sentir la sexualidad y por ende la
rectificacin de su prenombre registral. La situacin jurdica de los transexuales no
est regulada en el Per, no existe una norma taxativa que prescriba a favor de
ellos, estamos en presencia de un autntico vaco jurdico que urge subsanar para
no seguir incurriendo en prcticas que resulten discriminatorias. Sin embargo de
presentarse un caso de esta ndole, los derechos de los transexuales son
amparables en dos preceptos del bloque de constitucionalidad, el primero de ellos
es el derecho a la identidad en general que se encuentra en el inciso 1 del artculo 2
de la Constitucin, referido al derecho a la identidad; y el segundo que proviene del
inciso 1 del artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional, referido al derecho a la
orientacin sexual.
284
ERGA OMNES
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20. http://www.poltica y actualidad.com
21. http://www.transexualegal.com
22. REVISTAS
23. DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA Publicacin N 100.
Director: GUTIERREZ CAMACHO, Walter, Enero 2007, La

transexualidad
en
la
SESSAREGO, Carlos.
286
Jurisprudencia,
FERNNDEZ
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287
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REVISTA DE DERECHO
CIVIL Y REGISTRAL
TERCERA EDICIN DEL

PREMIO INNOVACIN
SEMINARIO DE
DERECHO REGISTRAL
294
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de la Universidad Nacional Pedro Ruz
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