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GRACIELA E. CHRISTE*
I. DELIMITACIN CONCEPTUAL
El tema elegido para este trabajo requiere la consideracin exclusiva de las potestades de direccin y control en los contratos administrativos, por lo que quedarn
al margen de la exposicin las tcnicas de fomento y las dems prerrogativas que
competen a la Administracin conforme al ordenamiento jurdico en vistas al inters
pblico y que son tambin de indudable relevancia, como ocurre con el denominado
ius variandi o poder de modificacin; o las facultades de revocacin o rescisin del
contrato determinadas ya sea por la existencia de vicios que comportan la nulidad o
cuando se originen en razones de oportunidad mrito o conveniencia.
En condicin fronteriza se encuentra, en cambio, la atribucin estatal de provocar la resolucin como consecuencia de incumplimientos atribuibles al contratista,
de manera que la consecuencia resulta ser una modalidad sancionatoria, pasible de
ser catalogada dentro de la categora a la que hice mencin inicialmente, es decir,
entre los poderes de direccin y control. Igual apreciacin merece la prerrogativa de
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ejecucin directa por parte de la Administracin frente al contratista que no ha cumplido su prestacin dentro de plazos razonables1.
En cambio, considero que las facultades de interpretacin de los contratos asignadas a la Administracin Pblica y la tutela ejecutoria o privilegio de decisin ejecutoria
o simplemente la ejecutoriedad de sus decisiones con referencia a las relaciones contractuales deben entenderse como rasgos generales con incidencia en cada una de las
potestades antes reseadas que tien las diversas etapas del tractus contractual2.
Al referirse a la prerrogativa de direccin y control de la Administracin en los contratos administrativos, Cassagne incluye en su mbito al poder sancionatorio (Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo Perrot, 2005, 2 ed., p.121).
2
En relacin con esta ltima, Garca de Enterra destaca: [...] es en virtud de este formidable privilegio
que la Administracin puede decidir ejecutoriamente sobre: la perfeccin del contrato y su validez, la
interpretacin del contrato, la realizacin de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo,
forma),la calificacin de situaciones de incumplimiento, la imposicin de sanciones contractuales en ese
caso, la efectividad de stas, la prrroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extincin
del contrato, la recepcin y aceptacin de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garanta, la liquidacin del contrato, la apropiacin o devolucin
final de la fianza (Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Ramn T., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas Ediciones SL, 2001, 10 ed., p. 682).
3
Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo Perrot, 2005,
2 ed., p. 45, y su cita de Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1994, 4 edicin, p. 20 y sigs.
4
Comadira adscribe la gestin del bien comn al Estado en procura de la solidaridad como resultado
social (Comadira, Julio R., Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros Estudios, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 219).
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Frente a una posicin que remite la fuente de las prerrogativas a la funcin administrativa per se o a una potestad inherente11, nsita en todo contrato administrativo12 ,
se exhibe la que exige sustentar las respectivas facultades o poderes en las leyes o
normas habilitantes.
La cuestin adquiere una importancia especial cuando se vincula a la potestad
sancionatoria de la Administracin por cuanto quienes adhieren a una concepcin que
fundamenta la existencia de estas facultades en la virtualidad derivada del rgimen
exorbitante admiten que no requiere estar reconocida ni regulada en cada contrato sino
que deben reconocerse como poderes implcitos13 que ejercer discrecionalmente la
Administracin, adecundolas a la gravedad y a la ndole del incumplimiento contractual,14 contradiciendo el mandato constitucional que requiere el dictado de ley formal
para el ejercicio del poder de polica en cuanto lmites impuestos a los derechos y
garantas constitucionales.
La competencia como principio de la organizacin administrativa se define como
la aptitud legal para actuar15 o como el conjunto de atribuciones que poseen los rganos
administrativos conforme con las normas habilitantes. Sin ingresar en la raz poltica de
estas cuestiones, tiempo ha que no es dable pensar la actuacin de la Administracin
Pblica sin sustento en autorizaciones normativas, cuyo nivel depender de la clase de
efectos que se persigan o del objeto sobre el que recaiga y la naturaleza del acto.
El Rgimen de Contrataciones actualmente vigente, aplicable, adems, a los contratos de concesin y licencia de servicios pblicos y a la concesin de obra pblica
en virtud del Artculo 4 del RCE16, sujeta dichas facultades de la autoridad adminis11
Escola, Hctor J., Compendio de Derecho Administrativo, Vol. II, Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1984, p. 674. Sostiene este autor que la prerrogativa es exorbitante del derecho privado y [...] no
depende de que haya sido prevista expresamente en las convenciones que constituyen los contratos
administrativos, sino que existe, con toda plenitud aun en ausencia de clusulas de ese tipo, puesto que
reviste el carcter de virtual e implcita, y es mediante ella que la Administracin ejerce su capacidad
para actuar en este campo.
12
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires,Abeledo Perrot,
p. 29. Seala el autor: Esta potestad de la Administracin va nsita en todo contrato administrativo
propiamente dicho, al extremo de que la vigencia de tal potestad no requiere estipulacin expresa alguna: va sobreentendida.
13
Los autores suelen emplear indiscriminadamente los trminos inherentes o implcitos.
14
En tal sentido, se afirma: [...] La existencia en un contrato administrativo de clusulas que prevn
ciertas faltas y determinan las sanciones que le corresponde, no significa tampoco que la Administracin
no pueda sancionar otras faltas o aplicar a las faltas contempladas en el contrato otras sanciones diferentes de las que en l se hayan fijado, si a stas no se las considera adecuadas o no sirven al propsito de
asegurar el cumplimiento del contrato (Escola, H. J., op. cit., p. 680).
15
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, 6 ed.
actualizada, p. 235.
16
El Artculo 5 del Rgimen de Contrataciones del Estado excluye de su mbito el contrato de empleo
pblico, las compras por caja chica, los contratos celebrados con Estados extranjeros y los contratos de
crdito pblico.
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Bianchi, Alberto B., La regulacin econmica, T. I, Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma,
2001, pp. 248-249; Edenor S.A. c/ ENRE, 27-08-96 (Causa 663/94); EDESUR c/ ENRE,
02-04-96 (Causa 14.968/05).
18
Comadira, Julio, El servicio pblico como ttulo jurdico exorbitante, Buenos Aires, El Derecho,
Suplemento de Derecho Administrativo, 31-12-03, pp. 4-5.
19
Artculo 3 de Rgimen de Contrataciones de la Administracin Pblica Nacional aprobado por Decreto Nacional N 1.023/01 que estipula como uno de los principios generales en la gestin de las
contrataciones: a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratacin para cumplir con el inters pblico comprometido y el resultado esperado.
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nistrativa de los insumos necesarios para desarrollar sus actividades y efectuar las contrataciones destinadas a ese efecto como ocurre con el contrato de suministro, proveer
a las necesidades de infraestructura mediante las obras pblicas y las concesiones de
obras pblicas, as como dirigir la gestin en ciertos supuestos y controlar el cumplimiento de aquellas actividades que llevan a cabo los particulares mediante algunas
formas estipulatorias, como las concesiones o licencias de servicios pblicos.
Entre las atribuciones de la Administracin, que se manifiestan como prerrogativas, se halla la direccin de la ejecucin del contrato que tradicionalmente se expresa
por medio de las instrucciones, rdenes y sanciones20 y adquiere modalidades diferenciadas en las distintas clases de contratos21. Est incluida en el Artculo 12, inc. c
del RCE22. Se halla directamente asociada a la funcin o potestad de control, incluida en la misma disposicin del RCE que se exhibe a travs de actos de verificacin,
inspeccin y fiscalizacin23.
Autores como Cassagne y Garca de Enterra24 consideran que entre los medios
predispuestos por el ordenamiento jurdico para llevar a cabo estos poderes reviste
particular importancia la potestad sancionatoria, que en nuestro ordenamiento se halla mentada en el Artculo 12, inc.d del RCE25. Comparto este punto de vista por
20
Garca de Enterra seala que a la Administracin le interesa la buena ejecucin de la obra y el correcto
cumplimiento del servicio pblico, de all que el ordenamiento jurdico le otorgue la facultad de resolver
el contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y la autorice para poner en ejercicio sus
poderes de coercin e imponer sanciones (Garca de Enterra E., op. cit., p. 724).
21
En Espaa, la Ley de Contratos de la Administracin Pblica reconoce esas facultades; para el contrato
de gestin de servicios, en el Artculo 65: en todo caso la Administracin del Estado conservar los
poderes de polica necesarios para asegurar la buena marcha del servicio de que se trate; para el contrato
de obra pblica, en el Artculo 44: las obras se ejecutarn [...] conforme a las instrucciones que en interpretacin de ste diere al contratista el facultativo de la Administracin que sern de obligado cumplimiento para aqul siempre que lo sean por escrito; y para el contrato de suministro en el Artculo 92: [...] la
Administracin tiene la facultad de inspeccionar y de ser informada, cuando lo solicite, del proceso de
fabricacin o elaboracin del producto que haya de ser entregado como consecuencia del contrato,
pudiendo ordenar o realizar por s misma anlisis, ensayos y pruebas de los materiales a emplear y dictar
cuantas disposiciones estime oportunas para exl cumplimiento de lo convenido.
22
RCE, Artculo 12, inc. c. El poder de control, inspeccin y direccin de la respectiva contratacin.
23
En el Artculo 88 del Decreto N 436/00 se detallan pormenorizadamente los procedimientos para
practicar anlisis, ensayos, pericias y otras pruebas para verificar si los bienes o servicios provistos se
ajustan a lo requerido, distinguiendo entre productos perecederos y no perecederos, previendo en los
casos de incumplimiento de lo pactado adems del rechazo de los bienes la aplicacin de penalidades.
Tratndose de la adquisicin de bienes a manufacturar, el Artculo 89 del Decreto N 436/2000 dispone:
[...] los proveedores facilitarn al organismo contratante el libre acceso a sus locales de produccin,
debiendo proporcionarle los datos y antecedentes necesarios a fin de verificar si la fabricacin se ajusta
a las condiciones pactadas, sin perjuicio del examen a practicarse en la oportunidad de la recepcin.
24
Ver notas 1 y 20.
25
RCE, Artculo 12, inc. d. La facultad de imponer penalidades de las previstas en el presente Rgimen
a los oferentes y a los cocontratantes, cuando stos incumplieren sus obligaciones.
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Tawil, Guido S., A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores, en Cassagne, J. C. (director), Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor
Miguel Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 1357 y sigs., afirma que la direccin del servicio
pblico pertenece al Estado, pero critica la asignacin a los entes reguladores de funciones jurisdiccionales sujetas al control de la Administracin Central, al tiempo que estima que aquellos deben limitarse
a verificar y asegurar la calidad de los servicios comprometidos, resultando el Estado concedente quien
debe fijar las polticas pblicas.
29
Aguilar Valdz destaca una figura triangular: el concedente, el concesionario y el ente regulador, cits.
30
Ha sido definida como una forma de intervencin del Estado en el mercado y ms especficamente
una poltica pblica consistente en una restriccin o interferencia de las actividades de un sujeto regulado por un rgano o sujeto pblico regulador, que no desarrolla las actividades del regulado y que dicta
las reglas restrictivas, controlando su cumplimiento en forma continuada, Mitnik, Barry M., La economa poltica de la regulacin, Mxico, 1989, pp. 21-40, citado por Mata, Ismael en Una visin sesgada
de la regulacin, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica - Rap: 256:101.
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31
Bustamante, Jorge, Desregulacin. Entre el derecho y la economa, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1992, pp.12 y sigs., define la regulacin como un modo de intervencin del Estado en la economa, que
a partir de la reconocida insuficiencia del mercado para garantizar la justa distribucin del ingreso y la
adecuada asignacin de los recursos procura, precisamente, rectificar los fallos y errores de ste y lograr
la justicia y la eficiencia en los aspectos indicados, mediante la normal interferencia pblica en las
opciones abiertas a los operadores econmicos. Citado por Comadira, Julio R., en La experiencia regulatoria argentina, el Dial Express, Edit. Albrematica, diario del 01-01-2004.
32
La cuestin de transferir funciones legislativas mediante delegacin del Congreso a los entes reguladores ha merecido posiciones doctrinarias encontradas, cuya resea puede leerse en la obra de Bianchi,
Alberto, La regulacin econmica, citada en la nota 17, pp. 239-242.
33
Ley N 24.076, Artculo 52 a, y Ley N 24.065, Artculo 56 a.
34
Decreto N 999/92, Artculo 17, primera parte.
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35
Tawil, Guido S., A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores, en Cassagne, J. C. (director), Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor
Miguel Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 1357 y sigs.
36
As, Mata, Ismael, La competencia de los entes reguladores, en Jurisprudencia Argentina, 2006-I,
Suplemento Derecho Administrativo, Buenos Aires, 22-02-2006, p. 32
37
Jurisprudencia Argentina, 2006-I, Suplemento Derecho Administrativo, 22-02-06, p. 24.
38
Aguilar Valdz, Oscar, op. cit., p. 504.
659
Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, Fundacin de Derecho
Administrativo, 2000, 4 ed., VI-15.
40
Muoz, Guillermo, Los entes reguladores como instrumentos de control de los servicios pblicos,
en Actualidad en el Derecho Pblico, N14, p.74, en la que afirma la inconstitucionalidad sobreviviente
de los entes reguladores creados por decreto del Poder Ejecutivo.
41
Comadira, J. R., Derecho Administrativo, op. cit., p. 221.
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ejercicio de actividades materialmente legislativas45 que operan normativamente disponiendo obligaciones, prohibiciones o facultamientos46. Cuando las normas emanan
de los rganos administrativos, al igual que cuando se trata de la emisin de actos de
alcance particular, corresponde incluirlos en el mbito de la actividad administrativa
de polica.
La pretensin de terciar entre los agentes con intereses encontrados puede canalizarse tambin mediante polticas pblicas basadas en incentivos que en tal aspecto
reemplazan las clsicas rdenes e instrucciones.
En la doctrina se han analizado los medios empleados por la regulacin desde el
punto de vista jurdico47 a efectos de determinar si incluye otras tcnicas adems de
la directiva o potestativa, concluyendo que los elementos de esa ndole se encuentran en los componentes normativos, arbitrales y jurisdiccionales y de control y sancin, mientras que se advierte la presencia de otra tcnica en la aplicacin de incentivos que procuran conductas autnomas del regulado, vecinas al fomento.
En el campo de los servicios pblicos y de las actividades de inters general, los
poderes de direccin y control no residen solamente en los entes reguladores; de all
que corresponda distinguir las atribuciones asignadas a estas entidades48 de las que
quedan reservadas a la Administracin Pblica central por medio de otras dependencias, como ocurre con las Secretaras ministeriales: Secretara de Energa, Secretara
de Comunicaciones, Secretara de Recursos Hdricos, etc.49, a las que tambin se les
ha atribuido facultades reglamentarias y de fiscalizacin.
45
En tanto la actividad reguladora compete a los entes reguladores o a las agencias de esa naturaleza, no
se incluyen como componente del concepto los marcos regulatorios creados por ley o por decreto y que
los entes deben reglamentar o aplicar.
46
Se discute si la actividad regulatoria supone el ejercicio del poder de polica o de la actividad administrativa de polica. Ismael Mata sostiene que la funcin reguladora no es una especie del llamado Poder
de polica dirigida a los servicios pblicos, ya que pese al contorno impreciso del concepto, si se lo
entiende como la potestad de reglamentar los derechos individuales, incluida en la zona de reserva del legislador, nada tiene que ver con la funcin reguladora. Y si la actividad se sustenta en una norma del legislador,
slo se apunta a algunos componentes de la funcin, que en definitiva, no son otra cosa que atribuciones
connaturales a todas las funciones del Estado. Mata, Ismael, La competencia de los entes reguladores, en
Jurisprudencia Argentina, 2006-I, Buenos Aires, Suplemento Derecho Administrativo, 22-02-2006, p. 29.
47
Mata, Ismael, Una visin sesgada de la regulacin, en Revista Argentina del rgimen de la Administracin Pblica Rap: 256:104.
48
Mairal expresa que los poderes de direccin y control que ejercen los entes reguladores de conformidad con los marcos regulatorios no son atribuciones o poderes propios sino derivados de la competencia
que les reconocen dichos marcos. Mairal, Hctor, La ideologa del servicio pblico, en Revista de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1993:14.
49
La regulacin en materia de telecomunicaciones reposa sustancialmente en un rgano de la Administracin central como lo es la Secretara de Comunicaciones, relegando a la CNC entidad descentralizada a un carcter de autoridad de mero control. Asimismo, la regulacin de los conflictos de interco-
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Lo cierto es que, de acuerdo con la normativa vigente, los entes poseen facultades normativas, jurisdiccionales y de control50, tanto en relacin con la prestacin de
los servicios como respecto de las obligaciones de carcter convencional asumidas
por los prestadores51.
IV.3. Facultades de los entes reguladores
En este punto mencionar un plexo de facultades que los marcos regulatorios
otorgan a los entes, a efectos de encuadrar las funciones configuradoras de los poderes genricamente denominados de direccin y control52.
1. Los entes creados por ley pueden ejercer facultades legislativas, que estn
vedadas a los creados por reglamento autnomo, siempre y cuando las bases de la
delegacin hayan sido exhaustivamente enunciadas por la norma legislativa delegante53 y se resguarden, adems, de los lmites impuestos en el Artculo 76 de la Constitucin Nacional los reglamentos delegados, la prohibicin material que establece el
Artculo 99, inc. 3, para los reglamentos de necesidad y urgencia. La Ley N 25.148,
Artculo, 2 f, incluye entre las materias determinadas de administracin la legislacin en materia de servicios pblicos, en lo que compete al Congreso de la Nacin54 ,
nexin ha sido confiada, conjuntamente, a dicha secretara y a la de Defensa de la Competencia y del
Consumidor. Por su parte, en materia energtica, la Secretara de Energa inviste facultades reglamentarias, autorizatorias en materia de ingreso de agentes en el mercado y hasta jurisdiccionales (Aguilar
Valdz, Oscar, Apuntes sobre el control administrativo de los entes reguladores de los servicios pblicos, en Control de la Administracin Pblica Administrativo, Legislativo y Judicial. Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica Rap: 2003:491.
50
Aguilar Valdz, Oscar, op. cit., p. 480.
51
Lo que no obsta a que se distinga claramente entre ambos tipos de facultades y se proponga excluir de
la categora de acto administrativo regulatorio la actividad de fiscalizacin sobre las clusulas convencionales (Aguilar Valdz, O., op. cit., p. 460).
52
En este punto sigo en lneas generales el trabajo de Alberto Bianchi, op. cit. en nota 18, pp. 242-254,
aunque considero que las facultades para dictar reglamentos de ejecucin y autnomos no corresponden
a la competencia legislativa, sino al ejercicio de una actividad materialmente legislativa, pero que forma
parte de la funcin administrativa. Adems, comparto la posicin de quienes consideran que la facultad
otorgada por el Artculo 76 de la CN se sujeta a los lmites materiales previstos en el Artculo 99, inciso
3, de la CN, restringiendo las opciones en materia de delegacin legislativa.
53
El principio constitucional de legalidad slo puede quedar satisfecho en tanto la ley formal material
contenga todos los elementos esenciales para crear de manera cierta la obligacin, tal como exhaustivamente los enumera el doctor Cass, Jos O., Estudios de Derecho Constitucional Tributario, Homenaje
al doctor Juan Carlos Luqui, Depalma, 1994, p. 123.
54
Bianchi, si bien cuestiona el encuadre en la actividad administrativa de actos vinculados con la creacin de entes para los cuales la Constitucin le ha otorgado potestades exclusivas al Congreso como
ocurre con los bancos nacionales y con las universidades, admite que, frente a los claros trminos de la
Ley N 25.148, se ha recurrido a una solucin prctica frente al problema de la caducidad de la legislacin delegada. (Bianchi, A., op. cit. en nota 18, pp. 240-241.)
663
55
Comadira, Julio R., Reflexin sobre la regulacin de los servicios privatizados y los entes reguladores (con particular referencia al ENARGAS, ENRE, CNT y ETOSS), en Derecho Administrativo. Acto
Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros Estudios, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996,
cap. VIII, p. 241.
56
Ley N 24.076, Artculo 52 b, c y ; Ley N 24.065, Artculo 56 b y m.
57
Si bien corresponden al mbito de las llamadas actividades de inters general, surgen explcitamente
las intervenciones regulatorias de parte de la Administracin Central, como puede observarse en la
Resolucin Secretara de Energa N 496/06 por el que se aprueba el Reglamento de operaciones de
sustitucin de Energa, como medida necesaria para evitar que el sistema de gas natural alcance una
situacin de crisis de abastecimiento o genere este tipo de situaciones sobre otro servicio pblico.
58
Salomoni, Jorge L., Teora General de los Servicios Pblicos, Buenos Aires, Ad Hoc SRL, 2004, p. 411.
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defensa de los consumidores o, en lo que nos interesa, habilitar las facultades regulatorias de la Administracin Pblica, centralizada o autrquica, para llevar adelante
actos regulatorios59 destinados a la prevencin de conflictos y a arbitrar entre intereses contrapuestos de ciertos sujetos predeterminados60, con una clara finalidad de
inters pblico.
Estas intervenciones pueden dar lugar a la actividad materialmente
jurisdiccional61 de los entes reguladores constreida al propsito regulatorio del servicio pblico, con proscripcin de la aplicacin de normas del derecho privado tendiente a la obtencin de adjudicaciones reparatorias o indemnizatorias de los daos y
perjuicios ocasionados por los concesionarios o licenciatarios, como fue resuelto en
la causa ngel Estrada, 200562.
La CSJN reafirma pues el sesgo doctrinario que haba expuesto en Litoral Gas63,,
en cuanto sujeta el ejercicio de las potestades jurisdiccionales en funcin de los fines
de su creacin y con el alcance de la prestacin del servicio, en definitiva, bajo el
cariz del principio de especialidad.
Se desestim la competencia del ente regulador en el caso Aguas Argentinas
S.A. c/ ETOSS s/ Proceso de conocimiento, CNFCA, Sala IV, 08-02-00 para entender en un reclamo de ndole laboral entablado contra la concesionaria por los ex
empleados de Obras Sanitarias de la Nacin. Tampoco se acept la competencia del
ENARGAS para resolver si la distribuidora deba hacerse cargo de los costos emergentes de la remocin de un gasoducto ubicado en una autopista64.
Los marcos regulatorios del gas y de la electricidad otorgan competencia a los
entes para la resolucin con carcter previo y obligatorio de conflictos que se susciten con motivo de la actividad objeto de la prestacin. En un caso, la controversia se
plantea entre los sujetos de la ley y terceros interesados con motivo de la captacin,
el tratamiento, transporte y distribucin del gas conforme con el marco regulatorio
aprobado por la Ley N 24.076, y, en el caso de la electricidad, el litigio debe suscitarse entre los generadores, transportistas, distribuidores y grandes usuarios con motivo del suministro del servicio pblico de transporte y distribucin de electricidad.
59
Aguilar Valdz, Oscar, El acto administrativo regulatorio. Acto Administrativo y Reglamento. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Revista Argentina del Rgimen de la
Administracin Pblica Rap: 2002:433-472.
60
Prestadores, usuarios, generadores, distribuidores.
61
Para Tawil y Mata son actividades materialmente jurisdiccionales pero de naturaleza administrativa;
Bianchi admite el ejercicio de funciones jurisdiccionales por los entes creados por ley, aunque distingue
segn sean partes los usuarios o terceros interesados, en cuyo caso la jurisdiccin no puede ser obligatoria.
62
Corte Suprema, 05-04-2005, ngel Estrada y Cia. S.A. c/ Sec. de Energa y Puertos s/ resolucin 71/
1996, expte. 750-002119/96.
63
Fallos: 321:776 (1998).
64
Autopistas del Sol S.A. c/ ENARGAS Resol. 167/97, CNACAF, Sala I, 05-03-98.
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Con la salvedad de que es facultativo para todos los usuarios, as como para todo tipo
de terceros, someterse a la jurisdiccin previa y obligatoria del ente, segn lo establecido en el Artculo 72 del marco regulatorio de la electricidad.
El debate doctrinario acerca de la caracterizacin de dichas facultades y del rango de tribunal administrativo o no que los entes ostentan, excede notoriamente los
propsitos del presente trabajo. No obstante, y a efectos de tratar aunque someramente
los alcances de las facultades en materia de direccin y control que ejercen sobre los
contratos administrativos, resulta de inters destacar la lnea que en la materia ha marcado la CSNJ en los ltimos aos. En la causa Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS, 199865,
el Alto Tribunal afirm que las garantas formales de independencia y neutralidad previstas para la actuacin del ENARGAS en los Artculos 53, 54 y 55 de la
Ley N 24.076 sobre designacin y remocin de los directores del ente no alcanzan
para categorizarlo como tribunal administrativo y que su competencia debe ser ejercida con las limitaciones del Artculo 66 de la ley: [...] con motivo de los servicios
de captacin, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribucin y comercializacin del gas, o sea, con sujecin al principio de especialidad.
En la causa ngel Estrada, 2005, antes citada, la Corte fall en el sentido de
que el ENRE carece de facultades para resolver las controversias que se susciten con
motivo de reclamaciones de daos y perjuicios. En ambos casos se define una apreciacin del alcance de las facultades para resolver controversias a la que los marcos
denominan jurisdiccionales de carcter restringido y regida conforme el principio de
especialidad.
4. Facultades en ejercicio de funciones materialmente administrativas: 1) fiscalizacin del concesionario o licenciatario, 2) aprobacin de tarifas, 3) proteccin del
usuario, 4) aprobacin de planes y mejoras de expansin, 5) prevencin de conductas
monoplicas, 6) proteccin del medio ambiente, la propiedad y la seguridad pblica,
7) intervencin en cuestiones contractuales, 8) establecimiento de restricciones al
dominio, 9) actuacin en sede judicial, 10) percepcin de tasas.
La fiscalizacin del concesionario o licenciatario abarca:
a) El rgimen tarifario vigente.
b) Los planes de obra y mantenimiento aprobados.
c) Los planes de mejora y expansin aprobados y los planes de inversin, operacin y mantenimiento.
d) El mantenimiento de las instalaciones afectadas a las obras y servicios.
e) La vigencia de seguros y garantas y sus actualizaciones.
f) La homologacin de equipos y materiales de uso especfico en comunicaciones
g) El cumplimiento del requisito de seleccin competitiva de proveedores.
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VI. CONCLUSIN
Para delimitar entonces los alcances de los poderes de los que nos hemos ocupado anteriormente ser preciso acudir al marco de normas y principios de la Constitucin Nacional.
66
Comadira, Julio R., Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo.
Otros Estudios, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pp. 236-237. Tambin aceptan el criterio de la
especialidad Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, op. cit., p. 134; Bianchi, Alberto, La
Regulacin Econmica, T. I, Buenos Aires, Edit. baco de Rodolfo Depalma, 2001.
67
Cassagne, Juan Carlos, en Los nuevos entes regulatorios, en Revista de Derecho Administrativo,
ao 5, 1993, N 14, p. 489, seala que el principio de especialidad constituye la regla para la actuacin
de los entes y rganos administrativos, cuya transgresin acarrea la invalidez del acto.
68
As, Tawil seala, con relacin a los entes reguladores, que su potestad para obrar debe necesariamente
encontrar adecuada relacin con la finalidad perseguida por el legislador al otorgar al Ente el control en
la prestacin del servicio y al conceder al concesionario su prestacin efectiva. (Tawil, Guido S., op. cit.,
nota 42).
69
Corti, Horacio G, La guerra silenciosa, Buenos Aires, EUDEBA, 1998, explica la nocin de clusula
ideolgica.
667
70
Se complementan con otros textos jurdicos. Mata, Ismael, op. cit., p. 403, seala: en los marcos
regulatorios se incluye un plexo de objetivos de la regulacin, que no configuran una enumeracin
taxativa y suelen formularse sin jerarquizarlos entre s, tales como proteccin de los derechos de los
usuarios, el estmulo de las inversiones, la confiabilidad y eficiencia del servicio, el asegurar su regularidad, continuidad, igualdad y generalidad, la expansin del sistema de prestacin, la proteccin de la
salud pblica y el medio ambiente y en todos los casos, tarifas justas y razonables.
71
Aguilar Valdz, Oscar, op. cit., p. 456.
72
Coviello, Pedro J, Los principios generales del derecho en el Derecho Administrativo argentino, en
El Derecho Administrativo Argentino en Argentina. Situacin y Tendencias actuales (I), Documentacin Administrativa, 267-268, septiembre 2003-abril 2004, p. 115 y sigs.
668
GRACIELA E. CHRISTE
73
Muratorio, Jorge J., La situacin jurdica del usuario de los servicios pblicos, en El Derecho
Administrativo en Argentina: Situacin y tendencias actuales, Documentacin Administrativa, DA,
267-268, septiembre 2003-abril 2004, INAP, p. 419 y sigs., hace referencia a la jurisprudencia que ha
encuadrado en la relacin de consumo a la situacin del usuario en el contrato de concesin de obra
pblica. Recientemente, la Corte Suprema de la Nacin convalid el planteo antedicho en la causas
Ferreyra, Vctor D. y Ferreyra, Ramn c/ VICOV S.A. s/ Daos y perjuicios, Jurisprudencia Argentina, 2006-II, fasc. 6, p. 16, y Caja de Seguros S.A. c/ Caminos del Atlntico, ambas del 21-03-2006.
74
Causa Ferreyra citada en nota anterior.